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Urteilskopf
145 V 255
24. Estratto della sentenza della I Corte di diritto sociale nella causa INSAI e Comune di Bellinzona contro AXA Assicurazioni SA (ricorso in materia di diritto pubblico)
8C_453/2018 / 8C_455/2018 del 7 maggio 2019

regeste:
Regeste
Art. 75 UVG
;
Art. 98 UVV
; Wahl des Versicherers für das Personal öffentlich-rechtlicher Körperschaften.
Neu geschaffene Verwaltungs- und Betriebseinheiten müssen die Wahl des Versicherers nach
Art. 98 Abs. 2 UVV
spätestens einen Monat vor der Aufnahme der Tätigkeit treffen. Eine Unvereinbarkeit des UVV mit übergeordnetem Bundesrecht ist nicht erkennbar (E. 4-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 145 V 255 S. 256
A.
Il 26 marzo 2016 il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha decretato l'aggregazione dei Comuni di Bellinzona, Camorino, Claro, Giubiasco, Gnosca, Gudo, Moleno, Monte Carasso, Pianezzo, Preonzo, Sant'Antonino e Sementina in un nuovo Comune denominato Bellinzona a far tempo dalla costituzione del Municipio. Il 2 aprile 2017 ha avuto luogo la prima elezione del nuovo Municipio, il nuovo Regolamento comunale è entrato in vigore il 28 giugno 2018.
Il 5 ottobre 2017 il Municipio di Bellinzona ha indetto un pubblico concorso per l'aggiudicazione del contratto di assicurazione obbligatoria contro gli infortuni secondo la LAINF. Fra i criteri di idoneità specifici figurava il seguente punto: "I concorrenti devono rispettare le condizioni poste dalla Legge federale sulla sorveglianza degli assicuratori (LSA): a tale scopo deve essere allegata la dichiarazione ad esercitare rilasciata dall'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA)". Entro il termine perentorio del 10 novembre 2017 sono pervenute al Comune sei offerte. Il 17 novembre 2017 il Municipio di Bellinzona ha aggiudicato la commessa all'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI).
B.
Adito su ricorso dell'AXA Assicurazioni SA (di seguito: l'AXA), il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino con giudizio del 22 marzo 2018 ha annullato la decisione municipale e aggiudicato la commessa ad AXA.
C.
L'INSAI presenta un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale con cui chiede di annullare i dispositivi n. 1.2, 2 e 3 del giudizio impugnato (causa 8C_453/2018).
Il Comune di Bellinzona inoltra un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, in via subordinata un ricorso sussidiario in materia costituzionale, concludendo all'annullamento dei dispositivi n. 1.2 e 3 del giudizio cantonale e alla conferma della decisione municipale del 17 novembre 2017 (causa 8C_455/2018).
Entrambi i ricorrenti postulano la concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
BGE 145 V 255 S. 257
Mentre in entrambe le cause l'AXA chiede che il ricorso sia respinto, nella misura della sua ammissibilità, l'Ufficio federale della salute pubblica rinuncia a presentare osservazioni. I ricorrenti concludono per l'accoglimento del rispettivo ricorso parallelo. L'AXA ha persistito in replica nelle sue richieste.
D.
Con decreto del 4 giugno 2018 il Tribunale federale ha concesso l'effetto sospensivo al ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1
A norma dell'
art. 58 LAINF
l'assicurazione contro gli infortuni è gestita, secondo le categorie d'assicurati, dall'INSAI o da altri assicuratori autorizzati e dalla cassa suppletiva da loro amministrata. Sono assicurati d'obbligo presso l'INSAI i lavoratori delle aziende e amministrazioni elencate all'
art. 66 LAINF
. Le persone, la cui assicurazione esula dalla competenza dell'INSAI, devono a norma dell'
art. 68 cpv. 1 LAINF
essere assicurate contro gli infortuni da: imprese di assicurazione private sottoposte alla legge del 17 dicembre 2004 sulla sorveglianza degli assicuratori (LSA; lett. a), casse pubbliche d'assicurazione contro gli infortuni (lett. b) o da casse malati ai sensi della legge federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione malattie (lett. c). Gli assicuratori che intendono partecipare alla gestione dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni devono in applicazione dell'
art. 68 cpv. 2 LAINF
iscriversi in un registro tenuto dall'Ufficio federale della sanità pubblica. Questo registro è pubblico.
4.2
Il rapporto assicurativo con l'INSAI è fondato sulla legge per quanto concerne l'assicurazione obbligatoria (
art. 59 cpv. 1 LAINF
). Il rapporto assicurativo con gli altri assicuratori è fondato sul contratto tra il datore di lavoro, od i lavoratori indipendenti, e l'assicuratore oppure sull'appartenenza ad una cassa in virtù del rapporto di lavoro (
art. 59 cpv. 2 LAINF
).
4.3
Cantoni, Distretti, Circoli, Comuni ed altre corporazioni di diritto pubblico possono scegliere secondo l'
art. 75 cpv. 1 LAINF
entro un termine fissato dal Consiglio federale, per il loro personale non già assicurato all'INSAI in virtù dell'art. 66 lett. q LAINF, tra l'INSAI e un assicuratore ai sensi dell'
art. 68 LAINF
. In virtù dell'
art. 75 cpv. 2 LAINF
le amministrazioni e le aziende formanti un'entità unica sono assicurate presso lo stesso assicuratore.
4.4
Nuove entità uniche amministrative e aziendali, che tengono una contabilità propria per la prima volta, segnatamente a seguito di
BGE 145 V 255 S. 258
creazioni o ristrutturazioni di unità esistenti, devono scegliere l'assicuratore secondo l'
art. 98 cpv. 2 OAINF
(RS 832.202) al più tardi un mese prima di entrare in attività. Ai rappresentanti dei lavoratori va accordato un diritto di partecipazione alla scelta. Se l'entità non ha optato tempestivamente, i suoi dipendenti sono assicurati dall'INSAI. Le amministrazioni pubbliche esercitano a norma dell'
art. 98 cpv. 3 OAINF
il diritto di scelta presentando all'assicuratore designato una proposta scritta d'assicurazione indicante le entità da affiliare.
5.
5.1
Il Tribunale cantonale amministrativo ha aggiudicato all'AXA la commessa della copertura dell'assicurazione contro gli infortuni secondo la LAINF per quei dipendenti del nuovo Comune di Bellinzona che non sono già assicurati all'INSAI a norma dell'art. 66 lett. q LAINF. I ricorrenti rilevano innanzitutto che il nuovo Comune di Bellinzona non ha esercitato tempestivamente il proprio diritto di opzione secondo l'
art. 75 cpv. 1 LAINF
combinato con l'
art. 98 OAINF
, perciò i dipendenti toccati sarebbero assicurati per legge presso l'INSAI già a norma dell'art. 98 cpv. 2 terza frase OAINF.
5.2
L'aggregazione dei precedenti Comuni è stata decretata dal Gran Consiglio del Cantone Ticino con decreto legislativo del 21 marzo 2016. A norma dell'
art. 1 del
decreto è stato creato a tutti gli effetti un nuovo Comune denominato Bellinzona. La fusione non è stata svolta nel senso che i precedenti enti siano stati assorbiti dal vecchio Comune di Bellinzona. In tali circostanze, è pacifico quindi che il nuovo Comune disponeva secondo l'
art. 75 cpv. 1 LAINF
combinato con l'
art. 98 cpv. 2 OAINF
di un nuovo diritto di opzione per scegliere se l'INSAI o un assicuratore secondo l'
art. 68 cpv. 1 LAINF
avrebbe dovuto assumersi la copertura contro gli infortuni secondo la LAINF. Il nuovo Comune di Bellinzona quindi non è legato alla scelta operata dal precedente Comune di Bellinzona al momento dell'entrata in vigore della LAINF.
5.3
Secondo l'
art. 98 cpv. 2 OAINF
la scelta deve essere adottata al più tardi un mese prima di entrare in attività. Secondo l'
art. 1 del
decreto legislativo del 21 marzo 2016 l'aggregazione è stata resa effettiva al momento della costituzione del nuovo Municipio. A norma dell'art. 12 cpv. 1 della legge ticinese del 16 dicembre 2003 sulle aggregazioni e separazioni dei Comuni il nuovo Municipio entra immediatamente in carica dopo le elezioni. Le elezioni hanno avuto luogo il 2 aprile 2017. Il Municipio si è costituito nella settimana
BGE 145 V 255 S. 259
seguente dell'elezione. Bisogna concluderne che il nuovo Comune di Bellinzona è entrato pertanto in attività nel senso dell'
art. 98 cpv. 2 OAINF
già nel mese di aprile 2017. Il bando di concorso del 5 ottobre 2017 per i contratti di assicurazione contro gli infortuni come anche l'aggiudicazione del 17 novembre 2017 sono avvenuti in un momento in cui il termine dell'
art. 98 cpv. 2 OAINF
era da tempo spirato infruttuoso. Nulla muta alla circostanza che il nuovo regolamento organico comunale sia entrato in vigore il 28 giugno 2018. Contrariamente all'opinione dell'opponente non ha altresì alcuna pertinenza il fatto che secondo l'
art. 11 del
decreto legislativo del 21 marzo 2016 ai fini fiscali l'aggregazione avrebbe esplicato i suoi effetti a partire dal 1° gennaio successivo all'entrata in funzione del nuovo Comune, ossia il 1° gennaio 2018. Ad ogni modo, pur ipotizzando di fissare il momento determinante al 1° gennaio 2018, il termine dell'
art. 98 OAINF
non sarebbe stato rispettato, poiché il Municipio di Bellinzona (o comunque l'amministrazione comunale per delega) non avrebbe esercitato il diritto di scelta, presentando un mese prima della scadenza del termine all'opponente una proposta scritta d'assicurazione (cfr.
art. 98 cpv. 3 OAINF
).
6.
6.1
Secondo la lettera dell'
art. 98 OAINF
un nuovo Comune costituito tramite aggregazione deve presentare al più tardi entro un mese prima di entrare in attività all'assicuratore scelto una proposta scritta d'assicurazione che comprenda le nuove entità amministrative e aziendali. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale tali disposizioni di ordinanza sono conformi con la LAINF (
DTF 141 V 221
consid. 5 pag. 225 seg.). Anche la nuova versione redazionale della normativa in vigore dal 1° gennaio 2017 non ha cambiato niente ed è irrilevante ai fini del giudizio. Non si può però ignorare che l'
art. 98 OAINF
rende più difficile o di fatto quasi impedisce lo svolgimento di una corretta procedura di appalto pubblico. La conformità della disposizione di ordinanza con il diritto federale superiore sarebbe altresì problematica, se il nuovo Comune dovesse essere tenuto proprio per diritto federale ad attribuire il contratto di assicurazione contro gli infortuni secondo la LAINF dei dipendenti, facendo capo a una procedura di appalto pubblico. Tale aspetto deve essere esaminato di seguito.
6.2
A norma dell'art. 5 cpv. 1 prima frase della legge federale del 6 ottobre 1995 sul mercato interno (LMI; RS 943.02) i mercati pubblici
BGE 145 V 255 S. 260
dei Cantoni, dei Comuni e degli altri Enti preposti a compiti cantonali o comunali sono retti dal diritto cantonale o intercantonale. Tali Enti devono tenere conto degli obblighi internazionali della Confederazione (cfr.
art. 5 cpv. 2 LMI
). Il Cantone Ticino fa parte del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 15 marzo 2001 (CIAP). Il campo di applicazione di questo concordato va oltre gli obblighi internazionali, che la Svizzera ha sottoscritto. Benché le convenzioni internazionali si estendano solo alle opere edili, alle forniture e alle prestazioni di servizio definiti da tali trattati, il CIAP comprende tutti i tipi di commesse pubbliche (cfr. sentenza 2C_1014/2015 del 21 luglio 2016 consid. 2.2).
6.3
Giusta l'
art. 49 cpv. 1 Cost.
il diritto federale prevale su quello cantonale contrario. Questo vale anche per il diritto scaturente da concordati intercantonali, i quali per questo disposto costituzionale valgono come diritto cantonale (
DTF 143 V 451
consid. 9.3 pag. 460). Nella misura in cui ci fosse un conflitto tra l'
art. 98 OAINF
e il diritto cantonale o intercantonale, la disposizione di OAINF prevalerebbe. Una violazione del diritto superiore da parte dell'ordinanza può unicamente sussistere nel caso concreto, se tale disposizione va ad aggirare gli obblighi convenzionalmente sottoscritti dalla Svizzera, ma non nel caso di conflitto tra OAINF e CIAP.
6.4
Secondo l'art. I dell'Accordo del 15 aprile 1994 sugli appalti pubblici (AAP; RS 0.632.231.422) lo stesso si applica tra l'altro agli appalti conclusi tra le entità, come sono specificate nell'Appendice I, che sottostanno all'Accordo. In applicazione dell'art. 2 cifra 1 dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici (RS 0.172.052.68; di seguito: Accordo su alcuni aspetti) è stato inserito all'allegato 2 dell'Appendice I AAP nell'"Elenco degli enti" dopo il punto 2 un nuovo punto 3 ("Le autorità e gli organismi pubblici a livello di distretti e di comuni"). Il nuovo Comune di Bellinzona è tenuto quindi di principio per diritto federale a osservare le prescrizioni dell'AAP per le commesse di servizi.
6.5
6.5.1
Il concetto di "servizio" secondo l'AAP e l'Accordo su alcuni aspetti è definito in maniera più precisa nell'Appendice 4 dell'Allegato I all'AAP e nell'Allegato 6 dell'Accordo su alcuni aspetti. Entrambi gli allegati presentano una lista positiva di servizi che sono compresi dagli accordi. Le singole iscrizioni sono codificate
BGE 145 V 255 S. 261
secondo la Classification Centrale de Produits (CPC) stilata dall'ONU. La CPC è un sistema di categorie, che comprende sia beni sia servizi, che formano un tutt'uno esaustivo, escludendosi mutualmente (cfr. cifra 21 dell'Introduzione CPC). Se un oggetto non rientra in una categoria di beni, esso deve necessariamente rientrare in un'altra categoria della CPC, poiché tutto ciò che è suscettibile di dare luogo a una transazione è coperto dalla CPC (cfr. cifra 29 dell'Introduzione CPC).
6.5.2
In entrambe le liste positive sono elencati i servizi assicurativi ("services d'assurances"; CPC 812 e 814), ma non i servizi di sicurezza sociale obbligatoria ("services de sécurité sociale obligatoire"; CPC 913; cfr. anche ROLF KUHN, Der Einfluss des Vergaberechts auf den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung, Jusletter 12 giugno 2017 n. 27). Sottoclassificazione ("sous-classe") della CPC 812 è la CPC 81291 di servizi di assicurazione contro gli infortuni e assicurazione malattia ("services d'assurance-accident et d'assurance-maladie"). Per contro, le sottoclassificazioni prestazioni di malattia, di maternità o d'invalidità temporanea (CPC 9131; "prestations de maladie, de maternité ou d'invalidité temporaire") e regimi di pensioni dei funzionari, prestazioni di vecchiaia, prestazioni di invalidità e prestazioni di reversibilità, salvo in quanto attengano ai funzionari (CPC 9132; "régimes de pension des fonctionnaires; allocation de vieillesse, prestation d'invalidité et prestation de réversion, sauf en ce qui concerne les fonctionnaires") sono attribuite alla classificazione CPC 913.
6.5.3
L'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è un ramo del sistema di sicurezza sociale obbligatoria in Svizzera (cfr. anche FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 3
a
ed. 2016, pag. 903 n. 20); conseguentemente trova applicazione nelle relazioni europee anche una disposizione di coordinamento della sicurezza sociale (cfr.
art. 115a LAINF
). Questo vale anche, quando la polizza assicurativa è tenuta da un assicuratore secondo l'
art. 68 LAINF
: la competenza dell'assicuratore secondo l'
art. 68 LAINF
si costituisce con la sottoscrizione di un contratto di diritto amministrativo (sentenza 8C_809/2011 del 12 dicembre 2012 consid. 5.2). L'assicuratore scelto dall'Ente pubblico è peraltro autorizzato di agire nei confronti delle persone assicurate mediante lo strumento della decisione formale e pertanto con un atto di imperio. Per prassi invalsa un assicuratore secondo l'
art. 68 LAINF
è considerato un'autorità nel senso dell'art. 1 cpv. 1 lett. e PA
BGE 145 V 255 S. 262
(cfr.
DTF 135 I 169
consid. 4.2 pag. 171 seg.). Coerentemente accanto all'INSAI non ogni assicuratore privato è autorizzato ad offrire ai Comuni tali contratti, ma soltanto coloro che sono iscritti al registro degli assicuratori autorizzati a esercitare l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni (cfr.
art. 68 cpv. 2 LAINF
e
art. 90 OAINF
). Quindi i servizi offerti sia dall'INSAI sia dagli assicuratori secondo l'
art. 68 LAINF
devono essere classificati nel gruppo 913 CPC. Una classificazione contemporanea nel gruppo 812 CPC è esclusa (cfr. consid. 6.5.1). A tal proposito è irrilevante il fatto che le assicurazioni contro gli infortuni non obbligatorie e private siano inserite nella sottoclasse 81291 CPC (e conseguentemente nel gruppo 812). La scelta dell'assicuratore obbligatorio contro gli infortuni non cade quindi nel campo di applicazione dei trattati internazionali (cfr. anche MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 1079; DENIS ESSEIVA, Les marchés publics d'assurance, in Le droit en mouvement, Numéro spécial, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2002 pag. 251 segg., pag. 253 seg.). Non esiste pertanto alcun obbligo prescritto dal diritto federale per i Comuni, di dover indire una commessa pubblica prima di decidere a chi attribuire il mandato fra gli assicuratori autorizzati.
6.6
Nella misura in cui l'
art. 98 OAINF
rende difficoltoso o di fatto impedisce lo svolgimento di una corretta procedura di commessa pubblica, al Tribunale federale non rimane alcun margine di intervento; non è infatti ravvisabile nessuna incompatibilità tra l'OAINF e il diritto federale superiore. Questo non cambia niente al fatto che i Comuni secondo il diritto cantonale o le normative proprie possano indire un appalto pubblico, fintanto che possano rispettare nel caso concreto le prescrizioni dell'
art. 98 OAINF
(cfr. per analogia sentenza 2P.97/2005 del 28 giugno 2006; per il resto sull'applicabilità del diritto delle commesse pubbliche a contratti misti, ove si ha per oggetto non solo le assicurazioni sociali obbligatorie, ma anche facoltative e/o coperture private: DENIS ESSEIVA, loc. cit.). Nella misura in cui potesse essere auspicabile facilitare i Comuni nello svolgimento della procedura di commessa pubblica (cfr. MARTIN BEYELER, loc. cit.), spetterebbe al Consiglio federale adeguare se del caso l'
art. 98 OAINF
.
7.
Posto che l'
art. 98 OAINF
non collide con il diritto federale superiore e che il termine previsto nella normativa è spirato, senza che il Comune di Bellinzona abbia esercitato validamente l'opzione per
BGE 145 V 255 S. 263
un altro assicuratore contro gli infortuni, i dipendenti comunali sono assicurati per legge all'INSAI. A ciò nulla muta che nel momento in cui il termine era già spirato da tempo il Municipio di Bellinzona abbia ancora messo a concorso pubblico il contratto di assicurazione. La procedura non si sarebbe più dovuta svolgere del tutto. In quel momento, il comportamento del Municipio di Bellinzona non poteva più cambiare alcunché nei confronti dell'assicurazione contro gli infortuni prevista dalla legge esercitata tramite l'INSAI. Ne segue che i ricorsi devono essere accolti nel senso che il giudizio cantonale e la decisione municipale di aggiudicazione sono annullati.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
144 II 406
35. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Département des institutions et de la sécurité du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
1C_705/2017 du 26 novembre 2018

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 und 3,
Art. 2 lit. d und e OHG
; Beweismass betreffend die Opfereigenschaft, wenn kein Strafverfahren eröffnet wurde.
Bei der Beurteilung einer Entschädigung nach OHG ist das Beweismass für die Straftat bzw. die Opfereigenschaft i.S.v.
Art. 1 Abs. 1 OHG
dasjenige der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 407
BGE 144 II 406 S. 407
A.
A., née en 1981 et mariée depuis 2011, a contacté le Centre de consultation LAVI (loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions) le 10 mai 2016 et a obtenu un rendez-vous avec une intervenante le 18 mai 2016. Celle-ci l'a orientée vers une avocate, qui l'a informée des possibilités qui s'offraient à elle sur le plan légal.
Par l'intermédiaire de cette dernière, A. a déposé, le 31 mai 2016, une demande d'indemnisation et de réparation morale, en raison d'abus sexuels commis à son encontre entre 1985 et 2010.
A l'appui de sa demande, la prénommée a notamment produit une chronologie des événements: en 1985 ou 1986, une femme, proche de la famille, lui a mis un doigt dans le vagin alors qu'elle se trouvait dans la maison de cette dernière; entre 1992 et 1996, elle a subi à plusieurs reprises des attouchements (baisers sur la bouche et attouchements sur les seins) de la part de son orthodontiste (aujourd'hui décédé); entre 1996 et 2001 ou 2002, elle a subi à plusieurs reprises des attouchements de la part de son médecin généraliste, ce dernier lui touchant les seins et à une occasion le sexe; en mars 2010, lors d'un voyage en train tard le soir entre Bienne et Neuchâtel, elle s'est réveillée brusquement et un homme était allongé sur le sol à côté d'elle, les mains sous sa jupe, l'une sur sa cuisse et l'autre sur sa culotte.
Dans ce document, A. expose également les nombreuses difficultés qu'elle a rencontrées dans sa vie et dans sa santé à la suite des faits susmentionnés (migraines chroniques, maux d'estomac, insomnies, manque total de confiance en soi et en la gente masculine, cervicalgies, peur d'aller chez le gynécologue, peur panique de l'accouchement, tensions lorsqu'elle passait devant le cabinet de ses anciens médecins ou devant le Centre hospitalier universitaire vaudois [CHUV]).
BGE 144 II 406 S. 408
La demande d'indemnisation fait également état du suivi thérapeutique de l'intéressée depuis 2012, moment à partir duquel son état a commencé à empirer, et la manière dont elle a progressivement, à compter de 2013, retrouvé la mémoire des abus dont elle a été victime.
Par décision du 4 juillet 2017, l'autorité d'indemnisation LAVI a rejeté la demande de A. au motif que les délais pour former une telle action étaient échus.
B.
Le 4 août 2017, A. a recouru contre la décision de l'autorité LAVI devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, concluant principalement à l'allocation d'un montant minimum de 120'000 fr. à titre d'indemnisation du dommage subi et un montant minimum de 15'000 fr. à titre de réparation morale.
Le dossier constitué par le Tribunal cantonal contient notamment les avis médicaux suivants. Dans son rapport du 30 mai 2016, la Dresse B. (FMH médecine interne) indique notamment que les révélations de A. sont cohérentes et ne se contredisent pas; à ses yeux, ses déclarations apparaissent tout à fait crédibles et assez typiques d'un vécu d'abus dans le cadre proche et familial dès l'enfance. Quant à la Dresse C., psychothérapeute (rapport du 6 juin 2016), elle mentionne notamment que la répétition de violences sexuelles à des moments charnières du développement psycho-sexuel de l'intéressée a généré de graves conséquences sur le plan psychique, fragilisant sa structure narcissique-identitaire. Dans son rapport du 4 août 2016, le Dr D., spécialiste en psychothérapie FSP, rappelle qu'au regard de l'anamnèse, il a lui-même suggéré à A. de consulter un centre LAVI pour obtenir une aide sur les plans administratif et juridique. S'agissant plus particulièrement de l'anamnèse, le Dr D. retient que celle-ci confirme un historique de plusieurs abus sexuels durant l'enfance et l'adolescence, ainsi que la présence de signes cliniques caractéristiques de stress post-traumatique chronique; la symptomatologie, principalement caractérisée par des troubles anxio-dépressifs et sexuels, d'intensité moyenne à grave, est concomitante avec l'anamnèse présentée. A. a enfin produit un rapport établi le 15 mars 2017 par E., psychothérapeute, dont il ressort notamment que le travail entrepris avec sa patiente se révèle difficile car il réactive des douleurs importantes (buccales, cervicales et vaginales) et provoque des tensions globales du corps; selon son expérience, de telles réactions sont liées et réactionnelles aux abus sexuels subis par A.
BGE 144 II 406 S. 409
Le dossier contient encore des témoignages écrits des parents de l'intéressée ainsi que de son époux.
Le Tribunal cantonal a statué par arrêt du 27 novembre 2017. Après avoir rappelé que les événements à l'origine de la demande d'indemnisation n'avaient pas fait l'objet d'une enquête pénale, il a estimé que, en l'absence de tout autre élément, les rapports médicaux versés au dossier ne permettaient pas de prouver, au degré de la vraisemblance prépondérante, la qualité de victime de la recourante. Rejetant pour ce motif le recours, l'instance précédente a laissé indécise la question du respect du délai pour déposer une demande devant l'autorité LAVI.
C.
A. a déféré cet arrêt à l'autorité de céans, qui a admis son recours en matière de droit public.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Il est constant que les infractions alléguées par la recourante n'ont fait l'objet d'aucune procédure pénale. La cour cantonale a considéré que cela n'excluait pas en soi l'octroi d'une indemnisation au sens de la LAVI. Elle a précisé que, dans un tel cas de figure, la preuve de la qualité de victime devait atteindre le degré de la vraisemblance prépondérante au sens de la jurisprudence en matière d'assurances sociales. Dans le cas particulier, le Tribunal cantonal a toutefois jugé que ce degré de preuve n'était pas atteint; les seules déclarations de la recourante, même jugées crédibles et vraisemblables par des thérapeutes, étaient à cet égard insuffisantes.
La recourante conteste cette appréciation. Elle se plaint à cet égard d'un établissement inexact des faits et d'arbitraire ainsi que d'une violation de différentes dispositions de la LAVI. Cela étant, avant de passer à l'analyse de ces griefs, il convient d'examiner si c'est à bon droit que le Tribunal cantonal a considéré que la réalisation d'une ou plusieurs infractions - et le statut de victime qui en découle - pouvait être établie au degré de la vraisemblance prépondérante, en l'absence de procédure pénale.
3.1
Selon la jurisprudence, l'échec de la procédure pénale n'exclut pas nécessairement le droit à l'aide aux victimes telle que la définit l'
art. 2 LAVI
(cf. arrêt 1A.170/2001 du 18 février 2002 consid. 3.1; Conférence suisse des offices de liaison de la LAVI [CSOL-LAVI],
BGE 144 II 406 S. 410
Recommandations du 21 janvier 2010, ch. 2.8.1 p. 15; STÉPHANIE CONVERSET, Aide aux victimes d'infractions et réparation du dommage, 2009, p. 326 in fine); l'
art. 1 al. 3 LAVI
précise du reste que ce droit existe, que l'auteur de l'infraction ait ou non été découvert (let. a), qu'il ait eu un comportement fautif ou non (let. b) ou qu'il ait agi intentionnellement ou par négligence (let. c). Le Tribunal fédéral a pour l'heure cependant laissé indécise la question de savoir si, dans un tel cas de figure, dans le cadre de l'examen de la demande d'indemnisation LAVI, la preuve de l'infraction, respectivement du statut de victime au sens de l'
art. 1 al. 1 LAVI
, était soumise à des exigences moins strictes qu'en procédure civile ou pénale (cf.
ATF 122 II 211
consid. 3d in fine p. 216;
ATF 125 II 265
consid. 2c/aa p. 270; arrêt 1B_278/2007 du 29 janvier 2008 consid. 3.1).
D'un point de vue général, en matière civile et dans le domaine des assurances sociales notamment, lorsque par la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée (
Beweisnot
), le degré de preuve requis se limite à la vraisemblance prépondérante (cf.
ATF 140 III 610
consid. 4.1 p. 612; arrêt 5A_113/2018 du 12 septembre 2018, destiné à la publication, consid. 6.2.2.1 et les arrêts cités, en particulier
ATF 133 III 81
consid. 4.2.2-4.2.3 p. 88 s.; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Tome I: introduction et théorie générale, 2016, n. 1884 ss; PRIBNOW/GUYAZ, Responsabilité civile: dommages corporels, La pratique de l'avocat, 2007, p. 374 s.; NGUYEN/DE QUATTRO PFEIFFER/PFEIFFER, La procédure administrative par la jurisprudence, 2015, n. 195 et les références, p. 128 s.; JELENA RINIKER, Opferrechte des Tatzeugen, 2011, p. 86).
Dans le domaine de l'aide aux victimes, au regard de la nature juridique des prestations prévues par la LAVI - lesquelles englobent des éléments propres à la sécurité sociale (cf. PETER GOMM, in Kommentar zum Opferhilfegesetz, 3
e
éd. 2009, n° 16 ad
art. 29 LAVI
) -, la doctrine se prononce également en faveur de la vraisemblance prépondérante, telle que développée par la jurisprudence en matière d'assurances sociales, non seulement lorsqu'il s'agit d'établir le lien entre l'infraction et l'atteinte à la santé, mais également pour arrêter le statut de victime, en cas d'absence ou d'échec de la procédure pénale (cf. GOMM, op. cit., n
os
16 s. ad
art. 29 LAVI
; CONVERSET, op. cit., p. 326 s.; RINIKER, op. cit., p. 88). Cette opinion est également partagée par la CSOL-LAVI (cf. Recommandations précitées,
BGE 144 II 406 S. 411
ch. 2.8.1 p. 14), de même que, plus récemment, par le Conseil fédéral (cf. Message du 4 décembre 2015 concernant l'initiative sur la réparation et son contre-projet indirect [loi fédérale sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 1981], FF 2016 ch. 3.3 p. 112). Cette règle sur le degré de preuve exigé dans le cadre de la procédure LAVI doitainsi être confirmée, quand bien même elle pourrait avoir pour conséquence de soumettre la victime, dont les prétentions sont en premier lieu examinées dans le cadre de la procédure pénale, à des exigences plus strictes en matière de preuve, que celles auxquelles est soumis le demandeur renonçant à la participation ou à l'ouverture d'une procédure pénale (cf. GOMM, op. cit., n° 17 ad
art. 29 LAVI
).
3.2
Il s'ensuit que c'est à bon droit que le Tribunal cantonal a retenu que le statut de victime LAVI devait en l'occurrence être établi au degré de la vraisemblance prépondérante (pour la définition jurisprudentielle de cette notion, cf.
ATF 140 III 610
consid. 4.1 p. 612 s.).


header:
Urteilskopf
146 II 56
6. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. contre Ecole Polytechnique Fédérale de Lausanne EPFL (recours en matière de droit public)
2C_260/2019 du 5 décembre 2019

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1, 8 Abs. 1, 63a, 164 Abs. 1 und 2 BV, Art. 4 Abs. 3 und 16 Abs. 2 lit. a ETH-Gesetz, Art. 22 Abs. 2 und 5, 23 Abs. 1 Studienkontrollverordnung ETHL; Grundsätze der Gesetzmässigkeit und der Rechtsgleichheit; obligatorische Aufbaukurse am Ende des ersten Bachelor-Semesters.
Die Gesetzesdelegation zugunsten der Leitung der ETH beinhaltet die Regelung der Studiengänge: Die Leitung der ETH verfügt über einen grossen Ermessensspielraum, um die Kurse, Prüfungen und die diesbezüglichen Anforderungen festzulegen. Die Bestimmungen der Studienkontrollverordnung ETHL, wonach die Studenten, die in den Prüfungen des ersten Semesters ihrer Abteilung einen Notenschnitt von weniger als 3.5 erreichen, Aufbaukurse in Mathematik und Physik zu absolvieren haben, bleiben in diesem sehr weiten gesetzlichen Rahmen. Obschon die streitbetroffenen Bestimmungen ein neues System einführen, das vom bisherigen, für Studien an den ETH massgebenden System abweicht, liegt ihnen keine derart bedeutsame Frage zugrunde, die im Gesetz selbst hätte geregelt werden müssen (E. 5-8). Dieses System, das dieselben Kurse für alle Studenten an der ETHL vorsieht, verletzt den Rechtsgleichheitsgrundsatz nicht (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 146 II 56 S. 58
A.
A.a
A. s'est inscrit à la section d'architecture de la Faculté de l'environnement naturel, architectural et construit de l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (ci-après: EPFL) pour la rentrée académique 2016-2017.
A la fin du premier semestre du cycle propédeutique, il a obtenu une moyenne de 3.07 aux examens du bloc 1. En date du 17 février 2017, l'EPFL a ainsi déclaré l'échec de l'intéressé; de plus, ladite moyenne étant inférieure à 3.50, celui-ci devait suivre les cours de mise à niveau (ci-après: la MAN) pendant le semestre de printemps 2017.
A. a échoué aux examens de la MAN, ce qu'a constaté l'EPFL, dans sa décision du 28 juillet 2017; elle y a également prononcé l'exclusion définitive de l'intéressé de l'EPFL.
A.b
La Commission de recours interne des EPF (ci-après: la Commission de recours) a, par décision du 6 mars 2018, admis le recours de A. Elle a estimé que la MAN constituait une restriction à l'accès à une prestation publique suffisamment importante (allant au-delà d'une modalité nécessaire à la sauvegarde du but de l'EPFL) pour devoir figurer, au moins dans ses points essentiels, dans une loi au sens formel. Les dispositions relatives à la MAN, introduites dans l'ordonnance fédérale du 30 juin 2015 sur le contrôle des études menant au bachelor et au master à l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (ordonnance sur le contrôle des études à l'EPFL; RS 414.132.2), ne reposaient pas sur une base légale suffisante: la direction de l'EPFL ne pouvait pas les adopter en se fondant sur la compétence ordinaire relative à la réglementation des études qui lui est déléguée par le Conseil des EPF, ni sur l'autonomie dont elle bénéficie dans la gestion de ses affaires en vertu de la loi topique.
B.
Par arrêt du 7 février 2019, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours de l'EPFL. Il a en substance jugé que les dispositions relatives à la MAN ne traitaient pas des conditions d'admission dans cette école mais relevaient du cursus étudiant; or, la compétence relative aux plans d'études avait été octroyée à la Direction de l'EPFL par le biais d'une base légale formelle, étant précisé que la Constitution n'excluait pas la délégation législative en la matière; de plus, le législateur avait donné à cette école une grande autonomie tant sur le plan législatif que décisionnel. Partant, lesdites dispositions restaient dans les limites de la délégation législative et permettaient d'atteindre le but visé, à savoir organiser les études, sélectionner qualitativement
BGE 146 II 56 S. 59
les étudiants et déterminer les conditions à remplir pour l'obtention d'un diplôme. Finalement, ces dispositions respectaient le principe de proportionnalité.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, outre l'assistance judiciaire, de réformer l'arrêt du 7 février 2019 du Tribunal administratif fédéral en ce sens que la décision du 6 mars 2018 de la Commission de recours est confirmée et que, partant, il n'a pas échoué au cours de mise à niveau et il n'est pas définitivement exclu de l'EPFL; subsidiairement, d'annuler ledit arrêt et de renvoyer la cause à l'autorité précédente, voire à la Commission de recours, pour une nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'EPFL conclut au rejet du recours. Le Tribunal administratif fédéral se réfère à son arrêt.
A. s'est encore prononcé par écriture du 15 mai 2019.
Extrait des considérants:
Erwägungen
5.
En premier lieu, il convient de présenter les dispositions légales topiques.
5.1
Selon l'
art. 63a al. 1 Cst.
, la Confédération gère les écoles polytechniques fédérales (cf.
art. 164 al. 2 Cst.
). La Confédération et les cantons veillent ensemble à la coordination et à la garantie de l'assurance de la qualité dans l'espace suisse des hautes écoles; ce faisant, ils tiennent compte de l'autonomie des hautes écoles (
art. 63a al. 3 Cst.
). A ainsi été adoptée la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur les écoles polytechniques fédérales (loi sur les EPF; RS 414.110) qui s'applique, notamment, à l'EPFL et l'EPFZ (art. 1 de la loi sur les EPF). Les EPF ont, entre autres missions, celle de former des étudiants et du personnel qualifié dans les domaines scientifique et technique et d'assurer la formation continue (art. 2 al. 1 let. a de la loi sur les EPF). Selon l'art. 4 de la loi sur les EPF, le domaine des EPF est rattaché au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR) qui, dans le cadre de la loi, édicte sa réglementation de façon autonome (al. 1); le Conseil des EPF (art. 24 ss de la loi sur les EPF), autorité suprême du domaine des EPF, est l'organe stratégique qui dirige ledit domaine (al. 2); les EPF et les établissements de recherche exercent les compétences qui ne sont pas expressément conférées au Conseil des EPF (al. 3). Les EPF sont des établissements autonomes de droit public de la Confédération; elles
BGE 146 II 56 S. 60
jouissent de la personnalité juridique; elles administrent et conduisent leurs affaires de manière autonome (art. 5 de la loi sur les EPF). Les buts généraux des EPF consistent à préparer les étudiants à travailler de manière autonome selon des méthodes scientifiques, ainsi qu'à encourager l'approche interdisciplinaire, l'initiative individuelle et la volonté de se perfectionner (art. 6 de la loi sur les EPF). Selon l'art. 8 de la loi sur les EPF, celles-ci accomplissent leurs tâches d'enseignement, en particulier en donnant aux étudiants une formation universitaire spécialisée, sanctionnée par un titre universitaire.
L'art. 16 al. 1 de la loi sur les EPF définit les conditions d'admission aux EPF: est admis comme étudiant au premier semestre du cycle bachelor dans une EPF quiconque est titulaire d'un certificat fédéral de maturité, d'un certificat de maturité reconnu par la Confédération ou d'un certificat équivalent délivré par une école secondaire supérieure de Suisse ou du Liechtenstein (let. a); est titulaire d'un autre diplôme reconnu par la direction de l'école (let. b); est titulaire d'un diplôme délivré par une haute école spécialisée suisse (let. c); a réussi un examen d'admission (let. d). Selon l'al. 2 de cette disposition, la direction de l'école fixe les conditions et la procédure d'admission pour, notamment, l'entrée dans un semestre supérieur du cycle bachelor (let. a) et le cycle master (let. b). Quant à l'art. 16a de la loi sur les EPF intitulé "Limitations d'admission", il prévoit que le Conseil des EPF peut, à la demande de la direction de l'école, limiter, d'une part, l'admission des étudiants titulaires d'un certificat d'accès aux études supérieures étranger aux études bachelor et master, tant que des problèmes de capacité l'exigent (al. 1) et, d'autre part, pour tous les étudiants, l'admission aux filières d'études préparant à des études de master en médecine (al. 2); la direction de l'école fixe les conditions et la procédure d'admission (al. 3).
Notamment sur la base de l'art. 27 al. 2 de la loi sur les EPF qui lui octroie la compétence de fixer les principes régissant l'organisation des EPF, le Conseil des EPF a édicté l'ordonnance fédérale du 13 novembre 2003 du Conseil des EPF sur les écoles polytechniques fédérales de Zurich et de Lausanne [ordonnance sur l'EPFZ et l'EPFL; RS 414.110.37]; cf. préambule de ce texte). En vertu de l'art. 3 al. 1 let. b de cette ordonnance, la direction de l'école possède la compétence d'édicter les ordonnances concernant les études. La Direction de l'EPFL a ainsi notamment adopté l'ordonnance fédérale du 8 mai 1995 concernant l'admission à l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (RS 414.110. 422.3; ci-après: l'ordonnance sur l'admission à
BGE 146 II 56 S. 61
l'EPFL), l'ordonnance fédérale du 14 juin 2004 sur la formation menant au bachelor et au master de l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (ordonnance sur la formation à l'EPFL; RS 414.132.3) et l'ordonnance sur le contrôle des études à l'EPFL. Les dispositions concernant la MAN, dont le système est décrit ci-dessous, figurent dans cette dernière.
5.2
Le bachelor de l'EPFL est composé de deux étapes successives de formation, à savoir le cycle propédeutique et le cycle bachelor (art. 6 de l'ordonnance sur la formation à l'EPFL). Selon l'art. 7 de cette ordonnance, le cycle propédeutique s'étend sur deux semestres (al. 1); il a pour objectif la vérification des connaissances de base, l'acquisition des compétences nécessaires pour la suite de la formation en sciences naturelles et une initiation dans les sciences humaines et sociales (al. 2); sa durée ne peut excéder deux ans (al. 3); la réussite de l'examen propédeutique permet d'acquérir 60 crédits d'études (ci-après: ECTS) et est la condition pour entrer au cycle bachelor (al. 4).
Dans le cadre du cycle propédeutique, chaque section de l'EPFL (architecture, génie civil, informatique, mathématiques, etc.) possède son propre programme. A l'issue du premier semestre de ce cycle propédeutique et de la session d'examens y afférente (session d'hiver), deux cas de figure se présentent:
Premièrement, l'étudiant qui obtient
une moyenne égale ou supérieure à 3,50 au bloc 1
est admis au second semestre (art. 21 al. 1 de l'ordonnance sur le contrôle des études à l'EPFL). Au terme de celui-ci, en cas de moyenne d'au moins 4,00 dans chacun des blocs (session d'été), il a réussi le cycle propédeutique (art. 21 al. 2 let. b de l'ordonnance sur le contrôle des études à l'EPFL). Lorsque la moyenne est inférieure à 4,00, l'étudiant est inscrit une seconde fois au premier semestre du cycle propédeutique pour l'année académique suivante (art. 23 al. 1 cum art. 22 al. 1 let. b de l'ordonnance sur le contrôle des études à l'EPFL).
Secondement, lorsque
sa moyenne est inférieure à 3,50 au bloc 1
, l'étudiant est inscrit à la MAN pour le semestre de printemps (art. 22 al. 2 de l'ordonnance sur le contrôle des études à l'EPFL). Les cours de la MAN durent un semestre; ils sont identiques pour tous les étudiants de l'EPFL, quelle que soit la section dans laquelle ceux-ci sont inscrits; ils portent uniquement sur les mathématiques et la physique
BGE 146 II 56 S. 62
et ils ne donnent pas droit à des crédits ECTS; ils se terminent par des examens et à nouveau deux cas de figure se présentent:
- l'étudiant qui
réussit
les examens de la MAN (moyenne d'au moins 4,00) est admis une seconde fois au premier semestre du cycle propédeutique de l'année académique suivante (art. 23 al. 1 de l'ordonnance sur le contrôle des études à l'EPFL). S'il obtient une moyenne inférieure à 3,50 au bloc 1 (session d'examens d'hiver) à l'issue de la répétition du premier semestre du cycle propédeutique, il est exclu de l'EPFL avec un échec définitif (art. 22 al. 1 let. a de l'ordonnance sur le contrôle des études à l'EPFL). S'il obtient une moyenne supérieure à 3,50 au bloc 1, il peut suivre le second semestre où il doit obtenir la moyenne de 4,00 (session d'été) à chaque bloc pour réussir le cycle propédeutique (art. 21 al. 2 let. b de l'ordonnance sur le contrôle des études à l'EPFL). S'il n'obtient pas cette moyenne, il est exclu de l'EPFL; il ne peut pas se présenter une seconde fois aux examens, le cycle propédeutique devant être achevé dans une durée maximale de deux ans (art. 22 al. 4 de l'ordonnance sur le contrôle des études à l'EPFL).
-celui qui, comme le recourant,
échoue
aux examens de la MAN (moyenne inférieure à 4,00) est exclu de l'EPFL (art. 22 al. 5 de l'ordonnance sur le contrôle des études à l'EPFL).
6.
6.1
Le recourant invoque une absence de base légale. Selon lui, la MAN est une manière détournée de régler l'admission des étudiants à l'EPFL; elle constituerait ainsi une tâche qui n'est pas de la compétence de la Direction de l'EPFL. Les examens de la MAN seraient distincts de ceux du premier et du second semestre du cycle propédeutique et ne seraient pas validés par l'obtention de crédits. Dès lors, les conséquences de la réussite ou de l'échec de la MAN ne seraient pas identiques à celles des autres examens avec pour résultat que le système mis en place ne porterait pas sur les conditions de passage d'un semestre de l'EPFL au suivant, à savoir la continuation du cursus entrepris, mais sur la réadmission au premier semestre. Aurait donc été instaurée une condition supplémentaire pour la réadmission au premier semestre, ce qui sortirait du domaine de compétence de la Direction de l'EPFL. De plus, ce système instaurerait une insécurité quant à son interprétation par les autres hautes écoles en cas d'exclusion de l'EPFL à la suite d'un échec à la MAN: certaines le considérerait comme un échec définitif, d'autres comme un échec simple,
BGE 146 II 56 S. 63
ce qui irait à l'encontre de la mise en place d'un système cohérent dans les hautes écoles suisses.
6.2
Les principes constitutionnels invoqués par le recourant sont exposés ci-après.
6.2.1
Hormis en matière pénale et dans le domaine fiscal, le principe de la légalité de l'
art. 5 al. 1 Cst.
ne constitue pas un droit constitutionnel distinct, mais uniquement un principe constitutionnel. Comme le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit fédéral en général (
art. 95 let. a LTF
), il est possible d'invoquer le principe de la légalité, au même titre que celui de la proportionnalité ancré à l'
art. 5 al. 2 Cst.
, directement et indépendamment d'un droit fondamental (
ATF 141 I 1
consid. 5.3.2 p. 7).
Le principe de la légalité consacré à l'
art. 5 al. 1 Cst.
exige de façon générale que l'ensemble de l'activité étatique se fonde sur la loi et repose ainsi sur une base légale. L'
art. 164 al. 1 Cst.
concrétise ce principe en ce qui concerne la législation fédérale, en tant qu'il établit que toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale, afin qu'elles ne soient pas privées de l'influence démocratique directe. Il en va ainsi des tâches et prestations de la Confédération (
art. 164 al. 1 let
. e Cst.).
L'exigence d'une base légale formelle n'exclut pas que le législateur puisse autoriser le pouvoir exécutif, par le biais d'une clause de délégation législative, à édicter des règles de droit (
art. 164 al. 2 Cst.
). La clause de délégation législative en faveur du Conseil fédéral est cependant soumise à des exigences strictes lorsqu'elle porte sur des tâches de puissance publique (
art. 164 al. 1 let
. e Cst.). En matière de politique d'éducation et d'enseignement supérieurs, telle que l'introduction de restrictions à l'admission aux études, il lui faut être suffisamment précise de manière à circonscrire les lignes fondamentales de la réglementation déléguée (en matière universitaire,
ATF 125 I 173
consid. 4a p. 176;
ATF 121 I 22
consid. 4a p. 27 et les références citées).
6.2.2
Le Tribunal fédéral peut examiner à titre préjudiciel la légalité et la constitutionnalité d'ordonnances du Conseil fédéral. Il examine en principe librement la légalité et la constitutionnalité des ordonnances, dites dépendantes, de cette autorité qui reposent sur une délégation législative. Il analyse, dans un premier temps, si l'ordonnance reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi au Conseil fédéral,
BGE 146 II 56 S. 64
mais il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible. Si l'ordonnance est conforme à la loi, il examine, dans un second temps, sa conformité à la Constitution, à moins que la loi permette d'y déroger (
ATF 141 II 169
consid. 3.4 p. 172;
ATF 139 II 460
consid. 2.3 p. 463;
ATF 137 V 321
consid. 3.3.2 p. 331;
ATF 131 II 271
consid. 4 p. 276). Lorsque la délégation législative est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, cette clause s'impose au Tribunal fédéral en vertu de l'
art. 190 Cst.
Dans un tel cas, le Tribunal fédéral doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution; il n'est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral (
ATF 144 II 313
consid. 5.2 p. 319;
ATF 143 II 87
consid. 4.4 p. 92;
ATF 141 II 169
consid. 3.4 p. 172). Il se limite à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le plus approprié pour atteindre ce but (
ATF 144 II 454
consid. 3.3 p. 461;
ATF 143 II 87
consid. 4.4 p. 92). Il ne revient pas au Tribunal fédéral d'examiner l'opportunité de l'ordonnance (
ATF 137 III 217
consid. 2.3 p. 220 s.) ou de prendre position au sujet de l'adéquation politique, économique ou autre d'une disposition d'une ordonnance (
ATF 144 II 454
consid. 3.3 p. 461;
ATF 143 II 87
consid. 4.4 p. 92;
ATF 139 II 460
consid. 2.3 p. 464).
7.
Il convient, en premier lieu, de définir si les cours de mise à niveau prévus par la Direction de l'EPFL nécessitent une base légale formelle au sens de l'
art. 164 al. 1 Cst.
ou si une ordonnance suffit.
7.1
On relève que n'est pas en jeu un droit constitutionnel: en effet, un tel droit existe uniquement en ce qui concerne l'enseignement de base (
art. 19 Cst.
). La formation qui suit cet enseignement de base, dont la formation universitaire dans laquelle il faut inclure l'enseignement dispensé par les EPF, n'est pas protégée par un droit constitutionnel; elle est considérée comme un but social (
art. 41 al. 1 let
. f Cst.) dont on ne peut déduire, à l'inverse des droits fondamentaux, des droits fondamentaux sociaux et des droits sociaux (
ATF 129 I 12
consid. 4.3 p. 17), un droit subjectif à des prestations de l'Etat (
art. 41 al. 4 Cst.
;
ATF 103 Ia 369
consid. 4a p. 377;
ATF 125 I 173
consid. 3c p. 176).
BGE 146 II 56 S. 65
7.2
En vertu de l'
art. 63a al. 1 Cst.
, la compétence en matière d'EPF revient à la Confédération. Sont donc en cause une tâche et des prestations de la Confédération. La MAN ayant trait aux conditions relatives aux études à l'EPFL, elle doit donc trouver un fondement suffisant dans une loi au sens formel. En outre, les décisions importantes en matière de politique d'éducation et d'enseignement supérieur doivent également être prises dans une loi au sens formel, au moins dans les grandes lignes (
ATF 125 I 173
consid. 4a p. 176; cf. consid. 8.3.1 infra). L'
art. 63a al. 1 Cst.
n'interdit toutefois pas une délégation de compétence (
art. 164 al. 2 Cst.
).
8.
Il s'agit maintenant d'analyser la norme de délégation, ainsi que la précision nécessaire de la loi.
8.1
En l'espèce, la base légale est constituée par l'art. 4 al. 3 de la loi sur les EPF. Cette disposition confie aux EPF une compétence générale subsidiaire qui comprend toutes celles qui ne sont pas expressément conférées au Conseil des EPF, autorité suprême du domaine des EPF. Cela s'explique par le fait qu'avec la révision de la loi sur les EPF de 2002, le législateur a voulu établir des prescriptions souples, afin que ces écoles puissent notamment faire face à la concurrence internationale. Dans le Message du 27 février 2002 concernant la révision partielle de la loi fédérale sur les écoles polytechniques fédérales (FF 2002 3257 ch. 1.3.1), il est relevé à cet égard que la liberté académique postule l'autonomie des institutions et que cette autonomie doit être comprise comme la liberté dont dispose une unité administrative pour agir de façon indépendante et sous sa propre responsabilité, en particulier pour fixer des prescriptions et régler des cas d'espèce (compétences réglementaires et décisionnelles); la révision avait pour but de renforcer l'autonomie de ces institutions: le domaine des EPF et ses établissements avaient besoin de davantage de liberté pour s'acquitter au mieux de leur mission d'enseignement, de recherche et de prestation de services. La volonté du législateur de renforcer l'autonomie des EPF vis-à-vis du monde politique s'est notamment traduite par le fait que celles-ci sont
rattachées
au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche et non pas subordonnées (cf. art. 4 al. 1 de la loi sur les EPF et FF 2002 3257 ch. 1.3.1). Hormis à l'art. 5 de la loi sur les EPF, cette autonomie est d'ailleurs expressément mentionnée à l'
art. 63a Cst.
qui dispose que la Confédération et les cantons veillent ensemble à la coordination et à la garantie de l'assurance de la qualité dans l'espace suisse des hautes écoles et que ce faisant, ils tiennent compte de
BGE 146 II 56 S. 66
l'autonomie
des hautes écoles. Cette mention fonde une obligation constitutionnelle à charge des collectivités publiques de reconnaître cette autonomie dans leurs ordres juridiques respectifs; la marge de manoeuvre que possèdent celles-ci ne concerne partant plus le principe même de l'autonomie, qui est constitutionnellement acquis, mais uniquement son ampleur et ses modalités concrètes (arrêt 2C_421/2013 du 21 mars 2014 consid. 1.2.1, non publié in
ATF 140 I 201
).
La révision entendait non seulement clairement définir la structure de la conduite du domaine des EPF, mais également établir de manière exhaustive la cascade de compétences relevant du Conseil des EPF respectivement des EPF elles-mêmes; celles-ci devaient être clarifiées, car l'ancien système avait engendré des confusions (FF 2002 3258 ch. 1.3.3); il en est résulté la modification de l'art. 4 al. 3 de la loi sur les EPF instituant une compétence résiduelle en faveur de la direction des EFP. Une telle délégation législative est, par définition, imprécise, puisqu'elle comprend toutes les tâches qui n'ont pas été octroyées au Conseil des EPF (compétences d'attribution; cf. notamment art. 25 de la loi sur les EPF) qui sont énumérées de façon exhaustive dans la loi sur les EPF (FF 2002 3258 ch. 1.3.3); les tâches de ce conseil consistent essentiellement en la stratégie, la politique de développement, la représentation et la surveillance des EPF; à la lecture de la loi sur les EPF, il apparaît que ledit conseil ne détient aucune compétence en matière d'études au sens étroit respectivement de conditions posées (rédaction de travaux, moyenne minimum à obtenir, conditions de réussite par branche et par bloc, nombre de crédits nécessaires, etc.) à l'obtention des différents titres octroyés par les EPF: celle-ci appartient donc à ces écoles. Au demeurant, l'art. 4 al. 3 de la loi sur les EPF a remplacé l'ancien art. 28 de ladite loi qui énonçait différentes compétences de la direction des EPF et qui précisait à l'al. 4 let. a: la direction "établit, dans les limites des directives édictées par le Conseil des EPF, les ordonnances concernant les études". Les domaines dans lesquels la Direction des EPF peut effectivement arrêter des dispositions se laissent donc expressément déduire de la loi sur les EPF et celui des études en fait partie.
La compétence de la Direction de l'EPFL en matière d'études découle également de l'art. 16 al. 2 let. a de la loi sur les EPF, selon lequel la direction de l'école fixe les conditions et la procédure d'admission pour l'entrée dans un semestre supérieur du cycle bachelor. On peut considérer que cette disposition, interprétée de façon large, comprend la compétence de déterminer non seulement les conditions
BGE 146 II 56 S. 67
pour l'accès à l'EPFL, mais qu'elle englobe également celle concernant les exigences relatives aux études dudit cycle.
La délégation législative, telle que déterminée ci-dessus, comprend ainsi celle de réglementer les études. Il faut comprendre par là, entre autres éléments, tout ce qui a trait aux cours et aux examens (organisation, durée, teneur, etc.). La direction des EPF est toutefois limitée dans sa compétence par les directives du 28 mai 2015 du Conseil des hautes écoles pour le renouvellement coordonné de l'enseignement des hautes écoles universitaires suisses dans le cadre du processus de Bologne (Directives de Bologne HEU; RS 414.205.1). Ces directives, adoptées par le Conseil des hautes écoles instauré par la loi fédérale du 30 septembre 2011 sur l'encouragement des hautes écoles et la coordination dans le domaine suisse des hautes écoles (loi sur l'encouragement et la coordination des hautes écoles, LEHE; RS 414.20), définissent les cursus des hautes écoles dans les grandes lignes: elles instaurent le système des crédits ECTS, précisent le nombre d'heures de travail auquel correspond un crédit, fixent le nombre de crédits par cursus (180 pour le bachelor), etc.
Il découle de ce qui précède que la Direction de l'EPFL dispose d'une grande latitude d'appréciation pour déterminer le système qu'elle souhaite mettre en place quant aux cours, aux examens et aux exigences y relatives.
8.2
Elle a ainsi arrêté l'ordonnance de substitution dépendante que représente l'ordonnance sur le contrôle des études à l'EPFL dans laquelle ont été insérées les dispositions relatives à la MAN. Celles-ci respectent, à n'en pas douter, le très large cadre législatif examiné ci-dessus.
8.3
Il reste à déterminer si la MAN revêt une importance telle qu'elle nécessiterait d'être déterminée de façon plus précise dans la loi.
8.3.1
En matière d'études, le Tribunal fédéral a jugé que le principe de la séparation des pouvoirs exige que les décisions importantes concernant la formation et la politique des hautes écoles soient prises, à tout le moins dans les grandes lignes, dans une loi au sens formel (
ATF 130 I 113
consid. 2.4 p. 117;
ATF 125 I 173
consid. 4a p. 176;
ATF 121 I 22
consid. 4a p. 27;
ATF 104 Ia 305
consid. 3c p. 311). Tel est le cas de l'introduction d'une limitation des admissions à l'université (
ATF 125 I 173
et
ATF 121 I 22
relatif au numerus clausus pour les études de médecine à l'Université de Bâle respectivement Zurich; cf. également
ATF 103 Ia 369
) et d'une augmentation des taxes universitaires
BGE 146 II 56 S. 68
futures dépassant de manière notable le renchérissement (
ATF 130 I 113
), à l'inverse de l'interdiction faite aux étudiants de s'inscrire dans deux facultés en même temps (Doppelstudium; arrêt 2P.87/2003 du 10 avril 2003). Il convient dès lors d'examiner si la MAN doit être qualifiée de décision importante au sens de cette jurisprudence et, si, en conséquence, la délégation législative doit respecter les principes énoncés ci-dessus.
8.3.2
Il s'agit de tout d'abord définir si le système mis en place avec la MAN relève des conditions d'admission à l'EPFL, puisque le législateur a entrepris de les définir lui-même; si tel était le cas, cela aurait pour conséquence que la Direction de l'EPFL n'avait pas la compétence de les édicter, comme le soutient le recourant.
Les conditions d'admission au premier semestre du cycle bachelor dans une EPF sont déterminées à l'art. 16 al. 1 de la loi sur les EPF; elles spécifient les diplômes qui donnent accès à cette école (certificat fédéral de maturité, diplôme délivré par une haute école spécialisée suisse, etc.) et, pour les personnes qui ne seraient pas en possession de ces diplômes, elles imposent la réussite d'un examen d'admission. L'ordonnance sur l'admission à l'EPFL définit plus précisément ces diplômes (en précisant notamment quels sont les différents types de certificats de maturité reconnus par la Confédération: certificat de maturité gymnasiale, certificat de maturité reconnu par le canton, etc.), ainsi que ledit examen. La MAN n'est pas mentionnée parmi ces conditions. Elle ne constitue clairement pas une condition d'admission au premier semestre de l'EPFL au sens de l'art. 16 al. 1 de la loi sur les EPF, puisque les étudiants qui doivent suivre ces cours y ont déjà été admis. Elle conditionne en revanche la poursuite des études pour les étudiants qui n'auraient pas obtenu au moins 3,5 de moyenne au premier semestre du cycle propédeutique, puisqu'il faut la réussir pour suivre à nouveau les cours de ce semestre et se présenter une seconde fois aux examens y relatifs; cela au même titre qu'il faut réussir les examens du cycle propédeutique pour commencer le cycle du bachelor. De plus, les conditions d'admission touchent toutes les personnes qui veulent suivre les cours de l'EPFL. La MAN, elle, ne concerne que les étudiants qui n'ont pas obtenu une moyenne de 3,5 aux examens du premier semestre de leur section respective. On ne saurait donc parler d'un numerus clausus: une telle mesure frappe tous les étudiants potentiels de façon équivalente.
Ainsi, la MAN a trait au déroulement des études à l'EPFL et non pas aux conditions d'admission dans cette école.
BGE 146 II 56 S. 69
8.3.3
Cela étant, on constate qu'il est vrai qu'avec la MAN la Direction de l'EPFL a instauré un système qui rompt avec celui connu jusqu'ici dans le cadre des études dans les EPF. Tout d'abord, il impose à tous les étudiants de l'EPFL, quelle que soit leur section, de quitter celle-ci, afin de suivre des cours communs qui ne consistent pas en une répétition de cours déjà suivis. Les cours de mise à niveau ne sont donc pas spécifiques à la section dans laquelle l'étudiant est inscrit, mais identiques pour tous. Ils portent exclusivement sur les mathématiques et la physique. Ensuite, les intéressés doivent réussir les examens relatifs à la MAN, dès le premier essai, pour pouvoir suivre à nouveau les cours du premier semestre du cycle propédeutique de leur section, respectivement se représenter aux examens y relatifs. Jusqu'à présent, le système en vigueur dans les EPF ne prévoyait pas une telle condition, à savoir la réussite de cours qui ne sont pas ceux de la section choisie, pour pouvoir se présenter une seconde fois aux examens d'un semestre de ladite section. Il est également relevé que les étudiants qui ne réussissent pas les examens de la MAN se retrouvent en échec définitif et exclus de l'EPFL, cela une année seulement après le début de leurs études, ce qui leur laisse peu de temps d'adaptation. Cet échec a, par ailleurs, une incidence sur d'éventuelles études à l'EPFZ, puisque celle-ci, à part pour des voies qui ne sont pas offertes à l'EPFL, refuse ces étudiants. Il constitue également un handicap dans les différentes universités de Suisse, où l'étudiant recommencerait par hypothèse des études, puisque celles-ci peuvent n'accorder qu'une seule tentative aux examens dans la nouvelle faculté où celui-ci se serait inscrit.
Tous les étudiants ne sont toutefois pas concernés par la MAN: seuls ceux qui n'ont pas obtenu 3,5 de moyenne au terme du premier semestre doivent suivre la MAN. On constate également, à l'instar des juges précédents, que le domaine des études dans les hautes écoles est relativement complexe et requiert de bonnes connaissances en la matière: il est question d'une réglementation de " détail ", en ce sens qu'il ne s'agit pas d'arrêter les conditions du cursus dans les grandes lignes, mais de préciser celles-ci pour les étudiants en difficulté. En outre, ce domaine requiert une certaine flexibilité, en ce sens qu'il est indispensable de pouvoir s'adapter à une évolution continuelle que ce soit au niveau national ou international (mise en place du système de Bologne, création des HES, etc.). La grande liberté que la norme de délégation octroie à la direction des EPF dans le cadre de la réglementation des études semble donc être appropriée: elle lui permet
BGE 146 II 56 S. 70
de réagir plus rapidement que ce qui serait le cas avec un lourd processus législatif et de prendre ou d'adapter des mesures qui doivent évoluer. Il est de surcroît noté qu'un des buts visés par la loi sur les EPF est de former des étudiants qualifiés dans les domaines scientifique et technique (art. 2 al. 1 let. a de la loi sur les EPF). Or, la MAN poursuit ce but puisqu'elle fournit des cours additionnels en mathématiques et physique à des élèves dont le niveau a été jugé insuffisant au terme des examens du premier semestre de leur section respective, même si les exigences qui y sont attachées peuvent paraître trop strictes à certains et les cours peu adaptés pour les étudiants provenant de certaines sections, notamment ceux étant inscrits en architecture, puisqu'aucun de ceux-ci n'aurait réussi la MAN. A cet égard, s'il est indéniable que l'architecture comporte une dimension créatrice, il n'en est pas moins incontestable que cette matière requiert également des connaissances de nature scientifique poussées.
Par ailleurs, il est conforme au but susmentionné d'une école polytechnique et il est également dans l'intérêt public de n'autoriser à continuer leurs études que les étudiants ayant un certain niveau dans les matières en cause. Outre que cela concourt à former des étudiants qualifiés, il en va également de la gestion rationnelle des ressources de l'EPFL; des éléments, telles la qualité des conditions dans lesquelles se déroulent les cours, l'accessibilité des professeurs et une utilisation optimale des infrastructures, en dépendent.
En conclusion, les dispositions litigieuses ne relèvent pas d'une question de principe qui nécessiterait d'être précisée par le législateur.
8.3.4
Au regard de ce qui précède, la MAN repose sur une base légale suffisante. Le grief y relatif est rejeté.
9.
Le recourant se plaint d'une violation du principe d'égalité à plusieurs égards.
9.1
Selon la jurisprudence, une décision ou un arrêté viole le principe d'égalité consacré à l'
art. 8 al. 1 Cst.
lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. L'inégalité apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui
BGE 146 II 56 S. 71
devrait l'être de manière semblable ou inversement (
ATF 144 I 113
consid. 5.1.1 p. 115;
ATF 143 I 361
consid. 5.1 p. 367;
ATF 142 V 316
consid. 6.1.1 p. 323).
9.2
Le recourant prétend que la MAN contient des cours au contenu différent de ceux dispensés en architecture que ce soit durant le premier ou le second semestre du cycle propédeutique. Par conséquent, les étudiants en architecture astreints à suivre la MAN devraient acquérir des compétences nouvelles. Tel ne serait pas le cas pour les étudiants des autres sections de l'EPFL, puisque pour ceux-ci les cours de la MAN se recouperaient avec ceux dispensés lors du premier semestre de chaque section.
9.2.1
L'intéressé base son argumentation sur des affirmations toutes générales (en Architecture cours de: Géométrie pour architectes, Mathématiques I, Physique du bâtiment I, etc.; pour la MAN cours de: Mathématiques 1 (analyse), Mathématiques 2 (géométrie et algèbre), Physique), sans fournir d'informations plus précises sur le contenu des cours du cycle propédeutique en architecture ni sur celui des autres filières, pas plus qu'il ne détaille celui des cours de la MAN. Cela étant, il peut être relevé que des cours communs (ceux de la MAN) pour des étudiants provenant de toutes les filières de l'EPFL ne peuvent pas avoir la même utilité pour tous. Ils sont forcément plus adaptés à certaines sections qu'à d'autres. Quoi qu'il en soit, l'intimée admet que le contenu des cours de la MAN et de ceux dispensés dans les différentes sections sont différents. Cela s'explique par le fait que la MAN porte sur des sujets de niveau pré-universitaire et tend à renforcer et à développer le raisonnement conceptuel, la maîtrise technique et les méthodes de travail (
art. 105 al. 2 LTF
). Compte tenu de ces éléments, et dès lors que la MAN a trait à des connaissances scientifiques de base, on ne saurait considérer qu'elle viole le principe d'égalité. En outre, aucune conclusion ne peut être tirée du seul fait qu'aucun étudiant en architecture n'ait réussi la MAN. Différents facteurs peuvent expliquer cet élément, parmi lesquels, comme le relève l'intimée, le fait que les étudiants provenant d'architecture sont nettement moins nombreux que ceux des autres sections à devoir suivre la MAN. Ces éléments permettent également de rejeter le grief relatif à la violation du principe de la proportionnalité.
9.2.2
Finalement, le fait que les étudiants qui ont réussi les examens de la MAN reçoivent le même diplôme (bachelor en architecture) que
BGE 146 II 56 S. 72
ceux qui en sont dispensés, et qui n'auraient donc pas démontré avoir les compétences nécessaires pour réussir les examens de la MAN, ne saurait être constitutif d'inégalité, puisque ce traitement différent se justifie par la moyenne obtenue aux examens du premier semestre du cycle propédeutique. Seuls les étudiants qui obtiennent au moins 3,5 de moyenne au terme du premier semestre possèdent des connaissances en mathématiques et physique suffisantes, même si celles-ci peuvent potentiellement s'avérer moins pointues que celles des étudiants qui ont dû suivre la MAN. En effet, il ne faut pas perdre de vue qu'initialement ces étudiants n'avaient pas acquis une moyenne de 3,5 au terme du premier semestre du cycle propédeutique.
9.3
L'intéressé relève également que les étudiants qui passent la MAN, puis les examens du premier semestre du cycle propédeutique ne disposent plus que d'une seule tentative pour réussir ceux du second semestre, alors que ceux qui ne sont pas obligés de suivre la MAN jouissent de deux essais pour passer lesdits examens.
9.3.1
Le recourant n'a pas réussi la MAN. Il ne se trouve dès lors pas dans la situation des étudiants qui, après avoir passé la MAN et les examens du premier semestre du cycle propédeutique, ont pu suivre les cours du second semestre et qui se voient accorder qu'une seule tentative pour passer les examens y relatifs. En conséquence, il ne peut pas se prévaloir du principe d'égalité à cet égard. Pour ce motif, le moyen relatif à la violation des
art. 29a Cst.
et
art. 49 PA
(RS 172. 021) par l'autorité précédente tombe à faux.
9.3.2
Cela étant, le Tribunal fédéral constate que la Direction de l'EPFL a remédié à l'inégalité soulevée par le recourant: l'art. 23 de l'ordonnance sur le contrôle des études à l'EPFL a été modifié le 20 août 2019 (RO 2019 2641); il a été complété par l'al. 1
bis
à teneur duquel "l'étudiant qui, après avoir réussi le cours de mise à niveau, échoue le cycle propédeutique à l'issue du second semestre, peut répéter le second semestre l'année suivante, en dérogation à l'art. 22 al. 4 de la présente ordonnance et à l'art. 7 al. 3 de l'ordonnance du 14 juin 2004 sur la formation à l'EPFL".


header:
Urteilskopf
148 III 46
6. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. et Office cantonal des poursuites du canton de Genève (recours en matière civile)
5A_672/2020 du 19 janvier 2022

regeste:
Regeste
Art. 56 Ziff. 3, 62 und 140 Abs. 2, 1. Satz, SchKG;
Art. 37 VZG
; Mitteilung des Lastenverzeichnisses während der Dauer eines durch die Coronavirus-Pandemie bedingten Rechtsstillstandes.
Qualifikation der Mitteilung des Lastenverzeichnisses (Art. 140 Abs. 2, 1. Satz, SchKG;
Art. 37 VZG
) als Betreibungshandlung im Sinne von
Art. 56 SchKG
(E. 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 148 III 46 S. 46
Dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage immobilier introduite contre A. et D., par avis du 7 février 2020 publié le 14 février 2020 dans la Feuille officielle suisse du commerce et les 21 et 28 février suivants dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève, l'Office cantonal des poursuites (ci-après: l'Office) a fixé au 29 septembre 2020 à 10h00 la vente aux enchères forcées de deux parcelles en copropriété par moitié entre les poursuivis et fixé aux créanciers gagistes et aux titulaires de charges foncières un délai au 5 mars 2020 pour produire leurs créances. La publication indiquait
BGE 148 III 46 S. 47
que les conditions de vente et l'état des charges seraient déposés auprès de l'Office à compter du 19 mars 2020.
Par ordonnance du 18 mars 2020, le Conseil fédéral, en raison de la pandémie de coronavirus affectant la Suisse, a décrété une suspension générale des poursuites au sens de l'
art. 62 LP
, du 19 mars 2020 à 7h00 au 4 avril 2020 à 24h00.
Par courrier recommandé du 19 mars 2020, l'Office a adressé au conseil de A., qui les a reçus le 23 mars 2020, l'état des charges relatif aux parcelles dont la réalisation était demandée ainsi que les conditions de vente. L'attention de la poursuivie était attirée sur le fait que les charges portées à l'état des charges seraient réputées reconnues quant à leur existence, leur échéance, leur étendue et leur rang à moins qu'elle ne les conteste dans les dix jours auprès de l'Office.
Le 27 mars 2020, A. a formé une plainte devant la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites du canton de Genève (ci-après: la Chambre de surveillance), d'une part, contre la communication intervenue le 19 mars 2020, concluant à sa nullité, subsidiairement à son annulation, motif pris qu'elle violait l'ordonnance du Conseil fédéral du 18 mars 2020 et, d'autre part, contre l'état des charges lui-même, contestant à cet égard les montants de certaines créances garanties par gage. Déclarant contester les conditions de vente, elle a par ailleurs requis qu'une nouvelle expertise des immeubles soit ordonnée et qu'un délai au 31 juillet 2020 lui soit octroyé pour présenter une offre de vente de gré à gré au sens de l'
art. 143b LP
. L'effet suspensif n'a pas été accordé.
Statuant le 6 août 2020, la Chambre de surveillance a déclaré la plainte, "à la forme", recevable en tant qu'elle était dirigée contre la communication de l'état des charges et des conditions de vente, partiellement recevable en tant qu'elle était dirigée contre l'état des charges et irrecevable pour le surplus. "Au fond", elle l'a rejetée dans la mesure de sa recevabilité.
Exerçant un recours en matière civile au Tribunal fédéral, A. conclut principalement à la réforme de la décision cantonale en ce sens que la communication, le 19 mars 2020, de l'état des charges qu'elle a reçu le 23 mars 2020 est nulle, motif pris qu'elle est intervenue - en violation de l'
art. 56 ch. 3 LP
- pendant la période de suspension des poursuites ordonnée par le Conseil fédéral en application de l'
art. 62 LP
. L'effet suspensif a été attribué au recours.
BGE 148 III 46 S. 48
Le Tribunal fédéral admet le recours en matière civile et, annulant la décision de la Chambre de surveillance du 6 août 2020, constate la nullité de la communication de l'état des charges du 19 mars 2020.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.2
L'
art. 56 ch. 3 LP
suppose que l'état des charges puisse être qualifié d'acte de poursuite, ce que l'autorité cantonale a admis sans être critiquée par la recourante, à bon droit.
Selon la jurisprudence, constitue en effet un acte de poursuite au sens de cette disposition toute mesure officielle d'un organe de l'exécution forcée ayant pour effet de rapprocher le créancier de son but et affectant la situation juridique du débiteur (
ATF 121 III 88
consid. 6c/aa et les références;
ATF 115 III 11
consid. 1b; arrêts 5A_834/2015 du 20 janvier 2017 consid. 2.1; 5A_448/2011 du 31 octobre 2011 consid. 2.5; cf. aussi: GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Articles 1-88, 1999-2003, n° 28 ad
art. 56 LP
, selon lequel la notification ou la communication doit en outre faire courir un délai pour agir que doit observer le poursuivant, le poursuivi ou un tiers). La communication de l'état des charges au débiteur (cf. art. 37 al. 1 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]) répond à ces conditions, dès lors qu'elle fait partir le délai de 10 jours dans lequel, s'il entend contester l'existence, l'étendue, le rang ou l'exigibilité d'un droit inscrit à l'état des charges, il doit formuler l'opposition qui déclenchera la procédure d'épuration de l'état des charges des art. 106 à 109 LP et, à défaut de laquelle, le droit sera considéré comme reconnu par lui pour la poursuite en cause (
art. 140 al. 2 LP
et 37 al. 2 ORFI; cf. arrêt 5A_852/2014 du 23 mars 2015 consid. 4.2; dans le sens d'une telle qualification: SCHMID/ BAUER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schulbetreibungs- und Konkursrecht, 3
e
éd. 2021, n° 37 ad
art. 56 LP
; WYSSEN, Geschlossene Zeiten, Betreibungsferien und Rechtsstillstand [Art. 56 ff. SchKG], 1995, p. 82; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 3
e
éd. 1911, n° 3 ad
art. 56 LP
; cf. aussi: AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9
e
éd. 2013, § 11, n. 41, selon lesquels "die Verwertung [SchKG 116 ff.]", soit la réalisation, fait partie des actes de poursuite; GILLIÉRON, op. cit., n° 29 ad
art. 56 LP
qui compte dans les
BGE 148 III 46 S. 49
actes de poursuite "les actes préparatoires à la réalisation"; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Art. 1-158, 4
e
éd. 1997, n° 6 ad
art. 56 LP
, qui cite la réalisation des immeubles, art. 133-143b; implicitement: SARBACH, in KurzKommentar SchKG, 2
e
éd. 2014, n
os
17 et 28 ad
art. 56 LP
, pour lequel toute mesure visant à la réalisation des biens est, sous réserve de certaines exceptions parmi lesquelles il ne cite pas la communication de l'état des charges, un acte de poursuite).


header:
Urteilskopf
145 IV 513
56. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Beschwerde in Strafsachen)
6B_878/2018 vom 29. Juli 2019

regeste:
Regeste
Art. 2 lit. a, Art. 2a,
Art. 19 Abs. 1 lit. a und d BetmG
;
Art. 1 Abs. 2 lit. a BetmVV-EDI
und Anhang 5;
Art. 1 StGB
; Gesamt-THC-Gehalt von Cannabis; Legalitätsprinzip.
Als Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes werden unter anderem abhängigkeitserzeugende Stoffe des Wirkungstyps Cannabis bezeichnet. Der Gesetzgeber verweist zur Konkretisierung auf ein Verzeichnis des EDI (vgl.
Art. 2 lit. a und
Art. 2a BetmG
), was das Bestimmtheitsgebot nicht verletzt.
Gesetz und Verordnung legen die Messart des Gesamt-THC-Gehalts nicht fest. Dies verletzt das Legalitätsprinzip und das Bestimmtheitsgebot nicht. Beim Gesamt-THC-Gehalt handelt es sich um die Summe von THC und THC-Carbonsäure (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 145 IV 513 S. 514
A.
X. wird vorgeworfen, als Inhaber der A. GmbH zwischen 1. Juli 2011 und Mitte Mai 2013 im Umgang mit Hanf (mindestens 1,0 % THC; "Drogenhanf") mehrfach gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen zu haben. Er sei im Besitz von rund 519 kg Marihuana/ Hanfblüten und 588 kg Hanfsamen gewesen. Zudem habe er rund 2'900 Hanfpflanzen und ca. 2'100 Hanfpflanzenstecklinge angebaut. Aus dem von ihm produzierten Hanf habe er alle zwei Monate Sirup hergestellt, diesen zu Hanflikör verarbeiten lassen und damit einen monatlichen Gewinn von Fr. 22'000.- bis Fr. 25'000.- erzielt.
B.
Das Kantonsgericht St. Gallen erklärte X. am 23. April 2018 im Berufungsverfahren gegen ein Urteil des Kreisgerichts Toggenburg vom 1. April 2016 zweitinstanzlich der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Waffengesetz sprach es ihn frei. Das Verfahren betreffend fahrlässige Körperverletzung stellte das Kantonsgericht ein. Es bestrafte X. mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 80.- bei einer Probezeit von zwei Jahren und verzichtete auf den Widerruf des bedingten Vollzugs einer Geldstrafe aus dem Jahre 2010. Ferner verpflichtete es ihn, dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 100'000.- zu bezahlen.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
BGE 145 IV 513 S. 515
D.
Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung hat am 26. September 2018 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 1 StGB
,
Art. 9 BV
,
Art. 7 EMRK
und
Art. 15 UNO-Pakt II
(SR 0.103.2). Regeln zur Bestimmung des Wirkstoffgehaltes Tetrahydrocannabinol (nachfolgend: THC) seien weder in der Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) noch sonst in einem Gesetz oder einer Verordnung festgelegt. Cannabis sei erst ab einem Gesamt-THC-Gehalt von 1 % ein verbotenes Betäubungsmittel. Tetrahydrocannabinolsäure (THC-A, nachfolgend: THC-Carbonsäure) dürfe mit THC nicht zusammengerechnet werden, weil die THC-Carbonsäure erst durch Einflüsse von aussen in eine psychoaktive Substanz überführt werde. Eine genügende gesetzliche Grundlage, wie der durchschnittliche Gesamt-THC-Gehalt zu bestimmen sei, fehle. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes "nulla poena sine lege".
2.2
Die Vorinstanz erwägt, der Gesetzgeber habe entschieden, den Umgang mit Drogenhanf - unabhängig vom Verwendungszweck - grundsätzlich zu verbieten und die Grenze auf 1 % THC festzusetzen. Die Messung könne deshalb nur noch eine Zielsetzung haben, nämlich die Bekämpfung des Drogenhanfs. Mit der Gesetzesänderung sei nur noch die Messmethode massgebend, mit welcher getestet werde, ob Drogenhanf vorliege. Deshalb komme einzig in Betracht, die psychoaktiven Stoffe derart zu messen, wie sie beim Konsum ihre Wirkung entfalten. Eine Detailnorm, welche die Berücksichtigung der decarboxylierten THC-Carbonsäure bei der Messung ausdrücklich festhalte, sei mit Blick auf das Legalitätsprinzip und das Bestimmtheitsgebot nicht notwendig. Die Miterfassung der decarboxylierten THC-Carbonsäure stehe auch im Einklang mit der einschlägigen Publikation der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM), den "Richtlinien für die Probenahme und -aufarbeitung von Hanfpflanzen, Marihuana und Haschisch - Empfehlungen für die Analyse" vom 27. Februar 2001 (nachfolgend: SGRM-Richtlinien). Auch in den Erläuterungen des EDI zur Verordnung vom 30. Mai 2011 über die Verzeichnisse der
BGE 145 IV 513 S. 516
Betäubungsmittel, psychotropen Stoffe, Vorläuferstoffe und Hilfschemikalien (Betäubungsmittelverzeichnisverordnung, BetmVV-EDI; SR 812. 121.11) werde auf die SGRM-Richtlinien verwiesen. Schliesslich werde auch im "Handbuch für nationale Drogenanalyselabore des Büros der Vereinten Nationen für Drogen- und Verbrechensbekämpfung (United Nations Office on Drugs and Crime, UNDOC) - Empfohlene Methoden zur Identifikation und Analyse von Cannabis und Cannabisprodukten" (nachfolgend: UNDOC-Handbuch) vorgeschlagen, den Gesamt-THC-Gehalt durch Addition des freien THC mit der decarboxylierten THC-Carbonsäure zu bestimmen.
2.3
2.3.1
Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (
Art. 1 StGB
). Der Grundsatz der Legalität ("nulla poena sine lege") ist ebenfalls in
Art. 7 EMRK
ausdrücklich verankert. Er ergibt sich auch aus
Art. 5 Abs. 1,
Art. 9 und
Art. 164 Abs. 1 lit. c BV
. Der Grundsatz ist verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann, oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat. Als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (
BGE 144 I 242
E. 3.1.2 S. 251 mit Hinweisen).
2.3.2
Nach dem Betäubungsmittelgesetz gelten als Betäubungsmittel unter anderem abhängigkeitserzeugende Stoffe des Wirkungstyps Cannabis (
Art. 2 lit. a BetmG
[SR 812.121]). Sie dürfen weder angebaut, eingeführt, hergestellt noch in Verkehr gebracht werden (
Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG
). Nach
Art. 2a BetmG
führt das EDI ein Verzeichnis der Betäubungsmittel, der psychotropen Stoffe sowie der Vorläuferstoffe und der Hilfschemikalien. Es stützt sich hierbei in der Regel auf die Empfehlungen der zuständigen internationalen Organisationen. Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit dem Verzeichnis d (Anhang 5) der BetmVV-EDI fallen unter
BGE 145 IV 513 S. 517
Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes Hanfpflanzen oder Teile davon, welche einen durchschnittlichen Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0 % aufweisen, und sämtliche Gegenstände und Präparate, welche einen Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0 % aufweisen oder aus Hanf mit einem Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0 % hergestellt werden.
Die Erläuterungen zur BetmVV-EDI halten fest, die im Rahmen der Revision des Betäubungsmittelgesetzes erfolgte Streichung des Zwecknachweises habe zur Folge, dass jeder Hanf und jedes Hanfprodukt als Betäubungsmittel gelte. Da Hanf auch industriell bzw. in Lebensmitteln verwendet werde, solle ein Kriterium eingeführt werden, das klar definiere, welcher Hanf im Sinne des revidierten Betäubungsmittelgesetzes ein Betäubungsmittel sei. Als Unterscheidungsmerkmal habe sich die Definition eines oberen THC-Gehalts etabliert. Dieses Kriterium scheine logisch, da THC der Hauptwirkstoff mit psychoaktiver Wirkung im Hanf sei. Auch eigne sich der THC-Gehalt als Definitionsgrösse, da dieser objektiv messbar sei. Die Gruppe Forensische Chemie der SGRM spreche sich für einen Grenzwert von 1 % THC aus. Dieser Wert beruhe auf einem über Jahre ermittelten Erfahrungswert zwischen Faserhanf und dem sogenannten Drogenhanf. Insgesamt garantiere ein Grenzwert von 1 % Gesamt-THC eine höhere Rechtssicherheit. Gemessen werde unter Hinweis auf die SGRM-Richtlinien der Gesamt-THC-Gehalt der Hanfpflanzen. Dieser setze sich zusammen aus dem Gehalt des frei vorliegenden THC sowie der Summe aller im Hanf vorkommenden Delta-9-THC-Säuren (siehe Erläuterungen zur BetmVV-EDI, Ziff. 3). Das Bundesgericht erwog, das EDI habe mit der Festsetzung des Gesamt-THC-Gehalts auf 1 % die ihm mit
Art. 2a BetmG
eingeräumte Kompetenz nicht überschritten (Urteil 6B_1113/2013 vom 30. Juni 2014 E. 4.2.2).
2.3.3
Die Verurteilung des Beschwerdeführers stützt sich auf
Art. 19 Abs. 1 lit. a und d BetmG
. Das Betäubungsmittelgesetz stellt den unbefugten Anbau und Besitz sowie die unbefugte Herstellung von Betäubungsmitteln ausdrücklich unter Strafe. Dazu gehören abhängigkeitserzeugende Stoffe des Wirkungstyps Cannabis (
Art. 2 lit. a BetmG
). Der Beschwerdeführer wurde mithin wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt und verurteilt, welches das Gesetz grundsätzlich als strafbar bezeichnet.
Unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots ("nulla poena sine lege certa") ist zudem unbedenklich, dass Betäubungsmittel im
BGE 145 IV 513 S. 518
Sinne des Betäubungsmittelgesetzes unter anderem als abhängigkeitserzeugende Stoffe des Wirkungstyps Cannabis bezeichnet werden und der Gesetzgeber im Übrigen zur Konkretisierung auf ein Verzeichnis des EDI verweist (vgl.
Art. 2 lit. a und
Art. 2a BetmG
). Das Bestimmtheitsgebot als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt eine derart präzise Formulierung, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (
BGE 144 I 242
E. 3.1.2 S. 251 mit Hinweis). Welche Anforderungen an eine Strafnorm zu stellen sind, hängt unter anderem von der Komplexität der Regelungsmaterie und der angedrohten Strafe ab (
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 20). Ein genaues Kriterium liegt hier vor. Hanfpflanzen, die einen durchschnittlichen Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1 % aufweisen, sind als verbotene Betäubungsmittel zu qualifizieren (Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit dem Verzeichnis d [Anhang 5] der BetmVV-EDI). Damit wird - mit Ausnahme von Cannabisharz (Haschisch), für das eine spezielle Regelung gilt - klar festgehalten, wann Cannabis als Betäubungsmittel zu gelten hat (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 4. Mai 2006 [nachfolgend: Bericht Komm. NR], BBl 2006 8573, 8608 Ziff. 3.1.10.2).
Keine Verletzung des Legalitätsprinzips und des Bestimmtheitsgebots liegt darin, dass Gesetz und Verordnung die Messart des Gesamt-THC-Gehalts nicht festlegen. Bereits aus dem Wortlaut der BetmVV-EDI (Verzeichnis d) ist zu folgern, dass es den THC-Gehalt zu analysieren gilt (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, BetmG Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 24 zu
Art. 8 BetmG
). Das Betäubungsmittelgesetz will unter anderem dem unbefugten Konsum vorbeugen (
Art. 1 lit. a BetmG
). Die Vier-Säulen-Politik des Bundes (vgl.
Art. 1a BetmG
) bezweckt den Gesundheitsschutz der Bevölkerung (vgl. Bericht Komm. NR, BBl 2006 8573, 8586 f. Ziff. 2.1.3). Damit kommt nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen einzig in Betracht, die psychoaktiven Stoffe auch so zu messen, wie sie beim Konsum ihre Wirkung entfalten. Die Gruppe Forensische Chemie der SGRM, deren Empfehlung für den Grenzwert von 1 % für den Gesamt-THC-Gehalt in die BetmVV-EDI einfloss, hält fest, der im Rahmen der forensischen Bestimmung angegebene Gesamt-THC-Gehalt setze sich zusammen aus dem Gehalt des frei vorliegenden THC sowie der im Hanf vorkommenden THC-Säuren. Diese Säuren liessen sich durch eine Decarboxylierung in psychotropes THC
BGE 145 IV 513 S. 519
umwandeln. Dies sei ein Prozess, der auch beim Rauchen von Marihuana praktisch vollständig ablaufe (vgl. SGRM-Richtlinien, Teil I). In die gleiche Richtung geht mit der Vorinstanz das UNDOC-Handbuch. Danach werde davon ausgegangen, dass THC aus THC-Carbonsäure durch nicht enzymatische Decarboxylierung während der Lagerung und des Verbrauchs (zum Beispiel durch das Rauchen) künstlich erzeugt werde. Das Gesamt-THC aus THC und THC-Carbonsäure repräsentiere die pharmakologische Aktivität des Materials am besten (UNDOC-Handbuch, S. 31). Der Gesamt-THC-Gehalt ist damit ein konkretes, objektiv messbares und - nachdem insbesondere durch das Rauchen von Marihuana/Haschisch psychotrop wirksames THC entsteht - ein sachgerechtes Kriterium. Beim Gesamt-THC-Gehalt handelt es sich mithin um die Summe von THC und THC-Carbonsäure (GUSTAV HUG-BEELI, Betäubungsmittelgesetz [BetmG], Kommentar, 2016, N. 465 zu
Art. 2 BetmG
Fn. 2117).
Der Beschwerdeführer kritisiert darüber hinaus die forensische Messmethode mit dem Hinweis, es sei nicht geregelt, was von der Pflanze und in welchem Zustand diese zu analysieren sei. Diesbezüglich kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden, mit denen sich der Beschwerdeführer nicht auseinandersetzt (
Art. 42 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
).
2.3.4
Die Rüge des Beschwerdeführers, die Berücksichtigung der (decarboxylierten) THC-Carbonsäure beim Gesamt-THC-Gehalt verletze das Legalitätsprinzip, ist unbegründet.