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Urteilskopf
144 III 81
9. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. und B.A. gegen C. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_412/2017 vom 8. Januar 2018

regeste:
Regeste
Art. 498 ff. und
Art. 509 ff. ZGB
; Unterscheidung zwischen Tatbestand und Rechtsfolge letztwilliger Verfügungen; Vernichtung eines Widerrufstestaments.
Zur Unterscheidung zwischen der letztwilligen Verfügung als Willenserklärung und ihrer Rechtsfolge, d.h. der Gestaltung der Rechtslage für die Zeit nach dem Tod des Erklärenden. Bedeutung dieser Unterscheidung für den Fall, da der Erblasser sein Widerrufstestament zu Lebzeiten in Aufhebungsabsicht vernichtet hat (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 144 III 81 S. 82
A.
A.A. und B.A. sind die Söhne von D.A., der am 30. Juli 2010 starb (nachfolgend "Erblasser"). C. ist die frühere Lebenspartnerin des Erblassers. Sie fordert von den Söhnen die Auszahlung eines Vermächtnisses von 10 Mio. Fr. aus dem Erbe des Verstorbenen.
B.
B.a
Am 15. Dezember 2010 eröffnete das Bezirksgericht Meilen eine Reihe von letztwilligen Verfügungen bzw. Schenkungsversprechen des Erblassers aus der Zeit zwischen dem 14. Januar 2008 und dem 27. Juni 2010, darunter das im Original erhaltene "Testament" vom 7. November 2008, dessen Ziffer 3 wie folgt lautet:
"An meine frühere Ehefrau E.A., richte ich ein Vermächtnis von CHF 20'000'000.- (zwanzig Millionen Schweizerfranken) und an meine jetzige Lebenspartnerin C., CHF 10'000'000.- (zehn Millionen Schweizerfranken) höchstens jedoch für beide insgesamt 10 % (zehn Prozent) meines Nettovermögens."
B.b
Ein weiteres "Testament" datiert vom 17. März 2010 und ist lediglich in Kopie vorhanden. Laut Ziffer 3.2 soll "Frau C." bis fünf Jahre nach dem Ableben des Erblassers monatlich den Betrag von Fr. 15'000.- erhalten. In der Zeit danach sollen deren Tochter F. monatlich Fr. 5'000.- (zuzüglich Schulgelder, Internatskosten, Studiengebühren etc.) ausbezahlt werden, und zwar solange F. einer angemessenen Ausbildung nachgeht, längstens aber bis zu F.s 26. Geburtstag. Ziffer 7 des Testaments vom 17. März 2010 trägt den Titel "Verhältnis zu früheren Verfügungen" und lautet wie folgt:
"Dieses Testament ersetzt alle früheren letztwillige Verfügungen und Testamente einschliesslich aller Nachträge zu diesen."
In einem "Nachtrag zum Testament vom 17. März 2010", der vom 27. Juni 2010 datiert und nur in Kopie vorhanden ist, ergänzte der Erblasser die Ziffern 3.2 und 5 des Testaments vom 17. März 2010.
C.
Am 6. Juni 2011 verklagte C. die Gebrüder A. vor dem Bezirksgericht Meilen. Soweit vor Bundesgericht noch streitig, stellte sie das Begehren, die Beklagten solidarisch zu verpflichten, ihr "10 Mio. Schweizer Franken gemäss Vermächtnis des Erblassers vom 7. November 2008 (zuzüglich Verzugszinsen) zu bezahlen". Das Bezirksgericht wies das Begehren ab (Urteil vom 3. November 2016). Darauf erhob C. Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hiess die Klage gut und entsprach dem Begehren; einzig den Beginn des Zinsenlaufs bestimmte es neu (Urteil vom 26. April 2017).
BGE 144 III 81 S. 83
D.
A.A. und B.A. (Beschwerdeführer) gelangen an das Bundesgericht. Sie beantragen, das obergerichtliche Urteil aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Sache zur Neuregelung der kantonalen Prozesskosten an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff. 1); eventuell sei das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhalts und zu einem neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff. 2). C. (Beschwerdegegnerin) schliesst auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Das Obergericht verzichtete auf eine Vernehmlassung. In ihrer Replik vom 1. Dezember 2017 hielten die Beschwerdeführer an ihrer Beschwerde fest.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Zu Recht beklagen sich die Beschwerdeführer darüber, wie das Obergericht seinem Urteil die Überlegung zugrunde legt, dass Verfügungen von Todes wegen ihre Wirkungen erst beim Tod des Erblassers entfalten. Der angefochtene Entscheid weist diesen Grundsatz als Lehrmeinung des Kommentators PETER WEIMAR aus (Berner Kommentar, Die Verfügungen von Todes wegen - Einleitung, 2009, N. 96). Wie sich aus der Überschrift der Kommentarstelle ergibt, kommt der Autor dort auf die Unterscheidung zwischen den Verfügungen von Todes wegen und den Rechtsgeschäften unter Lebenden zu sprechen (WEIMAR, a.a.O., N. 96 ff.). Die Unterscheidung erfolgt anhand der Rechtsfolge (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 10. Aufl. 2014, Rz. 134). Das Kriterium der Unterscheidung ist der Zeitpunkt, in welchem das Rechtsgeschäft seine Wirkungen entfalten soll. Die Abgrenzung besteht darin, dass Rechtsgeschäfte unter Lebenden schon vor dem Tod des Verpflichteten rechtliche Bindungen begründen, während bei den Verfügungen von Todes wegen die Verpflichtungen grundsätzlich erst mit dem Tode des Erblassers entstehen (
BGE 113 II 270
E. 2b S. 273 mit Hinweisen). Von der Rechtsfolge eines Rechtsgeschäfts - im Falle der Verfügung von Todes wegen der Gestaltung der Rechtslage für die Zeit nach dem Tod des Erklärenden - ist der Tatbestand zu unterscheiden. Der Tatbestand des Rechtsgeschäfts ist die Willenserklärung, das heisst die Mitteilung des privaten Gestaltungswillens, dass ein Recht oder Rechtsverhältnis begründet, geändert oder beendet werden soll (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1973, N. 18 ff. zu
Art. 1 OR
; VON TUHR/
BGE 144 III 81 S. 84
PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl. 1984, S. 143; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 120). Die letztwillige Verfügung (
Art. 498 ff. ZGB
) ist ein einseitiges Rechtsgeschäft. Sie weist als Tatbestand nicht mehrere Willenserklärungen, sondern nur eine einzige Willenserklärung auf (vgl. Urteil 5A_715/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 3.1). Normalerweise umfasst der Vorgang der Erklärung des Willens neben der Abgabe der Erklärung auch deren Kenntnisnahme durch den Empfänger (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 174 ff.). Demgegenüber ist die letztwillige Verfügung als Willenserklärung in dem Sinne nicht empfangsbedürftig (s. Urteil 5A_715/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 3.1), als der Erklärende nichts unternehmen muss, um seine Erklärungshandlung vor seinem Tode einem Empfänger zur Kenntnis zu bringen. Die Erklärung ist vielmehr erst dann als vom Tode an wirksam zu behandeln, falls sie nach dem Tode eröffnet wird (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 129 zu
Art. 1 OR
).
3.2
Mit Blick auf die Tragweite von Ziffer 7 des Testaments vom 17. März 2010 (s. Sachverhalt Bst. B.b) verkennt das Obergericht die dargelegte Unterscheidung zwischen Tatbestand und Rechtsfolge von Rechtsgeschäften. Gewiss entfaltete dieses Testament zu Lebzeiten des Erblassers keine rechtsgeschäftlichen Wirkungen, weil die Rechtsfolge dieses Rechtsgeschäfts erst mit Tod des Erklärenden eintrat. Allein damit ist noch nichts darüber gesagt, welches Schicksal in der Zeit vor dem Tod des Erblassers der Willenserklärung, also dem Tatbestand dieses einseitigen Rechtsgeschäfts beschieden ist. Wie gesehen, setzt die Wirksamkeit der Willenserklärung im Falle der letztwilligen Verfügung gerade nicht voraus, dass die Erklärung zu Lebzeiten des Erklärenden in Empfang genommen wird. Mit anderen Worten ist der rechtsgeschäftliche Tatbestand der letztwilligen Verfügung erfüllt und hat die Willenserklärung Bestand, sobald der Erblasser seinen Geschäftswillen in einer der gesetzlich vorgeschriebenen Formen (
Art. 498 ff. ZGB
) erklärt hat. Aus dieser Besonderheit folgt zum einen das zwingende, unverzichtbare Recht des Erblassers, seine letztwillige Verfügung jederzeit frei zu widerrufen (
BGE 108 II 405
E. 2a S. 407). Zum andern setzt der Widerruf aber auch voraus, dass der Erblasser seinen Widerrufswillen - wiederum in einer der gesetzlich vorgesehenen Formen (
Art. 509 ff. ZGB
) - tatsächlich äussert, wenn er teilweise oder vollständig (
Art. 509 Abs. 2 ZGB
) auf seinen früher wirksam erklärten Testierwillen zurückkommen will (vgl.
BGE 78 II 348
E. 4 S. 351). Der Widerruf einer
BGE 144 III 81 S. 85
letztwilligen Verfügung ist - genauso wie diese selbst - eine Verfügung von Todes wegen (WEIMAR, a.a.O., N. 1 zu
Art. 509-511 ZGB
; WOLF/GENNA, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, 2012, S. 362; PAUL PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, 1978, S. 243 f.), das heisst eine die Rechtslage beim Tode beeinflussende erbrechtlich relevante Willensäusserung (PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 5. Aufl. 2015, N. 1 zu
Art. 509-511 ZGB
). Von seinem Gegenstand her beschlägt der Widerruf den Tatbestand der widerrufenen Verfügung, das heisst die frühere Willenserklärung des Erblassers: Er entzieht dem ersten Testament seinen Charakter als Kundgabe des letzten Willens (
BGE 91 II 264
E. 5 S. 274). Der Erblasser nimmt mit dem Widerruf also seine eigene Willenserklärung zurück und verhindert damit, dass das widerrufene Rechtsgeschäft nach dem Tod Rechtswirkungen entfalten kann. Eine andere Frage ist, ob der Erblasser mit dem Widerruf auch seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen ausdrückt, eine frühere, bereits im fraglichen Testament widerrufene letztwillige Verfügung wieder aufleben zu lassen bzw. unter welchen Voraussetzungen ein solcher "Widerruf des Widerrufs" als wirksam erfolgt anzusehen ist.
3.3
Im konkreten Fall sind sich die Parteien gemäss den verbindlichen (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) vorinstanzlichen Feststellungen darüber einig, dass der Erblasser das Testament vom 17. März/27. Juni 2010 in Aufhebungsabsicht vernichtete. Mit der Vernichtung schaffte der Erblasser auch Ziffer 7 des Testaments aus der Welt, wonach "dieses Testament ... alle früheren letztwillige[n] Verfügungen und Testamente einschliesslich aller Nachträge zu diesen" ersetzt (s. Sachverhalt Bst. B.b). Eine (wie auch immer geartete) rechtsgeschäftliche Bedeutung kommt diesem Akt der Vernichtung freilich nur zu, wenn es sich bei der zerstörten Urkunde vom 17. März/27. Juni 2010 überhaupt um ein Testament im Rechtssinne handelte, der
Tatbestand
dieses einseitigen Rechtsgeschäfts also erfüllt war. Unerlässliche Voraussetzung für das Vorliegen und die Gültigkeit einer letztwilligen Verfügung ist insbesondere, dass der Erblasser seinen Testierwillen erklärt (
BGE 131 III 601
E. 3.1 S. 604;
BGE 116 II 117
E. 7c S. 128; vgl. auch
BGE 78 II 348
E. 2 S. 350), das heisst seinen Willen, über sein Vermögen für die Zeit nach seinem Tod zu verfügen (
BGE 88 II 67
E. 2 S. 71). Das Erfordernis eines erklärten Testierwillens zählt (wie der Erklärungsvorgang) zum Tatbestand der letztwilligen Verfügung. Es handelt sich dabei um nichts anderes als um den rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen des Erblassers. Der
BGE 144 III 81 S. 86
Gestaltungswille umfasst zum einen den Geschäftswillen, das heisst den (endgültigen und aktuellen) Willensentschluss des Erklärenden, ein Rechtsverhältnis - hier die subjektiven Rechte an seinem Nachlass - in bestimmter Weise zu gestalten, und zum andern den Erklärungswillen, also den Entschluss des Erklärenden, den Geschäftswillen (als endgültigen Willen) zu äussern (vgl. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 22 ff. zu
Art. 1 OR
). Entgegen dem, was die Beschwerdeführer anzunehmen scheinen, handelt es sich bei den Umständen, aus denen sich der Wille des Erblassers ergibt, um Tatfragen. Vom (Testier-)Willen zu unterscheiden ist die Rechtsfrage, ob der formgültig verurkundete Text das Gewollte wiedergibt (s. Urteil 5A_323/2013 vom 23. August 2013 E. 2.2 und 4). Diese allgemeinen Grundsätze gelten auch für den Widerruf eines Testaments, denn auch er ist eine Verfügung von Todes wegen, mit welcher der Erblasser die Rechtslage bei seinem Tode beeinflussen will (oben E. 3.2).
Was den hier zu beurteilenden Streit angeht, ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid, dass die Beschwerdegegnerin dem Erblasser mit Bezug auf das Testament vom 17. März/27. Juni 2010 den Testierwillen abspricht. Das Obergericht schliesst nicht aus, dass es sich bei dieser Urkunde um einen blossen Entwurf handelte, der Erblasser in diesem Schriftstück also (noch) nicht seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen zum Ausdruck brachte. In E. III/4.2 des angefochtenen Entscheids erklärt es zwar, dass der erstinstanzlichen Einschätzung, wonach aus Ziffer 7 des Testaments vom 17. März/27. Juni 2010 (s. Sachverhalt Bst. B.b) der Wille zum Widerruf des Testaments vom 7. November 2008 "unzweideutig hervorgehe", "grundsätzlich ohne weiteres zu folgen" sei. Trotzdem kann nicht gesagt werden, dass das Obergericht im angefochtenen Entscheid in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) einen Testierwillen des Erblassers feststellt. Denn schon in E. III/4.8.1 des angefochtenen Entscheids erörtert die Vorinstanz erneut zwei gegensätzliche Hypothesen: Zum einen ist davon die Rede, was gälte, wenn es am Testierwillen fehlen würde, zum anderen kommt das Obergericht darauf zu sprechen, welche Fragen sich stellen würden, wenn von einem Testierwillen auszugehen wäre. Letztendlich bleibt im angefochtenen Entscheid ungewiss, ob der Erblasser in der Urkunde vom 17. März/27. Juni 2010 seinen Testierwillen zu Papier brachte. Zur Erklärung, weshalb es diese Ungewissheit nicht auszuräumen brauche, führt das Obergericht aus, dass Ziffer 7 des Testaments vom 17. März/27. Juni 2010 infolge der Vernichtung des
BGE 144 III 81 S. 87
Testaments gar nie wirksam gewesen sei (s. nicht publ. E. 2.2). Diese Einschätzung ist nach dem Gesagten bundesrechtswidrig (E. 3.2). Die dargelegte Unterscheidung zwischen dem Tatbestand und der Rechtsfolge der letztwilligen Verfügung bringt es mit sich, dass die Frage nach dem Testierwillen gerade nicht offenbleiben kann: Fehlte es dem Erblasser jedenfalls mit Bezug auf die fragliche Ziffer 7 des Testaments vom 17. März/27. Juni 2010 an einem rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen, so läge insofern gar keine Willenserklärung im Rechtssinne und damit keine letztwillige Verfügung vor. Diesfalls wäre die Vernichtung der Urkunde vom 17. März/27. Juni 2010 von vornherein irrelevant. Ist demgegenüber davon auszugehen, dass der Erblasser (zumindest) mit Bezug auf Ziffer 7 des Testaments vom 17. März/27. Juni 2010 seinen Testierwillen erklärte, und steht der Gültigkeit dieses Rechtsgeschäfts auch sonst nichts im Weg, so stellt sich mit Blick auf das Testament vom 7. November 2008 und die darauf gestützte Vermächtnisklage der Beschwerdegegnerin die Frage, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass der Erblasser das Testament vom 17. März/27. Juni 2010 vernichtete.
3.4
Im Ergebnis wird sich das Obergericht in einem neuen Entscheid abschliessend dazu äussern müssen, ob der Erblasser seinen Testierwillen erklärte, als er in Ziffer 7 der Urkunde vom 17. März/27. Juni 2010 anordnete, dass dieses Testament alle früheren letztwilligen Verfügungen und Testamente einschliesslich aller Nachträge ersetzt. Falls die Vorinstanz dies bejaht, wird sie sich mit der soeben formulierten Frage auseinandersetzen müssen, welche Konsequenzen sich aus der Vernichtung des Testaments vom 17. März/27. Juni 2010 ergeben. Im Hinblick darauf ist klarzustellen, dass die hier erörterten Grundlagen aus der Lehre von den Rechtsgeschäften (E. 3.1-3.3) nicht nur für die Errichtung eines Testaments gelten, sondern auch für den nach Massgabe von
Art. 509 ff. ZGB
erfolgten Widerruf letztwilliger Verfügungen (s. E. 3.3).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
148 II 273
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatssekretariat für Migration (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_117/2021 vom 1. März 2022

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 1 BGA
;
Art. 18 Abs. 3 und 4 VBGA
; Einsichtnahme in Archivgut vor Ablauf der Schutzfrist zu Forschungszwecken; Person der Zeitgeschichte; Interessenabwägung.
Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Begriffen der absoluten und relativen Person der Zeitgeschichte sowie zur "relativ bekannten" Persönlichkeit und Anwendung im Archivrecht (E. 5.1 und 5.5).
Fehlende umfassende Interessenabwägung durch die Vorinstanz. Die Aufarbeitung der Geschichte ist als gewichtiges Interesse an der Einsichtnahme zu berücksichtigen; dieses wird zusätzlich durch die legitime Anrufung der Wissenschaftsfreiheit verstärkt (E. 6.5.2). Die entgegenstehenden privaten Interessen an der Geheimhaltung sind differenziert abzuklären: Einer "relativ bekannten" Persönlichkeit, die überdies viele der im Archivdossier enthaltenen Informationen bereits selbst an die Öffentlichkeit getragen hat, kommt ein weniger weit reichender Anspruch auf Privatsphäre zu (E. 6.5.3). Das Problem der Persönlichkeitsverletzung liegt vor allem bei der Veröffentlichung: Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet allenfalls eine Einsichtnahme mit Auflagen betreffend die Veröffentlichung (E. 6.5.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 274
BGE 148 II 273 S. 274
A.
A.a
A. schreibt eine Doktorarbeit bei Prof. Dr. B. an der Universität Freiburg über die Asylbewegung und -politik in der Schweiz während der 1980er- und 1990er-Jahre. In diesem Rahmen befasst er sich insbesondere mit dem aus dem damaligen Zaïre (heute die Demokratische Republik Kongo) stammenden Asylbewerber D.C. Die Ereignisse rund um den Asylantrag von D.C., sein Untertauchen, seine Festnahme sowie seine Ausschaffung prägten die Schweizer Asylpolitik der 1980er- und 1990er-Jahren.
A.b
Mit Schreiben vom 19. März 2018 reichte A. beim Schweizerischen Bundesarchiv (BAR) ein Gesuch um Einsichtnahme in Akten verschiedener Bundesbehörden ein. Soweit das Gesuch die Akten N 126 971 (E.C., geb. 1952; F.C., geb. 1940 [nachfolgend: D.C.];
BGE 148 II 273 S. 275
E., geb. 1967; H.C., geb. 1985; G.C., geb. 1986) betraf, unterbreitete das BAR das Gesuch am 27. März 2018 dem dafür zuständigen Staatssekretariat für Migration (SEM) zur Prüfung. Das SEM teilte dem BAR am 26. April 2018 und 23. Mai 2018 mit, das Gesuch sei abzuweisen. Daraufhin informierte das BAR A. mit E-Mail vom 28. Mai 2018 entsprechend darüber.
A.c
Mit weiteren Eingaben per E-Mail und Schreiben vom 23. Juli 2018 gelangte A. erneut an das BAR und ersuchte um Wiedererwägung des ablehnenden Entscheids, eventualiter um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung gemäss
Art. 22 der Verordnung vom 8. September 1999 zum Bundesgesetz über die Archivierung (VBGA; SR 152.11)
. Mit E-Mail vom 27. Juli 2018 reichte er zudem ein Schreiben seines Doktorvaters, Prof. Dr. B., ein, in welchem dieser die grosse Bedeutung der nachgesuchten Akten für die Doktorarbeit von A. bestätigt. Das BAR gab ihm daraufhin Gelegenheit, mehrere offene Fragen zu beantworten und Unterlagen beizubringen, namentlich Einwilligungserklärungen und Identitätspapiere von D.C. und dessen im Dossier erwähnten Familienmitglieder.
A.d
Am 24. Oktober 2018 übermittelte das BAR dem SEM ein Schreiben von A. vom 22. Oktober 2018, in welchem dieser auf die Schwierigkeiten bei der Beschaffung der Einwilligungserklärung von D.C. hinwies und darum ersuchte, von der Beibringung von Einwilligungspapieren der übrigen Familienmitglieder sowie von Kopien rechtsgenüglicher Identitätspapiere sämtlicher Familienmitglieder abzusehen.
A.e
Mit Verfügung vom 16. November 2018 gewährte das SEM Einsicht in die im Dossier N 126 971 abgelegten Zeitungsartikel; das Gesuch um Einsicht in die übrigen Akten des Dossiers wies es ab.
B.
Gegen diese Verfügung erhob A. am 7. Januar 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, welches die Beschwerde mit Urteil vom 21. Januar 2021 abwies.
C.
Dagegen erhebt A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und ihm sei Einsicht in das archivierte Dossier N 126 971 zu gewähren. Eventualiter sei die Einsichtnahme in das erwähnte Dossier mit Auflagen zu versehen. Subeventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
(...)
BGE 148 II 273 S. 276
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
(...)
5.1
Gemäss Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. Juni 1998 über die Archivierung (Archivierungsgesetz, BGA; SR 152.1) und
Art. 18 Abs. 3 VBGA
können die abliefernden Stellen auf Antrag des Bundesarchivs Archivgut bereits vor Ablauf der in Artikel 9, 11 und 12 Abs. 1 festgelegten Schutzfristen für die Öffentlichkeit freigeben oder einzelnen Personen die Einsichtnahme gewähren, wenn (a) keine gesetzlichen Vorschriften entgegenstehen; und (b) keine überwiegenden schutzwürdigen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Bei Personen der Zeitgeschichte können hinsichtlich ihrer Tätigkeit in der Öffentlichkeit keine überwiegenden privaten Interessen entgegengestellt werden (
Art. 18 Abs. 4 VBGA
).
5.2
Das Bundesgericht hat den Begriff der "Person der Zeitgeschichte" mehrmals im Zusammenhang mit dem Persönlichkeitsrecht des ZGB bzw. mit Persönlichkeitsverletzungen verwendet. Dabei unterschied es zwischen absoluten und relativen Personen der Zeitgeschichte. Absolute Personen der Zeitgeschichte sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung solche, die kraft ihrer Stellung, ihrer Funktion oder ihrer Leistung derart in das Blickfeld der Öffentlichkeit getreten sind, dass ein legitimes Informationsinteresse an ihrer Person und ihrer gesamten Teilnahme am öffentlichen Leben zu bejahen ist, was etwa für bekannte Personen aus den Bereichen Politik, Verwaltung, Sport, Wissenschaft und Kunst zutrifft (
BGE 147 III 185
E. 4.3.3;
BGE 127 III 481
E. 2c/aa). Merkmal der relativen Person der Zeitgeschichte ist es demgegenüber, dass ein zur Berichterstattung legitimierendes Informationsbedürfnis nur vorübergehend, aufgrund und in Zusammenhang mit einem bestimmten aussergewöhnlichen Ereignis besteht. Über daran beteiligte Personen darf ohne deren Einwilligung nur im Zusammenhang mit dem betreffenden Ereignis resp. Anlass berichtet werden (
BGE 147 III 185
E. 4.3.3;
BGE 127 III 481
E. 2c/aa). Gemäss derselben Rechtsprechung vermag die strikte Zweiteilung in absolute und relative Personen der Zeitgeschichte jedoch nicht die gesamte Wirklichkeit sachgerecht zu erfassen. Den verschiedenen Abstufungen ist deshalb mit einer die
BGE 148 II 273 S. 277
Umstände des Einzelfalles würdigenden Abwägung gerecht zu werden, indem jeweils zu fragen ist, ob an der Berichterstattung über die betroffene, relativ prominente Person ein schutzwürdiges Informationsinteresse besteht, das deren Anspruch auf Privatsphäre überwiegt (
BGE 147 III 185
E. 4.3.3;
BGE 127 III 481
E. 2c/bb).
(...)
5.5
5.5.1
Was die Qualifikation der Familienmitglieder von D.C. als Personen der Zeitgeschichte betrifft, kann vorab auf die diesbezüglichen und überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Im Gegensatz zu D.C. selbst waren diese nie als Einzelpersonen im Fokus der Medien oder der Öffentlichkeit; blosse Hinweise auf sie in den Medienberichten wie auch in der Autobiographie von D.C. reichen nicht aus, um sie als absolute oder relative Personen der Zeitgeschichte zu qualifizieren. Im Übrigen substanziiert auch der Beschwerdeführer seine gegenteilige Auffassung kaum, indem er lediglich geltend macht, die Ausführungen betreffend D.C. träfen auch auf dessen Familienmitglieder zu.
5.5.2
Mit Bezug auf D.C. gestaltet sich die Ausgangslage etwas schwieriger. Auch hier ist jedoch der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass es sich bei D.C. weder um eine absolute noch um eine relative Person der Zeitgeschichte gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu diesen Begriffen handelt (vgl. oben E. 5.2). In der Tat ist D.C. zwar relativ bekannt in der Öffentlichkeit, jedoch zu wenig, um als eine absolute Person der Zeitgeschichte zu gelten. Für die Qualifikation als relative Person der Zeitgeschichte fehlt, wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, das diesbezüglich geforderte konkrete Ereignis.
5.5.3
Das Bundesgericht hat jedoch in mehreren Urteilen auf die Unzulänglichkeiten einer Zweiteilung der bekannten Personen in absolute und relative Personen der Zeitgeschichte hingewiesen (
BGE 147 III 185
E. 4.3.3;
BGE 127 III 481
E. 2c/bb; Urteile 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 5.6; 5C.31/2002 vom 15. Mai 2002 E. 3b/cc). Es gibt demnach Personen, die zwar weder absolute noch relative Personen der Zeitgeschichte, aber trotzdem "relativ bekannte" Persönlichkeiten (
BGE 127 III 481
E. 2c/bb) sind. Bei ihnen ist laut Bundesgericht eine den Umständen des Einzelfalls würdigende Abwägung zwischen dem Interesse an der Berichterstattung über sie und ihrem Anspruch auf Privatsphäre vorzunehmen (
BGE 147 III 185
E. 4.3.3;
BGE 148 II 273 S. 278
BGE 127 III 481
E. 2c/bb). Da das Interesse an der Berichterstattung über "relativ bekannte Persönlichkeiten" höher liegt als bei einer Durchschnittsperson, müssen sie also gegebenenfalls einen grösseren Eingriff in ihre Privatsphäre dulden. Bei dieser Interessenabwägung ist unter anderem zu berücksichtigen, inwiefern die betroffenen Personen selbst die öffentliche (Medien-)Aufmerksamkeit gesucht haben (vgl. den Fall eines Zürcher Partyveranstalters, Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 5.6 f., der eine Art Symbiose mit den Medien und der Öffentlichkeit pflegte).
5.5.4
Die Zugehörigkeit von Personen zur Gruppe der "relativ bekannten Persönlichkeit" ist archivrechtlich von Bedeutung. Während Personen der Zeitgeschichte überhaupt keine "überwiegenden Interessen" geltend machen können (
Art. 18 Abs. 4 BGA
), ist dies bei "relativ bekannten Persönlichkeiten" möglich, jedoch bloss in einem - verglichen mit der Durchschnittsperson - reduzierten Ausmass. Dies läuft auf die Vornahme einer Interessenabwägung hinaus, wie dies die
Art. 13 Abs. 1 lit. b BGA
bzw.
Art. 18 Abs. 3 lit. b VBGA
im Archivrecht vorsehen. Hervorzuheben ist noch, dass es vorliegend um ein Einsichtsgesuch geht und nicht um die Zulässigkeit einer öffentlichen Berichterstattung über eine Person. Wie weiter unten noch näher auszuführen sein wird (vgl. unten E. 6.5), ist dieser Umstand - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - ein Argument, das für und nicht gegen die Einsichtsgewährung spricht, zumal immer noch die Möglichkeit besteht, die Einsicht mit Auflagen betreffend die Veröffentlichung der Informationen zu versehen.
5.5.5
Insgesamt kann also bezüglich des vorliegenden Falls festgehalten werden, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt hat, indem sie D.C. aufgrund der diesbezüglichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht als Person der Zeitgeschichte gemäss
Art. 18 Abs. 4 VBGA
qualifiziert hat. Die privaten Interessen der "relativ bekannten Persönlichkeit" D.C. wiegen jedoch in der Interessenabwägung gegebenenfalls weniger schwer als jene einer Durchschnittsperson.
6.
Der Beschwerdeführer macht in zweierlei Hinsicht eine Verletzung von
Art. 13 Abs. 1 lit. b BGA
bzw.
Art. 18 Abs. 3 lit. b VBGA
geltend.
6.1
Zunächst seien entgegen den Ausführungen der Vorinstanz im vorliegenden Fall keine entgegenstehenden privaten Interessen auszumachen. Die Annahme der Vorinstanz, wonach sich im Archivgut
BGE 148 II 273 S. 279
sensible Informationen befänden, sei höchstwahrscheinlich unzutreffend, da ausserordentlich viele Tatsachen aus dem Asylverfahren bereits öffentlich zugänglich seien, insbesondere durch die Publikation der erwähnten Autobiographie von D.C. im Jahr 1988. Dort seien mehrere Dokumente abgedruckt, die sensible Informationen enthielten: der umstrittene negative Asylentscheid vom 25. Oktober 1985; das detailliert begründete Asylgesuch der Familie C. vom 16. Juli 1985; ein Brief des Schweizer Botschafters in Kinshasa vom 30. September 1987, in dem dieser über scheinbar politisch begründete Todesfälle in der Verwandtschaft rapportierte; die Rekursschrift vom 27. November 1985 gegen den Entscheid vom 25. Oktober 1985; wesentliche Protokollauszüge seiner Asylanhörung sowie jener seiner Frau E.C., die ausführlich besprochen und kommentiert würden. Die Autobiographie enthalte ausserdem persönliche Korrespondenz und somit sensible Informationen über die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit seiner akademischen Laufbahn sowie mit dem Gesundheitszustand und der medizinischen Behandlung seiner Kinder. Schliesslich befänden sich auch im Bericht vom 13. März 1989 der Geschäftsprüfungskommission an den Nationalrat betreffend Aufsichtseingaben H. und C. (BBl 1989 II 545 ff.) Informationen über das Asylverfahren von D.C. (z.B. auf den Seiten 545, 549 und 580). Durch diese Publikationen würde sich ein sehr dichtes Bild der Asylgründe, der Lebensverhältnisse sowie der Exilopposition der Familie C. ergeben, insbesondere durch die Autobiographie, die D.C. bewusst veröffentlicht habe. Es bestünden somit keine Anhaltspunkte dafür, dass die Asylakten tatsächlich noch "sensible Informationen" enthalten würden, die nicht bereits publik seien und dem Geheim- und Privatbereich zugeordnet werden müssten. Im Übrigen habe die Vorinstanz ihre Begründungspflicht verletzt, indem sie anerkannt habe, die Autobiographie enthalte sensible Informationen, dies jedoch bei ihrer Interessenabwägung nicht berücksichtigt habe.
6.2
Der Beschwerdeführer zeigt in überzeugender Weise auf, dass mutmasslich viele der in den archivierten Akten enthaltenen Informationen, insbesondere jene über das Asylverfahren und jene, über die D.C. Bescheid wusste, bereits öffentlich zugänglich sind. Ein Grossteil dieser zwar als sensibel zu qualifizierenden Informationen hat die betroffene Person, D.C., zudem selbst aktiv an die Öffentlichkeit gebracht, unter anderem um eine öffentliche Diskussion über sein Asylverfahren anzuregen. Dieses Verhalten zeugt davon,
BGE 148 II 273 S. 280
dass dieser seine Geheim- und Privatsphäre, zumindest was sein Asylverfahren betrifft, nicht geheim halten wollte, im Gegenteil. Dies wird dadurch bestätigt, dass der Beschwerdeführer eine Einwilligungserklärung von D.C. erhältlich gemacht hat, die zwar nicht als formeller Beweis gewertet werden kann, doch zumindest ein Indiz dafür ist, dass dieser weiterhin an einer öffentlichen Diskussion und einer Berichterstattung über seinen Fall interessiert war. Schliesslich ist D.C., wie oben ausgeführt (vgl. E. 5.5), eine "relativ bekannte Persönlichkeit", die sich in reduzierterem Masse als die Durchschnittsperson auf ihre Geheim- und Privatsphäre berufen kann.
Aus all diesen Elementen kann jedoch noch nicht gefolgert werden, dass - wie der Beschwerdeführer behauptet - gar keine entgegenstehenden privaten Interessen auszumachen sind. Vielmehr haben diese in die Interessenabwägung einzufliessen.
6.3
Diesbezüglich macht der Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 13 Abs. 1 lit. b BGA
bzw.
Art. 18 Abs. 3 lit. b VBGA
geltend. Er ist der Auffassung, die Vorinstanz habe die Interessenabwägung zwischen einer Einsichtnahme einerseits und dem Schutz der persönlichen Integrität andererseits fehlerhaft vorgenommen. Zunächst habe die Vorinstanz auf die "volatile" Situation im Heimatstaat der Familie C. verwiesen, ohne sich näher mit dem Widerspruch auseinanderzusetzen, dass die seinerzeit herrschenden politischen Verhältnisse nicht ausreichend volatil gewesen seien, um das Asylgesuch der Familie C. gutzuheissen. Weiter habe die Vorinstanz eine von der Rechtsprechung vorgeschriebene Prüfung der tatsächlichen und konkreten Schutzbedürfnisse unterlassen. Das öffentliche Interesse an der Aufarbeitung der Geschichte spiele bei der Anwendung des Archivgesetzes trotz fehlendem Wissenschaftsprivileg und gemäss Botschaft des Bundesrates eine grosse Rolle. Vorliegend müsse berücksichtigt werden, dass es sich um Akten über Vorgänge handle, die historisch extrem kontrovers gewesen seien und denen deshalb für die öffentliche Diskussion der Gegenwart prinzipiell grosse Bedeutung zukomme.
6.4
Die vom BGA vorgesehene Einsicht vor Ablauf der Schutzfrist ist nicht von einem speziellen Interessennachweis oder von speziellen Qualifikationen abhängig; es wurde bewusst auf das problematische und letztlich nicht überprüfbare sog. Wissenschaftsprivileg verzichtet. Im Sinne der Informationsfreiheit kommt damit zum Ausdruck, dass die Einsicht - vorbehältlich der entgegenstehenden
BGE 148 II 273 S. 281
Interessen - grundsätzlich allen frei gewährt werden soll (
BGE 127 I 145
E. 4c/bb; Botschaft vom 26. Februar 1997 über das Bundesgesetz über die Archivierung [nachfolgend: Botschaft zum Archivierungsgesetz], BBl 1997 II 941 ff., 962).
Gemäss der Botschaft zum Archivierungsgesetz ist es zwar unbestritten, dass Personendaten einen besonderen Schutz beanspruchen. Dem Schutzbedürfnis der Betroffenen stehe jedoch immer ein legitimes - und häufig überwiegendes - Bedürfnis der Öffentlichkeit an der Aufarbeitung der kollektiven Vergangenheit gegenüber. Solche historischen Diskussionen sollen und können gemäss Botschaft nicht durch eine Behinderung des Zugangs zu Quellen unterbunden werden. Forschung solle nicht immer durch den Hinweis auf potentielle Gefahren unterbunden werden. Die Schutzbedürfnisse der Betroffenen sollen deshalb nicht a priori zur Sperrung des Archivguts vor einer Einsichtnahme führen, sondern in erster Linie dort geltend gemacht werden können, wo das Problem wirklich liegt, nämlich bei der Veröffentlichung des Archivguts (Botschaft zum Archivierungsgesetz, a.a.O., BBl 1997 II 959 f.). So hat das Bundesgericht in
BGE 127 I 145
festgehalten, dass sowohl die Einsicht nach Ablauf der Schutzfrist als auch die vorgängige Einsicht keine freie Verfügbarkeit über die gewonnenen Daten zu Lasten der betroffenen Personen bedeuteten. Die Einsicht nehmende Person dürfe die dem Archiv entnommenen Informationen nicht durch Bekanntmachung, Aufmachung oder Publikation in einer Art verwenden, welche die betroffene Person in ihrer Persönlichkeit verletzen würde. Dem Archivbenutzer bzw. der Archivbenutzerin komme Verantwortung für den Persönlichkeitsschutz zu (
BGE 127 I 145
E. 4c/bb).
Das Bundesgericht hielt in
BGE 127 I 145
überdies fest, bei der Anwendung des Archivierungsrechts könne im Einzelfall über den Schutz betroffener Interessen durch die Grundordnung hinaus nach den tatsächlichen und konkreten Schutzbedürfnissen gefragt werden (
BGE 127 I 145
E. 4c/bb).
6.5
Vor diesem Hintergrund macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, die Vorinstanz habe keine umfassende Interessenabwägung vorgenommen.
6.5.1
Zunächst ist festzuhalten, dass von keiner Seite behauptet wird, vorliegend würden gesetzliche Vorschriften (
Art. 13 Abs. 1 lit. a BGA
;
Art. 18 Abs. 3 lit. a VBGA
) oder schutzwürdige öffentliche Interessen (
Art. 13 Abs. 1 lit. b BGA
;
Art. 13 Abs. 3 lit. b VBGA
)
BGE 148 II 273 S. 282
einer Einsichtnahme entgegenstehen; dies ist im Übrigen auch nicht ersichtlich.
6.5.2
Sodann scheint die Vorinstanz im Umstand, dass das Archivierungsgesetz kein Wissenschaftsprivileg enthält, eine Bestätigung darin zu erblicken, dass dem Beschwerdeführer keine Einsicht in die nachgesuchte Akte zu gewähren sei. Auf das Wissenschaftsprivileg wurde jedoch gemäss Botschaft und bundesgerichtlicher Rechtsprechung lediglich aus Gründen der problematischen Grenzziehung zwischen wissenschaftlicher und nicht-wissenschaftlicher Auswertung verzichtet. Daraus folgt also vielmehr, wie bereits erwähnt, dass die Einsicht im Sinne der Informationsfreiheit - vorbehältlich der entgegenstehenden Interessen - grundsätzlich allen frei gewährt werden soll. Das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Interesse an der Aufarbeitung der Geschichte hat somit - entgegen der vorinstanzlichen Argumentation - vielmehr als gewichtiges Interesse in die Interessenabwägung einzufliessen. Dabei ist auch zu beachten, dass sein Einsichtsinteresse durch die legitime Anrufung der Wissenschaftsfreiheit (
Art. 20 BV
) zusätzlich verstärkt wird (vgl. nicht publ. E. 7; KLEY/ZIHLER, Historiker vor Gericht: Geschichtswissenschaftliches Arbeiten im Rahmen der Kommunikationsgrundrechte, Medialex 2003 S. 86).
6.5.3
Weiter hat sich die Vorinstanz zu den der Einsicht entgegenstehenden privaten Interessen zu wenig differenziert geäussert. Es mag zwar zutreffen, dass das Asyldossier zum Geheim- bzw. Privatbereich der betroffenen Personen gehört und die Veröffentlichung einiger Informationen der Archivakte heikel sein könnte. Bei der Ermittlung der privaten Interessen an der Geheimhaltung der betroffenen Personen hätte die Vorinstanz aber insbesondere auch die Eigenschaft der "relativ bekannte Persönlichkeit" von D.C. in Betracht ziehen müssen (vgl. oben E. 5.5), weshalb ihm ein weniger weit reichender Anspruch auf Privatsphäre zukommt. Weiter hätte sie berücksichtigen müssen, dass D.C. viele der Informationen über sein Asyldossier und sein Leben insgesamt - und somit Informationen aus seinem Geheim- bzw. Privatbereich - selbst an die Öffentlichkeit getragen hat. Aus diesem Verhalten ist ein Interesse an einer möglichst grossen Publizität seines Asylverfahrens und überhaupt seiner Lebensumstände abzuleiten. Die Vorinstanz hätte zudem auch beachten müssen, dass durch die aktive Veröffentlichung von Informationen über sein Leben durch D.C. selbst sowie den Bericht der Geschäftsprüfungskommission an den Nationalrat viele Details aus
BGE 148 II 273 S. 283
seinem Privat- und Geheimbereich bereits öffentlich zugänglich sind (vgl. oben E. 6.2). Schliesslich wäre zu fragen gewesen, inwiefern allfällige private Geheimhaltungsinteressen mehrere Jahrzehnte nach Abschluss des Asylverfahrens und nach der Ausreise D.C.s aus der Schweiz noch fortbestehen.
6.5.4
Überdies hat die Vorinstanz die "volatile" Situation im Heimatstaat der Familie C. als Argument gegen eine Einsichtsgewährung aufgeführt. Allerdings hat sie es unterlassen, diese Umschreibung der Lage in der Demokratischen Republik Kongo näher zu erklären. Sie hat nicht dargelegt, inwiefern diese "Volatilität" einer Einsichtnahme des Beschwerdeführers in das Archivgut entgegenstehen könnte. Eine blosse Vermutung in diese Richtung kann jedenfalls nicht ausreichen, um die Einsicht in das Archivgut zu verweigern, zumal sich aus einer "volatilen" Situation in einem bestimmten Land nicht in allgemeiner Weise folgern lässt, es bestehe ein Interesse - oder gar ein erhebliches Interesse - einer Privatperson, Gegebenheiten geheim zu halten, die sich vor mehreren Jahrzehnten in der Schweiz abgespielt haben.
6.5.5
Schliesslich hat die Vorinstanz in ihrer Interessenabwägung ausser Acht gelassen, dass das Problem der Persönlichkeitsverletzung vor allem bei der Veröffentlichung des Archivguts liegt, und kaum bei der Einsichtnahme durch einen Wissenschaftler oder eine Wissenschaftlerin zu Forschungszwecken. Aus der Botschaft zum Archivierungsgesetz ergibt sich klar, dass - wo möglich - die Einsicht gewährt werden muss, wobei bei der Veröffentlichung des Archivguts aufgrund des Schutzes der Privatsphäre allenfalls Auflagen gemacht werden können (vgl. oben E. 6.4). Dieser Ansatz ergibt sich ebenfalls aus dem allgemeinen Verhältnismässigkeitsprinzip, das der Beschwerdeführer im Übrigen auch anruft. Ausserdem ist der privat- und strafrechtliche Persönlichkeitsschutz auch durch Forschende zu respektieren, denen Einsicht in Archive gewährt wird. Vorliegend ist überdies noch zu beachten, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Doktorarbeit anscheinend insbesondere an der Handhabung der Affäre C. durch die staatlichen Behörden bzw. an deren Bedeutung für die schweizerische Asylpolitik und weniger an den Details des Privatlebens der Familie C. interessiert ist. Auch dieses Element hat in die Interessenabwägung als Argument für eine Einsichtnahme miteinzufliessen.
6.6
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Interessenabwägung fehlerhaft vorgenommen und somit Bundesrecht verletzt
BGE 148 II 273 S. 284
hat. Damit ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gutzuheissen. Die Sache ist an die Vorinstanz zur erneuten Vornahme der Interessenabwägung unter Berücksichtigung der obenstehenden Ausführungen zurückzuweisen.
Hierbei wird die Vorinstanz insbesondere abklären müssen, ob und inwiefern eine Einsicht in bzw. eine Veröffentlichung gewisser archivierter Informationen über das Asylverfahren der Familie C. die dort lebenden Familienmitglieder von D.C. gefährden könnten. Dabei ist zu beachten, dass eine allfällige Veröffentlichung heikler Informationen in der Schweiz und im Rahmen einer durch einen Universitätsprofessor betreuten Doktorarbeit geschieht: Eine nach anerkannten Forschungsregeln durchgeführte Dissertation sollte Gewähr dafür bieten, dass Informationen nicht aus ihrem Kontext gerissen und einseitig manipuliert werden.
Neben den unter E. 6.5 aufgelisteten Elementen hat die Vorinstanz bei der Interessenabwägung auch zu berücksichtigen, dass das Recht auf Schutz des Geheim- und Privatbereichs der Familienangehörigen von D.C. gegebenenfalls höher zu gewichten ist als jenes von D.C. selbst, insbesondere soweit deren Intim- bzw. Privatleben auch heute noch in relevanter Weise betroffen sein sollte.
Schliesslich hat die Vorinstanz unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips in Erwägung zu ziehen, die Einsicht bzw. Veröffentlichung unter Auflagen zu gewähren.
Um die Interessenabwägung in Kenntnis der Sachlage durchzuführen, steht es der Vorinstanz frei, bei Bedarf das umstrittene Dossier zu sichten oder allenfalls das SEM damit zu beauftragen.


header:
Urteilskopf
147 II 397
31. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A. SA contre Caisse de retraite anticipée du secteur principal de la construction et du Carrelage du canton du Valais - Retabat (recours en matière de droit public)
9C_210/2020 du 28 mai 2021

regeste:
Regeste
Art. 20 Abs. 3 AVG
;
Art. 48c AVV
; Gesamtarbeitsvertrag über die vorzeitige Pensionierung der Arbeitnehmer im Bauhauptgewerbe und Plattenlegergewerbe des Kantons Wallis (GAV Retabat); Anschlusspflicht und Beitragssätze.
Ein Unternehmen, das Arbeitnehmer Einsatzbetrieben zur Verfügung stellt, auf die der GAV Retabat zur Anwendung kommt, da er für sie durch Beschluss der zuständigen kantonalen Behörde für verbindlich erklärt wurde, ist verpflichtet, die Regelung der vorzeitigen Pensionierung gegenüber diesen Arbeitnehmern einzuhalten. Diese gesetzliche Verpflichtung bedeutet, dass das Unternehmen die dem GAV Retabat unterstellten Arbeitnehmer der Frühpensionskasse des Bauhauptgewerbes und des Plattenlegergewerbes des Kantons Wallis anzuschliessen hat (E. 4.3).
Da die Änderung des Beitragssatzes von 5,3 % auf 6 % (für den strittigen Zeitraum) nicht im Sinne der
Art. 20 Abs. 3 AVG
und 48c AVV allgemeinverbindlich erklärt wurde, gilt sie gegenüber dem Personalverleiher nicht. Die Frühpensionskasse Retabat kann diesem keinen höheren Beitragssatz auferlegen als im erweiterten GAV Retabat vorgesehen (E. 5.2 und 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 398
BGE 147 II 397 S. 398
A.
A.a
Les 28 septembre 2000 et 18 décembre 2001, plusieurs associations professionnelles et syndicales ont conclu une convention collective portant sur la retraite anticipée des travailleurs du secteur principal de la construction et du carrelage du canton du Valais (ci-après: CCT Retabat). Cette convention a pour but d'accorder des prestations avant l'âge légal de la retraite, déterminé dans la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS). Afin d'assurer l'application de cette convention, une fondation dénommée "Caisse de retraite anticipée du secteur principal de la construction et du Carrelage du canton du Valais" (ci-après: la caisse Retabat) a été créée par acte authentique du 31 octobre 2000.
Par arrêté du 30 juin 2004, le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) a étendu le champ d'application de la CCT Retabat à tous les contrats de travail passés entre les entreprises, respectivement parties d'entreprises, qui avaient leur siège ou un établissement durable dans le canton du Valais et dont l'activité était exercée dans les secteurs suivants: bâtiment, génie civil, travaux souterrains, construction de routes, terrassement, démolition, décharges, exploitation de carrières, pavages, construction de
BGE 147 II 397 S. 399
façades, montage d'échafaudages, la taille de la pierre, travaux de béton, chapes, étanchéité et isolation pour des travaux effectués sur l'enveloppe des bâtiments au sens large du terme et des travaux analogues dans le domaine du génie civil et des travaux souterrains, matériaux stockables, extraction de sables et graviers et commerce avec ces matériaux, y compris le transport de et aux chantiers. La CCT Retabat a été modifiée et étendue par arrêtés du Conseil d'Etat des 14 octobre 2009 et 13 avril 2011.
A.b
Le 16 mars 2016, le Conseil d'Etat a rendu un arrêté modifiant et prolongeant l'arrêté du Conseil d'Etat étendant le champ d'application de la CCT Retabat. Quatre entreprises valaisannes ont contesté l'arrêté du 16 mars 2016 devant le Tribunal fédéral, demandant en particulier qu'il soit annulé et qu'un expert indépendant soit nommé et consulté, avant de statuer à nouveau sur l'extension de la CCT Retabat. Par arrêt du 13 novembre 2017 (arrêts 2C_850/2016, 2C_851/2016, 2C_852/2016, 2C_853/2016), le Tribunal fédéral a admis le recours, dans la mesure où celui-ci était recevable; il a annulé l'arrêté du Conseil d'Etat du 16 mars 2016 et a renvoyé la cause à cette autorité, afin qu'elle sollicite l'avis d'un expert indépendant.
Par la suite, le 4 février 2019, les partenaires conventionnés ont requis l'extension du champ d'application de la CCT Retabat, afin notamment que cette convention prévoie un taux de cotisation de 7,5 % pour l'année 2019 et de 9 % dès le 1
er
janvier 2020. Le 18 septembre 2019, le Conseil d'Etat a rendu un arrêté remettant en vigueur et modifiant les arrêtés du Conseil d'Etat étendant le champ d'application de la CCT Retabat (Bulletin officiel du canton du Valais n° 42 p. 2970 ss). Plusieurs entreprises valaisannes ont recouru contre cet arrêté au Tribunal fédéral.
A.c
A. SA à X. (VS) est inscrite au Registre du commerce depuis l'année 2009. Elle a pour but social la recherche, la sélection, les conseils et la formation de personnel, c'est-à-dire la mise à disposition de personnel pour le placement fixe, temporaire et à temps partiel, ainsi que la prise en charge et le management de personnel sur demande et la gestion de salaires. Le 17 mars 2010, elle a déclaré adhérer à la caisse Retabat pour l'assujettissement du "personnel salarié soumis à la CC Retabat", en indiquant que l'activité déployée était le placement personnel et fixe temporaire.
En 2013, le Conseil de fondation de la caisse Retabat a décidé d'augmenter le taux de cotisation de 5,3 % à 6 % dès le 1
er
janvier 2014
BGE 147 II 397 S. 400
dans le cadre de mesures d'assainissement de la caisse. A. SA a toutefois continué de s'acquitter des cotisations selon le taux de 5,3 %.
B.
Le 11 janvier 2018, la caisse Retabat a saisi le Tribunal cantonal du Valais, Cour des assurances sociales, d'une demande en paiement à l'encontre de A. SA, en concluant au versement en sa faveur de la somme de 60'213 fr. 15 avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 avril 2015, correspondant à la différence entre les cotisations dues et celles effectivement versées durant les années 2014 à 2016.
Par jugement du 28 février 2020, la juridiction cantonale a admis la demande et condamné A. SA à payer à la caisse Retabat la somme de 60'213 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 10 août 2015.
C.
A. SA interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, concluant à titre principal à sa réforme en ce sens que la demande de la caisse Retabat est rejetée, subsidiairement à son annulation.
La société a également requis la suspension de la procédure et l'octroi de l'effet suspensif à son recours, en faisant valoir notamment que le litige avait un rapport direct, ne serait-ce que partiel, avec des causes pendantes au Tribunal fédéral portant sur l'arrêté du Conseil d'Etat du 18 septembre 2019 remettant en vigueur et modifiant les arrêtés du Conseil d'Etat étendant le champ d'application de la CCT Retabat. Par ordonnance du 13 juillet 2020, la Juge instructrice a rejeté les requêtes de suspension et d'effet suspensif.
La caisse Retabat conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer, alors que A. SA a déposé des observations sur la réponse de la caisse Retabat.
D.
Entre-temps, le 6 octobre 2020, le Tribunal fédéral a rejeté les recours formés par plusieurs entreprises valaisannes contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 18 septembre 2019 remettant en vigueur et modifiant les arrêtés du Conseil d'Etat étendant le champ d'application de la CCT Retabat (causes 2C_965/2019, 2C_966/2019, 2C_967/ 2019, 2C_968/2019, 2C_969/2019, 2C_970/2019 et 2C_971/2019). Selon le ch. IV de l'arrêté, il entre en vigueur le premier jour du mois qui suit son approbation par le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche, laquelle avait eu lieu le 11 octobre 2019.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
BGE 147 II 397 S. 401
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur l'augmentation du taux de cotisation de 5,3 % à 6 % depuis le 1
er
janvier 2014, introduite par l'intimée dans son règlement édition 2014, et la créance en résultant pour l'intimée que la juridiction cantonale a fixée à 60'213 fr. avec intérêts à 5 % dès le 10 août 2015.
(...)
3.
Selon l'art. 20 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11), lorsqu'une entreprise locataire de services est soumise à une convention collective de travail étendue, le bailleur de services doit appliquer au travailleur celles des dispositions de la convention qui concernent le salaire et la durée du travail. Si une convention collective de travail étendue prévoit une contribution obligatoire aux frais de formation continue et aux frais d'exécution, les dispositions concernées s'appliquent aussi au bailleur de services, auquel cas les contributions doivent être versées au prorata de la durée de l'engagement. Le Conseil fédéral règle les modalités. En vertu de l'al. 3 de la disposition, lorsqu'une entreprise locataire de services est soumise à une convention collective de travail avec déclaration d'extension instituant un régime de retraite anticipée, le bailleur de services est également tenu de respecter ce régime envers le travailleur. Le Conseil fédéral peut fixer la durée d'engagement à partir de laquelle le travailleur doit être mis au bénéfice de ce régime.
Edicté en vertu de cette délégation de compétence, l'art. 48c de l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services (OSE; RS 823.111) (Retraite anticipée [
art. 20 al. 3 LSE
]) a la teneur suivante:
"
1
Si une convention collective de travail déclarée de force obligatoire prévoit une obligation de verser une contribution de retraite anticipée, cette obligation naît le jour où un travailleur entre dans le champ d'application de cette convention collective.
2
Sont exemptés de l'obligation de verser la contribution les travailleurs:
a. de moins de 28 ans;
b. qui suivent une formation pour une profession qui n'entre pas dans le champ d'application de la convention collective de travail, et
c. dont la mission est limitée à trois mois.
3
Les contributions sont payées et affectées selon les règles fixées par la convention collective."
BGE 147 II 397 S. 402
4.
4.1
Il n'est pas contesté que la recourante n'entrait pas directement dans le champ d'application personnel de la CCT Retabat, dans sa version applicable en 2010 (CCT Retabat 2001-2010), et n'était donc pas liée à cette convention. Le champ d'application a été prévu à l'art. 2 CCT Retabat (2001-2010), selon lequel la convention s'applique à toutes les entreprises valaisannes, respectivement parties d'entreprises, sous-traitants et tâcherons indépendants et, par extension à toutes les entreprises effectuant des travaux en Valais, qui ont une activité dans les secteurs de/du bâtiment, génie civil, travaux souterrains, construction de routes, terrassement, démolition, décharges, exploitation de carrières, pavages, travaux de façades, montage d'échafaudages, la taille de la pierre, travaux de béton, chapes, étanchéité, isolation, matériaux stockables, extraction de sables et graviers, commerce avec ces matériaux, y compris le transport de et aux chantiers. En substance, la recourante fait valoir qu'elle n'est pas membre d'une des associations patronales contractantes, ni n'est une entreprise visée par le champ d'application défini par l'art. 2 de la CCT Retabat, à laquelle elle ne s'est pas non plus soumise individuellement. L'intimée ne remet pas en cause ces constats, lorsqu'elle se limite à critiquer le mélange des clauses de la CCT Retabat avec celles de son propre règlement.
Dès lors que la recourante, en tant que société active dans le domaine de la location de personnel, ne faisait pas partie des entreprises qui étaient membres des associations signataires de la CCT Retabat ou qui avaient une activité dans les secteurs énumérés à l'art. 2 de la CCT Retabat (2001-2010), elle ne faisait pas partie des entreprises qui pouvaient assurer ses travailleurs auprès de la caisse Retabat en vertu de l'art. 1 al. 2 du Règlement Retabat (dans sa version applicable en 2010). Selon cette disposition, "la Caisse assure les personnes (ci-après: les assurés), exerçant une activité au service des entreprises (ci-après: les employeurs) membres des associations signataires des CCT ou tombant dans le champ d'application de la Convention collective sur la retraite anticipée pour les travailleurs du secteur principal de la construction du canton du Valais (RETABAT) et son avenant pour les entreprises de carrelage (ci-après: CCT RAV), contre les conséquences économiques résultant d'une cessation de l'activité lucrative avant l'âge ordinaire de la retraite en leur garantissant des prestations déterminées conformément aux dispositions du présent règlement". Cette disposition
BGE 147 II 397 S. 403
détermine le cadre des personnes affiliées à la caisse Retabat, puisqu'en vertu de l'art. 3 al. 1 du règlement, sont affiliées toutes les personnes exerçant une activité au service d'un employeur au sens de l'art. 1 al. 2 du règlement. A ce sujet, l'intimée ne mentionne du reste aucune norme de son règlement en vertu duquel quelque employeur que ce soit pourrait affilier ses travailleurs auprès d'elle, sans égard au champ d'application de son règlement.
4.2
Les dispositions d'une convention collective étendue sur la retraite anticipée constituent des dispositions obligationnelles indirectes (ou semi-normatives); ces dispositions ont un effet normatif, puisqu'elles s'appliquent directement et de manière impérative à des tiers, c'est-à-dire aux employeurs ou aux travailleurs liés. Elles s'appliquent également aux entreprises intérimaires qui louent les services de travailleurs à une entreprise liée par une convention collective (CHRISTIAN BRUCHEZ, in Droit collectif du travail, 2010, n°
s
49 ss et 105 ad
art. 356 CO
). Cette extension de la couverture conventionnelle en cas de travail intérimaire a été introduite dans le cadre des mesures d'accompagnement à l'élargissement de l'Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Comme les bailleurs de services n'étaient jusqu'alors pas tenus de respecter les régimes de retraite anticipée institués par les partenaires sociaux dans les conventions collectives, il s'est agi de limiter la sous-enchère sociale et salariale (cf. intervention de Mme la Conseillère aux Etats Brunner, BO 2004 CE 752; ESTELLE MATHIS ZWYGART, L'application des conventions collectives de travail aux contrats de travail temporaire, 2012, p. 199 s.).
En conséquence, l'
art. 20 al. 3 LSE
(en relation avec l'
art. 48c OSE
), entré en vigueur au 1
er
avril 2006 (RO 2006 979, 994), a pour effet de soumettre les entreprises intérimaires aux régimes de retraite anticipée prévus par une convention collective étendue; le bailleur de services y étant tenu en vertu de la loi, les règles sur la retraite anticipée acquièrent, dans cette mesure, un effet normatif (FABIAN LOOSER, Der Personalverleih, 2015, p. 232). Les entreprises intérimaires qui occupent des travailleurs dans le champ d'application de la convention collective étendue prévoyant un régime de retraite anticipée doivent ainsi payer à l'institution de prévoyance les cotisations prévues par la convention collective (sous réserve de l'éventualité prévue par l'
art. 48c al. 2 OSE
). Le droit, pour les travailleurs intérimaires, aux prestations de retraite anticipée est déterminé par le règlement de l'institution de prévoyance (BRUCHEZ, op. cit., n° 108).
BGE 147 II 397 S. 404
4.3
Comme le fait valoir à juste titre la recourante, l'obligation qui lui incombait d'affilier ses travailleurs à la caisse Retabat résulte de l'
art. 20 al. 3 LSE
(consid. 3 supra). La CCT Retabat a été étendue par les arrêtés du Conseil d'Etat valaisan des 30 juin 2004, 14 octobre 2009 et 13 avril 2011. En 2010, elle constituait dès lors une convention collective de travail étendue ou avec déclaration d'extension au sens de l'
art. 20 LSE
, de sorte que la recourante, qui mettait des travailleurs à disposition d'entreprises locataires de services soumises à cette convention, était tenue de respecter le régime de retraite anticipée envers ces travailleurs. Cette obligation légale impliquait que la recourante affiliât les travailleurs soumis à la CCT Retabat auprès de l'intimée, ce qu'elle a fait en signant le "Bulletin d'adhésion" le 17 mars 2010.
Le raisonnement de la juridiction cantonale, selon lequel "il n'est pas question ici du champ d'application de la CCT Retabat, qui est de droit public", dès lors que la recourante s'est affiliée auprès de la caisse Retabat, soit une fondation de droit privé, ne peut par conséquent pas être suivi. Le caractère contractuel de la demande d'adhésion de ses travailleurs par la recourante, avec effet au 2 février 2009, ne justifie pas une affiliation en dehors du cadre réglementaire instauré, en particulier du champ d'application prévu par l'art. 1 al. 2 du règlement de l'intimée, étroitement lié à celui de la CCT Retabat. En l'occurrence, c'est en raison du mécanisme légal de l'
art. 20 al. 3 LSE
, en relation avec l'extension de la convention collective de travail en cause, que la recourante a dû et pu affilier ses travailleurs à l'intimée pour le régime de retraite anticipée prévu par la CCT Retabat, étendue par une décision de l'autorité cantonale compétente (sur les effets de la décision d'extension, GIACOMO RONCORONI, in Droit collectif du travail, 2010, n° 20 ss ad art. 1 à 21 LECCT).
5.
5.1
En ce qui concerne le montant des cotisations à partir du 1
er
janvier 2014, on constate tout d'abord que l'arrêté du Conseil d'Etat valaisan du 14 octobre 2009 a approuvé la modification de la CCT Retabat (2001-2010), concernant l'art. 15 al. 1 et 2 sur le taux de cotisation, selon lequel le taux de cotisation s'élève à 5,3 % du salaire déterminant à l'art. 14 al. 1 et le taux à charge des travailleurs s'élève à 1,3 %. Les modifications de la CCT Retabat (2011-2016) - dont l'entrée en vigueur a été prévue au 1
er
janvier 2011 pour une durée
BGE 147 II 397 S. 405
de cinq ans échéant le 31 décembre 2016 -, approuvées par l'arrêté du 13 avril 2011 ne portaient pas sur le taux de cotisation.
Par la suite, les parties à la CCT Retabat (2014-2023), dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1
er
janvier 2014 pour une durée échéant le 31 décembre 2023, ont prévu, à l'art. 15 de la convention, un taux de cotisation total de 6 % du salaire déterminé à l'art. 14 al. 1. A l'art. 15
bis
de la convention, elles ont réservé la possibilité d'une négociation ultérieure sur des mesures nécessaires, dont la perception de cotisations plus élevées. A leur demande, le Conseil d'Etat valaisan a rendu un arrêté, le 16 mars 2016, modifiant et prolongeant l'arrêté du Conseil d'Etat étendant le champ d'application de la CCT Retabat. Cet arrêté a cependant été annulé par le Tribunal fédéral le 13 novembre 2017 (2C_850/2016, 2C_851/2016, 2C_852/2016 et 2C_853/2016) et n'est dès lors pas entré en vigueur. L'arrêté suivant rendu par le Conseil d'Etat dans ce contexte, le 18 septembre 2019 (Bulletin officiel du canton du Valais n° 42 p. 2970 ss), a porté sur la remise en vigueur et la modification de l'extension de la CCT Retabat "arrêtés des 30 juin 2004, 14 octobre 2009 et 13 avril 2011", avec une augmentation du taux de cotisation avec effet au 1
er
janvier 2019 (cf. art. 15 et 19 al. 1 des modifications). Il ne concerne donc pas la période ici en cause.
5.2
Comme constaté ci-avant (consid. 4 supra), l'obligation de la recourante d'affilier ses travailleurs à la caisse Retabat et de verser les cotisations y afférentes est délimitée par les
art. 20 al. 3 LSE
et 48c OSE. Conformément à cette disposition de l'ordonnance, les contributions de retraite anticipée sont payées selon les règles fixées par la convention collective, à savoir la convention collective déclarée de force obligatoire qui prévoit précisément l'obligation de verser une contribution à un régime de retraite anticipée (cf. aussi courrier du SECO aux responsables cantonaux de la LSE du 3 mars 2006 [
www.arbeit.swiss
/secoalv/fr/home/menue/arbeitsvermittler/private-arbeitsvermittlung-und-personalverleih.html; consulté le 5 mai 2021]).Or l'augmentation du taux de cotisation prévu par les parties à la CCT Retabat (2014-2023) n'a pas fait l'objet d'une décision d'extension entrée en force. Elle ne saurait dès lors s'appliquer à la recourante. La modification du taux de cotisation n'ayant pas été déclarée obligatoire au sens des
art. 20 al. 3 LSE
et 48c OSE, elle n'est pas déterminante pour la recourante. Il en est ainsi nonobstant la reprise de cette modification dans le règlement Retabat (à son art. 15), dans sa version en vigueur à partir du 1
er
janvier 2014 (édition 2014), en
BGE 147 II 397 S. 406
fonction des modifications de la CCT Retabat (cf. information de la caisse Retabat du 30 octobre 2014 ["Nouvelles dispositions de laCCT dès 2014 et modifications du règlement RETABAT"]). En effet,dans la mesure où les règles déterminantes sont celles qui sont prévues par la convention collective "déclarée de force obligatoire", en vertu des
art. 20 al. 3 LSE
et 48c OSE, la caisse Retabat ne pouvait pas imposer à la recourante un taux de cotisation plus élevé que celui prévu par la CCT Retabat étendue; le bailleur de services n'est pas tenu d'appliquer aux travailleurs les dispositions d'une convention collective de travail non étendue applicable à l'entreprise locataire de services (
art. 20 LSE
a contrario; cf. MATILE/ZILLA, Travail temporaire, 2010, p. 167).
Dans ce contexte, l'intimée se réfère en vain, à la suite de la juridiction cantonale, à l'arrêt 9C_701/2017 du 27 septembre 2018, qui concernait une situation différente, ne serait-ce déjà parce que l'employeur alors en cause n'entrait pas dans le champ d'application de l'
art. 20 LSE
. Quant à l'inégalité de traitement telle que relevée par la juridiction cantonale, liée au fait que d'autres cotisants seraient tenus d'appliquer un taux de 6 % au lieu de celui de 5,3 % invoqué par la recourante, elle est, le cas échéant, une conséquence du mécanisme de l'extension de la CCT Retabat ou, précisément de l'absence d'une telle extension en l'espèce, qui empêche d'appliquer une convention collective de travail qui n'a pas été déclarée obligatoire aux employeurs "dissidents" (sur cette notion, RONCORONI, op. cit., n
os
20 ss).
5.3
Ensuite de ce qui précède, l'intimée n'était pas en droit d'appliquer à la recourante un taux de cotisation de 6 % et d'augmenter en conséquence les cotisations litigieuses à partir du 1
er
janvier 2014. Sa demande du 11 janvier 2018 était mal fondée. Partant, le recours doit être admis, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs de la recourante.