header:
Urteilskopf
145 II 339
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. Ltd. gegen Kantonales Steueramt Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_306/2017 vom 3. Juli 2019

regeste:
Regeste a
Art. 2 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1951 über die Durchführung von zwischenstaatlichen Abkommen des Bundes zur Vermeidung der Doppelbesteuerung; Art. 3 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 2 der Verordnung vom 22. August 1967 über die pauschale Steueranrechnung; pauschale Steueranrechnung; Kürzung der Entlastung bei Holdinggesellschaften; Umfang der Delegation an den Bundesrat.
Erhebt der Quellenstaat auf ausländischen Lizenzgebühren eine Quellensteuer, führt dies bei der in der Schweiz unbeschränkt steuerpflichtigen Person zu einer Doppelbesteuerung (E. 2). Delegation an Bundesrat für Regelung der Entlastung gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1951 über die Durchführung von zwischenstaatlichen Abkommen des Bundes zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (DBAG) (E. 3.1). Funktionsweise und föderaler Hintergrund des Systems der pauschalen Steueranrechnung gemäss Verordnung vom 22. August 1967 über die pauschale Steueranrechnung (E. 3.1-3.3). Kürzung der Entlastung um zwei Drittel, wenn Kantone und Gemeinden keine Steuer erheben (E. 3.4). Verordnung vom 22. August 1967 über die pauschale Steueranrechnung geht nicht über Delegationsnorm von Art. 2 Abs. 1 lit. e DBAG hinaus (E. 3.5).
Regeste b
aArt. 23 Abs. 3 Bst. b DBA CH-JP und analoge Bestimmungen in anderen DBA; Art. 31 f. VRK; Art. 3 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 2 der Verordnung vom 22. August 1967 über die pauschale Steueranrechnung; pauschale Steueranrechnung; Kürzung der Entlastung bei Holdinggesellschaften; Vereinbarkeit mit DBA.
Einschlägige DBA liessen in den 2011 anwendbaren Fassungen Quellensteuer auf Lizenzgebühren zu (E. 4.1 und 4.2). Schweiz hat sich in DBA zur Entlastung verpflichtet (E. 4.3) und dafür die Methode der pauschalen Ermässigung gewählt (E. 4.4). Auslegungsgrundsätze der VRK gelten als kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht auch gegenüber DBA-Staaten, welche die VRK nicht ratifiziert haben (E. 4.4). Auslegung von aArt. 23 Abs. 3 Bst. b DBA CH-JP und analogen Bestimmungen in anderen einschlägigen DBA ergibt, dass Kürzung der Entlastung bei Nichtbesteuerung durch Kantone und Gemeinden mit DBA vereinbar ist (E. 4.5-4.9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 145 II 339 S. 341
A.
Die A. Ltd., X. wird für die direkte Bundessteuer ordentlich besteuert. Für die Kantons- und Gemeindesteuern hatte sie für das vorliegend relevante Steuerjahr 2011 den steuerlichen Status einer Holdinggesellschaft. Die A. Ltd. vereinnahmte und verbuchte im Jahr 2011 Lizenzeinnahmen von insgesamt Fr. 295'347'005.-. Davon entfallen Fr. 96'374'721.- auf Länder, mit denen die Schweiz Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) abgeschlossen hat und in welchen die Quellensteuerbelastung zwischen 5 % und 12,5 % betrug. Mit Antrag pauschale Steueranrechnung DA-3 vom 18. August 2014 machte die
BGE 145 II 339 S. 342
A. Ltd. einen Anspruch auf pauschale Steueranrechnung im Betrage von Fr. 8'281'057.- geltend.
Mit Entscheid vom 13. April 2015 gewährte das kantonale Steueramt eine Steueranrechnung von insgesamt Fr. 3'755'804.-. Dabei berechnete es das Total der nicht rückforderbaren ausländischen Steuern in Anwendung von
Art. 12 Abs. 2 der Verordnung des Bundesrates vom 22. August 1967 über die pauschale Steueranrechnung (SR 672.201; nachfolgend: PStAV oder Anrechnungsverordnung)
mit Fr. 3'755'804.-, und den Maximalbetrag nach Art. 8 Abs. 2 PStAV mit Fr. 4'733'777.-.
B.
Mit Entscheid vom 4. August 2015 wies das kantonale Steueramt die gegen den Entscheid vom 13. April 2015 erhobene Einsprache ab.
Mit Entscheid vom 31. Januar 2017 wies das Steuerrekursgericht des Kantons Zürich die gegen den Einspracheentscheid vom 4. August 2015 erhobene Beschwerde ab.
C.
Mit Eingabe vom 16. März 2017 erhebt die A. Ltd. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, der Rückzahlungsbetrag 2011 sei auf Fr. 8'281'057.- festzulegen und die Differenz zum bereits bezahlten Betrag von Fr. 3'755'804.- sei zu erstatten, somit im Betrag von Fr. 4'525'253.-. Am 17. März 2017 reicht sie eine "Ergänzung der Beschwerde" ein.
Die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Steueramt beantragt in formeller Hinsicht, die Beschwerde sei aufgrund übermässiger Weitschweifigkeit i.S.v. Art. 42 Abs. 2 i.V.m.
Art. 42 Abs. 6 BGG
zur Änderung zurückzuweisen. In materieller Hinsicht beantragt es die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht hat am 3. Juli 2019 eine öffentliche Beratung durchgeführt. Es weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Vorliegend stehen Lizenzeinkünfte im Bruttobetrag von Fr. 104'655'777.92 aus folgenden Ländern zur Diskussion: Ägypten, Algerien, Australien, Chile, China, Côte d'Ivoire, Ecuador, Estland,
BGE 145 II 339 S. 343
Frankreich, Griechenland, Indien, Indonesien, Iran, Israel, Italien, Japan, Kanada, Kasachstan, Republik Korea, Lettland, Litauen, Malaysia, Marokko, Mexiko, Neuseeland, Pakistan, Philippinen, Portugal, Singapur, Slowakei, Spanien, Thailand, Tschechische Republik, Tunesien und Vietnam.
2.2
Ist eine Person in der Schweiz aufgrund persönlicher Zugehörigkeit steuerpflichtig (Art. 3 und Art. 50 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11] sowie Art. 3 und Art. 20 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]; ebenso § 3 und § 55 des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 [StG/ZH; LS 631.1]), ist ihre Steuerpflicht unbeschränkt (
Art. 6 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 DBG
;
§ 5 und
§ 57 StG
/ZH). Von der unbeschränkten Steuerpflicht erfasst werden auch Lizenzeinnahmen, die aus ausländischer Quelle stammen. Regelmässig unterliegen solche Kapitalerträgnisse schon einer Besteuerung im Quellenstaat, was zu einer Doppelbesteuerung führt.
2.3
Die Beschwerdeführerin hat für die genannten Lizenzeinkünfte pauschale Steueranrechnung im Betrage von Fr. 8'281'058.84 verlangt. Die Vorinstanzen haben den Betrag, soweit er nicht die - voll besteuerten - Lizenzerträge aus Frankreich (Fr. 211'340.25) und Italien (Fr.1'281'838.55) betrifft, also von Fr. 6'787'880.04, um zwei Drittel auf Fr. 2'262'626.68 gekürzt. Dies ergibt einen Betrag von Fr. 3'755'805.48 (gekürzter Betrag plus Anteile Frankreich und Italien).
Streitig und zu prüfen ist, ob sich der Umstand, dass ausländische Lizenzeinnahmen in der Schweiz aufgrund des Holdingstatus der Beschwerdeführerin nur mit der direkten Bundessteuer besteuert werden, auf die pauschale Steueranrechnung auswirkt bzw. ob die anwendbaren DBA die vorgenommene Kürzung der nicht rückforderbaren ausländischen Steuern um zwei Drittel gestatten. Zu diesem Zweck ist zunächst die Kürzung des Anspruchs auf pauschale Steueranrechnung bei Nichtbesteuerung durch Kanton und Gemeinde nach internem Recht darzustellen (E. 3), bevor die Verträglichkeit mit den DBA untersucht wird (E. 4 und 5).
3.
3.1
Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. e des allgemeinverbindlichen Bundesbeschlusses - seit dem 1. Februar 2013: des Bundesgesetzes (AS 2013
BGE 145 II 339 S. 344
231) - vom 22. Juni 1951 über die Durchführung von zwischenstaatlichen Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (SR 672.2; nachfolgend: DBAG) bestimmt der Bundesrat, wie eine staatsvertraglich vereinbarte Anrechnung von Steuern des andern Vertragsstaates auf die in der Schweiz geschuldeten Steuern durchzuführen ist. In Ausübung dieser delegierten Kompetenz hat der Bundesrat im Jahr 1967 die Anrechnungsverordnung (PStAV) erlassen.
3.2
Nach Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 PStAV können in der Schweiz ansässige natürliche und juristische Personen für die in Übereinstimmung mit einem DBA in einem Vertragsstaat erhobene begrenzte Steuer beantragen, dass ihnen auf den aus diesem Vertragsstaat stammenden Erträgnissen eine pauschale Steueranrechnung gewährt wird (vgl. Urteil 2A.559/2006 vom 2. August 2007 E. 2.2). Voraussetzung der pauschalen Steueranrechnung ist, dass die quellensteuerbelasteten Erträgnisse den Einkommens- oder Gewinnsteuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden unterliegen (Art. 3 Abs. 1 PStAV). Die Entlastung erfolgt für die von Bund, Kantonen und Gemeinden erhobenen Steuern gesamthaft und wird in einem einheitlichen Betrag vergütet, der entweder ausbezahlt oder mit den Steuern des Bundes, des Kantons oder der Gemeinde verrechnet wird (Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 PStAV).
3.3
Dem System der pauschalen Steueranrechnung nach der Anrechnungsverordnung liegt die Überlegung zugrunde, dass angesichts der unter Bund, Kantonen und Gemeinden aufgeteilten Steuerhoheit über Einkommen und Gewinn der hierzulande steuerpflichtigen Personen auch die finanziellen Auswirkungen der Entlastung quellensteuerbelasteter Erträgnisse auf die verschiedenen föderalen Ebenen des Bundesstaats verteilt werden müssen. Bund, Kantone und Gemeinden müssen sich mithin also eine anteilsmässige Belastung gefallen lassen (vgl. Art. 20 f. PStAV, wobei die Belastung der Gemeinden Sache der Kantone ist; vgl. Art. 21 PStAV). Weil die Kantone und Gemeinden in Tariffragen weiterhin Autonomie geniessen (vgl.
Art. 129 Abs. 2 BV
) und bis zur Steuerharmonisierung überdies auch die Bemessungsgrundlage und -periode unter Vorbehalt gewisser verfassungsrechtlicher Vorgaben frei bestimmen konnten, hielt es der Bundesrat nicht für möglich, in der Anrechnungsverordnung die Lasten nach Massgabe der Steuern zu verteilen, welche Bund, Kantone und Gemeinden auf den quellensteuerbelasteten ausländischen Erträgnissen effektiv erheben. Stattdessen legte er den Verteilschlüssel unter
BGE 145 II 339 S. 345
den Gemeinwesen annäherungsweise und pauschal auf ein Drittel zu Lasten des Bundes und zwei Drittel zu Lasten der Kantone fest (Art. 20 PStAV; vgl. MAX WIDMER, Die pauschale Steueranrechnung, StR 38/1983 S. 59 f.; kritisch zu diesem Verteilschlüssel ROBERT WALDBURGER, Aus der Rechtsprechung im Jahr 2014, FStR 2015 S. 351).
3.4
Diese Lastenverteilung gilt nicht nur zwischen den Gemeinwesen, sondern wirkt sich auch auf den Steuerpflichtigen aus. Verzichtet ein Gemeinwesen auf die Besteuerung eines quellensteuerbelasteten Erträgnisses, haben die anderen Gemeinwesen gegenüber dem Steuerpflichtigen nicht solidarisch für den Anteil dieses Gemeinwesens an den ausländischen Quellensteuern aufzukommen. Der Anspruch des Steuerpflichtigen auf pauschale Steueranrechnung reduziert sich deshalb um zwei Drittel, wenn die quellensteuerbelasteten Erträgnisse nur der Einkommens- bzw. Gewinnsteuer des Bundes unterliegen (Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 12 Abs. 2 PStAV), und um ein Drittel, wenn sie nur den Einkommens- bzw. Gewinnsteuern der Kantone und der Gemeinden unterliegen (Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 PStAV). Bei der Berechnung der zu gewährenden Entlastung wirkt sich diese Anspruchskürzung dahingehend aus, dass der Betrag der pauschalen Steuerrechnung pro Fälligkeitsjahr auf ein bzw. auf zwei Drittel der in sämtlichen DBA-Staaten erhobenen und potenziell pauschal anrechenbaren residualen Quellensteuern begrenzt ist, wenn der Steuerpflichtige nur den Einkommens- oder Gewinnsteuern des Bundes bzw. der Kantone und Gemeinden unterliegt (Art. 12 Abs. 1 und Abs. 2 PStAV).
3.5
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin schliesst die Delegationsnorm von Art. 2 Abs. 1 lit. e DBAG für sich genommen die vom Bundesrat in Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 12 Abs. 2 PStAV vorgesehene Kürzung des Entlastungsanspruchs nicht aus (vgl. WALDBURGER, a.a.O., S. 351). Diese weite Delegationsnorm weist den Bundesrat lediglich an umzusetzen, wozu sich die Schweiz staatsvertraglich verpflichtet hat (vgl.
BGE 110 Ib 246
E. 3.b S. 251). Daraus kann nicht abgeleitet werden, dass der Bundesrat selbst dann eine steuerliche Entlastung ausländischer Kapitalerträgnisse vorsehen muss, wenn keine völkerrechtliche Pflicht hierzu besteht. Entscheidend ist somit alleine, ob sich die Kürzung um zwei Drittel nach Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 12 Abs. 2 PStAV mit den staatsvertraglichen Pflichten der Schweiz vereinbaren lässt.
BGE 145 II 339 S. 346
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Kürzung der pauschalen Steueranrechnung nach Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 12 PStAV die einschlägigen DBA und namentlich deren Methodenartikel verletze.
4.2
Die DBA der Schweiz mit den erwähnten Ländern (auf Frankreich und Italien ist hier nicht einzugehen) sehen in den im Jahre 2011 gültigen Fassungen bezüglich Lizenzgebühren - abweichend vom Musterabkommen der OECD (OECD-MA) 2010, aber analog zu dessen Regelung der Besteuerung von Dividenden und Zinsen - eine geteilte Steuerhoheit vor. Danach unterliegen Lizenzgebühren der unbeschränkten Steuerhoheit des Ansässigkeitsstaates (vgl. Art. 12 Abs. 1 der DBA), während dem Quellenstaat ein beschränktes Besteuerungsrecht zukommt (vgl. Art. 12 Abs. 2 der DBA). Übersteigt der unilaterale Steuersatz im Quellenstaat den abkommensrechtlich zulässigen Höchstsatz, kann der überschiessende Steuerbetrag im Quellenstaat zurückgefordert werden (sog. Erstattungsverfahren). Im Umfang, in welchem die Steuer dem Quellenstaat abkommensgemäss definitiv zusteht, scheidet das Erstattungsverfahren aus und verbleibt im Quellenstaat eine Sockel- oder Residualsteuer.
4.3
Die hier einschlägigen DBA bestimmen mit teilweise leicht unterschiedlichen Formulierungen, dass die Schweiz hierzulande ansässigen Personen, welche Lizenzgebühren aus dem anderen Vertragsstaat beziehen, auf Antrag eine Entlastung gewährt. Stellvertretend sei hier die für die Steuerperiode 2011 gültige Bestimmung des DBA mit Japan wiedergegeben (vgl. aArt. 23 Abs. 3 des Abkommens vom 19. Januar 1971 zwischen der Schweiz und Japan zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen [DBA CH-JP; SR 0.672.946.31]; inzwischen geändert mit Wirkung per 1. Januar 2012, vgl. Art. 21 Abs. 2 des Protokolls vom 21. Mai 2010 zur Änderung des Abkommens zwischen der Schweiz und Japan zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen [AS 2011 6381]):
"Bezieht eine in der Schweiz ansässige Person Dividenden, Zinsen oder Lizenzgebühren, die nach Artikel 10, 11 oder 12 in Japan besteuert werden können, so gewährt die Schweiz dieser ansässigen Person auf Antrag eine Entlastung. Die Entlastung besteht
a) in der Anrechnung der nach den Artikeln 10, 11 und 12 in Japan erhobenen Steuer auf die vom Einkommen dieser ansässigen Person geschuldete Steuer, wobei der anzurechnende Betrag jedoch den Teil der
BGE 145 II 339 S. 347
vor der Anrechnung ermittelten schweizerischen Steuer nicht übersteigen darf, der auf die Einkünfte entfällt, die in Japan besteuert werden können, oder
b) in einer pauschalen nach festgelegten Normen ermittelten Ermässigung der schweizerischen Steuer, die den Grundsätzen der in Buchstabe a erwähnten Entlastung Rechnung trägt, oder
c) in einer teilweisen Befreiung der betreffenden Einkünfte von der schweizerischen Steuer, mindestens aber im Abzug der in Japan erhobenen Steuer vom Bruttobetrag der aus Japan bezogenen Einkünfte.
Die Schweiz wird gemäss den Vorschriften über die Durchführung von zwischenstaatlichen Abkommen des Bundes zur Vermeidung der Doppelbesteuerung die Art der Entlastung bestimmen und das Verfahren ordnen."
4.4
Die Schweiz hat die Methode der pauschalen Ermässigung gewählt (aArt. 23 Abs. 3 Bst. b DBA CH-JP und analoge Bestimmungen der anderen einschlägigen DBA; vgl. Urteil 2C_750/2013 / 2C_796/ 2013 vom 9. Oktober 2014 E. 3.3.1, in: StE 2015 A 42 Nr. 4, StR 69/2014 S. 875: vgl. auch WIDMER, a.a.O., S. 59; WALDBURGER, a.a.O., S. 351). Ob die DBA und namentlich der Begriff der pauschalen Ermässigung der Schweiz verbieten, den Entlastungsanspruch nach Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 12 Abs. 2 PStAV um zwei Drittel zu kürzen, ist auf dem Wege der Auslegung zu ermitteln.
4.4.1
Bei der Auslegung und Anwendung von Abkommen wie den vorliegend einschlägigen DBA sind die völkerrechtlichen Auslegungsgrundsätze zu beachten, wie sie namentlich das Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) vorgibt (
BGE 143 II 136
E. 5.2.1 S. 148,
BGE 143 II 202
E. 6.3.1 S. 207 f.;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3 S. 167;
BGE 139 II 404
E. 7.2.1 S. 422). Jedenfalls soweit vorliegend relevant, stellen die Grundsätze des Wiener Übereinkommens zur Vertragsauslegung kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht dar (Gutachten des Internationalen Gerichtshofs vom 9. Juli 2004, Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, C.I.J. Recueil 2004 S. 174 § 94;
BGE 125 II 417
E. 4.d S. 424 f.;
BGE 122 II 234
E. 4.c S. 238;
BGE 120 Ib 360
E. 2.c S. 365). Sie sind daher für die Auslegung der hier interessierenden DBA durch hiesige rechtsanwendende Behörden zu beachten, obschon zahlreiche der hier betroffenen DBA-Staaten das Wiener Übereinkommen nicht unterzeichnet oder nicht ratifiziert haben (namentlich Côte d'Ivoire, Indien, Indonesien, Iran, Israel, Pakistan, Singapur und Thailand).
BGE 145 II 339 S. 348
4.4.2
Gemäss
Art. 26 VRK
bindet ein Abkommen die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen. Somit haben die Vertragsstaaten nach
Art. 31 Abs. 1 und 2 VRK
eine zwischenstaatliche Übereinkunft nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, ihren Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte ihres Zieles und Zweckes auszulegen. Den Ausgangspunkt der Auslegung von DBA bildet der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung. Der Text der Vertragsbestimmung ist aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist in Übereinstimmung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrags und gemäss Treu und Glauben zu eruieren. Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was die Parteien mit dem Vertrag erreichen wollen. Der auszulegenden Bestimmung eines DBA ist unter mehreren möglichen Interpretationen demnach derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet ("effet utile") und nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht. Gemäss
Art. 31 Abs. 3 VRK
sind, ausser dem Zusammenhang, in gleicher Weise zu berücksichtigen jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen (Bst. a), jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (Bst. b), sowie jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz (Bst. c). Die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses sind nach
Art. 32 VRK
(lediglich) ergänzende Auslegungsmittel und können herangezogen werden, um die sich in Anwendung von
Art. 31 VRK
ergebende Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn diese Auslegung die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (Art. 32 Bst. a VRK) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt (Art. 32 Bst. b VRK; zum Ganzen siehe
BGE 144 II 130
E. 8.2 S. 139;
BGE 143 II 136
E. 5.2; je mit Hinweisen).
4.5
Aus der gewöhnlichen Bedeutung der Wendung "eine pauschale [...] Ermässigung der schweizerischen Steuer" (in den teilweise massgebenden französischen und englischen Sprachfassungen der DBA: "une réduction forfaitaire de l'impôt suisse", "a lump-sum reduction of the Swiss tax") wird nicht unmittelbar klar, ob es der Schweiz gestattet ist, die Ermässigung nach Art. 3 Abs. 2 i.V.m.
BGE 145 II 339 S. 349
Art. 12 Abs. 2 PStAV im Falle der alleinigen Besteuerung durch den Bund nur anteilsmässig zu gewähren. Es ist auch nicht erwiesen, dass die Vertragsstaaten der DBA beabsichtigt haben, diesem Ausdruck eine besondere Bedeutung in die eine oder die andere Richtung beizulegen (vgl.
Art. 31 Abs. 4 VRK
). Sprachlogisch klar ist aber immerhin, dass nur ermässigt werden kann, was auch tatsächlich erhoben wird (vgl. Duden, der Ermässigung definiert als a) Herabsetzung, Senkung oder b) [Preis]Nachlass; vgl. auch die ähnlichen Definitionen von "réduction" in Le Grand Robert de la langue française und für "reduction" in Oxford Dictionary).
4.6
In systematischer Hinsicht besteht ein Zusammenhang zwischen der Wendung "eine pauschale [...] Ermässigung der schweizerischen Steuer" und der Definition des Begriffs der "schweizerischen Steuer" in Art. 2 der DBA (vgl. wiederum stellvertretend Art. 2 Abs. 1 Bst. b DBA CH-JP: "die von Bund, Kantonen und Gemeinden erhobenen Steuern vom Einkommen (Gesamteinkommen, Erwerbseinkommen, Vermögensertrag, Geschäftsertrag, Kapitalgewinn und andere Einkünfte) (im folgenden als 'schweizerische Steuer' bezeichnet"). Angesichts dieser Definition kann offenkundig nicht gesagt werden, die Vertragsstaaten seien nicht über die föderale Struktur der Schweiz und die Aufteilung der Steuerhoheit auf Bund, Kantone und Gemeinden unterrichtet worden (vgl. auch Botschaft vom 24. Februar 1971 an die Bundesversammlung über die Genehmigung des zwischen der Schweiz und Japan abgeschlossenen Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen, BBl 1971 I 665). Der Abkommenszusammenhang legt somit nahe, dass es der Schweiz nicht verboten ist, die Ermässigung nur anteilsmässig zu gewähren, wenn zwei der drei Gemeinwesen auf die Besteuerung des quellensteuerbelasteten Erträgnisses verzichten.
4.7
DBA dienen üblicherweise der Vermeidung von internationaler juristischer Doppelbesteuerung in den Vertragsstaaten (vgl. Kommentar der OECD zu OECD-MA, N. 1 zu Introduction OECD-MA; MATTEOTTI/HORN, in: Internationales Steuerrecht, 2015, N. 12 und 17 zu Einleitung OECD-MA; XAVIER OBERSON, Précis de droit fiscal international, 4. Aufl. 2014, N. 24). Die Erhebung von schweizerischen Steuern auf Erträgen beim hierzulande ansässigen Empfänger bewirkt eine internationale juristische Doppelbesteuerung, wenn diese Erträge in derselben Periode bereits einer ausländischen residualen Quellensteuer unterlegen haben, für die der Empfänger in der
BGE 145 II 339 S. 350
Schweiz keine oder nur eine unvollständige Entlastung erhält (vgl. Urteil 2C_750/2013 / 2C_796/2013 vom 9. Oktober 2014 E. 3.3.5, in: StE 2015 A 42 Nr. 4, StR 69/2014 S. 875; vgl. auch Kommentar der OECD zum OECD-MA, N. 3 lit. b zu Art. 23 A und 23 B OECD-MA). Die anteilsmässige Kürzung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf pauschale Steueranrechnung bedeutet, dass Kapitalerträgnisse sowohl im Quellenstaat als auch in der Schweiz besteuert werden, ohne dass die Beschwerdeführerin nach internem Recht für die residualen Quellensteuern Entlastung bis zur Höhe der schweizerischen Steuer beanspruchen kann. Es ist zu prüfen, ob und inwiefern sich diese internationale juristische Doppelbesteuerung mit dem Ziel und Zweck der hier relevanten DBA vereinbaren lässt.
4.7.1
Auf der Ebene der einzelnen Bestimmungen bezweckt der Methodenartikel, juristische Doppelbesteuerungen durch die Vertragsstaaten zu beseitigen (vgl. Kommentar der OECD zum OECD-MA, N. 1 und 12 zu Art. 23 A und Art. 23 B OECD-MA; ROLAND ISMER, in: DBA, Vogel/Lehner [Hrsg.], 6. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 23 OECD-MA; ALEXANDER RUST, in: Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Reimer/Rust [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 3 zu Art. 23 OECD-MA; JESSICA SALOM, in: Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, Danon und andere [Hrsg.], 2014, N. 1 ff. zu Rem. intro. art. 23 A, 23 B OECD-MA). Vertragsstaat der DBA ist auf schweizerischer Seite die Eidgenossenschaft, für welche der Bundesrat diese völkerrechtlichen Verträge abschliesst (vgl. Art. 184 Abs. 1 und 54 Abs. 1 BV) und welche die Kantone mitumfasst (vgl.
Art. 1 BV
). Die Kantone haben die DBA zwar umzusetzen, soweit diese Aufgabe nicht ausschliesslich dem Bund übertragen ist (vgl. BERNHARD EHRENZELLER, in: St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, N. 14 zu
Art. 54 BV
). Sie werden dadurch aber nicht selbst zu Vertragsparteien der DBA.
Wenn die Schweiz es nun in ihren DBA unterlassen hätte, den Methodenartikel zu modifizieren und den Vertragspartner über ihre föderale Struktur zu unterrichten, könnte sich der Bund der vollständigen Entlastung kaum unter Hinweis auf die föderale Struktur der Eidgenossenschaft widersetzen. Indessen hat die Schweiz die Vertragspartner der vorliegend relevanten DBA über ihre föderale Struktur informiert und sind die Vertragsstaaten dieser DBA in Bezug auf die Entlastung in der Schweiz gerade von den Methoden nach Art. 23 A
BGE 145 II 339 S. 351
OECD-MA abgewichen (vgl. oben E. 4.5 und 4.6). Man könnte sich daher fragen, ob dadurch die Zielsetzung der hier einschlägigen DBA dahingehend abgeändert wurde, dass internationale juristische Doppelbesteuerungen nur noch insoweit zu beseitigen sind, als dies mit der Steuerautonomie der verschiedenen Gemeinwesen im schweizerischen Bundesstaat vereinbar ist.
4.7.2
4.7.2.1
Zu beachten ist ausserdem, dass die Vermeidung von Doppelbesteuerung im internationalen Verhältnis kein Selbstzweck ist. Sie beruht wesentlich auf der Erkenntnis, dass Doppelbesteuerung schädliche - d.h. insbesondere wettbewerbsverzerrende, volkswirtschaftlich ineffiziente und potentiell wohlfahrtmindernde - Auswirkungen auf den grenzüberschreitenden Waren-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr und die Bewegungsfreiheit von Personen haben kann (vgl. Kommentar der OECD zu OECD-MA, N. 1 zu Introduction OECD-MA; HARALD SCHAUMBURG, in: Internationales Steuerrecht, Harald Schaumburg [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 17.13; VOGEL/RUST, in: Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Reimer/Rust [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 16 zu Introduction OECD-MA). DBA dienen also letztlich dem Postulat der Wettbewerbsneutralität der Steuer (vgl. MADELEINE SIMONEK, in: Internationales Steuerrecht, 2015, N. 11 zu Art. 23 A, B OECD-MA). Dieses Postulat verletzt die internationale juristische Doppelbesteuerung etwa, wenn dadurch Kapitalerträgnisse aus dem Quellenstaat insgesamt stärker besteuert werden als vergleichbare Erträgnisse aus Investitionen im Ansässigkeitsstaat. Umgekehrt verzerrt der Ansässigkeitsstaat nach international vorherrschender Auffassung potentiell den Wettbewerb, wenn er Einkünfte aus dem Quellenstaat gegenüber vergleichbaren inländischen Einkünften steuerlich privilegiert (sog. Ring-Fencing; vgl. OECD, Harmful Tax Competition, 1998, N. 23 und 62).
4.7.2.2
Die Beschwerdeführerin profitiert von einem Steuerregime, welches Einkünfte aus ausländischer Geschäftstätigkeit auf kantonaler und kommunaler Stufe von der Gewinnsteuer befreit, solange keine Geschäftstätigkeit im Inland ausgeübt wird (vgl.
Art. 28 Abs. 2 StHG
). Nach Auffassung der Europäischen Union (EU) handelt es sich dabei um ein Steuerregime, welches den Wettbewerb verzerrt (vgl. Rat der Europäischen Union, Schlussfolgerungen des Rates zu den Beziehungen zwischen der EU und den EFTA-Ländern, 14. Dezember 2010, N. 44; Entscheidung der Kommission vom 13. Februar
BGE 145 II 339 S. 352
2007 über die Unvereinbarkeit bestimmter schweizerischer Körperschaftssteuerregelungen mit dem Abkommen vom 22. Juli 1972 zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft, C(2007) 411 final, N. 51 ff.; vgl. auch Gemeinsame Erklärung des Bundesrats und der Regierungen der Mitgliedstaaten der EU vom 14. Dezember 2014). Auch in anderen internationalen Foren wird der Holdingstatus aus diesem Grund seit längerer Zeit kritisch hinterfragt (vgl. OECD, The OECD's Project on Harmful Tax Practices: The 2004 Progress Report, 2004, N. 15).
4.7.2.3
Die bloss anteilsmässige Entlastung der quellenbesteuerten Lizenzgebühren hat für die Beschwerdeführerin zur Konsequenz, dass sich ihre länderübergreifende Steuerbelastung auf diesen Erträgnissen jener Steuerbelastung annähert, die sie ohne Holdingstatus auf vergleichbaren inländischen Kapitalerträgnissen zu tragen hätte. Wenn nun aber international ohnehin Zweifel an der Wettbewerbsneutralität des Holdingstatus bestehen, lässt sich kaum sagen, die Kürzung der Entlastung beeinträchtige die Wettbewerbsneutralität. Diese Kürzung mag zwar eine internationale juristische Doppelbesteuerung bewirken. Solange die gesamte Steuerbelastung auf den quellensteuerbelasteten Lizenzgebühren die Steuerbelastung nicht übersteigt, welche bei Besteuerung durch alle drei Gemeinwesen resultiert hätte, läuft die internationale juristische Doppelbesteuerung im vorliegenden Fall dem übergelagerten Ziel der DBA aber nicht zuwider.
4.7.3
Folglich lässt sich auch bei teleologischer Auslegung von aArt. 23 Abs. 3 Bst. b DBA CH-JP und der analogen Bestimmungen der übrigen einschlägigen DBA keine völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz ausmachen, welche der anteilsmässigen Kürzung der Entlastung im vorliegenden Fall entscheidend entgegenstehen würde.
4.8
Ob die vorstehende Auslegung nach grammatikalischen, systematischen und teleologischen Gesichtspunkten gemäss
Art. 31 VRK
jeden Zweifel an der völkerrechtlichen Zulässigkeit der Kürzung des Entlastungsanspruchs bei Nichtbesteuerung auf Kantons- und Gemeindestufe ausräumt, kann letztlich offenbleiben. Falls noch ein Rest an Unklarheit verbliebe, wären nach Art. 32 Bst. a VRK ergänzende Auslegungsmittel zu Rate zu ziehen. Dazu gehören etwa die Umstände des Vertragsabschlusses. Diese Umstände bestätigen, dass es gerade die föderale Struktur der Schweiz war, welche am Ursprung der Methode der pauschalen Ermässigung stand, und es der Schweiz folglich nicht verboten sein kann, den Entlastungsanspruch anteilsmässig
BGE 145 II 339 S. 353
zu kürzen, wenn zwei der drei Gemeinwesen auf dem betreffenden Kapitalerträgnis keine Steuer erheben (vgl. die Ausführungen des früheren Chefs der damals für die Verhandlung von DBA zuständigen Abteilung der ESTV WIDMER, a.a.O., S. 59).
4.9
Die Auslegung der relevanten DBA nach Art. 31 f. VRK ergibt, dass sie der Schweiz nicht verbieten, den Entlastungsanspruch der Beschwerdeführerin auf den residual quellensteuerbelasteten Lizenzgebühren wegen der Nichtbesteuerung auf Kantons- und Gemeindeebene anteilsmässig zu kürzen.
Dieses Ergebnis gilt gleichermassen für alle hier relevanten DBA. Die geringfügigen Abweichungen in gewissen DBA fallen nicht ins Gewicht. So drückt etwa der Zusatz, dass die Ermässigung den Grundsätzen der Anrechnungsmethode Rechnung zu tragen habe (vgl. z.B. aArt. 23 Abs. 3 Bst. b DBA CH-JP), lediglich aus, dass auch im Rahmen der pauschalen Ermässigung für die ausländischen Steuern nur insoweit Entlastung gewährt wird, als sie den Betrag der schweizerischen Steuer auf dem betreffenden Kapitalerträgnis nicht übersteigen (sog. "ordinary credit", keine Gewährung von "excess tax credits"; vgl. dazu STEFAN OESTERHELT, Pauschale Steueranrechnung bei Teilbesteuerung, StR 69/2014 S. 835). Dieser Anforderung kommt das schweizerische System der pauschalen Steueranrechnung nach, indem es die Entlastung auf den Maximalbetrag gemäss Art. 8 Abs. 2 und 9 ff. PStAV begrenzt (vgl. dazu FROHOFER/KOCHER, Die pauschale Steueranrechnung, ASA 73 S. 533 f.).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
145 II 282
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. E. AG gegen Bundesamt für Strassen und Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 8 (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_485/2017 vom 23. April 2019

regeste:
Regeste
Art. 7 und 39 NSG
;
Art. 5 EntG
;
Art. 679a und 684 ZGB
; Enteignung von Nachbarrechten, Entschädigung für vorübergehende Beeinträchtigungen durch Bauarbeiten.
Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruchs bei vorübergehender übermässiger Störung infolge von Bauarbeiten für ein öffentliches Werk; analoge Anwendbarkeit der zivilrechtlichen Rechtsprechung und Unmassgeblichkeit der enteignungsrechtlichen Voraussetzungen, die bei übermässigen Betriebsimmissionen gelten (E. 4). Zivil- und enteignungsrechtliche Rechtsprechung zur Entschädigung von vorübergehenden Umsatzeinbussen aus Bauarbeiten auf Nachbargrundstücken (E. 4.4-4.6; Zusammenfassung der Praxis).
Auswirkungen einer Nationalstrassenbaustelle auf die dort befindliche Raststätte; Pflicht zur Prüfung des Gewichts von temporären Sperrungen und Behinderungen der Zufahrt zur Raststätte sowie von Bauimmissionen (E. 6.1 und 6.2). Ausgleich der baustellenbedingten Nachteile durch die mit dem Strassenausbau bewirkten Verbesserungen (E. 6.3 und 6.4)?
Grundsätzliche Entschädigungspflicht für Umsatzeinbussen bei der Raststätte wegen Übermässigkeit der Beeinträchtigung aus den Strassenarbeiten im konkreten Fall bejaht (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 145 II 282 S. 284
A.
Der Kanton Solothurn begründete mit öffentlicher Urkunde vom 21. September 1967 ein selbständiges und dauerndes Baurecht für den Bau und Betrieb der Raststätte Gunzgen Nord an der Nationalstrasse A1/A2. Mit Nachtrag vom 28. Juni 1994 wurde der Baurechtsvertrag zwischen dem Kanton und der damaligen Inhaberin des Baurechts neu gefasst. Danach hat das Baurecht eine Laufzeit bis Ende 2024. Die E. AG ist derzeit Inhaberin dieses Baurechts.
B.
Die Kantone Aargau und Solothurn reichten am 28. August 2007 beim Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) ein Gesuch um Ausbau der A1/A2 zwischen den Verzweigungen Härkingen und Wiggertal von vier auf sechs Fahrstreifen ein. Im Rahmen der öffentlichen Auflage erhoben unter anderem Baurechtsinhaberinnen für die Raststätten Gunzgen Nord und Gunzgen Süd - so auch die Rechtsvorgänger der E. AG - Einsprache. Sie verlangten für die Dauer der auf ein Minimum zu reduzierenden projektbedingten Sperrung der Raststättenzufahrt die Enteignung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche und volle Entschädigung bzw. die Feststellung der Schadenersatzpflicht des Bundes, eventualiter des Kantons Solothurn. Das UVEK erteilte am 11. Januar 2010 die Plangenehmigung für das Ausführungsprojekt mit Auflagen.
C.
Nach dem Abschluss der Rechtsmittelverfahren über die Plangenehmigung überwies das UVEK die Entschädigungsforderungen für die Autobahnraststätten Gunzgen Nord und Gunzgen Süd an die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 8 (im Folgenden: Schätzungskommission). Bei dieser Behörde wurden die Verfahren einstweilen sistiert. Die Sistierung wurde am 30. März 2015 aufgehoben. Der Gegenstand der Verfahren wurde vorerst auf die Frage beschränkt, ob grundsätzlich eine Entschädigungspflicht bestehe. Für den Entscheid über diese Frage setzten die Parteien den Präsidenten der Schätzungskommission gemäss
Art. 60 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711)
als Einzelrichter ein. Mit Urteil vom 9. Mai 2016 wies dieser die Entschädigungsforderungen sämtlicher Ansprecher bei den beiden Raststätten ab.
D.
Die E. AG erhob Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Die Enteigneten bei der Raststätte Gunzgen Süd gelangten parallel dazu ebenfalls mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses vereinigte die beiden Verfahren und wies die Beschwerden mit Urteil vom 18. Juli 2017 ab.
BGE 145 II 282 S. 285
E.
Hiergegen führt die E. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Feststellung, dass eine grundsätzliche Entschädigungspflicht aus Enteignungsrecht bestehe.
Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht erklärt Verzicht auf eine Vernehmlassung.
F.
Der Instruktionsrichter im bundesgerichtlichen Verfahren hat mit prozessleitender Verfügung vom 5. Oktober 2018 das ASTRA eingeladen, einen Bericht über die Ausgestaltung der Zufahrt zur Autobahnraststätte Gunzgen Nord während den Bauarbeiten, die Signalisation dieser Zufahrt sowie über den Baulärm und die Staubentwicklung einzureichen. Die Beschwerdeführerin hat ausserdem Gelegenheit erhalten, ihre Jahresrechnungen 2015 bis 2017 sowie Umsatzzahlen der ERFA-Gruppe (Erfahrungsgruppe von schweizerischen Autobahnraststätten) der entsprechenden Jahre einzureichen.
Am 29. Oktober 2018 reicht das ASTRA eine Stellungnahme und eine Dokumentation zur Situation bei der Raststätte Gunzgen Nord (Baudokumentation) ein. Die Beschwerdeführerin gibt am 10. Dezember 2018 ihre Jahresrechnungen 2016 und 2017 zu den Akten, beantragt die Edition der Umsatzzahlen der ERFA-Gruppe 2015 bis 2017 und äussert sich ablehnend zu einer Gewährung der Akteneinsicht an das ASTRA bezüglich ihrer Jahresrechnungen und den ERFA-Zahlen.
G.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2018 hat der Instruktionsrichter angeordnet, dass dem ASTRA keine Einsicht in die bei den Verfahrensakten befindlichen Geschäftszahlen der Beschwerdeführerin und Umsatzzahlen der ERFA-Gruppe gewährt wird. Immerhin sind dem ASTRA Prozentzahlen zur Entwicklung des Umsatzes der Beschwerdeführerin als wesentlicher Inhalt der nicht zugänglich gemachten Dokumente mitgeteilt worden; es ist ihm auch Gelegenheit gegeben worden, in dieser Hinsicht Gegenbeweismittel zu bezeichnen.
Das ASTRA verzichtet mit Eingabe vom 8. Januar 2019 auf weitere Ausführungen. Die Beschwerdeführerin nimmt am 1. Februar 2019 zur Eingabe des ASTRA vom 29. Oktober 2018 Stellung. Mit Eingabe vom 26. März 2019 äussert sich die Beschwerdeführerin nochmals zur Sache. Weitere Eingaben der Beteiligten sind nicht erfolgt.
(Zusammenfassung)
BGE 145 II 282 S. 286
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat im Unterschied zur Schätzungskommission das Vorliegen eines Nachbarschaftsverhältnisses zwischen der Baurechtsliegenschaft der Beschwerdeführerin und der Nationalstrasse bejaht.
Der Kanton Solothurn hat als Eigentümer des Areals im Bereich der Raststätte Gunzgen Nord eine selbständige und dauernde Baurechtsdienstbarkeit für diese Raststätte begründet. Das Eigentum an diesem Areal steht auch heute noch dem Kanton Solothurn zu. Sein Grundstück grenzt seitlich an die heute parzellarisch davon getrennte Fläche der Nationalstrasse an. Nur die zuletzt genannte Strassenparzelle ist infolge der Revision des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (NSG; SR 725.11) vom 6. Oktober 2006 (AS 2007 5788) in das Eigentum des Bundes übergegangen. Ob Nationalstrasse und Nebenareal dinglich bereits voneinander getrennt waren, als noch der Kanton Strassenhalter war und das angesprochene Baurecht einräumte, ist nicht erstellt. Darauf kommt es aber nicht an.
Zwar sind Raststätten, Tankstellen und die dazugehörigen Parkplätze Nebenanlagen von Nationalstrassen (vgl.
Art. 7 NSG
und Art. 6 Abs. 1 der Nationalstrassenverordnung vom 7. November 2007 [NSV; SR 725.111]). Sie bilden gemäss
Art. 2 lit. d NSV
Bestandteile der Nationalstrassen. Dennoch enthält
Art. 7 Abs. 3 NSG
eine gesetzliche Grundlage, dass die Kantone, unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Bestimmungen und der Projektgenehmigung durch die zuständigen Bundesbehörden, die erforderlichen Rechte für den Bau, die Erweiterung und die Bewirtschaftung dieser Nebenanlagen an Private erteilen können. Eine entsprechende Regelung enthielt bereits Art. 7 Abs. 3 der früheren Fassung des NSG vom 17. Dezember 1971 (AS 1972 2608). Wie in der Botschaft vom 28. April 1971 zur NSG-Änderung vom 17. Dezember 1971 ausgeführt wurde, gehört die Einräumung einer Baurechtsdienstbarkeit zu den Rechten im Sinne dieser Bestimmung (vgl. BBl 1971 I 1104 ff., 1106, 1111). Nationalstrassenrechtlich steht nichts entgegen, dass für den Betrieb einer Raststätte oder Tankstelle als Nebenanlage eine eigenständige Liegenschaft im Sinne des privaten Sachenrechts geschaffen wird.
Der Geschäftsbetrieb bei einer solchen Nebenanlage erfolgt nicht aufgrund der Delegation einer öffentlichen Aufgabe, sondern als privatwirtschaftliche Tätigkeit (vgl. auch
Art. 50 NSG
). Hinzu kommt, dass der Inhaber einer Baurechtsdienstbarkeit befugt ist,
BGE 145 II 282 S. 287
nachbarrechtliche Abwehransprüche selbständig geltend zu machen; dies gilt sogar hinsichtlich des Grundstücks, das mit dieser Dienstbarkeit belastet ist (
BGE 111 II 236
E. 3 S. 240). Der Beschwerdeführerin als Inhaberin der Baurechtsdienstbarkeit stehen somit nachbarrechtliche Abwehrbefugnisse im Verhältnis zum baurechtsbelasteten Grundstück des Kantons wie auch zum Grundstück der Nationalstrasse zu.
(...)
4.
4.1
Art. 679 und
Art. 684 ZGB
umschreiben das Recht des Nachbarn, übermässige Einwirkungen, die von der Ausübung des Eigentums über ein Grundstück ausgehen, abzuwehren (vgl. dazu
BGE 143 III 242
E. 3.1 S. 245 mit Hinweisen). Die Immission muss nicht unbedingt von einer Benutzungshandlung ausgehen, die innerhalb der grundbuchlichen Grenzen des Ausgangsgrundstücks stattfindet; es genügt, dass sie als Folge einer bestimmten Benutzung des Ausgangsgrundstücks erscheint (vgl.
BGE 132 III 49
E. 5.3.10 S. 60 mit Hinweisen).
Bei der Abgrenzung zwischen zulässiger und unzulässiger, d.h. übermässiger Immission ist die Intensität der Einwirkungen massgebend. Diese beurteilt sich nach objektiven Kriterien (vgl.
BGE 138 III 49
E. 4.4.5 S. 57 mit Hinweis). Dabei sind gemäss dem Wortlaut von
Art. 684 Abs. 2 ZGB
die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke sowie der Ortsgebrauch zu berücksichtigen. Darüber hinaus ist bei dem nach Recht und Billigkeit zu treffenden Entscheid die individuell konkrete Interessenlage umfassend zu würdigen, wobei zu beachten bleibt, dass
Art. 684 ZGB
in erster Linie der Herstellung eines nachbarrechtlichen Interessenausgleichs dienen soll (
BGE 138 III 49
E. 4.4.5 S. 57;
BGE 126 III 223
E. 4a S. 227).
Die Rechtsprechung hat ebenfalls einen Entschädigungsanspruch der Nachbarn aufgrund von vorübergehenden, unvermeidlichen und übermässigen Immissionen aus Bauarbeiten anerkannt. Dabei hat sie eine während langer Zeit in diesem Bereich bestehende Gesetzeslücke gefüllt (vgl.
BGE 91 II 100
E. 2 S. 106 f. und die seitherige Rechtsprechung). Der Anspruch setzt voraus, dass die Einwirkungen der Art, Stärke und Dauer nach übermässig sind und eine beträchtliche Schädigung verursachen (
BGE 91 II 100
E. 2 S. 106 und E. 3 S. 107). Im Zusammenhang mit der Bautätigkeit werden positive Immissionen (wie Lärm, Staub und Erschütterungen) und typische negative Immissionen (wie Sicht- und Zugangserschwerungen) bei Unvermeidlichkeit als zu duldende, aber wegen Überschreitung des
BGE 145 II 282 S. 288
Nachbarrechts dennoch entschädigungspflichtige Einwirkungen qualifiziert (vgl.
BGE 126 III 452
E. 2c S. 456 f. mit Hinweisen).
Mit der Teilrevision des Immobiliarsachenrechts vom 11. Dezember 2009 (AS 2011 4639) ist dieser Anspruch in
Art. 679a ZGB
verankert worden. Diese Bestimmung ist vor allem auf Fälle zugeschnitten, in denen es um den Ersatz von blossen Vermögensschäden geht, wie z.B. Geschäftseinbussen durch geschwundene Kundschaft (vgl. Urteil 1C_671/2017 vom 14. August 2018 E. 5.2).
4.2
Die Abwehransprüche des Nachbarn können aber nicht zivilrechtlich durchgesetzt werden, wenn die Einwirkungen von einem Werk ausgehen, das im öffentlichen Interesse liegt, sowie wenn die Immissionen nicht oder nur mit einem unverhältnismässigen Kostenaufwand vermieden werden können. An ihre Stelle tritt ein Anspruch auf enteignungsrechtliche Entschädigung (vgl.
BGE 143 III 242
E. 3.5 S. 248;
BGE 139 III 110
E. 2.3.4 S. 118; Urteil 5A_772/2017 vom 14. Februar 2019 E. 3.3). Zur Beurteilung von Entschädigungsforderungen betreffend Immissionen aus Nationalstrassen-Bauarbeiten sind erstinstanzlich die eidgenössischen Schätzungskommissionen zuständig (vgl.
BGE 116 Ib 249
E. 2b S. 253).
4.3
Enteignungsrechtliche Entschädigungsansprüche wegen übermässigen Immissionen aus dem Betrieb eines öffentlichen Werks setzen im Allgemeinen die Unvorhersehbarkeit der Immissionen, deren Spezialität und die Schwere des immissionsbedingten Schadens voraus (vgl.
BGE 142 II 136
E. 2.1 S. 138 mit Hinweisen). Bei Bauarbeiten für ein öffentliches Werk gelten demgegenüber gemäss der Praxis besondere Regeln: Der Enteignungsrichter hat die dargelegte (oben E. 4.1) zivilrechtliche Rechtsprechung analog anzuwenden (vgl.
BGE 132 II 427
E. 3 S. 435;
BGE 121 II 317
E. 4c S. 327;
BGE 117 Ib 15
E. 2c S. 19). Die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und Spezialität der Immissionen kommen nicht zum Tragen (vgl.
BGE 134 II 164
E. 8.1 S. 168 mit Hinweisen).
Unklar bleibt bei dieser amtlich veröffentlichten Praxis, inwieweit das erwähnte dritte Erfordernis (schwerer Schaden) bei Bauarbeiten für ein öffentliches Werk Anwendung findet. Der Wortlaut von
Art. 679a ZGB
enthält als Voraussetzung lediglich das Vorliegen eines Schadens; dass dieser beträchtlich sein muss, wird nicht ausdrücklich verlangt.
Art. 679a ZGB
hat aber zum Zweck, die bisherige zivilrechtliche Rechtsprechung, die einen beträchtlichen Schaden voraussetzt (vgl. oben E. 4.1), zu kodifizieren (vgl. die Botschaft vom 27. Juni 2007 zur betreffenden Änderung des ZGB, BBl 2007
BGE 145 II 282 S. 289
5283 ff., 5307). In der zivilrechtlichen Rechtsprechung hat das Bundesgericht auch schon verhältnismässig tiefe Schadenersatzbeträge für Umsatzeinbussen von Geschäften aus Bauarbeiten in der Nachbarschaft bestätigt, so Fr. 6'000.- (
BGE 91 II 100
) und Fr. 50'000.- (Urteil C.228/1986 vom 14. November 1986, in: SJ 1987 S. 145). Mit anderen Worten muss der Schaden in diesem Zusammenhang nicht schwer sein. Die bei Schadenersatzfällen für Immissionen aus dem Betrieb eines öffentlichen Werks an die Schwere des Schadens angelegten Massstäbe (vgl. dazu
BGE 134 II 49
E. 11 S. 66 mit Hinweisen) lassen sich nicht auf Fälle betreffend Bauarbeiten übertragen.
Vielmehr ist in Fällen der vorliegenden Art der privatrechtliche Übermässigkeitsbegriff wegleitend (vgl. PASCAL ECKENSTEIN, Spannungsfelder bei nachbarrechtlichen Klagen nach
Art. 679 ZGB
, 2010, S. 100; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2017, N. 961; GRÉGORY BOVEY, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. II, 2016, N. 6 f. zu
Art. 679a ZGB
; HÜRLIMANN-KAUP/NYFFELER, Übermässige Immissionen als Folge rechtmässiger Bautätigkeit, BR 2015 S. 5 ff., 7; ADRIAN GOSSWEILER, Entschädigungen für Lärm von öffentlichen Verkehrsanlagen, 2014, N. 376; vgl. auch Urteil 5A_772/2017 vom 14. Februar 2019 E. 3.3.2.3). Die Entschädigungspflicht setzt voraus, dass die Einwirkungen der Art, Stärke und Dauer nach übermässig sind (vgl. oben E. 4.1). Das Kriterium des beträchtlichen Schadens trägt dem Umstand Rechnung, dass eine geringfügige Beeinträchtigung aus Bauimmissionen nicht als übermässig gilt.
Es findet demnach auch die Voraussetzung des schweren Schadens bei enteignungsrechtlichen Entschädigungsforderungen wegen Bauarbeiten für ein öffentliches Werk keine Anwendung. In dieser Hinsicht ist die Rechtsprechung zu präzisieren.
4.4
Für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache sind folgende zivilrechtlichen Urteile in chronologischer Reihenfolge von Interesse:
Das Bundesgericht anerkannte den Entschädigungsanspruch eines Bäckereigeschäfts in der Innenstadt von Biel, das wegen der Bauarbeiten für ein Geschäftshaus in der Nachbarschaft während etwas mehr als zwei Jahren (mit geringen Unterbrechungen) Lärm- und Staubeinwirkungen zu dulden hatte; gleichzeitig waren die Zugangswege für Fussgänger durch Belegung und Abschrankung des öffentlichen Strassenbodens beeinträchtigt (
BGE 91 II 100
E. 2 S. 106). Auch bei einem Uhren- und Souvenirladen in der Genfer Innenstadt wurde ein Entschädigungsanspruch bestätigt, weil dieses wegen des
BGE 145 II 282 S. 290
Baus eines unterirdischen Parkhauses in der Nähe nicht nur Lärm, Staub und Erschütterungen hinzunehmen hatte; zusätzlich wurde der Zugang zum Geschäft für Fussgänger während vielen Monaten erschwert; der Umsatz sank im Jahr 1980 um 20 % und in den ersten sieben Monaten des Jahrs 1981 um 70 % (Urteil C.228/1986 vom 14. November 1986 E. 1 und 5a, in: SJ 1987 S. 145).
Bei einem Modegeschäft im Stadtzentrum von Zürich wurde der Zugang durch Belegung und Abschrankung des öffentlichen Grunds für Renovationsarbeiten an einem Nachbargebäude während über einem Jahr beeinträchtigt. Das Bundesgericht hob das kantonale Urteil, mit dem die Entschädigungspflicht der benachbarten Bauherrin ohne Weiteres verneint worden war, auf und wies die Angelegenheit zur Ergänzung der Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (
BGE 114 II 230
E. 6 S. 238).
Das Bundesgericht hat ferner den Entschädigungsanspruch bei einer Geschäftsliegenschaft in der Genfer Innenstadt bestätigt. Dort waren wegen Bauarbeiten in der Nachbarschaft über zwei Jahre lang in erheblichem Umfang Lärm, Staub und Erschütterungen zu dulden. Darüber hinaus waren gewisse Geschäfte während mehreren Monaten für Fahrzeuge nicht zugänglich und teilweise war der Zugang auch für Fussgänger infolge Baugerüsten behindert. Das Bundesgericht bestätigte, dass die Einwirkungen mindestens während des ersten Baujahrs übermässig waren (vgl. Urteil 5C.117/2005 vom 16. August 2005 E. 2.2 und 2.3, in: ZBGR 88/2007 S. 203).
4.5
Aus der bisherigen enteignungsrechtlichen Praxis sind folgende Urteile aufschlussreich:
In einem Enteignungsfall nach aargauischem Recht hatte ein Restaurant während etwa einem halben Jahr unter Strassen- und Leitungsarbeiten zu leiden. Diese verursachten Lärm und zeitweise waren die Zufahrtsstrassen gesperrt. Das Bundesgericht schloss sich im Ergebnis der Auffassung der kantonalen Instanzen an, dass die Beeinträchtigung aus den Bauarbeiten nicht übermässig gewesen sei. Dabei war wesentlich, dass es sich um ein Quartierrestaurant handelte. Der Umsatz eines solchen Betriebs werde hauptsächlich ausserhalb der Tageszeiten, in denen die Bauarbeiten stattgefunden hätten, erwirtschaftet. Zudem sei der Zugang erschwert, für die Quartierkundschaft jedoch nicht völlig unterbunden gewesen (Urteil P.967/1987 vom 27. November 1987 E. 3a-3d, nicht publ. in:
BGE 113 Ia 353
).
Im Zusammenhang mit dem Bau der Nationalstrasse A5 im Kanton Neuenburg war die einzige Zufahrt zu einem Hotel-Restaurant
BGE 145 II 282 S. 291
infolge einer Umleitung von ca. 500 m während über einem Jahr erschwert. Der Ansprecher behauptete zwar eine Umsatzeinbusse, vermochte aber wegen innerbetrieblichen Änderungen einen beträchtlichen Schaden nicht klar zu belegen. Das Bundesgericht ging weiter davon aus, dass die Umleitung für den überwiegenden Teil der Kundschaft jenes Betriebs kein entscheidendes Hindernis darstellte. Ein Entschädigungsanspruch wurde verneint (vgl. Urteil E.18/1996 vom 20. Mai 1997 E. 3b und 3c).
Beim Bau des "Vue des Alpes"-Tunnels (Kantonsstrasse J 20) im Kanton Neuenburg stand die Abgeltung von Umsatzeinbussen eines Autogewerbebetriebs wegen den Strassenarbeiten zur Diskussion. Diese verursachten während über drei Jahren erheblichen Lärm und Staub; zudem war die Zufahrt beeinträchtigt. Eine Umsatzeinbusse war belegt, doch der Anteil der Bauarbeiten an dieser Entwicklung war nicht genau feststellbar. Das Bundesgericht bejahte dennoch einen Entschädigungsanspruch unter diesem Titel (Urteil E.12/1996 vom 15. August 1997 E. 6a und 6c).
Im Kanton Neuenburg wurde beim Bau der A5 weiter der ersatzlose Abbruch eines Hotel-Restaurants vorgesehen. Dabei wurde als Bestandteil der Entschädigung an die enteigneten Betreiber auch eine Entschädigung für Umsatzeinbussen aus den Bauarbeiten zugesprochen. Das Hotel hatte insoweit Lärm und Staub in einem Zeitraum von knapp zwei Jahren zu dulden, wobei diese während 15 Monaten (Oktober 1996 bis Ende 1997) eine besondere Intensität erreichten. Das Bundesgericht bestätigte die Übermässigkeit der Einwirkungen. Der Enteignete hatte eine Umsatzeinbusse von rund 20 % im Jahr 1997 geltend gemacht. Das Bundesgericht folgte den vorgelegten Geschäftszahlen nicht uneingeschränkt, bejahte aber insoweit trotzdem einen Entschädigungsanspruch (vgl. Urteil 1E.16/1998 vom 6. Dezember 1999 E. 3c).
Im Zusammenhang mit den Bauarbeiten für den Gotthard-Basistunnel betreffen zwei vom Bundesgericht beurteilte Fälle Mietliegenschaften, die übermässige Lärm- und Staubeinwirkungen zu dulden hatten. Das Bundesgericht nahm eine Entschädigungspflicht im einen Fall für eine Renditeeinbusse von einem Drittel während dreizehn Jahren (
BGE 132 II 427
E. 5.3 S. 441 und E. 6.4 S. 443 ff.) sowie im anderen Fall von 20 % während sieben Jahren und von 10 % während drei zusätzlichen Jahren (Urteil 1C_618/2013 vom 27. November 2013) an.
BGE 145 II 282 S. 292
Aufgrund der Bauarbeiten für den Gotthard-Basistunnel hatte ein Autogewerbebetrieb in übermässiger Weise Lärm, Staub und eine Erschwerung der Zufahrt während acht Jahren hinzunehmen. Das Bundesgericht bestätigte eine Entschädigungspflicht für die Hälfte des Umsatzes während den ersten fünf Jahren und für einen Drittel des Umsatzes während weiteren drei Jahren (Urteil 1C_606/2013 vom 27. November 2013).
4.6
Bei den vorstehend wiedergegebenen Urteilen handelt es sich um eine einzelfallbezogene Praxis. Dennoch lassen sich daraus gewisse Leitlinien für die Beurteilung von Entschädigungsforderungen wegen Umsatzeinbussen von Geschäften aus Bauarbeiten auf Nachbargrundstücken entnehmen. Tendenziell spricht es für die Übermässigkeit der vorübergehenden Immissionen und damit für das Bestehen einer Entschädigungspflicht,
- wenn die Beeinträchtigung längere Dauer (Richtwert über ein halbes Jahr; vgl. auch
BGE 106 Ib 241
E. 5 S. 251) anhält,
- erhebliche positive (wie Lärm, Staub usw.) oder negative (wie Zugangserschwernisse) Immissionen zu dulden sind, wobei die Intensität sich im Verlauf der Bauarbeiten ändern kann,
- die Beeinträchtigung beim Geschäft eine erhebliche Umsatzeinbusse (Richtwert 20 bis 30 %) oder einen erheblichen Zusatzaufwand (wie für Reinigung) verursacht.
Erforderlich ist in jedem Fall eine Gesamtbetrachtung, die sich auf eine konkrete Überprüfung aller massgeblichen Umstände stützt. Im Übrigen kann bei besonders starken, vorübergehenden Immissionen bereits während kürzerer Dauer eine übermässige Beeinträchtigung anzuerkennen sein. Im Lichte dieser Erkenntnisse ist der vorliegende Fall zu untersuchen.
5.
5.1
Nach der Vorinstanz hat die Raststätte als Nebenanlage eine dienende Funktion im Verhältnis zur Nationalstrasse. Das Interesse der Raststätten-Betreiber an der ungestörten Geschäftstätigkeit habe deshalb hinter das öffentliche Interesse an den Strassenarbeiten zurückzutreten. Die Immissionen aus diesen Bauarbeiten könnten deshalb im Prinzip nicht als aussergewöhnlich gelten und seien somit entschädigungslos hinzunehmen. Hinzu komme, dass umfangreiche Arbeiten regelmässig eine längere Vorlaufzeit hätten, was es den Betreibern der Nebenanlagen ermögliche, sich darauf vorzubereiten.
BGE 145 II 282 S. 293
Auch von den konkreten Umständen her seien die Einwirkungen nicht übermässig gewesen. Die Zufahrt zum Baurechtsgrundstück sei während der Bauzeit zwei Monate lang gesperrt gewesen. Die entsprechende Betriebsschliessung habe sich im Rahmen des üblichen Betriebsrisikos bewegt. Mit einer entsprechenden Begründung habe es das Bundesgericht geschützt, dass bei der Raststätte Gunzgen Süd keine Kurzarbeitsentschädigung für die neun Wochen dauernde Betriebseinstellung beim selben Strassenprojekt ausgerichtet werde (vgl. Urteil 8C_302/2013 vom 5. Juli 2013). Während der übrigen Bauzeit sei die Zufahrt gewährleistet gewesen. Selbst wenn es dabei Einschränkungen gegeben hätte (wie die Erkennbarkeit, die Platzverhältnisse und die Streckenführung der Zufahrt von der Nationalstrasse bei der Baustelle), was die Vorinstanz letztlich offenliess, hätten unter Berücksichtigung der besonderen Interessenlage keine aussergewöhnlichen Umstände vorgelegen.
5.2
Dagegen hält die Beschwerdeführerin die Störung aus den Bauarbeiten für übermässig. Sie macht geltend, die Bauzeit habe knapp drei Jahre, von 2011 bis 2014, gedauert. Ausbauarbeiten wie die vorliegende Spurerweiterung seien aussergewöhnlich und höben sich von einer normalen Sanierung ab. Nur schon die zweimonatige Sperrung der Zufahrt sei aussergewöhnlich gewesen. Während der Bauzeit seien die Lärm- und Staubimmissionen erheblich gewesen, die Fahrspuren seien verengt geführt worden und die Zufahrt sei erschwert gewesen. Die mehrjährigen Bauarbeiten hätten zur Folge gehabt, dass viele Fahrzeuglenker den betroffenen Strassenabschnitt als unangenehm empfunden und ihren Halt bis ausserhalb des Baustellengebiets aufgeschoben hätten. Die Besucherfrequenzen der Raststätte hätten während der ganzen Bauzeit tiefer gelegen als vorher. Der Geschäftsumsatz auf der Raststätte sei bereits in den Jahren 2011 bis 2013 bis weit über 20 % tiefer gewesen als vorher und im Jahr 2014 - als der Betrieb zwei Monate geschlossen werden musste - nochmals zusätzlich eingebrochen. Die finanziellen Nachteile der Beschwerdeführerin seien auf das Bauvorhaben zurückzuführen. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt hinsichtlich der Beeinträchtigung und des erlittenen Schadens ungenügend abgeklärt.
6.
6.1
Die Vorinstanz hat die Lage und Beschaffenheit der betroffenen Grundstücke gewürdigt. Dieses Vorgehen entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. oben E. 4.1). Die Baurechtsliegenschaft der Beschwerdeführerin ist über die Zufahrt von der Nationalstrasse her erschlossen und ihre Raststätte ist auf die Versorgung,
BGE 145 II 282 S. 294
aber auch das zeitweilige Erholungsbedürfnis der Benutzer dieser Strasse ausgerichtet. Aufgrund der unmittelbaren Nähe zur Nationalstrasse gibt es aber dort erhebliche Lärm- und Abgasimmissionen aus dem Strassenverkehr. Dazu trägt auch der Betrieb der Raststätte selbst bei, wenn er wie im vorliegenden Fall mit einer Tankstelle verbunden ist. Der Umsatz wird zur Hauptsache mit der Bewirtung von Gästen sowie dem Verkauf von Bedarfsartikeln im Gebäudeinnern und wie erwähnt von Treibstoff für die Fahrzeuge erwirtschaftet. Die Kundschaft stammt aus dem Durchgangs- bzw. Fernverkehr; dabei handelt es sich hauptsächlich um vorbeifahrende Gelegenheitskunden. Auch wenn die Standorte der Autobahnraststätten behördlich vorgegeben sind (vgl.
Art. 6 Abs. 4 NSV
, so bereits Art. 4 Abs. 4 der früheren Verordnung vom 18. Dezember 1995 über die Nationalstrassen [AS 1996 250]), so stehen die einzelnen Raststätten in einem Wettbewerb mit vergleichbaren Betrieben. Ein solcher besteht nicht nur unter den verschiedenen Raststätten, sondern aufgrund der Navigationssysteme in den Fahrzeugen in einem gewissen Umfang auch mit Betrieben in der Nähe von Autobahnausfahrten. Ein temporärer Kundschaftsschwund ist auch für Raststätten wirtschaftlich nur in einem gewissen Ausmass verkraftbar.
6.2
Das Verhältnis zwischen Raststätte und Nationalstrasse unterscheidet sich von jenem zwischen städtischen Geschäftsliegenschaften, bei denen die zivilrechtliche Rechtsprechung wiederholt Anlass zum Entscheid über die Übermässigkeit von Bauimmissionen hatte (vgl. oben E. 4.4). Darauf macht die Vorinstanz zu Recht aufmerksam. Das sichere und gute Funktionieren der Nationalstrasse hat im Allgemeinen Vorrang vor den geschäftlichen Interessen des Raststättenbetriebs. Kurzfristige Behinderungen und Unterbrüche des Verkehrs auf der Nationalstrasse können nicht nur wegen Unterhalts- oder Reparaturarbeiten an der Strasse, sondern aus vielfältigen Gründen auftreten und gehören zum normalen Betriebsrisiko der Raststätte.
Das Bundesgericht hat gestützt auf Art. 31 bis 33 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) den Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung für die neunwöchige Einstellung eines Betriebs bei der Raststätte Gunzgen Süd im Rahmen des gleichen Strassenbauprojekts verneint; diese Bauarbeiten wurden zum normalen Betriebsrisiko gerechnet (zit. Urteil 8C_302/2013 vom 5. Juli 2013 E. 6.2 und 6.3).
BGE 145 II 282 S. 295
Aus diesem Urteil ergibt sich ein Anhaltspunkt für die Tragweite der üblichen Geschäftsrisiken bei den Betrieben auf einer Raststätte. Das Urteil vermag jedoch keine Bindungswirkung auf die enteignungsrechtliche Beurteilung des vorliegenden Falls zu entfalten. Hinzu kommt, dass dort mit der Dauer der Betriebsschliessung nur ein - wenn auch einschneidender - Zeitabschnitt der Bauarbeiten beurteilt worden ist. Die vorinstanzliche Argumentation dehnt die für diese Sperrung angestellten Überlegungen auf die ganze Bauzeit aus; sie begnügt sich mit der Feststellung, die Zufahrt von der Nationalstrasse zum Gelände der Raststätte sei dann offengestanden. Diese Sichtweise greift zu kurz. In der wiedergegebenen nachbar- bzw. enteignungsrechtlichen Rechtsprechung wurde auch das Gewicht von blossen Behinderungen bei weiterhin gegebener Zufahrt bzw. beim Zugang von Geschäften (Abschrankungen, Umleitungen usw.) sowie von Lärm- und Staubimmissionen aufgrund der Bauarbeiten konkret überprüft (vgl. oben E. 4.4 und 4.5). Der Umstand, dass eine Raststätte trotz den Strassenarbeiten den Betrieb aufrecht hält, schliesst es nicht aus, dass die dabei hinzunehmende Beeinträchtigung sich als insgesamt übermässig erweist. Mit anderen Worten gehört es nicht zum gewöhnlichen finanziellen Risiko einer Raststätte, jedwelche Nachteile aus Strassenarbeiten zu dulden.
6.3
Der Spurenausbau erhöht die Strassenkapazität und vergrössert den Kundenkreis für die Raststätte Gunzgen Nord. Diese Verbesserung schliesst entgegen der Auffassung der Vorinstanz einen enteignungsrechtlichen Anspruch der Beschwerdeführerin wegen Umsatzeinbussen infolge der entsprechenden Bauarbeiten nicht von vornherein aus. Das Bestehen einer Entschädigungspflicht in dieser Hinsicht richtet sich vielmehr nach den oben in E. 4.6 dargelegten Kriterien. Die Anrechnung von Sondervorteilen an die Entschädigung ist erst bei der Bemessung der Entschädigung zu berücksichtigen. Ob der Beschwerdeführerin aus dem Spurenausbau ein anrechenbarer Sondervorteil erwächst und welchen Betrag dies ausmacht, bleibt somit gegebenenfalls in einem anschliessenden Schätzungsverfahren zu bestimmen.
Es trifft zu, dass sich nur eine Raststätte - Gunzgen Nord - am ausgebauten Strassenabschnitt zwischen den Verzweigungen Wiggertal und Härkingen (d.h. in der Fahrtrichtung von Osten nach Westen) befindet. Als anrechenbarer Vorteil im Sinne von
Art. 22 EntG
fällt jener Nutzen in Betracht, der (allein) dem teilenteigneten Grundstück entsteht, nicht dagegen ein allgemeiner Vorteil, welcher auch
BGE 145 II 282 S. 296
den Nichtenteigneten zugutekommt (vgl.
BGE 134 II 49
E. 12 S. 69). Der Spurenausbau kann für die Baurechtsliegenschaft der Beschwerdeführerin einen anrechenbaren Vorteil im Sinne von
Art. 22 EntG
bilden. Über diese Frage muss im derzeitigen Verfahrensstadium allerdings, wie dargelegt, nicht abschliessend entschieden werden.
6.4
Der Beschwerdegegner macht ausserdem geltend, der Umsatzverlust der einzelnen Raststätten bei dem abschnittsweise durchgeführten Spurenausbau der Nationalstrasse gleiche sich über das Ganze gesehen aus, weil dieser nacheinander die Raststätten reihum treffe. Dieser Einwand entkräftet aber einen enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruch der einzelnen Raststätte ebenfalls nicht dem Grundsatz nach. Die Fahrzeuglenker sind nicht darauf angewiesen, zu ihrer Versorgung und zeitweiligen Erholung die nächstgelegene Raststätte nach dem Ende der Baustelle aufzusuchen; sie weichen teilweise auch auf Betriebe im Nahbereich der Ausfahrten aus (vgl. oben E. 6.1). Es ist deshalb geboten, die baustellenbedingte Beeinträchtigung für jede Raststätte gesondert zu überprüfen.
6.5
Demzufolge sind die Auswirkungen der Baustelle auf die Liegenschaft der Raststätte Gunzgen Nord auch ausserhalb der zweimonatigen Zufahrtssperre bzw. der damaligen Betriebseinstellung konkret zu untersuchen. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt in dieser Hinsicht ungenügend festgestellt. Das Bundesgericht kann den Sachverhalt in einem solchen Fall ergänzen (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Es kann auch neue Beweismittel abnehmen oder selbst einholen. Vorliegend sind im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren die nötigen Sachverhaltsfeststellungen getroffen worden, um über den Grundsatz der Entschädigungspflicht zu entscheiden. Da die Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zum Ergebnis dieser Abklärungen erhalten haben, kann im Folgenden darauf abgestellt werden.
7.
7.1
Die Ausgestaltung und Signalisation der Zufahrt zur Raststätte Gunzgen Nord, der Baulärm, die Staubentwicklung und die Erschütterungen änderten sich während des Bauablaufs. Nach Angaben des Beschwerdegegners fanden ab Oktober 2011 Vorbereitungsarbeiten statt, ab Frühling/Sommer 2012 kam es zu verkehrsrelevanten Veränderungen auf der Nationalstrasse. Die eigentlichen Strassenarbeiten gliederten sich gemäss Baudokumentation des Beschwerdegegners zeitlich überblicksweise wie folgt: Von Mai bis Juli 2012 wurden Arbeiten für Installationsplätze, u.a. im Raum der Raststätte Gunzgen Nord, aufgenommen (Phase V1). Von Ende Juli bis November
BGE 145 II 282 S. 297
2012 (Phase V2) wurden die bisherigen Pannenstreifen befahrbar gemacht und weitere Arbeiten am Fahrbahnrand vorgenommen; dabei wurde der Verkehr gegen den Mittelstreifen gelenkt. Von November 2012 bis Januar 2013 (Phase V3) wurde der Verkehr nach aussen gelenkt, um den bisherigen Mittelstreifen befahrbar zu machen.
Von Februar bis Oktober 2013 (Phasen 1.1 bis 1.3) wurde der Verkehr auf der nördlichen Fahrbahnhälfte geführt, um die Südseite zu sanieren und auszubauen. Daraufhin wurde der ganze Verkehr von November 2013 bis April 2014 (Phasen 2.1 und 2.2) auf die neu erstellte Südseite verlegt, um die Nordseite zu sanieren und auszubauen. Von April 2014 bis Juni 2014 (Phase 2.3) war das westliche Teilstück der Umbaustrecke mit dem Bereich der Zufahrt zur Raststätte Gunzgen Nord für den Verkehr freigegeben; im östlichen Teilstück verblieb der Verkehr auf der Südseite. Ab Juni 2014 (Phasen 3.1 und 3.2) wurden im Mittelbereich und am Aussenrand Schlussarbeiten durchgeführt; der Verkehr verteilte sich auf die beiden neuen Fahrbahnhälften. Wie im Geschäftsbericht des Bundesrates 2014 (Band II S. 56) aufgeführt, läuft der Verkehr seit Ende August 2014 zwischen den Verzweigungen Härkingen und Wiggertal in beiden Richtungen dreispurig; damit ist das Bauprojekt in verkehrsmässiger Hinsicht abgeschlossen.
7.2
Aufgrund der Baudokumentation des Beschwerdegegners und der Parteivorbringen lässt sich annehmen, dass die Immissionen aus Lärm, Staub und Erschütterungen aufgrund der Bauarbeiten für sich allein eine zwar erhebliche, aber keine übermässige Störung verursacht haben. Die Lärm- und Staubimmissionen wurden stets so weit wie möglich begrenzt. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass eine Raststätte in dieser Hinsicht weniger empfindlich ist als andere Betriebe (vgl. oben E. 6.1). Konkret ist auch nicht ein aussergewöhnlicher Aufwand beim Betrieb wegen der Bauarbeiten (wie für Reinigung) geltend gemacht worden. Intensiv waren immerhin die Immissionen beim Abbruch der Betonplatten der ehemaligen Fahrbahn in den Jahren 2013 und 2014. Die dabei verursachten Erschütterungen bei der Raststätte lagen jedoch gemäss dem vom Beschwerdegegner eingeholten Bericht deutlich unter dem Richtwert der Norm "Erschütterungen - Erschütterungseinwirkungen auf Bauwerke" (SN 640 312 a). Im Vordergrund steht vielmehr die Beeinträchtigung der Zufahrt wegen der Baustelle.
7.3
Für die Verkehrsteilnehmer spielen Hinweisschilder am Strassenrand auf die Raststätte (auch zum Angebot) und eine übersichtliche
BGE 145 II 282 S. 298
Zufahrt eine wichtige Rolle. Es verhält sich anders als bei einem Quartierrestaurant (
BGE 113 Ia 353
) oder einem Hotel-Restaurant (zit. Urteil E.18/1996, vgl. oben E. 4.5) mit Stammkundschaft, bei dem die Gäste Umleitungen oder andere Nachteile bei der Zufahrt in Kauf nehmen. Angesichts der hohen Geschwindigkeit, mit der die Fahrzeuge auf der Nationalstrasse verkehren, ist davon auszugehen, dass der individuelle Entscheid für oder gegen den Besuch einer Raststätte bereits im Vorfeld reift und selten erst direkt bei der Zufahrt fällt. Als Anhaltspunkt kann die Reihe der Hinweisschilder auf der Strasse dienen, von denen bei der vorliegenden Baustelle das erste rund 1'000 m vor der Zufahrt aufgestellt war (vgl. zur Signalisation
Art. 62 Abs. 6 und
Art. 89 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 [SSV; SR 741.21]
). Dann wird sich ein Lenker, der auf der Überholspur fährt, darauf vorbereiten, diese rechtzeitig zu verlassen, um auf den Verzögerungsstreifen und die Zufahrt zur Raststätte zu gelangen. Bei der Beurteilung der Ausgestaltung der Zufahrt sind also nicht nur die Verhältnisse direkt an dieser Stelle, sondern auch auf den 1'000 m zuvor einzubeziehen.
7.4
Dass bereits die allgemeine, baustellenbedingte Verengung der Fahrspuren auf der Nationalstrasse einen bedeutenden Teil der Kundschaft vom Aufsuchen der Raststätte abhält, ist nicht anzunehmen. Hingegen gilt erfahrungsgemäss eine Verkehrsführung von Aus- bzw. Zufahrten mit Abschrankungen durch einen Baubereich hindurch bei einer Nationalstrasse als anspruchsvoll. Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass der Baubereich bei dieser besonderen Verkehrsführung lokal unterbrochen war und gefahrlos passiert werden konnte. Es musste nicht eigentlich durch eine Baustelle hindurchgefahren werden. Diese Art der Verkehrsführung vermied auch lange Umwege während der Bauzeit für Lenker, die zur Raststätte gelangen wollten. Dennoch wirkt die beim Heranfahren absehbare Notwendigkeit, einen Baubereich mit einem besonderen Verkehrsregime zu queren, abschreckend und ist geeignet, ortsunkundige Lenker vom Besuch der Raststätte abzuhalten. Ein derartiger Kundschaftsrückgang bildet von Art und Stärke eine erhebliche Beeinträchtigung für den Betrieb der Raststätte. Bei langer Dauer kann dies wirtschaftlich eine übermässige Beeinträchtigung für die Raststätte zur Folge haben. Wie es sich mit der Zufahrt in den Bauphasen konkret verhalten hat, ist nachfolgend gestützt auf die Baudokumentation des Beschwerdegegners zu beleuchten.
BGE 145 II 282 S. 299
7.5
Im Herbst 2012 (Phase V2, drei bis vier Monate) bestand erstmals ein bedeutender Baustellenbereich am Aussenrand mit einer Zufahrt zur Raststätte durch diesen Baubereich hindurch. Für die Lenker war in diesem Zusammenhang von weitem eine anspruchsvolle Zufahrt zur Raststätte vorhersehbar. Die bisherigen Hinweistafeln auf die Raststätte Gunzgen Nord wurden durch orangefarbene (1'000 m und 500 m vor sowie bei der Zufahrt) ersetzt und je mit dem Zusatzschild "offen" ergänzt. Direkt bei der Zufahrt gab es besondere Signalisationen (Gefahrensignal [1.30,
Art. 15 SSV
] zusammen mit dem Hinweis auf Werkverkehr und Tempo 40 km/h); die Zufahrt war mit seitlichen Absperrelementen gesichert.
Von November 2012 bis Oktober 2013 (Phasen V3, 1.1 bis 1.3) bewegte sich der Verkehr am Aussenrand der nördlichen Fahrbahnhälfte (Seite der betroffenen Raststätte). Die Zufahrt war ohne besondere Anforderungen befahrbar. Diese Fahrbahn war aber erkennbar noch nicht umgebaut und wirkte weiterhin als Grossbaustelle (orangefarbene Hinweistafeln auf die Raststätte mit Vermerk "offen" und Tempolimite 40 km/h bei Zufahrt).
Mit der Umlagerung des Verkehrs auf die Südhälfte ab November 2013 kam es erneut zu einem durchgehenden Baubereich und einer Zufahrt durch diesen hindurch zur beschwerdeführerischen Raststätte (Phase 2.1, drei bis vier Monate). Neben den orangefarbenen Hinweistafeln auf die Raststätte (mit Vermerk "offen") und der Tempobeschränkung auf 40 km/h gab es direkt bei der Zufahrt erneut das Gefahrensignal (1.30,
Art. 15 SSV
) mit dem Hinweis auf Werkverkehr und seitliche Absperrelemente. Die Zufahrt ist in dieser Phase für die Lenker wiederum als anspruchsvoll zu bewerten und dies war von weitem vorhersehbar. Vom 17. Februar bis 17. April 2014 galt dann die mehrfach erwähnte Zufahrtssperre (Phase 2.2); die Raststätte war geschlossen.
Nach der Wiedereröffnung von Zufahrt und Raststätte war die Nordseite der Fahrbahn weiterhin bis etwas weniger als 500 m vor der Raststätte für den Verkehr gesperrt (Phase 2.3, zwei Monate). Für die Fahrzeuglenker war es damals rund 1'000 m vor der Raststätte nicht absehbar, dass sie direkt bei der Zufahrt bereits die umgebaute Fahrbahn (ohne erhebliche Beschränkungen) benutzen konnten. Dass die Situation anders sein würde als bei der früheren Phase 2.1 ergab sich für die Lenker erst ab dem Moment (zwischen 500 m und 300 m vor der Zufahrt), als die Fahrspur auf die neue Fahrbahn
BGE 145 II 282 S. 300
überwechselte. Die Hinweistafeln auf die Raststätte waren 1'000 m und 500 m vor der Zufahrt weiterhin orange (ohne Vermerk "offen"); neu standen 300 m vor und direkt bei der Zufahrt blaue Hinweistafeln für die Raststätte. Dieser Fahrbahnwechsel erfolgte namentlich für Lenker auf der Überholspur zu einem späten Zeitpunkt, sodass sie kaum noch rechtzeitig zur Raststätte abzweigen konnten. Im Ergebnis sind die Zufahrtserschwernisse bei der Raststätte aufgrund der Baustelle in Phase 2.3 analog zur Phase 2.1 zu beurteilen.
Anders verhielt es sich hingegen ab Juni 2014 (Phasen 3.1 und 3.2, letzte zwei bis drei Monate). Die Nordseite der Fahrbahn war in erkennbarer Weise umgebaut und durchgehend für den Verkehr freigegeben. Die Abschlussarbeiten stellten Baubereiche von geringer Tragweite dar. Die Strassenverhältnisse liessen in diesem Zeitraum eine Zufahrt zur Raststätte ohne besondere Anforderungen erwarten.
Zusammengefasst ist anzuerkennen, dass der Beschwerdegegner grosse Anstrengungen unternommen hat, um die Beeinträchtigung der Zufahrt zur Raststätte aufgrund der Strassenbaustelle so gering wie möglich zu halten. Die Sperrung der Zufahrt wurde zeitlich auf ein Minimum (Phase 2.2) beschränkt. Die Signalisation informierte die Fahrzeuglenker während den Bauarbeiten ausreichend und zweckmässig über die Raststätte und die Zufahrt. Letztere war während den etwas über zweijährigen Strassenarbeiten (Sommer 2012 bis Sommer 2014) allerdings in den Phasen V2 (drei bis vier Monate) und 2.1 bis 2.3 (acht Monate) trotz sicherer Befahrbarkeit mit erheblichen Nachteilen verbunden. Beim zweitgenannten Zeitabschnitt fällt erschwerend ins Gewicht, dass die Zufahrt zwei Monate davon (Phase 2.2) vollständig unterbunden war. In den Zwischenphasen V3 und 1.1 bis 1.3 war die Zufahrt an sich ohne besondere Anforderungen befahrbar, wirkte aber auf der Seite der Raststätte Gunzgen Nord weiterhin als Grossbaustelle. Dazu trugen die Bauimmissionen (oben E. 7.2) bei. Dies änderte erst ab der Phase 3.1; dann war der Umbau auf der Nationalstrasse nahezu abgeschlossen.
7.6
In die bei den bundesgerichtlichen Akten befindlichen Geschäftszahlen der Beschwerdeführerin ist dem Beschwerdegegner kein Einblick gewährt worden, weil an diesen nach der Rechtsprechung ein objektives Geheimhaltungsinteresse besteht (vgl.
BGE 142 II 268
E. 5.2.4 S. 279 mit Hinweis). Der Instruktionsrichter im bundesgerichtlichen Verfahren hat dem Beschwerdegegner aber eine Übersicht über die prozentuale Entwicklung der Umsätze von 2010 bis 2017 gegeben (
Art. 56 Abs. 3 BGG
). Die Umsatzzahlen der ERFA-Gruppe
BGE 145 II 282 S. 301
sind im vorliegenden Zusammenhang nicht wesentlich. Das von der Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht gestellte Editionsbegehren ist gegenstandslos.
Aus der prozentualen Entwicklung des Umsatzes beim Raststättenbetrieb der Beschwerdeführerin ergibt sich folgendes Bild: Im Geschäftsjahr 2011 sank der Bruttoumsatz gegenüber 2010 nur unbedeutend, dafür aber 2012 im Vergleich zu 2011 um rund 15 %. In den Jahren 2013 und 2014 nahm er im Verhältnis zum jeweiligen Vorjahr nochmals um rund je 10 % ab. Entsprechend lag der Umsatz im Jahr 2014 insgesamt etwa 35 % tiefer als im Jahr 2010. Erst im Jahr 2015 stieg er wieder um rund 15 % gegenüber 2014 an und hielt sich in den Jahren 2016 und 2017 ungefähr auf diesem Stand.
Dabei ging der erste deutliche Umsatzeinbruch im Jahr 2012 mit den erheblichen Nachteilen bei der Zufahrt zur Raststätte in der Phase V2 einher. Weiter wurde der umsatzmässige Tiefpunkt im Jahr 2014 erreicht, als die Raststätte zwei Monate geschlossen war (Phase 2.2) und ansonsten in der ersten Jahreshälfte nachteilige Zufahrtsverhältnisse (Phasen 2.1 und 2.3) bestanden. Erst im Jahr 2015, nach Abschluss der Bauarbeiten, nahm der Umsatz wieder deutlich zu. Über das Ganze gesehen lässt sich ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen den Hauptarbeiten auf der Nationalstrasse und der Umsatzentwicklung nicht in Abrede stellen. Eine genaue Bemessung des baustellenbedingten, wirtschaftlichen Schadens erlaubt die prozentuale Entwicklung der Umsatzzahlen allerdings nicht.
7.7
Bei einer Gesamtbetrachtung ist die Schwere der Beeinträchtigung des betroffenen Betriebs durch die Bauarbeiten mit jener bei den zwei Fällen von Geschäftsliegenschaften in Genf (Urteile C.228/1986 vom 14. November 1986 und 5C.117/2005 vom 16. August 2005; oben E. 4.4) und dem Hotel-Restaurant im Kanton Neuenburg (Urteil 1E.16/1998 vom 6. Dezember 1999; oben E. 4.5) vergleichbar. Besonders einschneidend war die zweimonatige Totalsperrung der Zufahrt zur Raststätte Gunzgen Nord im zweiten Baujahr. Ansonsten war diese Zufahrt zwar offen, die Baustellenverhältnisse vor und bei der Zufahrt stellten sich aber jeweils nach einigen Monaten immer wieder anders dar. Am Anfang des ersten Baujahrs und dann vor allem im zweiten Baujahr war die Zufahrt erheblich erschwert. Dazwischen lag eine Zwischenphase, bei der die Zufahrt nicht anspruchsvoll war, aber wegen der noch umgebauten Fahrbahn dennoch der Eindruck einer Grossbaustelle bestand. Dazu trugen Baulärm, Staub und Erschütterungen bei. Zu einer markanten wirtschaftlichen
BGE 145 II 282 S. 302
Erholung kam es bei der Raststätte in dieser Zwischenphase nicht. Das Zusammenspiel dieser Nachteile führte - vor allem in den Geschäftsjahren 2012, 2013 und 2014 - zu einer erheblichen Umsatzeinbusse, die den Rahmen des normalen Betriebsrisikos der Raststätte übersteigt. Demzufolge sind die Voraussetzungen für eine grundsätzliche Entschädigungspflicht wegen übermässigen Immissionen aus den fraglichen Strassenarbeiten auf die Baurechtsliegenschaft der Beschwerdeführerin erfüllt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.


header:
Urteilskopf
145 V 200
19. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_621/2018 vom 20. März 2019

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
; kein Anspruch des Gesellschafters einer GmbH auf Arbeitslosenentschädigung.
Festhalten an der Rechtsprechung, wonach sich der massgebliche Einfluss eines Gesellschafters oder einer Gesellschafterin einer GmbH nach schweizerischem Recht (mit oder ohne Geschäftsführerfunktion) bereits aus der Gesellschafterstellung an sich ergibt (E. 4.1-4.5).
Diese Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung der Gesellschafter einer GmbH nach schweizerischem OR gilt auch für die Gesellschafter einer GmbH nach deutschem GmbHG (E. 4.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 145 V 200 S. 201
A.
Der 1956 geborene A. arbeitete vom 1. Juli 2003 bis 30. September 2017 vollzeitlich als Direktor Vertrieb Schweiz der B. GmbH, Deutschland. Er ist deren Gesellschafter mit einem Stammanteil von 12 %. Der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, leistete er Beiträge für Arbeitnehmende ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (ANOBAG). Am 10. Oktober 2017 meldete er sich zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an, da er aufgrund der schlechten Auftragslage sein Arbeitspensum für die B. GmbH reduziert hat. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da A. arbeitgeberähnliche Stellung besitze. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 27. März 2018 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. Juli 2018 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm ab 2. Oktober 2017 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zwecks weiterer Sachverhaltsabklärung an die Arbeitslosenkasse oder die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei ihm für das kantonale und das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren eine angemessene Prozessentschädigung zu gewähren.
Auf einen Schriftenwechsel wird verzichtet.
D.
Am 20. März 2019 hat das Bundesgericht eine öffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht den einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneinenden Einspracheentscheid vom 27. März 2018 bestätigte.
BGE 145 V 200 S. 202
3.
3.1
Die Vorinstanz erwog, der Versicherte sei einer der vier Gesellschafter der B. GmbH, einer nach deutschem Recht gegründeten Gesellschaft. Die anderen Gesellschafter seien mit einem Stammanteil von 12, 25 und 51 % am Gesellschaftskapital von Euro 25'000.- beteiligt. Die Rechte der Gesellschafter richteten sich nach den §§ 46 bis 51 des Gesetzes vom 20. April 1892 betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG; Reichsgesetzblatt 1892 S. 477) und dem Gesellschaftsvertrag der Unternehmung. Gemäss § 10 Ziff. 4 der Satzung der B. GmbH (vom 26. August 2003) sei die Gesellschafterversammlung gegenüber den Geschäftsführern weisungsbefugt. Habe die Gesellschaft keinen Geschäftsführer, werde sie durch die Gesellschafter vertreten (§ 35 GmbHG). Der Versicherte besitze als Gesellschafter zusätzliche Rechte, die einem Arbeitnehmer ohne Gesellschaftereigenschaft nicht zustehen würden. Die für die Unternehmung massgeblichen Entscheide treffe die Gesellschafterversammlung. Zusammen mit dem zu 51 % an der GmbH beteiligten Gesellschafter sei es dem Beschwerdeführer möglich, Beschlüsse in seinem Sinne zu fassen und die Entscheidungen der Arbeitgeberin massgeblich zu beeinflussen. Dies schliesse eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung nicht aus.
3.2
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er sei nicht Geschäftsführer. Im Gegensatz zum schweizerischen Gesellschaftsrecht nach
Art. 809 Abs. 1 OR
kenne das deutsche GmbHG die Selbstorganschaft nicht, weshalb (zwingend) ein Geschäftsführer bestellt werden müsse (§ 6 Abs. 2 GmbHG). Dies sei vorliegend zentral, denn damit habe er keinen massgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft. Ebenso wenig beinhalte seine Stellung als Gesellschafter bestimmenden Einfluss auf die betrieblichen Entscheidungen, da er lediglich Minderheits- und Auskunftsrechte besitze. Wenn die Vorinstanz aufgrund dieser Rechte auf eine massgebliche Einflussnahme schliesse, sei dies willkürlich. Weiter sei nach deutscher Rechtsprechung gemäss Bundesarbeitsgericht ein Minderheitsgesellschafter, der über keine Sperrminorität verfüge, als Arbeitnehmer zu qualifizieren, weil er keinen grossen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft ausüben könne (Beschluss des BAG vom 17. September 2014, 10 AZB 43/14). Als selbstständigerwerbend habe das deutsche Bundessozialgericht einen Gesellschafter nur dann angesehen, wenn es sich um einen Mehrheitsgesellschafter handle oder wenn dieser bei geringerer Kapitalbeteiligung eine Sperrminorität habe (Urteil des
BGE 145 V 200 S. 203
BSG vom 11. November 2015, B 12 R 2/14 R). Diese Voraussetzungen seien beim Beschwerdeführer mit einem Stammanteil von 12 % nicht gegeben. Es mangle ihm an der erforderlichen Rechtsmacht, um aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht als selbstständigerwerbend qualifiziert zu werden. Die Vorinstanz verletze daher deutsches Recht. Eine massgebliche Einflussnahme sei überdies auch ohne Anwendung deutschen Rechts zu verneinen. Mit Blick auf die Stammanteile sei augenscheinlich, dass hier derjenige Gesellschafter mit 51 % das einfache Mehr halte und daher faktisch die gesamten Entscheidungen der Gesellschaft dominiere und fälle. Hierzu benötige es die 12 % Stammanteil des Beschwerdeführers nicht. Er könne daher die Geschicke der GmbH nicht in massgeblicher Art und Weise beeinflussen. Der anderslautende Entscheid der Vorinstanz verstosse gegen Art. 8 in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
(SR 837.0).
4.
4.1
Gemäss
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (
BGE 123 V 234
E. 7b/bb S. 238;
BGE 122 V 270
E. 3 S. 272 mit Hinweisen).
4.2
Hervorzuheben ist, dass die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten ist (
BGE 122 V 270
E. 3 S. 272; ARV 2004 S. 196, C 113/03 E. 3.2). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (
Art. 804 ff. OR
) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in
Art. 716-716b OR
verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (
BGE 123 V 234
E. 7a S. 237;
BGE 122 V 270
E. 3 S. 273; ARV 2018 S. 101, 8C_412/2017 E. 5.1; 2004 S. 196, C 113/03; 2002 Nr. 28
BGE 145 V 200 S. 204
S. 183, C 373/00; 1996/97 Nr. 10 S. 48, C 35/94; Nr. 31 S. 170, C 296/96; Nr. 41 S. 224, C 42/97; Urteile 8C_776/2011 vom 14. November 2012 E. 3.2; 8C_140/2010 vom 12. Oktober 2010 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
4.3
Die Frage der Verletzung von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
(in analoger Anwendung) beurteilt sich nach schweizerischem Recht. Der vorliegende Fall bietet Anlass, sich vertieft mit dem rechtsprechungsgemässen absoluten Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung eines Gesellschafters einer GmbH zu befassen.
4.4
4.4.1
Nicht stichhaltig ist vorab das Argument des Beschwerdeführers, er sei Minderheitsgesellschafter ohne Sperrminorität. Die von ihm hierzu genannte deutsche Rechtsprechung bezieht sich auf die in der Sozialversicherung bestehende Versicherungs- und Beitragspflicht und die damit zusammenhängende Frage, wann einer Person Arbeitnehmereigenschaft und damit Sozialversicherungspflicht zukommt und wann sie als versicherungsfreie Selbstständigerwerbende zu qualifizieren ist. Diese Problematik interessiert im vorliegenden Kontext nicht, da von keiner Seite angezweifelt wird, dass der Beschwerdeführer beitragsrechtlich als Arbeitnehmer gilt. Über seine arbeitgeberähnliche Stellung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Zusammenhang ist damit aber noch nicht entschieden, denn eine arbeitgeberähnliche Funktion im Betrieb kann zur Verneinung der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung führen, obwohl die versicherte Person beitragsrechtlich als arbeitnehmend erfasst ist, weshalb die in der Beschwerde genannten Abgrenzungskriterien (nach deutschem Sozialversicherungsrecht) hier von vornherein nicht relevant sind.
4.4.2
Von entscheidender Bedeutung ist ebenso wenig, dass § 6 Abs. 1 GmbHG zwingend die Bestimmung eines Geschäftsführers vorsieht, während nach der dispositiven Regelung in
Art. 809 Abs. 1 OR
die Gesellschafter die Geschäftsführung gemeinsam ausüben (sogenannte Selbstorganschaft; vgl. Urteil 4A_8/2014 vom 6. Juni 2014 E. 2.3). Aus den diesbezüglichen Darlegungen des Beschwerdeführers ergibt sich nicht, was er hieraus zu seinen Gunsten ableiten will. Für die Beurteilung seiner Stellung als Gesellschafter ist diese unterschiedliche Regelung irrelevant.
4.5
4.5.1
Oberstes Organ der GmbH ist die Gesellschafterversammlung (
Art. 804 Abs. 1 OR
). Ihr sind die wichtigsten Aufgaben innerhalb
BGE 145 V 200 S. 205
der Gesellschaft zugeordnet. Als Versammlung der Anteilseigner und somit der Träger des wirtschaftlichen Risikos muss es ihr vorbehalten bleiben, über die bedeutsamsten Grundsätze zu entscheiden. Eine Vielzahl von Befugnissen sind ihr unübertragbar zugewiesen. Diese erlauben es den Gesellschaftern, über die Gesellschafterversammlung einen viel stärkeren Einfluss auf die Geschäftsführung zu nehmen, als dies der Aktionär an der Generalversammlung kann (
Art. 804 Abs. 2 OR
;
Art. 698 OR
). Die unübertragbaren Befugnisse eines Gesellschafters einer GmbH nach
Art. 804 Abs. 2 OR
sind mit Blick auf die arbeitslosenversicherungsrechtliche Qualifikation einer arbeitgeberähnlichen Person nicht anders zu werten als jene eines Verwaltungsrates einer AG: Die Gesellschafterversammlung bestimmt die Statuten, ihr obliegt die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern und die Wahl und Abberufung der Revisionsstelle, sie nimmt die Jahresrechnung ab, sie bestimmt die Geschäftsleitung, sie entlastet die Geschäftsführung und entscheidet über Gewinn- oder Verlustverwendung. Zusätzliche Kompetenzen können der Gesellschafterversammlung durch die Statuten übertragen (
Art. 804 Abs. 2 Ziff. 18 OR
) und für bestimmte Geschäfte ein Genehmigungsvorbehalt vorgesehen werden. Dies gilt ebenfalls für an sich unübertragbare Aufgaben des Geschäftsführers, die mit dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung verknüpft werden können (
Art. 811 OR
; vgl.
Art. 716b OR
), die damit direkten Einfluss auf die Geschäfte des Unternehmens ausübt.
4.5.2
Als personenbezogen ausgestaltete Kapitalgesellschaft besitzt die GmbH überdies eine persönliche Nähe zu den Gesellschaftern. Die engere Verbindung zwischen den Gesellschaftern und der GmbH im Verhältnis zu den Aktionären und der AG zeigt sich u.a. auch dadurch, dass alle Gesellschafter bereits von Gesetzes wegen die Geschäfte im Sinne der Selbstorganschaft führen (
Art. 809 Abs. 1 OR
), sofern die Statuten nichts anderes vorsehen. Die personenbezogene Ausgestaltung der GmbH mit in der Regel kleinem Gesellschafterkreis bringt es sodann mit sich, dass die GmbH als Schutz eine Treuepflicht der Gesellschafter mit einem Konkurrenzverbot kennt (
Art. 803 OR
). Die Nähe der Gesellschafter zu ihrer GmbH wird ferner dadurch deutlich, dass ein Gesellschafter dem Gericht beantragen kann, einem Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen oder zu beschränken, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (
Art. 815 Abs. 2 OR
; zum Ganzen: MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018,
BGE 145 V 200 S. 206
§ 18 S. 688 ff.; PETER FORSTMOSER, Das neue Recht der Schweizer GmbH, in: Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburtstag, 2006, S. 542 ff.; und Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148 ff.).
4.5.3
Diese gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäftsführertätigkeit) zeigt in Bezug auf die hier relevante Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH, nicht zuletzt unter Berücksichtigung des personenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer abredeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht, nicht verneint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils (von beispielsweise mindestens 30 %; vgl. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 26 zu
Art. 10 AVIG
) begegnet werden. Sachliche Gründe fehlen für eine solche Grenzziehung. Damit würde eine ungerechtfertigte Privilegierung der Minderheitsgesellschafter einer GmbH geschaffen, die der gesetzlich geregelten Einflussnahme eines Gesellschafters auf die Unternehmung nicht entspricht. An der Rechtsprechung, wonach dem Gesellschafter unabhängig von der Höhe seines Stammanteils von Gesetzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zusteht, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst, ist daher festzuhalten. Eine Rechtsprechungsänderung kommt zudem nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen in Frage. Sprechen keine entscheidenden Gründe zugunsten einer Änderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Rechtsprechungsänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Solche ernsthaften sachlichen Gründe liegen, wie aufgezeigt, nicht vor und werden auch nicht geltend gemacht (
BGE 137 V 282
E. 4.2 S. 291;
BGE 135 I 79
E. 3 S. 82; je mit Hinweisen).
BGE 145 V 200 S. 207
4.6
4.6.1
Zu klären gilt es weiter, ob dieser Leistungsausschluss, wie er für einen Gesellschafter einer schweizerischen GmbH besteht, auch bei einer GmbH nach deutschem Recht gilt.
4.6.2
Auch bei der deutschen GmbH besorgen die Geschäftsführer die Angelegenheiten der GmbH nach den Weisungen der Gesellschafterversammlung und im Rahmen von Gesetz und Satzung (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Oberstes beschliessendes Organ der GmbH ist die Gesellschafterversammlung, in der die Gesamtheit der Gesellschafter repräsentiert ist. Ihre Zuständigkeit erstreckt sich - soweit nicht Gesetz oder Satzung etwas anderes bestimmen - auf alle Angelegenheiten der GmbH (§ 45 GmbHG), die nicht in die genuine Zuständigkeit der Geschäftsführung fallen. Die Gesellschafter fassen ihre Beschlüsse in der Versammlung (§ 48 Abs. 1 GmbHG). Nichts anderes ergibt sich aus der Satzung der B. GmbH vom 26. August 2003. Danach bedarf es eines Beschlusses der Gesellschafter für die Feststellung des Jahresabschlusses und die Entlastung der Geschäftsführung, die Aufnahme von Bankkrediten und sonstigen Krediten und Bürgschaften, für den Erwerb, die Veräusserung und Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, die Übernahme von Versorgungsleistungen, insbesondere Pensionsverpflichtungen sowie für alle Geschäfte, welche die Gesellschafter durch Gesellschaftsbeschluss für zustimmungspflichtig erklären. Die Geschäftsführung erstreckt sich dementsprechend auf Handlungen und Rechtsgeschäfte, die der gewöhnliche Geschäftsbetrieb mit sich bringt und welche zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich erscheinen. Zur Vornahme von Handlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftszweck hinausgehen, ist die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich.
4.6.3
Die deutsche GmbH ist ferner ebenso wie die schweizerische stärker personenbezogen als die Aktiengesellschaft und weist ebenso wie die GmbH nach OR meist eine geringe Gesellschafterzahl aus, weshalb zusätzliche Gesellschafterpflichten relativ häufig vorkommen (beispielsweise Geschäftsführertätigkeit, Treuepflichten und Konkurrenzverbote). Daraus erhellt, dass sich die Stellung der Gesellschafter in der GmbH nach schweizerischem und nach deutschem Recht in Bezug auf die zu beurteilende Problematik, wenn überhaupt, nur geringfügig unterscheidet.
4.6.4
Nach dem Gesagten rechtfertigt sich demnach die Anwendung der Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung der
BGE 145 V 200 S. 208
Gesellschafter einer GmbH nach schweizerischem OR auch auf die Gesellschafter einer GmbH nach deutschem GmbHG. Dies führt ohne weitere Prüfung seiner konkreten Einflussnahme in der Gesellschaft zum Leistungsausschluss des Beschwerdeführers kraft seiner Eigenschaft als Gesellschafter, da sich diesfalls die Einflussmöglichkeit von Gesetzes wegen ergibt (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2405 Rz. 464 f. mit weiteren Hinweisen und BORIS RUBIN, a.a.O., N. 40 f. zu
Art. 31 AVIG
). Damit hat es beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.