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Urteilskopf
148 V 102
9. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Fussballclub A. AG gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_463/2021 vom 9. November 2021

regeste:
Regeste
Art. 6 der Verordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19) (Änderung vom 16. März 2020); Art. 4 der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) (Art. 8b der Änderung vom 25. März 2020; Art. 9 der Änderung vom 9. April 2020); Weisungen des SECO 2020/06 vom 9. April 2020 und 2020/10 vom 22. Juli 2020 (Aktualisierung Sonderregelungen aufgrund der Pandemie); Voranmeldung von Kurzarbeit.
Die Weisungen des SECO 2020/06 vom 9. April 2020 und 2020/10 vom 22. Juli 2020, wonach bei bis zum 31. März 2020 eingereichten Voranmeldungen von Kurzarbeit als fiktives Eingangsdatum der Zeitpunkt der behördlichen Massnahme (in der Regel der 17. März 2020) gesetzt und damit ein rückwirkender Anspruchsbeginn ermöglicht wird, lassen eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren Notverordnungsbestimmungen zu und gewährleisten eine rechtsgleiche Behandlung (E. 4.1 und 4.3).
Als Zeitpunkt der behördlichen Massnahme im Sinne der SECO-Weisungen gilt für den professionellen Fussballbetrieb der 17. März 2020, als ein komplettes Verbot für Sportveranstaltungen in Kraft trat (E. 6.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 148 V 102 S. 103
A.
Die Fussballclub A. AG reichte am 24. März 2020 (Postaufgabe) beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons St. Gallen (AWA) eine Voranmeldung für Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb für den Zeitraum vom 14. März bis zum 30. Juni 2020 ein. Zur Begründung gab sie an, der Trainingsbetrieb sei aufgrund der vom Bundesrat ausgerufenen ausserordentlichen Lage am 14. März 2020 vollumfänglich eingestellt worden. Mit Verfügung vom 2. April 2020 bewilligte das AWA unter Vorbehalt der Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen die Kurzarbeit ab dem 26. März 2020. Die dagegen erhobene Einsprache hiess das AWA teilweise gut und erhob gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung im Zeitraum vom 24. März bis zum 23. September 2020 keinen Einspruch (Einspracheentscheid vom 20. Mai 2020).
B.
Die von der Fussballclub A. AG hiergegen geführte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 28. April 2021 teilweise gut. Es hob den Einspracheentscheid
BGE 148 V 102 S. 104
vom 20. Mai 2020 auf und setzte den Beginn des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung auf den 17. März 2020 fest.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die Fussballclub A. AG beantragen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Beginn des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung auf den 13. März 2020 festzusetzen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur korrekten Feststellung des Sachverhalts und zum erneuten Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das AWA, das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) und die Vorinstanz verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie den Beginn des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung auf den 17. März 2020 festlegte.
3.
3.1
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle grundsätzlich mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich melden. Die Voranmeldefrist für Kurzarbeit beträgt ausnahmsweise drei Tage, wenn der Arbeitgeber nachweist, dass die Kurzarbeit wegen plötzlich eingetretener Umstände, die nicht voraussehbar waren, eingeführt werden muss (
Art. 36 Abs. 1 AVIG
[SR 837.0] in Verbindung mit
Art. 58 Abs. 1 AVIV
[SR 837.02]). Es handelt sich bei der Voranmeldefrist um eine Verwirkungsfrist (vgl.
BGE 110 V 334
E. 3d). Hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit ohne entschuldbaren Grund verspätet angemeldet, so wird der Arbeitsausfall erst anrechenbar, wenn die für die Meldung vorgeschriebene Frist abgelaufen ist (
Art. 58 Abs. 4 AVIV
). Der Arbeitgeber hat die Kurzarbeit auf dem Formular des SECO zu melden (
Art. 59 Abs. 2 AVIV
).
3.2
Der Bundesrat ordnete am 28. Februar 2020 Massnahmen in einer besonderen Lage nach
Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101)
an und erliess in der Folge die Verordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19) (COVID-19-Verordnung 2; AS 2020 773), welche um 15.30 Uhr
BGE 148 V 102 S. 105
gleichentags in Kraft trat (AS 2020 777). Am 16. März 2020 stufte er die Situation schliesslich als "ausserordentliche Lage" gemäss
Art. 7 EpG
ein und änderte gestützt auf diese rechtliche Grundlage die COVID-19-Verordnung 2 (AS 2020 783). So wurden unter anderem in deren Art. 6 Veranstaltungen, einschliesslich Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten, verboten und diverse öffentlich zugängliche Einrichtungen für das Publikum geschlossen (sog. "Lockdown"). Diese Verordnungsänderung trat am 17. März 2020 um 00.00 Uhr in Kraft.
3.3
Mit der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) hat der Bundesrat Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt und u.a. den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf bestimmte Anspruchsgruppen ausgeweitet. Art. 4 Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung sah etwa vor, dass in Abweichung von
Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG
ein Arbeitsausfall anrechenbar ist, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen (AS 2020 877). In der Fassung vom 26. März 2020 (vgl. AS 2020 1075) bestimmte der Bundesrat in Art. 8b, dass der Arbeitgeber in Abweichung von
Art. 36 Abs. 1 AVIG
und Art. 58 Abs. 1 bis 4 AVIV für die Anmeldung von Kurzarbeit keine Voranmeldefrist abwarten muss, wenn er beabsichtigt, für seine Arbeitnehmenden Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen (Abs. 1). Gemäss Abs. 2 kann die Kurzarbeit auch telefonisch vorangemeldet werden. Der Arbeitgeber muss die telefonische Voranmeldung aber unverzüglich schriftlich bestätigen. In der Fassung vom 9. April 2020 (AS 2020 1201) bestimmte der Bundesrat schliesslich, dass diese einschliesslich der bisher ergangenen Änderungen rückwirkend per 1. März 2020 in Kraft gesetzt werde (Art. 9 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung).
Die Aufhebung der Voranmeldefrist hatte zum Ziel, Hürden zum Einsatz von Kurzarbeitsentschädigung abzubauen und Entlassungen zu vermeiden sowie die Liquidität der Unternehmen zu verbessern. Die Arbeitnehmer sollten bereits ab dem Tag der Voranmeldung für Kurzarbeitsentschädigung resp. ab dem Tag der Schliessung des Betriebs Kurzarbeitsentschädigung beziehen können (vgl. Erläuterungen des SECO zur COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Ziff. 3.1 Art. 8b).
BGE 148 V 102 S. 106
3.4
Das SECO erliess zwecks einheitlicher Rechtsanwendung - an die Durchführungsstellen gerichtete - Weisungen. Namentlich wurde am 9. April 2020 die Weisung 2020/06 (Aktualisierung Sonderregelungen aufgrund der Pandemie) herausgegeben. In dieser wurde auf S. 7 unter dem Titel "Voranmeldung von Kurzarbeit" zunächst der in Art. 8b der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung statuierte Wegfall der Voranmeldefrist erwähnt. Des Weiteren wurde festgehalten, dass bei verspätet eingereichten Anträgen das Eingangsdatum 17. März 2020 gesetzt werde, wenn der Betrieb aufgrund der behördlichen Massnahmen habe schliessen müssen und der Antrag vor dem 31. März 2020 (Eingangsdatum/Poststempel) eingereicht worden sei. In einer weiteren Weisung 2020/10 vom 22. Juli 2020 führte das SECO präzisierend aus, bei verspätet eingereichten Anträgen, die bis zum 31. März 2020 eingereicht worden seien und die sich auf Betriebsschliessungen (behördliche Massnahmen) beziehen würden, könne das Datum der behördlichen Massnahme (in der Regel sei das der 17. März 2020, aber z.B. bei einem Skigebiet der 13. März 2020) als Eingangsdatum gesetzt werden. Falls bisher für den Vormonat einzig aus dem Grund, dass weitere Anspruchsgruppen erst zu einem späteren Zeitpunkt neu zu den Berechtigten zählten, keine Kurzarbeitsentschädigung beantragt worden sei, könne die Voranmeldung für den Vormonat auch rückwirkend erfolgen. Die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung im Zusammenhang mit dem Coronavirus erfolge in einem summarischen Verfahren rasch und unbürokratisch.
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog, grundsätzlich könne der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auch im Anwendungsbereich der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erst ab der Anmeldung (ex nunc) entstehen. Allerdings sei zu berücksichtigen, dass die nachträglich zum Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung führenden Einschränkungen gemäss COVID-19-Verordnung 2 sehr kurzfristig eingeführt worden seien. So habe der Bundesrat am 28. Februar 2020 Veranstaltungen mit über 1000 Personen verboten. Die Verordnung sei gleichentags in Kraft getreten. Mit Verordnung vom 13. März 2020 habe er sodann öffentliche und private Veranstaltungen mit 100 Personen oder mehr Teilnehmenden verboten. Für Veranstaltungen mit weniger als 100 Personen hätten die Veranstalter die Einhaltung bestimmter Präventionsmassnahmen sicherstellen müssen. Diese Verordnung sei ebenfalls gleichentags um 15.30 Uhr in
BGE 148 V 102 S. 107
Kraft getreten. Per 17. März 2020 habe der Bundesrat schliesslich jegliche öffentliche oder private Veranstaltungen, einschliesslich Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten, untersagt (vgl. E. 3.2 hiervor). Damit habe im Zeitpunkt der Einführung der nachmalig zu Kurzarbeit berechtigenden behördlichen Massnahmen für die Arbeitgebenden noch gar keine Möglichkeit bestanden, Kurzarbeit überhaupt (befristete Angestellte) oder zumindest mit der sonst geltenden 10- resp. 3-tägigen Voranmeldefrist (unbefristete Angestellte) anzumelden. Dies widerspreche offensichtlich der bundesrätlichen Intention, zu verhindern, dass die Arbeitgebenden resp. ihre Mitarbeitenden aufgrund einer erst später erfolgten, weil erst später möglichen Anmeldung eines Teils ihres Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung verlustig gingen. Es habe demnach möglich sein müssen, nach Inkrafttreten der Bestimmung von Art. 8b COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung während einer angemessenen Nachfrist Ansprüche auch rückwirkend geltend zu machen. Das SECO habe dieses Problem dahingehend gelöst, dass es unter bestimmten Voraussetzungen für verspätete Anmeldungen die Fiktion eines Gesuchseingangs am 17. März 2020 aufgestellt habe (vgl. E. 3.4 hiervor). Diese Weisung verletze kein Bundesrecht. Vielmehr biete sie eine praktikable, leicht umsetzbare und landesweit einheitliche Regelung, um das vorgenannte Ziel der bundesrätlichen Verordnung umzusetzen. Sie lasse eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren Verordnungsbestimmungen zu.
4.2
Verwaltungsweisungen richten sich grundsätzlich nur an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Indes berücksichtigt das Gericht diese Weisungen insbesondere dann und weicht nicht ohne triftigen Grund davon ab, wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten. Dadurch trägt es dem Bestreben der Verwaltung Rechnung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten. Auf dem Wege von Verwaltungsweisungen dürfen keine über Gesetz und Verordnung hinausgehenden Einschränkungen eines materiellen Rechtsanspruchs eingeführt werden (
BGE 140 V 543
E. 3.2.2.1; vgl. auch
BGE 140 V 343
E. 5.2; je mit Hinweisen). Grundsätzlich ist diejenige Fassung mitzuberücksichtigen, die der Entscheidbehörde im Verfügungszeitpunkt vorgelegen (und ihr
BGE 148 V 102 S. 108
gegenüber Bindungswirkung entfaltet) hat. Spätere Ergänzungen können allenfalls in die Entscheidfindung einfliessen, insbesondere wenn sie Schlüsse zulassen auf eine bereits zuvor gelebte Verwaltungspraxis (vgl.
BGE 147 V 278
E. 2.2 mit Hinweis).
4.3
Der vorinstanzlichen Beurteilung, wonach die fraglichen Weisungen des SECO eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren Verordnungsbestimmungen zulassen und eine rechtsgleiche Behandlung gewährleisten, kann gefolgt werden. Die Anwendbarkeit der SECO-Weisungen wird vor Bundesgericht denn auch von keiner Seite bestritten. Wie das kantonale Gericht richtig erwog, bestand gerade für Arbeitgebende von befristet Angestellten - auch die Beschwerdeführerin beschäftigt hauptsächlich befristet angestellte Personen - zum Zeitpunkt der zu Kurzarbeit berechtigenden behördlichen Massnahmen noch gar keine Möglichkeit, Kurzarbeit anzumelden; erst am 20. März 2020 wurde die Kurzarbeitsentschädigung auf Personen in befristeten Arbeitsverhältnissen ausgeweitet (Art. 4 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; AS 2020 877). Die Regelung trat rückwirkend per 1. März 2020 in Kraft (vgl. E. 3.3 hiervor). Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, von der Regelung in den Weisungen des SECO abzuweichen, wonach bei bis zum 31. März 2020 eingereichten Anträgen eine rückwirkende Voranmeldung (fiktives Eingangsdatum) möglich ist (vgl. E. 3.4 hiervor). Dass damit eine über die Verordnung hinausgehende Einschränkung eines materiellen Rechtsanspruchs eingeführt worden wäre, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend.
4.4
Die Möglichkeit eines rückwirkenden Beginns der Kurzarbeit ist im Übrigen mittlerweile auf Gesetzesstufe verankert: So sieht (der hier allerdings nicht anwendbare) Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz (SR 818.102; Stand 2. September 2021) vor, dass Betrieben, die aufgrund der seit dem 18. Dezember 2020 beschlossenen behördlichen Massnahmen von Kurzarbeit betroffen sind, der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von
Art. 36 Abs. 1 AVIG
auf Gesuch hin rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt wird. Das Gesuch ist bis zum 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen. In seiner Botschaft vom 17. Februar 2021 zu einer Änderung des Covid-19-Gesetzes betreffend Härtefälle, Arbeitslosenversicherung, familienergänzende Kinderbetreuung und Kulturschaffende, zu einem Bundesbeschluss über die Finanzierung von Härtefallmassnahmen nach dem Covid-19-Gesetz
BGE 148 V 102 S. 109
und zu einer Änderung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes hielt der Bundesrat entsprechend fest, die Voranmeldefrist führe teilweise dazu, dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nicht ab Beginn der behördlichen Massnahmen entstehe, sondern erst nach Ablauf der Voranmeldefrist. Es soll deshalb die Möglichkeit eingeführt werden, den Beginn der Kurzarbeit - ausnahmsweise und unabhängig vom Zeitpunkt der Voranmeldung - rückwirkend auf das Datum des Inkrafttretens der behördlichen Massnahmen festzusetzen (BBl 2021 285 23/38 und 30/38, Ziff. 4.2.2 und Ziff. 5.1 Art. 17b).
(...)
6.
6.1
Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin am 24. März 2020 (Poststempel) eine Voranmeldung für Kurzarbeit für den Zeitraum vom 14. März bis zum 30. Juni 2020 eingereicht hat. Die Voranmeldung erfolgte damit grundsätzlich verspätet. Gemäss Weisung des SECO 2020/06 vom 9. April 2020 wird bei verspätet eingereichten Anträgen das Eingangsdatum 17. März 2020 gesetzt, wenn der Betrieb aufgrund der behördlichen Massnahmen schliessen musste und seinen Antrag vor dem 31. März 2020 (Eingangsdatum/ Poststempel) eingereicht hat. Entsprechend dieser Regelung setzte die Vorinstanz den Beginn des Anspruchs auf den 17. März 2020 und damit rückwirkend fest. Es fragt sich, ob der Anspruchsbeginn auf den Zeitpunkt des behördlichen Verbots von Sportveranstaltungen, d.h. auf den 17. März 2020 (vgl. Art. 6 COVID-19-Verordnung 2, in Kraft ab 17. März 2020 [AS 2020 783]) festzusetzen ist oder ob der Anspruch bereits ab dem Zeitpunkt einer "faktischen Betriebsschliessung" beginnt, was nach Auffassung der Beschwerdeführerin am 13. März 2020 der Fall war, als öffentliche oder private Veranstaltungen mit 100 oder mehr Personen gänzlich verboten wurden und Veranstaltungen unter 100 Personen nur unter Einhaltung von bestimmten Präventionsmassnahmen noch durchgeführt werden durften (vgl. Art. 6 COVID-19-Verordnung 2, in Kraft ab 13. März 2020 um 15.30 Uhr [AS 2020 773]).
6.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, gestützt auf die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung könne die Kurzarbeitsentschädigung rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Betriebsschliessung bezogen werden, wobei der Bundesrat mit der Rückwirkung der Verordnung auf den 1. März 2020 den maximalen zeitlichen Rahmen festgelegt habe. Entgegen der Vorinstanz liege eine Betriebsschliessung nicht erst dann vor, wenn der Betrieb
BGE 148 V 102 S. 110
aufgrund eines Verbots formell komplett geschlossen worden sei, sondern bereits dann, wenn von einer faktischen Betriebsschliessung auszugehen sei. Entscheidend sei einzig, ob die Leistungserbringung gegenüber der Kundschaft aufgrund der behördlichen Massnahmen stark beeinträchtigt gewesen sei und daraus erhebliche wirtschaftliche Einbussen resultierten. Bezeichnenderweise habe das SECO in seiner Weisung 2020/10 (Aktualisierung Sonderregelungen aufgrund der Pandemie, Stand 22. Juli 2020) festgehalten, das Datum der Betriebsschliessung sei in der Regel der 17. März 2020, bei anderen Betrieben, wie etwa einzelnen Skigebieten, der 13. März 2020. Das zeige, dass je nach Betrieb bereits ab einem früheren Zeitpunkt ein faktisch geschlossener Betrieb vorgelegen habe, auch wenn noch Veranstaltungen bis und mit 99 Personen möglich gewesen seien. Weiter sei auch mit Blick auf
Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG
nicht ersichtlich, weshalb lediglich ein 100%iger Arbeitsausfall (aufgrund eines kompletten Betriebsverbots) eine Anmeldung ersetzen soll. Schliesslich dränge sich auch bei verfassungskonformer Auslegung der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eine Gleichbehandlung der faktisch geschlossenen Betriebe mit den aufgrund eines formellen Verbots vollständig untersagten Betrieben auf.
6.3
Anders als die Beschwerdeführerin glauben machen will, wurde mit der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht generell auf das Erfordernis einer Voranmeldung verzichtet, wie auch die Vorinstanz richtig erwog (vgl. E. 3.3 des angefochtenen Entscheids). Mit Art. 8b Abs. 2 der Verordnung (AS 2020 1075) wurde vielmehr daran festgehalten. Diese Bestimmung sieht vor, dass die Kurzarbeit auch telefonisch vorangemeldet werden kann, wobei der Arbeitgeber die telefonische Voranmeldung unverzüglich schriftlich bestätigen muss. Einen rückwirkenden Beginn der Kurzarbeit sieht die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung gerade nicht vor. Indessen kann gemäss Weisung des SECO 2020/10 für verspätete Anträge, die bis zum 31. März 2020 eingereicht wurden und die sich auf Betriebsschliessungen (behördliche Massnahmen) beziehen, als (fiktives) Eingangsdatum das Datum der behördlichen Massnahme gesetzt werden. In der Regel sei das der 17. März 2020, in gewissen Fällen hingegen - so etwa bei einigen Skigebieten - der 13. März 2020. Diese Regelung ist aus den bereits dargelegten Gründen (vgl. E. 4.3 hiervor) nicht zu beanstanden. Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass als fiktives Datum der Voranmeldung der 17. März 2020 festzulegen ist. Ab diesem Zeitpunkt trat ein komplettes Verbot für Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten in
BGE 148 V 102 S. 111
Kraft, was nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz für die Beschwerdeführerin als Organisatorin und Leiterin eines professionellen Fussballbetriebs einer Betriebsschliessung gleich kam. Wie die Vorinstanz richtig erwog, kann der Entscheid der Swiss Football League vom 13. März 2020, den Spielbetrieb bis auf Weiteres auszusetzen, hingegen nicht als behördliche Massnahme im Sinne der Weisungen des SECO betrachtet werden. Da die Anmeldung der Kurzarbeit unbestrittenermassen vor dem 31. März 2020 erfolgte, ist der Anspruchsbeginn nach dem Gesagten - entsprechend den Weisungen des SECO - auf den 17. März 2020 festzulegen.
6.4
Zwar ist gemäss Weisung des SECO 2020/10 für gewisse Betriebe, wie etwa einzelne Skigebiete, der 13. März 2020 massgebender Zeitpunkt der Betriebsschliessung, wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt. Diese Regelung dürfte aber darauf zurückzuführen sein, dass das Bundesamt für Gesundheit mit Medienmitteilung vom 14. März 2020 die zum damaligen Zeitpunkt noch offenen Skigebiete dazu aufforderte, den Betrieb umgehend zu schliessen. Vor diesem Hintergrund erscheint nachvollziehbar, dass für bestimmte Skigebiete der Beginn der Kurzarbeit auf den 13. März 2020 festzulegen ist. Jedenfalls kann die Beschwerdeführerin aus der für gewisse Skigebiete vorgesehenen Sonderregelung gemäss Weisung des SECO 2020/10 vom 22. Juli 2020 nicht ableiten, dass der Beginn der Kurzarbeit auf den Zeitpunkt der "faktischen Betriebsschliessung" festzusetzen sei.
6.5
Soweit die Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Sichtweise weiter vorbringt, aufgrund der mit der bundesrätlichen Notverordnung beabsichtigten effektiven, schnellen und unbürokratischen Hilfe sei der Begriff der Betriebsschliessung extensiv auszulegen, kann ihr nicht gefolgt werden. Es trifft zu, dass die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung im Zusammenhang mit dem Coronavirus in einem summarischen Verfahren rasch und unbürokratisch erfolgen sollte (vgl. E. 3.4 am Ende hiervor). Diesen Prinzipien würde es aber geradezu widersprechen, wenn die Verwaltung - wie von der Beschwerdeführerin postuliert - in jedem einzelnen Fall prüfen müsste, ab welchem Zeitpunkt aufgrund der behördlichen Massnahmen ein rentabler Betrieb nicht mehr möglich war und infolgedessen von einer "faktischen Betriebsschliessung" auszugehen ist. Ein bestimmter Stichtag - wie hier der 17. März 2020 - bietet viel eher Gewähr für eine schnelle und unbürokratische Hilfe für die Arbeitgebenden.
BGE 148 V 102 S. 112
6.6
Etwas anderes ergibt sich schliesslich auch nicht aus einer verfassungskonformen Auslegung der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb der Grundsatz der Gleichbehandlung (vgl.
Art. 8 Abs. 1 BV
) verletzt sein soll, wenn für sämtliche Betriebe bei verspäteter Voranmeldung - ausnahmsweise - der Beginn der Kurzarbeit auf den Zeitpunkt der Betriebsschliessung, was im Regelfall der 17. März 2020 ist, festgesetzt wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
148 V 397
36. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons St. Gallen gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_326/2022 vom 13. Oktober 2022

regeste:
Regeste
Art. 6,
Art. 7,
Art. 8 Abs. 1,
Art. 21 Abs. 4 ATSG
; Art. 8 Abs. 1 und Abs. 3, Art. 12 Abs. 1,
Art. 22 Abs. 1,
Art. 28 Abs. 1 lit. b und lit. c,
Art. 28 Abs. 2 IVG
; medizinische Massnahmen, Arbeitsunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit, Invalidenrente, Schadenminderungspflicht.
Gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. c IVG
kann der Anspruch auf eine Invalidenrente nur entstehen, wenn nach Ablauf des Wartejahrs eine entsprechende rentenbegründende Erwerbsunfähigkeit bzw. Invalidität eintritt. Das Gesetz weist diesbezüglich keine echte Lücke auf, die vom Bundesgericht zu füllen wäre (E. 5 und 6).
Der Beschwerdegegner war nicht invalid, da sich seine Arbeitsfähigkeit durch medizinische Massnahmen noch wesentlich verbessern liess. Es ist nicht einzusehen, weshalb er nicht in der Lage gewesen sein soll, aus Eigeninitiative auf den Alkohol- und Drogenkonsum zu verzichten und die notwendigen Medikamente zur Behandlung des Aufmerksamkeits- und Hyperaktivitätssyndroms (ADHS) einzunehmen. Die notwendigen Schritte zur Selbsteingliederung gehen als Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht nicht nur dem Renten-, sondern auch dem gesetzlichen Eingliederungsanspruch vor (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 398
BGE 148 V 397 S. 398
A.
Der 1980 geborene A. reiste am 25. Dezember 2006 in die Schweiz ein. Am 10. November 2016 meldete er sich bei der
BGE 148 V 397 S. 399
IV-Stelle des Kantons St. Gallen zum Leistungsbezug an. Mit Schreiben vom 31. Mai 2018 wies diese einen Anspruch auf berufliche Massnahmen ab. In der Folge holte sie ein Gutachten des Psychiaters Dr. med. B. vom 8. Februar 2021 ein. Mit Verfügung vom 14. Juli 2021 verneinte die IV-Stelle den Anspruch des A. auf eine Invalidenrente.
B.
Auf Beschwerde des A. hin hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen diese Verfügung auf und stellte fest, er habe ab 1. Mai 2017 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente. Es wies die Sache zur Festsetzung des Rentenbetrages an die IV-Stelle zurück (Entscheid vom 28. April 2022).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IV-Stelle, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei die Verfügung vom 14. Juli 2021 zu bestätigen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
A. schliesst auf Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende Wirkung. Vor Bundesgericht sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Mit Verfügung vom 9. August 2022 erteilte der Instruktionsrichter der Beschwerde aufschiebende Wirkung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Streitig ist, ob die vorinstanzliche Bejahung des Anspruchs des Beschwerdegegners auf eine ganze Invalidenrente ab 1. Mai 2017 bundesrechtskonform ist.
3.2
Am 1. Januar 2022 trat das revidierte Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) in Kraft (Weiterentwicklung der IV [WEIV]; Änderung vom 19. Juni 2020; AS 2021 705; BBl 2017 2535). Die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Verfügung der IV-Stelle erging vor dem 1. Januar 2022. Nach den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts (
BGE 144 V 210
E. 4.3.1;
BGE 129 V 354
E. 1) sind daher die Bestimmungen des IVG und diejenigen der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) sowie des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in der bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Fassung anwendbar (
BGE 148 V 174
E. 4.1).
BGE 148 V 397 S. 400
3.3
Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen und die Rechtsprechung betreffend die Voraussetzungen des Rentenanspruchs (
Art. 28 Abs. 1,
Art. 36 Abs. 1 IVG
; Art. 1 Abs. 1 Bundesbeschluss vom 4. Oktober 1962 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und Staatenlosen in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [FlüB; SR 831.131.11]), die Invaliditätsbemessung bei im Gesundheitsfall voll erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (
Art. 16 ATSG
) und den massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (
BGE 146 V 51
E. 5.1) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4.
Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, die Psychiaterin Dr. med. C., Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD) der IV-Stelle, habe in den Aktenbeurteilungen vom 31. Oktober 2017 und 15. August 2018 festgehalten, beim Beschwerdegegner sei eine relevante Gesundheitsschädigung frühestens seit Juni 2012 ausgewiesen. Zwar habe Dr. med. B. im Gutachten vom 8. Februar 2021 festgehalten, dass der Beschwerdegegner als Hilfsarbeiter voll einsetzbar sei, sobald er drogen- und alkoholabstinent sei; die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit würden deutlich zunehmen, wenn noch das Aufmerksamkeits- und Hyperaktivitätssyndrom (ADHS) behandelt werde. Dies zeige, so die Vorinstanz weiter, dass das ADHS für sich allein einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit nicht entgegengestanden hätte. Massgeblich für die Arbeitsunfähigkeit sei in erster Linie der Suchtmittelmissbrauch gewesen, der retrospektiv frühestens im Juni 2012 erstmals ein relevantes Ausmass erreicht und damit zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit geführt habe. Eine grundsätzlich anspruchsbegründende Invalidität könne also unter Berücksichtigung des Wartejahrs (
Art. 28 Abs. 1 IVG
) frühestens Mitte 2013 entstanden sein. Damals habe der Beschwerdegegner mehr als drei Jahre Beiträge bezahlt, weshalb die versicherungsmässigen Voraussetzungen für einen allfälligen Rentenanspruch erfüllt gewesen seien.
Des Weiteren hielt die Vorinstanz fest, Art. 7 Abs. 1 i.V.m.
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 16 ATSG
sowie
Art. 28 Abs. 1 lit. a IVG
setzten gemäss ihrem klaren und eindeutigen Wortlaut den Abschluss der medizinischen und beruflichen Eingliederung für einen Rentenanspruch voraus. Auch im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung (UV) und der Militärversicherung (MV) bestehe für die Dauer der medizinischen und beruflichen Eingliederung kein Renten-, sondern ein Taggeldanspruch. Dieser ende mit dem Abschluss der Eingliederung. Liege danach eine relevante Invalidität vor, entstehe der
BGE 148 V 397 S. 401
Rentenanspruch nach UVG bzw. MVG. Im Vergleich zum UVG und MVG enthalte das IVG eine "Taggeldlücke". Denn ein Taggeld nach IVG könne nur für die Dauer einer beruflichen Eingliederung ausgerichtet werden, was bedeute, dass für die Zeit der medizinischen Behandlung kein Taggeldanspruch bestehen könne. Es träten immer wieder Fälle auf, in denen die Phase der medizinischen Behandlung sehr lange, manchmal sogar mehrere Jahre dauere. Aufgrund der uneinheitlichen Spruchpraxis in solchen Fällen sei den drei Abteilungen des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen im kantonalen Beschwerdeverfahren IV 2016/328 folgende Frage gestellt worden: "Haben Versicherte, die während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen sind und die nach Ablauf dieses Jahres weiterhin zu mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig sind, grundsätzlich Anspruch auf eine Rente, obwohl zumutbare Eingliederungsmassnahmen, welche die Arbeitsfähigkeit [...] wieder herstellen, erhalten oder verbessern können, nicht abgeschlossen sind?" Diese Frage sei mehrheitlich bejaht worden, weshalb sich die Rechtsprechung des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen seither nach der entsprechenden Formulierung richte, die - entweder als Ergebnis einer Interpretation des
Art. 28 Abs. 1 IVG
oder als gerichtliche Ausfüllung einer Lücke in
Art. 28 IVG
- dem ihrerseits klaren und eindeutigen Wortlaut entsprechend Anwendung finden müsse. Ein entsprechender Rentenanspruch beruhe dabei nicht auf einer Invalidität im Sinne des Art. 8 Abs. 1 (i.V.m. Art. 7 Abs. 1) ATSG, sondern - wie bei einem UV- oder MV-Taggeld - auf einer Arbeitsunfähigkeit nach
Art. 6 ATSG
.
Vorliegend sei also nicht nur zu prüfen, ob der Beschwerdegegner im massgebenden Zeitraum ab 1. Mai 2017 invalid gewesen sei, sondern ob er länger dauernd gemäss
Art. 6 Satz 2 ATSG
arbeitsunfähig gewesen sei. Diesbezüglich sei auf das Gutachten des Dr. med. B. vom 8. Februar 2021 abzustellen. Dieser habe überzeugend dargelegt, dass beim Beschwerdegegner eine psychotische oder schizophrene Störung nicht vorliegen könne, weil es im Verlauf immer wieder zu vollständigen Remissionen gekommen sei. Das in den Akten mehrfach geschilderte auffällige Verhalten des Beschwerdegegners während der Dauer einer stationären psychiatrischen Behandlung oder eines Gefängnisaufenthaltes habe sich jeweils komplett normalisiert, was eindeutig auf einen Zusammenhang mit einem Suchtmittelmissbrauch ausserhalb eines "kontrollierten Rahmens"
BGE 148 V 397 S. 402
hinweise. Eine schwerwiegende psychische Gesundheitsstörung liege aufgrund des Gutachtens des Dr. med. B. nicht vor. Dieser habe - abgesehen vom Suchtmittelmissbrauch - nur ein mittelgradig ausgeprägtes unbehandeltes ADHS diagnostizieren können. Die Schlussfolgerung des Dr. med. B., die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdegegners werde hauptsächlich durch den Suchtmittelmissbrauch wesentlich beeinträchtigt, leuchte ohne Weiteres ein. Gestützt auf das Gutachten des Dr. med. B. vom 8. Februar 2021 stehe deshalb fest, dass der Beschwerdegegner nicht invalid im Sinne des Gesetzes sei, weil sich seine Arbeitsfähigkeit durch medizinische Massnahmen - Suchtmittelentzug und Behandlung des ADHS - noch wesentlich hätte verbessern lassen. Indessen sei er seit 1. Mai 2017 vollständig arbeitsunfähig gewesen, weil die erforderlichen medizinischen Eingliederungsmassnahmen bis zum Verfügungserlass am 14. Juli 2021 nicht an die Hand genommen worden seien. Der Einwand der IV-Stelle, der Beschwerdegegner hätte sich problemlos selbst eingliedern können, gehe fehl, da es für ihn nicht erkennbar gewesen sei, welche medizinischen Massnahmen er hätte ergreifen müssen. Die IV-Stelle wäre nach Erhalt des Gutachtens des Dr. med. B. gehalten gewesen, den Beschwerdegegner zur Erfüllung seiner Schadenminderungs- resp. Eingliederungspflicht anzuhalten. Auf eine Weigerung hin hätte erst nach Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens nach
Art. 21 Abs. 4 ATSG
reagiert werden können. Der Beschwerdegegner sei also im massgebenden Zeitraum ab 1. Mai 2017 (sechs Monate nach der Anmeldung im November 2016) in allen für ihn in Frage kommenden Erwerbstätigkeiten vollständig arbeitsunfähig gewesen. Da das Wartejahr am 1. Mai 2017 bereits abgelaufen sei, habe er ab 1. Mai 2017 bei einem Arbeitsunfähigkeitsgrad von 100 % Anspruch auf eine ganze Invalidenrente.
5.
5.1
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (
Art. 6 ATSG
). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt
BGE 148 V 397 S. 403
(
Art. 7 Abs. 1 ATSG
). Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (
Art. 8 Abs. 1 ATSG
).
5.2
Sowohl in der Invalidenversicherung (
Art. 4 Abs. 1,
Art. 28 Abs. 1 lit. c IVG
) wie auch in der Unfallversicherung (
Art. 18 Abs. 1 UVG
) beurteilt sich die invalidisierende Wirkung des Leidens nach
Art. 8 ATSG
. Diese Bestimmung umschreibt unter Bezugnahme auf die in
Art. 7 ATSG
enthaltene Definition der Erwerbsunfähigkeit die Invalidität. Gemäss
Art. 7 Abs. 2 ATSG
(in Kraft seit 1. Januar 2008) sind für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Damit wurden der Zumutbarkeitsgrundsatz und das Gebot der Objektivierbarkeit gesetzlich verankert (
BGE 141 V 574
E. 5.2).
5.3
Gemäss
Art. 28 Abs. 1 IVG
haben Anspruch auf eine Rente Versicherte, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (lit. a); während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (
Art. 6 ATSG
) gewesen sind (lit. b); und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (
Art. 8 ATSG
) sind (lit. c).
Das Bundesgericht erwog in
BGE 121 V 264
E. 6b/cc a.E., eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 40 % während eines Jahres allein vermöge keinen Rentenanspruch zu begründen, sondern nur, wenn sich daran eine Erwerbsunfähigkeit in mindestens gleicher Höhe anschliesse. Dies gelte in gleicher Weise für alle drei gesetzlichen Rentenabstufungen (
Art. 28 Abs. 1 IVG
in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung [entspricht der derzeit geltenden Regelung von
Art. 28 Abs. 2 IVG
; vgl. Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, 5. Revision, BBl 2005 4459 ff., 4568]). Die durchschnittliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit während eines Jahres und die nach Ablauf der Wartezeit bestehende Erwerbsunfähigkeit müssten somit kumulativ und in der für die einzelnen Rentenabstufungen erforderlichen Mindesthöhe gegeben sein, damit eine Rente im entsprechenden Umfang zugesprochen werden könne. Seither hielt das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung daran fest - auch nach der am
BGE 148 V 397 S. 404
1. Januar 2008 in Kraft getretenen Neufassung von
Art. 28 IVG
(vgl. Urteil 8C_618/2021 vom 14. Dezember 2021 E. 4.2 mit Hinweisen).
6.
6.1
6.1.1
Die Vorinstanz argumentiert,
Art. 28 IVG
beinhalte eine Lücke bzw. Interpretationsbedürftigkeit. Diese sei in dem Sinne zu füllen, dass Versicherte, die während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen und nach Ablauf dieses Jahres weiterhin zu mindestens 40 % arbeitsunfähig seien, grundsätzlich Anspruch auf eine Rente hätten, obwohl zumutbare Eingliederungsmassnahmen, welche die Arbeitsfähigkeit wieder herstellen, erhalten oder verbessern könnten, nicht abgeschlossen seien. Ein entsprechender Rentenanspruch beruhe dabei nicht auf einer Invalidität im Sinne des Art. 8 Abs. 1 (i.V.m. Art. 7 Abs. 1) ATSG, sondern - wie bei einem UV- oder MV-Taggeld - auf einer Arbeitsunfähigkeit nach
Art. 6 ATSG
(vgl. E. 4 hiervor).
6.1.2
Die IV-Stelle macht geltend, in
Art. 28 Abs. 1 lit. b und c IVG
werde zwischen Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit unterschieden. Weder
Art. 28 IVG
noch die Begriffe gemäss ATSG enthielten eine ausfüllungsbedürftige Lücke oder bedürften einer Interpretation. Indem die Vorinstanz festgehalten habe, dass ein entsprechender Rentenanspruch gemäss
Art. 28 ATSG
(richtig wohl IVG) nicht auf einer Invalidität im Sinne des
Art. 8 Abs. 1 ATSG
, sondern - wie bei einem UV- oder MV-Taggeld - auf einer Arbeitsunfähigkeit im Sinne des
Art. 6 ATSG
beruhe, und der Beschwerdegegner somit trotz fehlender Invalidität ab 1. Mai 2017 einen Rentenanspruch habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
6.2
6.2.1
Im Gesetz besteht eine Lücke, wenn eine Regelung unvollständig ist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine echte Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem
BGE 148 V 397 S. 405
Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Rechtssinn eine Vorschrift entnommen werden kann (
BGE 141 IV 298
E. 1.3.1 mit Hinweisen). Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar (
BGE 147 V 2
E. 4.4.1).
6.2.2
Mit der Formulierung von
Art. 28 Abs. 1 lit. c IVG
ist sich der Gesetzgeber bewusst gewesen, dass der Anspruch auf eine Invalidenrente nur entstehen kann, wenn nach Ablauf des Wartejahrs eine entsprechende rentenbegründende Erwerbsunfähigkeit bzw. Invalidität eintritt.
6.2.3
Im Weiteren hat der Gesetzgeber die Ansprüche auf medizinische Massnahmen und Taggelder eingehend geregelt (vgl.
Art. 8 Abs. 3 lit. a,
Art. 12 ff. und
Art. 22 ff. IVG
). Zu erwähnen ist insbesondere, dass die Eingliederungsmassnahmen u.a. in medizinischen Massnahmen bestehen (
Art. 8 Abs. 3 lit. a IVG
). Gemäss
Art. 12 Abs. 1 IVG
haben Versicherte bis zum vollendeten 20. Altersjahr Anspruch auf medizinische Massnahmen. Nach
Art. 22 Abs. 1 IVG
haben Versicherte während der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen nach Artikel 8 Absatz 3 Anspruch auf ein Taggeld, wenn sie an wenigstens drei aufeinander folgenden Tagen wegen der Massnahmen verhindert sind, einer Arbeit nachzugehen, oder in ihrer gewohnten Tätigkeit zu mindestens 50 % arbeitsunfähig (
Art. 6 ATSG
) sind.
Dass der Gesetzgeber im Rahmen dieser Regelung die von der Vorinstanz ins Feld geführte Konstellation übersehen hätte, ist nicht anzunehmen.
6.2.4
Nach dem Gesagten verbietet sich die Annahme einer Lücke in
Art. 28 Abs. 1 IVG
in dem von der Vorinstanz dargelegten Sinn. Hiervon abgesehen hinkt die vorinstanzliche Argumentation insofern, als sie im Vergleich zum UVG und MVG im IVG eine "Taggeldlücke" erblickt (vgl. E. 4 hiervor), diese aber mit der Zusprache einer Invalidenrente ausfüllen will. Vor allem aber gilt es, der Vorinstanz Folgendes in Erinnerung zu rufen: Kann die Erwerbsfähigkeit einer versicherten Person voraussichtlich durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder hergestellt, erhalten oder verbessert
BGE 148 V 397 S. 406
werden, so greift der Grundsatz "Eingliederung vor Rente" (vgl.
Art. 28 Abs. 1 lit. a IVG
) bzw. "Eingliederung statt Rente". Nur wenn keine entsprechenden Massnahmen (mehr) in Frage kommen, kann ein Rentenanspruch bejaht werden; andernfalls sind vorab geeignete Eingliederungsmassnahmen anzuordnen (Urteile 9C_108/2012 vom 5. Juni 2012 E. 2.2.1 und 9C_99/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 3.1, je mit Hinweis auf die Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. IV-Revision], BBl 2005 4459 ff., 4521 ff., 4531 und 4568). Nach der gesetzlichen Konzeption kann eine Rente vor der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen (allenfalls auch rückwirkend) nur zugesprochen werden, wenn die versicherte Person wegen ihres Gesundheitszustandes nicht oder noch nicht eingliederungsfähig war. Dass der Rentenanspruch grundsätzlich erst nach Beendigung der Eingliederungsmassnahmen entstehen kann, gilt dabei selbst im Fall, dass diese nur einen Teilerfolg brachten oder scheiterten (Urteile 9C_689/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 3.1 und 9C_450/2019 vom 14. November 2019 E. 3.3.1; je mit Hinweis auf
BGE 121 V 190
E. 4c, d und e; MEYER/REICHMUTH, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 3. Aufl. 2014, N. 7 zu
Art. 28 IVG
). Anders verhält es sich nach Abklärungsmassnahmen, die zeigen sollen, ob die versicherte Person überhaupt eingliederungsfähig ist, und die dann ergeben, dass dies nicht zutrifft; diesfalls kann eine Rente rückwirkend zugesprochen werden (
BGE 121 V 190
E. 4d; Urteil 9C_380/2021 vom 31. Januar 2022 E. 5.1; vgl. zum Ganzen: Urteil 8C_345/2022 vom 12. Oktober 2022 E. 5.3).
7.
7.1
Die Vorinstanz stellte fest, dass der Beschwerdegegner ab 1. Mai 2017 nicht invalid im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 ATSG
gewesen sei, weil sich seine Arbeitsfähigkeit durch medizinische Massnahmen - Suchtmittelentzug und Behandlung des ADHS - noch wesentlich hätte verbessern lassen. Dies ist unbestritten.
7.2
7.2.1
Weiter argumentierte die Vorinstanz, entgegen der Auffassung der IV-Stelle habe sich der Beschwerdegegner nicht problemlos selbst eingliedern können. Denn für ihn sei es nicht erkennbar gewesen, welche medizinischen Massnahmen er hätte ergreifen müssen. Die IV-Stelle wäre deshalb nach Erhalt des Gutachtens des Dr. med. B. gehalten gewesen, ihn zur Erfüllung seiner Schadenminderungs- resp. Eingliederungspflicht anzuhalten. Auf eine
BGE 148 V 397 S. 407
Weigerung hin hätte erst nach Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens nach
Art. 21 Abs. 4 ATSG
reagiert werden können.
7.2.2
Gemäss dem Gutachten des Dr. med. B. vom 8. Februar 2021 liegt beim Beschwerdegegner ein ADHS und ein schädlicher Gebrauch von Cannabis und Alkohol sowie ein Missbrauch von Kokain vor. Weiter führte der Gutachter aus, sobald der Beschwerdegegner drogen- und alkoholabstinent sei, sei er als Hilfsarbeiter voll einsetzbar. Die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit würden deutlich zunehmen, wenn noch das ADHS behandelt werde. Die Behandlung des ADHS habe mit Methylphenidat oder vergleichbaren Medikamenten zu erfolgen.
7.2.3
Der IV-Stelle ist beizupflichten, dass Dr. med. B. beim Drogen- und Alkoholkonsum des Beschwerdegegners kein Abhängigkeitssyndrom diagnostiziert und keinen Entzug, sondern bloss eine Abstinenz empfohlen hat. Folglich ist die vorinstanzliche Aussage, diesbezüglich sei ein "Suchtmittelentzug" nötig, offensichtlich unrichtig.
Weiter vertritt die IV-Stelle die Auffassung, der Beschwerdegegner habe es somit selber in der Hand, per sofort eine 100%ige Arbeitsfähigkeit herzustellen. Er brauche weder die Hilfe eines Arztes noch eine Therapie für das Absetzen der Drogen bzw. des Alkohols. Das ADHS schränke ihn in seiner Arbeitsfähigkeit nicht ein. Somit sei die vorinstanzliche Feststellung, es hätte das Mahn- und Bedenkzeitverfahren nach
Art. 21 Abs. 4 ATSG
durchgeführt werden müssen, offensichtlich unrichtig. Der IV-Stelle ist beizupflichten. Es ist nämlich nicht einzusehen, weshalb der Beschwerdegegner nicht in der Lage gewesen sein soll, aus Eigeninitiative auf den Alkohol- und Drogenkonsum zu verzichten und die notwendigen Medikamente zur Behandlung des ADHS einzunehmen. Nicht gefolgt werden kann dem vorinstanzlichen Argument, es sei für ihn nicht erkennbar gewesen, welche medizinischen Massnahmen er hätte ergreifen müssen. Denn immerhin war er im Verfahren vor der IV-Stelle bzw. auch im Zeitpunkt der Begutachtung durch Dr. med. B. und bis zum Verfügungserlass am 14. Juli 2021 durch die Soziale Fachstelle D. vertreten.
Hiervon abgesehen könnte sich der Beschwerdegegner, der hier erstmalig Leistungen der Invalidenversicherung verlangt, ohnehin nicht mit Erfolg auf unterbliebene Eingliederungsmassnahmen berufen. Denn es sind keine hinreichenden Indizien für Eigenanstrengungen
BGE 148 V 397 S. 408
ersichtlich. Es wird von ihm auch nicht aufgezeigt, dass er die notwendigen Schritte zur Selbsteingliederung unternommen habe, welche als Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht (hierzu siehe
Art. 7 Abs. 1 IVG
sowie
BGE 147 V 187
E. 5.3.1;
BGE 141 V 642
E. 4.3.2) nicht nur dem Renten-, sondern auch dem gesetzlichen Eingliederungsanspruch vorgeht (vgl.
BGE 113 V 22
E. 4a; SVR 2012 IV Nr. 25 S. 104, 9C_363/2011; Urteil 8C_570/2018 vom 10. April 2019 E. 4.1.2.3).
8.
Nach dem Gesagten ist es bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz den Rentenanspruch des Beschwerdegegners ab 1. Mai 2017 bejaht hat. In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Entscheid somit aufzuheben und die Verfügung der IV-Stelle vom 14. Juli 2021 zu bestätigen.


header:
Urteilskopf
144 II 184
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause intermobility SA contre Conseil d'Etat de la République et canton de Genève et TPG Vélo SA (recours en matière de droit public)
2C_229/2017 du 9 mars 2018

regeste:
Regeste
Art. 83 lit. f BGG
;
Art. 29 Abs. 1 BV
; öffentliches Beschaffungswesen; Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; Abgrenzung zwischen öffentlicher Beschaffung und Sondernutzungskonzession; öffentliches Veloverleihsystem.
Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, wenn ein oberes kantonales Gericht letztinstanzlich entschieden hat, die Streitsache betreffe eine Sondernutzungskonzession und die Beschwerdeführerin geltend macht, es handle sich um eine öffentliche Beschaffung (E. 1.3).
Begriff der öffentlichen Beschaffung (E. 2.1 und 2.2) und Darlegung der angebotenen Dienstleistung im vorliegenden Fall (E. 2.3). Wenn eine private Unternehmung durch den Staat beauftragt wird, eine Aufgabe von öffentlichem Interesse zu erfüllen, so ist diese grundsätzlich als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren, selbst wenn der Nutzer den öffentlichen Grund für seine Aktivitäten benutzen darf (E. 2.4). Die Zurverfügungstellung des öffentlichen Grundes durch den Staat bildet dabei die vom Staat eingeräumte Gegenleistung (E. 2.5; vgl. auch
BGE 144 II 177
).
Indem das obere kantonale Gericht letztinstanzlich nicht auf einen von der interessierten Gesellschaft fristgerecht erhobenen Rekurs gegen eine Auschreibung eingetreten ist, hat sie gegen das Verbot der formellen Rechtsverweigerung verstossen (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 144 II 184 S. 185
A.
La société intermobility SA, dont le siège se trouve dans le canton de Berne, est active dans le développement et la commercialisation d'un système spécifique de vélos en libre-service.
B.
La société TPG Vélo SA, sise dans le canton de Genève, a organisé un appel à candidatures pour l'attribution d'une concession d'ocupation du domaine public en vue de l'exploitation d'un système de vélos en libre-service. Cet appel, publié le 3 novembre 2015 dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève, visait à sélectionner un concessionnaire unique qui mettrait en oeuvre un système de vélos en libre-service au sein du périmètre de la concession. Celle-ci, d'une durée de sept ans, n'était, selon la publication, pas soumise aux dispositions intercantonales et internationales sur les marchés publics.
Le 13 novembre 2015, la société intermobility SA a recouru auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), demandant l'annulation de l'appel à candidatures publié le 3 novembre 2015. Selon elle, les exigences techniques de cet appel à candidatures excluaient le système de vélos en libre-service qu'elle avait développé. S'agissant de l'octroi d'une concession, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève (ci-après: le Conseil d'Etat), ainsi que les six communes concédantes ont été inclus dans la procédure. Après que ces derniers ont vainement contesté devant le Tribunal
BGE 144 II 184 S. 186
fédéral une décision du président de la Chambre administrative faisant interdiction à la société TPG Vélo SA de procéder à l'ouverture et à l'évaluation des offres reçues jusqu'à droit jugé ou nouvelle décision sur mesures provisionnelles (cf. arrêt 2C_82/2016 du 30 juin 2016), la Cour de justice, par arrêt du 17 janvier 2017, a déclaré irrecevable le recours interjeté le 13 novembre 2015 par la société intermobility SA. Elle a en outre exclu la qualité de partie des six communes genevoises concernées.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle, subsidiaire, du recours constitutionnel, la société intermobility SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, outre l'effet suspensif, d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du 17 janvier 2017 et de renvoyer la cause à cette autorité pour nouvel examen. Elle se plaint de déni de justice et de violation du principe de la bonne foi.
Par ordonnance du 22 mars 2017, le Président de la II
e
Cour de droit public du Tribunal fédéral a interdit aux intimés d'octroyer la concession ayant fait l'objet d'un appel à candidatures le 3 novembre 2015 jusqu'à droit connu sur le présent recours.
La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Conseil d'Etat et la société TPG Vélo SA concluent au rejet du recours. Dans un échange d'écritures subséquent, les parties ont confirmé leurs conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (
art. 29 al. 1 LTF
). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 141 II 113
consid. 1 p. 116).
1.1
Le recours est notamment recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (
art. 90 LTF
, par renvoi de l'
art. 117 LTF
en cas de recours constitutionnel subsidiaire). L'arrêt entrepris déclare irrecevable le recours déposé par la recourante à l'encontre de l'appel à candidatures publié le 3 novembre 2015, faute de décision attaquable. La Cour de justice a estimé que la réglementation spéciale des voies de droit prévue pour les marchés publics n'était pas applicable, dès lors qu'il s'agissait d'une concession. Par sa décision d'irrecevabilité, la Cour de justice a mis un terme à la procédure pendante devant elle, raison pour laquelle cette décision constitue une décision finale au sens de l'
art. 90 LTF
(cf. arrêt 2C_1014/2015
BGE 144 II 184 S. 187
du 21 juillet 2016 consid. 1.2). Contre une telle décision, le recours en matière de droit public est en principe ouvert. Lorsque l'autorité précédente n'entre pas en matière sur le recours, sans même en traiter matériellement de manière subsidiaire, seule la question de l'irrecevabilité peut être portée devant le Tribunal fédéral. Dans la mesure où le recours devrait être admis, le Tribunal fédéral renverrait la cause à l'autorité précédente pour un examen sur le fond (cf.
ATF 139 II 233
consid. 3.2 p. 236;
ATF 135 II 38
consid. 1.2 p. 41). Pour cette raison, la conclusion tendant au renvoi de la cause à l'autorité précédente est recevable (cf. arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 1.2).
1.2
En matière de marchés publics, le recours en matière de droit public n'est recevable que lorsque la valeur estimée du mandat à attribuer atteint les seuils déterminants et qu'il soulève une question juridique de principe (
art. 83 let
. f ch. 1 et 2 LTF). Ces deux conditions sont cumulatives (
ATF 141 II 14
consid. 1.2 p. 20 s.). En revanche, en matière de concession, l'
art. 83 LTF
ne prévoit aucune exception, si bien que le recours en matière de droit public est en principe ouvert.
Contrairement à la Cour de justice, qui a considéré que la présente cause constituait un cas de concession, la recourante est d'avis que le système de vélos en libre-service que le concessionnaire doit mettre à disposition justifie l'application des règles sur les marchés publics. Elle fait en outre valoir que le mandat à octroyer atteint les valeurs seuils de l'
art. 83 let
. f ch. 1 LTF et que la question à traiter constitue une question juridique de principe (
art. 83 let
. f ch. 2 LTF).
1.3
Le point de savoir si la présente cause est soumise aux dispositions des marchés publics constitue donc une question à double pertinence, dès lors qu'elle concerne aussi bien l'application des conditions de l'
art. 83 let
. f LTF que le droit applicable au fond. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a jugé que lorsque cette question se pose et que l'une des conditions cumulatives de l'
art. 83 let
. f LTF n'est pas donnée, il convient d'y répondre en priorité, c'est-à-dire avant de procéder à l'examen de la recevabilité du recours en matière de droit public. En effet, à défaut d'un tel examen à ce stade, les recours contre des décisions cantonales traitant de l'existence d'une procédure de marchés publics suivraient obligatoirement la voie du recours constitutionnel subsidiaire et seule la violation de droits constitutionnels pourrait être invoquée (cf.
art. 116 LTF
;
ATF 143 II 425
BGE 144 II 184 S. 188
consid. 1.3 p. 427 s.; arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 2.1).
Il convient néanmoins ici d'ajouter qu'en matière de marchés publics, ce n'est pas parce que les conditions objectives posées à l'application de cette matière sont réunies (le marché en cause entre dans le champ d'application des marchés publics), que les conditions subjectives le sont également (l'adjudicateur est effectivement soumis aux dispositions des marchés publics). Dès lors, lorsque l'autorité cantonale est d'avis que le marché n'entre pas dans le champ d'application des marchés publics, elle peut se dispenser de traiter des autres questions. En conséquence, même si le Tribunal fédéral juge que la cause entre objectivement dans le champ d'application des marchés publics, il n'est pas exclu qu'il ne puisse en définitive pas se prononcer sur l'application de l'
art. 83 let
. f LTF en raison d'un manque d'éléments de fait à sa disposition pour statuer. Ainsi, lorsque, comme en l'espèce, le Tribunal fédéral est amené à examiner une cause dans laquelle la question est de savoir si c'est le droit des marchés publics ou si c'est un autre domaine du droit public, non soumis aux exceptions de l'
art. 83 LTF
, qui s'applique, la voie de droit permettant au Tribunal fédéral d'examiner le plus largement possible la cause doit être retenue. A défaut, le Tribunal fédéral pourrait devoir limiter sa cognition à des griefs d'ordre constitutionnel dans des causes de droit public, relevant par exemple du domaine des concessions, pour lesquelles le recours en matière de droit public est en principe ouvert.
1.4
Formé contre un arrêt d'un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (
art. 86 al. 1 let
. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (
art. 82 let. a LTF
), le présent recours a par ailleurs été déposé en temps utile (
art. 100 al. 1 LTF
) et dans les formes prescrites (
art. 42 LTF
) par la société qui a qualité pour recourir (cf.
art. 89 al. 1 LTF
). Il est par conséquent recevable en tant que recours en matière de droit public.
2.
La recourante estime que la concession attribuée par l'intimée 2 aurait dû être soumise aux règles des marchés publics.
2.1
Il y a décision en matière de marchés publics lorsque cette décision est (ou aurait dû être) fondée sur des dispositions topiques du droit des marchés publics (cf. arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 2.2.4). Ces dispositions ne contiennent cependant pas de définition de la notion de "marché public" (cf. arrêt 2C_198/2012
BGE 144 II 184 S. 189
du 16 octobre 2012 consid. 5.1.1; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 605). Ainsi, à teneur de l'art. I ch. 1 de l'accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (RS 0.632. 231.422; ci-après: AMP), l'AMP s'applique à toute loi, tout règlement, ainsi qu'à toute procédure ou pratique concernant les marchés publics. L'AMP présente une conception large de la notion de "marché public". La loi du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) dispose pour sa part, à son art. 5, que les marchés publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales sont régis par le droit cantonal ou intercantonal (al. 1 phr. 1) et que ces autorités tiennent compte des engagements internationaux pris par la Confédération (al. 2 phr. 2). L'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (avec les modifications du 15 mars 2001 [AIMP/GE; rs/GE L 6 05]), auquel la République et canton de Genève a adhéré (cf. art. 1 de la loi genevoise du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d'Etat à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics [L-AIMP/GE; rs/GE L 6 05.0]) prévoit en particulier l'attribution de marchés publics (cf. art. 6 AIMP/GE). L'accord intercantonal ne précise cependant pas ce qu'il faut comprendre par "marché public".
2.2
Selon la doctrine et la jurisprudence, le fait que la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que "demandeur", acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques est caractéristique d'un marché public (cf.
ATF 141 II 113
consid. 1.2.2 p. 117;
ATF 125 I 209
consid. 6b p. 212 s.; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.2 et les références citées). En revanche, le simple fait que la collectivité publique permette à une entreprise privée d'exercer une activité déterminée n'a pas pour conséquence de soumettre cette activité aux règles des marchés publics. En effet, dans une telle situation, la collectivité ne charge pas l'entreprise privée d'exercer une activité, pas plus qu'elle ne se procure un bien, mais se limite à ordonner ou réguler une activité privée (
ATF 125 I 209
consid. 6b p. 214 s.; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). Il en va en principe de même lorsque l'Etat octroie une concession exclusive pour l'utilisation du domaine public. Par cet acte, l'Etat n'obtient rien, mais se limite à accorder un droit à une entreprise privée et (en principe) à percevoir une contre-prestation (
ATF 143 II 120
consid. 6 p. 126;
ATF 125 I 209
BGE 144 II 184 S. 190
consid. 6b p. 212; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). Selon la jurisprudence, il en va toutefois différemment lorsque la concession octroyée est indissociablement liée à des contre-prestations d'une certaine importance qui devraient normalement faire l'objet d'un marché public (cf.
ATF 135 II 49
consid. 4.4 p. 56; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3 et les références citées). L'octroi d'une concession n'exclut donc pas d'emblée l'application du droit des marchés publics. Si l'octroi d'une concession exclusive est inclus dans un marché global, l'appréciation de certaines circonstances peut en effet conduire à qualifier l'entier du marché de "marché public" (cf. BEYELER, op. cit., n. 819; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 188). Tel est notamment le cas lorsque l'octroi d'une concession exclusive ne vise pas en premier lieu un but de régulation (règles quant à l'utilisation du domaine public), mais accorde un droit (onéreux) tendant à exécuter des tâches publiques (cf. BEYELER, op. cit., n. 830).
2.3
En l'occurrence, il ressort de l'arrêt entrepris que l'intimée 2 a mis au concours l'octroi d'une concession d'occupation du domaine public pour l'exploitation d'un système de vélos en libre-service accessible à tous, afin de faciliter le transfert modal des habitants du transport individuel motorisé au vélo. On constate en outre, à la lecture du cahier des charges (description technique pour la mise en concurrence; cf.
art. 105 al. 2 LTF
), que les exigences, notamment techniques, sont relativement importantes. Le candidat doit ainsi en particulier proposer un accès à ses vélos au moyen de la technologie de la radio-identification (RFID, cahier des charges p. 10), respecter le nom, le graphisme et le "corporate" du système des vélos en libre-service appartenant à l'intimée 2 (cahier des charges p. 12), laisser le canton et les communes participantes apposer leur logo et leur graphisme sur les supports électroniques tel le site Internet (cahier des charges p. 13) ou encore proposer des bornes ou points d'attaches spécifiques (cahier des charges p. 14) et des vélos respectant certaines particularités (cahier des charges p. 14 s.). Le cahier des charges prévoit également certains détails quant à la tarification, comme par exemple la gratuité de la première demi-heure de location (cahier des charges p. 22). On constate donc que le contenu et l'étendue de la prestation à fournir sont définis en détail par l'intimée 2.
2.4
A l'instar de ce qu'a retenu le Tribunal fédéral en relation avec l'exploitation de vélos en libre-service en ville de Berne (
ATF 144 II 177
BGE 144 II 184 S. 191
consid. 1.3.4 p. 182), le fait de faciliter le transfert modal des habitants du transport individuel motorisé au vélo constitue une tâche publique. Or, lorsqu'une entreprise privée est chargée par la collectivité publique d'accomplir une telle tâche, celle-ci doit en principe être considérée comme un marché public au sens de l'art. 6 al. 3 AIMP/GE (cf.
ATF 135 II 49
consid. 5.2.2 p. 58; arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 2.2). Le fait que l'exploitant choisi puisse utiliser le domaine public pour pratiquer son activité (lucrative) n'y change rien. Sur le vu des conditions précises posées à l'exploitation du système de vélos en libre-service (cf. consid. 2.3 ci-dessus), on peut exclure que le but de régulation soit prépondérant. L'intimée 2 cherche au contraire à obtenir une prestation particulière dans l'intérêt public. Elle n'adopte pas prioritairement une fonction régulatrice pour l'utilisation du domaine public dans un quelconque but d'intérêt privé. Même si l'exploitation d'un système de vélos en libre-service nécessite obligatoirement des droits de concession pour l'exploitation exclusive du domaine public, cela ne constitue toutefois qu'une simple part du marché global.
2.5
En l'occurrence, l'Etat ne s'acquitte pas directement d'une prestation financière en faveur de l'exploitant choisi. Il n'en demeure pas moins qu'on ne saurait parler, comme l'a fait l'autorité précédente, d'une concession octroyée sans contrepartie financière ou subvention. L'octroi d'un droit exclusif pour l'accomplissement d'une tâche publique et la mise à disposition du domaine public constituent justement la contrepartie octroyée par la collectivité (
ATF 144 II 177
consid. 1.3.5 p. 183). En effet, l'accomplissement d'une tâche publique par une entreprise privée peut être rémunéré sous une autre forme que le paiement d'une somme d'argent par la collectivité (cf.
ATF 135 II 49
consid. 5.2.2 p. 58; Art. II ch. 2 AMP; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3
e
éd. 2013, n. 179; BEYELER, op. cit., n. 726 et 730; POLTIER, op. cit., n. 153). Certes, une indemnité de 10 fr. par mètre carré est demandée par l'Etat à l'exploitant. Toutefois, outre que ce dernier est expressément autorisé à obtenir une rétribution de la part de ses clients pour l'utilisation des vélos, un tel montant de 10 fr. par mètre carré ne correspond nullement au prix habituellement fixé pour l'utilisation du domaine public par une installation fixe durant une période de sept ans. A titre d'exemple, selon l'art. 4 du règlement genevois du 21 décembre 1988 fixant le tarif des empiètements sur ou sous le domaine public (RTEDP/GE; rs/GE L 1 10.15), le montant de 10 fr.
BGE 144 II 184 S. 192
(montant le moins important prévu par ce règlement) correspond au prix à payer pour une installation occasionnelle ponctuelle d'une durée de sept jours au maximum. Des éléments fixes, tels des distributeurs d'essence par exemple, coûtent 711 fr. par mètre carré dans les secteurs les plus chers (art. 19 RTEDP/GE). Le prix de l'indemnité en cause étant à ce point insignifiant par rapport à la prestation de l'Etat, qui permet à une entreprise privée d'utiliser le domaine public dans un but lucratif, il faut donc considérer que celui-ci fournit une contrepartie pour la prestation d'une tâche publique effectuée par une personne privée. Le fait, comme l'invoquent les intimés dans leur prise de position, que le montant de 10 fr. par mètre carré ait déjà été appliqué précédemment ne permet pas de considérer ce montant comme correspondant à la contrepartie fournie par l'Etat.
2.6
En conclusion, on doit retenir que, contrairement à la position de l'arrêt attaqué, le système de vélos en libre-service dont il est ici question entre dans le champ d'application objectif des marchés publics. Il convient néanmoins encore d'examiner la question du champ d'application subjectif. En effet, pour que les dispositions de l'AIMP/GE puissent s'appliquer, le pouvoir adjudicateur doit remplir les conditions de l'art. 8 al. 1 AIMP/GE (en cas de marché international) ou de l'art. 8 al. 2 AIMP/GE (en cas de marché interne). Or, en l'espèce, rien dans l'arrêt entrepris ne permet de traiter de cette question. Il appartiendra donc à la Cour de justice d'examiner ce point (cf. consid. 3.3 ci-dessous).
3.
Citant les
art. 9 et 29 al. 1 Cst.
, la recourante invoque un déni de justice formel et une application arbitraire du droit cantonal.
3.1
Aux termes de l'
art. 29 al. 1 Cst.
, toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Il y a déni de justice formel lorsqu'une autorité n'applique pas ou applique d'une façon incorrecte une règle de procédure, de sorte qu'elle ferme l'accès à la justice au particulier qui, normalement, y aurait droit. L'autorité qui se refuse à statuer, ou ne le fait que partiellement, viole l'
art. 29 al. 1 Cst.
(cf.
ATF 141 I 172
consid. 5 p. 181 et les références citées; arrêts 2C_658/2016 du 25 août 2016 consid. 3.3; 2C_601/2010 du 21 décembre 2010 consid. 2). Le Tribunal fédéral examine librement le point de savoir s'il y a déni de justice formel. Par contre, il n'examine que sous l'angle de l'arbitraire l'interprétation et l'application des dispositions de droit cantonal topiques (
ATF 135 I 6
consid. 2.1 p. 9).
BGE 144 II 184 S. 193
3.2
Sur le vu de ce qui précède, le mandat tendant à l'exploitation d'un système de vélos en libre-service dans les communes concernées, contrairement à l'avis de la Cour de justice, entre dans le champ d'application de l'accord intercantonal sur les marchés publics. La publication du 3 novembre 2015 constitue dès lors un appel d'offres susceptible de recours, conformément à l'art. 15 al. 1
bis
let. a AIMP/GE (cf. également art. 55 let. a du règlement genevois du 17 décembre 2007 sur la passation des marchés publics [RMP/GE;rs/GE L 6 05.01]). La Cour de justice est compétente pour traiter de ce recours (art. 56 al. 1 RMP/GE). Compte tenu de ces dispositions cantonales relatives à la compétence de la Cour de justice, le fait que cette autorité ait refusé d'entrer en matière sur le recours de la société intéressée, déposé dans les dix jours suivant la publication (cf. art. 56 al. 1 RMP/GE), est insoutenable. En déclarant le recours de la société irrecevable, l'autorité précédente a procédé à une application arbitraire du droit cantonal. L'arrêt entrepris est, partant, constitutif d'un déni de justice formel (cf. arrêt 2C_658/2016 du 25 août 2016 consid. 3.4).
3.3
Par conséquent, le recours en matière de droit public doit être admis et l'arrêt de la Cour de justice du 17 janvier 2017 annulé. Il n'y a pas à examiner les autres griefs soulevés par la recourante. La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle en traite matériellement. Celle-ci, en application de l'AIMP/GE, examinera en particulier si les intimées peuvent être considérées comme pouvoir adjudicateur pour le marché en cause (art. 8 AIMP/GE) et déterminera la valeur de celui-ci (art. 7 AIMP/GE).


header:
Urteilskopf
147 IV 193
20. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1073/2020 vom 13. April 2021

regeste:
Regeste
Art. 13 StGB
; Krankheitsbedingter Irrtum.
Ein schuldunfähiger Beschuldigter kann sich nicht auf einen Sachverhaltsirrtum nach
Art. 13 StGB
berufen, wenn seine irrige Vorstellung über die tatsächlichen Verhältnisse auf seine zur Schuldunfähigkeit führende psychische Erkrankung zurückgeht (E. 1.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 147 IV 193 S. 194
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen wirft A. zusammengefasst den folgenden Sachverhalt vor:
Nachdem er im Jahr 2008 nach einem Verkehrsunfall vergeblich versucht hatte, Versicherungsgelder von der B. Versicherung und der C. zu erhalten, wandte sich A. ca. Anfang Juli 2017 erneut an die B. Versicherung und machte Ansprüche aus einer Ferien- und Reisegepäckversicherung geltend. Zu diesem Zweck besuchte er zweimal die Filiale der B. Versicherung an der U. in Schaffhausen. Dabei eröffneten ihm die Mitarbeitenden der Versicherung, dass er wegen nicht bezahlter Versicherungsprämien keinen Anspruch auf Versicherungsleistungen habe. A. beschlich derweil das Gefühl, die Mitarbeitenden der B. Versicherung hätten bei bzw. nach diesen Besuchen angefangen, mit "Geistkräften" auf ihn einzuwirken bzw. ihn damit anzugreifen. Diese Einwirkung von "Geistkräften" erlangte für ihn am Sonntagabend, 23. Juli 2017, den Höhepunkt, als er glaubte, beinahe sterben zu müssen.
Am Tag darauf, um ca. 9.00 Uhr, hielt A. sich am Bahnhof in Schaffhausen auf. Er hatte einen Rucksack, eine weisse Umhängetasche und einen schwarzen Sack dabei, in dem er eine Motorsäge mit sich führte. Damit begab er sich zur Filiale der B. Versicherung an der U., wo er um ca. 10.30 Uhr eintraf. Dort nahm er die Motorsäge aus dem Sack, liess sie laufen und betrat die Büroräumlichkeiten im 2. Obergeschoss, wo sich D., Mitarbeiter der B. Versicherung, an seinem Schreibtisch im Hauptbüro sitzend auf ein Kundengespräch vorbereitete. In einem der beiden an das Hauptbüro angrenzenden Besprechungsräume führte E., ebenfalls ein Mitarbeiter der B. Versicherung, mit geschlossener Türe ein Beratungsgespräch mit zwei Kunden durch.
A. ging mit der laufenden, auf Höhe Oberkörper gehaltenen Motorsäge bestimmt, zügig und mit starrem, "gläsernem'' Blick auf D. zu, worauf dieser vom Stuhl aufsprang, zu schreien begann, mit den Händen herumfuchtelte und zum Schutz seines Kopfes den rechten Arm hob. Daraufhin verletzte ihn A. mit der Motorsäge am Handrücken. Weiter verletzte er D. am Hinterkopf und an der Schläfe.
Da D. während des Angriffs permanent laut "nei, nei, nei" schrie, öffnete E. die Bürotüre. Er sah den blutenden D., halb kniend hinter dessen Bürostuhl, einen Arm zum Schutz hochhaltend und A., die laufende Kettensäge nach unten auf Kopfhöhe von D. haltend. E. rief dem ihm den Rücken zudrehenden A. - um ihn von D.
BGE 147 IV 193 S. 195
abzulenken - "he, he, he" zu und begab sich in die Mitte des Hauptbüros. A. wandte sich sogleich von D. ab, ging mit erhobener, laufender Motorsäge in den Händen auf E. zu und versuchte zweimal, ihn zu treffen. E. gelang es beide Male, der von A. in einer Bogenbewegung von links über dem Kopf nach rechts unten geführten Motorsäge auszuweichen. Daraufhin begab er sich in den hinteren Teil des Hauptbüros. A. folgte ihm, so dass sich E. in einer "Sackgasse" befand. Um sich in Sicherheit zu bringen, hechtete er mit einem Sprung über einen Korpus Richtung Eingangstüre. Dabei verletzte ihn A. mit der laufenden Motorsäge im Bereich der rechten Brustkorbrückseite und am rechten Oberschenkel. E. prallte mit der linken Gesichtshälfte und dem linken Arm auf dem Boden auf, stand auf und rannte unmittelbar hinter D., der sich in der Zwischenzeit ebenfalls zur Eingangstüre begeben hatte, die Treppe hinunter. Anschliessend konnten sich die beiden im gleichen Gebäude im F.-Laden in Sicherheit bringen.
A. verliess mit der Motorsäge und seinen anderen Sachen die Liegenschaft, begab sich zum Bahnhof und fuhr mit dem Zug nach V., wo er am folgenden Tag festgenommen wurde. Bei der Festnahme führte er in einer Coop-Tasche zwei mit je 16 cm langen Pfeilen geladene Armbrüste und diverses Zubehör mit sich, da er Angst vor Menschenhändlern hatte, die ihn angeblich verschleppen wollten.
A. wurde mit forensisch-psychiatrischem Gutachten vom 15. Februar 2018 eine schwere chronifizierte paranoid-halluzinatorische Schizophrenie diagnostiziert.
B.
Mit Urteil vom 11. September 2019 hielt das Kantonsgericht Schaffhausen den Anklagesachverhalt für erstellt und fest, dass A. den Tatbestand der mehrfachen versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
im Zustand der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt habe. Hierfür ordnete es eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
an.
C.
Mit Urteil vom 26. Mai 2020 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen die von A. gegen das erstinstanzliche Urteil erhobene Berufung ab.
D.
Dagegen führt A. Beschwerde in Strafsachen vor Bundesgericht. Er beantragt, es sei der angefochtene Berufungsentscheid aufzuheben und festzustellen, dass er keine mehrfache versuchte Tötung im Sinne von Art. 111 i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
im Zustand der nicht
BGE 147 IV 193 S. 196
selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit begangen habe. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung und allenfalls zur Einholung eines Ergänzungsgutachtens zu seinem psychiatrischen Zustand zum Tatzeitpunkt an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
Die kantonalen Akten wurden eingeholt. Auf die Einholung von Vernehmlassungen wurde verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.4
1.4.1
Das Gesetz umschreibt den Begriff der "irrigen Vorstellung" in
Art. 13 Abs. 1 StGB
nicht weiter. Der französische Gesetzestext spricht von einer "appréciation erronée", das heisst von einer falschen, irrigen Einschätzung oder Beurteilung. Im italienischen Gesetzestext ist die Rede von einer "supposizione erronea", also einer falschen, irrigen Vorstellung resp. Annahme. Auch die bundesrätliche Botschaft definiert den Sachverhaltsirrtum als "fehlerhafte Vorstellung über die tatsächlichen Gegebenheiten" (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 2003 Ziff. 212.22). Mit anderen Worten geht der Irrende von einer Sachlage aus, die in der Realität so nicht existiert. Über die Gestalt oder den Ursprung dieser Fehlvorstellung schweigen sich sowohl das Gesetz wie auch die Materialien aus.
1.4.2
Dem Beschwerdeführer ist insoweit zuzustimmen, als auch in der Lehre mitunter ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass der Gesetzestext von
Art. 13 Abs. 1 StGB
zu den Ursachen des Irrtums keine Aussagen treffe. Das bedeute, dass ein rechtlich relevanter Irrtum jedenfalls nicht
a priori
deshalb ausscheide, nur weil er seine Grundlage in einer wahnhaften Vorstellung des Täters finde (so THOMMEN/HABERMEYER/GRAF, Tatenlose Massnahmen?, sui generis 2020 S. 334 Rz. 26). Wenn die Ursachen des Irrtums aber unerheblich wären, bedeutete dies nach dieser Lehrmeinung, dass ein schizophrener Täter nach
Art. 13 Abs. 1 StGB
zu seinen Gunsten so gestellt werden müsste, wie wenn eine Angriffssituation vorgelegen
BGE 147 IV 193 S. 197
hätte. Unter der Voraussetzung, dass die Abwehrhandlung des vermeintlich Bedrohten die Grenzen der Notwehr wahrt (Art.?15 StGB), hätte die Anwendung von Art.?13 Abs.?1 StGB schliesslich zur Folge, dass der Wahntäter gerechtfertigt und freizusprechen wäre (THOMMEN/HABERMEYER/GRAF, a.a.O., S. 334 Rz. 27).
1.4.3
Die gleichen Autoren weisen aber auch auf die deutsche Rechtsprechung betreffend krankheitsbedingte Irrtümer hin (THOMMEN/HABERMEYER/GRAF, a.a.O., S. 335 Rz. 37). Der dieser Rechtsprechung zugrunde liegende § 63 des deutschen Strafgesetzbuchs ist mit Art. 19 Abs. 3 i.V.m. Art. 59 des schweizerischen Strafgesetzbuchs vergleichbar. Im Urteil 1 StR 510/52 vom 11. November 1952, in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1953 S. 111, führte der deutsche Bundesgerichtshof aus, dass Vorstellungsausfälle, die durch die Geisteskrankheit bedingt seien, nur die Verantwortlichkeit des Beschuldigten beeinträchtigten, jedoch nicht dazu führten, dass die sonst vorhandenen inneren Tatbestandsmerkmale verneint werden müssten. An dieser Rechtsprechung hielt der Gerichtshof im Urteil 5?StR 199/ 57 vom 9. Juli 1957, in: NJW 1957 S. 1484, fest, indem er ausführte, ein Irrtum, der durch dieselbe geistige Erkrankung des Beschuldigten bedingt sei, auf der auch seine Zurechnungsunfähigkeit beruhe, schliesse die Annahme einer tatbestandsmässigen Handlung nicht aus. Diese Rechtsprechung wurde in jüngeren Entscheiden bestätigt (Beschlüsse des Bundesgerichtshofs 3 StR 344/11 vom 11. Oktober 2011, in: Online-Zeitschrift für Strafrecht [HRRS] 2011 Nr. 1240; 1 StR 327/03 vom 27. August 2003, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht, Rechtsprechungs-Report Strafrecht [NStZ-RR] 2004 S. 10). Danach ist zwischen allgemeinen und krankheitsbedingten Fehlvorstellungen zu differenzieren. Irrtümer, die ihren Grund in der für die Schuldfähigkeit relevanten Pathologie haben, sind nicht zugunsten des Täters zu berücksichtigen und schliessen die Tatbestandsmässigkeit seines Handelns somit nicht aus. Begründet wird dies namentlich mit dem Schutzgedanken von § 63 des deutschen Strafgesetzbuchs. In der deutschen Lehre wird dazu ausgeführt, wenn krankheitsbedingte Irrtümer zur Verneinung der Anwendbarkeit der Norm führen würden, würde ihr Schutzgedanke versagen und der mit ihr verfolgte Zweck gerade in den Fällen vereitelt, in denen sich der abnorme Zustand des Täters besonders gefährlich erweise, weil er ihm die Erkenntnis der Gemeinschädlichkeit seines Handelns verwehre (HEINZ SCHÖCH, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2008, N. 46 zu
§ 63 StGB
). Der Schutz vor gefährlichen
BGE 147 IV 193 S. 198
Tätern bleibt gemäss deutscher Auffassung beispielsweise dann geboten, wenn ein unter krankhaftem Verfolgungswahn Leidender harmlose Personen völlig unbegründet für Angreifer hält und sie in vermeintlicher Notwehr tötet oder verletzt (THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 67. Aufl. 2020, N. 7 zu
§ 63 StGB
; JÖRG KINZIG, in: Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl. 2019, N. 9 zu
§ 63 StGB
). Unerheblich ist, ob es sich um einen Tatbestandsirrtum oder um einen Irrtum über Rechtfertigungsgründe handelt (JÖRG KINZIG, a.a.O., N. 9 zu
§ 63 StGB
).
1.4.4
Auch der eidgenössische Gesetzgeber verfolgte bei der Neuregelung des Massnahmenrechts ausdrücklich das Ziel, die öffentliche Sicherheit und damit den Schutz vor gefährlichen psychisch kranken Straftätern zu verstärken. In
Art. 19 Abs. 3 StGB
sah er deshalb die Möglichkeit vor, auch gegenüber einem schuldunfähigen Täter strafrechtliche Massnahmen anzuordnen, wo dies im Einzelfall sinnvoll erscheint (BBl 1999 2068 f. Ziff. 213.4). Gleichzeitig entspricht es der Konzeption des Gesetzes, pathologische Zustände, die zu einer verzerrten Wahrnehmung der Wirklichkeit führen, nur auf der Ebene der Schuld und nicht auf der Ebene der Tatbestandsmässigkeit oder der Rechtfertigung zu berücksichtigen. Eine allfällige Schuldunfähigkeit wirkt sich folglich nicht auf die Tatbestandsmässigkeit, sondern einzig auf die Vorwerfbarkeit des Verhaltens (Verschulden) aus (vgl. Urteile 6B_1363/2019 vom 19. November 2020 E. 1.2.1; 6B_366/2014 vom 23. April 2015 E. 1.3.2). Die gegenteilige Auffassung hätte zur Folge, dass die vom Strafrecht vorgesehenen, therapeutischen Massnahmen gerade dort nicht greifen könnten, wo ein gefährlicher Täter krankheitsbedingt an besonders schweren wahnhaften Vorstellungen resp. Störungen der Realitätskontrolle leidet und ein entsprechend hoher Therapiebedarf besteht. Dies entspricht nicht dem Willen des Gesetzgebers.
1.4.5
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt rein subjektive Vorstellungen von Angriffen denn auch nicht ohne weiteres genügen: Der vermeintlich Angegriffene oder Bedrohte muss vielmehr Umstände nachweisen, die bei ihm den Glauben erwecken konnten, er befinde sich in einer tatsächlichen Notwehrlage. Die blosse Vorstellung von der Möglichkeit eines Angriffs oder einer unmittelbaren Bedrohung genügt nach der Rechtsprechung nicht zur Annahme, dass er in Putativnotwehr gehandelt habe (
BGE 93 IV 81
E. b;
44 II 152
; Urteile 6B_569/2018 vom 20. März 2019 E. 3.5.4; 6B_789/2018 vom 21. Januar 2019 E. 2.4; 6P.76/2005 vom 15. November 2005 E. 5.3; je mit Hinweisen).
BGE 147 IV 193 S. 199
1.4.6
In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung bietet der vorliegende Fall nun auch Anlass, krankheitsbedingte von gewöhnlichen Irrtümern zu unterscheiden: Der (psychisch) gesunde Irrende hat eine Fehlvorstellung über die Wirklichkeit. Gemeint ist damit die insoweit "objektive", da von allen gesunden Personen übereinstimmend wahrnehmbare Wirklichkeit. Für eine - wie hier - an Schizophrenie leidende Person ist bereits diese "objektive" Wirklichkeit so nicht wahrnehmbar. Kranheitsbedingt hat sie eine eigene, subjektive Wirklichkeit (Eigenwirklichkeit), die nicht mehr kritisch hinterfragt werden kann. Aus psychiatrischer Sicht ist die Rede vom Irrtum bei ihr deshalb bereits phänomenologisch verfehlt (THOMMEN/HABERMEYER/GRAF, a.a.O., S. 336 Rz. 40).
Das kann nun aber auch strafrechtlich nicht anders sein: Es entspricht dem Konzept der Strafrechtsordnung, als Normalfall von einem Individuum auszugehen, das in der Lage ist, die Gebote und Verbote des Strafrechts zu erkennen und sein Verhalten danach auszurichten (FELIX BOMMER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 16 zu Vor
Art. 19 StGB
). Wer folglich aufgrund einer psychischen Krankheit "irrt", irrt - wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausführt - nicht im Sinne des
Art. 13 Abs. 1 StGB
. Die irrige Annahme eines schuldunfähigen Beschuldigten, die bei einem geistig gesunden Täter einen Sachverhaltsirrtum darstellen würde, ist mithin unbeachtlich, wenn sie auf die zur Schuldunfähigkeit führende Erkrankung des Beschuldigten zurückgeht.