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Urteilskopf
146 V 240
23. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Gesundheit gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_805/2019 vom 2. Juni 2020

regeste:
Regeste
Art. 61 lit. c ATSG
; Art. 25 Abs. 1 und 2 lit. b, Art. 34 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 und lit. b KVG; Art. 63 Abs. 2, Art. 65, Art. 71a Abs. 1 lit. a und b,
Art. 71b Abs. 1,
Art. 71c,
Art. 71d KVV
; Kostenübernahme einer Kombinationstherapie ausserhalb der Spezialitätenliste (SL).
Voraussetzungen für die Übernahme einer medikamentösen Therapie, deren Präparate je einzeln auf der SL aufgeführt sind, jedoch nicht in der verwendeten Kombination (off-label-use respektive off-label-limitation-use als Teilbereich des off-label-use; E. 5-7 und 9).
Es kann von einem kantonalen Versicherungsgericht nicht erwartet werden - und würde den in
Art. 61 lit. c ATSG
verankerten Untersuchungsgrundsatz sprengen -, ohne jegliche Anhaltspunkte von sich aus nach sämtlichen möglichen Therapieoptionen zur Behandlung eines multiplen Myeloms zu forschen (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 146 V 240 S. 241
A.
Der 1942 geborene A. ist bei der Sanitas Grundversicherungen AG (nachfolgend: Sanitas) obligatorisch krankenpflegeversichert. Seit 2007 leidet er an einem rezidivierenden multiplen Myelom. Mit Eingabe vom 14. Dezember 2017 ersuchte der behandelnde Arzt Prof. Dr. med. B., Hämatologie FMH, die Sanitas um Kostengutsprache für die Behandlung von A. mittels einer Kombinationstherapie mit Darzalex/Revlimid/Dexamethason. Am 2. März 2018 verfügte der Krankenversicherer, namentlich gestützt auf die Stellungnahme seiner Vertrauensärztin vom 25. Januar 2018, die Leistungsablehnung, da die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Übernahme der
BGE 146 V 240 S. 242
Kosten nicht gegeben seien. Dagegen liess A. Einsprache erheben, welcher Berichte des Prof. Dr. med. B. vom 19. und 25. März 2018 beilagen. Am 27. März 2019 äusserte sich die Vertrauensärztin der Sanitas erneut in der Sache, woraufhin Letztere mit Einspracheentscheid vom 29. März 2019 an ihrem abschlägigen Bescheid festhielt.
B.
Im dagegen angehobenen Rechtsmittelverfahren reichten die Parteien Berichte und Stellungnahmen des Prof. Dr. med. B. vom 6. Juni 2018 sowie 17. und 18. Juni 2019 und der Vertrauensärztin der Sanitas vom 31. Mai 2019 ein. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde in der Folge mit der Feststellung gut, dass die Sanitas für die Behandlung von A. mit der Kombinationstherapie Darzalex/Revlimid/Dexamethason leistungspflichtig und der angefochtene Einspracheentscheid vom 29. März 2019 aufzuheben sei.
C.
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid der Sanitas vom 29. März 2019 zu bestätigen. Mit der Eingabe werden diverse wissenschaftliche Studien und fachmedizinische Berichte aufgelegt.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei; ferner seien die durch den eigens in Auftrag gegebenen beiliegenden Bericht des Prof. Dr. med. B. vom 3. Februar 2020 verursachten Kosten von Fr. 1'750.- im Rahmen der zuzusprechenden Parteientschädigung zu berücksichtigen. Die Sanitas verzichtet auf einen förmlichen Antrag in der Sache.
D.
Mit Eingabe vom 25. Mai 2020 lässt A. ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 104 BGG
stellen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die Sanitas verpflichtete, die Kosten für die Behandlung des Beschwerdegegners mit der Kombinationstherapie Darzalex/Revlimid/Dexamethason zu übernehmen.
5.
5.1
Die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder der Behandlung
BGE 146 V 240 S. 243
einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (
Art. 25 Abs. 1 KVG
). Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich verordneten Arzneimittel (
Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG
). Ein Arzneimittel im Sinne dieser Bestimmung kann nur sein, was auch ein Arzneimittel im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte ist (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21; GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 619 Rz. 693).
5.2
Welche Arzneimittel die OKP zu übernehmen hat, ist behördlich festgelegt: Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) erlässt eine Liste der in der Rezeptur verwendeten Präparate, Wirk- und Hilfsstoffe mit Tarif (Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 KVG). Es handelt sich um die sogenannte Arzneimittelliste mit Tarif (ALT), die als Anhang 4 zur Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV) gehört. Das BAG erlässt seinerseits gemäss
Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG
eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste [SL]). Die für die SL geltenden Regeln finden teilweise auf die ALT sinngemäss Anwendung (
Art. 63 Abs. 2 KVV
[SR 832.102] betreffend Aufnahme in die ALT; Ziff. 1.3 der Allgemeinen Bestimmungen zur ALT). Als Positivlisten haben die ALT und die SL gleichzeitig abschliessenden und verbindlichen Charakter. Auf Grund des in
Art. 34 Abs. 1 KVG
verankerten Listenprinzips können die Krankenversicherer grundsätzlich nur die darin vorgesehenen Arzneimittel übernehmen (
BGE 144 V 333
E. 3.2 S. 336;
BGE 139 V 509
E. 4.1 S. 510 f.;
BGE 136 V 395
E. 5.1 S. 398 f.; EUGSTER, a.a.O., S. 530 Rz. 407).
5.3
Ein Arzneimittel kann unter den in
Art. 65 KVV
statuierten Voraussetzungen, welche für die ALT sinngemäss gelten (
Art. 63 Abs. 2 KVV
), in die SL aufgenommen werden. Ausserhalb dieses Aufnahmeprozederes kann es ausnahmsweise trotzdem durch die OKP vergütet werden, wenn die Voraussetzungen gemäss
Art. 71a ff. KVV
("Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall") gegeben sind.
5.3.1
Laut
Art. 71a Abs. 1 KVV
übernimmt die OKP die Kosten eines in die SL aufgenommenen Arzneimittels für eine Anwendung ausserhalb der vom Institut genehmigten Fachinformation oder ausserhalb der in der SL festgelegten Limitierung, wenn der Einsatz des Arzneimittels eine unerlässliche Voraussetzung für die Durchführung einer anderen von der OKP übernommenen Leistung bildet und
BGE 146 V 240 S. 244
diese eindeutig im Vordergrund steht (sog. Behandlungskomplex; lit. a); oder wenn vom Einsatz des Arzneimittels ein grosser therapeutischer Nutzen gegen eine Krankheit erwartet wird, die für die versicherte Person tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Beeinträchtigungen nach sich ziehen kann, und wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine wirksame und zugelassene Behandlungsmethode verfügbar ist (lit. b).
5.3.2
Nach
Art. 71b Abs. 1 KVV
übernimmt die OKP die Kosten eines vom Institut zugelassenen verwendungsfertigen Arzneimittels, das nicht in die SL aufgenommen ist, für eine Anwendung innerhalb oder ausserhalb der Fachinformation, wenn die Voraussetzungen nach Art. 71a Abs. 1 lit. a oder b KVV erfüllt sind.
5.3.3
Mit der Übernahme der Kosten eines vom Institut nicht zugelassenen importierten Arzneimittels befasst sich
Art. 71c KVV
.
5.4
Im Rahmen der in
Art. 71a ff. KVV
geregelten Vergütung im Einzelfall wird somit danach unterschieden, ob ein Arzneimittel in der Schweiz zugelassen ist (
Art. 71a und 71b KVV
) oder nicht und entsprechend auch nicht vertrieben wird (
Art. 71c KVV
). Im ersten Fall (in der Schweiz zugelassenes Arzneimittel) wird weiter danach differenziert, ob das Arzneimittel in der SL gelistet ist (
Art. 71a KVV
) oder nicht (
Art. 71b KVV
).
Für alle drei Konstellationen gilt ferner gemäss
Art. 71d KVV
das Folgende: Die OKP übernimmt die Kosten des Arzneimittels nur auf besondere Gutsprache des Versicherers nach vorgängiger vertrauensärztlicher Konsultation (Abs. 1). Der Versicherer überprüft, ob die von der OKP übernommenen Kosten in einem angemessenen Verhältnis zum therapeutischen Nutzen stehen (Abs. 2). Ist das Gesuch um Kostengutsprache vollständig, entscheidet der Versicherer innert zwei Wochen darüber (Abs. 3). Der Leistungserbringer stellt dem Versicherer die effektiven Kosten in Rechnung. Bei Arzneimitteln nach
Art. 71a KVV
wird der Höchstpreis der SL in Rechnung gestellt, bei Arzneimitteln nach den
Art. 71b und 71c KVV
der Preis, zu dem das Arzneimittel vom Leistungserbringer bezogen wurde, zuzüglich des Vertriebsanteils nach
Art. 67 Abs. 1
quater
KVV
und der Mehrwertsteuer (Abs. 4).
6.
6.1
Nach den unbestrittenen - und daher mangels offensichtlicher Fehlerhaftigkeit für das Bundesgericht verbindlichen (nicht publ. E. 3) - vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen sind alle drei Präparate
BGE 146 V 240 S. 245
der beantragten Kombinationstherapie auf der SL aufgeführt. Für das Präparat Dexamethason ist keine Limitierung vorgesehen. Die Limitierung für Revlimid sieht u.a. eine Kombination mit Dexamethason zur Behandlung von multiplen Myelomen vor, die wenigstens eine vorangegangene Therapie erhalten haben. Was das Präparat Darzalex anbelangt, wird unter der bis 28. Februar 2022 befristeten Limitierung festgehalten, dass dieses nur als Monotherapie Anwendung findet zur Behandlung von auf die letzte Therapie refraktäre Patienten in der vierten Linie des multiplen Myeloms, bei Patienten die mindestens drei frühere Therapielinien erhalten haben einschliesslich > 1 Proteasomen-Inhibitors und > 1 immunmodulatorischen Wirkstoffs und noch nie mit Darzalex behandelt wurden oder als Monotherapie zur Behandlung von auf die letzte Therapie refraktäre Patienten in der vierten Linie des multiplen Myeloms bei Patienten, die gegenüber > 1 Proteasomen-Inhibitors und immunmodulatorischen Wirkstoff doppel-refraktär waren und noch nie mit Darzalex behandelt wurden.
6.2
Es finden sich somit alle drei Präparate auf der SL und werden zur Behandlung von Patienten mit multiplen Myelomen eingesetzt. Die Kombination sämtlicher Präparate ist allerdings in der SL nicht vorgesehen und hinsichtlich des Wirkstoffs Darzalex wird explizit die Monotherapie stipuliert. Die vom Beschwerdegegner beantragte Kombinationstherapie würde daher im sog. off-label-use verwendet ([vgl. etwa
BGE 136 V 395
E. 5.2 S. 399] respektive im off-label-limitation-use als Teilbereich des off-label-use).
Bei einem derartigen off-label-use besteht grundsätzlich keine Kostenübernahmepflicht durch die OKP. Sie liegt - wie vorstehend dargelegt - nur ausnahmsweise vor, sofern die Voraussetzungen von
Art. 71a KVV
erfüllt sind. So kann ein off-label-use zur Pflichtleistung werden, wenn gemäss Abs. 1 lit. b der Bestimmung für eine Krankheit, die für die versicherte Person tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Probleme nach sich ziehen kann, wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar ist und das eingesetzte Arzneimittel einen hohen therapeutischen Nutzen hat (E. 5.3.1 hiervor).
6.2.1
Die fehlende Behandlungsalternative ist generell dort zu bejahen, wo der off-label-use medizinisch ein wesentlich besseres Risiko-Nutzen-Verhältnis verspricht als regulär zugelassene Alternativen. Das Kriterium ist damit erfüllt, wenn zwar eine Behandlungsalternative besteht, diese aber gegenüber einer Anwendung im off-label-use
BGE 146 V 240 S. 246
so deutlich unterlegen ist, dass ein hoher therapeutischer Nutzen begründet wird (EUGSTER, a.a.O., S. 534 Rz. 419).
6.2.2
Die Frage, ob ein hoher therapeutischer Nutzen im Sinne der genannten Bestimmung vorliegt, ist sowohl in allgemeiner Weise als auch bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen (
BGE 139 V 375
E. 4.4 am Ende S. 378). Der Nutzen kann sodann kurativer oder palliativer Natur sein (EUGSTER, a.a.O., S. 534 Rz. 420). Der Begriff des hohen therapeutischen Nutzens orientiert sich an der gleichlautenden Voraussetzung für eine befristete Bewilligung nicht zugelassener Arzneimittel im Sinne von aArt. 9 Abs. 4 HMG (Absatz aufgehoben per 1. Januar 2019) respektive neu
Art. 9a HMG
. Eine solche Zulassung setzt nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren (VAZV; SR 812.212.23)
voraus, dass Zwischenergebnisse von klinischen Studien vorliegen, die darauf hinweisen, dass von der Anwendung ein grosser therapeutischer Nutzen zu erwarten ist (
BGE 136 V 395
E. 6.5 S. 402 mit Hinweisen; Urteil 9C_785/2011 vom 25. April 2012 E. 2.1.2.2, in: SVR 2012 KV Nr. 20 S. 71). Es reichen ferner auch anderweitige veröffentlichte Erkenntnisse aus, die wissenschaftlich nachprüfbare Aussagen über die Wirksamkeit des in Frage stehenden Arzneimittels im neuen Anwendungsbereich zulassen und auf Grund derer in den einschlägigen Fachkreisen Konsens über einen voraussichtlich hohen therapeutischen Nutzen besteht (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 535 Rz. 420). Es müssen in rechtlicher Hinsicht somit nicht bereits die (höheren) Voraussetzungen für eine Aufnahme in die SL erfüllt sein (
BGE 136 V 395
E. 6.5 S. 402).
7.
7.1
Der Beschwerdegegner leidet an einem erstmals 2007 diagnostizierten multiplen Myelom und damit - unstreitig - an einer Krankheit, die tödlich verlaufen kann. Sodann hat er, wie ärztlicherseits aufgezeigt und ebenfalls von keiner Seite in Frage gestellt, als mehrfach vorbehandelt zu gelten.
Das kantonale Gericht ist vor diesem Hintergrund mit Blick auf die zu prüfenden therapeutischen Behandlungsalternativen zum Schluss gelangt, dass die bereits bewilligte und durchgeführte Kombinationstherapie mit Kyprolis/Dexamethason mangels nicht mehr bestehender Wirksamkeit keine solche darstelle. Auch diesbezüglich besteht Einigkeit unter den Verfahrensbeteiligten. Sodann erwog die Vorinstanz
BGE 146 V 240 S. 247
gestützt auf die medizinische Aktenlage, namentlich die Berichte des Prof. Dr. med. B. vom 14. Dezember 2017 und 25. März 2018, die auf der SL aufgeführte Darzalex-Monotherapie bilde in Anbetracht der Gesamtsituation des Versicherten mit vorliegender Progression der Krankheit und damit zu rechnenden einhergehenden massiven irreversiblen gesundheitlichen Schäden auf Grund ihrer geringen Ansprechrate und eines erheblich tieferen PFS (progression free survival [progressionsfreies Überleben]) im Vergleich zur beantragten Kombinationstherapie mit Darzalex/Revlimid/Dexamethason keine valable Behandlungsalternative im Sinne von
Art. 71a Abs. 1 lit. b KVV
.
Als erfüllt betrachtete die Vorinstanz ferner auf der Basis der Ausführungen des Prof. Dr. med. B. vom 25. März 2018 - mit dem darin enthaltenen Verweis auf die Pollux-Studie - das Kriterium des hohen therapeutischen Nutzens sowohl in allgemeiner Hinsicht als auch bezogen auf den vorliegend zu prüfenden Einzelfall. Zu den entsprechenden fachärztlichen Erkenntnissen hätten sich - so das kantonale Gericht - weder die Sanitas noch deren Vertrauensärztin geäussert. Nach dem Dargelegten sei schliesslich auch das Kriterium des angemessenen Verhältnisses der zu übernehmenden Kosten zum therapeutischen Nutzen ohne Weiteres zu bejahen (
BGE 136 V 395
E. 7.4 S. 407 f.). Eine weitere Wirtschaftlichkeitsprüfung entfalle, da alle drei Medikamente der beantragten Kombinationstherapie bereits auf der SL gelistet seien und eine solche deshalb in genereller Weise bei deren Aufnahme in die SL vorgenommen und durch die Preisfestsetzung sichergestellt worden sei.
7.2
Das beschwerdeführende BAG rügt letztinstanzlich eine fehlerhafte und unvollständige Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz. Es macht im Wesentlichen geltend, es handle sich um einen komplexen und anspruchsvollen Fall, welcher vertieftes medizinisches Fachwissen erfordere. Für die Klärung der Fragestellung, insbesondere ob die Voraussetzungen für eine Vergütung im Einzelfall gegeben seien, habe sich das kantonale Gericht einzig auf den vom Beschwerdegegner vorgebrachten Sachverhalt gestützt. Damit sei es seiner Pflicht zur Abklärung und Festlegung des rechtsrelevanten Sachverhalts nicht genügend nachgekommen. Es hätte im Speziellen erkennen müssen, dass neben den erwähnten Alternativen Darzalex und Kyprolis/Dexamethason noch weitere durch die OKP vergütete und gleichwertige Therapiealternativen zur Behandlung des multiplen Myeloms bestünden. Wenn der Vorinstanz das notwendige
BGE 146 V 240 S. 248
medizinische Fachwissen dazu gefehlt habe, hätte sie für eine vollständige Sachverhaltsfeststellung die Expertise eines Sachverständigen auf diesem Gebiet einholen müssen. Für einen solchen wäre es ohne Weiteres erkennbar gewesen, dass neben den genannten Alternativen noch eine Vielzahl von anderen zugelassenen, wirksamen und auf der SL gelisteten Therapiealternativen für das multiple Myelom in der Schweiz auf dem Markt sei. Auch entbinde der Hinweis des kantonalen Gerichts, dass sich die Sanitas und deren Vertrauensärztin zu gewissen Fakten nicht geäussert hätten, dieses nicht von seiner Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt umfassend und vollständig abzuklären. Vor dem Bundesgericht würden, so das BAG im Weiteren, eine Vielzahl von kassenpflichtigen Behandlungen aufgezeigt, die Therapiealternativen zur beantragten - und vorinstanzlich geschützten - Kombinationstherapie darstellten. Insgesamt sei eine ausnahmsweise Kostenübernahmepflicht gemäss
Art. 71a Abs. 1 lit. b KVV
deshalb zu verneinen.
8.
8.1
Gemäss
Art. 61 lit. c ATSG
stellt das Versicherungsgericht unter Mitwirkung der Parteien die für den Entscheid erheblichen Tatsachen fest; es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der Beweiswürdigung frei.
Der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet das kantonale Gericht - unter Vorbehalt der Mitwirkungspflichten der Parteien -, von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (so etwa Urteil 8C_773/2008 vom 11. Februar 2009 E. 5.3, in: SVR 2009 EL Nr. 5 S. 17). Massnahmen zur Klärung des rechtserheblichen Sachverhalts müssen vorgenommen oder veranlasst werden, wenn dazu auf Grund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (Urteil I 110/07 vom 25. Juni 2007 E. 4.2.2 mit Hinweisen, in: SVR 2009 IV Nr. 4 S. 6). Rechtserheblich sind dabei alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist (Urteil 8C_592/2012 vom 23. November 2012 E. 5.2, in: SVR 2013 UV Nr. 9 S. 29). In Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes sind etwa weitere Abklärungen vorzunehmen, wenn der festgestellte Sachverhalt unauflösbare Widersprüche enthält oder eine entscheidwesentliche Tatfrage bislang auf einer unvollständigen Beweisgrundlage beantwortet wurde (Urteil 9C_323/2009 vom 14. Juli 2009 E. 3, in: SVR 2009 IV Nr. 56 S. 174; vgl. auch UELI KIESER, Kommentar zum
BGE 146 V 240 S. 249
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4. Aufl. 2020, N. 107 zu
Art. 61 ATSG
).
8.2
Die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach
Art. 61 lit. c ATSG
stellt eine Rechtsfrage dar (
BGE 132 V 393
E. 3.2 und 4 S. 397 ff.; Urteil 8C_18/2007 vom 1. Februar 2008 E. 1.2.3). Die konkrete Beweiswürdigung wie auch die antizipierte Beweiswürdigung (als Teil derselben; Urteil 5A_453/2007 vom 3. Oktober 2007 E. 3, nicht publ. in:
BGE 133 III 638
) betreffen Tatfragen, die das Bundesgericht lediglich auf offensichtliche Unrichtigkeit und Rechtsfehlerhaftigkeit hin zu überprüfen befugt ist (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Unter diesem Blickwinkel lässt sich ein Verzicht der Vorinstanz auf weitere Beweisvorkehren auf Grund antizipierter Beweiswürdigung etwa dann nicht rechtfertigen, wenn eine entscheidwesentliche Tatsache auf unvollständiger Beweisgrundlage - beispielsweise ohne Beizug des notwendigen Fachwissens unabhängiger Experten/Expertinnen, obwohl im Einzelfall unabdingbar - beantwortet wird (vgl.
BGE 132 III 83
E. 3.5 S. 88; Urteil I 1051/06 vom 4. Mai 2007 E. 3.3 f., in: SVR 2007 IV Nr. 39 S. 132). Dagegen ändern blosse Zweifel an der Richtigkeit der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung an deren Verbindlichkeitswirkung gemäss
Art. 105 Abs. 1 BGG
nichts (Urteile 8C_508/2007 vom 16. Mai 2008 E. 5 und 9C_539/2007 vom 31. Januar 2008 E. 2.2.2 mit Hinweisen).
8.3
8.3.1
Das kantonale Gericht hat auf die im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren durch die beteiligten Parteien eingereichten umfangreichen medizinischen Unterlagen, namentlich die diversen Berichte und Stellungnahmen des Prof. Dr. med. B. vom 14. Dezember 2017, 19., 25. März und 6. Juni 2018 sowie 17. und 18. Juni 2019 und der Vertrauensärztin der Sanitas vom 25. Januar 2018 sowie 27. März und 31. Mai 2019, abgestellt und diese im Lichte der zu beurteilenden Problemstellungen sorgfältig gewürdigt. Dies gilt insbesondere auch mit Blick auf das Kriterium der fehlenden therapeutischen Alternative, welcher es gemäss
Art. 71a Abs. 1 lit. b KVV
für eine ausnahmsweise Kostenübernahme u.a. bedarf. Beachtenswert ist dabei, dass sich die involvierten ärztlichen Fachpersonen - und damit auch die Parteien, die sich in ihren Eingaben im Wesentlichen auf die entsprechenden medizinischen Schlussfolgerungen abstützten - einzig zu den konkret diskutierten Behandlungsmethoden Darzalex-Monotherapie respektive Kombinationstherapien
BGE 146 V 240 S. 250
Kyprolis/Dexamethason, Revlimid/Dexamethason sowie Darzalex/Revlimid/Dexamethason äusserten. Die vom BAG letztinstanzlich neu ins Feld geführten anderweitigen Behandlungsansätze waren zu keinem Zeitpunkt Thema des Prozesses und wurden auch vom Krankenversicherer nicht als mögliche Alternativen im Sinne von
Art. 71a Abs. 1 lit. b KVV
genannt.
8.3.2
Entgegen der Betrachtungsweise des BAG kann in einer solchen Konstellation von einem kantonalen Versicherungsgericht nicht erwartet werden - und würde der in
Art. 61 lit. c ATSG
verankerte Untersuchungsgrundsatz überstrapaziert -, ohne jegliche Anhaltspunkte von sich aus nach sämtlichen möglichen Therapieoptionen zu forschen. Setzte man an die Abklärungspflicht einen derartigen Massstab, hiesse dies, dass Gerichte in Fällen wie dem vorliegenden mangels Fachwissens gleichsam systematisch entsprechende Gutachten in Auftrag geben müssten und die am Recht stehenden Krankenversicherer, obgleich über vertrauensärztliche Dienste verfügend und damit mit der Materie vertraut, vollständig entlastet wären, ihrerseits das fachspezifische Argumentation einzubringen. Damit würden somit auch die Mitwirkungspflichten der Parteien, welche den Untersuchungsgrundsatz rechtsprechungsgemäss beschränken (
BGE 125 V 193
E. 2 S. 195), ausgehebelt. Zu diesen gehört in erster Linie die Begründungs- und Rügepflicht, die gerade beinhaltet, dass die wesentlichen Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften enthalten sein müssen. Zudem sind an den Untersuchungsgrundsatz geringere Anforderungen zu stellen, wenn die Parteien, wie hier, durch Anwälte respektive ihren Rechtsdienst vertreten sind (
BGE 138 V 86
E. 5.2.3 S. 97 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz führte einen doppelten Schriftenwechsel durch, welcher den Parteien erlaubte - und wodurch auch ihr Anspruch auf rechtliches Gehör vollumfänglich gewahrt wurde -, sich beidseitig ausführlich zu äussern. Insbesondere erhielt die Sanitas damit, namentlich konfrontiert mit den eingehenden Berichten des Prof. Dr. med. B., Gelegenheit, zu allfälligen anderweitigen therapeutischen Alternativen Stellung zu nehmen, worauf sie indessen verzichtete. Es bestand für die Vorinstanz demnach keine Veranlassung, zusätzliche Abklärungen bezüglich möglicher weiterer adäquater Therapieformen in die Wege zu leiten. Vielmehr durfte sie die sich stellenden Fragen auf der Basis des von den Parteien offerierten Tatsachenfundaments beurteilen. Dies gilt umso mehr, als keine Hinweise erkennbar waren, wonach dieses hätte lückenhaft sein sollen. Dem
BGE 146 V 240 S. 251
kantonalen Gericht kann daher insofern keine Verletzung seiner Pflicht zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vorgeworfen werden.
9.
9.1
Nicht zu folgen ist der Vorinstanz jedoch in Bezug auf die Beurteilung des Wirtschaftlichkeitserfordernisses der fraglichen Kombinationstherapie. Ihre Begründungslinie, wonach in Anbetracht dessen, dass alle drei Medikamente der beantragten Behandlungsform auf der SL aufgeführt seien, eine weitere Wirtschaftlichkeitsprüfung entfalle, zumal bei den Listenmedikamenten die Wirtschaftlichkeitsprüfung in genereller Weise durch das BAG im Rahmen der Aufnahme in die SL vorgenommen und durch Preisfestsetzung sichergestellt worden sei, trifft im Grundsatz - im Rahmen der isolierten Betrachtungsweise - wohl zu (
BGE 142 V 478
E. 6.2 S. 485;
BGE 136 V 395
). Indes lässt sie ausser Acht, worauf das BAG zu Recht hinweist, dass, wie hiervor erwähnt (E. 5.4), das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit des Arzneimittels seinen Niederschlag in Fällen wie dem vorliegenden zusätzlich in
Art. 71d Abs. 2 KVV
gefunden hat. Danach überprüft der Versicherer, ob die von der OKP übernommenen Kosten in einem angemessenen Verhältnis zum therapeutischen Nutzen stehen.
9.2
Hinsichtlich der Preisfestsetzung gilt es sodann zu beachten, dass gemäss
Art. 71a Abs. 2 KVV
im Fall von Arzneimitteln, die ausserhalb der Limitierung der SL oder ausserhalb der Fachinformation von Swissmedic abgegeben werden, der Versicherer in Absprache mit der Zulassungsinhaberin die Höhe der Vergütung bestimmt. Der zu vergütende Preis muss dabei unter dem Höchstpreis der SL liegen. Damit wird beabsichtigt, einen Austausch zwischen Zulassungsinhaberin und Versicherer bezüglich der Preisfestsetzung zu bewirken. Die Zulassungsinhaberin soll sich bereit erklären, das von ihr vertriebene Arzneimittel bei entsprechendem Nutzen der Therapie zu einem günstigeren Preis abzugeben. So soll vermieden werden, dass sich die Zulassungsinhaberin grundsätzlich weigert, das Arzneimittel zu einem reduzierten Preis abzugeben, welchen der Versicherer angesichts des zu erwartenden Nutzens der Therapie für angemessen erachtet (im Detail dazu: Ziff. 1.15 der "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG betr. Änderungen der KVV und der KLV per 1. März 2017 [Anpassungen zur Preisfestsetzung nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 14. Dezember 2015 und Anpassungen im Bereich der Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall] vom 1. Februar 2017 [abrufbar unter
www.bag.admin.ch
]).
BGE 146 V 240 S. 252
9.3
Den genannten Preisfestsetzungsregulatorien respektive Mechanismen der Wirtschaftlichkeitsüberprüfung wurde im angefochtenen Entscheid nicht hinreichend Rechnung getragen. Das BAG hält dazu in seiner Beschwerde korrekterweise fest, dass die Wirtschaftlichkeit eines Medikaments anlässlich eines Aufnahmegesuchs in die SL jeweils betreffend der zugelassenen Indikationen überprüft und der Preis entsprechend festgelegt wird. Wird auf der Basis einer Indikationserweiterung durch Swissmedic die Vergütung neuer Indikationen beantragt, prüft das BAG die Wirtschaftlichkeit erneut. Dabei wird die Wirtschaftlichkeit in jeder einzelnen Indikation beurteilt und der Preis des Arzneimittels gegebenenfalls angepasst oder ein indikationsspezifischer Preis festgelegt. Das BAG führt für jede Indikation eine gesonderte Kosten-Nutzen-Beurteilung durch (vgl.
BGE 142 V 26
). Auch kann die Wirtschaftlichkeitsprüfung, welche das BAG bei der Aufnahme von Arzneimitteln in die SL durchführt, nicht ohne Weiteres mit derjenigen bei der Vergütung im Einzelfall gleichgesetzt werden. Vielmehr gilt hier, wie insbesondere der vorstehende Verweis auf Art. 71a Abs. 2 (in Verbindung mit Art. 71d Abs. 4) KVV zeigt, ein spezielles Preisfestsetzungsverfahren.
9.3.1
Obwohl die Arzneimittel Darzalex, Revlimid und Dexamethason als Monotherapien auf der SL aufgeführt sind, sehen die zugelassenen Indikationen und Limitierungen keine Vergütung der Kombinationstherapie durch die OKP vor. Diese ist zwar bereits durch Swissmedic zugelassen, jedoch noch nicht auf der SL aufgeführt und damit insbesondere noch nicht auf das Kriterium der Wirtschaftlichkeit geprüft. Entgegen der Vorinstanz kann somit nicht bereits auf der Basis des für die jeweiligen Monotherapien der fraglichen Medikamente geltenden Höchstpreises auf den Preis der Kombinationstherapie geschlossen werden. So wurden etwa für anderweitige Kombinationstherapien nach Massgabe von Art. 71a Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 71d Abs. 4 KVV
indikationsspezifische Preise mit Reduktionen (in Form von Rückvergütungen an die Krankenversicherer) auf den Preis der Monotherapien festgelegt, damit das Kosten-Nutzen-Verhältnis der entsprechenden Therapien erfüllt war. Das Kosten-Nutzen-Verhältnis einer Kombinationstherapie ist mithin nicht vergleichbar mit der Summe der für die Monotherapien festgelegten Preise.
9.3.2
Folglich ist auch die Vergütungshöhe der hier fraglichen Kombination im Sinne des beschriebenen Prozederes zu bestimmen. Dabei hat die Sanitas, an welche die Angelegenheit zurückzuweisen ist,
BGE 146 V 240 S. 253
mit den betroffenen Zulassungsinhaberinnen einen Preis auf der Grundlage von
Art. 71a Abs. 2 KVV
festzulegen, welcher den Nutzen der Therapie angemessen berücksichtigt und eine entsprechende Reduktion zum Höchstpreis der SL vorsieht. Erst hernach lässt sich die Wirtschaftlichkeit der Behandlung in der vorliegenden Konstellation beurteilen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
146 III 73
9. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_130/2019 vom 11. Dezember 2019

regeste:
Regeste
Art. 122 f., 207 Abs. 1 und
Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
;
Art. 331 Abs. 3 OR
; Ehescheidung; Vorsorgeausgleich und güterrechtliche Auseinandersetzung (Errungenschaftsbeteiligung); Berücksichtigung von Arbeitgeberbeitragsreserven.
Bei Einleitung des Scheidungsverfahrens bestehende Arbeitgeberbeitragsreserven betreffen künftige Beitragszahlungen der Arbeitgebergesellschaft und nicht vom Arbeitnehmer bereits erworbene Ansprüche aus beruflicher Vorsorge. Bei der Berechnung der zu teilenden Austrittsleistung bleiben sie grundsätzlich ausser Betracht. Eine Lücke in der Regelung zum Vorsorgeausgleich besteht nicht (E. 4.1). Es sind keine hypothetischen Austrittsleistungen anzurechnen (E. 4.2).
In der Bildung von Beitragsreserven durch die Arbeitgebergesellschaft liegt grundsätzlich keine Vermögensentäusserung durch den Arbeitnehmer. Den Beitragsreserven ist bei der Bewertung der vom Arbeitnehmer gehaltenen Aktien der Arbeitgebergesellschaft im Rahmen der Berechnung der Errungenschaft Rechnung zu tragen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 146 III 73 S. 74
A.
A.a
A. (Beschwerdeführerin) und B. (Beschwerdegegner) heirateten 1993. Sie sind die Eltern von drei mittlerweile volljährigen Kindern. B. ist bei der C. AG angestellt, deren Aktionär er ist und deren Verwaltungsrat er angehört. Die Ehegatten trennten sich am 1. Oktober 2013. Die Folgen der Trennung regelten sie in einer Vereinbarung.
A.b
Am 1. Oktober 2015 klagte B. beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt auf Scheidung der Ehe. Mit Urteil vom 5. Oktober 2017 schied dieses die Ehe und wies soweit hier interessierend die Vorsorgeeinrichtung des Ehemannes (D. Pensionskasse) an, Fr. 282'207.- auf das Freizügigkeitskonto der Ehefrau zu überweisen. Weiter verpflichtete es den Ehemann zur Leistung einer güterrechtlichen Ausgleichszahlung von Fr. 321'478.-.
B.
Hiergegen reichten die Parteien beim Obergericht des Kantons Solothurn Berufung bzw. Anschlussberufung ein. Mit Urteil vom 10. Januar 2019 hiess das Obergericht beide Rechtsmittel teilweise gut und setzte den von der D. Pensionskasse zu bezahlenden Betrag auf Fr. 247'585.80 sowie die güterrechtliche Ausgleichszahlung auf Fr. 346'363.- fest.
BGE 146 III 73 S. 75
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 12. Februar 2019 beantragt A., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei an dieses zur Neuberechnung ihres Anspruchs auf Ausgleich der Austrittsleistungen nach
Art. 123 ZGB
unter Berücksichtigung der bei der D. Pensionskasse bestehenden Arbeitgeberbeitragsreserven der C. AG zurückzuweisen. Gegebenenfalls sei die Sache zur Bestimmung dieses Anspruchs an das nach
Art. 25a Abs. 1 FZG
und
Art. 73 BVG
zuständige Gericht weiterzuleiten. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neufestsetzung der güterrechtlichen Ausgleichszahlung unter Berücksichtigung der bestehenden Arbeitgeberbeitragsreserven an das Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht und B. beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Unbestritten ist der Beschwerdegegner Arbeitnehmer der C. AG. Er hält ausserdem insgesamt 42 Aktien dieser Gesellschaft, wobei er deren sieben während der Ehe erworben hat. Diese sieben Aktien fallen in seine Errungenschaft. Zudem ist der Beschwerdegegner eines von drei Verwaltungsratsmitgliedern der Aktiengesellschaft. Diese hat in den vergangenen Jahren bei der D. Pensionskasse nicht unerhebliche Arbeitgeberbeitragsreserven gebildet, welche nach Angaben des Beschwerdegegners weiterhin verwendet werden.
Die Verfahrensbeteiligten sind sich uneinig darüber, wie mit diesen Beitragsreserven bei der Regelung der Nebenfolgen der Ehescheidung umzugehen ist. Die Beschwerdeführerin verlangt ihre Berücksichtigung entweder im Rahmen des Vorsorgeausgleichs (hinten E. 4) oder der güterrechtlichen Auseinandersetzung (hinten E. 5).
(...)
4.
Umstritten ist vorab, ob die Arbeitgeberbeitragsreserven bei der Berechnung der zu teilenden Austrittsleistung zu berücksichtigen sind.
4.1
Gemäss
Art. 122 ZGB
werden bei der Scheidung die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge ausgeglichen. Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt (
Art. 123 Abs. 1 ZGB
). Wie die Austrittsleistung zu berechnen ist, bestimmt sich gemäss
Art. 123 Abs. 3 ZGB
nach den Art. 15-17 und 22a oder 22b
BGE 146 III 73 S. 76
FZG (SR 831.42). Auf die detaillierte Darstellung dieser Bestimmungen durch die Vorinstanz kann verwiesen werden. Demnach sind bei der Scheidung in zeitlicher Hinsicht diejenigen Vorsorgeansprüche auszugleichen, die zwischen dem Eheschluss und der Einleitung des Scheidungsverfahrens akkumuliert worden sind (
BGE 145 III 169
E. 3.1).
Arbeitgeberbeitragsreserven werden aus Geldern gebildet, die ein Arbeitgeber über seine gesetzlichen, reglementarischen und vertraglichen Pflichten hinaus der Pensionskasse auf Anrechnung an seine künftige Beitragspflicht bezahlt (Urteil 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 8.3.1; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7. Aufl. 2012, N. 6 zu
Art. 331 OR
; BUSER, Der Einsatz von Arbeitgeberbeitragsreserven, in: Die Rolle des Arbeitgebers in der beruflichen Vorsorge, Bd. 5, 2016, S. 71 ff., 73; ausführlich: LOSER, Die Behandlung von Arbeitgeberbeitragsreserven in der Unternehmensbewertung, 2003, S. 83 ff.; vgl. auch
BGE 130 V 518
E. 3). Sie dienen dem Zweck der (künftigen) Beitragszahlung, und zwar insofern, als der Arbeitgeber seine Beiträge entweder aus eigenen Mitteln oder eben aus den vorgängig geäufneten Beitragsreserven bezahlt (
Art. 331 Abs. 3 OR
; Urteil 9C_707/2014 vom 15. April 2014 E. 1, in: SVR 2015 BVG Nr. 40 S. 150; HÜRZELER/BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, Meyer [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, S. 2150 Rz. 232). Die bei Einleitung des Scheidungsverfahrens bestehenden Beitragsreserven betreffen damit nicht die bis zu diesem Zeitpunkt vom Arbeitnehmer erworbenen Ansprüche im Sinne von
Art. 122 ZGB
. Sie bleiben folglich auf die während der Ehe geäufnete Austrittsleistung grundsätzlich ohne Einfluss. Für die Belange des Vorsorgeausgleichs sind Arbeitgeberbeitragsreserven vielmehr gleich zu behandeln wie freie Mittel der Vorsorgeeinrichtung. Die Frage, ob diese in den Vorsorgeausgleich einzubeziehen sind, stellt sich erst im Fall der Liquidation (
BGE 133 V 25
E. 3.3.2-3.3.4; vgl. weiter E. 4.2 hiernach). Die Beschwerdeführerin tut nicht dar, dass die Voraussetzungen für eine solche im vorliegenden Fall gegeben sind; blosse Mutmassungen genügen den Begründungsanforderungen nicht. Damit hat das Obergericht die Beitragsreserven in Anwendung der gesetzlichen Vorgaben zu Recht nicht in die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistungen einbezogen.
Nach dem Ausgeführten ist entgegen der Beschwerdeführerin auch nicht ersichtlich, inwiefern die gesetzliche Regelung zum
BGE 146 III 73 S. 77
Vorsorgeausgleich mit Blick auf die Arbeitgeberbeitragsreserven unvollständig sein sollte (zum Begriff der Gesetzeslücke vgl.
BGE 142 II 446
E. 2.4;
BGE 138 II 1
E. 4.2;
BGE 135 III 385
E. 2.1): Im Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens bestehende Beitragsreserven betreffen - vom Fall der Liquidation der Vorsorgeeinrichtung abgesehen - von vornherein nicht den für den Vorsorgeausgleich relevantenZeitraum, womit auch kein diesbezüglicher Regelungsbedarf besteht.Die von der Beschwerdeführerin weiter aufgeworfene Frage der missbräuchlichen Reservenbildung, um den Wert der Errungenschaft zu schmälern, ist sodann nicht ein Problem der Teilung der Ansprüche aus beruflicher Vorsorge, sondern des Güterrechts (vgl. dazu hintenE. 5). Entsprechend erweist sich die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verfassungs- und Rechtsverletzung als unbehelflich.
4.2
Anders als die Beschwerdeführerin meint, besteht weiter auch kein Anlass, dem Beschwerdegegner unter Rückgriff auf
Art. 2 ZGB
eine hypothetische Austrittsleistung anzurechnen:
Die im Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens bestehenden Arbeitgeberbeitragsreserven betreffen wie gesehen nicht den für die Berechnung der Austrittsleistung massgebenden Zeitraum. Sodann ist nicht geltend gemacht, dass die für die Scheidung relevanten Ansprüche des Beschwerdegegners aus der beruflichen Vorsorge in irgendeiner Weise geschmälert wären bzw. hinter dem ihm gesetzlich zustehenden Betrag zurückbleiben würden. Weshalb unter diesen Umständen Anlass für die Anrechnung zusätzlicher (hypothetischer) Ansprüche im Rahmen des Vorsorgeausgleichs bestehen sollte, ist nicht nachvollziehbar. Der Beschwerdeführerin hilft auch der Hinweis auf die für alle Matrimonialsachen geltende Rechtsprechung zur Anrechnung eines hypothetischen Einkommens nicht weiter. Die Anrechnung eines solchen Einkommens setzt nicht nur voraus, dass dieses zu erzielen der betroffenen Person möglich und zumutbar ist, sondern auch, dass der ausgewiesene Bedarf nicht gedeckt ist (statt vieler:
BGE 143 III 233
E. 3.2). Da kein Defizit in den Vorsorgeansprüchen des Beschwerdegegners behauptet ist, kommt eine analoge Anwendung dieser Rechtsprechung von vornherein nicht in Frage. Damit braucht nicht darauf eingegangen zu werden, ob und unter welchen Voraussetzungen einer Person überhaupt hypothetische Vorsorgeleistungen angerechnet werden könnten.
Ohnehin missachtet die Beschwerdeführerin, dass ein Arbeitgeber nicht über die Arbeitgeberbeitragsreserven verfügen kann, soweit sie behauptet, der Beschwerdegegner könne als Verwaltungsrat der C.
BGE 146 III 73 S. 78
AG die Ausschüttung veranlassen. Zwar kann der Arbeitgeber auch nach der Reservenbildung über die Verwendung der Mittel mitbestimmen (Urteil 2A.395/2001 vom 19. Dezember 2001 E. 2b). Die ins Vermögen der Vorsorgeeinrichtung übergegangene Beitragsreserve bleibt aber für die Zwecke der beruflichen Vorsorge gebunden. Sie dient ausschliesslich der Finanzierung derjenigen Leistungen, welche die Vorsorgeeinrichtung den Destinatären vorsorgerechtlich zu erbringen hat (
BGE 130 V 518
E. 5.1; Urteil 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 8.3.1). Abgesehen davon darf die Arbeitgeberbeitragsreserve grundsätzlich erst bei einer Liquidation an die Destinatäre ausbezahlt und keinesfalls dem Arbeitgeber zurückerstattet werden (
BGE 130 V 518
E. 5.2 und 5.3; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 6 zu
Art. 331 OR
; HÜRZELER/BRÜHWILER, a.a.O., S. 2150 Rz. 232). Dass eine Liquidation erfolgt wäre, tut die Beschwerdeführerin nicht dar. Damit könnte der Beschwerdegegner von vornherein und unabhängig seiner Stellung innerhalb der C. AG keine Ausschüttung an sich selbst veranlassen, womit der Beschwerde die Grundlage entzogen ist.
4.3
Zusammenfassend hatte das Obergericht keinen Anlass, die Arbeitgeberbeitragsreserven in den Vorsorgeausgleich einzubeziehen, und erweist die Beschwerde sich insoweit als unbegründet.
Dementsprechend kann der Vorinstanz auch nicht vorgeworfen werden, den massgeblichen Sachverhalt in diesem Zusammenhang nicht abgeklärt bzw. darauf verzichtet zu haben, die Streitsache dem nach dem Freizügigkeitsgesetz zuständigen Gericht zu überweisen.
5.
Zu prüfen bleiben die von der Beschwerdeführerin (eventuell) erhobenen Rügen zur güterrechtlichen Auseinandersetzung.
5.1
Vorab überzeugt das Vorbringen nicht, in der Bildung von Arbeitgeberbeitragsreserven liege eine unzulässige Vermögensentäusserung:
Gemäss
Art. 197 Abs. 1 ZGB
sind die Vermögenswerte, die ein Ehegatte während der Dauer des Güterstandes entgeltlich erwirbt, Errungenschaft. Zur Errungenschaft hinzugerechnet werden Vermögensentäusserungen, die ein Ehegatte während der Dauer des Güterstandes vorgenommen hat, um den Beteiligungsanspruch des andern zu schmälern (
Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
). Dadurch schützt das Gesetz die Anwartschaft des einen Ehegatten auf die Beteiligung am Vorschlag des anderen, indem es gewisse illoyale Vermögensverminderungen sanktioniert (
BGE 138 III 689
E. 3.2). Erfasst sind alle juristischen Vorgänge, mit denen ein Ehegatte während der Dauer des
BGE 146 III 73 S. 79
Güterstandes über Vermögenswerte der Errungenschaft verfügt und dadurch den Wert dieser Masse verringert (Urteile 5A_397/2015 vom 23. November 2015 E. 9.1; 5A_339/2015 vom 18. November 2015 E. 8.3).
Die streitbetroffenen Arbeitgeberbeitragsreserven setzen sich aus von der C. AG bezahlten Mitteln zusammen, nicht aus Geldern des Beschwerdegegners. Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdegegner sich missbräuchlich auf die juristische Selbständigkeit der Gesellschaft beruft, sodass diese ausnahmsweise zu ignorieren wäre (dazu:
BGE 144 III 541
E. 8.3), bestehen sodann nicht und werden von der Beschwerdeführerin auch nicht hinreichend dargetan. Allein der Umstand, dass der Beschwerdegegner als Verwaltungsratsmitglied der Gesellschaft beim Entscheid, Arbeitgeberreserven zu äufnen, möglicherweise einen massgeblichen Einfluss hatte, genügt dafür nicht. Eine Hinzurechnung kommt damit nicht in Frage, ohne dass die weiteren Voraussetzungen zu prüfen wären. Dem Einwand der Beschwerdeführerin, die Bildung von Beitragsreserven schmälere den Wert der Gesellschaft und verringere auf diese Weise die Errungenschaft des Beschwerdegegners als Aktionär, ist demgegenüber bei der Bewertung der Errungenschaft Rechnung zu tragen.
5.2
Diesbezüglich ist die Bewertung der Aktien der C. AG und namentlich die Frage umstritten, ob die Vorinstanz hierzu hätte ein Gutachten einholen müssen.
5.2.1
Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, es hätte nicht auf den mit der sog. "Praktikermethode" ermittelten Steuerwert der Aktien abgestellt werden dürfen und sieht die Vorgehensweise des Obergerichts als unzulässig an, da verschiedene Gesichtspunkte, namentlich die Arbeitgeberbeitragsreserven, unberücksichtigt geblieben seien. Damit wendet sie sich gegen die Wahl der Methode zur Aktienbewertung, wobei es sich um eine Rechtsfrage handelt (Urteil 5A_104/2012 vom 11. Mai 2012 E. 2.3.1, in: FamPra.ch 2012 S. 1137, mit Hinweis auf
BGE 132 III 489
E. 2.3 und
BGE 121 III 152
E. 3c). Soweit sie mit ihren pauschalen Ausführungen der Begründungspflicht überhaupt genügt, bringt die Beschwerdeführerin allerdings nichts vor, was das Vorgehen der Vorinstanz als rechtsfehlerhaft erscheinen liesse (zur "Praktikermethode" vgl. Urteile 2C_1168/2013 vom 30. Juni 2014 E. 3.5, in: StE 2014 B 72.13.2 Nr. 44; 2C_309/2013 vom 18. September 2013 E. 3.6, in: ASA 82 S. 305; allgemein zur Unternehmensbewertung vgl.
BGE 136 III 209
E. 6.2;
BGE 125 III 1
E. 5c; Urteile 5A_378/2015 vom 15. März
BGE 146 III 73 S. 80
2016 E. 5.9, in: FamPra.ch 2016 S. 719; 5A_387/2010 vom 14. September 2010 E. 4, in: FamPra.ch 2011 S. 170; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, N. 18 zu
Art. 211 ZGB
; BADDELEY, L'entreprise dans le contexte du droit matrimonial, FamPra.ch 2009 S. 289 ff., 302 ff.; zu den Arbeitgeberbeitragsreserven vgl. LOSER, a.a.O., passim und S. 269 ff.). Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass gemäss der einschlägigen Wegleitung der Schweizerischen Steuerkonferenz zur Bewertung von Wertpapieren ohne Kurswert für die Vermögenssteuer (vom 28. August 2008; Fassung vom 26. März 2018) Vorauszahlungen und andere ausserordentliche Zuwendungen an Personalvorsorgeeinrichtungen bei der Berechnung des Ertragswerts eines Unternehmens zu berücksichtigen sind (Ziff. B. 9 [Abs. 1 Bst. d]; zur Anwendbarkeit der Wegleitung vgl. § 34 Abs. 1 der Vollzugsverordnung des Kantons Solothurn vom 28. Januar 1986 zum Gesetz über die Staats- und Gemeindesteuern [BGS 614.12]).
5.2.2
Soweit die Beschwerdeführerin sodann in tatsächlicher Hinsicht geltend macht, der Aktienwert sei fehlerhaft berechnet worden, ist festzuhalten, was folgt:
Kommt das Gericht aufgrund der bereits abgenommenen Beweise ohne Willkür zum Schluss, seine dadurch gewonnene Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsache könne durch die Abnahme weiterer Beweise nicht erschüttert werden, kann es von weiteren Beweiserhebungen absehen (sog. antizipierte Beweiswürdigung;
BGE 143 III 297
E. 9.3.2). In diesem Vorgehen liegt weder eine Verletzung des Rechts auf Beweis noch des Anspruchs auf rechtliches Gehör (
BGE 140 I 285
E. 6.3.1). Eine derartige antizipierte Beweiswürdigung kann vor Bundesgericht nur in Frage gestellt werden, wenn in dem strengen Rügeprinzip (
Art. 106 Abs. 2 BGG
) genügender Art und Weise dargetan wird, dass die Vorinstanz dadurch in Willkür verfallen ist (
BGE 138 III 374
E. 4.3.2; kürzlich etwa Urteil 5A_713/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 3).
Das Obergericht ermittelte den Verkehrswert der Aktien des Beschwerdeführers zulässigerweise ausgehend von deren Steuerwert und lehnte in der Folge weitere Beweismassnahmen (implizit) als unnötig ab. Die Beschwerdeführerin legt zwar dar, weshalb ihrer Ansicht nach damit nicht der zutreffende Wert der Aktien ermittelt worden sei, zumal mit Blick auf die Arbeitgeberbeitragsreserven. Vielmehr hätte eine Begutachtung angeordnet werden müssen. Sie belässt es indessen bei der Darlegung ihrer eigenen Sichtweise und
BGE 146 III 73 S. 81
wirft der Vorinstanz nicht vor, mit ihrem Vorgehen in Willkür verfallen zu sein. Entsprechend legt sie solches auch nicht hinreichend detailliert dar. Damit vermag die Beschwerdeführerin die von der Vorinstanz vorgenommene (antizipierte) Beweiswürdigung und die Feststellung des Verkehrswerts der Aktien nicht in Frage zu stellen und keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör oder des Rechts auf Beweis aufzuzeigen.


header:
Urteilskopf
147 II 300
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Regierungsrat des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_351/2020 vom 18. März 2021

regeste:
Regeste
Beschwerde gegen die "Kleinsiedlungsverordnung" des Thurgauer Regierungsrats (
Art. 14 und 33 RPG
; Art. 82, 86 Abs. 2 und
Art. 87 BGG
).
Die Erlassbeschwerde (
Art. 82 lit. b und 87 BGG
) steht grundsätzlich nur gegen kantonale Hoheitsakte mit rechtssetzendem Charakter offen, nicht aber gegen Nutzungspläne i.S.v.
Art. 14 RPG
; Übersicht über die Rechtsprechung (E. 2).
Die "Kleinsiedlungsverordnung" enthält Nutzungsvorschriften für gewisse, in den Anhängen genannte und parzellenscharf bestimmte Kleinsiedlungen. Sie ist daher materiell als Nutzungsplan zu qualifizieren und unterliegt den Rechtsschutzanforderungen von
Art. 33 RPG
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 147 II 300 S. 301
A.
Im Kanton Thurgau sind zahlreiche Kleinsiedlungen Weiler- oder Dorfzonen zugewiesen. Die kantonalen Behörden qualifizierten diese herkömmlich als Bauzonen (vgl. § 6 der Verordnung des Regierungsrates vom 18. September 2012 zum Planungs- und Baugesetz und zur Interkantonalen Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe [PBV/TG; RB 700.1]).
Im kantonalen Richtplan (Kapitel 1.9 Kleinsiedlungen, Stand 2009) wird ausgeführt, zur Erhaltung bestehender Kleinsiedlungen ausserhalb der Bauzonen könnten im Rahmen der Ortsplanung eng begrenzte Weiler- oder Erhaltungszonen ausgeschieden werden; Voraussetzung seien 5-10 bewohnte, mehrheitlich nicht landwirtschaftlich genutzte Gebäude, eine geschlossene Häusergruppe mit Siedlungsqualität und ein kulturgeschichtlich begründeter Siedlungsansatz, der sich von Dörfern und Städten klar absetze. Mit Beschluss vom 27. Oktober 2010 genehmigte der Bundesrat das Kapitel Kleinsiedlungen nur als Zwischenergebnis und wies den Kanton an, die ausgeschiedenen Weilerzonen, welche den Kriterien einer Kleinsiedlung gemäss kantonalem Richtplan nicht entsprechen, einer sachgerechten Zone zuzuweisen.
Am 4. Juli 2018 genehmigte der Bundesrat die Anpassung des kantonalen Richtplans (Teilrevision 2017) mit gewissen Vorbehalten. Er forderte den Kanton erneut auf, die Festlegungen im Kapitel 1.9 "Kleinsiedlungen" zu ergänzen und erneuerte den Auftrag, die Zonenzuweisung der bestehenden Weiler zu überprüfen. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) wies in seinem Prüfungsbericht vom 19. Juni 2018 darauf hin, dass es sich bei den Weilerzonen nach
Art. 33 RPV
(SR 700.1) nicht um Bauzonen, sondern vielmehr um Spezialzonen ausserhalb der Bauzone handle, weshalb Baugesuche gemäss
Art. 25 Abs. 2 RPG
(SR 700) der Zustimmung des Kantons bedürften.
BGE 147 II 300 S. 302
B.
Am 19. Februar 2019 beschloss der Thurgauer Regierungsrat das Projekt "Überprüfung Kleinsiedlungen im Kanton Thurgau". Eine Arbeitsgruppe überprüfte bei insgesamt 304 Kleinsiedlungen die Zonenzuweisung. Sie kam zum Ergebnis, dass 104 von 245 Kleinsiedlungen in Weiler- und Dorfzonen der Kategorie 1 (Bauzone), 29 der Kategorie 2 (Landwirtschafts- oder Landschaftsschutzzone) und 112 der Kategorie 3 (Weiler- oder Erhaltungszone i.S.v.
Art. 33 RPV
) zuzuweisen seien.
Um für die Übergangszeit - bis zur Anpassung des kantonalen Richtplans und der kommunalen Zonenpläne - Rechtssicherheit zu schaffen, erliess der Regierungsrat am 12. Mai 2020 die Kleinsiedlungsverordnung (KSV; RB 700.3). Diese hat folgenden Wortlaut:
1.Allgemeines
§
1 Zweck
1 Diese Verordnung regelt Zuständigkeit, Verfahren und anwendbares Recht für das Baubewilligungsverfahren in den in den Anhängen 1 und 2 aufgelisteten Kleinsiedlungen.
§ 2 Provisorische Einteilung der Kleinsiedlungen
1 Anhang 1 enthält eine Liste jener Kleinsiedlungen, die voraussichtlich einer Landwirtschaftszone oder Landschaftsschutzzone nach den Artikeln 16 und 17 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) zuzuweisen sind.
2 Anhang 2 enthält eine Liste jener Kleinsiedlungen, die voraussichtlich einer Zone nach Artikel 33 der Raumplanungsverordnung (RPV) zuzuweisen sind.
§ 3 Zeitlicher Geltungsbereich
1 Diese Verordnung gilt für die Kleinsiedlungen nach § 2 bis zur Inkraftsetzung der nach den Vorgaben des revidierten Kapitels 1.9 des kantonalen Richtplans angepassten Kommunalplanung derjenigen Gemeinde, in der sich die Kleinsiedlung befindet.
2. Zulässigkeit von Bauten und Anlagen
§ 4 Kleinsiedlungen nach § 2 Absatz 1
1 Die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen in Kleinsiedlungen nach Anhang 1 beurteilt sich nach den Bestimmungen der Landwirtschaftszone derjenigen Gemeinde, in der sich die Kleinsiedlung befindet.
§ 5 Kleinsiedlungen nach § 2 Absatz 2
1 Die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen in Kleinsiedlungen nach Anhang 2 beurteilt sich, soweit diese Verordnung keine abweichenden Vorschriften enthält, nach § 15 der Verordnung des Regierungsrates zum Planungs- und Baugesetz und zur Interkantonalen Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe (PBV).
BGE 147 II 300 S. 303
2 Bestehende Bauten dürfen erneuert, umgenutzt und teilweise geändert werden, wenn die Charakteristik der Gebäude im Wesentlichen erhalten bleibt.
3 Ersatzbauten sind zulässig. Sie sind grundsätzlich an gleicher Stelle, mit gleichem Volumen und gleicher Charakteristik zu erstellen.
4 Neubauten sind zulässig, wenn sie landwirtschaftlich begründet oder standortgebunden sind. Sie haben sich in Stellung, Volumen und Charakteristik den bestehenden Bauten anzupassen.
5 An- und Kleinbauten sind zulässig, wenn sie nicht in bestehende Bauten integriert werden können und der Charakter sowie die Eigenart der Kleinsiedlung nicht beeinträchtigt werden.
6 Mit Bezug auf die weiteren Bau- und Gestaltungsvorschriften gelten die Bestimmungen derjenigen Zone, der die Kleinsiedlungen gemäss dem rechtskräftigen Rahmennutzungsplan zugewiesen sind.
3. Verfahrensbestimmungen
§ 6 Baubewilligungsverfahren
1 Das Amt für Raumentwicklung entscheidet bei allen Bauvorhaben in den in den Anhängen 1 und 2 aufgelisteten Kleinsiedlungen, ob sie zonenkonform sind oder ob eine Ausnahmebewilligung nach Artikel 24 ff. RPG erteilt werden kann.
2 Im Übrigen richtet sich das Baubewilligungsverfahren nach § 53 Absatz 1 und 2 PBV.
§ 7 Hängige Baugesuche
1 Die Beurteilung von Baugesuchen in Kleinsiedlungen nach § 2, die beim Inkrafttreten dieser Verordnung hängig sind, richtet sich nach dieser Verordnung.
2 Ein Baugesuch gilt ab dem Zeitpunkt seiner Einreichung als hängig.
Die KSV umfasst zwei Anhänge. Anhang 1 listet insgesamt 29 Kleinsiedlungen auf, die voraussichtlich einer Landwirtschaftszone oder Landschaftsschutzzone zuzuweisen sind (gemäss § 2 Abs. 1 KSV). In Anhang 2 werden die Kleinsiedlungen genannt, die gemäss § 2 Abs. 2 KSV nach heutigem Kenntnisstand einer Erhaltungszone im Sinne von
Art. 33 RPV
und
§ 15 PBV
/TG zuzuweisen sind.
Die Verordnung trat mit ihrer Publikation im Amtsblatt am 15. Mai 2020 in Kraft.
C.
A. ist Eigentümer einer Parzelle, die als Kleinsiedlung in Anhang 1 KSV aufgeführt ist. Sie befindet sich in einem Weiler, der im Übrigen Anhang 2 KSV zugewiesen ist.
Am 14. Juni 2020 erhob A. Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, die KSV - und insbesondere deren § 7 - seien
BGE 147 II 300 S. 304
aufzuheben. Eventuell sei der Regierungsrat zu verpflichten, die vom Bund verlangte Richtplananpassung betreffend Kleinsiedlungen an die Hand zu nehmen. Sollte die KSV nicht aufgehoben werden, sei subeventuell der Regierungsrat zu verpflichten, im hängigen Baubewilligungsverfahren des Beschwerdeführers betreffend seine Liegenschaft die verfassungsrechtlichen Garantien und gesetzlichen Bestimmungen, insb. betreffend Mitwirkung und Rechtsschutz, zu gewährleisten.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein und überweist diese zuständigkeitshalber dem kantonalen Verwaltungsgericht.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (
Art. 29 Abs. 1 BGG
).
Gemäss
Art. 82 BGG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts (lit. a) und gegen kantonale Erlasse (lit. b). Grundsätzlich ist die Beschwerde nur gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig (
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
), wobei die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte einsetzen müssen (
Art. 86 Abs. 2 BGG
). Gegen Erlasse ist die Beschwerde dagegen unmittelbar an das Bundesgericht zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (
Art. 87 Abs. 1 BGG
).
Der Kanton Thurgau sieht kein Rechtsmittel unmittelbar gegen kantonale Erlasse vor. Somit wäre das Bundesgericht als erste und einzige Rechtsmittelinstanz für die Beschwerde zuständig, wenn es sich bei der Kleinsiedlungsverordnung um einen Erlass im Sinne von
Art. 82 lit. b BGG
handeln würde. Dies ist im Folgenden näher zu prüfen.
2.
Grundsätzlich versteht das Bundesgericht den Begriff des kantonalen Erlasses in
Art. 82 lit. b BGG
materiell, d.h. es stellt nicht auf die äussere Form oder die Bezeichnung nach kantonalem Recht ab, sondern prüft, ob der angefochtene kantonale Hoheitsakt rechtsetzenden Charakter aufweist (
BGE 135 II 328
E. 2.1 S. 331;
BGE 106 Ia 307
E. 1a S. 308 f.; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 27 zu Art.?82 BGG mit Hinweisen; AEMISEGGER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG],
BGE 147 II 300 S. 305
Spühler/Aemisegger/Dolge/Vock [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 3 und 12 zu
Art. 82 BGG
; WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, Corboz/ Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 92 zu
Art. 82 BGG
; zu Ausnahmen vgl. unten E. 2.5).
2.1
Rechtssätze sind Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielheit von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln, ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine Person (
BGE 135 II 38
E. 4.3 S. 45;
BGE 128 I 167
E. 4 S. 170 mit? Hinweisen). Demgegenüber richtet sich die Verfügung als Einzelakt (individuell) an eine Einzelperson oder an eine bestimmte Anzahl von Adressatinnen und Adressaten und regelt eine konkrete Rechtsbeziehung rechtsbegründend, -aufhebend, -gestaltend oder -feststellend (vgl.
Art. 5 VwVG
[SR 172.021]).
2.2
Zwischen Rechtssatz und Verfügung steht die sog. Allgemeinverfügung, die zwar einen konkreten Sachverhalt regelt, sich aber an einen mehr oder weniger grossen, offenen oder geschlossenen Adressatenkreis richtet. Ihrer Konkretheit wegen werden Allgemeinverfügungen hinsichtlich ihrer Anfechtbarkeit grundsätzlich den gewöhnlichen Verfügungen gleichgestellt (
BGE 125 I 313
E. 2b S. 316 f. mit Hinweisen; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, a.a.O., N. 31 zu Art.?82 BGG), können aber u.U. auch noch im Anwendungsfall vorfrageweise auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden (vgl.
BGE 134 II 272
E. 3.3 S. 280 f.).
2.3
Auch Nutzungspläne stehen zwischen Erlass und Verfügung (
BGE 135 II 328
E. 2.1 S. 332; vgl.
BGE 94 I 336
E. 3 S. 341 f.: "Zwischengebilde eigener Art"). Es handelt sich um Rechtsakte, mit denen das Gemeinwesen die zulässige Nutzung von Grundstücken (nach Art, Ort und Mass) im Detail und verbindlich regelt, wobei einzelnen Teilen eines Gebiets eine bestimmte Nutzung zugewiesen wird (JEANNERAT/MOOR, in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2016, N. 6 f. zu
Art. 14 RPG
). Letzteres unterscheidet Nutzungspläne von raumplanerischen Erlassen, die Art oder Mass der Nutzung allgemein und abstrakt (zonenübergreifend) umschreiben (z.B. Ästhetikklauseln) oder an die persönliche Situation der Einwohnerinnen und Einwohner anknüpfen (AEMISEGGER, in: Praxiskommentar RPG: Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2020, N. 33 zu
Art. 34 RPG
).
BGE 147 II 300 S. 306
Verfahrensrechtlich werden Nutzungspläne den Regeln der Einzelaktanfechtung unterstellt. Davon geht auch
Art. 33 RPG
aus, wonach Nutzungspläne öffentlich aufgelegt werden und das kantonale Recht dagegen wenigstens ein Rechtsmittel vorsehen muss (Abs. 2), welches die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde gewährleistet (Abs. 3 lit. b). In letzter Instanz muss ein oberes kantonales Gericht entscheiden (
Art 86 Abs. 2 BGG
). Dessen Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 82 lit. a BGG
an das Bundesgericht weitergezogen werden. Die vorfrageweise (akzessorische) Überprüfung von Nutzungsplänen im Baubewilligungsverfahren ist nur ausnahmsweise zulässig (vgl. AEMISEGGER/HAAG, in: Praxiskommentar RPG: Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], N. 97 zu
Art. 33 RPG
mit Übersicht über die Rechtsprechung).
Den Nutzungsplänen gleichgestellt werden praxisgemäss Bauvorschriften, die mit einem Zonenplan derart eng verbunden sind, dass sie als Teile desselben betrachtet werden müssen (
BGE 133 II 353
E. 3.3 S. 358 mit Hinweisen).
2.4
In
BGE 135 II 328
E. 2.2 S. 332 f. entschied das Bundesgericht, dass eine Verordnung ("ordonnance") des Freiburger Staatsrates aufgrund ihrer hinreichend präzisen und detaillierten Anordnungen betreffend gewisse, genau lokalisierte Chalets am Neuenburger See materiell einem Nutzungsplan entspreche und daher den Rechtsschutzanforderungen von
Art. 33 RPG
unterliege. Es wies die Sache daher zu materiellem Entscheid an das kantonale Verwaltungsgericht zurück, das zuvor auf die Beschwerde nicht eingetreten war.
Im Urteil 1C_652/2017 vom 20. August 2018 qualifizierte das Bundesgericht das Reglement über den Schutz der Gewässer im Gebiet Uri Nord als Sammelverfügung für 13 einzeln bezeichnete Gewässer oder alternativ als Nutzungsplan. So oder so unterliege das Reglement den Regeln der Entscheidanfechtung nach
Art. 82 lit. a BGG
, weshalb nach
Art. 86 Abs. 2 BGG
ein oberes kantonales Gericht als Vorinstanz des Bundesgerichts erforderlich sei (E. 2.2). Es wies daher die Sache an das Obergericht des Kantons Uri zurück.
Im Urteil 2C_118/2008 vom 21. November 2008 (E. 1.1) trat das Bundesgericht auf die Beschwerde gegen ein Genfer Dekret ("arrêté") ein, das ein Hundeverbot für 65 namentlich genannte öffentliche Parks enthielt. Das Bundesgericht führte aus, dass es zwar
BGE 147 II 300 S. 307
theoretisch möglich erscheine, die Regelung als Sammelverfügung zu verstehen. Allerdings machten die aufgelisteten Parks den Grossteil der Grünflächen des Kantons aus und das Verbot richte sich an sämtliche Hundehalter und -halterinnen. Insofern rechtfertige es sich, den Beschluss als generell-abstrakte Regelung zu qualifizieren.
2.5
Anders ging das Bundesgericht im Entscheid
BGE 119 Ia 141
vor. Dort stellte es für das Eintreten auf die Erlassbeschwerde einzig auf den formellen Charakter des angefochtenen Hoheitsakts ab (Dekret des Grossen Rats) und berücksichtigte erst bei der Prüfung der Gehörsrügen (E. 5d/bb S. 151), dass es sich um ein Fahrverbot für Schiffe auf ganz bestimmten, im Anhang bezeichneten Kleinseen handelte, das als Allgemeinverfügung zu qualifizieren sei.
BERNHARD WALDMANN und NICOLAS SCHMITT (La nature juridique controversée d'une ordonnance du Conseil d'Etat, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2009 S. 123 ff., insb. 133 ff.) halten diese Vorgehensweise aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich für richtig. Auch sie machen indessen eine Ausnahme für Vorschriften, die innerhalb eines gewissen Perimeters Art und Ausmass der baulichen Nutzung allgemeinverbindlich und parzellenscharf regeln. Derartige Bestimmungen seien als Nutzungspläne im Sinne des RPG zu qualifizieren und müssten gemäss
Art. 33 RPG
von den kantonalen Gerichten überprüft und notfalls aufgehoben werden können, auch wenn der Kanton keine abstrakte Normenkontrolle zulasse (S. 135 f.).
3.
Angefochten ist vorliegend die "Kleinsiedlungsverordnung" des Regierungsrats Thurgau.
3.1
Diese enthält generelle Bestimmungen über die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen (§ 4 f. KSV) und eine Verfahrens- bzw. Zuständigkeitsregel für das Baubewilligungsverfahren (§ 6). Diese Regelungen gelten jedoch weder für alle Kleinsiedlungen im Kanton noch für alle Weiler- oder Dorfzonen, sondern einzig für die in Anhang 1 und 2 namentlich aufgeführten Kleinsiedlungen. Diese weisen nach Auffassung der Arbeitsgruppe "Überprüfung Kleinsiedlungen im Kanton Thurgau" nicht den Charakter einer Bauzone i.S.v.
Art. 15 RPG
auf und sollen deshalb künftig der Landwirtschafts- oder Landschaftsschutzzone (Anhang 1) oder einer (Nichtbau-)Zone nach
Art. 33 RPV
(Anhang 2) zugewiesen werden. Für solche Kleinsiedlungen enthält die KSV vorsorgliche Massnahmen, die bis zur Inkraftsetzung der revidierten kommunalen Zonenpläne gelten (vgl. Beschluss des Regierungsrats vom 12. Mai 2020 S. 2).
BGE 147 II 300 S. 308
Zwar ist der KSV kein Plan beigefügt. Die betroffenen Kleinsiedlungen werden jedoch im Anhang mit einer im Rahmen einer Geoinformationssystem-Analyse (GIS-Analyse) festgelegten Identifikationsnummer (KS-ID) und Lagekoordinaten parzellenscharf bestimmt. Die Zuteilung zu Anhang 1 oder Anhang 2 entscheidet über die anwendbaren Nutzungsvorschriften (§ 4 oder § 5 KSV) und präjudiziert damit das Baubewilligungsverfahren.
Im Ergebnis kommt die KSV damit einer Planungszone im Sinne von
Art. 27 RPG
oder einer provisorischen kantonalen Nutzungszone gleich: Die § 4 f. KSV verweisen auf die Nutzungsvorschriften für die Landwirtschaftszone (Anhang 1) bzw. für Erhaltungszonen (Anhang 2) und stellen damit sicher, dass in der Übergangszeit, bis zur Anpassung der Zonenplanung, keine Bauten und Anlagen bewilligt werden, die der in Aussicht genommenen neuen Zonenzuweisung widersprechen.
3.2
Materiell ist die KSV daher als Nutzungsplan i.S.v.
Art. 14 RPG
zu qualifizieren. Dies hat zur Folge, dass dagegen gemäss
Art. 33 RPG
ein kantonales Rechtsmittel gegeben sein muss (Abs. 2), das die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde vorsieht (Abs. 3). Erst gegen den kantonal letztinstanzlichen Gerichtsentscheid steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 lit. a BGG
offen. Auf die unmittelbar gegen die KSV gerichtete Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
4.
Praxisgemäss übermittelt das Bundesgericht die Beschwerde in derartigen Fällen der zuständigen kantonalen Behörde, falls sich diese ermitteln lässt (analog
Art. 30 Abs. 2 BGG
, vgl.
BGE 136 I 42
E. 2 S. 47 mit Hinweis). Da vorliegend ein Hoheitsakt des Regierungsrats zu überprüfen ist, kommt einzig das kantonale Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz in Betracht. Diesem ist die Sache somit zuständigkeitshalber zu überweisen. (...)


header:
Urteilskopf
144 III 433
52. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Fondation B. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_97/2018 vom 10. September 2018

regeste:
Regeste
Art. 84 ZGB
; Stiftungsaufsicht; Beschwerdelegitimation.
Voraussetzungen, unter denen Stiftungsratsmitglieder, Destinatäre und Dritte zur Beschwerde an die Stiftungsaufsichtsbehörde berechtigt sind (E. 4-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 433
BGE 144 III 433 S. 433
Unter dem Namen "Fondation B." ist im Handelsregister eine Stiftung im Sinne von
Art. 80 ff. ZGB
eingetragen. Sie bezweckt, das Verständnis der marokkanischen Kultur zu fördern, und soll zur Erreichung ihres Zwecks insbesondere geeignete Räumlichkeiten für Ausstellungen und Konzerte bereitstellen, Führungen, Symposien und sonstige Veranstaltungen organisieren sowie Kataloge und andere Werke herausgeben. Die Stiftung untersteht der Aufsicht des Bundes durch die Eidgenössische Stiftungsaufsicht (ESA).
A. (Beschwerdeführerin) wurde am 17. Dezember 2013 neu in den Stiftungsrat gewählt. Dem Stiftungsrat der Fondation B. (Beschwerdegegnerin 1 oder Stiftung) gehörten ferner C., D., E. und F.
BGE 144 III 433 S. 434
(Beschwerdegegner 2-5) an. Mit Beschluss vom 9. Dezember 2016 wurde die Beschwerdeführerin aus dem Stiftungsrat abgewählt.
Am 22. Dezember 2016 gelangte die Beschwerdeführerin an die ESA. Sie beantragte, die Nichtigkeit ihrer Abberufung aus dem Stiftungsrat festzustellen, eventualiter den Beschluss des Stiftungsrats aufzuheben und sie wieder als Stiftungsrätin einzusetzen. In der Sache beantragte sie, die Beschwerdegegner zum Erlass organisatorischer Massnahmen mit Bezug auf die Zusammensetzung des Stiftungsrats und die Verwaltung des Stiftungsvermögens zu verpflichten, Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Beschwerdegegner 2-5 zu prüfen und gegebenenfalls durchzusetzen sowie Massnahmen bezogen auf das Projekt "G." zu treffen. Die Stiftung wendete ein, die Beschwerdeführerin sei - abgesehen von ihrer Abberufung - zur Beschwerde nicht legitimiert. Die ESA bejahte die Legitimation in Bezug auf die Abberufung und trat auf die Beschwerde ein. Sie verneinte dagegen die Legitimation der Beschwerdeführerin in der Sache und trat diesbezüglich auf die Beschwerde nicht ein.
Die Beschwerdeführerin erhob Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit dem Begehren, ihre Beschwerdelegitimation vollumfänglich zu bejahen. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Die Beschwerdeführerin hat gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2017 Beschwerde erhoben, die das Bundesgericht abweist, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Im Vordergrund der Beurteilung steht die Frage, ob die Beschwerdeführerin als Mitglied des Stiftungsrats bzw. für den Fall, dass ihre Wiedereinsetzung in den Stiftungsrat verfügt werden würde, zur Stiftungsaufsichtsbeschwerde mit ihren Begehren in der Sache (Organisation der Stiftung, Verwaltung des Stiftungsvermögens und Erfüllung des Stiftungszwecks mit Bezug auf das Projekt "G.") berechtigt ist.
4.1
Wann immer ein Stiftungsorgan sich aus mehreren Personen zusammensetzt, liegt es nahe, die
Art. 64 ff. ZGB
über die Art und Weise des Funktionierens der Vereinsorgane heranzuziehen, soweit in Stiftungsurkunde und -reglement nichts bestimmt ist (Urteil 5A.23/1999 vom 27. März 2000 E. 2b;
BGE 128 III 209
E. 4c S. 211;
BGE 144 III 433 S. 435
BGE 129 III 641
E. 3.4 S. 644; zuletzt: Urteil 5A_856/2016 vom 13. Juni 2018 E. 7.4.1, nicht publ. in:
BGE 144 III 264
). Es gilt Vereinsrecht, zumal den Stiftungssatzungen für die hier zu entscheidenden Fragen nichts Abweichendes zu entnehmen ist.
4.2
Im Vereinsrecht gilt der Grundsatz, dass von sämtlichen Rechtsbehelfen, die die Vereinsorganisation zur Verfügung stellt, Gebrauch zu machen ist, bevor ein Vereinsmitglied den staatlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann (
BGE 132 III 503
E. 3.2 S. 508). Auszuschöpfen sind sämtliche Möglichkeiten, die sich aus geschriebenen oder ungeschriebenen Satzungen des korporativen Lebens ergeben. Entsprechend eröffnet
Art. 75 ZGB
die gerichtliche Anfechtung auch erst nach Abschluss des vereinsinternen Meinungsbildungsprozesses, d.h. erst gegen Beschlüsse, denen das klagewillige Vereinsmitglied nicht zugestimmt hat. Gegebenenfalls muss vorgängig ein Beschluss, in einer bestimmten Sache keinen Beschluss fassen zu wollen (Urteil 5A_537/2011 vom 23. Januar 2012 E 5.3.1, in: ZBGR 95/2014 S. 268), erwirkt werden. Bezogen auf den Vereinsvorstand gilt, dass jedes einzelne Vorstandsmitglied das Recht und die Pflicht hat, beim Präsidenten die Einberufung einer Vorstandssitzung zu verlangen, wann immer dies im Interesse des Vereins bzw. seiner Zweckverfolgung als geboten erscheint, und dass der Präsident einem solchen Begehren innert nützlicher Frist Folge zu leisten hat (HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar, 1990, N. 39 zu
Art. 69 ZGB
; HEINI/PORTMANN, Das Schweizerische Vereinsrecht, SPR Bd. II/5, 3. Aufl. 2005, S. 214 Rz. 497). Der Vorstandsbeschluss wiederum kann - unter den Voraussetzungen von
Art. 75 ZGB
- gerichtlich angefochten werden (RIEMER, a.a.O., N. 146 zu Art. 69 i.V.m. N. 17 ff. zu
Art. 75 ZGB
; HEINI/PORTMANN, a.a.O., S. 216 Rz. 503 und S. 128 Rz. 278).
4.3
Die vereinsrechtlichen Grundsätze lassen sich, soweit es die unterschiedliche Ausgangslage gestattet, zumindest analog auf einen aus mehreren Personen bestehenden Stiftungsrat anwenden. Es ist anerkannt, dass jedes einzelne Mitglied des Stiftungsrats jederzeit berechtigt und verpflichtet ist, den Präsidenten zur Einberufung einer Stiftungsratssitzung anzuhalten, wo Zweckerfüllung bzw. Interessen der Stiftung danach verlangen (SPRECHER/VON SALIS-LÜTOLF, Die schweizerische Stiftung. Ein Leitfaden, 1999, S. 137 Ziff. 151; ROMAN BAUMANN LORANT, Der Stiftungsrat, 2009, S. 159). Der interne Meinungsbildungsprozess bis hin zu einer Beschlussfassung ist folglich zu durchlaufen, bevor die behördliche Stiftungsaufsicht
BGE 144 III 433 S. 436
auf dem Beschwerdeweg angerufen werden kann. Gegebenenfalls muss vorgängig ein Beschluss des Stiftungsrats, in einer bestimmten Sache keinen Beschluss fassen zu wollen, erwirkt werden. Insoweit ist der Beschwerdeweg gegenüber den Mitwirkungsrechten und -pflichten als Mitglied des Stiftungsrats im Stiftungsrat subsidiär (vgl. zu ähnlichen Tatbeständen: SIMON ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 168 zu
Art. 59 ZPO
; ferner z.B.
BGE 138 III 246
E. 3.3 S. 247). Seine Funktion als Mitglied des Stiftungsrats nicht wahrzunehmen, dann aber eine Untätigkeit des Stiftungsrats vor der Aufsichtsbehörde zu beanstanden, verdiente zudem als unvereinbar im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
grundsätzlich keinen Rechtsschutz (allgemein:
BGE 143 III 279
E. 3.1 S. 281).
4.4
An der Stiftungsratssitzung vom 9. Dezember 2016 wurde die Beschwerdeführerin aus dem Stiftungsrat abgewählt. Sie konnte sich zum entsprechenden Traktandum vorgängig schriftlich und an der Sitzung mündlich äussern und zeigte sich an einer einvernehmlichen Lösung interessiert. Ihre Berechtigung zur Beschwerde gegen den Beschluss des Stiftungsrats, sie aus dem Stiftungsrat abzuwählen, ist deshalb zu Recht bereits vor Bundesverwaltungsgericht unangefochten geblieben (
BGE 112 II 97
E. 3 und 4 S. 99 f.; Urteil 5A.2/2002 vom 20. März 2002 E. 1b, nicht publ. in:
BGE 128 III 209
).
4.5
In verfahrensmässiger Hinsicht steht fest, dass der Stiftungsrat zu den Gegenständen, die die Beschwerdeführerin der ESA mit ihren Begehren in der Sache unterbreiten will, noch keine endgültigen Beschlüsse getroffen hat. Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, sie habe diesbezüglich dem Stiftungsrat mehrfach ihr Nichteinverständnis bekannt gegeben, behauptet und belegt aber nicht, dass sie die Einberufung einer Stiftungsratssitzung und die Beschlussfassung über Massnahmen betreffend die Zusammensetzung des Stiftungsrats, die Verwaltung des Stiftungsvermögens und das Projekt "G." förmlich veranlasst hätte, obwohl ihr dies aufgrund ihrer eigenen Darstellung tatsächlich möglich gewesen wäre. Als Stiftungsratsmitglied bzw. für den Fall, dass ihre Wiedereinsetzung in den Stiftungsrat verfügt werden würde, ist die Beschwerdeführerin deshalb nicht berechtigt, mit diesen Sachfragen direkt an die ESA zu gelangen, statt darüber vorgängig im Stiftungsrat diskutieren und beschliessen zu lassen. Dass die ESA auf die entsprechenden Beschwerdebegehren in der Sache nicht eingetreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht deshalb zu Recht nicht beanstandet.
BGE 144 III 433 S. 437
4.6
Gestützt auf das Urteil 9C_823/2011 vom 23. März 2012 vertreten die ESA und das Bundesverwaltungsgericht die Ansicht, die Beschwerdeführerin wäre als (überstimmtes) Stiftungsratsmitglied zur Beschwerde selbst gegen einen Beschluss des Stiftungsrats nicht legitimiert. Das Urteil 9C_823/2011 betrifft die berufliche Vorsorge ("Wohlfahrtsfonds"). Dabei darf nicht übersehen werden, dass das geltende Stiftungsrecht des ZGB kein optimales Organisationsmuster für Vorsorgeeinrichtungen ist und in vielfältiger Weise für die berufsvorsorgerechtlichen Zwecke angepasst werden muss (vgl. dazu GÄCHTER/MEYER, Sorgenkind Vorsorgeeinrichtung. Gedanken zur juristischen Persönlichkeit von Vorsorgestiftungen, in: Grundfragen der juristischen Person, Festschrift für Hans Michael Riemer [...], 2007, S. 99 ff., 116). Die Praxis zu dieser besonderen Erscheinungsform einer Stiftung, die zu einer zweckbezogen eigenständigen, die Besonderheiten berücksichtigenden Auslegung der allgemeinen Bestimmungen des Stiftungsrechts zwingen kann, darf nicht unbesehen auf die hier in Frage stehende gewöhnliche oder klassische Stiftung übertragen werden. In diesem Bereich hat das Bundesgericht denn auch die Legitimation des Stiftungsratsmitglieds zur Beschwerde nicht nur gegen seine Abberufung aus dem Stiftungsrat (E. 4.4 oben), sondern auch gegen Beschlüsse des Stiftungsrats in der Sache, d.h. betreffend die Organisation der Stiftung und die zweck- und statutengemässe Verwendung des Stiftungsvermögens jeweilen ausdrücklich oder zumindest als selbstverständlich anerkannt (Urteile 5A.19/2000 vom 25. Juli 2000 E. 1b: Beschwerde des überstimmten Stiftungsratsmitglieds gegen den Beschluss, die Stiftung mit einer anderen Stiftung zu fusionieren; 5A_274/2008 vom 19. Januar 2009 E. 1: Beschwerde von zwei Stiftungsräten gegen ihre Abberufung und betreffend die Ernennung eines Sachwalters; 5A_232/2010 vom 16. September 2010 E. 1: Beschwerde des überstimmten Stiftungsratsmitglieds betreffend den Beschluss, kein Begegnungszentrum einzurichten; 5A_676/2015 vom 5. Januar 2016 E. 1: Beschwerde suspendierter Stiftungsräte betreffend die Gültigkeit von Wahlen in den Stiftungsrat und die Ernennung eines Sachwalters). Da jedes einzelne Mitglied des Stiftungsrats einer gewöhnlichen oder klassischen Stiftung dafür zu sorgen hat, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird (vgl.
BGE 144 III 264
E. 2.3 S. 269), ist es auch berechtigt, in diesem Bereich amtswegige Anordnungen der Aufsichtsbehörde und Beschlüsse des Stiftungsrats, denen es nicht zugestimmt hat, mit Stiftungsaufsichtsbeschwerde anzufechten.
BGE 144 III 433 S. 438
4.7
Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerdeführerin mit ihren Begehren in der Sache als Stiftungsratsmitglied bzw. für den Fall, dass ihre Wiedereinsetzung in den Stiftungsrat verfügt werden würde, nicht zur Stiftungsaufsichtsbeschwerde legitimiert. Sie hätte ihre Anliegen vorgängig im Stiftungsrat einbringen können und müssen. Erst dessen Beschlüsse sind unter den allgemeinen Vorausetzungen mit Beschwerde anfechtbar.
5.
Die Legitimation zur Stiftungsaufsichtsbeschwerde wird praxisgemäss tatsächlichen und potenziellen Destinatären zuerkannt (
BGE 107 II 385
E. 3 S. 389;
BGE 110 II 436
E. 2 S. 440). Jede Person, die wirklich einmal in die Lage kommen kann, eine Leistung oder einen anderen Vorteil von der Stiftung zu erlangen, soll zur Beschwerde legitimiert sein. Sie muss deshalb bereits heute konkrete Angaben über die Art ihres zukünftigen Interesses machen können (
BGE 107 II 385
E. 4 S. 391). Derartige künftige Interessen als potenzielle Destinatärin behauptet die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht. Dass das Bundesverwaltungsgericht dazu keinerlei Feststellungen getroffen hat, beanstandet sie nicht. Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil zu ihren Vorbringen hat die Beschwerdeführerin ihre Legitimation von derjenigen einer Destinatärin abgegrenzt und nicht behauptet, sie sei selber als potenzielle Destinatärin zur Stiftungsaufsichtsbeschwerde legitimiert. Mangels ausdrücklich darauf bezogener Feststellungen kann ihr vor Bundesgericht erstmals erhobener rechtlicher Einwand nicht geprüft werden (
BGE 142 I 155
E. 4.4.3 S. 156;
BGE 142 II 9
E. 7.1 S. 18).
6.
Schliesslich haben die ESA und das Bundesverwaltungsgericht geprüft, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer besonderen Nähe zur Stiftung und damit unabhängig von ihrer Mitgliedschaft im Stiftungsrat zur Beschwerde legitimiert ist.
6.1
Das Gesetz kennt keine Stiftungsaufsichtsbeschwerde, unterstellt die Stiftungen aber der Aufsicht des Gemeinwesens (
Art. 84 Abs. 1 ZGB
). Allein daraus wird die Möglichkeit einer Beschwerde an die Aufsichtsbehörde abgeleitet. Die Beschwerdemöglichkeit bezieht sich auf den Zuständigkeitsbereich der Aufsichtsbehörde, dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird (
Art. 84 Abs. 2 ZGB
), und jedermann, der hieran ein Interesse hat, ist zur Beschwerdeführung berechtigt (EUGEN HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, Bd. I, 1901, S. 89, 2. Aufl. 1914, S. 94). Die
BGE 144 III 433 S. 439
Beschwerde setzt folglich ein Interesse ("hieran") an der zweckgemässenVerwendung des Stiftungsvermögens voraus. Dieses zur Beschwerde berechtigende Interesse muss näher bestimmt werden. Denn nirgends ist "irgendwer" befugt (BERNHARD SCHNYDER, "... jedermann der ein Interesse hat", in: Festschrift für Cyril Hegnauer [...], 1986, S. 453 ff., 461). Rechtsprechung und Lehre haben in der Folge die Beschwerde als eigentliches Rechtsmittel zur Gewährleistung eines ausreichenden Rechtsschutzes im Stiftungsrecht anerkannt und von der blossen Anzeige abgegrenzt. Wie jedes andere Rechtsmittel auch setzt die Beschwerde - im Gegensatz zur jedermann und jederzeit offenstehenden Anzeige - ein eigenes Interesse des Beschwerdeführers an der Anordnung der von ihm geforderten Massnahmen voraus (
BGE 107 II 385
E. 3-5 S. 388 ff.; HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar, 1975, N. 119, PARISIMA VEZ, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 15 ff., und HAROLD GRÜNINGER,in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 2014, N. 17 ff. zuArt. 84 ZGB). Das Vorliegen dieses Interesses kann im Einzelfall streitig sein. Es dürfte bei Destinatären regelmässig zu bejahen sein (E. 5 oben) wie auch bei (überstimmten) Mitgliedern des Stiftungsrats (E. 4 oben). Genannt wurden von Beginn an weiter insbesondere der Stifter und seine Erben (ERNST HAFTER, Berner Kommentar, 1910, N. 15, und AUGUST EGGER, Zürcher Kommentar, 1911, N. 5c zu
Art. 84 ZGB
). Bereits im Fall von Erben des Stifters kann sich die Interessenabwägung indessen als heikel erweisen (Legitimation bejaht z.B. zur Beschwerde gegen den erstmals beabsichtigten Verkauf von Stiftungsvermögen: Urteil 5A.19/1994 vom 20. März 1995 E. 1a/cc; Legitimation verneint z.B. zur Beschwerde, mit der eigene erbrechtliche und nicht eigentlich die Interessen der Stiftung wahrgenommen werden wollten: Urteil 5A_828/2008 vom30. März 2009 E. 1.4). Ein zur Beschwerde berechtigendes Interesse kann nach der Praxis sodann grundsätzlich nicht in einem besonders tief empfundenen, persönlichen Verantwortungsgefühl für die vom Stifter zu Lebzeiten verfochtene Sache oder in der persönlichen, im näheren Umfeld des Stifters verbrachten Vergangenheit erblickt werden, wo eine Stiftung sich - wie hier - nicht auf einzelne Individuen auszurichten und ihre Leistungen nicht zugunsten bestimmter Destinatäre zu erbringen hat (Urteil 5A.16/1988 vom 23. Dezember 1988 E. 6b). Die seltenen Anwendungsfälle aus der bundesgerichtlichen Praxis veranschaulichen, ersetzen aber die einzelfallbezogene Interessenbeurteilung nicht.
BGE 144 III 433 S. 440
6.2
Im Einzelnen beruft sich die Beschwerdeführerin auf eine besondere Nähe zur Stiftung vielfältiger Art.
6.2.1
Ihr persönliches Interesse an der Erhebung der Stiftungsaufsichtsbeschwerde begründet die Beschwerdeführerin mit drohenden Verantwortlichkeitsansprüchen und Strafverfahren. Zu gewärtigen habe sie auch Persönlichkeitsschutzverfahren von Seiten der Beschwerdegegner. Die Stiftungsaufsichtsbeschwerde dient dazu, die zweckgemässe Verwendung des Stiftungsvermögens zu gewährleisten (E. 6.1 oben). Sie bezweckt hingegen nicht, die Grundlage für Haftungsansprüche irgendwelcher Art zu schaffen. Diesbezüglich gilt somit, was bereits zu Aufsichtsbeschwerden in anderen Rechtsbereichen festgehalten wurde (z.B. für die betreibungsrechtliche Beschwerde:
BGE 138 III 265
E. 3.2 S. 267; z.B. für die Aufsicht über den Willensvollstrecker: Urteile 5D_136/2015 vom 18. April 2016 E. 5.2; 5A_672/2013 vom 24. Februar 2014 E. 6.4). Die gewöhnlichen Regeln des Persönlichkeitsschutzverfahrens gelten auch zwischen Stiftungsräten (z.B. Urteil 5C.83/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2-4, betreffend persönlichkeitsverletzende Äusserungen an einer Stiftungsratssitzung).
6.2.2
Die Beschwerdeführerin bekräftigt ihre Nähe zur Stiftung wegen ihrer professionellen Expertise. Mit der abweichenden Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts setzt sie sich dabei nicht auseinander. Ihr fachlicher Ausweis ist unbestritten, belegt aber keine besondere Nähe zur Stiftung. Im Bewusstsein fehlender eigener Sachkunde hat der Stiftungsrat gerade für das Projekt "G.", das teilweise von der Beschwerdeführerin betreut wurde, einen ausgewiesenen Fachmann beigezogen. Fachliche Kompetenz ist folglich vorhanden und abrufbar. Sie begründet deshalb keine besondere Nähe zur Stiftung.
6.2.3
Weiter soll ihre familiäre Beziehung zur Stifterin die Beschwerdeführerin der Stiftung besonders nahebringen. Diese familiäre Beziehung wird durch den Ehemann der Beschwerdeführerin vermittelt, der ein Neffe des Ehemannes der Stifterin ist, der wiederum ein Geldgeber der Stiftung war. Im Lichte der bisher beurteilten Einzelfälle genügt eine derart lose Familienzugehörigkeit nicht. Es wird denn auch nicht behauptet, dass die Stifterin, die sich ihre Zustimmung zu personellen Änderungen im Stiftungsrat vorbehalten hat, zu ihren Lebzeiten jemals die Beschwerdeführerin hätte berücksichtigt wissen wollen.
BGE 144 III 433 S. 441
6.2.4
Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin auf ihr enormes Engagement für die Sache der Stiftung und insbesondere das Projekt "G.". Wie sie selber belegt und ausführt, betrifft ihr Engagement zur Hauptsache die Zeit ab ihrer Wahl in den Stiftungsrat, der sie damit betraut hat, gemeinsam mit anderen Personen eine neue Strategie für dieses Projekt auszuarbeiten. Ihr Engagement war somit wesentlich amtsgebunden und durch ihre Mitgliedschaft im Stiftungsrat begründet, aus dem sie indessen abberufen worden ist. Ihr Engagement belegt deshalb keine besondere persönliche Nähe zur Stiftung.
6.2.5
Eine Gesamtbeurteilung der je für sich allein nicht stichhaltigen Vorbringen der Beschwerdeführerin führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Der Vorwurf gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht, es fehle die Gesamtbeurteilung, erweist sich deshalb als unbegründet.
6.3
Insgesamt kann nicht beanstandet werden, dass das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf die Darlegungen der Beschwerdeführerin und die Akten keine besondere persönliche Beziehung der Beschwerdeführerin zum Stiftungszweck im Sinne der gerichtlichen Praxis ausgemacht hat, die ihr Beschwerderecht zu begründen vermöchte.
7.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Bejahung ihrer Beschwerdelegitimation liege auch im öffentlichen Interesse, da die ESA befangen sei und im eigenen Interesse das Beschwerderecht einschränke. Auf die Vorwürfe näher einzugehen erübrigt sich. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass der Staat die Beaufsichtigung seiner Behörden unmittelbar Drittpersonen übertragen hat. Indirekt dient dazu freilich, genügt aber auch, die Aufsichtsanzeige, die von jedermann jederzeit erstattet werden kann (E. 6.1 oben). Die ESA wird die Vorbringen der Beschwerdeführerin in diesem Rahmen zu prüfen haben. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin besteht zudem eine Praxis der ESA, die Anzeigestellerin mit einer Kopie ihres Entscheids über den Ausgang des Verfahrens zu orientieren. Sollte die ESA untätig bleiben, könnte die Beschwerdeführerin als Anzeigestellerin mit einer Anzeige an die übergeordnete Behörde gelangen (ROMAN BAUMANN LORANT, Die Stiftungsaufsichtsbeschwerde, SJZ 109/2013 S. 517 ff., 518 Ziff. III/A mit Hinweisen). Eine Beschwerdelegitimation im öffentlichen Interesse anzuerkennen, besteht keine Grundlage.