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Urteilskopf
147 IV 176
17. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1302/2020 vom 3. Februar 2021

regeste:
Regeste
Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG
; qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz durch gewerbsmässigen Handel.
Bei bandenmässiger Tatbegehung nach
Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG
ist der von der Bande erzielte grosse Umsatz oder erhebliche Gewinn im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG
vollumfänglich jedem einzelnen Mitglied zuzurechnen, weshalb der Beschwerdeführer vorliegend auch das Qualifikationsmerkmal des gewerbsmässigen Handels erfüllt (E. 2.4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 147 IV 176 S. 176
A.
Das Bezirksgericht Kulm verurteilte A.A. am 28. November 2018 wegen qualifizierter Widerhandlung gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a (grosse Gesundheitsgefährdung) und lit. b (Bandenmässigkeit) des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG; SR 812.121) zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft. Einen Teil der beschlagnahmten Gegenstände zog es zur Vernichtung ein, den anderen Teil gab es A.A. heraus, zog jedoch das sichergestellte
BGE 147 IV 176 S. 177
Bargeld in der Höhe von Fr. 9'382.05 zur Deckung der Verfahrenskosten ein. Vom Vorwurf der gewerbsmässigen Widerhandlung nach
Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG
sprach es A.A. frei. Gegen dieses Urteil erhoben A.A. Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung.
B.
Mit Urteil vom 12. Oktober 2020 sprach das Obergericht des Kantons Aargau A.A. bezüglich der Kokainlieferung vom 16. Dezember 2016 und bezüglich des Anstaltentreffens zur Einfuhr einer unbestimmten Menge Kokain vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz frei. Es sprach ihn jedoch bezüglich der Kokainlieferung vom 18. Oktober 2016 der qualifizierten Widerhandlung nach Art. 19 Abs. 2 lit. a, lit. b und zusätzlich lit. c (Gewerbsmässigkeit) BetmG schuldig und bestrafte ihn mit 7
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/
2
Jahren Freiheitsstrafe, unter Anrechnung der Untersuchungshaft. Es ordnete die Herausgabe aller beschlagnahmten Gegenstände an, bestätigte aber die Einziehung der Barschaft zur Kostendeckung.
Das Obergericht hält in Bezug auf die vorliegend noch relevanten Anklagepunkte zusammengefasst für erwiesen, dass sich A.A. mit B.A., C. und D. zu einer Bande zusammenschloss, um im grossen Stil im Wesentlichen von der U. Bar in V. aus Kokain an eine unbestimmte Anzahl von Abnehmern zu veräussern. Es ging weiter davon aus, dass A.A. am 18. Oktober 2016 zusammen mit den Bandenmitgliedern B.A. und C. sowie E. eine Lieferung von vier Kilogramm Kokain in Empfang nahm, welche die Bandenmitglieder in der Folge an Abnehmer veräusserten, und dass A.A. am 17. Januar 2017 Anstalten zur Lieferung von weiteren vier Kilogramm Kokain traf.
C.
A.A. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei von der gewerbsmässigen qualifizierten Widerhandlung im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG
freizusprechen. Er sei stattdessen der qualifizierten Widerhandlung im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG
schuldig zu sprechen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von maximal 24 Monaten mit einer Probezeit von 2 Jahren zu bestrafen. Die sichergestellten Barmittel seien ihm herauszugeben. Eventualiter sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 147 IV 176 S. 178
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine bundesrechtswidrige Anwendung von
Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG
.
2.1
In rechtlicher Hinsicht bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Vorliegen des Qualifikationsmerkmals der Gewerbsmässigkeit gemäss
Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG
bejaht. Dabei handle es sich um ein persönliches Merkmal im Sinne von
Art. 27 StGB
. Er selbst sei im Zeitraum der ihm vorgeworfenen Delikte stets arbeitstätig gewesen und habe über ein legales Einkommen verfügt, was gegen ein berufsmässiges Handeln spreche. Die erste Instanz habe dies zutreffend erkannt. Die Bande habe aus fünf Personen bestanden, womit auf eine einzelne Person bei gleicher Beteiligung und dem von der Vorinstanz zugrunde gelegten Gesamtumsatz gerade einmal Fr. 52'500.- auf ihn entfielen. Auch seine von der Vorinstanz behauptete massgebliche Stellung innerhalb der Bande führe bei dieser Ausgangslage nicht zwingend dazu, dass der auf ihn entfallende Umsatz die Schwelle von Fr. 100'000.- überschritten habe.
2.2
2.2.1
Der Handel mit Betäubungsmitteln stellt einen qualifizierten Verstoss im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG
dar, wenn der Täter durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt. Der Wortlaut dieser Norm stimmt mit dem Tatbestand der gewerbsmässigen Geldwäscherei im Sinne von
Art. 305
bis
Ziff. 2 lit. c StGB
überein. Für eine unterschiedliche Anwendung dieser Bestimmungen besteht kein Anlass (
BGE 129 IV 253
E. 2.2 mit Hinweisen). Gross im Sinn dieser Bestimmung ist ein Umsatz von über 100'000 Franken, erheblich ein Gewinn von über 10'000 Franken (
BGE 129 IV 188
E. 3.1.3,
BGE 129 IV 253
E. 2.2; Urteile 6B_1263/2018 vom 28. Januar 2019 E. 2.1.2; 6B_976/2015 vom 27. September 2016 E. 10.3.2; 6B_1192/2014 vom 24. April 2015 E. 3.2; 1B_293/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2.1.2; je mit Hinweisen). Der schwere Fall setzt darüber hinaus voraus, dass die von der Rechtsprechung entwickelten Bedingungen der Gewerbsmässigkeit erfüllt sind (
BGE 129 IV 188
E. 3.1.2.). Der Täter handelt gewerbsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach
BGE 147 IV 176 S. 179
der Art eines Berufes ausübt. Diese abstrakte Umschreibung hat Richtlinienfunktion. Die Einnahmequelle braucht nicht den hauptsächlichen oder regelmässigen Erwerb zu bilden. Eine nebenberufliche deliktische Tätigkeit kann als Voraussetzung für Gewerbsmässigkeit genügen, weil auch in diesem Fall die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben sein kann. Wesentlich ist ausserdem, dass der Täter sich darauf einrichtet, durch sein deliktisches Handeln relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung darstellen. Zudem muss er die Tat bereits mehrfach begangen haben und es muss aus den gesamten Umständen geschlossen werden, er sei zu einer Vielzahl unter den entsprechenden Tatbestand fallender Handlungen bereit gewesen (
BGE 129 IV 188
E. 3.1.2,
BGE 129 IV 253
E. 2.2;
119 IV 129
E. 3a; Urteile 6B_1214/2019 vom 1. Mai 2020 E. 3.3; 6B_976/2015 vom 27. September 2016 E. 10.3.2; 6B_1192/2014 vom 24. April 2015 E. 3.2; je mit Hinweisen; GUSTAV HUG-BEELI, Betäubungsmittelgesetz [BetmG], Kommentar [...], 2016, N. 1102 zu
Art. 19 BetmG
).
2.2.2
Bei der Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG
handelt es sich um ein persönliches Merkmal im Sinne von
Art. 27 StGB
. Somit kommt die Annahme der Gewerbsmässigkeit bei Tatbeteiligung (Mittätern, Anstiftern und Gehilfen) nur dann in Betracht, wenn der Täter das qualifizierende Tatbestandsmerkmal selbst erfüllt (vgl. bereits
BGE 70 IV 125
sowie Urteile 6B_976/2015 vom 27. September 2016 E. 10.3.2; 6B_207/2013 vom 10. September 2013 E. 1.3.2; je mit Hinweisen; PETER ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes[
Art. 19-28l BetmG
], 3. Aufl. 2016, N. 260 zu
Art. 19 BetmG
; HUG-BEELI, a.a.O., N. 1111 zu
Art. 19 BetmG
; FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, BetmG Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 221 zu
Art. 19 BetmG
).
2.3
Die Vorinstanz hält unter Verweis auf ihre (unangefochten gebliebenen) Ausführungen zur bandenmässigen Tatbegehung fest, der Beschwerdeführer habe nicht nur punktuell in der Bande mitgewirkt, sondern habe vielmehr die Drogenlieferungen besorgt. Es liege unter den vorliegenden Umständen ausserhalb einer vernünftigen Betrachtungsweise, dass der Beschwerdeführer in keiner Art und Weise vom Betäubungsmittelhandel profitiert haben soll, zumal an seinem Wohnort Fr. 9'000.- und Euro 360.- sichergestellt worden seien. Sie bejaht die gewerbsmässige Tatbegehung des Beschwerdeführers aufgrund dessen - neben B.A. - ebenfalls massgeblicher
BGE 147 IV 176 S. 180
Stellung innerhalb der Bande, sodass er angesichts des erzielten Umsatzes von Fr. 262'500.- die Schwelle von Fr. 100'000.- deutlich erreiche.
2.4
2.4.1
Das angefochtene Urteil verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer war Teil einer Bande, die sich gemäss bindender vorinstanzlicher Feststellung zum Zwecke des Verkaufs von Kokain an eine noch unbestimmte Anzahl von Abnehmern zusammengeschlossen hatte. Mithin war der Beschwerdeführer zu einer Vielzahl von Betäubungsmittelverkäufen entschlossen. Aufgrund dieser Bereitschaft, der erwiesenen Delikte über mehrere Kilogramm Kokain innerhalb weniger Monate und damit eines verhältnismässig kurzen Zeitraums, der Funktion des Beschwerdeführers als Organisator der Lieferungen, die eine Vielzahl von Telefonkontakten, aber auch Tätigkeiten vor Ort (Kontrolle und Überwachung der empfangenen Lieferung, eigene Verkäufe) mit sich brachten und des generierten Umsatzes durfte die Vorinstanz annehmen, der Beschwerdeführer habe sich darauf eingerichtet, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung bilden sollten. Dass der Beschwerdeführer auch über ein legales Erwerbseinkommen verfügte, schliesst entgegen der Verteidigung die Qualifikation der Gewerbsmässigkeit nicht aus, zumal die Relation der deliktischen Einnahmen zum ordentlichen Erwerbseinkommen nach der Rechtsprechung irrelevant ist. Die im gewerbsmässigen Handel liegende erhöhte soziale Gefährlichkeit ist auch gegeben, wenn die deliktische Tätigkeit nicht die einzige oder die hauptsächliche Einnahmequelle des Täters bildet, sondern schon dann, wenn damit lediglich ein Nebenerwerb erzielt wird (
BGE 123 IV 113
E. 3c; Urteile 6B_1214/ 2019 vom 1. Mai 2020 E. 3.4; 6B_611/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.4).
2.4.2
Der Einwand des Beschwerdeführers, auf ihn entfalle nur ein Fünftel des erzielten Umsatzes, was weniger als den relevanten Schwellenwert von Fr. 100'000.- ergebe, geht fehl. Der grosse Umsatz respektive der erhebliche Gewinn muss nicht zwingend direkt beim Täter anfallen (HUG-BEELI, a.a.O., N. 1129 zu
Art. 19 BetmG
; FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., N. 218 zu
Art. 19 BetmG
). Daran ändert auch nichts, dass das Qualifikationsmerkmal in der Person des Beschwerdeführers gegeben sein muss. Soweit ersichtlich äussert sich die Lehre zu dieser Frage nicht und hatte sich damit
BGE 147 IV 176 S. 181
auch das Bundesgericht noch nicht zu befassen. Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit anzunehmen, wenn zwei oder mehr Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Das Qualifikationsmerkmal der Bande setzt gewisse Mindestansätze einer Organisation, etwa Rollen- oder Arbeitsteilung, und eine Intensität des Zusammenwirkens in einem Masse voraus, dass von einem stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses nur kurzlebig ist. In subjektiver Hinsicht muss sich der Täter des Zusammenschlusses und der Zielrichtung der Bande bewusst sein. Sein Vorsatz muss die die Bandenmässigkeit begründenden Tatumstände umfassen. Bandenmässige Tatbegehung ist nur anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist (
BGE 135 IV 158
E. 2 und 3.4;
124 IV 86
E. 2b; Urteile 6B_960/2019 vom 4. Februar 2020 E. 5.1; 6B_115/2019 vom 15. Mai 2019 E. 2.2). Diese Begriffsbeschreibung verdeutlicht, dass es sich bei der bandenmässigen Tatbegehung gar um eine gegenüber der Mittäterschaft intensivierte Form gemeinsamen deliktischen Vorgehens handelt, die durch ein gemeinsames, übergeordnetes Bandeninteresse sowie einen gefestigten Bandenwillen gekennzeichnet ist (ALBRECHT, a.a.O., N. 247 zu
Art. 19 BetmG
; HUG-BEELI, a.a.O., N. 1082 zu
Art. 19 BetmG
). Es besteht mithin kein Anlass, das Bandenmitglied in Bezug auf den erzielten Umsatz als Auswirkung der bandenmässigen Tatbegehung anders zu behandeln als jeden Mittäter, welchem zufolge der Mittäterschaft die gesamte Handlung zugerechnet wird (vgl.
BGE 143 IV 361
E. 4.10;
BGE 135 IV 152
E. 2.3.1; Urteil 6B_371/2020 vom 10. September 2020 E. 2.3.3 mit Hinweisen). Da die bandenmässige Tatbegehung im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG
erstellt ist, ist dem Beschwerdeführer der von der Bande erzielte und den Grenzwert von Fr. 100'000.- bei weitem übersteigende Umsatz vollumfänglich zuzurechnen, womit das Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit in seiner Person erfüllt ist.
Die Beschwerde erweist sich damit auch in diesem Punkt als unbegründet und der Schuldspruch wegen gewerbsmässigem Betäubungsmittelhandel verletzt kein Bundesrecht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
147 II 116
9. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Administration fédérale des contributions, Service d'échange d'informations en matière fiscale SEI contre A.A. et consorts (recours en matière de droit public)
2C_1037/2019 du 27 août 2020

regeste:
Regeste
Art. 26 VRK
; Art. 27 Abs. 1 DBA CH-SE; Ziff. 4 lit. b und d des Protokolls zum DBA CH-SE; internationale Amtshilfe in Steuersachen; spontaner Informationsaustausch; Begriff des Haltens eines Bankkontos.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat keinen spontanen Informationsaustausch vorgenommen, sondern das schwedische Amtshilfegesuch nach Treu und Glauben sowie in Einklang mit dem DBA CH-SE ausgelegt, indem sie angenommen hat, die ersuchende Behörde habe mit ihrem Begehren um Übermittlung von Informationen über von einer Person "gehaltene" ("held by") Bankkonten Informationen sowohl über die von dieser Person (als Kontoinhaberin im juristischen Sinne) direkt gehaltene Bankkonten, als auch über die von dieser Person indirekt (als wirtschaftlich Berechtigte oder Inhaberin einer Vollmacht) gehaltene Bankkonten zu erlangen gesucht (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 147 II 116 S. 117
A.
Les 7 avril et 6 septembre 2017, l'autorité fiscale suédoise (ci-après: l'autorité requérante) a déposé auprès de l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) une demande d'assistance administrative en matière fiscale concernant les époux A.A. et B.A., portant sur la période du 1
er
janvier 2012 au 31 décembre 2015 pour la première et du 1
er
janvier 2016 au 31 décembre 2016 pour la seconde. Elle y a exposé qu'elle soupçonnait ces deux résidents fiscaux suédois d'avoir perçu, sans les déclarer, d'importants montants provenant de la vente des parts des sociétés formant le groupe N. et d'avoir bénéficié de gains d'une des sociétés du groupe par l'entremise d'une société panaméenne, K. SA, apartenant à The A. Trust dont C.A., décédée en mars 2018, la mère de A.A. (ci-après: feue C.A.), était le settlor, et en passant par les comptes bancaires de cette dernière. En effet, au fil des ans, feue C.A. avait perçu des montants importants au travers du compte bancaire suisse de K. SA et son fils avait reçu des sommes considérables, soit 1'000'000 USD par an de 2008 à 2011, enregistrées comme cadeaux de sa mère. L'autorité requérante souhaitait dès lors obtenir des renseignements sur tous les comptes détenus par feue C.A. auprès de deux banques suisses, notamment, mais pas uniquement, sur les comptes dont les numéros figuraient dans les demandes ("for all accounts[...]held by Mrs C.A.[...], including but not restricted to account number ****** and ******[...]").
L'Administration fédérale a ordonné aux deux banques concernées de lui fournir les renseignements requis sur tous les comptes que feue C.A. détenait dans leurs livres en tant que titulaire directe, ayant droit économique ou titulaire d'une procuration.
B.
Par décision finale du 21 décembre 2017, l'Administration fédérale a octroyé l'assistance administrative à l'autorité requérante. Dans
BGE 147 II 116 S. 118
son arrêt du 15 novembre 2019, le Tribunal administratif fédéral a confirmé que les conditions de l'assistance administrative étaient remplies. Toutefois, les renseignements relatifs aux comptes bancaires qui n'étaient détenus qu'indirectement par feue C.A. ne devaient pas être communiqués, parce que l'autorité requérante ne les avait pas sollicités et que leur transmission relèverait partant de l'échange spontané de renseignements, qui était prohibé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par l'Administration fédérale contre cet arrêt.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le litige porte sur le point de savoir si l'Administration fédérale s'est fondée sur la demande de l'autorité requérante en décidant de transmettre à celle-ci des renseignements relatifs aux comptes bancaires que feue C.A. détenait de manière indirecte auprès des banques détentrices ou s'il s'agit d'un échange spontané de renseignements.
4.1
De l'avis du Tribunal administratif fédéral, en requérant des renseignements sur les comptes détenus par ("held by") feue C.A. auprès des banques détentrices, l'autorité requérante cherchait uniquement des renseignements sur les comptes que cette personne détenait directement. En effet, l'autorité requérante savait formuler des demandes d'assistance administrative de telle manière à inclure les détentions indirectes de comptes bancaires. En outre, ce n'était pas feue C.A. qui était visée par une enquête en Suède, mais son fils, ce qui expliquait aussi pourquoi l'autorité requérante n'avait pas jugé utile de demander des renseignements sur les comptes qu'elle aurait détenus indirectement, car on voyait mal comment elle aurait pu gratifier son fils de cadeaux au travers de tels comptes. L'Administration fédérale avait ainsi reformulé à sa guise les demandes d'assistance administrative pour y inclure des renseignements qui n'avaient pas été sollicités.
L'Administration fédérale soutient au contraire que le verbe "held by" ne pouvait pas être interprété de bonne foi dans un autre sens que celui qu'elle avait retenu, à savoir "détenus de manière directe ou indirecte". Selon elle, l'interprétation du Tribunal administratif fédéral aboutirait à une violation de l'engagement de la Suisse de procéder à un échange de renseignements efficace.
BGE 147 II 116 S. 119
Les intimés objectent que la recourante ne fait valoir aucune violation du droit et que le Tribunal administratif fédéral n'est pas tombé dans l'arbitraire dans son interprétation des demandes d'assistance administrative.
4.2
Il convient ainsi de se demander si l'interprétation soutenue par le Tribunal administratif fédéral du verbe "held by" est conforme à la Convention du 7 mai 1965 entre la Confédération suisse et le Royaume de Suède en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune (RS 0.672.971.41; ci-après: CDI CH-SE).
4.3
Avant l'examen au fond, une précision terminologique s'impose. Les notions de "détention directe" et de "détention indirecte" d'un compte bancaire sont juridiquement indéterminées. Il ressort de l'arêt attaqué et du recours que, selon la conception de l'Administration fédérale, qui est reprise dans l'arrêt attaqué et qui n'est pas contestée par les intimés, une personne détient un compte bancaire de manière directe lorsqu'elle en est la titulaire juridique; elle détient un compte bancaire de manière indirecte lorsqu'elle dispose d'un pouvoir de disposition économique sur les avoirs dudit compte, parce qu'elle en est ayant droit économique ou qu'elle est au bénéfice d'une procuration qui lui octroie un tel pouvoir. C'est partant également dans ce sens que les notions de détentions directes et indirectes figurant dans le présent arrêt doivent être comprises.
5.
Les demandes d'assistance administrative litigieuses sont fondées sur l'art. 27 CDI CH-SE, qui prévoit à son par. 1 que les autorités compétentes des Etats contractants échangent les renseignements vraisemblablement pertinents pour appliquer les dispositions de la présente Convention ou pour l'administration ou l'application de la législation interne relative aux impôts de toute sorte et de toute désignation qui sont perçus pour le compte des Etats contractants (...). Selon le ch. 4 let. d du Protocole à la CDI CH-SE, il est entendu que l'art. 27 de la Convention n'oblige aucun des Etats contractants à procéder à un échange de renseignements automatique ou spontané.
5.1
Dans le cadre de l'exécution d'une demande d'assistance administrative internationale en matière fiscale, échanger spontanément des renseignements consiste à transmettre des renseignements qui sont vraisemblablement pertinents, mais qui n'ont pas été demandés (cf. arrêt 2C_1087/2016 du 31 mars 2017 consid. 3.3; cf. également la définition figurant à l'
art. 3 let
. d de la loi fédérale du
BGE 147 II 116 S. 120
28 septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale[LAAF; RS 651.1]). Un tel procédé ne peut pas être laissé à la discrétion de l'Administration fédérale, mais suppose l'existence d'une base légale expresse en droit interne (arrêt 2C_1087/2016 précité consid. 3.3.1). L'ancien
art. 4 al. 1 LAAF
excluait a contrario la possibilité pour la Suisse de procéder à un échange spontané de renseignements (cf. arrêt 2C_1087/2016 du 31 mars 2017 consid. 3.3.2). Cette disposition a été abrogée au 1
er
janvier 2017, en lien avec l'entrée en vigueur à la même date, pour la Suisse, de la Convention du 25 janvier 1988 concernant l'assistance administrative mutuelle en matière fiscale (RS 0.652.1; ci-après: Convention d'assistance fiscale mutuelle), qui envisage l'échange spontané de renseignements aux conditions de son art. 7 à compter du 1
er
janvier 2018 (cf. art. 28 par. 6 de ladite Convention; arrêts 2C_287/2019 du 13 juillet 2020 consid. 2.2; 2C_1087/2016 précité consid. 3.3.3). Il n'y a lieu d'examiner la portée à donner au ch. 4 let. d du Protocole à la CDI CH-SE en lien avec cette modification de la LAAF et l'entrée en vigueur de la Convention d'assistance fiscale mutuelle (sur cette problématique, cf. arrêt 2C_287/2019 précité consid. 2.2 et 2.3) que si l'on se trouve en l'espèce dans une situation qui relève de l'échange spontané de renseignements.
5.2
Déterminer si un renseignement a été demandé ou non est une question d'interprétation des demandes d'assistance administrative. Cette interprétation doit être effectuée à la lumière du but poursuivi par l'autorité requérante, et de manière à ne pas entraver l'échange efficace des renseignements (ch. 4 let. b in fine du Protocole à la CDI CH-SE, en lien avec le ch. 4 let. c sous par. iv du Protocole à la CDI CH-SE). En d'autres termes, l'Etat requis doit interpréter les demandes d'assistance de bonne foi. Un tel comportement s'impose déjà en vertu de l'art. 26 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ci-après: CV), qui prévoit que tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi (cf.
ATF 143 II 136
consid. 5.2.1 p. 148;
ATF 142 II 161
consid. 2.1.3 p. 167; arrêt 2C_287/2019 précité consid. 2.3.1). Un Etat partie à un traité international doit ainsi proscrire tout comportement ou toute interprétation qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (
ATF 144 II 130
consid. 8.2.1 p. 139;
ATF 143 II 202
consid. 6.3.1 p. 208;
ATF 142 II 35
consid. 3.2 p. 39 s.,
ATF 142 II 161
consid. 2.1.3 p. 167). Le Tribunal fédéral examine donc sous l'angle de la bonne foi et non sous l'angle restreint
BGE 147 II 116 S. 121
de l'arbitraire la manière dont les demandes d'assistance administrative des 7 avril et 6 septembre 2017 ont été interprétées, contrairement à ce que laissent entendre les intimés.
5.3
En espèce, l'autorité requérante a demandé des renseignements sur "all accounts ... held by Mrs C.A.", ("tous les comptes ... détenus par Mme C.A.") auprès de deux banques distinctes, puis a désigné un certain nombre de comptes bancaires qu'elle avait identifiés, précisant que les demandes ne se limitaient pas à ces comptes ("including, but not restricted to account number"; cf. supra let. A.).
5.3.1
L'utilisation du verbe "held by" n'implique pas d'emblée que l'autorité requérante a cherché à obtenir des renseignements concernant exclusivement les comptes bancaires dont feue C.A. était la titulaire juridique. Ce verbe n'a en effet pas en soi une portée qui serait limitée aux seules détentions directes de comptes bancaires, et l'autorité requérante n'a recouru à aucune locution qui circonscrirait la portée de ce verbe aux seules détentions directes. Au contraire, elle a expressément souligné qu'elle demandait des renseignements sur les comptes bancaires qu'elle avait identifiés, tout en précisant expressément que ses demandes d'assistance n'étaient pas limitées à ces comptes ("including but not restricted to").
5.3.2
Par ailleurs, il ressort des demandes d'assistance administrative en cause en l'espèce que l'autorité requérante soupçonne A.A. d'avoir reçu sans les déclarer d'importants montants de sa mère, qui provenaient de la vente de parts de sociétés et d'avoir bénéficié de gains de l'une des sociétés du groupe, par l'entremise de K. SA. Elle relève qu'au fil des ans, feue C.A. aurait perçu des montants importants par le compte bancaire suisse ouvert au nom de K. SA et que son fils avait reçu des sommes considérables, enregistrées comme cadeaux de sa mère. Il ressort de cette description que le but poursuivi par les demandes d'assistance administrative consiste à identifier des revenus imposables que A.A. aurait reçus de sa mère au travers de comptes bancaires qu'elle détenait auprès des deux banques détentrices de renseignements identifiées par l'autorité requérante. En pareilles circonstances, l'Administration fédérale était de bonne foi fondée à interpréter ces demandes en ce sens que l'autorité requérante s'attendait à recevoir des renseignements sur tous les comptes bancaires que feue C.A. détenait auprès des banques identifiées et qu'elle avait pu utiliser pour gratifier A.A. Or, être le titulaire juridique d'un compte bancaire n'est pas le seul moyen possible pour
BGE 147 II 116 S. 122
disposer des avoirs déposés sur un compte bancaire. Une détention indirecte peut suffire.
5.3.3
Ainsi, un ayant droit économique peut posséder un tel pouvoir de disposition. La notion d'ayant droit économique s'utilise en effet pour qualifier différentes formes de détention d'avoirs bancaires à titre fiduciaire (SYLVAIN MATTHEY, Know your customer: Quo Vadis?, RSDA 2016 p. 126; ELMA BERISHA, La diffusion de la notion d'ayant droit économique en droit suisse des sociétés, in Vers les sommets du droit, Mélanges Henry Peter, 2019, p. 123). En 1989 déjà, le Conseil fédéral relevait que l'ayant droit économique d'un compte était assimilable au "client effectif", soulignant que la notion devait permettre de découvrir, au-delà des simples pouvoirs de disposition apparents et formels, la réelle appartenance économique de fonds (Message du 12 juin 1989 concernant la modification du code pénal suisse, législation sur le blanchissage d'argent et le défaut de vigilance en matière d'opérations financières, FF 1989 II 989). Identifier l'ayant droit économique d'un compte bancaire est du reste une obligation pour une banque: en tant qu'intermédiaire financier, elle doit requérir de son cocontractant une déclaration écrite indiquant la personne physique qui est l'ayant droit économique, notamment si le cocontractant ne l'est pas ou qu'il y a un doute à ce sujet (art. 4 al. 2 let. a de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme [LBA; RS 955.0]) ou si le cocontractant est une société de domicile (
art. 4 al. 2 let. b LBA
). Selon MATTHEY, la définition de la notion de bénéficiaire effectif proposée par le Groupe d'Action Financière (GAFI) s'applique à celle d'ayant droit économique utilisée en droit suisse (MATTHEY, op. cit., p. 126). Selon cette définition (cf. le Glossaire général du GAFI consultable in
www.fatf-gafi.org/fr/glossaire/
), l'expression "bénéficiaire effectif" désigne la ou les personnes physiques qui en dernier lieu possèdent ou contrôlent un client et/ou la personne physique pour le compte de laquelle une opération est effectuée. Sont également comprises les personnes qui exercent en dernier lieu un contrôle effectif sur une personne morale ou une construction juridique. Les expressions "en dernier lieu possèdent ou contrôlent" et "exercent en dernier lieu un contrôle effectif" désignent les situations où la propriété ou le contrôle sont exercés par le biais d'une chaîne de propriété ou par toute autre forme de contrôle autre que directe.
BGE 147 II 116 S. 123
Le pouvoir de disposer d'un compte bancaire peut aussi intervenir par l'octroi d'une procuration bancaire. Par cet acte juridique unilatéral, le titulaire du compte bancaire déclare à une autre personne (représentant, fondé de procuration) sa volonté de l'autoriser à agir en son nom (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das schweizerische Bankgeschäft, 7
e
éd. 2011, p. 283 n. 816, 820; ENDRIT PODA, Les effets en droit privé de l'obligation d'identifier l'ayant droit économique, 2019, p. 84 s.). Il est donc possible pour la personne qui est titulaire d'une procuration sur un compte bancaire d'être au bénéfice d'un pouvoir de disposition sur les avoirs dudit compte, si le titulaire du compte le lui a octroyé (cf. PODA, op. cit., eo loco).
5.3.4
L'Administration fédérale a ainsi interprété les demandes d'assistance administrative des 7 avril et 6 septembre 2017 de manière conforme au ch. 4 let. b in fine du Protocole à la CDI CH-SE et au principe de la bonne foi (
art. 26 CV
) en considérant qu'en requérant des renseignements sur les comptes bancaires que feue C.A. "détenait" auprès des banque détentrices, l'autorité requérante cherchait à obtenir des informations tant sur les comptes bancaires qu'elle détenait de manière directe que sur ceux qu'elle détenait de manière indirecte. C'est partant à tort que le Tribunal administratif fédéral a jugé que l'Administration fédérale avait reformulé à sa guise les demandes pour y inclure des renseignements qui n'avaient pas été demandés. Il en découle que, contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal administratif fédéral, l'Administration fédérale n'a pas procédé à un échange spontané de renseignements.
5.4
Cette conclusion ne conduit toutefois à l'annulation partielle de l'arrêt attaqué que si les informations requises sont vraisemblablement pertinentes au sens de l'art. 27 par. 1 CDI CH-SE.
5.4.1
La condition générale de la pertinence vraisemblable est la clé de voûte de l'échange de renseignements. Elle est réputée réalisée si, au moment où la demande est formulée, il existe une possibilité raisonnable que les renseignements demandés se révéleront pertinents. En revanche, peu importe qu'une fois fournie, l'information demandée soit finalement non pertinente. Il n'incombe pas à l'Etat requis de refuser une demande ou de transmettre les informations parce que cet Etat serait d'avis qu'elles manqueraient de pertinence pour l'enquête ou le contrôle sous-jacents (
ATF 144 II 206
consid. 4.3 p. 214;
ATF 142 II 161
consid. 2.1.1 p. 165 s.;
ATF 139 II 404
consid. 7.2.2 p. 424).
BGE 147 II 116 S. 124
5.4.2
Recourir à un tiers pour faire écran entre des avoirs et un contribuable est un montage classique pour soustraire des flux imposables aux yeux des administrations fiscales. Ce tiers peut être une personne physique proche du contribuable (par exemple un membre de sa famille) ou une société de domicile, souvent enregistrée dans une juridiction connue pour faciliter les domiciliations fictives comme l'était notamment le Panama (arrêts 2P.92/2005 du 30 janvier 2006 consid. 8.1 et les références; 2A.458/2001 du 29 juillet 2002 consid. 3.2 et la référence), en tout cas avant que cet Etat ne ratifie, le 16 mars 2007, la Convention du 25 janvier 1988 d'assistance fiscale mutuelle précitée. C'est notamment pour informer sur de telles structures facilitant l'évasion fiscale que l'OCDE publie des travaux depuis des décennies (cf. déjà le Rapport de l'OCDE du 27 novembre 1986 sur les conventions préventives de la double imposition et l'utilisation des sociétés écrans, in OCDE, Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune, 2017 - version complète - vol. II, R(5), cf. aussi le Commentaire OCDE du Modèle de Convention fiscale sur le revenu et la fortune, n° 8 let. e ad art. 26 MC-OCDE).
5.4.3
En l'occurrence, l'autorité requérante a mis au jour une structure de détention complexe impliquant notamment un trust, une société enregistrée au Panama, K. SA, ainsi que feue C.A. et son fils A.A. L'autorité requérante soupçonne ce dernier d'avoir perçu, sans les déclarer, d'importants montants de sa mère provenant de la vente de parts de sociétés et d'avoir bénéficié de gains de l'une des sociétés du groupe, par l'entremise de K. SA. L'autorité requérante expose aussi qu'au fil des ans, feue C.A. aurait perçu des montants importants par le compte bancaire suisse ouvert au nom de K. SA et que son fils avait reçu des sommes considérables, enregistrées comme cadeaux de sa mère. Dans ce contexte, il apparaît que tous les renseignements au sujet des comptes bancaires sur lesquels feue C.A. avait un pouvoir de disposition, que ce soit en tant que titulaire juridique, ayant droit économique ou titulaire d'une procuration, sont des renseignements vraisemblablement pertinents. On ne peut en effet pas exclure que feue C.A. ait procédé à des versements en faveur de son fils non seulement par le biais de comptes qu'elle détenait de manière directe, mais également en utilisant des comptes dont elle n'était pas la titulaire, mais qu'elle détenait de manière indirecte, comme ayant droit économique ou parce qu'elle était au bénéfice d'une procuration lui octroyant un pouvoir de disposition (cf. supra consid. 5.3.2 et 5.3.3).
BGE 147 II 116 S. 125
5.4.4
Il s'ensuit que les renseignements sur les comptes bancaires que feue C.A. détenait indirectement auprès des banques détentrices des renseignements sont vraisemblablement pertinents pour élucider la situation fiscale des époux A.


header:
Urteilskopf
145 I 108
5. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. contre Office cantonal des bourses d'études et d'apprentissage du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_201/2018 du 15 octobre 2018

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 BV
; Art. 12 des Reglements des Regierungsrats des Kantons Waadt vom 9. November 2010 über die Harmonisierung und die Koordination der Gewährung von Sozialleistungen, Ausbildungsbeiträgen und Wohnbeihilfen; Wiedererwägung des Betrags eines Stipendiums; Personen, die im gleichen Haushalt leben; stabiles Konkubinat; Unterstützungspflicht; Willkürverbot.
Darstellung der waadtländischen Bestimmungen, welche bei der Gewährung von Stipendien die Berücksichtigung des Einkommens der Person, die eine faktische Lebensgemeinschaft mit dem Gesuchsteller führt, verlangen (E. 4.1-4.3). Prüfung des Begriffs "Personen, die eine faktische Lebensgemeinschaft führen" gemäss kantonalem Recht im Lichte der Gesetzgebung und der Rechtsprechung (E. 4.4). Es ist willkürlich anzunehmen, dass zwei Partner "eine faktische Lebensgemeinschaft führen", nur weil sie eine gemeinsame Wohnung bezogen haben, und einzig gestützt auf diesen Umstand den Betrag eines Stipendiums, welches einem der Partner gewährt wurde, unter Berücksichtigung des Lohns des anderen Partners anzupassen (E. 4.5-4.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 145 I 108 S. 109
A.
A., né en 1989, a commencé, depuis la rentrée académique 2014/2015, des cours à la Haute école de travail social et de la santé EESP dans l'optique d'obtenir un Bachelor HES Travail social. Après avoir reçu une bourse d'études d'un montant de 25'570 fr. pour l'année académique 2014/2015, respectivement de 26'100 fr. pour l'année académique 2015/2016, il a été mis au bénéfice d'une bourse de 25'570 fr. pour l'année académique 2016/2017 sur la base d'une décision rendue le 4 novembre 2016 par l'Office cantonal des bourses d'études et d'apprentissage du canton de Vaud (ci-après: l'Office cantonal).
Le 16 décembre 2016, A. a informé l'Office cantonal qu'il emménageait dès le 1
er
janvier 2017 avec son amie dans un appartement dont le loyer mensuel s'élevait à 1'350 fr. A la suite de cela, l'Office cantonal a demandé au prénommé divers documents, dont les trois dernières fiches de salaire de son amie. Il en ressortait que celle-ci percevait un revenu mensuel brut de l'ordre de 4'000 euros soit, selon le budget qu'elle avait présenté, un revenu mensuel net de 3'240 fr., son salaire brut devant être diminué de huit semaines de vacances ainsi que des jours fériés, qui n'étaient pas payés.
B.
Par décision du 16 juin 2017 annulant et remplaçant sa décision du 4 novembre 2016, l'Office cantonal a informé A. qu'il avait procédé à un nouvel examen de sa demande de bourse d'études portant sur l'année académique 2016/2017 et réévalué le montant de son aide, celle-ci passant de 25'570 fr. à 12'060 fr. Il réclamait par ailleurs le remboursement d'une somme de 4'990 fr., dès lors qu'un versement de 17'050 fr. avait déjà été effectué le 23 décembre 2016.
BGE 145 I 108 S. 110
Par décision sur réclamation du 1
er
septembre 2017, l'Office cantonal a confirmé sa décision du 16 juin 2017.
Le recours interjeté par A. contre la décision sur réclamation a été rejeté par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) par arrêt du 25 janvier 2018.
C.
A. a déposé un recours en matière de droit public contre l'arrêt du 25 janvier 2018 précité auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation dudit jugement et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision.
Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer sur le recours, se référant aux considérants de son arrêt. Au terme de sa prise de position, l'Office cantonal conclut quant à lui au rejet du recours. Le recourant a présenté des observations finales, maintenant les conclusions prises dans son mémoire de recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le recourant reproche à l'instance précédente d'avoir violé l'interdiction de l'arbitraire, consacrée à l'
art. 9 Cst.
, en confirmant qu'il était possible de tenir compte du revenu de son amie au moment de fixer le montant de sa bourse d'études 2016/2017, comme l'a fait l'Office cantonal dans sa décision de reconsidération du 16 juin 2017. Il reconnaît certes que le droit cantonal autorise les autorités compétentes à prendre en considération le revenu de deux "personnes menant de fait une vie de couple" pour calculer le droit à une aide à la formation. Il considère toutefois, en substance, qu'une telle règle, pour autant qu'elle ne soit pas arbitraire dans son principe même, ne peut en aucun cas s'appliquer aux personnes qui, comme lui, ne se trouvent pas dans un concubinage stable au sens de la jurisprudence fédérale.
4.1
En l'occurrence, comme cela a déjà été dit, la loi cantonale sur l'aide aux études prévoit que toute personne remplissant les conditions fixées par cette même loi a droit au soutien financier de l'Etat si elle en fait la demande (art. 2 al. 2 de la loi vaudoise du 1
er
juillet 2014 sur l'aide aux études et à la formation professionnelle [LAEF/VD; RSV 416.11]). S'agissant des principes de calcul d'une telle bourse d'études, elle prévoit que l'aide de l'Etat couvre les besoinsdu requérant, comprenant ses charges normales et ses frais de formation, dans la mesure où ils dépassent sa capacité financière et celle
BGE 145 I 108 S. 111
des autres personnes visées à l'art. 23 de cette même loi (art. 21 al. 1 LAEF/VD), étant précisé que la capacité financière est définie par la différence entre les charges normales et le revenu déterminant (art. 21 al. 4 LAEF/VD). Au sens de l'art. 23 précité, l'unité économique de référence - pour le calcul de l'aide financière et, notamment, celui du revenu déterminant - peut comprendre, selon les cas, le requérant, ses parents et les autres enfants mineurs ou majeurs à charge de la famille, ainsi que toute autre personne tenue légalement de pourvoir à son entretien (art. 23 al. 1 LAEF/VD). Elle peut aussi se composer du requérant et de son conjoint, auquel il convient d'assimiler le partenaire enregistré ou vivant en ménage commun, ainsi que des enfants à charge du requérant (art. 23 al. 3 et 4 LAEF/VD). Les autres personnes tenues légalement de pourvoir à l'entretien du requérant sont traitées de la même manière que les parents (art. 23 al. 5 LAEF/VD).
La loi cantonale sur l'aide aux études (LAEF/VD) contient également un renvoi à la loi cantonale du 9 novembre 2010 sur l'harmonisation et la coordination de l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation et au logement cantonales vaudoises (LHPS/VD; RSV 850.03; ci-après: la loi cantonale sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation). Celle-ci régit la notion de revenu déterminant, la définition de l'unité économique de référence et la hiérarchisation des prestations sociales (cf. art. 21 al. 5 LAEF/VD et art. 2 al. 1 let. a LHPS/VD). À l'instar de la loi cantonale sur l'aide aux études (LAEF/VD), elle dispose que l'unité économique de référence désigne l'ensemble des personnes dont les éléments constitutifs du revenu déterminant sont pris en considération pour calculer le droit à une prestation telle que l'octroi d'une bourse d'études (art. 9 LHPS/ VD). Cette unité de référence comprend notamment, outre le titulaire du droit et son conjoint ou son partenaire enregistré au sens des lois fédérale et cantonale sur le partenariat enregistré, le partenaire vivant en ménage commun avec lui (art. 10 al. 1 LHPS/VD). La législation spéciale peut prévoir des exceptions à l'étendue de l'unité économique de référence (art. 10 al. 2 LHPS/VD).
4.2
Le Conseil d'Etat vaudois a précisé la notion de partenaires "vivant en ménage commun" et la manière d'établir l'existence d'un tel ménage à l'art. 12 du règlement d'application du 30 mai 2012 de la loi du 9 novembre 2010 sur l'harmonisation et la coordination de l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation et au logement cantonales vaudoises (RLHPS/VD; RSV 850.03.1; ci-après:
BGE 145 I 108 S. 112
le règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation). Cette disposition - qui assimile les personnes faisant ménage commun à celles "menant de fait une vie de couple" - a la teneur exacte suivante:
"Art. 12 Partenaires vivant en ménage commun
1 . Sont considérées comme faisant ménage commun au sens de l'article 10, alinéa 1, lettre d de la loi les personnes menant de fait une vie de couple.
2 . Le ménage commun peut être établi sur la base des déclarations du requérant ou de la présomption ci-après.
3 . Le ménage commun est présumé si:
a) le requérant a un ou plusieurs enfants communs avec son partenaire et s'il vit avec lui dans le même ménage ou
b) le requérant et son partenaire vivent dans le même ménage depuis au moins cinq ans.
4 . Les législations spéciales peuvent prévoir que les alinéas 2 et 3 s'appliquent aux personnes ayant un lien de parenté avec le requérant qui vivent en ménage commun avec son partenaire."
4.3
Il résulte de ce qui précède que, lors de l'examen d'une demande de bourse d'études, le droit cantonal vaudois prévoit la prise en compte du revenu de l'éventuel partenaire "menant de fait une vie de couple" avec le requérant au sens de l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation. Quoi qu'en dise le recourant, une telle réglementation n'est pas arbitraire en elle-même, ni contraire au droit fédéral, car, comme cela sera exposé ci-après, il est admis que les cantons sont en droit de décider que les aides financières qu'ils offrent sont subsidiaires au soutien qu'une personne peut attendre de son ou sa partenaire, dès lors qu'elle vit en ménage commun avec lui ou avec elle (cf. infra consid. 4.4.6).
4.4
Encore faut-il déterminer la manière dont peut être interprétée et appliquée la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" telle qu'elle est prévue par le règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation. Il s'agit de se demander si le Tribunal cantonal est, comme le soutient le recourant, tombé dans l'arbitraire en considérant que l'intéressé et son amie pouvaient être assimilés à de telles personnes s'agissant de la bourse d'études 2016/2017 dès lors qu'ils avaient emménagé dans le même appartement le 1
er
janvier 2017.
4.4.1
Sauf exceptions non pertinentes en l'espèce (cf.
art. 95 let
. c, d et e LTF), l'on ne peut invoquer la violation du droit cantonal ou
BGE 145 I 108 S. 113
communal en tant que tel devant le Tribunal fédéral (
art. 95 et 96 LTF
a contrario). Il est néanmoins possible de faire valoir que son application consacre une violation du droit fédéral, comme la protection contre l'arbitraire (
art. 9 Cst.
) ou la garantie d'autres droits constitutionnels (
ATF 142 III 153
consid. 2.5 p. 156;
ATF 140 III 385
consid. 2.3 p. 387;
ATF 138 V 67
consid. 2.2 p. 69). Appelé à revoir l'interprétation d'une norme sous l'angle restreint de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. Il peut notamment s'avérer arbitraire d'interpréter une notion juridique de manière contraire à la doctrine et à la jurisprudence dominantes et de s'écarter en même temps, sans motivation objective, d'une jurisprudence cantonale bien établie en relation avec cette notion (
ATF 117 Ia 135
consid. 2 p. 139). En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (
ATF 144 IV 136
consid. 5.8 p. 143;
ATF 132 I 175
consid. 1.2 p. 177;
ATF 117 Ia 97
consid. 5b p. 106,
ATF 117 Ia 292
consid. 3a p. 294 et les références citées).
4.4.2
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, toute interprétation débute certes par la lettre de la loi (interprétation littérale), mais celle-ci n'est pas forcément déterminante: encore faut-il qu'elle restitue la véritable portée de la norme, qui découle également de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle résulte notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (
ATF 141 III 444
consid. 2.1;
ATF 124 II 372
consid. 5 p. 376). Le juge s'écartera d'un texte légal clair dans la mesure où les autres méthodes d'interprétation précitées montrent que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus, qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement (
ATF 135 IV 113
consid. 2.4.2 p. 116).
4.4.3
En l'occurrence, d'un point de vue strictement littéral, il ne peut être reproché au Tribunal cantonal d'avoir considéré que le recourant et son amie pouvaient être qualifiés de "personnes menant de
BGE 145 I 108 S. 114
fait une vie de couple" au sens de l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD), dès lors qu'ils habitaient le même appartement et formaient un couple. Dans le langage courant en effet, le terme de "couple" sert à désigner deux personnes unies par des relations sentimentales et/ou physiques (Le Petit Robert, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, éd. 2017, p. 565). Il n'en demeure pas moins nécessaire d'examiner si une telle interprétation littérale du droit cantonal est soutenable eu égard aux autres méthodes d'interprétation, notamment systématique et historique.
4.4.4
Du point de vue systématique, il convient de relever que la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" n'est pas une notion propre et spécifique au règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD). Elle est utilisée par d'autres lois fédérales et cantonales antérieures à ce règlement.
Lors de l'adoption de la loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré (LPart; RS 211.231), la Confédération a, pour la première fois, introduit la notion précitée dans diverses dispositions fédérales régissant les incompatibilités, les motifs de récusation et le droit de refuser de témoigner (cf. notamment
art. 10 al. 1 ch. 2 LP
[RS 281.1] et
art. 10 al. 1 let. b PA
[RS 172.021]).L'idée était de tenir compte du fait que le nombre des "personnes non mariées qui font durablement ménage commun" n'avait cessé de croître ces dernières décennies. Selon le Conseil fédéral, la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" ("faktische Lebensgemeinschaft" en allemand) désignait une "relation de type matrimonial" entre deux personnes du même sexe ou de sexe différent qui n'ont pas conclu de mariage ni de partenariat enregistré (Message du 29 novembre 2002 relatif à la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe, FF 2003 1252 ch. 2.5.4). Depuis l'adoption de la LPart, elle a été reprise plusieurs fois par le législateur fédéral, en particulier à l'
art. 168 al. 1 let. a CPP
(RS 312.0) et, surtout, à l'
art. 264c CC
(RS 210) qui autorise, à certaines conditions, une personne à adopter l'enfant du partenaire avec lequel elle "mène de fait une vie de couple". L'expression est censée viser les "personnes de même sexe ou de sexes différents entretenant des relations stables et étroites, semblables à celles entretenues dans les liens du mariage (relations de couple)" (Message du 28 novembre 2014 concernant la modification du code civil [Droit de l'adoption], FF 2015 866
BGE 145 I 108 S. 115
ch. 2.3.3.5). Selon la doctrine relative au CPP, elle se réfère à des partenaires dont la liaison revêt une certaine durée, seule garantie de stabilité, par opposition à une relation passagère (STÉPHANE WERLY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 10 ad
art. 168 CPP
; aussi notamment VEST/HORBER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2
e
éd. 2014, n° 11 ad
art. 169 CPP
).
Comme évoqué, en droit vaudois, la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" est également préexistante à l'adoption du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD). Le législateur cantonal l'a consacrée le 19 décembre 2006 déjà, au moment où il s'est agi de mettre en oeuvre la LPart au niveau cantonal (cf. Exposé des motifs et projet de loi d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur le partenariat, in: Bulletin des séances du Grand Conseil du Canton de Vaud, séance du 13 décembre 2006, BGC 2006 6638 ss, spéc. 6663). Cette notion a parfois remplacé celle de "concubin" que connaissaient certaines lois cantonales. C'est ainsi que la loi cantonale du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise (LASV/VD; RSV 850.051) dispose, depuis le 1
er
janvier 2007, qu'au moment de fixer et de verser un revenu d'insertion à un administré, il convient de prendre en compte les ressources de la "personne qui mène de fait une vie de couple avec lui" (cf. art. 31 al. 2 LASV/VD).
4.4.5
Aucun document préparatoire publié ne traite directement de la manière dont il conviendrait d'interpréter l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD). Il ressort en revanche sans équivoque du contexte existant lors de la mise en oeuvre cantonale de la LPart et de l'exposé des motifs accompagnant ce projet législatif qu'au sens du Conseil d'Etat vaudois, la notion de "personnes menant de fait une vie de couple", qui allait être introduite en droit cantonal vaudois et notamment à l'art. 31 al. 2 de la loi cantonale sur l'action sociale (LASV/VD), était censée correspondre à celle, identique, connue par le droit fédéral. En outre, à l'instar de ce qui devait prévaloir au niveau fédéral, cette nouvelle notion de droit cantonal avait pour vocation de se rapporter directement à la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral s'agissant de la définition et des effets du "concubinage qualifié" ou du "concubinage durable" (BGC 2006 6647 s.). Les députés cantonaux sont partis du même présupposé en commission parlementaire, ainsi qu'en plénum lors des
BGE 145 I 108 S. 116
débats parlementaires. En commission, il a été expressément mis en exergue que la notion de personnes menant de fait une vie de couple n'était pas déterminée précisément au niveau du droit fédéral, mais qu'elle résultait d'une définition et de critères fixés dans la jurisprudence (BGC 2006 6795 s.). Devant le Grand Conseil, le Conseiller d'Etat en charge du dossier a relevé qu'en ce qui concerne la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" "la jurisprudence [était] déjà claire", faisant ainsi manifestement allusion à la jurisprudence fédérale relative au concubinage dit qualifié ou stable (BGC 2006 6819).
4.4.6
La jurisprudence fédérale en matière d'aide sociale, de même qu'en matière d'avances de pensions alimentaires et de subsides à l'assurance-maladie, admet depuis longtemps, à l'instar de ce qui prévaut en matière de contributions d'entretien entre époux, que, si une personne assistée vit dans une relation de concubinage stable, il n'est pas arbitraire de tenir compte de cette circonstance dans l'évaluation des besoins d'assistance, quand bien même il n'existe pas un devoir légal et réciproque d'entretien entre les partenaires. Dans cette optique, il est admissible de tenir compte du fait que ces derniers sont prêts à s'assurer mutuellement assistance (
ATF 134 I 313
consid. 5.5 p. 318;
ATF 129 I 1
;
ATF 136 I 129
consid. 6.1 p. 134;
ATF 134 I 313
; 2P.242/2003 consid. 2, in FamPra.ch 2004 p. 434; arrêts 2P.230/ 2005 du 10 juillet 2006 consid. 3.3; 2P.218/2003 du 12 janvier 2004 consid. 3.2 et 2P.386/1997 du 24 août 1998).
De jurisprudence constante également, le Tribunal fédéral considère que la relation de concubinage stable justifiant un devoir d'assistance mutuel doit être comprise comme une communauté de vie d'une certaine durée, voire durable, entre deux personnes, à caractère en principe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et économique, et qui est parfois désignée comme une communauté de toit, de table et de lit (cf.
ATF 118 II 235
consid. 3b p. 238; plus récemment arrêt 5A_613/2010 du 3 décembre 2010 consid. 2 et les arrêts cités). Cela étant, il a été jugé arbitraire de reconnaître l'existence d'un concubinage stable entre deux partenaires sur la seule base du fait que ceux-ci venaient d'emménager dans un même logement (arrêt 1P.184/2003 du 19 août 2003 consid. 2.3.2 et 3). Le fait qu'une personne fasse ménage commun avec son partenaire constitue un simple indice, mais non la preuve de l'existence de liens aussi étroits que ceux qui unissent des époux (cf.
ATF 138 III 97
consid. 3.4.3 p. 105). Il en découle que, dans plusieurs
BGE 145 I 108 S. 117
domaines du droit, la portée du concubinage a été appréhendée en fonction de sa durée. Cependant, en l'absence de règle légale précise, on ne saurait retenir une durée prédéfinie pour admettre un concubinage stable. Si plusieurs années de vie commune sont certes un élément parlant en faveur d'une relation de concubinage stable, elles ne sont pas à elles seules décisives. Le juge doit au contraire procéder dans chaque cas à une appréciation de l'ensemble des circonstances de la vie commune afin d'en déterminer la qualité et si celle-ci peut être qualifiée de relation de concubinage stable (
ATF 138 III 157
consid. 2.3.3 p. 161).
4.4.7
Il convient enfin de relever qu'en pratique, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois ne se cantonne en principe pas à une interprétation strictement littérale de la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" telle qu'elle est prévue par la loi cantonale sur l'action sociale (LASV/VD) ou par le règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD). Adoptant une approche historique et systématique, elle part généralement de la prémisse selon laquelle ladite notion correspond en tous points à celle, identique, contenue par le droit fédéral et, partant, à la notion jurisprudentielle de "concubinage qualifié" ou "concubinage stable". En effet, comme le relèvent tant le recourant que l'Office cantonal, le Tribunal cantonal considère en principe que la notion de "vie de couple de fait", telle qu'elle est prévue en droit cantonal, doit viser les cas dans lesquels la cohésion préexistante au sein du couple permet d'attendre d'une personne qu'elle utilise sa fortune personnelle pour entretenir son partenaire, même si elle n'y est pas légalement tenue. Il se fonde ainsi sur l'ensemble des circonstances pour apprécier la qualité de la communauté de vie de deux personnes qui contestent constituer un concubinage stable (cf. p. ex. arrêts BO.2017.0010 du 11 juin 2018; BO.2016.0015 du 8 janvier 2018; BO.2016.0017 du 16 août 2017; BO.2016.0010 du 19 octobre 2016; PS.2015.0087 du 6 octobre 2015; PS.2015.0039 du 27 janvier 2016; PS.2012.0039 du 13 septembre 2012; PS.2008.0016 du 15 décembre 2008).
4.5
Il découle de ce qui précède que les législateurs, les tribunaux, y compris le Tribunal cantonal vaudois, et la doctrine assimilent, de manière unanime, la notion de "personnes menant de fait une vie de couple", telle qu'elle est notamment contenue à l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLPHS/VD), à celle de personnes vivant en concubinage
BGE 145 I 108 S. 118
stable ou qualifié et que la prise d'un logement en commun ne constitue qu'un indice parmi d'autres pour établir l'existence d'un tel concubinage entre deux personnes. Or, comme cela a été exposé ci-avant (supra consid. 4.4.1), force est d'admettre qu'il serait arbitraire d'interpréter et d'appliquer, sans motivation objective, cette notion juridique d'une autre manière et de s'écarter, ce faisant, de la jurisprudence, notamment cantonale, relative à cette notion.
4.6
En l'occurrence, le Tribunal cantonal s'est contenté de constater, sans autres considérations, que le recourant et son amie faisaient ménage commun depuis le 1
er
janvier 2017 et que dès lors, c'était à juste titre que l'Office cantonal avait retenu que l'unité économique de référence du recourant, au sens de l'art. 10 al. 1 de la loi cantonale sur l'octroi des prestations sociales et d'aide (LHPS/VD), était composée des deux partenaires. Ce faisant, il n'a pas établi, ni constaté l'existence d'un concubinage stable et durable entre le recourant et son amie. Une telle interprétation du droit cantonal n'est pas soutenable.
Il n'est du reste pas possible à la Cour de céans de retenir que le recourant et sa partenaire formaient un concubinage stable à l'aune des faits qui ressortent de l'arrêt attaqué. Certes, le recourant, après avoir annoncé spontanément en 2016 à l'Office cantonal qu'il allait emménager avec son amie en janvier 2017, aurait écrit dans un courriel en mars 2017 ne bénéficier "plus que de l'aide de[sa] conjointe". Quoi qu'en dise l'Office cantonal, une telle déclaration n'est toutefois pas suffisante pour reconnaître l'existence d'un concubinage stable, ce d'autant moins que le recourant n'avait encore jamais vécu avec son amie avant le 1
er
janvier 2017, qu'il ne ressort pas de l'arrêt attaqué qu'il entretenait une relation avec elle de longue date et qu'il a toujours contesté vivre un "concubinage stable", affirmant payer lui-même ses charges.
4.7
Il apparaît ainsi que la juridiction cantonale a appliqué de manière arbitraire l'
art. 10 al. 1 let
. d de la loi cantonale sur l'octroi des prestations sociales et d'aide (LHPS/VD), ainsi que l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLPHS/VD), en retenant que le recourant et sa partenaire menaient de fait une vie de couple qui impliquait une réduction de la bourse d'études 2016/2017 au sens des dispositions précitées, au motif qu'ils avaient emménagé dans le même appartement le 1
er
janvier 2017. Le Tribunal cantonal ne pouvait pas se fonder sur ce seul élément pour juger que l'Office cantonal était en droit de réévaluer
BGE 145 I 108 S. 119
le montant octroyé au recourant, eu égard au revenu de sa partenaire, et d'admettre ainsi implicitement un devoir d'assistance.


header:
Urteilskopf
145 IV 237
27. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. Ltd contre Ministère public central du canton de Vaud et X. (recours en matière pénale)
6B_1065/2017 du 17 mai 2019

regeste:
Regeste a
Art. 73 Abs. 1 lit. b StGB
in Verbindung mit
Art. 70 StGB
; Zusprechung von Vermögenswerten, die infolge strafbarer Handlungen gegen Individualinteressen, namentlich Eigentum und Vermögen, eingezogen worden sind, an den Geschädigten; Aktivlegitimation des Versicherers, der den Geschädigten entschädigt hat.
Wenn aus einer strafbaren Handlung gegen individuelle Rechtsgüter des Geschädigten, namentlich Eigentum und Vermögen, erlangte Vermögenswerte nach
Art. 70 StGB
eingezogen werden, lässt
Art. 73 Abs. 1 lit. b StGB
es zu, ihm diese subsidiär, anstelle der direkten Aushändigung nach Art. 70 Abs. 1 a.E. StGB, zuzusprechen (E. 3.2 und 3.3). Der Versicherer, der den Geschädigten entschädigt hat, kann seinerseits die in
Art. 73 Abs. 1 lit. b StGB
vorgesehene Zusprechung an sich verlangen (E. 5.1).
Regeste b
Art. 73 Abs. 2 StGB
; Voraussetzung der Abtretung nach
Art. 73 Abs. 2 StGB
.
In diesem besonderen Kontext, in welchem die Zusprechung mit einer Einziehungsmassnahme verbunden ist, welche als im Interesse des Geschädigten liegend anzusehen ist, rechtfertigt es sich, von der Voraussetzung einer Abtretung gemäss
Art. 73 Abs. 2 StGB
abzusehen (E. 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 238
BGE 145 IV 237 S. 238
A.
A.a
Par jugement du 6 octobre 2015, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a reconnu X. coupable d'abus de confiance qualifié, de faux dans les titres et de blanchiment d'argent (I). Il l'a condamnée à une peine privative de liberté de 1064 jours, sous déduction de 532 jours de détention avant jugement (II) et a suspendu l'exécution d'une partie de la peine privative de liberté portant sur 532 jours et a fixé un délai d'épreuve de 5 ans (III).
Dans son jugement, le Tribunal correctionnel a retenu que X., ancienne cadre au sein de la société B. SA - devenue par la suite C.
BGE 145 IV 237 S. 239
SA -, avait détourné des fonds au préjudice de clients de la société pour une somme totale de 1'037'600 euros. Elle avait en outre acquis les riads D. et E. au Maroc, dont elle était copropriétaire avec F., au moyen du produit des infractions pour lesquelles elle a été condamnée.
A.b
En cours de procédure, A. Ltd est intervenue en tant qu'assurance ayant indemnisé, à hauteur de 1'022'285,73 euros au total, C. SA, ex-employeur de X. A. Ltd a été admise au procès en qualité de demanderesse au civil par prononcé du 18 septembre 2015 du Président du Tribunal correctionnel. C. SA avait expressément adhéré à sa requête.
Sur le plan civil, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement a, toujours dans son jugement du 6 octobre 2015, reconnu X. débitrice de C. SA de la somme de 66'000 euros à titre de dommages, correspondant à la franchise d'assurance assumée par dite société et de 23'000 fr. à titre d'indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure (IV). Il a en outre reconnu X. débitrice de A. Ltd de la somme de 1'022'285,73 euros avec intérêts à 5 % l'an à différentes dates d'échéance et de 4'320 fr. à titre d'indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure (V). Il a également sursis à statuer sur la requête de A. Ltd tendant à ce que la propriété des riads D., propriété sise G., faisant l'objet de la réquisition d'immatriculation n° x et E., propriété sise H., faisant l'objet du titre foncier n° y, lui soit transférée (VI) et ordonné le maintien des séquestres portant sur ces deux immeubles jusqu'à droit connu sur leur sort, selon décision à intervenir après citation des parties et de F. en qualité de tiers touché par des actes de procédure au sens de l'
art. 105 al. 1 let
. f CPP à une audience à fixer (VII).
A.c
Le jugement du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne du 6 octobre 2015 n'a pas fait l'objet d'un appel. Il est devenu définitif et exécutoire depuis le 8 octobre 2015.
B.
B.a
En date des 10 et 11 octobre 2016, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a tenu audience pour statuer sur le sort des séquestres et la confiscation des riads D. et E. Bien que régulièrement assignés, X. et F. ne se sont pas présentés aux débats.
Le 11 octobre 2016, A. Ltd a déposé des conclusions civiles écrites tendant en substance à la confiscation des immeubles séquestrés ainsi qu'à l'allocation en sa faveur du produit de leur réalisation, subsidiairement à ce que la propriété des deux immeubles lui soit
BGE 145 IV 237 S. 240
allouée. A. Ltd a également produit une cession de créances en faveur de l'Etat de Vaud portant sur ses créances à l'encontre de X. Cette cession était assortie de deux conditions, l'une résolutoire, impliquant la mise à néant de la cession dans l'hypothèse où les autorités marocaines refuseraient de procéder à la réalisation forcée des immeubles et d'en transférer le produit net ou la propriété à la cédante, l'autre, suspensive, portant sur l'allocation à la cédante du produit de réalisation des immeubles ou l'allocation à la cédante de la propriété des immeubles.
B.b
Par prononcé du 11 octobre 2016, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, la requête déposée le 6 octobre 2015 par A. Ltd tendant à ce que la propriété des riads D. et E. lui soit transférée (I), a rejeté dans la mesure où elles étaient recevables, les conclusions civiles déposées par A. Ltd le 11 octobre 2016 (II), et a ordonné la confiscation et la dévolution à l'Etat des riads précités (III).
C.
C.a
A. Ltd a formé appel contre le prononcé du 11 octobre 2016, concluant en substance à sa réforme.
C.b
Au cours de la procédure d'appel, A. Ltd a produit une nouvelle déclaration de cession, signée par son conseil, qui mentionnait qu'elle cédait, cette fois inconditionnellement, à l'Etat de Vaud ses créances à l'encontre de X. Invités à se déterminer par la cour cantonale par voie de publication officielle, X. et F., qui n'ont formé ni appel ni appel joint, n'ont pas procédé.
C.c
Par jugement du 26 avril 2017, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel de A. Ltd et confirmé le prononcé entrepris.
D.
A. Ltd forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement de la cour d'appel pénale du 26 avril 2017. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, en bref, à la réforme du jugement cantonal. Sa requête d'effet suspensif a été rejetée par ordonnance présidentielle du 13 octobre 2017.
E.
Invités à se déterminer, la cour cantonale y a renoncé et s'est référée aux considérants de sa décision, alors que le Ministère public n'a pas déposé d'observations.
BGE 145 IV 237 S. 241
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante fait en substance grief à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 73 CP
en lui refusant l'allocation à laquelle elle prétendait.
3.1
Aux termes de l'
art. 73 al. 1 CP
, si un crime ou un délit a causé à une personne un dommage qui n'est couvert par aucune assurance et s'il y a lieu de craindre que l'auteur ne réparera pas le dommage ou le tort moral, le juge alloue au lésé, à sa demande, jusqu'à concurrence des dommages-intérêts ou de la réparation morale fixés par un jugement ou par une transaction, le montant de la peine pécuniaire ou de l'amende payées par le condamné (let. a), les objets et les valeurs patrimoniales confisqués ou le produit de leur réalisation, sous déduction des frais (let. b), les créances compensatrices (let. c) ou le montant du cautionnement préventif (let. d). Le juge ne peut ordonner cette mesure que si le lésé cède à l'Etat une part correspondante de sa créance (
art. 73 al. 2 CP
). Les cantons instituent une procédure simple et rapide pour le cas où il n'est pas possible d'ordonner l'allocation dans le jugement pénal (
art. 73 al. 3 CP
).
L'allocation au sens de l'
art. 73 CP
suppose, en particulier, une infraction pénale et un préjudice (dommage, tort moral) causé par cette même infraction. Le préjudice ne doit pas être couvert par une assurance et les perspectives de recouvrement auprès de l'auteur être incertaines. Le préjudice et son montant doivent en outre être fixés par jugement ou par transaction (arrêt 6B_474/2018 du 17 décembre 2018 consid. 3.1 et les références citées). L'allocation n'est octroyée qu'à la demande exprès du lésé (arrêts 6B_659/2012 du 8 avril 2013 consid. 3.1; 6B_53/2009 du 24 août 2009 consid. 2.4).
L'
art. 73 CP
permet à l'Etat de renoncer à une prétention qui lui est propre, au profit du lésé, dans le but de faciliter la réparation du dommage subi par ce dernier du fait d'une infraction (arrêts 6B_474/2018 précité consid. 3.1; 6B_344/2007 du 1
er
juillet 2008 consid. 5.1; MARC THOMMEN, in Kommentar Kriminelles Vermögen, Kriminelle Organisationen: Einziehung, Kriminelle Organisation, Finanzierung des Terrorismus, Geldwäscherei, Jürg-Beat Ackermann [éd.], vol. I, 2018, n
os
3 et 19 ad
art. 73 CP
). Dans cette optique, la disposition tend également à éviter que l'exécution au profit de l'Etat de la peine ou de la mesure prononcée empêche le lésé d'obtenir réparation (THOMMEN, op. cit., n° 19 ad
art. 73 CP
; NIKLAUS SCHMID, in Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Niklaus Schmid [éd.], vol. I, 2
e
éd. 2007, n° 8 ad
art. 73 CP
, avec référence
BGE 145 IV 237 S. 242
à l'
ATF 117 IV 107
consid. 2 p. 111). L'
art. 73 CP
fonde, si les conditions en sont remplies, une prétention du lésé contre l'Etat dans la procédure pénale (arrêt 6B_53/2009 précité consid. 2.5; FLORIAN BAUMANN, in Basler Kommentar, Strafrecht, 4
e
éd. 2018, n° 5 ad
art. 73 CP
; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n° 5 ad
art. 73 CP
).
3.2
Conformément à l'
art. 73 al. 1 let. b CP
, l'allocation au lésé peut notamment se rapporter à des valeurs patrimoniales confisquées en vertu de l'
art. 70 CP
, auquel cas les conditions de cette mesure doivent elles-mêmes être réalisées (arrêt 6B_474/2018 précité consid. 3.1).
3.2.1
Aux termes de l'
art. 70 al. 1 CP
, le juge prononce la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits.
La confiscation au sens de l'
art. 70 CP
suppose une infraction, des valeurs patrimoniales, ainsi qu'un lien de causalité tel que l'obtention des secondes apparaisse comme la conséquence directe et immédiate de la première. L'infraction doit être la cause essentielle, respectivement adéquate, de l'obtention des valeurs patrimoniales et celles-ci doivent typiquement provenir de l'infraction en cause (
ATF 144 IV 1
consid. 4.2.1 p. 7;
ATF 141 IV 155
consid. 4.1 p. 162 et les références citées).
Le but poursuivi au travers de l'
art. 70 CP
est d'empêcher qu'un comportement punissable procure un gain à l'auteur ou à des tiers, conformément à l'adage selon lequel "le crime ne doit pas payer" (
ATF 144 IV 1
consid. 4.2.1 p. 7;
ATF 141 IV 155
consid. 4.1 p. 162 et les références citées).
3.2.2
En présence d'infractions dirigées contre des intérêts individuels, notamment la propriété et le patrimoine (
art. 137 ss CP
), la confiscation n'entre en ligne de compte, conformément au texte clair de l'art. 70 al. 1 i.f. CP, que si les valeurs patrimoniales ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits. L'art. 70 al. 1 i.f. CP prévoit ainsi la restitution directe des valeurs patrimoniales, sans confiscation ni dévolution à l'Etat, ni sans avoir à recourir au mécanisme d'allocation prévu par l'
art. 73 CP
(arrêt 6B_344/2007 précité consid. 3.3; 6S.68/2004 du 9 août 2005 consid. 5.2). La restitution directe en vertu de l'art. 70 al. 1 i.f. CP prime par conséquent
BGE 145 IV 237 S. 243
une éventuelle confiscation, de même qu'une allocation ultérieure au lésé en réparation du dommage subi (
ATF 129 IV 322
consid. 2.2.4 p. 327;
ATF 128 I 129
consid. 3.1.2 p. 133;
ATF 122 IV 365
consid. III.1a/aa p. 367 s. et III.2b p. 374 s.; arrêt 6B_122/2017 du 8 janvier 2019 consid. 18.3 et les références citées; SCHMID, op. cit., n° 66 ad
art. 70-72 CP
et n° 10 ad
art. 73 CP
; BAUMANN, op. cit., n° 49 ad art. 70/71 CP; MARCEL SCHOLL, in Kommentar Kriminelles Vermögen, Kriminelle Organisationen: Einziehung, Kriminelle Organisation, Finanzierung des Terrorismus, Geldwäscherei, Jürg-Beat Ackermann [éd.], vol. I, 2018, n
os
71, 90, 446 et 513 ad
art. 70 CP
; HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n° 6 ad
art. 73 CP
). En effet, l'Etat ne doit pas s'enrichir au dépens du lésé; l'
art. 70 CP
ne doit pas non plus exposer l'auteur à devoir restituer à double l'avantage illicite obtenu au moyen de l'infraction préalable (
ATF 129 IV 322
consid. 2.2.4 p. 327;
ATF 117 IV 107
consid. 2 p. 110 ss; arrêt 6B_326/2011 du 14 février 2012 consid. 2.3.1; 6B_53/2009 précité consid. 2.5; 6B_344/2007 précité consid. 3.3 et 5.3; 6S.68/2004 précité consid. 5.2; 6S.709/2000 du 26 mai 2003 consid. 7; BAUMANN, op. cit., n
os
49 et 53 ad art. 70/71 CP; SCHMID, op. cit., n
os
66 et 68 ad
art. 70-72 CP
; SCHOLL, op. cit., n
os
90, 434, 447, 457, 497 et 513 ad
art. 70 CP
; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in Schweizerisches Strafrecht, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 3
e
éd. 2017, n° 9 ad
art. 70 CP
). En cas d'infraction contre la propriété ou le patrimoine, la mesure prononcée en application de l'
art. 70 CP
intervient dans l'intérêt du lésé (
ATF 129 IV 322
consid. 2.2.4 p. 327 s.; 6B_53/2009 précité consid. 2.5; arrêt 6B_344/2007 précité consid. 3.3; 6S.68/2004 précité consid. 5.2; BAUMANN, op. cit., n° 4 ad art. 70/71 CP; SCHOLL, op. cit., n
os
90 et 99 ad
art. 70 CP
).
3.3
Lorsque, dans ce contexte, la confiscation est néanmoins prononcée, l'
art. 73 al. 1 let. b CP
permet alors, à titre subsidiaire, l'allocation au lésé. Sur ce plan, le Tribunal fédéral a souligné dans sa jurisprudence que le mécanisme d'allocation prévu par l'
art. 73 CP
(ancien
art. 60 CP
) correspond à la préoccupation, déjà exprimée sous l'empire de l'ancien droit, d'éviter qu'une mesure de confiscation aboutisse à enrichir l'Etat au détriment du lésé, direct ou indirect (6S.709/2000 du 26 mai 2003 consid. 7.1, avec référence à l'
ATF 117 IV 107
consid. 2 p. 110 ss). Dans le même sens, la doctrine préconise une application généreuse de l'
art. 73 CP
au profit du lésé dans l'hypothèse où, s'agissant toujours d'infractions dirigées contre des intérêts individuels, la confiscation a déjà été prononcée (BAUMANN, op. cit.,
BGE 145 IV 237 S. 244
n° 3 ad
art. 73 CP
). L'allocation au lésé est en l'occurrence décrite comme un corrélat nécessaire à la confiscation (ibid.).
4.
4.1
Il ressort du jugement attaqué que X. a été en particulier condamnée pour abus de confiance qualifié en raison des détournements de fonds qui lui ont été imputés, partant pour une infraction contre le patrimoine. Il en ressort également que ces détournements de fonds lui ont permis d'acquérir les immeubles confisqués, qui se conçoivent dès lors comme des valeurs de remplacement proprement dites ([echtes Surrogat]; cf. sur ce point arrêts 6B_180/2016 du 28 octobre 2016 consid. 4.4.1; 6S.298/2005 du 24 février 2006 consid. 3.1; 6S.68/2004 précité consid. 7.2.2). Il n'apparaît pas que la question d'une restitution directe au sens de l'art. 70 al. 1 i.f. CP a jamais été abordée. En tout état, les conditions d'une telle restitution directe auraient été douteuses, ne serait-ce qu'au regard de la nature des valeurs patrimoniales litigieuses (cf. sur ce point: arrêt 6B_1035/2008 du 11 mai 2009 consid. 2.1.2; 6S.68/2004 précité consid. 7.2.3; SCHMID, op. cit., n° 70b ad
art. 70-72 CP
). Quoi qu'il en soit, en confirmant la décision de première instance, la cour cantonale a confirmé une décision ordonnant la confiscation des immeubles acquis au moyen des infractions imputées à X. et leur dévolution à l'Etat de Vaud.
4.2
Sur ce point, il sied de relever que la mesure de confiscation en tant que telle porte sur deux immeubles sis au Maroc, partant à l'étranger (cf. à ce sujet
ATF 137 IV 33
consid. 9.4 p. 49 ss). Dans son jugement, la cour cantonale a relevé que les autorités marocaines avaient accepté par voie d'entraide internationale en matière pénale de séquestrer les deux immeubles, mais elle s'est néanmoins interrogée sur la portée de la décision de confiscation s'agissant de la souveraineté de l'Etat précité. Elle a toutefois laissé indécise cette question, dès lors que la confiscation n'était pas en soi litigieuse dans la procédure d'appel. Il n'y a par conséquent pas lieu de revenir plus avant sur ce point, sous réserve des précisions mentionnées au considérant 8 ci-après.
4.3
S'agissant de l'allocation au sens de l'
art. 73 CP
requise par la recourante, les premiers juges ont considéré, en substance, que la cesion de créance produite devant eux par A. Ltd ne répondait pas aux conditions de l'
art. 73 al. 2 CP
, dès lors qu'elle était assortie de conditions résolutoires et suspensives, au lieu d'être inconditionnelle comme l'exigeait selon eux la jurisprudence. Dans ces circonstances, l'allocation à la lésée était selon eux exclue.
BGE 145 IV 237 S. 245
La cour cantonale a pour sa part jugé que la première condition posée par l'
art. 73 al. 1 CP
, soit l'existence d'un dommage ensuite d'un crime ou d'un délit, était réalisée dès lors que X. a été condamnée pour abus de confiance qualifié, faux dans les titres et blanchiment d'argent. Elle a relevé que ce point n'était d'ailleurs pas contesté. Il ressort en outre du dossier que le montant des dommages-intérêts dus à la recourante a de surcroît été constaté dans le cadre du jugement du Tribunal d'arrondissement de Lausanne du 6 octobre 2015 et arrêté à 1'022'285,73 euros avec intérêts à 5 % l'an à différentes dates d'échéance (cf. supra A.b). La condition du dommage fixé par un jugement prévue par l'
art. 73 al. 1 CP
n'est donc pas non plus litigieuse. La cour cantonale a encore relevé que la recourante était intervenue dans la procédure et y avait été admise en qualité de demanderesse au civil en tant qu'assurance ayant indemnisé C. SA, ex-employeur de X. Elle a cependant laissée ouverte la question de savoir si une assurance telle que la recourante était susceptible de revêtir la qualité de lésé au sens de l'
art. 73 CP
et pouvait prétendre à l'allocation prévue par cette disposition.
Se focalisant sur la condition de la cession exprimée par l'
art. 73 al. 2 CP
, la cour cantonale a considéré qu'elle était confrontée, vu la production d'une seconde déclaration de cession par la recourante en procédure d'appel, à deux cessions successives de la même créance, mais différentes et contradictoires dans leurs modalités. Ces deux cessions écrites concurrentes de la même créance, la première doublement conditionnelle, l'autre pas, créaient, selon la cour cantonale, une incertitude juridique sur leur validité, si bien que la condition d'une cession de créance claire et inconditionnelle n'était pas davantage réalisée devant elle que devant les premiers juges. La cour cantonale a également retenu que la seconde cession de créance, produite en appel, était manifestement tardive, puisqu'elle était intervenue après le prononcé de la décision de première instance. Elle a dès lors retenu à son tour que la condition posée par l'
art. 73 al. 2 CP
n'était pas réalisée en l'espèce.
5.
La recourante conteste cette motivation et se plaint d'une violation des art. 389 al. 3, 397 [recte: 398] al. 2 et 408 CPP, ainsi que des
art. 73 al. 2 CP
et 165 CO. Elle soutient également avoir qualité de lésée au sens de l'
art. 73 CP
. Il convient d'examiner cet élément en priorité (infra consid. 5.1), avant de revenir sur la condition de la cession exprimée par l'
art. 73 al. 2 CP
(infra consid. 5.2).
BGE 145 IV 237 S. 246
5.1
On entend par lésé au sens de l'
art. 73 CP
toute personne privée (cf. arrêt 6B_834/2011 du 11 janvier 2013 consid. 4; SCHMID, op. cit., n° 16 ad
art. 73 CP
), physique ou morale, qui a subi un préjudice du fait d'une infraction pénale (BAUMANN, op. cit., n° 5 ad
art. 73 CP
; SCHMID, op. cit., n° 16 ad
art. 73 CP
). Envisagée sous cet angle, la qualité de lésé au sens de l'
art. 73 CP
se conçoit de façon plus large que dans le cadre des
art. 30 CP
et 115 CPP. Elle vise non seulement le lésé défini en tant que titulaire du bien juridique atteint par l'infraction (cf. arrêt 6B_615/2015 du 29 octobre 2015 consid. 1.1, non publié aux
ATF 141 IV 444
;
ATF 139 IV 78
consid. 3.3.3 p. 81 s.), mais aussi, plus généralement, tout tiers titulaire, sur le plan civil, d'une créance en réparation du préjudice subi (THOMMEN, op. cit., n° 22 ad
art. 73 CP
; SCHMID, loc. cit.; BAUMANN, loc. cit.; contra: FELIX BOMMER, Offensive Verletztenrechte im Strafprozess, 2006, p. 114).
5.1.1
La qualité de lésé au sens de l'
art. 73 CP
revient avant tout au lésé direct qui dispose d'une créance en dommages-intérêts fondée sur l'
art. 41 CO
(arrêt 6B_344/2007 précité consid. 5.2). Dans le cas d'une allocation envisagée en lien avec une mesure de confiscation de valeurs patrimoniales (
art. 73 al. 1 let. b CP
cum
art. 70 CP
), l'allocation est aussi concevable, au-delà de la lettre de l'
art. 73 CP
, en faveur du lésé par ricochet (
Reflexgeschädigter
) qui a lui-même suporté le dommage du lésé direct. La jurisprudence a en effet souligné que la confiscation n'avait clairement pas pour but d'enrichir l'Etat aux dépens, non seulement du lésé direct, mais aussi du lésé indirect (arrêts 6B_344/2007 précité consid. 5.3; 6S.709/2000 et 6S.710/2000 précité consid. 7 i.f.; cf. supra consid. 3.2.2 et 3.3).
5.1.2
Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas été amené à trancher la question de savoir si l'assurance qui indemnise le lésé, direct ou par ricochet, est elle aussi fondée à faire valoir des prétentions déduites de l'
art. 73 CP
.
La problématique renvoie, de manière générale, à celle de la transmissibilité des prétentions déduites de l'
art. 73 CP
, sachant que, sur le plan civil, l'assurance est alors subrogée aux droits du lésé (cf. spéc.
art. 72 LCA
;
ATF 144 III 209
consid. 2 p. 210). A cet égard, l'
art. 73 CP
ne précise pas si le droit à l'allocation prévu par cette disposition est lié à la créance en dommages-intérêts ou à la personne du lésé (DENIS PIOTET, Les effets civils de la confiscation pénale, 1995, p. 52 n. 125; contra: SCHMID, op. cit., n° 20 ad
art. 73 CP
). La
BGE 145 IV 237 S. 247
lettre de l'
art. 73 al. 1 CP
, qui évoque un dommage qui n'est couvert par aucune assurance et dont il est à craindre qu'il ne soit pas réparé, n'apporte aucun élément décisif qui viendrait infirmer ce constat. En tout état, le premier terme de l'alternative s'impose pour des motifs tenant à l'interprétation téléologique de l'
art. 73 CP
, tout comme il s'impose, pour des motifs de même nature, d'admettre le caractère cessible des prétentions fondées sur l'
art. 73 CP
. Une solution contraire équivaudrait en effet à réduire les possibilités de dédommagement du lésé par une mise en circulation de sa créance, alors que le but poursuivi par l'
art. 73 CP
consiste précisément à favoriser la réparation du dommage (PIOTET, loc. cit.; cf. supra consid. 3.1; dans le même sens: THOMMEN, op. cit., n
os
20 et 25 ad
art. 73 CP
; contra: SCHMID, op. cit., n° 9 ad
art. 73 CP
).
La présente problématique doit de surcroît s'appréhender, dans le contexte particulier d'une allocation envisagée en lien avec une mesure de confiscation de valeurs patrimoniales découlant d'une infraction dirigée contre des intérêts individuels, en tenant compte de la finalité spécifique que revêt alors le mécanisme mis en place par le biais des
art. 70 et 73 al. 1 let. b CP
. Il convient à cet égard de souligner que la confiscation est réputée intervenir dans l'intérêt du lésé et que le mécanisme d'allocation prévu par l'
art. 73 CP
tend à renforcer cet objectif (cf. supra consid. 3.2.2 et 3.3). En ce sens, l'allocation n'implique pas à proprement parler, pour l'Etat, de renoncer à une prétention qui lui est propre. Il sied également de relever que, dans la configuration en cause, les conditions relatives à l'absence de couverture d'assurance et au pronostic de recouvrement incertain évoquées par l'
art. 73 al. 1 CP
entrent en contradiction avec les objectifs précités. Ces deux conditions tendent en effet à limiter les possibilités d'allocation, alors que la confiscation et l'allocation sont en l'occurrence censées favoriser le lésé. On ne saurait admettre qu'elles puissent aboutir à restreindre la portée de la mesure préalable. Il y a donc lieu de retenir qu'elles n'ont pas de sens et qu'elles n'ont pas à être prises en compte dans la présente configuration (dans ce sens: BAUMANN, op. cit., n
os
13 et 14 ad
art. 73 CP
; BOMMER, op. cit., p. 121). De ce point de vue également, elles ne peuvent donner prise à un quelconque argument pour justifier une solution consistant à dénier la faculté, pour une assurance ayant indemnisé le lésé, de se prévaloir de l'
art. 73 CP
. A l'inverse, la volonté de favoriser la réparation du dommage doit ici aussi figurer au premier plan et conduire à admettre une telle faculté.
BGE 145 IV 237 S. 248
On ne peut de surcroît manquer d'évoquer les conséquences pour le moins problématiques, et ce à plusieurs égards, d'une solution opposée. En premier lieu, aucun motif déterminant ne permet de justifier le fait qu'en l'absence d'allocation, l'Etat, à qui les valeurs patrimoniales confisquées demeureraient dévolues, puisse en l'occurrence s'enrichir au dépens de l'assurance subrogée au lésé. Autrement dit, les motifs qui ont déjà conduit à étendre la légitimation active sous l'angle de l'
art. 73 CP
au lésé par ricochet sont pleinement transposables à l'assurance qui indemnise le lésé. Deuxièmement, l'auteur serait alors exposé au risque d'avoir à restituer deux fois l'avantage illicite, tant par le biais de la confiscation elle-même que par le biais des prétentions que l'assurance subrogée aux droits du lésé serait fondée à faire valoir à son encontre. Enfin, troisièmement, l'assurance courrait alors le risque, en l'absence d'allocation, de ne pas pouvoir obtenir l'exécution de sa créance du fait de la mesure de confiscation frappant l'auteur.
Force est par conséquent de retenir que dans une telle configuration, le fait d'exclure l'allocation à une assurance aboutirait à une situation incompatible avec le sens et le but des
art. 70 et 73 CP
. Il y a donc lieu de reconnaître à une assurance la faculté de se prévaloir de l'
art. 73 al. 1 let. b CP
en lien avec l'
art. 70 CP
, lorsque l'infraction donnant lieu à la mesure de confiscation est dirigée contre des intérêts individuels (dans le même sens s'agissant de la présente configuration: THOMMEN, op. cit., n° 41 ad
art. 73 CP
n. 131; cf. aussi BAUMANN, op. cit., n° 5 i.f. ad
art. 73 CP
; contra: SCHMID, op. cit., n
os
20 et 29 ss ad
art. 73 CP
). Il n'est au demeurant pas nécessaire de déterminer si une telle faculté peut être généralisée à l'ensemble des hypothèses visées par l'art. 73 al. 1 let. a-d CP, dont le contexte et les enjeux varient sensiblement (cf. également sur ce point: THOMMEN, loc. cit.).
5.1.3
En l'espèce, il est constant que la recourante a indemnisé C. SA à hauteur de 1'022'285,73 euros au total, qu'elle a été admise au procès en qualité de demanderesse au civil et que X. a été reconnue débitrice de la recourante à hauteur du montant précité, plus intérêts. Au regard de ces éléments et des développements qui précèdent, c'est à juste titre que la recourante invoque sa légitimation active sous l'angle de l'
art. 73 CP
.
5.2
Cela étant, la cour cantonale a débouté la recourante en retenant que la condition de la cession exprimée par l'
art. 73 al. 2 CP
n'était pas valablement réalisée en l'espèce.
BGE 145 IV 237 S. 249
5.2.1
En prévoyant que le juge ne peut ordonner l'allocation que si le lésé cède une part correspondante de créance, l'
art. 73 al. 2 CP
tend à éviter que ce dernier puisse s'enrichir en bénéficiant aussi bien de l'allocation consentie en sa faveur par l'Etat que du paiement par l'auteur de l'infraction du montant de sa créance en dommages-intérêts. Elle vise aussi, inversement, à éviter que l'auteur qui a reconnu le dommage ou a été condamné à l'indemniser ne soit dispensé de le réparer si l'Etat le fait à sa place (arrêt 6B_190/2010 précité consid. 2.1; SCHMID, op. cit., n° 60 ad
art. 73 CP
; THOMMEN, op. cit., n° 72 ad
art. 73 CP
; BAUMANN, op. cit., n° 17 ad
art. 73 CP
; BOMMER, op. cit., p. 120 s.; AMÉDÉE KASSER, in L'avocat et le juge face au droit pénal, Kasser/Novier/Pelet/Schlosser [éd.], in Mélanges offerts à Eric Stoudmann, 2005, p. 91).
5.2.2
La cession se conçoit sans difficulté lorsque l'allocation se rapporte au montant d'une amende ou d'une peine pécuniaire (
art. 73 al. 1 let. a CP
). C'est précisément dans ce contexte que la cession trouve l'une de ses justifications, en permettant d'éviter que l'allocation du montant payé par l'auteur le libère de son obligation de réparer le dommage. Dans ce cas, la cession permet à l'Etat de se retourner contre ce dernier après avoir indemnisé le lésé (SCHMID, op. cit., n° 60 i.f. ad
art. 73 CP
; cf. aussi THOMMEN, op. cit., n
os
13 et 72 ad
art. 73 CP
).
Toutefois, à l'instar des conditions relatives à l'absence de couverture d'assurance et au pronostic de recouvrement incertain prévues par l'
art. 73 al. 1 CP
, la condition de la cession exprimée par l'
art. 73 al. 2 CP
s'avère dénuée de sens lorsque l'allocation s'articule avec une mesure de confiscation réputée intervenir dans l'intérêt du lésé (
art. 73 al. 1 let. b CP
cum
art. 70 CP
; cf. supra consid. 5.1.2; BAUMANN, op. cit., n° 18 ad
art. 73 CP
; SCHMID, op. cit., n° 60 ad
art. 73 CP
; BOMMER, op. cit., p. 121; cf. aussi TRECHSEL/JEAN-RICHARD, op. cit., n° 7 ad
art. 73 CP
avec référence à RJB 113/1975 p. 175 s.; HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n° 22 ad
art. 73 CP
; nuancé: THOMMEN, op. cit., n
os
76 s. ad
art. 73 CP
). En pareille hypothèse, lorsque, à défaut d'une restitution directe au sens de l'art. 70 al. 1 i.f. CP, la confiscation est prononcée, l'allocation réduit en proportion, voire éteint la créance en dommages-intérêts du lésé. Le risque de voir ce dernier indemnisé à double est donc a priori exclu (SCHMID, loc. cit.). L'une des deux justifications de la cession (cf. supra consid. 5.2.1) disparaît. A l'inverse, la confiscation préalable à l'allocation prive en tout état l'auteur de l'avantage illicite qu'il a obtenu au moyen de
BGE 145 IV 237 S. 250
l'infraction, sachant qu'en l'occurrence, cette dernière est elle-même la cause du préjudice du lésé. L'auteur ne peut donc tirer avantage d'une allocation octroyée dans ce contexte. La seconde justification de la cession (cf. supra consid. 5.2.1) disparaît elle aussi. Maintenir la condition de la cession aurait en revanche pour conséquence, là encore, d'exposer l'auteur à un double devoir de restituer l'avantage illicite, ce qui ne saurait être admis (BAUMANN, loc. cit.; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, op. cit., n° 7 ad
art. 73 CP
avec référence à RJB 113/1975 p. 175 s.; HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n° 22 ad
art. 73 CP
; cf. supra consid. 3.2.2). Au surplus, le fait de refuser l'allocation sur la base de l'
art. 73 al. 2 CP
dans des circonstances où la condition de la cession s'avère dépourvue de justification générerait à son tour une situation dans laquelle l'Etat viendrait à s'enrichir aux dépens du lésé. En définitive, il y a donc également lieu de faire abstraction de la condition exprimée par l'
art. 73 al. 2 CP
dans ce contexte spécifique.
5.2.3
En l'espèce, il n'est pas douteux que les valeurs patrimoniales confisquées constituent le produit des détournements de fonds imputés à X., pour lesquels elle a en particulier été reconnue coupable d'abus de confiance qualifié, partant d'infractions contre le patrimoine. Dans ces circonstances, la condition exprimée par l'
art. 73 al. 2 CP
n'avait pas à être appliquée dans le cas d'espèce et c'est donc à tort que la cour cantonale s'est fondée sur cette disposition pour refuser l'allocation. Ce constat s'impose d'autant plus que le jugement querellé confirme une décision prononçant la confiscation et la dévolution à l'Etat de Vaud des immeubles litigieux. Or, cette décision a précisément pour conséquence de favoriser ce dernier au détriment de la recourante, tout en exposant X. à devoir restituer deux fois l'avantage illicite retiré des infractions qui lui ont été imputées, compte tenu de la confiscation et du montant des dommages-intérêts dont elle est débitrice de la recourante. Force est dès lors d'admettre qu'une telle situation se trouve en contradiction flagrante avec les objectifs qu'est censée poursuivre une mesure de confiscation prononcée en vertu de l'
art. 70 CP
(cf. supra consid. 3.2.2 et 3.3).
5.3
En définitive, le grief tiré d'une violation de l'
art. 73 al. 2 CP
que soulève la recourante s'avère fondé et le recours doit être admis sur ce point. Au vu des motifs conduisant à l'admission de ce grief, il n'y a pas lieu d'examiner les griefs qu'elle soulève en lien avec les art. 389 al. 3, 397 [recte: 398] al. 2 et 408 CPP, concernant le caractère prétendu tardif de la cession produite par elle en procédure d'appel.
BGE 145 IV 237 S. 251
Il n'y a pas davantage lieu d'examiner les éléments qu'elle invoque s'agissant de la validité de la cession produite en appel au regard de la procuration au bénéfice de laquelle se trouvait son conseil, dont la cour cantonale a remis en cause les pouvoirs sans trancher la question. Dès lors qu'aucune cession n'était nécessaire en l'espèce, ces questions n'ont plus d'objet.
(...)
8.
Au regard de ce qui précède, il convient d'admettre le recours, d'annuler le jugement entrepris et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. Il lui appartiendra de statuer à nouveau, dans le sens des considérants du présent arrêt, sur les conclusions prises par la recourante devant les instances cantonales.
Cela étant, à défaut pour les juridictions vaudoises d'avoir examiné l'existence d'un traité international permettant le prononcé d'une mesure de confiscation portant sur des immeubles sis au Maroc ou d'avoir requis le consentement préalable des autorités marocaines, il appartiendra en priorité à la cour cantonale de s'assurer auprès de ces dernières qu'elles consentent à l'exécution de cette mesure. Il lui appartiendra également de prévoir, dans la décision à intervenir, un dispositif tendant à éviter que l'intimée doive, dans la mesure de l'allocation consentie, s'acquitter de la créance en dommages-intérêts de la recourante (cf. à cet égard, en lien avec une créance compensatrice, arrêt 6B_326/2011 précité consid. 2.3.3).