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Urteilskopf
148 III 57
8. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_330/2021 vom 5. Januar 2022

regeste:
Regeste
Art. 1 und 18 OR
; Allgemeine Geschäftsbedingungen.
Geltung und Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 148 III 57 S. 57
A.
A.a
Die B. AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) betreibt ein Lokal mit Restaurant und Bar in U. Sie hat bei der A. AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) die "X. Geschäftsversicherung KMU" abgeschlossen, enthaltend eine Fahrhabeversicherung sowie eine Betriebs- und Unfallversicherung. Die Fahrhabeversicherung umfasst laut Police Nr. x vom 17. August 2018 unter der Rubrik "Weitere Gefahren" auch die Versicherung für Ertragsausfall und Mehrkosten infolge Epidemie bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 2'000'000.- bei einem Selbstbehalt von Fr. 200.-.
BGE 148 III 57 S. 58
A.b
Am 16. März 2020 stufte der Bundesrat die Situation in der Schweiz im Zusammenhang mit der Ausbreitung des Coronavirus als ausserordentliche Lage im Sinne von
Art. 7 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz; SR 818.101)
ein. Er ordnete mit Wirkung ab dem 17. März 2020 die Schliessung von für das Publikum öffentlich zugänglichen Einrichtungen an, insbesondere von Restaurations- und Barbetrieben (Art. 6 Abs. 2 lit. b und c Verordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus [COVID-19]; [COVID-19-Verordnung 2; SR818.101.24; Änderung vom 16. März 2020]). Restaurations- und Barbetriebe waren für das Publikum erst ab dem 11. Mai 2020 unter einschränkenden Auflagen wieder öffentlichzugänglich (Art. 6 Abs. 3 lit. b
bis
COVID-19-Verordnung 2 [Transitionsschritt 2: Restaurationsbetriebe; Änderung vom 8. Mai 2020]).
Die Betriebsschliessung ab 17. März 2020 führte bei der Klägerin zu einem Ertragsausfall. Am 18. März 2020 errechnete sie einen zu erwartenden Betriebsunterbrechungsschaden bis 30. April 2020 von Fr. 75'397.- und bat die Beklagte mit Schreiben vom 19. März 2020, die versicherten Leistungen zu erbringen. Mit E-Mail vom 23. März 2020 und Schreiben vom 25. März 2020 lehnte die Beklagte Entschädigungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus ab.
B.
Am 21. April 2020 erhob die Klägerin Teilklage am Handelsgericht des Kantons Aargau und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 40'000.- für Ertragsausfall und Mehrkosten infolge Epidemie zu bezahlen, nebst 5 % Zins seit dem Tag der Klageeinreichung. Die Geltendmachung weiterer Ansprüche behielt sie sich vor.
Mit Urteil vom 17. Mai 2021 hiess das Handelsgericht die Klage - abgesehen vom Beginn des Verzugszinslaufes - gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr. 40'000.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 24. April 2020 zu bezahlen.
C.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Sie begehrt, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben und die Klage der Beschwerdegegnerin sei abzuweisen. Eventualiter sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
BGE 148 III 57 S. 59
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) sind Vertragsbestimmungen, die im Hinblick auf den künftigen Abschluss einer Vielzahl von Verträgen generell vorformuliert wurden (vgl. Urteile 4A_47/ 2015 vom 2. Juni 2015 E. 5.1; 4C.282/2003 vom 15. Dezember 2003 E. 3.1; 4P.135/2002 vom 28. November 2002 E. 3.1).
2.1
Allgemeine Geschäftsbedingungen haben von sich heraus keine Geltung zwischen den Parteien. Sie gelten nur und soweit, als die Parteien sie für ihren Vertrag ausdrücklich oder konkludent übernommen haben (
BGE 118 II 295
E. 2a; Urteile 4A_47/2015 vom 2. Juni 2015 E. 5.1; 4A_548/2013 vom 31. März 2014 E. 3.3.1; 4C.282/2003 vom 15. Dezember 2003 E. 3.1). In einem ersten Schritt ist daher zu prüfen, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vertragsbestandteil sind.
2.1.1
Ist dies der Fall, gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur, wenn keine individuellen Abreden bestehen, die von den allgemeinen Bedingungen abweichen (Vorrang der Individualabrede;
BGE 135 III 225
E. 1.4;
BGE 125 III 263
E. 4b/bb;
BGE 123 III 35
E. 2c/bb; Urteil 4A_503/2020 vom 19. Januar 2021 E. 5.3 mit weiteren Hinweisen).
2.1.2
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen können nur dann vom Konsens erfasst sein, wenn die zustimmende Partei bei Vertragsschluss zumindest die Möglichkeit hatte, von ihrem Inhalt in einer zumutbaren Weise Kenntnis zu nehmen (sog. Zugänglichkeitsregel; vgl.
BGE 139 III 345
E. 4.4;
77 II 154
E. 4 S. 156; Urteil 4A_47/2015 vom 2. Juni 2015 E. 5.4.1). Für den Versicherungsvertrag bestimmt
Art. 3 Abs. 2 VVG
(SR 221.229.1) darüber hinaus, dass der Versicherungsnehmer in Besitz der Allgemeinen Versicherungsbedingungen sein muss, wenn er den Versicherungsvertrag beantragt oder annimmt.
2.1.3
Stimmte die Partei der Übernahme der Allgemeinen Geschäftsbedingungen global zu, d.h. ohne diese zu lesen, zur Kenntnis zu nehmen oder deren Tragweite zu verstehen (sog. Globalübernahme;
BGE 119 II 443
E. 1a;
BGE 109 II 452
E. 4; Urteil 4C.282/2003 vom 15. Dezember 2003 E. 3.1), wird die Geltung Allgemeiner
BGE 148 III 57 S. 60
Geschäftsbedingungen durch die sog. Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt: Der Verfasser von Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass der Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt (Urteil 4A_499/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.3.3). Entsprechend sind von der global erklärten Zustimmung alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die zustimmende Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist (
BGE 138 III 411
E. 3.1;
BGE 135 III 1
E. 2.1,
BGE 135 III 225
E. 1.3;
BGE 119 II 443
E. 1a). Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (
BGE 138 III 411
E. 3.1;
BGE 135 III 1
E. 2.1;
BGE 119 II 443
E. 1a) unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls (
BGE 135 III 1
E. 2.1;
BGE 119 II 443
E. 1a).
2.1.3.1
Die Ungewöhnlichkeitsregel ist ein Instrument der Konsenslehre (Urteil 4A_499/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.3.2). Sie konkretisiert das Vertrauensprinzip (
BGE 138 III 411
E. 3.1;
BGE 135 III 1
E. 2.1 S. 7). Dieses bezweckt den Schutz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr und zielt nicht primär darauf ab, die schwächere oder unerfahrene Partei vor der stärkeren oder erfahreneren zu schützen. Für die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel braucht es sich daher beim Zustimmenden nicht zwingend um eine schwächere oder unerfahrene Partei zu handeln. Auch eine stärkere, geschäfts- oder branchenerfahrene Vertragspartei kann von einer global übernommenen Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen überrascht werden und die Ungewöhnlichkeitsregel anrufen (Urteil 4A_499/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.3.2 mit weiteren Hinweisen). Die Stellung und Erfahrung des Zustimmenden ist dennoch nicht irrelevant, sondern spielt bei der subjektiven Ungewöhnlichkeit eine Rolle.
2.1.3.2
Die AGB-Klausel hat nämlich für die zustimmende Partei zunächst subjektiv ungewöhnlich zu sein. Zu berücksichtigen ist unter anderem, ob der Zustimmende geschäfts- und branchenkundig ist: Je weniger geschäfts- oder branchenerfahren er ist, umso eher wird eine Klausel für ihn ungewöhnlich sein (Urteil 4A_499/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.3.3). So können branchenübliche Klauseln für einen Branchenfremden ungewöhnlich sein, für einen Branchenkenner demgegenüber nicht (
BGE 138 III 411
E. 3.1;
BGE 119 II 443
E. 1a). Branchenkenntnis oder Geschäftserfahrung schliesst aber die Ungewöhnlichkeit nicht zwingend aus. Auch für einen Branchenkundigen oder Geschäftserfahrenen kann eine AGB-Klausel unter
BGE 148 III 57 S. 61
Umständen ungewöhnlich sein (Urteil 4A_499/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.3.3).
2.1.3.3
Neben der subjektiven Ungewöhnlichkeit hat die fragliche Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufzuweisen, damit die Ungewöhnlichkeitsregel zur Anwendung gelangt. Sie hat mithin objektiv ungewöhnlich zu sein. Dies ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (
BGE 138 III 411
E. 3.1;
BGE 135 III 1
E. 2.1,
BGE 135 III 225
E. 1.3).
Bei Versicherungsverträgen sind auch die berechtigten Deckungserwartungen zu berücksichtigen (
BGE 138 III 411
E. 3.1; Urteile 4A_232/2019 vom 18. November 2019 E. 2.2; 4A_48/2015 vom 29. April 2015 E. 2.1). Entsprechend kann eine in allgemeinen Versicherungsbedingungen vorgesehene Haftungsbeschränkung als ungewöhnlich qualifiziert werden, wenn der durch die Bezeichnung und Werbung beschriebene Deckungsumfang erheblich reduziert wird, so dass gerade die häufigsten Risiken nicht mehr gedeckt sind (
BGE 138 III 411
E. 3.1; Urteile 4A_176/2018 vom 6. August 2018 E. 4.2; 4A_152/2017 vom 2. November 2017 E. 4.3; 4A_187/2007 vom 9. Mai 2008 E. 5.4.2; 5C.134/2004 vom 1. Oktober 2004 E. 4.2; 5C.53/2002 vom 6. Juni 2002 E. 3.1).
2.1.3.4
Das Bundesgericht prüft die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel als Rechtsfrage frei (
Art. 106 Abs. 1 BGG
;
BGE 142 V 466
E. 6.2;
BGE 140 V 50
E. 2.3). Es ist dabei an die Feststellungen der kantonalen Gerichte über die äusseren Umstände sowie das Wisen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden (
Art. 105 Abs. 1 BGG
;
BGE 138 III 411
E. 3.4).
2.2
Haben die Parteien die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag übernommen, ist in einem zweiten Schritt der Inhalt durch Auslegung zu ermitteln.
2.2.1
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind grundsätzlich nach denselben Prinzipien auszulegen wie andere vertragliche Bestimmungen (
BGE 142 III 671
E. 3.3;
BGE 135 III 1
E. 2). Entscheidend ist demnach in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips (
BGE 142 III 671
E. 3.3;
BGE 140 III 391
E. 2.3).
BGE 148 III 57 S. 62
Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (
BGE 146 V 28
E. 3.2;
BGE 142 III 671
E. 3.3;
BGE 140 III 391
E. 2.3). Auch wenn der Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, darf es also nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben (
BGE 131 III 606
E. 4.2;
BGE 130 III 417
E. 3.2;
BGE 129 III 702
E. 2.4.1;
BGE 127 III 444
E. 1b). Vielmehr sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (
BGE 146 V 28
E. 3.2;
BGE 145 III 365
E. 3.2.1;
BGE 144 III 327
E. 5.2.2.1).
Das Gericht hat auch den vom Erklärenden verfolgten Regelungszweck zu beachten, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (
BGE 146 V 28
E. 3.2;
BGE 142 III 671
E. 3.3;
BGE 140 III 391
E. 2.3). Für die Auslegung einer von der einen Vertragspartei aufgesetzten Vertragsbestimmung ist demnach entscheidend, welches Regelungsziel die andere Vertragspartei darin als redliche Geschäftspartnerin vernünftigerweise erkennen durfte und musste (Urteile 4A_203/2019 vom 11. Mai 2020 E. 3.3.2.2., nicht publ. in:
BGE 146 III 254
; 4A_652/2017 vom 24. August 2018 E. 5.1.2; 4C.443/1996 vom 26. März 1997 E. 2a). Dabei ist für den Regelfall anzunehmen, dass der Erklärungsempfänger davon ausgehen durfte, der Erklärende strebe eine vernünftige, sachgerechte Regelung an (Urteile 4A_652/2017 vom 24. August 2018 E. 5.1.2; 4C.443/ 1996 vom 26. März 1997 E. 2a).
Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Wilenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Gerichts über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (
Art. 105 Abs. 1 BGG
;
BGE 146 V 28
E. 3.2;
BGE 144 III 93
E. 5.2.3;
BGE 142 III 671
E. 3.3).
2.2.2
Mehrdeutige Wendungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen sind im Zweifel zu Lasten jener Partei auszulegen, die sie verfasst hat (sog. Unklarheitsregel). In allgemeinen Versicherungsbedingungen sind mehrdeutige Klauseln somit gegen den Versicherer als deren Verfasser zu interpretieren (
BGE 146 III 339
E. 5.2.3;
BGE 133 III 61
E. 2.2.2.3,
BGE 133 III 607
E. 2.2;
BGE 124 III 155
E. 1b). Für den Versicherungsvertrag konkretisiert
Art. 33 VVG
die Unklarheitsregel insofern, als der Versicherer für alle Ereignisse haftet, welche die Merkmale der versicherten Gefahr an sich tragen, es sei denn, dass der Vertrag einzelne Ereignisse in "bestimmter, unzweideutiger Fasung" von der Versicherung ausschliesst (Urteil 4A_92/2020 vom
BGE 148 III 57 S. 63
5. August 2020 E. 3.2.2). Es ist somit am Versicherer, die Tragweite der Verpflichtung, die er eingehen will, genau zu begrenzen (
BGE 135 III 410
E. 3.2;
BGE 133 III 675
E. 3.3; zu
Art. 33 VVG
vgl. auch Urteil 4A_153/2015 vom 25. Juni 2015 E. 4.1).
Die Unklarheitsregel kommt jedoch nur subsidiär zur Anwendung, wenn sämtliche übrigen Auslegungsmittel versagen (
BGE 133 III 61
E. 2.2.2.3;
BGE 122 III 118
E. 2a und E. 2d; Urteile 4A_279/2020 vom 23. Februar 2021 E. 6.2; 4A_81/2020 vom 2. April 2020 E. 3.1). Es genügt mithin nicht, dass die Parteien über die Bedeutung einer Erklärung streiten, sondern es ist vorausgesetzt, dass die Erklärung nach Treu und Glauben auf verschiedene Weise verstanden werden kann (
BGE 118 II 342
E. 1a) und es nicht möglich ist, den Zweifel mit den übrigen Auslegungsmitteln zu beseitigen (Urteile 4A_92/ 2020 vom 5. August 2020 E. 3.2.2; 4A_186/2018 vom 4. Juli 2019 E. 4.1; 4A_152/2017 vom 2. November 2017 E. 4.2).
Wie die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel prüft das Bundesgericht die Anwendung der Unklarheitsregel als Rechtsfrage frei (dazu E. 2.1.3.4).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
148 V 217
18. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Ausgleichskasse des Kantons Thurgau gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_32/2021 vom 5. April 2022

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG;
Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG
; Rückerstattung unrechtmässig bezogener Rentenleistungen; Auslösung der Verwirkungsfrist.
Beruht die unrechtmässige Leistungsausrichtung auf einem Fehler der Verwaltung, so beginnt die relative Verwirkungsfrist erst beim sog. "zweiten Anlass". Hingegen ist bereits die zumutbare Kenntnisnahme fristauslösend, wenn sich die Unrechtmässigkeit der Leistungserbringung direkt aus den Akten ergibt, mithin hinsichtlich des Rückforderungstatbestands kein Abklärungsbedarf (mehr) besteht. Präzisierung der Rechtsprechung (E. 5).
Im konkreten Fall Fristauslösung mit zumutbarer Kenntnisnahme der leistungserbringenden Behörde. Massgeblich ist der Zeitpunkt, in welchem die Wiederverheiratung des Bezügers einer Witwerrente Eingang in die Akten der Ausgleichskasse fand, nachdem bezüglich des von Gesetzes wegen erloschenen Rentenanspruchs keine ungeklärten Aspekte vorhanden waren. Eines "zweiten Anlasses" bedarf es unter diesen Umständen nicht (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 148 V 217 S. 218
A.
A.a
Der 1970 geborene A. bezog ab 1. November 2009 eine ordentliche Witwerrente (Verfügung vom 23. Dezember 2009). Am 13. Mai 2019 sprach ein Herr B. am Schalter der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau (nachfolgend: Ausgleichskasse) vor und teilte mit, er komme im Auftrag des A.; dieser habe am 11. Juni 2015 wieder geheiratet. Nach Abklärungen, welche die erneute Eheschliessung bestätigten, forderte die Ausgleichskasse Rentenleistungen von insgesamt Fr. 38'340.- (vom 1. Juli 2015 bis 31. Mai 2019) zurück (Verfügung vom 21. Mai 2019).
A.b
Auf Einsprache des A. hin reduzierte die Ausgleichskasse ihre Rückforderung auf Fr. 14'670.-. Sie hielt fest, die AHV-Zweigstelle
BGE 148 V 217 S. 219
der Gemeinde C. (nachfolgend: AHV-Zweigstelle) habe bereits am 23. Dezember 2016 von der Wiederverheiratung erfahren; am 27. Dezember 2016 sei eine entsprechende Mutationsmeldung erfolgt. Da sich die Verwaltung dieses Wissen anrechnen lassen müsse, sei der am 21. Mai 2019 verfügte Rückforderungsanspruch verwirkt. Indessen habe A. seine Meldepflicht verletzt, indem er die Zivilstandsänderung verspätet gemeldet habe. Daher könnten immerhin die vom 1. Juli 2015 bis 31. Dezember 2016 bezogenen Leistungen zurückgefordert werden (Einspracheentscheid vom 18. Dezember 2019).
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde des A. hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 18. November 2020 teilweise gut. Es änderte den Einspracheentscheid vom 18. Dezember 2019 dahingehend ab, dass A. zur Rückzahlung zu viel ausgerichteter Witwerrenten von lediglich Fr. 9'815.- verpflichtet werde. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.
Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die Rückforderung der Witwerrenten für die Periode vom 1. Juli 2015 bis 31. Mai 2019 auf Fr. 38'340.- festzulegen.
A. lässt beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen; eventualiter sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau verlangt ebenfalls Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf deren Gutheissung.
D.
Die II. und die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts haben ein Verfahren nach
Art. 23 BGG
durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG). Nach Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG (in der hier anwendbaren, bis Ende Dezember 2020 geltenden Fassung, welche in der Folge in dieser Version wiedergegeben wird; vgl. dazu:
BGE 144 V 210
E. 4.3.1 mit Hinweisen) erlischt der Rückforderungsanspruch mit Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der
BGE 148 V 217 S. 220
einzelnen Leistung. Es handelt sich um Verwirkungsfristen (
BGE 140 V 521
E. 2.1 mit Hinweisen).
2.2
Ob resp. inwieweit die Rückforderung verwirkt ist, stellt eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage dar (Urteil 9C_ 290/2021 vom 22. Oktober 2021 E. 2.2 mit Hinweis).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob der Rückforderungsanspruch der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt seiner Geltendmachung am 21. Mai 2019 verwirkt war, insbesondere ab wann die einjährige relative Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG einsetzte.
3.1
Das kantonale Gericht hat diesbezüglich erwogen, das erstmalige unrichtige Handeln der Verwaltung habe in der Weiterausrichtung der Witwerrente nach der Wiederverheiratung des Beschwerdegegners am 11. Juni 2015 bestanden. Sodann sei das Verhalten der AHV-Zweigstelle, deren Kenntnis der Ausgleichskasse anzurechnen sei, vom 23. bis 27. Dezember 2016 als sog. "zweiter Anlass" zu qualifizieren. Die Verwirkungsfrist für die Rückforderung der vom 11. Juni 2015 bis 23. Dezember 2016 zu Unrecht ausgerichteten Witwerrente habe somit ab letzterem Datum zu laufen begonnen. Da diese Rentenleistungen jedoch erst mit Verfügung vom 21. Mai 2019 zurückverlangt worden seien, müsse die Rückforderung als verwirkt gelten. Demgegenüber sei betreffend die ab 1. Januar 2017 ausgerichteten Leistungen insoweit von "rollenden" Verwirkungsfristen auszugehen, als mit der Ausrichtung jedes einzelnen monatlichen Rentenbetreffnisses ein separater, neuer Fristenlauf begonnen habe. Auch die Rückforderung dieser Renten sei im Mai 2019 verwirkt, mit Ausnahme der nicht länger als ein Jahr vor Verfügungserlass zurückliegenden Leistungen. Somit könnten lediglich die in den letzten zwölf Monaten vor dem 21. Mai 2019 ausgerichteten Witwerrenten von Fr. 9'815.- ([7 x Fr. 815.- = Fr. 5'705.-] + [5 x Fr. 822.- = Fr. 4'110.-]) zurückgefordert werden.
3.2
Die Beschwerdeführerin hält dem im Wesentlichen entgegen, die relative einjährige Verwirkungsfrist sei nicht bereits im Zeitpunkt der Wiederverheiratung des Beschwerdegegners ausgelöst worden. Es stelle sich vielmehr die Frage, wann der Fehler aus "zweitem Anlass" in zumutbarer Weise habe erkannt werden können und müssen. Dies sei erst am 13. Mai 2019 der Fall gewesen, als sich der Bekannte des Beschwerdegegners in dessen Auftrag gemeldet und die Wiederverheiratung thematisiert habe. Mit Erlass der Rückforderungsverfügung vom 21. Mai 2019 sei die relative Verwirkungsfrist demnach gewahrt, sodass sämtliche vom 1. Juli 2015 bis 31. Mai
BGE 148 V 217 S. 221
2019 zu Unrecht ausgerichteten Witwerrenten von Fr. 38'340.- zurückzubezahlen seien.
4.
Nachdem auch das BSV geltend macht, die (Weiter-)Ausrichtung der unrechtmässigen Leistung werde nur in gewissen, hier nicht einschlägigen Fällen als erster Fehler betrachtet, rechtfertigt sich ein Überblick über die Rechtsprechung zum Beginn der einjährigen relativen Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG.
4.1
Das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute und im Folgenden: Bundesgericht) ging in diesem Zusammenhang ursprünglich vom Wortlaut des aArt. 47 Abs. 2 erster Satz AHVG aus, wonach der Rückforderungsanspruch "mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Ausgleichskasse davon Kenntnis erhalten hat" verwirkt. In
BGE 100 V 162
zog es gestützt darauf für den Beginn des Fristenlaufs den Zeitpunkt heran, in welchem sich die Verwaltung über die irrtümliche Leistung effektiv Rechenschaft gibt.
4.2
In
BGE 110 V 304
änderte das Bundesgericht diese Rechtsprechung rund zehn Jahre später und formulierte den Grundsatz, dass nicht mehr die tatsächliche, sondern die zumutbare Kenntnis der leistungsausrichtenden Behörde über den zur Rückforderung Anlass gebenden Sachverhalt für die Auslösung der relativen einjährigen Verwirkungsfrist ausschlaggebend ist. Um die den Versicherungsträgern eingeräumte Möglichkeit, zu Unrecht ausbezahlte Leistungen zurückzufordern, wenn die Rückerstattung auf einem Irrtum der Verwaltung beruht, nicht "illusorisch" zu machen ("Per non rendere illusoria la possibilità conferita agli organi dell'assicurazione di esigere la restituzione di prestazioni [...]"), nahm es in dessen Erwägung 2b Abstand davon, den Fristbeginn auf den Tag festzulegen, an welchem der Fehler gemacht wurde. Vielmehr stellte es neu auf den Moment ab, in dem die Verwaltung zu einem späteren Zeitpunkt mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt von der unrichtigen Leistungsausrichtung hätte Kenntnis erlangen müssen (zum Ganzen: ULRICH MEYER-BLASER, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, ZBJV 131/1995 S. 479 f.).
5.
5.1
Angesichts dieser Rechtsprechungsänderung, welche in Anwendung des Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG nach wie vor zu beachten ist (vgl.
BGE 130 V 318
), bestehen zwei Grundprinzipien.
5.1.1
Einerseits ist, wie erwähnt, unter der Wendung "nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat" der
BGE 148 V 217 S. 222
Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der gebotenen und zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit anderen Worten, in welchem sich der Versicherungsträger über Grundsatz, Ausmass und Adressat des Rückforderungsanspruchs hätte Rechenschaft geben müssen (
BGE 146 V 217
E. 2.1;
BGE 122 V 270
E. 5a;
BGE 119 V 431
E. 3a).
5.1.2
Beruht die unrechtmässige Leistungsausrichtung andererseits auf einem Fehler der Verwaltung, so wird die einjährige relative Verwirkungsfrist nicht durch das erstmalige unrichtige Handeln der Amtsstelle ausgelöst, sondern es bedarf eines sog. "zweiten Anlasses". Danach ist erst auf jenen Tag abzustellen, an dem das Durchführungsorgan später - beispielsweise anlässlich einer Rechnungskontrolle oder aufgrund eines zusätzlichen Indizes - unter Anwendung der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit seinen Fehler hätte erkennen müssen (
BGE 146 V 217
E. 2.2;
BGE 139 V 570
E. 3.1;
BGE 124 V 380
E. 1;
BGE 122 V 270
E. 5b/aa; zum Ganzen: UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 2020, N. 85 zu
Art. 25 ATSG
; JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 53 zu
Art. 25 ATSG
; SYLVIE PÉTREMAND, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 93 zu
Art. 25 ATSG
).
5.2
5.2.1
Was das Verhältnis dieser beiden Grundsätze betrifft, so verschob sich die Gewichtung zusehends zum Prinzip des "zweiten Anlasses" hin, welches in der Folge zum Regelfall wurde (vgl.
BGE 124 V 380
E. 1;
BGE 122 V 270
E. 5b/aa; RtiD 2013 II S. 342, 9C_ 744/2012 E. 6.3; Urteil I 308/03 vom 22. September 2003). Dem liegt die bereits in
BGE 110 V 304
erkannte Entwicklung zugrunde (vgl. E. 4.2 hiervor), dass es der verfügenden Amtsstelle mit Blick auf die zunehmende Masse der von ihr vorzunehmenden Verwaltungshandlungen immer weniger zumutbar ist, jeden einzelnen ihrer Schritte im Detail zu überprüfen und ihre Fehler zeitnah erkennen zu können (so auch: MICHAEL E. MEIER, Bemerkungen zum Urteil 9C_625/2019 vom 18. Mai 2020 =
BGE 146 V 217
, SZS 2021 S. 150). Im hier interessierenden Kontext ist eine Privilegierung der Verwaltung in diesem Sinne insbesondere dort anzunehmen, wo die unrichtige Leistungsausrichtung zwar aus den Akten ersehen werden kann oder könnte, eine Rückforderung aber daran scheitert, dass hinsichtlich deren Umfang oder anderer relevanter
BGE 148 V 217 S. 223
Aspekte nähere Abklärungen notwendig sind (statt vieler: Urteile 9C_200/2021 vom 1. Juli 2021 E. 6.3 und 9C_132/2018 vom 14. Mai 2018 E. 4). Demnach genügt es für den Beginn der relativen einjährigen Verwirkungsfrist nicht, dass bloss Umstände bekannt sind, die möglicherweise zu einem Rückforderungsanspruch führen können, oder dass der Anspruch nur dem Grundsatz nach, nicht aber in masslicher Hinsicht feststeht. Die Frist beginnt vielmehr erst dann, wenn der Versicherungsträger über sämtliche für die Ermittlung der Rückforderung wesentlichen Umstände Kenntnis hat bzw. unter Anwendung der zumutbaren Aufmerksamkeit haben müsste ("zweiter Anlass"), indem vor allem die Gesamtsumme der unrechtmässig ausbezahlten Leistungen bereits vor Erlass der Rückerstattungsverfügung feststellbar ist (vgl. dazu schon:
BGE 112 V 180
E. 4a; ferner: Urteile 9C_544/2018 vom 5. Februar 2019 E. 8.2 und 8C_ 349/2015 vom 2. November 2015 E. 6).
5.2.2
Parallel dazu hat das Bundesgericht stets daran festgehalten, dass die einjährige relative Verwirkungsfrist im Zeitpunkt der zumutbaren Kenntnisnahme einsetzen kann (vgl. etwa:
BGE 119 V 431
E. 3b; Urteile 9C_241/2018 vom 2. April 2019 E. 3 und 9C_ 534/2009 vom 4. Februar 2010 E. 3.4). Die Verwaltung soll zwar eine angemessene Zeit für nähere Abklärungen (betreffend Grundsatz, Ausmass oder Adressat) erhalten, wenn und soweit sie über hinreichende, aber noch unvollständige Hinweise auf einen möglichen Rückforderungsanspruch verfügt. Unterlässt sie dies, so ist der Beginn der relativen Verwirkungsfrist auf den Zeitpunkt festzusetzen, in welchem die rückfordernde Behörde ihre unvollständige Kenntnis mit dem erforderlichen und zumutbaren Einsatz derart zu ergänzen im Stande war, dass der Rückforderungsanspruch hätte geltend gemacht werden können (statt vieler:
BGE 112 V 180
E. 2b; SVR 2001 IV Nr. 30 S. 93, I 609/98 E. 2e; Urteil 9C_ 511/2017 vom 6. September 2017 E. 2). Ergibt sich jedoch die Unrechtmässigkeit der Leistungserbringung direkt aus den Akten, so beginnt die einjährige Frist in jedem Fall sofort, ohne dass Zeit für eine weitere Abklärung zugestanden würde (Urteile 9C_454/2012 vom 18. März 2013 E. 4, nicht publ. in:
BGE 139 V 106
, aber in: SVR 2013 IV Nr. 24 S. 66; K 70/06 vom 30. Juli 2007 E. 5.1, nicht publ. in:
BGE 133 V 579
, aber in: SVR 2008 KV Nr. 4 S. 11; 9C_589/2020 vom 8. Juli 2021 E. 2.2 mit Hinweis). Im Urteil 9C_ 241/2018 vom 2. April 2019 hielt das Bundesgericht denn auch explizit fest, dass sich Änderungen im Zivilstand (Wiederverheiratung
BGE 148 V 217 S. 224
eines Witwerrentenbezügers respektive Scheidung eines IV-Rentners mit Zusatzrente für die Ehefrau) offenkundig auf den Rentenanspruch auswirken und somit einen unmittelbar zur Rentenrückforderung Anlass gebenden Sachverhalt bilden.
6.
6.1
Angewandt auf den konkreten Fall steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass das zuständige Amt der Gemeinde C., auf dessen Verhalten die Vorinstanz für den Beginn des Fristenlaufs abgestellt hat, am 23. Dezember 2016 von der (erneuten) Heirat des Beschwerdegegners erfuhr. Nach grundsätzlich verbindlicher (nicht publ. E. 1.1) Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts erging drei Tage später, am 27. Dezember 2016, eine Mutationsmeldung an die AHV-Zweigstelle.
Die AHV-Zweigstelle untersteht, wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, der direkten Aufsicht und Weisungsbefugnis der kantonalen Ausgleichskasse (vgl. § 6 Abs. 3 des Einführungsgesetzes des Kantons Thurgau vom 12. Juni 2013 zu den Bundesgesetzen über die Alters- und Hinterlassenenversicherung und über die Invalidenversicherung [EG AHVG/IVG; RB 831.1]). Daher muss sich die Beschwerdeführerin das Wissen der AHV-Zweigstelle über die Wiederverheiratung des Beschwerdegegners unbestritten anrechnen lassen ("Was die Zweigstelle weiss, das weiss auch die Ausgleichskasse.";
BGE 140 V 521
E. 6).
6.2
Die Beschwerdeführerin sprach dem Beschwerdegegner in der Verfügung vom 23. Dezember 2009, welche unangefochten in Rechtskraft erwuchs, eine Witwerrente zu. Mit der Wiederverheiratung des Beschwerdegegners am 11. Juni 2015 erlöschte der an sich berechtigte Rentenanspruch (vgl.
Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG
), womit die Leistungsausrichtung (nachträglich) objektiv unrechtmässig wurde. Dannzumal konnte der Beschwerdeführerin jedoch kein allfälliger erster Fehler vorgeworfen werden, indem sie die Rentenleistungen weiterhin ausrichtete, war doch eine Meldung über die Wiederverheiratung seitens des Beschwerdegegners noch gar nicht erfolgt. Sodann kommt dem Zivilstandsregister, welches aus Sicht der Verwaltung eine Informationsquelle hätte bilden können, keine mit dem Handelsregister vergleichbare Publizitätswirkung zu. Von einem entsprechenden Eintrag musste die Beschwerdeführerin somit nicht wissen (
BGE 139 V 6
E. 5.1; SVR 2002 IV Nr. 2 S. 5, I 678/00 E. 3b). Indessen fand die Zivilstandsänderung des Beschwerdegegners, welche grundsätzlich einen unmittelbar zur Rentenrückforderung
BGE 148 V 217 S. 225
Anlass gebenden Sachverhalt bilden kann (vgl. E. 5.2.2 hiervor), aufgrund der von den Parteien thematisierten Meldepflichtverletzung erst - aber immerhin - im Dezember 2016 Eingang in die Akten. Ab diesem Zeitpunkt waren betreffend den von Gesetzes wegen bereits im Juni 2015 weggefallenen Anspruch auf eine Witwerrente keine ungeklärten Aspekte (mehr) offen, welche die Rückforderung respektive den Beginn der einjährigen relativen Verwirkungsfrist um eine angemessene Zeit nach hinten hätten verschieben können (vgl. Urteil 9C_454/2012 vom 18. März 2013 E. 4, nicht publ. in:
BGE 139 V 106
, aber in: SVR 2013 IV Nr. 24 S. 66). Mit anderen Worten ergab sich der Rückforderungstatbestand schon Ende Dezember 2016 in jeder Hinsicht direkt aus den Akten, ohne dass weiterer Abklärungsbedarf bestanden hätte. Die somit in diesem Moment vorhandene zumutbare Kenntnisnahme muss sich die Beschwerdeführerin anrechnen lassen, was nach dem Gesagten unmittelbar zur Auslösung der relativen Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG führt (vgl. E. 5.2.2 hiervor). Eines "zweiten Anlasses" bedarf es unter diesen Umständen nicht.
6.3
Zusammenfassend ist die Rückforderung der seit 11. Juni 2015 unrechtmässig ausgerichteten Rentenleistungen im Zeitpunkt der Verfügung vom 21. Mai 2019 bereits verwirkt. Da es der Beschwerdegegner vorliegend unterlassen hat, den vorinstanzlichen Entscheid innert der Beschwerdefrist selber anzufechten, bleibt es bei der vom kantonalen Gericht auf Fr. 9'815.- festgesetzten Rückforderung (vgl.
Art. 107 Abs. 1 BGG
). Die Beschwerde ist unbegründet.


header:
Urteilskopf
145 V 2
1. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle Uri (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_163/2018 vom 28. Januar 2019

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit
Art. 8a Abs. 1 und 2 IVG
; Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern.
Eine rentenbeziehende Person mit Eingliederungsressourcen hat - unabhängig davon, ob ein Revisionsgrund im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
vorliegt - nicht nur einen Anspruch, sondern auch eine Pflicht, an zumutbaren Wiedereingliederungsmassnahmen teilzunehmen (E. 4.3.1). Dabei bildet die subjektive Eingliederungsfähigkeit der rentenbeziehenden Person keine Voraussetzung für die Durchführung solcher Massnahmen (E. 4.3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 145 V 2 S. 2
A.
Die IV-Stelle Uri sprach A. mit Verfügung vom 11. April 2001 rückwirkend ab 1. November 2000 eine ganze Invalidenrente, basierend auf einem 100%igen Invaliditätsgrad zu. Diese wurde mit Mitteilungen vom 15. April 2002 und 9. März 2005 bestätigt. Im
BGE 145 V 2 S. 3
Rahmen einer weiteren von Amtes wegen eingeleiteten Rentenrevision holte die IV-Stelle das polydisziplinäre Gutachten des Medizinischen Zentrums Römerhof, Zürich (MZR), vom 27. August 2015 ein. Mit Vorbescheid vom 11. März 2016 stellte sie in der Folge die Aufhebung der Rente infolge eines verbesserten Gesundheitszustandes in Aussicht. Nachdem A. dagegen Einwand erhoben hatte, teilte ihr die IV-Stelle mit Schreiben vom 27. Juli 2016 mit, ein Revisionsgrund gemäss
Art. 17 Abs. 1 ATSG
liege zwar nicht vor, es bestehe jedoch ein Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen, da Eingliederungsressourcen vorhanden seien. In der Folge erteilte die IV-Stelle Kostengutsprache für ein Belastbarkeitstraining bei der Stiftung B. für die Dauer vom 25. Oktober 2016 bis 24. Januar 2017. A. brach das Training nach drei Tagen ab. Mit Schreiben vom 10. November 2016 leitete die IV-Stelle das Mahn- und Bedenkzeitverfahren ein und teilte mit, sie erwarte, dass das Belastbarkeitstraining unverzüglich wieder aufgenommen werde; falls sich A. dieser Massnahme widersetze, werde die Rente gestützt auf
Art. 7b IVG
aufgehoben. Nachdem das Training auch nach der ärztlicherseits empfohlenen Unterbrechung von zwei bis drei Monaten nicht wieder aufgenommen worden war, verlängerte die IV-Stelle am 20. März 2017 die bereits vorgängig angesetzte Frist bis 31. März 2017, damit A. eine schriftliche Mitwirkungserklärung einreichen konnte, ansonsten die Rente gestützt auf
Art. 7b IVG
aufgehoben werde. Androhungsgemäss stellte die IV-Stelle die Rente mit Verfügung vom 7. April 2017 auf Ende Mai 2017 ein.
B.
Das Obergericht des Kantons Uri wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 12. Januar 2018).
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 12. Januar 2018 und der Verfügung der IV-Stelle vom 7. April 2017 sei ihr weiterhin eine ganze Rente der Invalidenversicherung auszurichten.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz stellt unter Verweis auf das MZR-Gutachten vom 27. August 2015, wonach in einer körperlich leichten bis
BGE 145 V 2 S. 4
mittelschweren Tätigkeit eine 80%ige Arbeitsfähigkeit bestehe, fest, ein Revisionsgrund sei zu verneinen, da die Experten lediglich einen im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalt anders beurteilten. Im Übrigen sei das Gutachten jedoch beweiskräftig und es zeige nachvollziehbar auf, dass durchaus Eingliederungsressourcen bestehen würden. Die Versicherte habe keinen Arztbericht vorgelegt, der die Unzumutbarkeit der Teilnahme an den niederschwelligen Integrationsmassnahmen belege. Fehl gehe auch der Einwand, bei einer (andauernden) 100%igen Arbeitsunfähigkeit bestehe von vornherein keine Arbeitsfähigkeit, die im Sinne von
Art. 8a IVG
verbessert werden könne. Die Erwerbsfähigkeit könne nicht nur "verbessert", sondern auch "wieder hergestellt" werden, was sich beispielsweise aus
Art. 8 Abs. 1 lit. a IVG
ergebe. Gerade Integrationsmassnahmen, die der Vorbereitung auf berufliche Massnahmen dienten, seien unter anderem darauf ausgerichtet, arbeitsunfähige Versicherte mit Eingliederungsressourcen auf spätere berufliche Massnahmen vorzubereiten. Der zwischen der Verweigerung der Mitwirkung und der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit geforderte Kausalzusammenhang sei ohne Weiteres zu bejahen. Bei aktiver Teilnahme an zumutbaren Integrationsmassnahmen (und daran anschliessenden beruflichen Massnahmen) sei eine Erhöhung der Arbeitsfähigkeit zu erwarten. Der langen Rentenbezugsdauer werde in dem Sinne Rechnung getragen, als die Versicherte mittels Integrationsmassnahmen auf die beruflichen Massnahmen vorbereitet werde. Da eine Verpflichtung zur Mitwirkung an den zumutbaren Eingliederungsmassnahmen bestehe und das Mahn- und Bedenkzeitverfahren korrekt durchgeführt worden sei, habe die IV-Stelle die Rente in Anwendung von
Art. 21 Abs. 4 ATSG
in Verbindung mit
Art. 7b Abs. 1 IVG
zu Recht aufgehoben.
2.2
Die Beschwerdeführerin rügt, nachdem gemäss einhelliger Auffassung die abweichende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch das MZR keinen Revisionsgrund darstelle, könne für die Eingliederungsmassnahmen nichts anderes gelten. Eine abweichende Beweisabnahme, indem für die Rentenrevision nicht, aber für Eingliederungsmassnahmen dennoch auf das MZR-Gutachten abgestellt werde, sei widersprüchlich und führe zu einem offensichtlich unhaltbaren und damit willkürlichen Ergebnis. Denn einerseits bestehe infolge einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ein Rentenanspruch, andererseits werde eine Eingliederungspflicht mit dem Ziel der Rentenaufhebung infolge einer 80%igen Arbeitsfähigkeit bejaht. Das kantonale Gericht habe den Einwand, wonach die Auflage zur Teilnahme an
BGE 145 V 2 S. 5
Eingliederungsmassnahmen auf der Grundlage der Expertise einer Umgehung von
Art. 17 ATSG
gleichkomme, nicht beachtet. Es dürfe allerdings nicht darüber hinweggesehen werden, dass Eingliederungsmassnahmen, seien es solche nach dem Grundsatz "Eingliederung vor Rente" im Sinne von
Art. 8 IVG
oder nach der Devise "Eingliederung aus Rente" nach
Art. 8a IVG
, untrennbar mit dem Rentenanspruch verwoben seien. So sei mit dem Ziel der beruflichen Eingliederung regelmässig die Rentenaufhebung oder -herabsetzung verbunden. Gerade deshalb könne und dürfe sich die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit als Rentenvoraussetzung und der Eingliederungsfähigkeit als Eingliederungsvoraussetzung nicht auf unterschiedliche Beweisgrundlagen stützen. Wo - wie vorliegend - für den Rentenanspruch ein zumindest materielles Beweisverwertungsverbot bezüglich des MZR-Gutachtens bestehe, müsse dies klar auch für den Eingliederungsanspruch gelten. Andernfalls könnte die Rente bei nicht genügender Folgeleistung der versicherten Person im Rahmen von Eingliederungsmassnahmen in Umgehung von
Art. 17 ATSG
aufgehoben werden. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass eine Invalidität von 100 % bestehe. Anders als bei einem Teilrentner, bei dem eine Restarbeitsfähigkeit stets vorhanden gewesen sei, betrage die Arbeitsfähigkeit hier 0 %. Damit sei kein Potential vorhanden, um mittels Eingliederungsmassnahmen eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit zu prognostizieren.
Art. 8a IVG
gehe jedoch von einer allfälligen Besserung der Arbeitsfähigkeit aus, wovon bei einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit nicht die Rede sein könne. Dies gelte umso mehr, als sich Eingliederungsmassnahmen bei der 60-jährigen Versicherten, welche seit bald 20 Jahren infolge einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit berentet werde, von vornherein als nicht eingliederungswirksam erweisen würden. Bereits altersbedingt und aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen könne sie auf dem ersten Arbeitsmarkt keine Stelle finden. Die Renteneinstellung wegen fehlender Mitwirkung sei aus diesen Gründen eine unzulässige Sanktion. Darum sei sie aufzuheben und der Rentenanspruch sei zu bestätigen.
2.3
Die IV-Stelle macht geltend, die Versicherte verkenne, dass gestützt auf das MZR-Gutachten letztlich von keiner Verbesserung des Gesundheitszustandes ausgegangen worden sei. Das Gutachten sei also sehr wohl verwertet worden. Überdies sei dessen Beweiskraft unbestritten. Für die hypothetische Frage, ob die Erwerbsfähigkeit im Sinne von
Art. 8a Abs. 1 IVG
voraussichtlich verbessert werden könne, gebe es keine fundiertere Grundlage als ein solches polydisziplinäres Gutachten, das unter anderem auch berufliche
BGE 145 V 2 S. 6
Massnahmen aus medizinischer Sicht ausdrücklich als "indiziert" bezeichne. Der vorliegende Fall zeige, dass Eingliederungspotential bei im Übrigen unverändert gebliebenem Gesundheitszustand durchaus zu bejahen sei, weshalb die IV-Stelle in Erfüllung ihres gesetzlichen Auftrags Wiedereingliederungsmassnahmen habe zusprechen dürfen bzw. müssen. Die Behauptung, wonach eine seit mehreren Jahren zu 100 % erwerbsunfähige Person a priori über kein Eingliederungspotential im Sinne von
Art. 8a Abs. 1 IVG
verfügen könne, sei durch nichts bewiesen. Vielmehr zeige das medizinisch gut dokumentierte Dossier vorliegend das Gegenteil. Ob die beruflichen Wiedereingliederungsmassnahmen zur Herabsetzung oder Aufhebung der Rente geführt hätten, bleibe infolge der Mitwirkungspflichtverletzung der Versicherten, für die sie die Konsequenzen zu tragen habe, ungewiss.
3.
Das Bundesgericht hat sich in der Vergangenheit bereits verschiedentlich mit dem per 1. Januar 2012 im Rahmen der 6. IV-Revision eingeführten Instrument der eingliederungsorientierten Rentenrevision befasst. Dabei hat es festgestellt, dass die Wiedereingliederung gemäss
Art. 8a IVG
(in Kraft seit 1. Januar 2012) für rentenbeziehende Personen mit vermutetem Eingliederungspotential vorgesehen ist, bei denen der Gesundheitszustand oder die erwerblichen Verhältnisse keine anspruchswesentliche Änderung erfahren haben (SVR 2014 IV Nr. 18 S. 69, 8C_667/2013 E. 2 mit Hinweisen). Eine grundsätzliche Auseinandersetzung mit dem Anspruch auf Wiedereingliederung für Rentenbezügerinnen und -bezüger ist bisher nicht erfolgt.
4.
4.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien - bei noch kaum veränderten Umständen oder gewandeltem Rechtsverständnis - eine besondere Stellung zu. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem
BGE 145 V 2 S. 7
Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (
BGE 142 V 442
E. 5.1 S. 445 mit Hinweisen;
BGE 135 II 78
E. 2.2 S. 81;
BGE 135 V 153
E. 4.1 S. 157,
BGE 135 V 249
E. 4.1 S. 252;
BGE 134 I 184
E. 5.1 S. 193;
BGE 134 II 249
E. 2.3 S. 252).
4.2
4.2.1
4.2.1.1
Der am 1. Januar 2012 im Rahmen der 6. IV-Revision (erstes Massnahmenpaket) in Kraft getretene
Art. 8a Abs. 1 IVG
(AS 2011 5659; BBl 2010 1817) sieht vor, dass Rentenbezügerinnen und Rentenbezüger Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung haben, sofern die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich verbessert werden kann (lit. a), und die Massnahmen geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit zu verbessern (lit. b). Auch in der französischen und italienischen Fassung des Gesetzes ist von einem Anspruch die Rede: "Les bénéficiaires de rente ont droit à des mesures de nouvelle réadaptation..."; "I beneficiari di una rendita hanno diritto a provvedimenti di reintegrazione...". Massnahmen zur Wiedereingliederung sind gemäss
Art. 8a Abs. 2 IVG
Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung nach
Art. 14a Abs. 2 IVG
(lit. a), Massnahmen beruflicher Art nach Art. 15 bis 18c IVG (lit. b), die Abgabe von Hilfsmitteln nach Art. 21 bis 21
quater
IVG (lit. c) und die Beratung und Begleitung der Rentenbezügerinnen und Rentenbezüger und ihrer Arbeitgeber (lit. d).
Nach dem Wortlaut des
Art. 8a Abs. 1 IVG
können grundsätzlich alle Rentenbezügerinnen und -bezüger von Wiedereingliederungsmassnahmen profitieren, falls die weiteren Voraussetzungen (voraussichtliche Wirksamkeit und Geeignetheit im Sinne von
Art. 8a Abs. 1 lit. a und b IVG
) vorliegen. Ein Revisionsgrund im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
wird nicht verlangt. Da das Gesetz zudem von einem "Anspruch" auf Massnahmen spricht, ist fraglich, ob die Rentenbezügerinnen und -bezüger bei subjektiver Eingliederungsunfähigkeit zu Wiedereingliederungsmassnahmen verpflichtet werden können.
4.2.1.2
Darauf liefert
Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG
, ebenfalls mit der 6. IV-Revision ins Gesetz eingefügt und damit in Kraft seit 1. Januar 2012, vom Wortlaut her eine klare Antwort. Die versicherte Person muss an allen zumutbaren Massnahmen, die zur Erhaltung des bestehenden Arbeitsplatzes oder zu ihrer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in einen dem Erwerbsleben gleichgestellten Aufgabenbereich
BGE 145 V 2 S. 8
dienen, aktiv teilnehmen (
Art. 7 Abs. 2 IVG
). Dies sind gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG
insbesondere Massnahmen zur Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern nach
Art. 8a Abs. 2 IVG
. In allen Sprachregelungen ist von einer Pflicht die Rede: "L'assuré doit participer activement à la mise en oeuvre de toutes les mesures raisonnablement exigibles..."; "L'assicurato deve partecipare attivamente all'esecuzione di tutti i provvedimenti ragionevolmente esigibili...". Der gesamte
Art. 7 IVG
steht unter dem Titel "Pflichten der versicherten Person". Aus dem Wortlaut ergibt sich klar, dass die Zumutbarkeit der Massnahmen der Mitwirkungspflicht eine Grenze setzt.
4.2.2
Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG
stellt in systematischer Hinsicht das Gegenstück zu
Art. 8a Abs. 1 IVG
dar. Während
Art. 8a Abs. 1 IVG
unter dem Titel "Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern" einen Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung statuiert, verpflichtet
Art. 7 Abs. 2 IVG
die versicherte Person zur aktiven Teilnahme an allen zumutbaren Massnahmen, die insbesondere zur Eingliederung ins Erwerbsleben dienen. Nach
Art. 7b Abs. 1 IVG
, eingefügt mit der 5. IV-Revision und in Kraft seit 1. Januar 2008 (AS 2007 5129; BBl 2005 4459), können die Leistungen nach
Art. 21 Abs. 4 ATSG
gekürzt oder verweigert werden, wenn die versicherte Person den Pflichten nach
Art. 7 IVG
oder nach
Art. 43 Abs. 2 ATSG
nicht nachgekommen ist. Die Teilnahme an zumutbaren Wiedereingliederungsmassnahmen im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG
stellt eine solche mittels Sanktionen durchsetzbare Pflicht dar. Als zumutbar gilt gemäss
Art. 7a IVG
, ebenfalls mit der 5. IV-Revision auf 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt (AS 2007 5129; BBl 2005 4459), jede Massnahme, die der Eingliederung der versicherten Person dient; ausgenommen sind Massnahmen, die ihrem Gesundheitszustand nicht angemessen sind. Mit
Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG
wird ein Aspekt des im Sozialversicherungsrecht allgemein geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht für Rentenbezügerinnen und -bezüger ausdrücklich definiert.
Art. 21 Abs. 4 ATSG
sieht die vorübergehende oder dauernde Kürzung von Leistungen vor, wenn sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, entzieht oder widersetzt, oder wenn sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu beiträgt (
Art. 21 Abs. 4 Satz 1 ATSG
). Vorgängig muss ein Mahn- und
BGE 145 V 2 S. 9
Bedenkzeitverfahren durchgeführt werden (
Art. 21 Abs. 4 Satz 2 ATSG
). Über
Art. 21 Abs. 4 ATSG
hinaus fordert
Art. 7 Abs. 2 IVG
die aktive Teilnahme an den Massnahmen. Im Vergleich zur ATSG-Bestimmung setzt
Art. 7 Abs. 2 IVG
zudem nicht voraus, dass die Massnahmen eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit versprechen. Auch gemäss
Art. 8a Abs. 1 IVG
muss die Verbesserung der Erwerbsfähigkeit nicht wesentlich sein. Ob der Verzicht auf die Wesentlichkeit der Verbesserung "gewollt" ist, um dem Grundsatz der "Eingliederung statt Rente" vermehrt zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. ERWIN MURER, Invalidenversicherungsgesetz,
Art. 1-27
bis
IVG
, Handkommentar, 2014, N. 79 zu Art. 7-7b:
Art. 7 IVG
; anders: MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 25 zuArt. 7-7b IVG), oder ob durch den Verweis in
Art. 7b Abs. 1 IVG
auf
Art. 21 Abs. 4 ATSG
auch im Zusammenhang mit Wiedereingliederungsmassnahmen nach
Art. 8a IVG
eine wesentliche Verbesserung in Aussicht stehen muss, kann an dieser Stelle offenbleiben. Denn hier ist nicht zweifelhaft, dass Wiedereingliederungsmassnahmen zu einer wesentlich verbesserten Erwerbsfähigkeit führen können (vgl. E. 5.3.2 hiernach).
4.2.3
Dem historischen Auslegungselement kommt erhöhter Stellenwert zu, weil
Art. 8a und
Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG
erst mit der 6. IV-Revision per 1. Januar 2012 in Kraft getreten sind. Dieses Element ist folglich mit einer geltungszeitlichen Herangehensweise gleichzusetzen (vgl. E. 4.1 hiervor).
Vorauszuschicken ist, dass der mit der 5. IV-Revision ins Gesetz eingefügte
Art. 7a IVG
in der parlamentarischen Beratung Gegenstand eines Minderheitsantrags war. Die vorberatende Kommission des Nationalrates wollte als Unzumutbarkeitsgründe neben der Gesundheit auch das Alter und die persönlichen Verhältnisse aufführen, was aber keine Mehrheit fand (AB 2006 N 343 ff.). Neu gilt als Ausfluss einer verstärkten Schadenminderungspflicht der Grundsatz der Zumutbarkeit jeder Massnahme, die der Eingliederung ins Erwerbsleben oder in einen Aufgabenbereich dient (Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005 4459 ff., 4524 und 4526; AB 2006 N 345).
4.2.3.1
Gemäss der bundesrätlichen Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket; BBl 2010 1817) wird mit
BGE 145 V 2 S. 10
der 6. IV-Revision das Instrument der eingliederungsorientierten Rentenrevision eingeführt, mit welchem die Wiedereingliederung aktiv gefördert wird, indem Rentenbezügerinnen und -bezüger mit Eingliederungspotenzial durch persönliche Beratung, Begleitung und weitere spezifische Massnahmen gezielt auf eine Wiedereingliederung vorbereitet werden. Bezweckt werde eine Reduktion des Rentenbestandes (BBl 2010 1840). Eingliederungspotential wird insbesondere bei rentenbeziehenden Personen vermutet, die bei gleich gebliebenem Sachverhalt aufgrund der strenger gewordenen Rentenzusprechungspraxis heute keine Rente mehr erhalten würden bzw. nicht mehr im selben Umfang (BBl 2010 1840). Mit der Gesetzesrevision sollten die rechtlichen Grundlagen geschaffen werden, um das Rentenrevisionsverfahren als Instrument zur Eingliederung aktiv zu nutzen. Die Wiedereingliederung gemäss
Art. 8a IVG
sei insbesondere für rentenbeziehende Personen vorgesehen, bei denen der Gesundheitszustand oder die erwerblichen Verhältnisse keine anspruchswesentliche Änderung erfahren hätten (BBl 2010 1840 ff. und 1887 ff.). Ziel sei, die Leistungs- und Erwerbsfähigkeit von Rentenbezügerinnen und -bezügern soweit zu verbessern, dass eine Wiedereingliederung möglich werde und die Rente im Gegenzug für die Zukunft entsprechend herabgesetzt oder aufgehoben werden könne. In jedem einzelnen Fall sei die Verhältnismässigkeit einer Wiedereingliederung zu prüfen (z.B. Kosten-Nutzen-Verhältnis, Alter der betroffenen Person etc. [BBl 2010 1842]). Betont wird schliesslich auch, dass es nicht im freien Belieben der Rentenbezügerinnen und -bezüger stehe, ob sie sich eingliedern lassen wollen oder nicht. Komme die IV-Stelle zum Schluss, dass eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit mit Hilfe von geeigneten Massnahmen voraussichtlich erreicht werden könne, entstehe für die betroffene Person eine gesetzliche Pflicht zur Mitwirkung. Diese trage damit einen wesentlichen Anteil am Gelingen einer Wiedereingliederung. Komme die Rentenbezügerin bzw. der Rentenbezüger der Mitwirkungspflicht nicht nach, so bestehe die Möglichkeit einer Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss
Art. 21 ATSG
. Neu solle eine wirksame Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen auch für die Wiedereingliederung ausdrücklich vorgesehen werden (BBl 2010 1850). Die mit der 5. IV-Revision für die Zusprache von Eingliederungsmassnahmen explizit ins Gesetz aufgenommene Mitwirkungspflicht solle auch für alle zumutbaren Massnahmen zur Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und -bezügern gelten und werde in
Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG
BGE 145 V 2 S. 11
festgeschrieben. Die Beweislast der Unzumutbarkeit einer Massnahme liege bei der versicherten Person (BBl 2010 1886, zu Art. 7 Abs. 2 Bst. e).
4.2.3.2
Die ständerätliche Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK-S) führte in ihren Sitzungen vom 19. und 20. Mai 2010 eine vertiefte Diskussion zum Begriff des "Anspruchs" in
Art. 8a Abs. 1 IVG
, nachdem sich die Kommissionsmitglieder darauf geeinigt hatten, dass alle Rentenbezügerinnen und Rentenbezüger, also auch solche, die eine ganze Rente beziehen, von Wiedereingliederungsmassnahmen profitieren sollen (Protokoll der Sitzungen vom 19. und 20. Mai 2010, S. 5). Es bestand eine Unsicherheit, ob der Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen als Wahlrecht der versicherten Person missverstanden werden könnte, sich zur Durchführung entsprechender Massnahmen zur Verfügung zu stellen oder eben nicht. Der Vorschlag, in
Art. 8a Abs. 1 IVG
von einer Rechtspflicht anstatt von einem Anspruch zu reden, wurde nicht weiterverfolgt, weil im Grundsatz Einigkeit bestand, dass Anspruch und Pflicht sich nicht ausschliessen, sondern gleichzeitig bestehen würden, indem die rentenbeziehende Person Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen habe und gleichzeitig verpflichtet sei, an zumutbaren Massnahmen aktiv teilzunehmen. Die Kommission liess es bei einer Bitte an den Bundesrat bewenden, die Frage im Hinblick auf die Beratungen im Zweitrat nochmals zu prüfen (Protokoll der Sitzungen vom 19. und 20. Mai 2010, S. 6 ff.). Die nationalrätliche Kommission setzte sich damit nicht auseinander.
4.2.3.3
Im Ständerat als Erstrat erwähnte der Kommissionssprecher der SGK-S, im Rahmen der Detailberatung sei im Zentrum der Diskussion gestanden, ob die versicherte Person, die bereits Leistungen beziehe, ein Wiedereingliederungsrecht oder vielmehr eine Schadenminderungspflicht habe - diese Frage könnte, insbesondere, wenn Renten möglicherweise gekürzt würden, zu prozessualen Problemen führen und sei im Zweitrat vertieft zu prüfen. Zu
Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG
bemerkte er im Übrigen vorab, dass eine Pflicht zur Mitwirkung bei Eingliederungsmassnahmen bestehe (AB 2010 S 650). Das Thema wurde in der Folge nicht mehr aufgenommen. Im Nationalrat bezeichnete der Sprecher der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK-N) die eingliederungsorientierte Rentenrevision als eine von vier Hauptbereichen der Vorlage. Habe das Augenmerk in der 5. IV-Revision primär der Vermeidung unnötiger neuer Renten gegolten, so solle nunmehr die Zahl bestehender Renten verringert werden (AB 2010 N 2011). Von
BGE 145 V 2 S. 12
weiteren Parlamentsmitgliedern wurden die Unterstützungswürdigkeit des Leitgedankens "Eingliederung aus Rente" unterstrichen (AB 2010 N 2027) und die Einführung von Wiedereingliederungsmassnahmen für rentenbeziehende Personen gemäss
Art. 8a IVG
begrüsst, "car elles ont pour objectif premier de faire en sorte que la rente ne soit, selon la formule consacrée, qu'une passerelle vers la réintégration professionnelle totale ou partielle" (AB 2010 N 2028).
4.2.4
Sinn und Zweck der neuen
Art. 7 Abs. 2 lit. e und
Art. 8a IVG
ist die Wiedereingliederung von rentenbeziehenden Personen mit entsprechendem Potential ins Erwerbsleben. Durch die Gewährung von Massnahmen wird eine Stabilisierung und Verbesserung der Erwerbsfähigkeit angestrebt mit dem Ziel, laufende Renten aufheben oder herabsetzen zu können und so gleichzeitig eine Kostenreduktion in der Invalidenversicherung zu erreichen. Die neue Regelung fokussiert auf Rentenbezügerinnen und -bezüger, welche keine revisionsrechtlich relevante Änderung im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
erfahren haben (SVR 2014 IV Nr. 18 S. 69, 8C_667/2013 E. 2; Urteil 9C_572/2012 vom 18. Oktober 2012 E. 2.3.1). Erst die Teilnahme der versicherten Person an zumutbaren Massnahmen soll zu einer Rentenrevisionsmöglichkeit führen. Die teleologische Herangehensweise zeigt auf, dass die Teilnahme an Wiedereingliederungsmassnahmen nicht ins Belieben der rentenbeziehenden Person gestellt ist. Trotz allfälliger subjektiver Eingliederungsunfähigkeit muss sie an allen zumutbaren Massnahmen teilnehmen, und zwar aktiv, damit ihr Eingliederungspotential ausgeschöpft werden kann.
4.3
4.3.1
Zusammenfassend führen sämtliche Auslegungsmethoden einheitlich zum Schluss, dass Rentenbezügerinnen und -bezüger auch bei fehlendem Revisionsgrund im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sind, an zumutbaren Massnahmen aktiv teilzunehmen. Dies betrifft Personen mit ganzen und Teilrenten gleichermassen. Aus dem Umstand, dass
Art. 8a Abs. 1 IVG
von einer voraussichtlichen Verbesserung (und nicht auch von einer Wiederherstellung) der Erwerbsfähigkeit spricht, kann mit Blick auf Systematik, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Regelung entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht abgeleitet werden, dass die Verpflichtung lediglich für Versicherte statuiert worden wäre, die zu weniger als 100 % erwerbsunfähig sind. Gestützt auf
Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG
geht es in einem umfassenden Sinn um die "Wiedereingliederung" mittels entsprechender Massnahmen. Mit Widerstand der einzelnen
BGE 145 V 2 S. 13
rentenbeziehenden Personen, welche sich künftig mit einem Wiedereingliederungsplan der Verwaltung konfrontiert sehen, wurde bereits im Gesetzgebungsprozess gerechnet, weshalb eine klar verpflichtende Regelung anvisiert wurde. Zudem sollen flankierende Massnahmen - so neben der Weiterausrichtung der Rente bis zum Abschluss der Massnahmen auch der auf drei Jahre ab Entscheid der IV-Stelle begrenzte Anspruch auf Beratung und Begleitung gemäss
Art. 8a Abs. 4 IVG
- den Weg der "Eingliederung aus Rente" unterstützen. Der Verpflichtung zur aktiven Teilnahme an Eingliederungsmassnahmen wird durch die Sanktionierungsmöglichkeiten der Kürzung oder Verweigerung von Rentenleistungen Nachdruck verliehen.
4.3.2
Das Auslegungsergebnis deckt sich mit der Stossrichtung der IV-Revisionen 5 und 6. Die Invalidenversicherung soll sich von einer Rentenversicherung zur Eingliederungsversicherung entwickeln; ihre Hauptaufgabe soll nunmehr in der Beseitigung oder bestmöglichen Verminderung der nachteiligen Auswirkungen eines Gesundheitsschadens auf die Erwerbsfähigkeit der Versicherten bestehen (RITLER/LÜTHI, Eingliederung und Wiedereingliederung aus der Sicht der Invalidenversicherung, SZS 2016 S. 722). Die Erreichung dieses Ziels gestaltet sich bei der Wiedereingliederung von Rentenbeziehenden im Vergleich zur Eingliederung vor Rente (erwartungsgemäss) schwieriger (RITLER/LÜTHI, a.a.O., S. 739), aber keineswegs als unmöglich.
4.3.3
4.3.3.1
Im Schrifttum wird zwar eine Mitwirkungspflicht bezogen auf alle zumutbaren Eingliederungsmassnahmen bejaht, soweit überhaupt zu dieser Problematik Stellung genommen wird. Gleichzeitig wird jedoch davon ausgegangen, dass die Massnahmen gemäss
Art. 8a IVG
vernünftigerweise nur dann in Aussicht genommen werden sollen, wenn seitens der versicherten Person überhaupt die erforderliche Bereitschaft zu ihrer Durchführung bestehe (HANS-JAKOB MOSIMANN, Schadenminderungs- und Mitwirkungspflichten nach der 5. IV-Revision, SZS 2018 S. 729, insb. S. 738; MURER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 8a IVG
; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 1 zu
Art. 8a IVG
; SILVIA BUCHER, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung, 2011, S. 75 Rz. 124).
4.3.3.2
Wird eine Rente, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurde, gestützt auf lit. a der Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, in Kraft
BGE 145 V 2 S. 14
getreten am 1. Januar 2012; nachfolgend: SchlB IVG) herabgesetzt oder aufgehoben, so hat der Bezüger ebenfalls Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung nach
Art. 8a IVG
. Dabei ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. In diesem Sinne ist insbesondere von Bedeutung, dass die fragliche Massnahme - unter prospektiver Betrachtung - eingliederungswirksam ist, was eine subjektive und objektive Eingliederungsfähigkeit der betroffenen Person voraussetzt (Urteil 8C_664/2013 vom 25. März 2014 E. 2). Subjektive und objektive Eingliederungsfähigkeit der rentenbeziehenden Person wird auch vorausgesetzt, wenn diese bei der Invalidenversicherung um Übernahme von Umschulungskosten ersucht (Urteil 9C_644/2012 vom 23. Oktober 2012 E. 3; vgl. ferner Urteile 9C_726/2011 vom 1. Februar 2012 E. 5.1 und 9C_128/2009 vom 4. Mai 2009 E. 5 mit Hinweisen).
Die bisherige Rechtsprechung stand immer im Zusammenhang mit der Geltendmachung des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen seitens der versicherten Personen. Ob die subjektive Eingliederungsfähigkeit Anspruchsvoraussetzung für Wiedereingliederungsmassnahmen nach
Art. 8a IVG
bildet, wenn die IV-Stelle selber Eingliederungsressourcen entdeckt, welche von der rentenbeziehenden Person als nicht vorhanden beurteilt werden, hatte das Bundesgericht seit Inkrafttreten der 6. IV-Revision noch nicht zu entscheiden (vgl. auch E. 3 hiervor).
4.3.3.3
Gemäss eindeutigem Auslegungsergebnis hat die rentenbeziehende Person nicht nur einen Anspruch im Sinne von
Art. 8a Abs. 1 IVG
, sondern gestützt auf
Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG
auch eine Pflicht, an zumutbaren Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (E. 4.3.1 hiervor). Im Gesetzgebungsprozess ist diese Pflicht im Hinblick darauf, dass rentenbeziehende Personen anfänglich womöglich keinen Sinn darin sehen dürften, durch (erfolgreiche) Eingliederungsmassnahmen ihre Erwerbsfähigkeit wiederzuerlangen oder zu steigern mit der Konsequenz, die Rente nach Beendigung der flankierenden Massnahmen unter Umständen ganz oder teilweise zu verlieren, besonders betont worden. Damit muss davon ausgegangen werden, dass hier die subjektive Eingliederungsfähigkeit, also die Bereitschaft zur Durchführung der Massnahmen, nicht vorausgesetzt wird, obwohl die Eingliederungswirksamkeit bei deren Vorhandensein zweifellos grösser ist. Die flankierenden Schutzmassnahmen sollen den durch die Mitwirkungspflicht erzeugten Druck auf Rentenbezügerinnen und -bezüger auffangen.
BGE 145 V 2 S. 15
5.
5.1
Im vorliegend zu beurteilenden Fall sind sich die Parteien gestützt auf das MZR-Gutachten vom 27. August 2015 und einen Vergleich mit den ärztlichen Einschätzungen im Zeitpunkt der Rentenzusprache mittels Verfügung vom 11. April 2001 einig, dass kein Revisionsgrund vorliegt und namentlich keine Änderung des Gesundheitszustandes eingetreten ist. Während die Vorinstanz und die IV-Stelle davon ausgehen, ein Revisionsgrund sei zur Anordnung von Eingliederungsmassnahmen nicht notwendig, nimmt die Beschwerdeführerin an, die Auflage der IV-Stelle zur Teilnahme an Eingliederungsmassnahmen auf der Grundlage der Expertise vom 27. August 2015 komme einer Umgehung von
Art. 17 ATSG
gleich. Wie das Auslegungsergebnis der relevanten Gesetzesbestimmungen zeigt, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ein Revisionsgrund im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
nicht vorausgesetzt, um Eingliederungsmassnahmen anordnen zu können. Bei der Verneinung eines Revisionsgrundes stützt sich die IV-Stelle auf das als beweiskräftig eingestufte Gutachten und es ist nicht ersichtlich, inwiefern ihr widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden könnte, wenn sie aus dem gutachtlichen Attest einer 80%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Beschäftigung ein aktuelles Eingliederungspotential ableitet. Damit ist noch nicht gesagt, dass künftige berufliche Massnahmen zu einem Eingliederungserfolg im Sinne einer Wiedererlangung einer (Teil-)Erwerbsfähigkeit führen. Eine Umgehung der Revisionsbestimmungen kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Wiedereingliederungsbemühungen gemäss Art. 8a in Verbindung mit
Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG
gerade bezwecken, rentenbeziehende Personen ins Erwerbsleben zurückzuführen, die keine Änderung des Gesundheitszustandes erfahren haben.
5.2
Der Fokus der Wiedereingliederung im Sinne von Art. 8a Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG
richtet sich sodann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin gleichermassen auf versicherte Personen, die eine ganze Rente und solche, die eine Bruchteilsrente beziehen. Sie sollen durch zumutbare Massnahmen aktiv ins Erwerbsleben zurückgeführt werden. Anhaltspunkte für einen anderen Bedeutungsgehalt der Bestimmungen liegen nicht vor.
5.3
5.3.1
Auch das Alter und die lange Rentenbezugsdauer sprechen nicht für sich allein gegen eine erfolgreiche Wiedereingliederung.
BGE 145 V 2 S. 16
Der Gesetzgeber verzichtete im Gegensatz zur Regelung in lit. a SchlB IVG bewusst auf solche Einschränkungen bei der Definition der Zumutbarkeit der Massnahmen in
Art. 7a IVG
(vgl. E. 4.2.3 hiervor). In die Beurteilung der Zumutbarkeit fliessen jedoch zwingend auch Verhältnismässigkeitsabwägungen ein, nachdem
Art. 8a Abs. 1 IVG
die Wirksamkeit (lit. a) und Geeignetheit (lit. b) der Massnahmen vorschreibt. Relevant sind somit die Umstände des konkreten Falles, welche nach dem nicht nur bei der Rechtsetzung, sondern auch bei der Rechtsanwendung zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der auch in
Art. 8a Abs. 1 lit. a und b IVG
seinen Ausdruck gefunden hat, zu würdigen sind (vgl. BUCHER, a.a.O., S. 74 ff; MOSIMANN, a.a.O., S. 737 [zur Zumutbarkeit medizinischer Massnahmen]). Das Alter und die Rentenbezugsdauer fallen deshalb durchaus ins Gewicht (vgl. BBl 2010 1842; zur Einschränkung bezüglich Eingliederungsbereitschaft der rentenbeziehenden Person vgl. E. 4.3.3.3 hiervor).
Die Rechtsprechung anerkennt, dass das (vorgerückte) Alter zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten dazu führen kann, dass die einer versicherten Person verbliebene Resterwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt wird. Massgebend sind die Umstände des konkreten Falles, etwa die Art und Beschaffenheit des Gesundheitsschadens und seiner Folgen, der absehbare Umstellungs- und Einarbeitungsaufwand und in diesem Zusammenhang auch Persönlichkeitsstruktur, vorhandene Begabungen und Fertigkeiten, Ausbildung, beruflicher Werdegang oder Anwendbarkeit von Berufserfahrung aus dem angestammten Bereich (
BGE 138 V 457
E. 3.1 S. 460). Für den Zeitpunkt, in welchem die Frage nach der Verwertbarkeit der (Rest-)Arbeitsfähigkeit bei vorgerücktem Alter beantwortet wird, ist auf das Feststehen der medizinischen Zumutbarkeit einer (Teil-) Erwerbstätigkeit abzustellen (
BGE 138 V 457
E. 3.3 S. 462; Urteil 9C_469/2016 vom 22. Dezember 2016 E. 3.2; vgl. dazu: MARCO WEISS, Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit aufgrund vorgerückten Alters - Rechtsprechungstendenzen, SZS 2018 S. 630). Diese Praxis kann hier für die Prüfung der Zumutbarkeit und Verhältnismässigkeit von Eingliederungsmassnahmen analog zur Anwendung kommen. Relevant ist dabei das Alter, in welchem das Eingliederungspotential der rentenbeziehenden Person medizinisch feststeht. Die Beweislast für die Unzumutbarkeit einer Eingliederungsmassnahme liegt bei der versicherten Person (Urteil 9C_842/2010 vom
BGE 145 V 2 S. 17
26. Januar 2011 E. 2.2 mit Hinweis auf BBl 2005 4560 und AB 2006 N 343 ff.).
5.3.2
Gemäss MZR-Gutachten vom 27. August 2015 liegt mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein chronisches lumbales Schmerzsyndrom mit intermittierender radikulärer Reizung L5 und S1 links bei schweren degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule vor. In einer körperlich leichten bis mittelschweren, wechselbelastenden Beschäftigung wird eine 80%ige Arbeitsfähigkeit attestiert. Bei einer solch hohen, fachärztlich einlässlich begründeten Restarbeitsfähigkeit steht das Eingliederungspotential der Beschwerdeführerin aus gesundheitlicher Sicht fest. Es besteht durchaus Aussicht auf eine mittels Wiedereingliederungsmassnahmen wesentlich verbesserte bzw. wiederhergestellte Erwerbsfähigkeit. Mit Blick auf die aus gutachtlicher Sicht grossen Eingliederungsressourcen machen auch die Rentendauer und das Alter Wiedereingliederungsmassnahmen nicht unzumutbar. Das Alter - im relevanten Zeitpunkt der Gutachtenserstattung war die Versicherte 57-jährig - steht einer Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit namentlich deshalb nicht entgegen, weil vor dem Rentenbezug ein Einsatz in ganz unterschiedlichen Hilfstätigkeiten ohne Schwierigkeiten möglich war, so zuerst als Zimmermädchen in einem Hotel, danach als Reinigungskraft in einem Spital und schliesslich langjährig zunächst in der Produktion und anschliessend in der Kontrolle von Artikeln für die Automobilindustrie, was auf eine gewisse Flexibilität der Beschwerdeführerin in Bezug auf künftige Einsatzbereiche hindeutet. Von einer Unverhältnismässigkeit kann ebenfalls nicht ausgegangen werden, nachdem keinerlei weitere Anhaltspunkte gegen die Eingliederungswirksamkeit von geeigneten Massnahmen sprechen und solche im Übrigen auch nicht geltend gemacht werden (vgl. zur Beweislast E. 5.3.1 hiervor i.f.). Unter diesen Umständen lässt sich weder die Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens gestützt auf
Art. 7b Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 4 ATSG
nach Abbruch bzw. Nichtwiederaufnahme der Wiedereingliederungsmassnahmen noch die Einstellung der Rente nach Ausbleiben einer fristgemässen Reaktion der Versicherten beanstanden. Die Vorinstanz hat damit die Renteneinstellung zu Recht bestätigt.
5.3.3
Streitgegenstand bildet lediglich die Renteneinstellung nach erfolglos durchgeführtem Mahn- und Bedenkzeitverfahren. Ob die Rente allenfalls wieder zur Ausrichtung gelangen kann, sobald die Versicherte sich künftig zur Teilnahme an Wiedereingliederungsmassnahmen verpflichtet, muss hier nicht beantwortet werden.


header:
Urteilskopf
147 IV 241
27. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Ministère public central du canton de Vaud contre A. (recours en matière pénale)
6B_1308/2020 du 5 mai 2021

regeste:
Regeste
Art. 34 und 2 StGB
; Strafzumessung, Wahl der Strafart, Geldstrafe, Übergangsrecht.
Der Richter bestimmt bei der Aussprechung einer Strafe zuerst die Art der Strafe und setzt danach das Strafmass fest. Bei der Wahl der Strafart trägt er neben dem Verschulden des Täters, der Angemessenheit der Strafe, ihren Auswirkungen auf den Täter und auf seine soziale Situation sowie ihrer Wirksamkeit unter dem Gesichtswinkel der Prävention Rechnung (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).
Der neue
Art. 34 StGB
(in Kraft seit 1. Januar 2018), nach welchem die Geldstrafe mindestens drei und höchstens 180 Tagessätze beträgt, verschärft das Sanktionensystem insofern, als es den Anwendungsbereich der Geldstrafe einschränkt und denjenigen der Freiheitsstrafe entsprechend ausdehnt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 147 IV 241 S. 242
A.
Par jugement du 14 novembre 2019, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a condamné A., pour lésions corporelles graves par négligence et violation des règles de l'art de construire par négligence, à une peine pécuniaire de 300 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis durant deux ans.
B.
Par jugement du 2 juillet 2020, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud, statuant sur l'appel formé par A. contre ce jugement, a réformé celui-ci en ce sens que le prénommé est condamné à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis durant deux ans.
En substance, la cour cantonale a retenu ce qui suit:
A. a oeuvré comme contremaître et chef d'un chantier à B. Le 21 octobre 2015, alors que les opérations du chantier entamées avaient conduit à une configuration de travail qui ne permettait plus de remplir correctement la benne du "dumper" utilisé pour l'excavation, A. n'a pas fait arrêter les travaux ni n'a pris contact avec le chef de projet afin d'obtenir des instructions. Il a demandé à C. de faire descendre le "dumper" en marche avant, de manière à rapprocher la benne de la pelle en vue de faciliter le chargement, alors que la pente de la rampe dépassait les limites d'utilisation de cette machine en marche avant une fois chargée. A., aux commandes de la pelle mécanique, a en outre accentué la pente de la rampe devant les roues
BGE 147 IV 241 S. 243
du "dumper", afin de faciliter son chargement avec la pelle. Puis, dans cette configuration, il a surchargé le "dumper", ce qui a soulevé l'arrière de cet appareil. C. en a été éjecté. La machine a ensuite basculé et atterri sur ce dernier. C. et le "dumper" sont tombés exactement à l'endroit où un autre ouvrier et sa pelleteuse se trouvaient trois minutes auparavant. A la suite de l'accident, C. a été plongé dans le coma durant six semaines. Il a souffert de fractures du bassin et de trois côtes et a subi une ablation d'une partie de l'intestin. Il a conservé diverses séquelles.
C.
Le Ministère public du canton de Vaud forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 2 juillet 2020, en concluant, avec suite de frais, principalement à sa réforme en ce sens que l'appel de A. est rejeté et que le jugement du 14 novembre 2019 est confirmé et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
Par ordonnance du 25 janvier 2021, la Présidente de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a désigné M
e
D. comme avocat d'office de l'intimé A. et l'a invité à se déterminer sur le recours. M
e
D. a déposé une réponse, qui a été communiquée au recourant.
La cour cantonale a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir prononcé, à l'encontre de l'intimé, une peine pécuniaire de 180 jours-amende.
2.1
La cour cantonale a exposé que la culpabilité de l'intimé était moyenne. Ce dernier était expérimenté, avait pu se rendre compte de la dangerosité de l'utilisation du "dumper" sur la rampe peu avant l'accident, était conscient des conditions difficiles d'excavation, mais avait décidé de changer le sens de marche de la machine sur la rampe, ce qui aurait dû l'alerter sur les conditions de sécurité. Au vu de ses responsabilités de chef de chantier, l'intimé aurait dû vérifier que la machine ne pouvait pas supporter une pente supérieure à 20 % en marche avant. Il n'avait pas tenu compte du refus de son ouvrier de poursuivre les manoeuvres d'excavation dans la nouvelle configuration qu'il avait initiée, refus qui aurait dû l'alerter sur les risques qu'il faisait courir aux personnes se trouvant sur le chantier. L'intimé avait encore accru lesdits risques en creusant la rampe pour faciliter le chargement du "dumper". Il n'avait ainsi pas pris le temps de mesurer le danger engendré par ses choix successifs et,
BGE 147 IV 241 S. 244
malgré le temps écoulé, continuait de considérer que la responsabilité de l'accident reposait sur la victime. Il y avait concours d'infractions. A décharge, il convenait de tenir compte du comportement de l'intimé après l'accident - l'intéressé ayant immédiatement porté secours à la victime -, des conditions de travail particulièrement difficiles sur le chantier, ainsi que de l'absence de moyens concédés aux ouvriers pour accomplir leur travail correctement.
Selon l'autorité précédente, une peine pécuniaire était suffisante pour sanctionner le comportement de l'intimé. Ce dernier avait été condamné à une peine pécuniaire de 300 jours-amende, en application de l'ancien
art. 34 al. 1 CP
, en vigueur au moment des faits. Selon l'
art. 34 al. 1 CP
dans sa teneur depuis le 1
er
janvier 2018, la peine pécuniaire devait être, sauf disposition contraire, de 180 jours-amende au plus. Pour la cour cantonale, il convenait d'appliquer la disposition légale dans sa nouvelle teneur, en application de l'
art. 2 al. 2 CP
, dans la mesure où celle-ci était plus favorable à l'intimé. La peine pécuniaire prononcée devait ainsi être ramenée à 180 jours-amende.
2.2
Le recourant critique le raisonnement de la cour cantonale. Il soutient tout d'abord que la détermination du genre de la peine devrait advenir après la fixation de sa quotité, à savoir, concrètement, que le tribunal devrait tout d'abord fixer un nombre d'"unités pénales", avant de choisir si celles-ci peuvent ou doivent être traduites en jours-amende ou en jours de privation de liberté. Il prétend ensuite que le principe de la
lex mitior
ne permettrait pas de réduire la peine concernée pour se conformer à l'
art. 34 al. 1 CP
.
3.
3.1
Aux termes de l'
art. 47 CP
, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
3.2
Selon la jurisprudence, les critères applicables au choix de la peine sont les mêmes que ceux qui fondent la mesure de celle-ci; l'opportunité d'une sanction déterminée joue un rôle important et les décisions sur ces points exercent l'une sur l'autre une influence réciproque
BGE 147 IV 241 S. 245
(
ATF 120 IV 67
consid. 2b p. 71). Pour déterminer le genre de peine devant sanctionner une infraction au regard de l'
art. 47 CP
, il convient donc notamment de tenir compte de la culpabilité de l'auteur (
ATF 144 IV 217
consid. 3.3.1 p. 225). Le Tribunal fédéral a certes, dans l'arrêt publié aux
ATF 144 IV 313
, indiqué que la faute de l'auteur n'était pas déterminante pour le choix de la sanction (
ATF 144 IV 313
consid. 1.1.1 p. 317, avec notamment un renvoi à l'arrêt publié aux
ATF 137 II 297
consid. 2.3.4 p. 301). Cela s'entend dans la mesure où différents genres de peine entrent en considération. Dans un tel cas de figure, la culpabilité de l'auteur ne peut constituer le critère décisif, mais doit être appréciée aux côtés de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention (
ATF 144 IV 313
consid. 1.1.1 p. 317;
ATF 137 II 297
consid. 2.3.4 p. 301;
ATF 134 IV 97
consid. 4.2 p. 100). L'arrêt publié aux
ATF 144 IV 313
le rappelle d'ailleurs clairement, en précisant que, lorsque tant une peine pécuniaire qu'une peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu, conformément au principe de la proportionnalité, d'accorder la priorité à la première (cf.
ATF 144 IV 313
consid. 1.1.1 p. 317). Le système même du CP implique que la culpabilité de l'auteur ait une influence sur le genre de la peine prononcée, puisque les infractions les plus graves doivent en principe être sanctionnées par une peine privative de liberté et non par une peine pécuniaire (cf. par exemple les art. 111 à 113 CP).
La prise en compte de la culpabilité dans le choix de la peine ne saurait cependant justifier la simple détermination d'un quantum d'unités, que le juge n'aurait ensuite plus qu'à traduire en jours-amende ou en jours de privation de liberté, selon les limites des sanctions en question (cf.
ATF 144 IV 217
consid. 3.5.3 p. 235). Au contraire, le juge doit déterminer le genre de peine devant sanctionner une infraction, en tenant compte des différents critères énoncés précédemment - parmi lesquels la culpabilité -, ainsi qu'en fixer la quotité. Le recourant ne peut donc être suivi lorsqu'il soutient que le juge devrait tout d'abord fixer un "quantum, en unités pénales", puis seulement décider du genre de peine, ce qui reviendrait à laisser de côté les critères précédemment évoqués devant être pris en compte dans le choix du genre de peine.
On peut rappeler, à cet égard, qu'il est en particulier exclu, pour le juge, lors de concours d'infractions, de fixer un nombre d'"unités
BGE 147 IV 241 S. 246
pénales" pour chaque acte, puis de procéder à l'aggravation avant de choisir le genre de chaque sanction (cf.
ATF 142 IV 265
consid. 2.4.3 p. 270 s.). En effet, l'application de l'
art. 49 CP
suppose que les peines soient du même genre, ce qui implique que le juge examine, pour chaque infraction commise, la nature de la peine à prononcer (cf.
ATF 144 IV 313
consid. 1.1.1 p. 316,
ATF 144 IV 217
consid. 2.2 p. 219;
ATF 142 IV 265
consid. 2.3.2 p. 267 s.; application de la "méthode concrète").
4.
Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir fait une mauvaise application du principe de la
lex mitior
et notamment d'avoir combiné à tort l'ancien droit avec le nouveau.
4.1
L'ancien
art. 34 al. 1 CP
(dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2017) prévoyait que la peine pécuniaire, sauf disposition contraire de la loi, ne pouvait pas excéder 360 jours-amende. Lors de la réforme du droit des sanctions, le législateur a modifié cette disposition. Le nouvel
art. 34 al. 1 CP
, entré en vigueur le 1
er
janvier 2018, dispose que, "sauf disposition contraire, la peine pécuniaire est de trois jours-amende au moins et ne peut excéder 180 jours-amende. Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur" (RO 2016 1249; FF 2012 4385).
4.2
4.2.1
Selon l'
art. 2 al. 1 CP
, la loi pénale ne s'applique qu'aux faits commis après son entrée en vigueur (principe de la non-rétroactivité de la loi pénale). Cependant, en vertu de l'
art. 2 al. 2 CP
, une loi nouvelle s'applique aux faits qui lui sont antérieurs si, d'une part, l'auteur est mis en jugement après son entrée en vigueur et si, d'autre part, elle est plus favorable à l'auteur que l'ancienne (exception de la lex mitior). Il en découle que l'on applique en principe la loi en vigueur au moment où l'acte a été commis, à moins que la nouvelle loi ne soit plus favorable à l'auteur.
La loi sur la réforme du droit des sanctions ne prévoit pas de règles particulières sur le droit transitoire (FF 2012 4385).
4.2.2
Pour déterminer quel est le droit le plus favorable, il y a lieu d'examiner l'ancien et le nouveau droit dans leur ensemble et de comparer les résultats auxquels ils conduisent dans le cas concret (
ATF 135 IV 113
consid. 2.2 p. 114;
ATF 134 IV 82
consid. 6.2.1 p. 87 s.; arrêt 6B_1053/2018 du 26 février 2019 consid. 3.3). Le nouveau droit ne doit être appliqué que s'il conduit effectivement à un résultat plus favorable au condamné. Par ailleurs, l'ancien et le nouveau droit ne peuvent pas être combinés. Ainsi, on ne saurait, à
BGE 147 IV 241 S. 247
raison d'un seul et même état de fait, appliquer l'ancien droit pour déterminer quelle infraction a été commise et le nouveau droit pour décider si et comment l'auteur doit être puni (
ATF 134 IV 82
consid. 6.2.3 p. 88 s.; arrêt 6B_1053/2018 précité consid. 3.4). Si l'un et l'autre droit conduisent au même résultat, c'est l'ancien droit qui est applicable (cf. arrêt 6B_14/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2).
4.3
4.3.1
Le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé de manière claire sur l'application du droit le plus favorable dans le cadre de la réforme du droit des sanctions. Dans quelques arrêts, il a, d'office, relevé une violation manifeste du droit fédéral, en constatant qu'une autorité cantonale de deuxième instance - ayant statué après le 1
er
janvier 2018 - avait prononcé, à l'encontre d'un prévenu, une peine pécuniaire supérieure à 180 jours-amende, alors que l'infraction concernée ne le prévoyait pas (cf. arrêts 6B_86/2020 du 31 mars 2020 consid. 2; 6B_1280/2019 du 5 février 2020 consid. 6). Dans d'autres arrêts présentant une configuration similaire, le Tribunal fédéral n'a pas procédé de la sorte (cf. par exemple l'arrêt 6B_478/2020 du 12 juin 2020), ou a laissé entendre que la question de la
lex mitior
, s'agissant de l'
art. 34 al. 1 CP
, n'était pas tranchée par la jurisprudence fédérale (cf. arrêt 6B_59/2020 du 30 novembre 2020 consid. 4.4).
4.3.2
Dans son Message relatif à la réforme du droit des sanctions, le Conseil fédéral explique que le nouvel
art. 34 CP
vise à réduire le champ d'application de la peine pécuniaire et, par conséquent, à accroître celui de la peine privative de liberté. Il relève que "la réduction de la peine pécuniaire maximale à 180 jours-amende participe au durcissement général du régime des peines", ajoutant que "si la gravité de la faute commise ne s'accommode pas avec une peine pécuniaire de moins de 180 jours-amende et que les conditions ne sont pas réunies pour accorder un sursis au condamné, la seule option qui s'offrira au juge sera la peine privative de liberté ferme". Il conclut que l'auteur sera ainsi puni plus sévèrement (cf. Message du 4 avril 2012 relatif à la modification du code pénal et du code pénal militaire [Réforme du droit des sanctions], FF 2012 4385, 4406).
Il ressort donc du Message du Conseil fédéral que l'ancien régime des peines était, sous cet angle, en principe moins sévère que celui en vigueur depuis le 1
er
janvier 2018. Cette conclusion est conforme à la jurisprudence qui a toujours affirmé que la peine pécuniaire, qui porte atteinte au patrimoine du prévenu, constitue une sanction
BGE 147 IV 241 S. 248
plus clémente qu'une peine privative de liberté, qui atteint celui-ci dans sa liberté personnelle (cf.
ATF 144 IV 313
consid. 1.1.1 p. 317,
ATF 144 IV 217
consid. 3.3.3 p. 228;
ATF 134 IV 97
consid. 4.2.2 p. 101 s.).
4.4
Dans son raisonnement, la cour cantonale n'a pas procédé à une comparaison concrète entre l'ancien et le nouveau droit pour déterminer quel était le droit le plus favorable. Suivant le juge de première instance qui avait appliqué l'ancien droit, elle a déclaré qu'une peine pécuniaire - qui pouvait selon le droit en vigueur en 2015 se monter à 300 jours-amende - était suffisante pour sanctionner le comportement du recourant. Puis, dans la suite de son raisonnement, elle a appliqué le nouveau droit pour ramener la quotité de cette peine de 300 à 180 jours-amende. Cette manière de faire consiste à combiner l'application de l'ancien et du nouveau droit, ce qui contrevient à la jurisprudence. Le recours doit donc être admis sur ce point, le jugement attaqué doit être annulé et la cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement.
Dans son nouveau jugement, la cour cantonale devra, dans une première étape, appliquer à l'infraction en cause l'ancien droit, sous l'empire duquel les faits se sont produits. Elle devra déterminer si, dans le système de l'ancien droit, une peine pécuniaire de 300 jours-amende correspond à la culpabilité du recourant. Dans une seconde étape, elle devra appliquer le nouveau droit dans sa totalité à cette même infraction, ce qui devra conduire, à culpabilité identique, à retenir une sanction de 300 jours de peine privative de liberté. Dès lors qu'il est admis qu'une peine privative de liberté est plus sévère qu'une peine pécuniaire, elle devra appliquer l'ancien droit et confirmer la peine pécuniaire de 300 jours-amende. Si la cour cantonale arrive à la conclusion que, selon le système de l'ancien droit, la gravité de la faute du recourant doit conduire à une peine pécuniaire de moins de 300 jours-amende, par exemple de 180 jours-amende, elle pourra prononcer une peine pécuniaire de 180 jours-amende. Dans ce cas, l'application du nouveau droit conduira au même résultat et ne sera donc pas plus favorable.