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Urteilskopf
144 I 266
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Migrationsamt und Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_105/2017 vom 8. Mai 2018

regeste:
Regeste
Art. 50 AuG;
Art. 8 EMRK
. Konkubinat; Anspruch auf ausländerrechtliche Bewilligung gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens.
Die Ansprüche nach Art. 50 Abs. 1 AuG sind dem ausländischen (ehemaligen) Konkubinatspartner nicht zugänglich (E. 2).
Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Aufenthaltsrecht gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens ausserhalb des kombinierten Schutzbereichs von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
(E. 3.5-3.7). Die Trennung zwischen Schutzbereich und Eingriff erscheint künstlich, da für beide Fragen die gleichen Kriterien (Aufenthaltsdauer und Integration) herangezogen werden (E. 3.8).
Nach einer rechtmässigen Anwesenheit von zehn Jahren bedarf die Beendigung des Aufenthalts besonderer Gründe, da nach dieser Zeitspanne regelmässig eine gute Integration vorausgesetzt werden kann. Bei ausgeprägter Integration kann ein Anspruch gemäss
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
vor Ablauf dieser Dauer bejaht werden (E. 3.9). Die Zumutbarkeit der Rückkehr ist für sich genommen kein Grund, das Aufenthaltsrecht zu entziehen, ebenso wenig das öffentliche Interesse an einer Steuerung der Zuwanderung (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 144 I 266 S. 267
A.
A.a
A. (geb. am 3. September 1976), argentinischer Staatsangehöriger, heiratete am 10. September 2004 die deutsche Staatsangehörige B. und reiste am 6. Februar 2007 zu seiner Gattin in die Schweiz ein. Gestützt auf diese Ehe erhielt er am 2. Juli 2007 eine auf fünf Jahre befristete Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Die eheliche Gemeinschaft wurde im Mai 2008 wieder aufgegeben; die Scheidung erfolgte am 15. Februar 2011. Das Migrationsamt des Kantons Zürich widerrief am 24. Februar 2012 die Aufenthaltsbewilligung, was mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Oktober 2013 letztinstanzlich bestätigt wurde.
A.b
Während des Beschwerdeverfahrens, am 7. Mai 2013, ersuchte A. um eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner schweizerischen Lebenspartnerin C. Gestützt auf das seit Mai 2011 bestehende Konkubinat erteilte das Migrationsamt A. am 26. November 2013 die Aufenthaltsbewilligung und verlängerte diese in der Folge jeweils um ein Jahr, letztmals bis zum 5. Februar 2016.
BGE 144 I 266 S. 268
B.
Nachdem das Konkubinat spätestens am 1. Juli 2015 aufgelöst worden war, wies das Migrationsamt das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung am 20. Mai 2016 ab und wies A. aus der Schweiz weg. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 6. September 2016, Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Dezember 2016).
C.
A. erhebt am 30. Januar 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verwaltungsgericht bzw. die Sicherheitsdirektion anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. (...)
Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat den Fall am 8. Mai 2018 öffentlich beraten und entschieden. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht Ansprüche nach Art. 50 Abs. 1 AuG (SR 142.20) geltend.
2.1
Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG). Wichtige persönliche Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG können namentlich vorliegen, wenn die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus freiem Willen geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AuG).
2.2
Das Konkubinat zwischen dem Beschwerdeführer und seiner damaligen schweizerischen Lebenspartnerin hat unbestrittenermassen im Mai 2011 begonnen und spätestens am 1. Juli 2015 geendet.
BGE 144 I 266 S. 269
Gestützt darauf hält der Beschwerdeführer dafür, die Dreijahresfrist nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG sei eingehalten. Auch die Voraussetzung der erfolgreichen Integration sei erfüllt. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf das Konkubinat ergebe sich daraus, dass der Bewilligungserteilung eine faktische Lebensgemeinschaft zugrunde gelegen habe, welche in ihrer Intensität und Dauer als eheähnlich qualifiziert worden sei. Nach der Rechtsprechung zu
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
sei gemäss
BGE 135 I 143
E. 3.1 für die Anerkennung des Rechts auf Achtung des Familienlebens dessen effektive Qualität und nicht der rechtliche Rahmen massgeblich. Durch die Qualifizierung des Konkubinats als genügend nahe, echte und tatsächliche Beziehung im Sinn dieser Rechtsprechung habe das Migrationsamt gestützt auf
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
einen analogen Anspruch zu Art. 42 AuG anerkannt. Dieses faktische Familienleben falle daher wie eine Ehegemeinschaft unter Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG bzw. sei analog einer Ehegemeinschaft oder eingetragenen Partnerschaft zu behandeln.
Sollte eine analoge Anwendung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG nicht in Frage kommen - so der Beschwerdeführer -, wäre der Aufenthalt in analoger Anwendung von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG unter denselben Kriterien als nachpartnerschaftlicher Härtefall zu bewilligen. Nach der Rechtsprechung seien beim nachehelichen Härtefall auch die vorehelichen Beziehungen zu berücksichtigen.
2.3
Bevor die materiellen Voraussetzungen der Bewilligungsverlängerung gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG (Dreijahresfrist und erfolgreiche Integration) und, falls diese nicht erfüllt sind, gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG (nachehelicher Härtefall) geprüft werden, ist die Frage zu erörtern, ob der Beschwerdeführer, welcher mit seiner Lebenspartnerin nicht verheiratet war, unter diese Regelung fällt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die Frage, ob in diesem Zusammenhang das Konkubinat der Ehe gleichzustellen sei, für beide Bestimmungen (Art. 50 Abs. 1 lit. a und b AuG) gleich zu beantworten. Dies geht aus dem Aufbau und Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 AuG klar hervor.
2.4
Es trifft zu, dass die Familiennachzugsbestimmungen des Ausländergesetzes, namentlich die als Rechtsanspruch ausgestalteten Art. 42 und 43 AuG (wie auch deren Vorgängernormen, Art. 7 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; BS 1 121]), eine Konkretisierung des Rechts auf Achtung des Familienlebens gemäss
BGE 144 I 266 S. 270
Art. 13 Abs. 1 BV
bzw.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
darstellen. In der Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (BBl 2002 3709) wird darauf hingewiesen, dass die Beziehung von Konkubinatspaaren durch
Art. 8 EMRK
im Allgemeinen geschützt werde, wobei die Beziehung ihrer Natur nach einer Familiengemeinschaft ähneln müsse. Ein wichtiges Element für die Beurteilung bestehe darin, ob rechtliche Gründe vorlägen, welche eine Eheschliessung verunmöglichen würden. Der Gesetzesentwurf regle die Rechtsstellung von Konkubinatspaaren nicht ausdrücklich, da grundsätzlich die Möglichkeit einer Heirat bestehe. Sei dies nicht der Fall, könne eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen erteilt werden gemäss Art. 30 lit. b (recte: Art. 30 Abs. 1 lit. b) des Entwurfs zum AuG (E-AuG; BBl 2002 3851). Aufgrund der herrschenden Praxis werde eine Bewilligung erteilt, wenn das Konkubinatspaar gemeinsame Kinder habe und als Familiengemeinschaft lebe (BBl 2002 3740 Ziff. 1.3.4.1.1).
2.5
Daraus erhellt, dass der Bundesrat den (landesrechtlichen) Anspruch auf Familiennachzug gerade nicht auf Konkubinatspaare ausdehnen wollte, indem er für eine allfällige Bewilligungserteilung auf die ermessensweise zu gewährende Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen aufgrund schwerwiegender persönlicher Härtefälle (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG) verwies. Die gesetzliche Regelung des Familiennachzugs für Erwachsene aus Drittstaaten ist ausdrücklich auf Ehegatten und Personen in eingetragener Partnerschaft beschränkt (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 AuG, Art. 42 Abs. 2 AuG e contrario; Art. 52 AuG). Diese Regelung ist mit
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
vereinbar, weil eine Heirat bzw. Eintragung der Partnerschaft in der Regel möglich und zumutbar ist. Nach der Rechtsprechung ergibt sich ein völkerrechtlicher Anspruch auf Familiennachzug aus
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
bei einer kinderlosen Konkubinatsbeziehung nur, wenn eine lang dauernde und gefestigte Partnerschaft vorliegt und die Heirat unmittelbar bevorsteht (Urteile 2C_53/2012 vom 25. Januar 2012 E. 2.2.3; 2C_846/2010 vom 22. November 2010 E. 2.1.2). Soll der ausländische Konkubinatspartner weggewiesen werden, wird mit Blick auf den Schutzbereich von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
verlangt, dass eine gefestigte eheähnliche Gemeinschaft vorliegt
oder
eine Heirat bzw. Eintragung der Partnerschaft unmittelbar bevorsteht (Urteile 2C_456/2016 vom 15. November 2016 E. 4; 2C_97/2010 vom 4. November 2010 E. 3.1). In all diesen
BGE 144 I 266 S. 271
Fällen geht es darum, ein geplantes oder bestehendes eheähnliches Zusammenleben zu schützen.
2.6
Der gesetzliche Anspruch erwachsener Personen aus Drittstaaten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Familiengemeinschaft gemäss Art. 50 Abs. 1 AuG ist ebenfalls auf Ehegatten und Personen in eingetragener Partnerschaft beschränkt. Im Gegensatz zum Familiennachzug und zum Erhalt des Familienlebens (vgl. E. 2.5) geht es hier nicht um den Schutz des Familienlebens, sondern um die Abfederung der Folgen, welche aus der Trennung der Ehegatten bzw. der in eingetragener Partnerschaft lebenden Personen resultieren. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Ehe bzw. die eingetragene Partnerschaft die Beteiligten in rechtlicher und damit auch in tatsächlicher Hinsicht stärker aneinanderbindet als das Konkubinat. Durch die gesetzlichen Pflichten während und nach der Ehe bzw. eingetragenen Partnerschaft ist auch deren Auflösung mit grösseren Schwierigkeiten verbunden als im Fall des Konkubinats. Es steht jedem Paar frei, sich für die Ehe bzw. eingetragene Partnerschaft mit den entsprechenden Rechtsfolgen zu entscheiden oder darauf zu verzichten.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
gebietet jedenfalls nicht, im Rahmen von Art. 50 Abs. 1 AuG das Konkubinat der Ehe bzw. eingetragenen Partnerschaft gleichzustellen. Es bleibt dem Gesetzgeber überlassen, ob er dies
de lege ferenda
für opportun hält.
De lege lata
besteht keine gesetzliche Grundlage, die Ansprüche nach Art. 50 Abs. 1 AuG auf Konkubinatspaare auszudehnen.
2.7
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer, welcher mit seiner Lebenspartnerin im Konkubinat gelebt hatte, sich nach dessen Auflösung nicht auf Art. 50 Abs. 1 AuG berufen kann. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
3.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Recht auf Achtung des Privatlebens nach
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
.
3.1
Gemäss
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. Der Begriff des Privatlebens wird umfassend verstanden und verschliesst sich einer abschliessenden Definition. Geschützt ist ein Recht auf Selbstbestimmung bzw. das Recht, ein Leben nach seiner Wahl zu leben sowie die Möglichkeit, Beziehungen zu anderen Menschen aufzunehmen (Urteile des EGMR
BGE 144 I 266 S. 272
Botta gegen Italien
vom 24. Februar 1998 [153/1996/772/973] § 32;
Barbulescu gegen Rumänien
vom 5. September 2017 [61496/08] § 70;MEYER-LADEWIG, in: EMRK, Handkommentar, 4. Aufl. 2017, N. 7 zu
Art. 8 EMRK
, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR), auch in beruflicher Hinsicht (Urteil des EGMR
Niemietz gegen Deutschland
vom 16. Dezember 1992 [13710/88] § 29).
3.2
Die EMRK verschafft jedoch keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel in einem bestimmten Staat. Nach einem gefestigten Grundsatz des Völkerrechts haben die Staaten das Recht, die Einwanderung und den Aufenthalt von Nicht-Staatsangehörigen auf ihrem Territorium zu regeln.
Art. 8 EMRK
hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (Urteile des EGMR
Nuñez gegen Norwegen
vom 28. Juni 2011 [55597/09] § 66;
Vasquez gegen Schweiz
vom 26. November 2013 [1785/08] § 36;
Palanci gegen Schweiz
vom 25. März 2014 [2607/08] § 49;
Jeunesse gegen Niederlande
vom 3. Oktober 2014 [12738/10] § 100;
Salija gegen Schweiz
vom 10. Januar 2017 [55470/10] § 41;
BGE 144 II 1
E. 6.1 S. 12). Es ist in erster Linie Sache des Gesetzgebers, im Rahmen einer demokratischen und pluralistischen Auseinandersetzung darüber zu befinden, inwiefern und unter welchen Voraussetzungen es sich im Rahmen der Ausländer- und Einwanderungspolitik rechtfertigt, Bewilligungsansprüche einzuräumen (
Art. 164 Abs. 1 lit. c BV
;
BGE 130 II 281
E. 3.2.1;
BGE 126 II 425
E. 5c/cc; vgl. auch
BGE 136 II 120
E. 3.5;
BGE 130 II 137
E. 4.2).
3.3
Ausländerrechtliche Fernhaltemassnahmen können aber unter bestimmten Umständen das Recht auf Familienleben und allenfalls das Recht auf Privatleben verletzen (
BGE 126 II 377
E. 2b/cc S. 383;
BGE 138 I 246
E. 3.2.1 S. 250;
BGE 140 II 129
E. 2.2). Unter dem Aspekt des
Familienlebens
ist
Art. 8 EMRK
berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (
BGE 144 II 1
E. 6.1;
BGE 139 I 330
E. 2.1 S. 335 f.;
BGE 137 I 247
E. 4.1.2 S. 249 f.;
BGE 116 Ib 353
E. 3c S. 357). Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss nach der bundesgerichtlichen
BGE 144 I 266 S. 273
Rechtsprechung über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (
BGE 135 I 143
E. 1.3.1 S. 145 f.;
BGE 130 II 281
E. 3.1 S. 285 f.). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (
BGE 144 II 1
E. 6.1;
BGE 137 I 113
E. 6.1 S. 118;
BGE 135 I 143
E. 1.3.2 S. 146 mit Hinweisen).
3.4
Unabhängig vom Vorliegen einer familiären Beziehungen kann eine ausländerrechtliche Fernhaltemassnahme
Art. 8 EMRK
(Recht auf
Privatleben
) verletzen, namentlich bei Ausländern der zweiten Generation (vgl.
BGE 140 II 129
E. 2.2;
BGE 139 I 16
E. 2.2.2 S. 20), im Übrigen aber nur unter besonderen Umständen: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts genügen eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration hierzu nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (
BGE 144 II 1
E. 6.1 S. 13;
BGE 130 II 281
E. 3.2.1 S. 286;
BGE 126 II 377
E. 2c S. 384 ff.;
BGE 120 Ib 16
E. 3b S. 22; vgl. auch
BGE 138 I 246
E. 3.2.1 S. 250 f.). Dabei hat es das Bundesgericht abgelehnt, von einer bestimmten Aufenthaltsdauer an schematisierend eine solche besondere, einen Anspruch auf die Erteilung eines Anwesenheitsrechts begründende Verwurzelung in den hiesigen Verhältnissen anzunehmen; es ist hierüber jeweils aufgrund einer umfassenden Interessen- und Rechtsgüterabwägung zu entscheiden, wobei die Anwesenheitsdauer ein Element unter anderen bildet (
BGE 130 II 281
E. 3.2.1 S. 287).
Das Bundesgericht hat solche Ansprüche vor allem im kombinierten Schutzbereich des Privat- und Familienlebens angenommen, so im Fall eines Ausländers, der in einem Drittstaat, der nicht sein Heimatstaat war, geboren wurde, seit seinem 12. Lebensjahr in der Schweiz gelebt hatte, hier mit einer Ausländerin verheiratet war und Kinder hatte; aufgrund der langen legalen Aufenthaltsdauer und angesichts des Fehlens einer namhaften Beziehung zu irgendeinem anderen Staat verfügte der Betroffene in der Schweiz über eine hinreichend gefestigte Anwesenheit, welche den kombinierten Schutzbereich des Privat- und Familienlebens von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV
berührte (
BGE 130 II 281
E. 3.3).
BGE 144 I 266 S. 274
3.5
Ausserhalb des kombinierten Schutzbereichs von Privat- und Familienleben hat das Bundesgericht einen Aufenthaltsanspruch aufgrund von
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
(Privatleben) bejaht im Fall einer Französin, die seit ihrem achten Lebensjahr überwiegend (während insgesamt über 42 Jahren) in der Schweiz gelebt und hier eine Niederlassungsbewilligung besessen hatte, die wegen eines ca. siebenjährigen Auslandaufenthalts erloschen war (
BGE 131 II 339
E. 5). Vor dem Inkrafttreten von Art. 50 AuG wurde ein Anspruch bejaht im Fall eines Ausländers, der elf Jahre in der Schweiz gelebt hatte, dessen Ehefrau, von der die Aufenthaltsbewilligung abgeleitet worden war, gestorben war, und der beruflich und sozial ausserordentlich gut integriert war (Urteil 2C_266/2009 vom 2. Februar 2010 E. 4). Ebenso wurde ein Anspruch bejaht bei einer rund 25-jährigen Anwesenheit und besonders intensiver und langandauernder beruflicher Integration (Urteil 2C_74/2017 vom 1. Juni 2017 E. 2.2) oder bei einem über 20-jährigen Aufenthalt und gelungener beruflicher Integration (Urteil 2C_804/2016 vom 21. März 2017 E. 4.2). Demgegenüber hat das Bundesgericht in zahlreichen Fällen trotz Aufenthaltsdauern von ca. zehn bis zwanzig Jahren einen Aufenthaltsanspruch verneint, wenn die Integration normal bzw. durchschnittlich, aber nicht aussergewöhnlich war (Urteile 2C_739/2016 vom 31. Januar 2017 E. 5; 2C_661/2016 vom 9. November 2016 E. 1.1; 2C_111/2015 vom 26. Juni 2015 E. 3.6; 2C_725/2014 vom 23. Januar 2015 E. 5; 2C_457/2014 vom 3. Juni 2014 E. 4.2; 2C_860/2013 vom 16. Oktober 2013 E. 4; 2C_75/2011 vom 6. April 2011 E. 3.3; 2C_426/2010 vom 16. Dezember 2010 E. 3.2). Bisweilen hat das Bundesgericht auch offengelassen, ob ein Aufenthalt im Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
liege, da jedenfalls die Voraussetzungen für einen Eingriff gemäss
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
erfüllt waren (Urteil 2C_536/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 2.5, nicht publ. in:
BGE 140 II 129
;
BGE 125 II 251
E. 5; Urteile 2C_26/2017 vom 25. April 2017 E. 3.3.1; 2C_288/2016 vom 13. Oktober 2016 E. 4.4; 2C_391/2015 vom 8. Dezember 2015 E 2.5).
3.6
Der EGMR beurteilte anfänglich die Wegweisung von ausländischen Personen, welche seit langer Zeit im Gastland ansässig waren, hauptsächlich unter dem Aspekt des Familienlebens oder sowohl unter dem Aspekt des Privat- als auch des Familienlebens (Urteil
Dalia gegen Frankreich
vom 19. Februar 1998 [154/1996/ 773/974] § 45). Ohne besondere Beziehungen zum Gaststaat führte auch ein langjähriger Aufenthalt nicht dazu, dass eine Ausweisung
BGE 144 I 266 S. 275
Art. 8 EMRK
verletzen würde (Nichtzulassungsentscheid
Zakria gegen Schweiz
vom 26. März 2002 [51268/99]).
Im Urteil
Slivenko gegen Lettland
vom 9. Oktober 2003 (48321/99) ging es um die Ausweisung einer rund vierzigjährigen Frau, die seit ihrem ersten Lebensjahr im Land gelebt hatte, und ihrer dort geborenen 18-jährigen Tochter. Obwohl die Ausweisung das Familienleben nicht einschränkte, weil die ganze Familie gemeinsam ausgewiesen worden war, erachtete der EGMR den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
sowohl unter dem Aspekt des Familien- als auch des Privatlebens als berührt, weil die Betroffenen das Land zu verlassen hatten, in dem sie seit ihrer Geburt gelebt und persönliche, soziale und wirtschaftliche Kontakte geknüpft hatten (§ 96 f.).
Im Urteil
Üner gegen Niederlande
vom 18. Oktober 2006 (46410/99) § 55, führte der EGMR aus, dass diese Grundsätze unabhängig davon gelten, ob der Ausländer im Erwachsenenalter oder als Kind ins Gastland eingewandert ist oder dort geboren ist. In § 59 führte er weiter aus:
" .. Elle [La Cour] observe à cet égard que tous les immigrés installés, indépendamment de la durée de leur résidence dans le pays dont ils sont censés être expulsés, n'ont pas nécessairement une "vie familiale" au sens de l'article 8. Toutefois, dès lors que l'article 8 protège également le droit de nouer et entretenir des liens avec ses semblables et avec le monde extérieur (Pretty c. Royaume-Uni, n° 2346/02, § 61, CEDH 2002-III) et qu'il englobe parfois des aspects de l'identité sociale d'un individu (Mikulic c. Croatie, n° 53176/99, § 53, CEDH 2002-I), il faut accepter que la totalité des liens sociaux entre les immigrés installés et la communauté dans laquelle ils vivent font partie intégrante de la notion de "vie privée" au sens de l'article 8. Indépendamment de l'existence ou non d'une "vie familiale", dès lors, la Cour considère que l'expulsion d'un immigré installé s'analyse en une atteinte à son droit au respect de sa vie privée. C'est en fonction des circonstances de l'affaire portée devant elle que la Cour décidera s'il convient de mettre l'accent sur l'aspect "vie familiale" plutôt que sur l'aspect "vie privée".
Eine Ausweisung
kann
somit eine Einschränkung des Privatlebens darstellen (Urteil
Ukaj gegen Schweiz
vom 24. Juni 2014 [32493/08]§ 27; zit. Urteile
Vasquez
, § 37, und
Palanci
, § 50). Eine solche Einschränkung nimmt der EGMR vor allem an im Fall der Ausweisung von Personen, die im Gastland geboren oder als Kleinkinder dorthin gelangt waren und fast ihr ganzes Leben dort verbracht hatten (Urteile
Maslov gegen Österreich
vom 23. Juni 2008 [1638/03]§ 63 f.;
Butt gegen Norwegen
vom 4. Dezember 2012 [47017/09] § 76;
BGE 144 I 266 S. 276
Shala gegen Schweiz
vom 15. November 2012 [52873/09] § 40). Bei Personen, die als Erwachsene in den Gaststaat gelangt sind, aber seit langem dort leben, prüft der EGMR eine Ausweisung sowohl unter dem Aspekt des Familienlebens als auch des Privatlebens, wobei dem Grad der Integration eine gewisse Bedeutung zukommt (zit. Urteil
Ukaj
, § 28). So wurde ein Eingriff in das Privatleben angenommen, wenn eine Aufenthaltsbewilligung nach einem Aufenthalt von ca. 15 bis 25 Jahren verweigert wurde (Urteile
M.K. gegen Schweiz
vom 2. Juni 2015 [6009/10] § 47;
Hasanbasic gegen Schweiz
vom 11. Juni 2013 [52166/09] § 49;
Gezginci gegen Schweiz
vom 9. Dezember 2010 [16327/05] § 57; zit. Urteil
Palanci
, § 53; Urteil
Abuhmaid gegen Ukraine
vom 12. Januar 2017 [31183/13] § 103-105). Im Urteil
Ukaj
war die erstinstanzliche Ausweisung nach einem Aufenthalt von acht Jahren erfolgt; im Zeitpunkt des Urteils des EGMR waren es 16 Jahre. Der EGMR nahm an, dass die Ausweisung angesichts der langen Dauer des Aufenthalts einen Eingriff in das Privatleben darstelle (Urteil
Abuhmaid
, § 30).
3.7
Tangiert eine ausländerrechtliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
, ist diese Massnahme nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
rechtfertigungsbedürftig. Dazu ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen und das Interesse der betroffenen Person, im Land zu verbleiben, den entgegenstehenden Interessen gegenüberzustellen. Bei dieser Interessenabwägung steht den nationalen Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (zit. Urteile
Ukaj
, § 36;
Gezginci
, § 63). Dabei ist das Interesse an einer Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung (
Art. 121a BV
) bzw. an der Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung ein legitimes Interesse, das im Rahmen der Verhältnismässigkeit Eingriffe in den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
rechtfertigen kann (Urteil des EGMR
Osman gegen Dänemark
vom 14. Juni 2011 [38058/09] § 58; zit. Urteil
Abuhmaid
, § 74 und 120;
BGE 138 I 246
E. 3.2.2;
BGE 137 I 247
E. 4.1.2,
BGE 137 I 284
E. 2.1;
BGE 135 I 153
E. 2.2.1;
BGE 133 II 6
E. 5;
BGE 126 II 425
E. 5b/bb). Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu prüfen, ob eine gute, auch wirtschaftliche, Integration vorliegt (vgl. zit. Urteile
Slivenko
, § 123-125;
Ukaj
, § 42;
Gezginci
, § 73, 76;
Hasanbasic
, § 62;
Palanci
, § 58; Urteil
Kissiwa
Koffi gegen Schweiz
vom 15. November 2012 [38005/07] § 66). Ebenso zu berücksichtigen ist, in welchem Alter die ausländische Person eingewandert ist, wie lange sie im Gastland gelebt hat und welche Beziehungen zum Heimatstaat
BGE 144 I 266 S. 277
sie unterhalten hat und noch unterhält (zit. Urteile
Hasanbasic
, § 63;
M.K.
, § 60 f.;
Shala
, § 55;
Palanci
, § 59 f.;
Vasquez
, § 49;
Gezginci
, § 74 f.).
3.8
Es zeigt sich somit, dass die Praxis des EGMR die Aspekte der guten Integration, die das Bundesgericht bisher bei der Prüfung vorgenommen hat, ob überhaupt der Schutzbereich tangiert ist, eher im Rahmen der Eingriffsrechtfertigung prüft. Eine strikte Trennung zwischen der Frage, ob ein Eingriff in den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
vorliegt und der Frage, ob der Eingriff gerechtfertigt sei, ist daher nicht sinnvoll, da teilweise die gleichen Kriterien herangezogen werden. Die Frage, ob eine Wegweisungsmassnahme im Einzelfall in den Schutzbereich des Privatlebens fällt, ist mit der konkreten Interessenabwägung derart verwoben, dass eine Abgrenzung künstlich erscheint. Entscheidend ist indessen nicht die technische Vorgehensweise, sondern die Beantwortung der Frage, ob
Art. 8 EMRK
im Ergebnis
verletzt ist. Der konkrete Anspruch auf Schutz des Privatlebens ist somit gestützt auf eine Gesamtabwägung zu beurteilen.
3.9
Im Interesse der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit scheint es aber dennoch sinnvoll, diese Gesamtbeurteilung zu strukturieren und dafür gewisse Leitlinien aufzustellen. Dabei kommt der bisherigen Aufenthaltsdauer eine erhebliche Bedeutung zu. Je länger jemand in einem bestimmten Land lebt, desto enger werden im allgemeinen die Beziehungen sein, die er dort geknüpft hat, und desto gewichtiger wird dieses Element in der Interessenabwägung. Auch in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Aufenthaltsdauer ein (gewichtiges) Element nebst anderen zur Beurteilung, ob
Art. 8 EMRK
verletzt ist (
BGE 139 I 16
E. 2.2.1;
BGE 130 II 281
E. 3.2.1). In die gleiche Richtung geht die Empfehlung 2000/15 des Ministerkomitees des Europarats vom 13. September 2000 über den sicheren Aufenthalt von langjährigen Einwanderern; diese empfiehlt den Mitgliedstaaten des Europarats, diejenigen Personen, die (ausser ausschliesslich zu Studienzwecken) rechtmässig ihren gewöhnlichen Aufenthalt seit mehr als fünf bis zehn Jahren auf ihrem Territorium haben, als langjährige Einwanderer zu betrachten, die ihr Aufenthaltsrecht nur unter bestimmten Voraussetzungen verlieren. Die Empfehlungen des Europarats sind zwar nicht völkerrechtlich verbindlich (
BGE 139 I 180
E. 2.5 S. 186;
BGE 122 I 222
E. 2a/aa S. 226;
BGE 118 Ia 64
E. 2a S. 69; Urteile 2C_453/2015 vom 10. Dezember 2015 E. 3.1;
BGE 144 I 266 S. 278
2C_1026/2011 vom 23. Juli 2012 E. 4.5). Sie können aber als Ausdruck eines vorherrschenden europäischen Rechtsverständnisses betrachtet und als solcher bei der Konkretisierung von Grundrechten berücksichtigt werden (
BGE 143 I 241
E. 3.6;
BGE 142 II 307
E. 2.2;
BGE 122 I 222
E. 2a/aa;
BGE 118 Ia 64
E. 2a S. 69). In diesem Sinn ist davon auszugehen, dass ab einer gewissen Anwesenheitsdauer das Aufenthaltsrecht nicht mehr ohne Weiteres entzogen werden kann; das Ermessen, das den Migrationsbehörden ausserhalb von Anspruchsbewilligungen grundsätzlich zusteht, wird in diesem Sinne eingeschränkt.
Für die Beurteilung, wo eine solche zeitliche Schwelle liegen könnte, sind nebst der genannten Empfehlung auch landesrechtliche Regelungen zu berücksichtigen: Die Niederlassungsbewilligung kann in der Regel nach zehnjährigem Aufenthalt erteilt werden, bei wichtigen Gründen auch nach einem kürzeren Aufenthalt (Art. 34 Abs. 2 und 3 AuG). Bei erfolgreicher Integration, namentlich guter Kenntnis der Landessprache, Respektierung der rechtsstaatlichen Ordnung und Bekundung des Willens zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und Erwerb von Bildung, kann die Niederlassungsbewilligung nach ununterbrochenem Aufenthalt während fünf Jahren erteilt werden (Art. 34 Abs. 4 AuG;
Art. 62 VZAE
[SR 142.201]). Sodann kann nach zehnjährigem Aufenthalt in der Schweiz ein Gesuch um ordentliche Einbürgerung gestellt werden (
Art. 9 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2014 über das Schweizer Bürgerrecht [Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0]
).
Zwar besteht weder auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung noch auf die ordentliche Einbürgerung ein Rechtsanspruch; aus dem Umstand, dass eine Bewilligung erteilt werden
kann
, kann nicht gefolgert werden, dass sie - und der damit verbundene verbesserte Status - auch ohne Weiteres erteilt werden
muss
. Dennoch bietet sich an, diesen zeitlichen Limiten auch im Rahmen des Rechts auf Privatleben Rechnung zu tragen. Nach einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren kann regelmässig davon ausgegangen werden, dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf; im Einzelfall kann es sich freilich anders verhalten und die Integration zu wünschen übrig lassen. Es kann aber auch sein, dass schon zu einem früheren Zeitpunkt der Anspruch auf Achtung des Privatlebens betroffen ist. Liegt nach einer längeren bewilligten Aufenthaltsdauer, die zwar zehn Jahre noch nicht erreicht hat,
BGE 144 I 266 S. 279
eine besonders ausgeprägte Integration vor (nebst engen sozialen Beziehungen namentlich auch in sprachlicher, beruflicher und wirtschaftlicher Hinsicht), kann es den Anspruch auf Achtung des Privatlebens verletzen, wenn eine Bewilligung nicht erneuert wird. Nicht zuletzt liegt es in solchen Konstellationen in der Regel im Interesse der Gesamtwirtschaft (vgl. Art. 3 Abs. 1 AuG), dass der Aufenthalt weiterhin möglich ist. Das grundsätzlich legitime Interesse an einer Steuerung der Zuwanderung bzw. an der Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung kann unter diesen Umständen für sich allein nicht genügen, um eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu verweigern.
4.
Angewendet auf den vorliegenden Fall ergeben diese Grundsätze Folgendes:
4.1
Der Beschwerdeführer lebte im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils seit fast zehn Jahren in der Schweiz. Er ist gemäss den Feststellungen der Vorinstanz beruflich gut integriert, spricht sehr gut deutsch, ist nie straffällig geworden und hat nie Sozialhilfe bezogen. Er war hier mit einer Deutschen verheiratet und lebte mehr als drei Jahre mit einer Schweizerin im Konkubinat und kennt die hiesigen Gepflogenheiten. Die Integration erscheint sowohl in sprachlich-sozialer als auch in beruflich-wirtschaftlicher Hinsicht vorzüglich.
4.2
Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Beschwerdeführer in Argentinien die Schulen und das Studium absolviert hat, erst im Alter von 30 Jahren in die Schweiz gekommen ist und seither die Beziehungen zu seinem Heimatland weiterhin gepflegt hat; eine Rückkehr sei ihm zumutbar. Das Migrationsamt und die Rekursabteilung hätten unter diesen Umständen zulässigerweise davon ausgehen dürfen, dass das Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik überwiege.
4.3
Das öffentliche Interesse an der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung erschöpft sich somit im Bestreben, eine restriktive Einwanderungspolitik durchzusetzen. Dies kann für sich allein in der vorliegenden Konstellation eines beinahe zehnjährigen Aufenthalts und einer vorzüglichen Integration jedoch nicht genügen, um die Verweigerung des weiteren Aufenthalts zu rechtfertigen (vorne E. 3.9). Wenngleich eine Rückkehr nach Argentinien für den Beschwerdeführer nicht unzumutbar erscheint, wäre er doch in den Rahmenbedingungen seines bisherigen Daseins beeinträchtigt, wenn er
BGE 144 I 266 S. 280
sein persönliches, soziales und berufliches Netz nach langem Aufenthalt in der Schweiz zurücklassen müsste. Ebenso besteht ein öffentliches Interesse daran, dass eine Unternehmung nicht auf bestens qualifizierte, gut eingearbeitete Angestellte verzichten muss. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer seit fast zehn Jahren in der Schweiz lebt, sich perfekt integriert hat und vollkommen unbescholten ist. Bei dieser Sachlage fehlt es an einem triftigen Grund, ihm das Aufenthaltsrecht zu entziehen.
4.4
Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und das Migrationsamt ist anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
144 II 359
30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Administration fiscale cantonale du canton de Genève contre X. (recours en matière de droit public)
2C_258/2017 du 2 juillet 2018

regeste:
Regeste
Art. 33 Abs. 1 lit. a und 140 ff. DBG
;
Art. 53 Abs. 1 StHG
; Art. 54 LPFisc/GE (Steuerverfahrensgesetz); Berücksichtigung neuer Tatsachen durch die Cour de justice im Rahmen eines Nachsteuerverfahrens.
Bedingungen für eine Berücksichtigung neuer Tatsachen durch die Cour de justice, welche von der kantonalen Steuerverwaltung in einem Nachsteuerverfahren geltend gemacht werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 144 II 359 S. 360
A.
X., de profession restaurateur, est domicilié dans le canton de Genève. Après avoir initialement exercé son métier en raison individuelle, en 2005 il a transféré ses actifs et passifs à la société Y. SA (ci-après: la Société). Celle-ci, devenue en mars 2016 Z. SA, avait pour but "l'exploitation de cafés-restaurants, hôtels et autres établissements publics, notamment l'exploitation de Y.". X. a été le fondateur, actionnaire unique et administrateur de la Société jusqu'en mai 2011.
B.
B.a
Le 4 avril 2014, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale) a informé X. de l'ouverture d'une procédure en rappel d'impôt et en soustraction d'impôt à son encontre pour les périodes fiscales 2007 à 2011, ainsi que d'une procédure pour tentative de soustraction pour l'année 2012, en relation avec la découverte d'un compte bancaire non déclaré par le contribuable, intitulé "A.". Après avoir obtenu des informations ultérieures à ce sujet, l'Administration cantonale a étendu la procédure aux périodes fiscales 2004 à 2006. Le 17 octobre 2014, cette autorité a notifié au contribuable des décisions de rappel d'impôt, ainsi que des amendes pour soustraction d'impôt concernant l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD) et les impôts cantonal et communal (ci-après: ICC) 2004 à 2011. L'Administration cantonale a constaté que le solde du compte bancaire non déclaré précité devait être ajouté à la fortune de X. En outre, celui-ci avait encaissé sur ledit compte des montants en relation avec sa profession de restaurateur. Ceux-ci devaient être réintégrés au titre de bénéfices de l'activité indépendante du contribuable pour les périodes fiscales 2004 et 2005. Concernant les périodes fiscales 2006 à 2011, l'intéressé avait encaissé des montants appartenant à la Société directement sur un compte privé sans les comptabiliser dans les produits de celle-ci. Il avait donc bénéficié d'avantages appréciables en argent imposables en tant que rendement de sa fortune mobilière. Le total des suppléments d'impôt ICC et IFD à payer pour les années 2004 à 2011 s'élevait à 588'848 fr. 50 et le total des amendes à 441'629 fr.
Le 17 novembre 2014, X. a formé réclamation contre les bordereaux de reprise et d'amende du 17 octobre 2014. Par décisions sur réclamation du 13 mars 2015, l'Administration cantonale a maintenu inchangés les bordereaux querellés ainsi que les amendes.
B.b
Le 10 avril 2015, X. a recouru contre ces décisions devant le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève
BGE 144 II 359 S. 361
(ci-après: le TAPI). Le 10 novembre 2015, après avoir implicitement joint les causes, le TAPI a partiellement admis le recours et renvoyé le dossier à l'Administration cantonale pour qu'elle notifie au contribuable de nouveaux bordereaux de rappels d'impôt et d'amendes concernant l'ICC 2004 à 2011. Les bordereaux relatifs à l'IFD demeuraient par contre inchangés.
B.c
Le 10 décembre 2015, X. a interjeté recours contre le jugement du TAPI auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice). Le 29 février 2016, invitée à se déterminer sur le recours, l'Administration cantonale a conclu au rejet de celui-ci et a notamment requis qu'il soit procédé à l'instruction de certains éléments factuels nouveaux dont elle avait eu connaissance en cours de procédure, à savoir l'existence de huit autres comptes non déclarés par le contribuable.
Par arrêt du 24 janvier 2017, la Cour de justice a déclaré irrecevable la requête de l'Administration cantonale concernant les nouveaux éléments de fait avancés par celle-ci et a partiellement admis le recours de X. sur une question relative au calcul des rappels d'impôt. Elle a ainsi partiellement annulé le jugement du TAPI s'agissant de cette question, confirmé ledit jugement pour le surplus et renvoyé la cause à l'Administration cantonale afin qu'elle établisse des nouveaux bordereaux de rappel d'impôt ICC et IFD 2004 à 2011 et d'amende ICC et IFD 2004 à 2011.
C.
A l'encontre de l'arrêt du 24 janvier 2017, l'Administration cantonale dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à la Cour de justice "pour nouveaux jugements incluant les éléments non déclarés apparus tardivement".
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
II. Question procédurale relative à la prise en compte de faits nouveaux
4.
Le premier problème qui se pose est de nature procédurale. En janvier 2016, alors que la cause était pendante devant la Cour de justice, l'Administration cantonale a découvert que le contribuable était titulaire de huit autres comptes bancaires non déclarés, relatifs aux années fiscales 2007 à 2011. Elle a donc demandé à cette
BGE 144 II 359 S. 362
autorité qu'elle prenne en considération ces nouveaux éléments de fait et les instruise. Les juges précédents ont déclaré cette requête irrecevable, ce que critique la recourante.
4.1
La Cour de justice a considéré que, conformément à l'art. 54 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc/GE; rs/GE D 3 17), elle détenait en matière fiscale le même pouvoir de cognition que le TAPI et pouvait "à nouveau déterminer tous les éléments imposables". L'autorité précédente a cependant relevé que les prétentions juridiques découlant des faits nouveaux invoqués par l'Administration cantonale "sort[ai]ent du cadre strict de l'objet du litige", de sorte que les conclusions y relatives devaient être déclarées irrecevables. En effet, dans son recours auprès de la Cour de justice, le contribuable avait limité l'objet du litige à la question de la déduction des charges d'exploitation et des intérêts en lien avec les suppléments d'impôt découlant de la découverte du compte "A." non déclaré. Selon les juges précédents, la prise en compte des éléments nouveaux avancés par l'Administration cantonale, à savoir huit autres comptes bancaires non déclarés par l'intéressé, aurait entraîné une taxation supplémentaire sur de nouveaux points et aurait ainsi privé le contribuable "de deux degrés de juridiction", ne permettant pas à la Cour de justice d'exercer sa fonction de contrôle.
4.2
La recourante soutient que le refus de l'autorité précédente de prendre en compte les nouveaux éléments de fait est arbitraire et viole les
art. 124, 126 et 151 LIFD
(RS 642.11), ainsi que l'art. 53 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14). Selon l'Administration cantonale, la position de la Cour de justice l'empêcherait de satisfaire à ses obligations légales, à savoir de procéder au rappel des impôts qui n'ont pas été perçus sans être accusée de faire preuve de négligence. Ce refus conduirait ainsi à une imposition partielle des éléments de revenu et de fortune du contribuable, ce qui serait inadmissible.
4.3
En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par la voie d'un recours (cf.
ATF 134 V 418
consid. 5.2.1 p. 426;
ATF 131 V 164
consid. 2.1 p. 164;
ATF 125 V 413
BGE 144 II 359 S. 363
consid. 1a p. 414). Le juge n'entre donc pas en matière, sauf exception, sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet de la contestation (cf.
ATF 134 V 418
consid. 5.2.1 p. 426; arrêt 2C_53/2017 du 21 juillet 2017 consid. 5.1; concernant la procédure devant le Tribunal fédéral, voir
ATF 142 I 155
consid. 4.4.2 p. 156). L'objet du litige dans la procédure de recours est le rapport juridique réglé dans la décision attaquée, dans la mesure où - d'après les conclusions du recours - il est remis en question par la partie recourante (cf. arrêts 2C_470/2017 du 6 mars 2018 consid. 3.1; 2C_53/2017 du 21 juillet 2017 consid. 5.1; 2C_929/2014 du 10 août 2015 consid. 2.1). L'objet de la contestation (
Anfechtungsgegenstand
) et l'objet du litige (
Streitgegenstand
) sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, les rapports juridiques non litigieux sont certes compris dans l'objet de la contestation, mais non pas dans l'objet du litige (cf.
ATF 125 V 413
consid. 1b p. 414 s.; arrêt 2C_53/2017 du 21 juillet 2017 consid. 5.1). L'objet du litige peut donc être réduit par rapport à l'objet de la contestation. Il ne peut en revanche, sauf exceptions non pertinentes en l'espèce (cf. arrêts 9C_509/2015 du 15 février 2016 consid. 3; 9C_636/2014 du 10 novembre 2014 consid. 3.1; 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 3.1), s'étendre au-delà de celui-ci (cf.
ATF 136 II 457
consid. 4.2 p. 463,
ATF 136 II 165
consid. 5 p. 174).
4.4
Ni la LIFD, ni la LHID, ni la LPFisc/GE ne contiennent de dispositions particulières dérogeant au principe général selon lequel l'objet de la contestation définit le contenu de la procédure. En effet, tant les
art. 140 ss LIFD
, qui règlent la procédure devant la première et - le cas échéant - la deuxième instance cantonale de recours, que l'
art. 50 LHID
, qui traite en général de la "procédure de recours", ne contiennent que les principes de la procédure en question. Quant à la LPFisc/GE, il n'y a dans cette loi, notamment aux art. 44 à 54 LPFisc/GE consacrés à la procédure de recours en matière fiscale, aucune règle permettant une telle dérogation.
A ce sujet, il y a lieu de souligner en particulier que la possibilité de procéder à une
reformatio in pejus
, prévue expressément par l'art. 54 LPFisc/GE, permet à l'autorité fiscale et aux autorités judiciaires d'aller au-delà des conclusions des parties et de modifier la décision au désavantage du contribuable, mais elle ne saurait pas pour autant autoriser celles-ci à dépasser le cadre strict de l'objet de la contestation (cf. BGE 135 V 23 consid. 3.1 p. 26; arrêt 4A_487/2007
BGE 144 II 359 S. 364
du 19 juin 2009 consid. 7.1; GRODECKI/JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, n. 875 p. 233 et n. 1089 p. 286 s.; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2
e
éd. 2015, p. 611; MEYER/VON ZWEHL, in L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, Bovay/Nguyen [éd.], Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, 2005, p. 435 ss, 448; ULRICH MEYER-BLASER, Der Streitgegenstand im Streit - Erläuterungen zu BGE 125 V 413, in Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, Schaffhauser/Schlauri [éd.], vol. 6, 2001, p. 9 ss, 26). Il en va de même de la libre appréciation des faits, voire de la possibilité de tenir compte de
nova
(cf. art. 54 LPFisc/GE).
4.5
Il convient donc de se demander quel est l'objet de la contestation qui était pendante devant la Cour de justice lorsque l'Administration cantonale a requis l'instruction des nouveaux éléments de fait découverts en janvier 2016.
4.5.1
L'Administration cantonale a ouvert en 2014 une procédure en rappel d'impôt doublée d'une procédure en soustraction d'impôt. D'après les
art. 151 al. 1 LIFD
et 53 al. 1 LHID, lorsque des moyens de preuve ou des faits jusque-là inconnus de l'autorité fiscale lui permettent d'établir qu'une taxation n'a pas été effectuée, alors qu'elle aurait dû l'être, ou qu'une taxation entrée en force est incomplète ou qu'une taxation non effectuée ou incomplète est due à un crime ou à un délit commis contre l'autorité fiscale, cette dernière procède au rappel de l'impôt qui n'a pas été perçu, y compris les intérêts.
Le rappel d'impôt est le pendant, en faveur du fisc, de la révision en faveur du contribuable (cf. arrêt 2C_640/2010 du 11 décembre 2010 consid. 4.3). Cette procédure porte sur la perception d'impôts qui n'ont pas pu être prélevés par l'administration cantonale au cours de la taxation ordinaire. Le rappel d'impôt n'est soumis qu'à des conditions objectives: il implique qu'une taxation n'a, à tort, pas été établie ou est restée incomplète, de sorte que la collectivité publique a subi une perte fiscale; il suppose aussi l'existence d'un motif de rappel. Ce motif peut résider dans la découverte de faits ou de moyens de preuve inconnus jusque-là, soit des faits ou moyens de preuve qui ne ressortaient pas du dossier dont disposait l'autorité fiscale au moment de la taxation (arrêts 2C_676/2016 du 5 décembre 2017 consid. 4.1; 2C_662/2014 du 25 avril 2015 consid. 6.3, in RDAF 2015 II p. 267; 2C_724/2010 du 27 juillet 2011 consid. 8.1, in RDAF 2012 II p. 37).
BGE 144 II 359 S. 365
Selon la jurisprudence, l'autorité fiscale peut, en principe, considérer que la déclaration d'impôt est exacte et complète et elle n'est pas tenue, à défaut d'indices correspondants, de rechercher des informations complémentaires. En raison de la maxime inquisitoire, l'autorité doit cependant procéder à une analyse plus approfondie, lorsqu'il ressort manifestement du dossier que les faits déterminants sont incomplets ou peu clairs. Lorsque l'autorité fiscale aurait dû se rendre compte de l'état de fait incomplet ou inexact, le rapport de causalité adéquate entre la déclaration lacunaire et la taxation insuffisante ou incomplète est interrompu et les conditions pour procéder ultérieurement à un rappel d'impôt font défaut (cf. arrêts 2C_676/ 2016 du 5 décembre 2017 consid. 4.1; 2C_632/2012 du 28 juin 2013 consid. 3.4; 2C_1225/2012 du 7 juin 2013 consid. 3.1; 2C_104/2008 du 20 juin 2008 consid. 3.3 et les références citées).
La décision sur rappel d'impôt fixe le supplément à payer par le contribuable en lien avec l'élément qui n'a - à tort - pas été imposé et ne représente pas une prétention fiscale de nature différente de la créance primitive d'impôt (cf. CASANOVA/DUBEY, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2
e
éd. 2017, n° 1 ad
art. 151 LIFD
p. 1811).
4.5.2
En l'espèce, l'ouverture, en 2014, de la procédure en rappel d'impôt et en soustraction d'impôt à l'encontre de l'intimé supposait la réalisation des conditions précitées, notamment l'existence d'un motif de rappel. L'Administration cantonale a retenu que la découverte du compte "A." non déclaré par le contribuable constituait un tel motif, ce qui n'est pas contesté en l'occurrence, et a procédé au rappel d'impôt y relatif. Cette autorité aurait aussi pu étendre la procédure à d'autres éléments imposables détectés au cours de ses investigations (en l'occurrence d'autres comptes), mais toujours dans le respect, pour chacun de ces éléments, des conditions exposées ci-dessus (cf. supra consid. 4.5.1). Les décisions de rappel d'impôt rendues par l'Administration cantonale le 17 octobre 2014, fondées sur l'existence du compte "A." non déclaré par l'intimé, ont ensuite fait l'objet d'une procédure judiciaire. L'objet de la contestation portait ainsi sur les motifs à l'origine du rappel, qui permettaient d'établir que les conditions justifiant ledit rappel étaient réunies, ainsi que sur les conséquences fiscales de la découverte du compte "A." en question. Dans ce cadre, la Cour de justice avait la compétence de déterminer à nouveau tous les éléments imposables et de procéder, le cas échéant, à une
reformatio in pejus
(art. 54 LPFisc/GE).
BGE 144 II 359 S. 366
Par exemple, elle aurait pu effectuer un nouveau calcul des déductions requises par le contribuable et parvenir à un résultat moins favorable pour celui-ci. En revanche, elle ne pouvait donner suite à la demande de l'Administration cantonale et se prononcer sur l'existence de nouveaux comptes en élargissant la procédure de rappel à ceux-ci. Tel que l'a jugé à juste titre l'autorité précédente, cela aurait représenté une extension de l'objet de la contestation à des nouveaux éléments imposables, ce qui n'est autorisé par aucune des règles applicables en l'espèce (cf. supra consid. 4.4).
En ce sens, la présente situation doit être distinguée de celle qui prévalait dans l'arrêt 2C_393/2015 du 26 janvier 2016. Dans ledit arrêt, le Tribunal fédéral avait considéré que le fait d'examiner un litige sous l'angle du rappel d'impôt, alors que les autorités précédentes n'avaient pas envisagé une telle possibilité, ne constituait pas une extension inadmissible de la procédure, mais que cela revenait uniquement à appliquer une approche juridique nouvelle aux mêmes éléments de fait (arrêt 2C_393/2015 du 26 janvier 2016 consid. 6.1 in fine). Un tel raisonnement n'est pas transposable à la présente cause, dans laquelle l'Administration cantonale fait justement grief à la Cour de justice de ne pas avoir inclus dans la procédure des éléments de fait nouveaux.
Il ne faut en outre pas perdre de vue que la prise en compte, devant la Cour de justice, des éléments nouveaux communiqués par l'Administration cantonale en cours de procédure, à savoir l'existence des huit autres comptes non déclarés par le contribuable, aurait empêché celui-ci de contester les rappels d'impôt y relatifs dans le cadre des voies de droit ordinaires (réclamation, recours) prévues à cette fin par les lois fiscales topiques. Si la Cour de justice avait élargi l'objet de la procédure de rappel aux comptes en question, comme requis par l'autorité recourante, l'intimé aurait été privé de la possibilité de faire valoir sa position par rapport auxdits comptes devant les instances précédentes et aurait notamment dû contester un rappel d'impôt fondé sur ces nouveaux éléments directement devant la Cour de justice, ce qui n'est pas admissible.
4.5.3
L'Administration cantonale affirme également que l'arrêt entrepris aurait pour conséquence de l'obliger à "ouvrir une nouvelle procédure en rappel d'impôt et en soustraction, portant sur les mêmes périodes fiscales que celles qui sont l'objet du présent litige, avec le risque certain de se voir opposer l'argument selon lequel elle a fait preuve de négligence en n'intégrant pas les nouveaux éléments dans
BGE 144 II 359 S. 367
la procédure précédente". Cette critique est inopérante. En effet, la recourante perd de vue que la procédure de rappel d'impôt qu'elle a ouverte en 2014 ne concernait que le compte "A.". Le fait que, au moment de la découverte des huit autres comptes non déclarés, ladite procédure était pendante devant la Cour de justice, n'empêchait nullement l'Administration cantonale d'entamer une nouvelle procédure et de rendre une nouvelle décision de rappel d'impôt fixant les suppléments d'impôt fondés sur ces éléments nouveaux, au besoin en demandant la suspension de la procédure de rappel déjà en cours concernant le compte "A." si elle le souhaitait. Le risque que cette nouvelle procédure ne remplisse pas les conditions propres à l'ouverture d'un rappel d'impôt ne saurait être éludé par l'autorité par une extension indue de la contestation relative à la première procédure de rappel.
4.5.4
Il ressort des considérants qui précèdent que le grief de la recourante relatif à la prise en compte des faits nouveaux communiqués par elle en cours de procédure ne peut qu'être rejeté.


header:
Urteilskopf
147 II 49
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Migrationsamt des Kantons Zürich und Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_408/2020 vom 21. Juli 2020

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
;
Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG
;
Art. 99 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 1 BGG
; Zulässigkeit der Durchsetzungshaft; Unmöglichkeit der freiwilligen Ausreise wegen coronabedingter Reisebeschränkungen (Mali).
An der Beurteilung der EMRK-Konformität einer ausländerrechtlichen Administrativhaft besteht ein aktuelles Interesse, auch wenn inzwischen ein neuer Haftverlängerungsentscheid ergangen ist (E. 1).
Haben sich die Umstände seit dem angefochtenen Entscheid derart verändert, dass der Haftrichter auf ein Haftentlassungsgesuch ausserhalb der Sperrfristen eintreten müsste, kann das Bundesgericht trotz des Novenverbots neue Entwicklungen zu Gunsten des Inhaftierten in seinem Verfahren berücksichtigen (E. 3.3).
Scheitert die Möglichkeit einer freiwilligen Ausreise der sich in Durchsetzungshaft befindlichen ausländischen Person nicht (allein) an ihrem Verhalten, sondern an einem objektiven, in seiner Dauer zeitlich (noch) nicht absehbaren technischen Hindernis, verletzt eine Fortsetzung der Durchsetzungshaft das Übermassverbot. Weil coronabedingt keine Flüge stattfinden, beziehungsweise Ein- oder Ausreisesperren bestehen, kann der Betroffene weder freiwillig nach Mali reisen, noch können die Behörden ihn zwangsweise dorthin verbringen. Die Haftprüfung kann in diesem Fall nicht in dem Sinn "zweistufig" erfolgen, dass die ausländische Person erst mit den Behörden zusammenarbeiten muss, bevor geprüft wird, ob eine freiwillige Ausreise überhaupt möglich ist (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 147 II 49 S. 51
A.
A. (geb. 1981) stammt nach eigenen Angaben aus Mali. Das Bundesamt für Flüchtlinge trat am 1. Februar 2002 auf sein Asylgesuch nicht ein und wies ihn weg. Vom 22. November 2001 bis 4. Februar 2002 befand sich A. in Vorbereitungshaft (2 1⁄2 Monate); vom 5. Februar 2002 bis 5. Mai 2002 sowie vom 20. September 2003 bis 21. April 2004 wurde er in Ausschaffungshaft (10 Monate) gehalten. Ab dem 7. Juni 2004 war A. unbekannten Aufenthalts. Nach eigenen Angaben will er sich von 2007 bis 2017 hauptsächlich im französischen Annemasse in der Nähe von Genf aufgehalten haben. Er soll aber auch in Paris, Hannover und Berlin gewesen sein. A. wurde wegen mehrfachen Betäubungsmitteldelikten, wegen Hausfriedensbruchs und wegen geringfügigen Diebstahls strafrechtlich belangt.
B.
Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies A. am 19. September 2019 weg und nahm ihn erneut in Ausschaffungshaft, welche das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend: Zwangsmassnahmengericht) am 20. September 2019 prüfte und bis zum 19. Dezember 2019 bestätigte; in der Folge verlängerte es die Ausschaffungshaft bis zum 17. März 2020. Am 14. Januar 2020 nahm das Migrationsamt A. in Durchsetzungshaft, welche das Zwangsmassnahmengericht am 16. April 2020 bestätigte. Die Durchsetzungshaft wurde wiederholt verlängert: Am 7. April 2020 bis zum 14. Juni 2020 und am 9. Juni 2020 bis zum 14. August 2020. Gegen den Verlängerungsentscheid vom 7. April 2020 gelangte A. an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches seine Beschwerde am 22. Mai 2020 bezüglich der unentgeltlichen Verbeiständung im Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht guthiess; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.
A. beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Mai 2020 insoweit aufzuheben, als seine Beschwerde abgewiesen und er in der Durchsetzungshaft belassen worden sei; er sei unverzüglich auf freien Fuss zu setzen; allenfalls sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut, hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich auf und ordnet an, dass A. unverzüglich aus der Haft zu entlassen sei.
BGE 147 II 49 S. 52
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid über eine Zwangsmassnahme im Ausländerrecht kann die betroffene Person mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gelangen (Art. 82 lit. a i.V.m.
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
; vgl. die Urteile 2C_386/2020 vom 9. Juni 2020 E. 1.1; 2C_65/ 2020 vom 18. Februar 2020 E. 1 und 2C_312/2018 vom 11. Mai 2018 E. 1). Wegen des mit der Anordnung ausländerrechtlicher Administrativhaft verbundenen schweren Eingriffs in die persönliche Freiheit kommt dem entsprechenden Freiheitsentzug eigenständige Bedeutung zu; die Haft erscheint nicht als bloss untergeordnete Vollzugsmassnahme zur Wegweisung, weshalb der Ausschlussgrund von
Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG
der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht entgegensteht (
BGE 142 I 135
E. 1.1.3 S. 139 f.;
BGE 135 II 94
E. 5.5 S. 101 f.; Urteil 2C_466/2018 vom 21. Juni 2018 E. 1.1).
1.2
1.2.1
Das Bundesgericht tritt - trotz Haftentlassung oder eines Verlängerungsentscheids, welcher den ursprünglich angefochtenen Haftentscheid ablöst (vgl.
BGE 139 I 206
E. 1.2.1-1.2.3 S. 208 ff.) - auf Beschwerden gegen die Genehmigung der ausländerrechtlichen Festhaltung durch den Haftrichter bzw. den entsprechenden kantonalen Rechtsmittelentscheid ein, wenn der Betroffene rechtsgenügend begründet (vgl.
Art. 42 BGG
) und in vertretbarer Weise ("griefs défendables") die Verletzung einer Garantie der EMRK rügt (vgl. die Urteile 2C_386/2020 vom 9. Juni 2020 E. 1.2.1 und 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 1.3).
1.2.2
Dies ist hier der Fall: Zwar wurde die Durchsetzungshaft des Beschwerdeführers im Streitgegenstand bildenden Haftprüfungsverfahren nur bis zum 14. Juni 2020 genehmigt; dieser Entscheid ist durch einen neuen ersetzt worden, der eine Festhaltung bis zum 14. August 2020 vorsieht. Der Beschwerdeführer macht in vertretbarer Weise geltend, unter Verletzung von
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
in Haft belassen worden zu sein (Absehbarkeit des Vollzugs der Wegweisung; vgl. das Urteil des EGMR
Jusic gegen Schweiz
vom 2. Dezember 2010 [Nr. 4691/06], § 67 ff.). An der Beurteilung der Konventionskonformität seiner Administrativhaft hat er ein fortbestehendes Interesse, ohne dass er erst noch den Haftverlängerungsentscheid anfechten müsste (vgl.
BGE 139 I 206
E. 1.2.1-1.2.3 S. 208 ff.).
BGE 147 II 49 S. 53
1.3
Da neben der Beschwerdelegitimation auch alle weiteren Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einzutreten (vgl.
Art. 42 und
Art. 100 Abs. 1 BGG
).
2.
2.1
Hat eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (
Art. 78 Abs. 1 AIG
[SR 142.20]; bis zum 31. Dezember 2018 AuG).
2.2
2.2.1
Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung bzw. Landesverweisung - trotz entsprechender behördlicher Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Der damit verbundene Freiheitsentzug stützt sich auf
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
(Haft zur Sicherung eines "schwebenden" Ausweisungsverfahrens) und dient in diesem Rahmen der Durchsetzung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung (vgl.
Art. 90 AIG
;
Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK
;
BGE 140 II 409
E. 2.1 S. 411).
2.2.2
Die Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können. Sie darf - zusammen mit einer bereits verbüssten Ausschaffungs- oder Vorbereitungshaft - maximal 18 Monate betragen (Art. 78 Abs. 2 i.V.m.
Art. 79 AIG
), muss aber in jedem Fall verhältnismässig sein. Innerhalb dieser Höchstdauer ist jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob die ausländerrechtliche Festhaltung insgesamt (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (vgl.
BGE 140 II 409
E. 2.1 S. 411;
BGE 135 II 105
E. 2.2.1 S. 107;
BGE 134 II 201
E. 2 S. 204 ff.;
BGE 134 I 92
E. 2.3 S. 96 ff.).
2.2.3
Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig, dann als unzulässig zu gelten, wenn triftige Gründe für Verzögerungen beim
BGE 147 II 49 S. 54
Vollzug der Wegweisung sprechen oder praktisch feststeht, dass sich dieser im Einzelfall kaum innert nützlicher Frist wird realisieren lassen (
BGE 130 II 56
E. 4.1.3 S. 61). Nur falls keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu vollziehen, ist die Haft zu beenden, nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen Aussicht hierauf (
BGE 130 II 56
E. 4.1.3 S. 61 mit Hinweisen). Unter Vorbehalt einer Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung durch die betroffene Person ist die Frage nach der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs bzw. der Möglichkeit der freiwilligen Rückreise des Betroffenen nicht notwendigerweise im Hinblick auf die maximal mögliche Haftdauer, sondern vielmehr auf einen den gesamten Umständen des konkreten Falls angemessenen Zeitraum hin zu beurteilen (
Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG
; vgl.
BGE 130 II 56
E. 4.1.3 S. 61;
BGE 125 II 217
E. 3b/bb S. 223).
3.
3.1
Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit dem Vollzug der Ausschaffung bzw. der Landesverweisung im Hinblick auf die Corona-Pandemie entschieden, dass jeder Einzelfall gestützt auf seine konkreten Umstände zu beurteilen sei (vgl. die Urteile 2C_510/2020 vom 7. Juli 2020 E. 3.2.1 und 2C_518/2020 vom 10. Juli 2020 E. 4.3.1). Dies entspricht der Praxis in der EU: Danach soll aus den vorübergehenden Beschränkungen während der Pandemie nicht automatisch darauf geschlossen werden, dass in allen Fällen keine hinreichende Aussicht auf Abschiebung mehr besteht; die Kommission fordert die Mitgliedstaaten auf, jeden Fall einzeln zu prüfen, um festzustellen, ob noch eine hinreichende Aussicht auf Abschiebung besteht oder nicht (Mitteilung der Kommission, COVID-19: Hinweise zur Umsetzung der einschlägigen EU-Bestimmungen im Bereich der Asyl- und Rückführungsverfahren und zur Neuansiedlung, ABl. C 126 vom 17. April 2020 S. 12 ff., 26).
3.2
Der Vollzug der Wegweisung lässt sich während der Corona-Pandemie nur dann als innert absehbarer Frist möglich und damit durchführbar bezeichnen, wenn dem Haftrichter hierfür hinreichend konkrete Hinweise - insbesondere seitens des SEM - vorliegen; andernfalls fehlt es an der ernsthaften Aussicht auf den Vollzug der Wegweisung bzw. der Möglichkeit der freiwilligen Ausreise nach der Kooperation des Betroffenen mit den Behörden, auf welche die Durchsetzungshaft ausgerichtet ist (vgl. die Urteile 2C_414/2020 vom 12. Juni 2020 E. 3.3.1; 2C_386/2020 vom 9. Juni 2020 E. 4.2.2 und
BGE 147 II 49 S. 55
2C_312/2020 vom 25. Mai 2020 E. 2.3.1). Die bloss
vage
Möglichkeit, dass ein Vollzugshindernis potentiell in absehbarer Zeit entfallen könnte - wie dies etwa bei den Luftangriffen der NATO im früheren Jugoslawien der Fall war -, genügt nicht, um eine Ausschaffungs- bzw. Durchsetzungshaft aufrechtzuerhalten (vgl.
BGE 125 II 217
E. 3b/bb S. 223 f.; Urteil 2C_386/2020 vom 9. Juni 2020 E. 4.2.4).
3.3
Das Bundesgericht ist im Rahmen von
Art. 105 BGG
grundsätzlich an den Sachverhalt im angefochtenen Entscheid gebunden; es stellt deshalb in Fällen wie dem vorliegenden praxisgemäss auf die sachverhaltlichen Elemente im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids ab (vgl. die Urteile 2C_386/2020 vom 9. Juni 2020 E. 4.2.2 und 2C_442/2020 vom 24. Juni 2020 E. 5.3.1). Das Bundesgericht kann echte Noven grundsätzlich nicht berücksichtigen (
Art. 99 Abs. 1 BGG
;
BGE 133 IV 342
E. 2.1 S. 343 f.). Dies gilt indessen nicht, wenn die Umstände sich seit dem angefochtenen Entscheid zugunsten des Betroffenen derart verändert haben, dass der Haftrichter auf ein Haftentlassungsgesuch auch ausserhalb der Sperrfristen hätte eintreten und gestützt auf die neuen Umstände dieses gegebenenfalls gutheissen müssen (vgl.
Art. 80 Abs. 5 AIG
;
BGE 130 II 56
E. 4.2.1 S. 62;
BGE 125 II 217
E. 3b/bb und 3c S. 222 ff.;
BGE 124 II 1
E. 3a S. 5 f.). In diesem Rahmen können die vom Bundesgericht eingeholten Amtsberichte des SEM und die darin enthaltenen Angaben berücksichtigt werden, um die Rechtmässigkeit der Aufrechterhaltung der ausländerrechtlichen Festhaltung zu beurteilen (vgl. die Urteile 2C_1017/ 2012 vom 30. Oktober 2012 E. 2 und 2C_518/2020 vom 10. Juli 2020 E. 4.3.2).
4.
4.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Vollzug seiner Wegweisung bzw. die Möglichkeit einer freiwilligen Ausreise seien wegen der Reisebeschränkungen im Rahmen der Bekämpfung der Corona-Pandemie technisch nicht (mehr) in einem vernünftigerweise absehbaren Zeitraum möglich und verstosse deshalb gegen
Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG
. Diese Bestimmung sieht vor, dass die Durchsetzungshaft zu beenden ist, wenn "eine selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich" erscheint, "obwohl die betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen ist".
Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG
ist im Lichte von
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
so zu verstehen, dass das Ausschaffungsverfahren "schwebend" sein muss, was nur der Fall ist, wenn der
BGE 147 II 49 S. 56
Vollzug der Wegweisung bzw. die Möglichkeit einer freiwilligen Ausreise als hinreichend absehbar gelten können; hiervon kann nicht (mehr) ausgegangen werden, wenn diesen ein objektives - vom Willen des Betroffenen unabhängiges - technisches Hindernis auf eine den konkreten Umständen des Falles angemessene Dauer hin entgegensteht.
4.2
4.2.1
Die Vorinstanz geht davon aus, dass bei der Durchsetzungshaft zunächst zu prüfen sei, ob der Beschwerdeführer bei der Papierbeschaffung kooperiere; erst danach sei auf die Frage einzugehen, ob die selbständige und pflichtgemässe Ausreise des Betroffenen sich technisch als möglich erweise. Da der Beschwerdeführer im konkreten Fall bei der Papierbeschaffung nicht mit den Behörden zusammengearbeitet habe, obwohl seine Mitwirkung ohne Weiteres möglich gewesen wäre, spiele es bezüglich der Absehbarkeit des Wegweisungsvollzugs keine Rolle, dass er in einer späteren Phase möglicherweise (coronabedingt) nicht ausreisen könnte. Die entsprechende Frage stelle sich erst, wenn der Beschwerdeführer bei der Papierbeschaffung mit den Behörden tatsächlich zusammengearbeitet habe, was hier bisher nicht der Fall gewesen sei.
4.2.2
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden: Entscheidend ist, ob die Ausreise
"objektiv"
möglich ist. Es liegt keine relevante Unmöglichkeit vor, falls die betroffene Person
freiwillig
ausreisen kann, d.h. diesbezüglich keine technischen Hindernisse bestehen; ebenso verhält es sich, wenn die zwangsweise Ausschaffung ausgeschlossen ist, sich eine freiwillige Ausreise aber technisch als möglich erweist; die Durchsetzungshaft ist mit anderen Worten dann untauglich, wenn sowohl die Ausschaffung als auch die freiwillige Ausreise objektiv unmöglich sind (in diesem Sinn zur Problematik der Ein- und Ausgrenzung:
BGE 144 II 16
ff.; Urteil 2C_323/2020 vom 18. Juni 2020 E. 5.4.3 2. Abschnitt; vgl. auch THOMAS HUGI YAR, EINGRENZUNG BEI FREIWILLIGER AUSREISEMÖGLICHKEIT, DER DIGITALE RECHTSPRECHUNGS-KOMMENTAR [DRSK], 13. FEBRUAR 2018). Eine teleologische und konventionskonforme Auslegung ergibt, dass
Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG
in diesem Sinn verstanden werden muss. Im Lichte von
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
ist auch bei der Durchsetzungshaft entscheidend, ob mit dem Wegweisungsvollzug bzw. der freiwilligen Ausreise in absehbarer Zeit gerechnet werden kann oder diesen objektive Hindernisse entgegenstehen;
Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG
lässt in diesem Fall eine zweistufige Haftprüfung, wie sie die Vorinstanz
BGE 147 II 49 S. 57
vertritt, nicht zu. Es ist deshalb zu prüfen, ob ein - auf eine im konkreten Fall angemessene Zeitspanne hin - andauerndes technisches Hindernis (Massnahmen zur Eindämmung der COVID-19-Pandemie) der freiwilligen Ausreise entgegensteht.
4.3
Zwar hat das Bundesgericht am 4. Juni 2020 im Urteil 2C_368/ 2020 die Aufrechterhaltung der Durchsetzungshaft eines algerischen Beschwerdeführers geschützt; der entsprechende Fall kann mit dem vorliegenden indessen nicht verglichen werden: Bei seinem Entscheid vom 4. Juni 2020 stellte das Bundesgericht auf den Amtsbericht des Staatssekretariats für Migration ab, wonach die Air Algérie am 14. März 2020 den Flugbetrieb weitgehend eingestellt, inzwischen jedoch wieder öffentlich angekündigt habe, sich auf die Wiederaufnahme der Flugtätigkeit vorzubereiten. Aufgrund der damaligen Entwicklungen und insbesondere der Lockerungen der behördlichen Pandemie-Massnahmen könne - so der Amtsbericht weiter - davon ausgegangen werden, dass die Beeinträchtigung im Flugverkehr "vorübergehender Natur" sei. Die Abklärungen würden fortgesetzt. Das Bundesgericht nahm gestützt hierauf an, dass eine freiwillige Ausreise bzw. Ausschaffung technisch in einem vernünftigen zeitlichen Rahmen als absehbar gelten konnte; dies ist hier nicht der Fall.
5.
5.1
Obwohl der Beschwerdeführer seinen Mitwirkungspflichten - entgegen seinen Behauptungen - nicht nachgekommen ist und alles vorkehrt, um seine Identifikation und Verbringung in seinen Heimatstaat zu erschweren (Erklärung, die Schweiz nicht zu verlassen; Weigerung, mit Sprachspezialisten und der malischen Delegation in seiner Muttersprache zu kommunizieren usw.), kann seine Ausschaffung bzw. "seine selbständige und pflichtgemässe Ausreise" nicht als in absehbarer Zeit möglich gelten. Seine Ausschaffung bzw. die Möglichkeit einer freiwilligen Ausreise scheitert derzeit nicht (allein) an seinem Verhalten, sondern an einer zeitlich (noch) nicht absehbaren, vorübergehenden technischen Unmöglichkeit, nach Mali zurückzukehren. Weder kann der Beschwerdeführer freiwillig in die Heimat reisen, noch können die Behörden ihn zwangsweise dorthin verbringen, weil coronabedingt keine Flüge stattfinden bzw. Ein- oder Ausreisesperren bestehen. Es liegen damit technische Hindernisse vor, welche auch bei einer Kooperation des Beschwerdeführers nicht dazu führen würden, dass er in seine Heimat reisen oder dorthin verbracht werden könnte. Es wird vom Betroffenen mit dem Freiheitsentzug etwas verlangt, was zurzeit aus objektiven Gründen nicht zum bezweckten Ziel führen kann.
BGE 147 II 49 S. 58
5.2
Das Verwaltungsgericht hat bezüglich der Vollziehbarkeit implizit auf die maximal mögliche Dauer der Durchsetzungshaft abgestellt und festgehalten, dass eine freiwillige Rückkehr nach Mali aufgrund des Coronavirus vorübergehend "erschwert" sei. Prognosen über die weltweite Entwicklung der Situation betreffend COVID-19 seien sehr schwierig; ob sich die Lage in der Schweiz und in Mali wieder normalisieren werde und wann wieder Flüge stattfinden könnten, sei ungewiss, dennoch habe der Vollzug der Wegweisung als absehbar zu gelten. Ob dieser technisch möglich sei, spiele bei der Durchsetzungshaft keine entscheidende Rolle (vgl. diesbezüglich aber die vorstehende E. 4.2).
5.3
5.3.1
In seinem Amtsbericht konkretisiert das Staatssekretariat für Migration die Möglichkeit, den Beschwerdeführer in absehbarer Zeit nach Mali verbringen zu können, nur beschränkt. Es weist darauf hin, dass die Schweiz mit Mali kein Rückübernahmeabkommen habe, doch bestehe "seit Jahren" dennoch "eine gute operationelle Zusammenarbeit". Im letzten Jahr hätten acht Personen selbständig nach Mali zurückkehren können; eine zwangsweise Rückführung habe nicht stattgefunden. Diese Ausführungen beziehen sich nicht auf die konkrete Ausschaffungs- bzw. Ausreisemöglichkeit im Rahmen der verschiedenen sanitarischen Beschränkungen im Hinblick auf die COVID-19-Pandemie. Es ist gerichtsnotorisch, dass für den hier relevanten Zeitraum zahlreiche Staaten Einreise- und Ausreisebeschränkungen verfügt haben, um die Verbreitung des Coronavirus (COVID-19) einzudämmen, was zu erheblichen Beeinträchtigungen des internationalen Personenflugverkehrs geführt hat (vgl. das Urteil 2C_323/2020 vom 18. Juni 2020 E. 5.1).
5.3.2
Zur Problematik der Corona-Pandemie und den entsprechenden sanitarischen Massnahmen hält der Bericht fest, dass Mali - wie der Grossteil der afrikanischen Staaten - aufgrund der COVID-19-Pandemie den internationalen Flughafen Bamako Senou am 20. März 2020 für internationale Passagierflüge geschlossen habe. Erste afrikanische Länder (z.B. Äthiopien, Tansania) hätten inzwischen den Flugbetrieb wieder aufgenommen und einzelne Rückreisen ausreisepflichtiger Personen nach Afrika seien bereits erfolgt. Es sei - so das SEM weiter - "davon auszugehen, dass in absehbarer Zeit weitere Länder - so auch Mali - folgen werden". Dies genügt jedoch nicht, um hinreichend konkretisiert davon ausgehen zu können, dass die Ausschaffung bzw. Rückreise nach Mali in einer dem
BGE 147 II 49 S. 59
Einzelfall angemessenen Zeitspanne trotz der Corona-Pandemie möglich sein wird. Es handelt sich dabei um blosse Vermutungen; solche vermögen die Aufrechterhaltung der Haft des Beschwerdeführers nicht zu rechtfertigen (vgl. das Urteil 2C_442/2020 vom 24. Juni 2020 E. 5.3.2). Es finden sich in den Akten keine Hinweise, dass eine Rückreise des Beschwerdeführers nach Mali in absehbarer Zeit erfolgen könnte (vgl. das Urteil 2C_323/2020 vom 18. Juni 2020 E. 5.2). Dem Haftrichter lagen keine hinreichend konkreten Hinweise dafür vor, dass der Vollzug der Ausschaffung bzw. die freiwillige Rückkehr des Beschwerdeführers in absehbarer Frist wieder möglich sein könnte (vgl. die vorstehende E. 3.2).
5.4
5.4.1
Entgegen der Einschätzung der Vorinstanz handelte es sich bei der Absehbarkeit des Vollzugs der Wegweisung zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids damit um eine bloss theoretische Möglichkeit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 130 II 56
E. 4.1.3 S. 61), auch wenn in der Schweiz und in Europa aufgrund der neueren Entwicklungen inzwischen gewisse Öffnungen erfolgt sind, die aber teilweise bereits wieder zurückgenommen werden mussten. Die vage Möglichkeit, dass ein technisches Vollzugshindernis potentiell in absehbarer Zeit entfallen könnte, genügt - wie dargelegt (vgl. vorstehende E. 3.2) - nicht, um eine ausländerrechtlich begründete Festhaltung aufrechtzuerhalten (Urteile 2C_442/ 2020 vom 24. Juni 2020 E. 5.3.3 und 2C_386/2020 vom 9. Juni 2020 E. 4.2.4;
BGE 125 II 217
E. 3b/bb S. 223 f.).
5.4.2
Die Vorinstanz hat in ihrer pflichtgemäss vorzunehmenden Prognose zudem nicht berücksichtigt, dass die Durchsetzungshaft des Beschwerdeführers seit Januar 2020 bereits wiederholt verlängert wurde und er sich zuvor bereits für einige Monate in ausländerrechtlicher Haft befunden hat. Diese ist zwar nicht auf die Maximaldauer von ausländerrechtlich begründeten Freiheitsentzügen von 18 Monaten anzurechnen (
Art. 79 Abs. 2 AIG
), da sich der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben dazwischen wiederholt im Ausland aufgehalten hat; dennoch sind sie im Zusammenhang mit der Absehbarkeit des Wegweisungsvollzugs bzw. der Verhältnismässigkeit der Festhaltung des Beschwerdeführers von Bedeutung. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, in der Schweiz eine Tochter zu haben, was im Rahmen der persönlichen Verhältnisse durch die kantonalen Instanzen näher zu prüfen bzw. zu berücksichtigen gewesen wäre (vgl.
Art. 80 Abs. 4 AIG
).
BGE 147 II 49 S. 60
5.4.3
Nach dem Dargelegten bestanden im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids keine ernsthaften Aussichten darauf, dass sich der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers bzw. seine freiwillige Rückkehr innert einer vernünftigerweise absehbaren Frist technisch realisieren liessen. Die kantonalen Behörden hätten unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse die Durchsetzungshaft des Beschwerdeführers deshalb nicht verlängern dürfen. Ihr gegenteiliges Vorgehen verletzt das Übermassverbot (vgl. das Urteil 2C_323/ 2020 vom 18. Juni 2020 E. 3.2;
BGE 140 II 409
E. 2.1 S. 411; je mit Hinweisen) sowie
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
und
Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG
.