header:
Urteilskopf
145 IV 462
52. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. contre Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_127/2019 du 9 septembre 2019

regeste:
Regeste
Art. 173, 174 und 177 StGB
,
Art. 310 StPO
; Nichteintretensverfügung, üble Nachrede, Verleumdung, Beschimpfung.
Begriff des Dritten im Sinne der
Art. 173 und 174 StGB
, Rechtsstellung des Anwalts (E. 4.2 und 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 145 IV 462 S. 463
A.
Par ordonnance du 28 mars 2018, le Ministère public de la République et canton de Genève a refusé d'entrer en matière sur la plainte formée par A. contre X.
B.
Par arrêt du 12 décembre 2018, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé contre cette décision par A.
C.
Ce dernier forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il requiert, avec suite de frais et dépens, l'annulation de cette décision et, à titre principal, le renvoi de la cause au ministère public pour ouverture d'une instruction selon l'
art. 309 CPP
contre X. du chef de calomnie, subsidiairement de diffamation, en concours avec l'injure. A titre subsidiaire, il sollicite le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle invite le ministère public à ouvrir l'instruction demandée ci-dessus. A titre encore plus subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Invités à se déterminer, l'autorité précédente y a renoncé, le Ministère public a conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.2
4.2.1
Se rend coupable de diffamation celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération et celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon (
art. 173 al. 1 CP
).
Se rend coupable de calomnie au sens de l'
art. 174 ch. 1 CP
celui qui, connaissant la fausseté de ses allégations, aura, en s'adressant à un tiers, accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération.
L'
art. 176 CP
assimile à la diffamation et à la calomnie verbales la diffamation et la calomnie par l'écriture, l'image, le geste ou par tout autre moyen.
Se rend coupable d'injure au sens de l'
art. 177 CP
, celui qui, de toute autre manière, aura, par la parole, l'écriture, l'image, le geste ou par des voies de fait, attaqué autrui dans son honneur.
BGE 145 IV 462 S. 464
4.2.2
L'honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect, qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme (
ATF 137 IV 313
consid. 2.1.1 p. 315;
ATF 132 IV 112
consid. 2.1 p. 115). La réputation relative à l'activité professionnelle ou au rôle joué dans la communauté n'est pas pénalement protégée. Il en va ainsi des critiques qui visent comme tels la personne de métier, l'artiste ou le politicien, même si elles sont de nature à blesser et à discréditer (
ATF 119 IV 44
consid. 2a p. 47;
ATF 105 IV 194
consid. 2a p. 195). Dans le domaine des activités socio-professionnelles, il ne suffit ainsi pas de dénier à une personne certaines qualités, de lui imputer des défauts ou de l'abaisser par rapport à ses concurrents. En revanche, il y a atteinte à l'honneur, même dans ces domaines, si on évoque une infraction pénale ou un comportement clairement réprouvé par les conceptions morales généralement admises (arrêts 6B_226/2019 du 29 mars 2019 consid. 3.3; 6B_224/2016 du 3 janvier 2017 consid. 2.2).
4.2.3
Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut procéder à une interprétation objective selon le sens que le destinataire non prévenu devait, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (
ATF 137 IV 313
consid. 2.1.3 p. 315 s.). Les mêmes termes n'ont donc pas nécessairement la même portée suivant le contexte dans lequel ils sont employés (
ATF 118 IV 248
consid. 2b p. 251;
ATF 105 IV 196
consid. 2 p. 195 s.). Selon la jurisprudence, un texte doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble (
ATF 137 IV 313
consid. 2.1.3 p. 316). Déterminer le contenu d'un message relève des constatations de fait. Le sens qu'un destinataire non prévenu confère aux expressions et images utilisées constitue en revanche une question de droit (
ATF 137 IV 313
consid. 2.1.3 p. 316).
4.2.4
Alors que la diffamation ou la calomnie (
art. 174 CP
) suppose une allégation de fait, un jugement de valeur, adressé à des tiers ou à la victime, peut constituer une injure au sens de l'
art. 177 CP
. Pour distinguer l'allégation de fait du jugement de valeur, il faut se demander, en fonction des circonstances, si les termes litigieux ont un rapport reconnaissable avec un fait ou sont employés pour exprimer le mépris. La notion de jugement de valeur doit être comprise dans un sens large. Il s'agit d'une manifestation directe de mésestime ou de mépris, au moyen de mots blessants, de gestes ou de voies de fait (
ATF 137 IV 313
consid. 2.1.2 p. 315).
BGE 145 IV 462 S. 465
4.3
En l'espèce le recourant se réfère en premier lieu au courrier que X. lui avait adressé, sous la plume de son avocat, le 8 août 2017. Il estime le contenu de ce courrier attentatoire à son honneur. Par les propos que X. aurait communiqués à son avocat, il se serait rendu coupable de calomnie ou de diffamation, subsidiairement d'injure.
4.3.1
Dans ce courrier du 8 août 2017 adressé personnellement au recourant, X. affirmait, sous la plume de son avocat, avoir connu des "déboires et un très grave préjudice financier causé par la société B. Ltd dans le contexte de la construction d'un catamaran", dont il tenait le recourant pour "personnellement responsable". Alors que la société précitée avait prétendu se trouver en arrêt de chantier faute de liquidités à compter du mois d'octobre 2014, il semblait que plusieurs bateaux dont celui du recourant avaient été mis à l'eau quelques mois plus tard. Le courrier ajoutait que l'on devait dès lors craindre que les fonds versés aient été utilisés pour construire d'autres catamarans dont celui du recourant. Il spécifiait que la qualification juridique de tels agissements n'échappait pas au recourant. Le courrier indiquait de plus que ce dernier avait astucieusement amené X. à verser 125'000 EUR en lui faisant croire que si ce montant n'était pas versé, il allait perdre le bateau qui pouvait être achevé avec cet argent. Ce montant n'avait cependant pas été affecté à finaliser la construction et la livraison du bateau de X. Selon le courrier, un tel comportement, s'il était avéré, serait d'une gravité qui, elle non plus, ne devrait pas échapper au recourant. L'initiative du recourant d'une procédure de liquidation de la société B. Ltd relèverait de la banqueroute au sens du droit applicable. Avant d'entreprendre une action contre le recourant devant les tribunaux suisses, X. lui signalait être disposé à analyser une proposition de sa part visant à obtenir la réparation de l'intégralité de son préjudice, qui correspondait aux frais de finition, de réparation et de remise en état du catamaran afin qu'il corresponde très exactement - et pour le prix payé - au contrat conclu avec la société B. Ltd.
4.3.2
L'autorité précédente a laissé ouverte la question du for. Elle a ensuite relevé que le recourant reprochait à X. d'avoir tenu à son avocat des propos faux et attentatoires à l'honneur. Se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle a constaté que ces propos l'avaient été dans le cadre du mandat confié et en lien avec la problématique du catamaran, de sorte que son avocat revêtait la qualité de "confident nécessaire". De plus, à teneur du dossier, il n'apparaissait pas que ce courrier ait été destiné à un autre lecteur qu'au recourant, ni que ces propos devaient être communiqués à d'autres tiers. L'avocat du mis
BGE 145 IV 462 S. 466
en cause avait, à ce stade, servi d'intermédiaire entre son client et le recourant. Par conséquent, à défaut de "tiers" à qui ces propos avaient été relatés, la commission des infractions de calomnie et de diffamation était exclue. Les faits reprochés par le recourant à X. dans le courrier de son avocat reposant sur des allégations de fait et non des simples jugements de valeur, l'injure ne trouvait ici pas non plus application. En outre, le courrier litigieux, en tant qu'il émettait des réserves quant à la véracité des faits qu'il énonçait, n'apparaissait pas attentatoire à l'honneur.
4.3.3
Pour qu'il y ait diffamation ou calomnie, il faut que l'auteur s'adresse à un tiers. Est en principe considérée comme tiers toute personne autre que l'auteur et l'objet des propos qui portent atteinte à l'honneur (
ATF 86 IV 209
; plus récemment arrêt 6B_512/2017 du 12 février 2018 consid. 3.3.1).
La majorité de la doctrine a critiqué cette jurisprudence la jugeant trop large. MARTIN SCHUBARTH (Delikte gegen die Ehre [...], Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, partie spéciale, vol. III, 1984, nos 34 ss ad
art. 173 CP
) a tout d'abord estimé que les propos exprimés à des proches ou dans un cercle amical ne devraient pas être sanctionnés à la lumière de l'
art. 173 ou 177 CP
à condition que la personne qui les profère puisse compter que la confidentialité sera respectée par ceux qui reçoivent ses allégations. Cet auteur justifie ce point de vue en invoquant qu'une personne doit pouvoir disposer d'un espace de parole où exprimer son mécontentement. De plus, dans une telle configuration, le danger d'atteinte à la réputation semble minime, de sorte qu'une protection par des dispositions pénales n'apparaît pas nécessaire. Cette solution vaut également selon cet auteur pour les propos communiqués à des personnes de confiance, comme les prêtres, médecins et avocats, pour peu que ces propos servent à épancher l'âme et non à être utilisés plus tard dans des écritures. Dans ce dernier cas, l'élément objectif peut être considéré comme réalisé et seul reste à disposition la preuve libératoire. Ce raisonnement nuancé est partagé par plusieurs auteurs (JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale, 2
e
éd. 2009, n
os
2039 s. ad
art. 173 CP
, qui estime toutefois que l'avocat ne peut être exclu du cercle des tiers, dès lors qu'il a l'obligation d'utiliser, dans le cadre de son mandat, du moins partiellement, les confidences de son client; PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, p. 113, de manière générale et sans réflexion précise sur les avocats; TRECHSEL/LIEBER, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3
e
éd. 2018, n° 4 ad
art. 173 CP
). Par
BGE 145 IV 462 S. 467
ailleurs, certains auteurs considèrent que même un confident est un tiers envers lequel l'image de la victime peut être dégradée, de sorte que l'impunité doit être subordonnée à une pesée des intérêts dans le cadre de laquelle le besoin de communiquer ne sera prépondérant que si l'auteur ne connaissait pas la fausseté de ses allégations et avait de bonnes raisons de penser que son interlocuteur respecterait la confidentialité (FRANZ RIKLIN, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 4
e
éd. 2019, n° 6 ad
art. 173 CP
; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, in Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7
e
éd. 2010, § 11 n. 25). ANDREAS DONATSCH (Delikte gegen den Einzelnen, Strafrecht, vol. III, 11
e
éd. 2018, p. 399) estime quant à lui, sans toutefois le motiver, trop large la notion de tiers de la jurisprudence.
Dans un arrêt non publié du 11 juillet 1957 (cité dans l'
ATF 86 IV 209
), le Tribunal fédéral a examiné, sans la trancher, la question de savoir s'il n'y avait pas lieu d'exclure du cercle des tiers les confidents nécessaires. Il a admis qu'il ne se justifie pas de déroger à la règle en déniant à l'avocat la qualité de tiers par rapport à son client. L'
ATF 86 IV 209
précité reprend cette jurisprudence en la justifiant par le fait que les intérêts du client n'exigent pas que la qualité de tiers soit déniée à son avocat. Le Tribunal fédéral admet certes qu'il convient de laisser au client la faculté de s'exprimer le plus librement possible en présence de son avocat. L'individu qui est l'objet d'une poursuite pénale ou qui souffre de difficultés familiales ou financières doit pouvoir s'épancher dans le cabinet de son mandataire. Il est cependant raisonnable de demander au client de s'en tenir à des assertions qui se rapportent d'une manière ou d'une autre à son affaire et ne sont pas absolument dénuées de fondement. Or, à condition de respecter ces limites, le client échappe aux sanctions prévues par l'
art. 173 ch. 1 CP
. D'abord, s'il ne soulève que des questions liées à la mission de l'avocat, il pourra se prévaloir d'un motif suffisant au sens de l'
art. 173 ch. 3 CP
et administrer les preuves libératoires énoncées à l'
art. 173 ch. 2 CP
. De plus, il lui suffira d'invoquer certains indices à l'appui de ses déclarations pour établir sa bonne foi conformément à l'
art. 173 ch. 2 CP
et obtenir son acquittement.
Dans un arrêt 6S.608/1991 du 24 janvier 1992, le Tribunal fédéral a, en corrélation avec l'
art. 321 CP
concernant la violation du secret professionnel, considéré toutefois un médecin comme un confident nécessaire et a admis qu'il n'était pas un tiers au sens de l'
art. 173 al. 1 ch. 1 CP
.
BGE 145 IV 462 S. 468
Dans un arrêt postérieur, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si s'agissant de l'avocat, sa qualité de personne de confiance ne devait pas impliquer qu'il ne soit pas considéré, selon les circonstances, comme un tiers au sens de l'
art. 173 CP
. En effet, dans les circonstances du cas d'espèce, le recourant ne pouvait compter sur le fait que les informations données à son avocat seraient gardées confidentielles par ce dernier et ne seraient pas utilisées par lui dans sa stratégie de défense. Il ne pouvait non plus être sérieusement mis en doute que le courrier contenant des propos attentatoires à l'honneur, envoyé par l'avocat à la partie adverse, l'avait été avec l'accord du recourant. Dans ces circonstances, l'avocat devait être qualifié de tiers au sens de l'
art. 173 CP
(arrêt 6S.171/2003 du 10 septembre 2003 consid. 1.3).
Dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a examiné la qualité de tiers d'un avocat dont le client lui avait envoyé en copie un email portant atteinte à l'honneur du plaignant, adressé à celui-ci. Au vu des circonstances particulières du cas, le Tribunal fédéral avait nié à l'avocat la qualité de "confident nécessaire": quand bien même celui-ci entretenait avec le prévenu une relation particulière fondée sur la confiance, rien n'indiquait que la nature des propos tenus avait objectivement un lien avec les affaires qui justifiaient son intervention à titre d'avocat. Le prévenu s'était en effet, en portant à la connaissance de son avocat le conflit strictement personnel qui l'opposait à la partie plaignante, écarté du cadre dans lequel il aurait été exceptionnellement possible d'admettre l'existence d'une situation de "confident nécessaire" (arrêt 6B_229/2016 du 8 juin 2016 consid. 1.3).
Depuis cet arrêt, le Tribunal fédéral a certes relevé qu'une majorité de la doctrine estimait que le cercle des personnes considérées comme tiers devait être limité (arrêt 6B_512/2017 du 12 février 2018 consid. 3.3.1). Reste qu'il n'a pas à ce jour modifié sa jurisprudence publiée en la matière, confirmant encore la position de principe de tiers de l'avocat dans les arrêts 6B_974/2018 du 20 décembre 2018 consid. 2.3.1; 6B_318/2016 du 13 octobre 2016 consid. 3.8.2 et 6B_491/2013 du 4 février 2014 consid. 5.2).
4.3.4
En l'espèce, les faits constatés par l'arrêt entrepris ne permettent pas de penser que X. aurait communiqué des propos susceptibles d'être attentatoires à l'honneur du recourant à son avocat en comptant sur le fait que ce dernier ne les communiquerait pas plus loin. Au contraire, au vu du courrier du 8 août 2017 adressé au recourant par
BGE 145 IV 462 S. 469
l'avocat de X., il n'apparaît de loin pas exclu que ce dernier ait transmis ces informations dans le but que son avocat s'en serve à l'attention du recourant notamment. L'avocat ne saurait dans ces conditions être considéré comme un "confident". Il était par conséquent exclu, qui plus est préalablement à toute instruction, de nier que l'avocat de X. puisse avoir la qualité de tiers. L'autorité précédente ne pouvait en conséquence confirmer le refus d'entrer en matière pour ce motif sur les chefs d'accusation de diffamation et de calomnie.
4.3.5
L'autorité précédente a également motivé sa décision en indiquant que dès lors que le courrier litigieux émettait des réserves quant à la véracité des faits qu'il énonçait il n'apparaissait pas attentatoire à l'honneur.
En l'espèce, la question n'était pas de savoir si le courrier du 8 août 2017 rédigé par l'avocat de X. était attentatoire à l'honneur. Au vu de la plainte déposée - qui n'est dirigée que contre X. - la question première était de déterminer si ce dernier, par les déclarations faites à son avocat en vue notamment de la rédaction de ce courrier, pouvait être soupçonné de s'être rendu coupable d'un délit contre l'honneur. Les quelques timides réserves indiquées dans ledit courrier ne permettent pas de l'exclure. A cet égard, on relève d'ailleurs qu'à plusieurs reprises, l'avocat de X. a interpellé le recourant sur la qualification juridique non anodine des actes qu'il rapportait, citant même en fin de courrier le "for de l'appauvrissement au sens des dispositions pénales concernant les infractions contre le patrimoine". Au vu des termes dudit courrier et dans l'ignorance totale - faute de toute instruction - des propos échangés entre X. et son avocat, il n'était de loin pas possible d'exclure tout soupçon de commission par le premier nommé d'un délit contre l'honneur contre le recourant.
La confirmation de la décision de non-entrée en matière dans ces conditions viole l'
art. 310 CPP
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
148 II 444
34. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. et B. contre Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA (recours en matière de droit public)
2C_546/2020 du 18 août 2022

regeste:
Regeste
Art. 120 Abs. 1 und 3,
Art. 123 Abs. 1 lit. a FinfraG
und
Art. 10 und 18 FinfraV-FINMA
(in der bis am 31. Dezember 2020 in Kraft stehenden Fassung); Meldepflicht für Beteiligungen; Kollektive Kapitalanlagen.
Art. 120 Abs. 1 FinfraG
ist nicht auf den alleinigen wirtschaftlichen Berechtigten beschränkt, wie er in
Art. 10 Abs. 1 FinfraV-FINMA
definiert ist (E. 5).
Bei kollektiven Kapitalanlagen kann sich die Meldepflicht demnach aus
Art. 120 Abs. 1 FinfraG
ergeben, wie dies
Art. 18 FinfraV-FINMA
vorsieht. Die FINMA hat beim Erlass dieser Vorschrift den Rahmen der ihr durch
Art. 123 Abs. 1 lit. a FinfraG
delegierten Kompetenz nicht überschritten (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 445
BGE 148 II 444 S. 445
A.
A.a
La société A. (ci-après: A. ou la recourante 1), dont le siège est à U. (USA), et les sociétés de son sous-groupe sont actives dans le domaine de la gestion de fortune ainsi que dans la création et la distribution de placements collectifs de capitaux dans différentes juridictions. B. (ci-après: B. ou la recourante 2) est la société holding d'un groupe d'entreprises actif dans le domaine des assurances et des services financiers dont le siège social est à V. au Canada. A. appartient depuis 1982 au groupe B., qui en détient 94,65 % des droits de vote.
A.b
Par requête du 12 octobre 2017, les sociétés B., A. et les filiales de cette dernière ont déposé auprès de l'Instance pour la publicité des participations de SIX Exchange Regulation SA (ci-après: l'Instance pour la publicité des participations) une demande de décision préalable, en concluant en substance au constat que A. est autorisée à annoncer les participations détenues par les placements collectifs de capitaux qu'elle gère directement ou par le biais des sociétés de son sous-groupe (que ces placements collectifs soient suisses ou étrangers, autorisés ou non à la distribution en Suisse et dépendants ou indépendants de A.), en qualité de personne pouvant exercer librement des droits de vote liés à des titres de participation au sens de l'art. 120 al. 3 de la loi fédérale du 19 juin 2015 sur les infrastructures des marchés financiers (...) (LIMF; RS 958.1), et au constat que ni A., ni B. ne sont les ayants droit économiques des fonds que gère la première et que ni l'une ni l'autre n'ont l'obligation de déclarer les positions desdits fonds en vertu de l'
art. 120 al. 1 LIMF
. À titre
BGE 148 II 444 S. 446
subsidiaire, elles ont demandé que diverses exemptions et allégements soient prononcés, notamment pour pouvoir continuer à annoncer les participations des fonds concernés au niveau de A. plutôt qu'au niveau de B.
En date du 26 octobre 2017, l'Instance pour la publicité des participations a rejeté la demande principale et, pour l'essentiel, accordé les exemptions demandées (recommandation V-06-17).
B.
Le 2 novembre 2017, A. et ses filiales ont contesté la recommandation précitée auprès de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après: FINMA), dans la mesure où elle portait sur leur demande principale.
Après avoir précisé que le rejet de la recommandation visait forcément la recommandation dans son ensemble, la FINMA a accordé à A. et à B. divers allégements, par décision du 13 juillet 2018.
Le 14 mai 2020, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par A. et B. contre la décision précitée de la FINMA du 13 juilet 2018, après avoir constaté que cette autorité s'était implicitement prononcée sur la demande principale des intéressées, en la rejetant.
C.
A. et B. interjettent un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 14 mai 2020, en énonçant, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes:
"1. Annuler l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 14 mai 2020.
2. Constater que A. est en droit d'annoncer conformément à l'article 120 al. 3 LIMF (et non conformément à l'article 120 al. 1 LIMF) les participations dans des sociétés cotées en bourse suisse (à savoir dans des sociétés ayant leur siège en Suisse et dont au moins une partie des titres de participation sont cotés en Suisse ou dans des sociétés ayant leur siège à l'étranger et dont au moins une partie des titres de participation sont cotés en Suisse à titre principal) qui sont détenues par des placements collectifs de capitaux dont A. gère les actifs directement ou indirectement par l'intermédiaire de ses filiales et pour lesquelles A. peut exercer librement les droits de vote.
3. Constater que B. n'est pas tenue d'annoncer les participations détenues par des placements collectifs de capitaux dont A. gère les actifs directement ou indirectement par l'intermédiaire de ses filiales et pour lesquelles A. ou ses filiales peuvent exercer librement les droits de vote."
BGE 148 II 444 S. 447
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le litige porte sur l'obligation de déclarer les participations détenues par des placements collectifs de capitaux (ci-après, également: fonds de placement) dont la recourante 1 gère les actifs directement ou indirectement par l'intermédiaire de ses filiales.
3.1
L'
art. 120 al. 1 LIMF
a la teneur suivante: "Quiconque, directement, indirectement ou de concert avec des tiers, acquiert ou aliène des actions ou des droits concernant l'acquisition ou l'aliénation d'actions d'une société ayant son siège en Suisse et dont au moins une partie des titres de participation sont cotés en Suisse ou d'une société ayant son siège à l'étranger dont au moins une partie des titres de participation sont cotés en Suisse à titre principal, et dont la participation, à la suite de cette opération, atteint ou franchit, vers le haut ou vers le bas, les seuils de 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33?, 50 ou 66? % des droits de vote, pouvant être exercés ou non, doit le déclarer à la société et aux bourses auprès desquelles les titres de participation sont cotés". L'
art. 120 al. 3 LIMF
prévoit quant à lui qu'"est également soumis à l'obligation de déclarer quiconque peut exercer librement les droits de vote liés à des titres de participation selon l'al. 1". L'
art. 123 al. 1 let. a LIMF
prévoit que la FINMA édicte des dispositions sur l'étendue de l'obligation de déclarer.
3.2
Se fondant sur les
art. 123 al. 1 let. a LIMF
et 7 al. 1 let. a de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers (LFINMA; RS 956.1), la FINMA a édicté les art. 10 et 18 de l'ordonnance du 3 décembre 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (OIMF-FINMA; RS 958.111).
Sous le titre "Principes", l'
art. 10 al. 1 OIMF-FINMA
indique que "l'obligation de déclarer incombe aux ayants droit économiques de titres de participation au sens de l'art. 120, al. 1, LIMF. Est considéré comme ayant droit économique celui qui contrôle les droits de vote découlant d'une participation et qui supporte le risque économique de la participation". L'
art. 10 al. 2 OIMF-FINMA
prévoit que "si les droits de vote ne sont pas directement ou indirectement exercés par l'ayant droit économique, est également soumis à l'obligation de déclarer, selon l'art. 120, al. 3, LIMF, quiconque peut exercer librement les droits de vote. Si la personne pouvant exercer
BGE 148 II 444 S. 448
librement les droits de vote est dominée directement ou indirectement, l'obligation de déclarer est également considérée comme respectée si la personne dominante procède à une déclaration sur une base consolidée. Dans ce cas, la personne dominante est considérée comme soumise à l'obligation de déclarer".
L'
art. 18 OIMF-FINMA
, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020 (RO 2015 5509), prévoit en substance que les titulaires d'une autorisation sont tenus de déclarer au sens de l'
art. 120 al. 1 LIMF
les participations des placements collectifs de capitaux autorisés en vertu de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (LPCC; RS 951.31) (al. 1) et que dans le cas des placements collectifs de capitaux étrangers non autorisés à la distribution qui dépendent d'un groupe, les obligations de déclarer selon l'
art. 120 al. 1 LIMF
sont remplies par le groupe (al. 4). Compte tenu du principe de droit intertemporel prescrivant l'application des dispositions légales qui étaient en vigueur lorsque les faits juridiquement déterminants se sont produits (cf.
ATF 146 V 364
consid. 7.1;
ATF 144 V 210
consid. 4.3.1 et les références), le droit applicable reste, en l'occurrence, celui qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020 dès lors que la décision attaquée a été rendue avant cette date et qu'il n'existe pas de disposition transitoire topique. Cela étant, les modifications apportées à ces dispositions (RO 2020 5327) sont sans incidence dans la présente cause.
4.
Le litige se limite essentiellement à la question de savoir qui de la recourante 1 ou de la recourante 2 doit remplir l'obligation de déclarer prévue à l'
art. 120 LIMF
. Pour répondre à cette question, il convient de déterminer s'il faut, en l'espèce, se baser sur l'
art. 120 al. 1 LIMF
, en lien avec l'
art. 18 al. 4 OIMF-FINMA
, auquel cas, la recourante 2 serait désignée comme étant soumise à cette obligation, ou sur l'
art. 120 al. 3 LIMF
, en lien avec l'
art. 10 al. 2 OIMF-FINMA
, qui permet aussi bien à la recourante 1 qu'à la recourante 2 de remplir cette obligation.
L'autorité précédente confirme la position de la FINMA voulant que les fonds en question doivent être annoncés par B. conformément à l'
art. 120 al. 1 LIMF
, cette disposition ne portant, selon elle, pas exclusivement sur les ayants droit économiques. Les recourantes soutiennent la seconde hypothèse, estimant que ni B., ni A. ne sont tenues de déclarer selon l'
art. 120 al. 1 LIMF
et que A. est en droit d'annoncer les participations en cause conformément à l'
art. 120 al. 3 LIMF
.
BGE 148 II 444 S. 449
Devant la Cour de céans, les recourantes ne contestent pas les exemptions et allégements octroyés; ces éléments n'appartiennent donc pas à l'objet du présent litige.
5.
Les recourantes reprochent tout d'abord au Tribunal administratif fédéral de n'avoir pas interprété correctement les
art. 120 et 123 al. 1 let. a LIMF
et d'avoir ainsi violé le droit fédéral. Selon elles, le champ d'application personnel de l'
art. 120 al. 1 LIMF
se limite aux personnes qui supportent le risque économique des participations détenues. Relevant qu'elles n'assument pas un tel risque pour les participations des fonds de placement gérés directement ou indirectement par la recourante 1, elles estiment ne pas pouvoir être soumises à l'obligation d'annonce de l'
art. 120 al. 1 LIMF
. Elles font valoir que l'
art. 18 OIMF-FINMA
s'écarte du cadre fixé par l'
art. 120 al. 1 LIMF
et que l'
art. 123 al. 1 let. a LIMF
ne constitue pas une base légale suffisante pour concrétiser une telle extension.
Les recourantes considèrent que les participations en question doivent être annoncées par les personnes qui peuvent exercer librement les droits de vote liés à ces dernières, conformément à l'
art. 120 al. 3 LIMF
. Cette annonce peut donc selon elles être faite soit par la recourante 1 (en sa qualité de personne pouvant exercer librement les droits de vote), soit par la recourante 2 (en sa qualité de personne dominant la recourante 1), conformément à l'
art. 10 al. 2 OIMF-FINMA
. Elles ajoutent que, si les participations pertinentes sont annoncées par la recourante 1, la recourante 2 est dispensée de les annoncer.
5.1
Après avoir recouru aux règles d'interprétation de la loi, le Tribunal administratif fédéral a retenu qu'une restriction du champ d'application de l'
art. 120 al. 1 LIMF
au seul ayant droit économique, tel que défini à l'
art. 10 al. 1 OIMF-FINMA
, ne trouvait explicitement aucun fondement dans le texte légal et ne découlait pas non plus de son interprétation quand bien même l'obligation de déclarer reposait effectivement en premier lieu sur les épaules de celui-ci. Selon lui, l'
art. 120 al. 1 LIMF
devait être interprété dans un sens large, de manière à mettre en lumière l'ensemble des rapports de force en présence. Il incombait ensuite à la FINMA, sur la base de l'
art. 123 al. 1 let. a LIMF
, de délimiter plus précisément le cercle des personnes concernées.
Le Tribunal administratif fédéral a en outre retenu que les dispositions de l'
art. 18 OIMF-FINMA
n'excédaient ni le cadre de la
BGE 148 II 444 S. 450
délégation de compétence de l'
art. 123 LIMF
, ni celui posé à l'
art. 120 al. 1 LIMF
; elles reposaient en conséquence sur une base légale suffisante.
5.2
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 145 IV 17
consid. 1.2;
ATF 144 V 313
consid. 6.1 et les références citées).
5.3
Sur le plan littéral, l'
art. 120 al. 1 LIMF
se limite à l'acquisition et à l'aliénation, directe ou indirecte, de titres entraînant une modification d'une certaine importance dans la détention des droits de vote (cf.
ATF 137 II 371
consid 5.4, se référant à l'art. 20 de l'ancienne loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2015 [RO 1997 68, 2007 5291; ci-après: aLBVM], dont la teneur de l'al. 1 est très proche de celle de l'
art. 120 al. 1 LIMF
). La lettre de cette disposition ne permet pas d'affirmer que seuls les ayants droit économiques seraient concernés par celle-ci.
Interprété littéralement, l'
art. 120 al. 3 LIMF
met uniquement l'accent sur la liberté d'exercice des droits de vote, indépendamment de l'existence d'une acquisition ou d'une aliénation. L'usage du terme "également" ("zudem"; "inoltre") à l'
art. 120 al. 3 LIMF
souligne que l'obligation de déclarer de ces deux catégories de personnes, à savoir celles visées par l'
art. 120 al. 1 LIMF
et celles concernées par l'
art. 120 al. 3 LIMF
, existe en parallèle et de manière indépendante, l'une ne remplaçant pas l'autre (cf. LENGAUER/EGGEN/STRAUB, Kapitalmarktrecht, 2021, p. 579 n. 8.110; PASCAL HUBLI, in Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, 2017, n° 7 ad Vor.
art. 120 LIMF
; JUTZI/SCHÄREN, in Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, 2017, n° 102 ad
art. 120 LIMF
; MARKUS SCHUNK ET AL., Schweizerisches Recht der kollektiven
BGE 148 II 444 S. 451
Kapitalanlagen, 2017, p. 184; rapport explicatif sur l'OIMF-FINMA du 20 août 2015 p. 26). L'existence d'une obligation parallèle découle du fait que la personne qui supporte le risque économique conserve en principe le contrôle des droits de vote en décidant de la personne autorisée à les exercer et en pouvant en tout temps les retirer et les transférer à nouveau le cas échéant (cf. SCHUNK ET AL., op. cit., p. 184 s.; rapport explicatif du 20 août 2015 p. 26).
5.4
5.4.1
Sous l'angle de l'interprétation historique, on peut relever que le législateur avait concrétisé l'obligation de déclarer les participations aux art. 20 s. aLBVM pour accroître la transparence en ce qui concernait les conditions de propriété des entreprises cotées à la bourse (Message du 24 février 1993 concernant une loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, FF 1993 I 1288 et 1310; arrêt 2C_98/2013 du 29 juillet 2013 consid. 6.5). L'obligation de déclarer visait essentiellement deux objectifs: protéger les investisseurs en leur accordant un accès égal aux informations sur les modifications des participations importantes qui influençaient l'évolution des cours et renforcer l'application des dispositions sur les offres publiques d'achat en rendant impossible l'acquisition et la vente secrète de participations importantes en bourse (arrêt 2C_98/2013 du 29 juillet 2013 consid. 6.5 et la référence).
L'art. 20 al. 1 aLBVM se référait à l'acquisition et à l'aliénation de participations entraînant une modification dans la détention des droits de vote d'une société, comme le faisait d'ailleurs également la Directive du Conseil du 12 décembre 1988 (88/627/CEE) concernant la publicité des participations (art. 1
er
et 4) mentionnée par le Conseil fédéral dans son message (FF 1993 I 1288 et 1310 s.). L'art. 20 al. 1 aLBVM se limitait toutefois à l'acquisition ou l'aliénation de titres
pour son propre compte
.
A l'art. 20 al. 1 aLBVM, le législateur avait décrit de manière très large les circonstances imposant l'obligation de déclarer, en y incluant notamment l'acquisition indirecte et l'acquisition de concert avec des tiers (cf. arrêt 2C_98/2013 du 29 juillet 2013 consid. 6.5). L'aLBVM ayant été conçue comme une loi-cadre, son art. 20 ne contenait que les principes de base de l'obligation de déclarer; la concrétisation de celle-ci se trouvant au niveau de l'ordonnance (art. 20 al. 5 aLBVM; cf. FF 1993 I 1311; JUTZI/SCHÄREN, op. cit., n° 8 ad
art. 120 LIMF
; ROLF H. WEBER, in Basler Kommentar, Börsengesetz, 2
e
éd. 2011, n° 9 ad
art. 20 LBVM
).
BGE 148 II 444 S. 452
5.4.2
Usant de la compétence que lui conférait l'art. 20 al. 5 aLBVM, la FINMA avait prévu qu'en principe l'obligation de déclarer incombait aux ayants droit économiques (art. 9 al. 1 de l'ancienne ordonnance du 25 octobre 2008 de la FINMA sur les bourses [RO 2008 6521; ci-après: aOBVM-FINMA]). En outre, quiconque atteignait un seuil ou le franchissait, à la hausse ou à la baisse, par l'acquisition ou l'aliénation de titres de participations pour le compte de plusieurs ayants droit économiques indépendants et disposait des droits de vote correspondants était également tenu de le déclarer (art. 9 al. 2 aOBVM-FINMA). L'
art. 17 al. 1 OBVM-FINMA
prévoyait que les titulaires d'une autorisation selon la LPCC avaient l'obligation de déclarer les participations de placements collectifs de capitaux autorisés en vertu de la LPCC.
Dans un arrêt du 29 juillet 2013, le Tribunal fédéral a constaté que l'art. 9 al. 2 aOBVM-FINMA n'était pas conforme à l'art. 20 al. 1 aLBVM, qui se limitait aux opérations effectuées pour son propre compte, et qu'il sortait ainsi du cadre de la délégation de compétence prévue à l'art. 20 al. 5 aLBVM (cf. arrêt 2C_98/2013 consid. 6).
5.4.3
L'art. 120 al. 1 (art. 117 du projet) LIMF, dans sa version initiale (RO 2015 5339), reprend pour l'essentiel le contenu de l'art. 20 al. 1 aLBVM, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2015, à l'exception de la formulation "pour son propre compte" qui a été supprimée (RO 2007 5291; Message du 3 septembre 2014 concernant la loi sur l'infrastructure des marchés financiers, FF 2014 7235, 7334; HUBLI, op. cit., n
os
4 ss ad Vor.
art. 120 LIMF
). L'
art. 123 al. 1 let. a LIMF
(art. 120 al. 1 let. a du projet, FF 2014 7399), portant sur la compétence en matière de réglementation de la FINMA, correspond à l'art. 20 al. 5 aLBVM (FF 2014 7235, 7336). Les projets d'art. 117 et 120 du Conseil fédéral, correspondant aux actuels
art. 120 et 123 LIMF
, ont été adoptés sans discussion par les Chambres fédérales (cf. BO 2015 N 550; BO 2015 E 349).
Tenant compte de l'arrêt 2C_98/2013 susmentionné, le législateur a décidé de régler à l'échelon de la loi "l'obligation supplémentaire qui est faite de déclarer les tiers autorisés à exercer librement leur droit de vote" (FF 2014 7235, 7334 s.). A cette fin, comme susmentionné, il a supprimé à l'
art. 120 al. 1 LIMF
le critère de l'acquisition "pour compte propre" et a repris la disposition de l'art. 9 al. 2 aOBVM-FINMA à l'
art. 120 al. 3 LIMF
(FF 2014 7235, 7334 s.).
BGE 148 II 444 S. 453
Selon le Message du 3 septembre 2014 relatif à la LIMF (ci-après: le Message), "l'obligation de déclarer porte en premier lieu sur l'ayant droit économique, à qui échoit également le contrôle de l'exercice des droits de vote (cf. al. 1). Mais, dans certains cas, il est possible qu'une autre personne puisse décider, en droit ou en fait, de l'exercice des droits de vote. Face à un tel décalage entre la qualité d'ayant droit économique et l'exercice des droits de vote, la finalité du droit relatif à la publicité justifie de soumettre également à l'obligation de déclarer les tiers autorisés à exercer librement leur droit de vote" (FF 2014 7235, 7334 s.).
Il ne ressort pas du Message qu'il y aurait eu l'intention de modifier l'obligation de déclarer des fonds de placement, réglée sous le régime de l'aLBVM au niveau de l'ordonnance (art. 17 aOBVM-FINMA).
5.4.4
Il découle de ce qui précède que le législateur a souhaité reprendre le système développé sous l'empire de l'aLBVM. La loi fixe à l'
art. 120 LIMF
les principes de base de l'obligation de déclarer des participations et leur concrétisation intervient au niveau de l'ordonnance (cf. WEBER/BAISCH, in Basler Kommentar, FINMAG/FinfraG, 3
e
éd. 2019, n° 13 ad
art. 120 LIMF
). A l'
art. 120 al. 1 LIMF
, le législateur a conservé les critères d'acquisition et d'aliénation, sans préciser que cette disposition se limiterait aux ayants droit économiques. La volonté d'avoir un cadre qui soit le plus large possible a été renforcée par la suppression du terme
pour son propre compte
. Le système actuel, comme le précédent, sous le régime de l'aLBVM, prévoit ainsi que la FINMA est compétente pour déterminer "l'étendue de l'obligation de déclarer" (
art. 123 al. 1 let. a LIMF
et art. 20 al. 5 aLBVM) et donc pour préciser les personnes qui, dans le cadre fixé par la loi, sont soumises à une telle obligation. L'arrêt attaqué ne dit pas autre chose et les recourantes ne peuvent être suivies lorsqu'elles prétendent que le Tribunal administratif fédéral aurait déduit de l'interprétation historique de l'
art. 120 LIMF
que la compétence réglementaire de la FINMA serait plus large dans la LIMF que dans l'aLBVM.
En outre, il convient de relever que l'art. 9 al. 2 aOBVM-FINMA, qui a été transposé à l'
art. 120 al. 3 LIMF
, portait sur l'acquisition ou l'aliénation de titres de participations "pour le compte de plusieurs ayants droit économiques indépendants". Le Message, ainsi que l'arrêt 2C_98/2013, semblent lier l'exercice des droits de vote par un tiers à l'existence d'un ayant droit économique (au sens de l'
art. 10 al. 1 OIMF-FINMA
). Le droit du premier découlant du second. Le
BGE 148 II 444 S. 454
Message ne traite toutefois pas des cas où une personne peut exercer les droits de vote sans, en parallèle, l'existence d'un ayant droit économique, comme c'est le cas avec les fonds de placement. En effet, la situation des placements collectifs de capitaux a ceci de particulier qu'ils ne comprennent pas d'ayants droit économiques au sens de l'
art. 10 al. 1 OIMF-FINMA
(absence de personne contrôlant les droits de vote et supportant les risques économiques; cf. infra consid. 6.5; WEBER/BAISCH, op. cit., n° 159 ad
art. 120 LIMF
; d'un avis semble-t-il contraire, JUTZI/SCHÄREN mentionnent que les investisseurs individuels d'un placement collectif de capitaux sont des ayants droit économiques; op. cit., n° 142 ad
art. 120 LIMF
). La situation particulière desdits placements était réglée dans une disposition spéciale (art. 17 aOBVM-FINMA) et ce système a été repris dans le droit actuel (cf.
art. 18 OIMF-FINMA
). D'ailleurs, en lien avec l'
art. 120 al. 2 et 3 LIMF
, le Message se réfère à des intermédiaires financiers, comme les banques dépositaires ou les gérants de fortune (FF 2014 7235, 7335), mais pas aux placements collectifs de capitaux, ce qui pourrait laisser entendre que ces derniers ne sont pas des intermédiaires financiers au sens de l'
art. 120 al. 2 LIMF
. Sur le plan historique, rien n'indique que l'
art. 120 al. 3 LIMF
devrait avoir une portée plus large que l'art. 9 al. 2 aOBVM-FINMA.
Par ailleurs, si l'
art. 120 al. 1 LIMF
devait se limiter aux ayants droit économiques, comme le soutiennent les recourantes, on ne voit pas pourquoi il aurait été jugé utile de supprimer les termes "pour son propre compte".
Enfin, les recourantes ne peuvent pas tirer avantage de l'arrêt 2C_98/2013. En effet, il ne faut pas perdre de vue que cet arrêt se bornait à constater que la formulation "pour son propre compte" imposait de considérer que seul l'ayant droit économique était concerné par l'art. 20 al. 1 aLBVM. Le droit relatif à l'obligation de déclarer les participations ne s'attachant pas aux relations de droit civil mais à la situation économique, cette formulation imposait de limiter le champ d'application de l'art. 20 al. 1 aOBVM à celui qui prend le risque économique de l'opération d'acquisition ou d'aliénation. Sans les termes "pour son propre compte", la limitation à l'ayant droit économique n'est plus si évidente. L'illicéité de l'art. 9 al. 2 aOBVM-FINMA découlait de cette formulation. Sans celle-ci, on ne peut pas sans autre se référer à l'arrêt 2C_98/2013 pour affirmer que seul l'ayant droit économique est concerné par l'
art. 120 al. 1 LIMF
(cf. dans ce sens, LENGAUER/EGGEN/STRAUB, op. cit., p. 577 n. 8.103). Dans
BGE 148 II 444 S. 455
cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a pas tranché la question du champ d'application personnel de l'art. 20 al. 1 aLBVM sans les termes "pour son propre compte"
.
5.4.5
Sur le vu de ce qui précède, l'autorité précédente ne prête pas le flanc à la critique lorsqu'elle considère qu'une interprétation historique ne permet pas de retenir que l'
art. 120 al. 1 LIMF
porte exclusivement sur les ayants droits économiques.
5.5
5.5.1
Sur le plan téléologique, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de relever que le véritable sens de l'art. 20 aLBVM découlait du but général de l'aLBVM (cf.
ATF 137 II 371
consid. 5.4;
ATF 136 II 304
consid. 7.4; arrêt 2C_98/2013 du 29 juillet 2013 consid. 6.5). Il a précisé que l'obligation de déclarer prévue par cette disposition visait essentiellement à créer une transparence maximale dans l'intérêt des investisseurs et du marché, de sorte qu'il se justifiait d'interpréter l'art. 20 aLBVM de manière large (cf.
ATF 130 II 530
consid. 6.5.5; arrêt 2C_98/2013 du 29 juillet 2013 consid. 6.5).
La réalisation de ces objectifs de transparence, de garantie d'un système d'alerte précoce et de mise en oeuvre de l'obligation de déclarer n'est possible que si les conditions de cette obligation sont interprétées de telle manière qu'une pratique commerciale qui conduit à l'établissement ou à l'aliénation d'une participation déterminante dans une société visée soit toujours couverte par l'obligation de déclarer (
ATF 136 II 304
consid. 7.5; arrêt 2C_98/2013 du 29 juillet 2013 consid. 6.5). Le législateur a ainsi décrit de manière très large à l'art. 20 al. 1 aLBVM les circonstances imposant l'obligation de déclarer, en y incluant notamment l'acquisition indirecte et l'acquisition de concert avec des tiers. L'obligation de déclarer les participations importantes n'atteint en effet son but que si elle met en lumière les rapports de force en présence (cf.
ATF 137 II 371
consid. 5.4; arrêt 2C_98/2013 du 29 juillet 2013 consid. 6.5) et la formulation ouverte des conditions de l'obligation de déclarer vise à assurer une flexibilité suffisante pour s'adapter aux développements de la pratique dans les marchés financiers (cf.
ATF 136 II 304
consid. 7.5). La jurisprudence a également souligné dans ce contexte que l'étendue des compétences réglementaires confiées par l'art. 20 al. 5 aLBVM à l'autorité de surveillance sont larges (cf.
ATF 137 II 371
consid. 5.4; arrêt 2C_98/2013 du 29 juillet 2013 consid. 6.5).
BGE 148 II 444 S. 456
5.5.2
L'art. 20 al. 1 et 5 aLBVM correspondant à l'art. 120 al. 1 et à l'
art. 123 al. 1 let. a LIMF
et les buts poursuivis par la LIMF et l'aLBVM étant les mêmes (cf. art. 1 aLBVM et 1 al. 2 LIMF), la jurisprudence développée pour ces premières peut s'appliquer aux secondes. L'objectif visé par l'
art. 120 LIMF
est donc également celui de la transparence, l'élément essentiel étant en fin de compte que soit annoncée toute augmentation ou diminution significative de droits de vote dans la sphère d'influence de l'entité concernée (cf. WEBER/BAISCH, op. cit., n° 122 ad
art. 120 LIMF
, dont l'exemple porte sur un groupe de sociétés; REUTTER/ROTH PELLANDA, in Basler Kommentar, FINMAG/FinfraG, 3
e
éd. 2019, n° 12 ad
art. 134 LIMF
).
5.5.3
Par ailleurs, l'
art. 120 al. 3 LIMF
n'a de véritable sens que s'il vise des situations non prévues par l'
art. 120 al. 1 LIMF
, ce qui est, par exemple, le cas lorsqu'un tiers se voit transmettre la maîtrise des droits de vote par l'ayant droit économique, sans qu'il y ait eu d'opération d'acquisition ou d'aliénation de titres. L'
art. 120 al. 3 LIMF
vise ainsi une nouvelle catégorie de personnes (JUTZI/SCHÄREN, op. cit., n° 122 ad
art. 120 LIMF
). L'élément générateur de l'obligation de déclarer n'est alors pas l'une des opérations précitées, mais un acte de délégation de droit de vote en libre exercice réalisé par l'ayant droit économique (ou par quelqu'un qui se trouve dans sa chaîne de contrôle [aus seiner Beherrschungskette]) en faveur d'un tiers (cf. dans ce sens, l'art. 22 al. 1 let. b ch. 1 à 3 OIMF-FINMA; cf. rapport explicatif du 20 août 2015 sur l'OIMF-FINMA, p. 29).
5.5.4
Sous l'angle téléologique, les recourantes font valoir que l'objectif de transparence visé par l'
art. 120 LIMF
doit conduire à exclure l'existence d'un devoir d'annonce séparé (incombant à une autre personne) en vertu de l'
art. 120 al. 1 LIMF
. S'appuyant sur l'arrêt 2C_98/2013, elles estiment que le texte légal devrait être interprété d'une façon qui exclut des déclarations multiples d'une même participation, chaque fois que cela est possible et, en l'occurrence, elles considèrent que le texte de la disposition en cause n'impose nulement que les positions détenues par des fonds de placement soient annoncées plusieurs fois.
Dans l'arrêt susmentionné, le Tribunal fédéral avait indiqué que l'existence d'une publication double relative à la même participation pouvait se révéler contre-productive sous l'angle de la transparence et créer une confusion (cf. arrêt 2C_98/2013 du 29 juillet 2013 consid. 6.5). Cela concernait toutefois l'obligation de déclarer qui
BGE 148 II 444 S. 457
aurait été imposée aux intermédiaires financiers, comme une banque dépositaire ou un gérant de fortune, si l'art. 20 al. 1 aOBVM avait été appliqué sans limitation aux opérations pour son propre compte. Une double obligation de déclarer, insatisfaisante sous l'angle de la transparence, aurait existé en parallèle entre ces derniers et leurs clients, ayants droits économiques, qui continuaient à pouvoir exercer librement le droit de vote (cf. arrêt 2C_98/2013 du 29 juillet 2013 consid. 6.5). Cette double obligation est désormais évitée par l'
art. 120 al. 2 LIMF
, qui soustrait à l'obligation de déclarer l'intermédiaire financier, à savoir dans ce contexte, celui qui acquiert ou aliène des participations sans en assumer le risque économique et sans disposer d'un libre exercice des droits de vote. Par ailleurs, si le libre exercice des droits de vote est transmis à un tiers, celui-ci est tenu de déclarer selon l'
art. 120 al. 3 LIMF
et l'ayant droit économique reste tenu de le faire en vertu de l'
art. 120 al. 1 LIMF
, puisqu'il conserve toujours le contrôle des droits de vote (cf. supra consid. 5.3). Sous l'angle de la transparence, il reste en effet pertinent de connaître l'ayant droit économique des participations en plus de celui qui peut exercer librement les droits de vote.
La situation est différente pour ce qui concerne les placements collectifs de capitaux pour les participations des fonds qu'ils gèrent directement ou indirectement. En effet, il n'existe pas dans ce cadre d'ayant droit économique au sens de l'
art. 10 OIMF-FINMA
(cf. infra consid. 6.5). L'hypothèse d'une limitation de l'obligation de déclarer à celui qui exerce librement les droits de vote n'est partant pas satisfaisante sous l'angle de la transparence. Dans le cas où le fonds de placement délègue le libre exercice des droits de vote à un tiers, il n'est effectivement plus possible de connaître celui qui contrôle en définitive ces droits. Comme la FINMA le relève à juste titre, l'information sur la structure de l'actionnariat de l'émetteur concerné est alors incomplète. Ainsi, contrairement à ce que soutiennent les recourantes, l'obligation pour un fonds de placement de déclarer ses participations selon l'
art. 120 al. 1 LIMF
, avec la double annonce d'une même participation que cela peut impliquer, se justifie sous l'angle de la transparence.
Par ailleurs, la thèse des recourantes pose également problème sous cet angle en lien avec les dérivés de participation (
art. 15 OIMF-FINMA
; sur cette notion, cf. MEYLAN/BEN HATTAR, Le concept de dérivé dans la LIMF, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR]
BGE 148 II 444 S. 458
2/2018 p. 205, en particulier, p. 214 s.). En effet, le fonds de placement qui acquerrait ou aliénerait des dérivés soumis à une obligation de déclarer (
art. 15 OIMF-FINMA
), pour le compte d'investisseurs, ne pourrait pas le faire selon l'
art. 120 al. 1 LIMF
, faute de supporter le risque économique de ces opérations et il ne pourrait pas le faire non plus selon l'
art. 120 al. 3 LIMF
, puisque cette disposition ne s'applique pas aux dérivés (cf. Communication de l'Instance pour la publicité des participations du 20 septembre 2018 I/18 p. 4).
Certes, l'exclusion des dérivés de l'
art. 120 al. 3 LIMF
résulte de la pratique établie par la FINMA et l'Instance pour la publicité des participations, qui ne saurait être contraignante pour le juge (cf.
ATF 142 II 182
consid. 2.3.2;
ATF 141 II 338
consid. 6.1). Il n'existe toutefois a priori pas de motifs de s'écarter de cette pratique, qui permet une application correcte des normes légales (cf.
ATF 146 II 359
consid. 5.3;
ATF 142 II 182
consid. 2.3.2;
ATF 141 II 338
consid. 6.1). Dans ces circonstances, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de substituer son appréciation à celle des autorités spécialisées et il faut rappeler la large étendue des compétences réglementaires de la FINMA dans le domaine en cause (cf. supra consid. 5.5.1).
5.5.5
Sur le vu de ce qui précède, le but recherché par l'obligation de déclarer s'oppose à une limitation de l'
art. 120 al. 1 LIMF
aux seuls ayants droit économiques.
5.6
Sous l'angle systématique, il appert que seul l'al. 3 de l'
art. 120 LIMF
ne se réfère pas aux notions d'acquisition et d'aliénation. Il se distingue ainsi de l'
art. 120 al. 1 LIMF
(cf. rapport explicatif du 20 août 2015 sur l'OIMF-FINMA, p. 29). L'
art. 120 al. 2 LIMF
précise que les intermédiaires financiers, qui agissent pour le compte de tiers, ne sont pas soumis à l'obligation de l'al. 1. L'
art. 120 al. 4 LIMF
étend la notion d'acquisition et d'aliénation (directe ou indirecte) en y assimilant certaines opérations, comme la conversion de bons de participations ou la modification du capital social. Enfin, afin de couvrir au maximum le risque d'abus, l'
art. 120 al. 5 LIMF
prévoit que tout procédé, qui finalement, peut conférer le droit de vote sur les titres de participations concernées représente une acquisition indirecte (cf. FF 2014 7235, 7335; le Message se réfère au cas Sulzer SA, qui portait sur un usage abusif d'options, par la conversion d'options avec exécution en espèces en options avec exécution en nature; cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-1215/2009
BGE 148 II 444 S. 459
du 9 novembre 2010 consid. 10 ss). Par sa formulation, l'
art. 120 al. 5 LIMF
, qui précise la notion d'acquisition indirecte de l'
art. 120 al. 1 LIMF
, confirme que cette dernière disposition doit être interprétée largement.
Par ailleurs, si, comme le prétendent les recourantes, l'
art. 120 al. 1 LIMF
ne concernait que les ayants droit économiques, il n'aurait pas été nécessaire de spécifier à l'
art. 120 al. 2 LIMF
que les intermédiaires financiers, lorsqu'ils acquièrent ou aliènent des actions pour le compte de tiers - soit lorsqu'ils n'assument pas le risque économique de ces opérations - ne sont pas tenus de déclarer.
Enfin, l'
art. 151 LIMF
, mentionné par les recourantes, qui prévoit une amende de maximum 10 millions de francs en cas de violation intentionnelle de l'obligation de déclarer visée à l'
art. 120 LIMF
(al. 1 let. a) et d'au plus 100'000 fr. en cas de négligence (al. 2 LIMF), ne renseigne pas sur la portée à donner à l'obligation de déclarer prévue par l'
art. 120 al. 1 et 3 LIMF
.
En résumé, un examen sous l'angle systématique confirme que l'
art. 120 al. 1 LIMF
doit être interprété largement et que l'
art. 120 al. 3 LIMF
se limite aux situations dans lesquelles un tiers est autorisé à librement user des droits de vote par l'ayant droit économique (ou par quelqu'un qui se trouve dans sa chaîne de contrôle; c'est par ailleurs ce que laisse entendre le recours au terme "ermächtigt" de l'
art. 10 al. 3 OIMF-FINMA
; cf. LENGAUER/EGGEN/STRAUB, op. cit., p. 579 n. 8.109). A cet égard, on relèvera que la faculté d'un fond de placement d'exercer les droits de vote d'une participation qu'il gère ne découle pas d'une délégation des investisseurs, mais est inhérente au système des placements collectifs de capitaux (cf. infra consid. 6.5).
5.7
Au demeurant, lorsque la doctrine se réfère à l'
art. 120 LIMF
, elle indique essentiellement deux catégories de personnes tenues d'annoncer: l'ayant droit économique (
art. 120 al. 1 LIMF
) et le tiers habilité à exercer les droits de vote (
art. 120 al. 3 LIMF
) (cf. notamment SILVAN THOMA, Tafeln zum Finanzmarkrecht, FINMAG, FinfraG, 2022, p. 147; LENGAUER/EGGEN/STRAUB, op. cit., n. 8.100 ss p. 576 ss; JUTZI/SCHÄREN, op. cit., n
os
108 ss ad
art. 120 LIMF
; WEBER/BAISCH, op. cit., n
os
165 ss ad
art. 120 LIMF
). Elle mentionne la solution retenue par la FINMA pour les fonds de placement à l'
art. 18 al. 1 OIMF-FINMA
, qui impose une obligation de déclarer selon l'
art. 120 al. 1 LIMF
à un acteur qui n'est pas ayant droit économique, sans se montrer critique à cet égard (cf. THOMA, op. cit., p. 147 ss;
BGE 148 II 444 S. 460
LENGAUER/EGGEN/STRAUB, op. cit., p. 596 s. n. 8.170 ss; JUTZI/SCHÄREN, op. cit., n
os
142 s. ad
art. 120 LIMF
; WEBER/BAISCH, qui indiquent toutefois que la direction du fonds pourrait être tenue de déclarer selon l'
art. 120 al. 3 LIMF
; op. cit., n
os
158 ad
art. 120 LIMF
). La doctrine semble ainsi cautionner la large interprétation que fait la FINMA de l'
art. 120 al. 1 LIMF
.
5.8
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, l'autorité précédente ne prête pas le flanc à la critique lorsqu'elle retient que l'
art. 120 al. 1 LIMF
ne se limite pas au seul ayant droit économique, tel que défini à l'
art. 10 al. 1 OIMF-FINMA
, même si celui-ci était en premier lieu visé par cette disposition. Contrairement à ce que soutiennent les recourantes, une pareille interprétation reste dans le cadre des
art. 120 et 123 al. 1 let. a LIMF
.
5.9
Enfin, les recourantes ne peuvent rien tirer des exemptions obtenues. Celles-ci n'enlèvent rien à la pertinence de la distinction opérée par la FINMA entre les cas soumis à l'
art. 120 al. 1 LIMF
et à l'
art. 120 al. 3 LIMF
, qui trouve sa pleine mesure lorsque les conditions d'une exemption ne sont pas ou plus remplies.
6.
Les recourantes font valoir que l'
art. 18 OIMF-FINMA
, qui porte sur l'obligation de déclarer en lien avec les placements collectifs de capitaux, sort du cadre de la délégation de l'
art. 120 al. 1 LIMF
.
6.1
Les principes jurisprudentiels relatifs à l'interprétation des ordonnances du Conseil fédéral s'appliquent par analogie aux ordonnances de la FINMA, étant précisé que celles-ci doivent se conformer non seulement aux lois, mais aussi aux ordonnances du Conseil fédéral (cf. arrêt 2C_345/2015 du 24 novembre 2015 consid. 5.3 et les références).
6.2
Le Tribunal fédéral peut examiner à titre préjudiciel la légalité et la constitutionnalité d'ordonnances du Conseil fédéral. Il examine en principe librement la légalité et la constitutionnalité des ordonnances, dites dépendantes, de cette autorité qui reposent sur une délégation législative. Il analyse, dans un premier temps, si l'ordonnance reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi au Conseil fédéral, mais il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible. Si l'ordonnance est conforme à la loi, il examine, dans un second temps, sa conformité à la Constitution, à moins que la loi permette d'y déroger. Lorsque la délégation législative est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, cette clause s'impose au
BGE 148 II 444 S. 461
Tribunal fédéral en vertu de l'
art. 190 Cst.
Dans un tel cas, le Tribunal fédéral doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution; il n'est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral. Il se limite à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le plus approprié pour atteindre ce but. Il ne revient pas au Tribunal fédéral d'examiner l'opportunité de l'ordonnance ou de prendre position au sujet de l'adéquation politique, économique ou autre d'une disposition d'une ordonnance (
ATF 146 II 56
consid. 6.2.2 et les références). Les ordonnances de la FINMA peuvent préciser ou concrétiser les dispositions des lois et des ordonnances, mais pas les modifier (
ATF 137 II 371
consid. 5; arrêt 2C_345/2015 du 24 novembre 2015 consid. 5.3 et les autres références citées).
6.3
L'
art. 123 al. 1 let. a LIMF
, qui prévoit que la FINMA édicte des dispositions sur l'étendue de l'obligation de déclarer, est rédigé en termes généraux et laisse un large pouvoir d'appréciation à la FINMA dans la détermination de l'étendue de l'obligation de déclarer (cf.
ATF 137 II 371
consid. 5.4).
6.4
Comme déjà mentionné, se fondant sur les
art. 123 al. 1 let. a LIMF
et 7 al. 1 let. a LFINMA, la FINMA a édicté les
art. 10 et 18 OIMF-FINMA
.
Sous le titre "Principes", l'
art. 10 al. 1 OIMF-FINMA
prévoit en substance que l'obligation de déclarer incombe aux ayants droit économiques.
L'
art. 18 OIMF-FINMA
porte le titre "Placements collectifs de capitaux". Selon l'al. 1 de cette disposition, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020 (RO 2015 5509), "les titulaires d'une autorisation (art. 13, al. 2, let. a à d, LPCC et art. 15 en relation avec l'art. 120, al. 1, LPCC) sont tenus de déclarer au sens de l'art. 120, al. 1, LIMF les participations des placements collectifs de capitaux autorisés en vertu de la LPCC". L'
art. 18 al. 4 OIMF-FINMA
, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020 (RO 2015 5509), indique que "dans le cas des placements collectifs de capitaux étrangers non autorisés à la distribution qui dépendent d'un groupe, les obligations de déclarer selon l'art. 120, al. 1, LIMF sont remplies par le groupe".
BGE 148 II 444 S. 462
L'
art. 18 OIMF-FINMA
reprend de façon inchangée au plan matériel l'art. 17 aOBVM-FINMA, les adaptations aux al. 1 et 3 résultant de l'introduction de l'
art. 120 al. 3 LIMF
(rapport explicatif du 20 août 2015, p. 32). L'art. 17 aOBVM-FINMA (
art. 18 OIMF-FINMA
), qui impose au titulaire d'une autorisation l'obligation de déclarer, représente une disposition spéciale qui s'écarte de la prescription générale soumettant une telle obligation à l'ayant droit économique (art. 9 aOBVM-FINMA et
art. 10 al. 1 OIMF-FINMA
; cf. rapport explicatif du 27 juillet 2011 concernant la révision partielle de l'OBVM-FINMA p. 4; cf. JUTZI/SCHÄREN, op. cit., n° 142 ad
art. 120 LIMF
). Par ailleurs, l'art. 17 al. 4 aOBVM-FINMA (
art. 18 al. 9 OIMF-FINMA
) prévoit qu'aucune information sur les investisseurs n'est requise. Ils ne sont donc pas tenus de déclarer. Cette exception tient au fait qu'en vertu des dispositions de la LPCC (notamment
art. 23 al. 1 LPCC
), les investisseurs des fonds de placement contractuels ne doivent pas pouvoir influer sur les "titulaires d'une autorisation" obligés de déclarer (rapport explicatif du 27 juillet 2011 p. 4 s.; SCHUNK ET AL., op. cit., p. 184).
6.5
La LPCC définit les placements collectifs à son art. 7. Selon cette disposition, les placements collectifs sont des apports constitués par des investisseurs pour être administrés en commun pour le compte de ces derniers. Les besoins des investisseurs sont satisfaits à des conditions égales (al. 1). Ils peuvent être ouverts ou fermés (
art. 7 al. 2 LPCC
).
Les placements collectifs ouverts revêtent soit la forme d'un fonds de placement contractuel (
art. 25 ss LPCC
), soit la forme d'une société d'investissement à capital variable (SICAV, art. 36 ss [LPCC]) (
art. 8 al. 1 LPCC
). Ils donnent à l'investisseur un droit direct ou indirect au remboursement de ses parts à la valeur nette d'inventaire à la charge de la fortune collective (
art. 8 al. 2 LPCC
). Les placements collectifs fermés revêtent soit la forme de la société en commandite de placements collectifs (ci-après: SCPC; art. 98 ss [LPCC]), soit la forme de la société d'investissement à capital fixe (SICAF, art. 110 ss [LPCC]) (
art. 9 al. 1 LPCC
) et ne donnent à l'investisseur aucun droit, direct ou indirect, au remboursement de ses parts à la valeur nette d'inventaire à la charge de la fortune collective (
art. 9 al. 2 LPCC
).
Dans le cadre des placements collectifs de capitaux, le risque économique de la participation est ainsi supporté par les investisseurs. Ils
BGE 148 II 444 S. 463
sont détenteurs de parts dans le fonds, mais pas des titres de participations en tant que tels. Les investisseurs n'ont en règle générale aucune influence sur les différents investissements, ainsi que sur l'administration de ces derniers (JUTZI/SCHÄREN, op. cit., n° 142 ad
art. 120 LIMF
). C'est la direction du fonds de placement contractuel, la SICAV, la SCPC ou la SCAF qui détient les participations et qui exerce les droits de vote sans être soumise à des directives (JUTZI/SCHÄREN, op. cit., n° 142 ad
art. 120 LIMF
). Les investisseurs ne peuvent donc pas être qualifiés d'ayants droit économiques au sens de l'
art. 10 OIMF-FINMA
.
6.6
D'emblée, il faut ici aussi relever que les recourantes ne peuvent pas tirer avantage sur ce point de l'arrêt 2C_98/2013. En effet, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a pas examiné la légalité de l'art. 17 aOBVM-FINMA, qui portait sur l'obligation de déclarer en lien avec les placements collectifs de capitaux et qui correspond à l'actuel
art. 18 OIMF-FINMA
, cette question n'appartenant pas à l'objet du litige. Certes, il aurait alors été concevable qu'il constate que cette disposition était aussi contraire à l'art. 20 al. 1 aLBVM (cf. GERICKE/KUHN, Börsenrechtliche Offenlegungspflicht des Vermögensverwalters, GesKR 17/2014 p. 99 s.). Toutefois, ici également, cette conclusion n'aurait reposé que sur la formulation "pour son propre compte" présente à l'art. 20 al. 1 aLBVM, laquelle n'est, comme déjà souligné, plus présente dans l'
art. 120 al. 1 LIMF
. L'arrêt 2C_98/2013 ne permet donc pas de conclure à l'illégalité de l'
art. 18 OIMF-FINMA
.
6.7
En l'occurrence, comme déjà mentionné, l'
art. 120 al. 1 LIMF
ne se limite pas aux seuls ayants droit économiques, tels que définis à l'
art. 10 al. 1 OIMF-FINMA
(cf. supra consid. 5.8). Dans le cadre de leurs activités, les fonds de placement effectuent des opérations d'acquisition ou d'aliénation de participations qui peuvent avoir des répercussions sur les droits de vote. De telles activités entrent dans le champ d'application de l'
art. 120 al. 1 LIMF
. Il est ainsi cohérent de retenir, comme l'a fait la FINMA, par le biais de l'
art. 18 al. 1 OIMF-FINMA
, que lesdits fonds ont une obligation de déclarer sur la base de l'
art. 120 al. 1 LIMF
, ce d'autant plus que cette autorité dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour définir l'étendue de l'obligation de déclarer (cf. supra consid. 5.5.1). Par ailleurs, l'
art. 18 al. 1 OIMF-FINMA
est saluée comme une disposition qui simplifie considérablement le devoir d'annonce dans le domaine en
BGE 148 II 444 S. 464
question (JUTZI/SCHÄREN, op. cit., n° 143 ad
art. 120 LIMF
). En agissant de la sorte, la FINMA n'est pas manifestement sortie du cadre de la délégation de compétence accordée par l'
art. 123 al. 1 let. a LIMF
. Enfin, le Tribunal fédéral n'a pas à examiner si une autre appréciation aurait été préférable.


header:
Urteilskopf
147 V 464
48. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Bundesamt für Gesundheit (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_710/2020 vom 10. August 2021

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1 und
Art. 43 Abs. 6 KVG
;
Art. 65b Abs. 2 lit. b und Abs. 4
bis
sowie
Art. 65d Abs. 1 KVV
;
Art. 34f KLV
; dreijährliche Überprüfung der Bedingungen für die Aufnahme eines Medikaments in die Spezialitätenliste; Gammeneinteilung.
Rechtsprechungsgemäss besteht keine Pflicht, die Vergleichsgruppe im Rahmen des für die Wirtschaftlichkeitsbeurteilung vorzunehmenden therapeutischen Quervergleichs (TQV) auf der Basis sämtlicher der sich grundsätzlich eignenden (d.h. vergleichbaren) (Konkurrenz-)Präparate zu bilden. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern das Bundesamt für Gesundheit seinen in diesem Bereich zustehenden weiten Ermessensspielraum überschritten haben sollte, indem es Referenzmedikamente berücksichtigte, die derselben galenischen Form wie das zu vergleichende Arzneimittel angehören und damit in der Gammeneinteilung der gleichen Gamme zuzuordnen sind (E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 465
BGE 147 V 464 S. 465
A.
A.a
Die A. AG ist Zulassungsinhaberin des vom Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic) zugelassenen Arzneimittels B., welches auf der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste [SL]) figuriert. Es enthält den Wirkstoff C. gemäss SL respektive D. gemäss Fachinformation und dient der Behandlung von E.
A.b
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) teilte der A. AG mit Rundschreiben vom x mit, dass B. der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen der in der SL gelisteten Präparate unterzogen werde, und ersuchte um Eingabe der dafür erforderlichen Daten in die bereitgestellte Internet-Applikation bis x. Insbesondere wurden Angaben zur Wirksamkeit und Zweckmässigkeit sowie mit Blick auf das Kriterium der Wirtschaftlichkeit zu den Grundlagen des von der Zulassungsinhaberin vorgenommenen therapeutischen Quervergleichs (TQV) gefordert. In Bezug auf Letzteren schlug die A. AG in ihrer Stellungnahme vom x als Vergleichspräparate insbesondere F., G., H., I. und J. vor. Während das BAG die betreffenden Referenzarzneimittel zunächst akzeptierte, kam es im Rahmen seiner Rückmeldung vom x auf seinen diesbezüglichen Entscheid zurück und hielt fest, in Analogie zur Praxis bei anderen Arzneimitteln mit mehreren Vergleichspräparaten pro Gamme seien die Gammen Oral und OralRetard zu trennen. Der TQV von B. - einem der Gamme OralRetard zuzuordnenden Präparat - sei daher lediglich unter Berücksichtigung der ebenfalls dieser Gamme angehörenden Medikamente H. und I. durchzuführen, wohingegen F., G. und J., welche in der Handelsform Oral angeboten würden, auszuklammern seien. Die Parteien konnten sich in der Folge nicht einigen, sodass das BAG die Fabrikabgabe- (FAP) bzw. Publikumspreise (PP) von B. mit Verfügung vom x in seinem Sinne ermittelte und diese per x (...) senkte.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 16. September 2020 ab.
C.
Die A. AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils sowie der Verfügung des BAG vom x beantragen; eventualiter sei
BGE 147 V 464 S. 466
die Angelegenheit zur Neuberechnung der wirtschaftlichen Fabrikabgabe- und Publikumspreise an das Bundesverwaltungsgericht oder das BAG zurückzuweisen.
Das BAG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die A. AG hält replikweise an ihrem Standpunkt fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Im Streit steht die Frage, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die vom BAG am x auf x verfügte Senkung der Preise des Medikaments B. bestätigt hat.
(...)
3.
Anerkanntermassen verfügt B. über eine gültige Zulassung von Swissmedic. Einig sind sich die Verfahrensbeteiligten auch dahingehend, dass das Medikament die SL-Aufnahmekriterien der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit (weiterhin) erfüllt und dessen Wirtschaftlichkeit anhand eines Auslandpreisvergleichs (APV) und eines TQV zu beurteilen ist.
Umstritten ist in diesem Zusammenhang jedoch die vom Beschwerdegegner im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen angeordnete und vorinstanzlich bekräftigte Preisreduktion. Dabei wurde die Berechnung des APV nicht beanstandet. Zu Diskussionen Anlass gab und gibt demgegenüber die durch das BAG vorgenommene TQV-Vergleichsgruppenbildung. Die Beschwerdeführerin macht dabei eine unsachgemässe Ausübung des dem BAG in diesem Bereich zustehenden Ermessens geltend; indem mit der Begründung, der TQV sei stets pro Gamme durchzuführen, als Vergleichsarzneimittel einzig die ebenfalls der Gamme OralRetard zugehörigen Präparate H. und I., nicht aber die in die Gamme Oral eingeteilten, therapeutisch jedoch frei austauschbaren Medikamente F., G. und J. berücksichtigt worden seien, hätten Beschwerdegegner und Vorinstanz
Art. 65d Abs. 1 KVV
(SR 832.102) in Verbindung mit
Art. 34d und 34f KLV
(SR 832.112.31) verletzt.
(...)
5.
5.1
Zu prüfen ist, ob die - von der Vorinstanz bestätigte - Vorgehensweise des BAG, den TQV von B. mit Medikamenten innerhalb
BGE 147 V 464 S. 467
derselben Gamme vorzunehmen, zu einer Verletzung der genannten bundesrechtlichen Normen führt.
5.2
5.2.1
Der Begriff der Gamme ist weder im KVG noch in den gestützt darauf erlassenen Verordnungen oder im vom BAG herausgegebenen Handbuch betreffend die SL, Stand 2017 (fortan: SL-Handbuch; abrufbar unter
www.bag.admin.ch
[zu dessen Beweiswertigkeit vgl.
BGE 145 V 289
E. 5.4.2]), definiert. Im pharmazeutischen Bereich wird darunter im Allgemeinen die Produktpalette eines Arzneimittels mit den verschiedenen Dosisstärken und galenischen Form bezeichnet. In ähnlichem Sinne wird der Begriff auch im Zusammenhang mit rechtlichen Fragen der SL verwendet. Dabei werden unter einer Gamme insbesondere die verschiedenen auf der SL aufgeführten Dosisstärken und Packungsgrössen ein und desselben Arzneimittels verstanden (gleicher Wirkstoff, im Wesentlichen gleiche Zusammensetzung, identische Indikationen und übereinstimmende Arzneimittelinformation, namentlich gleiche Dosierungsempfehlung; vgl. Urteil 9C_401/2020 vom 5. März 2021 E. 2.4.3 mit Hinweisen).
5.2.2
Gestützt darauf erarbeitete der Beschwerdegegner zur Umsetzung der dreijährlichen Überprüfung der SL-Aufnahmebedingungen gemäss eigener - vor- wie letztinstanzlich unbestritten gebliebener und daher für das Bundesgericht verbindlicher (vgl. nicht publ. E. 1) - Darstellung in Zusammenarbeit mit den Pharmaverbänden und Krankenversicherern eine Einteilung verschiedener Gammen, wobei, so Ziff. E.1.3 SL-Handbuch, pro Gamme eines Arzneimittels ein separater APV und TQV durchzuführen sei. Damit solle, wie das BAG vorgängig weiter anmerkte, eine Kohärenz innerhalb der verschiedenen Arzneiformen herbeigeführt werden, da es einem Anliegen der Pharmaindustrie entsprochen habe, für spezifische Arzneiformen (beispielsweise für Kinder in Suppositorien- [Zäpfchen-] respektive Sirupform oder mit einer spezifischen Galenik [etwa Retardformulierungen]) eine separate Überprüfung der Wirtschaftlichkeit zu ermöglichen. Die aus 16 Gammen bestehende, in Ziff. E.1.3 SL-Handbuch tabellarisch wiedergegebene Einteilung trage dem Umstand Rechnung, dass ein Arzneimittel unterschiedliche Handelsformen mit unterschiedlichen Preisen in den Referenzländern aufweisen könne. Durch die Gammeneinteilung würden im Rahmen des TQV die am besten miteinander vergleichbaren Arzneimittel
BGE 147 V 464 S. 468
berücksichtigt, womit die Gleichbehandlung aller Zulassungsinhaberinnen und ausserdem die Rechtssicherheit gewährleistet werde.
5.3
Nach den zuvor dargelegten, weiterhin geltenden Prinzipien zur Durchführung des TQV liegt es prinzipiell im Ermessen des BAG, im jeweiligen Einzelfall darüber zu befinden, welche und damit auch wie viele der in Frage kommenden Arzneimittel dem TQV effektiv zugrunde zu legen sind. Auch besteht rechtsprechungsgemäss keine Pflicht, die Vergleichsgruppe auf der Basis sämtlicher der sich grundsätzlich eignenden (d.h. vergleichbaren) (Konkurrenz-)Präparate zu bilden (vgl. nicht publ. E. 4.2.1). Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, weshalb es dem BAG verwehrt sein sollte, im Rahmen des TQV grundsätzlich Referenzarzneimittel zu berücksichtigen, die derselben galenischen Form wie das zu vergleichende Medikament angehören und daher in der Gammeneinteilung der gleichen Gamme zuzuordnen sind. Gerade der Umstand, dass Arzneimittel auf Grund ihrer Handelsform für die Überprüfung der SL-Aufnahmebedingungen kategorisiert und in entsprechende Gruppierungen aufgegliedert werden, lässt es naheliegend erscheinen, den TQV auf Produkte innerhalb derselben Gruppe zu beschränken. Werden für den TQV eines Medikaments Präparate herangezogen, die in derselben Gamme eingeteilt sind, wird dieses einer vergleichenden Wertung mit anderen Arzneimitteln unterzogen, welche dem gleichen Behandlungszweck dienen und sich durch dieselbe galenische Form auszeichnen, und in Zusammenhang mit den Kosten gesetzt, woraus sich - als Teilelement neben dem APV - Rückschlüsse auf dessen Wirtschaftlichkeit ergeben. Gründe, weshalb diese Vorgehensweise nicht zweckmässig sein sollte, sind weder ersichtlich noch ergeben sich solche aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin. Namentlich leuchtet nicht ein, dass die Nichtberücksichtigung der Gammeneinteilung zu sachdienlicheren Ergebnissen führen sollte.
5.3.1
Als Grundsatz ist somit festzuhalten - worauf in den alljährlichen Rundschreiben des BAG betreffend "Umsetzung der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre im Jahr [...]nunmehr ebenfalls ausdrücklich hingewiesen wurde und wird (vgl. Rundschreiben vom 6. Dezember 2018, 2. Dezember 2019 und 4. Dezember 2020, jeweils Ziff. 6.2.1 ["Auswahl der Vergleichspräparate"], abrufbar unter
www.bag.admin.ch
) -, dass für die Auswahlder Vergleichsarzneimittel auch die galenische Form respektive deren Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gamme relevant ist. Orale Formen werden beispielsweise mit oralen Formen verglichen,
BGE 147 V 464 S. 469
retardierte mit retardierten Formen, parenterale mit parenteralen Formen usw. Der Vergleich mit anderen Formen - gammenübergreifend - ist zulässig, wenn keine Vergleichsarzneimittel existieren, die in derselben galenischen Form in der SL aufgeführt und damit in der gleichen Gamme eingeteilt sind. Inwiefern damit eine Verletzung von
Art. 65b Abs. 4
bis
KVV
und
Art. 34f Abs. 1 KLV
einhergehen sollte, wie in der Beschwerde geltend gemacht, erschliesst sich nicht.
5.3.2
Darauf hinzuweisen bleibt immerhin, dass das BAG selber in seinen aktuellsten Rundschreiben vom 2. Dezember 2019 und 4. Dezember 2020 im gleichen Kontext präzisiert, dass bei Arzneimitteln der Gammen Oral und OralRetard auch mit Arzneimitteln der Gammen Oral und OralRetard verglichen werden könne, wenn die Präparate Therapiealternativen darstellten und der Vergleich der Kostengünstigkeit entspreche. Ein Arzneimittel der Gamme Oral könne also beispielsweise mit Arzneimitteln der Gammen Oral und OralRetard verglichen werden, wenn die genannten Voraussetzungen erfüllt seien.
5.4
Unbestritten ist, dass die von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten Medikamente F., G. und J. bezüglich ihrer Galenik in der Gamme Oral anzusiedeln sind, während es sich bei B., H. und I. um Arzneimittel der Gamme OralRetard handelt. Ebenfalls Einigkeit besteht darüber, dass sämtliche dieser K.-Präparate hinsichtlich ihrer Indikation und Wirkstoffklasse gemäss Fachinformation identisch sind.
5.4.1
Kontrovers beurteilt wird von den Parteien dagegen, ob die Arzneimittel Therapiealternativen im Sinne des Vorgenannten darstellen, sie also therapeutisch austauschbar sind. Der Beschwerdegegner verneinte die Frage in erster Linie mit der Begründung, die Retard- und Nicht-Retard-Formulierungen wichen insbesondere in Bezug auf die damit einhergehende unterschiedliche Absorption des K. voneinander ab, woraus auf eine divergierende Wirksamkeit zu schliessen sei. In der Beschwerde wird demgegenüber geltend gemacht, die Grenzen zwischen den beiden Produktgruppen verliefen fliessend und seien in therapeutischer Hinsicht unbedeutend, sodass die Medikamente F., G. und J. auch ohne Retardierungseffekt Therapiealternativen bildeten, die im Rahmen des TQV von B. ebenfalls zu berücksichtigen seien.
5.4.2
Wie es sich mit letzterem Punkt verhält, braucht nicht abschliessend beantwortet zu werden. Nach den zuvor aufgezeigten
BGE 147 V 464 S. 470
Grundsätzen zur Vergleichsgruppenbildung ist das BAG nicht einmal verpflichtet, stets sämtliche der potentiell zur Verfügung stehenden - d.h. in derselben Gamme befindlichen - Vergleichsarzneimittel in den TQV einzubeziehen. Da mit H. und I. unstreitig zwei in derselben Handelsform angebotene und daher in die gleiche Gamme eingeteilte K.-Präparate ausgewählt wurden, die, zumal von der Beschwerdeführerin selber vorgeschlagen, nach den rechtlichen Vorgaben geeignete Referenzprodukte für den TQV von B. bilden, kann dem Beschwerdegegner, wie vorinstanzlich erkannt, jedenfalls keine unsachgemässe Ausübung seines in diesem Punkt ohnehin weiten Ermessensspielraums vorgehalten werden. Selbst wenn die von der Beschwerdeführerin zusätzlich angerufenen Arzneimittel als ebenfalls vergleichbar im Sinne des in E. 5.3.2 hiervor Ausgeführten zu werten wären (oder sogar Vorzüge aufwiesen), stellte sich letztinstanzlich einzig die Frage, ob die vom BAG getroffene, Ermessenscharakter aufweisende Auswahl der Arzneimittel mit einem Rechtsfehler behaftet ist (nicht publ. E. 4.2.2; vgl. auch
BGE 147 V 194
E. 6.3.1). Dies ist zu verneinen. Im Gegenteil besteht hier kein sachlicher Grund, den TQV gammenübergreifend auf weitere Arzneimittel auszudehnen. Die Vergleichsgruppenbildung ist daher bundesrechtskonform erfolgt und ermöglicht einen aussagekräftigen Wirtschaftlichkeitsvergleich.


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Urteilskopf
144 V 29
4. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) gegen SWICA Versicherungen AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_396/2017 vom 1. Februar 2018

regeste:
Regeste
Art. 77 Abs. 3 lit. a UVG
;
Art. 99 Abs. 2 UVV
;
Art. 49 Abs. 4 ATSG
; Einsprachelegitimation des zweiten Unfallversicherers bezüglich der Leistungsverfügung des fallführenden Unfallversicherers.
Bei einem Nichtberufsunfall einer versicherten Person mit mehreren Arbeitgebern wird mit dem Entscheid des verfügenden ersten Versicherers zugleich - bei Nichtanfechtung in Rechtskraft erwachsend - der Umfang der Leistungspflicht des zweiten Versicherers festgelegt, ohne dass dieser darauf Einfluss nehmen könnte. Der zweite Versicherer wird durch die Verfügung so erheblich belastet, dass er in der für die Rechtsmittellegitimation geforderten Weise davon berührt ist. Die Verfügung ist ihm daher zu eröffnen und er kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen, wie die versicherte Person. Daran ändert nichts, dass der zweite Versicherer seine Leistungen nicht der versicherten Person selber auszurichten, sondern seinen Anteil dem fallführenden Versicherer zurückzuerstatten hat (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 144 V 29 S. 30
A.
Die 1951 geborene A. war als Pflegehelferin bei der Wohn- und Pflegeheim B. AG bei der SWICA Versicherungen AG (nachfolgend: SWICA) und als Raumpflegerin bei der C. AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 25. November 2012 zog sie sich bei einem Nichtberufsunfall eine Knöchelfraktur links zu. Die Suva sprach A. mit Verfügung vom 2. Februar 2015 eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 15 % und mit Verfügung vom 5. März 2015 eine Invalidenrente ab 1. Januar 2015 basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 37 % zu. Die SWICA erhob am 11. März 2015 vorsorglich Einsprache und reichte am 21. Mai 2015 die Einsprachebegründung nach. In dieser Eingabe beantragte sie, der Versicherten seien keine Invalidenrente sowie keine weiteren Heilbehandlungen zuzusprechen und die Integritätsentschädigung sei auf 10 % zu reduzieren. Mit Entscheid vom 17. Dezember 2015 trat die Suva auf die Einsprache nicht ein.
B.
Die hiergegen von der SWICA erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 4. April 2017 gut, hob den Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2015 auf und wies die Sache an die Suva zurück, damit sie auf die Einsprache der SWICA eintrete und über diese materiell befinde.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Suva, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2015 zu bestätigen, eventualiter sei die Sache in teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids zur materiellen Prüfung der Einsprache gegen die Rentenverfügung vom 5. März 2015 an die Suva zurückzuweisen.
BGE 144 V 29 S. 31
Die Versicherte, die SWICA und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es die Suva in Aufhebung ihres Einspracheentscheids vom 17. Dezember 2015 zu einem Eintreten auf die Einsprache der SWICA, mithin zum Erlass eines Sachentscheids über Integritätsentschädigungs- und Rentenanspruch der Versicherten, verhielt.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Leistungspflicht des Unfallversicherers für Nichtberufsunfälle bei Versicherten mit mehreren Arbeitgebern (
Art. 77 Abs. 3 lit. a UVG
in Verbindung mit
Art. 99 Abs. 2 UVV
[SR 832.202]), über die Eröffnung der Verfügung an einen anderen Versicherungsträger (
Art. 49 Abs. 4 ATSG
) sowie über die Legitimationsvoraussetzungen für die Erhebung einer Einsprache und Beschwerde (
Art. 52 Abs. 1 und
Art. 59 ATSG
;
BGE 132 V 74
E. 3.1 S. 77; vgl. auch Urteil 8C_251/2014 vom 11. März 2015 E. 3.1) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Richtig wiedergegeben hat das kantonale Gericht auch die hinsichtlich einer Anfechtungslegitimation interessierenden verschiedenen Varianten der Beeinflussung der Leistungspflicht eines Versicherungsträgers durch den Entscheid eines Sozialversicherers über einen ihm gegenüber geltend gemachten Anspruch. Möglich ist dabei im Wesentlichen, dass (a) die Verneinung einer Leistungspflicht des verfügenden Versicherungsträgers unmittelbar jene des anfechtungswilligen Trägers begründet, dass (b) die Anspruchsbeurteilung durch den einen Versicherer für den anderen Bindungswirkung entfaltet, so dass diesem eine selbstständige Prüfung einzelner Elemente grundsätzlich verwehrt ist, wenn er anschliessend über seine eigene Leistungspflicht zu befinden hat, dass (c) die strittige Verfügung unmittelbare quantitative Auswirkungen auf seine Leistungspflicht zeitigt oder dass (d) sie eine Vorleistungspflicht des anfechtenden Sozialversicherungsträgers begründet (
BGE 134 V 153
E. 4.1 S. 154 f.; SVR 2009 UV Nr. 11 S. 45, 8C_606/2007 E. 5 f.; Urteil 8C_302/2017 vom 18. August 2017 E. 3.4).
4.
4.1
Unstreitig ist zunächst, dass vorliegend
Art. 99 Abs. 2 UVV
zur Anwendung kommt, da die Versicherte im Zeitpunkt des erlittenen
BGE 144 V 29 S. 32
Nichtberufsunfalls bei zwei Arbeitgebern beschäftigt und über diese einerseits bei der Suva, anderseits bei der SWICA unfallversichert war. Gemäss dieser Regelung war die Suva leistungspflichtig, weil die Versicherte zuletzt vor dem Unfall als Raumpflegerin tätig und in dieser Funktion bei der Suva unfallversichert war. Die SWICA hat der Suva einen Teil der Versicherungsleistungen zurückzuerstatten, wobei sich ihr Anteil nach dem Verhältnis des bei ihr versicherten Verdienstes zum gesamten versicherten Verdienst richtet und unbestrittenermassen wesentlich grösser ist als der Anteil der Suva.
4.2
Das kantonale Gericht hat bei dieser Ausgangslage auf die Besonderheit hingewiesen, dass ausschliesslich die Suva den Umfang der der Versicherten zustehenden Leistungen festlegt, diese jedoch im Ergebnis zum wesentlich grösseren Teil zulasten der SWICA gehen. Wohl habe Letztere nicht der Versicherten selber Leistungen auszurichten, doch werde sie der Suva ihren lohnsummenproportionalen Anteil zurückerstatten müssen. Die Vorinstanz erwog, die geschilderte Situation lasse sich nicht direkt einer der vier in
BGE 134 V 153
E. 4.1 S. 154 f. aufgezeigten Konstellationen, in welchen sich zwei Versicherungsträger befinden können (vgl. E. 3 hiervor), zuordnen. Denn der anfechtungswillige zweite Versicherer komme, anders als in den genannten Konstellationen, gar nicht dazu, selber gegenüber der versicherten Person über den Umfang der dieser zustehenden Leistungen zu verfügen. Im Ergebnis jedoch - so das kantonale Gericht - sei die Situation weitgehend die gleiche wie in Konstellation (b). Mit dem Entscheid des verfügenden ersten Versicherers werde nämlich zugleich - bei Nichtanfechtung in Rechtskraft erwachsend - der Umfang der Leistungspflicht des zweiten Versicherers festgelegt, ohne dass dieser darauf Einfluss nehmen könnte. Der zweite Versicherer werde in diesem Sinne durch die Verfügung des ersten Versicherers so erheblich belastet, dass er analog zur Konstellation (b) in der für die Rechtsmittellegitimation geforderten Weise von der Verfügung berührt sei. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, die SWICA als zweiter Versicherer sei von der Verfügung der Suva, mit welcher im Ergebnis auch der Umfang ihrer Leistungspflicht festgelegt werde, im Sinne von
Art. 59 ATSG
berührt, weshalb ihr gemäss
Art. 49 Abs. 4 ATSG
die Verfügung zu eröffnen sei und sie die gleichen Rechtsmittel ergreifen könne wie die Versicherte. Das kantonale Gericht verpflichtete die Suva mithin, auf die Einsprache der SWICA einzutreten und über diese materiell zu befinden.
BGE 144 V 29 S. 33
4.3
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hält dieser Entscheid vor Bundesrecht grundsätzlich stand:
4.3.1
Die Suva macht zunächst geltend, mangels einer Leistungspflicht der SWICA gegenüber der versicherten Person könne eine in
BGE 134 V 153
E. 4.1.2 umschriebene Bindungswirkung, die ausnahmsweise ein Berührtsein durch die Verfügung eines anderen Versicherungsträgers begründen und somit eine Drittbeschwerde "contra Adressat" (d.h. gegen eine den Adressaten begünstigende Verfügung) zulassen könnte, gar nie entstehen. Ihr ist insoweit Recht zu geben, als die hier zu beurteilende Konstellation mit mehreren beteiligten Unfallversicherern - wie dies bereits die Vorinstanz dargelegt hat - nicht in allen Teilen in eine der in
BGE 134 V 153
E. 4.1 dargelegten Fallgruppen passt. Diese Gruppenbildung kann indes nicht als abschliessend gelten, was sich bereits aus dem Ingress der Erwägung mit der Verwendung von "im Wesentlichen" ergibt. Massgebend ist, dass der von der Suva vorliegend festgelegte Invaliditätsgrad Bindungswirkung gegenüber der SWICA entfaltet, ohne dass diese in der Lage sein soll, darauf Einfluss zu nehmen. Damit liegt die Situation - wie das kantonale Gericht aufgezeigt hat - nahe an Konstellation (b), bei welcher die Anspruchsbeurteilung durch den einen Versicherer für den anderen Träger Bindungswirkung entfaltet, so dass diesem eine selbstständige Prüfung einzelner Elemente grundsätzlich verwehrt ist. Diese Bindungswirkung vermittelt eine hinreichende Beziehungsnähe, die zu einer Anfechtung "contra Adressat" berechtigt. Dem steht nicht entgegen, dass die SWICA vorliegend gegenüber der versicherten Person nicht direkt leistungspflichtig, sondern "nur" gegenüber der Suva rückerstattungspflichtig wird. Die Höhe der nach Massgabe des Verhältnisses der je versicherten Verdienste erfolgenden Rückerstattung bestimmt sich nämlich vor allem nach dem für die Leistungsbemessung zentralen Invaliditätsgrad, der vorliegend von der fallführenden Suva allein festgelegt wird. So erwächst dem mitbeteiligten Unfallversicherer durch die Festsetzung des Invaliditätsgrades durch den fallführenden Unfallversicherer ein unmittelbarer Nachteil im Sinne von
BGE 134 V 153
E. 5.3.2.
4.3.2
Die Zulassung einer Beschwerdebefugnis "contra Adressat" erschwert das Verfahren sodann nicht zuungunsten der Beschwerdeführerin, sondern - wenn überhaupt - zum Nachteil der versicherten Person. Das Einsprache- und allfällige Rechtsmittelverfahren wird gegen deren Interessen initiiert, dies erst noch durch einen starken
BGE 144 V 29 S. 34
Akteur, was den fallführenden Versicherer in Versuchung bringen könnte, seine eigene Verfügung zum Nachteil der versicherten Person abzuändern. Vergleichbare Konstellationen gibt es intersystemisch, beispielsweise im Verfahren der Invalidenversicherung, bei welchem die Vorsorgeeinrichtungen zur Anfechtung zugelassen werden. Sie haben trotz grösseren Fallaufkommens nie zu besonderen Problemen geführt und die Interessen der Versicherten bleiben im Rahmen des gerichtlichen Rechtsschutzes gewahrt. Wohl mag es bei dieser Betrachtungsweise zusätzliche Einspracheverfahren geben, doch sind sie nicht aufwändiger als jene Fälle, in denen auch die versicherten Personen einsprechen.
4.3.3
Soweit die Suva schliesslich geltend macht, die SWICA hätte gemäss Empfehlung Nr. 2/98 der Ad-hoc-Kommission Schaden UVG, Aufteilung der Versicherungsleistungen bei Versicherten mit mehreren Arbeitgebern, die Fallführung übernehmen und damit selber über die Leistungsansprüche verfügen können, ergibt dies keine andere Betrachtungsweise. Wohl hätte sich die SWICA gemäss der vorliegend zeitlich massgebenden Empfehlung Nr. 2/98 vom 11. September 1998 um eine andere als die gesetzlich vorgesehene Fallführung bemühen können. Dies wäre indes nur auf einvernehmlicher Basis und unter Einbezug der versicherten Person möglich gewesen, womit nicht zwingend eine Vereinfachung des Verfahrensablaufs einhergehen muss. Davon abgesehen kann das Akzeptieren der gesetzlich vorgesehenen Fallführung nicht dazu führen, dass jedes Ergebnis der Fallerledigung mitgetragen werden muss, würde dies doch auf eine regelmässige Umkehr von
Art. 99 Abs. 2 UVV
jedenfalls in den Fällen hinauslaufen, in denen der beim nicht fallführenden Versicherungsträger versicherte Verdienst höher wäre. Dementsprechend kann im Verhalten der SWICA - Akzeptieren der gesetzlich vorgesehenen Fallführung durch die Suva und Anfechtung von deren Leistungsverfügung - kein Handeln wider Treu und Glauben erblickt werden.
4.3.4
Zusammenfassend ist es nicht als bundesrechtswidrig zu qualifizieren, dass die Vorinstanz die Berührtheit der SWICA im Sinne von
Art. 59 ATSG
bejaht und ihr daher die Einsprachelegitimation gegen die leistungszusprechende Verfügung der Suva grundsätzlich zugestanden hat.