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Urteilskopf
147 IV 479
49. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. Inc. und B. gegen Bundesanwaltschaft (Beschwerde in Strafsachen)
6B_379/2020 vom 1. Juni 2021

regeste:
Regeste
Art. 70 Abs. 1, 2 und 5,
Art. 71 Abs. 1,
Art. 322
septies
Abs. 1 StGB
; aktive Bestechung; Umfang der Einziehung bei der blossen Beeinflussung von Ermessensentscheiden; Durchgriff.
Der Erlös aus einem durch Bestechung zustande gekommenen Rechtsgeschäft unterliegt grundsätzlich der Einziehung. Unerheblich ist, dass das durch Korruptionszahlungen begünstigte Rechtsgeschäft eine objektiv legale Leistung zum Inhalt hatte (E. 6.3.2).
Für die Frage, ob und in welchem Umfang der Gewinn aus einem durch Bestechung zustande gekommenen Vertrag einzuziehen ist, ist darauf abzustellen, ob der Vertrag einen illegalen Inhalt hatte, der Vertragsabschluss im Ermessen des bestochenen Beamten lag (sog. Beeinflussung eines Ermessensentscheids) oder gar Anspruch auf die Leistung bestand bzw. der Vertrag und damit der daraus resultierende Gewinn auch ohne die Bestechungszahlung abgeschlossen worden wäre (E. 6.5.1). Mangels Kausalzusammenhang ausgeschlossen ist die Einziehung, wenn davon auszugehen ist, dass der Vertrag in der vorliegenden Form auch ohne die Bestechungszahlung zustande gekommen wäre (E. 6.3 und 6.5.2). Bei der blossen Beeinflussung eines Ermessensentscheids ist in Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht der ganze Nettoerlös einzuziehen. Im Rahmen dieser Verhältnismässigkeitsprüfung ist den gesamten Umständen des konkreten Falles Rechnung zu tragen (E. 6.5.3 und 6.5.4).
Für einen Durchgriff von der Aktiengesellschaft auf den Aktionär genügt nicht, dass die Aktien im Alleineigentum eines einzigen Aktionärs stehen. Erforderlich sind weitere Umstände, welche die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. Dies ist bei reinen Vermögensverwaltungsgesellschaften ohne eigentliche Geschäftstätigkeit der Fall, deren einziger Zweck in der Verwaltung von Vermögen der hinter ihr stehenden Person (Aktionär) besteht. Hingegen ist bei operativ tätigen Unternehmen die eigenständige Rechtspersönlichkeit grundsätzlich auch im Einziehungsrecht anzuerkennen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 147 IV 479 S. 481
A.
A.a
Am 17. Juli 2015 meldete die Bank C. AG der Meldestelle für Geldwäscherei (nachfolgend: MROS) die bei ihr geführten Geschäftsbeziehungen, an welchen B. als wirtschaftlich Berechtigter verzeichnet war. Darunter befand sich das Konto Nr. x, lautend auf die A. Inc. Auslöser für die Geldwäschereimeldung waren Berichte in der internationalen Presse zu den in Brasilien geführten Ermittlungen ("Operação Lava Jato") betreffend Bestechungshandlungen bei der halbstaatlichen Mineralölgesellschaft Petroleo Brasilero S.A. (nachfolgend: Petrobras). Die Ermittlungen richteten sich gemäss den Presseberichten auch gegen B., welcher als Intermediär am Abschluss mehrerer Verträge mit Petrobras beteiligt gewesen sei, namentlich im Zusammenhang mit der Vertragsvergabe für das Bohrschiff D. an die E. Inc. und für das Bohrschiff F. an die G. BV.
Die MROS leitete die Verdachtsmeldung an die Bundesanwaltschaft weiter. Diese eröffnete am 6. August 2015 ein Strafverfahren gegen B. wegen des Verdachts der aktiven Bestechung fremder Amtsträger (
Art. 322
septies
StGB
) sowie der qualifizierten Geldwäscherei (
Art. 305
bis
Ziff. 2 StGB
) und ordnete gleichentags die Beschlagnahme
BGE 147 IV 479 S. 482
sämtlicher Vermögenswerte auf den von der Bank C. AG gemeldeten Kundenbeziehungen an.
A.b
B. schloss mit der brasilianischen Bundesanwaltschaft eine Mitwirkungsvereinbarung ab, welche u.a. die Vertragsvergabe für die Bohrschiffe D. und F. zum Gegenstand hatte und die am 28. Juli 2015 von der 13. Bundesstrafgerichtskammer von Curitiba (Brasilien) genehmigt wurde. In dieser Mitwirkungsvereinbarung wurde als Strafe für sämtliche B. betreffenden, im Rahmen der Operation "Lava Jato" untersuchten und abzuurteilenden Straftaten eine Freiheitsstrafe von acht Jahren sowie eine Strafzahlung im Umfang von BRL 70'000'000.- vereinbart.
Am 5. August 2015 erhob die brasilianische Bundesanwaltschaft im Zusammenhang mit der Vergabe des Vertrags für den Betrieb des Bohrschiffs F. gegen B. und weitere Personen Anklage wegen Bestechung, Geldwäscherei sowie weiterer Delikte. Die 13. Bundesstrafgerichtskammer von Curitiba sprach B. am 1. Februar 2016 wegen aktiver Bestechung im Sinne des brasilianischen Strafgesetzbuches sowie wegen Geldwäscherei im Sinne des brasilianischen Geldwäschereigesetzes schuldig und verurteilte ihn unter Berücksichtigung der von diesem abgeschlossenen Mitwirkungsvereinbarung zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und zu einer Strafzahlung von BRL 70'000'000.-. Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen. Im gleichen Urteil sprach das brasilianische Bundesstrafgericht einen Petrobras-Direktor u.a. der passiven Bestechung schuldig.
B.
Die Bundesanwaltschaft stellte das Strafverfahren gegen B. wegen des Verdachts der Bestechung fremder Amtsträger sowie der qualifizierten Geldwäscherei mit Verfügung vom 12. Februar 2019 in Anwendung von Art. 319 Abs. 1 lit. e i.V.m.
Art. 8 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 StPO
ein (Einstellungsverfügung Ziff. 1). Gleichzeitig verpflichtete sie B., der Eidgenossenschaft als Ersatz für den nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil USD 9'980'000.- zu bezahlen (Einstellungsverfügung Ziff. 2). Zudem auferlegte sie B. Verfahrenskosten von Fr. 15'238.50 (Einstellungsverfügung Ziff. 3). Die mit Verfügung vom 6. August 2015 angeordnete Beschlagnahme der Vermögenswerte der A. Inc. auf dem Bank C. AG-Konto Nr. x erhielt die Bundesanwaltschaft zwecks Sicherung der auferlegten Verfahrenskosten sowie der Ersatzforderung bis zu deren vollständigen Bezahlung bzw. bis zu einem allfälligen Entscheid über die Anordnung von Sicherungsmassnahmen
BGE 147 IV 479 S. 483
gemäss
Art. 98 ff. SchKG
aufrecht (Einstellungsverfügung Ziff. 5). Eine Entschädigung sprach sie B. und der A. Inc. nicht zu (Einstellungsverfügung Ziff. 6 und 7).
C.
Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts wies die von der A. Inc. und B. gegen die Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 12. Februar 2019 erhobenen Beschwerden mit Beschluss vom 18. Februar 2020 ab (Verfahren BB.2019.36-37).
D.
Die A. Inc. und B. gelangen gegen den Beschluss des Bundesstrafgerichts vom 18. Februar 2020 mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Die A. Inc. beantragt, Ziff. 5 und 7 der Einstellungsverfügung vom 12. Februar 2019 sowie die Sperre der Bankverbindung x bei der Bank C. AG seien aufzuheben und es sei ihr eine angemessene Entschädigung zuzusprechen. B. verlangt die Aufhebung der in Ziff. 2 der Einstellungsverfügung angeordneten Ersatzforderung.
E.
Dem Gesuch der A. Inc. und von B. um aufschiebende Wirkung gab der damalige Präsident der Strafrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 14. April 2020 statt.
F.
Das Bundesstrafgericht verzichtete unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung. Die Bundesanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die A. Inc. und B. reichten eine Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1
Der Beschwerdeführer rügt zur Hauptsache, eine Einziehung des gesamten (Netto-)Gewinns sei mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht vereinbar. Die Vorinstanz lasse entscheidende Sachverhaltselemente unberücksichtigt. Die G. BV habe seine Dienste bzw. diejenigen der ihm zuzuschreibenden J. S/C seit Juli 2008 in Anspruch genommen. Das Beratermandat sei am 27. Januar 2009 vertraglich fixiert worden. Es habe zum Ziel gehabt, das sich damals noch im Bau befindliche Bohrschiff F. optimal für die Gewinnung des Tenders der Petrobras Q. B.V. im Markt zu platzieren. Er habe mit Petrobras Q. B.V. zahlreiche Gespräche und Verhandlungen über die technischen Leistungsdaten des Bohrschiffs, die Spezifikationen der Ausrüstung sowie die Tagesrate geführt und die Offerten entworfen sowie besprochen. Seine Bemühungen hätten
BGE 147 IV 479 S. 484
schliesslich am 4. Februar 2009 im Vertragsschluss zwischen G. BV und Petrobras Q. B.V. gemündet. G. BV sei nicht der einzige Offerent gewesen. Seine Beratung sei entsprechend wichtig gewesen, damit G. BV ein bis in die Details passendes Angebot habe vorlegen können und die Konkurrenz überboten habe. Dass dieses Verfahren mehrere Monate gedauert habe, sei ein weiteres Indiz für die Bedeutung dieses Prozesses und mache klar, dass dies für G. BV kein Selbstläufer gewesen sei. Seine Beratungsleistungen über die J. S/C bzw. später über die L. Ltda. seien nicht nur vor, sondern auch nach der Vertragsvergabe in Anspruch genommen worden, als die Befürchtung bestanden habe, die F. könnte vertragswidrig auf ein anderes Ölfeld verlegt werden. Petrobras Q. B.V. habe den Vertrag mit G. BV im August 2015 gekündigt. Als Grund sei die Entgegennahme von korruptiven Zahlungen einiger Petrobras-Direktoren genannt worden. In der Folge habe G. BV die Kündigung vor einem Schiedsgericht angefochten, welches die Kündigung in seinem Entscheid vom 29. Juni 2018 als unrechtmässig qualifiziert, die Gültigkeit des Vertrages trotz des Flusses von Bestechungszahlungen bestätigt und G. BV Schadenersatz in Höhe von USD 622 Mio. zugesprochen habe. Das Gericht habe u.a. festgehalten, der Vertrag enthalte keine Elemente, die den Interessen von Petrobras zuwiderliefen. Die von ihm vor und nach Vertragsschluss über seine Gesellschaften erbrachten umfangreichen Dienstleistungen hätten auf seiner jahrelangen Expertise aufgebaut und seien keineswegs fiktiver Natur gewesen.
Die E. Inc. (bzw. später I.) sei seit 1996 seine Kundin gewesen. Im September 2006 habe diese die J. S/C mit der Anbahnung eines langfristigen Chartervertrags mit Petrobras R. B.V. für das neue Ultratiefwasser-Bohrschiff D. beauftragt. Am 4. Dezember 2007 sei ein bindendes Memorandum of Understanding zwischen E. Inc. und Petrobras R. B.V. unterzeichnet worden. Seine langwierige Arbeit habe dazu geführt, dass die E. Inc. ihr Angebot soweit anzupassen vermocht habe, dass die Spezifikationen und der Preis der D. ein optimales Angebot ausgemacht hätten.
Bei der Bestimmung der Höhe des unrechtmässigen Vorteils sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass seine Tätigkeit grundsätzlich legal bzw. nicht per se unrechtmässig gewesen sei. Die Vorinstanz habe seine gesamten Einnahmen für einziehbar erklärt, obschon die Zahlungen für die Abgeltung des Aufwands für seine Dienstleistungen, d.h. der aufwendigen und lang andauernden Optimierung des
BGE 147 IV 479 S. 485
Angebots seiner Kunden, erfolgt seien und bereits vor den von den Mitarbeitern von Petrobras geforderten Bestechungszahlungen vereinbart worden seien. Die Kommissionszahlungen seien keineswegs automatisch ausgelöst worden, sondern von der tatsächlichen Erfüllung der Charterverträge, mithin von der effektiven Förderung von Erdöl durch die Bohrschiffe abhängig gewesen. Bei der Einziehung sei dem Umfang der legalen Tätigkeit Rechnung zu tragen. Seine Tätigkeit sei Teil der langjährigen Beratung und Vermittlung gewesen mit einer üblichen Vergütung basierend auf den von seinen Kunden eingenommenen Zahlungen.
Die Bestechungszahlungen seien zudem nicht als Voraussetzung am Anfang der Vertragsverhandlungen gefordert worden, [sondern] während bzw. am Ende, teilweise sogar nach Abschluss der Vertragsverhandlungen. Seine Bereicherung belaufe sich gemäss dem Bericht der Beschwerdegegnerin vom 27. Februar 2018 auf USD 37'244'165.26. Mehr als 50 % dieses Betrages seien im brasilianischen Verfahren bereits bezahlt worden (Betrag von USD 20'822'300.-). Die von der Vorinstanz bewilligte Einziehung einer Ersatzforderung von USD 9'980'000.- entspreche einem globalen Ausgleich auf der Nettobereicherung von mehr als 80 %, was nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht gerechtfertigt sei.
Mit seiner Replik reicht der Beschwerdeführer 2 zusätzlich ein Urteil des Berufungsgerichts des fünften Gerichtsbezirks der Vereinigten Staaten (United States Court of Appeals for the Fifth Circuit) vom 16. Juli 2020 in Sachen G. BV und Petrobras ein, mit welchem das Schiedsgerichtsurteil vom 29. Juni 2018 bestätigt worden sei. Er führt in seiner Replik unter Bezugnahme auf seine Beschwerde an das Bundesstrafgericht zudem ergänzend aus, die brasilianischen Behörden hätten die Rechtmässigkeit der von G. BV und E. Inc. an seine Beratungsgesellschaften ausbezahlten Kommissionen und Erträge nicht beanstandet, worauf die Vorinstanz willkürlich nicht eingegangen sei. Was die von E. Inc. mit Petrobras unterzeichneten Charter- und Betriebsverträge für das Bohrschiff D. betreffe, hätten sich die Parteien dafür entschieden, alle Streitigkeiten einvernehmlich beizulegen und die Rechtmässigkeit der Verträge anzuerkennen. Die geleisteten Zahlungen seien für die Vertragsabschlüsse nicht ausschlaggebend gewesen. Die Vertragsverhandlungen seien im Zeitpunkt der Zahlungen schon weit fortgeschritten gewesen. Es handle sich dabei daher nicht um Bestechungszahlungen, sondern um Vorteilsgewährungen gemäss
BGE 147 IV 479 S. 486
Art. 322
quinquies
StGB
. Die für einziehbar erklärten Kommissionen von E. Inc. und G. BV hätten sich weiter nicht allein auf die mit den Petrobras-Gesellschaften abgeschlossenen Verträge bezogen, sondern seien auch als Entgelt für andere Beratungstätigkeiten für E. Inc. und/oder G. BV erfolgt.
6.2
6.2.1
Die Vorinstanz geht davon aus, dass es ohne die Bestechungszahlungen nicht zum Vertragsabschluss gekommen wäre, da die Direktoren von Petrobras auf den Bestechungszahlungen bestanden. Die Vorinstanz stellt insoweit auf die Angaben des Beschwerdeführers 2 im Rahmen der Mitwirkungsvereinbarung ab. Danach räumte der Beschwerdeführer 2 hinsichtlich des Bohrschiffs D. zusammengefasst u.a. ein, dass er nach zahlreichen Verhandlungsversuchen mit Petrobras von S., einem Vertreter des zuständigen Petrobras-Direktors, kontaktiert worden sei. Dieser habe ihm mitgeteilt, dass die E. Inc. nur den Zuschlag erhalten werde, wenn mehrere Direktoren der Petrobras Bestechungszahlungen erhalten würden. Er habe S. geantwortet, dass keine Bestechungszahlungen möglich seien, da er die Höhe seiner Kommissionen mit der E. Inc. bereits geregelt habe und das entsprechende Marketing Agreement mit der E. Inc. explizite "Foreign Corrupt Practices Act"-Regelungen enthalten würde. S. habe darauf vorgeschlagen, das Bohrschiff durch H. Ltd. bauen zu lassen. Die H. Ltd. sei bereits in die Realisierung von anderen Petrobras-Projekten involviert und gemäss S. dazu geneigt gewesen, Bestechungszahlungen via Offshore-Konten an Direktoren der Petrobras auszurichten. Anlässlich eines Meetings im Oktober 2007 zwischen Führungskräften der E. Inc. und dem damaligen Direktor der Abteilung International von Petrobras habe sich dieser für die H. Ltd. ausgesprochen. Im Anschluss daran habe die E. Inc. die Verhandlungen mit den anderen Schiffswerften eingestellt, um sich auf die Verhandlungen mit H. Ltd. für den Bau des Bohrschiffs zu fokussieren. Am 18. Oktober 2007 sei ein "Commission Agreement" zwischen H. Ltd., der P. Corp. und der T. Inc., BVI abgeschlossen worden. Endbegünstigte der Zahlung von USD 10 Mio. von H. Ltd. an die T. Inc. seien S. und die zwei involvierten Petrobras-Direktoren gewesen. Die Zahlung von H. Ltd. an die P. Corp. in der Höhe USD 10 Mio. sei für ihn selber bestimmt gewesen. Nach der definitiven Vertragsunterzeichnung mit H. Ltd. sei er wiederum durch S. kontaktiert worden. Dieser habe ihn informiert, dass die Petrobras-Direktoren mit den erhaltenen Zahlungen noch nicht
BGE 147 IV 479 S. 487
zufrieden seien und auf einer Zahlung von weiteren USD 1 Mio. bestehen würden, woraufhin er über ein Konto, an welchem er wirtschaftlich berechtigt gewesen sei, USD 1 Mio. auf das ihm von den Petrobras-Direktoren kommunizierte Konto der N. bei der Bank U. in Hongkong überwiesen habe.
S. habe ihn auch im Zusammenhang mit dem Bohrschiff F. kontaktiert. Dieser habe ihn informiert, dass ein Vertragsabschluss ohne Bestechungszahlungen an die Petrobras Direktoren unmöglich sei. Die Ausrichtung von Bestechungszahlungen sei für ihn dahingehend schwierig gewesen, als dass seine Kommission mit der G. BV, für welche er als Vermittler tätig gewesen sei, bereits vereinbart gewesen sei und für die G. BV Compliance-Vorschriften in Bezug auf den "Foreign Corrupt Practices Act" hätten berücksichtigt werden müssen. Anlässlich eines Treffens zwischen ihm und dem Mehrheitsbesitzer der V. Ltd., welche das Bohrschiff der G. BV hätte verchartern sollen, sei beschlossen worden, dass die Bestechungszahlungen direkt durch die V. Ltd. bezahlt würden. Am 21. Dezember 2008 sei ein "Commission Agreement" zwischen einer Tochtergesellschaft der V. Ltd. und der W. S.A., Belize mit einem Kommissionsbetrag von USD 15.5 Mio. unterzeichnet worden. 50 % dieses Betrags habe er an S. weiterleiten müssen. Er habe in der Folge weniger, d.h. USD 4'944'000.- an eine Gesellschaft transferiert, deren wirtschaftlich Berechtigter S. gewesen sei. Er habe sich mit dem zuständigen Petrobras-Direktor zudem geeinigt, diesem einen Bestechungsbetrag von ca. USD 500'000.- auszurichten.
6.2.2
Der deliktische Erlös des Beschwerdeführers 2 bzw. seiner Gesellschaften fiel gemäss der Vorinstanz in Form der von E. Inc./I. und G. BV für den Abschluss der Verträge mit Petrobras geleisteten Kommissionszahlungen (Erfolgshonorare) an sowie der von E. Inc./I. und G. BV überwiesenen Honorare für weitere Leistungen des Beschwerdeführers 2 bzw. seiner Gesellschaften im Zusammenhang der Vertragsvergabe durch Petrobras für die Bohrschiffe D. und F. (nicht publ. E. 4.3.1 und 4.3.4). Die Vorinstanz stellt mit Verweis auf die Einstellungsverfügung fest, zwischen dem Beschwerdeführer 2 (bzw. seinen Gesellschaften) und E. Inc. bzw. G. BV seien Erfolgshonorare vereinbart worden, welche nur im Falle eines Vertragsabschlusses mit Petrobras geschuldet gewesen seien. Dies entspricht der Argumentation des Beschwerdeführers 2 vor Bundesgericht, wonach die Kommissionszahlungen nicht
BGE 147 IV 479 S. 488
automatisch ausgelöst wurden, sondern von der tatsächlichen Erfüllung der Charterverträge und von der effektiven Förderung von Erdöl durch die Bohrschiffe abhingen. Die Vorinstanz bejaht den Kausalzusammenhang daher auch für die
vor
den Bestechungszahlungen erfolgte vollständig legale Vermittlungs- bzw. Beratungstätigkeit des Beschwerdeführers 2. Die Bestechungszahlungen waren gemäss der Vorinstanz auch "conditio sine qua non" für die Honorare der K. Ltda. und der L. Ltda. aus den mit E. Inc./I. bzw. G. BV
nach
der Vertragsvergabe durch Petrobras abgeschlossenen (Beratungs-) Verträgen, da es ohne die Vertragsvergabe nicht zu den Folgeverträgen gekommen wäre.
6.3
6.3.1
Die Einziehung setzt nach der Rechtsprechung einen Kausalzusammenhang voraus. Verlangt wird, dass der zur Einziehung bestimmte Erlös aus einem mittels Korruption abgeschlossenen Rechtsgeschäft herrührt, das ohne die strafbare Bestechungshandlung nicht zustande gekommen wäre (nicht publ. E. 3.2.2). Zu prüfen ist in dieser Hinsicht nach der Rechtsprechung, ob der Täter den Vermögensvorteil auch ohne die Straftat bzw. auch bei rechtmässigem Alternativverhalten erlangt hätte. Entscheidend hierfür ist der hypothetische Kausalverlauf ohne die Straftat (
BGE 144 IV 285
E. 2.8.2 S. 292 mit Hinweisen).
6.3.2
Nicht nach
Art. 70 Abs. 1 StGB
einziehbar sind nach der Rechtsprechung Vermögenswerte, die aus einem objektiv legalen Rechtsgeschäft stammen, welches nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Straftat steht, auch wenn eine Straftat dieses erleichtert haben mag (
BGE 144 IV 285
E. 2.2 S. 287 und E. 2.8.3 S. 293 mit Hinweisen; nicht publ. E. 3.2.2). Bei einem durch Korruption zustande gekommenen Rechtsgeschäft kann nicht von einem legalen Rechtsgeschäft im Sinne dieser Rechtsprechung ausgegangen werden (
BGE 144 IV 285
E. 2.8.3 S. 293). Unerheblich ist in dieser Hinsicht, dass das durch Korruptionszahlungen begünstigte Rechtsgeschäft eine objektiv legale Leistung zum Inhalt hatte (Urteil 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 E. 2.2; JACQUEMOUD-ROSSARI, La créance compensatrice, état des lieux de la jurisprudence, SJ 2019 II S. 289; PIETH, Korruptionsgeldwäsche, in: Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid [...], 2001, S. 449). Dass der Beschwerdeführer 2 bzw. seine Gesellschaften - abgesehen von den Bestechungshandlungen - objektiv legale Leistungen erbrachten, steht einer Einziehung daher nicht entgegen.
BGE 147 IV 479 S. 489
Vermögenswerte, die aus einem mittels Korruption abgeschlossenen Rechtsgeschäft herrühren, können nach dem Gesagten Einziehungsobjekt sein, wobei auf das Nettoprinzip abzustellen ist (nicht publ. E. 5).
6.4
Offen bleibt damit die in der Lehre diskutierte Frage nach dem Umfang der Einziehung.
6.4.1
Die Botschaft vom 19. April 1999 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Korruptionsstrafrechts) sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (nachfolgend: Botschaft Revision Korruptionsstrafrecht) anerkennt, dass sich bei der Einziehung der aus Bestechung stammenden Gewinne praktische Schwierigkeiten ergeben können, wenn der Bestechende geltend macht, dass er den Vertrag auch ohne Bestechung hätte erhalten können. Fraglich sei zudem, ob jede noch so kleine Summe die Einziehung des gesamten Ertrags rechtfertigte (BBl 1999 5544). Eine Einziehung ist gemäss der Botschaft - unabhängig vom (fehlenden) guten Glauben - jedoch möglich, wenn die Bestechungssumme vom bestechenden Unternehmen durch Aufpreis oder Lieferung von Minderqualität auf den Vertragspartner überwälzt wird. Selbst bei gleichwertiger Gegenleistung müsse das Unternehmen des Bestechenden gutgläubig sein (Botschaft Revision Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5544 f.).
6.4.2
Gemäss FLORIAN BAUMANN genügt die Tatsache allein, dass im Zusammenhang mit einem Geschäft Korruptionsgelder geflossen sind, nicht, um die daraus erlangten Vermögenswerte als "verbrecherisch" erscheinen zu lassen. Bestehe der Erfolg der Bestechung in einer Pflichtwidrigkeit, sei der deliktische Ertrag einigermassen einfach zu berechnen. Schon schwieriger werde dies bei der Beeinflussung eines Ermessensentscheids oder beim "Schmieren" einer pflichtgemässen Amtstätigkeit. Andererseits sei der aus dem Geschäft erlangte Vorteil nur dann zu 100 % "durch die Straftat erlangt", wenn man hypothetisch davon ausgehen müsste, das fragliche Unternehmen hätte ohne die Straftat in der fraglichen Periode mit den verwendeten Ressourcen kein anderes Geschäft getätigt. Gemäss FLORIAN BAUMANN bleibt daher nur eine sich an den gesamten Umständen orientierende Schätzung gemäss
Art. 70 Abs. 5 StGB
(BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 73 zu Art. 70/71 StGB).
BGE 147 IV 479 S. 490
6.4.3
Nach DANIEL JOSITSCH kann der Korruptionshandlung eine Gegenleistung des Amtsträgers folgen, die eine wirtschaftliche Besserstellung des Extraneus oder eines Dritten bewirke. Eine Einziehung sei zulässig, sofern die Abschöpfung auf den Vorteil beschränkt bleibe, der durch den unrechtmässig erlangten Amtsakt erwirtschaftet werde (JOSITSCH, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht, 2004, S. 425). Im Gegensatz zu der an den Amtsträger resp. einen Dritten gerichteten Vorteilszuwendung brauche der durch Korruption erlangte Folgeertrag auf der Seite des Extraneus nicht resp. nicht in der vollen Höhe unrechtmässig zu sein. Vielmehr sei es möglich, dass er auch ohne Beeinflussung mittels Korruption ganz oder teilweise hätte erwirtschaftet werden können. Bei bloss teilweise strafbarem Verhalten sei nur der dadurch resultierende Gewinn einzuziehen. Es gelte also festzulegen, welcher Ertrag sich aus dem mittels Korruption erlangten Äquivalent habe erwirtschaften lassen. Handle es sich um eine durch Bestechung erreichte Pflichtwidrigkeit, so dürfte sich der deliktische Ertrag in der Regel noch verhältnismässig einfach berechnen lassen. Indes stosse man schon im Bereich der auf dem Weg der Bestechung erlangten Beeinflussung des Ermessensbeamten auf erhebliche Probleme, wenn der Amtsträger die Grenzen seines Ermessensspielraums nicht überschreite. Das Gleiche gelte beim blossen Schmieren, wo lediglich die an und für sich pflichtgemässe Amtstätigkeit gefördert werden solle. Auch hier sei die Einziehung nicht von vornherein ausgeschlossen. Ausschlaggebend für die Entscheidung, ob ein deliktischer Ertrag ausgemacht werden könne, seien dabei die konkreten Verhältnisse. Das Schmieren im Rahmen der gebundenen Verwaltungstätigkeit und die Bestechung des Ermessensbeamten, durch die eine pflichtgemässe amtliche Tätigkeit erwirkt werde, dürften jedenfalls zu einem geringen oder zu gar keinem Ertrag im Sinne des Einziehungsrechts führen, da die entsprechende Amtstätigkeit auch ohne die Beeinflussung mittels Korruption erlangt worden wäre. In der Praxis scheine die saubere Bestimmung der entsprechenden Beträge erhebliche Schwierigkeiten zu bereiten, was offenbar zur Folge habe, dass auf eine Einziehung der durch Korruption erlangten Folgeerträge des Extraneus, soweit bekannt, in aller Regel verzichtet werde (JOSITSCH, a.a.O., S. 425 f.).
6.4.4
Gemäss NIKLAUS SCHMID sind Erträge, die in ihrem zeitlichen und ablaufmässigen Verhältnis unmittelbar mit der rechtswidrigen Zuwendung an den Amtsträger gekoppelt sind, als einziehbar zu
BGE 147 IV 479 S. 491
betrachten. Es seien dies Konstellationen, in denen z.B. der Amtsträger usw. zum Abschluss eines Vertrages zu nicht marktkonformen Bedingungen (vor allem übersetzten Preisen) veranlasst worden sei. Oder ein bestochener Richter habe ein nicht der Rechts- oder Beweislage entsprechendes Urteil gefällt und z.B. eine eingeklagte, nicht gerechtfertigte Forderung des Bestechungstäters gutgeheissen. Denkbar sei ferner die Konstellation, dass ein Zoll- oder Steuerbeamter zu einer den Staat schädigenden Verhaltensweise veranlasst werde (SCHMID, Einziehung von Vermögenswerten [StGB 70-72], in: Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 36b S. 118). Problematischer sei hingegen die Einziehung mittelbarer Erträge. Solche lägen vor, wenn mit der Bestechung ein Zustand geschaffen werde, der dem Bestechungstäter oder einem Dritten ermögliche, profitable Geschäfte zu tätigen. Diese Konstellationen würden sich dadurch auszeichnen, dass das Verhalten, das zum Profit führe, regelmässig in kleinerer oder grösserer zeitlicher und ablaufmässiger Distanz zur Bestechung liege. Ferner sei die Aktivität, die alsdann zum Profit führe, regelmässig ganz oder mindestens zum Teil rechtmässig. Bei solchen entfernteren Vermögensvorteilen könne im Regelfall nicht angenommen werden, sie seien im Sinne von
Art. 70 Abs. 1 StGB
durch eine Straftat erlangt. Selbst wenn man eine andere Ansicht vertrete, könne jedenfalls nur jener Anteil des Profits, der nachweislich kausal auf die Bestechung (und nicht andere Faktoren) zurückzuführen sei, eingezogen werden. Allerdings würden bei der Berechnung der Einziehungsforderung wohl zumeist erhebliche Probleme auftreten, weil die Kausalität zwischen Bestechung und irgendeinem errechenbaren Vorteil nicht erstellt oder nur teilweise vorhanden sei. Besonders schwierig, ja unmöglich werde die Feststellung dieser (Teil-)Kausalität, wenn mit der Bestechung allein das Ermessen beeinflusst oder z.B. lediglich die beschleunigte Erteilung einer Bewilligung veranlasst worden sei. Unklar sei auch, was eingezogen werden solle, wenn A, B und C gleichwertige Offerten eingereicht hätten, B jedoch den Zuschlag erhalte, weil er den zuständigen Behördenvertreter bestochen habe. Denkbar sei ferner, dass durch Genehmigung der Amtshandlung des bestochenen Beamten seitens einer Oberbehörde der Kausalzusammenhang unterbrochen worden sei (SCHMID, a.a.O., N. 36c S. 119).
6.4.5
BERNARD BERTOSSA zeigt ebenfalls die Probleme auf, die sich bei der Einziehung des deliktischen Erlöses aus dem durch
BGE 147 IV 479 S. 492
Bestechung zustande gekommenen Rechtsgeschäft stellen. Der Autor führt die schwierige Feststellung eines deliktischen Erlöses einerseits darauf zurück, dass ein Abstellen auf den Marktwert einer Leistung mangels Bestimmbarkeit eines solchen nicht immer möglich ist. Andererseits weist er aber auch darauf hin, dass für die Ermittlung des Vorteils nicht einzig auf die Leistung und Gegenleistung abgestellt werden darf, sondern dass auch die effektive wirtschaftliche Situation des Bestechenden nach dem Vertragsabschluss mit der Situation ohne Vertragsabschluss verglichen werden muss. Der Autor anerkennt, dass es keine allgemein anwendbare Berechnungsmethode gibt und die Bestimmung des durch die Bestechung erlangten Vorteils vielmehr von Fall zu Fall zu erfolgen hat und nötigenfalls in Anwendung von
Art. 70 Abs. 5 StGB
zu schätzen ist (BERTOSSA, Confiscation et corruption, SJ 2009 II S. 380 f.).
6.4.6
MARK PIETH argumentiert in diesem Zusammenhang, das Grundgeschäft sei nur dann gänzlich illegal, wenn der Hauptvertrag derart korruptionsbetroffen sei, dass er bereits "ex ante" nichtig erklärt werden müsse. In solchen Fällen sei der "Wert des Vertragsabschlusses" in Rechnung zu stellen. Die Berechnung möge im Einzelfall schwierig sein, das Einziehungsrecht erlaube dem Richter allerdings, eine Schätzung vorzunehmen (
Art. 70 Abs. 5 StGB
). Sodann falle der Praxis die Aufgabe zu, im Einzelfall zu klären, ob eine (u.U. sehr geringfügige) Bestechungszahlung einen (u.U. sehr grossen) Unternehmensgewinn gesamthaft bemakeln könne. Diese Kausalüberlegung sollte in die Prüfung des Äquivalenzprinzips einfliessen (PIETH, Korruptionsstrafrecht, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.], 2. Aufl. 2021, Rz. 117 S. 839 f.).
6.4.7
GRÉGOIRE MÉGEVAND unterscheidet bei der Frage des Kausalzusammenhangs zusammengefasst im Wesentlichen danach, ob die Handlung der bestochenen Person gegen eine klare Rechtsnorm verstösst, ob sie eine Ermessensüberschreitung oder einen Ermessensmissbrauch (ohne Ermessensüberschreitung) beinhaltet oder ob sie im Gegenteil im Rahmen der pflichtgemässen Ermessensausübung liegt. In den ersten drei Fällen sei der für die Einziehung erforderliche Kausalzusammenhang gegeben (MÉGEVAND, Confiscation et corruption, 2013, S. 139-144). Ein Ermessensmissbrauch liegt gemäss dem Autor etwa vor, wenn der bestochene Beamte das objektiv bessere Angebot eines anderen Anbieters nicht berücksichtigt, wenn er es unterlässt, andere Angebote einzuholen
BGE 147 IV 479 S. 493
und den Auftrag direkt an das bestechende Unternehmen vergibt, oder wenn er den Auftrag bei mehreren gleichwertigen Angeboten an das bestechende Unternehmen vergibt, ohne dass es objektiv rechtfertigende Gründe für seinen Entscheid gibt. Bei objektiv gleichwertigen Angeboten seien die betroffenen Beamten daher zu den Gründen zu befragen, weshalb sie den Auftrag an den Bestechenden und - trotz des gleichwertigen Angebots - nicht an dessen Konkurrenten vergaben. Fehle es insoweit an einer überzeugenden Erklärung, sei der Vertragsabschluss auf die Bestechung zurückzuführen, womit eine Einziehung des Erlöses aus dem Rechtsgeschäft zulässig sei (MÉGEVAND, a.a.O., S. 142 f.). Kann der Staat bei Ermessensentscheiden weder eine Ermessensüberschreitung noch einen Ermessensmissbrauch nachweisen und hat sich der Bestechende auch keine vertraulichen Informationen zu Nutze gemacht, ist gemäss MÉGEVAND von einer Einziehung abzusehen. Dies sei insbesondere dann moralisch fraglich, wenn eine pflichtgemässe Ermessensausübung nicht erstellt sei, sondern die fehlende Einziehbarkeit darauf zurückzuführen sei, dass den Strafverfolgungsbehörden der Beweis einer Ermessensüberschreitung oder eines Ermessensmissbrauchs nicht gelungen sei. Eine systematische Einziehung des Gewinns des Bestechenden, "in abstracto" einzig wegen der vorangehenden strafbaren Bestechung, sei mangels Kausalzusammenhang dennoch nicht zulässig (MÉGEVAND, a.a.O., S. 143 f.).
6.5
6.5.1
Die Lehre stellt für die Frage, ob und in welchem Umfang der Gewinn aus einem durch Bestechung zustande gekommenen Vertrag einzuziehen ist, zu Recht darauf ab, ob der Vertrag einen illegalen Inhalt hatte, der Vertragsabschluss im Ermessen des bestochenen Beamten lag (sog. Beeinflussung eines Ermessensentscheids) oder gar Anspruch auf die Leistung bestand bzw. der Vertrag und damit der daraus resultierende Gewinn auch ohne die Bestechungszahlung abgeschlossen worden wäre.
6.5.2
6.5.2.1
Mangels Kausalzusammenhang ausgeschlossen ist die Einziehung wie bereits erwähnt, wenn davon auszugehen ist, dass der Vertrag in der vorliegenden Form auch ohne die Bestechungszahlung zustande gekommen wäre (nicht publ. E. 3.2.2 und 6.3). So verneinte das Bundesgericht in
BGE 137 IV 79
einen einziehbaren Vermögenswert deliktischer Herkunft, weil in tatsächlicher Hinsicht nicht erstellt war, dass das Rechtsgeschäft ohne die
BGE 147 IV 479 S. 494
Bestechungshandlung nicht abgeschlossen worden wäre, und es daher am erforderlichen Kausalzusammenhang mangelte (vgl.
BGE 137 IV 79
E. 3.2 f. S. 80 ff.). Gleiches muss grundsätzlich gelten, wenn ein Rechtsanspruch vom Beamten zu Unrecht von einer Bestechungszahlung abhängig gemacht wurde bzw. beim blossen Schmieren (vgl. JOSITSCH, a.a.O., S. 426).
6.5.2.2
Allerdings genügt im Einziehungsrecht die blosse Behauptung nicht, ein Vertrag wäre auch ohne Bestechungszahlungen abgeschlossen worden. Dass vorgängig Bestechungszahlungen flossen, ist bei rechtlich nicht geschuldeten staatlichen Leistungen vielmehr ein starkes Indiz dafür, dass damit ein Ermessensentscheid beeinflusst wurde, welcher ohne die Geldzahlung anders ausgefallen wäre (vgl. MÉGEVAND, a.a.O., S. 141). Die in
Art. 10 Abs. 1 StPO
verankerte Unschuldsvermutung gilt im Einziehungsrecht nicht. Wohl hat der Staat dennoch sämtliche Voraussetzungen für eine Einziehung zu beweisen. Wer der Einziehung entgegenstehende Tatsachen behauptet, muss bei der Beweiserhebung jedoch in zumutbarer Weise mitwirken (vgl. Urteile 6B_1042/2019 vom 2. April 2020 E. 2.2.2; 6B_285/2018 vom 17. Mai 2019 E. 1.4.3; 6B_220/2018 vom 12. April 2018 E. 5; je mit Hinweisen für die Dritteinziehung nach
Art. 70 Abs. 2 StGB
). Vom Bestechenden bzw. Drittbegünstigten, der behauptet, ein Vertrag wäre auch ohne die Bestechungszahlungen zustande gekommen, darf daher verlangt werden, dass er seine Behauptung näher begründet und soweit zumutbar belegt. Ein strikter Beweis ist insofern nicht erforderlich. Dass die Bestechungszahlungen bei Ermessensentscheiden keinerlei Einfluss auf die Vertragsvergabe hatten und das sich aus solchen Zahlungen ergebende Indiz für eine Beeinflussung des bestochenen Beamten damit als widerlegt zu gelten hat, darf dennoch nicht leichthin, sondern nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden.
6.5.3
6.5.3.1
Von der Beeinflussung eines Ermessensentscheids ist auszugehen, wenn nach den zuvor erwähnten Grundsätzen weder anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne die Bestechungszahlungen abgeschlossen worden wäre, noch dass der Vertrag - z.B. angesichts seines illegalen Inhalts - ohne die Bestechungszahlungen nicht oder unter für den Bestechenden bzw. Drittbegünstigten weniger gewinnbringenden Bedingungen zustande gekommen wäre. Dass lediglich ein Ermessensentscheid beeinflusst wurde, steht einer Einziehung nicht entgegen, da der erforderliche
BGE 147 IV 479 S. 495
Kausalzusammenhang insofern zu bejahen ist. Die Einziehung muss aber wie jeder Eingriff in die Eigentumsgarantie (vgl.
Art. 26 BV
) mit dem in
Art. 36 Abs. 3 BV
verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar sein (vgl.
BGE 141 IV 317
E. 5.4 S. 324;
BGE 124 I 6
E. 4b/bb S. 9). Bei der blossen Beeinflussung eines Ermessensentscheids ist mit der Lehre daher nicht der gesamte Nettoerlös einzuziehen (vgl. JOSITSCH, a.a.O., S. 426; in diesem Sinne wohl auch BERTOSSA, a.a.O., S. 380 ff.).
6.5.3.2
Eine ähnliche Problematik wie vorliegend lag dem Urteil 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 zugrunde. Damals wurden vom durch die Vertragsvergabe erwirtschafteten Nettoerlös von Fr. 3'181'108.- (bei einem Bruttoertrag von Fr. 11'656'997.-) bzw. von Fr. 2'318'108.- (nach Abzug der Bestechungszahlung von Fr. 863'000.-) lediglich Fr. 1'160'000.-, d.h. rund 50 %, eingezogen (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 1.4 und 2.1), dies obschon die Vorinstanz für erwiesen hielt, dass der Ertrag aus dem Rechtsgeschäft ohne die Bestechungszahlung angesichts des vermehrten Kostendrucks tiefer ausgefallen wäre (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 1.3). Die Vorinstanz rechtfertigte dies damit, dass der erwähnte Erlös nicht nur von der korrumpierten Mandatserteilung, sondern auch von der erfolgreichen Arbeit des betroffenen Unternehmens abhängig gewesen sei. Der mit den Mandaten erwirtschaftete Ertrag stelle aus diesem Grund einen bloss teilweise deliktischen Vermögenswert dar (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 2.1). Dies war gemäss dem Bundesgericht nicht zu beanstanden (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 2.3). Das Bundesgericht stellte hierfür auf FLORIAN BAUMANN ab, wonach bei der Beeinflussung eines Ermessensentscheids eine sich an den gesamten Umständen orientierende Schätzung gemäss
Art. 70 Abs. 5 StGB
zu erfolgen hat (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 2.2). Dem ist weiterhin beizupflichten.
Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Vorteil aus dem Geschäft nur dann zu 100 % als "durch die Straftat erlangt" gelten kann, wenn hypothetisch davon auszugehen ist, das fragliche Unternehmen hätte ohne die Straftat in der fraglichen Periode mit den verwendeten Ressourcen kein anderes Geschäft getätigt (BAUMANN, a.a.O., N. 73 zu Art. 70/71 StGB).
6.5.3.3
Darüber hinaus ist im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung den gesamten Umständen des konkreten Falles Rechnung zu tragen. Bei einer Einziehung des gesamten Nettoerlöses durch
BGE 147 IV 479 S. 496
den Staat wird vom Bestechenden faktisch verlangt, dass er seine Leistung an den Staat unentgeltlich erbringt, was unverhältnismässig und nicht sachgerecht ist, wenn für die Leistung legale Vertragsbedingungen vereinbart wurden, die Vertragsvergabe von den für den Staat handelnden Personen jedoch zu Unrecht von einer Bestechungszahlung abhängig gemacht wurde. Zu prüfen ist daher insbesondere, wie es zu den Bestechungszahlungen kam und der damit verfolgte Zweck, d.h. ob die Initiative dafür vom Bestechenden ausging, der damit einen Wettbewerbsvorteil oder günstigere Vertragsbedingungen erreichen wollte, oder ob die Zahlung vom Bestochenen als Voraussetzung für eine Berücksichtigung bei der Auftragsvergabe verlangt wurde. Zu berücksichtigen sind daneben auch die übrigen Gegebenheiten wie der Vertragsinhalt, der Ermessensspielraum des bestochenen Beamten und der Grad der Beeinflussung, eine allfällige Genehmigung bzw. Anfechtung des Rechtsgeschäfts nach Bekanntwerden der Bestechungszahlungen (vgl. dazu
BGE 129 III 320
; sowie hinten E. 6.5.4.3), mit der Vertragsvergabe allenfalls einhergehende indirekte Vorteile bspw. in Form einer Verbesserung der Marktposition (vgl. dazu MÉGEVAND, a.a.O., S. 149 f. für das deutsche Recht) etc. Entscheidend sind die jeweils konkreten Umstände des Einzelfalls. Eine allgemein gültige Berechnungsmethode existiert insofern nicht (vgl. BERTOSSA, a.a.O., S. 382).
Eine Einziehung hat auf jeden Fall zu erfolgen, wenn die Bestechungszahlung die Vertragsbedingungen zugunsten des Bestechenden beeinflusste, was namentlich der Fall ist, wenn als Folge der Bestechungszahlung erwiesenermassen nicht marktkonforme Bedingungen (bspw. in Form eines Aufpreises oder der Lieferung von Minderqualität) vereinbart wurden (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 36b S. 118; Botschaft Revision Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5544 f.).
6.5.3.4
Die Vorinstanz setzt sich damit sowie mit den vom Beschwerdeführer 2 diesbezüglich bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Einwänden zu Unrecht nicht auseinander und erklärt stattdessen ohne weitere Begründung den gesamten (Netto-) Erlös aus den durch Bestechung zustande gekommenen Verträgen mit Petrobras für einziehbar.
6.5.4
6.5.4.1
Die Vorinstanz geht davon aus, die Initiative für die Bestechungszahlungen sei von den Petrobras-Direktoren ausgegangen, welche die Vertragsabschlüsse von solchen Zahlungen abhängig
BGE 147 IV 479 S. 497
gemacht hätten. Sie bejaht den Kausalzusammenhang und damit die Einziehbarkeit der Erträge aus den Rechtsgeschäften mit Petrobras, weil deren Direktoren gemäss den Angaben des Beschwerdeführers 2 auf den Bestechungszahlungen beharrten (oben E. 6.2.1). Diese Argumentation greift zu kurz. Entscheidend ist, ob die Verträge auch ohne strafbare Bestechungshandlungen zustande gekommen wären und nicht - wovon die Vorinstanz sinngemäss ausgeht - der hypothetische Kausalverlauf für den Fall, dass nicht die für die E. Inc. bzw. die G. BV handelnden Personen, sondern ein anderer Mitbewerber sich zur Bestechungszahlung hinreissen liess. Offen bleibt bei der vorinstanzlichen Argumentation, an wen Petrobras die Aufträge vergeben hätte, wenn sich auch die übrigen Mitbewerber geweigert hätten, Bestechungszahlungen zu leisten. Ebenso wenig enthält der angefochtene Entscheid Feststellungen dazu, ob allfällige Mitbewerber objektiv bessere Angebote unterbreiteten.
6.5.4.2
Der Beschwerdeführer 2 machte vor der Vorinstanz geltend, die Forderungen der Petrobras-Direktoren seien "eher" erpresserischer Natur gewesen, was gemäss den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz die Zahlungen nicht zu rechtfertigen vermag. Bei der Frage nach dem Umfang der Einziehung des Erlöses aus dem Rechtsgeschäft kann dies unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit dennoch von Relevanz sein.
Unklar ist vorliegend zudem, ob sich E. Inc./I. und G. BV mit den Bestechungszahlungen - wie im Urteil 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 - günstigere Vertragsbedingungen erkauften, da sich die Vorinstanz dazu nicht äussert.
6.5.4.3
Der Beschwerdeführer 2 beruft sich auf das Schiedsgerichtsurteil vom 29. Juni 2018 und darauf, dass die Vertragsstreitigkeiten zwischen I. und Petrobras nach Bekanntwerden der Bestechungszahlungen in einem ähnlichen Sinne beigelegt worden seien. Die Vorinstanz liess dies ebenfalls unberücksichtigt. Zwar steht der Umstand, dass ein durch Bestechung zustande gekommener Dauerschuldvertrag im Zivilverfahren nicht "ex tunc" für ungültig oder nichtig erklärt und der Staat bzw. das staatliche Unternehmen verpflichtet wurde, die vereinbarten Leistungen (bis zur Vertragsauflösung "ex nunc") vertragskonform zu entschädigen, einer Einziehung nicht zwingend entgegen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung betonte insoweit vielmehr, dass die pönale Sanktionsfunktion gegenüber Korruption primär dem Strafrecht und dem Recht des öffentlichen Dienstes zukommt und privatrechtliche Ansprüche
BGE 147 IV 479 S. 498
lediglich Ausgleichs- und keine Privilegierungs- oder Diskriminierungsfunktionen haben (vgl.
BGE 129 III 320
E. 7.2 S. 330). Ob ein durch Korruption zustande gekommenes Rechtsgeschäft zivilrechtlich für nichtig, verbindlich bzw. unverbindlich oder bloss für anfechtbar erklärt wurde (vgl. dazu
BGE 129 III 329
E. 5 und 6 S. 323 ff.) und ob im Falle einer Anfechtung eine Neubewertung der gegenseitigen Leistungen erfolgte (vgl.
BGE 129 III 320
E. 7.1.4 S. 329 f. und E. 7.2 S. 330 f.), lässt jedoch regelmässig Rückschlüsse darauf zu, inwieweit sich die Bestechungszahlungen auf das Zustandekommen des Vertrags (Vertragsabschluss) oder dessen Synallagma (Vertragsbedingungen, namentlich Preisgestaltung und Vertragsabwicklung) ausgewirkt haben. Von der Nichtigkeit des durch Korruption zustande gekommenen Rechtsgeschäfts ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auszugehen, wenn sich die Strafbarkeit auch auf den Vertragsinhalt erstreckt bzw. der Vertrag selber einen rechts- oder sittenwidrigen Inhalt im Sinne von
Art. 20 OR
hat (vgl.
BGE 129 III 320
E. 5.2 S. 324 f.;
BGE 119 II 380
E. 4c S. 385). Eine zivilrechtliche Preiskorrektur setzt nach der zitierten Rechtsprechung voraus, dass der Vertragsinhalt bzw. die Preisgestaltung durch die Korruptionszahlung beeinflusst wurde (
BGE 129 III 320
E. 7.1.4 S. 329 f. und E. 7.2 S. 331).
6.5.4.4
Den erwähnten Umständen ist bei der Beurteilung des Umfangs der Einziehung Rechnung zu tragen, soweit beim Beschwerdeführer 2 der Erlös aus den Verträgen von E. Inc./I. bzw. G. BV mit Petrobras eingezogen werden soll, der in Form der vereinbarten Kommission an seine Gesellschaften weitergeleitet wurde. Die Beschwerde ist in diesem Punkt daher begründet.
Zuungunsten des Beschwerdeführers 2 wirkt sich aus, dass seine Tätigkeit für E. Inc./I. und G. BV nicht ausschliesslich legal war, sondern dass der Beschwerdeführer 2 in dieser Funktion auch in die Aushandlung und Bezahlung von Bestechungsgeldern involviert war.
6.6
Die Vorinstanz stellt für die Höhe des deliktischen Erlöses von USD 37'244'165.26 auf die Berechnungen der Bundesanwaltschaft in der Einstellungsverfügung ab. In diesem Betrag inbegriffen sind gemäss der Bundesanwaltschaft die dem Beschwerdeführer 2 von den Eigentümern der Bohrschiffe D. und F. (H. Ltd. und V. Ltd. bzw. deren Tochtergesellschaft) gestützt auf die "Commission Agreements" vom 18. Oktober 2007 und 21. Dezember 2008 über die
BGE 147 IV 479 S. 499
P. Corp. und die W. S.A. ausbezahlten Beträge von USD 10 Mio. bzw. USD 10'841'826.99 (dazu oben E. 6.2.1). Bei diesen Zahlungen handelt es sich nicht um Honorare von Petrobras an E. Inc./I. bzw. G. BV, die in Form der vereinbarten Kommissionen an die Gesellschaften des Beschwerdeführers 2 weitergeleitet wurden, sondern um von den Eigentümern der Bohrschiffe, welche an den Vertragsabschlüssen zwischen Petrobras und E. Inc. bzw. G. BV ebenfalls interessiert waren, bezahlte Beträge. Insoweit geht es daher nicht um Erträge aus den Rechtsgeschäften mit Petrobras im zuvor erwähnten Sinne. Weshalb es sich auch bei diesen von den Eigentümern der Bohrschiffe an den Beschwerdeführer 2 bezahlten "Kommissionen" um Deliktserlös handelt, begründet die Vorinstanz in ihren Erwägungen zum Deliktserlös nicht.
6.7
Im schweizerischen Strafverfahren gilt zudem der Grundsatz von Treu und Glauben (
Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO
;
Art. 9 BV
). Der Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in eine Zusicherung, Auskunft oder sonstiges Verhalten einer Behörde (
BGE 137 I 69
E. 2.5.1 S. 72 f.;
BGE 137 II 182
E. 3.6.2 S. 193; Urteil 6B_1456/2020 vom 10. März 2021 E. 2.5, nicht publ. in:
BGE 147 IV 209
).
Vorliegend einigte sich der Beschwerdeführer 2 gemäss dem angefochtenen Entscheid im brasilianischen Strafverfahren im Rahmen einer Mitwirkungsvereinbarung für sämtliche Vorhalte im Zusammenhang mit Bestechungszahlungen an Direktoren von Petrobras auf eine Freiheitsstrafe von acht Jahren und eine Strafzahlung von BRL 70'000'000.- (damals umgerechnet etwas mehr als USD 20 Mio.). Bei der Strafzahlung von umgerechnet USD 20 Mio. ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sie der Gewinnabschöpfung diente. Der angefochtene Entscheid basiert massgeblich auf dieser Mitwirkungsvereinbarung und dem vom Beschwerdeführer 2 in diesem Rahmen abgelegten Geständnis. Die Vorinstanz macht sich die Mitwirkungsvereinbarung daher zu Nutzen, respektiert sie jedoch nicht und verpflichtet den Beschwerdeführer 2 stattdessen zusätzlich zur im brasilianischen Strafverfahren vereinbarten Strafzahlung zu einer Ersatzforderung von weiteren USD 9'980'000.-. Fraglich ist, ob ein solches Vorgehen mit
Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO
vereinbar ist. Für den Fall, dass die Vorinstanz im Rahmen der Neubeurteilung an der Ersatzforderung festhält, wird sie sich daher auch mit deren Vereinbarkeit mit der im brasilianischen Strafverfahren abgeschlossenen Mitwirkungsvereinbarung sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben auseinandersetzen müssen.
BGE 147 IV 479 S. 500
7.
7.1
Der Beschwerdeführer 2 rügt weiter, die Vorinstanz nehme für die Ersatzforderung einen unzulässigen Durchgriff auf ihn persönlich vor. Das Vermögen seiner Gesellschaften könne mangels eines Rechtsmissbrauchs nicht bei ihm persönlich eingezogen werden. Die Vorinstanz missachte zudem den Grundsatz der Subsidiarität von Ersatzforderung gegenüber der Einziehung gestützt auf
Art. 70 StGB
.
7.2
7.2.1
Die Vorinstanz beruft sich im angefochtenen Entscheid auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Vollstreckung von Ersatzforderungen mittels Durchgriff auf Vermögenswerte von juristischen Personen, welche dem Schuldner der Ersatzforderung wirtschaftlich zuzurechnen sind (vgl. insb.
BGE 140 IV 57
E. 4.1.2 S. 62 ff.). Sie erwägt dazu, bei wirtschaftlich-faktischer Identität erfolge ein "Durchgriff" auf die juristische Person. Dass die Einkünfte, welche den Gesellschaften des Beschwerdeführers 2 zugeflossen seien, diesem angerechnet werden, beruhe darauf, dass diese Gesellschaften wirtschaftlich vollumfänglich im Vermögen des Beschwerdeführers 2 über dessen Beteiligung als einziger Aktionär stünden. Dieser sei insofern der wirtschaftliche Alleineigentümer. Dies gelte auch für die Beschwerdeführerin 1, welche dem Beschwerdeführer 2 gehöre, von diesem kontrolliert und von ihm für das Geschäft eingesetzt worden sei. In Anbetracht der Identität der wirtschaftlichen Interessen zwischen der Beschwerdeführerin 1 und dem hinter ihr stehenden Beschwerdeführer 2 erscheine die Berufung auf die Unterscheidung der Rechtspersönlichkeit insofern als rechtsmissbräuchlich, als die Beschwerdeführerin 1 bzw. der Beschwerdeführer 2 unter den gegebenen Umständen einen ungerechtfertigten Vorteil daraus erzielen würden. Diese Schlussfolgerung greife gerade deshalb, weil zwar die Vermögenswerte nicht an den Beschwerdeführer 2 weitergeleitet bzw. nicht direkt ihm zugeführt worden seien, sie aber gleichwohl diesem wirtschaftlich betrachtet vollumfänglich gehören würden. Dasselbe gelte auch für die weiteren vorgenannten Gesellschaften des Beschwerdeführers 2. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführer werde im vorliegenden Zusammenhang für eine Anrechnung eine missbräuchliche Gründung oder Verwendung der Gesellschaften an sich gerade nicht vorausgesetzt.
7.2.2
Die Vorinstanz rechtfertigt zudem, weshalb auf Abklärungen zum Verbleib der deliktisch erlangten Vermögenswerte verzichtet
BGE 147 IV 479 S. 501
und auf eine Ersatzforderung ausgewichen wird. Sie führt dazu aus, ein Ausweichen auf eine Ersatzforderung sei möglich, wenn das Verfolgen und Feststellen konkreter deliktischer Vermögenswerte (bzw. Surrogate derselben) oder das Beibringen aus dem Ausland nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich wäre. Vorliegend sei davon auszugehen, dass es schon vor Beginn der Strafuntersuchung sehr wahrscheinlich zu einer Vermischung von deliktischen und nicht deliktischen Vermögenswerten bei den fraglichen Gesellschaften gekommen sei. Unter Berücksichtigung aller Umstände und in Anbetracht der in der Schweiz abschöpfbaren Vermögenswerte des Beschwerdeführers 2 könne der Bundesanwaltschaft in ihrer Einschätzung gefolgt werden, wonach die Feststellung und Sicherung deliktisch erlangter Vermögenswerte auf dem Rechtshilfeweg als unverhältnismässig erscheine.
7.3
Der Beschwerdeführer 2 schloss die Verträge mit E. Inc./I. und G. BV soweit ersichtlich nicht im eigenen Namen, sondern im Namen verschiedener ihm zuzurechnender Gesellschaften ab. An der insoweit involvierten X. S.A. hält der Beschwerdeführer 2 gemäss der Vorinstanz eine Beteiligung von 99,9 %. Die K. Ltda. und die L. Ltda. sind gemäss der Vorinstanz Tochtergesellschaften der X. S.A. (Beteiligung derselben von je 99,9 %). Bei diesen Gesellschaften handelt es sich a priori um operativ tätige Unternehmen mit eigenständiger Rechtspersönlichkeit, welche grundsätzlich auch im Einziehungsrecht anzuerkennen ist. Der deliktische Erlös fiel vorliegend insofern bei der K. Ltda. und der L. Ltda. an, als diesen als Vertragspartner von I. bzw. G. BV gemäss dem angefochtenen Entscheid Kommissionen in der Höhe von USD 6'341'888.20 (nach Abzug von Steuern) bzw. USD 7'922'381.30 ausbezahlt wurden.
Eine Einziehung gestützt auf
Art. 70 Abs. 2 StGB
beim Beschwerdeführer 2 persönlich wäre grundsätzlich dennoch möglich, wenn die deliktisch erlangten Honorare an ihn persönlich flossen, was die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bezüglich der erwähnten Zahlungen indes nicht behauptet. Sie stellt vielmehr explizit fest, die Vermögenswerte seien nicht an diesen weitergeleitet bzw. nicht direkt ihm zugeführt worden.
Dieser ist zwar insofern persönlich begünstigt, als mit dem Vermögens- bzw. Wertzuwachs bei seinen (operativ tätigen) Gesellschaften auch seine Beteiligungen an diesen Gesellschaften an Wert gewonnen haben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Einziehung
BGE 147 IV 479 S. 502
bzw. Ersatzforderung grundsätzlich gegenüber der (natürlichen bzw. juristischen) Person auszusprechen ist, bei welcher der deliktische Erlös anfiel.
7.4
Die von der Vorinstanz zitierte Rechtsprechung betrifft die Vollstreckung von Ersatzforderungen mittels Durchgriff auf Gesellschaftsvermögen. Sinngemäss ist sie indes auch auf die Frage anwendbar, ob anstelle einer begünstigten Gesellschaft der Gesellschafter persönlich zur Ersatzforderung verpflichtet werden kann, d.h. für den Durchgriff von der Gesellschaft auf den Aktionär. Ein Durchgriff vom Alleinaktionär auf die juristische Person zwecks Vollstreckung einer Ersatzforderung ist nach dieser Rechtsprechung jedoch nur zulässig, wenn zwischen dem Aktionär und der Gesellschaft, die er besitzt, wirtschaftlich nicht zu unterscheiden ist und die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person daher rechtsmissbräuchlich erscheint (
BGE 140 IV 57
E. 4.1.2 S. 64; Urteil 6B_993/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.3.3; je mit Hinweisen). Hierfür genügt nicht, dass die Aktien einer Aktiengesellschaft im Alleineigentum eines einzigen Aktionärs stehen. Erforderlich sind vielmehr weitere Umstände, welche die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. Dies ist etwa bei reinen Vermögensverwaltungsgesellschaften ohne eigentliche Geschäftstätigkeit der Fall, deren einziger Zweck in der Verwaltung von Vermögen der hinter ihr stehenden Person (Aktionär) besteht (Urteil 6B_993/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.4.2).
7.5
7.5.1
Die Vorinstanz erläutert im angefochtenen Entscheid, zwischen der Beschwerdeführerin 1 und dem Beschwerdeführer 2 bestehe wirtschaftliche Identität. Im Zusammenhang mit der Entschädigungsfrage erwägt sie zudem, bei der Beschwerdeführerin 1 handle es sich um eine Sitzgesellschaft ohne eigenständige Geschäftstätigkeit, welche dem Beschwerdeführer 2 bloss als Gefäss diene, einen Teil seines Vermögens im Ausland anzulegen. Der Beschwerdeführer 2 sei als einziger wirtschaftlich Berechtigter an den Vermögenswerten ausgewiesen. Soweit deliktischer Erlös an die Beschwerdeführerin 1 floss, hat der Beschwerdeführer 2 daher ohne Weiteres als persönlich begünstigt zu gelten. Einer Einziehung beim Beschwerdeführer 2 persönlich über eine Ersatzforderung steht insoweit nichts entgegen.
BGE 147 IV 479 S. 503
7.5.2
Der Beschwerdeführer 2 ist zudem insofern persönlich begünstigt, als ihm von H. Ltd. und V. Ltd. bzw. deren Tochtergesellschaft gestützt auf die "Commission Agreements" vom 18. Oktober 2007 und 21. Dezember 2008 über die P. Corp. und die W. S.A. Beträge von USD 10 Mio. bzw. USD 10'841'826.99 ausbezahlt wurden. Ob diese Gelder der Einziehung unterliegen, muss die Vorinstanz allerdings noch prüfen und begründen (oben E. 6.6).
7.5.3
Dem angefochtenen Entscheid nicht entnommen werden kann jedoch, weshalb der Beschwerdeführer 2 auch persönlicher Begünstigter der an die K. Ltda. und die L. Ltda. ausbezahlten Honorare von USD 6'341'888.20 bzw. USD 7'922'381.30 (vgl. oben E. 7.3) sein soll. Dies wäre im Einziehungsentscheid entsprechend darzulegen und zu begründen gewesen, was die Vorinstanz unterliess. Für einen Durchgriff genügt entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Bundesanwaltschaft wie bereits erwähnt nicht, dass der Beschwerdeführer 2 Alleinaktionär der X. S.A. ist.
Auch die mutmassliche Vermischung der Vermögenswerte mit Geldern legaler Herkunft vermag kein Ausweichen auf eine Ersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer 2 persönlich zu begründen. Der deliktische Erlös ist nach der sog. Bodensatz-/Sockeltheorie vielmehr selbst dann noch bei der begünstigten Gesellschaft einziehbar, wenn mit den vermischten Vermögenswerten Ausgaben getätigt wurden, solange diese den legalen Anteil nicht übersteigen (vgl. dazu Urteile 6B_334/2019 vom 28. Januar 2020 E. 4.4.3; 6B_285/2018 vom 17. Mai 2019 E. 1.4.2 mit Hinweisen auf die Lehre; vgl. auch BAUMANN, a.a.O., N. 73 in fine zu Art. 70/71 StGB, wonach Überweisungen seitens eines korruptiv begünstigten Unternehmens an Aktionäre, Arbeitnehmer, Organe und Zulieferer rein theoretisch so lange als unproblematisch zu erachten sind, als der Bodensatz im Umfange des Nettogewinns aus dem inkriminierten Geschäft beim Unternehmen noch vorhanden und damit im Sinne von
Art. 70 StGB
einziehbar ist). Dass gemäss der Bundesanwaltschaft von den von der L. Ltda. und der K. Ltda. in den Jahren 2012 bis 2015 vereinnahmten Kommissionen von USD 43'159'473.- bzw. USD 63'634'732.- nur ein kleiner Teil, nämlich USD 7'922'381.30 bzw. USD 6'341'888.20 (je nach Steuern), deliktischer Herkunft ist, spricht daher nicht für, sondern vielmehr gegen die Einziehbarkeit des deliktischen Erlöses beim Beschwerdeführer 2 persönlich und für die Einziehung (allenfalls in Form einer Ersatzforderung) bei den betroffenen Gesellschaften. Selbst wenn unklar wäre, ob die
BGE 147 IV 479 S. 504
deliktischen Vermögenswerte bei den betroffenen Gesellschaften noch vorhanden sind, und daher eine Ersatzforderung auszusprechen wäre, wäre diese gegenüber den betroffenen Gesellschaften und nicht gegenüber dem Beschwerdeführer 2 persönlich zu verhängen, solange nicht erstellt ist, dass die Gelder diesem persönlich zuflossen.
Daran ändert nichts, dass eine Ersatzforderung gegenüber den brasilianischen Gesellschaften als Vertragspartner von E. Inc./I. und G. BV nur auf dem Rechtshilfeweg vollstreckbar wäre. Fraglich ist angesichts des rechtskräftigen Abschlusses des Verfahrens in Brasilien in der Tat, ob ein schweizerischer Einziehungsentscheid gegenüber den brasilianischen Gesellschaften in Brasilien vollstreckbar wäre. Dies liegt vorliegend jedoch nicht in erster Linie an der mangelnden internationalen Kooperation des brasilianischen Staates, welcher mit der Schweiz den Staatsvertrag vom 12. Mai 2004 über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.919.81) abgeschlossen und in der vorliegenden Angelegenheit bereits Rechtshilfe geleistet hat, sondern an der internationalen Zuständigkeit Brasiliens in der vorliegenden Angelegenheit sowie an möglichen rechtlichen Hindernissen, nämlich an dem in Art. 4 des Rechtshilfevertrags verankerten Grundsatz "ne bis in idem" (vgl. zur Anwendbarkeit dieses Grundsatzes im Einziehungsrecht:
BGE 144 IV 1
E. 4.1.2 und 5) sowie an der vom Beschwerdeführer 2 im brasilianischen Strafverfahren abgeschlossenen Mitwirkungsvereinbarung.


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Urteilskopf
144 III 285
33. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. Inc. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_576/2017 vom 11. Juni 2018

regeste:
Regeste
Art. 140b PatG
; Voraussetzungen für die Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats.
Bezeichnet das Grundpatent nur einen von zwei Wirkstoffen, kann ein Erzeugnis nach der Arzneimittelzulassung nicht als ergänzendes Schutzzertifikat beansprucht werden, wenn es aus zwei Wirkstoffen zusammengesetzt ist (Änderung der Rechtsprechung; E. 2).
Auswirkung der Rechtsprechungsänderung auf ein bereits formell rechtskräftig erteiltes ergänzendes Schutzzertifikat (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 144 III 285 S. 286
A.
A.a
Die A. AG (Klägerin, Beschwerdeführerin) bezweckt unter anderem den Vertrieb und die Herstellung von Arzneimitteln und chemischen Produkten.
A.b
Die B. Inc. (Patentinhaberin, Beklagte, Beschwerdegegnerin) (...) ist Inhaberin des Europäischen Patents EP x. Die Swissmedic erteilte am 21. März 2006 die Genehmigung für ein Heilmittel. Darauf basierend wurde der Patentinhaberin am 29. August 2008 das ergänzende Schutzzertifikat (ESZ) Nr. y "Tenofovir Disoproxilfumarat + Emtricitabin" erteilt.
A.c
Mit Eingabe vom 3. Januar 2017 stellte die Klägerin dem Bundespatentgericht den Antrag, das schweizerische ESZ der Beklagten sei ungültig zu erklären. Die Klägerin machte geltend, es sei die schweizerische Praxis zur Auslegung der
Art. 140a ff. PatG
aufzugeben und an die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) anzupassen. Nach dessen sog. Medeva-Praxis sei das ESZ der Beklagten ungültig.
A.d
Das Bundespatentgericht wies die Klage mit Urteil vom 3. Oktober 2017 ab. Das Gericht kam zum Schluss, dass das ESZ der Beklagten nach dem sog. Verletzungstest (
BGE 124 III 375
) gültig sei. Für eine Änderung der Rechtsprechung besteht nach dem Urteil kein Anlass, da die Praxis des EuGH nicht klar sei, sondern der EuGH-Entscheid
Medeva
zu weiteren Vorlagen nationaler Gerichte geführt habe, welche ihrerseits keine Klärung der Kriterien gebracht hätten, nach denen im Sinne von Art. 3(a) der massgebenden EU-Verordnung zu beurteilen sei, ob "das Erzeugnis durch ein in Kraft befindliches Grundpatent geschützt ist" ("the product is protected by a basic patent in force").
BGE 144 III 285 S. 287
B.
B.a
Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Klägerin die Rechtsbegehren, (1) das Urteil des Bundespatentgerichts vom 3. Oktober 2017 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das ergänzende Schutzzertifkat Nr. y "Tenofovir Disoproxilfumarat + Emtricitabin" nichtig sei, (2) eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen einen neuen Entscheid zu fällen. Sie rügt, die Vorinstanz habe
Art. 140b Abs. 1 PatG
bundesrechtswidrig ausgelegt.
B.b
Die Beschwerdegegnerin schliesst in der Antwort auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin vertritt den Standpunkt, eine Praxisänderung sei nicht angezeigt, aber für den vorliegenden Fall würde sich am Ergebnis nichts ändern, da das umstrittene Schutzzertifikat jedenfalls gültig erteilt worden sei und daher kein Nichtigkeitsgrund vorliege; ausserdem sei selbst bei Anwendung der Praxis des EuGH das ESZ für Tenofovir-Disoproxilfumarat mit Emtricitabin gültig, da diese Kombination dem Fachmann gemäss
Art. 69 EPÜ
durch das Basis-Patent offenbart werde. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 140a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente (Patentgesetz, PatG; SR 232.14)
erteilt das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE) für Wirkstoffe und Wirkstoffzusammensetzungen von Arzneimitteln auf Gesuch hin ein ergänzendes Schutzzertifikat (Zertifikat, im Folgenden auch "ESZ" oder "SPC" [Supplementary Protection Certificate]). Wirkstoffe oder Wirkstoffzusammensetzungen werden als Erzeugnisse bezeichnet (Abs. 2). Das Zertifikat wird nach
Art. 140b PatG
erteilt, wenn im Zeitpunkt des Gesuchs "das Erzeugnis als solches, ein Verfahren zu seiner Herstellung oder eine Verwendung durch ein Patent geschützt ist" (lit. a), und wenn für das Inverkehrbringen des Erzeugnisses als Arzneimittel in der Schweiz eine behördliche Genehmigung vorliegt (lit. b).
2.1
Mit dem ergänzenden Schutzzertifikat soll ein Ausgleich dafür geschaffen werden, dass bei Arzneimitteln das zeitaufwändige
BGE 144 III 285 S. 288
behördliche Zulassungsverfahren die Markteinführung verzögert und damit die verbleibende Schutzdauer des Patents verkürzt wird (
BGE 124 III 375
E. 1 S. 376 mit Hinweisen, vgl. auch KILIAN SCHÄRLI, Das ergänzende Schutzzertifikat für Arzneimittel, 2013, Rz. 11 S. 5; CHRISTOPH GASSER, Das ergänzende Schutzzertifikat, in: Patentrecht und Know-how, unter Einschluss von Gentechnik, Software und Sortenschutz, SIWR Bd. IV, 2006, S. 683). Das Zertifikat wird im Anschluss an die erste Heilmittel-Zulassung für eine Dauer von maximal fünf Jahren erteilt; diese wird so berechnet, dass die effektive Schutzdauer für ein zugelassenes Heilmittel maximal 15 Jahre betragen kann, wobei der besondere "SPC"-Schutz mit Ablauf des Grundpatents beginnt (vgl. dazu CHRISTOPH BERTSCHINGER, Quasi-Verlängerung des Patentschutzes: Ergänzende Schutzzertifikate, in: Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VI, 2002, Rz. 10.9 S. 342, Rz. 10.21 S. 348; SCHÄRLI, a.a.O., Rz. 47 ff. S. 18).
2.1.1
Im Unterschied zu Regelungen in den USA oder Japan (vgl. KOHLER/FRIEDLI, Ergänzende Schutzzertifikate für Arzneimittel, sic! 2011 S. 92; BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 10.3 S. 340; GASSER, a.a.O., S. 685 f.) wird der Ausgleich für das zeitaufwändige Bewilligungsverfahren bei Arzneimitteln nicht durch eine zeitliche Verlängerung des Patentschutzes erreicht, sondern durch ein eigenständiges Schutzrecht. Dieses eigenständige Ausschliesslichkeitsrecht schützt im Gegensatz zum Patent nicht eine technische Lehre, sondern ein Erzeugnis (vgl. KOHLER/FRIEDLI, a.a.O., S. 93; SCHÄRLI, a.a.O., Rz. 73 ff.). Immerhin handelt es sich um ein abhängiges Schutzrecht, das nur im Rahmen eines gültigen Patents Bestand hat (
Art. 140b Abs. 1 lit. a PatG
). Seine Erteilung wird zudem von einer behördlichen Genehmigung zum Inverkehrbringen des Erzeugnisses als Arzneimittel in der Schweiz abhängig gemacht (
Art. 140b Abs. 1 lit. b und Abs. 2 PatG
, vgl. insbesondere
Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21]
und dazu
BGE 141 II 91
E. 2 S. 96;
132 II 200
E. 1; SCHÄRLI, a.a.O., Rz. 246).
2.1.2
Nach der ursprünglichen Praxis des EuGH zu Art. 3 der europäischen SPC-Verordnung wurde der nationalen Rechtsprechung überlassen zu entscheiden, welche Anforderungen erfüllt sein mussten, damit ein Erzeugnis "durch ein in Kraft befindliches Grundpatent geschützt" ist (vgl. SCHÄRLI/HOLZER, Ergänzende
BGE 144 III 285 S. 289
Schutzzertifikate für Wirkstoffkombinationen?, sic! 2012 S. 289). Danach bildeten sich unterschiedliche Rechtsprechungslinien aus. Während in einigen Ländern - ebenso wie in der Schweiz - ein Erzeugnis dann von einem Grundpatent als geschützt galt, wenn es in dessen Schutzbereich fällt ("Verletzungstheorie"), verlangte die Rechtsprechung in anderen EU-Mitgliedstaaten (im Sinne der "Offenbarungstheorie"), dass das Erzeugnis in den Ansprüchen des Grundpatents genannt sein muss (vgl. SCHÄRLI, a.a.O., Rz. 203, 205).
2.1.3
Mit dem "Medeva"-Urteil (vom 24. November 2011 C-322/10
Medeva BV
, Slg. 2011 I-12051) schloss sich der EuGH im Ergebnis der Auslegung von Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 469/2009 des europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Mai 2009 über das ergänzende Schutzzertifikat für Arzneimittel, ABl. L 152 vom 16. Juni 2009 S. 1 an, wonach das Erzeugnis in den Ansprüchen des Grundpatents genannt sein muss, damit ein ESZ erteilt werden kann (SCHÄRLI/HOLZER, a.a.O., S. 287, vgl. auch KLAUS GRABINSKI, in: Europäisches Patentübereinkommen, 2. Aufl., München 2012, N. 41 zu
Art. 63 EPÜ
). Dabei wurden die Vorlagefragen in dieser Rechtssache so beantwortet, dass bei Kombinationspräparaten (Arzneimitteln mit mehreren Wirkstoffen) die Wirkstoffe, die als Erzeugnis (d.h. als Wirkstoff oder als Wirkstoffzusammensetzung) beansprucht werden, in den Ansprüchen des Grundpatents genannt sein müssen, dass es dagegen nicht schadet, wenn das zugelassene Arzneimittel darüber hinaus weitere Wirkstoffe enthält. Wie im Entscheid C-518/10 vom 25. November 2011 (
Yeda Research and Development Company Ltd
, Slg. 2011 I-12209) klargestellt wurde, kann ein Erzeugnis auch nicht bloss für einen einzelnen Wirkstoff beansprucht werden, wenn dieser im Grundpatent nur in einer Wirkstoffzusammensetzung beansprucht wird. Schliesslich wurde im Urteil C-493/12 vom 12. Dezember 2013 (
Eli Lilly and Company Ltd
) klargestellt, dass Wirkstoffe in den Ansprüchen des Grundpatents auch dann genannt sind, wenn sich diese Ansprüche, gemäss Art. 69 des Europäischen Patentübereinkommens vom 5. Oktober 1973, revidiert in München am 29. November 2000 (EPÜ 2000; SR 0.232.142.2) im Lichte der Beschreibung ausgelegt, stillschweigend, aber notwendigerweise auf diesen Wirkstoff beziehen, und zwar in spezifischer Art und Weise.
2.2
Eine Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer
BGE 144 III 285 S. 290
Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (
BGE 143 IV 9
E. 2.4;
BGE 138 III 359
E. 6.1;
BGE 136 III 6
E. 3;
BGE 135 I 79
E. 3 S. 82;
BGE 144 III 235
E. 2.3.1).
2.2.1
Mit dem Institut des ergänzenden Schutzzertifikats soll ein Ausgleich für den Zeitverlust geschaffen werden, der durch das Heilmittel-Zulassungsverfahren entsteht, sodass die forschende Industrie ihre Investitionen amortisieren kann (oben E. 2.1). Dieser Zweck lässt sich auf unterschiedliche Weise erreichen. So wird denn auch die Schutzverlängerung für Heilmittel nicht nur auf unterschiedliche Weise geregelt, sondern überall von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht; ihre Ausgestaltung beruht namentlich auf einer Abwägung der Interessen sämtlicher Beteiligter im Gesundheits- und Arzneimittel-Bereich. Mit der unterschiedlichen Auslegung der Schutzvoraussetzung, wonach das beanspruchte Erzeugnis "durch ein Patent geschützt" (bzw. "durch ein in Kraft befindliches Grundpatent geschützt") sein muss, wird zwar das Ziel der Schutzverlängerung unbesehen darum erreicht, ob die Verletzungs- oder die Offenbarungstheorie angewendet wird. Aber in der konkreten Ausgestaltung entfernt sich die schweizerische Regelung der ergänzenden Schutzzertifikate von derjenigen der Europäischen Union bzw. von derjenigen der Nachbarstaaten, wenn an der bisherigen Praxis festgehalten wird. Denn es ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung des EuGH auf der Grundlage der sog. Offenbarungstheorie nunmehr als gefestigt gelten kann.
2.2.2
Das Institut des ergänzenden Schutzzertifikats ist aus dem Recht der Europäischen Union übernommen worden. In der Botschaft des Bundesrates vom 18. August 1993 zu einer Änderung des PatG (BBl 1993 III 706) wird ausdrücklich auf Art. 3 der Verordnung Bezug genommen, wonach das Erzeugnis im Zeitpunkt der Anmeldung zum Zertifikat durch ein in Kraft stehendes Patent geschützt sein und eine gültige Genehmigung für das Inverkehrbringen als Arzneimittel vorliegen muss (BBl 1993 III 711 Ziff. 111.2). Der Bundesrat schlug vor, die Regelung der EU (damals EG) materiell zu übernehmen und begründete dies zunächst mit dem allgemeinen Bestreben,
BGE 144 III 285 S. 291
das schweizerische Recht mit dem europäischen möglichst kompatibel auszugestalten, fügte aber auch besonders an, die europäische Lösung sei durchdacht, so dass erwartet werden dürfe, dass sie sich bewähre; ausserdem werde die EU-Verordnung im Rahmen des EWR für Liechtenstein gelten (BBl 1993 III 712 f. Ziff. 112.21). Das Bestreben, die schweizerische Regelung dem Recht der EU-Nachbarstaaten wenn möglich anzugleichen, wird bei der Auslegung der entsprechenden Gesetzesnormen nach konstanter Praxis des Bundesgerichts namentlich im Rahmen der teleologischen und historischen Interpretation berücksichtigt (vgl.
BGE 137 II 199
E. 4.3.1 S. 209;
BGE 130 III 182
E. 5.5.1 S. 190;
BGE 129 III 335
E. 5.1 S. 341 und E. 6 S. 350 mit Verweisen). Zu prüfen ist, ob die nunmehr gefestigte Rechtsprechung des EuGH, die sich namentlich in Bezug auf den ESZ-Schutz für Kombinationspräparate unterscheidet, eine Praxisänderung rechtfertigt.
2.2.3
Im Hinblick auf die vom Gesetzgeber angestrebte Angleichung des schweizerischen Rechts an die europäische Rechtsentwicklung kann bei der Auslegung der schweizerischen Gesetzesnormen die Auslegung und Anwendung der entsprechenden europäischen Normen nicht ausser Acht bleiben. Angesichts der von der Rechtspraxis vorgenommenen Konkretisierung der harmonisierten Normen und deren Weiterentwicklung über die Zeit hinweg lässt sich eine Angleichung mit einer (einmaligen und punktuellen) Gesetzesänderung nur beschränkt erreichen. Wird mit der Gesetzesrevision auch eine gleichgerichtete Entwicklung angestrebt, setzt dies eine harmonisierte Auslegung und Anwendung der entsprechenden Normen voraus. Für die Auslegung der parallelen EU-Normen ist namentlich die Praxis des EuGH beachtlich, die für die Mitgliedsländer der EU verbindlich ist. Eine abweichende Praxis des EuGH von der schweizerischen Rechtsprechung zur Anwendung einer autonom nachvollzogenen Regelung kann daher ein ernsthafter Grund für eine Praxisänderung sein, wenn die vom Gesetzgeber angestrebte Angleichung des schweizerischen Rechts an das europäische beibehalten werden soll. Dabei ist freilich stets zu prüfen, ob die vom EuGH erkannte Lösung im Bereich dessen liegt, was der schweizerische Gesetzgeber mit der autonom nachvollzogenen Regelung anstrebte oder ob im Gegenteil bessere Gründe für die abweichende schweizerische Rechtspraxis sprechen.
2.2.4
In der Schweiz ist zur Kenntnis genommen worden, dass sich die Rechtsprechung zur Auslegung der parallelen Normen durch
BGE 144 III 285 S. 292
den EuGH einerseits und durch das Bundesgericht anderseits abweichend entwickelt haben. Es sind daher namentlich vom IGE Bestrebungen für eine Änderung der Erteilungspraxis im Sinne der "Medeva"- Rechtsprechung in die Wege geleitet worden. Als Ergebnis eines Konsultationsverfahrens wurden in einem Schreiben des IGE vom 13. Januar 2017 Grundsätze im Blick auf eine Änderung der entsprechenden Erteilungs-Richtlinie (13.2.1) festgehalten; die beteiligten Kreise haben diesem Vorschlag im Wesentlichen zugestimmt in der Meinung, dass mit der beabsichtigten neuen Richtlinie die Kriterien der "Medeva"-Rechtsprechung des EuGH so umgesetzt werden können, dass hinreichende Rechtssicherheit und Konsistenz geschaffen werden. Dass die interessierten Kreise eine Anpassung der schweizerischen Praxis an die Rechtsprechung des EuGH befürworten, kann als gewichtiges Indiz für die Überzeugung betrachtet werden, dass diese EuGH-Praxis auch für die schweizerische Rechtspraxis übernommen werden sollte, um die vom Gesetzgeber angestrebte Übereinstimmung der Regelung im Bereich der ergänzenden Schutzzertifikate zu gewährleisten.
2.2.5
Die Auslegung der Schutzvoraussetzung des
Art. 140b Abs. 1 lit. a PatG
"durch ein Patent geschützt" in
BGE 124 III 375
weicht konzeptionell ab von der Auslegung des Art. 3 der massgebenden EU-Verordnung "durch ein in Kraft befindliches Grundpatent geschützt" durch den EuGH. Auf der Grundlage der sog. Verletzungstheorie im Unterschied zur sog. Offenbarungstheorie werden nicht nur einzelne Streitfälle unterschiedlich beurteilt. Dies wäre die unabdingbare Folge davon, dass die schweizerischen Gerichte zur Vorlage von Rechtsfragen und zur Befolgung der Rechtsprechung des EuGH nicht verpflichtet sind. Es handelt sich vielmehr um ein grundsätzlich unterschiedliches Verständnis der Erteilungs-Voraussetzung "durch ein - in Kraft befindliches - (Grund-)Patent geschützt", weshalb eine parallele Weiterentwicklung der Rechtspraxis zu den ergänzenden Schutzzertifikaten grundsätzlich als nicht mehr möglich erscheint. Das vom schweizerischen Gesetzgeber angestrebte Ziel, das Schutzniveau für das Institut der ergänzenden Schutzzertifikate mit demjenigen im benachbarten Ausland in Einklang zu bringen, wird damit verfehlt. Da die EuGH-Praxis nun im Grundsatz gefestigt erscheint, bestehen daher ernsthafte Gründe für die Änderung der schweizerischen Rechtsprechung im Sinne einer Anpassung an die Konzeption des EuGH. Die von der bisherigen schweizerischen Praxis verschiedene Beurteilung des Schutzes namentlich
BGE 144 III 285 S. 293
in Bezug auf Kombinationspräparate ist von den interessierten Kreisen zutreffend als rechtssicher und kohärent umsetzbar erachtet worden. Dass die Rechtsprechung des EuGH nicht in allen Details klar ist, wie die Vorinstanz darlegt, ändert nichts daran, dass eine Änderung der Praxis im Sinne einer Anpassung an die europäische Konzeption der sog. Offenbarungstheorie geboten erscheint.
2.2.6
An
BGE 124 III 375
kann nicht festgehalten werden. Bezeichnet das Grundpatent nur einen von zwei Wirkstoffen, kann ein Erzeugnis nach der Arzneimittelzulassung nicht als ergänzendes Schutzzertifikat beansprucht werden, wenn es aus zwei Wirkstoffen zusammengesetzt ist.
Art. 140b PatG
ist vielmehr entsprechend dem europäischen Vorbild (Art. 3 der Verordnung [EG] Nr. 469/2009) so auszulegen, dass die Wirkstoffe des Erzeugnisses im Grundpatent beansprucht werden müssen, indem sie in den Patentansprüchen benannt werden, oder indem sich die Patentansprüche - im Lichte der Beschreibung (
Art. 51 Abs. 3 PatG
,
Art. 69 EPÜ 2000
) ausgelegt - zumindest stillschweigend, aber notwendigerweise auf diese Wirkstoffe beziehen, und zwar in spezifischer Art und Weise.
3.
Da die Vorinstanz ihrem Entscheid die - infolge der Rechtsprechungsänderung nicht mehr massgebende - Verletzungstheorie zugrunde legte, und der Gegenstand des Zertifikats Nr. y unbestrittenermassen im Schutzbereich des Grundpatents EP x liegt, hat sie nicht abschliessend geprüft, ob das umstrittene ergänzende Schutzzertifikat hätte erteilt werden können, wenn im Zeitpunkt der Erteilung geprüft worden wäre, ob die im Erzeugnis beanspruchten Wirkstoffe in den Ansprüchen des Grundpatents mindestens sinngemäss konkret benannt sind (Offenbarungstheorie). Sie hat insbesondere auch offengelassen, ob das - gestützt auf die damals massgebende Praxis - unbestreitbar rechtmässig erteilte ergänzende Schutzzertifikat bei einer später erfolgten Änderung der Rechtsprechung zu den Erteilungsvoraussetzungen zu widerrufen ist.
Beide Fragen werden von den Parteien im vorliegenden Verfahren kontrovers behandelt. Während die erste Frage spezifisch patentrechtliche Probleme aufwirft, handelt es sich bei der zweiten Frage um ein allgemeines rechtliches Problem. Da sich beide Parteien dazu ausführlich geäussert haben, rechtfertigt es sich aus prozessökonomischen Gründen zu beurteilen, wie sich die erfolgte Änderung der Rechtsprechung auf bereits rechtskräftig erteilte Schutzzertifikate auswirkt, mithin ob das ergänzende Schutzzertifikat y
BGE 144 III 285 S. 294
("Tenofovir Disoproxilfumarat + Emtricitabin") gültig bleibt auch für den - nicht abschliessend beurteilten - Fall, dass die Erteilungsvoraussetzungen nach der Offenbarungstheorie nicht erfüllt wären. Das ESZ Nr. y wurde der Beschwerdegegnerin auf deren Gesuch vom 13. September 2006 gestützt auf EP x sowie gestützt auf die Swissmedic-Genehmigung (vom 21. März 2006) am 29. August 2008 mit Schutzdauerbeginn ab 25. Juli 2017 erteilt.
3.1
Art. 140k Abs. 1 PatG
regelt die Nichtigkeit. Danach ist das Zertifikat nichtig, wenn (a) es entgegen Art. 140b, 140c Abs. 2, Art. 146 Abs. 1 oder Art. 147 Abs. 1 erteilt worden ist, (b) das Patent vor Ablauf der Höchstdauer erlischt (
Art. 15 PatG
), (c) die Nichtigkeit des Patents festgestellt wird, (d) das Patent derart eingeschränkt wird, dass dessen Ansprüche das Erzeugnis, für welches das Zertifikat erteilt wurde, nicht mehr erfassen, (e) nach dem Erlöschen des Patents Gründe vorliegen, welche die Feststellung der Nichtigkeit nach Buchstabe c oder eine Einschränkung nach Buchstabe d gerechtfertigt hätten.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, das ESZ sei nichtig, weil die Voraussetzungen zur Erteilung nie erfüllt gewesen seien (
Art. 140k Abs. 1 lit. a PatG
). Sie vertritt namentlich die Ansicht, es habe stets die Voraussetzung von
Art. 140b Abs. 1 lit. a PatG
gefehlt, wonach ein Zertifikat erteilt wird, "wenn im Zeitpunkt des Gesuchs (a) das Erzeugnis als solches, ein Verfahren zu seiner Herstellung oder eine Verwendung durch ein Patent geschützt ist".
3.2
Der Ansicht kann nicht gefolgt werden, wonach die Voraussetzungen zur Erteilung des Schutzzertifikats nie erfüllt waren, wenn diese nach geänderter Rechtsprechung zur Interpretation von
Art. 140b PatG
nicht mehr gegeben sein sollten. Denn die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass die umstrittene Voraussetzung, wonach das Erzeugnis "durch ein Patent geschützt" sein muss, im Sinne der Rechtspraxis im Zeitpunkt der Erteilung gegeben war. Das ergänzende Schutzzertifikat ist nach der Rechtslage im Zeitpunkt der Erteilung nicht im Sinne von Art. 140k entgegen
Art. 140b PatG
erteilt worden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen im Zeitpunkt der Erteilung nach der damals massgebenden Auslegung von
Art. 140b Abs. 1 lit. a PatG
und der entsprechenden Erteilungspraxis für ergänzende Schutzzertifikate erfüllt waren. Der Beschwerdegegnerin ist das ergänzende Schutzzertifikat für das umstrittene Erzeugnis mit formell rechtskräftiger Verfügung
BGE 144 III 285 S. 295
erteilt worden. Es ist ihr nicht entgegen
Art. 140b PatG
erteilt worden und der Nichtigkeitsgrund nach
Art. 140k PatG
liegt insofern nicht vor. Es ist vielmehr nach allgemeinen Grundsätzen zu prüfen, ob die Änderung der Rechtsprechung den Widerruf der die Beschwerdegegnerin begünstigenden Verfügung rechtfertigt, mit der ihr das umstrittene Zertifikat erteilt wurde.
3.3
Nach dem allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsatz von
Art. 1 SchlT ZGB
werden bei einer Gesetzesänderung die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten eingetreten sind, auch nachher gemäss den Bestimmungen des eidgenössischen oder kantonalen Rechts beurteilt, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen gegolten haben (Abs. 1). Demgemäss unterliegen die vor diesem Zeitpunkt vorgenommenen Handlungen in Bezug auf ihre rechtliche Verbindlichkeit und ihre rechtlichen Folgen auch in Zukunft den bei ihrer Vornahme geltend gewesenen Bestimmungen (Abs. 2). Eine Ausnahme gilt für Gesetzesnormen, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sind (
Art. 2 SchlT ZGB
). Unter dem neuen Recht stehen zudem Tatsachen, die zwar unter der Herrschaft des bisherigen Rechts eingetreten sind, durch die jedoch ein rechtlich geschützter Anspruch zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts nicht begründet gewesen ist (
Art. 4 SchlT ZGB
, vgl. zu
Art. 1 ff. SchlT ZGB
BGE 140 III 404
E. 4.2 S. 406 mit Verweisen).
Wäre nach Erteilung des ergänzenden Schutzzertifikats eine Gesetzesänderung eingetreten, so könnte das Zertifikat dem Berechtigten grundsätzlich (unter Vorbehalt von
Art. 2 SchlT ZGB
) auch dann nicht entzogen werden, wenn eine Erteilung nach neuem Recht nicht mehr möglich wäre. Denn mit der Erteilung des Zertifkats wird dem Patentinhaber im Wesentlichen das Recht verliehen, anderen die gewerbsmässige Nutzung des Erzeugnisses für alle Verwendungen als Arzneimittel zu verbieten, die vor Ablauf des Zertifikats genehmigt werden (Art. 140d i.V.m.
Art. 8 PatG
). Dieser rechtlich geschützte Anspruch kann grundsätzlich wegen einer Gesetzesänderung über die Erteilungsvoraussetzungen nicht entzogen werden (vgl. für das verfassungsrechtliche Verbot der Rückwirkung auch
BGE 138 I 189
E. 3.4 S. 193 f. mit Verweisen;
BGE 144 I 81
E. 4.1 S. 86).
3.4
Aufgrund einer Änderung der Rechtsprechung können formell rechtskräftige Verwaltungsentscheide grundsätzlich nicht in Wiederwägung gezogen oder revidiert werden. Dies hat das
BGE 144 III 285 S. 296
Bundesgericht namentlich für Verfügungen über Renten- bzw. Dauerleistungen der Sozialversicherung entschieden (
BGE 141 V 585
E. 5.2;
BGE 135 V 201
E. 6.1.1 S. 205,
BGE 135 V 215
E. 5.1.1;
BGE 129 V 200
E. 1.2 S. 202;
BGE 121 V 157
E. 4a S. 162;
BGE 120 V 128
E. 3c S. 132;
BGE 119 V 410
E. 3b S. 413;
BGE 115 V 308
E. 4a/dd S. 314). Danach kann eine Praxisänderung ausnahmsweise nur dann zur Abänderung einer rechtskräftigen Verfügung (mit Wirkung für die Zukunft) führen, wenn die neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung erfährt, dass ihre Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschiene, insbesondere wenn die alte Praxis nur in Bezug auf eine einzige versicherte Person oder eine geringe Zahl von Versicherten beibehalten würde, so dass ihre Nichtbeachtung in einem einzelnen Fall als stossende Privilegierung und Verletzung des Gleichbehandlungsgebots erschiene (
BGE 135 V 201
E. 6.1.1 S. 205 f.,
BGE 135 V 215
E. 5.1.1 S. 219 f.; je mit Verweisen).
3.5
Eine formell rechtskräftige Verfügung kann grundsätzlich nicht widerrufen werden, wenn das Interesse am Vertrauensschutz demjenigen an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts vorgeht: Dies trifft in der Regel dann zu, wenn durch die Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden oder die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut; auch in diesen drei Fällen kann ein Widerruf in Frage kommen, wenn er durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (
BGE 137 I 69
E. 2.3 S. 71 f.;
BGE 127 II 307
E. 7a S. 313 f.;
BGE 121 II 273
E. 1a/aa S. 276; je mit Verweisen).
3.6
Mit dem ergänzenden Schutzzertifikat wurde der Beschwerdegegnerin ein subjektives Recht verliehen, das ihr erlaubt, anderen die gewerbsmässige Nutzung des Erzeugnisses für alle Verwendungen als Arzneimittel zu verbieten, die vor Ablauf des Zertifikats genehmigt werden (Art. 140d i.V.m.
Art. 8 PatG
). Dieses Recht wurde ihr in einem Verfahren verliehen, in dessen Rahmen die Voraussetzungen der Erteilung umfassend geprüft wurden. Auch wenn die Rechtswirkungen des mit der Verfügung vom 29. August 2008 verliehenen Schutzzertifikats erst mit Ablauf des Patentschutzes des Grundpatents am 25. Juli 2017 beginnen, ist damit das Interesse der
BGE 144 III 285 S. 297
Beschwerdegegnerin am Schutz ihrer erworbenen Vertrauensposition sehr gewichtig. Demgegenüber ist ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse an der rückwirkenden Anwendung der Rechtsprechungsänderung auf bereits erteilte ESZ nicht erkennbar. Das öffentliche Interesse an einer Gleichbehandlung aller Rechtsunterworfenen, das im Bereich der Sozialversicherung erheblich erscheint, besteht hier kaum. Denn abgesehen davon, dass die Anzahl angemeldeter und erteilter Zertifikate - trotz ihrer wirtschaftlichen Bedeutung - eher gering ist (vgl. SCHÄRLI, a.a.O., Rz. 18 f. S. 7 für die Jahre 1995 bis 2011), bezweckt die Erteilung eines ESZ gerade die Privilegierung des Inhabers, indem es ihm ein Ausschliesslichkeitsrecht für die Vermarktung des Erzeugnisses verleiht. Wenn mit einer Rechtsprechungsänderung wie hier die Voraussetzungen für die Erteilung in gewissen Fällen eingeschränkt werden, so werden damit zwar die Interessen der anderen Marktteilnehmer höher gewichtet und wird die Abwägung der Interessen - auch öffentlicher Interessen an der Gesundheitsversorgung - abweichend vorgenommen. Diese geänderte Bewertung und Abwägung der beteiligten Interessen rechtfertigt indes den Entzug erworbener Rechtspositionen nicht.
3.7
Der Beschwerdegegnerin wurde das ergänzende Schutzzertifikat am 29. August 2008 formell rechtskräftig erteilt. Es könnte ihr auch dann nicht entzogen werden, wenn die Voraussetzung der Erteilung "durch ein Patent geschützt" im Sinne von
Art. 140b PatG
nach nunmehr geänderter Praxis nicht mehr gegeben sein sollte. Dies führt im Ergebnis zur Abweisung der Beschwerde.