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Urteilskopf
146 V 169
16. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. proparis Vorsorge-Stiftung Gewerbe Schweiz gegen Schweizerischer Bäcker-Confiseurmeister-Verband (SBC) und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_409/2019 vom 5. Mai 2020

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 3
bis
und
Art. 53b Abs. 1 BVG
; Teilliquidation der Sammelstiftung infolge Kündigung des Anschlussvertrags.
In concreto hat die Sammelstiftung die Kündigung des Anschlussvertrags durch die Gründerverbände eines Vorsorgewerks auch als Kündigung der Beitrittsvereinbarungen mit den betroffenen Arbeitgebern betrachtet. Damit sind die Voraussetzungen für eine Teilliquidation der Sammelstiftung grundsätzlich erfüllt (E. 3.2).
Art. 11 Abs. 3
bis
BVG
statuiert eine echte Mitbestimmung des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung bei der Auflösung eines bestehenden Anschlusses an eine Vorsorgeeinrichtung. Fehlt die Einwilligung des Personals vor der Kündigung, ist diese ungültig (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 146 V 169 S. 170
A.
A.a
Die proparis Vorsorge-Stiftung Gewerbe Schweiz (nachfolgend: Stiftung) verfolgt den Zweck, eine berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge für die Arbeitnehmer im Gewerbe und die gewerblichen Selbständigerwerbenden anzubieten und durchzuführen. Sie steht allen Verbänden, Berufsorganisationen und Unternehmen offen, die über ihren Verband dem Schweizerischen Gewerbeverband angehören.
A.b
Mit Verfügung vom 1. Mai 2018 entschied die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA) über ein - am 5. Januar 2018 gemeinsam eingereichtes - Gesuch des Schweizerischen Bäcker-Confiseurmeister-Verbandes (SBC), der CafetierSuisse (SCV), der Vereinigung Schweizer Weinhandel (VSW), der Ausgleichskasse PANVICA (nachfolgend: Ausgleichskasse), der Bäckerei A., der Bäckerei B., der Bäckerei C., der D., E. und des F. betreffend Durchführung einer Teilliquidation der Stiftung. Die BBSA stellte darin fest, dass zufolge Kündigung der Anschlussvereinbarungen durch die Gründerverbände per 31. Dezember 2017 ein Teilliquidationsbestand vorliege, und wies die Stiftung an, umgehend die Teilliquidation gemäss Teilliquidationsreglement vom 1. Juni 2009 umzusetzen.
BGE 146 V 169 S. 171
B.
Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde, welche die Stiftung dagegen eingereicht hatte, ab (Entscheid vom 24. April 2019).
C.
Die Stiftung erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der Entscheid vom 24. April 2019 sei aufzuheben und es sei auf das Gesuch vom 5. Januar 2018 betreffend Anordnung einer Teilliquidation nicht einzutreten; eventualiter sei das Gesuch abzuweisen.
Die Beschwerdegegner schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die BBSA stellt keinen Antrag und verweist integral auf ihre Verfügung vom 1. Mai 2018. Die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerdeführerin gelangt mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Streitig ist vorab die sachliche Zuständigkeit. Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer vorsorgerechtlichen Streitigkeit, insbesondere eine solche im Sinne von
Art. 74 BVG
. Wenn überhaupt, so falle diese in den Zuständigkeitsbereich des kantonalen Gerichts nach
Art. 73 BVG
.
1.1
Jeder Kanton bezeichnet ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (
Art. 73 Abs. 1 BVG
). Voraussetzung für den Rechtsweg nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
bildet jedoch, dass eine Streitigkeit aus beruflicher Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn vorliegt. Zudem darf die streitige berufsvorsorgerechtliche Angelegenheit nicht in den Zuständigkeitsbereich der Aufsichtsbehörden gemäss
Art. 61 ff. BVG
fallen (
BGE 141 V 605
E. 3.2.1 S. 608 mit Hinweisen).
1.2
Die Vorsorgeeinrichtungen regeln in ihren Reglementen die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation. Die Voraussetzungen für eine Teilliquidation sind vermutungsweise u.a. dann erfüllt, wenn der Anschlussvertrag aufgelöst wird (
Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG
). Die Versicherten und die Rentnerinnen und Rentner haben das Recht, die Voraussetzungen, das Verfahren und den
BGE 146 V 169 S. 172
Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen (
Art. 53d Abs. 6 BVG
).
1.3
1.3.1
Der Stiftung können sich alle zum Schweizerischen Gewerbeverband gehörenden Organisationen (Verbände, Selbsthilfeorganisationen und Institutionen) anschliessen. Der Anschluss erfolgt aufgrund einer schriftlichen Anschlussvereinbarung, welche der Aufsichtsbehörde zur Kenntnis zu bringen ist. Mit dem Anschluss wird ein Vorsorgewerk gebildet oder eine Organisation beteiligt sich bei der Durchführung der beruflichen Vorsorge an einem bereits bestehenden Vorsorgewerk. Die einzelnen Arbeitgeber, welche den angeschlossenen Organisationen angehören, treten dem entsprechenden Vorsorgewerk mittels einer Beitrittsvereinbarung bei. Für jedes Vorsorgewerk wird eine eigene Rechnung geführt (Art. 3 Ziff. 3 der Stiftungsurkunde vom 2. Februar 2012).
1.3.2
Die Beschwerdegegner 1-3 sind die Gründerverbände des Vorsorgewerkes PANVICA (Pensionskasse PANVICA, nachfolgend: Pensionskasse), wobei die Ausgleichskasse als Durchführungsstelle amtet (Anschlussvereinbarung zwischen der Stiftung und den drei genannten Trägerverbänden, in Kraft seit 1. Januar 2003 [nachfolgend: Anschlussvereinbarung]; vgl. auch Ziff. 6.2.1 des Organisations- und Wahlreglements, in der ab 1. Dezember 2016 gültigen Fassung). Die Beschwerdegegner 5-7 sind Arbeitgeber, die der Pensionskasse beigetreten sind, und die Beschwerdegegner 8-10 sind Versicherte der Pensionskasse bzw. Mitarbeiter der dieser beigetretenen Arbeitgeber.
1.4
1.4.1
Gemäss Ziff. 2.2 des Reglements Teil- und Gesamtliquidation, in Kraft seit 1. Juni 2009, durch den Stiftungsrat beschlossen am 26. November 2009, von der Aufsichtsbehörde am 25. Januar 2010 genehmigt (nachfolgend: Teilliquidationsreglement) liegt eine Teilliquidation vermutungsweise vor, wenn ein Teil der Destinatäre die Stiftung unter Erfüllung einer der in Ziff. 3 und 5 erwähnten, abschliessend aufgezählten Tatbestände verlässt und die Stiftung weiter besteht (Abs. 1). Nur dort kann eine Teilliquidation vorliegen, wo Destinatäre - ausgelöst durch Ereignisse auf Betriebs-, Vorsorgewerk- oder Stiftungsebene und nicht durch Kündigung aus individuellen Gründen - unfreiwillig aus einem Arbeitsverhältnis und damit aus einer Vorsorgeeinrichtung ausscheiden müssen oder ein
BGE 146 V 169 S. 173
Anschlussvertrag resp. eine Beitrittsvereinbarung aufgelöst wird (Abs. 2).
1.4.2
Ziff. 3 Teilliquidationsreglement regelt die - an dieser Stelle nicht weiter interessierenden - Tatbestände der Teil- oder Gesamtliquidation des Vorsorgewerkes. In Ziff. 5 Teilliquidationsreglement werden die Tatbestände der Teilliquidation der Stiftung geregelt. Danach ist der Tatbestand der Teilliquidation erfüllt, wenn der Anschlussvertrag eines angeschlossenen Vorsorgewerkes durch die Trägerverbände des Vorsorgewerks, das Vorsorgewerk oder die Stiftung aufgelöst wird. Die Auflösung von Anschlussverträgen kann gleichzeitig die Voraussetzung für eine Teilliquidation des Vorsorgewerks erfüllen (Ziff. 5.2). Die Beschwerdeführerin ficht deren (grundsätzliche) Anwendung (vgl. dazu vorinstanzliche E. 4.4.2.5 und 4.4.3) nicht an. Dabei hat es sein Bewenden (vgl. statt vieler Urteil 8C_488/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 2.1).
1.5
Das Gesuch vom 5. Januar 2018 hat im Rahmen sowohl seiner Begehren als auch deren Begründung unmissverständlich die Frage nach dem Vorliegen eines Teilliquidationsbestandes auf der Ebene Stiftung infolge Kündigung der Anschlussvereinbarung durch die Gründerverbände der Pensionskasse (vgl. E. 1.3.2 vorne) zum Inhalt. Es handelt sich offensichtlich um eine Streitigkeit aus beruflicher Vorsorge im engeren Sinn und überdies um eine typisch aufsichtsrechtliche Fragestellung (vgl. E. 1.2 vorne sowie SVR 2017 BVG Nr. 37 S. 169, 9C_938 und 944/2015 E. 5.1 in fine). Die Frage, ob der Anschlussvertrag gültig aufgelöst wurde, die hier ein privatrechtliches Verhältnis berührt (
BGE 135 V 113
E. 3.5 S. 123), fällt im Sinne einer zivilrechtlichen Vorfrage ebenfalls in den Kompetenzbereich der Aufsichtsbehörde (SVR 2017 BVG Nr. 37 S. 169, 9C_ 938 und 944/2015 E. 6.2.2 in fine und E. 6.2.3 in initio). Die - in
BGE 127 V 377
nicht publizierte - E. 2a des Urteils B 84/00 und 86/00 vom 3. Oktober 2001 ist nicht einschlägig, da es dort um
individuelle
Ansprüche (einer Arbeitgeberin) geht, die sich im Nachgang zur Auflösung des Anschlussvertrages ergaben. Dass solche mit Klage nach
Art. 73 BVG
geltend zu machen sind, ist richtig (vgl. SVR 2017 BVG Nr. 37 S. 169, 9C_938 und 944/2015 E. 5.2 sowie SVR 2013 BVG Nr. 22 S. 959, 9C_375/2012 E. 4.1). Nichts anderes lässt sich
BGE 143 V 200
E. 3.2 und E. 3.3 S. 202 f. entnehmen. Diese Erwägungen handeln ebenfalls von der - auf dem aufsichtsrechtlichen Weg eingeleiteten und vorfrageweisen - Überprüfung, ob der
BGE 146 V 169 S. 174
Anschlussvertrag gültig aufgelöst wurde und damit eine Teilliquidation verbunden ist. Über die
Folgen
des Nichteinhaltens der Mindestvertragsdauer (Ansprüche der Pensionskasse aus der vorzeitigen Auflösung des Anschlussvertrages) - so das Bundesgericht - ist nicht im aufsichtsrechtlichen Verfahren zu befinden.
Es ist in Erinnerung zu rufen, dass die innerhalb des BVG spezialgesetzlich geregelte Zuständigkeitsordnung zu respektieren ist und nicht mit der Befugnis zur Entscheidung von Vorfragen aus einem anderen Rechtsgebiet verwechselt werden darf (SVR 2017 BVG Nr. 37 S. 169, 9C_938 und 944/2015 E. 6.2.3 mit Hinweisen). Bezüglich letzteren Punktes legt die Stiftung nicht einmal ansatzweise dar, dass die aufsichtsrechtlich vorfrageweise Prüfung der Gültigkeit der Anschlussvertragsauflösung nicht liquid ist. Die blosse Behauptung, es sei nicht allein über eine Rechtsfrage zu entscheiden, stellt keine hinreichende Begründung dar (vgl.
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
).
1.6
Zusammenfassend steht fest, dass der prozessrechtliche Weg, der in concreto eingeschlagen wurde - Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde und anschliessendes Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht -, rechtens ist. Eine andere Frage ist, ob die Gründerverbände (vgl. E. 1.3.2 vorne) und die Ausgleichskasse über die notwendige Legitimation verfügten, was das Bundesgericht - auch in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren - regelmässig von Amtes wegen und mit freier Kognition prüft (
BGE 141 V 605
E. 3.1 S. 608;
BGE 140 V 22
E. 4 S. 26;
BGE 136 V 7
E. 2 S. 9; Urteil 9C_493/2018 vom 14. Oktober 2019 E. 1.2). Die aufgeworfene Frage kann jedoch offenbleiben. Denn sowohl die Versicherten als auch die Arbeitgeber sind hinsichtlich einer Teil- oder Gesamtliquidation berechtigt, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen (vgl. dazu
Art. 53d Abs. 6 BVG
und
BGE 140 V 22
E. 4.2 S. 26 f.).
2.
In materieller Hinsicht ist streitig, ob eine rechtsgenügliche Auflösung des Anschlussvertrages durch die Trägerverbände gegeben ist. Die Stiftung ist im Wesentlichen der Ansicht, dass die Kündigung des Anschlussvertrags nicht als Kündigung der Beitrittsvereinbarungen der Arbeitgeber interpretiert werden könne, weshalb diese unverändert weiterbestehen würden (vgl. dazu E. 3 nachfolgend). So oder anders fehle es an einer rechtzeitigen Information der Arbeitnehmer bzw. seien die Mitwirkungsrechte der Mitarbeitenden verletzt worden (vgl. dazu E. 4 nachfolgend).
BGE 146 V 169 S. 175
3.
3.1
3.1.1
Die Stiftung ist wie folgt strukturiert: Die angeschlossenen Vorsorgewerke werden hinsichtlich Buchhaltung und Reglemente getrennt geführt und es besteht keine Solidarität zwischen den Vorsorgewerken. Damit hat die Stiftung die Struktur einer Sammelstiftung. Demgegenüber werden die angeschlossenen Arbeitgeber hinsichtlich Buchhaltung und Reglemente nicht vollständig getrennt geführt. Es bestehen Solidaritäten zwischen den Arbeitgebern im Rahmen des gemeinsamen Vorsorgewerkes. Damit hat das Vorsorgewerk selbst eine Struktur analog einer Gemeinschaftsstiftung (Art. 3 Ziff. 3 letzter Satz der Stiftungsurkunde sowie Ziff. 2.1 Teilliquidationsreglement).
3.1.2
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht folgenden Sachverhalt verbindlich festgestellt (vgl.
Art. 105 Abs. 1 BGG
): Die Stiftung einerseits und die drei Gründerverbände des Vorsorgewerkes PANVICA anderseits sind Vertragsparteien der ab 1. Januar 2003 geltenden Anschlussvereinbarung. Die Beitrittsvereinbarungen werden zwischen der Pensionskasse als Teil der Stiftung und dem einzelnen Arbeitgeber geschlossen (vorinstanzliche E. 4.4.2.3). Die Kündigung der zwischen der Stiftung und den drei Gründerverbänden eingegangenen Anschlussvereinbarung erfolgte als solche frist- und formgerecht (vorinstanzliche E. 4 in fine). Die Pensionskasse, die überwiegend das BVG-Obligatorium erfüllt (vorinstanzliche E. 4.5.2.2), soll gesamthaft in die PANVICAplus Vorsorgestiftung (heute: panvica Pensionskasse) überführt werden (vorinstanzliche E. 4.4.2.4 Abs. 2 und E. 4.4.4). Weder in der Anschlussvereinbarung noch im Teilliquidationsreglement ist festgelegt, dass im Falle der Kündigung der Anschlussvereinbarung zusätzlich alle Beitrittsvereinbarungen der einzelnen, an das Vorsorgewerk angeschlossenen Arbeitgeber aufgelöst werden müssen (vorinstanzliche E. 4.3.2 Abs. 2 und E. 4.4.2.3 Abs. 1 in fine). Laut Art. 38 Abs. 1 des Gesamtarbeitsvertrags für das Schweizerische Bäcker-, Konditoren- und Confiseurgewerbe (SBC) sind die Arbeitgeber verpflichtet, alle von ihnen beschäftigten Arbeitnehmenden bei der (Verbands-)Pensionskasse zu versichern (vorinstanzliche E. 4.4.2.1 Abs. 5).
3.2
3.2.1
Gestützt auf die soeben aufgezeigte Struktur der Stiftung, die sich aus Stiftungsurkunde, Teilliquidationsreglement und vereinbarten Verträgen ergibt, schloss das Bundesverwaltungsgericht, dass
BGE 146 V 169 S. 176
bereits die Kündigung der Anschlussvereinbarung durch die Gründerverbände die Teilliquidation der Stiftung auslöse. Die Beitrittsvereinbarungen hätten keine eigenständige Bedeutung mehr und müssten daher nicht zusätzlich gekündigt werden (vorinstanzliche E. 4.4.2.4). Hinter diese Sichtweise ist mit Blick auf den tatsächlichen Regelungsinhalt der Anschluss- und Beitrittsvereinbarung(en) ein Fragezeichen zu setzen.
3.2.2
Gemäss Ziff. 6.2.2.1 erster Satz des hier massgebenden Organisations- und Wahlreglements (vgl. E. 1.3.2 vorne) besorgt die Durchführungsstelle eines Vorsorgewerkes dessen laufende Verwaltungsangelegenheiten. Die Anschlussvereinbarung zwischen der Stiftung und den drei Gründerverbänden geht nicht darüber hinaus. Sie betrifft die
operative
Ausstattung der Pensionskasse resp. die Sicherstellung von deren Funktionstüchtigkeit und -fähigkeit. So hat die Ausgleichskasse die personellen, logistischen und organisatorischen Mittel sowie die Strukturen der Pensionskasse zu garantieren (Ziff. 2). Sodann werden bestimmte organisatorische Eckpunkte für die Abwicklung des Durchführungsmandates vorgegeben (Ziff. 3). Ferner finden sich verwaltungsrechtliche Kompetenzabgrenzungen zur Geschäftsstelle der Stiftung (Ziff. 4) und es wird die Entschädigung der Ausgleichskasse für ihre Mandatsdienste festgelegt (Ziff. 5). Der materiell-rechtliche
Anschluss
, wie ihn
Art. 11 Abs. 1 BVG
vorschreibt, erfolgt in concreto durch die Beitrittsvereinbarung zwischen der Pensionskasse und dem einzelnen Arbeitgeber. Zu keinem anderen Ergebnis führt der Umstand, dass nicht allen Arbeitgebern eine Wahlfreiheit zukommt (vgl. E. 3.1.2 in fine). Ebenso wenig schadet, dass das Vorsorgewerk über keine Rechtspersönlichkeit verfügt (
BGE 145 V 106
E. 3.1 S. 109). Die Pensionskasse agiert als Teil der Stiftung (vgl. E. 3.1.2 vorne), was sich klar auch aus dem bei den Akten liegenden Musterexemplar einer Beitrittsvereinbarung ergibt. Gleichermassen deutlich wird darin eine Kündigungsklausel statuiert (Ziff. 4.1). Mit anderen Worten zielt die Kündigung der Anschlussvereinbarung auf eine Änderung des betrieblichen Umfeldes ab und begründet für sich allein keinen Abgang von Versicherten.
3.2.3
Zwar schreiben weder Anschlussvereinbarung noch Teilliquidationsreglement - explizit - vor, dass im Falle der Kündigung der Anschlussvereinbarung durch die Trägerverbände zusätzlich alle Beitrittsvereinbarungen seitens der angeschlossenen Arbeitgeber aufzulösen sind (vgl. E. 3.1.2 vorne). Dies bedeutet aber nicht automatisch, dass letzter Akt für die Bejahung des Teilliquidationstatbestandes
BGE 146 V 169 S. 177
von Ziff. 5.2 Teilliquidationsreglement obsolet ist. Dieser Betrachtungsweise könnte ohne weiteres gefolgt werden, wenn in der Beitrittsvereinbarung die Auflösung der Anschlussvereinbarung ebenfalls als Kündigung der Beitrittsvereinbarung anerkannt würde, was aber nicht der Fall ist. Angesichts der gegebenen vertraglichen Ausgestaltung, an der unterschiedliche Parteien beteiligt sind, und in Anbetracht der zweigeteilten "betrieblichen" (oberen) und "materiellen" (unteren) Anschlussebene ist fraglich, ob auf den reinen Wortlaut von Ziff. 5.2 Teilliquidationsreglement abgestellt werden kann. Jeder Teilliquidationstatbestand (vgl.
Art. 53b Abs. 1 BVG
) ist zwingend mit einem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung verbunden (vgl.
BGE 143 V 200
E. 3.2 in fine S. 203). Dieses Erfordernis berührt hier - als Kehrseite der "Eintrittsmedaille" - die "materielle" (untere) Ebene (vgl. E. 3.2.2 vorne). Indes erübrigen sich abschliessende Bemerkungen. Selbst wenn die Auflösung der Anschlussvereinbarung allein keinen Teilliquidationstatbestand der Stiftung darzustellen vermag und es zusätzlich der Kündigung sämtlicher Beitrittsvereinbarungen bedarf, so hilft dies der Stiftung
in casu
nicht weiter:
3.2.3.1
Die Beschwerdeführerin bestätigte am 4. Juli 2017 die Kündigungen der Anschlussvereinbarung durch die Gründerverbände per 31. Dezember 2017 ohne Vorbehalt (die separaten Kündigungen der Anschlussvereinbarung datieren von Anfang bzw. Mitte Juni 2017). Anders als sie glauben zu machen versucht, bestätigte sie nicht nur den Eingang der Kündigungen. Vielmehr hielt sie wortwörtlich deren Gültigkeit fest. Damit akzeptierte sie den Wunsch nach einer Änderung auf der "betrieblichen" (oberen) Ebene, liess es aber nicht dabei. Indem sie ihrerseits umgehend den Verbandsversicherungsvertrag, den sie mit drei Versicherungsgesellschaften betreffend die Pensionskasse abgeschlossen hatte, auf Ende 2017 kündigte (nachfolgend: Verbandsversicherungsvertrag), griff sie unmittelbar in die "materielle" (untere) Ebene ein. Denn mit der Kündigung des Verbandsversicherungsvertrags erlosch jeglicher Versicherungsschutz für die aktiven, die abrechenbaren und nicht abrechenbaren Versicherungsverhältnisse sowie für die definitiv invaliden versicherten Personen. Damit brachte die Stiftung, die sich gemäss Ziff. 3.1 lit. b in Verbindung mit Ziff. 3.2 des zwischen ihr und den vorgenannten Versicherern geltenden Grundvertrags vom 1. Januar 2016 verpflichtete, primär mit ihnen Verbandsversicherungsverträge für gewerbliche Organisationen abzuschliessen, ihr "Desinteresse" an der
BGE 146 V 169 S. 178
Pensionskasse auf der "materiellen" (unteren) Ebene zum Ausdruck und machte den Weg für eine integrale resp. kollektive Überführung in die PANVICAplus Vorsorgestiftung vorbehalt- und bedingungslos frei. Anhaltspunkte dafür, dass Anschlussvereinbarung und Verbandsversicherungsvertrag, wohlgemerkt zwei verschiedene Verträge, anschlussvertraglich unauflöslich miteinander verbunden sind, fehlen (vgl. E. 3.2.2 vorne).
Dazu kommt, dass sich die Beschwerdeführerin - zu Recht - selber in die Pflicht nimmt, indem sie festhält, dass es ihr (als Trägerin der einzelnen Vorsorgewerke) oblag zu prüfen, ob die Einigung zwischen dem Arbeitgeber und dem Personal zustande gekommen ist (so auch RÉMY WYLER, in: BVG und FZG, 2. Aufl. 2019, N. 15 zu
Art. 11 BVG
, insbesondere Fn. 54 in fine, und N. 18 zu
Art. 11 BVG
; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, L'affiliation de l'employeur à une institution de prévoyance professionnelle et la portée de l'art. 11 LPP, SZS 2018 S. 466; PETER RÖSLER, Mitwirkungsrecht beim Anschlusswechsel, Die Mitbestimmung des Personals, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2012 Heft 4 S. 42). Die gesetzliche Verpflichtung derVorsorgeeinrichtung, die Auflösung des Anschlussvertrages der Auffangeinrichtung zu melden (
Art. 11 Abs. 3
bis
Satz 2 BVG
), setzt in diesem Zusammenspiel zwingend voraus, dass
sie
(die Vorsorgeeinrichtung) sich der Ordnungsmässigkeit vergewissert. Der Aufgabenbereich der Auffangeinrichtung umfasst ausschliesslich die Kontrolle des Wiederanschlusses (
Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG
; Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 79 vom 27. Januar 2005 Rz. 469 sowie Weisungen des BSV über die Kontrolle des Anschlusses der Arbeitgeber an eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge gemäss Artikel 11 BVG [AKBV] Rz. 2051). Im Übrigen räumtdie Beschwerdeführerin ein, darüber orientiert worden zu sein, dass der aufgelösten Anschlussvereinbarung keine Konsultation des Personals der angeschlossenen Betriebe vorausgegangen sei. Dessen ungeachtet löste sie den "materiell-rechtlich" relevanten Verbandsversicherungsvertrag auf.
3.2.3.2
Wenn die Stiftung nunmehr auf der "materiellen" (unteren) Ebene auf eine formelle Kündigung seitens der Arbeitgeber gemäss Ziff. 4.1 Beitrittsvereinbarung pocht oder anderweitige (teilweise reglementarische) Formalien ins Feld führt, so stellt dies ein äusserst widersprüchliches Verhalten dar, das keinen Schutz verdient (vgl.
Art. 2 ZGB
). Wohl ist unbestritten, dass die berufliche Vorsorge von einer neuen, aber weiterhin für alle gleichen Vorsorgeeinrichtung
BGE 146 V 169 S. 179
abgewickelt werden sollte (vgl. E. 3.1.2 vorne). Das Vorpreschen der Stiftung (prompte Kündigung des Verbandsversicherungsvertrags) bleibt jedoch vor allen Instanzen unerklärt und ist vor allem mit Blick auf den - von ihr erhobenen - Einwand der fehlenden Mitwirkung seitens der Arbeitnehmerschaft höchst unstimmig. Ihr Vorgehen lässt sich nicht anders verstehen, als dass sie mit der Kündigung der Anschlussvereinbarung auch die Beitrittsvereinbarungen zwischen Pensionskasse und Arbeitgeber als aufgehoben betrachtete (vgl. E. 3.2.3.1 vorne). Dass der Verbandsversicherungsvertrag nachträglich für das Jahr 2018 befristet wieder in Kraft gesetzt wurde, ändert daran nichts.
3.3
Nach dem Gesagten steht fest, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzung für die Teilliquidation der Stiftung gemäss Ziff. 5.2 Teilliquidationsreglement grundsätzlich erfüllt ist, da - unabhängig von der definitiven Klärung des tatsächlichen Erfordernisses - sowohl die Anschlussvereinbarung als auch die Beitrittsvereinbarungen als aufgelöst erachtet werden können. Dies steht allerdings unter dem Vorbehalt, dass die betroffenen Arbeitnehmer rechtsgenüglich in den Kündigungsprozess miteinbezogen wurden, mithin der Kündigung der Anschlussvereinbarung tatsächlich Wirksamkeit zuerteilt werden kann (vgl. E. 4 nachfolgend).
4.
4.1
4.1.1
Gemäss
Art. 11 Abs. 3
bis
Satz 1 BVG
erfolgt die Auflösung eines bestehenden Anschlusses an eine Vorsorgeeinrichtung und der Wiederanschluss an eine neue Vorsorgeeinrichtung durch den Arbeitgeber im Einverständnis mit dem Personal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung. Letztere ist nicht zu verwechseln mit der paritätischen Verwaltung einer Vorsorgeeinrichtung gemäss
Art. 51 Abs. 1 BVG
(vgl. E. 4.3.2.1 nachfolgend und Art. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Information und Mitsprache der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Betrieben [Mitwirkungsgesetz; SR 822.14]). Gleichzeitig ist offensichtlich, dass unter"Personal" die Arbeitnehmenden zu verstehen sind.
4.1.2
Soweit die Stiftung eine Verletzung von Art. 10 lit. d Mitwirkungsgesetz geltend macht, so ist darauf nicht einzugehen. Die Beschwerdeführerin fällt nicht unter dessen Schutz und ist diesbezüglich von vornherein nicht klageberechtigt (Art. 15 Abs. 2 Mitwirkungsgesetz; vgl. dazu auch E. 1.5 vorne, soweit diesbezüglich überhaupt
BGE 146 V 169 S. 180
die sachliche Zuständigkeit des Berufsvorsorgerichters gegeben wäre [vgl. WYLER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 11 BVG
]).
4.2
Das Bundesverwaltungsgericht erwog (vorinstanzliche E. 4.5.2.3), das Versäumnis einer Vorsorgeeinrichtung, die Auflösung eines Anschlussvertrages ohne vorgängige Einigung mit der Arbeitnehmervertretung bzw. dem gesamten Personal zu akzeptieren, beeinträchtige die rechtsgültige Ausübung des Gestaltungsrechts. Damit die daraus resultierende Rechtsunsicherheit nicht endlos andaure, sei von einer stillschweigenden Übereinkunft auszugehen, sofern die Parteien von der Ausübung des Gestaltungsrechts Kenntnis hatten, einzelne Arbeitnehmer dagegen aber keine Einwände vorbringen. Dabei dürfe eine rasche Reaktion verlangt werden. Die Vorinstanz verweist auf
Art. 2 ZGB
und auf E. 3b des Urteils B 63/99 vom 26. Oktober 2001 sowie auf die Lehre.
4.3
In E. 3b des zitierten Urteils B 63/99 handelte das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht die Rechtsfrage im Rahmen eines Klageverfahrens auf wenigen Zeilen - ohne Vertiefung und lediglich implizit - ab. Die Lehre ist zudem nicht einheitlich. Es gibt auch Stimmen, die der Meinung sind, dass die fehlende Mitwirkung und Zustimmung der Arbeitnehmer (absolut) keine Auflösung des Anschlussvertrages zu bewirken vermag (beispielsweise OLIVER M. PETER, "Abwicklungsstörungen" beim Wechsel des Berufsvorsorgeträgers, SZS 2018 S. 89; RÖSLER, a.a.O., S. 42). Angebracht ist eine Auslegung nach den klassischen Elementen (vgl.
BGE 145 III 109
E. 5.1 S. 114;
BGE 144 III 29
E. 4.4.1 S. 34 f.; je mit Hinweisen).
4.3.1
Der Wortlaut von
Art. 11 Abs. 3
bis
Satz 1 BVG
fordert das
Einverständnis
des Personals oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung, um einen bestehenden Anschlussvertrag aufzulösen und sich einer neuen Vorsorgeeinrichtung wieder anzuschliessen ("après entente avec son personnel" resp. "d'intesa con il personale"). Das Wort "Einverständnis" erfordert deutlich die diesbezügliche Einwilligung des Personals und schreibt diesem eine aktive Rolle zu. Ein "Einverständnis" erfolgt zudem regelmässig im Voraus, was insbesondere im französischen Wortlaut ("après") klar zum Ausdruck kommt.
4.3.2
4.3.2.1
Das Einvernehmen zwischen dem Arbeitgeber und seinem Personal war - unter dem Titel von
Art. 11 BVG
- seit jeher von grundlegender Bedeutung (so bereits BBl 1976 I 149, 224 Ziff. 521.2). Die heute geltende Regelung von
Art. 11 Abs. 3
bis
BVG
beruht auf
BGE 146 V 169 S. 181
einem Vorschlag der Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats. Diese legte grossen Wert auf ein unmittelbares Mitwirkungsrecht der Gesamtheit des Personals bzw. dessen Vertretung. Der Bundesrat hatte in seiner Vorlage lediglich das Einverständnis des paritätisch besetzten Organs vorgesehen (BBl 1999 2637, 2689 Ziff. 4.1), was den Arbeitnehmenden nur ein indirektes und eingeschränktes Mitwirken ermöglicht hätte, zumal der Arbeitgeber in erster Linie sich selber konsultiert hätte (das paritätische Organ besteht zur Hälfte aus Arbeitgebervertretern). Mit dem direkten Miteinbezug der Arbeitnehmenden sollte gerade mit Blick auf die Sammelstiftungen einem Vollzug "von oben herab" und einer möglichen - einseitig beschlossenen - Verschlechterung der Konditionen begegnet werden. Im Sinne der Sozialpartnerschaft sei anzuerkennen, dass die richtige Ebene der Mitbestimmung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer liege. Es müsse für alle offen und transparent sein, welcher Einrichtung man sich zu welchen Konditionen anschliessen will (Protokoll vom 25./26. Januar 2001, S. 46-49). Diese Auffassung setzte sich letztlich eindeutig durch (16 zu 0 bei 3 Enthaltungen [Protokoll vom 30./31. Januar und 1. Februar 2002, S. 23]).Der Nationalrat übernahm den Antrag seiner Kommission diskussionslos (AB 2002 N 522, 15. April 2002). Auch im Ständerat führte die neue Bestimmung zu keinen Diskussionen (AB 2002 S 1042 f., 28. November 2002). Differenzen in redaktioneller Hinsicht (AB 2002 S 1043, 28. November 2002 und AB 2003 N 625 f., 6. Mai 2003) sowie die Schlussabstimmungen blieben ebenfalls ohne Weiterungen (AB 2003 N 1744, 3. Oktober 2003 und AB 2003 S 1030, 3. Oktober 2003).
4.3.2.2
Dem Gesetzgeber schwebte demnach eine
gemeinsame
Entscheidung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Wahl der Vorsorgeeinrichtung vor Augen, und er räumte Letzteren in diesem Zusammenhang ein besonderes (vorsorgespezifisches) Mitwirkungsrecht ein. Es reicht nicht, das Personal nur zu orientieren und/oder anzuhören. Vielmehr bedarf es dessen
Zustimmung
zum Anschlusswechsel, welcher Akt als eine
kollektive
Grösse zu begreifen ist und nicht als eine Kumulation individueller Rechte, die jedem einzelnen Arbeitnehmer zusteht (in diesem Sinne auch WYLER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 11 BVG
; MARC HÜRZELER, Betriebsschliessung und Betriebsübernahme, Auswirkungen auf die berufliche Vorsorge, in: BVG-Tagung 2015, S. 19; RÖSLER, a.a.O., S. 41).
BGE 146 V 169 S. 182
4.3.3
4.3.3.1
Kommt im Falle von Art. 11 Abs. 3
bis
(Satz 1) BVG keine Einigung zustande, so entscheidet ein neutraler Schiedsrichter, der im gegenseitigen Einverständnis oder, bei Uneinigkeit, von der Aufsichtsbehörde bezeichnet wird (
Art. 11 Abs. 3
ter
BVG
). Der Entscheid ist konstitutiv (vgl.
Art. 387 ZPO
). Daraus erhellt, dass es bei Uneinigkeit keine "gestaffelte" Beschlussfassung im Sinne einer "nachgeordneten" Genehmigung gibt. Weshalb dies bei einer "Konsens-Kündigung" im Sinne von
Art. 11 Abs. 3
bis
Satz 1 BVG
anders sein soll, leuchtet nicht ein.
4.3.3.2
Die anschlussvertragliche Kündigung ist - nicht anders als jede andere vertragliche Kündigung - ein einseitiges Gestaltungsrecht und grundsätzlich bedingungsfeindlich sowie unwiderruflich (
BGE 141 V 597
E. 3.1 S. 601; zur vertraglichen Natur der Anschlussvereinbarung vgl.
BGE 120 V 299
und SVR 2017 BVG Nr. 32 S. 145, 9C_108/2016 E. 3.3). Aus diesem Grundsatz folgt - wie sich
BGE 128 III 129
E. 2b S. 135 f. (ständige Rechtsprechung; vgl. statt vieler auch Urteil 5A_701/2016 vom 6. April 2017 E. 6.4) entnehmen lässt -, dass die Kündigung erst wirksam sein kann, wenn sie von den dafür zuständigen Personen ausgesprochen worden ist. Ist die notwendige Genehmigung oder Zustimmung eines zweiten "Vorgesetzten" (auf den vorliegenden Fall übertragen: des Personals) noch nicht erfolgt, kann die Kündigung ihre Wirkungen nicht entfalten. Für die Gegenpartei steht noch nicht fest, ob das "Arbeitsverhältnis" (hier: Anschlussverhältnis) beendet werden soll. Diese Unsicherheit ist ihr nicht zuzumuten. Sie hat einen Anspruch darauf, während der ganzen Kündigungsfrist ohne Einschränkung zu wissen, dass das "Arbeitsverhältnis" (hier: Anschlussverhältnis) beendet wird. Ein Schwebezustand ist nicht zumutbar. Von einer Unsicherheit über die Kündigung oder von einem (unannehmbaren) Schwebezustand kann allerdings nur gesprochen werden, wenn die gekündigte Partei tatsächlich an der Verbindlichkeit der Kündigung zweifelt. Wird der Mangel geheilt, was auch stillschweigend erfolgen kann, bevor der "Arbeitnehmer" (hier: die Vorsorgeeinrichtung) diesen bemerkt, bestand von seiner (hier: ihrer) Seite nie Unsicherheit über die Wirksamkeit der Kündigung. Die vorliegende Obliegenheit der Vorsorgeeinrichtung (vgl. E. 3.2.3.1 Abs. 2) steht der Möglichkeit einer solchen Heilung von vornherein entgegen.
4.3.3.3
Angesichts ihres vertraglichen Charakters kann die Kündigung des Anschlussvertrages, anders als die Vorinstanz anzunehmen
BGE 146 V 169 S. 183
scheint (vgl. E. 3.2.1 vorne), auch nicht einer
amtlichen
Verfahrenshandlung gleichgesetzt werden, deren Fehlerhaftigkeit aus Gründen der Rechtssicherheit in der Regel anfechtbar ist (vgl. dazu
BGE 145 IV 197
E. 1.3.2 S. 201) bzw. ohne "Einwand" Gültigkeit erlangt. Abgesehen davon mutet es (vielmehr) rechtsmissbräuchlich an, wenn der Arbeitgeber ohne vorgängige Zustimmung des Personals die Anschlussvereinbarung kündigt und dadurch für die resultierende Rechtsunsicherheit verantwortlich zeichnet, daraus aber einen Vorteil ziehen kann, indem das Mitwirkungsrecht beschnitten, das heisst das "Mitgestalten" in ein "Opponieren" verkehrt wird. Mit dieser Mutierung geht eine spürbare Schwächung der Position des Personals einher, weil nicht mehr ein partnerschaftliches Abwägen und Bereinigen der Gründe und Umstände für einen Anschlusswechsel im Vordergrund steht, sondern die Arbeitnehmenden vor ein "fait accompli" gestellt und sich selber überlassen werden. Werden sie übergangen, müssen sie sich selber organisieren. Der kollektive Charakter des Mitwirkungsrechts lässt es nicht genügen, den Entscheid über die Nichtakzeptanz der Kündigung einzelnen Arbeitnehmenden zu überlassen.
4.3.4
Schliesslich setzen Sinn und Zweck von
Art. 11 Abs. 3
bis
Satz 1 BVG
eine - hinsichtlich der Kündigung - vorgängige Information des Personals voraus. Damit die Arbeitnehmenden ihr Einverständnis geben oder verweigern können, müssen sie frühzeitig über die für sie relevanten Kriterien verfügen. Wohl liegt einem Anschlusswechsel ein vielschichtiger Prozess zu Grunde: Er ist komplex und weist zahlreiche Fallstricke auf (vgl. zum Ablauf und zu Erfahrungen aus der Praxis URS THALMANN, Wechsel der Pensionskasse: Was zu beachten ist, Lösung muss immer wieder überprüft werden, SPV 2013 Sonderausgabe S. 19 f.; URS BANNWART, Pensionskassenwechsel, [K]eine einfache Sache, SPV 2012 Heft 4 S. 35 f.). Ohne dasshier das Verfahren und die Modalitäten, die zum Einverständnis des Personals führen, im Einzelnen festzulegen sind, liegt auf der Hand, dass eine sorgfältige Analyse und Strukturierung sowie die entsprechende Information des Personals zwecks Meinungsbildung eine gewisse Zeit beanspruchen. Im Rahmen des ordentlichen vertraglichen Kündigungsrechts, das hier ausgeübt wurde, lässt sich dies indessen - auch bei Vorliegen eines "träge(re)n" Anschlussmodells (vgl. E. 1.3.1) resp. Kündigungsmodus (vgl. E. 3.2 vorne) - bestens planen; die notwendige Vorlaufzeit, um die Arbeitnehmenden laufend und sachgerecht informieren zu können, ist abschätz- und kalkulierbar.
BGE 146 V 169 S. 184
Eine Beschneidung der Mitbestimmung der Arbeitnehmenden aus Praktikabilitätsgründen ist daher nicht zu rechtfertigen. Das gilt auch im Anwendungsfall des ausserordentlichen gesetzlichen Kündigungsrechts (vgl.
Art. 53f BVG
). Dieses setzt wohl einen engen Zeitrahmen. De facto stehen Arbeitgeber und Arbeitnehmern aber immerhin fünf Monate zur Verfügung, um eine einvernehmliche Lösung zu finden (
Art. 53f Abs. 1 und 2 BVG
; vgl. auch BBl 2005 5953, 5955 Ziff. 2.2). Dies kann je nach Organisationsgrad und Grösse der Vorsorgeeinrichtung eine beträchtliche Herausforderung darstellen. Anders als es die Beschwerdegegner gerne sähen, trifft das Gesetz jedoch keine Unterscheidung zwischen autonomen Stiftungen und Sammelstiftungen.
4.4
Insgesamt lässt das Dargelegte nicht ansatzweise den Schluss zu,
Art. 11 Abs. 3
bis
Satz 1 BVG
habe blossen Ordnungscharakter. Im Gegenteil machen die vorangehenden Ausführungen deutlich, dass die genannte Bestimmung resp. das Einverständnis des Personals oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung zur Auflösung des bestehenden Anschlusses an eine Vorsorgeeinrichtung als wesentliches und begründendes Erfordernis zu verstehen ist, indem
Art. 11 Abs. 3
bis
Satz 1 BVG
eine
echte
Mitbestimmung des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung statuiert (BRECHBÜHL/GROB, Wechsel der Vorsorgeeinrichtung, Mitbestimmungsrechte des Personals und Auswirkungen, in: BVG-Tagung 2018, S. 8; KONRAD/LAUENER, Rechte und Pflichten von Arbeitgebern bei ihrer Vorsorgelösung, in: Rolle des Arbeitgebers in der beruflichen Vorsorge, 2016, S. 66 oben; HÜRZELER, a.a.O., S. 17): Dem Arbeitgeber sind ohne - der Kündigung vorangegangene - Einwilligung des Personals die Hände gebunden, so gerne er auch die Vorsorgeeinrichtung wechseln möchte. Die Nichteinhaltung des rechtzeitigen Miteinbezugs zeitigt allein eine Folge, und zwar die Ungültigkeit der Kündigung. So auch im hier zu beurteilenden Fall: Essteht für das Bundesgericht verbindlich fest (vgl.
Art. 105 Abs. 1 BGG
), dass die fragliche Kündigung (vgl. E. 3.2.3.1 vorne) ohne Einverständnis des davon betroffenen Personals ausgesprochen und dieses erst nachträglich darüber in Kenntnis gesetzt wurde (vorinstanzliche E. 4.5.2.4).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
146 V 313
29. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_829/2019 vom 26. August 2020

regeste:
Regeste
Art. 30
ter
Abs. 3 AHVG
; Eintragung beitragspflichtiger Einkommen Unselbständigerwerbender.
Für die ausnahmsweise Anwendung des Erwerbsjahrsprinzips ist einzig relevant, ob der Arbeitnehmer einerseits im Zeitpunkt der nachträglichen Zahlung für Erwerbsjahre vor dem AHV-Rentenalter nicht mehr für den Arbeitgeber tätig ist und andererseits im Erwerbsjahr der Mindestbeitrag nicht entrichtet wurde (E. 4.5.2). Die in
BGE 111 V 161
dargelegten Grundsätze sind in Anbetracht des neuen
Art. 30
ter
Abs. 3 AHVG
zu relativieren (E. 4.5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 146 V 313 S. 314
A.
A.a
A., geboren am 3. März 1952, meldete sich am 30. November 2017 zum Bezug einer AHV-Altersrente an. Dabei hielt sie fest, sie habe bis im Juli 2017 bei der B. AG gearbeitet. Die anschliessende Beteiligung bei einem KMU habe sich verzögert bzw. erledigt. Somit wolle sie den Antrag zum Rentenbezug erst per Januar 2018 stellen. Das Amt für AHV und IV des Kantons Thurgau, Ausgleichskasse, EL-Stelle (nachfolgend: Ausgleichskasse), forderte A. zur Nachreichung von Unterlagen auf und wies sie insbesondere darauf hin, dass ein Aufschub der Altersrente bis spätestens am 31. März 2017 hätte beantragt werden müssen. Mit Verfügung vom 8. März 2018 sprach sie A. ab 1. April 2016 eine monatliche Altersrente von Fr. 1'974.- zu. Für die Zeit vom 1. April 2016 bis 28. Februar 2018 wurden insgesamt Fr. 45'402.- nachbezahlt.
A.b
Hiergegen erhob A. am 15. März 2018 Einsprache, mit der sie verschiedene Fragen geklärt haben wollte. Am 8. Mai 2018 stellte ihr die Ausgleichskasse einen Auszug aus dem Individuellen Konto mit den angerechneten und verbuchten Einkommen zu. Auf nochmalige Aufforderung hin nahm A. am 9. Juli 2018 zu verschiedenen Berechnungspositionen Stellung. Mit E-Mail vom 15. Juli 2018 reichte sie sodann eine Aufstellung über ihre Einkommen ein, wobei sie darauf hinwies, mindestens schon seit 2002 selbständigerwerbend
BGE 146 V 313 S. 315
gewesen zu sein. Nach diverser weiterer Korrespondenz wies die Ausgleichskasse die Einsprache ab.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde der A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 11. September 2019 ab.
C.
A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der berechtigte Lohn für die Jahre 2013 bis 2015, ausbezahlt im April 2017, sei in die Rentenberechnung einzubeziehen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Am 6. Januar und 15. Mai 2020 reicht A. unaufgefordert weitere Eingaben samt Beilagen ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Zu prüfen bleibt damit der Einwand, die Vorinstanz habe die Bezahlung von Fr. 33'750.- (Fr. 31'650.- und Fr. 2'100.-) vom April 2017 durch die B. AG zu Unrecht nicht berücksichtigt.
Wäre dieses unbestrittenermassen beitragspflichtige Einkommen antragsgemäss im Individuellen Konto unter den Jahren 2013 bis 2015 zu verbuchen, so würde sich das für die Rentenberechnung zu berücksichtigende Erwerbseinkommen entsprechend erhöhen.
4.2
Vorab ist festzuhalten, dass gemäss
Art. 29
bis
Abs. 1 AHVG
für die Rentenberechnung Beitragsjahre, Erwerbseinkommen sowie Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften der rentenberechtigten Person zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles (Rentenalter oder Tod) berücksichtigt werden. Die Beschwerdeführerin bestreitet letztinstanzlich nicht, dass der Versicherungsfall (Alter) hier am 1. April 2016 eintrat (
Art. 21 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AHVG
). Wie die Vorinstanz richtig erwogen hat, kann später erzieltes Einkommen bei der Rentenberechnung grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden. Im vorliegenden Kontext stellt sich indes die Frage, ob das Einkommen im angefochtenen Entscheid zu Recht dem Jahr 2017 zugeordnet worden ist.
BGE 146 V 313 S. 316
4.3
Art. 30
ter
AHVG
sieht unter der Marginalie "Individuelle Konten" in Abs. 3 betreffend die Berücksichtigung beitragspflichtiger Einkommen von Unselbständigerwerbenden was folgt vor (eingefügt durch Ziff. I des BG vom 17. Juni 2011 [Verbesserung der Durchführung], in Kraft seit 1. Januar 2012 [AS 2011 4745; BBl 2011 543]):
"
3
Die beitragspflichtigen Einkommen von Arbeitnehmern werden im individuellen Konto unter dem Jahr eingetragen, in dem sie ausbezahlt wurden. Die Einkommen werden jedoch im Erwerbsjahr eingetragen, wenn der Arbeitnehmer:
a. zum Zeitpunkt der Lohnauszahlung nicht mehr für den Arbeitgeber tätig ist;
b. den Beweis erbringt, dass das beitragspflichtige Einkommen von einer Erwerbstätigkeit stammt, die in einem früheren Jahr ausgeübt wurde und für die weniger als der Mindestbeitrag entrichtet wurde."
Diese Bestimmung wurde in drei Etappen eingeführt:
4.3.1
Sie war bereits in der ersten Auflage zur 11. AHV-Revision vorgesehen und in den parlamentarischen Beratungen unbestritten geblieben (Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; 11. AHV-Revision], BBl 2003 6635; vgl. dazu Botschaft zur 11. AHV-Revision [Neufassung], BBl 2006 2002).
4.3.2
Nach dem Scheitern dieser Revision legte der Bundesrat am 21. Dezember 2005 die Botschaft zur 11. AHV-Revision (Neufassung) vor (BBl 2006 1957 ff.), in welcher u.a.
Art. 30
ter
Abs. 3 AHVG
wiederum enthalten war. Er führte dazu aus, das AHVG kenne keine Bestimmung, welche die Verbuchung von Lohnbeiträgen im Individuellen Konto regle. Die geltende Praxis stütze sich weitgehend auf die Rechtsprechung. Danach werde das Einkommen unter demjenigen Jahr gutgeschrieben, in welchem es erzielt wurde (sog. Realisierungsprinzip), es sei denn, es wirke sich nachteilig auf eine spätere Rentenberechnung aus. Diesfalls werde das beitragspflichtige Einkommen im Individuellen Konto desjenigen Jahres verbucht, in welchem die entsprechende Erwerbstätigkeit ausgeübt wurde (
BGE 111 V 161
). Für diese Praxis solle aus Gründen der Transparenz und Verständlichkeit eine ausdrückliche Gesetzesgrundlage geschaffen werden (BBl 2006 2001 f.). In den Räten wurde die vorgeschlagene Bestimmung ohne Diskussion angenommen (vgl. AB 2008 N 354; AB 2009 S 464).
4.3.3
Nachdem die 11. AHV-Revision am 1. Oktober 2010 in der Schlussabstimmung des Nationalrates abgelehnt worden war, legte
BGE 146 V 313 S. 317
der Bundesrat am 3. Dezember 2010 die Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (Verbesserung der Durchführung) vor (BBl 2011 543 ff.), welche u.a.
Art. 30
ter
Abs. 3 AHVG
beinhaltete. In seiner neuen Botschaft nahm der Bundesrat nicht mehr auf die bestehende Praxis und die bundesgerichtliche Rechtsprechung Bezug, sondern führte aus, das Realisierungsprinzip entspreche am ehesten der Realität, würden die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer doch in der Regel den Lohn in dem Zeitpunkt erhalten, in welchem sie die Tätigkeit auch ausübten (vgl. BBl 2011 559). Im Weiteren wies der Bundesrat jedoch darauf hin, dass - weil das Realisierungsprinzip auch Nachteile zur Folge haben könne - davon Ausnahmen vorzusehen seien.
Im Einzelnen führte er aus: "[...] Zunächst kann ein Einkommen nicht in einem Jahr eingetragen werden, in welchem keine Arbeit geleistet wurde; denn dies würde bedeuten, dass die versicherte Person ihrer Beitragspflicht als Nichterwerbstätige entgehen könnte. Daher muss das Einkommen unter dem Erwerbsjahr eingetragen werden, wenn die betreffende Person im Jahr, in welchem ihr der Lohn ausbezahlt wird, nicht mehr für denselben Arbeitgeber oder dieselbe Arbeitgeberin tätig ist (Bst. a). Sodann kann die strikte Anwendung des Realisierungsprinzips zur Folge haben, dass in dem Jahr, in welchem die Arbeit tatsächlich geleistet wurde, kein Einkommen eingetragen wird, und dass dadurch für die versicherte Person Versicherungslücken entstehen. Dies ist zum Beispiel der Fall bei einem Agenten, welcher keinen festen Lohn bezieht und welchem die Provisionen für die im Jahre 2010 ausgeübte Tätigkeit erst im Jahre 2011 ausbezahlt werden. Nach dem Realisierungsprinzip wird ihm unter dem Jahr 2010 kein Einkommen verbucht. Um Beitragslücken zu vermeiden, scheint es daher gerechtfertigt, den nachträglich bezahlten Lohn dem Jahr der Arbeitsleistung gutzuschreiben, wenn der oder die Betroffene keine oder den Mindestbeitrag nicht erreichende Beiträge entrichtet hat. [...]" (BBl 2011 559 f.). In den Räten wurde die vorgeschlagene Bestimmung wiederum diskussionslos angenommen (AB 2011 N 1230; AB 2011 S 21 ff.).
4.4
4.4.1
Im vom Bundesrat in der Botschaft vom 21. Dezember 2005 (BBl 2006 1957 ff.) erwähnten
BGE 111 V 161
hatte sich das Bundesgericht mit einer analogen Frage, wie sie sich vorliegend stellt, zu befassen. Danach ist beitragspflichtiges Einkommen Unselbständigerwerbender im Individuellen Konto unter demjenigen Jahr zu
BGE 146 V 313 S. 318
verbuchen, in welchem der Versicherte die entsprechende Erwerbstätigkeit ausgeübt hat (
BGE 111 V 161
E. 3 S. 165 und E. 4c S. 167). Bei Lohnnachzahlungen ist der Eintrag im Individuellen Konto unter dem Auszahlungsjahr nur dann nicht zu beanstanden, wenn er sich bei der späteren Rentenberechnung für den Versicherten nicht nachteilig auswirken kann oder wenn er nicht zu einer Umgehung der gesetzlichen Beitragspflicht für Nichterwerbstätige führt (
BGE 111 V 161
E. 4d in fine S. 169). Zur Begründung verwies das Bundesgericht u.a. auf
Art. 3 Abs. 1 Satz 1 AHVG
, wonach die Versicherten beitragspflichtig sind, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben, sowie auf
Art. 5 Abs. 1 AHVG
, wonach bei den unselbständig Erwerbstätigen die Beiträge auf dem massgebenden Lohn erhoben werden, wobei die Beiträge bei jeder Lohnzahlung abzuziehen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch der Ausgleichskasse zu überweisen sind (
Art. 14 Abs. 1 AHVG
;
Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV
[SR 831.101]). Weiter bezog das Bundesgericht mit ein, dass die Beitragspflicht direkt auf dem Gesetz beruht und entsteht, sobald die sie nach dem Gesetz begründenden Tatsachen (Versicherteneigenschaft und Erwerbstätigkeit bzw. Nichterwerbstätigkeit) eingetreten sind (mit Verweis auf ZAK 1984 S. 388 E. 3a;
BGE 110 V 252
E. 3 S. 255 und
BGE 109 V 1
E. 3b S. 5). Bei den Unselbständigerwerbenden knüpft die gesetzliche Beitragspflicht in sachlicher Hinsicht an die "geleistete Arbeit" an und in zeitlicher Hinsicht an den Zeitraum, in welchem ein dem Beitragsstatut als Erwerbstätiger unterliegender Versicherter diese Arbeit leistet. Massgebend für die Beitragspflicht Erwerbstätiger sind somit die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Ausübung der Erwerbstätigkeit (
BGE 111 V 161
E. 4b S. 166).
4.4.2
Daraus schloss das Bundesgericht Folgendes: "[...] Kommt es nach dem Gesagten für die Beitragspflicht auf die Verhältnisse zur Zeit der Ausübung der Erwerbstätigkeit an, so entspricht es Sinn und Zweck der gesetzlichen Beitragsordnung, dass bei den Unselbständigerwerbenden das beitragspflichtige Einkommen in demselben Zeitraum, d.h. im gleichen Kalenderjahr im Individuellen Konto verbucht werden muss, in welchem der Versicherte die entsprechende 'Arbeit geleistet' hat (Erwerbsjahrprinzip), dient doch das Individuelle Konto dem Zwecke der Verurkundung, dass ein Versicherter in einem bestimmten Zeitraum seine Beitragspflicht in einer bestimmten beitragsrechtlichen Eigenschaft erfüllt hat. Als
BGE 146 V 313 S. 319
Beitragsjahr gemäss
Art. 140 Abs. 1 lit. d AHVV
hat demnach das Kalenderjahr zu gelten, in welchem der Unselbständigerwerbende die dem Erwerbseinkommen zugrunde liegende Erwerbstätigkeit ausgeübt hat. Nicht massgeblich für die Bestimmung des einzutragenden Beitragsjahres ist hingegen der Zeitpunkt der Lohnrealisierung (d.h. der Entstehung der Beitragsschuld) oder gar derjenige der Beitragsentrichtung, Zeitpunkte also, welche allein den Beitragsbezug betreffen und die aus arbeitsvertraglichen (z.B. spätere Fälligkeit von Provisionen nach
Art. 323 Abs. 2 und
Art. 339 Abs. 2 OR
), tatsächlichen (vorübergehende Insolvenz des Arbeitgebers) oder aus Gründen einer Umgehung der gesetzlichen Beitragspflicht ausserhalb des Erwerbsjahres liegen können. [...]" (
BGE 111 V 161
E. 4c S. 167).
4.4.3
Nach dieser Rechtsprechung spielt es - wenn ein Versicherter ohnehin, d.h. unabhängig von der Lohnnachzahlung, sowohl im Erwerbs- als auch im Realisierungsjahr dem Beitragsstatut eines Erwerbstätigen untersteht und auf dem Einkommen Beiträge entrichtet - für die in späteren Jahren vorzunehmende Berechnung der ordentlichen Rente keine Rolle, ob die Nachzahlung im Realisierungsjahr oder, an sich richtigerweise, im Erwerbsjahr verbucht wird. Der Eintrag im Realisierungsjahr berührt weder das Beitragsstatut, noch kann sich eine Beitragslücke ergeben, noch beeinflusst er das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen im Rentenfall, werden doch die eingetragenen Einkommen nicht jahresweise, sondern gesamthaft aufgewertet (
Art. 30 Abs. 4 AHVG
;
Art. 51
bis
Abs. 1 AHVV
;
BGE 111 V 161
E. 4d S. 168 f.). Anders verhält es sich indessen, wenn die Anwendung des Realisierungsprinzips dazu führte, dass im Jahr der tatsächlichen Arbeitsleistung überhaupt kein Einkommen aufgeführt wäre, mithin also eine Beitragslücke entstünde. In diesem Falle liesse sich das Realisierungsprinzip nicht mit der gesetzlichen Beitragsordnung vereinbaren. Gleiches gilt, wenn bereits im Jahr der Nachzahlung der Anspruch auf eine Rente entsteht und damit das nach dem Realisierungsprinzip eingetragene Einkommen nicht mehr rentenbildend wäre (vgl.
Art. 30 Abs. 2 AHVG
).
4.5
Es ergibt sich damit, dass zwar der Bundesrat in seiner Begründung für die Einführung des
Art. 30
ter
Abs. 3 AHVG
auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verweist und für diese Praxis eine ausdrückliche Gesetzesgrundlage schaffen wollte (vgl. E. 4.3.2). Gesetzliche Regelung und vormalige bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheiden sich jedoch in wesentlichen Punkten:
BGE 146 V 313 S. 320
4.5.1
Das Bundesgericht geht grundsätzlich vom Erwerbsjahrprinzip aus. Für die bundesgerichtliche Praxis ist entscheidend, ob bei Erfassung von Einkommen im Realisierungszeitpunkt für den Versicherten Nachteile entstehen, weil dadurch eine Beitragslücke verursacht würde oder die fraglichen Beiträge nicht mehr rentenbildend wären (E. 4.4). Demgegenüber beruht die (neuere) gesetzliche Konzeption darauf, dass grundsätzlich das Realisierungsprinzip zur Anwendung kommt und nur gerade dann, wenn durch die spätere Berücksichtigung eine (effektive) Beitragslücke verursacht wird - d.h. die Leistung des Mindestbeitrages nicht erfolgte -, eine Abweichung zulässig ist. Zusätzlich wird gefordert, dass der Arbeitnehmer im Auszahlungszeitpunkt nicht mehr für den Arbeitgeber tätig ist (E. 4.3.3).
4.5.2
Es handelt sich, wie bereits der Botschaft 2005 zu entnehmen ist, um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers. Der Bundesrat führte aus: "[...] Weitere Ausnahmen vom Realisierungsprinzip sind aus Praktikabilitätsgründen nicht vorgesehen, obwohl es auch in anderen Situationen nachteilige Folgen nach sich ziehen kann. Wird der Lohn zum Beispiel in dem Jahr, in welchem die arbeitnehmende Person das Rentenalter erreicht, oder später ausbezahlt, bezieht er sich aber auf ein dem Rentenalter vorangehendes Jahr, so wird er bei der Rentenberechnung nicht berücksichtigt. [...]" (BBl 2006 2002). Anzumerken bleibt allerdings, dass dieses Beispiel insofern zu eng formuliert ist, als sich aufgrund des Wortlauts des
Art. 30
ter
Abs. 3 AHVG
und seiner Zielsetzung kein genereller Ausschluss einer rentenbildenden Wirkung für derartige nachträgliche Zahlungen im Rentenjahr oder später ergibt. Für die Anwendung des Erwerbsjahrprinzips ist vielmehr - wie bereits dargelegt - einzig relevant, ob der Arbeitnehmer einerseits im Zeitpunkt der nachträglichen Zahlung für Erwerbsjahre vor dem Erreichen des AHV-Rentenalters nicht mehr für den Arbeitgeber tätig ist und andererseits im Erwerbsjahr der Mindestbeitrag nicht entrichtet wurde.
4.5.3
Ob die vom Bundesgericht in
BGE 111 V 161
getroffene Regelung, welche grundsätzlich auf dem Erwerbsjahrprinzip basiert, sachgerechter erscheint, indem sie die Qualifikation von Beiträgen als nicht rentenbildend einschränken will, kann offenbleiben. Denn das Bundesgericht ist gemäss
Art. 190 BV
verpflichtet, die gesetzliche Bestimmung, welche auf dem nur leicht korrigierten Realisierungsprinzip beruht, anzuwenden. In diesem Sinne sind die in
BGE 111 V 161
dargelegten Grundsätze aufgrund der (neueren) Gesetzgebung zu relativieren.
BGE 146 V 313 S. 321
4.6
Vorliegend hat die Vorinstanz die im Jahr 2017 erfolgten Beitragszahlungen bzw. das zugrunde liegende Einkommen mit der Begründung nicht berücksichtigt, die Zahlungen seien erst nach Erreichen des ordentlichen Pensionsalters der Beschwerdeführerin erfolgt.
Nach dem Dargelegten greift diese Begründung zu kurz. Relevant und zu prüfen wäre vielmehr, ob die Beschwerdeführerin allenfalls die in
Art. 30
ter
Abs. 3 lit. a und b AHVG
genannten Voraussetzungen - zum Zeitpunkt der Lohnauszahlung nicht mehr für den Arbeitgeber tätig (lit. a) und im Erwerbsjahr weniger als den Mindestbeitrag entrichtet (lit. b) - erfüllte. Zwar hat die Vorinstanz diesbezüglich keine Feststellungen getroffen. Die Beschwerdeführerin legt jedoch selber dar, bis 31. März 2017 seien - sie selber eingerechnet - bloss noch zwei Personen im Betrieb tätig gewesen. Der aktenkundigen Lohnübersicht und dem Individuellen Konto der Beschwerdeführerin kann zudem entnommen werden, dass in den hier fraglichen Jahren auf dem bei der B. AG erzielten Einkommen mehr als der Mindestbeitrag (vgl.
Art. 10 Abs. 2 AHVG
) entrichtet worden war. Damit besteht sowohl gemäss lit. a wie auch gemäss lit. b des
Art. 30
ter
Abs. 3 AHVG
zum vornherein kein Raum für eine nachträgliche Eintragung von Einkommen in den entsprechenden Erwerbsjahren 2013 bis 2015.


header:
Urteilskopf
146 III 416
44. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. GmbH und B. GmbH gegen C. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_583/2019 vom 19. August 2020

regeste:
Regeste
Art. 229 Abs. 1 und Art. 60 i.V.m.
Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO
; Einschränkung des Patentanspruchs, Novenrecht, Rechtsschutzinteresse.
Eine ausserhalb des Zivilprozesses geschaffene Einschränkung des Patentanspruchs ist novenrechtlich nicht anders zu behandeln als eine (unbedingt oder bloss eventualiter erklärte) Patenteinschränkung im Zivilprozess (E. 4).
Die Zulässigkeit von Noven, deren Entstehung vom Willen der Parteien abhängt (sog. Potestativ-Noven), entscheidet sich danach, ob sie trotz zumutbarer Sorgfalt im Sinne von
Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO
nicht vorher vorgebracht werden konnten (E. 5). Der Sorgfaltsnachweis setzt voraus, dass die Dupliknoven kausal waren für die danach vorgenommene Patenteinschränkung; diese hat ohne Verzug zu erfolgen (E. 6).
Berücksichtigung des Wegfalls des Rechtsschutzinteresses nach Art. 60 i.V.m.
Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO
von Amtes wegen; Gegenstandslosigkeit des Verfahrens, nachdem das ursprüngliche Patent, auf das sich die Klage stützte, infolge der vorgenommenen Einschränkung nicht mehr existierte (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 417
BGE 146 III 416 S. 417
A.
A.a
Mit Klage vom 13. September 2018 gegen die A. GmbH (Beklagte 1, Beschwerdeführerin 1) und die B. GmbH (Beklagte 2, Beschwerdeführerin 2) gelangte die C. AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) an das Bundespatentgericht. Sie beantragte im Wesentlichen das Verbot des Vertriebes von Gelenkpfannen, welche verschiedene Merkmale aufweisen.
A.b
Am 23. Juli 2018 teilte die Klägerin mit, dass sie den Schweizer Teil des Klagepatents EP x B1 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) durch Teilverzicht eingeschränkt habe (CH/EP x H1). Daraufhin beantragten die Beklagten die Beschränkung des Verfahrens auf die Frage, ob die Einführung des geänderten Patents in das hängige Verfahren zulässig sei.
A.c
Mit Urteil vom 28. Oktober 2019 hiess das Bundespatentgericht die Klage teilweise gut. Es liess die Einführung des eingeschränkten
BGE 146 III 416 S. 418
Patents in das Verfahren zu, berücksichtigte jedoch bei der Kostenzuteilung den Umstand, dass die Beschwerdegegnerin den Teilverzicht erst zu einem späten Zeitpunkt im Verfahren erklärt hatte, was zu entsprechendem Zusatzaufwand geführt habe.
Eine Minderheit von zwei Richtern gab ihre abweichende Meinung zu Protokoll.
B.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragten die Beklagten im Wesentlichen, das Urteil des Bundespatentgerichts sei aufzuheben und das vorinstanzliche Verfahren infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Im Einzelnen erwog die Vorinstanz, entgegen den Beschwerdeführerinnen lasse sich dem Urteil 4A_543/2017 vom 8. Mai 2017 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dort habe es sich nämlich anders als vorliegend nicht um ein
echtes
Novum im Sinn von
Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO
gehandelt, sondern um einen erst anlässlich einer Hauptverhandlung gestellten
Antrag inter partes
, zu dem die Gegenseite vernünftigerweise vor Ort nicht hätte Stellung nehmen können. Auch im zur Publikation vorgesehenen Urteil 4A_70/2019 vom 6. August 2019 (teilweise publiziert in
BGE 146 III 55
) sei die Einschränkung der Ansprüche als Antrag inter partes erfolgt.
4.1
Im Verfahren 4A_543/2017 hatte die Patentinhaberin an der Hauptverhandlung für den Fall der Abweisung ihrer Hauptbegehren und ihrer weitergehenden Eventualbegehren gemäss Duplik zusätzlich beantragt, es sei ihr Patent noch mit dem Zusatz "for at least two weeks" aufrechtzuerhalten. Das Bundespatentgericht qualifizierte diese Einschränkung als verspätet erfolgtes neues Sachvorbringen und trat darauf nicht ein, was vom Bundesgericht geschützt wurde. Denn - so erwog das Bundesgericht - ob ein zusätzliches Merkmal die bisher streitigen Patentansprüche in zulässiger Weise einschränke, ergebe sich erst aufgrund einer Beurteilung, welche sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht auf reine Rechtsfragen beschränke. Die Beschwerdeführerin anerkenne denn auch selbst, dass die Ergänzung des Patentanspruchs durch ein zusätzliches Merkmal regelmässig zur tatsächlichen Prüfung führe, ob sich dafür in der
BGE 146 III 416 S. 419
ursprünglichen Anmeldung eine Stütze finde. Mit ihrem neu formulierten Patentanspruch werde dem Gericht ein neuer Anspruch und damit ein neuer Sachverhalt zur Beurteilung unterbreitet (Urteil 4A_543/2017 vom 8. Mai 2017 E. 2.2). Dass die Neuformulierung von Patentansprüchen im Zivilprozess dem Vorbringen von Noven "gleich zu achten" ist, wurde in neueren Urteilen bestätigt (
BGE 146 III 55
E. 2.5.1 S. 61; Urteile 4A_420/2019 vom 13. Mai 2020 E. 3 und 4A_282/2018 vom 4. Oktober 2018 E. 5.2).
4.2
Wenn die Vorinstanz ausführt, es habe sich in den zitierten Urteilen lediglich um einen
Antrag inter partes
gehandelt, scheint sie einen Unterschied machen zu wollen zwischen einer Patenteinschränkung im Zivilprozess und einer solchen im Verfahren vor dem IGE. Damit verkennt sie die Bedeutung der erwähnten Rechtsprechung. Gerade weil auch die Einschränkung im Prozess unter novenrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen ist und nicht ein blosses prozessuales Vorbringen darstellt, besteht zum Vornherein kein Grund, das ausserhalb des Prozesses geschaffene, eingeschränkte Patent anders zu qualifizieren. Im einen wie im andern Fall wird mit der in den Prozess eingeführten Einschränkung der Sachverhalt verändert.
4.3
Die Beschwerdegegnerin ist sodann der Auffassung, die zitierten Entscheide seien deshalb nicht einschlägig, weil die Patentinhaberin in diesen Fällen die Einschränkung nicht vorbehaltlos erklärt habe, sondern nur als Eventualantrag, also als "Rückfallposition" für den Fall, dass dem Hauptbegehren nicht stattgegeben werde.
Es trifft zu, dass es in
BGE 146 III 55
und den zitierten Verfahren 4A_543/2017 sowie 4A_282/2018 nicht um die Frage der prozessualen Zulässigkeit einer
tatsächlich
(im Prozess oder vor IGE)
vorge
nommenen
Einschränkung der Patentansprüche ging, sondern um die Beurteilung neuer Eventualanträge. Es ist aber nicht ersichtlich, was die Beschwerdegegnerin daraus für ihren Standpunkt ableiten könnte. Ob unbedingt oder bloss eventualiter, bei der Beurteilung der Einschränkung - im Fall der eventualiter erklärten nach Verwerfung des Hauptstandpunkts - wird dem Gericht ein neuer (technischer) Sachverhalt unterbreitet (vgl. E. 4.1 hiervor) und wird das der Patentinhaberin zustehende subjektive Recht verändert (vgl. E. 5.3 hiernach).
5.
Entscheidend ist vielmehr, ob die Einschränkung unter
Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO
oder
Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO
zu subsumieren ist.
5.1
Die Vorinstanz ging wie erwähnt davon aus, das Patent in seiner eingeschränkten Fassung sei erst nach Abschluss des
BGE 146 III 416 S. 420
Schriftenwechsels entstanden und deshalb sei es ein echtes Novum im Sinn von
Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO
. Dass die Beschwerdegegnerin die Einschränkung auch vor Aktenschluss hätte vornehmen können, spiele keine Rolle; massgebend sei gemäss dem klaren Wortlaut der Bestimmung allein der
tatsächliche Zeitpunkt
der Vornahme der Einschränkung.
5.2
Das von der Vorinstanz angerufene Urteil 4A_543/2017 äussert sich dazu nicht. Der Entscheid bezieht sich tel quel auf
Art. 229 ZPO
, ohne zwischen lit. a und lit. b von Abs. 1 zu unterscheiden. Es wird lediglich - ohne eigene Würdigung - festgehalten, es sei unbestritten, dass das Novum in der Hauptverhandlung verspätet vorgebracht worden sei (E. 2.3).
Sowohl die Beschwerdegegnerin wie die Vorinstanz berufen sich sodann auf das Urteil 4A_541/2013 vom 2. Juni 2014. Dort hatte die Beklagte (Patentinhaberin) nach dem Urteil des Bundespatentgerichts, welches die Nichtigkeit des Patents bejaht hatte, beim Europäischen Patentamt (EPA) einen (zweiten) Antrag auf zentrale Beschränkung gestellt und dessen (Beschränkungs-)Entscheid mit der Beschwerdereplik dem Bundesgericht eingereicht. Das Bundesgericht berücksichtigte dieses Vorbringen gestützt auf
Art. 99 BGG
nicht, da es sich dabei offensichtlich nicht um eine Tatsache handle, die im Sinne dieser Bestimmung durch den Entscheid der Vorinstanz veranlasst worden sei (zit. Urteil 4A_541/2013 E. 2.4).
Art. 99 BGG
beruht auf dem Gedanken, dass das Bundesgericht das Recht kontrolliert, jedoch nicht Tatsachen. Eine andere Formulierung des Patentanspruchs führt aber wie dargelegt (E. 4.1 hiervor) regelmässig zu einem andern zu beurteilenden Tatsachenfundament. Insofern kann dem Urteil für die vorliegende Fragestellung nichts entnommen werden. Zutreffend ist allerdings der Hinweis der Vorinstanz, wonach in der Erwägung 2.4 dieses Urteils überdies erwähnt wird, die Patentinhaberin hätte den Entscheid des EPA betreffend diese
zweite
Beschränkung - ebenso wie eine bereits erfolgte
erste
Beschränkung - schon während des vorinstanzlichen Verfahrens beantragen und dort einbringen können. Diese erste Beschränkung war nach Aktenschluss im Nachgang zum Fachrichtervotum in den Prozess eingeführt worden. Die Vorinstanz leitete daraus ab, das Bundesgericht habe - jedenfalls implizit - die Berücksichtigung einer nach Aktenschluss vorgenommenen Beschränkung bejaht.
In
BGE 146 III 55
ging das Bundesgericht dann aber - allerdings ohne weitere Begründung - davon aus, die nach Aktenschluss
BGE 146 III 416 S. 421
vorgenommene Einschränkung sei nach der Bestimmung über die
unech
ten
Noven zu beurteilen bzw. diesen "gleich zu achten". Und es prüfte, unter welchen Voraussetzungen unechte Noven gemäss
Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO
im Anschluss an die Duplik noch zu berücksichtigen sind und erwog, dass dies dann der Fall ist, wenn Dupliknoven für die nach Aktenschluss von der Klägerin vorgenommene Einschränkung des Patents
kausal
gewesen seien (
BGE 146 III 55
E. 2.5 S. 60 ff.).
Auch ausserhalb des Patentrechts hat das Bundesgericht Noven, die von den Parteien selber geschaffen worden waren, nicht immer gleich behandelt. So hat es eine von der Beklagten erst in der Berufung erhobene Verrechnungseinrede als verspätet nicht zugelassen, da diese die Fälligkeit der Verrechnungsforderung (als Tatsache) schon vor Aktenschluss hätte herbeiführen können. Zwar liege ein echtes Novum vor, da die Fälligstellung sich erst nach dem erstinstanzlichen Urteil zugetragen habe. Jedoch verstosse das Zuwarten aus taktischen Gründen gegen die Eventualmaxime (und auch gegen Treu und Glauben) (Urteil 4A_432/2013 vom 14. Januar 2014 E. 2.3). Andererseits qualifizierte es eine nach Aktenschluss erstellte und beigebrachte Bankgarantie (als Voraussetzung für die Fälligkeit einer Werklohnforderung) als zulässiges echtes Novum, woran "der Umstand, dass die Garantie bereits früher hätte erstellt werden können", nichts ändere (Urteil 4A_439/2014 vom 16. Februar 2015 E. 5.3; zustimmend: LORENZ DROESE, SZZP 2015 S. 236 f.; kritisch: CHRISTOPH REUT, Noven nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2017, Rz. 82).
5.3
Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass die Patenteinschränkung bei einer strikt wörtlichen Auslegung von
Art. 229 Abs. 1 ZPO
, wonach auf den Zeitpunkt der Entstehung abgestellt wird, ein echtes Novum ist. Jedoch berücksichtigt eine solche Auslegung zu wenig, dass die Novenregelung ein Ausfluss der Eventualmaxime ist, wie auch im zitierten Entscheid 4A_432/2013 hervorgehoben wurde. Die Eventualmaxime besagt, dass sämtliche Parteivorbringen innerhalb eines bestimmten Verfahrensabschnittes erfolgen müssen und im späteren Verfahrensverlauf nicht mehr nachgeschoben werden können. Einer Partei ist es daher nicht gestattet, sich zunächst auf das Vorbringen des zur Begründung des Hauptstandpunkts erforderlichen Materials zu beschränken und, falls sich später ergibt, dass der Hauptstandpunkt nicht geschützt werden kann, dazu überzugehen, neue
BGE 146 III 416 S. 422
Angriffs- oder Verteidigungsmittel zur Begründung eines Eventualstandpunkts vorzutragen (WALDER-RICHLI/GROB-ANDERACHER, Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2009, § 19 Rz. 1). Die Eventualmaxime enthält insofern zwei Aspekte: Einerseits
müssen
Tatsachen konzentriert vorgebracht werden und anderseits
können
sie - im Interesse der materiellen Wahrheit - unter gewissen Umständen noch nachgeschoben werden (FRANCESCO TREZZINI, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 2 zu
Art. 229 ZPO
). Es widerspricht dem ersten Aspekt der Eventualmaxime, wenn nachträglich von einer Partei geschaffene Noven, die - abhängig vom Entscheid dieser Partei - bereits vor Aktenschluss hätten existieren können (sog. Potestativ-Noven) als echte Noven qualifiziert werden (REUT, a.a.O., Rz. 81 f.; SÉBASTIEN MORET, Novenrecht in der ersten und zweiten Instanz, in: Updates und neueste Entwicklungen im schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, 2018, S. 37 ff., 51). Gleichzeitig erfordert aber auch der zweite Aspekt der Eventualmaxime nicht, dass die verspätete Patenteinschränkung noch in den Prozess eingebracht werden kann. Denn wie nachfolgend dargelegt wird (E. 7 hiernach), wird die Klage auf der Grundlage des ursprünglichen Patentanspruchs gegenstandslos; es muss somit nicht über eine Klage aufgrund von nicht mehr aktuellen Angaben entschieden werden, womit der Prozess an der materiellen Wahrheit vorbeiführen würde (vgl. CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 1 zu
Art. 229 ZPO
). Die Zulässigkeit von Noven, deren Entstehung vom Willen der Parteien abhängt, entscheidet sich somit danach, ob sie trotz zumutbarer Sorgfalt im Sinn von
Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO
nicht vorher vorgebracht werden konnten.
Auch prozessökonomische Einwände, wie sie die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin anführen, vermögen daran nichts zu ändern. Es trifft zu, dass die Beschwerdegegnerin bei Nichtberücksichtigung des Verzichts eine neue Klage gestützt auf das eingeschränkte Patent einreichen kann. Jedoch ist dies die Folge jedes nur prozessualen Entscheids ohne materielle Beurteilung (vgl. dazu E. 7 hiernach). Die Beschwerdegegnerin gibt sodann zu bedenken, ein generelles Verbot der Berücksichtigung eines Teilverzichts nach Aktenschluss führe insofern zu negativen Konsequenzen, als inskünftig mit dem letzten Schriftsatz vorsorglich eine Fülle von Eventualbegehren gestellt werden müssten, für den Fall, dass im
BGE 146 III 416 S. 423
weiteren Verlauf des Verfahrens die erste Einschätzung des Referenten im Fachrichtervotum zum Schluss kommen könnte, dass eine (Teil-)Nichtigkeit vorläge. Der Fachrichter sähe sich damit womöglich gezwungen, nötigenfalls sämtliche Eventualanträge in seinem Fachrichtervotum durch zu deklinieren. Auch die Vorinstanz argumentierte, weil der Teilverzicht im Gegensatz zur Stellung von Eventualanträgen das Verfahren für die Patentinhaberin verbindlich und rückwirkend auf eine Fassung der Ansprüche festlege, werde das Verfahren dadurch in der Regel für das Gericht fokussiert und vereinfacht. Auch diese Bemerkung ist an sich richtig; ein unbedingter Verzicht vereinfacht ein Verfahren im Vergleich zum Stellen von Eventualanträgen im Hinblick auf die mögliche künftige Beurteilung des Gerichts. Der Patentinhaberin wäre es aber unbenommen, ihren unbedingten Verzicht vor dem Fachrichtervotum zu erklären bzw. vorzunehmen, aufgrund der von der Gegenpartei vorgebrachten Dupliknoven. Der Prozess würde gleichermassen vereinfacht. Es geht somit einzig darum, nicht vorschnell eine allenfalls zu weitgehende Einschränkung vorzunehmen, die - bei Kenntnis des Fachrichtervotums - nicht erforderlich gewesen wäre.
6.
Der Sorgfaltsnachweis gemäss
Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO
setzt voraus, dass die Dupliknoven
kausal
waren für die danach vorgenommene Patenteinschränkung (
BGE 146 III 55
). Nach diesem Entscheid ist einerseits erforderlich, dass (erst) die Dupliknoven das Vorbringen der Patenteinschränkung (durch die Klägerin) veranlasst haben, andererseits dass das Novum in technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupliknoven aufzufassen ist. Im zitierten Entscheid wurde die erste Voraussetzung bejaht, weil die Beklagte eine (angeblich) neuheitsschädliche japanische Patentschrift erst mit der Duplik formell ins Verfahren eingebracht hatte und die Klägerin darauf in ihrer Stellungnahme zur Duplik reagierte und das Patent einschränkte. Das Fachrichtervotum wurde erst später erstattet. Die Kausalität zu den Dupliknoven war somit offensichtlich gegeben. Vorliegend reagierte die Beschwerdegegnerin vorerst nicht auf den erstmals in der Duplik erhobenen Einwand der Ungültigkeit des Patents gemäss Art. 123 Abs. 2 des Europäischen Patentübereinkommens vom 5. Oktober 1973, revidiert in München am 29. November 2000 (EPÜ 2000; SR 0.232.142.2) bzw.
Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG
(SR 232.14); die Einschränkung erfolgte vielmehr erst als Reaktion auf das Fachrichtervotum vom 22. Juni 2018,
BGE 146 III 416 S. 424
welches dem in der Duplik erhobenen Einwand folgte. Trotzdem stellen die Dupliknoven zumindest eine Teilursache dar.
Sowohl echte wie unechte Noven müssen aber gemäss
Art. 229 Abs. 1 ZPO
ohne Verzug vorgebracht werden. Wurde die Patenteinschränkung durch die Vorbringen in der Duplik verursacht, hätte die Patenteinschränkung als Reaktion darauf erfolgen müssen. Das Vorbringen erst nach dem Fachrichtervotum war verspätet.
7.
7.1
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, da der Teilverzicht der Beschwerdegegnerin ex tunc gelte, habe er zum Wegfall des Klagepatents bzw. des ursprünglichen Streitgegenstands geführt. Mit dem Wegfall des Streitgegenstands falle auch das Rechtsschutzinteresse und damit eine Prozessvoraussetzung gemäss
Art. 60 ZPO
dahin. Auch eine erst während des Verfahrens weggefallene Prozessvoraussetzung müsse beachtet werden. Erfolge der Wegfall wie vorliegend nach Eintritt der Rechtshängigkeit, sei das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben, was sie auch beantragt.
7.2
Die Vorinstanz führte demgegenüber unter dem Titel "prozessökonomische Gründe" aus, wenn auf die Klage eingetreten, der Teilverzicht als Novum aber nicht zugelassen würde, müsste das Gericht ein Urteil fällen, welchem das Klagepatent vor dem Teilverzicht zugrunde liege. Dieses Urteil wäre dann aber Makulatur, denn es beurteilte die Rechtslage auf Basis eines Patents, das es in dieser Form gar nicht mehr gebe. Das Verfahren sei auch nicht gegenstandslos geworden. Das Klagepatent in der ursprünglichen Fassung existiere zwar nicht mehr; neu dafür entstanden sei das Klagepatent in der eingeschränkten Fassung. Gegenstandslos wäre das Verfahren nur dann geworden, wenn gar kein Klagepatent mehr existieren würde.
7.3
Die Beschwerdegegnerin argumentiert, bleibe der Teilverzicht als neue Tatsache unberücksichtigt, laufe das Verfahren weiter, wie wenn der Teilverzicht nicht stattgefunden hätte. Das hätte konsequenterweise zur Folge, dass der Entscheid auf Grundlage des Patents mit seinem
ursprünglichen
Inhalt zu erfolgen hätte, weil das Patent nach wie vor im Register eingetragen sei und die blosse Einrede der Beschwerdeführerinnen auch nichts an diesem Registereintrag ändere. Da aufgrund des vom IGE zugelassenen Teilverzichts das Patent aber einen eingeschränkten Inhalt aufweise, würde ein Urteil, das sich auf die ursprüngliche Fassung stütze, nicht zu einer res iudicata führen.
BGE 146 III 416 S. 425
7.4
Damit unterscheiden Vorinstanz und Beschwerdegegnerin ungenügend zwischen dem materiellen Recht und der prozessualen Situation. Die obigen Ausführungen zur Novenschranke bedeuten, dass es der Beschwerdegegnerin aus prozessrechtlichen Gründen untersagt ist, sich auf den Teilverzicht zu berufen. Gegenstand des Urteils könnte somit nur das Patent in seiner ursprünglichen Fassung sein. Das Patent in der ursprünglichen Fassung existiert aber nicht mehr, wie die Vorinstanz zutreffend feststellte. Es besteht kein Rechtsschutzinteresse (mehr), etwas beurteilen zu lassen, was nicht mehr existiert. Ob ein genügendes Rechtsschutzinteresse besteht, muss das Gericht von Amtes wegen prüfen (Art. 60 i.V.m.
Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO
). Fällt das Rechtsschutzinteresse im Laufe des Verfahrens dahin, ist die Klage als gegenstandslos abzuschreiben (vgl. Urteile 4A_226/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 5 und 4A_272/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 1.1 und 2). Dass das materielle Recht, auf das sich die Klage stützte, untergegangen ist, hat das Gericht somit zu berücksichtigen, unabhängig davon, dass es der Beschwerdegegnerin verwehrt blieb, den Teilverzicht in das Verfahren einzuführen. Es trifft entgegen der Vorinstanz auch nicht zu, dass das Verfahren nur dann gegenstandslos geworden wäre, wenn gar kein Klagepatent mehr existieren würde. Wie soeben ausgeführt, beruht die Gegenstandslosigkeit vielmehr darauf, dass das
ursprüngliche
Patent, auf das sich die Klage stützte, infolge der beim IGE vorgenommenen Einschränkung nicht mehr existiert.


header:
Urteilskopf
147 IV 2
1. Estratto della sentenza della Corte di diritto penale nella causa Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino, Sezione della popolazione, Ufficio della migrazione, contro A. (ricorso in materia penale)
6B_753/2020 dell'11 gennaio 2021

regeste:
Regeste
Art. 81 BGG
; Art. 17, 357 Abs. 1 und
Art. 381 Abs. 3 StPO
; Berechtigung zur Beschwerde in Strafsachen.
Die für die Verfolgung von Übertretungen zuständigen kantonalen Verwaltungsbehörden sind nicht zur Erhebung der Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht berechtigt: Sie fallen nicht unter Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG (E. 1.7) und verfügen auch nicht über ein rechtlich geschütztes Interesse zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs (E. 1.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 147 IV 2 S. 2
A.
Con decreto d'accusa del 30 novembre 2018, l'Ufficio della migrazione della Sezione della popolazione ha ritenuto A. autrice colpevole di infrazione alla legge federale sugli stranieri e ne ha proposto la condanna alla multa di fr. 150.- oltre al pagamento delle tasse e spese di giustizia.
BGE 147 IV 2 S. 3
A. ha interposto opposizione.
B.
L'8 maggio 2019 il Presidente della Pretura penale ha riconosciuto A. autrice colpevole di contravvenzione alla legge federale sugli stranieri per aver notificato l'attività lucrativa presso la ditta B. solo dopo il suo inizio. L'ha quindi condannata alla multa di fr. 150.- oltre al pagamento delle tasse e spese di giustizia.
C.
Con sentenza dell'11 maggio 2020, la Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino (CARP) ha accolto l'appello presentato da A. e l'ha prosciolta da ogni accusa, ponendo gli oneri processuali di prima e seconda istanza a carico dello Stato.
D.
L'Ufficio della migrazione della Sezione della popolazione insorge al Tribunale federale con un ricorso in materia penale. Postula l'annullamento della sentenza della CARP e, in via principale, la condanna di A. per contravvenzione alla legge federale sugli stranieri alla multa di fr. 150.-, subordinatamente il rinvio dell'incarto all'autorità precedente per nuovo giudizio.
Non è stato ordinato uno scambio di scritti.
Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
(...)
1.2
La ricorrente è un'autorità amministrativa cantonale a cui il diritto ticinese demanda il perseguimento penale delle infrazioni previste dalla legislazione in materia di stranieri punibili con una multa non superiore a fr. 10'000.- (art. 12 cpv. 2 della legge ticinese dell'8 giugno 1998 di applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere [LALPS/TI, RL 143.100] e
art. 17 cpv. 1 del
regolamento ticinese del 23 giugno 2009 della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere [RLALPS/ TI; RL 143.110]). L'insorgente costituisce dunque un'autorità penale delle contravvenzioni ai sensi dell'art. 12 lett. c CPP.
Essa fonda il suo diritto a interporre ricorso in materia penale sull'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 3 LTF, essendo l'autorità competente per il perseguimento delle contravvenzioni e disponendo dei poteri del pubblico ministero giusta l'
art. 357 cpv. 1 CPP
.
1.3
Secondo l'
art. 81 cpv. 1 LTF
, ha diritto di interporre ricorso in materia penale chi ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo (lett. a) e ha un interesse giuridicamente protetto all'annullamento o alla modifica
BGE 147 IV 2 S. 4
della decisione impugnata (lett. b). Un interesse generale o di fatto non è sufficiente (v.
DTF 133 IV 121
consid. 1.2). Questa norma fornisce una definizione generale della legittimazione a ricorrere in materia penale e una lista esemplificativa dei casi ordinari in cui la condizione dell'interesse giuridico a inoltrare il ricorso è di regola adempiuta (
DTF 139 IV 121
consid. 4.2;
DTF 133 IV 228
consid. 2.3).
L'
art. 81 cpv. 2 e 3 LTF
riconosce inoltre la legittimazione a ricorrere in materia penale alle autorità ivi designate, a prescindere dall'adempimento delle condizioni cumulative poste dall'
art. 81 cpv. 1 LTF
(sentenza 6B_447/2017 del 30 agosto 2017 consid. 2.2).
1.4
Tra le persone che di regola hanno diritto di ricorrere in materia penale, l'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 3 LTF menziona espressamente il pubblico ministero. Secondo la giurisprudenza, in linea di principio esso ha sempre un interesse giuridicamente protetto in materia penale, rappresentando la pretesa punitiva dello Stato (
DTF 145 IV 65
consid. 1.2;
DTF 134 IV 36
consid. 1.4.3).
Per quanto attiene ai procedimenti di giurisdizione cantonale, il pubblico ministero è la persona o l'autorità che, in base al diritto cantonale, è incaricata, in veste di parte, di difendere l'interesse pubblico dinanzi al giudice penale cantonale di ultima istanza (sentenza 6B_693/2019 del 28 giugno 2019 consid. 3.1.1). Sapere quale autorità di un Cantone costituisce il pubblico ministero è una questione retta dalla sola LTF, mentre sapere chi, in seno al pubblico ministero, è competente per rappresentarlo è una questione di organizzazione giudiziaria regolata dal diritto cantonale (
DTF 142 IV 196
consid. 1.5.2). Se il diritto cantonale istituisce un procuratore generale o un ministero pubblico con giurisdizione sull'intero territorio del Cantone e competente per il perseguimento di ogni infrazione, esso è considerato come l'unico pubblico ministero legittimato a ricorrere in materia penale al Tribunale federale. Ciò vale pure qualora il diritto cantonale attribuisca anche ad altre autorità il compito di difendere l'interesse pubblico dinanzi al giudice penale cantonale di ultima istanza in relazione a materie particolari o a una parte del territorio. Anche nei casi in cui queste autorità abbiano agito da sole in ultima istanza cantonale, esse non hanno diritto di ricorrere al Tribunale federale (
DTF 142 IV 196
consid. 1.5.1 e 1.5.2; sentenza 6B_693/2019 citata consid. 3.1.1 con rinvio alla
DTF 131 IV 142
).
Dinanzi al Tribunale federale, gli interessi pubblici al perseguimento penale sono tutelati esclusivamente dal pubblico ministero cantonale (art. 81 cpv. 1 lett. b n. 3 LTF), dal Ministero pubblico della
BGE 147 IV 2 S. 5
Confederazione e dall'amministrazione interessata (art. 81 cpv. 1 lett. b n. 3 e cpv. 2 LTF; sentenza 6B_1381/2019 del 13 ottobre 2020 consid. 4).
1.5
Gli autori che si sono chinati sulla questione negano alle autorità penali cantonali delle contravvenzioni la legittimazione a interporre ricorso in materia penale al Tribunale federale. L'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 3 LTF si applica anche nei casi in cui la Confederazione e i Cantoni istituiscono autorità amministrative per il perseguimento delle contravvenzioni secondo gli
art. 17 e 357 CPP
o conferiscono dei diritti di parte ad altre autorità in virtù degli art. 104 cpv. 2 e 381 cpv. 3 CPP. Se la Confederazione ha esplicitamente introdotto, limitatamente alle cause penali amministrative secondo il DPA, la facoltà per l'amministrazione federale di ricorrere in materia penale giusta l'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 7 LTF (v. sentenza 6B_1332/2018 del 28 novembre 2019 consid. 1), i Cantoni non possono fare altrettanto, gli art. 104 cpv. 2, 357 cpv. 1 e 381 cpv. 3 CPP valendo unicamente per la sede cantonale (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3
a
ed. 2017, n. 1457 e 1671;
gli
stessi
, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3
a
ed. 2018, n. 5 ad
art. 381 CPP
; THOMMEN/FAGA, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3
a
ed. 2018, n. 17 ad
art. 81 LTF
; v. in tal senso anche MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, Petit commentaire, 2
a
ed. 2016, n. 10 ad
art. 381 CPP
; MAURO MINI, in Commentario, Codice svizzero di procedura penale [CPP],2010, n. 8 ad
art. 381 CPP
; ZIEGLER/KELLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, vol. II, 2
a
ed. 2014, n. 6 ad
art. 381 CPP
; VIKTOR LIEBER, in Zürcher Kommentar, Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, vol. II, 3
a
ed. 2020, n. 7 e 9 ad
art. 381 CPP
).
1.6
Giusta l'
art. 17 cpv. 1 CPP
, la Confederazione e i Cantoni possono affidare il perseguimento e il giudizio delle contravvenzioni ad autorità amministrative. Possono attribuire questo compito a unità amministrative designate a tal fine (soluzione adottata nel diritto penale amministrativo federale, v. art. 20 segg. DPA [RS 313.0]), a prefetti, giudici di polizia oppure lasciarlo al pubblico ministero e ai giudici ordinari. La norma permette anche l'adozione di sistemi misti: i Cantoni possono ad esempio assegnare il perseguimento delle contravvenzioni ad autorità amministrative poste sotto la direzione di un pubblico ministero centrale delle contravvenzioni oppure affidare l'intero campo contravvenzionale a un pubblico ministero ad
BGE 147 IV 2 S. 6
hoc (Messaggio del 21 dicembre 2005 concernente l'unificazione del diritto processuale penale, FF 2006 989 n. 2.2.1.2 pag. 1043). In tale ambito il legislatore ha voluto lasciare ai Cantoni un certo margine di manovra (
DTF 142 IV 70
consid. 4.2).
Il Cantone Ticino ha usato della possibilità offerta dall'
art. 17 CPP
e ha attribuito il perseguimento e il giudizio di alcune contravvenzioni ad autorità amministrative, distinte e indipendenti dal Ministero pubblico. Le specifiche leggi determinano la loro eventuale competenza in materia contravvenzionale; in caso di silenzio, il perseguimento delle contravvenzioni spetta al Ministero pubblico (v. art. 67 cpv. 3 lett. a della legge ticinese del 10 maggio 2006 sul'organizzazione giudiziaria [LOG/TI; RL 177.100]; EDY MELI, in Organizzazione delle autorità penali cantonali e federali e disposizioni di applicazione in materia penale, 2011, pagg. 503 segg., n. 14 e 23). Così ad esempio l'Ufficio giuridico della Sezione della circolazione è competente ad istruire e decidere le contravvenzioni e le denunce previste in materia di circolazione, di polizia ferroviaria e di durata del lavoro e del riposo dei conducenti professionali (art. 4 lett. f del regolamento ticinese del 2 marzo 1999 della legge cantonale di applicazione alla legislazione federale sulla circolazione stradale e la tassa sul traffico pesante [RLACS/TI; RL 760.110]), la Divisione dell'ambiente del Dipartimento del territorio è competente per il perseguimento e il giudizio delle contravvenzioni giusta l'art. 61 della legge federale del 7 ottobre 1983 sulla protezione del'ambiente (art. 27 cpv. 2 della legge cantonale del 24 marzo 2004 di applicazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente [LALPAmb/TI; RL 831.100] unitamente all'
art. 2a del
relativo regolamento del 17 maggio 2005 [RLaLPAmb/TI; RL 831.110]), nonché delle contravvenzioni di cui all'art. 50 della legge federale del 15 dicembre 2000 sui prodotti chimici (art. 9 cpv. 2 della legge cantonale del 21 gennaio 2008 di applicazione della legge federale sulla protezione contro le sostanze e i preparati pericolosi [LaLPChim/TI; RL 836.100] unitamente all'
art. 1a del
relativo regolamento del 25 giugno 2008 [RLaLPChim/TI; RL 836.110]) e l'Ufficio della migrazione della Sezione della popolazione è competente per le contravvenzioni di cui agli art. 120 e 122 LStrl e all'art. 116 della legge federale sull'asilo (art. 17 RLALPS/TI), sanzionabili con una multa non superiore a fr. 10'000.- (v. supra consid. 1.2).
1.7
L'
art. 357 cpv. 1 CPP
attribuisce alle autorità amministrative istituite per il perseguimento e il giudizio delle contravvenzioni i poteri del pubblico ministero. Trattasi dei poteri di cui dispone il
BGE 147 IV 2 S. 7
pubblico ministero nella procedura del decreto d'accusa (FRANZ RIKLIN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, vol. II, 2
a
ed. 2014, n. 8 ad
art. 357 CPP
). La procedura penale in materia di contravvenzioni è infatti retta per analogia dalle disposizioni concernenti il decreto d'accusa (
art. 357 cpv. 2 CPP
).
I poteri in materia contravvenzionale conferiti da suddetta norma alle autorità amministrative non travalicano però il campo d'applicazione del CPP, come evidenziato unanimemente dalla dottrina (v. supra consid. 1.5), per estendersi anche alla procedura ricorsuale dinanzi al Tribunale federale. La LTF costituisce infatti una delle "altre leggi federali" riservate tanto dall'
art. 1 cpv. 2 CPP
quanto dall'
art. 14 cpv. 2 CPP
(
DTF 142 IV 196
consid. 1.4). Tali autorità non possono quindi essere assimilate al pubblico ministero giusta l'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 3 LTF. Questa disposizione menziona il publico ministero e non le autorità di perseguimento penale. Certo, il termine
accusateur public
della versione francese della norma potrebbe inglobare anche queste ultime, tuttavia i testi in italiano (pubblico ministero) e in tedesco (
Staatsanwaltschaft
) risultano più restrittivi. Le autorità penali delle contravvenzioni del resto non corrispondono alla definizione giurisprudenziale delle autorità abilitate a ricorrere per cassazione già fornita sotto l'egida dell'ormai abrogata PP (v. art. 270 lett. c PP, che utilizzava appunto la locuzione "l'accusatore pubblico del Cantone",
der öffentliche Ankläge des Kantons
in tedesco, rispettivamente
l'accusateur public du Canon
in francese) e ripresa sotto l'imperio della vigente LTF per il ricorso in materia penale, il legislatore non avendo voluto apportare modifiche al riguardo con l'introduzione della LTF (v.
DTF 142 IV 196
consid. 1.5.1 e 1.5.2). Infatti, la loro competenza è per natura limitata al campo delle contravvenzioni (v.
art. 17 cpv. 1 CPP
) di cui peraltro non hanno il monopolio del perseguimento penale, visto che secondo l'
art. 17 cpv. 2 CPP
le contravvenzioni commesse in relazione con un crimine o un delitto sono perseguite e giudicate insieme con tale reato dal pubblico ministero e dal giudice. Ciò risulta in modo ancor più evidente nel caso della ricorrente, la cui competenza in materia contravvenzionale è circoscritta alle infrazioni punibili con una multa non superiore a fr. 10'000.- (art. 12 cpv. 2 LALPS/TI). Aggiungasi che il diritto federale attribuisce al pubblico ministero la responsabilità dell'esercizio uniforme della pretesa punitiva dello Stato (
art. 16 cpv. 1 CPP
), compito che contribuisce a un'applicazione uniforme del diritto federale e giustifica l'interesse giuridicamente protetto ad adire il Tribunale federale (v.
BGE 147 IV 2 S. 8
DTF 142 IV 196
consid. 1.5.1 e 1.5.2;
DTF 134 IV 36
consid. 1.4.3). Per conseguenza l'autorità insorgente non è legittimata a ricorrere sulla base dell'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 3 LTF.
1.8
Occorre ancora esaminare se è possibile riconoscerle il diritto di interporre ricorso in materia penale in virtù della clausola generale dell'
art. 81 cpv. 1 lett. b LTF
. Sulla scorta dell'
art. 381 cpv. 3 CPP
, il Cantone Ticino ha conferito alle autorità amministrative cantonali competenti per il perseguimento delle contravvenzioni la legittimazione a ricorrere nelle procedure di loro competenza (art. 10 della legge ticinese e di procedura del 20 aprile 2010 per le contravvenzioni [RL 311.100]) per rappresentare lo Stato (v. Messaggio n. 6165 del 21 gennaio 2009 relativo all'adeguamento della legislazione cantonale all'introduzione del codice di diritto processuale penale svizzero, pag. 33). Un loro interesse giuridicamente protetto a ricorrere in materia penale potrebbe quindi risultare da tale funzione e dalla connessa tutela dell'interesse pubblico. Sennonché, oltre al fatto che secondo lo stesso diritto cantonale rimangono riservate le disposizioni previste dalla legislazione federale (art. 1 cpv. 3 della legge ticinese e di procedura per le contravvenzioni) tra cui appunto la LTF e il suo art. 81, il Tribunale federale ha recentemente ribadito che, nella procedura di ricorso federale, l'interesse pubblico al perseguimento penale può essere tutelato unicamente dal pubblico ministero del Cantone e della Confederazione (v. sentenza 6B_1381/2019 del 13 ottobre 2020 consid. 4). Orbene, nel Cantone Ticino il Ministero pubblico, che ha giurisdizione sull'intero territorio cantonale, è l'autorità di perseguimento penale conformemente alle disposizioni del CPP (art. 65 cpv. 1 e art. 67 cpv. 1 LOG/TI) e in tale veste è responsabile dell'esercizio uniforme della pretesa punitiva dello Stato (
art. 16 cpv. 1 CPP
). Non v'è dunque spazio per una legittimazione ricorsuale delle autorità amministrative cantonali in relazione a tale pretesa. Il legislatore federale ha certo lasciato i Cantoni liberi di affidar loro il compito di perseguire e giudicare le contravvenzioni (v.
art. 17 cpv. 1 CPP
), tuttavia non ha previsto anche la loro facoltà di adire il Tribunale federale, nonostante l'abbia fatto per le amministrazioni federali interessate nelle cause penali amministrative secondo il DPA esplicitamente menzionate dall'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 7 LTF. Neppure sulla base della clausola generale dell'
art. 81 cpv. 1 LTF
è dunque possibile riconoscere la legittimazione ricorsuale dell'autorità insorgente, non disponendo di un interesse giuridicamente protetto all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata che non sia quello derivante
BGE 147 IV 2 S. 9
dalla pretesa punitiva dello Stato riservata, come visto, al pubblico ministero.
1.9
Le ipotesi dell'
art. 81 cpv. 2 e 3 LTF
non entrano in concreto in considerazione.