header:
Urteilskopf
148 IV 256
24. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A.A., B. et C. contre Ministère public central du canton de Vaud et D. (recours en matière pénale)
6B_1266/2020 du 25 avril 2022

regeste:
Regeste
Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG;
Art. 115, 118 und 121 StPO
;
Art. 110 Abs. 1 StGB
; Stellung der geschädigten Person und Beschwerdelegitimation der Erben mit nachrangiger Erbberechtigung; Übergang der Verfahrensrechte.
Die Rechtsnachfolger einer geschädigten natürlichen oder juristischen Person müssen als indirekt geschädigte Personen gelten, die sich grundsätzlich (vorbehalten bleiben die Ausnahmen gemäss
Art. 121 Abs. 1 und 2 StPO
) im Strafverfahren nicht als Privatklägerschaft konstituieren können.
Art. 110 Abs. 1 StGB
, auf den
Art. 121 Abs. 1 StPO
hinsichtlich des Übergangs der Rechte der Privatklägerschaft verweist, listet die Angehörigen der geschädigten Person abschliessend auf und ist restriktiv auszulegen. Es ist demnach zwischen dem Begriff der materiellen Erbfolge des Privatrechts und der Parteistellung im Zivil- oder Strafverfahren zu unterscheiden. Der Übergang der Verfahrensrechte nach
Art. 121 Abs. 1 StPO
und die materielle Erbberechtigung sind nicht zwangsläufig deckungsgleich (E. 3.1). Die durch Rechtsnachfolge eingetretene Privatklägerschaft wird in
Art. 121 Abs. 1 und 2 StPO
systematisch und abschliessend definiert; es besteht keine Gesetzeslücke. Nach der klaren Regelung von
Art. 121 Abs. 1 StPO
sind die Erben mit nachrangiger Erbberechtigung von der Stellung der durch Erbfolge eingetretenen Privatklägerschaft ausgeschlossen (E. 3.5). Im konkreten Fall können die Neffen (keine Angehörige) der geschädigten Person, die Berufung gegen einen ihre Zivilforderungen abweisenden Freispruch eingelegt hatte, ihre Parteistellung nicht mit einer weiten Auslegung von
Art. 121 Abs. 1 StPO
begründen (E. 3.7). Die Frage, ob die Rechtsnachfolge infolge Todes als Eintritt von Gesetzes wegen nach
Art. 121 Abs. 2 StPO
gelten könnte, kann vorliegend offenbleiben. Die Erben mit nachrangiger Erbberechtigung sind nicht beschwerdelegitimiert im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG (E. 3.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 148 IV 256 S. 258
A.
Par jugement du 20 novembre 2019, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a libéré D. des chefs d'accusation d'usure par métier, subsidiairement de vol par métier et d'escroquerie par métier, et a rejeté les conclusions civiles prises par E.A.
B.
Par annonce du 29 novembre 2019 et déclaration motivée du 24 décembre 2019, E.A. a formé appel contre le jugement précité en concluant principalement à sa réforme en ce sens que D. est reconnue coupable des chefs d'accusation d'usure par métier, subsidiairement de vol par métier et d'escroquerie par métier, que ses conclusions civiles sont admises et par conséquent, que D. lui doit immédiat paiement de la somme de 530'767 fr. 55 avec intérêts à 5 % l'an dès le 18 décembre 2012 et qu'une indemnité pour ses frais de défense pour la procédure de première instance lui est allouée par 35'472 fr. 50. E.A. a également conclu à l'allocation d'une somme à préciser en cours d'instance à titre d'indemnité pour ses frais de défense de deuxième instance. Le Ministère public et D. ont chacun formé un appel joint.
En 2020, E.A. est décédée. Le 18 mai 2020, pour feu E.A., ses héritiers, A.A., C. et B., ont transmis leurs déterminations à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois et ont conclu au rejet de la requête de D. tendant à ce que l'appel principal soit déclaré irrecevable.
C.
Par jugement du 8 juillet 2020, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a considéré que l'appel de feu E.A. était
BGE 148 IV 256 S. 259
recevable dans la mesure où ses prétentions civiles étaient passées à ses héritiers, A.A., C. et B. Elle l'a toutefois rejeté sur le fond, de même que l'appel joint du Ministère public, confirmant ainsi l'acquittement de D. Elle a retenu en substance qu'il subsistait un doute sur la question de savoir si D., dame de compagnie de feu E.A., se serait approprié indûment une partie de la fortune de celle-ci, en particulier les montants importants que feu E.A. avait retiré de ses comptes bancaires. La Cour d'appel pénale a par ailleurs admis l'appel joint de D. sur le point de la quotité de son indemnité de procédure au sens de l'
art. 429 al. 1 let. a CPP
.
D.
A.A., B. et C. forment un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, à l'admission du recours, à l'annulation du jugement du 8 juillet 2020 rendu par la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois et au renvoi de la cause à cette autorité pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Il se pose la question de la qualité pour recourir des héritiers de E.A., qui s'était constituée demanderesse au pénal et au civil et qui est décédée après avoir formé un appel contre le rejet de ses conclusions civiles découlant de l'acquittement de l'intimée.
3.1
Conformément à l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des
art. 41 ss CO
(
ATF 146 IV 76
consid. 3.1).
Selon l'
art. 118 al. 1 CPP
, on entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. La notion de lésé est définie à l'
art. 115 CPP
. Il s'agit de toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction.
En règle générale, seul peut se prévaloir d'une atteinte directe le titulaire du bien juridique protégé par la disposition pénale qui a été
BGE 148 IV 256 S. 260
enfreinte (
ATF 141 IV 1
consid. 3.1 p. 5 et les références citées). Les successeurs d'une personne physique ou morale lésée doivent être considérés comme des lésés indirects, qui en principe (sous réserve des exceptions de l'
art. 121 al. 1 et 2 CPP
) ne peuvent se constituer partie plaignante dans la procédure pénale (
ATF 146 IV 76
consid. 2.2.1 p. 80;
ATF 140 IV 162
consid. 4.4 p. 166 et les références citées; arrêt 6B_671/2014 du 22 décembre 2017 consid. 1.3).
L'
art. 121 CPP
règle la transmission des droits des parties plaignantes. Ainsi, si le lésé décède sans avoir renoncé à ses droits de procédure, ceux-ci passent à ses proches au sens de l'
art. 110 al. 1 CP
, dans l'ordre de succession (al. 1). Quant à l'al. 2, il prévoit que la personne qui est subrogée de par la loi aux droits du lésé n'est habilitée qu'à introduire une action civile et ne peut se prévaloir que des droits de procédure qui se rapportent directement aux conclusions civiles.
Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et soeurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et soeurs et enfants adoptifs (
art. 110 al. 1 CP
). La liste est exhaustive et doit faire l'objet d'une interprétation restrictive (arrêt 6B_549/2013 du 24 février 2014 consid. 3.2.1 et les références citées).
Il convient ainsi de faire la distinction entre la notion de succession matérielle de droit privé et celle de qualité de partie dans la procédure civile ou pénale (cf.
ATF 140 IV 162
consid. 4.4 p. 165 s.; JEANDIN/MATZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 2 ad
art. 121 CPP
; VIKTOR LIEBER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3
e
éd. 2020, n° 1 ad
art. 121 CPP
; MAZZUCHELLI/POSTIZZI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2
e
éd. 2014, n° 2 ad
art. 121 CPP
). La transmission des droits procéduraux selon l'
art. 121 al. 1 CPP
et la titularité matérielle des droits dans la succession ne se recoupent donc pas nécessairement (arrêt 6B_27/2014 du 10 avril 2014 consid. 1.2; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, op. cit., n° 12 ad
art. 121 CPP
).
3.2
En l'espèce, il n'est pas contesté que les recourants, nièces et neveu de E.A., en sont les héritiers légaux (cf.
art. 459 CC
). En vertu de l'
art. 560 al. 1 CC
, ils ont acquis de plein droit l'universalité de la succession de E.A. à son décès. Matériellement, ils sont donc titulaires des créances de celle-ci. Cependant, comme vu ci-dessus, la question de savoir s'ils sont habilités à exercer les droits
BGE 148 IV 256 S. 261
procéduraux ayant appartenu à la défunte est réglée, en procédure pénale, par l'
art. 121 CPP
. A cet égard, les recourants reconnaissent qu'ils ne sont pas des proches au sens de l'
art. 121 al. 1 CPP
cum 110 al. 1 CP. Ils ne répondent donc pas à la condition posée par cette disposition légale pour faire valoir les droits ayant appartenu à la lésée.
3.3
La cour cantonale a cependant admis la qualité de partie des recourants à la procédure cantonale. Elle a considéré que la seule possibilité pour les recourants de faire valoir leurs prétentions civiles était de poursuivre la procédure d'appel entamée par feu E.A. Selon cette autorité, lorsque le décès de la partie plaignante survient après le dépôt de son appel, comme en l'espèce, on ne saurait appliquer les art. 121 al. 1 et 382 al. 3 CPP (disposition qui se réfère également à l'
art. 110 al. 1 CP
) qui n'accordent pas aux recourants (non proches) la qualité de partie à la procédure et entraîneraient ainsi un résultat matériellement injuste, privant les titulaires des droits de la garantie fondamentale de la double instance. Il existait, dans ce cas, une lacune de la loi qu'il s'agissait de combler. L'autorité précédente a considéré qu'il convenait de dissocier la qualité de demandeur au pénal, qui appartenait aux proches au sens de l'
art. 110 al. 1 CP
, de leur qualité de demandeur au civil, les héritiers étant titulaires des prétentions civiles faisant partie de la masse successorale. Ceux-ci étaient dès lors habilités à faire valoir ces prétentions dans le cadre de la procédure conformément au principe de substitution de partie prévu à l'
art. 83 CPC
.
3.4
Dans le cadre de la motivation de leur qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, les recourants soulignent que, dans la mesure où la partie plaignante a fait valoir des conclusions civiles déduites de l'infraction par adhésion à la procédure pénale (
art. 122 ss CPP
), ils n'ont plus la possibilité de faire valoir les prétentions civiles dont ils ont hérité devant le juge civil. Leur dénier la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral au motif qu'ils ne sont pas des proches au sens de l'
art. 110 al. 1 CP
et 121 al. 1 CPP reviendrait à limiter les effets de l'
art. 560 CC
simplement parce que la prétention civile est exercée par adhésion à l'action pénale. En outre, il serait contraire au principe d'égalité de traitement que les tiers subrogés au sens de l'
art. 121 al. 2 CPP
puissent exercer l'action civile par adhésion à la procédure pénale mais que les héritiers à qui les prétentions civiles du défunt ont été dévolues au sens de l'
art. 560 CC
ne le pourraient pas en vertu de l'
art. 121 al. 1 CPP
.
BGE 148 IV 256 S. 262
Un déni de la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral entraînerait l'entrée en force de la décision de deuxième instance en violation de l'
art. 191 al. 1 Cst.
en relation avec l'
art. 78 al. 2 let. a LTF
. Il serait par ailleurs contraire à la cohérence systématique de la loi que, d'une part, l'
art. 81 al. 1 LTF
conditionne le recours en matière pénale de la partie plaignante à l'existence de prétentions civiles et que, d'autre part, par application de l'
art. 121 al. 1 CPP
, les titulaires de ces prétentions ne soient pas habilités à les porter devant le Tribunal fédéral. Evoquant une lacune de la loi qu'il sied de combler, les recourants concluent à la reconnaissance de leur intérêt juridique à recourir contre le rejet des conclusions civiles prises par la défunte.
3.5
Dans un arrêt relatif à l'applicabilité de l'
art. 121 CPP
aux personnes morales, le Tribunal fédéral a relevé que la systématique interne du 3
e
chapitre du CPP ("Lésé, victime et partie plaignante") sous le titre 3 ("Parties et autres participants à la procédure") parle en faveur d'une réglementation exhaustive et restrictive de la notion de partie plaignante. En particulier, la partie plaignante par succession est définie dans la même 3
e
section à l'
art. 121 al. 1 et 2 CPP
("transmission des droits") de façon systématique et exhaustive (
ATF 140 IV 162
consid. 4.7.2 p. 168). Et le Tribunal fédéral de préciser qu'il n'y a, dans les travaux préparatoires, aucune indication permettant de penser que les règles définissant la qualité de partie dans la procédure civile (
art. 83 al. 1 et 4 CPC
) devraient s'appliquer également à la procédure pénale. Au contraire, dans le Message relatif au CPP, il est dit clairement que les particuliers participant à la procédure pénale "ne sauraient être comparés avec les parties à un procès civil puisqu'ils n'ont pas la qualité de parties" (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057, 1141 ch. 2.3.1.1). Pour les infractions contre le patrimoine non plus, le législateur n'a pas proposé de réglementation s'écartant de ce principe (
ATF 140 IV 162
consid. 4.8.1 p. 168; cf. FF 2006 1149 s. ch. 2.3.3.1). Ainsi, d'après la réglementation claire de l'
art. 121 al. 1 CPP
, les héritiers du lésé de rang inférieur sont exclus de la qualité de partie plaignante par succession (
ATF 140 IV 162
consid. 4.9.1 p. 169; cf. JEANDIN/MATZ, op. cit., n° 6 ad
art. 121 CPP
). Le Tribunal fédéral en a déduit que, eu égard à la réglementation détaillée et exhaustive de la qualité de partie plaignante par succession, il n'y avait pas de lacune (proprement dite) de la loi (
ATF 140 IV 162
consid. 4.9.6 p. 172).
BGE 148 IV 256 S. 263
3.6
En doctrine, il a été relevé la problématique du "hiatus entre légitimation procédurale et légitimation matérielle" que crée l'
art. 121 al. 1 CPP
en lien avec l'action civile adhésive (ANDREW M. GARBARSKI, Le lésé et la partie plaignante dans la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, SJ 2017 II p. 125, 136). Les auteurs observent que les héritiers forment, pour l'action civile adhésive et comme pour toute action qui touche les droits de la communauté héréditaire, une consorité nécessaire et doivent dès lors agir conjointement (cf.
ATF 142 IV 82
consid. 3.3 p. 86 s.). A rigueur du texte de l'
art. 121 al. 1 CPP
, une telle action suppose toutefois que tous les membres de la communauté héréditaire soient des proches au sens de l'
art. 110 al. 1 CP
. Une interprétation stricte de la loi pourrait conduire à exclure l'action adhésive déposée par une hoirie dont certains membres ne seraient pas des proches au sens de l'
art. 110 al. 1 CP
et à la renvoyer à agir devant les tribunaux civils. De l'avis des auteurs, cette solution, que semble
a priori
appeler le texte légal, ne paraît répondre à aucun intérêt et va en particulier à l'encontre du but d'économie de procédure de l'action civile adhésive (PERRIER DEPEURSINGE/GARBARSKI/MUSKENS, Action civile adhésive au procès pénal
no man's land
procédural?, SJ 2021 II p. 185, 192; CAMILLE PERRIER DEPEURSINGE, Lésé, victime et action civile au pénal: questions choisies, in 10 ans de Code de procédure pénale, Bohnet/Dupont/Kuhn [éd.], 2020, p. 97 ss, 124 ss; ANDREW M. GARBARSKI, Le lésé et la partie plaignante en procédure pénale: état des lieux de la jurisprudence récente, SJ 2013 II p. 123, 133; également dans ce sens: LIEBER, op. cit., n° 5 ad
art. 121 CPP
; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, op. cit., n° 12 ad
art. 121 CPP
). Aussi, il a été proposé, lorsque l'hoirie est constituée en partie d'héritiers qui sont des proches au sens de l'
art. 110 al. 1 CP
et en partie d'héritiers qui ne satisfont pas à ce critère, de faire une exception à l'exigence de la qualité de proche afin de permettre à l'hoirie de former une consorité nécessaire dans le but d'exercer des prétentions communes (LIEBER, op. cit., n° 5 ad
art. 121 CPP
; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, op. cit., n° 12 ad
art. 121 CPP
). Pour d'autres auteurs, les héritiers doivent en toute hypothèse être renvoyés à agir devant le juge civil (JEANDIN/MATZ, op. cit., n° 3 ad
art. 121 CPP
).
3.7
Au regard de la jurisprudence récente exposée ci-dessus (cf. consid. 3.5), il n'y a pas de place pour s'écarter du texte clair de l'
art. 121 al. 1 CPP
. Le Tribunal fédéral a constaté que la réglementation de la qualité de partie plaignante par succession était exhaustive et qu'il n'y avait pas de lacune (proprement dite) de la loi. Il ne se justifie
BGE 148 IV 256 S. 264
pas, en particulier, d'appliquer l'
art. 83 CPC
par analogie à l'action civile adhésive (cf.
ATF 140 IV 162
consid. 4.8.1 p. 168). Les recourants, qui ne discutent nullement l'arrêt publié précité, ne démontrent pas, par le biais d'une motivation conforme aux exigences de l'
art. 42 al. 2 LTF
, que les conditions d'un revirement de jurisprudence seraient remplies (cf.
ATF 147 IV 274
consid. 1.4 p. 279 s.;
ATF 145 III 303
consid. 4.1.2 p. 308;
ATF 145 I 227
consid. 4 p. 232; voir aussi l'arrêt 1B_537/2021 du 13 janvier 2022 consid. 2.4; ce dernier arrêt confirme pour le surplus la jurisprudence de l'
ATF 140 IV 162
en rapport avec l'
art. 121 al. 2 CPP
). En particulier, les recourants, et la doctrine qu'ils citent, ne font état d'aucune circonstance qui aurait évolué ou que le Tribunal fédéral aurait à tort ignorée depuis l'arrêt publié aux
ATF 140 IV 162
. Au demeurant, même la proposition d'une partie de la doctrine d'admettre l'action adhésive d'héritiers qui ne sont pas des proches n'est d'aucun secours aux recourants, puisqu'elle se limite à envisager l'hypothèse d'une hoirie composée au moins de certains héritiers revêtant la qualité de proches au sens de l'
art. 110 CP
, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Les recourants ne peuvent donc fonder leur qualité de partie sur une interprétation extensive de l'
art. 121 al. 1 CPP
, ou encore en invoquant une lacune de la loi. Cela signifie également que la cour cantonale a admis à tort la qualité de partie des recourants en procédure cantonale. Le recours cantonal aurait ainsi dû être déclaré irrecevable.
Pour le surplus, les recourants ne démontrent pas, conformément aux exigences de motivation des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, la violation de droits constitutionnels ou du droit fédéral (en l'occurrence: la LTF) en tant qu'ils se prévalent de la garantie d'accès au Tribunal fédéral (
art. 191 al. 1 Cst.
cum 78 al. 1 let. a LTF), étant au demeurant précisé que les dispositions invoquées sont sans préjudice de l'application des conditions de recevabilité d'un recours en matière pénale définies par la LTF, en particulier l'
art. 81 al. 1 LTF
.
3.8
Enfin, la question de savoir si la succession pour cause de mort pourrait être considérée comme un cas de subrogation légale au sens de l'
art. 121 al. 2 CPP
peut demeurer ouverte. En effet, même en cas de réponse positive, les recourants ne pourraient alors se prévaloir que des droits de procédure qui se rapportent directement aux conclusions civiles (cf. consid. 3.1 supra); or, à teneur de leur écriture de recours, leur critique est dirigée contre la décision de la cour cantonale
BGE 148 IV 256 S. 265
d'écarter le procès-verbal d'audition de l'intimée du 25 mars 2013 au motif de son inexploitabilité. Dans cette mesure, ils entendent remettre en cause l'acquittement de l'intimée, ce qu'ils ne seraient pas autorisés à faire dans l'hypothèse de l'application de l'
art. 121 al. 2 CPP
.
Pour le surplus, il découle également de ce qui précède que l'argument des recourants tiré d'une inégalité de traitement entre les héritiers qui ne sont pas des proches et les tiers subrogés en vertu de l'
art. 121 al. 2 CPP
est dénué de fondement.
Partant, les recourants n'ont pas la qualité pour recourir au sens de l'
art. 81 al. 1 ch. 5 et 6 LTF
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
146 I 36
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Einwohnergemeinde Bätterkinden gegen Regierungsrat und Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_19/2019 vom 7. Oktober 2019

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 1 BV
, Art. 86 Abs. 3, Art. 87 Abs. 1, Art. 89 Abs. 2 lit. c,
Art. 90 und 93 BGG
,
Art. 8 ff. und 26 RPG
,
Art. 5 Abs. 2 RPV
; Gemeindeautonomie im Zusammenhang mit der Fortschreibung eines Richtplans.
Anfechtbarkeit von kantonalen richtplanerischen Massnahmen beim Bundesgericht durch die betroffene Gemeinde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie (E. 1).
Beurteilung, wie weit es sich bei der Fortschreibung richtplanerischer Massnahmen um einen End- oder Zwischenentscheid handelt (E. 2).
Gemeindeautonomie bei der Richtplanung (E. 3).
Verneinung einer Verletzung der Gemeindeautonomie im zu beurteilenden Fall (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 146 I 36 S. 37
A.
A.a
Die Regionalverkehr Bern-Solothurn AG (RBS) beabsichtigt im Hinblick auf die erwarteten Angebotserweiterungen und den dadurch bedingten Fahrzeugbedarf die Erstellung eines neuen bzw. zusätzlichen Depots mit Abstellanlagen. Dafür suchte sie einen geeigneten Standort mit einer Parzelle von mindestens 3-4 Hektaren und einer Mindest(teil)länge von 300 m in flachem Gelände und mit rückwärtiger Erschliessung sowie mit der Möglichkeit, ein Depotgebäude von 7-10 m Höhe zu bauen. In einer Variantenstudie vom 22. August 2016 wurden 24 potenzielle Standorte in acht Gemeinden anhand von 28 Kriterien aus den fünf Bereichen "Betrieb", "Finanzen", "Raumplanung", "Landschaft" und "Umwelt" geprüft. Die Studie kam zum Schluss, dass sich der Standort "Leimgrube" beim Bahnhof in der Gemeinde Bätterkinden am besten für das geplante Depot eigne. In der von September bis November 2016 durchgeführten verwaltungsinternen Vorkonsultation bei den betroffenen Fachämtern des Kantons Bern ergaben sich keine grundsätzlichen Vorbehalte gegen die Studie und deren Resultat. In der Folge wurde das Projekt unter dem Titel "Bätterkinden, neue Abstellanlagen RBS" mit dem Koordinationsstand "Zwischenergebnis" in den Kantonalen Richtplan, Massnahmenblatt B_04 ("Im öffentlichen Regional-, Agglomerations- und Ortsverkehr Prioritäten setzen"), aufgenommen und einer breiten öffentlichen Mitwirkung unterzogen. Der Erläuterungsbericht vom 4. Juli 2017 zum "Richtplan Kanton Bern Anpassungen 2016" zuhanden des Regierungsrats des Kantons Bern führte aus, welche räumlichen Konflikte durch die RBS zu bereinigen seien, damit das Vorhaben den Koordinationsstand "Festsetzung" erreichen könne. Am 5. Juli 2017 beschloss der Regierungsrat verschiedene richtplanerische Massnahmen 2016, darunter das Massnahmenblatt B_04 (Regierungsratsbeschluss 702/2016). Am 12. Juni 2018 genehmigte der Bundesrat die Massnahmen 2016.
A.b
Im Anschluss daran nahm die RBS unter Einbezug einer breit abgestützten Begleitgruppe unter verschiedenen priorisierten Varianten eine detailliertere Evaluation für das Depotlayout und die Gleisanbindung vor. Gemäss dem Bericht vom 20. September 2018
BGE 146 I 36 S. 38
schloss die Variante "Orange 2A" im Gebiet "Leimgrube" der Gemeinde Bätterkinden am besten ab. Noch im September 2018 reichte die RBS beim Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) die entsprechenden Unterlagen ein und stellte das Gesuch um Festsetzung des Projekts im kantonalen Richtplan. Das Amt für Gemeinden und Raumordnung kam in der Folge zum Schluss, dass mit der Variante "Orange 2A" die für die Fortschreibung zum Koordinationsstand "Festsetzung" erforderlichen räumlichen Nachweise erbracht seien. Am 14. Dezember 2018 beschloss die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK) die Fortschreibung des Vorhabens "Bätterkinden, Depot Leimgrube RBS" in der Massnahme B_04 vom Koordinationsstand "Zwischenergebnis" zum Koordinationsstand "Festsetzung" im Richtplan des Kantons Bern.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 14. Januar 2019 an das Bundesgericht beantragt die Einwohnergemeinde Bätterkinden, die Beschlüsse des Regierungsrates des Kantons Bern vom 5. Juli 2017 und der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 14. Dezember 2018 aufzuheben, soweit sie die Festsetzung des Vorhabens "Bätterkinden, Depot Leimgrube RBS" im Richtplan des Kantons Bern betreffen. (...) Zur Begründung rügt sie im Wesentlichen eine Verletzung ihrer Gemeindeautonomie.
Die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion stellt für sich und den Regierungsrat den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. diese eventuell abzuweisen. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die Beschwerde sei verspätet, weil der Regierungsratsbeschluss vom 5. Juli 2017 nicht rechtzeitig angefochten worden sei, was sich nicht mehr durch Anfechtung des Direktionsbeschlusses vom 14. Dezember 2018 nachholen lasse. In der Sache liege zudem kein Autonomieverstoss vor.
Die Gemeinde Bätterkinden äusserte sich am 9. Mai 2019 nochmals zur Sache und hielt im Wesentlichen an ihrem Standpunkt fest. Die Direktion reichte dem Bundesgericht keine weitere Stellungnahme ein. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
BGE 146 I 36 S. 39
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten sind zwei kantonale Entscheide über richtplanerische Massnahmen, die vom Regierungsrat bzw. der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern getroffen wurden. Entscheide über Richtplanänderungen sind nach der Rechtsprechung mit der Beschwerde gegen Erlasse nach
Art. 82 lit. b BGG
anzufechten (
BGE 136 I 265
E. 1.1 S. 267).
1.2
Nach
Art. 87 Abs. 1 BGG
ist die Erlassbeschwerde unmittelbar gegen den angefochtenen Rechtsakt zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann. Das trifft hier zu, denn im Kanton Bern unterliegen auf kantonaler Ebene nur behördliche Verfügungen und Entscheide der Beschwerde (vgl. Art. 60 Abs. 1 lit. a des Gesetzes des Kantons Bern vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Richtpläne sind überdies ausdrücklich von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen (vgl. Art. 77 lit. b VRPG). Aufgrund des vorwiegend politischen Charakters eines Richtplans vermag sich die Zulässigkeit des Ausschlusses eines kantonalen Rechtsmittels und damit die direkte Anfechtbarkeit beim Bundesgericht überdies auf
Art. 86 Abs. 3 BGG
zu stützen (vgl.
BGE 136 I 265
E. 1.1 S. 267). Ein Ausschlussgrund für die Beschwerde an das Bundesgericht nach
Art. 83 BGG
liegt im Übrigen nicht vor.
1.3
Richtpläne unterliegen der Genehmigung durch den Bundesrat (
Art. 11 RPG
[SR 700]). Für den Bund und die Nachbarkantone werden Richtpläne erst mit dieser Genehmigung verbindlich (
Art. 11 Abs. 2 RPG
). Daraus ergibt sich e contrario, dass die bundesrätliche Genehmigung im Bereich innerkantonaler Fragen deklaratorisch wirkt. Insofern unterscheiden sich die Rechtswirkungen der Genehmigung des Richtplans von jenen der Genehmigung eines Nutzungsplans (vgl.
Art. 26 Abs. 3 RPG
;
BGE 136 I 265
E. 1.2 S. 267 f.). Die Kantone können den innerkantonalen Teil des Richtplans schon vor der Genehmigung in Kraft treten lassen. Im Kanton Bern tritt der Richtplan nach dem Beschluss des Regierungsrates für den Kanton in Kraft (Art. 104 Abs. 3 und 4 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]; vgl. auch WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 13 zu
Art. 9 RPG
). Die erteilte bundesrätliche Genehmigung schliesst eine spätere Anfechtung des kantonalen Planbeschlusses beim Bundesgericht nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 1C_388/2015 vom 23. März 2016 E. 2).
BGE 146 I 36 S. 40
1.4
Gemäss
Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG
ist eine Gemeinde grundsätzlich zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert, wenn sie die Verletzung von Garantien rügt, die ihr die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt. Dazu zählt insbesondere die Garantie der Gemeindeautonomie. Ob die beanspruchte Autonomie tatsächlich besteht, ist hingegen keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung. Dasselbe gilt für die Frage, ob die Autonomie im konkreten Fall tatsächlich verletzt wurde (
BGE 140 V 328
E. 4.1 S. 330;
BGE 135 I 43
E. 1.2 S. 45). Richtpläne sind nach
Art. 9 Abs. 1 RPG
für Behörden verbindlich. Gemeinden, die sich durch einen kantonalen Richtplan in ihrer Autonomie verletzt fühlen, können ihn - im Unterschied zu Privatpersonen (
BGE 119 Ia 285
E. 3b S. 289 f.) - gestützt auf
Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG
direkt oder unter Umständen auch akzessorisch anfechten (
BGE 136 I 265
E. 1.3 S. 268). Im vorliegenden Fall ist die beschwerdeführende Gemeinde als Trägerin der kommunalen Richt- und Nutzungsplanung in ihren hoheitlichen Befugnissen vom angefochtenen richtplanerischen Entscheid betroffen. Sie ist damit zur Autonomiebeschwerde legitimiert (vgl.
BGE 136 I 265
E. 1.3 S. 268). Als Trägerin hoheitlicher Gewalt im Bereich des Planungs- und Bauwesens auf ihrem Gemeindegebiet ist die Beschwerdeführerin überdies nach
Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG
zur Beschwerde berechtigt (vgl.
BGE 136 I 265
E. 1.4 S. 268 f.).
2.
2.1
Umstritten ist, ob die Beschwerde der Gemeinde verspätet ist, weil diese nicht den Regierungsratsbeschluss Nr. 702/2017 vom 5. Juli 2017 angefochten hatte, sondern ihre Beschwerde erst gegen den Direktionsbeschluss vom 14. Dezember 2018 erhoben hat, dabei aber den diesem zugrunde liegenden Regierungsratsbeschluss Nr. 702/2017 mit anficht. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, sie hätte den Regierungsratsbeschluss als planerischen Zwischenentscheid gar nicht selbständig anfechten können. Erst die Fortschreibung zur Festsetzung stelle einen anfechtbaren Endentscheid dar. Die Direktion erachtet demgegenüber bereits den Regierungsratsbeschluss vom 5. Juli 2017 als Endentscheid, der heute nicht mehr angefochten werden könne. Da die behauptete Autonomieverletzung auf den damaligen Regierungsratsbeschluss zurückgehe, erweise sich die vorliegende Beschwerde als unzulässig.
2.2
Nach
Art. 90 BGG
ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Endentscheide sind Entscheide,
BGE 146 I 36 S. 41
mit denen ein Verfahren in der Hauptsache aus prozessualen oder materiellen Gründen beendet wird (NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Aufl. 2015, N. 4 zu
Art. 90 BGG
). Von weiteren, hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen wird von der Beschränkung der Anfechtbarkeit auf Endentscheide abgewichen, wenn ein selbständig eröffneter Vor- oder Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
).
2.3
Nach
Art. 8 Abs. 1 RPG
erstellt jeder Kanton einen Richtplan, worin er auf der Grundlage des Standes und der bisherigen Entwicklung (vgl.
Art. 6 RPG
) mindestens festlegt, wie der Kanton sich räumlich entwickeln soll (lit. a), wie die raumwirksamen Tätigkeiten im Hinblick auf die anzustrebende Entwicklung aufeinander abgestimmt werden (lit. b) und in welcher zeitlichen Folge und mit welchen Mitteln vorgesehen ist, die Aufgaben zu erfüllen (lit. c); Vorhaben mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt bedürfen einer Grundlage im Richtplan (Abs. 2). Zu den zu planenden Sachbereichen gehören unter anderem der Verkehr und die Versorgung sowie die öffentlichen Bauten und Anlagen (vgl.
Art. 6 Abs. 3 lit. b RPG
). Der Richtplan hält die wesentlichen Ergebnisse der Richtplanung im Zeitpunkt des Planbeschlusses fest. Zugleich bestimmt er die Richtung der weiteren Planung und Zusammenarbeit (PIERRE TSCHANNEN, in: Praxiskommentar RPG: Richt- und Sachplanung, Interessenabwägung, Aemisegger und andere [Hrsg.], 2019, N. 4 der Vorbemerkungen zu den Art. 6 bis 12 RPG). Es handelt sich mithin um einen Bestandes- und Entwicklungsplan und nicht um ein detailliertes Konzept der künftigen Raumorganisation (vgl.
BGE 143 II 276
E. 4.1 S. 279). Nach
Art. 5 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1)
zeigt der Richtplan namentlich die anzustrebende räumliche Entwicklung und die im Hinblick darauf wesentlichen Ergebnisse der Planung im Kanton und von dessen Zusammenarbeit mit Bund, Nachbarkantonen und benachbartem Ausland; zudem bestimmt er die Richtung der weiteren Planung und Zusammenarbeit. Gemäss dem bernischen Baugesetz stimmen die Richtpläne die Nutzungszonen, die Erschliessung und den Verkehr aufeinander ab (Art. 68 Abs. 2 BauG); sie binden namentlich die Gemeindebehörden (Art. 68 Abs. 3 BauG).
BGE 146 I 36 S. 42
2.4
Gemäss
Art. 10 Abs. 1 RPG
ordnen die Kantone Zuständigkeit und Verfahren der Richtplanung. Im Kanton Bern wird die Zuständigkeit für das Verfahren der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion, diejenige für die Beschlussfassung dem Regierungsrat zugewiesen (vgl. Art. 104 BauG). Nach
Art. 5 Abs. 2 RPV
durchläuft die Richtplanung allerdings typischerweise die drei Stadien der Vororientierung, des Zwischenergebnisses und der definitiven Festsetzung. Vororientierungen umfassen nach der gleichen Bestimmung die raumwirksamen Tätigkeiten, die sich noch nicht in dem für ihre spätere Abstimmung untereinander erforderlichen Mass umschreiben lassen, aber erhebliche Auswirkungen auf die Nutzung des Bodens haben können (lit. c); Zwischenergebnisse enthalten die raumwirksamen Tätigkeiten, die noch nicht aufeinander abgestimmt sind, und was vorzukehren ist, damit eine zeitgerechte Abstimmung erreicht werden kann (lit. b); Festsetzungen regeln schliesslich, wie die raumwirksamen Tätigkeiten aufeinander abgestimmt sind (lit. a). Der Schritt von der Vororientierung zum Zwischenergebnis bedarf der Genehmigung durch den Bundesrat (vgl.
Art. 11 Abs. 1 RPV
), weil in diesem Verfahrensstadium regelmässig bereits vertiefte Abklärungen und Überlegungen zur Koordination sowie ein wesentlicher Teil der Interessengewichtung vorgenommen werden. Plananpassungen durchlaufen grundsätzlich das gleiche Verfahren (TSCHANNEN, a.a.O., N. 47 zu
Art. 9 RPG
; WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 35 zu
Art. 9 RPG
). Bestrittene Anpassungen sind durch den Bundesrat zu genehmigen (vgl.
Art. 11 Abs. 1 RPV
), unbestrittene Anpassungen genehmigt das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK;
Art. 11 Abs. 2 RPV
). Nicht genehmigungspflichtig ist hingegen sowohl beim Erlass als auch bei der Anpassung eines Richtplans die Fortschreibung eines Zwischenergebnisses zur Festsetzung, da damit die vorgezeichnete Richtung nicht verlassen, sondern nur weiter vertieft wird, was im Wesentlichen lediglich zu technischen Nachträgen führt (vgl. TSCHANNEN, a.a.O., N. 37 ff. zu
Art. 9 RPG
; WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 27 f. zu
Art. 9 RPG
). Dafür genügt eine blosse Mitteilung an das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE;
Art. 11 Abs. 3 RPV
). Die in der Fortschreibung erlassenen Nachträge werden zwangsläufig erst mit der Festsetzung behördenverbindlich, entfalten also auch erst in diesem Zeitpunkt Rechtswirkung.
2.5
Im vorliegenden Fall geht es um eine Plananpassung. Der Schritt von der Vororientierung zum Zwischenergebnis erforderte kantonal
BGE 146 I 36 S. 43
den Beschluss des Regierungsrats vom 5. Juli 2017 und auf Bundesebene die Genehmigung durch den Bundesrat am 12. Juni 2018. Das Zwischenergebnis ist gemäss Art. 104 Abs. 4 BauG mit dem Regierungsratsbeschluss behördenverbindlich in Kraft getreten. Inzwischen erging am 14. Dezember 2018 die Fortschreibung des Zwischenergebnisses zur definitiven Festsetzung durch die zuständige Direktion, wofür keine Genehmigung durch den Bund nötig war. Im Hinblick auf die prozessuale Frage, ob ein beim Bundesgericht anfechtbarer Entscheid vorliegt, steht jedoch nicht die Festlegung eines Zwischenergebnisses im Vordergrund, die bloss einen Zwischenentscheid darstellt, sondern die eigentliche Festsetzung als Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
. Erst damit sind gestützt auf vollständige Abklärungen alle aus der Sicht des Planungsträgers wichtigen Interessen einbezogen und definitiv abgewogen worden. Das gilt unabhängig davon, dass die im Zwischenergebnis erlassenen grundsätzlichen Regelungen die Richtung bereits vorgegeben haben und schon damals für die Behörden verbindlich geworden sind. Bei der Fortschreibung kann es zu Nachträgen kommen, an deren Anfechtung ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse besteht. Würde bereits der Zwischenentscheid als massgebend erachtet, bestünde daher die Gefahr, dass sich das Bundesgericht letztlich zwei Mal mit der gleichen Richtplanfestlegung befassen müsste, was der Konzeption des Bundesgerichtsgesetzes zuwiderliefe. Das spricht dafür, die Beschwerde der Gemeinde grundsätzlich nicht schon gegen das Zwischenergebnis, sondern erst gegen die definitive Festsetzung zuzulassen, womit das Zwischenergebnis aber mit angefochten werden kann (vgl.
Art. 93 Abs. 3 BGG
). Das Argument der beschwerdeführenden Gemeinde, das Bundesgericht wäre gestützt auf
Art. 93 Abs. 1 BGG
(e contrario) auf eine Beschwerde gegen den kantonalen Richtplan mit dem Eintrag des Eisenbahndepots als Zwischenergebnis, wie er dem Bundesrat zur Genehmigung unterbreitet wurde, nicht eingetreten, ist in diesem Sinne nachvollziehbar.
2.6
Der Ausschluss der Beschwerde an das Bundesgericht gegenüber richtplanerischen Zwischenergebnissen gilt freilich nicht absolut. Die Beschwerde ist auch insofern dann zulässig, wenn die Voraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erfüllt sind. Dies kann etwa zutreffen, wenn eine Gemeinde durch die Bindungswirkung eines Zwischenergebnisses bereits gehindert wird, ein konkretes und ihrer Meinung nach wichtigeres Projekt am in Anspruch genommenen Ort weiter voranzutreiben. Die Anfechtung des
BGE 146 I 36 S. 44
Zwischenergebnisses könnte auch in Betracht fallen, wenn dieses die definitive Festlegung weitgehend vorwegnimmt und nur noch Ergänzungsarbeiten ohne massgebende Bedeutung durchzuführen bleiben. Auch weitere Konstellationen sind nicht auszuschliessen. Besteht die Möglichkeit, ausnahmsweise schon das Zwischenergebnis anzufechten, ist das aber nicht zwingend. Es kann auch der Festsetzungsentscheid abgewartet und das Zwischenergebnis erst dann mit angefochten werden (vgl.
Art. 93 Abs. 3 BGG
).
2.7
Im vorliegenden Zusammenhang war die Gemeinde demnach so oder so nicht verpflichtet, bereits das Zwischenergebnis anzufechten. Die erst gegen die richtplanerische Festsetzung als Endentscheid erhobene Beschwerde erweist sich daher als zulässig.
3.
3.1
Art. 50 Abs. 1 BV
gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (
BGE 136 I 265
E. 2.1 S. 269 mit Hinweisen).
3.2
Eine in ihrer Autonomie betroffene Gemeinde kann unter anderem geltend machen, die kantonale Behörde habe die Tragweite von verfassungsmässigen Rechten missachtet. Sie kann sich auf das Willkürverbot und auf Verfahrensgrundrechte berufen, soweit diese Vorbringen mit der behaupteten Rüge der Autonomieverletzung in engem Zusammenhang stehen. Die Anwendung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (vgl.
BGE 141 I 36
E. 5.4 S. 43). Das Bundesgericht auferlegt sich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung der Streitsache von einer Würdigung
BGE 146 I 36 S. 45
der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken (
BGE 136 I 265
E. 2.3 S. 270 mit Hinweisen).
3.3
Im vorliegenden Fall wird die Autonomie der Beschwerdeführerin nicht dadurch tangiert, dass ein kommunaler Erlass im Genehmigungsverfahren oder eine Verfügung der Gemeinde in Anwendung von kommunalem, kantonalem oder eidgenössischem Recht in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben worden wäre. Die Beschränkung beruht vielmehr auf im Verfahren der Richtplanung ergangenen Anordnungen kantonaler Behörden. Nach der bundesgerichtlichen Praxis kann der kantonale Gesetzgeber durch Gesetzesänderung die von ihm einmal gezogenen Schranken der Autonomie nachträglich enger ziehen, solange nicht irgendwelche unmittelbar durch die Verfassung gewährleisteten Befugnisse oder Anforderungen berührt werden. Gleiches gilt für Autonomiebeschränkungen, die sich durch Erlass oder Änderung der kantonalen Richtplanung ergeben. Wird eine Gemeinde in dieser Weise durch eine kantonale Anordnung in ihrer Autonomie eingeschränkt, so kann sie insbesondere verlangen, dass die kantonale Behörde in formeller Hinsicht ihre Befugnisse nicht überschreitet und korrekt vorgeht und dass sie in materieller Hinsicht die kantonal- und bundesrechtlichen Vorschriften im autonomen Bereich nicht verletzt. Sie kann namentlich vorbringen, der Eingriff in ihre Autonomie sei materiell rechtswidrig, etwa weil die neue richtplanerische Anordnung den gesetzlichen Zweck des Planungsinstrumentes verfehle (
BGE 136 I 265
E. 2.4 S. 270 f.;
BGE 119 Ia 285
E. 4c S. 295 f. mit Hinweisen).
3.4
Den bernischen Gemeinden steht beim Erlass ihrer Bau- und Zonenordnung ein weiter Ermessensspielraum zu. Sie sind insoweit gemäss Art. 65 BauG grundsätzlich autonom (vgl.
BGE 114 Ia 291
E. 3b S. 292 f.). Bei Richtplanungen bleibt der mögliche Inhalt einer Autonomiebeschwerde allerdings von vornherein beschränkt, handelt es sich dabei doch um einen Akt planerischen und politischen Abwägens, der nur begrenzt justiziabel ist. Ist der Planungsträger nach den rechtlichen Vorgaben vorgegangen, erscheinen das Vorgehen und die verwendeten Methoden zur Entscheidfindung als geeignet und sind sie korrekt angewendet worden, so ist es nicht Sache des Bundesgerichts, die daraus hervorgegangene richtplanerische Vorgabe aufgrund einer anderen Interessengewichtung aufzuheben. Beim angefochtenen richtplanerischen Beschluss handelt es sich denn auch nicht um ein konkretes Bauprojekt, das im Einzelnen
BGE 146 I 36 S. 46
abschliessend auf die Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Bundesverwaltungsrechts zu überprüfen wäre. Die verschiedenen Bewilligungsverfahren bleiben vorbehalten. Im vorliegenden Fall steht bisher ohnehin lediglich die richtplanerische Standortfestlegung in Frage, für welche die Beschwerdeführerin darlegen müsste, dass sie gesamthaft gesehen jeder vernünftigen sachlichen Begründung entbehre (vgl.
BGE 119 Ia 285
E. 5b S. 297).
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin rügt eine ungenügende Standortevaluation. Sie beruft sich dabei auf verschiedene Interessengesichtspunkte, die nicht ausreichend oder unkorrekt gewichtet worden seien.
4.2
Das geplante Depot der RBS ist mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt verbunden, weshalb es nach
Art. 8 Abs. 2 RPG
einer Grundlage im kantonalen Richtplan bedarf. Die Realisierung des Projekts bedingt unter anderem ein eisenbahnrechtliches Plangenehmigungsverfahren, wofür das Bundesamt für Verkehr (BAV) zuständig ist. Dieses äusserte sich bisher indessen nicht zur Standortwahl. Nach Auffassung der kantonalen Behörden besteht ein Bedarf für ein zusätzliches Depot der RBS mit Abstellanlagen, um den ausgewiesenen Angebotsausbau im öffentlichen Verkehr bedarfs- und zeitgerecht umsetzen zu können. Dabei liege die Realisierung des Depots mit Abstellanlagen am gewählten Standort "Leimgrube Bätterkinden" im kantonalen Interesse. Die Beschwerdeführerin bestreitet den Bedarf an sich nicht, sondern lediglich die Standortevaluation. Sie stösst sich an einzelnen Kriterien bzw. deren Gewichtungen. So verneint sie für den gewählten Standort das erforderliche Erweiterungspotenzial und eine genügende Berücksichtigung des zu erwartenden Kulturlandverlustes, der wahrscheinlichen Immissionen sowie der zu erstellenden Bahndienstanlage. Sie beanstandet eine ungenügende Auseinandersetzung bzw. Harmonisierung mit der regionalen Teilrichtplanung, namentlich dem regionalen Gesamtverkehrs- und Siedlungskonzept (RGSK) der Region Emmental vom 17. November 2016, wonach am fraglichen Standort ein Umstrukturierungs- und Verdichtungsgebiet vorgesehen sei, was mit den geplanten Bahnanlagen unvereinbar erscheine. Umgekehrt seien die Kriterien der Beeinträchtigung von Wald sowie der betrieblichen Bedürfnisse der RBS übermässig gewichtet worden. Insgesamt hätten diese Mängel zu einem unsachlichen Ergebnis bei der Standortwahl geführt.
BGE 146 I 36 S. 47
4.3
Die Standortevaluation erfolgte in einem koordinierten, mehrstufigen Verfahren, in dessen Rahmen ursprünglich 24 Standorte unter Einholung verschiedener Fach- und Amtsberichte geprüft wurden. In der letzten Phase verglich die RBS zusammen mit einer speziell gebildeten Begleitgruppe noch drei Varianten. In allen Phasen gelangte eine Vielzahl objektiver Kriterien zur Anwendung. Die beigezogenen kantonalen Fachstellen beurteilten die Evaluation als transparent und nachvollziehbar. Der gewählte Standort erweist sich daher als weder ungenügend abgeklärt noch fehlt es an der Prüfung von Alternativen. Die Gemeinde war auch in das Verfahren einbezogen. Insofern ist dieses aus Sicht der Gemeindeautonomie nicht zu beanstanden.
4.4
Sowohl die Aufnahme des Vorhabens als Zwischenergebnis im Rahmen der Richtplananpassungen im Juli 2017 durch den Regierungsrat als auch der Beschluss über die Fortschreibung des Standortes für das RBS-Depot durch die zuständige Direktion im Dezember 2018 stützten sich auf umfassende Interessenabwägungen, wozu sich die entsprechenden Erläuterungen einlässlich äusserten. In denjenigen zu den Richtplananpassungen 2016 wurde etwa ausgeführt, der Bedarf nach einem neuen Depot sei ausreichend nachgewiesen, um den bis 2025 geplanten Angebotsausbau im öffentlichen Verkehr realisieren zu können; das neue Depot mit Abstellanlagen müsse aus betrieblichen und verkehrstechnischen Gründen an der Linie Bern-Solothurn liegen und der gewählte Standort "Leimgrube Bätterkinden" habe sich in der durchgeführten Evaluation als am geeignetsten erwiesen. Im Erläuterungsbericht zur Fortschreibung wird ausdrücklich die Gesamtabwägung der betroffenen räumlichen Interessen unterstrichen und auf die Vorteile der gewählten Variante hingewiesen. Dazu zählen die von der Begleitgruppe, wohl aus Gründen der Verdichtung, erwünschte Nähe zur Kartoffelzentrale, eine möglichst grosse Distanz zu den Wohngebieten und die Anbindung an das Schienennetz direkt aus dem Bahnhof Bätterkinden. Die Direktion führte weiter aus, dass das vorgesehene Depot mit Abstellanlagen ein Areal von insgesamt acht Hektaren beanspruche, wovon jedoch für das Depot und dessen Betrieb lediglich rund fünf Hektaren benötigt würden. 0,6 Hektaren erfordere die Revitalisierung (Freilegung) des Entenbachs, womit zusätzlich zur Erfüllung entsprechender gesetzlicher Vorgaben ein ökologischer Mehrwert geschaffen werde. Die restlichen Flächen seien weiterhin als Kulturland der landwirtschaftlichen Nutzung zugänglich. Insgesamt beruht der strittige
BGE 146 I 36 S. 48
Richtplan demnach auf einer integralen Gewichtung der einschlägigen Interessen. Dass die kantonalen Behörden das eine oder andere Kriterium stärker oder schwächer einstuften als die Beschwerdeführerin das wünscht, führt nicht zur Unhaltbarkeit der vorgenommenen Interessenabwägungen.
4.5
Dem am 31. März 2017 genehmigten regionalen Gesamtverkehrs- und Siedlungskonzept (RGSK) der Region Emmental kommt die Bedeutung und Wirkung eines behördenverbindlichen Teilrichtplans zu. Das geplante RBS-Depot wird darin zwar nicht ausdrücklich erwähnt. Im fraglichen Bereich "Leimgrube" ist aber ohne Perimeterangabe ein Landi-Areal aufgeführt, wobei der Realisierungsstand explizit als offen bezeichnet und unter Hinweis auf Umstrukturierungs- und Verdichtungsmöglichkeiten eine Potenzialstudie in Aussicht gestellt werden. Eine Wohnnutzung ist nicht vorgesehen. Der hier angefochtene Richtplan steht soweit ersichtlich nicht im Widerspruch zu diesem Regionalkonzept. Auch die für das Konzept zuständige Regionalkonferenz Emmental hat einen solchen verneint und lediglich eine Abstimmung der beiden Richtpläne aufeinander verlangt.
4.6
Insgesamt erweist sich der strittige Richtplan demnach unter Berücksichtigung der angebrachten Zurückhaltung des Bundesgerichts bei der Beurteilung der örtlichen Verhältnisse nicht als fehlerhaft oder unsachlich.


header:
Urteilskopf
148 V 209
17. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit (DIHA) gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_432/2021 vom 20. Januar 2022

regeste:
Regeste
Art. 65 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit;
Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG
; Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung eines unechten Grenzgängers.
Unechte Grenzgänger haben gemäss Art. 65 Abs. 2 Satz 3 VO Nr. 883/2004 bei Vollarbeitslosigkeit Anspruch auf Leistungen des letzten Tätigkeitsstaates, sofern sie nicht in ihren Wohnmitgliedstaat zurückkehren und sich in diesem Staat der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellen. Unechte Grenzgänger, die in der Schweiz beschäftigt waren und ihren Wohnort im Ausland haben, können somit unter dieser Voraussetzung wählen, ob sie ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Schweiz geltend machen wollen (E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 148 V 209 S. 210
A.
Der 1969 geborene italienische Staatsangehörige A. arbeitete als Bauarbeiter in der Schweiz seit seiner Einreise am 23. April 2019 bis zu seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung am 19. November 2019. Zu diesem Zweck war er im Besitze einer Kurzaufenthaltsbewilligung L EU/EFTA für die ganze Schweiz, zuletzt befristet bis zum 13. April 2021. Sein letzter Einsatz für das Unternehmen "B. AG" endete am 14. November 2019 mit Zusicherung einer erneuten Anstellung im Frühjahr 2020. A. wurde von der Arbeitslosenversicherung per 6. April 2020 abgemeldet, nachdem er (in der Schweiz) wieder bei der gleichen Arbeitgeberin erwerbstätig geworden war. Mit Verfügung vom 13. Mai 2020 verneinte die Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit (DIHA) des Kantons Wallis einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von A., da er als echter Grenzgänger nicht anspruchsberechtigt sei. Daran hielt die DIHA mit Einspracheentscheid vom 30. November 2020 fest.
B.
Die dagegen geführte Beschwerde hiess das Kantonsgericht Wallis mit Urteil vom 25. Mai 2021 in dem Sinne gut, als es in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 30. November 2020 feststellte, dass A. die Anspruchsvoraussetzung des Wohnsitzes in der Schweiz erfülle. Es wies die Sache zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen an die DIHA zurück.
C.
Die DIHA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass die Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz nicht erfüllt sei. Weiter sei festzustellen, dass Arbeitslosenkasse und DIHA ihrer Beratungs- und Auskunftspflicht in gehöriger Weise nachgekommen seien.
BGE 148 V 209 S. 211
A. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die DIHA lässt sich dazu am 22. Juli 2021 vernehmen und reicht nach Abschluss des Schriftenwechsels am 24. August 2021 weitere Unterlagen ein. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 30. November 2020 die Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz als gegeben erachtete.
2.2
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss
Art. 95 und 96 BGG
erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren gerügten Rechtsmängel (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
;
BGE 145 V 57
E. 4.2 mit Hinweis). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann ihre Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1,
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
Vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage (
Art. 95,
Art. 106 Abs. 1 BGG
) ist, welche Kriterien für die Bezeichnung des Ortes des gewöhnlichen Aufenthalts massgebend sind. Die konkreten Umstände, die demnach zur Begründung des Wohnorts heranzuziehen sind, betreffen eine Tatfrage; diesbezügliche Feststellungen der Vorinstanz binden das Bundesgericht demnach grundsätzlich (vgl. ARV 2016 S. 227, 8C_60/2016 E. 3.2.1).
(...)
4.
4.1
Es liegt ein länderübergreifender Sachverhalt vor, der auf der Grundlage von
Art. 8 FZA
(SR 0.142.112.681) und
Art. 1 Abs. 1 Anhang II FZA
in Verbindung mit Art. 11 ff. der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
BGE 148 V 209 S. 212
29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) und den diese konkretisierenden Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 987/ 2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: VO Nr. 987/ 2009) zu beurteilen ist. Die entsprechenden Bestimmungen finden in der Arbeitslosenversicherung durch den Verweis in
Art. 121 Abs. 1 lit. a AVIG
(SR 837.0) Anwendung.
4.2
Laut Art. 65 Abs. 2 VO Nr. 883/2004 muss sich eine vollarbeitslose Person, die während ihrer letzten Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt hat und weiterhin in diesem Mitgliedstaat wohnt oder in ihn zurückkehrt, der Arbeitsverwaltung des Wohnmitgliedstaats zur Verfügung stellen. Unbeschadet des Artikels 64 kann sich eine vollarbeitslose Person zusätzlich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaats zur Verfügung stellen, in dem sie zuletzt eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat.
Ein Arbeitsloser, der kein Grenzgänger ist und nicht in seinen Wohnmitgliedstaat zurückkehrt, muss sich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaats zur Verfügung stellen, dessen Rechtsvorschriften zuletzt für ihn gegolten haben (Art. 65 Abs. 2 Satz 3 VO Nr. 883/2004).
4.3
Unter Vorbehalt der gemeinschafts- bzw. abkommensrechtlichen Vorgaben ist es Sache des innerstaatlichen Rechts, die Anspruchsvoraussetzungen festzulegen (vgl.
BGE 141 V 246
E. 2.2 mit Hinweisen). Nach schweizerischem Recht wird gemäss
Art. 8 AVIG
für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter anderem nach dessen Abs. 1 lit. c vorausgesetzt, dass der Versicherte in der Schweiz wohnt. Dies ist Ausdruck des im Arbeitslosenversicherungsrecht geltenden Verbots des Leistungsexports und des grundlegenden Prinzips der persönlichen Verfügbarkeit (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2319 Rz. 180). Der innerstaatliche Begriff des Wohnens stimmt vom Wortlaut her mit dem gemeinschaftsrechtlichen nach Art. 1 Bst. j VO Nr. 883/2004 überein, der darunter den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person versteht (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2319 f. Rz. 182). Dieser befindet sich an demjenigen Ort, an dem eine Person den Mittelpunkt ihrer Lebensführung
BGE 148 V 209 S. 213
hat. Seine nähere Bestimmung kann von subjektiven oder objektiven Umständen abhängen, das heisst vom Willen der betreffenden Person oder von den äusserlichen Lebensumständen, die notfalls auch gegen den erklärten Willen ins Feld geführt werden können. Das Gemeinschaftsrecht lässt die Frage, wie der Wohnort zu bestimmen ist, weitgehend offen und überantwortet die nähere Definition dem jeweiligen nationalen Recht (vgl. zum Ganzen:
BGE 138 V 533
E. 4.2 mit Hinweisen; ARV 2016 S. 227, 8C_60/2016 E. 2.4.2).
Für die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzung des Wohnens nach
Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG
genügt somit ein tatsächlicher oder "gewöhnlicher" Aufenthalt in der Schweiz mit der Absicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben (
BGE 115 V 448
E. 1b i.f. S. 449; SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 235, C 1/96 E. 3a; Urteil 8C_658/2012 vom 15. Februar 2013 E. 3 mit Hinweisen). Entscheidend dafür sind - in Anlehnung an die Rechtsprechung zum Wohnsitz nach
Art. 23 ZGB
(Urteil 5A_663/2009 vom 1. März 2010 E. 2.2.2) und in Relativierung des soeben zu Art. 1 Bst. j VO Nr. 883/2004 Gesagten - objektive Kriterien, während der innere Wille der betreffenden Person nicht ausschlaggebend ist (
BGE 138 V 533
E. 4.2 mit Hinweisen; ARV 2016 S. 227, 8C_60/2016 E. 2; vgl. ferner BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 11 zu
Art. 8 AVIG
). Keinesfalls genügt es für die Bejahung eines gewöhnlichen Aufenthalts, wenn sich der Bezug zur Schweiz auf die regelmässige Rückkehr zwecks Erfüllung der Kontrollvorschriften beschränkt (SVR 2006 ALV Nr. 24 S. 82, C 290/03 E. 6.3).
5.
5.1
Wie die Vorinstanz willkürfrei feststellte, vermietete das Unternehmen "B. AG" dem Beschwerdegegner (im Sinne von Wohngelegenheiten) jeweils Zimmer in Wohngemeinschaften nahe den jeweiligen Baustellen, auf denen er eingesetzt worden war. Mit Blick auf die widersprüchlichen Angaben im Rahmen der Wohnsitzabklärung durch die Verwaltung erachtete es die Vorinstanz nicht als überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdegegner mindestens einmal wöchentlich während der hier zu beurteilenden Beschäftigung in der Schweiz zu seiner Familie zurückkehrte, die eineinhalb Stunden Autofahrt oder drei Stunden Zugfahrt entfernt in E. wohnte, an welcher Adresse der Beschwerdegegner auch einwohnerrechtlich angemeldet blieb. Er kehrte aber, wenn auch nicht
BGE 148 V 209 S. 214
wöchentlich, so doch in den Ferien - und damit zumindest gelegentlich - an seinen Wohnort in Italien zurück. Zum hiesigen Arbeitsmarkt blieb insofern eine enge Verbindung, als er sich mehrmals wöchentlich bei potentiellen Arbeitgebern im Oberwallis persönlich um Arbeit bemühte, wobei er sich auch auf Vollzeitanstellungen bewarb und ab März 2020 wieder über einen Arbeitsvertrag beim Unternehmen "B. AG" verfügte.
Ob die Vorinstanz hieraus ohne Bundesrecht zu verletzen schliessen durfte, dass der Beschwerdegegner grösstenteils in der Schweiz lebte und hier seinen Lebensmittelpunkt hatte, braucht indessen nicht abschliessend geklärt zu werden, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt.
5.2
Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner durch die fehlende tägliche oder mindestens wöchentliche Pendelbewegung von Italien nach der Schweiz nicht als echter Grenzgänger gilt. Da er aber nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen zumindest gelegentlich an seinen Wohnsitz in Italien zurückkehrte, ist er, wenn auch allenfalls nicht als in der Schweiz wohnend, so doch jedenfalls als unechter Grenzgänger zu qualifizieren (SUSANNE DERN, in: VO [EG] Nr. 883/2004, 2012, N. 2 f. zu Art. 65 VO Nr. 883/2004 S. 306).
5.3
Wie bereits dargelegt (vorstehende E. 4.2), haben unechte Grenzgänger gemäss Art. 65 Abs. 2 Satz 3 VO Nr. 883/2004 bei Vollarbeitslosigkeit Anspruch auf Leistungen des letzten Tätigkeitsstaates, sofern sie nicht in ihren Wohnmitgliedstaat zurückkehren und sich in diesem Staat der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellen (vgl. DERN, a.a.O., N. 19 f. zu Art. 65 VO Nr. 883/2004 S. 311; MAXIMILIAN FUCHS, in: Europäisches Sozialrecht, 7. Aufl. 2018, N. 8 und 15 zu Art. 65 VO Nr. 883/2004). Unechte Grenzgänger, die in der Schweiz beschäftigt waren und ihren Wohnort im Ausland haben, können somit gestützt auf das in Art. 65 VO Nr. 883/2004 festgehaltene Wahlrecht ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Schweiz geltend machen. Bei Ausübung dieses Wahlrechts wird gemäss Kreisschreiben des SECO über die Auswirkungen der Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 und 987/2009 auf die Arbeitslosenversicherung (KS ALE 883), Ziff. A88 f. lediglich vorausgesetzt, dass sich die betreffende Person im Staat, in dem sie die Leistungen beansprucht, der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellt. Zuständig sind diejenigen Durchführungsstellen (RAV, Arbeitslosenkasse), in deren Tätigkeitsgebiet der vormalige Aufenthaltsort
BGE 148 V 209 S. 215
der betreffenden Person lag. Um in der Schweiz als letzter Beschäftigungsstaat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben zu können, muss der unechte Grenzgänger seinen Wohnort demnach gerade nicht aufgeben und in die Schweiz übersiedeln (vgl. KS ALE 883 Ziff. A24 f., A29 und A90). Durch den Bezug von Arbeitslosenentschädigung in der Schweiz verliert er seinen Status als unechter Grenzgänger nicht (vgl. KS ALE 883 Ziff. D25 und 26), ansonsten fände Art. 65 VO Nr. 883/2004 durch das Zusammenfallen von Wohn- und Beschäftigungsort keine Anwendung und das eigentliche Wahlrecht würde ausgehebelt (DERN, a.a.O., N. 1 zu Art. 65 VO Nr. 883/2004 S. 306 und KS ALE 883 Ziff. A90).
5.4
Die Beschwerdeführerin übersieht somit bei ihrer Argumentation, dass das Erfordernis des Wohnens in der Schweiz nach
Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG
für unechte Grenzgänger entfällt, die in der Schweiz Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben. Der Beschwerdegegner stellte sich uneingeschränkt der Arbeitsvermittlung in der Schweiz zur Verfügung, weilte hier mehrmals wöchentlich zur Stellensuche und hielt die enge Beziehung zum schweizerischen Arbeitsmarkt dementsprechend aufrecht. Durch die bereits bei der Anmeldung in Aussicht stehende erneute Beschäftigung bei der gleichen Arbeitgeberin im Frühjahr 2020 in der Schweiz machte er deutlich, dass er weiterhin unter den gleichen Bedingungen in der Schweiz tätig sein wollte und insofern auf eine Rückkehr in seinen Wohnstaat verzichtete (vgl. Urteile 8C_186/2017 vom 1. September 2017 E. 7.7 [Zusammenfassung in: RtiD 2018 I S. 281] mit Hinweis auf ARV 2016 S. 227, 8C_60/2016 E. 4.2.3, in welchen Fällen die versicherte Person in ihren Wohnstaat zurückkehrte und diese daher kein Wahlrecht besass).
Fehl geht somit die Auffassung der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf Art. 65 Abs. 2 Satz 3 VO Nr. 883/2004 und das soeben zitierte Urteil 8C_186/2017, dass es unerheblich sei, ob es sich um einen echten Grenzgänger (Tages- und Wochenpendler) oder um einen unechten Grenzgänger (keine wöchentliche, aber gelegentliche Rückkehr in den Wohnstaat) handle, da sich bei beiden der Leistungsanspruch nach dem Recht des Wohnstaates richte. Dabei übersieht sie das soeben skizzierte Wahlrecht des unechten Grenzgängers. Hinsichtlich seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung nach Schweizer Recht ist es daher vorliegend unerheblich, ob der Beschwerdegegner in der Schweiz seinen Lebensmittelpunkt hatte und damit seinen gewöhnlichen Aufenthalt.


header:
Urteilskopf
144 IV 121
17. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_17/2017 vom 15. März 2018

regeste:
Regeste
Art. 358 ff. und
Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO
; abgekürztes Verfahren und Revisionsgrund einander widersprechender Strafentscheide.
Die Revision eines im abgekürzten Verfahren gefällten Urteils ist bei unverträglichem Widerspruch zu einem späteren Strafentscheid im Sinne von
Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO
nicht zulässig (E. 1.1-1.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 144 IV 121 S. 121
A.
Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 10. April 2013 im abgekürzten Verfahren der Gehilfenschaft zu Betrug und der Geldwäscherei schuldig. Es verurteilte ihn zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten. Den zu vollziehenden Teil setzte es auf 15 Monate fest, welche durch Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug von insgesamt 475 Tagen bereits erstanden waren.
B.
X. stellte am 12. Mai 2016 ein Revisionsgesuch. Darauf trat das Obergericht des Kantons Zürich am 18. November 2016 nicht ein.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und sein Revisionsgesuch sei gutzuheissen. Die Sache sei zur neuen Behandlung und Beurteilung an das Bezirksgericht, eventuell an das Obergericht zurückzuweisen. Überdies ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Obergericht verzichtet auf eine Stellungnahme. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat sich nicht vernehmen lassen.
BGE 144 IV 121 S. 122
D.
Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 15. März 2018 an einer öffentlichen Sitzung beraten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf
Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO
eine Bundesrechtsverletzung geltend. Entgegen der Auffassung des Obergerichts sei ein Revisionsgrund im Sinne dieser Bestimmung gegeben, stehe doch das Urteil des Bezirksgerichts vom 10. April 2013 in unverträglichem Widerspruch zu einem späteren, den gleichen Sachverhalt betreffenden Strafentscheid. Laut genanntem, im abgekürzten Verfahren ergangenen Urteil habe er den Betrug als Gehilfe des Haupttäters Y. begangen. Dieser sei indessen für die inkriminierten Sachverhalte nicht wegen Betrugs und Geldwäscherei, sondern lediglich wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten gemäss Art. 141
bis
in Verbindung mit
Art. 29 StGB
verurteilt worden. Weil es sich bei dieser Vortat nicht um ein Verbrechen im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 StGB
handle, sei Y. vom Vorwurf der Geldwäscherei freigesprochen worden (Urteile von Bezirks-, Ober- und Bundesgericht vom 24. Februar 2014, 26. Mai 2015 und 13. April 2016). Somit sei er selber wegen Gehilfenschaft zu einem Delikt (Betrug) verurteilt worden, welches gar nie begangen worden sei. Die Verurteilung wegen Geldwäscherei hätte nach dem Gesagten ebenfalls nicht erfolgen dürfen.
1.2
Das abgekürzte Verfahren wird in
Art. 358-362 StPO
geregelt. Die beschuldigte Person kann der Staatsanwaltschaft bis zur Anklageerhebung die Durchführung des abgekürzten Verfahrens beantragen, wenn sie den Sachverhalt, der für die rechtliche Würdigung wesentlich ist, eingesteht und die Zivilansprüche zumindest im Grundsatz anerkennt (
Art. 358 Abs. 1 StPO
). Die Anklageschrift enthält unter anderem das Strafmass und den Hinweis an die Parteien, dass diese mit der Zustimmung zur Anklageschrift auf ein ordentliches Verfahren sowie auf Rechtsmittel verzichten (
Art. 360 Abs. 1 lit. b und h StPO
). Die Staatsanwaltschaft eröffnet die Anklageschrift den Parteien. Diese haben innert zehn Tagen zu erklären, ob sie der Anklageschrift zustimmen oder sie ablehnen. Die Zustimmung ist unwiderruflich (
Art. 360 Abs. 2 StPO
). In der Hauptverhandlung findet kein Beweisverfahren statt (
Art. 361 Abs. 4 StPO
).
BGE 144 IV 121 S. 123
Mit der Berufung gegen ein Urteil im abgekürzten Verfahren kann eine Partei nur geltend machen, sie habe der Anklageschrift nicht zugestimmt oder das Urteil entspreche der Anklageschrift nicht (
Art. 362 Abs. 5 StPO
). Die beschränkte Rechtsmittelmöglichkeit hängt mit dem summarischen Charakter des abgekürzten Verfahrens zusammen. Da die Parteien der Anklageschrift im Wissen um die Folgen zustimmen, ist die Beschränkung der Berufungsgründe rechtsstaatlich akzeptabel (
BGE 143 IV 122
E. 3.2.1 S. 123;
BGE 142 IV 307
E. 2.4 S. 311 mit Hinweis).
1.3
Das Bundesgericht stellte in Übereinstimmung mit der einhelligen Lehre fest, dass entgegen dem Wortlaut von
Art. 360 Abs. 1 lit. h StPO
bei strafbarer Einwirkung auf das abgekürzte Verfahren ein Revisionsgrund vorliegt (
Art. 410 Abs. 1 lit. c StPO
). Dass der Gesetzgeber solches ausschliessen wollte, kann nicht sein. Gleiches gilt bei schwerwiegenden Willensmängeln. Solche Gründe können im Rahmen der eingeschränkten Berufung vorgebracht werden; sie sind auch als Revisionsgründe zuzulassen. In diesem Sinne sind Beweismittel zur Zulässigkeit des abgekürzten Verfahrens (
Art. 362 Abs. 5 StPO
) zulässig. Dies widerspricht weder Sinn und Zweck des abgekürzten Verfahrens noch - mangels gegenteiliger Anhaltspunkte - dem Willen des Gesetzgebers (
BGE 143 IV 122
E. 3.2.5 S. 127).
Anders verhält es sich bei neuen Tatsachen und Beweismitteln. Sie sind gestützt auf den Gesetzeswortlaut als Revisionsgründe unzulässig, was auch in der Botschaft des Bundesrates ausdrücklich festgehalten wird (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1297 Ziff. 2.8.3; ebenso der Begleitbericht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Juni 2001, S. 235). In diesem Sinne ist der Wille des Gesetzgebers klar. Der Ausschluss stimmt mit der Natur des abgekürzten Verfahrens überein, weshalb der überwiegenden Lehrmeinung zu folgen ist. Neue Tatsachen und Beweismittel sind mit einem fehlenden Beweisverfahren (
Art. 361 Abs. 4 StPO
) unvereinbar (
BGE 143 IV 122
E. 3.2.5 S. 127 f.). An zitierter Stelle verweist das Bundesgericht auf MARC THOMMEN, WONACH die Zulassung der Revisionsrüge im Sinne von
Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO
zum Wesen des Kurzverfahrens quer steht, und nicht berücksichtigte Beweise angesichts eines fehlenden Beweisverfahrens systemimmanent sind (Kurzer Prozess - fairer Prozess?, 2013, S. 212).
BGE 144 IV 121 S. 124
1.4
Bisher nicht näher geprüft hat das Bundesgericht die in der Lehre teilweise aufgeworfene Frage, ob neue Beweismittel zur Schuldfähigkeit zulässig sind (vgl.
BGE 143 IV 122
E. 3.2.2 S. 125). Dasselbe gilt hinsichtlich der hier zu beantwortenden Frage, ob die Revision eines Urteils im abgekürzten Verfahren aufgrund eines unverträglichen Widerspruchs mit einem späteren Entscheid im Sinne von
Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO
zulässig ist. Die diesbezüglichen Lehrmeinungen gehen auseinander (bejahend: JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, N. 17083; YVAN JEANNERET, Les procédures spéciales dans le Code de procédure pénale suisse, in: La procédure pénale fédérale, 2010, S. 184 f.; ARIANE KAUFMANN, Das abgekürzte Verfahren bei mehreren Tatbeteiligten, recht 2009 S. 156 Fn. 42; BERTRAND PERRIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 18 Fn. 20 zu
Art. 362 StPO
; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: Zürcher StPO-Kommentar], 2. Aufl. 2014, N. 11 zu
Art. 362 StPO
; THOMAS FINGERHUTH, Zürcher StPO- Kommentar, a.a.O., N. 21 zu
Art. 410 StPO
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 39 zu
Art. 362 StPO
; MIRIAM MAZOU, La procédure simplifiée dans le nouveau Code de procédure pénale: principes et difficultés, ZStrR 129/2011 S. 20; KUHN/PERRIER, Quelques points problématiques du Code de procédure pénale suisse, Jusletter 22. September 2008 Rz. 31 f.; ANDRÉ KUHN, La procédure pénale suisse selon le CPP unifié, ZSR 128/2009 II S. 170; vgl. auch ROBERT BRAUN, Strafprozessuale Absprachen im abgekürzten Verfahren, 2003, S. 96 f.; verneinend: MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: Basler StPO-Kommentar], 2. Aufl. 2014, N. 95 zu
Art. 410 StPO
; GREINER/JAGGI, in: Basler StPO-Kommentar, a.a.O., N. 54 zu
Art. 362 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2017, N. 15 zu
Art. 362 StPO
;
dieselben
, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, N. 1587 Fn. 373).
1.5
Informelle Absprachen zwischen der Staatsanwaltschaft und dem Beschuldigten sind seit jeher bekannt. Der Gesetzgeber erachtete es als ehrlicher, für derartige Absprachen gesetzliche Regelungen zu schaffen, anstatt eine solche Möglichkeit zwar gesetzlich nicht vorzusehen, sie aber in der Rechtswirklichkeit zu tolerieren (
BGE 142 IV 307
E. 2.5 S. 311). Die
Art. 358-362 StPO
bilden gesetzliche
BGE 144 IV 121 S. 125
Grundlage für ein abgekürztes Verfahren, das im Wesentlichen auf der Absprache zwischen Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem beruht. Diese einigen sich auf einen Sachverhalt und dessen rechtliche Subsumtion sowie auf die auszufällende Sanktion und allfällige weitere Nebenfolgen. Im Interesse einer einvernehmlichen Lösung verzichten sie gegenseitig auf eine abschliessende Klärung aller offenen Fragen und nehmen damit gewisse Unsicherheiten bewusst in Kauf (
BGE 142 IV 307
E. 2.4 S. 311). Die Parteien erklären sich nicht nur mit dem abgekürzten Verfahren und dem Schuldspruch einverstanden, sie verzichten auch auf eine Reihe von Verfahrensrechten (THOMMEN, a.a.O., S. 191 und 195). Damit kann der Beschuldigte, der sich auf ein abgekürztes Verfahren einlässt, nicht mit einem Beschuldigten gleichgestellt werden, der nach einem ordentlichen Verfahren das Urteil akzeptiert und auf ein Rechtsmittel verzichtet. Das abgekürzte Verfahren wird für die beschuldigte Person kalkulierbarer und verschafft ihr ein "Sicherheitsgefühl" (
BGE 142 IV 307
E. 2.6 S. 312 mit Verweis auf REGULA SCHLAURI, Die abgekürzten Verfahren in den Strafprozessordnungen der Kantone Baselland und Tessin [...], in: Strafrecht als Herausforderung, 1999, S. 488).
1.6
Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO
stellt einen absoluten Revisionsgrund dar, bei dessen Vorliegen der frühere Entscheid ungeachtet seiner materiellen Richtigkeit aufzuheben ist (HEER, a.a.O., N. 87 f. zu
Art. 410 StPO
; FINGERHUTH, a.a.O., N. 63 zu
Art. 410 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1598). Es handelt sich dabei um einen Sonderfall der neuen Tatsachen oder Beweismittel gemäss
Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO
. Das diesbezüglich Festgestellte (E. 1.3 hievor in fine) gilt denn auch gleichermassen für den Revisionsgrund einander widersprechender Urteile: Er ist unvereinbar mit den dargelegten Grundsätzen des abgekürzten Verfahrens, weil angesichts der einvernehmlichen Festlegung des Sachverhalts durch die Parteien anderslautende spätere Entscheide (etwa bei Mittäterschaft oder Teilnahme) geradezu zum Wesen dieses summarischen Verfahrens gehören. Der Vorinstanz ist jedenfalls beizupflichten, wenn sie unter Hinweis auf SCHMID/JOSITSCH erwägt, eine im abgekürzten Verfahren verurteilte Person könne nicht geltend machen, eine mitbeteiligte Person sei im ordentlichen Verfahren in einem der Anklagepunkte freigesprochen worden. Umgekehrt könne nämlich eine mitbeteiligte, nicht ins abgekürzte Verfahren einbezogene Person ebenfalls nicht geltend machen, eine darin einbezogene Person sei in einem bestimmten Anklagepunkt nicht verfolgt worden (Praxiskommentar,
BGE 144 IV 121 S. 126
a.a.O., N. 15 zu
Art. 362 StPO
). In derartigen Fällen die Revision nach
Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO
zuzulassen hätte tatsächlich zur Folge, dass die Zustimmung zum abgekürzten Verfahren häufig widerrufen werden könnte und eine Rechtsmittelmöglichkeit ohne Frist geschaffen würde.
Der im abgekürzten Verfahren der Gehilfenschaft zu Betrug und der Geldwäscherei schuldig gesprochene Beschwerdeführer beruft sich auf
Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO
, weil der Haupttäter später im ordentlichen Verfahren lediglich wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten verurteilt wurde. Dies ist nach dem Gesagten unzulässig.
1.7
Die Beschwerde ist auch insoweit unbegründet, als geltend gemacht wird, anlässlich der Verhandlungen zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens sei dem Beschwerdeführer gar nichts anderes übrig geblieben, als dieser Erledigungsform zuzustimmen, was den "Zugang zur Revision" eröffne. Mit der Vorinstanz ist zwar anzunehmen, dass der Beschwerdeführer ohne Zustimmung zum abgekürzten Verfahren mit der Durchführung eines ordentlichen Vorverfahrens hätte rechnen und wahrscheinlich weiterhin in Untersuchungshaft verbleiben müssen. Wie das kantonale Gericht indessen zutreffend feststellt, ist die dadurch entstandene Drucksituation auf die strafprozessualen Gegebenheiten zurückzuführen und kann nicht den Strafbehörden zum Vorwurf gemacht werden. Jedenfalls ist die Auffassung des Beschwerdeführers unhaltbar, wonach "zwar keine Nötigung im strafrechtlichen Sinne", wegen des "durch die Untersuchungshaft logischerweise" entstehenden Drucks aber dennoch ein Revisionsgrund vorliege.
1.8
Indem die Vorinstanz Revisionsgründe verneint, verletzt sie kein Bundesrecht. Sie tritt gestützt auf
Art. 412 Abs. 2 StPO
auf das Revisionsgesuch nicht ein. Bei der vorläufigen und summarischen Prüfung des Revisionsgesuchs im Sinne von
Art. 412 StPO
sind grundsätzlich die formellen Voraussetzungen zu klären. Das Gericht kann jedoch auf ein Revisionsgesuch auch nicht eintreten, wenn die geltend gemachten Revisionsgründe offensichtlich unwahrscheinlich oder unbegründet sind (
BGE 143 IV 122
E. 3.5 S. 129). Eine Bundesrechtsverletzung macht der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nicht geltend, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist.


header:
Urteilskopf
146 IV 218
22. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre B. SA et C. Ltd et Ministère public de la République et canton de Neuchâtel (recours en matière pénale)
1B_474/2019 du 6 mai 2020

regeste:
Regeste
Akteneinsichtsrecht; Geheimhaltungspflicht betreffend das Verfahren und die davon betroffenen Personen; Kommunikation zwischen der Verteidigung und ihrer Mandantschaft (Art. 73 Abs. 2, 101 Abs. 1, 102 Abs. 1, 108 und 128 StPO;
Art. 398 Abs. 2 OR
;
Art. 12 BGFA
).
Die Untersuchungsleitung darf der Verteidigung nicht verbieten, die beschuldigte Person als Mandantin über den Inhalt von Dokumenten zu unterrichten, die sich in den Strafakten befinden. Ein solches Verbot würde die Ausübung des Mandates in einer mit den Berufsregeln der Verteidigung nicht zu vereinbarenden Weise einschränken. Eine Verpflichtung gemäss
Art. 73 Abs. 2 StPO
, über das Verfahren und die davon betroffenen Personen Stillschweigen zu bewahren, kann sich insbesondere nicht auf die interne Kommunikation zwischen der Rechtsvertretung und ihrer Mandantschaft erstrecken, und zwar egal, ob die Rechtsvertretung für eine beschuldigte Person, die Privatklägerschaft oder eine andere verfahrensbeteiligte Person erfolgt. Die Geheimhaltungsmassnahme nach
Art. 73 Abs. 2 StPO
zielt vielmehr darauf ab, die Kommunikation von geheimen Tatsachen nach Aussen, an nicht verfahrensbeteiligte Dritte, zu unterbinden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 146 IV 218 S. 219
A.
A.a
Depuis le 14 février 2014, ensuite d'une plainte pénale déposée par B. SA, société active notamment dans la fabrication et la commercialisation de montres, le Parquet régional de La Chaux-de-Fonds du Ministère public de la République et canton de Neuchâtel instruit une enquête contre A., employé de B. SA en qualité de responsable des achats, pour corruption passive (art. 4a al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale [LCD; RS 241]), éventuellement pour gestion déloyale (
art. 158 CP
).
Il lui est reproché d'avoir obtenu en plusieurs fois de fournisseurs, établis en Chine, notamment à Hong Kong, un montant total de l'ordre de 5'000'000 fr. afin de leur permettre l'obtention de commandes ou de poursuivre leur collaboration avec B. SA. Les faits se seraient déroulés notamment à U. (NE), entre 2008 et 2014.
A.b
A la suite de plaintes pénales déposées le 29 décembre 2014 par B. SA et par C. Ltd (D. SA), société également active dans la fabrication et la commercialisation de montres, le Ministère public a étendu l'instruction à E., établi à Hong Kong et actionnaire de sociétés sous-traitantes de commandes effectuées pour les plaignantes, pour corruption active (
art. 4a al. 1 let. a LCD
), éventuellement pour complicité de gestion déloyale (
art. 25 CP
ad
art. 158 CP
).
BGE 146 IV 218 S. 220
B.
B.a
En cours d'instruction, le 31 août 2016, le Ministère public a ordonné, après une réquisition de A. en ce sens, la production par B. SA d'un rapport établi par la société F. AG et portant sur le marché des glaces x (ci-après: le rapport F.).
Le 21 octobre 2016, B. SA s'est exécutée, précisant toutefois que le document contenait des secrets d'affaires extrêmement importants. Elle a en conséquence invité le Ministère public à ne pas faire figurer au dossier le rapport dans sa version complète, mais uniquement dans la version caviardée qu'elle proposait.
Le 13 février 2017, A., par l'intermédiaire de son défenseur, a proposé que "les mandataires soient autorisés à consulter le rapport non caviardé, sous les réserves d'usage et afin de préserver les secrets d'affaires évoqués par la plaignante".
B.b
Le 23 novembre 2018, après un échange de correspondances entre les parties au sujet des modalités de consultation du rapport non caviardé, le Ministère public a rendu la décision suivante:
"1. La consultation par toutes les parties du rapport F. sur les marchés des glaces est limitée au document caviardé déposé par les plaignantes tel qu'il figure au dossier (D. p. 2140).
2. Le rapport F. sur les marchés des glaces original joint au dossier, mais pas accessible aux parties, pourra être consulté par les avocats des prévenus uniquement.
3. La consultation de ce document se fera en présence du mandataire des plaignantes et de la direction de la procédure (procureure et greffier).
4. Les personnes qui consulteront ce document ne pourront pas en faire état à leurs clients respectifs.
5. Il ne sera fait aucune copie dudit document.
6. Il est dit que les modalités de consultation telles que décrites aux chiffres 2 à 5 ci-dessus sont soumises, en cas d'inexécution, à la menace de l'article 292 CP qui prévoit "celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni de l'amende".
7. [indication des voies de droit]".
Par arrêt du 27 août 2019, l'Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté les recours formés par A. et E. contre la décision du 23 novembre 2018, qui a été confirmée.
C.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 27 août 2019. Il conclut, avec suite de frais et dépens,
BGE 146 IV 218 S. 221
principalement à sa réforme en ce sens que son défenseur est autorisé à consulter le rapport F. et à en lui faire état dans la stricte mesure nécessaire à l'exercice de ses droits de défense. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Invitée à se déterminer, la cour cantonale a indiqué qu'elle n'avait pas d'observations à formuler. Le Ministère public ne s'est pas déterminé.
Quant à B. SA et C. Ltd (D. SA), elles ont conclu, avec suite de frais et dépens, principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Plus subsidiairement, elles ont conclu à ce que le Ministère public, respectivement l'Autorité de recours en matière pénale, leur restitue le rapport F. dans sa version non caviardée.
Le 29 avril 2020, le Ministère public a produit un courrier que B. SA et C. Ltd (D. SA) lui avaient adressé le 23 avril 2020, à l'occasion duquel ces dernières lui auraient remis une version du rapport F., dont le caviardage avait été "considérablement réduit". Il en a conclu que le recours était devenu sans objet.
Le 4 mai 2020, A. a produit une copie du courrier qu'il avait adressé le même jour au Ministère public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant ne conteste pas, à ce stade de la procédure, l'interdiction qui lui est faite de consulter le rapport F. non caviardé. Il fait valoir en revanche que les modalités de consultation de ce rapport, dans sa version originale, par son défenseur ne respectent pas son droit d'être entendu et l'empêchent de disposer d'une défense efficace.
3.1
3.1.1
Le droit d'être entendu, garanti à l'
art. 29 al. 2 Cst.
, comprend notamment le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (
ATF 142 II 218
consid. 2.3 p. 222;
ATF 140 I 285
consid. 6.3.1 p. 299).
Tel que garanti par les
art. 3 al. 2 let
. c CPP et 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend, par ailleurs, le droit pour les parties de prendre connaissance du dossier (
ATF 126 I 7
consid. 2b p. 10; arrêt
BGE 146 IV 218 S. 222
6B_688/2014 du 22 décembre 2017 consid. 6.1.1). Concrétisant les garanties relatives à un procès équitable et aux droits de la défense (
art. 32 al. 2 Cst.
et 6 par. 3 CEDH), l'accès au dossier est en outre garanti, en procédure pénale, de manière générale par les art. 101 al. 1 et 107 al. 1 let. a CPP (arrêts 6B_1456/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.1; 1B_445/2012 du 8 novembre 2012 consid. 3.2).
3.1.2
Aux termes de l'
art. 101 al. 1 CPP
, les parties peuvent consulter le dossier d'une procédure pénale pendante, au plus tard après la première audition du prévenu et l'administration des preuves principales par le ministère public.
Le droit à la consultation du dossier n'est toutefois pas absolu, l'
art. 101 al. 1 CPP
réservant expressément l'
art. 108 CPP
, lequel prévoit notamment que les autorités pénales peuvent restreindre le droit d'une partie à être entendue, et partant à consulter le dossier, lorsqu'il y a de bonnes raisons de soupçonner que cette partie abuse de ses droits (al. 1 let. a) ou lorsque cela est nécessaire pour assurer la sécurité de personnes ou pour protéger des intérêts publics ou privés au maintien du secret (al. 1 let. b). Des restrictions au droit de consulter le dossier doivent toutefois être ordonnées avec retenue et dans le respect du principe de la proportionnalité (arrêts 1B_112/2019 du 15 octobre 2019 consid. 3.1; 1B_245/2015 du 12 avril 2016 consid. 5.1).
C'est à la direction de la procédure qu'il appartient de statuer sur la consultation des dossiers. Elle prend dans ce cadre les mesures nécessaires pour prévenir les abus et les retards et pour protéger les intérêts légitimes au maintien du secret (
art. 102 al. 1 CPP
).
3.1.3
En vertu de l'
art. 108 al. 2 CPP
, il n'est licite de frapper de restrictions les conseils juridiques des parties qu'en raison de motifs tenant à leur comportement. Il n'est à cet égard pas exclu que le conseil juridique puisse avoir accès à certains documents alors même que son client n'est pas autorisé à en prendre directement connaissance (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1143). Ce statut privilégié repose sur la considération qu'en tant qu'auxiliaire de la justice, l'avocat doit exercer son mandat avec diligence et en toute indépendance (art. 12 let. a et b de la loi du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats [LLCA]), et s'abstenir de tout procédé allant au-delà de ce qu'exige la défense de son client. Sur ce point, l'avocat bénéficie d'une présomption qui permet notamment de recevoir en mains propres et sous sa propre responsabilité les éléments du dossier, indépendamment
BGE 146 IV 218 S. 223
des doutes qui pourraient exister à l'égard de son client (arrêt 1B_445/2012 du 8 novembre 2012 consid. 3.3.2).
3.2
3.2.1
Dans son acte de recours, le recourant ne remet pas en cause, au regard des secrets d'affaires que le rapport F. est susceptible de contenir, que la consultation de ce document, dans sa version originale, soit réservée à son défenseur uniquement (cf. ch. 2 du dispositif de la décision du 23 novembre 2018). Il indique ne pas se plaindre non plus qu'il soit interdit à son défenseur de lever des copies du document (ch. 5), ni que sa consultation doive s'effectuer en présence de la Procureure, de son greffier ainsi que du mandataire des parties plaignantes (ch. 3).
Le recourant se limite ainsi à contester l'interdiction signifiée à son défenseur de lui "faire état" du contenu du document litigieux (ch. 4) ainsi que la commination de la peine d'amende prévue à l'
art. 292 CP
(ch. 6), dont sont assorties les modalités de consultation de la version originale du rapport F. décrites aux ch. 2 à 5 du dispositif de la décision précitée.
3.2.2
Il apparaît que, dans le contexte d'une restriction de l'accès au dossier ordonnée en vertu des
art. 102 al. 1 et 108 CPP
, l'obligation de garder certains faits secrets, qui serait imposée au défenseur vis-à-vis de son client prévenu, est susceptible d'entrer en conflit avec les règles de la profession d'avocat, en particulier avec ses devoirs de fidélité et de diligence (cf. en ce sens: VIKTOR LIEBER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2
e
éd. 2014, n° 11a ad
art. 108 CPP
; SIMONE ZUBERBÜHLER, Geheimhaltungsinteressen und Weisungen der Strafbehörden, 2011, p. 129).
Selon l'
art. 398 al. 2 CO
, le mandataire est en effet responsable, envers le mandant, de la bonne et fidèle exécution du mandat (cf. également
art. 12 let. a LLCA
). Ainsi, si l'avocat ne s'oblige pas à un résultat, il doit, en vertu de son obligation de diligence, entreprendre tout ce qui est propre à parvenir à ce résultat (
ATF 139 IV 294
consid. 4.5 p. 300 s. et la référence citée; cf. également, parmi d'autres: WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2
e
éd. 2017, n. 1203 p. 426). L'avocat s'engage également à conseiller son client, en lui indiquant les diverses options envisageables, les démarches à accomplir ainsi que les chances et risques liés à chaque option (
ATF 127 III 357
consid. 1d p. 360; arrêt 4A_550/2018 du 29 mai 2019 consid. 4.1). Il a
BGE 146 IV 218 S. 224
ainsi déjà été jugé, à cet égard, qu'une interdiction, visant un avocat, de communiquer à son mandant (en l'occurrence, la partie plaignante) des données ressortant du dossier pénal était de nature à empêcher une défense efficace des intérêts de ce dernier (
ATF 139 IV 294
précité consid. 4.5 p. 301 et la référence citée).
En l'espèce, les défenseurs des prévenus doivent à tout le moins être habilités, pour exercer leur mandat de manière conforme aux règles de la profession d'avocat, expressément réservées par l'
art. 128 CPP
, à leur rapporter, après la consultation de la version originale du rapport F., les éléments qu'ils estiment pertinents pour l'enquête - qu'ils soient à charge ou à décharge - afin de pouvoir les conseiller utilement quant à d'éventuelles démarches à accomplir dans la suite de la procédure. Dans cette mesure, l'interdiction pure et simple signifiée aux défenseurs de "faire état" à leurs mandants du contenu du rapport F. constitue une restriction disproportionnée du droit d'accès au dossier et partant contraire au droit fédéral.
3.2.3
S'agissant plus précisément de la commination de la peine prévue à l'
art. 292 CP
, dont sont assorties les modalités de consultation du rapport F. non caviardé, il est observé que l'
art. 73 al. 2 CPP
prévoit certes que la partie plaignante, d'autres participants à la procédure ainsi que leurs conseils juridiques peuvent faire l'objet d'une telle commination portant sur une obligation de garder le silence sur la procédure et sur les personnes impliquées. Si la doctrine est divisée sur le point de savoir si cette norme est également susceptible de concerner le prévenu et, le cas échéant, son défenseur (cf. pour un résumé des avis doctrinaux à ce sujet: STEINER/ARN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2
e
éd. 2019, n° 15 ad
art. 73 CPP
), la question n'a cependant pas à être tranchée dans la présente cause.
Il apparaît en effet que l'obligation de garder le silence prévue par l'
art. 73 al. 2 CPP
ne concerne pas les communications internes entre le conseil juridique et son mandant, qu'il soit prévenu ou autre participant à la procédure, mais vise avant tout à empêcher les communications externes de faits secrets à des personnes étrangères à la procédure pénale. A cet égard, il est déduit du Message que l'
art. 73 al. 2 CPP
, et la commination à l'
art. 292 CP
qui y est prévue, doivent permettre de proscrire, lorsque le but de la procédure ou un intérêt privé l'exige, la communication de faits secrets "entre quelques particuliers", permettant en ce sens de combler une lacune de
BGE 146 IV 218 S. 225
l'
art. 293 CP
("Publication de débats officiels secrets"), lequel ne vise que les secrets livrés "à la publicité" (cf. Message op. cit., FF 2006 1132 ad
art. 71 CPP
[actuel
art. 73 CPP
]). Le Message est en revanche muet quant à une application de la disposition s'agissant des communications internes entre les participants à la procédure et leurs conseils juridiques respectifs. En outre, une interprétation littérale et systématique de la loi ne permet pas de considérer que l'
art. 73 CPP
("Obligation de garder le secret"), qui figure au chapitre 8 du CPP ("Règles générales de procédure"), dans la section 3 intitulée "Maintien du secret, information du public, communications à des autorités", autoriserait la direction de la procédure à limiter, en raison de faits à garder secrets, les communications internes entre le conseil juridique et son mandant dans le cadre de la consultation du dossier, ces aspects étant spécifiquement réglés par les
art. 127 ss CPP
(conseil juridique) et par les
art. 100 ss CPP
(tenue, consultation et conservation des dossiers), en particulier les art. 101 à 103, 107 et 108 CPP.
Cela étant, il apparaît que la commination litigieuse, en tant qu'elle se rapporte à l'interdiction faite au défenseur de "faire état" aux prévenus du contenu du rapport F. dans sa version originale, compromet l'exécution du mandat de défenseur conformément aux règles de la profession d'avocat précitées (
art. 398 al. 2 CO
et 12 let. a et b LLCA). En effet, en présence d'éléments que le défenseur estimerait pertinents pour l'enquête, celui-ci se retrouverait devant un dilemme qu'il ne pourrait résoudre qu'en s'exposant à une sanction pénale ou en violant ses obligations découlant du mandat d'avocat, empêchant de la sorte les prévenus de disposer d'une défense efficace. Du reste, si, par hypothèse, une procédure pénale devait être ouverte contre le défenseur en raison de l'infraction réprimée à l'
art. 292 CP
, il se pourrait alors que celui-ci ait intérêt à évoquer, pour sa défense, des éléments couverts par le secret professionnel le liant à son client, ce qui ne serait pas admissible. Il en irait de même si, dans le cadre d'une telle enquête, le Ministère public était amené à mener des investigations portant sur le contenu des échanges entre l'avocat et son client.
Enfin, en tant que la mesure a trait aux autres modalités de consultation du rapport F. (consultation par les défenseurs uniquement, présence de la direction de la procédure et du mandataire des parties plaignantes lors de la consultation, interdiction de lever des copies),
BGE 146 IV 218 S. 226
la cour cantonale ne mentionne aucun élément qui permettrait de douter de l'intention des défenseurs concernés de respecter le cadre imposé.
Il s'avère ainsi qu'à l'instar de l'interdiction signifiée au défenseur du recourant de lui "faire état" du rapport F., la commination à la peine prévue à l'
art. 292 CP
visant ce défenseur est également contraire au droit fédéral.
3.2.4
Au-delà de ce qui précède, il est encore rappelé qu'aux termes de l'
art. 108 al. 3 CPP
, les restrictions doivent être limitées temporairement ou à des actes de procédure déterminés. A cet égard, si le Ministère public devait estimer, ensuite de la consultation par les défenseurs, que la version originale du rapport F. comporte des éléments spécifiques pertinents pour l'enquête, il lui appartiendra d'en porter, à tout le moins, le contenu essentiel à la connaissance des prévenus par la suite (cf.
art. 108 al. 4 CPP
).