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Urteilskopf
147 I 73
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Eidgenössische Technische Hochschule ETH Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_769/2019 vom 27. Juli 2020

regeste:
Regeste
Art. 83 lit. t BGG;
Art. 8 Abs. 1 und 2 BV
; Unzulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen; Gleichheitssatz und Diskriminierungsverbot im Prüfungsrecht.
Die Ausnahmebestimmung von Art. 83 lit. t BGG erfasst alle Entscheide, die auf einer Bewertung der intellektuellen oder physischen Fähigkeiten eines Kandidaten beruhen; gegen andere Entscheide, insbesondere solche organisatorischer oder verfahrensrechtlicher Natur, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (E. 1.2).
Aufgrund des Gleichheitssatzes sind die Hochschulen bei der Durchführung ihrer Examen grundsätzlich verpflichtet, für alle Kandidaten möglichst einheitliche Bedingungen herzustellen. Werden bestimmte Personen bzw. Personengruppen dadurch ungerechtfertigt benachteiligt, kann ausnahmsweise die Pflicht bestehen, Ausgleichsmassnahmen zu treffen. Solche Massnahmen dürfen jedoch nicht den Prüfungszweck vereiteln und auch keine Überkompensation zur Folge haben. Eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes bzw. des Diskriminierungsverbots liegt nur dann vor, wenn die Verweigerung einer Ausgleichsmassnahme das Prüfungsergebnis entscheidend beeinflussen konnte (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 147 I 73 S. 74
A.
A. stammt aus dem Tessin und ist italienischer Muttersprache. Sie absolviert an der ETH Zürich den Bachelor-Studiengang Biologie. Am 27. Januar 2018 legte sie in diesem Zusammenhang die Repetitionsprüfung im Fach Physikalische Chemie II ab. Dabei erreichte sie die ungenügende Note 3.25.
B.
B.a
Am 28. Februar 2018 wurde A. von der ETH Zürich mitgeteilt, aufgrund der ungenügenden Note in der Repetitionsprüfung zum Fach Physikalische Chemie II könne sie die Bedingungen für die Kategorie "32 Kreditpunkte Kernfächer" nicht mehr erfüllen und folglich das Diplom in Biologie nicht mehr erwerben. Entsprechend verfügte die ETH Zürich den Ausschluss von A. aus diesem Studiengang.
BGE 147 I 73 S. 75
B.b
Gegen die Verfügung der ETH Zürich vom 28. Februar 2018 erhob A. Beschwerde bei der ETH-Beschwerdekommission. Sie begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, bei der Prüfung Physikalische Chemie II sei ihr zu Unrecht der Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs verweigert worden; im Vergleich insbesondere zu deutschsprachigen Studenten habe sie dadurch eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zu gewärtigen gehabt, die einer Diskriminierung gleichkomme.
Mit Entscheid vom 25. Oktober 2018 hiess die ETH-Beschwerdekommission ihre Beschwerde teilweise gut, hob die Verfügung vom 28. Februar 2018 auf und hielt die ETH Zürich an, A. erneut zur Prüfung Physikalische Chemie II zuzulassen und ihr dabei den Gebrauch eines Wörterbuchs zu erlauben; A. sei genügend Zeit zur Vorbereitung der Prüfung zu gewähren; die Dauer des Beschwerdeverfahrens sei nicht an die Studiendauer anzurechnen.
B.c
Die ETH Zürich akzeptierte den Entscheid der ETH-Beschwerdekommission nicht, sondern erhob Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess die Beschwerde der ETH Zürich mit Urteil vom 16. Juli 2019 gut und hob den Entscheid der ETH-Beschwerdekommission vom 25. Oktober 2018 auf.
Das Bundesverwaltungsgericht begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, A. sei der Gebrauch eines Wörterbuchs bei der Prüfung Physikalische Chemie II nicht eigentlich verweigert worden; vielmehr habe sie es versäumt, beim zuständigen Dozenten frühzeitig auf den Gebrauch eines solchen Wörterbuchs hinzuwirken. Die Rüge einer Unregelmässigkeit im Prüfungsablauf erfolge damit verspätet.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 16. September 2019 gelangt A. an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2019; unter Bestätigung des Entscheids der ETH-Beschwerdekommission sei sie erneut zur Prüfung Physikalische Chemie II zuzulassen; dabei sei ihr der Gebrauch eines Wörterbuchs Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch zu gestatten. Sie begründet ihre Beschwerde im Wesentlichen mit den Argumenten, die sie schon im Verfahren vor der ETH-Beschwerdekommission vorgetragen hatte.
Die ETH Zürich beantragt, auf die Beschwerde von A. sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf inhaltliche Stellungnahme und verweist
BGE 147 I 73 S. 76
stattdessen auf das Urteil vom 16. Juli 2019. A. hält in ihrer Replik an den Beschwerdeanträgen fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Das angefochtene Urteil betrifft das Nichtbestehen einer Prüfung und den darauf gestützten Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Studiengang Biologie an der ETH Zürich. Es geht mithin um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die grundsätzlich mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor das Bundesgericht gezogen werden kann (
Art. 82 lit. a BGG
).
1.2
Ausgeschlossen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf dem Gebiet der Schule, der Weiterbildung sowie der Berufsausübung (Art. 83 lit. t BGG).
1.2.1
Von dieser Ausnahmebestimmung erfasst sind alle Entscheide, die auf einer Bewertung der intellektuellen oder physischen Fähigkeiten einer Kandidatin oder eines Kandidaten beruhen (
BGE 138 II 42
E. 1.1 S. 44;
BGE 136 I 229
E. 1 S. 231;
BGE 136 II 61
E. 1.1.1 S. 63); dies schliesst auch Entscheide ein, welche - wie vorliegend der Ausschluss aus dem betreffenden Studiengang - die direkte Folge eines negativen Prüfungsergebnisses sind (Urteil 2C_560/2007 vom 23. Oktober 2007 E. 2.2). Ausgeschlossen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten allerdings nur, wenn das eigentliche Ergebnis der Prüfung umstritten ist bzw. wenn ein Entscheid in Frage steht, der auf einer Bewertung der geistigen oder körperlichen Fähigkeiten eines Kandidaten beruht (Urteil 2C_176/ 2007 vom 3. Mai 2007 E. 2). Wenn andere Entscheide im Zusammenhang mit einer Prüfung strittig sind, insbesondere solche organisatorischer oder verfahrensrechtlicher Natur, bleibt das Rechtsmittel zulässig (Urteile 2D_31/2014 vom 22. April 2014 E. 2.2.1 [mit einer Zusammenfassung der Rechtsprechung]; 2D_7/2011 vom 19. Mai 2011 E. 1.2).
1.2.2
Vorliegend beruft sich die Beschwerdeführerin in vertretbarer Weise darauf, die Nichtzulassung eines Wörterbuchs bei der Prüfung Physikalische Chemie II begründe einen Verstoss gegen das Gleichheitsgebot (
Art. 8 Abs. 1 BV
) bzw. das
BGE 147 I 73 S. 77
Diskriminierungs verbot (
Art. 8 Abs. 2 BV
). Damit beanstandet sie nicht das eigentliche Prüfungsergebnis, das zu ihrem Ausschluss aus dem Studiengang Biologie geführt hat, sondern das Prüfungsverfahren. Die Ausnahmebestimmung von Art. 83 lit. t BGG greift deshalb nicht. Entgegen der Auffassung der ETH Zürich ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig.
1.3
Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben nicht zu Bemerkungen Anlass (
Art. 86 Abs. 1 lit. a,
Art. 90 und
Art. 89 Abs. 1 BGG
). Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde (
Art. 100 Abs. 1 BGG
) ist einzutreten. Auf das Argument der ETH Zürich, die Eingabe der Beschwerdeführerin genüge den gesetzlichen Begründungsanforderungen (
Art. 42 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
) nicht, ist im Rahmen der materiellen Erwägungen einzugehen.
2.
2.1
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. a BGG
). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
), prüft jedoch unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
) nur die geltend gemachten Rechtsverletzungen, sofern rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 142 I 135
E. 1.5 S. 144). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 139 I 229
E. 2.2 S. 232;
BGE 136 II 304
E. 2.5 S. 314).
2.2
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Eine Berichtigung oder Ergänzung der vorinstanzlichen Feststellungen ist von Amtes wegen (
Art. 105 Abs. 2 BGG
) oder auf Rüge hin (
Art. 97 Abs. 1 BGG
) möglich. Von den tatsächlichen Grundlagen des vorinstanzlichen Urteils weicht das Bundesgericht jedoch nur ab, wenn diese offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruhen und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang zudem entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
;
BGE 142 I 135
E. 1.6 S. 144 f.). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet "willkürlich" (
BGE 140 III 115
E. 2 S. 116). Eine entsprechende Rüge ist hinreichend zu substanziieren (
Art. 106 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 137 II 353
E. 5.1 S. 356;
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 254).
BGE 147 I 73 S. 78
3.
3.1
Die Eidgenössische Technische Hochschule (ETH) Zürich ist - gleich wie die ETH Lausanne - eine autonome öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit Rechtspersönlichkeit. Sie regelt und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig (Art. 5 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen [ETH-Gesetz; SR 414.110]; vgl.
BGE 146 II 56
E. 5.1 S. 59 f.). Ihre Aufgaben in der Lehre erfüllt die ETH Zürich, indem sie Studierende in einem universitären Fachstudium ausbildet, das mit einem akademischen Titel (namentlich Bachelor- und Masterabschluss; vgl. Art. 19 Abs. 1 lit. a
bis
ETH-Gesetz und Art. 24 Abs. 1 lit. b und c der Verordnung des ETH-Rates vom 13. November 2003 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen Zürich und Lausanne [ETHZ-ETHL-Verordnung; SR 414.110.37]) abgeschlossen werden kann (Art. 8 Abs. 1 lit. a ETH-Gesetz). Welche Lerneinheiten hierfür zu absolvieren und welche Lernkontrollen zu bestehen sind, wird in der Verordnung der ETH Zürich vom 22. Mai 2012 über Lerneinheiten und Leistungskontrollen an der ETH Zürich (Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich; SR 414.135.1) sowie den gestützt darauf (Art. 7 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 2 lit. d Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich) erlassenen Studienreglementen geregelt.
3.2
Nach Art. 5 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich werden die Modalitäten einer bestimmten Leistungskontrolle, insbesondere Form, Sprache und zulässige Hilfsmittel, für alle Studierenden einheitlich festgelegt und durch dasjenige Departement bestimmt, das die Leistungskontrolle durchführt. Mitteilungen, welche die Leistungskontrollen betreffen, sind gemäss Art. 3 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich verbindlich, sobald sie von der E-Mailbox der ETH Zürich abrufbar sind, die jeder Studentin und jedem Studenten bei der Immatrikulation zugeteilt wird, sobald sie schriftlich zugestellt sind oder in geeigneter Weise, insbesondere auf der Webseite der ETH Zürich, veröffentlicht sind.
4.
Das vorliegende Verfahren dreht sich um die Frage, ob der Beschwerdeführerin bei der Prüfung Physikalische Chemie II in bundesrechtswidriger Art und Weise der Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs untersagt worden ist.
4.1
Die Vorinstanz verneinte die von der Beschwerdeführerin gerügte ungerechtfertigte Ungleichbehandlung. Zum einen stellte sie fest, für fremdsprachige Studierende habe kein generelles Verbot
BGE 147 I 73 S. 79
bestanden, bei Prüfungen in deutscher Sprache ein Wörterbuch zu benutzen; zum anderen erwog sie, die Beschwerdeführerin habe sich zu spät auf Unregelmässigkeiten im Prüfungsverfahren berufen und sich damit treuwidrig verhalten.
4.2
Die Argumentationsstruktur der Vorinstanz erscheint nicht restlos kohärent: Die Frage, ob die Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen die Prüfungsmodalitäten verspätet waren, stellt sich nur unter der Annahme, dass ihr der Gebrauch eines Wörterbuchs unzulässigerweise verboten worden ist. Zu prüfen ist deshalb zunächst, ob bei der Prüfung Physikalische Chemie II ein (generelles) Verbot bestand, ein Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuch zu gebrauchen (vgl. E. 5 hiernach). Sofern dies zu bejahen ist, muss sodann geprüft werden, ob darin ein Verstoss gegen einschlägiges Prüfungsrecht bzw. das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot (
Art. 8 Abs. 2 BV
) zu erblicken ist.
5.
Zu prüfen ist zunächst - wie vorstehend dargelegt (vgl. E. 4.2 hiervor) - die Frage, ob der Beschwerdeführerin bei der Prüfung Physikalische Chemie II der Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/ Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs überhaupt verboten war.
5.1
Das anwendbare Verordnungsrecht regelt die Zulässigkeit konkreter Hilfsmittel bei Prüfungen nicht, sondern stellt die Entscheidung darüber den einzelnen Departementen anheim (vgl. Art. 5 Abs. 1 Leistungskontrollen-Verordnung ETH Zürich und E. 3.2 hiervor). Auch das durch das ETH-Departement Biologie erlassene Studienreglement 2013 für den Bachelor-Studiengang Biologie (RSETHZ 323.1.1001.14) enthält keine weitergehenden Rechtssätze.
Das Rektorat der ETH Zürich erliess vor der hier fraglichen Prüfungssession Winter 2017/2018 jedoch gestützt auf Art. 22 Abs. 2 Leistungskontrollenverordnung ETH-Zürich (sowie die Ausführungsbestimmungen des Rektors zu dieser Bestimmung vom 30. Januar 2013) Weisungen zum Prüfungsplan. Darin heisst es zum Gebrauch von Hilfsmitteln (unter Ziff. 1.3, Erlaubte Hilfsmittel):
"Erlaubte Hilfsmittel sind im Prüfungsplan angegeben und für alle Seiten verbindlich.
Falls vor oder zu Beginn einer Prüfung diesbezüglich Unklarheiten bestehen, insbesondere auch darüber, ob fremdsprachige Studierende ein Wörterbuch verwenden dürfen, fragen Sie unbedingt bei den zuständigen Dozierenden bzw. Examinatoren nach oder kontaktieren Sie die Prüfungsplanstelle."
BGE 147 I 73 S. 80
In dem für beide Seiten verbindlichen (Art. 22 Abs. 3 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich) persönlichen Prüfungsplan der Beschwerdeführerin, welcher ihr vorgängig per E-Mail zugestellt wurde, ist zu den erlaubten Hilfsmitteln für die Prüfung Physikalische Chemie II das Folgende vermerkt:
"Max. 4 A4-Seiten mit Formeln und Notizen, Periodensystem Format A4, Taschenrechner mitbringen (programmierbar/graphisch gestattet). Laptop od. Geräte, die eine Verbindung mit Dritten ermöglichen, sind verboten."
Und auf dem Deckblatt der Prüfung vom 27. Januar 2018 heisst es:
"Bitte beachten Sie:
- Erlaubt sind 4 Seiten Zusammenfassung.
- Erlaubt ist ein Taschenrechner.
- Alle Hilfsmittel, die nicht explizit erlaubt sind, sind verboten!
-
[...]"
5.2
Gestützt auf diese für sich genommen unbestrittenen Umstände erwog die Vorinstanz, auf dem Deckblatt der Prüfung Physikalische Chemie II habe es zwar unmissverständlich geheissen, dass alle nicht explizit erlaubten Hilfsmittel verboten seien, und ein Wörterbuch sei weder im Prüfungsplan noch in den Weisungen noch auf dem Prüfungsdeckblatt als zulässiges Hilfsmittel aufgeführt gewesen. In den Weisungen zum Prüfungsplan heisse es jedoch, dass man sich bei Unsicherheiten an den zuständigen Examinator oder die Prüfungsplanstelle wenden solle. Dies zeige, dass die Formulierung, wonach nur die auf dem Prüfungsplan angegebenen Hilfsmittel erlaubt seien, nicht absolut zu verstehen sei, sondern dass in Einzelfällen mindestens Rückfragen möglich seien und dass auch Ausnahmeregelungen möglich sein müssten. Damit sei nicht davon auszugehen, dass bei der Prüfung Physikalische Chemie II ein (generelles) Verbot bestanden habe, ein Wörterbuch zu benützen.
5.3
Der Würdigung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, können die Anweisungen auf dem Prüfungsdeckblatt nicht anders interpretiert werden, als dass ihr der Gebrauch eines Wörterbuchs bei der streitbetroffenen Prüfung verboten war. Dies gilt umso mehr, als ein Wörterbuch - anders als bei anderen Prüfungen derselben Prüfungsperiode ("Molecular Disease Mechanisms") - in der Auflistung der zulässigen Hilfsmittel in dem für beide Seiten verbindlichen (Art. 22 Abs. 3 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich) persönlichen Prüfungsplan der Beschwerdeführerin nicht enthalten war.
BGE 147 I 73 S. 81
Die Erwägung der Vorinstanz, der Gebrauch eines Wörterbuchs sei in der streitbetroffenen Prüfung nicht generell verboten gewesen, überzeugt daher nicht. Die Anweisungen des Dozenten, die der Beschwerdeführerin vor der Prüfung zugestellt bzw. vorgelegt wurden, waren eindeutig und können nicht nachträglich dahingehend uminterpretiert werden, eine Ausnahmebewilligung für Wörterbücher wäre auf Nachfrage hin möglich gewesen. "Unklarheiten" im Sinne der oben zitierten Weisungen des Rektorats zum Prüfungsplan (vgl. E. 5.1 hiervor), die ein Nachfragen der Beschwerdeführerin erforderlich gemacht hätten, bestanden vor der Prüfung nicht.
6.
Zu prüfen ist daher nachfolgend, ob es gegen Bundesrecht verstiess, dass die ETH Zürich der Beschwerdeführerin als Studentin italienischer Muttersprache bei der Prüfung Physikalische Chemie II untersagte, ein Wörterbuch zu benützen (vgl. E. 5.3 hiervor). Der Einwand der ETH Zürich, die in der Beschwerde gerügte Grundrechtsverletzung sei nicht hinreichend substanziiert (
Art. 106 Abs. 2 BGG
), ist unberechtigt: Aus der Eingabe der Beschwerdeführerin ergibt sich klar, worin sie die ungerechtfertigte Ungleichbehandlung bzw. Diskriminierung verortet.
6.1
Gemäss dem in
Art. 8 Abs. 1 BV
verankerten Anspruch auf Gleichbehandlung ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich zu behandeln, bestehenden Ungleichheiten umgekehrt aber auch durch rechtlich differenzierte Behandlung Rechnung zu tragen. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird also verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (
BGE 145 II 206
E. 2.4.1 S. 211;
BGE 143 V 139
E. 6.2.3 S. 145 f., m.w.H.).
Art. 8 Abs. 2 BV
ergänzt das allgemeine Gleichheitsgebot um einen besonderen Gleichheitssatz: Nach dieser Bestimmung darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen
BGE 147 I 73 S. 82
wird (
BGE 143 I 361
E. 5.1 S. 367 f.;
BGE 139 I 169
E. 7.2.1 S. 174). Das Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal indessen nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden (
BGE 143 I 361
E. 5.1 S. 367 f.;
BGE 139 I 169
E. 7.2.3 S. 175, m.w.H.).
6.2
Aus dem Gleichbehandlungsgebot (
Art. 8 Abs. 1 BV
) wird für das Prüfungsrecht der Grundsatz der Chancengleichheit abgeleitet (vgl. Urteile 2D_25/2011 vom 21. November 2011 E. 5; 1P.420/2000 vom 3. Oktober 2000 E. 2b). Für die Prüfungsgestaltung ist die Chancengleichheit insofern wegleitend, als für alle Prüfungskandidaten im Sinne formaler Gleichheit möglichst gleiche Bedingungen hergestellt werden sollen (vgl. STEPHAN HÖRDEGEN, Chancengleichheit im Prüfungsrecht, in: Festschrift für Paul Richli, 2011, S. 655 ff., S. 665; HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, 2. Aufl. 2003, S. 442 und 444). Dazu zählen bei einer schriftlichen Prüfung neben einer materiell gleichwertigen Aufgabenstellung und einem geordneten Verfahrensablauf auch die Gleichwertigkeit von zusätzlichen Examenshilfen wie abgegebenes Material, spezielle Erläuterungen oder Hinweise vor oder während der Prüfung (vgl. Urteil 2D_6/2010 vom 24. Juni 2010 E. 5.2). Gleiche Bedingungen ermöglichen es allen Kandidatinnen und Kandidaten, einen ihren tatsächlichen Fähigkeiten entsprechenden Leistungsnachweis abzulegen (vgl. HÖRDEGEN, a.a.O., S. 666 f.); ungleiche Bedingungen verletzen dagegen grundsätzlich das Gleichbehandlungsgebot.
6.3
Dem Anliegen der Chancengleichheit trägt die ETH Zürich im Bereich der für die Leistungskontrollen zugelassenen Hilfsmittel dadurch Rechnung, dass die Modalitäten der verschiedenen Leistungskontrollen grundsätzlich für alle betroffenen Studentinnen und Studenten einheitlich festgelegt werden sollen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich). Abgezielt wird damit auf die Herstellung einer formalen Gleichheit im oben (E. 6.2 hiervor) beschriebenen Sinne.
Davon ist nach dem anwendbaren Verordnungsrecht aber in Ausnahmefällen abzuweichen, namentlich um die Nachteile auszugleichen, die Studierende aufgrund einer Behinderung zu gewärtigen haben (Art. 5 Abs. 3 Leistungskontrollen-Verordnung ETH Zürich). Der Nachteilsausgleich zugunsten von Studierenden mit
BGE 147 I 73 S. 83
Behinderung ist keine verordnungsrechtliche Besonderheit der ETH Zürich, sondern aufgrund des Diskriminierungsverbots (
Art. 8 Abs. 2 BV
) verfassungsrechtlich vorgegeben (vgl. Urteil 2C_974/2014 vom 27. April 2015 E. 3.4); in bestimmten Konstellationen verlangen das Gleichheitsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot also ein Abweichen vom Grundsatz der Herstellung formaler Gleichheit.
6.4
Die Frage, ob vom prüfungsrechtlichen Grundsatz der Herstellung formaler Gleichheit ausnahmsweise abzuweichen ist, stellt sich auch hier: Strittig ist, ob der Beschwerdeführerin als Tessiner Studentin italienischer Muttersprache bei der in deutscher Sprache abgenommenen Prüfung Physikalische Chemie II die Benützung eines Italienisch-Deutsch/Deutsch-Italienisch-Wörterbuchs hätte gestattet werden müssen, um gegenüber ihren deutschsprachigen Kommilitoninnen und Kommilitonen eine gleiche Ausgangslage herzustellen.
Diese Frage wäre an sich in erster Linie nach dem massgeblichen einfachgesetzlichen Prüfungsrecht zu beurteilen. Die anwendbaren Verordnungen der ETH Zürich regeln die Zulassung einzelner Hilfsmittel allerdings nicht allgemein und schweigen sich namentlich auch zu zusätzlichen Hilfsmitteln für fremdsprachige Studierende aus. Vorgegeben ist einzig, dass das für die Prüfungsabnahme zuständige Departement der ETH Zürich auch die zulässigen Hilfsmittel bezeichnet (vgl. E. 3.2 hiervor). Den Departementen und Dozenten steht bei der Auswahl der zulässigen Hilfsmittel damit ein grosses Ermessen zu. Unbesehen der Autonomie der ETH Zürich (vgl. Art. 5 Abs. 2 ETH-Gesetz) darf die konkrete Auswahl der Hilfsmittel jedoch nicht gegen übergeordnetes Recht verstossen; sie muss namentlich dem Diskriminierungsverbot (vgl. E. 6.1 hiervor) Genüge tun. Zu klären ist in diesem Zusammenhang nachfolgend zunächst die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch das Verbot des Gebrauchs eines Wörterbuchs während der Prüfung Physikalische Chemie II überhaupt einer rechtfertigungsbedürftigen Ungleichbehandlung ausgesetzt war.
6.4.1
Zu beachten ist diesbezüglich zunächst, dass die Herstellung einer gleichen Ausgangslage nicht zur Folge haben darf, dass der eigentliche Prüfungszweck vereitelt wird. Aus dem Grundsatz der Chancengleichheit kann nicht abgeleitet werden, dass auf persönliche Nachteile eines Kandidaten Rücksicht zu nehmen wäre, wenn durch das Examen gerade jene Fähigkeiten überprüft werden sollen, die vom Nachteil des betroffenen Kandidaten (besonders)
BGE 147 I 73 S. 84
beeinträchtigt sind (
BGE 122 I 130
E. 3 c) cc) S. 137; vgl. auch CHRISTOPH JEREMIAS, Dauerleiden und Nachteilsausgleich im Prüfungsrecht, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht [NVwZ] 2019, S. 839 ff., 840 f.). Ob etwa bei Lese- und Rechtschreibeschwäche ein Ausgleich durch Nichtbewertung von Rechtschreibfehlern einzuräumen ist, hängt davon ab, ob der Schwerpunkt der Prüfung auf der fachlichen Leistungsfähigkeit liegt (Nachteilsausgleich zulässig) oder ob auch Lese- und Rechtschreibfähigkeiten geprüft werden sollen (Nachteilsausgleich unzulässig). Unzulässig wäre es auch, einem Anwaltsprüfungskandidaten, der pathologische Angst davor hat, vor Leuten zu sprechen, im Unterschied zu anderen Kandidatinnen und Kandidaten die Abnahme seines mündlichen Anwaltsexamens unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu gestatten, wenn durch die Anwaltsprüfung gerade auch dokumentiert werden soll, dass er vor Leuten sprechen und vor Gericht plädieren kann. Ob zur Herstellung einer gleichen Ausgangslage Ausgleichsmassnahmen anzuordnen sind, hängt also von der Natur der in Frage stehenden Prüfung ab.
6.4.2
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Prüfung Physikalische Chemie II, welche die Biologie-Studierenden der ETH Zürich im Rahmen des Bachelor-Studiengangs nach den unwidersprochenen Erwägungen der Vorinstanz zwingend abzulegen und zu bestehen haben.
Zwar gehört auf universitärer Stufe die schriftliche Ausdrucksfähigkeit in den gängigen Wissenschaftssprachen zu den Fähigkeiten, die für den Erwerb eines Bachelor-Diploms vorausgesetzt werden (vgl. mit Blick auf die ETH Zürich Art. 6 ETH-Gesetz und überdies die unter www.ethz.ch/de/die-eth-zuerich/lehre/grundsaetze.html [besucht am 14. September 2020] publizierten Lehrgrundsätze, wonach im Studium unter anderem Methodenkompetenz und überdies die Fähigkeit vermittelt werden soll, sich in mehreren Sprachen auszudrücken). Jedoch liegt auf der Hand, dass die konkret in Frage stehende Prüfung nicht zum zentralen Zweck hatte, Fähigkeiten in deutscher Sprache abzufragen; im Vordergrund stand vielmehr die Überprüfung spezifischer Fachkenntnisse in physikalischer Chemie. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang nicht zuletzt die Aussage des für die streitbetroffene Prüfung zuständigen Dozenten, der nachträglich zu Protokoll gab, er hätte der Beschwerdeführerin auf entsprechende Nachfrage hin den Gebrauch eines Wörterbuchs gestattet. Aus dieser Aussage kann abgeleitet werden, dass das Verständnis der deutschsprachigen
BGE 147 I 73 S. 85
Fragestellungen vorausgesetzt war, um die Prüfung erfolgreich lösen zu können; entsprechend erlitt die Beschwerdeführerin als Tessiner Studentin italienischer Muttersprache einen Nachteil, der einem Ausgleich zugänglich war (vgl. E. 6.4.1 hiervor). Auch in Anbetracht des (unwidersprochen gebliebenen) Umstands, dass die ETH Zürich deutschsprachigen Studentinnen und Studenten in englischsprachigen Prüfungen den Gebrauch von Englisch-Deutsch-Wörterbüchern regelmässig gestattet, ist vorliegend von einer an die Sprache anknüpfenden Ungleichbehandlung (
Art. 8 Abs. 2 BV
) der Beschwerdeführerin auszugehen.
6.5
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen besteht die Vermutung einer an die Sprache anknüpfenden Diskriminierung der Beschwerdeführerin (
Art. 8 Abs. 2 BV
); diese Vermutung müsste durch eine qualifizierte Rechtfertigung aus dem Weg geräumt werden (vgl. E. 6.1 hiervor).
6.5.1
Im Ausgangspunkt ist diesbezüglich festzuhalten, dass die Hochschulen anknüpfend an das Territorialitätsprinzip frei sind, ihre Unterrichtssprache festzulegen; um eine sinnvolle Stoffvermittlung zu gewährleisten, sind sie auch befugt, für die Zulassung zu ihren Studiengängen den Nachweis von Sprachkenntnissen zu verlangen. Die Hochschulen sind - auch wenn es sich um Institutionen des Bundes handelt - bundesverfassungsrechtlich nicht dazu verpflichtet, Prüfungen in der Muttersprache ihrer Studentinnen und Studenten abzunehmen, selbst wenn es sich dabei um eine Landessprache handelt. Läge hierin überhaupt eine Ungleichbehandlung begründet, wäre diese gerechtfertigt.
6.5.2
Hingegen kann sich im Interesse der Chancengleichheit aufdrängen, fremdsprachigen Studentinnen und Studenten im Sinne der Herstellung einer gleichen Ausgangslage den Gebrauch von Wörterbüchern zu gestatten (
Art. 35 Abs. 1 BV
). Daran ändert nichts, dass die ETH Zürich die Zulassung zu ihren Studiengängen in verfassungsrechtlich zulässiger Weise (vgl. E. 6.5.1 hiervor) vom Nachweis hinreichender Sprachkenntnisse abhängig macht (vgl. Art. 5 Abs. 1, Art. 23 Abs. 2 [für Personen mit schweizerischem Vorbildungsausweis] bzw. Art. 24 Abs. 2 [für Personen mit ausländischem Vorbildungsausweis] der Verordnung der ETH Zürich vom 30. November 2010 über die Zulassung zu den Studien an der ETH Zürich [Zulassungsverordnung ETH Zürich; SR 414.131.52]). Aus diesem Zulassungserfordernis kann nämlich nicht geschlossen
BGE 147 I 73 S. 86
werden, dass fremdsprachige Studentinnen und Studenten die deutsche Sprache auf dem Niveau eines Muttersprachlers beherrschen; insoweit bleibt im Kontext von Prüfungssituationen eine ungerechtfertigte Chancenungleichheit möglich, auch wenn die Beherrschung der deutschen Sprache auf einem gewissen Niveau für die Zulassung an die ETH Zürich vorausgesetzt wird.
6.5.3
Die ETH Zürich im vorliegenden Fall zur Zulassung eines Wörterbuchs als Hilfsmittel zu verpflichten, rechtfertigt sich auch, wenn man den sprachenrechtlichen Kontext der vorliegenden Angelegenheit berücksichtigt: Die Verfassung misst den vier Landessprachen grosses Gewicht zu (
Art. 4,
Art. 70 und
Art. 175 Abs. 4 BV
); Plurilingualität erscheint mithin als identitätsstiftendes Wesensmerkmal des schweizerischen Bundesstaats (vgl.
Art. 2 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über die Landessprachen und die Verständigung zwischen den Sprachgemeinschaften [Sprachengesetz, SpG; SR 441.1]
; vgl. auch BORGHI/PREVITALI, Le droit des langues: un élément constitutif de l'Etat fédéral suisse, in: Bildungs-, Kultur- und Sprachenrecht, Ehrenzeller [Hrsg.], SBVR Bd. IX, 2018, S. 681 ff., S. 681; MARTINA CARONI, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 4 zu
Art. 4 BV
; REGULA KÄGI-DIENER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 7 zu
Art. 4 BV
; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 3. Aufl. 1999, S. 305). Auf Gesetzesebene wird der Bund deshalb programmatisch dazu verpflichtet, die vier Landessprachen gleich zu behandeln (
Art. 3 Abs. 1 lit. a SpG
) und die Verständigung zwischen den Sprachgemeinschaften zu fördern (
Art. 3 Abs. 1 lit. d SpG
). In diesem Lichte zu lesen ist auch die Verpflichtung der ETH Zürich, die Nationalsprachen zu pflegen und das Verständnis für deren kulturelle Werte zu fördern (vgl. auch Art. 12 Abs. 3 des ETH-Gesetzes). Diesen Bestimmungen kommt zwar lediglich programmatische Bedeutung zu; für die Beantwortung der Frage, ob die Benachteiligung italienischsprachiger Studentinnen und Studenten aus dem Tessin und Südbünden gerechtfertigt ist, sind sie dennoch von Belang.
Personen italienischer Muttersprache, die über eine schweizerische Matur verfügen, besitzen nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten, in der Schweiz in ihrer Muttersprache ein universitäres Studium zu absolvieren: Zwar bietet die Università della Svizzera italiana einige Bachelor-Studiengänge (Architektur; Italienische Sprache,
BGE 147 I 73 S. 87
Literatur und Kultur; Kommunikation; Wirtschaft; Informatik; in Zusammenarbeit mit der Universität Basel Medizin) und verschiedene spezialisierte Master-Studiengänge an (vgl. die Übersicht unter www.usi.ch/en/education/bachelor/medicine [besucht am 14. September 2020]). Im Vergleich mit dem weiten Fächerspektrum, das an den Universitäten der Romandie bzw. der Deutschschweiz zur Verfügung steht, ist die Auswahl jedoch überschaubar. Wollen italienischsprachige Maturandinnen oder Maturanden mit Schweizer Matur in der Schweiz ein Studium in einem der Fächer aufnehmen, das an der Università della Svizzera italiana nicht angeboten wird (dazu gehört namentlich auch das Fach Biologie), haben sie keine andere Wahl, als sich an einer Universität im deutsch- bzw. französischsprachigen Raum zu immatrikulieren. Ihnen in dieser Situation durch Zulassung bestimmter Prüfungshilfsmittel einen Ausgleich für ihre sprachlichen Nachteile zu gewähren, ist auch aus bundesstaatlichen Gründen geboten.
6.6
Damit ist freilich noch nichts darüber ausgesagt, die Zulassung welchen Prüfungshilfsmittels vorliegend geboten gewesen wäre. Die Herstellung von Chancengleichheit darf nicht zu einer Überkompensation und damit zu einer Verletzung der Chancengleichheit der anderen Prüfungsteilnehmer führen (
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 5 Abs. 2 BV
). Vielmehr hat grundsätzlich jede Kandidatin und jeder Kandidat die gleiche Leistung zu erbringen und sich den gleichen Bewertungsmassstäben zu unterziehen. Deshalb muss sich ein Nachteilsausgleich darauf beschränken, dem benachteiligten Prüfungsteilnehmer eine Leistungserbringung unter Bedingungen zu ermöglichen, die denen der anderen Prüflinge möglichst nahekommen.
Die bereits oben (vgl. E. 6.4.3 hiervor) wiedergegebene Aussage des Dozenten, er hätte der Beschwerdeführerin auf entsprechende Nachfrage hin den Gebrauch eines Wörterbuchs gestattet, impliziert, dass der Gebrauch eines Wörterbuchs vorliegend gegenüber den anderen Prüflingen nicht zu einer Überkompensation geführt hätte. Da von keiner Verfahrenspartei anderes vorgebracht wird, ist daher als Zwischenergebnis festzuhalten, dass die ETH Zürich unter Gleichheitsgesichtspunkten und auch in Anbetracht des bundesstaatlichen Sprachenrechts verpflichtet gewesen wäre, der Beschwerdeführerin in der streitbetroffenen Prüfung den Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs zu gestatten.
BGE 147 I 73 S. 88
6.7
Nicht jede Unstimmigkeit im Prüfungsverfahren kann freilich zum Anlass genommen werden, das Prüfungsergebnis in Frage zu stellen: Mängel im Prüfungsverfahren sind nur dann rechtserheblich, wenn sie das Prüfungsergebnis entscheidend beeinflussen können oder beeinflusst haben (vgl. Urteile 2D_6/2010 vom 24. Juni 2010 E. 5.2; 1P.420/2000 vom 3. Oktober 2000 E. 4b). Zu prüfen bleibt deshalb im vorliegenden Zusammenhang, ob es einen kausalen Einfluss auf das Prüfungsresultat haben konnte, dass der Beschwerdeführerin der Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs zu Unrecht verweigert wurde. Dabei muss genügen, dass der ungerechtfertigte Nachteil nach allgemeiner Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet war, sich auf das Prüfungsresultat auszuwirken; ob eine natürliche Kausalität in dem Sinne vorliegt, dass bei verfassungskonformem Ablauf der Prüfung eine genügende Note resultiert hätte, dürfte sich im Regelfall nämlich einem (direkten) Beweis entziehen.
Aus diesem Grund überzeugt der Einwand der ETH Zürich nicht, der zuständige Dozent sei bei der Durchsicht der Antworten der Beschwerdeführerin zum Ergebnis gelangt, die Beschwerdeführerin habe den Einleitungstext zur konkret strittigen Frage 3 sehr wohl verstanden, auf die Frage aber schlicht keine Antwort gewusst. Selbst unter dieser Hypothese bleibt nämlich möglich, dass die Beschwerdeführerin übermässig viel Zeit in Anspruch nehmen musste, um die Frage überhaupt zu verstehen, und dann unter dem Druck der Zeit nicht mehr richtig antworten konnte. So oder anders ist davon auszugehen, dass es sich (positiv) auf das Prüfungsresultat der Beschwerdeführerin hätte auswirken können, wenn ihr entsprechend den verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. E. 6.4-6.6 hiervor) der Gebrauch eines Wörterbuchs gestattet worden wäre. Angesichts der effektiv erzielten Note (3.25) ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass bei verfassungskonformem Prüfungsverfahren eine genügende Note resultiert hätte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
148 III 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_640/2021 vom 13. Oktober 2021

regeste:
Regeste
Art. 439 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
; Anrufung des Gerichts nach ärztlicher fürsorgerischer Unterbringung; bundesrechtliche Anforderungen an das Verfahren.
Ordnet eine Ärztin oder ein Arzt die fürsorgerische Unterbringung wegen psychischer Störungen an, hat das Gericht gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person zu entscheiden, die vom Gericht unabhängig sein muss und insbesondere nicht fachkundiges Mitglied des Spruchkörpers sein darf (E. 2.3-2.5).
Das Gericht ist befugt, die fürsorgerische Unterbringung auf einen anderen als den im ärztlichen Unterbringungsentscheid angegebenen Grund zu stützen, soweit die betroffene Person sich dazu vorgängig äussern konnte (E. 3.3-3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 148 III 1 S. 2
Am 11. Juli 2021 ordnete Dr. med. B., leitender Arzt der Psychiatrischen Dienste, die fürsorgerische Unterbringung von A., Jahrgang 1972, in der Luzerner Psychiatrie wegen psychischer Störung an. Die fürsorgerische Unterbringung erfolgte für die Dauer von sechs Wochen.
A. (Beschwerdeführer) rief das Obergericht des Kantons Bern an und verlangte seine Entlassung. An der Verhandlung vor Obergericht beantragte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer die Einholung eines Gutachtens. Das Obergericht wies den Beweisantrag und die Beschwerde ab.
Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht und der verfügende Arzt haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.3
2.3.1
Unter den gesetzlichen Voraussetzungen darf eine Person, die an einer psychischen Störung leidet, fürsorgerisch untergebracht werden (
Art. 426 ZGB
). Zuständig für die Anordnung sind die Erwachsenenschutzbehörde (
Art. 428 ZGB
) und nach bernischem Recht in der Schweiz zur Berufsausübung zugelassene Ärztinnen und Ärzte (
Art. 429 ZGB
i.V.m. Art. 27 des kantonalen Gesetzes vom 1. Februar 2012 über den Kindes- und Erwachsenenschutz, KESG; BSG 213. 316). Bei ärztlich angeordneter Unterbringung schreibt
Art. 439 ZGB
vor, dass die betroffene oder eine ihr nahestehende Person schriftlich das zuständige Gericht anrufen kann (Abs. 1 Ziff. 1) und dass sich das Verfahren sinngemäss nach den Bestimmungen über das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz richtet (Abs. 3). Zu den Verfahrensbestimmungen vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz zählt
Art. 450e Abs. 3 ZGB
, wonach bei
BGE 148 III 1 S. 3
psychischen Störungen gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden muss.
2.3.2
Das Obergericht widerspricht erstens der bundesgerichtlichen Gesetzesauslegung, dass ein Fachrichter den Beizug eines unabhängigen Gutachters nicht zu ersetzen vermag (
BGE 140 III 105
E. 2.7; zuletzt: Urteil 5A_128/2021 vom 19. April 2021 E. 3.1.3). Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ist mit der Unabhängigkeit des Sachverständigen nicht zu vereinbaren, dass ein Mitglied der Entscheidinstanz (Fachrichter) gleichzeitig als Sachverständiger amtet (
BGE 137 III 289
E. 4.4; Urteile 5A_250/2010 vom 14. April 2010 E. 2.4; 5A_716/2011 vom 29. November 2011 E. 3.1.2; 5A_787/2011 vom 24. November 2011 E. 3.4, alle betreffend die fürsorgerische Freiheitsentziehung).
Die bundesgerichtliche Praxis vollzieht das Urteil des EGMR 27154/95
D.N. gegen Schweiz
vom 29. März 2001 (veröffentlicht in:
Recueil CourEDH 2001-III S. 21
und VPB 2001 Nr. 122 S. 1311). Sie wird in den Kantonen - soweit ersichtlich - beachtet und in der seitherigen Lehre anerkannt (YVES DONZALLAZ, Traité de droit médical, Volume III: Le patient, 2021, Rz. 7982 S. 3820; GEISER/ETZENSBERGER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 49 zu
Art. 439 ZGB
; ANNA RÜEFLI, Fachrichterbeteiligung im Lichte der Justiz- und Verfahrensgarantien, 2018, S. 484 ff. Rz. 927-937; CAROLINE KUHNLEIN, Le placement à des fins d'assistance au regard de la pratique vaudoise: principes généraux et questions choisies, JdT 2017 III S. 74 ff., 86 bei/in Anm. 60; PHILIPPE MEIER, Droit de la protection de l'adulte, Articles 360-456 CC, 2016, S. 644 Rz. 1337; DANIEL STECK, in: Personen- und Familienrecht, Partnerschaftsgesetz, Breitschmid/Jungo [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 15 zu
Art. 450e ZGB
).
Seinen gegenteiligen Standpunkt stützt das Obergericht auf ein neu veröffentlichtes Buch zum bernischen Recht. Danach zwingt die Rechtsprechung des EGMR die Schweiz nicht, im Falle einer fürsorgerischen Unterbringung wegen einer psychischen Störung die Begutachtung einer aussenstehenden sachverständigen Person zu übertragen. Sie schliesst nicht aus, dass ein Mitglied der entscheidenden Instanz (Fachrichter) gleichzeitig als sachverständige Person amtet. Die Befürchtung, dass dem sachverständigen Fachrichter eine unzulässige Vorrangstellung zukomme und damit die richterliche Selbständigkeit in Frage stellen könnte, erscheint aus der Praxis
BGE 148 III 1 S. 4
kaum berechtigt. Aus dem Wortlaut von
Art. 450e Abs. 3 ZGB
ergibt sich weder, was unter einem Gutachten im Einzelnen zu verstehen ist, noch, welche Person als Gutachter in Frage kommt. Gutachten ist gemäss Wörterbuch die Aussage eines Sachverständigen in einem Prozess. Ob es sich dabei um eine gerichtsexterne oder um eine gerichtsinterne Person handelt, steht allein gestützt auf den Wortlaut nicht fest. Einzuräumen ist zwar, dass im Verfahrensrecht unter Gutachten in der Regel die fachliche Beurteilung einer gerichtsexternen Person verstanden wird. Allerdings deutet
Art. 183 Abs. 3 ZPO
auf eine gesetzgeberische Gleichstellung richterlichen und gerichtsexternen Fachwissens mit Gutachten hin, und es wird ein Wertungswiderspruch geschaffen, wenn die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) gemäss
Art. 446 Abs. 2 ZGB
auf ein Gutachten verzichten kann, weil sie über genügend Fachwissen verfügt, die Beschwerdeinstanz hingegen nicht, obwohl sie dieselben Voraussetzungen erfüllt. Dass dies dem Gesetzgeber bewusst war, ist nicht anzunehmen und vielmehr davon auszugehen, dass die unterschiedliche Regelung auch auf der (unzutreffenden) Annahme des Gesetzgebers beruht, die Beschwerdeinstanzen verfügten anders als die KESB von vornherein nicht über das erforderliche Fachwissen. Insgesamt sprechen weder der Wortlaut, Sinn und Zweck noch die Rechtsprechung des EGMR dagegen,
Art. 450e Abs. 3 ZGB
jedenfalls in Verbindung mit
Art. 439 Abs. 3 ZGB
so auszulegen, dass bei ärztlicher Anordnung kein Gutachten erforderlich ist, sofern das notwendige Fachwissen im Spruchkörper vertreten ist (CHRISTOPH HURNI UND ANDERE, Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, 2020, S. 148 ff. Rz. 445-446).
2.3.3
Das Obergericht widerspricht zweitens der bundesgerichtlichen Gesetzesauslegung, dass angesichts des Gesetzeswortlauts und der überwiegenden Lehrmeinungen kein Grund besteht, im Fall der Beschwerde gegen eine ärztliche Einweisung einen weniger strengen Massstab anzulegen und kein Gutachten im Sinn von
Art. 450e Abs. 3 ZGB
zu verlangen. Insbesondere lässt sich der Verzicht auf ein Gutachten nicht mit dem Hinweis auf den gesetzlichen Begriff "sinngemäss" ("par analogie"; "per analogia") begründen: Dieser besagt einzig, dass die Verfahrensbestimmungen vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz (
Art. 450-450e ZGB
) ebenso bei der Anrufung des Gerichts (Marginalie zu
Art. 439 ZGB
) durch den Betroffenen zur Anwendung gelangen. Die Befristung der ärztlich angeordneten Unterbringung lediglich auf maximal sechs Wochen ändert nichts
BGE 148 III 1 S. 5
daran, dass es sich dabei um einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit des Betroffenen handelt, der diese strenge Anforderung rechtfertigt (
BGE 143 III 189
E. 3.2).
Die bundesgerichtliche Praxis wurde in Urteilskommentaren ausdrücklich begrüsst (WOLF/BUFF, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2017, Familienrecht, Ehe- und Erwachsenenschutzrecht, ZBJV 154/2018 S. 597). Sie wird in den Kantonen - soweit ersichtlich - beachtet und in der seitherigen Lehre anerkannt (DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 7979 S. 3818 und Rz. 8058 S. 3857; GEISER/ETZENSBERGER, a.a.O., N. 48 zu
Art. 439 ZGB
; KUHNLEIN, a.a.O., S. 85 und 96).
Seinen gegenteiligen Standpunkt stützt das Obergericht auf das zitierte Buch zum bernischen Recht. Danach ist ein Gutachten nur erforderlich, wenn Entscheide der KESB angefochten sind, während die ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung ohne Beizug eines unabhängigen Sachverständigen überprüft werden kann. Denn
Art. 450e Abs. 3 ZGB
ist gemäss
Art. 439 Abs. 3 ZGB
nur "sinngemäss" anwendbar. Die Umstände, unter denen der Entscheid ergeht, lassen die Anwendung dieser Bestimmung nicht als zweckmässig erscheinen. In der Regel werden Einweisungsentscheide von Ärzten in einer Krisensituation getroffen. Oft gibt zudem erst die Einweisung Anlass zu einer (stationären) Begutachtung der betroffenen Person, indem die KESB auf Empfehlung der behandelnden Ärzte bei der Klinikleitung ein psychiatrisches Gutachten in Auftrag gibt. Ein vollständiges Gutachten setzt neben Gesprächen mit der betroffenen Person häufig auch deren Beobachtung im Klinikalltag voraus, was genügend Zeit erfordert. In den meisten Fällen fällt der Abgabetermin daher auf einen Zeitpunkt wenige Tage vor Ablauf der ärztlichen fürsorgerischen Unterbringung. Je nach Beurteilung ordnet die KESB gestützt auf das Gutachten daraufhin eine ordentliche fürsorgerische Unterbringung an. Im Zeitpunkt der Beurteilung der Beschwerde der betroffenen Person gegen die ärztliche fürsorgerische Unterbringung ist demnach noch kein Gutachten vorhanden, auf das sich die Beschwerdeinstanz stützen könnte. Trotzdem muss die Beschwerdeinstanz gemäss
Art. 450e Abs. 5 ZGB
in der Regel innert fünf Arbeitstagen über die Beschwerde entscheiden. Aufgrund dieser zeitlichen Einschränkungen und mit Blick darauf, dass aufgrund der Maximaldauer von sechs Wochen der mit der ärztlichen fürsorgerischen Unterbringung verbundene Freiheitsentzug von vornherein beschränkt ist, ist fraglich, ob der Gesetzgeber
BGE 148 III 1 S. 6
mit der Regelung in
Art. 450e Abs. 3 ZGB
auch die Überprüfung ärztlicher Einweisungen im Auge hatte. Zudem zeichnen sich Kriseninterventionen gerade dadurch aus, dass sich der Gesundheitszustand der betroffenen Person während der Behandlung laufend ändert. Auch ein externer Sachverständiger kann nur die Krankengeschichte konsultieren und gestützt auf sein eigenes Gespräch mit der betroffenen Person eine Beurteilung der aktuellen Situation abgeben. Sein Befund kann somit bereits überholt sein, wenn das Gericht einige Zeit nach Eingang des Gutachtens die Anhörung durchführt. Bei Kriseninterventionen wäre es somit erforderlich, dass der Sachverständige auch an der Verhandlung teilnimmt. Im Kanton Bern würde dies dazu führen, dass zwei unabhängige sachverständige Personen, nämlich das fachkundige Mitglied des Gerichts sowie der gerichtliche Sachverständige, anwesend wären. Dass dies nicht sinnvoll ist, liegt auf der Hand. Schliesslich sind auch keine qualitativen Gesichtspunkte ersichtlich, die eine Beurteilung durch das fachkundige Mitglied des Gerichts im Vergleich zur gutachterlichen Beurteilung als weniger verlässlich erscheinen liessen. Während der Krisenintervention geht es meist allein um die Frage, ob der aktuelle Gesundheitszustand weiterhin die Behandlung in der betreffenden Klinik erfordert. Anders als bei längerfristigen Unterbringungen zur Behandlung und Betreuung sind dazu keine vertieften Abklärungen nötig, sondern es genügt die Konsultation der Krankengeschichte sowie das persönliche Gespräch mit der betroffenen Person. Ein gerichtsexterner Sachverständiger verfügt somit kaum über einen Wissensvorsprung gegenüber dem fachkundigen Mitglied des Gerichts. Diese praktischen Gesichtspunkte sprechen gegen die analoge Anwendung von
Art. 450e Abs. 3 ZGB
bei einer ärztlich angeordneten fürsorgerischen Unterbringung (HURNI UND ANDERE, a.a.O., S. 146 ff. Rz. 444).
2.4
2.4.1
Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (
BGE 147 III 14
E. 8.2;
BGE 146 III 362
E. 3.1).
BGE 148 III 1 S. 7
2.4.2
Gegen eine Praxisänderung sprechen die kantonale Umsetzung der bundesgerichtlichen Gesetzesauslegung und deren Anerkennung in der Lehre (E. 2.3 oben). Ein Abweichen ist umso weniger gerechtfertigt, als die Praxis sich auf die Materialien stützen kann. Den Gesetzesmaterialien aber kommt bei der Auslegung insbesondere der Verfahrensbestimmungen im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht mitunter erhebliches Gewicht zu (
BGE 139 III 98
E. 3).
Zu den besonderen Bestimmungen bei fürsorgerischer Unterbringung (Art. 450e des Entwurfs) hält die bundesrätliche Botschaft fest, dass Anfechtungsobjekt hier Entscheide der KESB sind, sich aber auch das Verfahren gegen Entscheide, die in die ärztliche Zuständigkeit fallen, danach richtet. Für alle Beschwerden gelten grundsätzlich die gleichen Verfahrensvorschriften. Die Frage, ob die sachverständige Person zwingend eine aussenstehende Person sein muss oder ob sie auch ein Mitglied des entscheidenden Gerichts sein kann, beantwortet die Botschaft gestützt auf das Urteil des EGMR 27154/95
D.N. gegen Schweiz
vom 29. März 2001 dahin gehend, dass künftig bei psychischen Störungen gestützt auf ein "Gutachten" (Abs. 3) entschieden werden muss. Diese Formulierung mache deutlich, dass die sachverständige Person nicht Mitglied der gerichtlichen Beschwerdeinstanz sein kann (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001, 7087 f.).
Dem Entwurf wurde in den Räten zugestimmt. Die Diskussion drehte sich allein um die Frage, ob die gerichtliche Beschwerdeinstanz "ohne Verzug" (Art. 450e Abs. 5 des Entwurfs) oder "in der Regel innert fünf Arbeitstagen seit Eingang der Beschwerde" (Antrag der Mehrheit im Nationalrat) entscheidet (AB 2007 S 840, AB 2008 N 1539-1540, AB 2008 S 882).
2.4.3
Die Auslegung von Urteilssprüchen hat unter Beizug der Urteilsgründe zu erfolgen (
BGE 131 II 13
E. 2.3;
BGE 129 III 626
E. 5.1). In seinem Urteil 27154/95
D.N. gegen Schweiz
vom 29. März 2001 hat der EGMR seine Auffassung wie folgt festgehalten: "La Cour estime toutefois que [...] les experts ne sont désignés que pour assister le tribunal en lui fournissant des avis éclairés grâce à leurs connaissances spécialisées,
sans avoir de fonctions juridictionnel
les
" (§ 53, veröffentlicht in:
Recueil CourEDH 2001-III S. 21
und VPB 2001 Nr. 122 S. 1311; Hervorhebung beigefügt). Daraus lässt sich als Kernaussage schliessen, dass der EGMR als Gutachter nur eine ausserhalb gerichtlicher Funktionen stehende sachverständige
BGE 148 III 1 S. 8
Person anerkennt, nicht hingegen ein fachkundiges Mitglied der Entscheidinstanz selber. Darauf stützt sich die bundesgerichtliche Praxis (E. 2.3.2 oben), deren Änderung deshalb nicht in Frage kommt, mögen gemäss der obergerichtlichen Auslegung des Urteils vielleicht auch noch andere Gründe für den EGMR leitend gewesen sein.
Der vom Obergericht heraufbeschworene Wertungswiderspruch ist nicht ersichtlich. Es lässt sich sachlich begründen, weshalb die KESB gemäss
Art. 446 Abs. 2 ZGB
auf ein Gutachten verzichten kann, die Beschwerdeinstanz hingegen nicht, obwohl beide über genügend Fachwissen verfügen. Zum einen rechtfertigt der schwere Eingriff in die persönliche Freiheit, den die ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung verursacht (
BGE 143 III 189
E. 3.2), dass bei psychischen Störungen wenigstens einmal im kantonalen Verfahren das Gutachten einer behörden- und gerichtsunabhängigen sachverständigen Person eingeholt wird. Zum anderen ist die KESB eine Fachbehörde (
Art. 440 Abs. 1 ZGB
) und nicht zwingend ein Gericht (für den Kanton Bern:
BGE 143 III 193
E. 5.3-5.4), während die Beschwerdeinstanz als Gericht (
BGE 139 III 98
E. 3) ausgestaltet sein muss, so dass unterschiedliche Anforderungen an die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens mit Bezug auf die Einholung von Gutachten ohne Weiteres als zulässig erscheinen.
Schliesslich ist der obergerichtliche Hinweis auf
Art. 183 Abs. 3 ZPO
nicht hilfreich. Danach hat das Gericht eigenes Fachwissen offen zu legen, damit die Parteien dazu Stellung nehmen können. Im Verfahren der Beschwerde gegen eine fürsorgerische Unterbringung ist nach Berner Praxis das Gegenteil der Fall, teilt doch das fachkundige Mitglied der Beschwerdeinstanz der betroffenen Person seine Beurteilung gerade nicht vorgängig mit (HURNI UND ANDERE, a.a.O., S. 149 f. bei/in Anm. 580). Von einer Gleichstellung gerichtlichen und gerichtsexternen Fachwissens im Verfahren der Beschwerde gegen Entscheide über fürsorgerische Unterbringungen kann deshalb keine Rede sein. Auch unter diesem Blickwinkel ist von der bundesgerichtlichen Gesetzesauslegung nicht abzuweichen, dass die gerichtliche Beschwerdeinstanz bei psychischen Störungen das Gutachten einer gerichtsunabhängigen sachverständigen Person einholt, den Parteien dazu das rechtliche Gehör gewährt und anschliessend entscheidet.
2.4.4
Die vom Obergericht geschilderten praktischen Schwierigkeiten rechtfertigen keine Änderung der Praxis, dass im Verfahren der
BGE 148 III 1 S. 9
Beschwerde gegen eine ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung bei psychischen Störungen gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden muss (E. 2.3.3 oben).
Die gerichtliche Beschwerdeinstanz entscheidet in der Regel innert fünf Arbeitstagen seit Eingang der Beschwerde (
Art. 450e Abs. 5 ZGB
). Die Entscheidungsfrist ist somit dieselbe, ob sich die Beschwerde nun gegen eine ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung richtet, die auf maximal sechs Wochen beschränkt ist (
Art. 429 Abs. 1 ZGB
), oder gegen eine länger dauernde fürsorgerische Unterbringung durch die KESB (
Art. 428 Abs. 1 ZGB
). Auch die Kurzfristigkeit der Begutachtung ist somit die gleiche, wenn man wie das Obergericht davon ausgeht, dass die KESB als Fachbehörde kein Gutachten einzuholen braucht (
Art. 446 Abs. 2 ZGB
), auf das sich die Beschwerdeinstanz andernfalls stützen könnte. Dass das Erfordernis der Begutachtung mit dem Beschleunigungsgebot zu kollidieren droht, rechtfertigt es nicht, auf die Begutachtung durch eine gerichtsunabhängige sachverständige Person zu verzichten, sondern macht organisatorische Vorkehren nötig, wie sie in der Lehre vorgeschlagen werden und im Rechtsalltag praktisch umsetzbar sind (GEISER/ETZENSBERGER, a.a.O., N. 50 zu
Art. 439 ZGB
).
Schliesslich bestehen auch die vom Obergericht behaupteten systematischen Ungereimtheiten nicht. Denn die Einweisung zur Begutachtung gemäss
Art. 449 ZGB
lässt sich von der fürsorgerischen Unterbringung abgrenzen und ist vorliegend nicht notwendig, da sich der Beschwerdeführer seiner Begutachtung freiwillig unterzieht, hat er sie doch selber beantragt (Urteil 5A_162/2020 vom 28. Februar 2020 E. 2.3; LUCA MARANTA UND ANDERE, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 4 zu
Art. 449 ZGB
, mit Hinweisen).
2.4.5
Die Voraussetzungen für eine Praxisänderung sind aus den dargelegten Gründen nicht erfüllt.
2.5
Insgesamt hat das Obergericht als Beschwerdeinstanz über eine ärztlich wegen psychischer Störungen angeordnete fürsorgerische Unterbringung ohne das Gutachten einer sachverständigen Person im Sinne von
Art. 450e Abs. 3 ZGB
und damit bundesrechtswidrig entschieden.
3.
(...)
3.3
Es trifft zu, dass der Arzt als Grund für die fürsorgerische Unterbringung eine psychische Störung angegeben und beschrieben hat
BGE 148 III 1 S. 10
(
Art. 430 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB
). Von einer geistigen Behinderung im Sinne von
Art. 426 Abs. 1 ZGB
als Grund für die fürsorgerische Unterbringung ist in der ärztlichen Verfügung nicht die Rede. Gleichwohl hat der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers in seinem Parteivortrag auf eine "Intelligenzminderung" Bezug genommen. Es ist deshalb nicht - insbesondere nicht unter dem Blickwinkel des rechtlichen Gehörs (
BGE 122 V 6
E. 1,
BGE 122 V 34
E. 2c;
BGE 125 II 265
E. 4d/cc) - zu beanstanden, dass das Obergericht neu geprüft hat, ob die fürsorgerische Unterbringung sich mit einer geistigen Behinderung begründen lasse (MARANTA UND ANDERE, a.a.O., N. 43 zu
Art. 446 ZGB
; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, S. 493 Rz. 1104).
3.4
Im verwiesenen Bericht der Psychiatrischen Klinik D. vom 27. Juli 2021 heisst es unter "
Nebendiagnosen
F79.1 Nicht näher bezeichnete Intelligenzminderung: Deutliche Verhaltensstörung, die Beobachtung oder Behandlung erfordert.", und unter dem Titel "
Diagnostisch
" steht Folgendes geschrieben: "In der Aktenanamnese finden sich Hinweise auf O2-Mangel bei der Geburt, der Verdacht auf Intelligenzminderung wurde scheinbar nie testpsychologisch abgeklärt. Aufgrund des schulischen und beruflichen Werdegangs ist die Diagnose eher fraglich. Im aktuellen klinischen Eindruck und aktenanamnestisch vermuten wir eine Lernbehinderung, aber
kein
e Intelligenzminderung
" (Hervorhebung beigefügt). Im ebenfalls zitierten Gutachten vom 18. Juli 2013 wird für die Hospitalisationen in den Jahren 1998 und 2005 unter anderem eine "Minderintelligenz (ICD-10 F70.1)" bzw. "eine leichte Intelligenzminderung mit Verhaltensstörung (ICD-10 F70.1)" und 2011 eine "Nicht näher bezeichnete Intelligenzminderung: Deutliche Verhaltensstörung, die Beobachtung oder Behandlung erfordert (ICD-10 F79.1)" diagnostiziert und die "
Beurteilung/Diagnose
" festgehalten: "... eine ausführliche Intelligenztestung wurde nicht durchgeführt". Auf dieses Gutachten stützt sich in der Folge das angegebene Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom 17. Dezember 2020.
3.5
Aufgrund der Tatsachengrundlage, insbesondere des aktuellen Befunds vom 27. Juli 2021 ("keine Intelligenzminderung") erweist sich die Annahme einer geistigen Behinderung im Sinne von
Art. 426 Abs. 1 ZGB
als willkürlich (
Art. 9 BV
; vgl. zum Begriff:
BGE 142 II 355
E. 6). Eine Geistesschwäche wurde beim Beschwerdeführer nicht abgeklärt, geschweige denn nachgewiesen. Die daherigen
BGE 148 III 1 S. 11
Rügen des Beschwerdeführers sind begründet. Die ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung lässt sich folglich nicht mit einer geistigen Behinderung begründen.


header:
Urteilskopf
148 III 161
21. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_568/2021 vom 25. März 2022

regeste:
Regeste
Art. 125 ZGB
; nachehelicher Unterhalt; Frage der Lebensprägung bei einer Kurzehe mit Kind.
Für die Festlegung des gebührenden nachehelichen Unterhalts nimmt die Rechtsprechung zum Ausgangspunkt, ob eine Ehe lebensprägend war oder nicht (E. 4.1). Weiterentwicklung des Begriffs der Lebensprägung (E. 4.2). Nachteile, die einem Elternteil aus der (nachehelichen) Betreuung eines während der Ehe geborenen gemeinsamen Kindes erwachsen, werden neu vorrangig durch den Betreuungsunterhalt (
Art. 276 und 285 ZGB
) abgegolten und lassen für sich genommen eine Ehe nicht als lebensprägend erscheinen (E. 4.3.1). Auch eine für weniger als ein Jahr gelebte klassische Rollenteilung (Hausgattenehe) und die berufliche Abhängigkeit eines Ehegatten vom anderen begründen die Lebensprägung nicht (E. 4.3.2 und 4.3.3). Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur Prüfung, ob bei nichtlebensprägender Ehe und demzufolge unter Anknüpfung an die vorehelichen Verhältnisse ein Unterhaltsbeitrag geschuldet ist (E. 5.1 und 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 148 III 161 S. 162
A.
A.a
A. (geb. 1948; Beschwerdeführer) und B. (geb. 1968; Beschwerdegegnerin) heirateten 2009. Sie sind die Eltern der 2011 geborenen Tochter C. Im Juni 2012 hoben die Ehegatten den gemeinsamen Haushalt auf und im Oktober 2012 beantragte A. die Regelung des Getrenntlebens. Am 4. Juli 2014 klagte er auf Scheidung der Ehe. Mit Urteil 5A_623/2017 vom 14. Mai 2018 (teilweise publiziert in:
BGE 144 III 298
) schied das Bundesgericht die Ehe ohne Regelung der Nebenfolgen der Scheidung.
A.b
Mit Verfügung vom 19. März 2020 verwies das Bezirksgericht Zürich die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein separates Verfahren und regelte die übrigen Scheidungsnebenfolgen, namentlich die Kinderbelange (elterliche Sorge, Obhut, Betreuungszeiten des Vaters, Weisung zum Besuch einer Familientherapie), den Vorsorgeausgleich sowie die Unterhaltspflicht von A. gegenüber der Tochter und gegenüber B. Ausserdem errichtete das Bezirksgericht für die Tochter eine Beistandschaft.
BGE 148 III 161 S. 163
B.
B.a
Die gegen die Regelung der Scheidungsnebenfolgen von A. eingereichte Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Teilurteil vom 3. Juli 2020 soweit die Betreuungszeiten für die Tochter betreffend ab. In demselben Umfang trat es auf die Anschlussberufung von B. nicht ein, was diese erfolglos vor Bundesgericht beanstandete (Urteil 5A_808/2020 vom 21. Oktober 2021).
B.b
Mit Teilurteil vom 4. Juni 2021 (eröffnet am 10. bzw. 17. Juni 2021) hiess das Obergericht weitergehend die Berufung und die Anschlussberufung teilweise gut und regelte die Scheidungsnebenfolgen sowie die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in gewissen Punkten neu. Soweit hier interessierend, verpflichtete es dabei A. zur Zahlung von nachehelichem Unterhalt von Fr. 11'910.- im Monat ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum 31. August 2024 bzw. bis zum Eintritt der Tochter in die I. Sekundarstufe sowie von monatlich Fr. 10'350.- ab dem 1. September 2024 bzw. ab dem Eintritt der Tochter in die I. Sekundarstufe bis zum 31. Oktober 2027. Hinzu kommen ein Betrag von monatlich Fr. 4'800.- für Wohnkosten sowie ein solcher von Fr. 350.- im Monat für die Hausratsversicherung ab dem Auszug von B. aus der ihr derzeit zur Verfügung gestellten Liegenschaft bis längstens Ende Oktober 2027. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens auferlegte das Obergericht den Parteien je zur Hälfte, Parteienschädigungen sprach es keine zu.
B.c
Mit Beschluss vom 14. Juli 2021 berichtigte das Obergericht dieses Urteil insoweit, als es die Pflicht zur Leistung von nachehelichem Unterhalt neu ab Rechtskraft des Teilurteils vom 4. Juni 2021 beginnen liess.
C.
A. gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen vom 9. Juli 2021 ans Bundesgericht und beantragt unter Kosten- und Entschädigungsfolge die Aufhebung des Teilurteils vom 4. Juni 2021 soweit den nachehelichen Unterhalt betreffend. Er sei zu verpflichten, an B. an den persönlichen Unterhalt monatlich Fr. 2'473.- bis zum 31. Oktober 2023 und von Fr. 803.- vom 1. November 2023 bis zum 31. Oktober 2027 zu bezahlen. Auf die Zusprechung von zusätzlichem Unterhalt ab dem Auszug der Ehefrau aus der derzeit bewohnten Liegenschaft sei zu verzichten. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
(...)
BGE 148 III 161 S. 164
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde weist das Bundesgericht die Sache zu neuer Entscheidung über den nachehelichen Unterhalt und die Kosten des kantonalen Verfahrens an das Obergericht zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Umstritten ist der Umfang der Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers und damit zusammenhängend, ob eine lebensprägende Ehe gegeben ist.
Das Obergericht stufte die Ehe der Parteien, die rund drei Jahre gelebt worden ist, als Kurzehe ein. Die Beschwerdegegnerin sei 43 Jahre alt gewesen und habe seit langem eine erfolgreiche Erwerbstätigkeit ausgeübt, als die Tochter geboren wurde. Diese Tätigkeit habe mit unbekanntem Umfang über die Geburt des Kindes hinaus angedauert. Letztere könne deshalb nicht als allein ausschlaggebendes, vertrauensbildendes Kriterium gewertet werden. Jedoch habe die Beschwerdegegnerin sich mit ihrem Beratungsunternehmen nach der Heirat mehr und mehr in eine wirtschaftliche Abhängigkeit zur Unternehmensgruppe des Beschwerdeführers begeben, was Vertrauen in den Fortbestand der Ehe begründet habe. Tatsächlich habe sich die wirtschaftliche Abhängigkeit akzentuiert, als der Beschwerdeführer bei der Trennung sämtliche Mandate der Beschwerdegegnerin gekündigt habe. Dieser sei als alleinerziehende Mutter der Wiederaufbau ihres Unternehmens nicht mehr möglich gewesen, woran auch das Angebot einer grosszügigen Abfindung durch den Beschwerdeführer nichts ändere. Insgesamt liege damit eine lebensprägende Ehe vor und sei für die Unterhaltsberechnung an den ehelichen Lebensstandard anzuknüpfen.
3.2
Die Parteien verweisen zusammengefasst auf Folgendes:
3.2.1
Der Beschwerdeführer erachtet
Art. 125 Abs. 1 und 2 ZGB
als verletzt. Eine Ehe könne trotz grossen gerichtlichen Ermessens nur noch in wenigen Spezialfällen als lebensprägend qualifiziert werden, namentlich bei während längerer Zeit gelebter sog. klassischer Hausgattenehe. Hier sei kein solcher Fall gegeben: Die Beschwerdegegnerin habe ihre Geschäftstätigkeit nach der Geburt der Tochter trotz Mutterschaftsurlaubs fortgeführt und erst angesichts des Eheschutzverfahrens eingestellt. Weder habe sie ihre ökonomische Selbständigkeit aufgegeben oder sich auf die Rolle als Hausfrau
BGE 148 III 161 S. 165
beschränkt, noch sei von den Ehegatten eine klassische Rollenteilung geplant worden. Korrekt habe das Obergericht angenommen, dass die Geburt der Tochter keine Lebensprägung begründe. Falsch sei aber die Annahme, eine solche ergebe sich aus einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Ehefrau. Diese habe ihren Beruf zu keinem Zeitpunkt aufgegeben und es wäre ihr gemäss eigenen Angaben nach der Trennung möglich gewesen, ihr Unternehmen innert zweier Jahre wieder aufzubauen. Spätestens mit dem Kindergarten- bzw. dem Schuleintritt der Tochter habe die Beschwerdegegnerin sich wieder um ihr Unternehmen kümmern können. Daher sei die Kündigung der Mandate durch den Beschwerdeführer nicht irreversibel gewesen. Ohnehin dürften die Ebene der Unternehmen nicht mit der persönlichen Ebene der Ehegatten vermengt werden. Als gut ausgebildete Ökonomin hätte die Beschwerdegegnerin ausserdem eine andere gut bezahlte Stelle finden können. Aufgrund eines temporären Auszugs des Beschwerdeführers aus dem gemeinsamen Haushalt im Jahr 2011 habe sie sodann bereits früh Anlass zu Zweifeln an der Nachhaltigkeit der Ehe gehabt.
3.2.2
Die Beschwerdegegnerin sieht sich durch eine qualifiziert falsche Feststellung des Sachverhalts im angefochtenen Teilurteil in verschiedenen (verfassungsmässigen) Rechten verletzt. Anders als dies das Obergericht annehme, sei sie nach der Geburt der Tochter nur noch sehr beschränkt einer Erwerbstätigkeit nachgegangen und habe sich ohne fremde Hilfe um das Kind gekümmert. Diese Rollenverteilung sei zwar nur kurz gelebt worden, habe aber auf einem gemeinsamen Lebensplan der Ehegatten beruht. Zudem hätten die Parteien sich vorehelich ein Eigenheim gekauft. Dadurch sei die Beschwerdegegnerin darin bestärkt worden, sich nach der Heirat in die (wirtschaftliche) Abhängigkeit der Unternehmensgruppe des Beschwerdeführers zu begeben. Dies sei daher, ebenso wie das voreheliche Konkubinat, als lebensprägendes Element zu berücksichtigen. Zufolge der Geburt der Tochter und der Auflösung sämtlicher geschäftlicher Beziehungen durch den Ehemann (und nicht unter dem Eindruck des Eheschutzverfahrens) habe die Beschwerdegegnerin spätestens im Dezember 2012 keine Arbeitstätigkeit mehr ausgeübt. Mit Blick auf die damals geltende 10/16-Regel habe für die Mutter eines Kleinkindes auch keine Verpflichtung zur Aufnahme einer Arbeitstätigkeit bestanden, zumal eine solche erst mit Urteil vom 9. April 2020 verlangt worden sei. Die Beschwerdegegnerin habe sich daher auch nicht um eine Erwerbstätigkeit bemüht. Mit
BGE 148 III 161 S. 166
Blick auf die bestehenden Betreuungspflichten, die lange Abwesenheit vom Arbeitsmarkt sowie die fehlende Infrastruktur sei der Beschwerdegegnerin mit zumutbarem Aufwand weder ein Wiederaufbau ihres Unternehmens noch die Annahme einer anderen Anstellung möglich gewesen.
Zur Lebensprägung der Ehe ergänzt die Beschwerdegegnerin, dass die Parteien sich im fortgeschrittenen Alter und damit nicht leichtfertig und in Kenntnis der Konsequenzen für ein Kind entschieden hätten. Durch die Betreuung des Kindes habe die Mutter sich mit einem nichtpekuniären Beitrag in die Ehe eingebracht. Die wirtschaftliche Abhängigkeit der Ehefrau vom Ehemann sei denn auch von beiden Parteien verursacht. Die Kinderbetreuungspflichten und die entsprechende Einschränkung in den Erwerbsmöglichkeiten bestünden sodann weit über die Scheidung hinaus. Dies alles begründe einen besonderen Vertrauensschutz und lasse die Ehe als lebensprägend erscheinen. Auch sei ein "Durchgriff" im Familienrecht insbesondere im Unterhaltsrecht bei Eheleuten mit beherrschenden Stellungen in einem Unternehmen anerkannt und geläufig. Anders als der Beschwerdeführer meine, sei über die Lebensprägung in einer Einzelfallprüfung aufgrund der konkreten Umstände zu entscheiden. Dabei könnten die bisher für oder gegen die Lebensprägung sprechenden Vermutungen als Kriterien beigezogen werden. Die Vorinstanz habe sich hieran gehalten und das ihr zukommende grosse Ermessen nicht verletzt.
4.
4.1
Ist es einem Ehegatten nicht zuzumuten, dass er für den ihm gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge selbst aufkommt, so hat ihm der andere Ehegatte nach
Art. 125 Abs. 1 ZGB
einen angemessenen Beitrag zu leisten. Für den Entscheid, ob ein Beitrag zu leisten ist und gegebenenfalls in welcher Höhe und Dauer sind die in
Art. 125 Abs. 2 ZGB
genannten Kriterien entscheidend (
BGE 147 III 293
E. 4.4;
BGE 138 III 289
E. 11.1.2). Bei der Unterhaltsfestsetzung kommt dem Sachgericht weites Ermessen zu (
BGE 134 III 577
E. 4; Urteil 5A_78/2020 vom 5. Februar 2021 E. 4.1).
Für die Festlegung des gebührenden Unterhalts nimmt die Rechtsprechung zum Ausgangspunkt, ob die Ehe lebensprägend war oder nicht. Bei lebensprägenden Ehen ist das Vertrauen in den Fortbestand der Ehe bzw. in den Weiterbestand der bisherigen, frei vereinbarten Aufgabenteilung objektiv schutzwürdig und
Art. 125 Abs. 1 ZGB
BGE 148 III 161 S. 167
gibt deshalb bei genügenden Mitteln und unter Vorbehalt der Eigenversorgungskapazität Anspruch auf Fortführung des zuletzt gelebten gemeinsamen Standards bzw. bei zufolge scheidungsbedingter Mehrkosten ungenügenden Mitteln Anspruch auf beidseits gleiche Lebenshaltung. Kann dagegen nicht von einem schutzwürdigen Vertrauen auf Fortführung der Ehe ausgegangen werden, ist für den nachehelichen Unterhalt am vorehelichen Stand anzuknüpfen und der berechtigte Ehegatte so zu stellen, wie wenn die Ehe nicht geschlossen worden wäre (
BGE 147 III 249
E. 3.4.1 mit zahlreichen Hinweisen; jüngst etwa Urteile 5A_93/2019 vom 13. September 2021 E. 3.1; 5A_907/2019 vom 27. August 2021 E. 3.1.1).
4.2
Wie das Bundesgericht betont, kommt dem Umstand, ob eine lebensprägende oder eine nicht lebensprägende Ehe vorliegt, indes nicht die Funktion eines "Kippschalters" zu. Die bisher für das Vorliegen von Lebensprägung sprechenden Vermutungen (namentlich auch das Vorhandensein gemeinsamer Kinder der Ehegatten; dazu statt vieler:
BGE 141 III 465
E. 3.1;
BGE 137 III 102
E. 4.1.2;
BGE 135 III 59
E. 4.1) sind zu relativieren und haben keine absolute Geltung. Der nacheheliche Unterhalt ist vielmehr am ergebnisoffenen Katalog der Kriterien von
Art. 125 Abs. 2 ZGB
auszurichten (
BGE 147 III 249
E. 3.4.2).
Als lebensprägend ist eine Ehe jedenfalls dann einzustufen, wenn ein Ehegatte aufgrund eines gemeinsamen Lebensplanes seine ökonomische Selbständigkeit zugunsten der Haushaltsbesorgung und Kinderbetreuung aufgegeben hat und es ihm nach langjähriger Ehe nicht mehr möglich ist, an seiner früheren beruflichen Stellung anzuknüpfen oder einer anderen Erwerbstätigkeit nachzugehen, welche ähnlichen ökonomischen Erfolg verspricht, während der andere Ehegatte sich angesichts der ehelichen Aufgabenteilung auf sein berufliches Fortkommen konzentrieren konnte (
BGE 147 III 308
E. 5.2-5.6,
BGE 147 III 249
E. 3.4.3).
4.3
Wie es sich vorliegend mit der Lebensprägung der Ehe verhält, ist nachfolgend zu prüfen:
4.3.1
Wurde während der Ehe wie hier ein gemeinsames Kind geboren, wurde Lebensprägung bisher regelmässig bejaht (statt vieler:
BGE 141 III 465
E. 3.1;
BGE 137 III 102
E. 4.1.2). Ausnahmen blieben jedoch möglich (vgl. etwa Urteil 5A_177/2010 vom 8. Juni 2010 E. 6.5, in: FamPra.ch 2010 S. 914). Die Beschwerdegegnerin beruft sich wesentlich auf ihre nachehelichen Betreuungspflichten, welche die Ehe als lebensprägend erscheinen liessen (vgl. vorne E. 3.2.2).
BGE 148 III 161 S. 168
Seit dem Inkrafttreten der Änderung des Zivilgesetzbuches betreffend Kindesunterhalt vom 20. März 2015 (AS 2015 S. 4299) werden Nachteile, die einem Elternteil aus der (nachehelichen) Betreuung von Kindern erwachsen, primär durch den Betreuungsunterhalt ausgeglichen (
Art. 276 und 285 ZGB
). Vorliegend ist nicht strittig, dass der Beschwerdeführer derartigen Unterhalt in nicht unerheblichem Umfang zu leisten hat. Bei (vormals) verheirateten Eltern sind im Rahmen des nachehelichen Unterhalts von vornherein nur noch solche durch die Kinderbetreuung entstehende Nachteile massgebend, die nicht durch den wirtschaftlich dem betreuenden Elternteil zugedachten Betreuungsunterhalt abgedeckt sind (
BGE 144 III 481
E. 4.8.3). Dabei soll es nach dem für das neue Kindesunterhaltsrecht zentralen Gedanken der Gleichstellung ehelicher und nichtehelicher Kinder möglichst zu keinen Unterschieden in der Behandlung von in der Ehe und ausserhalb derselben geborenen Kindern kommen (
BGE 144 III 502
E. 6.7). Bereits mit Blick auf diese Zusammenhänge ist fraglich, inwieweit aus der Kinderbetreuung stammende Nachteile (allein) noch zur Begründung einer Lebensprägung geeignet sind. Zumal solche Nachteile im Rahmen des nachehelichen Unterhalts (
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 6 ZGB
) im Einzelfall auch ohne Annahme einer lebensprägenden Ehe und Anknüpfung an den ehelichen Lebensstandard abgegolten werden können (vgl. allgemein
BGE 147 III 249
E. 3.4.1), was die Beschwerdegegnerin richtig erkennt. Die sich aus der Kinderbetreuung ergebenden Nachteile lassen sich denn auch nicht in erster Linie mit einem für die Bejahung der Lebensprägung entscheidenden Fortwirken der ehelichen Gemeinschaft erklären (vgl. dazu
BGE 147 III 249
E. 3.4.6). Wie das neue Kindesunterhaltsrecht verdeutlicht, stehen derartige Nachteile vielmehr in erster Linie mit fortbestehenden Kinderbetreuungspflichten im Zusammenhang, die neu aber gerade einer separaten Regelung unterliegen. Damit kann aus dem Vorhandensein gemeinsamer Kinder der Ehegatten allein nicht (mehr) auf Lebensprägung geschlossen werden (vgl. bereits
BGE 147 III 249
E. 3.4.2) und ist es entsprechend nicht zu beanstanden, dass das Obergericht die Geburt der Tochter für sich genommen nicht als ausschlaggebendes, vertrauensbildendes Kriterium gewertet hat.
4.3.2
Die Ehe der Parteien hat unbestritten nur wenige Jahre gedauert, wobei der gemeinsame Haushalt kurz nach der Geburt der Tochter aufgehoben worden ist (vgl. vorne Bst. A.a). Selbst wenn, wie die Beschwerdegegnerin geltend macht, die Ehegatten nach der
BGE 148 III 161 S. 169
Geburt des Kindes eine klassische Rollenteilung (zum Begriff vgl.
BGE 147 III 249
E. 3.5.1) ins Auge gefasst und auch gelebt haben, dauerte diese (angebliche) Hausgattenehe weniger als ein Jahr. Zuvor haben beide Ehegatten ihre (erfolgreiche) berufliche Tätigkeit fortgesetzt. Eine derart kurze Phase der Rollenteilung vermag für sich genommen ebenfalls keinen unumkehrbaren Einfluss auf die Situation der Beschwerdegegnerin auszuüben, weshalb die Ehefrau deswegen (noch) nicht in den Fortbestand der Aufgabenteilung vertrauen durfte (vgl. E. 4.2 hiervor). Da für diese Zeit eine Aufgabenteilung noch nicht einmal behauptet ist, hilft der Beschwerdegegnerin auch die beantragte Anrechnung des vorehelichen Konkubinats - es hat unbestritten ca. zwei Jahre gedauert - nicht weiter (zur Anrechnung eines vorehelichen Zusammenlebens vgl.
BGE 147 III 249
E. 3.4.1 mit Hinweisen). An dem Ausgeführten ändert schliesslich auch der von der Beschwerdegegnerin behauptete voreheliche Kauf einer gemeinsamen Wohnung nichts. Dieser ist allenfalls geeignet, den von den Eheleuten vor der Ehe gefassten Beschluss für die Aufgabenteilung nach der Geburt des Kindes aufzuzeigen. Eine Lebensprägung der Ehe ergibt sich damit auch nicht aus dem während der Ehe gelebten Rollenmodell.
4.3.3
Das Obergericht und ihm folgend die Beschwerdegegnerin gingen von einer lebensprägenden Ehe aus, weil die Ehefrau sich mit ihrem Unternehmen in die wirtschaftliche Abhängigkeit des Ehemannes begeben hatte - dies ist unbestritten - und zufolge Auflösung der Geschäftsbeziehungen nach der Trennung und unter Berücksichtigung der fortbestehenden Betreuungspflichten nicht mehr an ihre frühere berufliche Stellung anknüpfen konnte. Dem angefochtenen Urteil wie auch den Schilderungen der Beschwerdegegnerin lässt sich entnehmen, dass sich die wirtschaftliche Abhängigkeit der Ehefrau vom Ehemann im Laufe der zwischen den Parteien geführten Beziehung und insbesondere nach der Heirat entwickelt hat (vgl. vorne E. 3.1 und 3.2.2). Ähnlich wie die Betreuungsaufgaben der Ehefrau ist diese wirtschaftliche Konstellation zwischen den Ehegatten indes keine direkte oder notwendige Folge der Ehe. Entsprechend können die sich aus ihr ergebenden Auswirkungen nicht als Fortwirken der ehelichen Gemeinschaft gesehen werden. Es ergibt sich vielmehr das Bild von Parteien, die sich entschlossen haben, neben der persönlichen auch enge wirtschaftliche Beziehungen einzugehen. Die Entscheidung der Ehefrau, ihre Unternehmung in Abhängigkeit zur Unternehmensgruppe des Ehemannes
BGE 148 III 161 S. 170
zu stellen, mag durch die Ehe zwar beeinflusst oder sogar bewirkt worden sein. Die Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Ehefrau erscheint aber nicht als ehebedingt (vgl.
BGE 147 III 249
E. 3.4.6;
BGE 127 III 289
E. 2a/aa). Die Folgen dieser vorab unternehmerischen Entscheidung bleiben für die hier interessierende Frage der Lebensprägung damit ausser Betracht.
4.4
Zusammenfassend ist zwar anzuerkennen, dass die wirtschaftliche Wiedereingliederung der Ehefrau durch die verbleibenden Betreuungspflichten erschwert werden kann. Dieser Umstand vermag hier die Lebensprägung aber nicht zu begründen (E. 4.3.1 hiervor). Ohne entscheidenden Einfluss bleiben eine allfällig während der Ehe für kurze Zeit gelebte Rollenteilung (E. 4.3.2 hiervor) und die berufliche Abhängigkeit der Ehefrau vom Ehemann (E. 4.3.3 hiervor). Mit dem Beschwerdeführer ist ausserdem anzumerken, dass die Beschwerdegegnerin sich gemäss eigenen Angaben nach der Trennung mit Blick auf die Rechtslage dafür entschied, einen beruflichen Wiedereinstieg nicht einmal zu versuchen und sich ganz der Kinderbetreuung zu widmen (vorne E. 3.2.2). Damit ist das nacheheliche Absehen von jeglicher Erwerbstätigkeit unabhängig der sich aus den verbleibenden Kinderbetreuungspflichten ergebenden Implikationen zu einem wesentlichen Teil auf ihre freie Lebensentscheidung zurückzuführen.
Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz trotz des ihr insoweit zukommenden Ermessens zu Unrecht auf das Vorliegen einer lebensprägenden Ehe geschlossen und den Unterhalt entsprechend festgesetzt. Der Vorwurf der Verletzung von
Art. 125 ZGB
und die Beschwerde erweisen sich als begründet. Auf die weiteren im Zusammenhang mit der von der Vorinstanz angenommenen Lebensprägung sowie der Berechnung des Unterhalts erhobenen Vorbringen des Beschwerdeführers braucht nicht mehr eingegangen zu werden.
5.
5.1
Bei der Auflösung einer nicht lebensprägenden Ehe wird mit Blick auf einen allfälligen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt prinzipiell an den vorehelichen Verhältnissen angeknüpft, das heisst die Ehegatten sind so zu stellen, wie wenn die Ehe nie geschlossen worden wäre (
BGE 141 III 465
E. 3.1;
BGE 135 III 59
E. 4.1). Damit besteht unter Umständen ein aus dem Gedanken der nachehelichen Solidarität fliessender Anspruch auf Ersatz einer Art negativen Interesses ("Heiratsschaden";
BGE 147 III 249
E. 3.4.1 und 3.4.6).
BGE 148 III 161 S. 171
5.2
Das Obergericht ging vom Vorliegen einer lebensprägenden Ehe aus, weshalb es für die Bestimmung des Unterhaltsanspruchs an die eheliche Lebenshaltung anknüpfte, nicht aber prüfte, ob ausgehend von den vorehelichen Verhältnissen ein allfälliger Unterhaltsanspruch der Beschwerdegegnerin in Betracht kommt. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht bemerkt, ist die erstmalige Bestimmung eines solchen Anspruchs gegebenenfalls unter Ergänzung des Sachverhalts nicht Aufgabe des Bundesgerichts und dem Obergericht zu überlassen (
Art. 107 Abs. 2 BGG
). Dieses wird den weiteren Vorbringen der Parteien Rechnung zu tragen haben, soweit diese noch zu hören sind (vgl. nicht publ. E. 1.2).
Der Beschwerdeführer erachtet allerdings einen allfälligen Unterhaltsanspruch der Beschwerdegegnerin als durch die von ihm beantragten Beiträge (vorne Bst. C) sowie die seit der Scheidung der Parteien (vorne Bst. A.a) gestützt auf die für die Dauer des Scheidungsverfahrens getroffene vorsorgliche Regelung geleisteten Beiträge - faktisch handle es sich um nachehelichen Unterhalt - als bei weitem abgegolten. Entsprechend
BGE 147 III 249
müsse seine Unterhaltspflicht mit Erlass des vorliegenden Entscheids daher im Prinzip enden. Unterhalt sei der Beschwerdegegnerin folglich nur noch im Umfang des von ihm Beantragten zuzusprechen (vgl.
Art. 99 Abs. 2 und
Art. 107 Abs. 1 BGG
), weshalb das Bundesgericht reformatorisch entscheiden könne. Dem kann nicht gefolgt werden: Anders als hier stand in vorzitiertem Entscheid fest, dass die Ehefrau ab der definitiven Trennung zur vollen Ausschöpfung ihrer Eigenversorgungskapazität verpflichtet war (
BGE 147 III 249
E. 3.5.3). Dies trifft auf die Beschwerdegegnerin, der die Betreuung der gemeinsamen Tochter obliegt, unbestritten nicht zu. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich ein Vorgehen nach dem Wunsch des Beschwerdeführers nicht. Nicht entscheidend erscheint dabei, dass durch eine Rückweisung der Sache an das Obergericht das Verfahren noch etwas länger dauert und der Beschwerdeführer zur Leistung des für die Verfahrensdauer festgelegten Unterhalts verpflichtet bleibt (vgl. dazu auch
BGE 147 III 249
E. 3.5.3 a.E.). Ebenfalls bleibt unerheblich, dass der Beschwerdeführer sich unbestritten dazu bereit erklärt hat, der Beschwerdegegnerin auch nach der Trennung die Familienwohnung zu Wohnzwecken unentgeltlich zu überlassen.


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Urteilskopf
147 V 181
20. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Viscosuisse-Pensionskasse-BVG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_708/2020 vom 8. März 2021

regeste:
Regeste
Schlussbestimmung der Änderung des BVG und Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket);
Art. 26a BVG
; Ende des Anspruchs auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge.
Wird eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge aufgrund der Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) aufgehoben, endet der Anspruch gleichzeitig mit demjenigen der Invalidenversicherung (vgl. dazu Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011).
Art. 26a BVG
findet diesfalls keine Anwendung, d.h. es bleibt weder der Versicherungsschutz noch der Leistungsanspruch gegenüber der bisherigen Vorsorgeeinrichtung im Sinne dieser Bestimmung aufrechterhalten (E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 147 V 181 S. 182
A.
A.a
Der 1964 geborene A. war ab 1. März 1988 bei der B. AG als Mitarbeiter Produktion Spinnerei angestellt und für die berufliche Vorsorge bei der Viscosuisse-Pensionskasse-BVG (nachfolgend: Viscosuisse) versichert.
A.b
Die IV-Stelle Luzern sprach A. mit Wirkung ab 1. November 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu. Die Viscosuisse richtete ihm ab 1. Januar 2003 eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge aus.
A.c
In Anwendung der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) hob die IV-Stelle die Rente mit Verfügung vom 11. März 2014 auf. Sie sprach A. Wiedereingliederungsmassnahmen in Form von Beratung und Begleitung zu und verfügte die Weiterausrichtung der ganzen Invalidenrente während deren Durchführung, längstens bis 30. April 2016. Nachdem sich gezeigt hatte, dass A. sein Arbeitspensum im Belastbarkeitstraining nicht steigern konnte und sich sein Gesundheitszustand nicht verbesserte, brach die Verwaltung die Wiedereingliederungsmassnahmen mit Wirkung auf 13. März 2015 ab und stellte die Invalidenrente mit Wirkung auf 30. April 2015 ein. Die entsprechende Verfügung vom 18. Juni 2015 blieb unangefochten.
A.d
Die Viscosuisse stellte ihre Invalidenrente mit Wirkung auf 30. April 2015 ebenfalls ein.
A.e
In einer weiteren Verfügung vom 16. bzw. 27. Februar 2018 sprach die IV-Stelle A. rückwirkend ab 1. Juni 2016 erneut eine ganze Invalidenrente zu.
A.f
Mit Schreiben vom 3. Mai 2018 stellte sich die Viscosuisse gegenüber A. auf den Standpunkt, sowohl der Anspruch auf die
BGE 147 V 181 S. 183
Invalidenrente der beruflichen Vorsorge als auch die provisorische Weiterversicherung hätten mit Wirkung auf 30. April 2015 geendet; die von der IV-Stelle rückwirkend ab 1. Juni 2016 verfügte Rente führe zu keiner weiteren Leistungspflicht für sie als Vorsorgeeinrichtung. A. ersuchte die Viscosuisse um nochmalige Prüfung seines Anspruchs. In der folgenden Korrespondenz kam keine Einigung zwischen den Parteien zustande.
B.
Klageweise liess A. beantragen, es sei ihm ab 18. Juni 2016 eine ganze Invalidenrente gemäss BVG und Reglement zuzusprechen. Die Rente sei betraglich durch das Gericht aufgrund der versicherungstechnischen Angaben der Viscosuisse festzusetzen. Mit Entscheid vom 2. Oktober 2020 wies das Kantonsgericht Luzern die Klage ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der Entscheid vom 2. Oktober 2020 sei aufzuheben und die Sache an das Kantonsgericht Luzern zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz mit der Verneinung einer Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin Bundesrecht verletzt hat.
3.
3.1
Es steht aufgrund des angefochtenen Entscheides verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer wegen der Folgen einer somatoformen Schmerzstörung mit reaktiver Depression vom 1. November 2001 bis 30. April 2015 (Aufhebung in Anwendung der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 [6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket]) Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung hatte. Nachdem die Ärzte beim Beschwerdeführer am 18. Juni 2015 Stauungspapillen beidseits und in der weiteren Abklärung ein Subduralhämaton (Hirnblutung) rechtsseitig mit Mittellinienverlagerung diagnostiziert hatten, anerkannte die IV-Stelle eine mindestens ab 18. Juni 2015 bestehende, auf ein neues Leiden zurückzuführende Arbeitsunfähigkeit für jegliche Erwerbstätigkeit. Sie sprach dem Versicherten erneut eine ganze Invalidenrente zu,
BGE 147 V 181 S. 184
dies mit Wirkung ab 1. Juni 2016, weil sie das Wartejahr aufgrund der Verschiedenheit der Leiden vollständig anrechnete.
3.2
Die Vorinstanz erkannte, die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin habe gleichzeitig mit derjenigen der Invalidenversicherung am 30. April 2015 geendet. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer den Standpunkt, er sei über die Rentenaufhebung vom 18. Juni 2015 hinaus bei der Beschwerdegegnerin vorsorgeversichert geblieben und könne erneut eine Invalidenrente beanspruchen.
4.
Die für die Beurteilung des vorliegenden Falles massgebenden Rechtsgrundlagen, über deren Anwendbarkeit Uneinigkeit besteht - die Vorinstanz hält die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) für massgebend, der Beschwerdeführer
Art. 26a Abs. 3 BVG
-, präsentieren sich wie folgt:
4.1
Gemäss
Art. 26 Abs. 3 Satz 1 BVG
erlischt der Anspruch auf Invalidenleistungen unter Vorbehalt von
Art. 26a BVG
mit dem Wegfall der Invalidität. Letztere Bestimmung sieht vor, dass bei einer Herabsetzung oder Aufhebung der Rente der Invalidenversicherung nach Verminderung des Invaliditätsgrades die versicherte Person während drei Jahren zu den gleichen Bedingungen bei der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung versichert bleibt, sofern sie vor der Herabsetzung oder Aufhebung der Rente an Massnahmen zur Wiedereingliederung nach
Art. 8a IVG
teilgenommen hat oder die Rente wegen der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit oder Erhöhung des Beschäftigungsgrades herabgesetzt oder aufgehoben wurde (
Art. 26a Abs. 1 BVG
). Der Versicherungsschutz und der Leistungsanspruch bleiben aufrechterhalten, solange die versicherte Person eine Übergangsleistung nach
Art. 32 IVG
bezieht (
Art. 26a Abs. 2 BVG
).
4.2
Nach den am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) Buchstabe a Abs. 1 wurden Renten der Invalidenversicherung, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage (wie insbesondere bei somatoformen Schmerzstörungen) gesprochen worden waren, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten der Schlussbestimmungen (d.h. bis Ende 2014) überprüft (Satz 1), wobei die Renten herabgesetzt oder aufgehoben werden konnten, ohne dass die Revisionsvoraussetzungen nach
Art. 17 Abs. 1
BGE 147 V 181 S. 185
ATSG
erfüllt zu sein brauchten (Satz 2). Bei Herabsetzung oder Aufhebung der Rente bestand Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung nach
Art. 8a IVG
(Abs. 2 Satz 1). Während deren Durchführung und bis zu deren Abschluss wurde die Rente weiter ausgerichtet, längstens aber während zwei Jahren ab dem Zeitpunkt der Aufhebung oder Herabsetzung (Abs. 3). Parallel dazu wurde im BVG die Schlussbestimmung der Änderung vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) eingeführt. Danach vermindert sich oder endet der Anspruch der versicherten Person auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge bei Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente der Invalidenversicherung in Anwendung von Buchstabe a der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 in Abweichung von
Art. 26 Abs. 3 BVG
auf den Zeitpunkt, ab dem der versicherten Person eine herabgesetzte Rente der Invalidenversicherung oder keine solche Rente mehr ausgerichtet wird (Satz 1). Diese Bestimmung gilt für alle Vorsorgeverhältnisse im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 FZG
(SR 831.42) (Satz 2). Die versicherte Person hat im Zeitpunkt der Aufhebung oder Herabsetzung ihrer Invalidenrente Anspruch auf eine Austrittsleistung nach
Art. 2 Abs. 1
ter
FZG
(Satz 3).
5.
5.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die in
Art. 26 Abs. 3 BVG
vorbehaltene provisorische (dreijährige) Weiterversicherung und Aufrechterhaltung des Leistungsanspruches nach
Art. 26a BVG
auch stattfindet, wenn - wie beim Beschwerdeführer - die Aufhebung einer Invalidenrente der beruflichen Vorsorge erfolgt, die aufgrund eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage zugesprochen worden war, oder ob diesfalls einzig die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 gilt, wonach der Invalidenrentenanspruch aus beruflicher Vorsorge gleichzeitig mit demjenigen aus der Invalidenversicherung endet.
5.2
In der beruflichen Vorsorge traten im Rahmen der 6. IV-Revision auf 1. Januar 2012 sowohl die Norm des
Art. 26a BVG
(welche der Beschwerdeführer für massgebend hält) als auch die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 (auf welche sich die Vorinstanz stützt) in Kraft. In
Art. 26a BVG
wurde eine grundsätzlich dreijährige Schutzfrist nach der Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente im Anschluss an die berufliche
BGE 147 V 181 S. 186
Wiedereingliederung eingeführt, während welcher die versicherte Person zu den gleichen Bedingungen bei der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung versichert bleibt und alle Rechte behält, die mit der Eigenschaft als invalider Versicherter verbunden sind (vgl. dazu auch Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket], BBl 2010 1817 ff., 1916; HÜRZELER/BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2128 Rz. 166). Demgegenüber sieht die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 für die Versicherten, die aufgrund von pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage eine Rente bezogen hatten und diese nun im Rahmen der Überprüfung in den Jahren 2012 bis 2014 verloren, eine Weiterausrichtung der Rente der beruflichen Vorsorge (parallel zu derjenigen der Invalidenversicherung) während höchstens zwei Jahren vor (vgl. dazu auch BBl 2010 1817 ff., 1918 f.).
5.3
Stellt man die beiden Normen einander gegenüber, zeigt sich, dass die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 von
Art. 26a BVG
abweichende Regeln für eine besondere Versichertenkategorie (Versicherte, die eine Rente aufgrund eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage bezogen hatten) während einer bestimmten Übergangszeit (Rentenüberprüfung in den Jahren 2012 bis 2014) enthält. Die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 geht damit als lex specialis der Bestimmung des
Art. 26a BVG
vor. Wird eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge aufgrund der Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 aufgehoben, endet der Anspruch mit demjenigen der Invalidenversicherung (dazu Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011).
Art. 26a BVG
findet diesfalls keine Anwendung (vgl. auch Mitteilungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über die berufliche Vorsorge Nr. 128 vom 2. Juli 2012 Rz. 837), d.h. es bleibt weder der Versicherungsschutz noch der Leistungsanspruch gegenüber der bisherigen Vorsorgeeinrichtung im Sinne dieser Bestimmung aufrechterhalten (HÜRZELER/STEINER, in: BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, N. 7 zur Schlussbestimmung 6. IV-Revision; MARC HÜRZELER, in: BVG und FZG, a.a.O., N. 32 zu
Art. 26 BVG
und N. 10 zu
Art. 26a BVG
).
BGE 147 V 181 S. 187
5.4
Bei dieser Rechtslage hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass im Falle des Beschwerdeführers, dessen (aufgrund einer somatoformen Schmerzstörung zugesprochene) Rente der Invalidenversicherung gestützt auf Buchstabe a Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 mit Wirkung auf Ende April 2015 aufgehoben worden war (vgl. E. 3.1 hiervor), einzig die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 Anwendung findet und sich der Beschwerdeführer nicht auf die in
Art. 26a Abs. 1 BVG
vorgesehenen Schutzmassnahmen berufen kann (d.h. weder auf die provisorische Weiterversicherung noch auf die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruches bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung). Damit ergibt sich, dass sein Anspruch auf die Rente der beruflichen Vorsorge gestützt auf Satz 1 der Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 gleichzeitig mit demjenigen der Invalidenversicherung endete, d.h. am 30. April 2015. Satz 3 (vgl. E. 4.2 in fine) bleibt vorbehalten, ist hier aber nicht Klagegegenstand.