header:
Urteilskopf
146 IV 279
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (Beschwerde in Strafsachen)
1B_292/2020 vom 6. Juli 2020

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2,
Art. 229 Abs. 3 lit. b,
Art. 227 StPO
; Anordnung von Sicherheitshaft bei vorbestehender Untersuchungshaft, Dauer.
Die Anordnung von Sicherheitshaft für längstens 3 Monate ist die Regel, für längstens 6 Monate die Ausnahme. Die Sicherheitshaft darf nicht für 6 Monate bewilligt werden, wenn das erstinstanzliche Gericht aufgrund der Umstände und mit Blick auf das besondere Beschleunigungsgebot in Haftsachen in der Lage sein müsste, die Hauptverhandlung innert 3 Monaten anzusetzen (E. 2). Dies a quo ist der Tag des Eingangs der Anklageschrift beim erstinstanzlichen Gericht. Festlegung des dies ad quem im zu beurteilenden Fall (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 146 IV 279 S. 280
A.
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl führte eine Strafuntersuchung gegen A. Am 28. Mai 2019 nahm ihn die Polizei fest. Mit Verfügung vom 31. Mai 2019 versetzte ihn das Zwangsmassnahmengericht des Bezirks Zürich in Untersuchungshaft, welche es in der Folge jeweils verlängerte.
Am 22. April 2020 erhob die Staatsanwaltschaft Anklage beim Bezirksgericht Zürich. Sie beantragte die Verurteilung von A. wegen versuchten Raubes, mehrfacher Sachbeschädigung und Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 7 Monaten Freiheitsstrafe und Fr. 200.- Busse sowie die Anordnung einer stationären Massnahme nach
Art. 59 Abs. 1 StGB
(Behandlung psychischer Störungen).
Gleichentags beantragte die Staatsanwaltschaft dem Zwangsmassnahmengericht die Anordnung von Sicherheitshaft.
Mit Verfügung vom 28. April 2020 versetzte das Zwangsmassnahmengericht A. in Sicherheitshaft. Es bewilligte diese vorerst bis zum 28. Oktober 2020, längstens aber bis zur Eröffnung des bezirksgerichtlichen Urteils.
Die von A. dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich (III. Strafkammer) am 25. Mai 2020 ab. Es bejahte den dringenden Tatverdacht und Wiederholungsgefahr. Die Haft beurteilte es als verhältnismässig und deren Verlängerung um 6 Monate, d.h. bis zum 28. Oktober 2020, als zulässig.
B.
A. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben, soweit er die Befristung der Sicherheitshaft bis zum 28. Oktober 2020 betrifft. Die Sicherheitshaft sei zu befristen bis vorerst 24. Juli 2020, längstens bis zur Eröffnung des bezirksgerichtlichen Urteils.
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, das Zwangsmassnahmengericht hätte die Sicherheitshaft nicht für längstens 6 Monate, sondern lediglich für längstens 3 Monate anordnen dürfen. Wenn die Vorinstanz den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts insoweit geschützt habe, verletze das Bundesrecht.
2.2
Gemäss
Art. 220 StPO
beginnt die Untersuchungshaft mit ihrer Anordnung durch das Zwangsmassnahmengericht und endet unter
BGE 146 IV 279 S. 281
anderem mit dem Eingang der Anklage beim erstinstanzlichen Gericht (Abs. 1). Als Sicherheitshaft gilt die Haft während der Zeit zwischen dem Eingang der Anklageschrift beim erstinstanzlichen Gericht und der Rechtskraft des Urteils, dem Antritt einer freiheitsentziehenden Sanktion, dem Vollzug der Landesverweisung oder der Entlassung (Abs. 2).
Nach
Art. 229 StPO
entscheidet über die Anordnung der Sicherheitshaft bei vorbestehender Untersuchungshaft das Zwangsmassnahmengericht auf schriftliches Gesuch der Staatsanwaltschaft (Abs. 1). Das Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht richtet sich bei vorbestehender Untersuchungshaft sinngemäss nach Artikel 227 (Abs. 3 lit. b).
Gemäss
Art. 227 Abs. 7 StPO
wird die Verlängerung der Untersuchungshaft jeweils für längstens 3 Monate, in Ausnahmefällen für längstens 6 Monate bewilligt.
Nach der Rechtsprechung liegt ein Ausnahmefall im Sinne von
Art. 227 Abs. 7 StPO
etwa vor, wenn von vornherein ersichtlich ist, dass der Haftgrund auch nach mehr als 3 Monaten noch gegeben ist oder langwierige Erhebungen mittels Rechtshilfe erforderlich sind (Urteile 1B_465/2018 vom 2. November 2018 E. 4.4; 1B_145/2017 vom 4. Mai 2017 E. 4.4; je mit Hinweisen).
2.3
Das Zwangsmassnahmengericht erwog, es handle sich um einen Fall kollegialgerichtlicher Kompetenz, weshalb die bezirksgerichtliche Hauptverhandlung in der derzeitigen Ausnahmesituation (gemeint: Corona-Krise) kaum innert 3 Monaten terminiert werden könne. Es rechtfertige sich angesichts der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delinquenz sowie der bisherigen Haftdauer, die Anordnung der Sicherheitshaft auf einstweilen 6 Monate zu befristen.
Dem folgt die Vorinstanz lediglich im Ergebnis. Sie führt aus, angesichts der konkreten Verhältnisse, insbesondere der vom Beschwerdeführer ausgehenden deutlichen und ausgeprägten Gefahr für Dritte, werde der Haftgrund der Wiederholungsgefahr auch nach mehr als 3 Monaten noch unverändert vorliegen, womit sich ausnahmsweise auch die vom Zwangsmassnahmengericht auf 6 Monate befristete Sicherheitshaft rechtfertige.
2.4
Im Zeitpunkt, in dem das Zwangsmassnahmengericht Sicherheitshaft anordnet, ist die Strafuntersuchung abgeschlossen und bereitet das erstinstanzliche Gericht - sofern auf die Anklage einzutreten ist - die Hauptverhandlung vor (
Art. 330 StPO
). Dass sich an den
BGE 146 IV 279 S. 282
Haftgründen (Wiederholungs-, Flucht-, Kollusions- oder Ausführungsgefahr) in dieser Phase des Verfahrens nichts mehr ändert, ist die Regel. Träfen die vorinstanzlichen Erwägungen zu, wäre die Sicherheitshaft deshalb in der Regel für längstens 6 Monate anzuordnen. Dies widerspricht Art. 229 Abs. 3 lit. a i.V.m.
Art. 227 Abs. 7 StPO
, wonach die Anordnung der Sicherheitshaft für längstens 6 Monate auf Ausnahmefälle beschränkt ist.
Wesentlich für die Festsetzung der Dauer der Sicherheitshaft ist, wie lange das erstinstanzliche Gericht voraussichtlich für die Vorbereitung der Hauptverhandlung brauchen wird. Handelt es sich etwa um einen aufwändigen und komplexen Wirtschaftsstraffall mit umfangreichen Akten und ist absehbar, dass das erstinstanzliche Gericht die Hauptverhandlung nicht innert 3 Monaten ansetzen kann, spricht dies für die ausnahmsweise Zulässigkeit der Anordnung der Sicherheitshaft für längstens 6 Monate.
Um einen derartigen Fall geht es hier nicht. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, beim Versuch des Diebstahls eines T-Shirts durch eine Mitbeschuldigte den Verkäufer abgelenkt zu haben und, nachdem die Mitbeschuldigte ertappt worden war, auf diesen eingeschlagen zu haben. Hinzu kommen im Vergleich dazu untergeordnete Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. Der Fall bietet weder in tatsächlicher noch rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten. Die heikelste Frage ist, ob gegen den Beschwerdeführer gegebenenfalls eine stationäre Massnahme nach
Art. 59 StGB
anzuordnen sei. Dazu hat sich der psychiatrische Sachverständige in seinem Gutachten vom 11. Februar 2020 eingehend geäussert. Auch insoweit verursacht der Fall deshalb keinen besonderen Aufwand.
Unter diesen Umständen müsste die Ansetzung der Hauptverhandlung innert 3 Monaten möglich sein. Dies gilt auch dann, wenn man berücksichtigt, dass das Bezirksgericht über die Angelegenheit als Kollegialgericht in der Besetzung mit drei Richtern urteilt und diese die Akten vor der Hauptverhandlung sichten müssen (§ 14 i.V.m. § 27 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG; LS 211.1];
Art. 330 Abs. 2 StPO
). Dass die Ansetzung der Hauptverhandlung innert 3 Monaten wegen der Corona-Krise ausser Betracht falle, legt die Vorinstanz nicht dar. Dies ist auch nicht ersichtlich, da die Akten auch im Home-Office studiert werden können. Wenn die Vorinstanz die Anordnung der
BGE 146 IV 279 S. 283
Sicherheitshaft für längstens 6 Monate als zulässig erachtet, signalisiert sie damit dem Bezirksgericht, es könne sich mit der Ansetzung der Hauptverhandlung ruhig Zeit lassen. Dies lässt sich mit
Art. 5 Abs. 2 StPO
nicht vereinbaren. Danach wird das Verfahren vordringlich geführt, wenn sich der Beschuldigte in Haft befindet.
2.5
Die dargelegte Rechtsprechung, wonach ein Ausnahmefall nach
Art. 227 Abs. 7 StPO
vorliegen kann, wenn von vornherein ersichtlich ist, dass der Haftgrund auch nach mehr als 3 Monaten noch gegeben sein wird, ist demnach zu präzisieren. Ein Ausnahmefall kann bei der Verlängerung der Untersuchungshaft angenommen werden, wenn zum Vornherein ersichtlich ist, dass der Haftgrund auch nach mehr als 3 Monaten noch gegeben sein wird und dass die Strafuntersuchung zudem innert 3 Monaten nicht abgeschlossen werden kann. So kann es sich beispielsweise bei einem komplexen Mordfall verhalten, wenn ausgeprägte Fluchtgefahr besteht. Bei der Anordnung von Sicherheitshaft kann dagegen kein Ausnahmefall angenommen werden, wenn das erstinstanzliche Gericht aufgrund der Umstände und mit Blick auf das besondere Beschleunigungsgebot in Haftsachen (
Art. 5 Abs. 2 StPO
) in der Lage sein müsste, die Hauptverhandlung innert 3 Monaten anzusetzen und durchzuführen.
2.6
Die Sicherheitshaft wird hier deshalb längstens für 3 Monate bewilligt. Sollte sich das Bezirksgericht ausserstande sehen, die Hauptverhandlung innert dieser Frist anzusetzen, könnte seine Verfahrensleitung dem Zwangsmassnahmengericht die Verlängerung der Sicherheitshaft beantragen (Urteil 1B_188/2012 vom 19. April 2012 E. 2).
Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt demnach begründet.
3.
3.1
Die Staatsanwaltschaft erhob am 22. April 2020 Anklage. Diese ging am 24. April 2020 beim Bezirksgericht ein. Ebenso am 24. April 2020 ging der Antrag auf Anordnung der Sicherheitshaft beim Zwangsmassnahmengericht ein. Gleichtags verfügte dieses die provisorische Fortdauer der Haft bis zu seinem definitiven Entscheid. Am 28. April 2020 versetzte das Zwangsmassnahmengericht den Beschwerdeführer in Sicherheitshaft. Dieser bringt vor, die Frist von 3 Monaten sei zu berechnen nicht ab dem Datum des Entscheids des Zwangsmassnahmengerichts vom 28. April 2020, sondern ab dem Eingang der Anklage beim Bezirksgericht, also ab dem 24. April 2020. Die Frist ende somit am 24. Juli 2020.
BGE 146 IV 279 S. 284
3.2
Gemäss
Art. 220 StPO
endet die Untersuchungshaft mit dem Eingang der Anklage beim erstinstanzlichen Gericht und beginnt ab diesem Zeitpunkt die Sicherheitshaft.
Art. 227 StPO
, der hier nach
Art. 229 Abs. 3 lit. b StPO
sinngemäss anwendbar ist, regelt das Verfahren bei einem Gesuch um Verlängerung der Untersuchungshaft und bestimmt was folgt: Läuft die vom Zwangsmassnahmengericht festgesetzte Dauer der Untersuchungshaft ab, so kann die Staatsanwaltschaft ein Haftverlängerungsgesuch stellen. Hat das Zwangsmassnahmengericht die Haftdauer nicht beschränkt, so ist das Gesuch vor Ablauf von 3 Monaten Haft zu stellen (Abs. 1). Die Staatsanwaltschaft reicht dem Zwangsmassnahmengericht das schriftliche und begründete Gesuch spätestens 4 Tage vor Ablauf der Haftdauer ein und legt ihm die wesentlichen Akten bei (Abs. 2). Das Zwangsmassnahmengericht gibt der beschuldigten Person und ihrer Verteidigung Gelegenheit, die ihm vorliegenden Akten einzusehen und innert 3 Tagen schriftlich zum Gesuch Stellung zu nehmen (Abs. 3). Es kann die provisorische Fortdauer der Untersuchungshaft bis zu seinem Entscheid anordnen (Abs. 4). Das Zwangsmassnahmengericht entscheidet spätestens innert 5 Tagen nach Eingang der Stellungnahme beziehungsweise Ablauf der in Absatz 3 genannten Frist (Abs. 5).
Aufgrund der in
Art. 227 StPO
enthaltenen Fristbestimmungen entscheidet das Zwangsmassnahmengericht über die Verlängerung der Untersuchungshaft in der Regel erst nach Ablauf der ursprünglich festgesetzten Dauer der Untersuchungshaft. Mit der provisorischen Anordnung der Fortdauer der Untersuchungshaft gemäss
Art. 227 Abs. 4 StPO
wird vermieden, dass es zwischen dem Ablauf der ursprünglich festgesetzten Dauer der Untersuchungshaft und dem Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts nach
Art. 227 Abs. 5 StPO
an einem gültigen Hafttitel fehlt.
3.3
Im Schrifttum wird ohne nähere Begründung ausgeführt, die Frist von 3 bzw. 6 Monaten gemäss
Art. 227 Abs. 7 StPO
berechne sich ab dem Zeitpunkt des Entscheids des Zwangsmassnahmengerichts nach
Art. 227 Abs. 5 StPO
(MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 14 und Fn. 72 zu
Art. 227 StPO
). Dem folgt die Vorinstanz in einem Beschluss vom 13. April 2016 (ZR 115/2016 Nr. 72 S. 280 f. E. 6.2).
3.4
Gegenstand von
Art. 227 StPO
ist die Verlängerung der Untersuchungshaft nach Ablauf ihrer vom Zwangsmassnahmengericht
BGE 146 IV 279 S. 285
festgesetzten Dauer. Dies ergibt sich klar aus dessen Absatz 1 Satz 1. Wenn
Art. 227 Abs. 7 StPO
die Verlängerung der Untersuchungshaft jeweils für längstens 3 bzw. 6 Monate als zulässig erklärt, spricht das deshalb dafür, diese Fristen zu berechnen ab dem Ablauf der vom Zwangsmassnahmengericht festgesetzten Haftdauer. Dies stützt
Art. 227 Abs. 4 StPO
, wonach das Zwangsmassnahmengericht die provisorische Fortdauer der Untersuchungshaft bis zu seinem Entscheid anordnen kann. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung geht es insoweit bereits um die Verlängerung der Untersuchungshaft über die ursprünglich festgesetzte Dauer hinaus und nicht um eine Haft sui generis während des zwangsmassnahmengerichtlichen Verfahrens. Dies legt es nahe, die Zeitspanne, um welche das Zwangsmassnahmengericht die Haft nach
Art. 227 Abs. 4 StPO
provisorisch verlängert hat, bei der Festlegung der Frist nach
Art. 227 Abs. 7 StPO
anzurechnen. Folgendes kommt hinzu: Die Haft stellt einen schweren Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
) dar. Sie bedarf daher, auch was ihre Dauer betrifft, einer klaren gesetzlichen Grundlage (
BGE 144 I 126
E. 5.1 S. 134 mit Hinweisen). Eine solche gesetzliche Grundlage dafür, die Frist gemäss
Art. 227 Abs. 7 StPO
ab dem Zeitpunkt des Entscheids des Zwangsmassnahmengerichts nach
Art. 227 Abs. 5 StPO
beginnen zu lassen (und damit die Haft für eine längere Dauer als zulässig anzusehen), besteht nicht. Die Frist von längstens 3 bzw. 6 Monaten nach
Art. 227 Abs. 7 StPO
ist deshalb zu berechnen ab dem Ablauf der Dauer der ursprünglich festgesetzten Untersuchungshaft.
3.5
Bei der Anordnung von Sicherheitshaft bei vorbestehender Untersuchungshaft kann, da insoweit
Art. 227 StPO
sinngemäss anwendbar ist, nichts anderes gelten. Die Untersuchungshaft endet mit dem Eingang der Anklageschrift beim erstinstanzlichen Gericht. Dies entspricht dem Ablauf der Dauer der ursprünglich angeordneten Untersuchungshaft bei einer Haftverlängerung. Gemäss
Art. 220 Abs. 2 StPO
beginnt ab dem Eingang der Anklage beim erstinstanzlichen Gericht die Sicherheitshaft zu laufen. Wenn gemäss Art. 229 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit
Art. 227 Abs. 7 StPO
die Sicherheitshaft auf längstens 3 bzw. 6 Monate zu begrenzen ist, ist diese Dauer deshalb zu berechnen ab dem Zeitpunkt des Eingangs der Anklageschrift beim erstinstanzlichen Gericht (ebenso Beschluss der Vorinstanz vom 28. September 2016 [UB 160123] E. 7.8).
3.6
Im vorliegenden Fall ging die Anklage am 24. April 2020 beim Bezirksgericht ein. Bereits ab diesem Tag befand sich der
BGE 146 IV 279 S. 286
Beschwerdeführer (provisorisch) in Sicherheitshaft. Der 24. April 2020 ist bei der Berechnung der Dauer von 3 Monaten mitzuzählen. Daraus ergibt sich gemäss
Art. 110 Abs. 6 StGB
, der auch bei der Berechnung der Fristen der Strafprozessordnung anwendbar ist, die Begrenzung der Sicherheitshaft nicht, wie vom Beschwerdeführer beantragt, auf den 24. Juli 2020, sondern auf den 23. Juli 2020 (
BGE 127 II 174
E. 2b/cc S. 176 f.; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, S. 397 Rz. 1289; DANIEL LOGOS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 7 zu
Art. 227 StPO
; MATTHIAS ZURBRÜGG, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 7, 12 und 16 zu
Art. 110 Abs. 6 StGB
).
Da der Beschwerdeführer die Befristung der Sicherheitshaft auf 3 Monate verlangt und diese am 23. Juli 2020 ablaufen, geht das Bundesgericht damit in der Sache nicht über den Antrag des Beschwerdeführers hinaus, weshalb
Art. 107 Abs. 1 BGG
dieser Befristung nicht entgegensteht. Dass der Beschwerdeführer das Ende der Frist fälschlicherweise auf den 24. Juli 2020 berechnet, schadet ihm daher nicht.
4.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Beschluss aufzuheben, soweit die Vorinstanz die Sicherheitshaft bis zum 28. Oktober 2020 genehmigt hat. Die Sicherheitshaft wird bewilligt bis vorerst zum 23. Juli 2020, längstens aber bis zur Eröffnung des bezirksgerichtlichen Urteils (
Art. 231 StPO
).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
145 IV 503
55. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public de l'arrondissement de Lausanne (recours en matière pénale)
1B_362/2019 du 17 septembre 2019

regeste:
Regeste
Art. 221 Abs. 1 lit. a, 231 Abs. 1 und 237 Abs. 3 StPO; Fluchtgefahr nach erstinstanzlicher Verurteilung; elektronische Fussfessel.
Der 82-jährige Beschuldigte, der erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe von 18 Jahren wegen Mordes verurteilt worden ist, muss damit rechnen, bis zum Lebensende im Gefängnis zu bleiben. Trotz seines Alters und seines Gesundheitszustands erscheint die Fluchtgefahr, die während der Untersuchung noch verneint wurde, nun als konkret (E. 2.1-2.3). Ausserdem ist es notwendig, die Anwesenheit des Beschuldigten während des Berufungsverfahrens sicherzustellen (E. 2.4). Elektronische Fussfessel als Ersatzmassnahme (E. 3.3.1 und 3.3.2). Im vorliegenden Fall erscheint diese Massnahme nicht als ausreichend, um die Fluchtgefahr zu bannen (E. 3.3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 504
BGE 145 IV 503 S. 504
A.
Le 21 avril 2017, le corps sans vie de C. a été découvert dans un ravin; sa disparition avait été signalée le 17 décembre 2016 par sa fille B. L'enquête a conduit à l'interpellation du mari de la victime, A., qui a admis avoir tué son épouse lors d'une altercation, puis de B., qui a admis avoir aidé son père à faire disparaître le corps, mais contesté avoir participé à l'homicide. A. a été appréhendé le 28 avril 2017 et placé en détention provisoire dès le lendemain. Cette mesure a été prolongée par le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) à plusieurs reprises, jusqu'au 28 janvier 2019.
Par acte du 14 janvier 2019, le Ministère public a engagé l'accusation devant le Tribunal criminel de l'arrondissement de l'Est vaudois contre A. pour assassinat, atteinte à la paix des morts et entrave à l'action pénale, ainsi que contre B. pour assassinat et atteinte à la paix des morts. Les débats ont été fixés du 27 au 29 mai 2019. Par ordonnance du 22 janvier 2019, le Tmc a ordonné la libération immédiate du prévenu, considérant notamment qu'il n'y avait pas de risque de fuite. Sur recours du Ministère public, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 4 février 2019, ordonné son maintien en détention pour des motifs de sûreté jusqu'au 5 juin 2019 en raison du risque de fuite. Par arrêt du 7 mars 2019 (cause 1B_75/2019), le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours formé par A. contre ce prononcé, considérant qu'il n'existait pas de danger de fuite. La cause a été renvoyée à l'instance précédente afin qu'elle examine l'existence d'un risque de collusion. Statuant à nouveau par arrêt du 21 mars 2019, la Chambre des recours pénale a confirmé le maintien en détention pour des motifs de sûreté jusqu'au 5 juin 2019, en raison du risque de collusion. Sur recours du prévenu, le Tribunal fédéral a confirmé cette appréciation dans un arrêt du 16 avril 2019 (1B_144/2019).
B.
Les débats ont eu lieu devant le Tribunal criminel du 27 au 29 mai 2019. Par ordonnance du 4 juin 2019, le Tmc a ordonné la
BGE 145 IV 503 S. 505
prolongation de la détention pour des motifs de sûreté jusqu'à la lecture du jugement, fixée au 6 juin 2019.
Par jugement du 6 juin 2019, le Tribunal criminel a condamné A. pour assassinat et atteinte à la paix des morts à une peine privative de liberté de 18 ans sous déduction de 769 jours de détention provisoire et pour des motifs de sûreté. B. a été condamnée pour les mêmes infractions à une peine privative de liberté de 20 ans sous déduction de 266 jours de détention provisoire, considérant qu'elle avait agi de concert avec son père dans la préparation et l'exécution de l'homicide, ainsi que pour faire disparaître le corps. Le Tribunal criminel a par ailleurs ordonné le maintien des condamnés en détention pour des motifs de sûreté; à l'égard de A., le tribunal a retenu un risque de fuite; en dépit de l'âge de l'intéressé (82 ans), vu l'importance de la peine désormais connue et ses attaches familiales à l'étranger (une fille née d'un premier mariage résidant en France), l'intéressé pouvait considérer qu'il n'avait rien à perdre en prenant la fuite. Le risque de collusion a également été retenu afin d'éviter que les prévenus n'ajustent leurs déclarations en vue de la procédure d'appel. Les condamnés ont chacun fait une annonce d'appel contre ce jugement.
C.
A. a recouru contre son maintien en détention auprès de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois, concluant à sa libération, éventuellement moyennant des mesures de substitution. B. a également recouru contre son maintien en détention.
Par un seul arrêt du 28 juin 2019, la Chambre des recours pénale a rejeté les deux recours. Le risque de collusion ne pouvait plus être retenu à ce stade de la procédure. S'agissant du risque de fuite, la Chambre pénale de recours a rappelé les termes de l'arrêt du Tribunal fédéral du 7 mars 2019, considérant toutefois que la situation avait changé depuis le jugement de condamnation et la lourde peine prononcée à l'encontre de A. ainsi que contre sa fille. Vu l'absence de contrôle aux frontières dans l'espace Schengen et l'existence d'une autre fille domiciliée en France avec laquelle il avait gardé des contacts réguliers, il serait vraisemblablement tenté de prendre la fuite, malgré son âge et son état de santé, afin d'échapper à l'exécution de la peine. Les mesures de substitution proposées (obligation de résidence chez sa soeur à Versoix, présentation au poste de police tous les jours à 9h, port d'un bracelet électronique) n'apparaissaient pas suffisantes pour prévenir le risque de fuite.
D.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. demande au Tribunal fédéral de réformer la décision cantonale ainsi que le
BGE 145 IV 503 S. 506
jugement du 6 juin 2019, en ce sens que sa libération immédiate est ordonnée; subsidiairement, il conclut à sa mise en liberté moyennant les mesures de substitution proposées.
Délibérant en séance publique le 17 septembre 2019, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Se référant aux considérants de l'arrêt 1B_75/2019, le recourant conteste l'existence d'un risque de fuite. Il relève qu'il est de nationalité suisse et a toutes ses attaches en Suisse - y compris un fils dont l'instance précédente n'a pas tenu compte - et qu'il serait, en cas de départ à l'étranger, contraint de vivre dans la clandestinité. Cela ne serait guère envisageable pour une personne âgée de près de 82 ans dont l'état de santé nécessite la prise régulière de médicaments. Le recourant ne dispose d'aucune autre ressource que sa rente AVS et n'a pas d'autres contacts à l'étranger que sa fille qui vit en France, pays où il serait exposé à une extradition. Son absence devant le juge d'appel l'empêcherait de soutenir la thèse défendue jusqu'alors, à savoir que sa fille n'a pas pris part à l'assassinat. Il ne se trouverait donc pas dans une situation où il n'a plus rien à perdre. Le recourant relève qu'ayant avoué les faits, il était d'emblée exposé à une lourde peine, de sorte que sa condamnation en première instance ne constituerait pas un élément nouveau du point de vue du risque de fuite.
2.1
Conformément à l'
art. 221 al. 1 let. a CPP
, la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté peut être ordonnée s'il y a sérieusement lieu de craindre que le prévenu se soustraie à la procédure pénale ou à la sanction prévisible en prenant la fuite.
L'
art. 231 al. 1 CPP
prévoit qu'au moment du jugement, le tribunal de première instance détermine si le prévenu qui a été condamné doit être placé ou maintenu en détention pour des motifs de sûreté dans deux situations, soit pour garantir l'exécution de la peine ou de la mesure prononcée (let. a), soit en prévision de la procédure d'appel (let. b). Matériellement, cette disposition a notamment pour but d'assurer la recherche de la vérité dans les cas d'infractions graves en particulier en cas de risque de fuite et de collusion (FORSTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2
e
éd. 2014, n° 5 ad
art. 231 CPP
). L'
art. 221 al. 1 let. a CPP
se trouve ainsi renforcé par l'
art. 231 al. 1 CPP
après une condamnation intervenue en première
BGE 145 IV 503 S. 507
instance, notamment lorsque les faits concernant une infraction grave sont contestés.
2.2
Selon la jurisprudence, le risque de fuite doit s'analyser en fonction d'un ensemble de critères tels que le caractère de l'intéressé, sa moralité, ses ressources, ses liens avec l'Etat qui le poursuit ainsi que ses contacts à l'étranger, qui font apparaître le risque de fuite non seulement possible mais également probable. Le fait que le risque de fuite puisse se réaliser dans un pays qui pourrait donner suite à une requête d'extradition de la Suisse n'est pas déterminant pour nier le risque de fuite (arrêt 1B_322/2017 du 24 août 2017 consid. 3.1, non publié in
ATF 143 IV 330
;
ATF 123 I 31
consid. 3d p. 36). La gravité de l'infraction ne peut pas, à elle seule, justifier la prolongation de la détention, même si elle permet souvent de présumer un danger de fuite en raison de l'importance de la peine dont le prévenu est menacé (
ATF 143 IV 160
consid. 4.3 p.167;
ATF 125 I 60
consid. 3a p. 62 et les arrêts cités). Néanmoins, même si cela ne dispense pas de tenir compte de l'ensemble des circonstances pertinentes, la jurisprudence admet que lorsque le prévenu a été condamné en première instance à une peine importante, le risque d'un long séjour en prison apparaît plus concret que durant l'instruction (arrêt 1B_393/2015 du 9 décembre 2015 consid. 2.2). En l'occurrence, la peine prononcée en première instance à l'encontre du recourant, soit une peine privative de liberté de 18 ans pour assassinat - infraction d'une gravité extrême puisque punissable d'une peine privative de liberté à vie ou de dix ans au moins -, apparaît en soi particulièrement lourde.
2.3
Le risque de fuite a été exclu par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 7 mars 2019 antérieur au jugement au fond de première instance (1B_75/2019), le maintien en détention jusqu'aux débats ayant été motivé par le seul risque de collusion, confirmé par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 16 avril 2019 (1B_144/2019). Par la suite, la cour cantonale a, à nouveau, retenu le risque de fuite, la situation ayant changé depuis que le Tribunal criminel l'avait reconnu coupable d'assassinat et condamné à une lourde peine.
Le recourant a reconnu dès sa première audition qu'il était l'auteur de l'homicide de sa femme. Il est cependant manifeste que la position qu'il défend s'est depuis lors considérablement compliquée. Au cours des débats, il a mis en évidence les comportements tyranniques et violents de son épouse à son encontre et à celui de leur fille et il a plaidé la libération de l'accusation d'assassinat pour conclure
BGE 145 IV 503 S. 508
à une peine "clémente" n'excédant pas 8 ans. Or, après instruction, le jugement de première instance retient la participation du recourant à un assassinat et le condamne à une peine privative de liberté de 18 ans, soit une sanction d'une toute autre ampleur que celle espérée.
Quand bien même le jugement de première instance n'est pas définitif, le recourant est désormais confronté à la perspective concrète de passer le restant de ses jours en prison. On peut dès lors aisément concevoir qu'une fuite, même dans des conditions inconfortables, serait préférable à une incarcération sans perspective raisonnable de libération. L'état de santé du recourant n'est pas incompatible avec une telle fuite: l'expertise psychiatrique de novembre 2017 expose que le recourant était suivi notamment pour une cardiopathie avec pose d'un stent en 2013, une hypertension artérielle et des vertiges; le traitement est constitué essentiellement de comprimés
per os
et ne nécessite pas un suivi en milieu hospitalier; la même expertise (réalisée alors que le recourant était âgé de près de 80 ans) constate que le recourant a préservé son autonomie dans les actes de la vie quotidienne et gérait seul ses affaires et l'entretien du domicile.
En outre, il ressort du jugement de première instance que le recourant a, comme sa fille, démontré une énergie peu commune et un fort caractère pour faire disparaître le corps de son épouse et les traces de l'homicide dans la villa conjugale, selon des modalités - escamotage du corps, travaux de rénovation de la villa et mise sur pied d'un stratagème tendant à accréditer la thèse d'un suicide de la victime - que lui-même et sa fille ont décrit à l'audience de jugement. Il a ainsi pris à cet égard une série de mesures pratiques faisant ainsi preuve de sa détermination et de sa capacité à agir pour se soustraire aux conséquences pénales de ses actes.
Par ailleurs, s'il n'a certes que peu d'attaches à l'étranger hormis son autre fille domiciliée en France, il n'a rien qui le retienne sérieusement en Suisse non plus, même s'il a un fils de son premier mariage qui y est domicilié.
Alors qu'il est désormais confronté à l'éventualité sérieuse de finir sa vie en prison et qu'il a démontré avoir l'énergie de prendre des décisions radicales non conformes au droit, le risque de fuite apparaît concret.
2.4
Au surplus, dans des arrêts récents, le Tribunal fédéral a renforcé sa jurisprudence relative à l'obligation de l'autorité d'appel d'interroger elle-même le prévenu sur les faits et infractions contestés,
BGE 145 IV 503 S. 509
indépendamment de l'intervention du défenseur du prévenu. Faute d'intensité suffisante dans l'audition du prévenu par la cour d'appel, la pratique de la Cour de droit pénal est ainsi d'annuler l'arrêt sur appel et de renvoyer la cause à ladite autorité d'appel (
art. 341 al. 3 CPP
, applicable à la procédure d'appel par renvoi de l'
art. 405 al. 1 CPP
;
ATF 143 IV 288
consid. 1.4.2-1.4.4 p. 291 ss.; arrêt 6B_903/2018 du 14 décembre 2018 consid. 3.1, non publié in
ATF 144 IV 383
; arrêts 6B_1266/2018 du 12 mars 2019 consid. 2.1 et les références citées; 6B_155/2019 du 29 mars 2019 consid. 3).
En l'occurrence, s'agissant d'un homicide commis à huis clos et susceptible d'être qualifié d'assassinat, il ressort du jugement de première instance que les déclarations des deux prévenus sont essentielles dans la recherche de la vérité, aussi bien à charge qu'à décharge. Il apparaît dès lors absolument indispensable que la présence simultanée du recourant et de sa fille soit garantie dans la procédure d'appel, en particulier à l'audience d'appel. Cela renforce la nécessité de prévenir absolument tout risque de fuite.
2.5
En résumé, dans ces circonstances particulières, soit une condamnation très lourde en première instance fondée sur un crime d'une gravité extrême alors que les faits et l'infraction sont largement contestés, le recourant, qui n'a pas d'attaches fortes en Suisse et qui a fait preuve d'un caractère lui permettant de prendre des décisions résolues et, le cas échéant, en marge de la loi, présente un risque de fuite concret. L'intensité du risque de fuite doit être d'autant mieux prise en compte que la présence des deux prévenus apparaît indispensable dans la procédure d'appel. Au demeurant, par rapport à l'arrêt de la Cour de céans du 7 mars 2019, la lourde condamnation pour assassinat n'était évidemment pas connue à ce moment-là et les faits démontrant la détermination du recourant à échapper à sa responsabilité pénale ne ressortaient pas non plus de l'arrêt alors attaqué.
3.
Invoquant le principe de la proportionnalité, le recourant estime que des mesures de substitution seraient à même de pallier le risque de fuite. Il estime qu'une assignation à résidence chez sa soeur à Versoix associée à l'obligation de se présenter au poste de police tous les jours à 9h, éventuellement assorties du port d'un bracelet électronique, seraient à même de prévenir tout risque de fuite.
3.1
Conformément au principe de la proportionnalité (
art. 36 al. 3 Cst.
), il convient d'examiner les possibilités de mettre en oeuvre d'autres solutions moins dommageables que la détention (règle de la
BGE 145 IV 503 S. 510
nécessité). Cette exigence est concrétisée par l'
art. 237 al. 1 CPP
, qui prévoit que le tribunal compétent ordonne une ou plusieurs mesures moins sévères en lieu et place de la détention si ces mesures permettent d'atteindre le même but que la détention. Selon l'
art. 237 al. 2 CPP
, font notamment partie des mesures de substitution la fourniture de sûretés (let. a), la saisie des documents d'identité (let. b), l'assignation à résidence ou l'interdiction de se rendre dans un certain lieu ou un certain immeuble (let. c), l'obligation de se présenter régulièrement à un service administratif (let. d), l'obligation d'avoir un travail régulier (let. e), l'obligation de se soumettre à un traitement médical ou à des contrôles (let. f) et l'interdiction d'entretenir des relations avec certaines personnes (let. g). Cette liste est exemplative et le juge de la détention peut également, le cas échéant, assortir les mesures de substitution de toute condition propre à en garantir l'efficacité (
ATF 142 IV 367
consid. 2.1 p. 370).
3.2
L'arrêt cantonal relève qu'en l'absence de contrôle d'identité aux frontières dans l'espace Schengen rien n'empêcherait le recourant de quitter facilement la Suisse. Ces considérations sont pertinentes pour ce qui concerne le dépôt des documents d'identité, une assignation à résidence ainsi que l'obligation de se présenter, même quotidiennement, à un poste de police. Compte tenu de l'exiguïté du territoire suisse, il suffit de très peu de temps pour rejoindre et passer sans contrôle une frontière (PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, n° 526 ad
art. 234 ss CPP
).
3.3
3.3.1
S'agissant du port du bracelet électronique, le législateur a prévu pour surveiller l'exécution des mesures de substitution de l'
art. 237 al. 2 CPP
l'utilisation d'appareils techniques qui peuvent être fixés à la personne sous surveillance (
art. 237 al. 3 CPP
). Dans la mesure où la surveillance électronique ne peut être qu'assortie d'injonctions faites au prévenu ayant trait à sa localisation, elle est certes un moyen de contrôle de mesures de substitution, mais, plus largement, elle doit être comprise comme une alternative à la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté, ainsi que l'a admis la jurisprudence (arrêts 1B_447/2011 du 21 septembre 2011 consid. 3.3; 1B_344/ 2017 du 20 septembre 2017 consid. 5.2; cf.
ATF 136 IV 20
consid. 3.5 p. 27 en matière de détention extraditionnelle) et le Conseil fédéral dans son Message du 4 avril 2012 relatif à la modification du code pénal et du code pénal militaire, qui évoque l'
art. 237 al. 3 CPP
à propos de l'introduction de l'
art. 79b CP
(FF 2012 4385, 4403).
BGE 145 IV 503 S. 511
Cette disposition constitue la base légale nécessaire pour la surveillance électronique dans le contexte de la procédure pénale (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1218). Lors de l'adoption de cette disposition, la technologie à disposition permettait uniquement de vérifier si une personne se trouvait ou non dans un périmètre donné (SCHMOCKER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Kuhn/ Jeanneret [éd.], 2011, n° 15 ad
art. 237 CPP
). Toutefois, l'
art. 237 al. 3 CPP
n'est pas restrictif dans sa formulation et ne se limite pas à une technologie en particulier. Il constitue donc une base légale suffisante pour l'utilisation d'un système permettant de suivre un prévenu à la trace (SCHMOCKER, loc. cit.), voire pour la mise sur pied d'un système propre à assurer une surveillance en temps réel.
Le contrôle permanent et en temps réel impliquerait cependant la mise sur pied d'une centrale de surveillance active 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7 ainsi que la possibilité d'une intervention immédiate de la police, ce qui ne peut être assuré actuellement (GRIVAT, Aspects éthiques et limitation dans le recours à la surveillance électronique dans l'exécution des sanctions pénales. Etat des lieux en Suisse, in Surveiller et punir: nouvelles évolutions dans l'exécution des sanctions pénales, Queloz, Noll, von Mandach, Delgrande [éd.], 2018, p. 245 ss, 249 s.). Le projet de mise en place d'une centrale de surveillance unique pour les cantons latins semble avoir été en l'état abandonné (FERREIRA BROQUET, Le bracelet électronique en Suisse: hier, aujourd'hui, demain, 2015, p. 125). Ainsi, la surveillance électronique ne permet pas de prévenir une fuite en temps réel mais uniquement de la constater
a posteriori
.
Au demeurant, un contrôle rétroactif n'a qu'un effet préventif faible, en particulier pour un prévenu qui présente un risque de fuite. Cet effet serait assurément plus intense si le contrôle était mis en oeuvre en temps réel (cf. STÖSSEL, Electronic Monitoring im Schweizer Erwachsenenstrafrecht, 2018, p. 224-225; MANFRIN, Ersatzmassnahmenrecht nach Schweizerischer Strafprozessordnung, 2014, p. 278-279).
Il serait ainsi souhaitable que la Confédération et les cantons mettent en place les structures adéquates en matériel et en personnel, cas échéant la réglementation nécessaire, afin que les autorités en charge de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté puissent avoir recours à un système fiable de surveillance en temps réel.
3.3.2
Quoi qu'il en soit, c'est-à-dire même en cas de surveillance active avec possibilité d'intervention immédiate de la police, il n'est
BGE 145 IV 503 S. 512
pas exclu que le porteur d'un tel dispositif puisse fuir et, notamment, passer une frontière avant que les forces de l'ordre ne parviennent à l'arrêter, en particulier en cas de résidence proche d'une frontière, ce qui est souvent le cas en Suisse. En outre, si l'intéressé enlève de force le bracelet ou le rend hors d'usage, il ne fait plus l'objet d'aucune surveillance, sous réserve de l'alarme qui serait donnée par la mise hors service, et dispose dès lors du temps nécessaire pour passer dans la clandestinité, voire pour quitter la Suisse (arrêt 1C_269/2018 du 5 juin 2018 consid. 1.3).
L'adéquation d'une telle mesure de substitution doit dès lors être évaluée en fonction de toutes les circonstances de la cause, en particulier l'intensité du risque de fuite, la gravité des infractions retenues, la nécessité de garantir la présence des parties dans la procédure et la durée de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté déjà subie.
3.3.3
Dans la présente cause une telle mesure n'est pas suffisante. En effet, vu les circonstances très particulières décrites ci-dessus (consid. 2, résumées au consid. 2.5), le risque de fuite présenté concrètement par le recourant ne saurait être pallié par une surveillance électronique, quelle que soit la nature du contrôle effectué, le prévenu ayant déjà fait la démonstration que des contingences pratiques ne sont pas de nature à l'empêcher d'échapper à ses responsabilités pénales particulièrement importantes au vu de l'infraction très grave dont il est accusé.
3.4
Compte tenu de ce qui précède, la cour cantonale pouvait, sans violer le droit fédéral, confirmer le placement en détention provisoire du recourant en raison de l'existence d'un risque de fuite qu'aucune mesure de substitution ne permet, en l'état, de réduire.
3.5
Enfin, du point de vue temporel, vu la gravité des infractions pour lesquelles le recourant a été condamné en première instance et la durée de la détention provisoire déjà subie, le principe de la proportionnalité est également respecté.


header:
Urteilskopf
146 IV 358
38. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1452/2019 vom 25. September 2020

regeste:
Regeste
Art. 92 Abs. 2 SVG
; Fahrlässige Führerflucht.
Führerflucht gemäss
Art. 92 Abs. 2 SVG
kann auch fahrlässig begangen werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 146 IV 358 S. 358
A.
Am 29. Juli 2017 kam es zwischen A. und B. zu einem Verkehrsunfall. A. setzte mit seinem Auto auf der Geraden bei der Örtlichkeit U. zum Überholen des vor ihm fahrenden Motorrads von B. und eines Personenwagens mit Wohnanhänger an. Kurz bevor sich A. auf der Höhe von B. befand, setzte B. ebenfalls zu einem Überholmanöver an und es kam zu einer seitlichen Kollision. A. setzte die Fahrt fort, ohne für Hilfe zu sorgen oder die Polizei zu benachrichtigen. B. zog sich einen Schlüsselbeinbruch und seine Beifahrerin eine Ellbogenfraktur zu.
B.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden sprach A. mit Strafbefehl vom 30. Juli 2018 der Führerflucht gemäss
Art. 51 Abs. 2 SVG
in Verbindung mit
Art. 92 Abs. 2 SVG
schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 230.- unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 900.-.
C.
Das Regionalgericht Albula sprach A. am 25. April 2019 der fahrlässigen Führerflucht im Sinne von
Art. 51 Abs. 2 SVG
in
BGE 146 IV 358 S. 359
Verbindung mit
Art. 92 Abs. 2 SVG
schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 230.- unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 450.-.
D.
Mit Urteil vom 20. November 2019 sprach das Kantonsgericht Graubünden A. der fahrlässigen Führerflucht im Sinne von
Art. 51 Abs. 2 SVG
in Verbindung mit
Art. 92 Abs. 2 SVG
schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 230.- unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren.
E.
A. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und er sei vollumfänglich freizusprechen. Eventualiter beantragt er, er sei wegen
Art. 92 Abs. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 51 SVG
zu verurteilen und mit einer Busse von Fr. 450.- zu bestrafen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 51 Abs. 2 SVG
und
Art. 92 Abs. 2 SVG
. Er macht geltend, der Tatbestand der Führerflucht könne nicht fahrlässig begangen werden. Es ergebe sich aus dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck der Norm, dass ausschliesslich die vorsätzliche Führerflucht von
Art. 92 Abs. 2 SVG
erfasst werde. Mit Verweis auf die kantonale Rechtsprechung (Urteil des Obergerichts des Kantons Bern Nr. 348/I/2003 vom 15. Januar 2004) macht er geltend, die in
Art. 92 Abs. 2 SVG
verwendeten Begriffe "Ergreift" und "Flucht" wiesen auf einen bewussten Entschluss des Fahrzeugführers hin, sich vom Unfallort zu entfernen. Mit Bezug auf die Botschaft vom 24. Juni 1955 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (BBl 1955 II 63) bringt er vor, der Gesetzgeber habe mit der hohen Strafandrohung der verwerflichen Gesinnung desjenigen, der sich der Strafe und den übrigen Folgen des Unfalls entziehen wolle, begegnen wollen. Da man sich nicht fahrlässig einer Strafe und den übrigen Folgen entziehen wollen könne, sei eine fahrlässige Begehung nicht möglich.
3.2
Gemäss
Art. 92 SVG
(Pflichtwidriges Verhalten bei Unfall) wird mit Busse bestraft, wer bei einem Unfall die Pflichten verletzt, die ihm dieses Gesetz auferlegt (Abs. 1). Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer als Fahrzeugführer bei
BGE 146 IV 358 S. 360
einem Verkehrsunfall einen Menschen getötet oder verletzt hat und die Flucht ergreift (Abs. 2). Die Flucht setzt immer voraus, dass das Entfernen vom Unfallort pflichtwidrig im Sinne von
Art. 51 SVG
ist (Urteil 6B_575/2018 vom 22. November 2018 E. 2.5 mit Hinweis).
Art. 51 Abs. 2 SVG
schreibt das folgende Verhalten bei Unfällen vor: Sind Personen verletzt, so haben alle Beteiligten für Hilfe zu sorgen, Unbeteiligte, soweit es ihnen zumutbar ist. Die Beteiligten, in erster Linie die Fahrzeugführer, haben die Polizei zu benachrichtigen. Alle Beteiligten, namentlich auch Mitfahrende, haben bei der Feststellung des Tatbestandes mitzuwirken. Ohne Zustimmung der Polizei dürfen sie die Unfallstelle nur verlassen, soweit sie selbst Hilfe benötigen, oder um Hilfe oder die Polizei herbeizurufen.
Nach
Art. 100 Ziff. 1 SVG
gilt, dass neben der vorsätzlichen stets auch die fahrlässige Handlung strafbar ist, sofern es das SVG nicht ausdrücklich anders bestimmt. Fahrlässig handelt, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (
Art. 12 Abs. 3 StGB
).
3.3
3.3.1
Das Bundesgericht hat bereits in
BGE 93 IV 43
E. 2 unter Berücksichtigung des Wortlauts sowie Sinn und Zweck von
Art. 92 Abs. 2 SVG
festgehalten, dass Führerflucht auch fahrlässig begangen werden kann. Es verwies insbesondere auf die fehlende Einschränkung auf eine vorsätzliche Begehung in Verbindung mit
Art. 100 Ziff. 1 SVG
und verfolgte einen rechtsvergleichenden Ansatz (
BGE 93 IV 43
E. 2c S. 45 f.). Betreffend Sinn und Zweck von
Art. 92 Abs. 2 SVG
wies das Bundesgericht darauf hin, dass die Bestimmung die Opfer eines Verkehrsunfalls vor gesundheitlicher und wirtschaftlicher Gefährdung bewahren und die Aufklärung der Unfallursachen ermöglichen wolle (
BGE 93 IV 43
E. 2d S. 46). Der Zweck der Norm könne mit der Ahndung der bloss vorsätzlichen Führerflucht nicht erreicht werden, da die beschuldigte Person häufig mit Erfolg geltend machen könne, sie habe weder um die Verletzung oder Tötung des Menschen gewusst noch habe sich ihr diese Möglichkeit zwingend aufgedrängt (
BGE 93 IV 43
E. 2d S. 46).
In
BGE 131 IV 36
E. 2.1 S. 38 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Verletzung der Verhaltenspflichten nach
Art. 51 SVG
nach einem Unfall sowohl bei Vorsatz wie auch bei Fahrlässigkeit den
BGE 146 IV 358 S. 361
Tatbestand des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall im Sinne von
Art. 92 SVG
erfüllt. Diese Aussage hat es nicht auf
Art. 92 Abs. 1 SVG
beschränkt. Ferner hat das Bundesgericht ausgeführt, dass sich die Frage, ob der Täter die Führerflucht vorsätzlich oder fahrlässig beging, lediglich auf die Strafhöhe auswirke (Urteil 6B_575/2018 vom 22. November 2018 E. 2.7).
3.3.2
Die Auffassung, dass
Art. 92 Abs. 2 SVG
auch bei fahrlässiger Begehung anwendbar ist, wird auch von der herrschenden Lehre vertreten (LEA UNSELD, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 49 zu
Art. 92 SVG
; PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 27 zu
Art. 51 SVG
; YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière [LCR], 2007, N. 215 zu
Art. 92 SVG
; HANS GIGER, SVG, Kommentar, Strassenverkehrsgesetz mit weiteren Erlassen, 8. Aufl. 2014, N. 8 zu
Art. 92 SVG
).
3.3.3
Im Vergleich zum Grundtatbestand der einfachen Pflichtverletzung gemäss
Art. 92 Abs. 1 SVG
sieht der qualifizierte Tatbestand der Führerflucht gemäss
Art. 92 Abs. 2 SVG
eine höhere Strafandrohung vor. Der qualifizierte Straftatbestand setzt die Verletzung oder Tötung eines Menschen voraus. Angesichts der Gefährdung von Leib und Leben sowie der allfälligen Vereitelung der Unfallaufklärung wiegt das pflichtwidrige Verhalten nach
Art. 92 Abs. 2 SVG
massgebend schwerer. Mit der höheren Strafandrohung wird diesem Umstand Rechnung getragen, wie sich auch der Botschaft entnehmen lässt (vgl. BBl 1955 II 1 ff., 63). Der Schlussfolgerung des Beschwerdeführers, aus dem in der Botschaft verwendeten Ausdruck der verwerflichen Gesinnung ergebe sich, dass die Führerflucht nicht fahrlässig begangen werden könne, ist nicht zu folgen.
3.3.4
Während der Fahrzeugführer in
BGE 93 IV 43
in pflichtwidriger Weise keine Kenntnis vom Personenschaden genommen hat, geht es vorliegend um die Kenntnisnahme des Verkehrsunfalls. Gemäss
Art. 31 Abs. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11)
muss der Fahrzeugführer seine Aufmerksamkeit der Strasse und dem Verkehr zuwenden. Fahrlässig handelt in der Regel, wer nicht bemerkt, dass er möglicherweise einen Fussgänger oder ein anderes Fahrzeug angefahren hat und weiterfährt (Nichterkennen des Unfalls), da eine Kollision bei auf das Verkehrsgeschehen gerichteter Aufmerksamkeit grundsätzlich erkennbar ist (LEA UNSELD, a.a.O., N. 31 zu
Art. 92 SVG
; YVAN JEANNERET, a.a.O., N. 134
BGE 146 IV 358 S. 362
zu
Art. 92 SVG
). Der Fahrzeugführer macht sich der fahrlässigen Führerflucht schuldig, wenn er aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit den Verkehrsunfall oder den Personenschaden nicht bemerkt. Auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach Führerflucht gemäss
Art. 92 Abs. 2 SVG
auch fahrlässig begangen werden kann, ist nicht zurückzukommen.
3.4
Die Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach die Verhaltenspflichten bei Unfall erst entstehen können, wenn die beschuldigte Person den Unfall tatsächlich wahrgenommen hat, beruhen auf der Annahme, dass die Führerflucht nicht fahrlässig begangen werden kann. Darauf ist nach den vorangehenden Erwägungen nicht weiter einzugehen.


header:
Urteilskopf
145 IV 206
23. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public central du canton de Vaud (recours en matière pénale)
6B_451/2019 du 18 juin 2019

regeste:
Regeste
Art. 91, 95, 96 und 97 SVG, 145 VZV, 18 VTS; Führen eines Motorfahrrads mit qualifizierter Alkoholkonzentration, ohne Bewilligung, ohne Kontrollschilder, ohne Versicherungsschutz und missbräuchliche Verwendung von Kontrollschildern.
Motorfahrräder können den motorlosen Fahrzeugen nicht ausnahmslos gleichgesetzt werden. Der Führer eines Motorfahrrads kommt nicht in den Genuss der privilegierten Form des Straftatbestands des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von
Art. 91 Abs. 1 lit. c SVG
. Der Motorfahrradfahrer in alkoholisiertem oder fahrunfähigem Zustand ist als Führer eines Motorfahrzeugs zu bestrafen (E. 1.4).
Das Führen eines Motorfahrrads ohne Führerausweis oder trotz Führerausweisentzugs wird von
Art. 95 Abs. 1 lit. a und b SVG
erfasst. Der Übertretungstatbestand von
Art. 95 Abs. 4 lit. a SVG
gelangt ausschliesslich auf Fahrradfahrer zur Anwendung (E. 2.3).
Der Führer eines Motorfahrrads ohne Kontrollschilder und ohne die vorgeschriebene Versicherung fällt unter den Tatbestand von
Art. 145 Ziff. 3 und 4 VZV
, welcher
Art. 96 Abs. 1 und 2 SVG
als
lex specialis
vorgeht (E. 3.3.1). Wer hingegen Kontrollschilder verwendet, die nicht für sein Motorfahrrad bestimmt sind, macht sich des Missbrauchs von Schildern im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 lit. a SVG
strafbar, während
Art. 145 Ziff. 3 Abs. 3 VZV
nicht zur Anwendung gelangt (E. 3.3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 145 IV 206 S. 208
A.
Par jugement du 20 novembre 2018, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a libéré X. des infractions de conduite en présence d'un taux d'alcool qualifié, de conduite d'un véhicule automobile sans autorisation, de circulation sans permis de circulation ou de plaques de contrôle, de circulation sans assurance responsabilité civile et d'usage abusif de permis et/ou de plaques de contrôle, l'a déclaré coupable de violations simples des règles de la circulation routière et l'a condamné à une amende de 2'500 francs.
B.
Par jugement du 18 février 2019, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis l'appel formé par le Ministère public contre le jugement de première instance. Elle a reconnu X. coupable de conduite en présence d'un taux d'alcool qualifié (
art. 91 al. 2 let. a LCR
), conduite d'un véhicule sans autorisation (
art. 95 al. 1 let. b LCR
), conduite sans permis de circulation ou plaques de contrôle et sans assurance responsabilité civile (
art. 96 al. 1 let. a et al. 2 LCR
) et usage abusif d'un permis ou de plaques de contrôle (
art. 97 al. 1 let. a LCR
). Elle a condamné X. à une peine privative de liberté de 6 mois, cette peine étant partiellement complémentaire à celle prononcée le 6 juillet 2018 par le Ministère public fribourgeois ainsi qu'à une amende de 300 francs.
Le jugement entrepris repose sur les faits suivants.
B.a
A Oron-la-Ville, le 8 février 2018, vers 2h15, X. a circulé au guidon de son cyclomoteur alors qu'il se trouvait fortement sous l'influence de l'alcool (1,2 mg/l) et sous le coup d'une mesure de retrait de permis de conduire pour toutes catégories depuis 2011. De plus, les plaques d'immatriculation (hors circulation depuis 2011) ne correspondaient pas à ce cyclomoteur, lequel n'était par ailleurs pas couvert par une assurance responsabilité civile.
Le 8 juin 2018, X. a circulé au guidon d'un autre cyclomoteur alors qu'il était sous le coup d'une mesure de retrait de son permis de conduire pour toutes catégories depuis 2011, que les plaques d'immatriculation ne correspondaient pas à ce cyclomoteur, lequel n'était par ailleurs pas couvert par une assurance responsabilité civile.
B.b
Le casier judiciaire de X. fait état de seize condamnations entre mars 2011 et juillet 2018, dont quatorze concernent notamment des infractions en matière de circulation routière. Quinze mesures administratives ont également été prononcées, telles que des avertissements, des retraits de permis et un cours d'éducation.
BGE 145 IV 206 S. 209
C.
X. forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre le jugement cantonal et conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et à la confirmation du jugement de première instance. Il requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Invités à se déterminer sur le mémoire de recours, tant la cour cantonale que le Ministère public y ont renoncé, en se référant au jugement cantonal.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours et l'a rejeté pour le surplus.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Il est établi et incontesté que le recourant a circulé, le 8 février 2018, au guidon d'un cyclomoteur alors qu'il présentait un taux d'alcool qualifié (1,2 mg/l).
Selon le recourant, seule une contravention peut être retenue, dès lors qu'il conduisait un cyclomoteur.
1.1
Considérant que les conducteurs de motocycles (recte: cyclomoteurs) devaient respecter les prescriptions applicables aux cyclistes, le tribunal de première instance a reconnu le recourant coupable de conduite d'un véhicule sans moteur dans l'incapacité de conduire au sens de l'
art. 91 al. 1 let
. c LCR et l'a condamné à une amende.
La cour cantonale a, quant à elle, considéré que le cyclomoteur entrait dans la catégorie des véhicules automobiles avec moteur, de sorte que le recourant avait commis un délit au sens de l'
art. 91 al. 2 let. a LCR
.
1.2
A teneur de l'art. 31 al. 2 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), toute personne qui n'a pas les capacités physiques et psychiques nécessaires pour conduire un véhicule parce qu'elle est sous l'influence de l'alcool, de stupéfiants, de médicaments ou pour d'autres raisons, est réputée incapable de conduire pendant cette période et doit s'en abstenir.
L'
art. 91 LCR
fixe les conséquences pénales de la conduite malgré une incapacité de conduire et distingue notamment les véhicules automobiles des véhicules sans moteur.
Alors que la conduite d'un
véhicule sans moteur
en état d'incapacité de conduire constitue une contravention en vertu de l'
art. 91 al. 1 let
. c LCR, quel que soit le degré d'incapacité, l'
art. 91 al. 2 let. a LCR
punit d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une
BGE 145 IV 206 S. 210
peine pécuniaire celui qui conduit un
véhicule automobile
en état d'ébriété et présente un taux d'alcool qualifié dans le sang ou dans l'haleine.
1.3
Il s'agit de déterminer en l'espèce si le cyclomotoriste qui présente un taux d'alcool qualifié commet une contravention au sens de l'
art. 91 al. 1 let
. c LCR ou un délit au sens de l'
art. 91 al. 2 let. a LCR
.
1.3.1
A teneur de l'
art. 7 al. 1 LCR
, est réputé véhicule automobile au sens de la présente loi tout véhicule pourvu d'un propre dispositif de propulsion lui permettant de circuler sur terre sans devoir suivre une voie ferrée.
L'
art. 25 al. 1 LCR
autorise le Conseil fédéral à soustraire totalement ou partiellement à l'application des dispositions du titre 2 (véhicules et conducteurs), certaines catégories de véhicules (énumérées aux let. a à d) dont ne font pas partie expressément les cyclomoteurs.
Le titre deuxième de l'OETV (ordonnance du 19 juin 1995 concernant les exigences techniques requises pour les véhicules routiers; RS 741.41) présente une "classification des véhicules". Alors que le chapitre 2 définit les voitures automobiles (art. 10 à 13 OETV), le chapitre 3 (art. 14 à 18 OETV) concerne les "autres véhicules automobiles". A teneur de l'
art. 18 let. a OETV
sont réputés "cyclomoteurs" les véhicules monoplaces, à roues placées l'une derrière l'autre, pouvant atteindre une vitesse de 30 km/h au maximum de par leur construction, dont la puissance du ou des moteurs n'excède pas 1,00 kW au total et équipés d'un moteur à combustion dont la cylindrée n'est pas supérieure à 50 cm
3
(ch. 1), ou d'un système de propulsion électrique et d'une éventuelle assistance au pédalage jusqu'à 45 km/h (ch. 2). L'art. 18 let. b à d OETV donne la définition d'autres engins équipés d'un système à propulsion tels que les cyclomoteurs légers (let. b), les fauteuils roulants motorisés (let. c) et les gyropodes électriques (let. d). Intitulé "véhicules sans moteur", le chapitre 4 de l'OETV (art. 19 à 24) définit les différents types de véhicules dépourvus de moteur, dont font partie les cycles (
art. 24 OETV
).
A teneur de l'
art. 90 OAC
(ordonnance du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière; RS 741.51), les cyclomoteurs sont admis à circuler s'ils sont munis du permis de circulation pour cyclomoteurs, de la plaque de contrôle mentionnée dans celui-ci et d'une vignette d'assurance valable.
Sous le titre marginal "motocycles, cyclomoteurs et cycles; généralités", l'
art. 42 al. 4 OCR
(ordonnance du 13 novembre 1962 sur les
BGE 145 IV 206 S. 211
règles de la circulation routière; RS 741.11) prévoit que les conducteurs de cyclomoteurs doivent se conformer aux prescriptions concernant les cyclistes.
1.3.2
La jurisprudence n'a pas développé la question des conséquences pénales de la conduite d'un cyclomoteur en état d'ébriété qualifiée, à l'aune de la législation actuelle.
Les aspects pénaux liés à la conduite d'un cyclomoteur ont toutefois été abordés par le Tribunal fédéral avant la modification de la LCR (cf. Message du 31 mars 1999 concernant la modification de la LCR, FF 1999 4106; ci-après: le Message). Dans un arrêt publié aux ATF en 1964, le Tribunal fédéral a retenu que les cyclomoteurs ne devaient pas être considérés comme des véhicules automobiles au sens de l'
art. 7 al. 1 LCR
et devaient être assimilés aux cycles. Aussi, celui qui conduisait un cyclomoteur en état d'ébriété se rendait coupable d'une contravention et non d'un délit (
ATF 90 IV 83
consid. 1 p. 84 s.). Cet arrêt se fonde sur l'ancien arrêté du Conseil fédéral du 15 novembre 1960 sur les cyclomoteurs et les motocycles légers (en vertu de la délégation de compétence prévue à l'
art. 25 LCR
), lequel prévoyait que les cyclomoteurs tombaient sous le coup des prescriptions relatives aux cycles. Depuis lors, l'arrêté du Conseil fédéral a été abrogé et remplacé par l'ordonnance du 28 août 1969 sur les constructions et l'équipement des véhicules routiers (ancienne OCE; ancien RS 741.41), laquelle a été, à son tour, abrogée et remplacée par l'actuelle OETV. Dans un arrêt ultérieur de 1992, portant sur l'obligation des cyclomotoristes de porter un casque, le Tribunal fédéral a relativisé l'assimilation des cyclomoteurs aux cycles en précisant que celle-ci n'était jamais totale (
ATF 118 IV 192
consid. 2f p. 195).
Récemment, dans un arrêt rendu en matière de droit administratif, le Tribunal fédéral a retenu qu'un conducteur de cyclomoteur présentant un taux d'alcool qualifié commettait une infraction grave aux règles de la circulation au sens de l'art. 16
c
LCR et non une infraction moyennement grave au sens de l'
art. 16
b
LCR
(arrêt 1C_766/2013 du 1
er
mai 2014 consid. 4.6). Il ressort de cet arrêt que des violations graves des règles de la circulation routière au guidon de cyclomoteurs peuvent causer de graves dangers tant pour le conducteur que pour les autres usagers de la route, à l'instar des motocycles légers (cf.
art. 14 let. b OETV
; cf. consid. 4.4). Dans son analyse, tout en rappelant que les cyclomoteurs étaient en principe assimilés aux véhicules automobiles (
art. 7 al. 1 LCR
), la I
e
Cour de droit public s'est penchée sur l'aspect pénal d'un tel comportement, considérant
BGE 145 IV 206 S. 212
qu'il était constitutif d'une simple contravention au sens de l'
art. 91 al. 1 let
. c LCR par renvoi de l'
art. 42 al. 4 OCR
(consid. 4.1). Cette analyse - qui n'était pas pertinente pour l'issue du litige de droit administratif - avait ainsi valeur d'
obiter dictum
. Elle avait d'ailleurs essentiellement pour but de mettre en évidence une prétendue incohérence entre les conséquences pénales et administratives de la conduite en état d'ébriété d'un cyclomoteur (consid. 4.4).
1.3.3
Selon la majorité des auteurs de doctrine contemporaine, les cyclomoteurs ne sauraient être qualifiés de véhicules sans moteur au sens de l'
art. 91 al. 1 let
. c LCR (PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2
e
éd. 2015, n
os
36 et 42 ad
art. 91 LCR
; BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/KUHN/ MIZEL/MÜLLER, in Code suisse de la circulation routière, commenté, 4
e
éd. 2015, n° 7.5 ad
art. 10 LCR
et n° 3.4.2 ad
art. 18 LCR
; FAHRNI/HEIMGARTNER, in Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, n° 12 ad
art. 91 LCR
; QUELOZ/ZIEGLER, La conduite en état d'incapacité: une cible d'action prioritaire pour la sécurité routière, in Journées du droit de la circulation routière 7-8 juin 2010, p. 125; YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière [LCR], 2007, n° 13 ad
art. 91 LCR
et n
os
83 ss ad définitions; voir cependant: BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3
e
éd. 2010, n° 10 ad
art. 91 LCR
en référence notamment aux
art. 42 al. 4 OCR
, ancien
art. 175 al. 1 OETV
et ancien
art. 90 al. 1 OAC
). JEANNERET motive en détails sa position, ce notamment au regard du libellé de la loi (le cyclomoteur est intrinsèquement un véhicule à moteur) et de l'évolution des normes relatives aux cyclomoteurs (nécessité d'un permis de conduire, abolition du régime particulier de permis de conduire, retrait du permis M en cas de conduite en état d'incapacité).
1.3.4
A rigueur de texte, force est de constater qu'un cyclomoteur est un véhicule automobile au sens de l'
art. 7 al. 1 LCR
, dès lors qu'il est, par définition, équipé d'un moteur (cf.
art. 18 let. a OETV
). En cela, il se distingue des véhicules sans moteur et en particulier des cycles (cf.
art. 19 ss OETV
).
On ne saurait déduire le contraire du Message, en tant qu'il mentionne que les conducteurs de véhicules à moteur "de faible puissance" sont punis de l'amende (cf. FF 1999 4142 ad
art. 91 LCR
). En effet, contrairement à certains engins équipés de moteurs à plus faible puissance (cf. notamment les cyclomoteurs légers dont la puisance du moteur n'excède pas 0.50 kW au total [
art. 18 let. b OETV
]),
BGE 145 IV 206 S. 213
le cyclomoteur, tel que celui conduit par le recourant, fait l'objet de prescriptions spéciales, notamment en matière de permis de conduire (permis "M", cf. infra consid. 2.1), de permis de circulation et de plaques (cf.
art. 90 al. 1 OAC
; cf. infra consid. 3) et de port du casque (cf.
art. 3
b
OCR
). Aussi, rien dans le Message ne permet de traiter les cyclomoteurs comme des cycles, s'agissant de la répression de la conduite en état d'incapacité.
La mise en perspective des dispositions topiques des différentes ordonnances d'exécution de la LCR conduit au même résultat. Si, dans leur ancienne teneur, les
art. 90 al. 1 OAC
(nouvelle teneur selon le ch. I de l'ordonnance du 12 octobre 2011, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2012; RO 2011 4941), 175 al. 1 OETV (nouvelle teneur selon le ch. 1 de l'ordonnance du 2 mars 2012, en vigueur depuis le 1
er
mai 2012; RO 2012 1825) et 38 al. 1 OAV (ordonnance du 20 novembre 1959 sur l'assurance des véhicules; RS 741.31) prévoyaient que les cyclomoteurs étaient soumis aux prescriptions concernant les cycles, ce n'est plus le cas dans leur nouvelle teneur. Ainsi, le raisonnement opéré dans l'arrêt publié aux
ATF 90 IV 83
ne saurait être transposé au régime légal actuel.
Par ailleurs, si l'
art. 42 al. 4 OCR
fait obligation aux conducteurs de cyclomoteurs de se conformer aux prescriptions concernant les cycles, cette disposition n'a pas la portée que semblait lui prêter, dans un
obiter dictum
et sans autre approfondissement, l'arrêt 1C_766/2013 (cf. supra consid. 1.3.2). Dans la mesure où cette disposition concerne uniquement certaines prescriptions de la LCR (cf. notamment
art. 46 al. 4 LCR
: interdiction d'être remorqué par des véhicules ou des animaux), on ne saurait en inférer une assimilation systématique des cyclomoteurs aux cycles. On ne peut pas davantage déduire de l'
art. 42 al. 4 OCR
que les cyclomoteurs échapperaient à la qualification de "véhicules automobiles" au sens de l'
art. 7 al. 1 LCR
, faute de référence en ce sens (cf.
art. 25 LCR
).
1.4
Il résulte de ce qui précède que, au regard de la législation en vigueur (LCR et ordonnances d'exécution), les cyclomoteurs (cf.
art. 18 let. a OETV
) ne peuvent être assimilés sans réserve aux véhicules sans moteur.
En tant que le Tribunal fédéral a, d'une part, relativisé l'assimilation des cyclomoteurs aux cycles en matière pénale (cf.
ATF 118 IV 192
consid. 2f p. 195) et d'autre part, traité, sous l'angle administratif, la conduite d'un cyclomoteur en état d'ivresse qualifiée comme une
BGE 145 IV 206 S. 214
infraction grave (arrêt 1C_766/2013 du 1
er
mai 2014), force est de constater que l'évolution de la jurisprudence abonde dans le même sens. Il en va de même de la doctrine contemporaine (étant relevé que CORBOZ se fondait sur les dispositions qui sont, depuis lors, abrogées ou modifiées).
Par conséquent, le conducteur d'un cyclomoteur, tel que défini à l'
art. 18 let. a OETV
, ne saurait bénéficier de la forme privilégiée de l'infraction de conduite en état d'incapacité au sens de l'
art. 91 al. 1 let
. c LCR. Le cyclomotoriste doit être appréhendé en tant que conducteur d'un véhicule automobile, en fonction de son état d'ébriété, respectivement de son état d'incapacité de conduire, ce sur la base des al. 1 et 2 de l'
art. 91 LCR
.
1.5
En l'occurrence, compte tenu du taux d'alcool que présentait le recourant au guidon de son cyclomoteur, c'est sans violer le droit fédéral que la cour cantonale l'a reconnu coupable de conduite en état d'ébriété qualifiée au sens de l'
art. 91 al. 2 let. a LCR
.
2.
Selon le recourant, la conduite d'un cyclomoteur malgré un retrait de permis constitue une contravention au sens de l'
art. 95 al. 4 let. a LCR
et non un délit au sens de l'
art. 95 al. 1 let. b LCR
.
2.1
A teneur de l'
art. 95 al. 1 let. b LCR
, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque conduit un véhicule automobile alors que le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire lui a été refusé, retiré ou qu'il lui a été interdit d'en faire usage. Selon l'
art. 95 al. 4 let. a LCR
, est puni de l'amende quiconque conduit un cycle alors que la conduite lui en a été interdite.
L'
art. 3 al. 3 OAC
prévoit que le permis de conduire "M" est établi pour la catégorie spéciale des cyclomoteurs. Les anciens ch. 1 et 2 de l'
art. 145 OAC
punissaient des arrêts ou de l'amende, celui qui conduisait un cyclomoteur sans être en possession d'un permis de conduire ou malgré un refus ou un retrait du permis de conduire pour cyclomoteur ou à qui l'usage d'un tel véhicule avait été interdit. Ces dispositions ont été abrogées par le ch. I de l'ordonnance du 3 juillet 2002, avec effet au 1
er
avril 2003 (RO 2002 3259).
L'
art. 19 LCR
prévoit la possibilité d'interdire de conduite les personnes conduisant un cycle qui souffrent d'une maladie physique ou mentale ou d'une forme de dépendance qui les rend inaptes à conduire un véhicule de ce type en toute sécurité (al. 2) ou les personnes qui ont mis en danger la circulation de façon grave ou à plusieurs reprises, ou encore qui ont circulé en étant prises de boisson (al. 3).
BGE 145 IV 206 S. 215
2.2
Associant les cyclomoteurs aux cycles de manière générale, le tribunal de première instance a retenu que la conduite par le recourant d'un cyclomoteur, alors qu'il se savait sous une mesure de retrait, était appréhendée par l'
art. 95 al. 4 let. a LCR
. La cour cantonale a, quant à elle, considéré que le comportement du recourant tombait sous le coup de l'
art. 95 al. 1 let. b LCR
.
2.3
Dans sa teneur actuelle, la législation ne prévoit pas de régime spécial pour la conduite d'un cyclomoteur sans autorisation ou malgré un retrait. Au contraire, l'abrogation des anciens
art. 145 ch. 1 et 2 OAC
, qui réprimaient la conduite d'un cyclomoteur sans permis de conduire ou malgré un retrait, implique que désormais, un tel comportement tombe dans le champ d'application de l'
art. 95 al. 1 LCR
.
Dès lors que l'interdiction de conduire au sens de l'
art. 19 LCR
vise exclusivement les cycles, dont la conduite ne nécessite pas de permis, la contravention régie par l'
art. 95 al. 4 let. a LCR
s'applique uniquement et expressément aux conducteurs de ceux-ci (cf. également HANS MAURER, in StGB, JStG Kommentar, mit weiteren Erlassen und Kommentar zu den Strafbestimmungen des SVG, BetmG und AuG/AIG, 20
e
éd. 2018, n° 4 ad
art. 95 LCR
; WEISSENBERGER, op. cit., n° 4 ad
art. 7 LCR
et n° 15 ad
art. 95 LCR
; ADRIAN BUSSMANN, in Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, n° 93 ad
art. 95 LCR
; JEANNERET, op. cit., n° 90 ad définitions, n° 5 et n
os
99 ss ad
art. 95 LCR
et n° 154 ad
art. 103 LCR
), à l'exclusion des cyclomotoristes.
2.4
Il est établi et incontesté que le recourant a circulé, les 8 février et 8 juin 2018, au guidon d'un cyclomoteur alors qu'il était sous le coup d'une mesure de retrait de son permis de conduire pour toutes catégories. Il n'est pas question de conduite d'un cycle malgré une interdiction au sens de l'
art. 19 LCR
. Aussi, c'est en conformité avec le droit fédéral que la cour cantonale a reconnu le recourant coupable d'infraction à l'
art. 95 al. 1 let. b LCR
.
3.
Selon le recourant, les infractions de conduite d'un cyclomoteur sans plaques de contrôle, sans permis de circulation et sans assurance responsabilité civile (
art. 96 al. 1 let. a et al. 2 LCR
) et d'usage abusif de plaques (
art. 97 al. 1 let. a LCR
) ne peuvent être retenues contre lui. Il s'agirait de contraventions au sens de l'
art. 145 OAC
.
3.1
A teneur de l'
art. 96 al. 1 let. a LCR
, est puni de l'amende quiconque conduit un véhicule automobile avec ou sans remorque sans le permis de circulation ou les plaques de contrôle requis. L'al. 2 punit
BGE 145 IV 206 S. 216
d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque conduit un véhicule automobile en sachant qu'il n'est pas couvert par l'assurance responsabilité civile prescrite ou qui devrait le savoir s'il avait prêté toute l'attention commandée par les circonstances. La peine privative de liberté est assortie d'une peine pécuniaire. Dans les cas de peu de gravité, la sanction est la peine pécuniaire.
A teneur de l'
art. 97 al. 1 let. a LCR
, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque fait usage d'un permis ou de plaques de contrôle qui n'étaient destinés ni à lui-même, ni à son véhicule.
Selon l'
art. 145 ch. 3 OAC
, sera puni de l'amende, celui qui aura conduit un cyclomoteur sans le permis de circulation ou la plaque nécessaires (al. 1) et celui qui aura fait usage d'un cyclomoteur muni illégalement d'un permis de circulation (al. 3). L'
art. 145 ch. 4 OAC
punit de l'amende celui qui aura conduit un cyclomoteur non couvert par l'assurance-responsabilité civile prescrite (al. 1).
L'admission à la circulation des cyclomoteurs et les conditions de délivrance du permis de circulation les concernant sont régies par les
art. 90 ss OAC
. Les permis de circulation sont généralement remis par l'autorité aux fabricants et importateurs pour chaque cyclomoteur (cf.
art. 92 al. 3 OAC
), alors que les plaques sont délivrées directement par l'autorité cantonale au détenteur du cyclomoteur, sur présentation notamment de l'attestation d'assurance exigée (cf.
art. 94 al. 1 et 2 OAC
). Les permis de circulation des autres véhicules automobiles (cf. art. 71 s. OAC) sont quant à eux délivrés par le canton au détenteur sur présentation notamment de l'attestation d'assurance (
art. 74 OAC
).
Les
art. 34 OAV
régissent les questions de responsabilité civile et d'assurance des cyclomoteurs. L'annexe 1 de l'ordonnance du 4 mars 1996 sur les amendes d'ordre (OAO; RS 741.031) prévoit expressément que l'utilisation d'un cyclomoteur qui n'est pas assuré est punie d'une amende de 120 fr. (ch. 700.1.4).
3.2
Alors que le premier juge a fait application de l'
art. 145 ch. 3 et 4 OAC
, la cour cantonale a reconnu le recourant coupable de circulation sans permis de circulation ou plaques de contrôle et sans assurance responsabilité civile (
art. 96 al. 1 et 2 LCR
) ainsi que d'usage abusif de permis et/ou de plaques (
art. 97 al. 1 let. a LCR
), au motif que le cyclomoteur est un véhicule automobile et non un cycle.
BGE 145 IV 206 S. 217
3.3
Il y a lieu de distinguer les infractions reprochées en l'espèce.
3.3.1
S'agissant de la conduite d'un cyclomoteur sans plaques et assurance responsabilité civile nécessaires, force est de relever que l'
art. 145 OAC
aménage un régime pénal applicable expressément et exclusivement aux conducteurs de cyclomoteurs, en conformité avec la délégation de compétence prévue à l'
art. 103 al. 1 LCR
. Aussi, en tant que
lex specialis
, l'
art. 145 ch. 3 et 4 OAC
l'emporte sur l'
art. 96 al. 1 et 2 LCR
(cf. MAURER, op. cit., n° 3 ad
art. 96 LCR
; JEANNERET, op. cit., n
os
65 s. ad
art. 96 LCR
). Contrairement à ce que suggère la cour cantonale, ces dispositions ne s'appliquent pas aux cycles, lesquels ne nécessitent pas de permis de circulation ou de plaques de contrôle (cf.
art. 71 et 90 OAC
a contrario).
En tant que la cour cantonale a appliqué l'
art. 96 al. 1 et 2 LCR
pour sanctionner la conduite d'un cyclomoteur sans les plaques nécessaires et sans couverture par l'assurance responsabilité civile, elle a violé le droit fédéral. Compte tenu du véhicule en cause, ces infractions constituent des contraventions, lesquelles sont appréhendées par l'
art. 145 ch. 3 et 4 OAC
et sanctionnées d'une amende. Le recours doit être admis sur ce point, le jugement entrepris doit être annulé en tant qu'il reconnaît le recourant coupable de violation de l'
art. 96 al. 1 et 2 LCR
, et la cause renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle fasse application de l'
art. 145 ch. 4 OAC
et fixe une peine en conséquence.
3.3.2
Quant à la conduite de cyclomoteurs munis de plaques d'immatriculation qui ne correspondaient pas à ces véhicules, elle n'est pas visée par l'
art. 145 ch. 3 al. 3 OAC
, contrairement à ce que prétend le recourant. Cette disposition ne concerne que l'usage d'un cyclomoteur muni illégalement d'un permis de circulation.
Le recourant dénonce une différence de traitement entre, d'une part, le cyclomotoriste pour lequel la sanction de l'usage abusif de plaques serait plus grave que l'usage abusif de permis, et d'autre part, l'automobiliste pour lequel ces deux comportements sont d'égale gravité (cf.
art. 97 al. 1 let. a LCR
). Selon lui, il serait logique d'assimiler une plaque de contrôle à un permis de circulation, les deux allant de pair lorsqu'un véhicule circule. Or le recourant semble perdre de vue que les systèmes de délivrance de permis de circulation sont différents selon qu'il s'agit d'une voiture automobile (cf.
art. 74 OAC
) ou d'un cyclomoteur (cf.
art. 90 ss OAC
). Cela explique la précaution particulière de l'
art. 145 ch. 3 OAC
à l'égard des permis de circulation
BGE 145 IV 206 S. 218
des cyclomoteurs, étant relevé que la remise du permis au détenteur échappe au contrôle de l'administration, à la différence des plaques qui sont délivrées à chaque détenteur, directement par l'autorité (cf. supra consid. 3.1; JEANNERET, op. cit., n° 157 ad
art. 103 LCR
).
Si le véhicule conduit porte des plaques de contrôle qui ne lui sont pas destinées et n'est en outre pas couvert par une assurance responsabilité civile, l'
art. 145 ch. 4 OAC
est applicable en concours parfait avec l'
art. 97 al. 1 let. a LCR
, dans la mesure où il s'agit de comportements clairement distincts (cf. JEANNERET, op. cit., n° 38 ad
art. 97 LCR
, s'agissant du concours entre les art. 96 al. 2 et 97 al. 1 let. a LCR).
Il en résulte que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en reconnaissant le recourant coupable d'usage abusif de plaques au sens de l'
art. 97 al. 1 let. a LCR
.


header:
Urteilskopf
144 IV 370
43. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Ministère public du canton de Berne contre A. (recours en matière pénale)
1B_345/2018 du 2 novembre 2018

regeste:
Regeste
Art. 280, 281, 269 StPO
; Voraussetzung und Durchführung der Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten.
Der Einsatz von GPS-Ortungsgeräten zur geheimen Überwachung in Anwendung von
Art. 280 lit. c StPO
unterliegt den Voraussetzungen von Art. 281 Abs. 1 bis 3 StPO und - aufgrund des Verweises in
Art. 281 Abs. 4 StPO
- von
Art. 269 StPO
; entsprechend muss der dringende Verdacht bestehen, dass eine der im Katalog von
Art. 269 Abs. 2 StPO
genannten Straftaten begangen worden ist (
Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO
; E. 2.3 und 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 144 IV 370 S. 370
A.
Dans le cadre de la procédure instruite par le Ministère public du canton de Berne contre A. pour infractions graves à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup), le Tribunal des mesures de contrainte de ce même canton (ci-après: Tmc) a autorisé, pour la période allant du 27 août au 27 novembre 2015, la surveillance de la localisation du véhicule automobile du prévenu au moyen de l'installation d'une balise GPS. Au cours de cette surveillance, il est apparu que le véhicule en question avait circulé à des vitesses excessives à quatre reprises, soit les 16, 25, 31 octobre et 8 novembre 2015.
BGE 144 IV 370 S. 371
Par requête du 1
er
septembre 2016, le Ministère public a demandé au Tmc de pouvoir utiliser à l'égard de A., dans la procédure ouverte contre lui pour infractions graves à la LStup, les découvertes fortuites issues de la surveillance par balise GPS du véhicule de ce dernier. Le Tmc a fait droit à cette requête par décision du 6 septembre 2016, décision communiquée à A. le 25 octobre suivant.
B.
Par décision du 13 juin 2018, la cour cantonale a admis le recours intenté par A. contre cette décision, annulé la décision du Tmc et ordonné la destruction immédiate des preuves recueillies au titre de découvertes fortuites, avec suite de frais à la charge du canton.
En temps utile, le Parquet général du Ministère public du canton de Berne forme un recours en matière pénale contre cette décision dont il requiert l'annulation. Estimant que les conditions légales pour permettre l'utilisation des découvertes fortuites étaient réalisées, il demande à pouvoir être autorisé à les exploiter dans le cadre de la procédure pénale menée contre A. (ci-après: l'intimé).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La présente procédure pose la question des conditions légales pour autoriser
a posteriori
l'exploitation de découvertes fortuites, soit des informations sur d'autres infractions que celles ayant fait l'objet de l'ordre de surveillance et récoltées durant cette mesure. Il n'est ici pas contesté que, s'agissant de la poursuite d'infractions graves à la LStup (RS 812.121), soit celles à la base de la mesure technique de surveillance mise en place, la pose d'une balise GPS sur la voiture du prévenu était licite (
art. 280 let
. c, 281 et, par renvoi de l'
art. 281 al. 4 CPP
, 269 al. 2 let. f CPP). Les infractions découvertes fortuitement, à savoir selon les affirmations du Ministère public des violations graves des règles de la circulation au sens de l'art. 90 al. 3 et 4 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), ne se trouvent pas dans le catalogue des infractions prévues à l'
art. 269 al. 2 CPP
pour autoriser des mesures de surveillance secrètes. Le Ministère public n'y voit pas un obstacle à l'exploitation de ces découvertes fortuites puisqu'il soumet l'autorisation aux conditions de l'
art. 273 al. 1 CPP
et non à celles de l'
art. 269 al. 1 let. a et al. 2 CPP
.
BGE 144 IV 370 S. 372
Dans une affaire concernant principalement l'installation d'un IMSI-Catcher, cette question a été abordée par le Tribunal fédéral qui - dans la mesure où ce point juridique n'était pas contesté - a statué sans autre motivation que l'installation d'une balise GPS supposait que les conditions de l'
art. 269 CPP
fussent réalisées (arrêt 1B_252/2017 du 21 février 2018 consid. 7.2). Au vu des arguments juridiques développés aujourd'hui par le recourant, il convient d'examiner de manière approfondie cette problématique. Cela impose de replacer les dispositions légales pertinentes dans leur contexte.
2.1
L'installation d'une balise GPS constitue la principale technique de surveillance tombant sous le coup de l'
art. 280 let
. c CPP (arrêt 6B_178/2017 du 25 octobre 2017 consid. 3.1.2; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2
e
éd. 2018, n. 14110; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar,[ci-après: Praxiskommentar], 3
e
éd. 2018, n° 10 ad
art. 280 CPP
; EUGSTER/KATZENSTEIN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, vol. II, 2
e
éd. 2014, n° 35 ad
art. 280 CPP
; SYLVAIN MÉTILLE, Mesures techniques de surveillance et respect des droits fondamentaux [ci-après: Mesures techniques de surveillance], 2011,n. 492; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3
e
éd. 2012, n. 1215). Moyennant la réalisation des conditions prévues par la loi, une telle installation est licite et l'exploitation des données en découlant est admise.
A teneur de l'
art. 278 al. 1 CPP
, si, lors d'une surveillance, d'autres infractions que celles qui ont fait l'objet de l'ordre de surveillance sont découvertes, les informations recueillies peuvent être utilisées à l'encontre du prévenu lorsqu'une surveillance aurait pu être ordonnée aux fins de la poursuite de ces actes. Conformément aux
art. 280 let
. c et 281 al. 4 CPP, la pose d'une balise GPS aux fins de poursuivre des infractions à l'
art. 90 al. 3 et 4 LCR
est régie par les art. 269 à 279 CPP. Parmi ces dispositions figurent les
art. 269 et 273 CPP
, qui posent des conditions différentes lors de la mise en oeuvre de mesures de surveillance secrète des télécommunications en fonction des informations pouvant être récoltées. Il s'agit en conséquence de déterminer laquelle de ces deux règles est applicable - par renvoi - au cas particulier de la mesure secrète tendant à la localisation, en l'espèce d'un véhicule, au moyen d'une balise GPS.
2.2
L'autorité de première instance et, devant le Tribunal fédéral, le Ministère public soutiennent la thèse selon laquelle la pose d'une
BGE 144 IV 370 S. 373
balise GPS permet uniquement d'établir un profil de déplacement d'un prévenu mis sous surveillance en constatant les dates et heures exactes de ses mouvements; cette mesure impliquerait ainsi une atteinte à la sphère privée beaucoup moins importante que dans les autres cas visés par l'
art. 280 CPP
, à savoir lorsqu'il s'agit d'écouter ou d'enregistrer des conversations non publiques (let. a) et d'observer ou d'enregistrer des actions se déroulant dans des lieux qui ne sont pas publics ou qui ne sont pas librement accessibles (let. b). Cette différence d'intensité de l'atteinte à la sphère privée justifierait que les mesures techniques de surveillance des lettres a et b soient soumises à l'
art. 269 CPP
- à l'instar de la surveillance du contenu de la correspondance par poste et télécommunication - alors que les mesures techniques de l'
art. 280 let
. c CPP - qui s'approchent plus de la collecte de données secondaires de télécommunication - seraient autorisées aux conditions de l'
art. 273 CPP
. Selon cette approche, la pose d'une balise GPS ne serait par conséquent pas limitée aux infractions prévues dans le catalogue exhaustif de l'
art. 269 al. 2 CPP
, mais entrerait en ligne de compte de manière beaucoup plus large, soit dès qu'il existerait de graves soupçons laissant présumer qu'un crime, un délit ou une contravention au sens de l'art. 179
septies
CP a été commis (
art. 273 al. 1 CPP
).
Cette opinion est représentée en doctrine par THOMAS HANSJAKOB (in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2
e
éd. 2014, n
os
16 et 23 à 25 ad
art. 281 CPP
).
2.3
Une telle approche n'est toutefois compatible ni avec la lettre, ni avec la systématique de la loi. En outre, il ne faut pas minimiser l'atteinte à la sphère privée qu'implique l'installation d'une balise GPS sur un véhicule automobile à l'insu de son utilisateur.
Il ressort d'abord de la lettre de la loi que l'
art. 280 CPP
place sur un pied d'égalité - sans opérer de distinction entre les lettres a, b et c - toutes les mesures techniques de surveillance prévues par cette disposition. Le Code ne fait pas non plus de différence pour les conditions et l'exécution de ces mesures techniques, puisqu'une seule et même disposition - l'
art. 281 CPP
- traite de ces questions. Selon sa teneur, l'utilisation de dispositifs techniques de surveillance ne peut être ordonnée qu'à l'encontre du prévenu (
art. 281 al. 1 CPP
); les locaux ou les véhicules de tiers ne peuvent être placés sous surveillance que si des faits déterminés permettent de supposer que le
BGE 144 IV 370 S. 374
prévenu se trouve dans ces locaux ou utilise ces véhicules (
art. 281 al. 2 CPP
); de même, l'utilisation de dispositifs techniques de surveillance ne peut pas être ordonnée pour enregistrer à des fins probatoires le comportement d'un prévenu en détention (
art. 281 al. 3 let. a CPP
) ou surveiller les locaux ou les véhicules d'un tiers appartenant à l'une des catégories professionnelles visées aux art. 170 à 173 CPP (
art. 281 al. 3 let. b CPP
); pour le surplus, l'utilisation de ces dispositifs est régie par les art. 269 à 279 CPP (
art. 281 al. 4 CPP
). Les conditions prévues à l'
art. 281 CPP
s'appliquent donc, sans discrimination, pour l'ensemble des moyens techniques prévus à l'
art. 280 CPP
.
Sur le plan de la systématique légale, outre les dispositions spécifiques des art. 280 et 281 al. 1 à 3 CPP, les mesures techniques de surveillance sont régies, vu le renvoi exprès de l'
art. 281 al. 4 CPP
, par les art. 269 à 279 CPP. Il en résulte l'application des règles qui présentent une portée générale, à savoir celles qui ne sont pas explicitement conçues pour des états de fait particuliers ou des techniques de surveillance propres à la correspondance par poste ou télécommunication (cf. par exemple les art. 269
bis
[dispositifs techniques spéciaux], 269
ter
et 269
quater
CPP [programmes informatiques spéciaux],dispositions entrées en vigueur le 1
er
mars 2018 [RO 2018 117;FF 2013 2379]). Il en va ainsi des art. 269 (conditions), 272 al. 1 (régime de l'autorisation),274 à 276 (procédure d'autorisation), 277 (informations recueillies lors d'une surveillance non autorisée), 278 (découvertes fortuites) et 279 CPP (communication). La doctrine retient en particulier que la mise en oeuvre d'une mesure technique dépend de l'existence de graves soupçons portant sur une infraction figurant dans la liste exhaustive de l'
art. 269 al. 2 CPP
(JEANNERET/KUHN, op. cit., n. 14111; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, op. cit., n° 8 ad
art. 281 CPP
; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3
e
éd. 2017, n. 1168; EUGSTER/KATZENSTEIN, op. cit., n
os
20-27 ad
art. 281 CPP
; SYLVAIN MÉTILLE, Les mesures de surveillance prévues par le CPP, Jusletter 19 décembre 2011 [ci-après: Mesures de surveillance prévues par le CPP], n. 21). Dans cecontexte, l'
art. 273 CPP
- tant dans son ancienne version que dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
mars 2018 [RO 2018 117; FF 20132379]) - apparaît comme une norme particulière, adaptée à la situation spécifique de l'utilisation des données secondaires de télécommunication. Sous l'ancien droit - applicable devant le Tmc (cf. art. 45 al. 2 de la loi fédérale du 18 mars 2016 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication [LSCPT; RS 780.1] et
BGE 144 IV 370 S. 375
453 al. 1 CPP, Message du 27 février 2013 concernant la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication [FF 2013 2379, 2462]) -, ce caractère particulier ressortaitnotamment de la note marginale de l'ancien
art. 273 CPP
qui précisait les données - issues des télécommunications - concernées par cette disposition ("Données relatives au trafic et à la facturation et identification des usagers", "Verkehrs- und Rechnungsdaten, Teilnehmeridentifikation" et "Dati relativi alle comunicazioni e alla fatturazione, identificazione degli utenti"; a contrario, pour l'
art. 269 CPP
"Conditions", "Voraussetzungen" et "Condizioni"). Le nouvel
art. 273 CPP
ne modifie en rien cette appréciation. En effet, son alinéa 1 renvoie toujours à des dispositions très précises de la LSCPT qui permettent de circonscrire la notion de données secondaires de télécommunication, soit celles visées par l'
art. 273 CPP
. La précision de ces références (art. 8 let. b et 19 al. 1 let. b LSCPT) empêche donc d'étendre le champ d'application de l'
art. 273 CPP
- dans son ancienne teneur ou sa version en vigueur - à des situations qui ne tomberaient pas sous le coup de ces dispositions.
Enfin, les données récoltées sur la base d'une balise GPS (
art. 280 let
. c CPP) sont certes de nature à porter une atteinte moins incisive à la sphère privée des personnes concernées que l'écoute et l'enregistrement du contenu de leurs conversations non publiques ou l'observation et l'enregistrement de leurs actions se déroulant dans des lieux qui ne sont pas publics (
art. 280 let. a et b CPP
; JEANNERET/KUHN, op. cit., n. 14111; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2
e
éd. 2016, n° 14 ad
art. 280 CPP
; EUGSTER/KATZENSTEIN, op. cit., n° 38 ad
art. 280 CPP
; ZUFFEREY/BACHER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 15 ad
art. 280 CPP
). Dans la mesure où l'on retient que la surveillance par les dispositifs techniques des lettres a et b de l'
art. 280 CPP
entraîne une atteinte dans la sphère privée plus intrusive qu'en matière de surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 14 ad
art. 281 CPP
; ZUFEREY/BACHER, op. cit., n° 6 ad
art. 281 CPP
), on ne saurait toutefois en déduire que la récolte des données issues d'une balise GPS (
art. 280 let
. c CPP) devrait nécessairement être assimilée à celle des données secondaires de télécommunication (
art. 273 CPP
), cela même si un but similaire - de localisation - peut entrer en considération. Dans l'appréciation de l'atteinte à la sphère privée des personnes concernées, il faut en effet garder à l'esprit la méthode utilisée pour mettre
BGE 144 IV 370 S. 376
en oeuvre la mesure, à savoir que l'installation d'une balise GPS a lieu
à l'insu
de la personne surveillée, laquelle ne peut - et c'est précisément le but de la mesure - pas supposer que ses déplacements pourront être tracés et répertoriés. La récolte des données secondaires de télécommunication n'est en revanche pas soumise à une intervention
secrète
directement sur l'appareil de la personne concernée (
ATF 142 IV 34
consid. 4.3.2 p. 38): en outre, celle-ci sait - ou doit savoir - que ces données secondaires existent puisque, le cas échéant, elle peut elle-même en obtenir certaines (
ATF 142 IV 34
consid. 4.2.3 p. 37 s.). Cette différence d'intensité de l'atteinte à la sphère privée entre récolte inattendue des données GPS et récolte prévisible des données secondaires de télécommunication justifie aussi un traitement différencié s'agissant des conditions requises pour ordonner cette mesure technique de surveillance (dans ce sens: MÉTILLE, Mesures techniques de surveillance, op. cit., n. 388).
2.4
L'examen approfondi de la question des conditions requises à l'autorisation de l'installation d'une balise GPS conduit à confirmer l'arrêt 1B_252/2017 du 21 février 2018 consid. 7.2. Conformément à cette précédente décision et en accord avec la doctrine majoritaire, l'utilisation des dispositifs techniques de surveillance prévus à l'
art. 280 let
. c CPP est soumise, par renvoi de l'
art. 281 al. 4 CPP
, à la condition de l'existence de graves soupçons portant sur une des infractions prévues à l'
art. 269 al. 2 CPP
(
art. 269 al. 1 let. a CPP
).
Cette solution se trouve aussi en harmonie avec l'
art. 269
bis
al. 1 let. a CPP
, entré en vigueur le 1
er
mars 2018: les dispositifs techniques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication permettant, entre autres, de localiser une personne ou une chose sont soumis aux conditions fixées à l'
art. 269 CPP
(THOMAS HANSJAKOB, Überwachungsrecht der Schweiz, 2018, n. 559).
En considérant que l'installation d'une balise GPS n'était pas possible en matière d'infractions graves à l'
art. 90 al. 3 et 4 LCR
- infractions non prévues à l'
art. 269 al. 2 CPP
- et que, par voie de conséquence, l'exploitation de telles découvertes fortuites était illicite, la cour cantonale a correctement appliqué le droit fédéral. Une interprétation extensive de l'
art. 273 CPP
à de telles situations contreviendrait au principe de la légalité, auquel il faut être particulièrement attentif en matière de surveillance secrète (MÉTILLE, Mesures de surveillance prévues par le CPP, op. cit., p. 3).