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Urteilskopf
147 IV 73
9. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und B. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_572/2020 vom 8. Januar 2021

regeste:
Regeste
Art. 146 Abs. 1 StGB
; Betrug; Entgelt für sexuelle Dienstleistungen; Täuschung über die Zahlungsbereitschaft; Arglist; Vermögensschaden.
Die Vorspiegelung der Zahlungsbereitschaft ist als Täuschung über innere Tatsachen grundsätzlich arglistig. Dass das Täuschungsopfer im konkreten Fall die sexuellen Dienstleistungen erbracht hat, ohne auf Vorauszahlung des vereinbarten Entgelts zu bestehen, führt nicht zu seiner alleinigen, die Strafbarkeit des Täuschenden ausschliessenden Verantwortung für den erlittenen Schaden (E. 3.3 und 4.2).
Dem Anspruch einer sich prostituierenden Person auf Entschädigung für die von ihr erbrachte sexuelle Dienstleistung kommt Vermögenswert zu (E. 7.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 147 IV 73 S. 74
A.
A. schaltete am 22. Juni 2016 auf einer Schweizer Kleinanzeigenplattform ein Inserat mit dem Wortlaut auf: "x". Auf dieses Inserat meldete sich am 24. Juli 2016 B. (nachfolgend: Privatklägerin) bei A. und fragte nach, was sie für die Fr. 2'000.- tun müsse. A. antwortete ihr am 26. Juli 2016 mit einer Nachricht von seiner E-Mail-Adresse "y", dass er gerne eine Nacht mit ihr verbringen würde und Sex haben wolle. Dabei trat er unter dem Namen "C." auf. Bei weiteren Kontakten zur Vereinbarung eines konkreten Treffens per E-Mail, WhatsApp und Telefon versicherte A. der Privatklägerin mehrmals, dass die Bezahlung von Fr. 2'000.- erfolgen werde, nachdem sie die Nacht zusammen verbracht haben würden. Am 10. August 2016 trafen sich A. und die Privatklägerin um 19.30 Uhr am Bahnhof in U. und fuhren mit seinem Personenwagen in ein Hotel nach V.
A. wird vorgeworfen, er habe der Privatklägerin, welche während der Fahrt nach V. nachgefragt habe, ob sie die Fr. 2'000.- im Voraus haben könne, wahrheitswidrig versichert, er habe das Geld auf sich und werde es ihr erst nach dem Geschlechtsverkehr geben. Durch sein Verhalten habe er die Privatklägerin über seine Solvenz und seinen Leistungswillen getäuscht, worauf sie im Irrtum hierüber mit ihm im Hotel den Geschlechtsverkehr ausgeübt habe. Nach Vollzug des Geschlechtsverkehrs habe A. ihr auf weitere Fragen nach der Gegenleistung versichert, sie werde das Geld nach einem weiteren Liebesakt bekommen. Nach diesem zweiten Geschlechtsverkehr habe die Privatklägerin einen Joint geraucht und sei daraufhin eingeschlafen. In der Folge habe A. alle Chat-Verläufe, E-Mails und Fotos von sich aus dem Mobiltelefon der Privatklägerin
BGE 147 IV 73 S. 75
gelöscht, aus ihrem Portemonnaie Fr. 41.- an sich genommen und sich entfernt. Den als Gegenleistung für die Liebesdienste vereinbarten Betrag von Fr. 2'000.- habe er der Privatklägerin nicht gegeben und beim Treffen auch gar nicht bei sich gehabt.
B.
Das Kreisgericht St. Gallen (Einzelrichter) erklärte A. mit Entscheid vom 29. November 2018 des Betruges, der Datenbeschädigung und des geringfügigen Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je Fr. 110.-, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren sowie zu einer Busse von Fr. 300.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen. Ferner verpflichtete es A. zur Leistung von Schadenersatz im Umfang von Fr. 2'041.- an die Privatklägerin.
Die vom Beurteilten gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen am 9. Januar 2020 ab.
C.
A. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, er sei von der Anklage des Betruges freizusprechen und lediglich der Datenbeschädigung sowie des geringfügigen Diebstahls schuldig zu erklären. Er sei hiefür zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 110.-, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 300.- zu verurteilen. Die Zivilklage sei vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei sie auf den Zivilweg zu verweisen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Wahrung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung hat auf Gesuch von A. der Beschwerde mit Verfügung vom 5. Juni 2020 die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch des Betruges. Er rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, die Tatbestandsmerkmale der arglistigen Täuschung und des Vermögensschadens seien erfüllt.
2.
2.1
Die Vorinstanz nimmt in Bezug auf das Merkmal der Täuschung an, der Beschwerdeführer habe die Privatklägerin arglistig über
BGE 147 IV 73 S. 76
seinen Zahlungswillen getäuscht. Er habe sie von Anbeginn weg im Glauben gelassen, er werde ihr den als Entgelt für die sexuellen Dienste vereinbarten Betrag von Fr. 2'000.- nach Vollzug des Geschlechtsverkehrs bezahlen. Der mangelnde Zahlungswille des Beschwerdeführers sei für die Privatklägerin weder erkennbar noch überprüfbar gewesen. Aufgrund der Umstände habe sie ohne Weiteres annehmen dürfen, dass jener über das Geld verfüge. Insbesondere hätten sein Auftreten auf Solvenz und Zahlungsbereitschaft schliessen lassen. So habe er die Privatklägerin einerseits am Abend des 10. August 2016 mit einem teuer aussehenden Auto am Bahnhof in U. abgeholt, andererseits habe er ihr vorgegeben, dass er an der Börse, im Finanzbereich oder jedenfalls im Bereich "Finance and Banking" tätig sei. Die Privatklägerin habe daher keinen Anlass gehabt, an seiner Zahlungsfähigkeit und seiner Zahlungsbereitschaft zu zweifeln. Dass sie dennoch ein gewisses Misstrauen zum Ausdruck gebracht habe, ändere daran nichts, zumal auch Zweifel der geschädigten Person an den Vorbringen des Täters die Arglist der Täuschung nicht zwingend entfallen lasse. Im Übrigen habe es der Abmachung der Parteien entsprochen, dass der Privatklägerin das Entgelt erst nach dem Vollzug des Geschlechtsverkehrs bzw. am nächsten Tag übergeben würde. Im Weiteren habe die Privatklägerin davon ausgehen dürfen, dass sie über den (richtigen) Namen des Beschwerdeführers und seine Kontaktdaten (Handynummer, E-Mail-Adresse etc.) verfüge, was ebenfalls eine gewisse Sicherheit versprochen habe. Unter diesen Umständen müsse sich die Privatklägerin unter dem Aspekt der Opfermitverantwortung nicht vorhalten lassen, dass sie vor der Erbringung ihrer Leistung keine Vorauszahlung verlangt oder sich das Geld nicht zumindest habe zeigen lassen. Letzteres hätte im Übrigen ohnehin nichts über den Zahlungswillen des Beschwerdeführers ausgesagt. Insgesamt habe sich die Privatklägerin mithin nicht leichtfertig verhalten.
2.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Privatklägerin nicht über seine Zahlungsfähigkeit getäuscht. In diesem Zusammenhang rügt er zunächst eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, er habe die Privatklägerin durch sein Auftreten und mit seinem Erscheinungsbild, namentlich dem Personenwagen aus dem gehobenen Preissegment, über seine Solvenz und seinen Leistungswillen getäuscht. Er habe Betriebswirtschaft mit Vertiefung im Banking und Finance, Rechnungswesen, Controlling und strategisches
BGE 147 IV 73 S. 77
Unternehmertum studiert. Zudem habe er anfangs August 2016, mithin vor dem in Frage stehenden Vorfall einen Arbeitsvertrag per 1. September 2016 über die Anstellung als Wertschriftenprüfer unterzeichnet. Es entspreche dem gewöhnlichen Sprachgebrauch, wenn man nach Abschluss eines derartigen Studiums und kurz vor Antritt einer entsprechenden Stelle angebe, man sei im Bereich "Banking & Finance" tätig. Seine Berufsangabe habe somit der Wahrheit entsprochen. Dazu komme, dass es ihm bei der Nennung seiner Tätigkeit nicht darum gegangen sei, die Privatklägerin über seine Solvenz zu täuschen. Bei der Erwähnung des Berufs habe es sich mithin nicht um eine Täuschungshandlung gehandelt. Dasselbe gelte in Bezug auf seinen Personenwagen. Es sei aktenkundig, dass er das Fahrzeug bereits während seines Studiums besessen habe. Er habe die Privatklägerin somit nicht "mit seinem Fahrzeug über seine Solvenz getäuscht".
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, soweit man ihm vorwerfen wolle, dass er die Privatklägerin über seinen Zahlungswillen getäuscht habe, habe er sich dabei jedenfalls keiner besonderen Machenschaften bedient. Überdies habe die Privatklägerin, indem sie ihre Dienstleistung ohne Überprüfung seiner Zahlungsfähigkeit und seines Zahlungswillens erbracht habe, die ihr zumutbaren Vorsichtsmassnahmen missachtet. Im Bereich der entgeltlich erbrachten sexuellen Handlungen sei es zumindest Usanz, wenn nicht generelle Regel, dass die Entschädigung für die Dienstleistung im Voraus bezahlt werde. Die Privatklägerin hätte daher allen Anlass gehabt, seine Zahlungsfähigkeit zu überprüfen, zumal sie offenbar auch Zweifel daran gehabt habe, ob sie das Geld bekommen werde. Insgesamt habe die Privatklägerin leichtsinnig gehandelt, wenn sie ihre Dienstleistung trotz angeblicher Bedenken ohne jegliche Sicherheit erbracht habe. Es fehle somit jedenfalls an einer arglistigen Täuschung.
3.
3.1
Gemäss
Art. 146 Abs. 1 StGB
macht sich des Betrugs schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Angriffsmittel des Betruges ist die Täuschung des Opfers. Die Täuschung ist eine unrichtige Erklärung über Tatsachen, die darauf
BGE 147 IV 73 S. 78
gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen (
BGE 140 IV 11
E. 2.3.2;
BGE 135 IV 76
E. 5.1). Als Tatsachen, über welche getäuscht werden kann, gelten auch innere Tatsachen, wie etwa Leistungswille und Erfüllungsbereitschaft (MAEDER/NIGGLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 43 zu
Art. 146 StGB
).
Die Täuschung im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 StGB
kann auch durch konkludentes Handeln erfolgen, indem der Täter die Unwahrheit nicht ausdrücklich zum Ausdruck bringt, sondern durch sein Verhalten miterklärt (
BGE 140 IV 11
E. 2.3.2;
BGE 127 IV 163
E. 2b; Urteil 6B_316/2009 vom 21. Juli 2009 E. 2.4 in: AJP 2009 S. 1486; MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 46 und 114 ff. zu
Art. 146 StGB
; GARBARSKI/BORSODI, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. II, 2017, N. 15 f., 18 zu
Art. 146 StGB
). Eine konkludente Täuschung liegt vor, wenn dem Verhalten des Täters im sozialen Verkehr ein Erklärungswert zukommt (Urteil 6B_1231/2016 vom 22. Juni 2017 E. 7.5; STRATENWERTH UND ANDERE, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 15 N. 14). Wesentlich ist, wie der Adressat die Erklärung nach der Verkehrsanschauung vernünftigerweise verstehen durfte (für das deutsche Recht: KLAUS TIEDEMANN, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl., Berlin 2012, N. 29 f. zu
§ 263 StGB
; SCHÖNKE/SCHRÖDER-PERRON, Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl., München 2019, N. 15 zu
§ 263 StGB
). Dementsprechend erklärt, wer einen Vertrag eingeht, in der Regel konkludent die innere Tatsache, dass er gewillt ist, die Leistung zu erbringen (
BGE 125 IV 124
E. 2d; TRECHSEL/CRAMERI, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 3 zu
Art. 146 StGB
).
3.2
Die Erfüllung des Tatbestandes erfordert eine qualifizierte, arglistige Täuschung. Art und Intensität der angewandten Täuschungsmittel müssen sich durch eine gewisse Raffinesse oder Durchtriebenheit auszeichnen und eine erhöhte Gefährlichkeit offenbaren. In diesem Sinne liegt nach der Rechtsprechung Arglist vor bei einem Lügengebäude, d.h. bei mehrfachen, raffiniert aufeinander abgestimmten Lügen, durch welche sich selbst ein kritisches Opfer täuschen lässt, oder bei besonderen Machenschaften im Sinne von eigentlichen Inszenierungen, die durch intensive, planmässige und systematische Vorkehrungen, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität gekennzeichnet sind. Bei einfachen falschen Angaben bejaht die
BGE 147 IV 73 S. 79
Rechtsprechung Arglist, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder wenn sie nicht zumutbar ist, wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder wenn er nach den Umständen voraussieht, dass jenes die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (
BGE 143 IV 302
E. 1.3.1;
BGE 135 IV 76
E. 5.2; je mit Hinweisen).
Gestützt auf diese Rechtsprechung wird Arglist grundsätzlich verneint, wenn das Täuschungsopfer den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können (
BGE 135 IV 76
E. 5.2 mit Hinweis auf
BGE 72 IV 126
E. 1). Damit trägt das Bundesgericht bei der Würdigung des Merkmals der Arglist dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung Rechnung (
BGE 125 IV 124
E. 3a). Das Mass der vom Täuschungsopfer zu erwartenden zumutbaren Selbstschutzmöglichkeiten beurteilt sich dabei nach einem individuellen Massstab, der den besonderen Verhältnissen des Täuschungsopfers Rechnung trägt. Die Rechtsprechung nimmt dabei Rücksicht auf unerfahrene und aufgrund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeitsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb nur eingeschränkt im Stande sind, dem Täter zu misstrauen.
Ob das täuschende Verhalten des Täters als arglistig und das Opferverhalten als leichtfertig erscheint und letzterem allenfalls überwiegendes Gewicht zukommt, lässt sich nur unter Berücksichtigung der näheren Umstände, unter denen die Täuschung erfolgt ist, sowie der persönlichen Beziehungen zwischen den beteiligten Personen schlüssig beantworten. Denn der Tatbestand des Betruges ist ein Kommunikations- bzw. Interaktionsdelikt, bei welchem Täter und Opfer notwendig zusammenwirken, der Täter auf die Vorstellung des Opfers einwirkt und dieses zur schädigenden Vermögensverfügung veranlasst (Urteile 6B_97/2019 vom 6. November 2019 E. 2.1.1; 6B_1256/2018 vom 28. Oktober 2019 E. 2.4; 6B_151/2019 vom 17. April 2019 E. 4; 6B_309/2017 vom 16. Oktober 2017 E. 4.2). Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehrungen trifft. Als Ausgangspunkt gilt in jedem Fall, dass beim Abschluss eines Vertrages beim Partner ein Minimum an Redlichkeit vorausgesetzt werden kann und diesem nicht grundsätzlich mit Misstrauen begegnet werden muss (Urteile 6S.467/2002 vom
BGE 147 IV 73 S. 80
26. September 2003 E. 3.5; 6S.291/2001 vom 15. Mai 2001 E. 2d). Arglist scheidet lediglich aus, wenn das Täuschungsopfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei einer Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (
BGE 143 IV 302
E. 1.4.1;
BGE 142 IV 153
E. 2.2.2;
BGE 135 IV 76
E. 5.2; je mit Hinweisen).
3.3
Die Vorspiegelung des Leistungswillens ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich arglistig im Sinne von
Art. 146 StGB
, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann (
BGE 142 IV 153
E. 2.2.2). Arglist scheidet lediglich aus, wenn die Behauptung des Erfüllungswillens mittels Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit des Täuschenden überprüfbar ist und sich aus einer möglichen und zumutbaren Prüfung ergeben hätte, dass jener zur Erfüllung gar nicht in der Lage war. Dies folgt aus dem Gedanken, dass, wer zur Erfüllung offensichtlich nicht fähig ist, auch keinen ernsthaften Erfüllungswillen haben kann (
BGE 135 IV 76
E. 5.2;
BGE 118 IV 359
E. 2; Urteile 6B_1232 und 1233/2017 vom 30. Juli 2018 E. 3.4.2 bzw. 4.2.2; 6B_150/2017 vom 11. Januar 2018 E. 5.2.4, nicht publ. in:
BGE 144 IV 52
; 6B_518/2012 vom 5. Februar 2013 E. 2.3; 6B_663/ 2011 vom 2. Februar 2012 E. 2.3.3; HEIDI SÄGESSER, Opfermitverantwortung beim Betrug, 2014, Rz. 243 f.).
4.
4.1
4.1.1
Der Beschwerdeführer hat sich im Untersuchungsverfahren und vor den kantonalen Gerichtsinstanzen auf den Standpunkt gestellt, er habe der Privatklägerin den als Entgelt vereinbarten Geldbetrag im Auto gezeigt und ihr bei der Ankunft im Hotel tatsächlich übergeben. Die kantonalen Instanzen sind indes im Wesentlichen in Berücksichtigung der desolaten finanziellen Lage des Beschwerdeführers, namentlich seiner hohen Verschuldung, zum Schluss gelangt, er habe den Betrag von Fr. 2000.- nicht zur Verfügung gehabt und mithin von Anfang an beabsichtigt, die Gegenleistung für die sexuellen Dienstleistungen der Privatklägerin nicht zu erbringen. Im bundesgerichtlichen Verfahren wendet sich der Beschwerdeführer nunmehr nicht mehr gegen die Feststellung, dass er nicht über die Fr. 2'000.- verfügt habe. Er rügt indes, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in Bezug auf die Täuschung über seine Solvenz und Leistungsbereitschaft offensichtlich unrichtig festgestellt.
BGE 147 IV 73 S. 81
4.1.2
Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Willkür im Sinne von
Art. 9 BV
liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Sachverhaltsfeststellung eindeutig und augenfällig unzutreffend ist und der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 146 IV 88
E. 1.3.1;
BGE 143 IV 500
E. 1.1;
BGE 141 III 564
E. 4.1; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts gemäss
Art. 106 Abs. 2 BGG
nur, soweit sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt es nicht ein (
BGE 146 IV 114
E. 2.1;
BGE 142 III 364
E. 2.4;
BGE 141 IV 249
E. 1.3.1,
BGE 141 IV 317
E. 5.4, 369 E. 6.3; je mit Hinweisen).
4.1.3
Das angefochtene Urteil ist in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Zunächst ist nicht ersichtlich, inwiefern die von der Vorinstanz getroffenen Feststellungen zum Auftreten des Beschwerdeführers und dem von ihm vorgegebenen beruflichen Umfeld, aus welchen sie schliesst, jener habe über seine Solvenz getäuscht, mit sachlichen Gründen nicht haltbar sein sollen. So trifft namentlich nicht zu, dass die Feststellung, der Beschwerdeführer habe gegenüber der Privatklägerin wiederholt wahrheitswidrig angegeben, er arbeite im Finanzbereich bzw. im Bereich "Finance & Banking", aktenwidrig ist, zumal jener die ihm zugesagte Stelle nach Abschluss der Ausbildung erst auf Anfang September antreten sollte. Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer ein Studium der Betriebswirtschaft mit Vertiefung im Finanzbereich, Rechnungswesen, Controlling und strategisches Unternehmertum absolviert hat. Doch ist nicht ersichtlich, inwiefern die Behauptung, man sei im Finanzbereich tätig, wenn eine Stelle in diesem Sektor erst in Aussicht steht, dem gewöhnlichen Sprachgebrauch entsprechen soll. Im Weiteren ist unerfindlich, inwiefern die Vorinstanz in Willkür verfallen sein soll, wenn sie annimmt, der Beschwerdeführer sei beim Treffen mit der Privatklägerin in einem teuer aussehenden Wagen vorgefahren. Dass
BGE 147 IV 73 S. 82
der Beschwerdeführer einen Wagen der gehobenen Klasse gefahren hat, ist nicht bestritten. Daran ändert nichts, dass er ihn angeblich zu einem tiefen Preis mit Hilfe eines Darlehens von seinem Vater erworben hat.
Vor diesem Hintergrund nimmt die Vorinstanz zu Recht an, die Privatklägerin habe von der Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ausgehen dürfen. Jedenfalls ist dieser Schluss nicht schlechterdings unhaltbar. Was der Beschwerdeführer in diesem Punkt vorbringt, ist, soweit sich seine Ausführungen nicht in einer unzulässigen appellatorischen Kritik erschöpfen, nicht geeignet, Willkür darzutun. Im Übrigen sind die Erwägungen der Vorinstanz über das falsche Erwartungen weckende Auftreten des Beschwerdeführers vor allem im Lichte der Täuschung über dessen Zahlungs
bereitschaft
zu sehen. Denn die Vorinstanz nimmt im Wesentlichen an, die Privatklägerin habe wegen des Eindrucks vom Beschwerdeführer als eines solventen Mannes keinen Anlass gehabt, an dessen Leistungsbereitschaft zu zweifeln. Insofern kommt der Täuschung über die Zahlungs
fähigkeit
für sich allein nur untergeordnete Bedeutung zu.
4.2
Das angefochtene Urteil verletzt auch kein Bundesrecht, soweit die Vorinstanz das Tatbestandsmerkmal der Arglist bejaht. Dabei ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer über seinen Zahlungswillen und damit über eine innere Tatsache getäuscht hat, die ihrem Wesen nach grundsätzlich nicht überprüfbar war (vgl. oben E. 3.3). Zwar trifft zu, dass aus der offensichtlichen Unfähigkeit zur Erfüllung auf mangelnde Leistungsbereitschaft geschlossen werden kann. Doch ist im vorliegenden Kontext von Bedeutung, dass die Privatklägerin nicht bloss aufgrund der Vereinbarung ihres Treffens von der Zahlungsbereitschaft des Beschwerdeführers ausgehen durfte, sondern dass dieser durch sein Auftreten aktiv den Eindruck erweckt hat, er sei zur Entrichtung des vereinbarten Entgelts ohne Weiteres willens und in der Lage. In diesem Zusammenhang ist ferner bedeutsam, dass der Beschwerdeführer gegenüber der Privatklägerin unter falschem Namen aufgetreten ist und er auch bei sämtlichen weiteren Kontakten über E-Mail, WhatsApp und Telefon diese falsche Identität beibehalten hat, so dass von betrügerischen Machenschaften auszugehen ist. Damit unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt von der Konstellation, in welcher ein Hotelgast die Beherbergung oder Bewirtung ohne ein über das blosse Verschweigen der mangelnden Zahlungsfähigkeit und
BGE 147 IV 73 S. 83
des fehlenden Zahlungswillens hinausgehendes Täuschungsmanöver erschwindelt (Beschwerde mit Hinweis auf
BGE 125 IV 124
E. 3b [vgl. hiezu GUNTHER ARZT, Drei leichtsinnige Opfer vor Bundesgericht, recht 18/2000, S. 114 f.]; ferner
BGE 142 IV 153
E. 2.2.4). Dass sich die Parteien zuvor nicht bekannt waren und daher in keinem Vertrauensverhältnis zueinander standen, spielt dabei keine Rolle, zumal die Vorinstanz die Arglist auch gar nicht mit dem Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses begründet.
Im Übrigen lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht sagen, dass die Privatklägerin nicht zu überprüfen versucht hat, ob jener das Geld bei sich hatte. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat sich die Privatklägerin vielmehr tatsächlich danach erkundigt, ob das Geld da sei und der Beschwerdeführer es ihr wirklich geben würde. Auch der Beschwerdeführer räumt ein, dass die Privatklägerin ihn vor bzw. während der Fahrt gefragt habe, ob sie das Geld haben könne, und dass sie genervt reagiert habe, weil er es ihr nicht wunschgemäss im Voraus ausgehändigt habe sowie, dass sie zunächst Vorauszahlung verlangt habe. Bei dieser Sachlage lässt sich jedenfalls nicht sagen, dass die Privatklägerin leichtfertig gehandelt und das Risiko einer Nichtbezahlung bewusst einkalkuliert hätte.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ergibt sich eine Leichtfertigkeit des Verhaltens, welche die Verantwortung für den erlittenen Schaden allein der Privatklägerin aufbürden würde, auch nicht daraus, dass diese ihre sexuellen Dienste erbracht hat, ohne auf der Vorauszahlung des vereinbarten Entgelts bestanden zu haben. Ob die Vorleistung im zu beurteilenden Kontext als sozialüblich zu gelten hat (MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 116 zu
Art. 146 StGB
; vgl. auch GUNTHER ARZT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 86 zu
Art. 146 StGB
; ferner SANDRA HOTZ, Selbstbestimmung im Vertragsrecht: unter besonderer Berücksichtigung von Verträgen zu "Liebe", Sex und Fortpflanzung, 2017, S. 258 [nachfolgend: Selbstbestimmung]), muss hier nicht entschieden werden. Denn aufgrund der willkürfreien tatsächlichen Feststellungen haben der Beschwerdeführer und die Privatklägerin die Bezahlung unmittelbar nach dem Geschlechtsverkehr vereinbart und hat der Beschwerdeführer allfällige Zweifel der Privatklägerin durch seine Beteuerungen, er werde ihr das Geld danach tatsächlich übergeben, zerstreut. Dazu kommt, dass mutmassliche Gepflogenheiten bei
BGE 147 IV 73 S. 84
Sexdienstleistungsverträgen im professionellen Gewerbe nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden können. Denn nach den Feststellungen der kantonalen Instanzen hatte die Privatklägerin, die sich vor dem zu beurteilenden Vorfall erst einmal auf ein derartiges Angebot eingelassen hatte, in diesem Bereich keinerlei Erfahrung und war deshalb nach ihren Angaben denn auch etwas eingeschüchtert. Zudem ist es dem Beschwerdeführer mit seinem Inserat nach den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen gerade darum gegangen, ein "Mädchen von nebenan" und keine "Professionelle" anzusprechen.
Insgesamt ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz das Merkmal der Arglist bejaht. Es mag zutreffen, dass die Privatklägerin in ihrem Verhalten in gewissem Masse leichtgläubig war. Doch führt nach der Rechtsprechung selbst der Umstand, dass das Handeln einer geschädigten Person durch ein erhebliches Mass an Naivität oder augenfälligem Leichtsinn geprägt ist, für sich allein nicht notwendig zur Verneinung der Arglist und damit zur Straflosigkeit des Täters, zumal das Strafrecht auch unerfahrene oder vertrauensselige Personen vor betrügerischen Machenschaften schützt (
BGE 142 IV 153
E. 2.2.2;
BGE 135 IV 76
E. 5.3; Urteile 6B_150/2017 vom 11. Januar 2018 E. 3.3, nicht publ. in:
BGE 144 IV 52
; 6B_480/2018 vom 13. September 2019 E. 1.1.1; 6B_1172/2013 vom 18. November 2014 E. 3.4; 6B_1076/2009 vom 22. März 2010 E. 6.4 a.E.; je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung nimmt eine alleinige, zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Verantwortung des Opfers daher nur in Ausnahmefällen an und schliesst Arglist zum Schutz auch leichtgläubiger Opfer mithin nur in Extremfällen bzw. Fällen gröbsten Mitverschuldens aus, wenn das Opfer jegliche Vorsicht vermissen lässt und das täuschende Verhalten des Täters zu vernachlässigen ist (
BGE 143 IV 302
E. 1;
BGE 142 IV 153
E. 2.2.2;
BGE 135 IV 76
E. 5.2; Urteile 6B_1249/2019 vom 6. Mai 2020 E. 2.4.5; 6B_977/2018 vom 27. Dezember 2018 E. 1.2.4; je mit Hinweisen). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf, dass die Strafbarkeit beim Betrug durch das Verhalten des Täuschenden begründet wird und nicht durch jenes des Täuschungsopfers, das im Alltag seinem Vertragspartner nicht wie einem mutmasslichen Betrüger gegenübertreten muss (
BGE 142 IV 153
E. 2.2.2;
BGE 135 IV 76
E. 5.3; Urteile 6B_383/2013 vom 9. September 2013 E. 2.2. a.E.; 6S.168/ 2006 vom 6. November 2006 E. 2.3).
BGE 147 IV 73 S. 85
Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz in diesem Punkt ihre Begründungspflicht verletzt haben soll, zumal sie, wie sich aus den obstehenden Erwägungen ergibt, die Arglist nicht allein mit der mangelnden Überprüfbarkeit des Leistungswillens begründet hat. Im Übrigen war der Beschwerdeführer ohne Weiteres in der Lage, das Urteil der Vorinstanz sachgerecht anzufechten (
BGE 143 III 65
E. 5.2;
BGE 142 II 49
E. 9.2; je mit Hinweisen).
5.
5.1
Die Vorinstanz gelangt weiter zum Schluss, die Privatklägerin habe, indem sie um ihr Entgelt für die von ihr erbrachten sexuellen Dienstleistungen geprellt worden sei, einen Vermögensschaden erlitten. Angesichts des gesellschaftlichen Wandels der Wertvorstellungen sei nicht von der Sittenwidrigkeit des Prostitutionsvertrages bzw. von dessen Nichtigkeit gemäss
Art. 20 Abs. 1 OR
auszugehen. Die von Erwachsenen freiwillig und ohne kriminelle Begleiterscheinungen getroffene Vereinbarung einer sexuellen Dienstleistung gegen Entgelt sei nach den heute anerkannten sozialethischen Wertvorstellungen in unserer Gesellschaft mithin nicht mehr per se als sittenwidrig zu qualifizieren. Verschiedene kantonale Gesetze, namentlich etwa das Gesetz des Kantons Bern vom 7. Juni 2012 über das Prostitutionsgewerbe (PGG; BSG 935.90), regelten denn auch heute die Prostitutionstätigkeit und das Prostitutionsgewerbe, womit zum Ausdruck gebracht werde, dass die selbstbestimmte Erwachsenenprostitution als legale Erwerbstätigkeit bzw. als Gewerbe anerkannt sei. Sodann sei auch das Bezirksgericht Horgen/ZH in einem Entscheid aus dem Jahre 2013 zum Schluss gelangt, dass Verträge, welche sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt zum Gegenstand hätten, mangels Sittenwidrigkeit nicht nichtig, sondern rechtlich durchsetzbar seien (angefochtenes Urteil und erstinstanzliches Urteil; je mit Hinweis auf das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 9. Juli 2013, FV120047, E. 2.1.3, in: ZR 112/2013 Nr. 85). Im Weiteren gehe auch der Bundesrat mit Blick auf die kantonale Gesetzgebung und den fortwährenden Wertewandel in der Gesellschaft davon aus, dass der Vertrag über die entgeltliche Erbringung von sexuellen Dienstleistungen heute nicht mehr ohne Weiteres als sittenwidrig angesehen werden dürfe (angefochtenes Urteil und erstinstanzliches Urteil; je mit Hinweis auf den Bericht des Bundesrates betreffend Prostitution und Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung vom 5. Juni 2015, S. 19). Schliesslich erweise sich die Annahme der Sittenwidrigkeit auch vor dem Hintergrund einer
BGE 147 IV 73 S. 86
einheitlichen und widerspruchsfreien Rechtsordnung als problematisch.
5.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, ein Vermögensschaden sei beim Betrug gemäss
Art. 146 StGB
nur insoweit gegeben, als das Täuschungsopfer einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils habe. Der Prostitutionsvertrag sei nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sittenwidrig. Es möge zutreffen, dass in der Gesellschaft ein gewisser Meinungsumschwung stattgefunden habe. Doch bestehe in Bezug auf die Zulässigkeit von Prostitutionsverträgen weder ein juristischer noch ein gesellschaftlicher Konsens. Selbst bei Institutionen, welche sich dem Schutz von Frauenrechten verschrieben hätten, bestünden über die Zulässigkeit von Prostitutionsverträgen divergierende Ansichten. In neuerer Zeit sei zudem vermehrt die Tendenz erkennbar, Prostitution als nicht mit der Würde des Menschen vereinbar anzuerkennen. Es sei somit nicht ausgeschlossen, dass sich in absehbarer Zeit auch in der Schweiz das sog. Schweden-Modell durchsetzen werde, nach welchem im Bereich der Prostitution Kunden, welche sexuelle Dienstleistungen in Anspruch nähmen, bestraft würden. Von einem gefestigten Wandel der Rechtsanschauung könne bei dieser Sachlage nicht die Rede sein. Eine Änderung der Rechtsprechung lasse sich nicht auf eine derart unbeständige Grundlage stützen. Das angefochtene Urteil verletze daher Bundesrecht.
6.
6.1
Der Tatbestand des Betruges gemäss
Art. 146 Abs. 1 StGB
setzt neben arglistiger Täuschung und Irrtum eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung der getäuschten Person voraus, wodurch diese sich selbst bzw. das ihrer tatsächlichen Verfügung unterliegende Vermögen einer Drittperson unmittelbar schädigt. Ein Vermögensschaden liegt vor, wenn das Vermögen des Täuschungsopfers nach Vornahme der irrtumsbedingten Vermögensverfügung in seinem Gesamtwert - durch Verringerung der Aktiven oder Vermehrung der Passiven - tatsächlich verringert ist (Urteile 6B_236/2020 vom 27. August 2020 E. 4.3.1; 6B_1081/2019 vom 15. Mai 2020 E. 1.2.3; 6B_480/2018 vom 13. September 2019 E. 1.1.2).
6.2
Die Rechtsprechung geht von einem juristisch-wirtschaftlichen Vermögensbegriff aus. Dabei bildet Ausgangspunkt der objektive wirtschaftliche Wert der einzelnen Vermögensgüter. Danach setzt sich das Vermögen zusammen aus der Summe aller geldwerten
BGE 147 IV 73 S. 87
Güter, die einer Person von Rechts wegen zustehen bzw. die rechtlich nicht missbilligt werden. Zum Vermögen gehören danach diejenigen geldwerten Positionen, deren Realisierung zivilrechtlich geschützt ist (
BGE 117 IV 139
E. 3d/aa;
BGE 126 IV 165
E. 3b;
BGE 122 IV 179
E. 3d; ferner GARBARSKI/BORSODI, a.a.O., N. 112 zu
Art. 146 StGB
; TRECHSEL/CRAMERI, a.a.O., N. 21 zu
Art. 146 StGB
; STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 15 N. 47) bzw. die Gegenstand eines Rechtsgeschäfts "Tausch gegen Geld" sein können (MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 21 f. Vor Art. 137 und N. 24 f. zu
Art. 146 StGB
). Ob eine Vermögensposition in diesem Sinne zum Vermögen gehört, entscheidet darüber, ob sie bei der Schadensberechnung berücksichtigt werden kann oder ausser Betracht bleiben muss.
7.
7.1
Das angefochtene Urteil verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht. Wie die kantonalen Instanzen zutreffend erwägen, erscheint als wichtigster Aspekt der Vertragsfreiheit die Inhaltsfreiheit (
Art. 19 Abs. 1 OR
). Von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarungen sind nach
Art. 19 Abs. 2 OR
freilich nur zulässig, wo das Gesetz nicht eine unabänderliche Vorschrift aufstellt oder die Abweichung nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung, gegen die guten Sitten oder das Recht der Persönlichkeit in sich schliesst. Dementsprechend ist ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, gemäss
Art. 20 Abs. 1 OR
nichtig. Nach der Rechtsprechung gelten Verträge als sittenwidrig, wenn sie gegen die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen (
BGE 136 III 474
E. 3;
BGE 132 III 455
E. 4.1;
BGE 129 III 604
E. 5.3;
BGE 123 III 101
E. 2; je mit Hinweisen). Sittenwidrig können danach nur Rechtsgeschäfte mit eindeutig schwerwiegenden Verstössen gegen die öffentliche Ordnung oder anerkannte und im Wandel der Zeit beständige Moralvorstellungen sein (Urteil 4C.172/2000 vom 28. März 2001 E. 5e, in: AJP 2002 S. 464 und Pra 2001 Nr. 136 S. 812). Nach der Rechtsprechung darf der Vorbehalt der guten Sitten mithin nur als Notventil verstanden werden, um Abmachungen mit eindeutig schwerwiegenden Verstössen gegen anerkannte Moralvorstellungen die Durchsetzbarkeit zu versagen (Urteil 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.3 mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer weist in diesem Kontext zwar zu Recht darauf hin, dass die bisherige Rechtsprechung von der
BGE 147 IV 73 S. 88
Sittenwidrig keit des auf die entgeltliche Erbringung sexueller Dienstleistungen gerichteten Prostitutionsvertrages ausgegangen ist (
BGE 129 III 604
E. 5.3;
BGE 111 II 295
E. 2e;
BGE 101 Ia 473
E. 2b;
BGE 91 VI 69
; Urteil 6B_188/ 2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.3). Dabei hat die Rechtsprechung Sittenwidrigkeit indes jeweils bloss im Sinne eines obiter dictums bejaht, ohne näher darzulegen, aus welchen Gründen die entgeltliche sexuelle Dienstleistung gegen die gesamtethischen Vorstellungen der Gesellschaft verstossen soll (SANDRA HOTZ, Körper, Arbeit und Selbstbestimmung, ZSR 138/2019 I S. 118;
dies.
, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 280; vgl. auch ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, Rz. 13.177; ferner REICHLE/SCHISTER, Sittenwidrigkeit des Sexdienstleistungsvertrages?, ex ante 2/2017 S. 23; KRAUSKOPF/SOMMER; Sittenwidrig oder nicht?: das Berner Prostitutionsgesetz vom 7. Juni 2012 und die Diskussion um den Prostitutionsvertrag, in: Berner Gedanken zum Recht: Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern für den Schweizerischen Juristentag 2014, 2014, S. 58, 62). Im zivilrechtlichen Schrifttum erheben sich nunmehr allerdings, wie die kantonalen Instanzen zu Recht erwägen, zunehmend Stimmen, welche die Qualifizierung des Prostitutionsvertrages oder Sexarbeitervertrages als sittenwidrig in Frage stellen (SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, Rz. 32.28). Im Wesentlichen wird eingewendet, es erscheine mit Blick auf die heute allgemein anerkannten sozialethischen Wertvorstellungen als anachronistisch, die ohne kriminelle Begleiterscheinungen ausgeübte Prostitution von Erwachsenen per se als sittenwidrig zu qualifizieren, so dass Sexarbeiterverträge als gültig angesehen werden sollten (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl. 2019, Rz. 414; MEISE/HUGUENIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 38 zu Art. 19/20 OR; REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 24 f.; KATHRIN HEINZL, Prostitution im Schweizer Strafrecht: die Strafbarkeit von Prostituierten, Zuhältern und Freiern, 2016, S. 157; MARIA SCHULTHEISS, Das gesellschaftliche Verständnis der sich prostituierenden Person und dessen Abbild im Recht, ex ante 1/2017 S. 35; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 286 ff.; BRIGITTE HÜRLIMANN, Prostitution - ihre Regelung im schweizerischen Recht und die Frage der Sittenwidrigkeit, 2004, S. 155, 187, 219 ff.; kritisch auch NICOLAS HERZOG, in: Kurzkommentar OR, 2014, N. 15 zu
Art. 19 OR
; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY-WERRO, Le contrat contraire aux bonnes
BGE 147 IV 73 S. 89
moeurs, 1988, Rz. 1256; a.M. ALFRED KOLLER, a.a.O., Rz. 13.195; GAUCH UND ANDERE, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Rz. 672). Im Übrigen wird im zivilrechtlichen Schrifttum auch bei Annahme der Sittenwidrigkeit die Meinung vertreten, dass die Erbringung der versprochenen sexuellen Dienstleistung der sich prostituierenden Person gestützt auf
Art. 2 Abs. 2 ZGB
einen vollwertigen Vergütungsanspruch verschafft (KOLLER, a.a.O., Rz. 13.195; kritisch REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 23 f.).
Schliesslich verweisen die kantonalen Instanzen als Beleg für einen Wandel in den Wertanschauungen auch zu Recht auf die Stellungnahme des Bundesrates vom 16. Mai 2012 auf die Interpellation "Privatrechtliche Anerkennung des Prostituiertenlohnes" (www.parlament. ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20123187) und den Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 11. Januar 2016 zu der vom Kanton Bern im Jahr 2012 beim Bund eingereichten Standesinitiative "Prostitution ist nicht sittenwidrig" (Geschäftsnummer 12.317). In diesem Bericht gelangt die Kommission zur Auffassung, dass die Gerichte Verträge zur Erbringung sexueller Handlungen gegen Entgelt künftig nicht mehr als sittenwidrig anschauen würden und deshalb keine Notwendigkeit mehr bestehe, eine ausdrückliche Regelung im Gesetz vorzusehen (angefochtenes Urteil und erstinstanzliches Urteil [mit Hinweis auf die neue Rechtslage in Österreich und Deutschland; vgl. hiezu SCHÖNKE/SCHRÖDER-PERRON, Strafgesetzbuch, a.a.O., N. 93a zu
§ 263 StGB
; THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 67. Aufl., München 2020, N. 107 f. zu
§ 263 StGB
]; vgl.
www.parlament.ch
/centers/kb/Documents/2012/Kommissionsbericht_RK-S_12.317_ 2016-02-01.pdf;
www.parlament.ch
/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20120317; ferner HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 256; Bericht des Bundesrates über "Prostitution und Menschenhandel zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung, S. 19
www.fedpol.admin.ch
/dam/data/fedpol/kriminalitaet/menschenhandel/ber-br-prost-mh-d.pdf).
7.2
Im zu beurteilenden Fall stellt sich allein die Frage, ob dem auf einer selbstbestimmten Vereinbarung zur Erbringung einer sexuellen Dienstleistung gegen Entgelt beruhende Anspruch der Privatklägerin auf Entschädigung nach Erbringung ihrer Leistung strafrechtliche Schutzwürdigkeit zuerkannt werden muss. Dies ist zu bejahen. Wie der Prostitutions- oder Sexarbeitervertrag in allen
BGE 147 IV 73 S. 90
Einzelheiten und Ausprägungen rechtlich zu würdigen ist, muss hier nicht entschieden werden (vgl. hiezu REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 25; KRAUSKOPF/SOMMER, a.a.O., S. 69 ff.; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 273 ff.; HÜRLIMANN, a.a.O., S. 219 ff.). Auszugehen ist hier grundsätzlich davon, dass das Erwerbseinkommen einer sich prostituierenden Person als rechtmässig anerkannt ist und in verschiedener Hinsicht rechtlich erfasst wird (
BGE 111 II 295
E. 2e) sowie, dass sich bei der Prostitution, soweit sie nicht die Tatbestände der Förderung der Prostitution gemäss
Art. 195 StGB
oder der unzulässigen Ausübung der Prostitution gemäss
Art. 199 StGB
erfüllt, um eine sozialübliche und zulässige Tätigkeit handelt (vgl. auch HOTZ, Körper, Arbeit und Selbstbestimmung, a.a.O., S. 115 f.). Deren Ausübung gilt denn auch als wirtschaftliche Tätigkeit, die unter dem verfassungsrechtlichen Schutz der Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
; bzw. der Handels- und Gewerbefreiheit gemäss
Art. 31 aBV
) steht (
BGE 101 Ia 473
E. 2b; vgl. auch
BGE 91 IV 69
S. 70;
BGE 137 I 167
E. 4 [Wirtschaftsfreiheit und zulässiger Betrieb von Prostitutionsunternehmen]). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von demjenigen des Verkaufs von übermässig gestrecktem Heroin zu einem "handelsüblichen" Preis, bei welchem das Bundesgericht, obschon der Erwerb von Betäubungsmitteln seinerseits eine strafbare Handlung darstellt (
Art. 19 Abs. 1 lit. d BetMG
), gleichwohl Betrug ebenfalls bejaht hat (
BGE 117 IV 139
E. 3; kritisch zu diesem Entscheid GRACE SCHILD, "Mit gestreckten Drogen betrogen", Urteilsanmerkung, recht 9/1991 S. 143 f.; MARKUS BOOG, Zu den Merkmalen der Arglist und des Vermögensschadens beim Betrug im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte, AJP 1993 S. 780 ff.; ferner MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 31 ff. zu
Art. 146 StGB
). Die Prostitution unterliegt zudem unbekümmert um die Bewertung dieser Erwerbstätigkeit vom moralischen Standpunkt aus der Einkommens- und Vermögenssteuer sowie der AHV-Beitragspflicht (
BGE 107 V 193
); überdies fallen auf dem Lohn der Prostituierten Mehrwertsteuern an (Urteile 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.4; 2C_430/2008 vom 18. Februar 2009 E. 3; vgl. hiezu auch REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 22; KRAUSKOPF/SOMMER; a.a.O., S. 62 Fn 31; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 281; HÜRLIMANN, a.a.O., S. 155, 222; FELIX BOMMER, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Verträgen, 1996, S. 76 ff.). Das Bundesgericht hat denn auch in einem Entscheid zur Einziehung entschieden, dass die Einnahmen einer Prostituierten ohne Aufenthalts- und
BGE 147 IV 73 S. 91
Arbeitsbewilligung nicht einziehbar sind, weil die Lohnbeträge "aus einem objektiv legalen Rechtsgeschäft" stammen (Urteil 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2; vgl. auch 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 E. 2.2). Schliesslich stellt der Verdienstausfall, den eine Prostituierte aufgrund eines Verkehrsunfalls erleidet, nach der Rechtsprechung einen zu ersetzenden Schaden im Rechtssinn dar (
BGE 111 II 295
E. 2e; vgl. auch REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 22). Aus all dem ist zu schliessen, dass der Dienstleistung einer sich prostituierenden Person nicht nur in der faktischen Realität ein Vermögenswert beigemessen wird, sondern dass ihr auch von einem Teil der Rechtsordnung zum Teil ein solcher zuerkannt wird. Diese Behandlung der Prostitution in anderen Rechtsgebieten ist bei der zu beurteilenden Frage der Schutzwürdigkeit des Anspruchs der Prostituierten auf Gegenleistung für die von ihr erbrachte sexuelle Dienstleistung mitzuberücksichtigen (vgl. BOMMER, a.a.O., S. 79). Vor diesem Hintergrund hat ein Teil der Lehre für die Frage des Vermögenswerts der zu rechtswidrigen Zwecken eingesetzten Arbeitskraft noch nach dem "Ausmass der Illegalität" differenziert und die mittels Täuschung um ihre Arbeit gebrachte Prostituierte als geschädigt angesehen (ARZT, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 187 zu
Art. 146 StGB
mit Hinweis auf PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, S. 201; vgl. auch STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 15 N. 48; anders nunmehr MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 35 zu
Art. 146 StGB
). In jedem Fall widerspricht aber der Vertrag über die entgeltliche Erbringung sexueller Dienstleistungen offensichtlich nicht in jeder Hinsicht der "in der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe" (
BGE 136 III 474
E. 2.2;
BGE 132 III 455
E. 4.1; je mit Hinweisen). Dies gilt auch innerhalb des Zivilrechts. So hat die Rechtsprechung andere Verträge aus dem Bereich sexueller Leistungen, etwa Verträge zwischen dem Benutzer eines Telefonanschlusses und Anbietern von erotischen oder pornografischen Dienstleistungen per Telefon (
BGE 129 III 604
E. 5.3) oder den Bordellvertrag (vgl. Urteil 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3 a.E.; KRAUSKOPF/SOMMER; a.a.O., S. 62 f.; BOMMER, a.a.O., S. 81) nicht als unsittlich gewürdigt. In Anbetracht dieser unterschiedlichen Wertungen lässt sich die Würdigung des Vertrages zwischen der sich prostituierenden Person und ihrem Kunden als sittenwidrig nicht mehr uneingeschränkt aufrechterhalten (vgl. BOMMER, a.a.O., S. 82 ff.; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 281). In Bezug auf die zu beurteilende Konstellation lässt
BGE 147 IV 73 S. 92
sich jedenfalls nicht mehr sagen, der von der Rechtsordnung offensichtlich nicht missbilligten sexuellen Dienstleistung komme kein Vermögenswert zu. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer war, der mit seinem Inserat eine junge Frau gesucht hat, die bereit war, gegen Geld sexuelle Dienstleistungen zu erbringen. Soweit er sich, nachdem er die Privatklägerin durch sein täuschendes Verhalten dazu bewegt hat, mit ihm ohne vorgängige Bezahlung den Geschlechtsverkehr zu vollziehen, und er sich hernach ohne Leistung des versprochenen Lohnes davon gemacht hat, auf Sittenwidrigkeit des Vertrages und damit auf eine Verletzung seines Anstandsgefühls beruft, stellt dies ein widersprüchliches Verhalten dar, das keinen Schutz verdient. Dies gilt auch in strafrechtlicher Hinsicht im Rahmen des Betruges. Es erscheint als unvereinbar, einerseits über das Sexualstrafrecht die Handlungsfreiheit der sich prostituierenden Person zu schützen (ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 3 zu
Art. 195 StGB
; vgl. auch SCHULTHEISS, a.a.O., S. 35; ZUFFEREY-WERRO, a.a.O., Rz. 1254) und andererseits in diesem Bereich im Rahmen des Betrugstatbestandes allein die Interessen des Freiers zu verteidigen und so zu "einem unsittlichen Gewerbe noch eine unsittliche Ausbeutung" hinzuzufügen (so mit Recht erstinstanzliches Urteil).
Aus diesen Gründen ist der Schluss der Vorinstanz, dem Anspruch der Privatklägerin auf Entschädigung für die von ihr erbrachte sexuelle Dienstleistung komme Vermögenswert zu, nicht zu beanstanden. Der Schuldspruch wegen Betruges verletzt daher auch unter diesem Gesichtspunkt kein Bundesrecht.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
145 IV 146
15. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_932/2018 vom 24. Januar 2019

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 1 Satz 2,
Art. 49 StGB
; Bildung einer Gesamtstrafe bei Widerruf der bedingten Strafe (Änderung der Rechtsprechung).
Am 1. Januar 2018 ist die revidierte Bestimmung von
Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB
in Kraft getreten. Bei Widerruf des bedingten Strafvollzugs hat das Gericht nunmehr mit der widerrufenen und der neuen Strafe eine Gesamtstrafe zu bilden. Die Gesamtstrafenbildung setzt voraus, dass die widerrufene und die neue Strafe gleichartig sind (E. 2.1-2.3). Bei der Bildung der Gesamtstrafe ist die neue Strafe als "Einsatzstrafe" in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips (
Art. 49 StGB
) durch die widerrufene Strafe zu erhöhen (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 145 IV 146 S. 146
A.
X. wird vorgeworfen, ungefähr im August/September 2016 in Dietlikon von einem nicht näher bekannten Mann einen Sack mit einer unbestimmten Menge Kokaingemisch übernommen und dieses anschliessend an seinem Logisort in O. aufbewahrt zu haben. Die Betäubungsmittel seien teilweise zum Eigenkonsum, teilweise zur Inverkehrbringung bestimmt gewesen. Es sei indes nicht zur
BGE 145 IV 146 S. 147
Veräusserung der Betäubungsmittel gekommen, da der Beschuldigte anlässlich einer Intervention der Stadtpolizei Zürich am 17. November 2016 in Zürich verhaftet und die Betäubungsmittel sichergestellt werden konnten.
B.
Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 12. Dezember 2017 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
(SR 812.121), der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG
sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
schuldig. Es bestrafte ihn - unter Anrechnung von 177 Tagen Haft - mit einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten sowie einer Busse von Fr. 500.-. Das Bezirksgericht widerrief sodann eine von ihm selbst am 12. Januar 2016 bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 24 Monaten und verwies X. für 10 Jahre des Landes. Die von X. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich am 19. Juni 2018 im Wesentlichen ab, wobei es die Dauer der Landesverweisung auf 8 Jahre senkte. Die Freiheitsstrafe von 16 Monaten sprach es als Zusatz zur widerrufenen Strafe aus.
C.
Mit seiner Beschwerde in Strafsachen verlangt X., das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen. Er sei demgegenüber wegen mehrfacher Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen und mit einer Busse von maximal Fr. 200.- zu bestrafen. Für die zu Unrecht erlittene Haft sei ihm eine Genugtuung im Betrag von Fr. 44'000.- zuzüglich Zins ab dem 14. Februar 2017 zu entrichten. Ferner ersucht X. um unentgeltliche Prozessführung. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Die Vorinstanz habe im Unterschied zur ersten Instanz eine Gesamtstrafe nach dem seit 1. Januar 2018 geltenden
Art. 46 Abs. 1 StGB
bilden müssen. Dabei habe sie das Verbot der "reformatio in peius" nach
Art. 391 Abs. 2 StPO
verletzt sowie gegen das in
Art. 49 StGB
statuierte Asperationsprinzip verstossen.
BGE 145 IV 146 S. 148
2.1
Die Regelung der Nichtbewährung gemäss
Art. 46 Abs. 1 StGB
hat im Rahmen der jüngsten Revision des Sanktionenrechts eine Änderung erfahren.
Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB
in der Fassung, wie sie bis zum 31. Dezember 2017 in Kraft stand (AS 2006 3472; Änderung des StGB [Änderungen des Sanktionenrechts] vom 19. Juni 2015, AS 2016 1249), lautete wie folgt:
"Es [das Gericht] kann die Art der widerrufenen Strafe ändern, um mit der neuen Strafe in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe zu bilden."
Das Bundesgericht gelangte in
BGE 134 IV 241
nach einer Auseinandersetzung mit der Entstehungsgeschichte zur Auffassung, dass
Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB
im Gesetzgebungsverfahren hätte ersatzlos gestrichen werden müssen (a.a.O. E. 4.1 S. 243 f.). Es bezeichnete die vom Gesetzgeber gewählte Konzeption als wenig sachgerecht und beschränkte die Gesamtstrafenbildung auf Fälle, in welchen die bedingte Vorstrafe und die neue Strafe nicht gleichartig waren und das Gericht die Art der Vorstrafe änderte (a.a.O. E. 4.3 f. S. 245 f.). Später wurde zudem erkannt, dass es der ratio legis der Bestimmung widerspreche, eine (rechtskräftige) Vorstrafe zulasten des Verurteilten zu ändern. Das Verfahren nach
Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB
sei somit nicht anwendbar, um eine Vorstrafe in eine schwerere Sanktion umzuwandeln (
BGE 137 IV 249
E. 3.4.3 S. 254; vgl. zur Strafartänderung im Rahmen der Zusatzstrafenbildung
BGE 142 IV 265
E. 2.4.2 S. 269;
BGE 138 IV 120
E. 5.2 S. 122 f.;
BGE 137 IV 57
E. 4.3.1 S. 58; anders noch:
BGE 133 IV 150
E. 5.2.1 S. 156;
BGE 132 IV 102
E. 8.2 S. 105 mit Hinweisen). Die Bildung einer Gesamtstrafe war damit nur noch möglich, wenn eine früher bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe umgewandelt und anschliessend eine Gesamtgeldstrafe gebildet wurde. Solche Fälle dürften in der Praxis freilich selten in Betracht gezogen worden sein.
2.2
Die heute geltende Fassung von
Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB
bestimmt Folgendes:
"Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet es [das Gericht] in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe."
Die Bestimmung ist im Schrifttum nicht ohne Kritik aufgenommen worden (vgl. STEFAN HEIMGARTNER, in: StGB, JStG Kommentar, 20. Aufl. 2018, N. 1a ff. zu
Art. 46 StGB
; NIGGLI/MAEDER, Der Widerspenstigen Zähmung, oder viel Lärm um nichts? - Zur Revision der Revision des AT StGB, insbesondere Art. 46 Abs. 1 nStGB, in: Festschrift für Andreas Donatsch, 2017, S. 158 ff.). Kernfrage ist
BGE 145 IV 146 S. 149
vorliegend, ob der neuen Fassung der Bestimmung ein gesetzgeberischer Wille zugrunde liegt, der auf eine materielle Rechtsänderung ausgerichtet ist.
2.3
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgebenden Norm. An einen klaren Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden. Abweichungen vom klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 144 IV 240
E. 2.3.2 S. 246,
BGE 144 IV 97
E. 3.1.1 S. 106; je mit Hinweisen). Die Gesetzesauslegung hat sich im Übrigen vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen (
BGE 144 IV 168
E. 1.2 S. 169 f.;
BGE 144 V 138
E. 6.3 S. 147; je mit Hinweisen).
2.3.1
Nach dem klaren Gesetzeswortlaut beinhaltet die vom Gesetzgeber erfolgte Anpassung ein Zweifaches. Zunächst fällt auf, dass die Rechtsnorm ihren potestativen Charakter verloren hat.
Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB
ist nicht mehr als Kann-Bestimmung konzipiert ("so bildet es"; "le juge révoque"; "il giudice revoca"). Dem Gericht bleibt damit kein Ermessensspielraum (YVAN JEANNERET, La réforme de la réforme du droit des sanctions: la peine à la peine?, ZStrR 133/2015 S. 365 f.; CUENDET/GENTON, La fixation de la peine et le sursis à l'aune du nouveau droit des sanctions, forumpoenale 5/2017 S. 329; NIGGLI/MAEDER, a.a.O., S. 158). Sodann setzt die Gesamtstrafenbildung voraus, dass die widerrufene und die neue Strafe gleichartig sind ("du même genre"; "stesso genere"). Darüber hinaus enthält der Wortlaut - mit Ausnahme des generellen Verweises auf
Art. 49 StGB
- nach wie vor keine klaren Vorgaben für das konkrete Vorgehen bei der Gesamtstrafenbildung.
2.3.2
Zu prüfen ist sodann, ob die Materialien Aufschluss über die Auslegung von
Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB
geben. Gerade bei
BGE 145 IV 146 S. 150
jüngeren Gesetzen stellen diese ein wichtiges Erkenntnismittel dar (
BGE 142 II 399
E. 3.3 S. 403;
BGE 139 III 78
E. 5.4.3 S. 85;
BGE 137 V 167
E. 3.2 S. 170; je mit Hinweisen).
Die neuerliche Änderung des Sanktionenrechts entsprang dem Bedürfnis, das mit der 2007 in Kraft getretenen Revision eingeführte Prinzip der Zurückdrängung der kurzen Freiheitsstrafe und ihr Ersatz durch alternative Sanktionen durch verschiedene Anpassungen rückgängig zu machen (Botschaft vom 4. April 2012 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Änderungen des Sanktionenrechts], BBl 2012 4721 ff.). Im bundesrätlichen Entwurf - wie schon im Vorentwurf - war aufgrund der Wiedereinführung der kurzen Freiheitsstrafe lediglich vorgesehen,
Art. 46 Abs. 1 Satz 3 StGB
zu streichen. In der Folge schlug allerdings eine Mehrheit der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats die heute gültige Fassung vor. Als Grund für die vorgeschlagene Änderung wurde die bundesgerichtliche Rechtsprechung aufgeführt, die bei gleichartigen Strafen im Widerrufsfall keine Gesamtstrafenbildung zulasse. Mit der neuen Formulierung solle dies bei gleichartigen Strafen möglich sein (Protokoll der Sitzung der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats, Subkommission, vom 30. Mai 2013, S. 2 f.; Protokoll der Sitzung der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats vom 16. August 2013, S. 14).
Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB
wurde in der Folge in den parlamentarischen Beratungen ohne inhaltliche Diskussion angenommen (AB 2013 N 1607 ff.; AB 2014 S 640). Die Absicht des Gesetzgebers geht damit aus den Materialien mit aller Deutlichkeit hervor. Der Gesetzgeber hat sich in Kenntnis der zu
Art. 46 Abs. 1 StGB
ergangenen und gefestigten Rechtsprechung ausdrücklich für die ursprünglich vorgesehene Konzeption der Gesamtstrafenbildung bei Widerruf ausgesprochen, wobei er sie nunmehr an das Erfordernis der Gleichartigkeit der Strafen knüpfte.
2.3.3
In systematischer Hinsicht ist in Erinnerung zu rufen, dass
Art. 62a und
Art. 89 StGB
eine ähnliche Regelung enthalten. Danach soll in Anwendung von
Art. 49 StGB
eine Gesamtstrafe gebildet werden, wenn auf Grund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt sind und diese mit einer zu Gunsten der Massnahme aufgeschobenen Freiheitsstrafe (
Art. 62a Abs. 2 StGB
) bzw. mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammentrifft (
Art. 89 Abs. 6 StGB
). Der Gesetzgeber übernahm damit die Gesamtstrafenbildung nach
Art. 49 StGB
für sämtliche Fälle der Nichtbewährung (vgl. Botschaft vom 21. September
BGE 145 IV 146 S. 151
1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches, BBl 1999 2085 Ziff. 213.432). Durch die Bildung einer Gesamtstrafe aus widerrufener Strafe und der für das Probezeitdelikt ausgesprochenen Strafe würde die systematische Inkongruenz ausgemerzt.
2.3.4
In Bezug auf Sinn und Zweck der Bestimmung - und damit das teleologische Element des Auslegungsprozesses - ist festzuhalten, dass der Bundesrat im Rahmen der Gesamterneuerung der Allgemeinen Bestimmungen darauf hinwies, der spätere kumulierte Vollzug verschiedener aufgeschobener Freiheitsstrafen nach einer bestimmten Zeit könne unter spezialpräventiven Gründen fragwürdig sein. Eine Kumulation wurde apodiktisch ausgeschlossen (BBl 1999 2085 Ziff. 213.432 und BBl 1999 2123 Ziff. 214.34). Es sollte verhindert werden, dass sich unkoordiniert mehrere Einzelstrafen anhäufen (TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 6 zu
Art. 62a StGB
). Dessen ungeachtet, bestehen die bisher vom Bundesgericht geäusserten Bedenken unter dem Gesichtspunkt der ratio legis unverändert fort. Die Bildung einer Gesamtstrafe bei einem Widerruf erweist sich gesamthaft betrachtet als wenig sachgerecht. Denn der Fall, dass ein Täter nach einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe während der Probezeit weitere Delikte verübt, unterscheidet sich wesentlich vom Fall eines Täters, der sämtliche Taten begangen hatte, bevor er wegen dieser Taten (
Art. 49 Abs. 1 StGB
) beziehungsweise zumindest wegen eines Teils dieser Taten (
Art. 49 Abs. 2 StGB
) verurteilt worden ist. Die Gleichstellung dieser Fälle erscheint als sachfremd, weil damit der straferhöhend zu wertende Umstand, dass der Täter einen Teil der Taten während der Probezeit nach einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer bedingten Strafe begangen habe, bei der Strafzumessung zu Unrecht unberücksichtigt bliebe (
BGE 137 IV 249
E. 3.3 S. 252;
BGE 134 IV 241
E. 4.3 S. 245 f.). Am zwingenden Ergebnis der grammatikalischen, historischen und systematischen Auslegung vermag die teleologische allerdings nichts zu ändern, da der Gesetzgeber die vom Bundesgericht geäusserten Bedenken offenkundig nicht teilt.
2.3.5
Als Auslegungsergebnis kann somit festgehalten werden, dass sich aus dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte sowie der systematischen Stellung von
Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB
ergibt, dass das Gericht - die Gleichartigkeit der einzeln ausgesprochenen Strafen und den Widerruf der Vorstrafe vorausgesetzt - mit den früheren Taten und den während der Probezeit begangenen Taten eine
BGE 145 IV 146 S. 152
Gesamtstrafe bilden muss. An der bisherigen Rechtsprechung kann folglich nicht festgehalten werden.
2.4
Damit ist abschliessend zu prüfen, wie die Gesamtstrafe zu bilden ist.
2.4.1
Zunächst gilt es zu berücksichtigen, dass dem Probezeittäter durch die Anwendung des Asperationsprinzips eine gewisse Privilegierung zu gewähren ist. Die Kumulation der Strafen ist ausgeschlossen (vgl. vorstehend E. 2.3.4; dazu auch NIGGLI/MAEDER, a.a.O., S. 158; HEIMGARTNER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 46 StGB
). Demgegenüber brachte der Gesetzgeber in
Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB
gleichwohl zum Ausdruck, dass er die
Art. 49 StGB
zugrunde liegende Konzeption nicht ohne weiteres übernehmen wollte ("in sinngemässer Anwendung"; "en appliquant par analogie"; "in applicazione analogica"). Bei der Gesamtstrafenbildung im Widerrufsfall ist namentlich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es dem Gericht kaum möglich sein wird, die in Rechtskraft erwachsene, bedingte Geld- oder (teil-)bedingte Freiheitsstrafe nachträglich neu festzusetzen und dabei gleichwohl eine den gesetzlichen Anforderungen von
Art. 47,
Art. 49 und
Art. 50 StGB
genügende Strafzumessung vorzunehmen (vgl. ferner
BGE 142 IV 265
E. 2.4.2 S. 270 zu
Art. 49 Abs. 2 StGB
mit Hinweisen). Umgekehrt hat der Gesetzgeber im Unterschied zur retrospektiven Konkurrenz nach
Art. 49 Abs. 2 StGB
bei
Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB
- wie im Übrigen auch bei
Art. 62a Abs. 2 und
Art. 89 Abs. 6 StGB
- eine gesetzliche Grundlage geschaffen, um auf das in Rechtskraft erwachsene Urteil nachträglich zurückzukommen (
BGE 142 IV 265
E. 2.4.1 S. 269 mit Hinweisen). Es muss insofern möglich sein, die zu widerrufende Strafe im Rahmen der Asperation nachträglich anzupassen, wobei sich bei zu widerrufenden, ursprünglich teilbedingt ausgesprochenen Gesamtstrafen Schwierigkeiten ergeben können. So lässt sich im Rahmen der Gesamtstrafenbildung nicht beurteilen, welche Delikte des Täters durch Strafverbüssung bereits "abgegolten" bzw. welche noch "offen" sind (vgl.
BGE 135 IV 146
E. 2.4.1 S. 150 zu
Art. 89 Abs. 6 StGB
).
2.4.2
Es erscheint nach dem Dargelegten sowie im Lichte einer kohärenten Rechtsprechung zweckmässig, bei der Gesamtstrafenbildung nach
Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB
auf die zu
Art. 62a Abs. 2 und
Art. 89 Abs. 6 StGB
entwickelte Methodik zurückzugreifen (
BGE 135 IV 146
E. 2.4.1 S. 150; Urteil 6B_297/2009 vom 14. August 2009 E. 3.3). Bei der Gesamtstrafenbildung hat das Gericht demnach
BGE 145 IV 146 S. 153
methodisch von derjenigen Strafe als "Einsatzstrafe" auszugehen, die es für die während der Probezeit neu verübte Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von
Art. 47 ff. StGB
ausfällt. Anschliessend ist diese mit Blick auf die zu widerrufende Vorstrafe angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die Gesamtstrafe. Bilden die "Einsatzstrafe" für die neu zu beurteilenden Probezeitdelikte und die Vorstrafe ihrerseits Gesamtstrafen, kann das Gericht der bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafenbildung erfolgten Asperation durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der Gesamtstrafenbildung Rechnung tragen (vgl. insofern auch
BGE 142 IV 265
E. 2.4.4 S. 272 zu
Art. 49 Abs. 2 StGB
).
2.5
Die Vorinstanz hält die Voraussetzungen für den Widerruf der vom Bezirksgericht Zürich am 12. Januar 2016 bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 24 Monaten angesichts der erneuten Delinquenz und der persönlichen Lebensumstände für erfüllt. Sie stellt zudem fest, dass sich der am 1. Januar 2018 in Kraft getretene
Art. 46 Abs. 1 StGB
als milderes Recht im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 StGB
erweise. Alsdann bestimmt sie die zu widerrufende Freiheitsstrafe von 24 Monaten als "hypothetische Einsatzstrafe". In einem zweiten Schritt ermittelt sie für die während der Probezeit begangenen Delikte eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten, die sie im Umfang von mindestens 16 Monaten asperiert. Schliesslich zieht die Vorinstanz von der so ermittelten Gesamtstrafe von mindestens 40 Monaten die widerrufene Strafe ab. Sie spricht letztlich keine Gesamtstrafe, sondern eine "Zusatzstrafe" von 16 Monaten für die Probezeitdelikte aus und ordnet gleichzeitig den Widerruf der am 12. Januar 2016 bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 24 Monaten an. Dies entspricht nicht dem dargelegten methodischen Vorgehen. Die Vorinstanz wird die Strafzumessung erneut vornehmen müssen. Dabei wird sie in tatsächlicher Hinsicht auch den Umstand zu berücksichtigen haben, dass sich die Feststellung, wonach mindestens 18 Gramm Kokain für den Weiterverkauf bestimmt gewesen seien, als willkürlich erwiesen hat.


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Urteilskopf
146 IV 153
15. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und B. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1265/2019 vom 9. April 2020

regeste:
Regeste
Art. 189 ff.,
Art. 187 StGB
; Konkretisierung der Rechtsprechung zum Schutz der sexuellen Freiheit von Kindern, insbesondere zur Zwangssituation bei der Ausübung psychischen Drucks durch einen nahestehenden Täter; Bestätigung der Rechtsprechung zur Konkurrenz zwischen den sexuellen Nötigungstatbeständen und sexuellen Handlungen mit Kindern.
In Fällen, in denen ein "Nein" eines Kindes zu sexuellen Handlungen nicht zu erwarten ist, weil es diese noch nicht einordnen kann, ist der Tatbestand der Schändung einschlägig. Eine allein altersbedingte Urteilsunfähigkeit ist nur zurückhaltend anzunehmen. Für den Zeitpunkt des Endes der Urteilsunfähigkeit sind die Umstände des Einzelfalles entscheidend. Auf die Festlegung einer fixen Altersgrenze ist weiterhin zu verzichten (E. 3.5.3).
Bei gegebener Urteilsfähigkeit kann ein Täter aus dem sozialen Nahraum ein Kind auch ohne aktive Ausübung von Zwang oder Androhung von Nachteilen unter Druck setzen und damit die sexuellen Nötigungstatbestände erfüllen. Der Täter, der dem Kind vorspiegelt, die sexuellen Handlungen seien normal, eine schöne Sache oder als Gefälligkeit zu erbringen, schafft für das Kind eine ausweglose Situation, die von diesen Tatbeständen ebenso erfasst wird. Entscheidend ist, ob vom Kind angesichts seines Alters, seiner familiären und sozialen Situation, der Nähe des Täters, dessen Funktion in seinem Leben, seines Vertrauens in den Täter und der Art und Weise der Vornahme der sexuellen Handlungen erwartet werden kann, dass es sich dem Missbrauch eigenständig entgegensetzt (E. 3.5.5).
Lassen sich Kinder im Alter wie vorliegend (achteinhalb- bis zehneinhalbjährig) ohne sich zu wehren in sexuelle Handlungen involvieren, kann daraus nicht auf eine freiwillige Mitwirkung geschlossen werden; es ist eine immer nur vermeintliche Freiwilligkeit (E. 3.5.6).
Sichert sich der Täter den Zwangszustand durch das Schaffen einer Geheimnissituation und hält er diese aufrecht, ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Ausweglosigkeit für das Kind andauert (E. 3.5.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 146 IV 153 S. 155
A.
A. wird u.a. mehrfacher sexueller Missbrauch der 2005 geborenen B., Tochter seiner damaligen Lebensgefährtin, im Zeitraum zwischen Herbst 2013 und dem 30. September 2015 vorgeworfen.
B.
Das Bezirksgericht Pfäffikon erklärte A. mit Urteil vom 16. Januar 2018 der mehrfachen Vergewaltigung, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen Pornographie und der mehrfachen Gewaltdarstellungen schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren, unter Anrechnung von 660 Tagen Haft und vorzeitigem Strafvollzug. Zudem verurteilte es A. zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 80'000.- an B.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, bestätigte den Schuldspruch in den wesentlichen Punkten. Vom Vorwurf der sexuellen Nötigung gemäss Anklageziffer 1 sprach es A. frei. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren, unter Anrechnung von 1192 Tagen Haft und vorzeitigem Strafvollzug, sowie zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 50'000.- an B.
D.
A. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, mit Ausnahme von zwei Ziffern. Von
BGE 146 IV 153 S. 156
den Vorwürfen der mehrfachen Vergewaltigung und der mehrfachen sexuellen Nötigung sei er freizusprechen. Er sei der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen Pornographie sowie der Gewaltdarstellungen schuldig zu sprechen und unter Anrechnung der erstandenen Haft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. Er beantragt eine Genugtuung für Überhaft von Fr. 300.- pro Hafttag zzgl. Zins zu 5 % ab dem mittleren Verfalltag. Er sei zu verpflichten, B. eine Genugtuung von Fr. 20'000.- zu leisten. Im Mehrbetrag sei das Genugtuungsbegehren abzuweisen. Er sei per sofort aus der Haft zu entlassen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung und zur Einvernahme von B. an das Obergericht zurückzuweisen. A. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.5.1
Die Rechtsprechung zum Schutz der sexuellen Freiheit von Kindern, insbesondere zur Zwangssituation bei Kindesmissbrauch im sozialen Nahbereich, ist gemäss den nachfolgenden Ausführungen zu konkretisieren.
3.5.2
Sexuelle Übergriffe auf Kinder unter 16 Jahren fallen sowohl unter den Schutzbereich von
Art. 187 StGB
(Gefährdung der Entwicklung von Minderjährigen: Sexuelle Handlungen mit Kindern) als auch unter den Schutzbereich von
Art. 189 ff. StGB
(Angriffe auf die sexuelle Freiheit und Ehre).
Art. 187 StGB
und
Art. 189 ff. StGB
schützen gemäss Rechtsprechung und herrschender Lehre unterschiedliche Rechtsgüter. Zu diesem Schluss führt insbesondere auch die Auslegung der Straftatbestände nach der Strafdrohung (
BGE 124 IV 154
E. 3a S. 157 f. mit Hinweisen). Auch in Würdigung der in der jüngeren Lehre geäusserten Zweifel an der Unterschiedlichkeit der geschützten Rechtsgüter ist eine Änderung dieser Rechtsprechung nicht angezeigt (vgl. die Kritik bei NORA SCHEIDEGGER, Das Sexualstrafrecht der Schweiz, Grundlagen und Reformbedarf, 2018, Rz. 225 ff.).
Art. 187 StGB
schützt die Entwicklung von Minderjährigen und
Art. 189 ff. StGB
schützen die sexuelle Freiheit. Die Verletzung des Rechtsguts der sexuellen Freiheit ist durch die Bestrafung nach
Art. 187 StGB
nicht mitabgegolten (
BGE 124 IV 154
E. 3a S. 158 mit Hinweisen).
Art. 187 StGB
schützt als abstraktes
BGE 146 IV 153 S. 157
Gefährdungsdelikt die seelische Entwicklung von Kindern (PHILIPP MAIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 7 zu
Art. 187 StGB
mit Hinweisen). Kinder besitzen sodann gleich wie Erwachsene eine strafrechtlich geschützte sexuelle Freiheit (
BGE 124 IV 154
E. 3a S. 157 f.). Das Strafrecht schützt Minderjährige mit anderen Worten durch
Art. 189 ff. StGB
wie Erwachsene in ihrer sexuellen Integrität und Freiheit, und sieht mit
Art. 187 StGB
einen zusätzlichen Schutz ihrer Persönlichkeitsentwicklung vor.
In der Lehre wird die Befürchtung geäussert, es bestehe die Gefahr, dass bei Kindesmissbrauch stets auch die sexuellen Nötigungstatbestände zur Anwendung gelangen (TRECHSEL/BERTOSSA, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 7 zu
Art. 189 StGB
). Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine Gefahr, sondern um eine Konsequenz daraus, dass durch
Art. 187 und
Art. 189 ff. StGB
unterschiedliche Rechtsgüter geschützt werden und dass zwischen diesen Straftatbeständen echte Konkurrenz besteht. Es handelt sich folglich abhängig von den Umständen des Einzelfalls um deliktsinhärentes Unrecht, sofern das Kind urteilsfähig ist und das Verhalten des Täters die Intensität einer Nötigung erreicht. Das Strafrecht schützt das Kind aufgrund dessen besonderer Schutzbedürftigkeit stärker als ein erwachsenes Opfer. Geschützt sind einerseits die sexuelle Freiheit des betroffenen Kindes und andererseits auch dessen Persönlichkeitsentwicklung.
Es wird zudem befürchtet, es komme zu einer Verwischung der Tatbestände. Mit diesen Befürchtungen hat sich das Bundesgericht ausführlich auseinandergesetzt und eine ausreichende Abgrenzung der Tatbestände festgestellt (
BGE 128 IV 97
E. 2b/cc mit Hinweisen).
3.5.3
Die Anwendung der Nötigungstatbestände erfordert, dass sich das Opfer bereits einen Willen betreffend seine sexuelle Freiheit bilden kann. Es ist unmöglich, in denjenigen Fällen, in denen ein Wille betreffend die eigene sexuelle Freiheit mangels Einsichtsfähigkeit noch nicht gebildet werden kann, einen solchen (noch nicht bestehenden) Willen zu brechen. Der Tatbestand der Schändung (
Art. 191 StGB
) ist auf den Fall, in dem ein Kind seinen freien Willen betreffend die sexuellen Handlungen noch nicht bilden kann, zugeschnitten (
BGE 120 IV 194
E. 2 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung darf eine allein altersbedingte Urteilsunfähigkeit nur zurückhaltend angenommen werden, zumal sexuelle Handlungen das Kind in seiner körperlichen und intimen Sphäre berühren, in welcher es eher als
BGE 146 IV 153 S. 158
in anderen Gebieten zum Bewusstsein und zu einer (Abwehr-) Reaktion fähig ist (
BGE 120 IV 194
E. 2c mit Hinweisen). Dabei ist nicht geklärt, bis zu welchem Alter eine solche altersbedingte Urteilsunfähigkeit anzunehmen ist (vgl. zur Kontroverse in der Lehre betreffend die altersbedingte Urteilsunfähigkeit MAIER, a.a.O., N. 9 ff. zu
Art. 191 StGB
; SCHEIDEGGER, a.a.O., Rz. 441 ff.; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat die Urteilsunfähigkeit eines siebenjährigen Kindes und damit die Unfähigkeit, seinen freien Willen betreffend sexuelle Handlungen zu bilden, bejaht (Urteil 6B_1194/2015 vom 3. Juni 2016 E. 1.3.2; vgl. auch Urteil 6B_1310/2016 vom 13. Dezember 2017 E. 11.2 in fine). Auf die Festlegung einer fixen Altersgrenze ist weiterhin zu verzichten. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls entscheidend. Als eindeutig zu tief erscheint die in der Lehre postulierte Altersgrenze von vier Jahren (MAIER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 191 StGB
). Solange das Kind mangels Einsichtsfähigkeit noch gar keinen eigenen Willen betreffend sexuelle Handlungen entwickeln kann, ist von Urteilsunfähigkeit des Kindes auszugehen. Für Fälle, in denen ein "Nein" des Kindes zu den sexuellen Handlungen nicht zu erwarten ist, weil das Kind die vorgenommenen Handlungen noch gar nicht einordnen kann, ist der Tatbestand der Schändung einschlägig. Partizipiert ein Kind an sexuellen Handlungen, ohne diese auch nur zu hinterfragen, oder ordnet es diese etwa ohne diesbezügliche Beeinflussung durch den Täter als Spiel ein, kann dies zumindest ein Hinweis auf Urteilsunfähigkeit des Kindes sein.
3.5.4
Wenn wie vorliegend (achteinhalb- bis zehneinhalbjähriges Opfer) im Einklang mit der Rechtsprechung zur Zurückhaltung bei altersbedingter Urteilsunfähigkeit bereits bei Kindern im weit vorpubertären Alter von Urteilsfähigkeit betreffend sexuelle Handlungen ausgegangen wird, so ist der entwicklungsbedingten Unterlegenheit, der Beeinflussbarkeit der Willensbildung und der längst nicht abgeschlossenen Persönlichkeitsentwicklung solcher Kinder bei der Auslegung der Voraussetzungen von sexuellen Nötigungshandlungen gleichwohl Rechnung zu tragen. Der naive Kindeswille ist in dieser Phase formbar und beeinflussbar, und die kindliche Persönlichkeit ist noch nicht so weit entwickelt, dass eine eigenständige Willensbildung gleich wie bei einem älteren Kind oder gar bei einem Erwachsenen unabhängig vom Täter resp. entgegen dessen Willen erfolgen könnte. Ein Kind ist in dieser Phase aber genauso schützenswert in seiner sexuellen Freiheit wie davor und danach. Ein unzureichender Rechtsschutz für diese Phase ist nicht hinzunehmen. Sobald das
BGE 146 IV 153 S. 159
Kind in seiner Persönlichkeit so weit entwickelt ist, dass es seinen Willen eigenständig und unabhängig vom Täter bilden kann, sind im Hinblick auf die sexuellen Nötigungstatbestände höhere Anforderungen an den psychischen Druck oder Zwang zu stellen, den der Täter konkret aktiv ausübt. Die beschriebenen Entwicklungsphasen sind nicht scharf voneinander abgrenzbar, die Grenzen sind fliessend. Die vorgenommene Konkretisierung der Rechtsprechung bezweckt, der fliessenden Grenze zwischen der Urteilsunfähigkeit eines Kindes und der frühen Urteilsfähigkeit mit starker Beeinflussbarkeit Rechnung zu tragen und zu verhindern, dass für betroffene Kinder eine Rechtsschutzlücke entsteht.
3.5.5
Zu konkretisieren sind die Anforderungen an die für die Tatbestandsvariante des "Unter-psychischen-Druck-Setzens" erforderliche "tatsituative Zwangssituation" bei sexuellen Übergriffen im sozialen Nahraum auf Kinder, die aufgrund der zurückhaltenden Rechtsprechung zur altersbedingten Urteilsunfähigkeit als urteilsfähig eingestuft werden, deren Bewusstseins- und Persönlichkeitsentwicklung betreffend Sexualität aber erst beginnend im Gange ist. Eine solche "tatsituative Zwangssituation" kann beim betroffenen Kind dadurch entstehen, dass der Täter zum Erreichen seines Ziels auf die Willensbildung und das Bewusstsein des Kindes einwirkt, ohne dass dabei diese Einwirkung mit aktiver Zwangsausübung oder dem expliziten Androhen von Nachteilen verbunden sein muss. Die Einwirkungsmöglichkeit auf den Kindeswillen kommt dem Täter aufgrund seiner Bezugspersoneneigenschaft, seiner kognitiven Überlegenheit, dem Vertrauen, das ihm das Kind entgegenbringt und seiner daraus resultierenden Machtposition zu. Es ist Verantwortung und Aufgabe von erwachsenen Bezugspersonen, insbesondere von Erziehungsberechtigten und mit Erziehungsaufgaben betrauten Personen, das kindliche Bewusstsein über den Umgang mit dem eigenen Körper und der eigenen Sexualität zu stärken. Dazu gehört, einem Kind zu vermitteln, welcher Umgang mit seinem Körper in seinem Alter angebracht ist. Wer als Bezugsperson einem von ihm abhängigen Kind in dieser Phase vermittelt, sexuelle Handlungen mit einem Erwachsenen in der Art der hier vorgenommenen (u.a. Beischlaf, Oralsex, Peitschen) entsprächen in seinem Alter auch nur ansatzweise einer Selbstverständlichkeit und Normalität, nimmt in krasser Weise Einfluss auf die Bewusstseinsentwicklung dieses Kindes und nimmt dem Kind in Ausnützung seiner Machtposition und seines Alters- und Wissensvorsprungs die Freiheit, zu diesen sexuellen
BGE 146 IV 153 S. 160
Handlungen "Nein" zu sagen und sich dagegen zu wehren. Psychischer Druck entsteht für ein Kind nicht nur dann, wenn ihm der Täter ausdrücklich einen Nachteil androht. Vielmehr kann das Verhalten einer Bezugsperson im Kind eine ausweglose Zwangssituation bewirken, auch wenn es in oberflächlicher, kontextloser Betrachtungsweise nicht als direkt bösartig oder objektiv schwerwiegend erscheint. Der Täter, der dem Kind vorspiegelt, die sexuellen Handlungen seien normal, bewirkt einen erheblichen psychischen Druck für das Kind, das die Frage der Normalität allein nicht abschliessend beurteilen kann und sich nicht abnormal verhalten möchte. Der Täter, der sich vom Kind einen nur kleinen, normalen Gefallen erbittet, oder der Täter, der dem Kind weismacht, es handle sich um eine schöne Sache, die man zusammen erleben könnte, erzeugt einen enormen psychischen Druck für das Kind, das ihm einen solchen Gefallen nicht abschlagen möchte, und das nicht daran schuld sein möchte, wenn der Täter diese angeblich schöne Sache nicht erleben darf. Der Täter, der die Willensbildung des Kindes in dieser Art steuert und manipuliert, schafft eine für das Kind dermassen ausweglose Situation, wie sie von den sexuellen Nötigungstatbeständen erfasst ist. Je näher die Bezugsperson dem Kind und je grösser das Vertrauen des Kindes in diese Bezugsperson ist, desto grösser ist die psychische Zwangssituation für das betroffene Kind und desto auswegloser dessen Situation. Dem Kind ist ein Widersetzen gegen die sexuellen Handlungen unter diesen Umständen nicht zuzumuten. Es handelt sich nicht um ein reines Ausnutzen einer Machtposition, sondern um instrumentalisierte, strukturelle Gewalt. Ein Kind, dessen Persönlichkeits- und Bewusstseinsentwicklung betreffend Sexualität noch längst nicht abgeschlossen ist, ist dem Täter aufgrund dessen kognitiver und körperlicher Überlegenheit und seinem Einfluss auf die Willensbildung des Opfers bei dieser Tat vollkommen ausgeliefert. Der Einfluss auf die Willensbildung des Opfers ist dabei umso grösser, je jünger das Opfer ist und je näher der Täter dem Opfer steht. Entscheidend ist nach der Rechtsprechung, ob vom Opfer erwartet werden kann, dass es sich dem Täter widersetzt, d.h. ob ihm ein Widersetzen unter solchen Umständen zuzumuten ist. Mit anderen Worten ist in einem Fall von Kindesmissbrauch im sozialen Nahraum entscheidend, ob von einem Kind angesichts seines Alters, seiner familiären und sozialen Situation, der Nähe des Täters und Funktion des Täters in seinem Leben, seines Vertrauens in den Täter und der Art und Weise der Vornahme der sexuellen Handlungen
BGE 146 IV 153 S. 161
durch den Täter (als Normalität, als Selbstverständlichkeit, als etwas Schönes, als ein Spiel), erwartet werden kann, dass es sich diesem eigenständig entgegensetzt.
3.5.6
Dabei ist nicht erforderlich, dass der Täter auf diese Weise ein Nachgeben des Kindes erreicht, zumal ein solches vielfach gar nicht erst aktiv bewirkt werden muss. Vielmehr reicht es aus, dass der Täter das Mitmachen des Kindes erwirkt, dem ein Widerstand aufgrund der genannten Umstände nicht zuzumuten ist. Von einem Einverständnis zu den vorgenommenen Handlungen, von Freiwilligkeit kann bei so kleinen Kindern in keinem Fall ausgegangen werden. Lassen sich Kinder im Alter wie vorliegend (achteinhalb- bis zehneinhalbjährig) ohne sich zu wehren in sexuelle Handlungen involvieren, kann daraus nicht auf eine freiwillige Mitwirkung geschlossen werden; es ist eine immer nur vermeintliche Freiwilligkeit. Das Bild des aus seiner Persönlichkeit heraus sexualisierten Kindes, das auch der Beschwerdeführer im vorliegenden Strafverfahren bemühte, entspricht keineswegs der Realität. Vielmehr ist das Vorgehen des Täters, der dem Kind nahesteht, der sogar eine Erziehungsfunktion wahrnimmt, der ein grosses Vertrauen durch das Kind und dessen familiäres Umfeld geniesst, und der das Kind aufgrund dieser Umstände zur Befriedigung seiner Bedürfnisse missbrauchen kann, als erheblicher Gewaltakt gegen die sexuelle Freiheit einzustufen. Dem betroffenen Kind fehlt die Möglichkeit, die Bedeutung der sexuellen Handlungen und die damit verbundenen Auswirkungen auf seine Persönlichkeitsentwicklung abschliessend zu erkennen und selbstständig, entgegen die manipulative Beeinflussung durch seine - genau diese Situation ausnutzende - Bezugsperson einzuordnen. Diese Möglichkeit erreicht es erst mit zunehmendem Alter, wie der vorliegende Fall, wo das Kind zwei Jahre nach Beginn der sexuellen Übergriffe mit rund zehneinhalb Jahren unabhängig vom Willen und der manipulativen Einwirkung des Täters ein "Nein" äussern konnte, deutlich zeigt. Das Kind kann seinen Willen aufgrund der Einwirkung des Täters auf seine Willensbildung jedenfalls bei Vornahme des ersten sexuellen Übergriffs nicht anders bilden. Die Situation ist für das Kind ausweglos und aussichtslos. Der Täter nimmt dem Opfer durch seine Beeinflussung die Freiheit, "Nein" zu den vorgenommenen Handlungen zu sagen, die es selbst nicht kennt und nicht eigenständig einordnen kann. Der Täter schafft so durch Instrumentalisierung eines strukturellen Gewaltverhältnisses eine für das Opfer ausweglose Zwangssituation.
BGE 146 IV 153 S. 162
3.5.7
Je älter das Kind ist, desto weniger gross ist die Einflussmöglichkeit des Täters, auch eines Täters aus dem Nahbereich mit Erziehungsfunktion, auf seine Willensbildung. Das Kind erfährt immer mehr auch aus anderen Quellen, namentlich in der Schule, welcher Umgang mit seinem Körper in seinem Alter angebracht wäre. Davon ist etwa auszugehen, wenn das Kind in der Pubertät insbesondere in der Schule mit Themen und Fragen zur eigenen Sexualität konfrontiert wird. Es sind weniger hohe Anforderungen an den zu brechenden Widerstand des Kindes zu setzen, je näher der Täter dem Kind steht und desto grösser somit sein Einfluss auf die Willensbildung des Kindes ist. Zu berücksichtigen ist eine allfällig gelebte Normalität zwischen dem Täter und dem Kind, die einen Widerstand des Kindes länger nicht erwarten lässt und bewirkt, dass an die "tatsituative Zwangssituation" keine überhöhten Anforderungen gestellt werden dürfen.
3.5.8
Sichert nun der Täter den Zustand dieser Zwangssituation durch das Schaffen einer Geheimnissituation, ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Ausweglosigkeit für das Kind weiterhin andauert. Der Täter stellt so sicher, dass das Kind nicht auf anderem Weg erfährt, dass solche Handlungen keineswegs selbstverständlich oder normal sind. Dies gilt unabhängig davon, wie ein solches Schweigegebot begründet wird: Ob als Spiel, ob als (vielleicht sogar schön dargestelltes) Geheimnis zwischen dem Täter und dem Kind, ob mit dem in Aussicht stellen von direkten Nachteilen für das Kind wie etwa Sanktionen, Liebesentzug oder Geschenkentzug, von Nachteilen, die dem Täter zuteil werden könnten, oder von Nachteilen für andere nahestehende Personen. Dies gilt auch dann, wenn das Schweigen des Kindes dadurch erreicht wird, dass dem Kind der Eindruck vermittelt wird, es würde sich lächerlich machen, unglaubwürdig sein oder müsste sich für seine Handlungen schämen, sollte jemand Drittes davon erfahren. Wenn der Täter in einer solchen Konstellation eine Geheimnissituation schafft oder eine bestehende Geheimnissituation zu seinen Zwecken ausnutzt, ist dies unabhängig von der Begründung des Geheimnisses oder der allfälligen Verknüpfung des Geheimnisses mit Nachteilsandrohungen als Nötigungsmittel zu werten, das eine Ausweglosigkeit der Situation für das Kind zur Folge hat. Der Täter bewirkt aber die Ausweglosigkeit der Situation für das Kind bereits bei Vornahme der ersten sexuellen Handlung und es hängt nicht entscheidend vom Schaffen der Geheimnissituation ab, dass eine "tatsituative Zwangssituation" zu bejahen ist.
BGE 146 IV 153 S. 163
3.5.9
Die beschriebene Situation unterscheidet sich grundlegend von den Fällen der Ausnutzung einer Machtposition gemäss
Art. 193 StGB
, wo der Täter eine namentlich durch ein Arbeitsverhältnis begründete Abhängigkeit oder eine Notlage einer Person ausnutzt. Die Zwangssituation wird in diesen Fällen nicht durch den Täter ausgeübt, sondern sie wirkt unabhängig von der Person des Täters auf das grundsätzlich selbstbestimmte Opfer. Das Opfer befindet sich bereits in einer Zwangssituation, wenn der Täter seinen Tatentschluss fasst, einen sexuellen Übergriff auf das Opfer auszuführen (MAIER, a.a.O., N. 4 und 12 zu
Art. 193 StGB
). Das betroffene Kind hingegen befindet sich nicht in einer Zwangssituation, bis der Täter es mit seinem Bedürfnis nach der Vornahme von sexuellen Handlungen konfrontiert. Zwar besteht auch hier ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen Täter und Opfer. Die für das Kind entstehende Zwangssituation ist aber im Unterschied zu
Art. 193 StGB
einzig auf das durch den Täter geäusserte Bedürfnis nach sexuellen Handlungen mit dem Kind zurückzuführen. Der Täter bewirkt die Zwangssituation für das Kind erst nach Fassen des Tatentschlusses, wenn er das Kind mit seinem Bedürfnis nach sexuellen Handlungen konfrontiert.