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Urteilskopf
146 IV 145
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz gegen A. (Beschwerde in Strafsachen)
1B_103/2019 vom 10. Januar 2020

regeste:
Regeste
Art. 352 StPO
,
Art. 42 Abs. 4 StGB
; Strafbefehlskompetenz der Staatsanwaltschaft.
Die Staatsanwaltschaft darf mit Strafbefehl zusätzlich zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen eine Verbindungsbusse aussprechen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 146 IV 145 S. 145
A.
A. überholte am 22. November 2016 auf einer Hauptstrasse zwei Fahrzeuge. Dabei stiess er mit einem entgegenkommenden Motorradfahrer zusammen. Dieser verstarb gleichentags im Spital.
B.
Mit Strafbefehl vom 11. August 2017 auferlegte die Staatsanwaltschaft Innerschwyz (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) A. wegen fahrlässiger Tötung und grober Verletzung von Verkehrsregeln eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je Fr. 90.-, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, und eine Verbindungsbusse von Fr. 4'050.-. Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse sprach die Staatsanwaltschaft eine Ersatzfreiheitsstrafe von 45 Tagen aus.
Dagegen erhob A. am 25. August 2017 Einsprache.
BGE 146 IV 145 S. 146
Am 21. Dezember 2017 überwies die Staatsanwaltschaft den Strafbefehl der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Schwyz als Anklage.
Am 25. Mai 2018 verurteilte die Einzelrichterin A. wegen fahrlässiger Tötung und grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je Fr. 100.-, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Verbindungsbusse von Fr. 4'500.-. Die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse setzte sie auf 45 Tage fest.
C.
Hiergegen erhob A. Berufung.
Mit Beschluss vom 28. Januar 2019 hob das Kantonsgericht Schwyz (Strafkammer) das Urteil der Einzelrichterin von Amtes wegen auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur Weiterbehandlung an die Staatsanwaltschaft zurück (Dispositiv Ziffer 1). Es befand, die Staatsanwaltschaft habe im Strafbefehl die dafür gesetzlich vorgesehene Höchststrafe überschritten. Der Strafbefehl sei nichtig und damit auch das Urteil der Einzelrichterin. Die Staatsanwaltschaft werde, soweit erforderlich, das Vorverfahren neu durchzuführen und danach die Untersuchung mit einer ordentlichen Anklage bei der zuständigen Strafkammer des Bezirksgerichts abzuschliessen haben.
D.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, Ziffer 1 des Dispositivs des Beschlusses des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Berufungsverfahrens an dieses zurückzuweisen.
(...)
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2.
2.1
Hat die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden oder ist dieser anderweitig ausreichend geklärt, so erlässt die Staatsanwaltschaft gemäss
Art. 352 StPO
einen Strafbefehl, wenn sie, unter Einrechnung einer allfälligen zu widerrufenden bedingten Strafe oder bedingten Entlassung, eine der folgenden Strafen für ausreichend hält: a) eine Busse; b) eine Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen; c) ... ; d) eine Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten (Abs. 1). Jede dieser Strafen kann mit einer Massnahme nach den Artikeln 66 und 67e-73 StGB verbunden werden (Abs. 2).
BGE 146 IV 145 S. 147
Strafen nach Absatz 1 Buchstaben b-d können miteinander verbunden werden, sofern die insgesamt ausgesprochene Strafe einer Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten entspricht. Eine Verbindung mit Busse ist immer möglich (Abs. 3).
Die Vorinstanz hält dafür, in einem Strafbefehl könne zusätzlich zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen nur eine wegen einer Übertretung ausgesprochene Busse verhängt werden, nicht jedoch - wie hier - eine Verbindungsbusse nach
Art. 42 Abs. 4 StGB
.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, diese Auffassung widerspreche dem klaren Wortlaut sowie Sinn und Zweck von
Art. 352 Abs. 3 StPO
.
2.2
Das Strafgesetzbuch regelt im ersten Teil der allgemeinen Bestimmungen (Art. 1-102) die Verbrechen und Vergehen, im zweiten Teil (Art. 103-109) die Übertretungen. Gemäss
Art. 103 StGB
sind Übertretungen Taten, die mit Busse bedroht sind. Dem Beschwerdegegner wird keine Übertretung zur Last gelegt. Für fahrlässige Tötung (
Art. 117 StGB
) und grobe Verletzung von Verkehrsregeln (
Art. 90 Abs. 2 SVG
) droht das Gesetz Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe an. Es handelt sich somit um Vergehen (
Art. 10 Abs. 3 StGB
). Nach
Art. 42 Abs. 1 StGB
schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Gemäss
Art. 42 Abs. 4 StGB
kann eine bedingte Strafe mit einer Busse nach
Art. 106 StGB
verbunden werden (Verbindungsbusse).
Mit der Verbindungsbusse soll im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung dient in erster Linie dazu, die Schnittstellenproblematik zwischen der gemäss
Art. 105 Abs. 1 StGB
stets unbedingten Busse für Übertretungen und der bedingten Geldstrafe für Vergehen zu entschärfen. Auf Massendelikte, die im untersten Bereich bloss mit Bussen geahndet werden, soll auch mit einer unbedingten Sanktion reagiert werden können, wenn sie die Schwelle zum Vergehen überschreiten. Insoweit, also im Bereich der leichteren Kriminalität, verhilft
Art. 42 Abs. 4 StGB
zu einer rechtsgleichen Sanktionierung. Die Verbindungsbusse trägt ferner dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der
BGE 146 IV 145 S. 148
bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein Denkzettel verabreicht werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu zeigen, was bei Nichtbewährung droht (
BGE 134 IV 1
E. 4.5. S. 8,
BGE 134 IV 60
E. 7.3.1 S. 74 f. mit Hinweisen). Die bedingte Strafe und die Verbindungsbusse müssen in ihrer Summe schuldangemessen sein. Die Verbindungsbusse darf also zu keiner Straferhöhung führen (
BGE 134 IV 1
E. 4.5.2 S. 8,
BGE 134 IV 53
E. 5.2 S. 55 f.). Der Verbindungsbusse darf gegenüber der bedingten Strafe nur untergeordnete Bedeutung zukommen. Die Obergrenze beträgt grundsätzlich einen Fünftel (
BGE 135 IV 188
E. 3.3 f. S. 189 ff.;
BGE 134 IV 1
E. 4.5.2 S. 8 und E. 6.2 f. S. 16).
2.3
Gemäss
Art. 352 Abs. 3 StPO
ist die Grenze von 6 Monaten bei einer Verbindung mit Busse unbeachtlich. Das bringt der französischsprachige Gesetzeswortlaut deutlicher zum Ausdruck ("Les peines prévues à l'al. 1, let. b à d, peuvent être ordonnées conjointement si la totalité de la peine prononcée n'excède pas une peine privative de liberté de six mois. Une amende peut être infligée en sus.").
Art. 352 Abs. 3 Satz 2 StPO
unterscheidet nicht zwischen einer Verbindungsbusse bei Verbrechen und Vergehen und einer Busse bei Übertretungen. Im Gegenteil ist nach dieser Bestimmung eine Verbindung mit Busse
immer
möglich ("Il cumulo con la multa è
sempre
possibile"). Die Auffassung der Vorinstanz widerspricht somit dem klaren Gesetzeswortlaut.
2.4
Das Schrifttum hält einhellig dafür, dass
Art. 352 Abs. 3 Satz 2 StPO
auch die Verbindungsbusse nach
Art. 42 Abs. 4 StGB
erfasst, diese also auch zusätzlich ausgesprochen werden kann, wenn die Grenze von 6 Monaten nach
Art. 352 Abs. 3 Satz 1 StPO
bereits ausgeschöpft ist (FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu
Art. 352 StPO
; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu
Art. 352 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 12 f. zu
Art. 352 StPO
; MARC THOMMEN, Kurzer Prozess - fairer Prozess?, 2013, S. 52; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2. Aufl. 2018, S. 540 N. 17009 Fn. 15; YVAN JEANNERET, Les procédures spéciales dans le Code de procédure pénale suisse, in: La procédure pénale fédérale, Renate Pfister-Liechti [Hrsg.], 2010, S. 147; MICHAEL DAPHINOFF, Das Strafbefehlsverfahren in der Schweizerischen Strafprozessordnung,
BGE 146 IV 145 S. 149
2012, S. 50 f.; ANASTASIA FALKNER, in: Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Goldschmid und andere [Hrsg.], 2008, S. 345 f.).
2.5
Nach der Rechtsprechung darf vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut einer Gesetzesbestimmung nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (
BGE 143 IV 122
E. 3.2.3 S. 125;
BGE 140 IV 108
E. 6.4 S. 111 f.; je mit Hinweisen).
2.6
Im bundesrätlichen Entwurf zur Schweizerischen Strafprozessordnung war Absatz 3 von Art. 352 (im Entwurf: Art. 355) nicht enthalten (BBl 2006 1498 f.). Absatz 3 wurde im Nationalrat auf Antrag der Kommission diskussionslos in das Gesetz aufgenommen (Sitzung vom 20. Juni 2007; AB 2007 N 1024). Im Ständerat wurde dazu ausgeführt, bei Absatz 3 habe der Nationalrat eine materielle Änderung beschlossen. Gemäss Fassung des Nationalrates könnten Strafen nach Absatz 1 Buchstaben b bis d miteinander kombiniert werden. Voraussetzung dafür sei allerdings, dass die insgesamt ausgesprochene Strafe die sechs Monate Freiheitsstrafe nicht überschreite, dies unter Berücksichtigung einer zu widerrufenden bedingten Strafe. Diese Schranke gelte nicht, wenn zu einer Strafe nach Absatz 1 Buchstaben a bis d (gemeint: b bis d) eine Busse ausgesprochen werde. Auf Empfehlung des Bundesrates habe sich die ständerätliche Kommission dem Nationalrat angeschlossen (Votum Ständerat Wicki). In der Folge nahm der Ständerat Absatz 3 diskussionslos an (Sitzung vom 20. September 2007; AB 2007 S 726).
Die Gesetzesmaterialien stützen somit die Auffassung der Vorinstanz nicht. Daraus ergibt sich nicht, dass zwischen einer Verbindungs- und einer Übertretungsbusse zu unterscheiden wäre und der Gesetzgeber seinen Willen in Absatz 3 unzureichend zum Ausdruck gebracht hätte. Die Verbindungsbusse wurde mit Bundesgesetz vom 24. März 2006, in Kraft seit dem 1. Januar 2007, in das Strafgesetzbuch aufgenommen (AS 2006 3539). Dass es sie gibt, war den Räten bei den parlamentarischen Beratungen im Jahr 2007 somit bekannt. Dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff "Busse" in
Art. 352 Abs. 3 Satz 2 StPO
auch die Verbindungsbusse erfassen wollte.
BGE 146 IV 145 S. 150
Dies bekräftigt Folgendes: Die Strafprozessordnung trat am 1. Januar 2011 in Kraft (AS 2010 1881, 2020). Mit Botschaft vom 4. April 2012 zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes schlug der Bundesrat die Streichung von
Art. 352 Abs. 3 Satz 2 StPO
vor; dies, weil er die Verbindungsbusse in
Art. 42 Abs. 4 StGB
abschaffen und nur noch die Verbindungsgeldstrafe beibehalten wollte (BBl 2012 4754 und 4768). Das Parlament schaffte in der Folge die Verbindungsgeldstrafe ab und behielt die Verbindungsbusse bei.
Art. 352 Abs. 3 Satz 2 StPO
beliess es unverändert. Dies zeigt, dass diese letztere Bestimmung auf die Verbindungsbusse zugeschnitten ist.
Mit der erwähnten Botschaft vom 4. April 2012 wollte der Bundesrat die Strafbefehlskompetenz der Staatsanwaltschaft zudem dahin einschränken, dass diese zwar weiterhin eine bedingte Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten hätte aussprechen können, eine unbedingte Freiheitsstrafe jedoch nur noch von höchstens 3 Monaten. Der Bundesrat trug damit der zunehmenden Kritik der Lehre am (zu) weiten Anwendungsbereich des Strafbefehlsverfahrens Rechnung (BBl 2012 4754 und 4768). Das Parlament lehnte auch diese Änderung ab. Es teilte die in der Lehre vorgebrachte Kritik somit nicht. Dies spricht zusätzlich gegen eine einschränkende Auslegung von
Art. 352 Abs. 3 Satz 2 StPO
, erst recht entgegen dem klaren Wortlaut.
2.7
Für die unterschiedliche Behandlung der Busse in
Art. 352 Abs. 3 StPO
gibt es einen Grund.
Art. 352 Abs. 1 lit. b StPO
lässt eine Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen zu. Insoweit besteht gemäss
Art. 36 Abs. 1 Satz 2 StGB
ein Umwandlungssatz. Danach entspricht ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe. Ein derartiger Umwandlungssatz war auch bei aArt. 352 Abs. 1 lit. c StPO gegeben, der mit Wirkung ab 1. Januar 2018 aufgehoben wurde. Nach aArt. 352 Abs. 1 lit. c StPO konnte mit einem Strafbefehl auf gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden erkannt werden. Gemäss aArt. 39 Abs. 2 StGB entsprachen vier Stunden gemeinnütziger Arbeit einem Tag Freiheitsstrafe. Bei einer Busse gibt es keinen derartigen Umwandlungssatz (TRECHSEL/BERTOSSA, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 2 zu
Art. 106 StGB
; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu
Art. 106 StGB
; anders noch der bis Ende 2006 in Kraft stehende aArt. 49 Abs. 3 StGB, wonach 30 Franken Busse einem Tag Haft entsprachen). Eine
BGE 146 IV 145 S. 151
Gesamtsumme, wie sie
Art. 352 Abs. 3 Satz 1 StPO
vorsieht, kann insoweit deshalb nicht gebildet werden (SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 9 f. zu
Art. 352 StPO
). Zwar hätte der Gesetzgeber in
Art. 352 Abs. 3 StPO
bei der Busse auf die Ersatzfreiheitsstrafe, die gemäss
Art. 106 Abs. 2 StGB
für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung auszusprechen ist, abstellen können. Hätte er dies gewollt, hätte er
Art. 352 Abs. 3 StPO
jedoch anders formuliert, etwa wie folgt: "Strafen nach Absatz 1 können miteinander verbunden werden, sofern die insgesamt ausgesprochene Strafe einer Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten entspricht. Bei der Busse ist insoweit die gemäss
Art. 106 Abs. 2 StGB
ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe massgeblich."
2.8
Der Zusammenhang mit anderen Bestimmungen spricht gegen die von der Vorinstanz vertretene Auffassung. Gemäss
Art. 352 Abs. 2 StPO
kann auch eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen oder eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten mit einer Massnahme nach den
Art. 66 und 67e-73 StGB
verbunden werden. Hieraus kann sich gegebenenfalls eine erhebliche Zusatzbelastung für den Bestraften ergeben. So verhält es sich etwa bei einem Entzug des Führerausweises für die Dauer von 5 Jahren (
Art. 67e StGB
) oder einer Ersatzforderung (
Art. 71 StGB
), die vom Betroffenen häufig als zusätzliche Strafe empfunden werden. Der Gesetzgeber erachtete die Grenze von 180 Tagessätzen Geldstrafe oder 6 Monaten Freiheitsstrafe also nicht als maximale Sanktion, die den Beschuldigten in einem Strafbefehl treffen kann. Damit ist es folgerichtig, wenn er eine entsprechende Zusatzbelastung auch in Art. 352 Abs. 3 Satz 2 zugelassen hat. Weshalb diese nicht auch die Verbindungsbusse erfassen soll, ist umso weniger einzusehen, als das Gesetz nur eine Art Busse kennt, nämlich jene gemäss
Art. 106 StGB
. Auch die Verbindungsbusse stellt, wie
Art. 42 Abs. 4 StGB
ausdrücklich sagt, eine solche Busse dar.
2.9
Die Vorinstanz verweist auf die (oben E. 2.2) dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung. Diese ist hier, wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, nicht einschlägig. Aus der Rechtsprechung ergibt sich nicht, dass die Staatsanwaltschaft in einem Strafbefehl zusätzlich zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen keine Verbindungsbusse verhängen kann. Die Aussprechung einer Verbindungsbusse ist vielmehr möglich, sofern diese und die bedingte Strafe in ihrer Summe schuldangemessen sind.
2.10
Triftige Gründe dafür, ausnahmsweise vom klaren Wortlaut von
Art. 352 Abs. 3 Satz 2 StPO
abzuweichen, bestehen demnach nicht. Der angefochtene Beschluss verletzt daher Bundesrecht.
BGE 146 IV 145 S. 152
Schlechthin unhaltbar ist es, wenn die Vorinstanz die Nichtigkeit des Strafbefehls vom 11. August 2017 annimmt. Eine fehlerhafte Verfügung ist nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (
BGE 145 IV 197
E. 1.3.2 S. 201 mit Hinweisen). Von einem offensichtlichen oder leicht erkennbaren schweren Mangel des Strafbefehls vom 11. August 2017 kann keine Rede sein, nachdem dieser dem klaren Gesetzeswortlaut und der einhelligen Lehre entspricht.
2.11
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Beschlusses ist aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Berufungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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148 II 475
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Wettbewerbskommission (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_782/2021 vom 14. September 2022

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 BV
;
Art. 30 Abs. 1 KG
; Unterlassungsanordnung als Massnahme; Gesetz- und Verhältnismässigkeit der Anordnung.
Allgemeines zum Zweck des Kartellgesetzes und zu
Art. 30 Abs. 1 KG
(E. 3).
Die Anwendung von
Art. 30 Abs. 1 KG
beschränkt sich bei direkt sanktionierbaren Tatbeständen nicht auf die Fälle, in denen eine Wettbewerbsbeschränkung im Zeitpunkt der Verfügung noch besteht und beseitigt werden muss. Die Norm lässt auch Massnahmen zu, die präventiv ausgesprochen werden, jedenfalls solange diese darauf abzielen, die Wiederholung der festgestellten Wettbewerbsbeschränkung zu verhindern (E. 4).
Die gestützt auf
Art. 30 Abs. 1 KG
von der WEKO verfügte Unterlassungsanordnung erweist sich im Lichte der bestehenden Wiederholungsgefahr in sachlicher, räumlicher, persönlicher sowie in zeitlicher Hinsicht als verhältnismässig (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 148 II 475 S. 476
A.
Am 30. Oktober 2012 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission gegen die A. AG und mehrere weitere Unternehmen eine Untersuchung im Sinne von
Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251)
wegen Verdachts auf Wettbewerbsverstösse. Die amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung erfolgte am 13. November 2012 (vgl. BBl 2012 8999). Bereits am 1. November 2012 reichte die A. AG einen Marker für eine Selbstanzeige ein. Am 22. April 2013
BGE 148 II 475 S. 477
wurde die Untersuchung auf weitere Unternehmen ausgedehnt. Mit Schreiben vom 23. April 2013 teilte das Sekretariat der A. AG mit, dass deren Selbstanzeige zuerst eingegangen sei und es die Voraussetzungen für den vollständigen Erlass einer allfälligen Sanktion als gegeben erachte.
Im Rahmen der Untersuchungen stellte die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) zwei Sachverhaltskomplexe fest, die sie einer rechtlichen Würdigung unterzog: Die A. AG habe sich von 2004 bis Mai 2010 mit weiteren Unternehmen an regelmässigen Zuteilungssitzungen zusammengefunden. Dabei habe Konsens bestanden, die in Nord- und Südbünden vom Kanton Graubünden und von dessen Gemeinden vergebenen Strassenbauprojekte untereinander aufzuteilen. Die Zuteilung sei anhand von Anteilsquoten erfolgt. Die designierte Zuschlagsempfängerin sollte dabei die niedrigste, die übrigen anbietenden Unternehmen höhere Angebotssummen einreichen. Diesen Sachverhalt würdigte die WEKO als unzulässige Preis- und Geschäftspartnerabrede gemäss
Art. 5 Abs. 3 lit. a und lit. c KG
. Ausserdem habe sich die A. AG im Zeitraum von 2006 bis 2012 zusammen mit drei weiteren Unternehmen an regelmässigen "Club Quattro"-Sitzungen über ihre Interessenlage mit Blick auf die im Churer Rheintal vergebenen Hochbauprojekte ausgetauscht und diese Informationen bei der Erstellung der Offerten berücksichtigt. Diesen Sachverhalt würdigte die WEKO als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 KG
in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 1 KG
.
B.
In der Folge erliess die WEKO der A. AG die Sanktion vollständig und verfügte am 19. August 2019 mit Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 5, was folgt:
"1.
Der [...] A. AG [...] wird untersagt,
1.1.
Konkurrenten und Konkurrentinnen im Zusammenhang mit der Erbringung von Strassenbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht einer Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten;
1.2
sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Strassenbauleistungen mit Konkurrenten und Konkurrentinnen vor Ablauf der Offerteingabefrist - oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung - über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen und Gebieten auszutauschen. Davon
BGE 148 II 475 S. 478
ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit:
a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE); sowie
b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer.
2.
Der [...] A. AG [...] wird untersagt, Konkurrenten und Konkurrentinnen im Zusammenhang mit der Erbringung von Hochbauleistungen um Informationen über die Interessenlage der Konkurrenten und Konkurrentinnen an noch nicht vergebenen Hochbauprojekten anzufragen sowie Konkurrenten und Konkurrentinnen Auskünfte über die eigene Interessenlage an noch nicht vergebenen Hochbauprojekten anzubieten oder zu geben. Davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit:
a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE); sowie
b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer.
[...]
5.
Die Verfahrenskosten betragen CHF 843 049 und werden folgendermassen auferlegt:
[...]
5.7
Die A. AG trägt CHF 77 279.
[...]".
Gegen die Verfügung vom 19. August 2019 erhob die A. AG am 3. Oktober 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte, es seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 in Bezug auf die A. AG aufzuheben und es seien die in der Dispositiv-Ziffer 5.7 der A. AG auferlegten Verfahrenskosten auf maximal Fr. 67'196.20 zu reduzieren. Eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 in Bezug auf die A. AG in sachlicher, persönlicher, räumlicher und in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt anzuordnen. Die Beschwerdeführerin begründete die Anträge im Wesentlichen damit, die Massnahmen seien unzulässig, unverhältnismässig und würden gegen das Bestimmtheitsgebot sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz verstossen. Zudem sei die Kostenzuteilung auf das vorliegende Verfahren unverhältnismässig und der Abzug der vom Staat zu tragenden Kosten zu gering. Mit Urteil vom 9. August 2021 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
BGE 148 II 475 S. 479
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 1. Oktober 2021 gelangt die A. AG an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils vom 9. August 2021 und der Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Verfügung vom 19. August 2019 in Bezug auf die A. AG. Eventualiter sei die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 19. August 2019 in Bezug auf die A. AG ausschliesslich für den relevanten Markt für die Erbringung von Strassenbauleistungen gegenüber dem Kanton Graubünden und den Graubündner Gemeinden (ohne Misox) im Gebiet Nordbünden sowie Südbünden (Bergell, Engadin, Region Bernina und Münstertal) sowie zeitlich beschränkt auf fünf Jahre seit Rechtskraft der Verfügung anzuordnen. Ebenfalls eventualiter sei die Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 19. August 2019 in Bezug auf die A. AG ausschliesslich für den relevanten Markt für die Erbringung von Hochbauleistungen gegenüber öffentlichen und privaten Bauherren im Gebiet des Wirtschaftsraums zwischen Reichenau und Landquart auf einer Strecke von 25 km entlang des Rheins (Teil des Churer Rheintals) sowie zeitlich beschränkt auf fünf Jahre seit Rechtskraft der Verfügung anzuordnen. Subeventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die WEKO zurückzuweisen.
Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt die WEKO, die Beschwerde sei abzuweisen und die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Verfügung vom 19. August 2019 seien in Bezug auf die Beschwerdeführerin zu bestätigen. Die Beschwerdeführerin repliziert mit Eingabe vom 25. November 2021.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Kartellgesetz bezweckt gemäss
Art. 1 KG
, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern.
3.1
Die Umsetzung dieses Zwecks erfolgt durch Regelungen zu Abreden (vgl.
Art. 5 KG
), zu Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (vgl.
Art. 7 KG
) sowie zu Unternehmenszusammenschlüssen (vgl. Art. 9 f. KG) und hauptsächlich in der Form des Verwaltungsrechts sowie im Zuge eines Verwaltungsverfahrens (vgl.
BGE 148 II 182
E. 3.1). Das Kartellrecht als Verwaltungsrecht
BGE 148 II 475 S. 480
auferlegt seinen Adressaten zahlreiche Pflichten. Zur Sicherstellung der Erfüllung dieser Pflichten hat der Gesetzgeber präventive und repressive Verwaltungsmassnahmen sowie Verwaltungssanktionen (vgl.
Art. 30 Abs. 1 KG
,
Art. 49a Abs. 1 KG
,
Art. 50 KG
), aber auch Strafsanktionen (vgl. Art. 54 f. KG) vorgesehen.
3.2
Im zweiten Abschnitt des vierten Kapitels zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen im Rahmen des verwaltungsrechtlichen Verfahrens bestimmt
Art. 30 Abs. 1 KG
(Entscheid), dass die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung entscheidet.
3.2.1
Die Bestimmung von
Art. 30 KG
geht auf die Totalrevision des Kartellgesetzes aus dem Jahre 1994 zurück (vgl. AS 1996 546 ff., S. 554; Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468 ff., 604 f.; vgl. auch IZUMI/KRIMMER, in: KG, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], 2018, N. 2 zu
Art. 30 KG
; DUCREY/CARRON, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 1 f. zu
Art. 30 KG
). Sie blieb seither im Wortlaut unverändert. Sie war insbesondere nicht von der Revision des Kartellgesetzes im Jahr 2003 betroffen, die am 1. April 2004 in Kraft trat (vgl. AS 2004 1385 ff., S. 1390). Diese Gesetzesrevision führte in
Art. 49a Abs. 1 KG
die Möglichkeit direkter Sanktionen bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen ein, um die Präventivwirkung des Kartellgesetzes zu erhöhen (vgl. Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes [nachfolgend: Botschaft 2001], BBl 2002 2022 ff., 2023; vgl. auch TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2. Aufl. 2021, N. 1 ff. zu
Art. 49a KG
; ROTH/BOVET, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 1 ff. zu
Art. 49a KG
).
3.2.2
Vor der Gesetzesrevision im Jahr 2003 konnten die Wettbewerbsbehörden Unternehmen nur verpflichten, kartellrechtswidrige Verhaltensweisen zu unterlassen. Erst im Wiederholungsfall - mithin bei der Verletzung einer Verfügung der WEKO - waren gestützt auf
Art. 50 KG
(indirekte) Sanktionen zulässig. Diese Regelung gilt heute für alle in
Art. 49a Abs. 1 KG
nicht genannten Verstösse
BGE 148 II 475 S. 481
gegen das Kartellgesetz fort sowie für jene Fälle des
Art. 49a Abs. 1 KG
, bei denen die Wettbewerbsbehörden in der Sache bereits entschieden haben (vgl.
BGE 135 II 60
E. 2.1; Urteil 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021 E. 4.3, nicht publ. in:
BGE 148 II 25
). Im Zuge der Revision wurde neben der Einführung direkter Sanktionen auch
Art. 50 KG
entsprechend angepasst (vgl. AS 2004 1385 ff., S. 1387 f.; vgl. auch AS 1996 546 ff., S. 559; MOREILLON, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 50 KG
).
4.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 30 Abs. 1 KG
und
Art. 5 Abs. 1 BV
, da die angeordneten Massnahmen unzulässig seien und die Vorinstanz diese in Verletzung des Legalitätsprinzips bestätigt habe.
4.1
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die Anordnung von Massnahmen im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 KG
nur in gewissen Situationen zulässig sei. Der Zweck von
Art. 30 Abs. 1 KG
- nämlich die Durchsetzung des Kartellrechts und die Verhinderung eines wiederholt kartellrechtswidrigen Verhaltens mittels indirekter Sanktionen - erlaube die Anordnung von Massnahmen nur dann, wenn keine direkte Sanktion möglich sei oder das kartellrechtswidrige Verhalten noch andauere. Demnach sei die Anordnung von Massnahmen bei direkt sanktionierbaren Tatbeständen gemäss
Art. 49a Abs. 1 KG
lediglich zulässig, um zum Verfügungszeitpunkt andauernde Verstösse zu beseitigen. Bei der Wiederholung von beendetem Verhalten könne und müsse die WEKO dagegen ein neues Verfahren eröffnen und das entsprechende Verhalten direkt sanktionieren. Vorliegend seien diese Voraussetzungen nicht gegeben, da das kartellrechtswidrige Verhalten nicht mehr andauere und der von der Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 19. August 2019 erfasste Tatbestand direkt sanktionierbar sei. Die angeordneten Massnahmen seien mangels gesetzlicher Grundlage deshalb unzulässig.
4.2
Die Vorinstanz erwog, für die zu treffenden Massnahmen im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 KG
bestehe ein weiter Ermessensspielraum, was mit der inhaltlich offenen Formulierung der Bestimmung angezeigt werde. Die Bestimmung schränke weder den Inhalt möglicher Massnahmen ein noch werde die Möglichkeit der Anordnung einer Massnahme auf bestimmte Fallkonstellationen beschränkt. Nach Auffassung der Vorinstanz kann es im Hinblick auf das öffentliche Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs sachgerecht sein, eine
BGE 148 II 475 S. 482
Verwaltungssanktion nach
Art. 49a Abs. 1 KG
mit einer Massnahme nach
Art. 30 Abs. 1 KG
zu verbinden. Massnahmen in Form von Unterlassungsanordnungen könnten, so die Vorinstanz weiter, auch mit dem Zweck angeordnet werden, einer drohenden erneuten Kartellrechtsverletzung vorzubeugen. Die Vorinstanz hielt zusammenfassend fest, eine Massnahme gestützt auf
Art. 30 Abs. 1 KG
sei zulässig, wenn ein Wettbewerbsverstoss nicht sanktionierbar sei oder wenn er sanktionierbar sei, aber eine Wiederholungsgefahr bestehe. Eine Massnahme könne - wie vorliegend - auch angeordnet werden, wenn sie an die Stelle einer Sanktion trete und zukunftsgerichtet einen erneuten Verstoss gegen Wettbewerbsrecht verhindern sollte, solange sie erforderlich, verhältnismässig und klar bestimmt sei.
4.3
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Anwendung von
Art. 30 Abs. 1 KG
, demgemäss die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen entscheidet, inhaltliche Einschränkungen kennt oder durch die Möglichkeit, eine direkte Sanktion im Sinne von
Art. 49a Abs. 1 KG
auszusprechen, beschränkt wird.
4.3.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (vgl.
BGE 146 II 201
E. 4.1;
BGE 144 III 100
E. 5.2;
BGE 141 III 155
E. 4.2).
4.3.2
Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Kompetenz der WEKO, Massnahmen nach
Art. 30 Abs. 1 KG
anzuordnen, sei ein "Überbleibsel" aus der Zeit der indirekten Sanktionen vor dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 (vgl. E. 3.2 hiervor). Zunächst ergibt sich aus dem Wortlaut von
Art. 30 Abs. 1 KG
lediglich die Kompetenz der WEKO,
BGE 148 II 475 S. 483
auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen zu entscheiden. Eine inhaltliche Einschränkung der möglichen Massnahmen oder eine Beschränkung auf gewisse Konstellationen oder Tatbestände kann der Bestimmung nicht entnommen werden. Auch aus den Materialien lässt sich zur Anwendung von
Art. 30 Abs. 1 KG
- namentlich zum Verhältnis zu den (später eingeführten) direkten Sanktionen gemäss
Art. 49a Abs. 1 KG
- nichts entnehmen (vgl. Botschaft 2001, a.a.O., S. 2022 ff.). Insbesondere wurde
Art. 30 Abs. 1 KG
im Rahmen der Revision des Kartellgesetzes im Jahr 2003 im Gegensatz zu
Art. 50 KG
nicht angepasst (vgl. E. 3.2.1 und 3.2.2 i.f. hiervor; vgl. auch AS 2004 1385 ff., S. 1387 f.). Eine Absicht des Gesetzgebers, die Anordnung von Massnahmen inhaltlich einzuschränken oder auf gewisse Konstellationen zu beschränken, ist weder vor noch nach der Einführung der Möglichkeit, direkte Sanktionen auszusprechen, zu erkennen.
4.3.3
Auch aus der systematischen Stellung von
Art. 30 Abs. 1 KG
ist eine Einschränkung nicht ersichtlich: In systematischer Hinsicht regelt
Art. 30 Abs. 1 KG
mit dem Antrag des Sekretariats und dem anschliessenden Entscheid der WEKO lediglich den Abschluss der Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen (2. Abschnitt) im Zuge des verwaltungsrechtlichen Verfahrens (4. Kapitel). Im Weiteren bringt die Beschwerdeführerin zwar zutreffend vor, dass das Kartellgesetz bis zur Revision im Jahre 2003 lediglich die Möglichkeit von indirekten Sanktionen gekannt habe (vgl. E. 3.2.1 f. hiervor). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergeben sich in systematischer Hinsicht jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Massnahme unzulässig wäre, wenn sie (neuerdings) neben einer direkten Sanktion ausgesprochen wird, zumindest solange sie zukunftsgerichtet angeordnet wird (vgl. auch
Art. 30 Abs. 3 KG
). Namentlich beschränkt sich die Anwendung von
Art. 30 Abs. 1 KG
nicht auf die Fälle, in denen eine Wettbewerbsbeschränkung im Zeitpunkt der Verfügung noch besteht und beseitigt werden muss.
4.3.4
Gerade mit Blick auf das öffentliche Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs kann es angezeigt sein, eine (direkte) Sanktion nach
Art. 49a Abs. 1 KG
mit einer Massnahme gestützt auf
Art. 30 Abs. 1 KG
zu verbinden. Dies gilt insbesondere, wenn - wie vorliegend (vgl. E. 5.3 hiernach) - eine Wiederholungsgefahr besteht. Diesfalls vermag eine ausdrückliche Unterlassungsanordnung als Massnahme im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 KG
die Präventivwirkung des Kartellgesetzes zu erhöhen, was im Einklang mit dem Sinn und
BGE 148 II 475 S. 484
Zweck des Kartellgesetzes steht (vgl.
Art. 1 KG
; vgl. auch E. 3.2.1 i.f. hiervor). Eine solche Anordnung lässt sich im Hinblick auf den Einzelfall ausgestalten und konkreter fassen als der Gesetzestext. Damit ist es möglich, die (künftigen) Verhaltens- und Unterlassungspflichten mit Bezug auf den konkreten Sachverhalt der festgestellten Wettbewerbsbeeinträchtigung zu präzisieren, sodass die Wettbewerberin ihr Verhalten danach richten kann (vgl. auch MOREILLON, a.a.O., N. 7 zu
Art. 50 KG
). Ausserdem besteht bei Eintritt des Wiederholungsfalls die Möglichkeit, die Verletzung der angeordneten Massnahmen gestützt auf
Art. 50 KG
zu sanktionieren, da ein Verstoss gegen eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden vorliegt. Dies vereinfacht das (neuerliche) Sanktionsverfahren, da die verletzte Verfügung an sich in diesem Verfahren im Grundsatz nicht mehr zu überprüfen ist (vgl. TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 20 zu
Art. 50 KG
; TSCHUDIN, in: KG, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], 2018, N. 6 zu
Art. 50 KG
; MOREILLON, a.a.O., N. 2 zu
Art. 50 KG
).
4.4
Art. 30 Abs. 1 KG
lässt nach dem Gesagten auch Massnahmen zu, die präventiv und zukunftsgerichtet ausgesprochen werden, jedenfalls solange diese darauf abzielen, die Wiederholung der festgestellten Wettbewerbsbeschränkung zu verhindern. Diesfalls stehen die Massnahmen mit dem Zweck des Kartellgesetzes gemäss
Art. 1 KG
im Einklang, wonach volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen verhindert werden sollen. Die Erhöhung der Präventivwirkung des Kartellgesetzes war denn auch die Absicht des Gesetzgebers bei der Einführung der Möglichkeit, direkte Sanktionen auszusprechen (vgl. E. 3.2.1 i.f. hiervor; Botschaft 2001, a.a.O., S. 2023 ff.). Folglich ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin die Anordnung von Massnahmen grundsätzlich auch bei eingestellten und direkt sanktionierbaren Tatbeständen zulässig, zumindest wenn eine Wiederholungsgefahr besteht.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 30 Abs. 1 KG
und
Art. 5 Abs. 2 BV
, da die angeordneten Massnahmen unverhältnismässig seien und die Vorinstanz diese in Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bestätigt habe. Gemäss
Art. 5 Abs. 2 BV
muss staatliches Handeln verhältnismässig sein, d.h. sich im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel geeignet, erforderlich und zumutbar erweisen (vgl.
BGE 146 I 157
E. 5.4).
BGE 148 II 475 S. 485
Beim in
Art. 5 Abs. 2 BV
verankerten Verhältnismässigkeitsgrundsatz handelt es sich nicht um ein verfassungsmässiges Recht, sondern um einen Verfassungsgrundsatz. Dieser Grundsatz kann im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten direkt und unabhängig von einem Grundrecht angerufen werden (vgl.
BGE 141 I 1
E. 5.3.2;
BGE 139 II 7
E. 7.3).
5.1
Die Beschwerdeführerin tut dar, es liege keine ausreichende Gefahr für ein wiederholt kartellrechtswidriges Verhalten vor. Die monierten Verstösse - so auch die vorliegend beurteilten Verhaltensweisen - lägen mehr als zehn Jahre in der Vergangenheit. Die Massnahmen seien daher nicht erforderlich (vgl. E. 5.3 hiernach). Ausserdem seien die angeordneten Massnahmen in sachlicher, persönlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht unverhältnismässig: In sachlicher Hinsicht verbiete die WEKO der Beschwerdeführerin unter anderem kartellrechtlich zulässiges Verhalten. Die WEKO ordne auch Massnahmen an, die keinen hinreichenden Bezug zum vorliegenden Verfahren hätten (vgl. E. 5.4 hiernach). Überdies beträfen die Massnahmen in persönlicher Hinsicht Bauherrschaften in Strassen- und Hochbauprojekten im Allgemeinen, obwohl die Verstösse nur bei Projekten festgestellt worden seien, die von den Gemeinden des Kantons Graubünden und dem Kanton Graubünden vergeben worden seien. In räumlicher Hinsicht träfen die angeordneten Massnahmen die Beschwerdeführerin in der ganzen Schweiz. Eine allfällige Wiederholungsgefahr könne jedoch höchstens für diejenigen Gebiete angenommen werden, in denen die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen stattgefunden hätten (vgl. E. 5.5 hiernach). Ferner seien die angeordneten Massnahmen zeitlich unbeschränkt. Es lasse sich nicht rechtfertigen, der Beschwerdeführerin kartellrechtliche Verfehlungen zeitlich unbegrenzt entgegenzuhalten, zumal auch die Wiederholungsgefahr im Verlaufe der Zeit abnehme (vgl. E. 5.6 hiernach). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin seien die Massnahmen unverhältnismässig und daher unzulässig. Eventualiter seien sie in sachlicher, persönlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht einzuschränken.
5.2
Nach Auffassung der Vorinstanz sind die durch die WEKO angeordneten Massnahmen in sachlicher, persönlicher, räumlicher sowie in zeitlicher Hinsicht genügend eingeschränkt und mit Blick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich. Die Massnahmen seien für die Beschwerdeführerin sodann zumutbar. Das öffentliche Interesse am reibungslosen Funktionieren des
BGE 148 II 475 S. 486
Wettbewerbs und der Verhinderung erneuter Verstösse gegen kartellrechtliche Pflichten sei gewichtig. Demgegenüber sei das Interesse der Beschwerdeführerin, dass die Massnahmen nicht erlassen würden, eher geringfügig. Die Kartellrechtspflichten, die kraft Gesetzes gälten, würden durch die Massnahmen individuell konkretisiert. Verhalte sich die Beschwerdeführerin in Zukunft kartellrechtskonform, so die Vorinstanz, habe sie nichts zu befürchten. Der Eingriff wiege nicht schwer und sei durch das übergeordnete Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs gerechtfertigt.
5.3
Mit Blick auf die umstrittene Wiederholungsgefahr bestreitet die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Feststellung nicht, wonach sie bereits mehrmals an unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligt gewesen sei. Die Vorinstanz berücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin mit Verfügung der WEKO vom 16. Dezember 2011 bereits wegen Submissionsabsprachen im Kanton Aargau sanktioniert worden ist. Ebenfalls sei die Beschwerdeführerin Adressatin der Verfügung vom 8. Juli 2016 im Kartellsanktionsverfahren in Sachen Bauleistungen See-Gaster. Auch ihre mittlerweile aufgelöste Tochtergesellschaft B. SA habe sich gemäss Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 kartellrechtswidrig verhalten. Zudem zähle die Beschwerdeführerin mit den beiden Verfügungen der WEKO vom 2. Oktober 2017 selbst weitere Verfahren im Kanton Graubünden auf, in die sie involviert sei und die ebenfalls Submissionsabsprachen beträfen.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die monierten Verstösse lägen mehr als zehn Jahre in der Vergangenheit, ist, soweit im Zeitpunkt der vorliegend massgebenden Verfügung vom 19. August 2019 überhaupt zutreffend, nicht ausschlaggebend. In Anbetracht der Vielzahl von kartellrechtlichen Verfahren, in die die Beschwerdeführerin involviert gewesen ist, darf ohne Weiteres ein gewisses Risiko angenommen werden, dass sie sich in Zukunft wieder kartellrechtswidrig verhält. Die Vorinstanz geht demnach zu Recht von einer Wiederholungsgefahr aus. Damit scheidet eine Unterlassungsanordnung als Massnahme im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 KG
- entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - nicht von vornherein aus.
5.4
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin bestätigt die Vorinstanz in gesetzeswidriger Weise das angeordnete Verbot von kartellrechtlich zulässigem unilateralem Verhalten (vgl. E. 5.4.1 und 5.4.2 hiernach), das angeordnete Verbot von kartellrechtlich
BGE 148 II 475 S. 487
zulässigem Informationsaustausch (vgl. E. 5.4.3 hiernach) sowie von Massnahmen, die keinen Bezug zu den vorliegenden Kartellrechtsverstössen hätten (vgl. E. 5.4.4 hiernach). Die angeordneten Massnahmen gingen in
sachlicher
Hinsicht über das erforderliche Mass hinaus.
5.4.1
Die Beschwerdeführerin kritisiert, die WEKO verbiete ihr in der Dispositiv-Ziffer 1.1, um Schutz, Stützofferten oder um Verzicht einer Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten. Damit pönalisiere die WEKO auch kartellrechtlich zulässiges unilaterales Verhalten.
Dieser Vorwurf stösst ins Leere: Dass das Anfragen und Anbieten von Schutz, Stützofferten und Eingabeverzichten nach Auffassung der Beschwerdeführerin bei einseitigem, unilateralem Verhalten nicht zwingend kartellrechtswidrig sein muss, ist nicht massgebend. Die Unzulässigkeit einer Wettbewerbsabrede nach
Art. 5 Abs. 1 KG
setzt das Bestehen einer Abrede voraus: Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (vgl.
Art. 4 Abs. 1 KG
). Dass die Dispositiv-Ziffer 1.1 nicht ausdrücklich erläutert, das Anfragen und Anbieten von Schutz, Stützofferten und Eingabeverzichten müsse im Zusammenhang mit einer Wettbewerbsabrede im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG
stehen, ist nicht zu beanstanden. Es ergibt sich bereits aus
Art. 2 Abs. 1 KG
zum Geltungsbereich des Kartellgesetzes, dass das Gesetz für die Beschwerdeführerin unter anderem (nur) gilt, wenn sie eine Wettbewerbsabrede trifft. Die Anordnung kann damit nur in diesem Kontext gelesen und verstanden werden, womit auch kein Verbot zulässigen (unilateralen) Verhaltens vorliegt. Im Übrigen ist das Dispositiv eines Entscheids jeweils im Lichte seiner Begründung zu lesen (vgl. auch Urteil 4C.361/2005 vom 22. Februar 2006 E. 3.7; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 8b zu
Art. 50 KG
).
5.4.2
Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die WEKO verbiete in der Dispositiv-Ziffer 2 den Austausch von Informationen über die Interessenlage. Damit pönalisiere die WEKO ebenso kartellrechtlich zulässiges unilaterales Verhalten.
Auch diese Rüge geht fehl: Eine Abrede kann sich zunächst durch eine Vereinbarung im Sinne einer übereinstimmenden Willensäusserung ergeben (vgl.
BGE 144 II 246
E. 6.4.1). Darüber hinaus gelten aber nicht nur Vereinbarungen als Wettbewerbsabreden, sondern
BGE 148 II 475 S. 488
auch abgestimmte Verhaltensweisen. Die abgestimmte Verhaltensweise grenzt sich durch den fehlenden Bindungswillen ab und bleibt dabei im Vorfeld einer Vereinbarung (vgl.
BGE 147 II 72
E. 3.3 und 3.4.1). Unter bestimmten Voraussetzungen kann daher auch bereits das Anbieten von Informationen über die Interessenlage, wie es die WEKO in ihrer Unterlassungsanordnung mit Dispositiv-Ziffer 2 verbietet, eine Wettbewerbsabrede darstellen. Auch ein einseitiges Informationsverhalten eines Unternehmens kann dazu führen, dass Wettbewerberinnen gestützt auf die erhaltenen Informationen ihr Marktverhalten anpassen (vgl.
BGE 147 II 72
E. 3.4.2 und 3.4.4). Damit erfasst die Anordnung in der Dispositiv-Ziffer 2 ein potenziell kartellrechtswidriges Verhalten. Auch bei dieser Anordnung handelt es sich um eine Massnahme im Geltungsbereich des Kartellgesetzes, womit das Verbot der Verhaltensweise (offenkundig) im Kontext einer bezweckten oder bewirkten Wettbewerbsbeschränkung stehen muss (vgl.
Art. 2 Abs. 1 KG
i.V.m.
Art. 4 Abs. 1 KG
). Es liegt kein Verbot zulässigen (unilateralen) Verhaltens vor.
5.4.3
Die Beschwerdeführerin kritisiert sodann, die WEKO verbiete in der Dispositiv-Ziffer 1.2 den Austausch über Offertpreise, Preiselemente sowie den Austausch über die Zu- und Aufteilung von Kunden, Kundinnen und Gebieten. Damit pönalisiere die WEKO auch den kartellrechtlich zulässigen Informationsaustausch.
Der Beschwerdeführerin ist nicht zu folgen: Auch diesbezüglich gilt, dass der Informationsaustausch im Zusammenhang mit
Art. 2 Abs. 1 KG
und
Art. 4 Abs. 1 KG
zu lesen ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht der Informationsaustausch an sich verboten, sondern nur, wenn damit eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt wird (vgl.
Art. 4 Abs. 1 KG
). Die WEKO verbietet den Informationsaustausch überdies nicht gesamthaft, sondern schränkt das Verbot massgeblich ein. Das Verbot betrifft unter anderem nur den Austausch im Zusammenhang mit der Erbringung von Strassenbauleistungen und gilt lediglich vor Ablauf der Frist zur Offerteingabe. Weiter wird die Massnahme sachlich auf den Informationsaustausch über Offertpreise, Preiselemente sowie über die Zu- und Aufteilung von Kunden, Kundinnen und Gebieten eingeschränkt. Ausserdem sind Ausnahmen definiert. Der Informationsaustausch wird folglich weder als solcher noch gesamthaft verboten und das Verbot betrifft lediglich den kartellrechtswidrigen Informationsaustausch.
BGE 148 II 475 S. 489
5.4.4
Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner, die WEKO verbiete in der Dispositiv-Ziffer 1.2 den Austausch über die Zu- und Aufteilung von Gebieten. Damit ergreife die WEKO eine Massnahme, die keinen Bezug zu den vorliegend festgestellten Kartellrechtsverstössen habe.
Die Rüge ist unbegründet: Die WEKO verbietet neben dem Austausch über die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen auch den Austausch über die Zu- und Aufteilung von Gebieten. Es ist unter den Verfahrensbeteiligten dabei unbestritten, dass der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren keine Aufteilung von Märkten nach Gebieten vorgeworfen wird. Die Unzulässigkeit einer Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten bildet jedoch einen gesetzlichen Abredetypus, der in
Art. 5 Abs. 3 lit. c KG
geregelt wird. Die Anordnung, dass auch die Aufteilung nach Gebieten untersagt wird, wiederholt nur, was bereits kraft Gesetzes gilt. Sie konkretisiert in Bezug auf die Ausschreibung von Strassenbauleistungen die aufgrund des Kartellgesetzes geltende Rechtslage. Der Beschwerdeführerin wird damit eine Verhaltenspflicht auferlegt, welche sich auf
Art. 5 KG
stützen lässt, weshalb die Massnahme - auch im Lichte der bereits festgestellten Kartellrechtsverstösse (vgl. E. 5.3 hiervor) - nicht zu beanstanden ist.
5.4.5
Nach dem Dargelegten sind die angeordneten Massnahmen in sachlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.
5.5
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die angeordneten Massnahmen seien in räumlicher und persönlicher Hinsicht überschiessend. Die festgestellten Kartellrechtsverstösse bezögen sich nur auf den Kanton Graubünden und seien - wenn überhaupt -
räumlich
darauf einzuschränken. Überdies seien nur von Bündner Gemeinden (ohne Misox) und vom Kanton Graubünden vergebene Strassenbauprojekte Abredeobjekte des Strassenbaukartells gewesen. Die Anordnung der WEKO gehe in
persönlicher
Hinsicht aber über solche Bündner Bauherrschaften hinaus. Zu den Strassenbauleistungen, die beispielsweise der Bund, Private oder andere Kantone und Gemeinden nachfragten, fehle ein hinreichender Bezug. Der räumliche und persönliche Anwendungsbereich der Anordnungen sei unverhältnismässig.
5.5.1
Wie die Vorinstanz feststellt, ist die Beschwerdeführerin gesamtschweizerisch tätig. Die Wiederholungsgefahr besteht damit für die gesamte Schweiz, zumal die Beschwerdeführerin auch in
BGE 148 II 475 S. 490
Kartellrechtsverfahren ausserhalb des Kantons Graubünden involviert war (vgl. E. 5.3 hiervor). Eine räumliche Begrenzung der Massnahmen, wie eventualiter beantragt (vgl. Bst. C hiervor), musste die Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes nicht vornehmen.
5.5.2
Gleiches gilt mit Blick auf die von den Anordnungen erfassten Bauherrschaften. Die Bauherrschaften, mit denen die Beschwerdeführerin zusammenarbeitet, sind nicht bloss die Bündner Gemeinden (ohne Misox), der Kanton Graubünden oder die öffentlichen und privaten Bauherren im Gebiet des Wirtschaftsraums zwischen Reichenau und Landquart auf einer Strecke von 25 km entlang des Rheins. Sie sind in der ganzen Schweiz zu finden. Das Risiko, dass die Beschwerdeführerin erneut gegen das Kartellgesetz verstösst, beschränkt sich somit nicht auf die im Eventualantrag aufgezählten Bauherrschaften. Die vorinstanzlich bestätigten Anordnungen der WEKO halten folglich auch in persönlicher Hinsicht dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz stand.
5.6
Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, eine
zeitliche
Beschränkung der Massnahmen sei unabdingbar. Sowohl die Erforderlichkeit als auch die Wiederholungsgefahr nehme mit dem Lauf der Zeit ab. Eine festgestellte Verfehlung könne der fehlbaren Person nicht zeitlich unbegrenzt vorgehalten werden. Dies müsse insbesondere bei Verstössen gelten, die ohnehin von Gesetzes wegen verboten seien.
Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang, die Massnahmen ergingen aufgrund der in der Vergangenheit festgestellten Verstösse gegen das Kartellgesetz und verböten gleiche Verstösse für die Zukunft. Die Unterlassungsanordnung würde bloss kartellrechtliche Pflichten konkretisieren, die sich aus dem Kartellgesetz ergäben, wo sie ebenfalls unbefristet gälten. Eine Befristung sei deshalb nicht erforderlich. Die vorinstanzliche Auffassung ist zu bestätigen. Wie im Rahmen des kritisierten sachlichen Anwendungsbereichs der Unterlassungsanordnung ausgeführt (vgl. E. 5.4 hiervor), betreffen die Massnahmen lediglich kartellrechtswidriges Verhalten, das von Gesetzes wegen verboten ist. Insofern zielt der Vorwurf der Beschwerdeführerin ins Leere, wonach eine festgestellte Verfehlung der fehlbaren Person nicht zeitlich unbegrenzt vorgehalten werden könne. Die Unterlassungsanordnung hält der Beschwerdeführerin keine vergangene Verfehlung entgegen, sondern konkretisiert
BGE 148 II 475 S. 491
zukunftsgerichtet das gesetzlich vorgesehene, kartellrechtswidrige Verhalten (vgl. E. 4.3.3 f. hiervor). Sie ist unter dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit auch diesbezüglich nicht zu beanstanden.
5.7
Nach dem Dargelegten ist im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Unterlasungsanordnung bestätigt hat. Es besteht eine ausreichende Wiederholungsgefahr und die Massnahmen erweisen sich in sachlicher, räumlicher, persönlicher sowie in zeitlicher Hinsicht als verhältnismässig.


header:
Urteilskopf
147 IV 27
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen (Beschwerde in Strafsachen)
1B_545/2019 vom 14. Oktober 2020

regeste:
Regeste
Art. 13,
Art. 49 Abs. 1 und
Art. 123 Abs. 1 BV
; Art. 171 Abs. 1 und 2 lit. a und b,
Art. 248 Abs. 1 und
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
;
Art. 321 Ziff. 2 und 3 StGB
; Arztgeheimnis als Entsiegelungs- und Durchsuchungshindernis; Entbindung vom Berufsgeheimnis; Verhältnis des Bundesrechts zu kantonalen gesundheitsrechtlichen Verwaltungsvorschriften.
Kantonale Verwaltungsnormen (wie etwa das schaffhausische Gesundheitsgesetz) dürfen die bundesgesetzlichen Vorschriften über den Schutz der Berufsgeheimnisse und über die strafprozessualen Editions- und Zeugnispflichten nicht unterlaufen. Dies gilt namentlich für die in
Art. 171 Abs. 2 lit. b StPO
i.V.m.
Art. 321 Ziff. 2 StGB
abschliessend geregelten Modalitäten einer Entbindung vom Berufsgeheimnis. Mangels einer gesetzeskonformen Entbindung vom Arztgeheimnis verletzte der hier angefochtene Entsiegelungsentscheid das Bundesrecht (Bestätigung und Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 147 IV 27 S. 28
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt eine Strafuntersuchung gegen A. wegen des Verdachts mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern. Am 14. Februar 2018 meldete der Hausarzt des Beschuldigten bei der Staatsanwaltschaft den dringenden Tatverdacht eines sexuellen Kindesmissbrauchs. Der Beschuldigte habe gegenüber seinem Hausarzt eingestanden, sich "in den letzten 2-3 Jahren mehrfach an seiner jüngsten Enkelin (9-jährig) vergangen" zu haben. Der Arzt habe es als seine Pflicht angesehen, dies zur Anzeige zu bringen.
B.
Nach einem zur Strafanzeige gebrachten Vorfall vom 31. Januar 2018 begab sich der Beschuldigte (gleichentags) bis zum 5. Februar 2018 in ärztliche Behandlung im Psychiatriezentrum Breitenau. Am 28. Juni 2019 erkundigte sich die Staatsanwaltschaft beim kantonalen Departement des Innern über von der Verteidigung (am Vortag) aufgeworfene Fragen der ärztlichen Schweigepflicht. In einer E-Mail vom 1. Juli 2019 erklärte der Stellvertretende Departementssekretär gegenüber der Staatsanwaltschaft, es handle sich hier um einen "Paradefall" der Anwendung von Artikel 15 Abs. 2 lit. c des kantonalen Gesundheitsgesetzes. Danach sei ärztliches Personal gegenüber den Strafverfolgungsbehörden "von der Schweigepflicht befreit" in Bezug auf Wahrnehmungen, die auf ein verübtes oder drohendes Verbrechen oder Vergehen gegen die sexuelle Integrität schliessen liessen.
C.
Am 27. Juni bzw. 26. Juli 2019 erfolgten staatsanwaltliche Befragungen der Stationsleiterin, welche während der ärztlichen Behandlung des Beschuldigten im genannten Psychiatriezentrum (zwischen dem 31. Januar und 5. Februar 2018) zuständig gewesen war.
D.
Aufgrund einer entsprechenden Editionsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 9. August 2019 übermittelte das Psychiatriezentrum die Verlaufseinträge der ärztlichen Gespräche mit dem Beschuldigten während dessen stationärer psychiatrischer Behandlung vom 31. Januar bis 5. Februar 2018. Am 6. September 2019 stellte der Beschuldigte diesbezüglich ein Siegelungsbegehren. Die Staatsanwaltschaft beantragte am 10. September 2019 beim kantonalen Zwangsmassnahmengericht die Entsiegelung der Unterlagen.
BGE 147 IV 27 S. 29
E.
Mit Verfügung vom 9. Oktober 2019 bewilligte das Kantonsgericht Schaffhausen, Zwangsmassnahmengericht, Einzelrichterin (ZMG), die Entsiegelung, indem es die fraglichen Verlaufseinträge des Psychiatriezentrums Breitenau zur Durchsuchung und weiteren Verwendung an die Staatsanwaltschaft freigab.
F.
Gegen den Entsiegelungsentscheid des ZMG gelangte der Beschuldigte mit Beschwerde vom 13. November 2019 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Abweisung des Entsiegelungsgesuches. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zurück an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Aufzeichnungen und Gegenstände, die nach Angaben der Inhaberin oder des Inhabers wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen, sind zu versiegeln und dürfen von den Strafbehörden weder eingesehen noch verwendet werden (
Art. 248 Abs. 1 StPO
). Nicht beschlagnahmt werden dürfen (ungeachtet des Ortes, wo sie sich befinden, und des Zeitpunktes, in welchem sie geschaffen worden sind) Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit Personen, die nach den
Art. 170-173 StPO
das Zeugnis verweigern können und im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt sind (
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
). Macht eine berechtigte Person geltend, eine Beschlagnahme (oder Edition) von Gegenständen und Vermögenswerten sei wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht zulässig, so gehen die Strafbehörden nach den Vorschriften über die Siegelung vor (Art. 264 Abs. 3 und
Art. 265 Abs. 2 lit. a-b StPO
).
3.2
Ärzte sowie ihre Hilfspersonen, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, werden, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (
Art. 321 Ziff. 1 StGB
). Der Täter ist nicht strafbar, wenn er das Geheimnis auf Grund einer Einwilligung des Berechtigten oder einer auf Gesuch des Täters (Berufsgeheimnisträgers) erteilten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder Aufsichtsbehörde offenbart hat
BGE 147 IV 27 S. 30
(
Art. 321 Ziff. 2 StGB
). Vorbehalten bleiben die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die "Zeugnispflicht" und über die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde (
Art. 321 Ziff. 3 StGB
).
3.3
Ärztinnen und Ärzte sowie ihre Hilfspersonen können das Zeugnis über Geheimnisse verweigern, die ihnen aufgrund ihres Berufes anvertraut worden sind oder die sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben (
Art. 171 Abs. 1 StPO
). Gemäss
Art. 171 Abs. 2 StPO
haben sie nur auszusagen, wenn sie einer
Anzeigepflicht
unterliegen (lit. a)
oder
(nach
Art. 321 Ziff. 2 StGB
) von der Geheimnisherrin, dem Geheimnisherrn oder schriftlich von der zuständigen Stelle von der Geheimnispflicht
entbunden
worden sind (lit. b). Die Strafbehörde beachtet das Berufsgeheimnis auch bei Entbindung von der Geheimnispflicht, wenn die Geheimnisträgerin oder der Geheimnisträger glaubhaft macht, dass das Geheimhaltungsinteresse der Geheimnisherrin oder des Geheimnisherrn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt (
Art. 171 Abs. 3 StPO
). Die Kantone bestimmen, welche Medizinalpersonen verpflichtet sind, aussergewöhnliche Todesfälle den Strafbehörden zu melden (
Art. 253 Abs. 4 StPO
).
3.4
Das Gesundheitsgesetz des Kantons Schaffhausen vom 21. Mai 2012 (GesG/SH; SHR 810.100) regelt (unter dem Titel II. "Gesundheitsberufe") in Artikel 15 GesG/SH (Randtitel: "Berufsgeheimnis") Folgendes:
1
Personen, die einen Gesundheitsberuf ausüben, und ihre Hilfspersonen sind über alles, was ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, zur Verschwiegenheit verpflichtet.
2
Personen, die zur Verschwiegenheit verpflichtet sind, sind von der Schweigepflicht befreit:
a) mit Einwilligung der oder des Berechtigten,
b) mit schriftlicher Bewilligung des zuständigen Departements,
c) in Bezug auf Wahrnehmungen, die auf ein verübtes oder drohendes Verbrechen oder Vergehen gegen die öffentliche Gesundheit, gegen Leib und Leben oder gegen die sexuelle Integrität schliessen lassen, gegenüber den Strafverfolgungsbehörden,
d) soweit sie aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung zu einer Anzeige oder Meldung verpflichtet sind,
e) in Bezug auf Angaben, die der Durchsetzung von Forderungen aus dem Behandlungsverhältnis dienen, gegenüber einer zur Eintreibung der Forderungen beauftragten Stelle und gegenüber den gesetzlich vorgesehenen Instanzen.
BGE 147 IV 27 S. 31
Unter dem Randtitel "Anzeigepflicht" bestimmt Artikel 16 GesG/SH, was folgt:
1
Personen, die in einem bewilligungspflichtigen Bereich tätig sind, haben aussergewöhnliche Vorkommnisse in ihrem Bereich im Gesundheitswesen umgehend dem zuständigen Departement zu melden.
2
Die Meldung aussergewöhnlicher Todesfälle wird auf dem Verordnungsweg geregelt.
3
Vorbehalten bleiben weitere Anzeigen oder Meldungen aufgrund der Spezialgesetzgebung.
In der regierungsrätlichen Verordnung vom 26. Februar 2013 zum Schaffhauser Gesundheitsgesetz (GesV/SH; SHR 810.102) wird Folgendes ergänzend geregelt: Das kantonale Departement des Innern nimmt alle Aufsichts- und Vollzugsaufgaben des Kantons gemäss dem GesG/SH wahr, soweit im Rahmen der GesV/SH oder anderer Erlasse keine abweichenden Regelungen bestehen (§ 1 Abs. 1 GesV/ SH). Es ordnet die erforderlichen Massnahmen an bei Organisationen und Personen, die im Gesundheitswesen tätig sind, kontrolliert im Rahmen seiner Zuständigkeit Räumlichkeiten und Einrichtungen und ist berechtigt, Unterlagen und Aufzeichnungen einzusehen, Kopien zu erstellen und Proben zu ziehen (§ 1 Abs. 4 GesV/SH). Die in
Art. 321 Ziff. 1 StGB
genannten Personen unterliegen der Schweigepflicht (§ 38 Abs. 2 GesV/SH). Die Entbindung von der Schweigepflicht verpflichtet die entbundene Person nicht, ein Geheimnis zu offenbaren (§ 38 Abs. 3 GesV/SH). Über die Entbindung von der Schweigepflicht entscheidet das Departement des Innern aufgrund eines schriftlichen Gesuches der zu entbindenden Person (§ 38 Abs. 4 GesV/SH).
3.5
Art. 98 BGG
gelangt bei strafprozessualen Zwangsmassnahmen nicht zur Anwendung (
BGE 143 IV 330
E. 2.1 S. 334 mit Hinweisen). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m.
Art. 105 Abs. 2 BGG
;
BGE 143 IV 316
E. 3.3 S. 319,
BGE 143 IV 330
E. 2.1 S. 334; je mit Hinweis).
4.
Im vorliegenden Fall ist die Entsiegelung des von einer ärztlichen Klinik edierten Patientendossiers (betreffend eine mehrtägige stationäre psychiatrische Behandlung des Beschwerdeführers) streitig. Fest steht, dass der Beschwerdeführer als Geheimnisherr das ärztliche Personal der Klinik nicht vom Berufsgeheimnis entbunden
BGE 147 IV 27 S. 32
hat. Streitig ist, ob eine gültige schriftliche Entbindung vom Berufsgeheimnis durch das zuständige kantonale Departement (gemäss Art. 171 Abs. 2 lit. b [zweiter Satzteil] StPO) vorliegt.
4.1
Die vom Beschwerdeführer zunächst erhobene Rüge, das Patientendossier sei unter Verletzung der Strafnormen von
Art. 321 StGB
zu den Untersuchungsakten genommen worden, erweist sich als unbegründet. Bei der prozessualen Erhebung der betreffenden Unterlagen wurde kein Berufsgeheimnis verletzt. Unbestrittenermassen hat die Untersuchungsbehörde das vom Psychiatriezentrum edierte Patientendossier auf Begehren des Beschwerdeführers unverzüglich gesiegelt. Auch die Organe der Vorinstanz haben keine Straftat begangen, indem sie als zuständiges ZMG über die von der Staatsanwaltschaft beantragte Entsiegelung der Unterlagen (unter dem Gesichtspunkt des Arztgeheimnisses) entschieden haben (vgl.
Art. 14 StGB
i.V.m.
Art. 248 StPO
).
Zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie die Entsiegelung (materiell) bewilligte:
4.2
Zwar räumt die Vorinstanz in ihren Erwägungen ein, dass es vorliegend an einer "formellen Entbindung" auf Gesuch des betroffenen ärztlichen Personals hin fehlt. Eine E-Mail, welche der Stellvertretende Sekretär des kantonalen Departements des Innern am 1. Juli 2019 an die Staatsanwaltschaft sandte, sei jedoch einer solchen Entbindung "gleichzustellen".
4.3
Wie sich aus den Akten ergibt, hat das zuständige Departement keinen förmlichen Entscheid über die Entbindung vom Arztgeheimnis (gemäss
Art. 171 Abs. 2 lit. b StPO
i.V.m.
Art. 321 Ziff. 2 StGB
) gefällt. In der betreffenden informellen E-Mail vom 1. Juli 2019 an die Staatsanwaltschaft vertritt der Stellvertretende Departementssekretär vielmehr - ausdrücklich - die Ansicht, ein Entbindungsgesuch der fraglichen Ärztinnen und Ärzte (und ein entsprechender förmlicher Entbindungsentscheid des Departementes) sei gar "nicht erforderlich", da das betroffene ärztliche Personal schon von
Gesetzes
wegen (nämlich aufgrund von Art. 15 Abs. 2 lit. c GesG/SH) "von der Schweigepflicht befreit" gewesen sei.
4.4
Entgegen der Ansicht der Entsiegelungsrichterin kann die fragliche E-Mail den gesetzlich vorgeschriebenen schriftlichen Entbindungsentscheid der zuständigen Behörde nicht ersetzen. Weder entspricht die E-Mail vom 1. Juli 2019 den gesetzlichen Formanforderungen an eine Verwaltungsverfügung (oder an einen
BGE 147 IV 27 S. 33
strafprozessualen Zwischenentscheid, vgl. Art. 80 Abs. 2 und
Art. 110 Abs. 1-2 StPO
), noch enthält sie eine gültige Unterschrift (vgl.
Art. 86 StPO
). Hinzu kommt, dass es auch an dem gesetzlich vorgeschriebenen Entbindungsgesuch der betroffenen Ärztinnen und Ärzten als Geheimnisträger/innen fehlt (
Art. 321 Ziff. 2 StGB
; § 38 Abs. 4 GesV/SH). Die E-Mail vom 1. Juli 2019 ist keine hoheitliche Antwort auf ein Entbindungsgesuch des ärztlichen Personals, sondern eine informelle Antwort auf ein Rechtsauskunftsgesuch der Staatsanwaltschaft. Darüber hinaus wurde vor der Mitteilung des Stellvertretenden Departementssekretärs weder dem ärztlichen Personal (als Geheimnisträger) noch dem Beschuldigten (als Geheimnisherr) das rechtliche Gehör gewährt; ebenso wenig enthielt die E-Mail eine Rechtsmittelbelehrung. Sie dennoch als gültigen Entbindungsentscheid im Sinne von
Art. 171 Abs. 2 lit. b StPO
i.V.m.
Art. 321 Ziff. 2 StGB
einzustufen, hält vor dem Bundesrecht nicht stand.
4.5
Es fragt sich schliesslich noch, ob die Auffassung des Stellvertretenden Departementssekretärs und der Staatsanwaltschaft zutrifft, wonach das schaffhausische Verwaltungsrecht (GesG/SH) hier eine Ausnahme (bzw. eine gesetzliche Entbindung) vom Arztgeheimnis begründe:
4.6
Das strafbewehrte Arztgeheimnis (
Art. 321 StGB
) stellt ein wichtiges Rechtsinstitut des Bundesrechts dar. Es fliesst aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf Privatsphäre (
Art. 13 BV
,
Art. 8 EMRK
) und dient dem Schutz des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient. Das Berufsgeheimnis nach
Art. 171 Abs. 1 StPO
begründet eine Zeugnisverweigerungs
pflicht
. Ausnahmen vom Arztgeheimnis bedürfen daher einer klaren bundesgesetzlichen Regelung (
BGE 141 IV 77
E. 4.4 S. 82;
BGE 117 Ia 341
E. 6a S. 348; je mit Hinweisen). Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafprozessrechts ist Sache des Bundes (
Art. 123 Abs. 1 BV
). Kantonale Verwaltungsnormen dürfen die bundesrechtlichen Vorschriften über den Schutz der Berufsgeheimnisse und über die strafprozessualen Editions- und Zeugnispflichten nicht unterlaufen (vgl.
Art. 49 Abs. 1 BV
; Urteil des Bundesgerichtes 1B_96/2013 vom 20. August 2013 E. 5.1).
4.7
Im Bundesrecht und kantonalen Recht finden sich gesetzliche Bestimmungen, welche Ärzte und medizinisches Personal dazu verpflichten, den zuständigen Behörden spezifische
Meldungen
zu erstatten. Die gesetzlichen Meldepflichten über bestimmte Krankheits- und Behandlungfälle (oder spezifische andere Beobachtungen) dienen
BGE 147 IV 27 S. 34
primär der Prävention und Erkennung von ansteckenden Krankheiten oder von gewissen schweren Straftaten (vgl. insb. Art. 12-14, Art. 26 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 1 des Epidemiengesetzes [EpG; SR 818.101]; Art. 3 ff. der Verordnung vom 13. Januar 1999 über die Meldung übertragbarer Krankheiten des Menschen [AS 19991092]; Art. 120 Abs. 2 i.V.m
Art. 119 Abs. 5 StGB
). Nach
Art. 253 Abs. 4 StPO
bestimmen die Kantone, welche Medizinalpersonen verpflichtet sind, aussergewöhnliche Todesfälle den Strafbehörden zu melden. Der fragliche Personenkreis ist kantonalrechtlich uneinheitlich geregelt (vgl. ZOLLINGER/KIPFER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 74-76 zu
Art. 253 StPO
).
4.8
Falls das gesetzlich zu Meldungen verpflichtete ärztliche und medizinische Personal eine entsprechende Anzeige versäumt, läuft es Gefahr, sich wegen Verstosses gegen einschlägige Meldevorschriften bzw. gegebenenfalls wegen Begünstigung (
Art. 305 StGB
) strafbar zu machen (vgl. ZOLLINGER/KIPFER, a.a.O., N. 79 zu
Art. 253 StPO
). Die Ausnahmeregelung von
Art. 171 Abs. 2
lit.
a
StPO
soll sicherstellen, dass den oben genannten gesetzlichen
Meldevorschrifen
auch im Strafverfahren Nachachtung verschafft wird und sich die betroffenen Ärzte und Medizinalpersonen für Meldefälle (und mangels Entbindung vom Berufsgeheimnis) auf eine ausdrückliche gesetzliche Ausnahme vom Arztgeheimnis berufen können. Gemäss der Botschaft zur StPO besteht die Ausnahme vom Arztgeheimnis nach
Art. 171 Abs. 2 lit. a StPO
nur bei "Personen mit einer Anzeigepflicht" und bezüglich Patienteninformationen "im Bereich dieser Anzeigepflicht". Dies gilt "etwa für Ärztinnen und Ärzte, soweit sie aussergewöhnliche Todesfälle zu melden haben". Darüber hinaus besteht eine Ausnahme vom Arztgeheimnis (nach
Art. 171 Abs. 2
lit. b
StPO
) lediglich im Falle einer
Entbindung
durch die betroffenen Patienten (Geheimnisherrin oder Geheimnisherr) oder durch die Aufsichtsbehörde. Und selbst bei einer solchen Entbindung gilt für eine allfällige Preisgabe des Arztgeheimnisses zusätzlich noch der Vorbehalt von
Art. 171 Abs. 3 StPO
(Urteil 1B_96/2013 vom 20. August 2013 E. 5.3 mit Hinweisen; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1202-1204).
4.9
Aus
Art. 321 Ziff. 3 StGB
lässt sich keine Kompetenz der Kantone ableiten, die strafprozessuale Zeugnispflicht abweichend von
Art. 171 Abs. 1-2 StPO
zu regeln oder das Arztgeheimnis (bei schwer wiegenden Straffällen) gar vollständig abzuschaffen (Art. 49 Abs. 1
BGE 147 IV 27 S. 35
i.V.m.
Art. 123 Abs. 1 BV
; Urteil 1B_96/2013 vom 20. August 2013 E. 5.6).
Art. 321 Ziff. 3 StGB
ist gegenüber
Art. 171 StPO
der ältere und (betreffend strafprozessuale Zeugnis- und Editionspflichten) weniger spezifische Erlass.
Art. 321 Ziff. 3 StGB
wurde formuliert und in Kraft gesetzt, als noch die (dort erwähnten)
kantonalen
Strafprozessgesetze galten, denen die verfassungsrechtliche Praxis und Rechtslage eine grosse Gestaltungsfreiheit zugestand. Diese wurde seither durch
Art. 123 BV
und
Art. 171 StPO
beschnitten. Massgebliche kantonale Bestimmungen "über die Zeugnispflicht" existieren seit Inkrafttreten der StPO nicht mehr.
4.10
Das Schaffhauser Verwaltungsrecht regelt in Art. 16 GesG/SH die ärztliche Meldung von "aussergewöhnlichen Vorkommnissen" (Abs. 1) bzw. "aussergewöhnlichen Todesfällen" (Abs. 2). Es verweist für "weitere Anzeigen oder Meldungen" auf die Spezialgesetzgebung des Bundes und des Kantons (Abs. 3; vgl. näher oben, E. 3.4). Dabei handelt es sich um gesetzliche
Anzeigepflichten
(im Sinne von
Art. 171 Abs. 2 lit. a und
Art. 253 Abs. 4 StPO
bzw.
Art. 321 Ziff. 3 StGB
). Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Meldung einer mutmasslichen Straftat (oder anderer aussergewöhnlicher Vorkommnisse) durch das medizinische Personal der betroffenen psychiatrischen Klinik. Als die Staatsanwaltschaft das streitige Patientendossier des Psychiatriezentrums edieren liess und siegelte, hatte sie (nach eigener Darlegung) bereits konkrete Anhaltspunkte für den Verdacht der untersuchten Sexualdelikte. Von der Durchsuchung des Patientendossiers über die stationäre Behandlung (und allfälligen Zeugenbefragungen des medizinischen Personals) verspricht sich die Staatsanwaltschaft vielmehr weitere Aufschlüsse über die (bereits zuvor bekannt gewordenen) untersuchten Straftaten.
Nach der oben dargelegten Praxis des Bundesgerichtes dürfen kantonale Verwaltungsnormen die bundesgesetzlichen Bestimmungen über die Entbindung von den Berufsgeheimnissen nicht unterlaufen (vgl. zit. Urteil 1B_96/2013 E. 5.4-5.5, welches das baselstädtische Gesundheitsgesetz betraf). Der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass auch Art. 15 Abs. 2 lit. c GesG/SH nicht (per se) als gesetzliche Grundlage für eine pauschale ärztliche Auskunfts- und Editionspflicht - ohne gültige Entbindung vom Arztgeheimnis auf ärztlichen Antrag hin - interpretiert werden kann. Eine solche Rechtsanwendung würde das Arztgeheimnis aushöhlen und wäre mit den bundesrechtlichen Bestimmungen zum Schutz der Berufsgeheimnisse nicht vereinbar (
Art. 13,
Art. 49 Abs. 1 und
BGE 147 IV 27 S. 36
Art. 123 Abs. 1 BV
;
Art. 171 Abs. 2 lit. b StPO
i.V.m.
Art. 321 Ziff. 2 StGB
). Auch der schaffhausische Gesetzgeber scheint sich im Übrigen bewusst gewesen zu sein, dass er keine abweichenden strafprozessualen Normen zu erlassen hatte: Gemäss Art. 1 Abs. 1 regelt das GesG/SH "das öffentliche Gesundheitswesen sowie die Tätigkeit privater Leistungsanbieter im Gesundheitswesen auf dem Gebiet des Kantons Schaffhausen in Ergänzung zur speziellen Gesetzgebung über die Spitäler sowie die Altersbetreuung und Pflege". Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. f GesG/SH hat das verantwortliche ärztliche Personal das Berufsgeheimnis "nach Massgabe der einschlägigen Vorschriften" zu wahren. Auch die GesV/SH verweist auf die Anwendbarkeit von
Art. 321 StGB
(§ 38 Abs. 2 GesV/SH) bzw. auf die massgeblichen Regeln zur Entbindung von der Schweigepflicht (vgl. § 38 Abs. 3-4 GesV/SH).
Das in der StPO
abschliessend
geregelte förmliche Entbindungsverfahren zum Schutz der Berufsgeheimnisse wird vom kantonalen Verwaltungsrecht folglich nicht tangiert.
4.11
Mangels einer gesetzeskonformen Entbindung vom Arztgeheimnis verletzt der angefochtene Entsiegelungsentscheid Bundesrecht. Er ist aufzuheben, und das Verfahren ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Das ZMG hat die Staatsanwaltschaft unverzüglich anzufragen, ob sie ihr Entsiegelungsgesuch zurückzieht. Falls sie am Gesuch festhält, hat das ZMG der Staatsanwaltschaft unter Beachtung des Beschleunigungsgebots (
Art. 5 Abs. 1 StPO
) eine Frist anzusetzen, um einen (allfälligen) rechtsgültigen Entscheid der zuständigen kantonalen Behörde betreffend Entbindung vom Arztgeheimnis (
Art. 171 Abs. 2 lit. b StPO
i.V.m.
Art. 321 Ziff. 2 StGB
) nachzureichen.


header:
Urteilskopf
147 II 144
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung gegen A. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_383/2020 vom 8. März 2021

regeste:
Regeste a
Art. 42 Abs. 1 KG
;
Art. 6 VwVG
; Unterscheidung zwischen den "von der Untersuchung Betroffenen" und "Dritten" mit Blick auf die Befragung aktueller und ehemaliger Organe eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens.
Der Begriff der "von der Untersuchung Betroffenen" umschliesst nur die Verfahrensparteien eines Kartellsanktionsverfahrens (E. 4.4). Ob eine Person als Verfahrenspartei zu qualifizieren ist, beantwortet sich nach
Art. 6 VwVG
(E. 4.5). Personen, die in einem untersuchungsbetroffenen Unternehmen eine Organfunktion bekleiden, verfügen nicht aus eigenem Recht über die Parteistellung; weil sie in diesem Verfahren allerdings eine juristische Person vertreten, der Parteistellung zukommt, sind sie trotzdem als Partei zu behandeln (E. 4.6). Demgegenüber ist ein ehemaliges Organ ein "Dritter" (E. 4.7).
Regeste b
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Aussageverweigerungsrecht eines ehemaligen Organs eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens aufgrund von "nemo tenetur".
Das Kartellsanktionsverfahren ist ein strafrechtsähnliches Verfahren; darin gelangt insbesondere der in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verankerte "nemo-tenetur-Grundsatz" zur Anwendung (E. 5.2.1). Im Bereich der juristischen Personen verfolgt "nemo tenetur" eine teilweise andere Stossrichtung als bei natürlichen Personen (E. 5.2.2). Aufgrund dieses spezifischen Schutzzwecks besteht kein Anlass, dem ehemaligen Organ eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ein Aussageverweigerungsrecht zuzugestehen (E. 5.2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 147 II 144 S. 146
A.
Am 13. November 2018 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO) im Einvernehmen mit dem Präsidenten gegen mehrere Unternehmen, darunter die A. AG und ihre konzernmässig verbundenen Gesellschaften, eine Untersuchung gemäss
Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251)
. Die WEKO hegte den Verdacht, dass die Untersuchungsadressaten unzulässige Wettbewerbsabreden getroffen hätten, um mobile Bezahllösungen internationaler Anbieter wie Apple Pay und Samsung Pay zu boykottieren ("Verfahren 22-0492: Boykott Apple Pay").
B.
Mit Verfügung vom 27. November 2018 luden die Wettbewerbsbehörden B. in seiner Rolle als ehemaliger CEO der C. AG für den 5. Dezember 2018 zu einer Zeugeneinvernahme vor. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Vorladung wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gegen diese Anordnung gelangte die A. AG mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht.
Mit Urteil vom 6. März 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat; in der Urteilsbegründung hielt es jedoch fest, dass die Zeugenbefragung mit Blick auf den nemo-tenetur-Grundsatz nur zulässig sei, solange sie sich auf Angaben rein tatsächlicher Art beschränke, welche sich für die A. AG im Hinblick auf eine allfällige Sanktionierung nicht direkt belastend auswirken könnten.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 15. Mai 2020 gelangt das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) an das Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. März 2020, soweit damit die Einvernahme von B. für die Zeit vor dem 27. September 2016 eingeschränkt worden sei; es sei den Wettbewerbsbehörden die uneingeschränkte Einvernahme B.s als Zeuge und ohne Einräumung aussergesetzlicher Zeugnisverweigerungsrechte zu gestatten. Eventualiter sei festzustellen, dass das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. März 2020 die Zeugeneinvernahme von B. in der Untersuchung 22-0492 (Boykott Apple Pay) in keiner Weise verbindlich einschränke.
Die A. AG beantragt Nichteintreten; eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf inhaltliche Stellungnahme. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels halten die Verfahrensbeteiligten an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 147 II 144 S. 147
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die A. AG kann im vorliegenden Verfahren innerhalb des Streitgegenstands sämtliche rechtlichen Argumente vortragen, die geeignet sind, zu einer Abweisung der Beschwerde zu führen (vgl. Urteil 2C_1071/2018 vom 12. November 2019 E. 4). Dazu gehört - entgegen der Auffassung des WBF - auch der Einwand, eine Zeugenbefragung B.s sei per se unzulässig, weil ehemalige Organe einer juristischen Person immer als Parteivertreter bzw. Auskunftspersonen zu befragen seien, soweit sie Auskünfte zu Begebenheiten geben müssten, die sich während der Zeit ihrer Organstellung zugetragen hätten. Würde die A. AG damit durchdringen, könnte eine Befragung B.s in Zeugenstellung aufgrund des insoweit hier nicht angefochtenen Urteils der Vorinstanz zwar nicht mehr aufgehoben werden; allerdings könnte B. sich in einer solchen Befragung - a maiore ad minus - zumindest auf das Aussageverweigerungsrecht berufen, das die Vorinstanz ihm zugestanden hat. Zu klären ist mithin nachfolgend zunächst die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausging, ehemalige Organe eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens seien in einem Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich als Zeugen zu befragen.
4.2
Im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren nach
Art. 49a KG
ist verfahrensrechtlich grundsätzlich auf die Bestimmungen des VwVG (SR 172.021) abzustellen (
Art. 39 KG
). Ergänzt und stellenweise modifiziert werden diese Bestimmungen durch Vorschriften des KG (vgl. Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 614).
4.3
Art. 42 Abs. 1 KG
sieht - über das VwVG hinausgehend (vgl.
Art. 12 lit. b VwVG
) - vor, dass die Wettbewerbsbehörden die "von einer Untersuchung Betroffenen" zur Beweisaussage verpflichten können, wobei mit Blick auf den "nemo-tenetur-Grundsatz" (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; vgl. dazu E. 5.2.1 hiernach) im Kartellsanktionsverfahren regelmässig nur das vorgelagerte "einfache Parteiverhör" (
Art. 42 Abs. 1 KG
i.V.m. Art. 64 Abs. 1 Halbsatz 2 BZP [SR 273]) stattfindet (vgl. BICKEL/WYSSLING, in: KG, Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Roger Zäch und andere [Hrsg.], 2018, N. 161 zu
Art. 42 KG
). Dritte sind nach
Art. 42 Abs. 1 KG
demgegenüber als Zeugen zu befragen (vgl. auch
Art. 12 lit. c VwVG
). Die in
Art. 42 Abs. 1 KG
getroffene
BGE 147 II 144 S. 148
Unterscheidung zwischen den "von der Untersuchung Betroffenen" und "Dritten" ist praktisch von grosser Bedeutung: Während Dritte als Zeugen im Rahmen ihrer Einvernahme grundsätzlich zur wahrheitsgemässen Aussage verpflichtet sind (
Art. 15 VwVG
,
Art. 307 StGB
), können die "von der Untersuchung Betroffenen" im Rahmen des "einfachen Parteiverhörs" aufgrund von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die Aussage verweigern (vgl. BICKEL/WYSSLING, a.a.O., N. 35 zu
Art. 42 KG
).
4.4
Zu klären ist, was unter dem Begriff der "von der Untersuchung Betroffenen" zu verstehen ist. Aufschlussreich ist insoweit der Blick in die französische und die italienische Sprachfassung von
Art. 42 Abs. 1 KG
: Der Gesetzgeber benützt hier die Wendungen der "parties à l'enquête" bzw. der "parti all'inchiesta". Daraus geht deutlich hervor, dass der Begriff der "von der Untersuchung Betroffenen" einzig die Verfahrensparteien umschliesst (vgl. auch SIMON BANGERTER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, N. 13 zu
Art. 42 KG
; BOVET/SABRY, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 19 zu
Art. 42 KG
; BICKEL/WYSSLING, a.a.O., N. 25 zu
Art. 42 KG
). Diese Sichtweise konvergiert überdies mit
Art. 64 BZP
, auf den
Art. 42 Abs. 1 KG
Bezug nimmt: Systematisch im Gesetzesabschnitt zum "Parteiverhör" verortet, sind in diesem Artikel die spezifischen Voraussetzungen der Beweisaussage geregelt, die nach der Konzeption des BZP nur gegenüber einer Partei angeordnet werden kann.
4.5
Ob eine Person als Zeugin zu befragen ist, oder aber ein Parteiverhör bzw. eine Beweisaussage anzuordnen ist, bestimmt sich damit (vgl. E. 4.4 hiervor) danach, ob die betreffende Person als Verfahrenspartei einzustufen ist. Diese Frage ist mangels anderslautender Bestimmung im KG nach
Art. 6 VwVG
zu beantworten: Als Parteien gelten demnach jene Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (vgl. in diesem Zusammenhang
Art. 48 VwVG
). Eine Sanktionsverfügung nach
Art. 49a KG
berührt in erster Linie die Rechte und Pflichten jener Unternehmen (vgl. zum Unternehmensbegriff
Art. 2 Abs. 1
bis
KG
), die von der allfällig auszusprechenden Sanktion betroffen wären. Parteien sein können aber auch Dritte, die in einem besonders engen, spezifischen Verhältnis zum Verfügungsgegenstand stehen und deren Situation durch den Ausgang des
BGE 147 II 144 S. 149
Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden kann (
BGE 139 II 328
E. 4.1 S. 335). Dabei kann es sich je nach Einzelfall beispielsweise um Lieferanten, Abnehmer oder Konkurrenten von Untersuchungsadressaten handeln (WYSSLING/BICKEL, a.a.O., N. 3 zu
Art. 43 KG
; vgl. zum Ganzen
BGE 139 II 328
E. 4.2-4.6 S. 335 ff.;
BGE 124 II 499
E. 3a S. 502 f.).
4.6
Personen, die in einem untersuchungsbetroffenen Unternehmen eine Organfunktion bekleiden, verfügen im Kartellsanktionsverfahren nicht aus eigenem Recht über die Parteistellung. Wie die Vorinstanz allerdings zutreffend erwogen hat, handeln juristische Personen im Kartellverwaltungsverfahren durch ihre aktuellen formellen und faktischen Organe (
Art. 55 ZGB
;
BGE 141 III 80
E. 1.3 S. 81 ff.; Urteil 4A_93/2015 vom 22. September 2015 E. 1.2.1, nicht publ. in:
BGE 141 III 426
; vgl. auch BANGERTER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 42 KG
); die entsprechenden natürlichen Personen sind daher grundsätzlich als Partei und nicht als Dritte zu behandeln. Anderen Angehörigen juristischer Personen fehlt es hingegen an der Parteistellung; sie sind deshalb entgegen der Auffassung der A. AG als Zeugen zu befragen (vgl. E. 4.5 hiervor).
4.7
Strittig ist, wie es sich mit
ehemaligen
Organen eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens verhält.
4.7.1
Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, nur die Aussagen aktueller Organe bzw. aktuell vertretungsberechtigter natürlicher Personen könnten der juristischen Person als Verfahrenspartei zugerechnet werden. Ehemalige Organe seien daher als Zeugen und nicht als Verfahrensparteien zu befragen. Das Abstellen auf die aktuellen Verhältnisse entspreche überdies dem im Verwaltungsverfahren herrschenden Untersuchungsgrundsatz (
Art. 12 VwVG
), aus welchem sich die Regel ergebe, dass selbst dem Bundesverwaltungsgericht neue tatsächliche Vorbringen und Beweismittel noch unbeschränkt unterbreitet werden könnten.
4.7.2
Die Rechtsauffassung der Vorinstanz ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die unterschiedliche Behandlung von Parteien und Dritten im Rahmen des Beweisverfahrens soll - ungeachtet der Frage allfälliger Aussageverweigerungsrechte (vgl. dazu E. 5 hiernach) - insbesondere verhindern, dass die befragte Person zur Zeugin in eigener Sache wird. Hat eine Person ihre Organstellung in einem Unternehmen verloren, verfügt sie entgegen den Andeutungen in der Beschwerdeantwort betreffend die allfällige Sanktionierung des
BGE 147 II 144 S. 150
Unternehmens nicht mehr über ein unmittelbares Interesse am Verfahrensausgang; dies gilt auch dann, wenn sie Aussagen zu Begebenheiten machen muss, die sich im Zeitraum ihrer Organstellung zugetragen haben und aus denen ihr im Verhältnis zu ihrer ehemaligen Arbeitgeberin gegebenenfalls zivilrechtliche Nachteile entstehen können. Die betreffende Person ist daher ungeachtet ihrer früheren Organstellung nicht als Partei zu befragen, sondern als Zeugin (siehe für das Zivilprozessrecht
Art. 169 ZPO
und Urteil 5A_127/ 2013 vom 1. Juli 2013 E. 3.1; ferner
Art. 63 Abs. 2 BZP
; im Strafprozessrecht gilt eine differenzierte Regelung: Weil die Strafbarkeit des Unternehmens nach
Art. 102 StGB
voraussetzt, dass im Unternehmen eine Straftat begangen worden ist [vgl.
BGE 142 IV 333
E. 4.1 S. 336 ff.], werden Vertreter dieses Unternehmens im Allgemeinen als Auskunftspersonen einvernommen [
Art. 178 lit. g StPO
]). Eine Befragung als "Auskunftsperson" fällt schon deshalb ausser Betracht, weil dies in der insofern einschlägigen Spezialbestimmung von
Art. 42 Abs. 1 KG
nicht vorgesehen ist.
Mit dem von der Vorinstanz angerufenen Novenrecht hat all dies allerdings nichts zu tun: Zwar trifft zu, dass sich die Zulässigkeit einer erst noch ausstehenden Zeugenbefragung danach beurteilt, ob die einzuvernehmende Person zum Zeitpunkt des anzunehmenden Befragungszeitpunkts voraussichtlich Organstellung haben wird; ebenfalls zutreffend ist, dass zur Beurteilung dieser Frage im bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren Noven berücksichtigt werden können (vgl.
Art. 12 und
Art. 32 Abs. 2 VwVG
). Dies gilt jedoch auch dann, wenn die Einvernahme bereits stattgefunden hat, ihre Rechtmässigkeit vom Gericht mit anderen Worten ex post zu beurteilen ist; ein allfälliges Wiederaufleben der Organfunktion während des Beschwerdeverfahrens führt in diesem Sinne nicht zur Unzulässigkeit der Zeugeneinvernahme. Das Novenrecht verhält sich zur hier interessierenden Frage mit anderen Worten indifferent und kann nicht als Argument dafür herangezogen werden, dass ehemalige Organe als Zeugen zu befragen seien.
4.8
Nachdem die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, dass B. seit dem 17. September 2016 weder eine formelle noch eine faktische Organstellung bei der A. AG innehatte, hat die WEKO ihn nach den vorstehenden Ausführungen grundsätzlich zu Recht als Zeugen vorgeladen. Dass er nach Darstellung in der Beschwerdeantwort auch heute noch als Berater für die A. AG tätig ist, ändert daran nichts.
BGE 147 II 144 S. 151
5.
Mit der Feststellung, dass die WEKO B. zu Recht als Zeugen vorgeladen hat (vgl. E. 4.8 hiervor), ist noch nicht beantwortet, ob ihm in dieser (erst noch durchzuführenden) Zeugeneinvernahme ein von der A. AG abgeleitetes Aussageverweigerungsrecht zusteht.
5.1
Die Vorinstanz bejahte diese Frage. Sie argumentierte, das aus dem nemo-tenetur-Grundsatz (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 32 Abs. 2 BV
) fliessende Aussageverweigerungsrecht der A. AG werde ausgehöhlt, wenn die WEKO B. als ehemaliges Organ uneingeschränkt zu Vorgängen befragen dürfte, die sich während der Zeit seiner Organstellung (1. Januar 2015 bis 27. September 2016) zugetragen hätten. Eine Aussage B.s zu Fragen, welche zu einer impliziten Schuldanerkennung der A. AG führen könnten, komme deshalb nicht in Betracht. Bei der Zeugenbefragung dürften vielmehr nur Fragen in Bezug auf Angaben rein tatsächlicher Art gestellt werden, welche sich für die A. AG im Hinblick auf eine allfällige Sanktionierung nicht belastend auswirken könnten.
5.2
Mit der Differenzierung zwischen Fragen, die zu einer impliziten Schuldanerkennung der A. AG führen können, und solchen, die nur auf Angaben rein tatsächlicher Art abzielen, knüpft die Vorinstanz an die Rechtsprechung an, die die Gerichte der Europäischen Union in Bezug auf die Geltung des nemo-tenetur-Grundsatzes gegenüber Unternehmen im europäischen Kartellrecht im Allgemeinen verfolgen (vgl. Urteile des EuGH vom 25. Januar 2007 C-407/ 04 P
Dalmine gegen Kommission,
Slg. 2007 I-902 Randnr. 34; vom 18. Oktober 1989 C-374/87
Orkem gegen Kommission
, Slg. 1989 S. 3283 ff.; vgl. auch Urteil des EuG vom 20. Februar 2001 T-112/98
Mannesmannröhren-Werke gegen Kommission
, Slg. 2001 II-732, Randnr. 68 ff.). Unabhängig von der vorliegend umstrittenen praktischen Durchführbarkeit dieser Unterscheidung setzt die Anknüpfung der Vorinstanz voraus, dass der Anwendungsbereich des nemo-tenetur-Grundsatzes (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) in Bezug auf die Befragung von Personen mit ehemaliger Organfunktion überhaupt eröffnet ist.
5.2.1
Festzustellen ist diesbezüglich im Ausgangspunkt, dass das für sich genommen dem Verwaltungsrecht zuzuordnende kartellrechtliche Sanktionsverfahren (
Art. 49a KG
) vom Bundesgericht im Lichte der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) entwickelten "Engel-Kriterien" in konstanter Rechtsprechung als strafrechtsähnlich bezeichnet wird; damit gelangen in diesem Verfahren unter anderem die Schutzgarantien von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
BGE 147 II 144 S. 152
zur Anwendung (
BGE 144 II 246
E. 6.4.3 S. 254;
BGE 139 I 72
E. 2.2.2 S. 78 ff.). Berufen können sich untersuchungsbetroffene Unternehmen insbesondere auf das Aussageverweigerungsrecht und das Verbot des Selbstbelastungszwangs (nemo-tenetur-Grundsatz;
BGE 140 II 384
E. 3.3.4 S. 392 f.).
5.2.2
Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lassen sich darüber hinausgehend Andeutungen entnehmen, dass der Schutz juristischer Personen durch den nemo-tenetur-Grundsatz im Kartellsanktionsverfahren eine teilweise andere Stossrichtung verfolgt, als im Bereich der natürlichen Personen (vgl.
BGE 140 II 384
E. 3.3.4 S. 392 f.). Für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens ist dieser Gedanke zu vertiefen:
Von einem Strafverfahren betroffene natürliche Personen würden durch eine (strafbewehrte) Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage in das Dilemma geraten, sich entweder selbst einer Unrechtstat zu bezichtigen oder aber Zwangsmitteln ausgesetzt zu werden. Dies ist bei juristischen Personen nicht der Fall: Solange den für das Unternehmen handelnden Organen nicht auch persönlich eine (strafrechtliche oder strafrechtsähnliche) Sanktionierung droht, können sie nicht in die beschriebene Zwangslage geraten (vgl. FLORIAN HENN, Strafrechtliche Verfahrensgarantien im europäischen Kartellrecht, Berlin 2018, S. 179). Für das Kartellsanktionsverfahren, in dem natürliche Personen nach
Art. 49a KG
grundsätzlich nicht sanktioniert werden können, bedeutet dies, dass der nemo-tenetur-Grundsatz nicht den mit der Menschenwürde verknüpften Schutz der Willensfreiheit der handelnden Organe, sondern einzig und allein die Gewährleistung eines effektiven Verteidigungsrechts der Untersuchungsbetroffenen bezweckt.
5.2.3
Zutreffen mag, dass das je nach Anspruchsberechtigten divergierende telos des nemo-tenetur-Grundsatzes (vgl. E. 5.2.2 hiervor) die Geltung dieses Grundsatzes für juristische Personen nicht a priori ausschliesst oder einschränkt (vgl. CAROLE BECK, Enforcementverfahren der FINMA und Dissonanz zum nemo tenetur-Grundsatz, 2019, Rz. 700; CHRISTOPH DANNECKER, Der nemo tenetur-Grundsatz - prozessuale Fundierung und Geltung für juristische Personen, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft [ZStW] 127/2015 S. 371 ff., S. 379; FELLMANN/VETTERLI, "Nemo tenetur" light bei strafähnlichen Verwaltungssanktionen?, forumpoenale 1/2015 S. 43 ff., S. 45; ROMAN HUBER, Interne Untersuchungen und Anwaltsgeheimnis, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2019 S. 65 ff.,
BGE 147 II 144 S. 153
S. 72; SIMON ROTH, Zum Zweiten: Die Geltung von nemo tenetur im Verwaltungsverfahren, Jusletter 24. November 2014 Rz. 45 ff.; MICHAEL TSCHUDIN, Mitwirkungspflicht an der eigenen Sanktionierung, AJP 2016 S. 323 ff., S. 326 ff.); für die Umreissung des Schutzbereichs ist er jedoch von entscheidender Bedeutung: Führt man sich den Schutzzweck des nemo-tenetur-Grundsatzes für Unternehmen vor Augen (vgl. E. 5.2.2 hiervor), ist nämlich kein Grund dafür ersichtlich, ehemalige Organe untersuchungsbetroffener Unternehmen in den Genuss eines Aussageverweigerungsrechts kommen zu lassen. Zwar trifft zu, dass sie aufgrund ihrer ehemaligen Organstellung unter Umständen ein besonderes Näheverhältnis zum untersuchungsbetroffenen Unternehmen aufweisen und möglicherweise gerade aufgrund dieses Näheverhältnisses belastende Aussagen machen können. Der nemo-tenetur-Grundsatz bezweckt jedoch nicht den Schutz vor belastenden Aussagen, ansonsten man jeder Person ein Aussageverweigerungsrecht zugestehen müsste, die aufgrund eines wie auch immer gearteten Näheverhältnisses potenziell belastende Aussagen zum inkriminierten Verhalten machen könnte; dies führte klarerweise zu weit und ist vom EGMR so auch nie postuliert worden.
Im Vordergrund steht vielmehr die Sicherstellung der Möglichkeit einer wirksamen Verteidigung für das untersuchungsbetroffene Unternehmen. Inwiefern diese Möglichkeit zu einer wirksamen Verteidigung dadurch beschnitten würde, dass ehemalige Organe aufgrund ihrer Pflicht zu wahrheitsgemässer Aussage belastende Aussagen treffen könnten, ist nicht ersichtlich: Die Aussagen der ehemaligen Organe können der Untersuchungsbetroffenen nicht zugerechnet werden; insofern sind die im Kartellsanktionsverfahren handelnden Organe bzw. ihre Rechtsvertreter frei darin, deren Aussagen in Frage zu stellen und sie gegebenenfalls zu widerlegen, ohne hierdurch widersprüchlich zu handeln (vgl. die entsprechende Zweckbegründung des nemo-tenetur-Grundsatzes bei NADINE QUECK, Die Geltung des nemo-tenetur-Grundsatzes zugunsten von Unternehmen, Berlin 2004, S. 218). Entgegen anderslautender Lehrmeinungen (vgl. u.a. THOMI/WOHLMANN, Der Täter als Zeuge im Kartellverfahren, Jusletter 13. Juni 2016 Rz. 14 ff.; DAVID MAMANE, Nemo Tenetur in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren - Anmerkungen aus Sicht der Praxis, in: 8. Tagung zum Wettbewerbsrecht, Grundlegende Fragen, Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], 2017, S. 71 ff., S. 82; ASTRID WASER, Verfahrensrechte der Parteien - neueste
BGE 147 II 144 S. 154
Entwicklungen, in: Wettbewerbsrecht: Entwicklung, Verfahrensrecht, Öffnung des schweizerischen Marktes, Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], 2014, S. 82 und 91) berührt die (uneingeschränkte) Einvernahme ehemaliger Gesellschaftsorgane den nemo-tenetur-Grundsatz im Kartellsanktionsverfahren deshalb grundsätzlich nicht. Ein Zeugnisverweigerungsrecht kann sich aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in einer Konstellation wie der vorliegenden nicht ergeben (vgl. BANGERTER, a.a.O., N. 19 und 29 zu
Art. 42 KG
; BICKEL/WYSSLING, a.a.O., N. 51 ff. zu
Art. 42 KG
), es sei denn, dem Zeugen drohte im Zusammenhang mit dem Verhalten seiner ehemaligen Arbeitgeberin persönlich eine Strafverfolgung (
Art. 16 Abs. 1 VwVG
i.V.m.
Art. 42 Abs. 1 lit. a BZP
). Über ein solches - in der Person B.s begründetes - Zeugnisverweigerungsrecht ist vorliegend allerdings nicht zu befinden.
5.3
Wie das WBF im Übrigen zutreffend vorbringt, hätte es dem Gesetzgeber offengestanden, zum Schutz des Näheverhältnisses zwischen ehemaligen Organen und der untersuchungsbetroffenen Gesellschaft ein spezifisches Zeugnisverweigerungsrecht zu schaffen; ein derart begründetes Zeugnisverweigerungsrecht ist in den geltenden Verfahrensgesetzen jedoch nicht vorgesehen und kann sich auch nicht auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
abstützen (vgl. für das deutsche Strafrecht QUECK, a.a.O., S. 269 ff.).