header:
Urteilskopf
146 IV 267
28. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern und Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_40/2020 vom 17. August 2020

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 11 BV
;
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 4 KRK
;
Art. 372 Abs. 1 und 3 StGB
;
Art. 439 Abs. 2 StPO
; Strafvollzug, Vollzugsbefehl, Kindeswohl.
Der Strafvollzug ist die zwingende gesetzliche Rechtsfolge der Straftat (E. 3.2.1).
Die Trennung der Mutter von ihrem Kind ist eine zwangsläufige, unmittelbar gesetzmässige Folge des Vollzugs der Freiheitsstrafe und der damit verbundenen Nebenfolgen (E. 3.2.2).
Das StGB und das kantonale Konkordatsrecht kennen zahlreiche Vollzugsformen für Freiheitsstrafen (E. 3.2.4).
Weder die Bestimmungen der BV noch jene der KRK und der anderen menschenrechtlichen Übereinkommen hindern den Vollzug der gesetzmässigen Freiheitsstrafe. Der verurteilte Elternteil ist nicht berechtigt, gegen die Vollzugsverfügung Rechte der Kinder in eigenem Namen geltend zu machen (E. 3.3.3).
Soweit die verurteilte Person nicht selber eine Betreuung ihrer Kinder organisiert, wird dies Aufgabe der Kindesschutzbehörde (KESB) sein. Das ist keine Frage des Vollzugsrechts (E. 3.4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 146 IV 267 S. 268
A.
A. wurde mit dem auf das bundesgerichtliche Rückweisungsurteil 6B_687/2016 vom 12. Juli 2017 hin ergangenen Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom 21. November 2017 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) und mehrfacher Geldwäscherei, jeweils begangen als schwerer Fall, zu
BGE 146 IV 267 S. 269
einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten (unter Anrechnung von 138 Tagen Untersuchungshaft) und zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 30.- (bedingt vollziehbar bei 3 Jahren Probezeit) verurteilt. Das Strafurteil erwuchs in Rechtskraft.
B.
Die Dienststelle Militär, Zivilschutz und Justizvollzug, Abteilung Vollzugs- und Bewährungsdienst (nachfolgend: VBD), lud A. mit Vollzugsbefehl vom 26. Februar 2019 zum Strafantritt per 25. März 2019 in der Justizvollzugsanstalt (JVA) Hindelbank vor. Sie führte gegen die Vollzugsverfügung am 19. März 2019 beim Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern Verwaltungsbeschwerde. Das Departement wies diese Beschwerde am 15. Mai 2019 ab.
C.
A. erhob am 5. Juni 2019 Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche das Kantonsgericht Luzern am 14. November 2019 abwies. Das Kantonsgericht setzte den Strafantritt neu auf den 28. Januar 2020 fest und entschied, dass sie die Strafe in der Justizvollzugsanstalt Grosshof in Kriens anzutreten habe, wobei die übrigen Anordnungen des VBD weiterhin gelten würden. Es hiess das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gut, auferlegte die Verfahrenskosten einstweilen dem Staat (Ziff. 4.1), erhob für das Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege keine Kosten (Ziff. 4.2) und setzte die Anwaltsentschädigung vorbehältlich der Nachzahlungspflicht (§ 204 Abs. 4 VRG/LU) fest (Ziff. 4.3).
D.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil in den Ziff. 1 (Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde) und 4 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) aufzuheben und den Vollzug der Freiheitsstrafe aufzuschieben, bis mit dem Kindeswohl vereinbare Haftbedingungen geschaffen seien; eventualiter ihr den offenen Vollzug mittels Fussfessel zwecks Wahrung des Kindeswohls zu gewähren bzw. sie in eine Haftanstalt in der Nähe der Kinder einzuweisen, so dass tatsächlich ein regelmässiger Kontakt und regelmässige Besuche möglich seien; ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin bringt gegen den Vollzugsbefehl vor, sie sei alleinerziehende Mutter und Hauptbezugsperson eines 6-jährigen
BGE 146 IV 267 S. 270
Sohnes (geb. 2013), der an Schlafstörungen leide, und einer 13-jährigen Tochter (geb. 2007), die an einer Muskelerkrankung mit progredienter Skoliose leide. Sie beantragt sinngemäss, ein über den üblichen Rahmen im Strafvollzug hinaus erweitertes - vorzugsweise tägliches - Kontaktrecht zu ihren beiden Kindern zuzulassen und sie hierzu in einer geeigneten Strafanstalt unterzubringen bzw. eine für diese Bedürfnisse angepasste andere Vollzugsform anzuordnen. Sie wirft der Vorinstanz die Verletzung zahlreicher Bestimmungen der BV und des Völkerrechts vor, namentlich des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107).
Sie fordert unter Hinweis auf die Art. 3 Abs. 1, 4, 9 und 37 KRK, es sei zu prüfen, ob sie als alleinerziehende Mutter Anspruch auf eine abweichende Vollzugsform im Sinne von
Art. 80 StGB
oder auf Haftvollzug in der Nähe der Kinder habe. Das schweizerische Gesetz sei lückenhaft. Eine Trennung von den Kindern mit mehr als 100 km Distanz (in concreto Luzern-Bern) bei nachgewiesenen Kinderkrankheiten komme einer Folter im Sinne von
Art. 37 KRK
und einer unmenschlichen Behandlung gleich, zumal andere mildere Mittel zur Verfügung stünden wie Halbgefangenschaft und Fussfessel. Sie beruft sich ferner auf Art. 7, 10, 13, 14 BV, Art. 10 Ziff. 1 (Recht auf Familie) UNO-Pakt I (SR 0.103.1), Art. 7 (Folter und unmenschliche Behandlung) und Art. 10 (Menschenwürde inhaftierter Personen) UNO-Pakt II (SR 0.103.2),
Art. 3 EMRK
, § 10 KV/LU (SR 131.213) und § 10 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 14. September 2015 über den Justizvollzug (JVG; SRL 305) und macht Rechtsverweigerung geltend.
Der Vollzug in Hindelbank und die Trennung von den Kindern sei unverhältnismässig. Er führe zu einer Fremdplatzierung. Als Alleinerziehende sei sie unersetzbar. Die Tat liege zudem fast 10 Jahre zurück. Es sei eine alternative Vollzugsform zuzulassen. Sie beruft sich auf
Art. 75 und 80 StGB
,
Art. 13 Abs. 1 BV
,
Art. 8 EMRK
, Art. 3 Abs. 1, 4, 9, 37 KRK und
Art. 10 UNO-Pakt II
. Die Vorinstanz nehme keine echte Interessenabwägung gemäss
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
vor. Für vom Normalvollzug abweichende Vollzugsformen bei Elternteilen mit minderjährigen Kindern bestehe im innerstaatlichen Recht eine Gesetzeslücke, die vom Gesetzgeber auszufüllen sein werde.
Zudem verletze die Vorinstanz ihre Abklärungs- und Begründungspflicht und mithin das rechtliche Gehör (
Art. 29 BV
). Während der
BGE 146 IV 267 S. 271
Weg zur JVA Grosshof ca. 15 Minuten betrage und ein Kurzbesuch in ca. eineinhalb Stunden durchgeführt werden könne, benötige man nach Bern mehr als eine Stunde Fahrt, so dass ein Besuch einen Aufwand von rund 4 Stunden bedinge. Ein Kurzbesuch im Grosshof sei täglich möglich, ein Besuch in Hindelbank müsse auf lange Sicht organisiert werden. "Das Kindeswohl schreit nach tatsächlicher Umsetzung und nicht nach theoretischem Anspruch auf Durchführung der Besuche". Sie rügt weiter die Verletzung der Mitwirkungspflicht (Ergänzung des Sachverhalts, rechtliches Gehör und Willkür).
3.2
3.2.1
Für den Strafvollzug massgebend ist zunächst das Landesrecht. Der Strafvollzug ist die zwingende gesetzliche Rechtsfolge der Straftat. Der Vollzug von Freiheitsstrafen ist in qualitativer und quantitativer Hinsicht sicherzustellen; dies gilt für alle zu einer Freiheitsstrafe Verurteilten, ungeachtet ihrer persönlichen Merkmale, Eigenschaften und Umstände und nötigenfalls auch gegen ihren Widerstand (ANDREA BAECHTOLD UND ANDERE, Strafvollzug, 3. Aufl. 2016, S. 26). Das verfassungsrechtliche Gleichheitsprinzip von
Art. 8 Abs. 1 BV
("Alle Menschen sind vor dem Gesetze gleich") gilt auch im Strafvollzug (ETIENNE GRISEL, Egalité, Les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, 2000, S. 139). Der Vollzugsauftrag schliesst neben dem Sicherheitsauftrag die Gewährleistung der Rechtmässigkeit des Vollzugs ein. Dieser Rahmen wird durch die Gesamtheit der Rechtsordnung bestimmt (BAECHTOLD UND ANDERE, a.a.O., S. 29). Gemäss
Art. 92 StGB
darf der Vollzug nur aus wichtigen Gründen unterbrochen werden, d.h. er erfolgt grundsätzlich am Stück. Das Vollzugsrecht (
Art. 75 ff. StGB
; kantonales Konkordatsrecht) geht dabei von einem progressiven System auf dem Weg in die Freiheit aus (STEFAN HEIMGARTNER, in: StGB, JStG Kommentar, 20. Aufl. 2018, N. 1 zu
Art. 92 StGB
).
Die Kantone vollziehen die von ihren Strafgerichten auf Grund des StGB ausgefällten Urteile; sie gewährleisten einen einheitlichen Vollzug strafrechtlicher Sanktionen (
Art. 372 Abs. 1 und 3 StGB
). Der Vollzug von Strafen und somit auch der hier fragliche Strafantritt richten sich grundsätzlich nach kantonalem Recht (
Art. 372 Abs. 1 StGB
;
Art. 439 Abs. 1 StPO
). Die Vollzugsbehörde veranlasst mit dem Vollzugsbefehl (
Art. 439 Abs. 2 StPO
) den effektiven Eintritt des Verurteilten in eine Vollzugsanstalt (Urteil 6B_1018/2018 vom 10. Januar 2019 E. 3).
BGE 146 IV 267 S. 272
Das öffentliche Interesse am Vollzug rechtskräftig verhängter Strafen und der Gleichheitssatz schränken den Ermessensspielraum der Vollzugsbehörde hinsichtlich einer Verschiebung des Strafvollzugs erheblich ein. Der Strafvollzug bedeutet für die betroffene Person immer ein Übel, das von den einen besser, von den anderen weniger gut ertragen wird. Selbst die Möglichkeit, dass Leben oder Gesundheit der verurteilten Person gefährdet sein könnten, genügt nicht für einen Strafaufschub auf unbestimmte Zeit. Verlangt wird, dass mit beträchtlicher Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist, der Strafvollzug gefährde Leben oder Gesundheit der betroffenen Person. Selbst in diesem Fall ist eine Abwägung von öffentlichen und privaten Interessen vorzunehmen, wobei neben den medizinischen Gesichtspunkten auch die Art und Schwere der begangenen Tat und die Dauer der Strafe zu berücksichtigen sind (Urteil 6B_1018/2018 vom 10. Januar 2019 E. 3).
3.2.2
Unbestreitbar stellt der Straf- oder Massnahmenvollzug für die betroffene Person, das Kind sowie die Partnerschaft eine Belastung dar und ist er für jeden in ein familiäres Umfeld eingebetteten Täter mit einer gewissen Härte verbunden; die Trennung von seinem Kind ist eine zwangsläufige, unmittelbar gesetzmässige Folge des Vollzugs der Freiheitsstrafe und der damit verbundenen Nebenfolgen (Urteil 6B_243/2016 vom 8. September 2016 E. 3.4.2). Bei medizinischen Gründen wurden solche Umstände namentlich bejaht bei Gehirnverletzten, Schwerkranken, unter Haftpsychose Leidenden oder Taubstummen (Urteil 6B_1079/2016 vom 21. März 2017 E. 1.4.5 mit Hinweisen). Im Urteil 6B_540/2010 vom 21. Oktober 2010 E. 1.4.2 hielt das Bundesgericht fest:
"Es ist nicht zu bestreiten, dass ein Strafvollzug für die Beschwerdeführerin sowie ihren Sohn, welchen sie derzeit alleine betreut, eine Belastung darstellt. Denn das Kind wird während des Strafvollzugs der Beschwerdeführerin auf eine Fremdbetreuung angewiesen sein und von seiner Mutter als Bezugsperson vorübergehend getrennt leben. Dies stellt jedoch eine unvermeidbare Konsequenz der freiheitsentziehenden Sanktion dar, welche sich die Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt der Tathandlungen, als sie schwanger war, vor Augen führen musste. Dass sich eine Fremdbetreuung nicht in angemessener Weise gewährleisten liesse, bringt die Beschwerdeführerin zu Recht nicht vor. Nichts herleiten kann sie aus dem Umstand, dass ihr Kontakt zur Tochter durch den Strafvollzug massvoll limitiert wird."
3.2.3
Aus der Rechtsprechung zur Rechtsfolgenorientierung (Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2018 E. 1.7) ergeben sich keine weiter
BGE 146 IV 267 S. 273
zu prüfende Gesichtspunkte. Dem zitierten Urteil 6B_540/2010 lässt sich entnehmen, was ohnehin gilt, dass auch alleinerziehende Eltern die Rechtsfolge ihrer Straftat, den Strafvollzug, zu dulden haben.
Das Bundesgericht hatte bei einer vergleichbaren Vollzugsfrage (3 Jahre und 6 Monate Freiheitsstrafe wegen schwerer BetmG-Delinquenz; Anrechnung von 485 Hafttagen) eine Vollzugsentscheidung vom 17. Juli 2008 gestützt, in welcher angenommen worden war, die bloss vorübergehende Trennung der Mutter von den Kindern wegen des Vollzugs der Freiheitsstrafe rechtfertige keine Ausnahme im Sinne von
Art. 80 Abs. 1 StGB
. Diese Bestimmung binde Abweichungen von den gesetzlichen Vollzugsregeln an präzise und einschränkende Voraussetzungen. Abweichungen hätten Ausnahmecharakter. Der Betreuung von Jugendlichen und Kindern der Jahrgänge 1990, 1999 und 2003 komme der gesetzliche Ausnahmecharakter nicht zu. Das Prinzip des "nil nocere" ändere an dieser Rechtslage nichts. Nach den Vollzugsgrundsätzen von
Art. 75 Abs. 1 StGB
habe der Strafvollzug "schädlichen Folgen des Freiheitsentzugs entgegenzuwirken". Beschränkungen der persönlichen Freiheit im Strafvollzug seien so auszugestalten, dass Haftschädigungen möglichst vermieden würden. Dieses Prinzip erlaube aber nicht, entgegen der gesetzlichen Normierung vom Strafvollzug abzusehen oder ihn in Form der Halbgefangenschaft (Art. 80 Abs. 1 bzw.
Art. 77b und 79 StGB
) zu vollziehen (Urteil 6B_728/2008 vom 16. Januar 2009).
3.2.4
Die Beschwerde ist weitgehend rein appellativen Charakters. Es lässt sich nicht ad hoc eine Interpretation der Vollzugsgesetzgebung contra legem zugunsten der Beschwerdeführerin vornehmen. Das schweizerische Recht ist in den von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen alternativer Strafvollzugsformen nicht lückenhaft. Das StGB und das kantonale Konkordatsrecht kennen zahlreiche Vollzugsformen für die Freiheitsstrafe (BAECHTOLD UND ANDERE, a.a.O., S. 128 ff.). Freiheitsstrafen von höchstens zwei Jahren werden in der Regel aufgeschoben (
Art. 42 StGB
) und Freiheitsstrafen von mindestens einem und höchstens drei Jahren können teilbedingt ausgesprochen werden (
Art. 43 StGB
). Die von der Beschwerdeführerin geforderten Vollzugsformen sind im Strafgesetzbuch ebenfalls klar geregelt. Der Gesetzgeber ist u.a. mit der Inkraftsetzung von
Art. 79b StGB
tätig geworden. Die elektronische Überwachung ist zulässig für Freiheitsstrafen bis zu 12 Monaten (
Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB
). Die Halbgefangenschaft kann für Freiheitsstrafen von nicht mehr als 12 Monaten unter den Bedingungen von
Art. 77b Abs. 1
BGE 146 IV 267 S. 274
lit. a und b StGB
vollzogen werden. Von den für den Vollzug geltenden Regeln darf gemäss
Art. 80 Abs. 1 lit. c StGB
zur gemeinsamen Unterbringung von Mutter und Kleinkind abgewichen werden. Diese abweichende Vorschrift wirkt zugunsten von Frauen in der Zeit ihrer Schwangerschaft, der Geburt und der Zeit unmittelbar danach. Als "Kleinkinder" gelten Kinder bis zum vollendeten dritten Lebensjahr (CORNELIA KOLLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 13 zu
Art. 80 StGB
).
3.2.5
Die Beschwerdeführerin wurde mit rechtskräftigem Strafurteil vom 21. November 2017 zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Bei diesem hohen Strafmass scheiden die beantragten alternativen Vollzugsformen wie die Halbgefangenschaft (
Art. 77b StGB
) oder die elekronische Überwachung (
Art. 79b StGB
) aus. Angesichts der klaren Gesetzgebung lässt sich der Vollzug in Halbgefangenschaft oder mittels Fussfessel entgegen der Beschwerdeführerin nicht auf
Art. 75 StGB
(Grundsätze des Vollzugs) stützen. Eine Gesetzeslücke, welche durch die Rechtsprechung auszufüllen wäre, ist nicht ersichtlich. Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (
BGE 145 IV 252
E. 1.6.1 S. 256). Das ist offenkundig nicht der Fall. Schliesslich liegt auch keine Ausnahme im Sinne von
Art. 80 Abs. 1 StGB
vor. Die Beschwerdeführerin ist nicht Mutter von Kleinkindern, weshalb
Art. 80 Abs. 1 lit. c StGB
keine vom Normalvollzug abweichende Vollzugsform zulässt. Auch besteht weder eine Krankheit noch eine Schwangerschaft, die den Vollzug in einer "anderen geeigneten Einrichtung" nach Art. 80 Abs. 1 lit. a oder lit. b StGB erfordern würde (vgl.
BGE 106 IV 321
E. 7). Das Landesrecht verleiht der Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf einen ihren Forderungen entsprechenden Strafvollzug.
3.3
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das Völkervertragsrecht.
3.3.1
Die UNO-Kinderrechtskonvention wurde wie alle internationalen Abkommen Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung, als sie am 26. März 1997 für die Schweiz in Kraft trat (Botschaft vom 29. Juni 1994 betreffend den Beitritt der Schweiz zum
BGE 146 IV 267 S. 275
Übereinkommen von 1989 über die Rechte des Kindes, BBl 1994 V 20). Gemäss dem "basic principle" von
Art. 3 Abs. 1 KRK
"ist das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist". Das "Wohl" des Kindes ("intérêts supérieurs", "best interests") ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der im Anwendungsfall der Konkretisierung durch die rechtsanwendenden Behörden bedarf (Botschaft, S. 26). Die Vertragsstaaten haben die Rechte zu gewährleisten und alle geeigneten Massnahmen zur Verwirklichung dieser Rechte zu ergreifen (
Art. 4 KRK
).
Das Kindeswohl geniesst gemäss
Art. 11 BV
Verfassungsrang und gilt als oberste Maxime des Kindesrechts in einem umfassenden Sinne (
BGE 141 III 328
E. 5.4 S. 340;
BGE 132 III 359
E. 4.4.2 S. 373). Die Zielsetzungen von
Art. 11 Abs. 1 BV
und der KRK sind identisch (
BGE 126 II 377
E. 5d S. 391). Bei Gefährdung des Kindeswohls trifft die Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen (
Art. 307 Abs. 1 ZGB
;
BGE 144 III 442
E. 4.1 S. 449). Für die Beurteilung sind immer die konkreten Umstände des Einzelfalls massgeblich (
BGE 142 III 481
E. 2.7 S. 494), insbesondere für die Regelung des persönlichen Verkehrs (
BGE 144 III 10
E. 7.2 S. 18,
BGE 144 III 481
E. 4.5 S. 489 f.). Zur Betreuung geht die neueste Rechtsprechung von einer Gleichwertigkeit der Eigen- und Fremdbetreuung aus (
BGE 144 III 481
E. 4.6.3 und 4.7 S. 493 f.). Dabei wird angenommen, dass die stabile Bindung an eine Betreuungsperson zur Ausprägung des "Urvertrauens" im ersten Lebensjahr wichtig ist, jedoch für die weitere Entwicklung des Kindes primär die Qualität der in verschiedenen Formen möglichen Betreuung entscheidend ist (
BGE 144 III 481
E. 4.7.4 S. 495 f.).
Hinsichtlich der konkreten Regelung der Kinderbetreuung und Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs wird oft kein Idealzustand zu erreichen sein. In dieser Situation sind die Gerichte gehalten, eine der neuen Situation angepasste Betreuungs- und Kontaktregelung zu treffen, welche
Art. 9 Abs. 3 KRK
genügt (
BGE 142 III 481
E. 2.8 S. 496;
BGE 143 I 21
E. 5.5.1 S. 29). Dass der persönliche Verkehr weniger häufig wird stattfinden können und für alle Beteiligten mit erhöhtem Aufwand verbunden ist, hindert die gesetzmässige Entscheidung nicht. Mit einem monatlichen Besuchsrecht kann eine tragfähige Beziehung aufrechterhalten werden (
BGE 142 III 481
E. 2.8 f. S. 496 f.).
Zahlreiche Normen der KRK sind ähnlich oder inhaltsgleich auch in anderen universellen Menschenrechtsverträgen kodifiziert,
BGE 146 IV 267 S. 276
insbesondere im UNO-Pakt II und in der EMRK. Die Rechte der KRK gehen anderen Menschenrechten nicht vor ("are not superior to other rights"); die KRK statuiert kein absolut höheres Recht ("an absolutely superior rule"; VUCKOVIC SAHOVIC/DOEK/ZERMATTEN, The Rights of the Child in International Law, 2012, S. 98 ff.; STEFANIE SCHMAHL, Kinderrechtskonvention, 2. Aufl. 2017, N. 7 zu
Art. 3 KRK
).
3.3.2
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz insbesondere die Verletzung von
Art. 37 KRK
vor. Die Norm enthält den elementaren Schutz vor Folter, Todesstrafe und lebenslanger Freiheitsstrafe für Kinder und etabliert Garantien, die Kindern
im
Freiheitsentzug unbedingt zu gewähren sind (SCHMAHL, a.a.O., N. 1 zu
Art. 37 KRK
). Eine Inhaftierung als solche begründet hingegen nach keiner der geltenden Menschenrechtskonventionen eine Verletzung von Menschenrechten (SCHMAHL, a.a.O., N. 17 zu
Art. 37 KRK
). Leiden und Schmerz, die eine erwachsene Person oder ein Kind durch den Freiheitsentzug als solchen erdulden, gelten nicht als Folter, wenn die Person nach den relevanten Standards behandelt wird ("is treated in accordance with all relevant standards"); das Folterkonzept (von
Art. 37 KRK
) schliesst das mit der Sanktion verbundene oder aus ihr resultierende Leid nicht ein ("not related to sanction"; VUCKOVIC SAHOVIC/DOEK/ZERMATTEN, a.a.O., S. 144).
3.3.3
Aus den angerufenen Normen des schweizerischen wie des internationalen Rechts lassen sich die behaupteten Ansprüche der Beschwerdeführerin nicht ableiten. Weder die Bestimmungen der BV noch jene der KRK und der anderen menschenrechtlichen Übereinkommen hindern den Vollzug der gesetzmässigen Freiheitsstrafe (
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
). Die KRK gewährleistet insoweit Rechte der Kinder
im
Freiheitsentzug. Die Kinder der Beschwerdeführerin sind in casu nicht inhaftiert.
Die Beschwerdeführerin ist nicht berechtigt, Rechte ihrer Kinder in eigenem Namen geltend zu machen. Es fehlt ihr dazu das rechtlich geschützte Interesse gemäss
Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG
. Nicht anders verhält es sich nach der Rechtsprechung des EGMR: Verletzt im Sinne der Konvention und damit zur Beschwerde legitimiert ist einzig die direkt betroffene Person ("L'individu doit avoir subi directement les effets de la mesure litigieuse"), so dass beispielsweise Ehefrau und Kinder, die die Schweiz nicht verlassen müssen, nicht legitimiert sind, die Ausweisung des Ehemannes anzufechten (Urteil
Bartholomew Uchenna DIALA und andere gegen Schweiz
vom 10. Dezember 2019, Verfahren 35201/18, § 19 ff.). Soweit sich die
BGE 146 IV 267 S. 277
Beschwerdeführerin im Sinne einer Reflexwirkung auf die KRK und die EMRK bezieht (vgl.
BGE 145 IV 161
E. 3.3 S. 164 f., E. 3.4 S. 166 f.; Pra 2019 Nr. 128 S. 1256), ist auf nachfolgende Erwägungen zu verweisen.
3.4
3.4.1
Die Vollzugsverfügung gilt für die Beschwerdeführerin, die bis anhin nicht inhaftiert ist. Ihr wurde ein Aufschub des Strafvollzugs von neun Monaten bis Mitte April 2019 gewährt, damit für die Kinder für die Dauer des Strafvollzugs eine Lösung im Kindeswohl gefunden werden konnte. Das setzte die Kooperation mit der Beiständin voraus. Die Beschwerdeführerin weigerte sich "inhaltlich". So teilte sie mit, sie habe einen Platz, wo sie die Kinder unterbringen könne. Der Termin sei überflüssig. Sie habe mit ihrer Familie eine Lösung gefunden. Die sei nicht im Kanton Luzern. Für die Beiständin sei die Arbeit erledigt. Sie werde sich selber darum kümmern. Die Vorinstanz schliesst, somit komme es auf die formelle Verweigerung von Terminen nicht an und sei die Frage nicht näher zu prüfen. Es seien keine Gründe für einen weiteren Vollzugsaufschub vorgebracht und ersichtlich. Die Trennung der Kinder von der alleinerziehenden Mutter sei die unausweichliche Folge, die mit Massnahmen des Kindesschutzrechts aufgefangen werden müsse. Nach Angaben der Beschwerdeführerin wollten oder könnten die Väter die Kinder nicht bei sich aufnehmen.
3.4.2
Eine willkürliche Beurteilung ist weder begründet noch ersichtlich. Schon anlässlich des Erstgesprächs bei der Vollzugsbehörde (VBD) am 17. Mai 2018 hatte die Beschwerdeführerin angegeben, dass beide Kinder eine Beiständin hätten. Die Beiständin hatte bereits am 19. Februar 2019 erklärt, dass die Fremdplatzierung der Kinder bisher nicht geklappt habe, weil die Beschwerdeführerin nicht zu den vereinbarten Terminen erschienen sei und behaupte, sie müsse die Strafe nicht antreten, ihr Anwalt werde sie "rausboxen". Sie wendet tatsachenwidrig ein, ihre Opposition sei gerechtfertigt gewesen. Es liegt der Schluss nahe, dass sie mit einer "Instrumentalisierung" der Kinder den Vollzug verhindern will (vgl. Urteil 6B_1314/2019 vom 9. März 2020 E. 2.3.8). Die Vorinstanz nimmt zutreffend an, aus der Berücksichtigung von
Art. 3 Abs. 1 KRK
folge nicht, dass die Freiheitsstrafe vorläufig nicht vollziehbar sei. Das ergebe sich auch nicht aus den Empfehlungen des Ministerkomitees, die auch die Haft des hauptbetreuenden Elternteils vorsähen.
BGE 146 IV 267 S. 278
3.4.3
Die Beschwerdeführerin kann die Modalitäten des gesetzmässigen Strafvollzugs nicht selber bestimmen. Soweit sie nicht selber eine Betreuung der Kinder organisiert, wird dies Aufgabe der KESB sein, wie die Vorinstanz darlegt. Das ist keine Frage des Vollzugsrechts. An der Sache vorbei geht ebenfalls die Rüge einer Verletzung von
Art. 8 EMRK
mangels umfassender fairer Interessenabwägung. Dass der beantragte offene Vollzug nicht gewährt werden kann, ist nicht einer Untätigkeit des Gesetzgebers oder einer Verkennung des Kindeswohls geschuldet, sondern der hohen Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten wegen qualifizierter Geldwäscherei und qualifizierten Drogenhandels mit rund 19 kg Kokaingemisch. Damit nahm sie die Trennung von den Kindern als gesetzliche Folge einer Freiheitsstrafe in Kauf (Rückweisungsurteil 6B_687/2016 vom 12. Juli 2017 E. 1.5.3).
3.4.4
Zum geforderten Vollzug "in der Nähe der Kinder" ist festzuhalten, dass die Vollzugsbehörde den Vollzugsort bestimmt. Sie wies die Beschwerdeführerin in die Frauen-Vollzugsanstalt Hindelbank bei Bern ein, weil die JVA Grosshof in Luzern mit dem Betreuungs- und Arbeitsangebot auf eine Strafdauer bis zu 24 Monaten ausgerichtet ist. Der progressive Vollzug ist nur in der JVA Hindelbank möglich. Die Beschwerdeführerin irrt überdies über die Besuchsregelung in der JVA Grosshof. Dort ist das Besuchsrecht eingeschränkter als in der JVA Hindelbank, wo in der Wohngruppe für Mutter und Kind sechs Plätze für Mütter mit Kindern im Alter von bis zu drei Jahren zur Verfügung stehen (
Art. 80 Abs. 1 lit. c StGB
). Die Beschwerdeführerin mit Kindern der Jahrgänge 2007 und 2013 fällt nicht in diese Kategorie. Reglementarisch sind 3 Besuche à 2 Stunden pro Monat möglich (in der Integrationsabteilung wöchentliche). In der JVA Grosshof verfügt jede Person über ein Besuchskontingent von 4 Stunden monatlich.
3.4.5
Die Rügen hinsichtlich einer Verletzung ihres Mitwirkungsrechts (
BGE 140 I 99
E. 3.4 S. 102) oder der Urteilsmotivation (
BGE 141 IV 249
E. 1.3.1 S. 253; Urteil 6B_880/2017 vom 4. Juli 2018 E. 2.7 mit Hinweis auf Urteil
Mäder gegen Schweiz
vom 8. Dezember 2015, Verfahren 6232/09 und 21261/10, § 75, 77) sind offenkundig unbegründet. Die Vorinstanz ist ihrer Amtsermittlungspflicht vollumfänglich nachgekommen (Urteil 6B_1189/2018 vom 12. September 2019 E. 2.1.1).
3.5
Die Vollzugsverfügung erweist sich unter keinem Titel als willkürlich (
Art. 9 BV
). Die Behörden werden infolge Zeitablaufs den Strafantritt in der JVA Grosshof neu festzusetzen haben.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
148 IV 398
39. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Bundesanwaltschaft gegen A. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_57/2022 vom 19. August 2022

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes vom 12. Dezember 2014;
Art. 64 Abs. 1 StGB
.
Die Verwahrung setzt als Anlasstat eine in
Art. 64 Abs. 1 StGB
umschriebene Katalogtat oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat (Auffangtatbestand oder Generalklausel) voraus (E. 4.2). Art. 2 Abs. 1 Al-Qaïda/IS-Gesetz ist keine Katalogtat. Aus einer bundesrechtskonformen Auslegung ergibt sich, dass ein Verstoss gegen Art. 2 Abs. 1 Al-Qaïda/IS-Gesetz nicht als eine unter die Generalklausel fallende Anlasstat für die Anordnung der Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
in Betracht kommt (E. 4.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 399
BGE 148 IV 398 S. 399
A.
Mit Urteil vom 8. Oktober 2020 verurteilte die Strafkammer des Bundesstrafgerichts A. wegen Beteiligung an einer kriminellen Organisation (
Art. 260
ter
Ziff. 1 Abs. 1 StGB
), Lagerns von Gewaltdarstellungen (
Art. 135 Abs. 1 StGB
) und mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung (
Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG
) zu einer Freiheitsstrafe von 70 Monaten (unter Anrechnung von 1'247 Tagen ausgestandener Polizei-, Untersuchungs- und Sicherheitshaft) und verwies ihn für die Dauer von 15 Jahren des Landes. Der Antrag der Bundesanwaltschaft auf Anordnung der Verwahrung wurde abgewiesen. Am 16. Oktober 2020 meldeten A. und am 19. Oktober 2020 die Bundesanwaltschaft Berufung gegen das Urteil an.
B.
Mit Urteil der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts vom 9. Juli 2021 wurde A. statt der Beteiligung an einer kriminellen Organisation des Verstosses gegen Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 12. Dezember 2014 über das Verbot der Gruppierungen "Al-Qaïda" und "Islamischer Staat" sowie verwandter Organisationen (SR 122; nachfolgend: Al-Qaïda/IS-Gesetz) verurteilt und es wurden die erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen Lagerns von Gewaltdarstellungen (
Art. 135 Abs. 1 StGB
) und mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung (
Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG
) bestätigt. Die Freiheitsstrafe wurde auf 65 Monate reduziert (unter Anrechnung von 1'520 Tagen ausgestandener Polizei-, Untersuchungs- und Sicherheitshaft). Die für die Dauer von 15 Jahren ausgesprochene Landesverweisung wurde bestätigt, ebenso die Abweisung des Antrags der Bundesanwaltschaft auf Anordnung der Verwahrung von A.
C.
Die Bundesanwaltschaft beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, die Dispositiv-Ziffer IV.5 des Urteils der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts vom 9. Juli 2021 sei in Bezug auf die Abweisung des Antrags auf Anordnung der Verwahrung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 148 IV 398 S. 400
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte (
Art. 64 Abs. 1 StGB
) und wenn auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht (
Art. 64 Abs. 1 lit. a StGB
) oder auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 StGB (stationäre therapeutische Massnahme) keinen Erfolg verspricht (
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
).
4.2
Die Verwahrung setzt als Anlasstat eine in
Art. 64 Abs. 1 StGB
umschriebene sog. Katalogtat oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat (Auffangtatbestand oder Generalklausel) voraus (
BGE 139 IV 57
E. 1.3 S. 58 f.).
4.3
Die Anlasstat muss tatbestandsmässig und rechtswidrig begangen worden sein (vgl. Urteile 1B_204/2018 vom 15. Mai 2018 E. 4.4; 1B_126/2013 vom 18. April 2013 E. 3.4; HEER/HABERMEYER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 29 zu
Art. 64 StGB
; CHRIS LEHNER, Freiheitsentziehende Massnahmen im schweizerischen Strafrecht, recht 35/2017 S. 85; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 3. Aufl. 2020, § 11 Rz. 5 und § 8 Rz. 6; TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2021, N. 7 zu
Art. 64 StGB
; WOLFGANG WOHLERS, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Wohlers/Godenzi/Schlegel [Hrsg.], 4. Aufl. 2020, N. 6 zu
Art. 64 StGB
). Die versuchte Begehung der Anlasstat steht der Verwahrung grundsätzlich nicht entgegen (vgl. Urteile 6B_1000/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 3.3; 6B_300/2017 vom 6. Juni 2017 E. 5.2; 6B_1203/2016 vom 16. Februar 2017 E. 3.2.2; 6B_346/2016 vom 31. Januar 2017 E. 3.1; 6B_1187/2015 / 6B_1198/2015 vom 12. September 2016 E. 5.1; je mit Hinweisen;
BGE 148 IV 398 S. 401
DUPUIS UND ANDERE, CP, Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 7 zu
Art. 64 StGB
; HEER/HABERMEYER, a.a.O., N. 30 zu
Art. 64 StGB
; JOSITSCH/ EGE/SCHWARZENEGGER, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 9. Aufl. 2018, § 7, S. 213; QUELOZ/BALÇIN RENKLICICEK, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2. Aufl. 2021, N. 15 zu
Art. 64 StGB
; WOHLERS, a.a.O., N. 6 zu
Art. 64 StGB
). Dies folgt bereits aus dem Gesetzeswortlaut, wonach erforderlich ist, dass der Täter die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder "beeinträchtigen wollte" (vgl. Urteil 6B_1203/ 2016 vom 16. Februar 2017 E. 3.2.2).
4.4
Für die Verwahrung kommen nur "schwere" Straftaten als Anlasstaten in Betracht (
BGE 139 IV 57
E. 1.3.3 S. 61; Urteile 6B_82/ 2021 vom 1. April 2021 E. 4.2.2, nicht publ. in:
BGE 147 IV 218
; 6B_1203/2016 vom 16. Februar 2017 E. 3.2.2). Gemäss
Art. 64 Abs. 1 StGB
genügt eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat. Aufgrund der Generalklausel gilt dies praktisch für alle Verbrechen (vgl.
BGE 139 IV 57
E. 1.3.2 S. 60; FELIX BOMMER, Die Sanktionen im neuen AT StGB - ein Überblick, recht 25/2007 S. 18; DUPUIS UND ANDERE, a.a.O., N. 5 zu
Art. 64 StGB
; HEER/HABERMEYER, a.a.O., N. 21 zu
Art. 64 StGB
; LEHNER, a.a.O., S. 86; JOHANN JAKOB SEGER, Die Verwahrung von gefährlichen Tätern im schweizerischen Strafrecht, Diss. Bern 2019, S. 57 und 65; STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., § 11 Rz. 3; WOHLERS, a.a.O., N. 4 zu
Art. 64 StGB
).
4.5
Das Bundesgericht hat festgehalten, dass der schweren Beeinträchtigung als Ausdruck der Verhältnismässigkeit einschränkende Bedeutung zukommt. Es muss sich um "schwere Straftaten" handeln, durch die der Täter die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person "schwer" beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte. Dies gilt gleichermassen für Katalogtaten und Straftaten nach der Generalklausel als Anlasstaten als auch für die ernsthaft zu erwartenden Folgetaten. Von einer schweren Opferbeeinträchtigung ist unter Zugrundelegung eines objektiven Massstabs auszugehen, wenn aufgrund der zu beurteilenden Tat nach der allgemeinen Lebenserfahrung mit einer Traumatisierung des Opfers zu rechnen ist (vgl.
BGE 139 IV 57
E. 1.3 S. 59 ff.; Urteile 6B_381/2021 vom 17. Juni 2021 E. 4.3.3; 6B_82/2021 vom 1. April 2021 E. 4.2.2, nicht publ. in:
BGE 147 IV 218
; 6B_889/2019 vom 6. November 2019 E. 1.2; 6B_1035/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 1.3.2; je mit Hinweisen). Die Schwere der Tat ergibt sich nicht ohne Weiteres und
BGE 148 IV 398 S. 402
stets aus dem Deliktscharakter (als Verbrechen) selbst, sondern es ist auch die konkrete Ausgestaltung der Tat zu berücksichtigen (vgl. Urteile 6B_82/2021 vom 1. April 2021 E. 4.4.2, nicht publ. in:
BGE 147 IV 218
; 6B_746/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 1.3.2; 6B_875/ 2016 vom 3. Oktober 2016 E. 3.2.1).
4.6
Die Verwahrung ist als rein sichernde Massnahme angesichts der Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Betroffenen subsidiär und ultima ratio. Sie darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (vgl.
BGE 140 IV 1
E. 3.2.4 S. 9;
BGE 139 IV 57
E. 1.3.3 S. 61;
BGE 137 IV 59
E. 6.2 S. 69;
BGE 134 IV 121
E. 3.4.4 S. 131;
BGE 127 IV 1
E. 2a S. 4 f.;
BGE 118 IV 108
E. 2a S. 113; Urteile 6B_492/2022 vom 20. Juni 2022 E. 2.5; 6B_1051/2021 vom 3. März 2022 E. 3.3.1 und 3.3.4; 6B_381/ 2021 vom 17. Juni 2021 E. 4.3.3 und 4.5.3; 6B_1035/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 1.3.2; 6B_796/2019 vom 16. Oktober 2019 E. 3.2.4; je mit Hinweisen). Sie ist nur unter qualifizierten Voraussetzungen möglich. Die blosse Erfüllung eines Anlasstatbestands genügt nicht (
BGE 139 IV 57
E. 1.3.1 S. 60; Urteile 6B_1427/2020 vom 28. Juni 2021 E. 6.2; 6B_381/2021 vom 17. Juni 2021 E. 4.3.3; 6B_82/2021 vom 1. April 2021 E. 4.2.2, nicht publ. in:
BGE 147 IV 218
; 6B_1035/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 1.3.2 und 1.4; je mit Hinweisen).
4.7
Weder das Bundesgericht noch die Lehre haben sich bisher mit der Rechtsfrage (vgl. Urteil 6B_1203/2016 vom 16. Februar 2017 E. 3.3) befasst, ob ein Verstoss gegen Art. 2 Abs. 1 Al-Qaïda/IS-Gesetz als Anlasstat für die Anordnung der Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
in Betracht kommt.
4.8
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (grammatikalische Auslegung). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss der Richter unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat er insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat der Richter nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische
BGE 148 IV 398 S. 403
Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 148 IV 247
E. 3 S. 253 f.;
BGE 147 IV 297
E. 2.3.1 S. 317;
BGE 147 V 35
E. 7.1 S. 45;
BGE 146 IV 249
E. 1.3 S. 252 f.;
BGE 145 IV 17
E. 1.2 S. 18 f.; je mit Hinweisen).
4.8.1
Die Verwahrung setzt als Anlasstat eine in
Art. 64 Abs. 1 StGB
umschriebene sogenannte Katalogtat oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat (Auffangtatbestand oder Generalklausel) voraus (vgl. oben E. 4.2). Ein Verstoss gegen Art. 2 Abs. 1 Al-Qaïda/IS-Gesetz ist nicht im Katalog von
Art. 64 Abs. 1 StGB
aufgeführt. Er wird mit einer Freiheitsstrafe "bis zu fünf Jahren" (oder Geldstrafe) bedroht und käme daher nach einer grammatikalischen Auslegung grundsätzlich als eine unter die Generalklausel fallende Anlasstat für die Anordnung einer Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
in Betracht. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, lässt eine bundesrechtskonforme Auslegung diesen Schluss allerdings nicht zu.
4.8.2
4.8.2.1
Die Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März 2003 (BBl 2005 4689) schlug eine Erweiterung und eine Einschränkung der Generalklausel von
Art. 64 Abs. 1 StGB
vor. Als Anlasstaten für die Verwahrung sollten neben den Katalogtaten einerseits nicht nur Verbrechen mit einer Höchststrafe von mindestens zehn Jahren, sondern schon solche mit einer Höchststrafe von mindestens fünf Jahren in Betracht kommen. Um diese Öffnung in Grenzen zu halten, wurde die Generalklausel andererseits auf Verbrechen eingeschränkt, mit denen Täter die physische, psychische oder sexuelle Integrität der Opfer schwer beeinträchtigten oder beeinträchtigen wollten. Die Generalklausel wurde damit "mehr oder weniger auf Gewalt- und Sexualverbrechen eingeschränkt" (BBl 2005 4711). Im Ständerat gab dieser Gesetzesvorschlag zu keinen Erörterungen Anlass (AB 2005 S 1145). Im Nationalrat wandte sich eine Minderheit erfolglos gegen die Ausweitung des Verwahrungstatbestands, insbesondere gegen die Aufnahme der Gefährdung des Lebens (AB 2006 N 219 ff.). Der Vertreter des Bundesrats erklärte, die in Frage kommenden Anlasstaten seien durch den Hinweis auf eine schwere physische, psychische oder sexuelle Schädigung eingeschränkt worden. Straftaten, die nur eine schwere
BGE 148 IV 398 S. 404
materielle Schädigung zur Folge hätten, könnten nicht zu einer Verwahrung führen (AB 2006 N 221).
Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass infolge der Erweiterung der Generalklausel von
Art. 64 Abs. 1 StGB
neben den Katalogtaten auch Verbrechen mit einer Höchststrafe von mindestens fünf Jahren als Anlasstaten für die Anordnung der Verwahrung in Betracht kommen. Ein Verstoss gegen Art. 2 Abs. 1 Al-Qaïda/IS-Gesetz wird mit einer Freiheitsstrafe "bis zu fünf Jahren" bedroht und käme daher auch nach einer historischen Auslegung von
Art. 64 Abs. 1 StGB
grundsätzlich als Anlasstat für die Anordnung der Verwahrung im Sinne der Generalklausel in Betracht. Eine Norm darf indes nicht allein anhand der Intention des historischen Gesetzgebers ausgelegt werden. Zum einen sind die Gesetzesmaterialien nicht unmittelbar und allein entscheidend. Zum anderen gewinnen Normen ihre Bedeutung auch aus dem Zusammenhang, in dem sie stehen, weshalb sich ihr Sinn mit diesem verändern kann (vgl.
BGE 125 II 192
E. 3g/aa S. 202 mit Hinweisen). Dies ist vorliegend der Fall, da seit Inkrafttreten der aktuellen Fassung von
Art. 64 Abs. 1 StGB
u.a. das Al-Qaïda/IS-Gesetz vom 12. Dezember 2014 und das Bundesgesetz vom 25. September 2020 über polizeiliche Massnahmen zur Bekämpfung von Terrorismus (PMT) in Kraft getreten sind.
4.8.2.2
Hinweise bezüglich der Frage, ob die Beteiligung an oder die Unterstützung einer kriminellen oder terroristischen Organisation als Anlasstat für die Anordnung der Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
in Frage kommen könnte, lassen sich der Botschaft vom 22. Mai 2019 zum Bundesgesetz über polizeiliche Massnahmen zur Bekämpfung von Terrorismus (BBl 2019 4751 ff.; nachfolgend: Botschaft Terrorismusbekämpfung) entnehmen. Das Bundesgesetz über polizeiliche Massnahmen zur Bekämpfung von Terrorismus vom 25. September 2020 (PMT) wurde anlässlich der Referendumsabstimmung vom 13. Juni 2021 vom Volk angenommen (BBl 2021 2135 S. 2) und ist am 1. Oktober 2021 (AS 2021 565 S. 27) bzw. am 1. Juni 2022 (AS 2022 300) in Kraft getreten. Zwecks geltungszeitlicher Auslegung rechtfertigt es sich, diese Ausführungen bei der Auslegung von
Art. 64 Abs. 1 StGB
mitzuberücksichtigen (vgl.
BGE 131 II 13
E. 7.1 S. 31 f. [mit Hinweis auf eine "geltungszeitliche Ausrichtung" der Auslegung];
BGE 123 III 292
E. 2e/aa S. 298 [mit Hinweis auf die "zeitgemässe Rechtsüberzeugung"]).
Gemäss der Botschaft Terrorismusbekämpfung verzichtete der Bundesrat darauf, die im Vernehmlassungsverfahren angeregte
BGE 148 IV 398 S. 405
Einführung einer sogenannten gesicherten Unterbringung für Gefährder (GUG) einzuführen (BBl 2019 4768 ff.). Die GUG hätte sicherstellen sollen, dass Personen, welche rechtskräftig wegen "terroristischer Straftaten" verurteilt seien und die auch nach Verbüssen ihrer Strafe weiterhin ein konkretes und ernsthaftes Rückfallrisiko für schwere Straftaten aufweisen würden, nicht ohne nachfolgende Sicherungsmassnahmen aus dem Strafvollzug entlassen würden (BBl 2019 4768). Der Bundesrat kam zum Schluss, dass die Ziele einer GUG mit den verschiedenen heute bereits zur Verfügung stehenden [rechtlichen] Möglichkeiten - insbesondere mit der Verwahrung nach
Art. 64 StGB
-erreicht werden könnten (BBl 2019 4769 f.). Dass es einer GUG nicht bedürfe, zeigte der Bundesrat anhand typischer Fallkonstellationen auf (BBl 2019 4770 f.): Gegenüber einem 29-jährigen Täter, der bei einem Terroranschlag in einer Innenstadt mitten im abendlichen Gedränge das Feuer eröffnet und mit einem Messer auf Passanten eingestochen und dabei "Allahu akbar" gerufen, fünf Personen getötet sowie weitere Personen schwer verletzt habe, sei die Anordnung einer Verwahrung nach
Art. 64 StGB
möglich (BBl 2019 4770). Gegenüber einem 24-jährigen Mann mit Schweizer Staatsbürgerschaft, der zum Islam konvertiere, sich radikalisiere sowie die Schweiz Richtung Irak und Syrien verlasse, wo er sich der Gruppierung IS anschliesse und der in die Schweiz zurück wolle, sei die Anordnung einer Verwahrung nach
Art. 64 StGB
ebenfalls grundsätzlich möglich, falls ihm "schwerwiegende Delikte" wie Mord oder Vergewaltigung nachgewiesen werden könnten. Könne hingegen lediglich die Beteiligung an einer kriminellen oder terroristischen Organisation nach
Art. 260
ter
StGB
oder deren Unterstützung nachgewiesen werden, seien die Voraussetzungen für die Anordnung einer Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
grundsätzlich nicht erfüllt (BBl 2019 4770).
Die Beteiligungsvariante bei
Art. 260
ter
StGB
und Art. 2 Abs. 1 Al-Qaïda/IS-Gesetz ist nach der Lehre identisch (vgl. MARC ENGLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 31 zu
Art. 260
ter
StGB
; LEU/PARVEX, Das Verbot der "Al-Qaïda" und des "Islamischen Staats", AJP 2016 S. 760).
4.8.3
4.8.3.1
Gemäss der Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht
BGE 148 IV 398 S. 406
hat die Verwahrung in erster Linie den Schutz der Gesellschaft vor gefährlichen Personen zum Ziel (BBl 1999 2187 f.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bezweckt die Verwahrung in erster Linie die Sicherung der Öffentlichkeit vor unverbesserlichen und sozialgefährlichen Rechtsbrechern (vgl.
BGE 99 IV 70
S. 73;
BGE 87 IV 1
E. 3a S. 4;
BGE 84 IV 145
E. 2 S. 148). Die Anwendbarkeit von
Art. 64 StGB
beurteilt sich nach den Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit; ist die Anordnung der Verwahrung primär nach dem Kriterium der Gefährlichkeit des Täters zu beurteilen, steht dessen künftige Gefährlichkeit und damit die Prognose im Zentrum der Beurteilung (vgl. Urteile 6B_492/2022 vom 20. Juni 2022 E. 2.5; 6B_1051/2021 vom 3. März 2022 E. 3.3.1; 6B_1076/2021 vom 28. Oktober 2021 E. 2.6.1; 6B_1427/2020 vom 28. Juni 2021 E. 6.2; HEER/HABERMEYER, a.a.O., N. 6 und 7 zu
Art. 64 StGB
).
4.8.3.2
Art. 2 Abs. 1 Al-Qaïda/IS-Gesetz bezweckt den Schutz der öffentlichen Sicherheit schon im Vorfeld von Straftaten. Die Bedrohung manifestiert sich dabei in einer aggressiven Propaganda, die Personen in der Schweiz zur Verübung von Anschlägen oder zum Anschluss an andere terroristische Organisationen verleitet (Botschaft vom 12. November 2014 zum Bundesgesetz über das Verbot der Gruppierungen "Al-Qaïda" und "Islamischer Staat" sowie verwandter Organisationen, BBl 2014 8928 und 8931; vgl.
BGE 148 IV 298
E. 7.2 S. 309 f.; Urteile 6B_169/2019 vom 26. Februar 2020 E. 2.1; 6B_948/2016 vom 22. Februar 2017 E. 4.1; je mit Hinweisen). Diese Strafbestimmung bewirkt eine Vorverlagerung der Strafbarkeit, indem sie schon das Unterstützen und Fördern der im Titel des Gesetzes benannten terroristischen Organisationen unter Strafe stellt. Voraussetzung ist, dass eine der im Straftatbestand benannten drei Tatvarianten auf dem Gebiet der Schweiz ausgeführt wird (vgl.
BGE 148 IV 298
E. 7.2 S. 310; Urteil 6B_948/2016 vom 22. Februar 2017 E. 4.1 mit Verweis auf ANDREAS EICKER, Zur Interpretation des Al-Quaïda- und IS-Gesetzes durch das Bundesstrafgericht im Fall eines zum Islamischen Staat Reisenden, Jusletter 21. November 2016 Rz. 11).
4.8.3.3
Das Bundesamt für Justiz führte im erläuternden Bericht zur Änderung des Strafgesetzbuches und zur Änderung des Jugendstrafgesetzes (Massnahmenpaket Sanktionenvollzug) vom 6. März 2020 aus, die Angriffe auf die in
Art. 64 Abs. 1 StGB
aufgeführten Individualrechtsgüter sollten eine schwere Beeinträchtigung zur Folge haben und deshalb einen Straftatbestand erfüllen, der eine
BGE 148 IV 398 S. 407
Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren Freiheitsstrafe androhe. Die Ausdehnung der Verwahrung auf die Verletzung von Kollektivrechtsgütern - wie insbesondere das "unscharfe Rechtsgut" der öffentlichen Sicherheit - würde zu weit gehen. Diese Straftaten seien dadurch gekennzeichnet, dass sie abstrakt gefährliche Handlungen oder Vorbereitungshandlungen pönalisieren, die der Verletzung eines klassischen Rechtsguts vorgelagert seien (vgl. z.B. Art. 258, 260
bis
, 260
quinquies
oder 261 StGB). Im Ergebnis würde die Verwahrung damit an Stelle einer Präventivhaft treten, die hier durch die Hintertür des Strafrechts eingeführt würde. Eine Präventivhaft sei jedoch polizeirechtlicher Natur und nur in sehr engen sachlichen und zeitlichen Grenzen zulässig, nämlich zur Abwendung einer konkreten und zeitlich naheliegenden Gefahr. In einem liberalen Rechtsstaat seien solche Instrumente nur mit grosser Zurückhaltung vorzusehen. Aus diesen Gründen habe der Bundesrat davon abgesehen, den Anwendungsbereich der Verwahrung auszudehnen (Erläuternder Bericht, Ziff. 1.3.6.1, S. 23 f.).
4.8.3.4
Auch die Lehre, soweit sie sich zu dieser Frage überhaupt äussert, steht der Möglichkeit der Anordnung der Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
bei Straftaten, welche abstrakt gefährliche Handlungen oder Vorbereitungshandlungen unter Strafe stellen, welche der Verletzung eines Individualrechtsguts vorgelagert sind, kritisch gegenüber (vgl. ZERMATTEN/GRAMIGNA/SCHNEIDER, Übergangsmanagement im Vorentwurf "Massnahmenpaket Sanktionenvollzug", in: Übergangsmanagement und Nachsorge: Die wahren Herausforderungen des Massnahmenrechts, Heer/Habermeyer/Bernard [Hrsg.], 2020, S. 133 f.; in diesem Sinne auch ANNA CONINX, Neue Terrorismusbekämpfung in der Schweiz - Grundlagen und Kritik, ZStrR 139/2021 S. 193, wonach Verhaltensweisen, die bloss das Potential hätten, eine spätere Straftat zu fördern, nicht ausreichend sind für die präventive Inhaftierung unter dem Titel der strafrechtlichen Massnahmen; WEBER/SCHAUB/BUMANN/SACHER, Anordnung und Vollzug stationärer therapeutischer Massnahmen gemäss
Art. 59 StGB
mit Fokus auf geschlossene Strafanstalten bzw. geschlossene Massnahmeeinrichtungen, Studie zuhanden der Nationalen Kommission zur Verhütung von Folter [NKVF], Bern, 28. August 2015, S. 57 f., führen in Bezug auf
Art. 59 StGB
aus, dass strafrechtsdogmatisch "äusserst heikel" sei, wenn eine "grundrechtlich derart tiefgreifende und potentiell endlos verlängerbare Massnahme an eine reine Vorbereitungshandlung" angeknüpft werde, bei welcher nicht einmal die Schwelle zum Versuch einer Straftat im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 StGB
erreicht sei).
BGE 148 IV 398 S. 408
4.8.3.5
Diese kritische Haltung erscheint insbesondere mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip richtig: Die Verwahrung ist als rein sichernde Massnahme angesichts der Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Betroffenen subsidiär und ultima ratio (vgl. oben E. 4.6). Selbst wenn der Versuch einer Anlasstat grundsätzlich ausreichend ist, um eine Verwahrung anzuordnen (vgl. oben E. 4.3), ist zu beachten, dass mit dem Erlass von Art. 2 Abs. 1 Al-Qaïda/IS-Gesetz die Strafbarkeit über den Bereich des strafbaren Versuchs hinaus vorverlegt wurde (vgl. oben E. 4.8.3.2). Damit wird nicht die eigentliche Rechtsgutsverletzung, sondern es werden bereits Verhaltensweisen (u.a. die Beteiligung an einer nach Art. 1 Al-Qaïda/IS-Gesetz verbotenen Gruppierung oder Organisation) im Vorfeld zu einer Straftat unter Strafe gestellt. Solche Verhaltensweisen können u.a. zwar eine Strafbarkeit wegen Verstosses gegen Art. 2 Abs. 1 Al- Qaïda/IS-Gesetz begründen, erreichen jedoch mangels "schwerer Beeinträchtigung" (vgl. oben E. 4.5) der in
Art. 64 Abs. 1 StGB
aufgeführten Rechtsgüter (physische, psychische oder sexuelle Integrität) die für die Annahme einer Anlasstat im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 StGB
vorausgesetzte Erheblichkeitsschwelle nicht. Kann dem Täter lediglich die Beteiligung an einer terroristischen Organisation im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Al-Qaïda/IS-Gesetz nachgewiesen werden, ist nach dem Gesagten das Vorliegen einer Anlasstat für die Anordnung einer Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
zu verneinen.
4.9
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie zum Schluss gekommen ist, der dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verstoss gegen Art. 2 Abs. 1 Al-Qaïda/ IS-Gesetz komme nicht als Anlasstat für die Anordnung der Verwahrung gemäss
Art. 64 Abs.1 StGB
in Betracht.


header:
Urteilskopf
148 III 215
28. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. SA (recours en matière civile)
4A_247/2021 du 4 mai 2022

regeste:
Regeste
Art. 271 und 271a OR
; Kündigung des Mietverhältnisses; Renovationsarbeiten.
Zusammenfassung der Regeln und Grundsätze zur ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses (E. 3.1). Diese finden auch auf die Kündigung durch den Vermieter zur Durchführung von Renovationsarbeiten Anwendung (E. 3.2).
Interesse des Vermieters, über die auszuführenden Arbeiten zu bestimmen, auch wenn diese nicht notwendig und dringend sind (E. 3.2.1).
Fälle von Kündigungen, die gegen Treu und Glauben verstossen (E. 3.2.2). Kein Verstoss im zu beurteilenden Fall (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 148 III 215 S. 215
A.
A.a
Par contrat du 10 novembre 1995, A. a pris à bail un appartement de deux pièces au 3
e
étage d'un immeuble sis à x, pour une durée initiale allant du 1
er
février 1996 au 1
er
avril 1997, le bail se renouvelant ensuite d'année en année sauf préavis de résiliation de quatre mois. Le loyer mensuel net initial était de 865 fr., plus un montant de 90 fr. à titre d'acompte de frais de chauffage et d'eau chaude. À partir du 1
er
avril 2014, le loyer mensuel a été réduit au montant de 685 fr. et, à partir du 1
er
mai 2017, le montant des charges a été augmenté à 150 fr. par mois.
BGE 148 III 215 S. 216
A.b
B. SA a acquis l'immeuble le 28 août 2018. Le 25 mars 2019, elle a déposé une requête de preuve à futur contre l'ancienne propriétaire, concluant à la mise en oeuvre d'une expertise au sujet de l'état des canalisations et de l'installation de chauffage de l'immeuble.
Le bâtiment est un immeuble locatif mitoyen, édifié en 1967 et comprenant sept étages et un sous-sol. L'état d'entretien est qualifié de bon à moyen par le rapport d'expertise du 12 juillet 2018 établi en vue de déterminer la valeur vénale de l'immeuble. À teneur de l'expertise du 12 août 2020 effectuée dans le contexte de la procédure de preuve à futur, il n'y a pas de déficit d'entretien, mais une usure normale. Sur les 26 appartements de l'immeuble, sept ont été partiellement rénovés par l'ancienne propriétaire et six ont été rénovés par la nouvelle propriétaire; les autres sont dans leur état d'origine. Les appartements sont tous habitables et habités.
A.c
Par avis sur formule officielle du 10 juillet 2019, la bailleresse a résilié le bail de la locataire avec effet au 31 mars 2020, la lettre d'accompagnement indiquant comme motif que les "sociétés propriétaires" souhaitaient récupérer le bien pour cette date.
La locataire a requis la motivation du congé le 23 juillet 2019. Il a été retenu en procédure qu'il n'avait pas été démontré que la bailleresse aurait répondu à cette demande de la locataire.
B.
B.a
Le 25 juillet 2019, la locataire a ouvert action en annulation de la résiliation par requête de conciliation adressée à la commission de conciliation. Le motif de la rénovation de l'appartement a été invoqué devant dite commission (complètement selon l'
art. 105 al. 2 LTF
). Celle-ci a rendu une proposition de jugement annulant le congé. La bailleresse s'y étant opposée, une autorisation de procéder lui a été délivrée le 28 octobre 2019.
B.b
La bailleresse a déposé sa demande contre la locataire devant le Tribunal des baux du canton de Vaud le 27 novembre 2019, concluant à ce que la résiliation soit déclarée valable et à ce qu'ordre soit donné à la locataire de quitter et rendre libres les locaux pour le 31 mars 2020, faute de quoi l'huissier du tribunal serait chargé de procéder à l'exécution forcée, le cas échéant avec le concours de la force publique. Toute demande de prolongation du bail devait en outre être rejetée.
BGE 148 III 215 S. 217
Dans sa demande, la bailleresse a allégué que l'appartement litigieux nécessitait une rénovation complète, dans la mesure où il était dans son état d'origine; les travaux planifiés ne pouvaient être effectués en présence de la locataire car il s'agissait de refaire entièrement la salle de bain, la cuisine, le parquet et les revêtements des murs, tous travaux qui ne pouvaient être effectués de manière rationnelle que si l'appartement était vide. La locataire avait d'ailleurs demandé à plusieurs reprises des interventions dans l'appartement, en particulier sur les sanitaires, le chauffage, les radiateurs et le réfrigérateur (complètement selon l'
art. 105 al. 2 LTF
).
La défenderesse a conclu au rejet de la demande, reconventionnellement à l'annulation de la résiliation et, subsidiairement, à une prolongation du bail de quatre ans jusqu'au 31 mars 2024, la possibilité de résilier le bail en respectant un préavis d'un mois pour le quinze ou la fin d'un mois lui étant accordée.
B.c
Lors de l'audience du 7 février 2020, C., gérant d'immeubles auprès de la régie de la bailleresse et entendu en qualité de témoin, a souligné que l'appartement se trouvait dans un certain état de vétusté, que les travaux les plus urgents avaient été réalisés et qu'il restait à effectuer le solde des travaux de rénovation. Il a (...) estimé le montant des travaux entre 32'000 fr. et 35'000 fr. et leur durée de 45 à 60 jours. Il a précisé que la présence de la locataire durant les travaux n'était pas envisageable, dans la mesure où il s'agissait de "désamianter" et de "tout casser" (...). Une demande d'autorisation administrative n'avait pas été déposée, des discussions avec le service du logement étant en cours sur la nécessité de requérir une telle autorisation.
Selon l'administrateur de la bailleresse, celle-ci n'avait pas les moyens de procéder à une rénovation intégrale de l'immeuble; elle pouvait uniquement rénover au maximum entre deux et trois logements par année. Même si les travaux n'étaient pas urgents, il s'agissait de remettre les logements au goût du jour afin que l'immeuble fût correctement valorisé et il était nécessaire de procéder par le biais de résiliations car les locataires pouvaient obtenir des prolongations de leurs baux. Le gérant a, quant à lui, précisé que le choix s'était porté en premier lieu sur l'appartement de la défenderesse en raison de l'absence de parquet dans le hall, de son état de vétusté et parce que la colonne qui le desservait était celle qui était dans le plus mauvais état. Le montant du loyer n'avait pas joué de rôle dans cette décision,
BGE 148 III 215 S. 218
même si la volonté de la bailleresse était de réajuster les loyers après rénovation.
B.d
Par jugement du 7 février 2020, le Tribunal des baux a annulé la résiliation du bail. (...)
B.e
La bailleresse a interjeté appel contre ce jugement. Elle a produit le rapport d'expertise du 12 août 2020.
Statuant le 12 mars 2021, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis l'appel et, statuant à nouveau, a constaté que la résiliation du bail était valable et a accordé à la locataire une première prolongation de bail d'une durée de deux ans, soit jusqu'au 31 mars 2022, la locataire ayant la faculté de résilier le bail moyennant un préavis d'un mois pour le quinze ou la fin d'un mois durant la prolongation. (...)
C.
Contre cet arrêt, qui lui a été notifié le 23 mars 2021, la locataire a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 6 mai 2021 (...). (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure de sa recevabilité.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Avant d'aborder la résiliation pour cause de rénovation, il s'impose de rappeler les règles et principes applicables à la résiliation ordinaire du bail.
3.1
3.1.1
Chaque partie est en principe libre de résilier un bail de durée indéterminée (ce qu'il est lorsqu'il contient une clause de reconduction tacite) pour la prochaine échéance convenue en respectant le délai de congé prévu (résiliation ordinaire;
art. 266a al. 1 CO
;
ATF 145 III 143
consid. 3.1;
ATF 140 III 496
consid. 4.1;
ATF 138 III 59
consid. 2.1; arrêts 4A_69/2021 du 21 septembre 2021 consid. 4.1.1; 4A_113/2019 du 9 juillet 2019 consid. 3; 4A_491/2018 du 8 mai 2019 consid. 2.1.1). Le bail est en effet un contrat qui n'oblige les parties que jusqu'à l'expiration de la période convenue; au terme du contrat, la liberté contractuelle renaît et chacune des parties a la faculté de conclure ou non un nouveau contrat et de choisir son cocontractant (arrêts 4A_293/2016 du 13 décembre 2016 consid. 5.2.1 et les arrêts cités, non publié in
ATF 143 III 15
; 4A_69/2021 précité consid. 4.1.1; 4A_19/2016 du 2 mai 2017 consid. 2.1).
BGE 148 III 215 S. 219
En principe, le bailleur est libre de résilier le bail, notamment, dans le but d'adapter la manière d'exploiter son bien selon ce qu'il juge le plus conforme à ses intérêts (
ATF 136 III 190
consid. 3), pour effectuer des travaux de transformation, de rénovation ou d'assainissement (
ATF 142 III 91
consid. 3.2.1;
ATF 140 III 496
consid. 4.1), pour des motifs économiques (comme optimiser son rendement dans les limites fixées par la loi;
ATF 136 III 74
consid. 2.1;
ATF 120 II 105
consid. 3b/bb; arrêts 4A_293/2016 précité consid. 5.2.1 et 5.2.3, non publiés in
ATF 143 III 15
; 4A_69/2021 précité consid. 4.1.3; 4A_19/2016 précité consid. 4.2; 4A_475/2015 du 19 mai 2016 consid. 4.1 et 4.3) ou encore pour utiliser les locaux lui-même ou pour ses proches parents ou alliés (arrêts 4A_198/2016 du 7 octobre 2016 consid. 4.3 et 4.5; 4A_18/2016 du 26 août 2016 consid. 3.3 et 4).
3.1.2
La seule limite à la liberté contractuelle des parties découle des règles de la bonne foi: lorsque le bail porte sur une habitation ou un local commercial, le congé est annulable lorsqu'il contrevient aux règles de la bonne foi (
art. 271 al. 1 CO
; cf. également
art. 271a CO
) (
ATF 140 III 496
consid. 4.1;
ATF 138 III 59
consid. 2.1; arrêts 4A_293/2016 précité consid. 5.2.2, non publié in
ATF 143 III 15
; 4A_69/2021 précité consid. 4.1.2; 4A_113/2019 précité consid. 3; 4A_19/2016 précité consid. 2.2; 4A_290/2015 du 9 septembre 2015 consid. 4.1).
La protection conférée par les
art. 271 et 271a CO
procède à la fois du principe de la bonne foi (
art. 2 al. 1 CC
) et de l'interdiction de l'abus de droit (
art. 2 al. 2 CC
) (arrêts 4A_69/2021 précité consid. 4.1.2; 4A_113/2019 précité consid. 3).
Les cas typiques d'abus de droit (
art. 2 al. 2 CC
), à savoir l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion grossière des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement et l'attitude contradictoire, permettent de dire si le congé contrevient aux règles de la bonne foi au sens de l'
art. 271 al. 1 CO
(
ATF 120 II 105
consid. 3; sur les cas typiques d'abus de droit, cf.
ATF 135 III 162
consid. 3.3.1). Il n'est toutefois pas nécessaire que l'attitude de la partie donnant congé à l'autre constitue un abus de droit "manifeste" au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
(
ATF 136 III 190
consid. 2;
ATF 135 III 112
consid. 4.1;
ATF 120 II 31
consid. 4a). Ainsi, le congé doit être considéré comme abusif lorsqu'il ne répond à aucun intérêt objectif, sérieux et digne de protection (
ATF 135 III 112
consid. 4.1). Tel est le cas
BGE 148 III 215 S. 220
lorsque le congé apparaît purement chicanier, lorsqu'il est fondé sur un motif qui ne constitue manifestement qu'un prétexte ou lorsqu'il consacre une disproportion crasse entre l'intérêt du locataire au maintien du contrat et celui du bailleur à y mettre fin (
ATF 145 III 143
consid. 3.1;
ATF 142 III 91
consid. 3.2.1;
ATF 140 III 496
consid. 4.1;
ATF 138 III 59
consid. 2.1).
Les règles de la bonne foi (
art. 2 al. 1 CC
) qui régissent le rapport de confiance inhérent à la relation contractuelle permettent aussi d'obtenir l'annulation du congé si le motif sur lequel il repose s'avère incompatible avec elles (
ATF 120 II 105
consid. 3a).
Le but de la réglementation des
art. 271 et 271a CO
est uniquement de protéger le locataire contre des résiliations abusives. Un congé n'est pas contraire aux règles de la bonne foi du seul fait que la résiliation entraîne des conséquences pénibles pour le locataire (
ATF 140 III 496
consid. 4.1) ou que l'intérêt du locataire au maintien du bail paraît plus important que celui du bailleur à ce qu'il prenne fin (arrêts 4A_293/2016 précité consid. 5.2.2 et les arrêts cités, non publié in
ATF 143 III 15
; 4A_69/2021 précité consid. 4.1.2). Sauf cas de disproportion crasse des intérêts respectifs des parties, il ne faut examiner, pour statuer sur la validité d'un congé, que l'intérêt qu'a le bailleur à récupérer son bien, et non pas procéder à une pesée entre l'intérêt du bailleur et celui du locataire à rester dans les locaux; cette pesée des intérêts n'intervient que dans l'examen de la prolongation du bail (arrêts 4A_293/2016 précité consid. 5.2.2 et l'arrêt cité, non publié in
ATF 143 III 15
; 4A_19/2016 précité consid. 2.2).
3.1.3
La résiliation ordinaire du bail n'est pas subordonnée à l'existence d'un motif de résiliation particulier (cf.
art. 266a al. 1 CO
) (
ATF 145 III 143
consid. 3.1 et les arrêts cités). La motivation ne doit être fournie que si l'autre partie la demande (
art. 271 al. 2 CO
). La motivation du congé n'est donc pas une condition de sa validité (
ATF 143 III 344
consid. 5.3); elle n'a pas à être fournie dans le délai de 30 jours suivant la réception de celui-ci, contrairement à ce qu'a pu faire croire la formulation des
ATF 140 III 496
consid. 4.2.2 et
ATF 142 III 91
consid. 3.2.1).
L'absence de motivation ou une motivation lacunaire ne signifie pas nécessairement que la résiliation est contraire aux règles de la bonne foi, mais elle peut constituer un indice de l'absence d'intérêt digne de protection à mettre un terme au bail ou du fait que le motif invoqué n'est qu'un prétexte (
ATF 143 III 344
consid. 5.3.1 et les arrêts
BGE 148 III 215 S. 221
cités; arrêts 4A_113/2019 précité consid. 3; 4A_183/2017 du 24 janvier 2018 consid. 2; 4A_127/2017 du 25 octobre 2017 consid. 2.3).
3.1.4
Pour déterminer quel est le motif de congé et si ce motif est réel ou s'il n'est qu'un prétexte, il faut se placer au moment où le congé a été notifié (
ATF 142 III 91
consid. 3.2.1;
ATF 140 III 496
consid. 4.1;
ATF 138 III 59
consid. 2.1).
Si le bailleur n'a pas indiqué de motif dans son avis de résiliation et ne le fournit pas, par la suite, sur requête du locataire, il peut encore l'invoquer devant le tribunal de première instance, en respectant les règles en matière d'allégations et d'offres de preuves, la maxime inquisitoire simple étant applicable (art. 229 al. 3 et art. 247 al. 2 let. a en relation avec l'
art. 243 al. 2 let
. c CPC) (
ATF 138 III 59
consid. 2.3; arrêt 4A_200/2017 du 29 août 2017 consid. 3.2.2).
Des faits survenus ultérieurement ne sont pas susceptibles d'influer
a posteriori
sur cette qualification; tout au plus peuvent-ils, selon les cas, fournir un éclairage sur les intentions du bailleur au moment de la résiliation (
ATF 138 III 59
consid. 2.1 in fine; arrêts 4A_113/ 2019 précité consid. 3; 4A_200/2017 précité consid. 3.2.1; 4A_19/ 2016 précité consid. 2.3; 4A_67/2016 du 7 juin 2016 consid. 6.1; 4A_430/2013 du 14 février 2014 consid. 2; 4A_623/2010 du 2 février 2011 consid. 2.4) ou permettre d'apprécier le degré d'impossibilité objective du projet au regard des règles du droit public (arrêt 4A_435/2021 du 14 février 2022 consid. 3.1.4 et les arrêts cités).
À cet égard, le Tribunal fédéral est en principe lié par les constatations de fait de l'arrêt cantonal (
art. 105 al. 1 LTF
). Il ne peut s'en écarter que si le recourant démontre, en soulevant expressément le grief de violation de l'
art. 9 Cst.
et en exposant celui-ci de façon claire et détaillée (
art. 106 al. 2 LTF
), que l'autorité cantonale a constaté arbitrairement les faits et apprécié arbitrairement les preuves (
art. 97 al. 1 LTF
) (arrêts 4A_113/2019 précité consid. 3; 4A_200/2017 précité consid. 3.2.3 et l'arrêt cité).
En revanche, le point de savoir si le congé contrevient aux règles de la bonne foi est une question de droit. Le Tribunal fédéral la revoit librement (arrêts 4A_113/2019 précité consid. 3; 4A_200/2017 précité consid. 3.2.3 et l'arrêt cité).
3.1.5
Conformément à la règle générale de l'
art. 8 CC
, il appartient à la partie qui veut faire annuler le congé de prouver les circonstances permettant de déduire qu'il contrevient aux règles de la bonne
BGE 148 III 215 S. 222
foi. Le bailleur qui résilie le bail a toutefois le devoir de contribuer loyalement à la manifestation de la vérité, en motivant, sur requête, la résiliation et, en cas de contestation, en fournissant tous les documents en sa possession nécessaires à la vérification du motif qu'il a invoqué (cf.
art. 160 al. 1 let. b CPC
;
ATF 142 III 568
consid. 2.1;
ATF 140 III 433
consid. 3.1.2;
ATF 120 II 105
consid. 3c; arrêts 4A_69/2021 précité consid. 4.2 et l'arrêt cité; 4A_17/2017 du 7 septembre 2017 consid. 2).
3.2
Les mêmes règles et principes jurisprudentiels sont applicables au congé donné en raison d'importants travaux de transformation (
Umbauarbeiten
), de rénovation (
Renovationsarbeiten
) ou d'assainissement (
Sanierungsarbeiten
) (en général, cf. les arrêts 4A_435/ 2021 précité consid. 3.1.4; 4A_491/2018 précité consid. 2).
3.2.1
Le bailleur est libre de notifier une résiliation ordinaire du bail pour effectuer de tels travaux. Il a un intérêt économique à maintenir l'état de son immeuble, voire à l'améliorer et à effectuer des travaux dans les meilleurs délais et conditions économiques de façon à améliorer le rendement de celui-ci (cf. PHILIPPE CONOD, in Droit du bail à loyer et à ferme, Commentaire pratique, 2
e
éd. 2017, n° 21 ad
art. 271 CO
p. 1142). La décision sur la nature et l'étendue de la rénovation est donc en principe exclusivement son affaire (
ATF 142 III 91
consid. 3.2.1;
ATF 140 III 496
consid. 4.1;
ATF 135 III 112
consid. 4.2; arrêt 4A_503/2013 du 5 mars 2014 consid. 4.2). Il n'est pas tenu d'attendre que les travaux de rénovation deviennent nécessaires et urgents (
ATF 135 III 112
consid. 4.2; arrêt 4A_503/2013 précité consid. 4.3).
Le congé n'est annulable que s'il se révèle incompatible avec les règles de la bonne foi au sens des
art. 271 et 271a CO
. Dans ce domaine, la motivation du congé revêt une grande importance (arrêt 4A_491/2018 précité consid. 2.1.2 in fine).
3.2.2
Lorsque le congé a été donné par le bailleur pour effectuer des travaux de rénovation, la résiliation a été jugée contraire aux règles de la bonne foi, notamment, dans les cas suivants:
1) Si le bailleur n'a pas véritablement l'intention de réaliser le projet qu'il a envisagé et/ou fait étudier, mais qu'il entend seulement replacer les logements sur le marché locatif sans réaliser ce projet:
La résiliation n'est alors qu'un simple prétexte. Cela constitue une constatation reposant sur l'appréciation des preuves.
BGE 148 III 215 S. 223
2) Si le projet de rénovation du bailleur est manifestement incompatible avec les règles du droit public (ou objectivement impossible;
objektiv unmöglich
), au point qu'il est certain qu'il ne sera pas autorisé (
ATF 140 III 496
consid. 4.1 et 4.2.1; arrêts 4A_435/2021 précité consid. 3.1.3 par. 2; 4A_491/2018 précité consid. 2.1.2; 4A_142/ 2017 du 3 août 2017 consid. 2.3; 4A_503/2013 précité consid. 4.2).
Il n'est cependant pas nécessaire que le bailleur ait déjà obtenu une autorisation, ni même qu'il ait déposé les documents dont elle dépend (
ATF 142 III 91
consid. 3.2.1;
ATF 140 III 496
consid. 4.1). Il s'agit de pronostiquer si, au moment où le congé a été donné, l'autorisation des travaux envisagés paraissait de toute évidence exclue, une probabilité non négligeable de refus n'étant pas suffisante (arrêt 4A_491/2018 précité consid. 2.1.2 et les arrêts cités). Autrement dit, il faut que le projet soit déjà, à ce moment-là, manifestement incompatible avec les règles du droit public. Des événements survenus postérieurement, tel le refus d'octroi du permis de construire, ne sont pas susceptibles d'influer sur cette qualification, car un congé valable ne peut pas devenir invalide par la suite. Ces événements peuvent tout au plus permettre d'apprécier le degré d'impossibilité du projet tel qu'il existait à la date de la notification du congé (arrêts 4A_435/2021 précité consid. 3.1.4; 4A_142/2017 précité consid. 4.1). Un congé n'est pas déjà contraire à la bonne foi si le projet initial doit être modifié pour pouvoir être approuvé par les autorités administratives (arrêt 4A_435/2021 précité consid. 3.1.4).
La preuve de l'impossibilité objective incombe au locataire (
ATF 140 III 496
consid. 4.1; arrêt 4A_435/2021 précité consid. 3.1.3).
3) Si le bailleur ne dispose pas d'un projet suffisamment mûr et élaboré qui permette de constater concrètement que la présence du locataire pendant la durée des travaux entraverait leur exécution, autrement dit s'il est nécessaire qu'il quitte les locaux (
ATF 142 III 91
consid. 3.2.1;
ATF 140 III 496
consid. 4.2.2; arrêts 4A_435/2021 précité consid. 3.1.3 par. 1; 4A_491/2018 précité consid. 2.1.2).
Pour qu'il soit possible d'apprécier concrètement si les travaux nécessitent le départ du locataire, il faut que le projet de rénovation du bailleur soit suffisamment mûr et élaboré (
realitätsnah
), et ce déjà au moment de la notification du congé. A elle seule, la ferme intention générale du bailleur de transformer son immeuble n'est pas suffisante (
ATF 140 III 496
consid. 4.2.2). Le juge doit pouvoir se convaincre avec certitude qu'il est nécessaire que le locataire quitte
BGE 148 III 215 S. 224
les locaux, parce que sa présence est propre à entraîner des complications, des coûts supplémentaires ou une prolongation de la durée des travaux (arrêts 4A_491/2018 précité consid. 2.1.2; 4A_200/2017 précité consid. 4.2.2). Comme on l'a vu, il n'est toutefois pas nécessaire que le locataire puisse déjà estimer la nécessité de son départ dans le délai de 30 jours de l'
art. 273 al. 1 CO
(cf. consid. 3.1.3 ci-dessus).
Ainsi, il a été jugé que la résiliation est abusive s'il apparaît que la présence du locataire n'occasionnerait pas de complications ou de retards dans les travaux, ou seulement de manière négligeable, par exemple en cas de réfection des peintures ou de travaux extérieurs tels qu'une rénovation de la façade ou un agrandissement d'un balcon (
ATF 140 III 496
consid. 4.1;
ATF 135 III 112
consid. 4.2; arrêts 4A_703/2016 du 24 mai 2017 consid. 4.2, non publié in
ATF 143 III 344
; 4A_491/2018 précité consid. 2.1.2).
En revanche, la résiliation donnée pour procéder à une rénovation comportant notamment des modifications dans la distribution des locaux, le remplacement des cuisines, des salles de bains et de l'ensemble des conduites et le renouvellement des sols et revêtements muraux n'est pas abusive car ces travaux sont de nature à entraîner un accroissement des difficultés, du coût et de la durée de la rénovation. Elle est valable même si le locataire se déclare prêt à rester dans les locaux pendant de pareils travaux, et à s'accommoder des inconvénients qui en résulteront (
ATF 135 III 112
consid. 4.2; arrêts 4A_200/2017 précité consid. 3.1.3.1; 4A_583/2014 du 23 janvier 2015 consid. 2.1.1).
3.3
En l'espèce, aucun des trois cas susmentionnés de résiliation contraire à la bonne foi n'est réalisé.


header:
Urteilskopf
145 III 199
26. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. d.d. gegen B. S.A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_646/2018 vom 17. April 2019

regeste:
Regeste
Art. II Abs. 2 des New Yorker Übereinkommens vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (NYÜ); Formgültigkeit einer Schiedsklausel, Bindung Dritter.
Ausdehnung einer zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien nach Art. II Abs. 2 NYÜ formgültig abgeschlossenen Schiedsvereinbarung auf eine Drittperson, welche die Form nicht eingehalten hat (E. 2.1 und 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 145 III 199 S. 199
A. d.d. (Klägerin, Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft nach slowenischem Recht mit Sitz in Ljubljana, Slowenien.
B. S.A. (Beklagte, Beschwerdegegnerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in V./Aargau und bezweckt den Import, Export und Vertrieb von Waren aller Art. Sie ist eine Gesellschaft der "B.-Gruppe", der neben der Beklagten auch die B.-X/Y AG mit Sitz in Basel und die B.-X GmbH mit Sitz in Innsbruck, Österreich, angehören.
Am 9. Oktober 2009 unterzeichnete die Klägerin eine als "Distribution Agreement" bezeichnete Vereinbarung, die in Ziffer 13.6 folgende Schiedsklausel enthält:
"Arbitration and Jurisdiction thereof;
Any controversy or claim arising out of or relating to this 'Agreement' or the breach thereof shall be settled by arbitration. The number of arbitrators shall be 3 (three), One appointed by the 'Distributor', One appointed by the 'Company' and the Third being an independent body. The jurisdiction for arbitration shall be Ljubljana, the permanent arbitration of the Slovenian Chamber of Commerce, and Slovenian laws shall be used with regard to the resolution of the dispute. The language to be used in the arbitration proceeding shall be English. In the event that the 'Parties'
BGE 145 III 199 S. 200
are unable to agree on the acceptability of the Third arbitrator or in case agreed arbitration at relevant point of time shall not exist or be in function, the dispute shall be settled by the Competent Court in Ljubljana, Republic of Slovenia."
Zwischen den Parteien blieb streitig, wer gemäss dem Distribution Agreement Vertragspartner (in der Vereinbarung als "Distributor" bezeichnet) der Klägerin war. Unterzeichnet ist die Vereinbarung von der Klägerin sowie "for and behalf of the 'Distributor' B. X AG".
Unbestritten ist, dass die Klägerin und die Beklagte jedenfalls seit dem Jahre 2006 in einer geschäftlichen Beziehung standen, wobei die Klägerin der Beklagten Lebensmittelprodukte lieferte, die diese auf dem Schweizer Markt verkaufte.
Mit Eingabe vom 6. Mai 2016 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Aargau, es sei die Beklagte zur Zahlung von rund EUR 614'000.- zuzüglich Zins zu verpflichten.
Die Beklagte beantragte, es sei auf die Klage nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Zur Begründung ihres Hauptantrags brachte die Beklagte vor, die Parteien hätten eine Schiedsabrede getroffen, wonach für Streitigkeiten ein Schiedsgericht mit Sitz in Ljubljana, Slowenien, zuständig sei.
Mit Verfügung vom 16. September 2016 beschränkte der Instruktionsrichter das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.
Mit Urteil vom 5. November 2018 trat das Handelsgericht des Kantons Aargau auf die Klage nicht ein und verwies die Klägerin im Sinne von Art. II Abs. 3 des New Yorker Übereinkommens vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche auf das Schiedsverfahren.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 5. November 2018 aufzuheben und die Sache zur materiellen Behandlung der Klage an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe den Formmangel der im Distribution Agreement enthaltenen Schiedsklausel
BGE 145 III 199 S. 201
zu Unrecht gestützt auf das Rechtsmissbrauchsverbot ausser Acht gelassen und damit Art. II Abs. 2 des New Yorker Übereinkommens vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (SR 0.277.12; nachfolgend: New Yorker Übereinkommen oder NYÜ) verletzt. Die Beschwerdegegnerin beruft sich im Rahmen einer Sachverhaltsrüge demgegenüber darauf, sie sei nach dem klaren Parteiwillen bereits bei Vertragsabschluss vom 9. Oktober 2009 Vertragspartei des Distribution Agreement geworden, das von ihrem einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat unterschrieben wurde; entsprechend sei die darin enthaltene Schiedsvereinbarung entgegen dem angefochtenen Entscheid formgültig geschlossen worden. Ausserdem wäre die Schiedsklausel auch dann auf sie ausgedehnt worden, wenn sie das Distribution Agreement nicht unterzeichnet hätte, weil sie sich in diesem Fall in einen "fremden" Vertrag eingemischt hätte, der eine Schiedsklausel enthält.
2.1
Unbestritten ist, dass sich die Frage, ob die im Distribution Agreement enthaltene Schiedsklausel, welche die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts mit Sitz in Ljubljana (Slowenien) vorsieht, formgültig vereinbart wurde, nach der Sachnorm von Art. II Abs. 2 NYÜ beurteilt (vgl.
BGE 122 III 139
E. 2a S. 141;
BGE 121 III 38
E. 2 S. 40 f.; GIRSBERGER/VOSER, International Arbitration, 3. Aufl. 2016, Rz. 350; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, International Arbitration, Oxford 2015, Rz. 3.63; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3. Aufl. 2015, Rz. 323). Wird ein Gericht eines Vertragsstaates wegen eines Streitgegenstandes angerufen, hinsichtlich dessen die Parteien eine Schiedsvereinbarung im Sinne dieses Artikels getroffen haben, so hat nach Art. II Abs. 3 NYÜ das Gericht auf Antrag einer der Parteien sie auf das Schiedsverfahren zu verweisen, sofern es nicht feststellt, dass die Vereinbarung hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar ist (vgl. demgegenüber zur Beurteilung durch das staatliche Gericht einer Schiedsvereinbarung zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz:
BGE 140 III 367
ff. [Schiedseinrede im internen Verhältnis] und
BGE 138 III 681
ff. [Schiedseinrede im internationalen Verhältnis]).
(...)
2.4
Die Vorinstanz erwog, die beiden Verfahrensparteien seien selbst dann an die Schiedsvereinbarung im Distribution Agreement gebunden, wenn diese nicht bereits am 9. Oktober 2009 zwischen ihnen abgeschlossen worden wäre. Sie begründete dies damit, dass das
BGE 145 III 199 S. 202
Distribution Agreement von Beginn an und über Jahre hinweg im Einverständnis sämtlicher Beteiligter anstatt von der B.-X/Y AG von der Beschwerdegegnerin erfüllt worden sei. Sie wies in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass diese Bindungswirkung auch nach dem schweizerischen Recht betreffend die internationale Schiedsgerichtsbarkeit eintreten würde, bei der die Rechtsprechung vom Grundsatz ausgeht, dass bei einem Dritten, der sich in den Vollzug eines Vertrags mit einer Schiedsklausel einmischt, angenommen wird, er habe der Schiedsklausel durch konkludentes Handeln zugestimmt (
BGE 134 III 565
E. 3.2 S. 567 f.;
BGE 129 III 727
E. 5.3.1 und 5.3.2).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 178 IPRG
(SR 291) umfasst die Zuständigkeitsfrage auch diejenige nach der subjektiven Tragweite der Schiedsvereinbarung: Das Schiedsgericht hat im Rahmen der Prüfung seiner Zuständigkeit abzuklären, welche Personen durch die Schiedsvereinbarung gebunden sind (
BGE 134 III 565
E. 3.2 S. 567 mit Hinweisen). Nach dem Grundsatz der Relativität vertraglicher Verpflichtungen bindet eine Schiedsklausel in einem Schuldvertrag grundsätzlich nur die Vertragsparteien. Allerdings bejaht das Bundesgericht seit langem, dass eine Schiedsklausel unter gewissen Voraussetzungen auch Personen binden kann, die den Vertrag nicht unterzeichnet haben und darin auch nicht erwähnt werden, wie etwa bei der Abtretung einer Forderung, bei einer (einfachen oder kumulativen) Schuldübernahme oder bei einer Vertragsübernahme (
BGE 134 III 565
E. 3.2 S. 567 f.;
BGE 129 III 727
E. 5.3.1 S. 735). Auch bei einem Dritten, der sich in den Vollzug eines Vertrags mit einer Schiedsklausel einmischt, wird in konstanter Rechtsprechung angenommen, er habe der Schiedsklausel durch konkludentes Handeln zugestimmt (
BGE 134 III 565
E. 3.2 S. 568;
BGE 129 III 727
E. 5.3.2 S. 737; Urteile 4A_310/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 3.1.1; 4A_376/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 8.4).
Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht leuchtet nicht ein, weshalb diese Grundsätze der Ausdehnung einer zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien formgültig abgeschlossenen Schiedsvereinbarung auf Dritte, obwohl diese die vorgesehene Form nicht eingehalten haben, im Anwendungsbereich des New Yorker Übereinkommens ausser Betracht bleiben müssten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung decken sich die formellen Voraussetzungen von Art. II Abs. 2 NYÜ mit denjenigen von
Art. 178 Abs. 1 IPRG
BGE 145 III 199 S. 203
(
BGE 121 III 38
E. 2c). Die Beschwerdeführerin kritisiert diesen Entscheid zwar und bestreitet die Anwendbarkeit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Ausdehnung der Schiedsklausel auf Dritte. Sie behauptet in diesem Zusammenhang jedoch unter Bezugnahme auf den Wortlaut der beiden Bestimmungen lediglich,
Art. 178 IPRG
stelle bewusst geringere Anforderungen an die Form als Art. II NYÜ, vermag jedoch nicht aufzuzeigen, inwiefern eine vertragsautonome Auslegung letzterer Bestimmung die Ausdehnung einer formgültig abgeschlossenen Schiedsvereinbarung auf Dritte, welche die Form nicht erfüllen, ausschliessen soll. Der von der Beschwerdeführerin zitierte Auszug aus dem UNCITRAL Secretariat Guide on the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958) (Ausgabe 2016, Rz. 18 S. 44 f.) zeigt im Gegenteil, dass etwa die Rechtsprechung in Frankreich eine Ausdehnung auf Dritte, welche die Schiedsvereinbarung nicht unterzeichnet haben, in gewissen Fällen zulässt. Die ebenfalls wiedergegebenen Ausführungen zu einem Entscheid des britischen Supreme Court nehmen gar nicht auf das Formerfordernis Bezug; als Grund für eine fehlende Bindungswirkung im konkreten Fall wird einzig fehlender Konsens erwähnt.
Auch der im angefochtenen Entscheid erwähnte Umstand, wonach der Wortlaut von Art. II Abs. 2 NYÜ verlangt, dass die "Parteien" eine Schiedsvereinbarung unterzeichnen bzw. Briefe oder Telegramme wechseln, schliesst eine Ausdehnung der Schiedsklausel auf Dritte nicht aus. Vielmehr ist "von den Parteien unterzeichnet" ("signed by the parties") dahingehend zu verstehen, dass die Schiedsvereinbarung von den (ursprünglichen) Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses unterzeichnet werden muss (d.h. im Sinne von "signed by the parties at the time of concluding the contract"), weshalb etwa bei einer Übertragung von Rechten und Pflichten aus einem Vertrag auf eine Drittperson diese im Hinblick auf die Bindung an die darin enthaltene Schiedsklausel keine weiteren Formvorschriften zu erfüllen hat (REINMAR WOLFF, in: New York Convention, Wolff [Hrsg.], München/Oxford 2012, N. 153 zu Art. II NYÜ; ULRICH HAAS, in: Practitioner's Handbook on International Arbitration, Weigand [Hrsg.], 2002, Part 3 N. 48). Dies steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach das Formerfordernis von
Art. 178 Abs. 1 IPRG
nur für die Willenserklärungen der (ursprünglichen) Parteien der Schiedsvereinbarung gilt, während sich die Bindung Dritter nach dem anwendbaren materiellen Recht richtet
BGE 145 III 199 S. 204
(
BGE 129 III 727
E. 5.3.1 S. 735;
BGE 134 III 565
E. 3.2 S. 567; vgl. auch
BGE 142 III 220
E. 3.3 und 3.4 S. 224 f.). Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese Rechtsprechung lediglich als "höchst umstritten", ohne dies jedoch weiter auszuführen; davon abzuweichen besteht kein Anlass.
Es ist daher davon auszugehen, dass sich die Abgrenzung zwischen formeller und materieller Gültigkeit der Ausdehnung einer Schiedsvereinbarung auf eine Drittperson unter der Anwendbarkeit des New Yorker Übereinkommens nicht abweichend von der beschriebenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung gestaltet. Betrifft demnach die Bindung der Beschwerdegegnerin, die sich in den Vollzug des Distribution Agreement eingemischt hat, nicht das Formerfordernis der Schiedsvereinbarung, sondern beurteilt sich diese Bindungswirkung nach dem materiellen Recht, braucht vorliegend nicht vertieft zu werden, ob die Aufzählung in Art. II Abs. 2 NYÜ abschliessend ist oder nicht, was zwischen den Parteien kontrovers diskutiert wird (dazu etwa GARY B. BORN, International Commercial Arbitration, Bd. I, 2. Aufl., Alphen aan den Rijn 2016, S. 674 ff.; Wolff, a.a.O., N. 104 ff. zu Art. II NYÜ).