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Urteilskopf
144 V 84
12. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Gemeinde Birmensdorf gegen Stiftung A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_305/2017 vom 20. Februar 2018

regeste:
Regeste
Art. 25a Abs. 5 KVG
; § 5 Abs. 1, § 9 Abs. 1, 2 und 4 Satz 1, § 15 Abs. 2 und 3, §§ 16 f. des Pflegegesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 2010; Restfinanzierung der Pflegekosten; Auslegung einer zwischen den Parteien geschlossenen Leistungsvereinbarung.
Dem kantonalen Gericht kann keine Willkür vorgeworfen werden, wenn es gestützt auf die zwischen den Parteien (Gemeinde, Spitex-Organisation) geschlossene Leistungsvereinbarung die Möglichkeit der Drittbeauftragung einer Pflegefachperson für zulässig erklärt hat (E. 6.4.1-6.4.1.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 144 V 84 S. 85
A.
A.a
Die 2005 geborene B. leidet an einem Geburtsgebrechen (komplexer Herzfehler mit Beeinträchtigung der Lungenfunktion) und bedarf umfangreicher spitalexterner Pflege. Die benötigten Pflegedienstleistungen wurden ihr von ihrem Kinderarzt verordnet und die Invalidenversicherung (IV) verfügte jeweils eine entsprechende Kostengutsprache. Die Betreuung zuhause erfolgte zunächst durch die Kinder-Spitex des Kantons Zürich und ab Januar 2007 durch die Kinderspitex C. der in U. domizilierten Stiftung A. Nachdem es zwischen den Eltern von B. und dem Gemeinderat von Birmensdorf zu Konflikten bezüglich des für die Pflegeleistungen zu vergütenden Gemeindebeitrags gekommen war, verpflichtete der rekursweise angerufene Bezirksrat Dietikon die Gemeinde Birmensdorf, B. und der Kinderspitex C. die effektiv geleisteten Pflegestunden, jedoch maximal im von der IV verfügten Umfang, zu einem Stundenansatz von Fr. 37.80 zu vergüten, zuzüglich 5 % Zins ab 12. Oktober 2007 bzw. ab Fälligkeit der Teilforderungen. Dieser Beschluss wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und vom Bundesgericht (Urteil 2C_128/2010 vom 7. Dezember 2010) bestätigt.
A.b
Im Nachgang schlossen die Gemeinde Birmensdorf und die Kinderspitex C. am 6. Februar/1. März 2012 eine Leistungsvereinbarung betreffend die spitalexterne Versorgung von B. ab mit dem Zweck, die Modalitäten der Leistungserbringung zu regeln. Am 20. Mai 2014 liess die Kinderspitex C. beim Gemeinderat Birmensdorf ein "Gesuch um Gemeindebeiträge" in der Höhe von Fr. 394'215.10 inklusive Zinsen für den Zeitraum von Oktober 2007 bis 31. Dezember 2013 stellen. Mit Beschluss vom 17. November 2014 sprach der Gemeinderat Birmensdorf der Kinderspitex C. einen Gemeindebeitrag von insgesamt Fr. 35'815.50 zuzüglich 5 % Verzugszins ab 15. September 2013 zu. Im Übrigen wies er das Gesuch ab. Auf Rekurs hin verpflichtete der Bezirksrat Dietikon die Gemeinde Birmensdorf zur Bezahlung von Gemeindebeiträgen in der Höhe von Fr. 205'582.74 zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 1. Juni 2014.
BGE 144 V 84 S. 86
B.
B.a
Das dagegen von der Gemeinde Birmensdorf angehobene Beschwerdeverfahren beschied das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich abschlägig.
B.b
Die von der Kinderspitex C. erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich teilweise gut und hob Dispositiv-Ziff. II des Beschlusses des Bezirksrats Dietikon vom 17. August 2016 auf. Es verpflichtete die Gemeinde Birmensdorf, der Kinderspitex C. für die zwischen Oktober 2007 und 31. Dezember 2013 erbrachten Pflegeleistungen Gemeindebeiträge von insgesamt Fr. 343'079.70 zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 15. August 2013 für Fr. 36'004.50 sowie zu 5 % ab 1. Juni 2014 für Fr. 307'075.20 zu bezahlen.
C.
Die Gemeinde Birmensdorf lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung der beiden angefochtenen Entscheide sei ihr Beschluss vom 17. November 2014 zu bestätigen. Ferner sei dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Vorinstanz und die Kinderspitex C. schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Gesundheit liess sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach § 5 Abs. 1 des Pflegegesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 2010 (LS 855.1; nachfolgend: PfG/ZH) sorgen die Gemeinden für eine bedarfs- und fachgerechte stationäre und ambulante Pflegeversorgung ihrer Einwohnerinnen und Einwohner. Sie betreiben zu diesem Zweck eigene Einrichtungen oder beauftragen von Dritten betriebene Pflegeheime und Spitex-Institutionen oder selbstständig tätige Pflegefachpersonen. Die Kosten der Pflegeleistungen gehen im von der Bundesgesetzgebung über die Sozialversicherung vorgeschriebenen Umfang zulasten der Versicherer (
§ 9 Abs. 1 PfG
/ZH). Die verbleibenden Kosten werden bei Pflegeleistungen ambulanter Leistungserbringer zur Hälfte des höchstzulässigen Umfangs den Leistungsbezügerinnen und -bezügern überbunden, wobei für Personen bis zum vollendeten 18. Altersjahr keine entsprechende Kostenbeteiligung erhoben wird (
§ 9 Abs. 2 PfG
/ZH). Die restlichen Kosten sind bei Leistungserbringern gemäss
§ 5 Abs. 1 PfG
/ZH von
BGE 144 V 84 S. 87
der Gemeinde zu tragen (
§ 9 Abs. 4 Satz 1 PfG
/ZH). Wählt eine Person einen nicht von der Gemeinde betriebenen oder beauftragten ambulanten Leistungserbringer, leistet die Gemeinde einen pro Pflegestunde pauschalierten Beitrag an die ungedeckten Kosten der Pflegeleistungen (
§ 15 Abs. 2 PfG
/ZH). Die Beiträge entsprechen dem Anteil der öffentlichen Hand an den Pflegekosten des gewählten Leistungserbringers, höchstens aber dem gemäss §§ 16 und 17 festgelegten Normdefizit für innerkantonale Leistungserbringer (
§ 15 Abs. 3 PfG
/ZH). Nach
§ 17 Abs. 3 PfG
/ZH legt die für das Gesundheitswesen zuständige Direktion des zürcherischen Regierungsrates den anrechenbaren Aufwand für ambulante Leistungserbringer differenziert nach den Leistungsbereichen gemäss KLV separat fest für Spitex-Institutionen gemäss
§ 5 Abs. 1 PfG
/ZH (lit. a), andere nach KVG zugelassene Spitex-Institutionen (lit. b) sowie selbstständig tätige Pflegefachpersonen (lit. c).
4.
4.1
Der Bezirksrat Dietikon verpflichtete die Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 29. April 2009, der Beschwerdegegnerin die effektiv geleisteten Pflegestunden, jedoch maximal im von der IV verfügten Umfang, zu einem Stundenansatz von Fr. 37.80 zu vergüten (zuzüglich Zins zu 5 % ab 12. Oktober 2007 bzw. ab Fälligkeit der Teilforderungen). Diesen Beschluss bestätigten sowohl das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wie auch das Bundesgericht (Urteil 2C_128/2010 vom 7. Dezember 2010).
4.2
In der Folge schlossen die Parteien "in Ausführung des Urteils des Bundesgerichts vom 7.12.2010" die Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 betreffend die spitalexterne Versorgung von B. mit Gültigkeit rückwirkend ab 1. Januar 2011 ab. Sie bezweckt die Regelung der Beziehungen zwischen der Auftraggeberin (Beschwerdeführerin) und der Kinderspitex C. (Beschwerdegegnerin). Gemäss Ziff. 5.1.3 der Vereinbarung stellt die Beschwerdegegnerin für die Pflege und Betreuung von B. entsprechend fachlich und sozial kompetente Mitarbeitende ein. Sie kann auch Drittstellen mit der Ausführung ihres Leistungsauftrags beauftragen. Der Beitrag an die Beschwerdegegnerin beträgt laut Ziff. 7.6 der Vereinbarung Fr. 32.- bzw. ab 1. Januar 2012 Fr. 37.80 pro geleistete Pflegestunde und wird der Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin anhand der Anzahl mit der IV/KK verrechneter und ausgewiesener Stunden in Rechnung gestellt. Die von der Beschwerdegegnerin beauftragte(n) Drittstelle(n) können den Beitrag anhand der Anzahl der von
BGE 144 V 84 S. 88
der jeweiligen Drittstelle mit der IV/KK verrechneten und ausgewiesenen Stunden im eigenen Namen direkt der Beschwerdeführerin in Rechnung stellen.
5.
In Bezug auf die 2005 geborene B. hat die Beschwerdeführerin nach Massgabe der zitierten Rechtslage unbestrittenermassen sämtliche Kosten für Pflegeleistungen zu tragen, soweit sie nicht von Trägern der Sozialversicherung im von der entsprechenden Bundesgesetzgebung vorgeschriebenen Umfang übernommen werden, hier durch die Krankenversicherung und die IV. Somit haben die Erbringer von Pflegeleistungen zugunsten von B. grundsätzlich Anspruch darauf, für sämtliche mit den Sozialversicherungsträgern abgerechneten Stunden einen Gemeindebeitrag zu erhalten. Von Oktober 2007 bis Ende Dezember 2013 haben sowohl die Beschwerdegegnerin wie auch die Pflegefachperson D. zugunsten von B. Pflegeleistungen erbracht und gegenüber der Beschwerdeführerin abgerechnet.
Fraglich und nachfolgend zu prüfen ist, ob D. ihre Funktion als selbstständig tätige Pflegefachperson mit entsprechenden (niedrigeren) Abgeltungsansätzen oder aber - mit der Vorinstanz - als von der Beschwerdegegnerin gemäss Leistungsvereinbarung beauftragte "Drittstelle" wahrgenommen hat, welche mit den vertraglich pro geleistete Pflegestunde vereinbarten Gemeindebeiträgen zu entschädigen ist. Dies bedingt, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen wurde, eine Auslegung der Leistungsvereinbarung.
6.
6.1
Die Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 regelt die Ausführung der der Beschwerdeführerin gemäss
§ 5 Abs. 1 PfG
/ZH obliegenden öffentlichen Aufgabe der Gewährleistung einer bedarfs- und fachgerechten stationären und ambulanten Pflegeversorgung ihrer Einwohnerinnen und Einwohner. Sie stellt damit einen zwischen den Parteien abgeschlossenen verwaltungsrechtlichen Vertrag dar. Ein solcher ist zulässig, soweit das Gesetz dafür Raum lässt; sodann darf sein Inhalt nicht rechtswidrig sein. Der Vertragsinhalt kann durch Vereinbarung festgelegt werden, soweit der Verwaltung ein Ermessensspielraum zukommt, sowie zur Regelung von Ungewissheiten über den Sachverhalt. Er darf aber nicht zwingenden Rechtsnormen widersprechen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 378/05 vom 10. Mai 2006 E. 4.3, in: SVR 2006 UV Nr. 17 S. 60; vgl. auch
BGE 138 V 147
E. 2.4 S. 149). Dem Abschluss der Leistungsvereinbarung stand vorliegend unstreitig nichts entgegen und er ist namentlich auch mit
§ 9 Abs. 4 PfG
/ZH vereinbar.
BGE 144 V 84 S. 89
6.2
6.2.1
Für die Auslegung verwaltungsrechtlicher Verträge ist wie bei einem privatrechtlichen Vertrag in erster Linie auf den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (vgl.
Art. 18 Abs. 1 OR
; subjektive Vertragsauslegung). Die subjektive Vertragsauslegung bezieht sich auf den Willen der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (
BGE 132 III 626
E. 3.1 S. 632;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 680). Lässt sich ein übereinstimmender Parteiwille nicht feststellen, ist der Vertrag so auszulegen, wie er nach dem Vertrauensgrundsatz verstanden werden durfte und musste (objektive Vertragsauslegung;
BGE 137 III 145
E. 3.2.1 S. 148;
BGE 136 III 186
E. 3.2.1 S. 188;
BGE 135 V 237
E. 3.6 S. 241 f.;
BGE 133 III 406
E. 2.2 S. 409;
BGE 121 II 81
E. 4a S. 85). Die objektive Vertragsauslegung ergibt sich nicht allein aus dem Wortlaut, sondern kann sich auch aus anderen Elementen ergeben wie aus dem verfolgten Ziel, der Interessenlage der Parteien oder aus den Gesamtumständen; von einem klaren Vertragswortlaut ist jedoch nur abzuweichen, wenn sich ernsthafte Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dieser nicht dem Willen der Parteien entspricht (
BGE 137 III 444
E. 4.2.4 S. 451 f.;
BGE 136 III 186
E. 3.2.1 S. 188;
BGE 135 III 295
E. 5.2 S. 301 f.;
BGE 133 III 406
E. 2.2 S. 409;
BGE 131 III 606
E. 4.2 S. 611 f.). Bei der Auslegung öffentlich-rechtlicher Verträge ist zudem in Zweifelsfällen zu vermuten, dass die Verwaltung nicht bereit ist, etwas anzuordnen oder zu vereinbaren, was mit den von ihr zu wahrenden öffentlichen Interessen und der einschlägigen Gesetzgebung im Widerspruch steht (
BGE 135 V 237
E. 3.6 S. 242;
BGE 122 I 328
E. 4e S. 335;
BGE 121 II 81
E. 4a S. 85; Urteil 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.1). Indessen wäre es verfehlt, in allen Fällen der dem öffentlichen Interesse besser dienenden Auslegung den Vorzug zu geben (vgl.
BGE 122 I 328
E. 4e S. 335 f.;
BGE 103 Ia 505
E. 2b S. 510; Urteil 2C_658/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.1).
6.2.2
Was die Parteien beim Vertragsabschluss gewusst, gewollt oder tatsächlich verstanden haben, ist Tatfrage (
BGE 133 III 675
E. 3.3 S. 681;
BGE 131 III 606
E. 4.1 S. 610); die tatsächliche Ermittlung dieses subjektiven Parteiwillens (subjektive Vertragsauslegung) beruht auf Beweiswürdigung, die der bundesgerichtlichen Überprüfung nur in den Schranken von
Art. 105 BGG
zugänglich ist (
BGE 133 III 675
E. 3.3 S. 681;
BGE 132 III 626
E. 3.1 S. 632;
BGE 126 II 171
E. 4c/bb S. 182;
BGE 118 II 365
E. 1 S. 366). Die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist Rechtsfrage (
BGE 136 III 186
E. 3.2.1 S. 188;
BGE 133 III 675
E. 3.3 S. 181 f.;
BGE 132 III 626
E. 3.1 S. 632;
BGE 131 III 606
BGE 144 V 84 S. 90
E. 4.1 S. 610). Entsprechend
Art. 95 BGG
werden öffentlich-bundesrechtliche Verträge frei (vgl.
BGE 126 II 171
E. 4c/bb S. 182), öffentlich-kantonalrechtliche (zur Zulässigkeit vgl.
Art. 6 Abs. 1 ZGB
) dagegen grundsätzlich nur auf Willkür hin überprüft (Urteil 2C_658/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.2).
6.3
6.3.1
Im angefochtenen Entscheid wurde im Kern erwogen, nach dem Wortlaut von Ziff. 5.1.3 der Vereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 sei die Beschwerdegegnerin befugt, auch Drittstellen mit der Ausführung ihres Leistungsauftrags zu betrauen. Nach allgemeinem Verständnis im zürcherischen Gesundheitsrecht könne die ambulante Pflege von Spitex-Institutionen oder von selbstständig tätigen Pflegefachpersonen ausgeführt werden (vgl. etwa
§ 5 Abs. 1 PfG
/ZH). Die Beschwerdeführerin lege nicht substanziiert dar, auf welche Grundlage sie sich stütze, wenn sie davon ausgehe, dass der Begriff "Drittstelle" lediglich andere Spitex-Organisationen einschliesse. Da nach dem kantonalen Pflegegesetz sowohl Spitex-Institutionen als auch Pflegefachpersonen zur ambulanten Pflege zugelassen seien, habe eine Vertragspartei in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass der Begriff "Drittstelle" ohne weitere Differenzierung grundsätzlich beide Möglichkeiten beinhalte. Der klare Wortlaut der Vereinbarung erlaube somit die Durchführung des Pflegeauftrags sowohl durch Mitarbeitende der Beschwerdegegnerin als auch durch von dieser beauftragte Drittstellen, wobei zu letzteren auch selbstständig tätige Pflegefachpersonen - und damit D. - zu zählen seien.
Ziff. 7.6 der Vereinbarung setze sodann "den Beitrag" an die Beschwerdegegnerin auf Fr. 32.- bzw. ab 1. Januar 2012 auf Fr. 37.80 pro geleistete Pflegestunde fest und statuiere im zweiten Satz, dass die von der Beschwerdegegnerin beauftragten Drittstellen "den Beitrag" im eigenen Namen direkt der Beschwerdeführerin in Rechnung stellen könnten. Nach dem Wortlaut des Vertrags handle es sich um einen einzigen vereinbarten Beitrag, welcher von der Beschwerdegegnerin selber und von allfällig beauftragten Drittstellen in Rechnung gestellt werden könne. Der Beitrag werde somit zunächst der Höhe nach festgesetzt und in einem zweiten Schritt würden die Modalitäten der Rechnungsstellung geregelt. Der zweite Satz der Bestimmung betreffe nicht mehr die Höhe des Beitrags, sondern nur noch die Rechnungsstellung durch beauftragte Drittstellen. In Anbetracht des bereits vor Abschluss der Vereinbarung mehrere Jahre dauernden Rechtsstreits zwischen den Parteien, bei welchem unter
BGE 144 V 84 S. 91
anderem auch die Höhe des Beitrags habe höchstrichterlich geklärt werden müssen, wäre es - so die Vorinstanz im Weiteren - nicht nachvollziehbar, dass die rechtskundig vertretenen Parteien ein derart umstrittenes Thema wie die Höhe des Beitrags für beauftragte Drittstellen offengelassen hätten. Die Vereinbarung habe dem Auftrag des Bundesgerichts gemäss unter anderem gerade den Zweck, die Höhe des Gemeindebeitrags verbindlich festzulegen. Es könne davon ausgegangen werden, dass üblicherweise eine Vertragspartei unter diesen Umständen auf einer ausdrücklichen (Ausnahme-)Regelung bestanden hätte, wenn sie einer Drittstelle einen anderen Betrag hätte ausrichten wollen. Schliesslich dringe die Beschwerdeführerin auch mit dem Argument nicht durch, da D. die Vergütung der Pflegeleistungen mit Eingabe vom 8. März 2013 separat geltend gemacht habe, sei sie selber davon ausgegangen, es seien ihr die für selbstständig tätige Pflegefachpersonen zur Anwendung gelangenden Pflegeansätze zu vergüten. Gemäss Ziff. 7.6 der Vereinbarung seien beauftragte Drittstellen befugt, den ihnen nach dieser Bestimmung zustehenden Beitrag direkt bei der Beschwerdeführerin in Rechnung zu stellen. Das Vorgehen der direkten Rechnungsstellung entspreche somit dem Wortlaut der Vereinbarung und präjudiziere in keiner Weise die Höhe des zu leistenden Beitrags. Im Übrigen sei mit der Eingabe vom 8. März 2013 der Beitrag für D. vom Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin eingefordert worden, was dafür spreche, dass die Beschwerdegegnerin und D. eine gemeinsame Geltendmachung der Beiträge im Rahmen ihres Auftragsverhältnisses beabsichtigt hätten.
6.3.2
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor, die Vorinstanz verhalte sich gestützt auf die Aktenlage willkürlich, wenn sie D. als "Drittstelle" gemäss Vereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 einstufe. Allein aus der vertraglich vorgesehenen Möglichkeit der Beauftragung einer Drittstelle könne nicht ohne Weiteres geschlossen werden, eine solche sei hier auch tatsächlich erfolgt. Die vorhandenen Unterlagen belegten vielmehr deutlich, dass die fragliche Pflegetätigkeit ausschliesslich durch eine direkt von der Sozialversicherung beauftragte selbstständig erwerbende Pflegefachfrau erbracht worden sei. Diese habe die entsprechenden Leistungen gegenüber der Sozialversicherung denn auch im eigenen Namen in ihrer Funktion als selbstständig tätige Pflegefachperson abgerechnet und Gemeindebeiträge verlangt. Selbst wenn im Übrigen von einer Drittbeauftragung im Sinne der Leistungsvereinbarung auszugehen
BGE 144 V 84 S. 92
wäre, könne nicht angenommen werden, es käme stets der vertraglich vereinbarte Gemeindebeitrag der höchsten Stufe zum Tragen. Diesfalls müsse stets berücksichtigt werden, um wen es sich bei der beauftragten Drittperson handle, gälten bei selbstständig erwerbenden Pflegefachpersonen doch andere Ansätze als bei Spitex-Organisationen. Der vorinstanzliche Entscheid erweise sich deshalb unter verschiedenen Aspekten als willkürlich und lasse sich unter keinem Titel schützen.
6.4
6.4.1
Zu prüfen ist in einem ersten Schritt, ob dem kantonalen Gericht Willkür vorzuwerfen ist, indem es gestützt auf die zwischen den Parteien geschlossene Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 eine zulässige Drittbeauftragung von D. durch die Beschwerdegegnerin bejaht hat.
6.4.1.1
Dies ist zu verneinen. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, D. habe durch die Sozialversicherer selber bzw. direkt von der Leistungsbezügerin B. bzw. deren Eltern einen Pflegeleistungsauftrag erhalten, ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Akten keinerlei Anhaltspunkte für eine derartige Beauftragung enthalten. Dagegen sprechen überdies die tatsächlichen Verhältnisse, hätte im Falle von zwei im gleichen Zeitraum unabhängig voneinander agierenden Leistungserbringern - den Mitarbeitenden der Beschwerdegegnerin und von D. - doch die Gefahr von Doppelspurigkeiten in der Pflege bestanden. Aus den aktenkundigen Abrechnungen geht vielmehr hervor, dass die Beschwerdegegnerin wie auch D. in der betreffenden Zeitspanne koordiniert Pflegeleistungen für B. erbracht haben. Ebenso lässt sich einem Schreiben der Beschwerdegegnerin an die Beschwerdeführerin vom 1. Juni 2012 entnehmen, dass "... die Drittstelle, D., ... seit Februar 2007 im Auftrag der Kinderspitex C. bei B. einen Teil der spitalexternen Versorgung durchgeführt" habe. Ferner machte der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin am 8. März 2013 auch den Gemeindebeitrag für die Pflegeleistungen von D. schriftlich geltend, was ebenfalls dafür spricht, dass die Beschwerdegegnerin und D. von einer gemeinsamen Erhebung der Beiträge im Rahmen eines Auftragsverhältnisses ausgingen. In ihren Schreiben vom 6. Juni, 13. August, 6. September und 4. Oktober 2013 wies die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin zudem nochmals nachdrücklich darauf hin, dass es ihr gestützt auf die Leistungsvereinbarung erlaubt sei, Drittstellen mit der pflegerischen Versorgung von B. zu beauftragen;
BGE 144 V 84 S. 93
D. habe in eben dieser Funktion ihre Leistungen erbracht und sei dergestalt unmittelbar in die Einsatzplanung der Beschwerdegegnerin eingebunden gewesen. Untermauert wird dieser Standpunkt sodann insbesondere durch die aktenkundige Bescheinigung vom 30. Dezember 2013/15. Januar 2014, worin die Beschwerdegegnerin bestätigte, dass D. im Rahmen der Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 als Ergänzung zum Versorgungsauftrag der Beschwerdegegnerin mit der Durchführung der spitalexternen Versorgung von B. beauftragt worden sei. Als beauftragte Drittstelle habe D. gestützt auf die erwähnte Vereinbarung Anspruch auf die vertraglich vereinbarten Gemeindebeiträge pro geleistete Stunde und könne diese direkt der Beschwerdeführerin in Rechnung stellen. Dies wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. Mai 2014 und Gesuch vom 20. Mai 2014 entsprechend kommuniziert. Schliesslich lässt auch die Tatsache, dass D. ihre Pflegeleistungen zumindest teilweise direkt mit dem zuständigen Versicherungsträger abgerechnet hat, nicht auf eine Auftragserteilung durch die Sozialversicherer schliessen. Wie bereits erwähnt, sieht Ziff. 7.6 der Vereinbarung ausdrücklich vor, dass die von der Beschwerdegegnerin beauftragte Drittstelle den Beitrag anhand der Anzahl von der jeweiligen Drittstelle mit der IV/KK verrechneter und ausgewiesener Stunden im eigenen Namen direkt der Beschwerdeführerin in Rechnung stellen darf. Gestützt auf diese Regelung war es ihr auch gestattet - und von der Beschwerdeführerin offenbar sogar so gewünscht -, die ihr zustehenden Gemeindezuschüsse im eigenen Namen direkt bei der Beschwerdeführerin zu verlangen.
6.4.1.2
Insgesamt stellt die vorinstanzliche Schlussfolgerung, D. habe ihre Leistungen als von der Beschwerdegegnerin beauftragte Drittstelle gemäss Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 und nicht als selbstständig erwerbende Pflegefachperson erbracht, somit das Ergebnis einer sorgfältigen, jedenfalls willkürfreien Beurteilung des Sachverhalts bzw. Auslegung der Vereinbarung dar. Auf den von der Beschwerdeführerin angerufenen § 15 Abs. 2 f. PfG/ZH, wonach die Gemeinde, falls ein Leistungsbezüger einen nicht von der Gemeinde betriebenen oder beauftragten ambulanten Leistungserbringer wählt, einen pro Tag und Pflegebedarfsstufe pauschalierten Beitrag an die ungedeckten Kosten der Pflegeleistungen leistet, ist vor diesem Hintergrund nicht weiter einzugehen.
6.4.2
Gleiches gilt für die Feststellungen des kantonalen Gerichts zur Höhe des Gemeindebeitrags an eine beauftragte Drittstelle. In
BGE 144 V 84 S. 94
Ziff. 7.6 der zwischen den Parteien abgeschlossenen Leistungsvereinbarung ist lediglich von einem einzigen Beitrag die Rede, ohne dass zwischen den Leistungserbringern unterschieden würde. Vielmehr sieht der Vertrag ausdrücklich vor, dass sowohl die Beschwerdegegnerin wie auch die von ihr mit der Pflegeversorgung beauftragte Drittstelle den "Beitrag" in Rechnung stellen können. In Anbetracht dieser Sachlage geht die Argumentation der Beschwerdeführerin, der Beitrag für die "Drittstelle" sei vertraglich nicht quantifiziert und daher nach Massgabe der einschlägigen kantonalen Pflegegesetzbestimmungen, namentlich abhängig vom jeweiligen Leistungserbringer, festzulegen, klar fehl. Da die Parteien, in Umsetzung des Urteils 2C_128/2010 vom 7. Dezember 2010, die in der vorliegenden Konstellation von der Beschwerdeführerin zu entrichtenden Gemeindebeiträge im Rahmen ihrer Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 - zulässigerweise (vgl. E. 6.1 hiervor) - abschliessend geregelt haben, bleibt kein Raum für anderweitige Abgeltungsansätze. Ausführungen zu
§ 17 Abs. 3 PfG
/ZH, nach welcher Norm die kantonale Gesundheitsdirektion bei den festzulegenden Normdefiziten danach unterscheidet, ob es sich beim Leistungserbringer um eine Spitex-Institution oder eine selbstständig tätige Pflegefachperson handelt, erübrigen sich daher.
Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung zeitigt dieses Ergebnis keine "verheerenden Auswirkungen auf die Gemeindefinanzen". Es steht keineswegs jeder Spitex-Organisation frei, durch Drittbeauftragungen von selbstständigen Pflegefachpersonen in grösstem Ausmass hohe Gemeindebeiträge "zu produzieren", welche, unabhängig davon, wer die Pflegetätigkeit ausübt, stets im höchsten Betrag des Normdefizits an die Spitex-Organisation zu leisten sind. Unbestrittenermassen - und mit
§ 9 Abs. 4 PfG
/ZH vereinbar (vgl. E. 6.1 hiervor) - kann die Tragung der pflegerischen Restkosten durch Vereinbarung geregelt werden. Im vorliegenden Fall haben die Parteien von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und eine entsprechende Leistungsvereinbarung abgeschlossen. Diese erlaubt es der Beschwerdegegnerin ausdrücklich, "auch Drittstellen mit der Ausführung ihres Leistungsauftrags zu beauftragen", die ihrerseits befugt sind, selber mit den Sozialversicherern abzurechnen und die von der Beschwerdeführerin geschuldeten Gemeindebeiträge selbstständig geltend zu machen. Die hier konkret getroffene vertragliche Lösung bedeutet aber nicht, dass die Beschwerdeführerin in jedem Fall gehalten ist, die ihr gemäss
§ 5 Abs. 1 PfG
/ZH obliegende
BGE 144 V 84 S. 95
bedarfs- und fachgerechte stationäre und ambulante Pflegeversorgung ihrer Einwohnerinnen und Einwohner in einer derartigen Form wahrzunehmen.
6.5
Die Höhe der von der Beschwerdeführerin geschuldeten Gemeindebeiträge wurde mit Entscheid des kantonalen Gerichts VB.2016.00576 vom 2. März 2017 auf Fr. 343'079.70 festgesetzt zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 15. August 2013 für Fr. 36'004.50 sowie zu 5 % ab 1. Juni 2014 für Fr. 307'075.20. Dieser Betrag wird letztinstanzlich nicht substanziiert bestritten. Mangels offensichtlicher Mängel kann ohne Weiteres darauf abgestellt werden (vgl. nicht publ. E. 2.2).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
145 V 50
5. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Ausgleichskasse medisuisse gegen A. AG und vice versa (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_4/2018 / 9C_18/2018 vom 24. Januar 2019

regeste:
Regeste
Art. 4, Art. 5 Abs. 1 und 2,
Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG
;
Art. 7 lit. h und
Art. 23 AHVV
; Dividendenauszahlungen als massgeblicher Lohn.
Bestätigung der Rechtsprechung, wonach bei der Abgrenzung zwischen Lohn und Dividende von der Aufteilung, welche die Gesellschaft gewählt hat, nur dann abzuweichen ist, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn sowie zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 145 V 50 S. 51
A.
A.a
Die A. AG ist seit 2008 im Handelsregister des Kantons Glarus eingetragen und der Ausgleichskasse medisuisse, St. Gallen (fortan: Ausgleichskasse), als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Aktionäre der A. AG waren in den Jahren 2009 und 2010 zu je 50 % die Dres. med. B. und C. Beide waren zugleich als Arbeitnehmer für die Gesellschaft tätig und bezogen hierfür - bei angegebenen Pensen von 80-90 % - im Jahr 2009 Löhne von je Fr. 144'000.- und im Jahr 2010 von Fr. 144'000.- (Dr. med. B.) bzw. von Fr. 134'799.- (Dr. med. C.). Zusätzlich schüttete die A. AG den Anteilsinhabern Dividenden von je Fr. 250'000.- pro Jahr aus.
A.b
Nach einer Arbeitgeberkontrolle am 8. Juni 2012 forderte die Ausgleichskasse mit Nachzahlungsverfügungen vom 29. Dezember 2014 von der A. AG für die Jahre 2009 und 2010 paritätische Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO sowie FAK samt Verwaltungskosten und Zinsen) im Gesamtbetrag von Fr. 27'315.20 (Aufrechnung von an die Praxisinhaber ausbezahlten Dividenden als beitragspflichtiger Lohn in Höhe von total Fr. 233'201.-). Auf Einsprache hin reduzierte sie die zugrunde liegenden Lohnaufrechnungen für die Jahre 2009 und 2010 auf insgesamt Fr. 139'457.- (Einspracheentscheid vom 29. Juli 2016).
B.
Die hiergegen erhobene Beschwerde der A. AG hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus - nach Anhörung der Ausgleichskasse, welche eine Erhöhung der Aufrechnung auf total Fr. 166'800.- verlangte - mit Entscheid vom 16. November 2017 teilweise gut und änderte den Einspracheentscheid der Ausgleichskasse insoweit ab, als es die Aufrechnung auf gesamthaft Fr. 112'114.- festsetzte.
C.
Die Ausgleichskasse sowie die A. AG führen (separat) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Erstere beantragt, die A. AG sei - unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids - zu verpflichten, Sozialversicherungsbeiträge nachzuzahlen für aufgerechnete Löhne in Höhe von insgesamt Fr. 166'800.- für die Jahre 2009 und 2010 (Verfahren 9C_4/2018). Letztere beantragt, der
BGE 145 V 50 S. 52
Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus vom 16. November 2017 sei aufzuheben, soweit die Aufrechnung in Höhe von Fr. 112'114.- betreffend; der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 29. Juli 2016 sowie die Verfügungen vom 29. Dezember 2014 seien vollumfänglich aufzuheben (Verfahren 9C_18/2018).
Im Rahmen des Schriftenwechsels beantragt die A. AG, die Beschwerde der Ausgleichskasse (Verfahren 9C_4/2018) sei abzuweisen; diese beantragt ihrerseits die Abweisung der Beschwerde der A. AG (Verfahren 9C_18/2018). Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt die Gutheissung der Beschwerde der Ausgleichskasse (Verfahren 9C_4/2018) und die Abweisung derjenigen der A. AG (Verfahren 9C_18/2018).
Die A. AG gelangt im Verfahren 9C_18/2018 mit einer weiteren Eingabe ans Bundesgericht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Ausgleichskasse ab. Diejenige der A. AG weist es ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Umstritten ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie einen Teil der an die Dres. med. B. und C. in den Jahren 2009 und 2010 ausgeschütteten Dividenden als beitragspflichtiges Einkommen qualifizierte.
3.
3.1
Gemäss
Art. 4 und 5 AHVG
werden Sozialversicherungsbeiträge nur vom Erwerbseinkommen erhoben, nicht aber vom Vermögensertrag (
BGE 141 V 634
E. 2.1 S. 636;
BGE 122 V 178
E. 3b S. 179 f.; vgl. auch die
Art. 3 Abs. 1 IVG
,
Art. 27 Abs. 2 EOG
und
Art. 16 Abs. 2 FamZG
, die für die Beitragsbemessung auf das AHVG verweisen).
3.2
Ob eine Vergütung als reiner Kapitalertrag zu qualifizieren ist, beurteilt sich nach dem Wesen und der Funktion einer Zuwendung. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft beitragsrechtlich massgebender Lohn sein; dies gilt laut
Art. 7 lit. h AHVV
(SR 831.101) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum massgebenden Lohn, sondern sind
BGE 145 V 50 S. 53
Gewinnausschüttungen (
BGE 141 V 634
E. 2.2 S. 636 mit Hinweisen). Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung zwischen Lohn und Dividende weichen die Behörden nur ab, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn einerseits und zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende anderseits besteht (
BGE 141 V 634
E. 2.2.1 f. S. 637). Rechtsprechungsgemäss werden deklariertes AHV-Einkommen und branchenübliches Gehalt einerseits, sowie Dividendenzahlung und Aktienwert anderseits zueinander in Beziehung gesetzt, um zu prüfen, ob ein solches Missverhältnis besteht, und zu bestimmen, ob ein Teil der ausgeschütteten Dividende als beitragspflichtiges Einkommen aufzurechnen ist (
BGE 141 V 634
E. 2.2.2 S. 637).
3.2.1
Zur Beurteilung, ob ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn vorliegt, ist auf einen Drittvergleich abzustellen. Dabei sind alle objektiven und subjektiven Faktoren zu berücksichtigen, die bei der Entlöhnung beachtet werden, insbesondere die allgemeine Salärpolitik und die Salarierung von rang- und funktionsmässig ähnlichgestellten Mitarbeitern und ihrer Stellvertreter; speziell sind die Stellung des Salärempfängers im Unternehmen und seine Aufgaben zu würdigen, wobei zu beachten ist, wie der Salärempfänger seine Aufgaben erfüllt, was von seiner Ausbildung, seinen Spezialkenntnissen, Begabungen, Erfahrungen und Beziehungen abhängt. Mitbestimmend sind ferner Grösse, Umsatz sowie Kapital- und Gewinnverhältnisse des Unternehmens. Ergänzend zu den innerbetrieblichen sind schliesslich die Verhältnisse in vergleichbaren Unternehmen in die Gesamtbeurteilung einzubeziehen (Urteil 9C_557/2017 vom 6. Juli 2018 E. 2.3.1 mit Hinweisen, u.a. auch auf Rz. 2011.5 der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML]).
3.2.2
Die Angemessenheit des Vermögensertrags beurteilt sich nicht in Relation zum Nennwert (Nominalwert), sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien oder sonstigen Anteile (Eigenkapital einschliesslich offener und stiller Reserven;
BGE 141 V 634
E. 2.2.2 S. 637;
BGE 134 V 297
E. 2.8 S. 304). Gemäss WML ist ein Missverhältnis zu vermuten, wenn der Vermögensertrag 10 % oder mehr beträgt (Rz. 2011.7). Der Erlass einer solchen Weisung ist nicht zu beanstanden (
Art. 72 Abs. 1 AHVG
), sie kann jedoch nicht schematisch angewendet werden, sondern nur unter Würdigung des konkreten Einzelfalls (
BGE 134 V 297
E. 2.7 S. 303; zum Ganzen vgl. auch zit. Urteil 9C_557/2017 E. 2.3.2).
BGE 145 V 50 S. 54
3.3
Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in
Art. 23 AHVV
enthaltenen Ordnung entspricht es jedoch, dass sie sich in der Regel an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Soweit es vertretbar ist, soll eine verschiedene Einschätzung der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung vermieden werden, dies um der Einheit und der Widerspruchslosigkeit der gesamten Rechtsordnung Willen (
BGE 141 V 634
E. 2.5 S. 638).
4.
4.1
Das Verwaltungsgericht erwog, ein Lohn könne nicht allein deshalb als unangemessen niedrig beurteilt werden, weil die Dividende (im Vergleich dazu) zu hoch erscheine. Dividenden über 10 % des Unternehmenssteuergewinns (recte: des Unternehmenssteuerwerts) generell als massgebenden Lohn der Beitragspflicht zu unterwerfen - wie dies die Ausgleichskasse verlange - führe zu willkürlichen Ergebnissen und komme einer neuen Steuer gleich, die insbesondere ertragsstarke Unternehmen pönalisieren würde. Sachliche Gründe zur Abkehr vom - im Einzelfall zu prüfenden - Erfordernis des kumulativen Missverhältnisses (vgl. oben E. 3.2) bestünden demnach nicht.
4.2
Die Ausgleichskasse verlangt mit ihrer Beschwerde (Verfahren 9C_4/2018) letztinstanzlich erneut, soweit auf dem eingesetzten Kapital eine Dividende von mehr als 10 % bezahlt worden sei, sei diese als beitragspflichtiges Einkommen aufzurechnen. Auf das Kriterium des Missverhältnisses zwischen Arbeitsleistung und Lohn sei zu verzichten. Dieses sei "gänzlich impraktikabel und letztlich willkürlich"; es verhindere eine korrekte Abgrenzung zwischen Erwerbseinkommen und Kapitalertrag in wirtschaftlicher Betrachtungsweise und verletze damit die Rechtsgleichheit unter allen Beitragspflichtigen. Das BSV schliesst sich der von der Ausgleichskasse vertretenen Auffassung an.
4.3
Damit beantragen Ausgleichskasse und BSV eine Änderung der Rechtsprechung.
4.3.1
Eine solche lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht (
BGE 143 V 269
E. 4 S. 277 mit Hinweis). Eine Rechtsprechungsänderung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können,
BGE 145 V 50 S. 55
die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist.
Soweit BSV und Ausgleichskasse überhaupt über eine blosse Darlegung der eigenen Sicht der Dinge hinausgehen und den Begründungsanforderungen des
Art. 42 Abs. 2 BGG
genügen - was offenbleiben kann - legen sie jedenfalls keine Gründe dar, die eine Rechtsprechungsänderung rechtfertigen:
4.3.2
Wie bereits die Vorinstanz antönte, hatte der Gesetzgeber Gelegenheit, sich mit der Frage der Umqualifizierung von Dividenden in AHV-pflichtigen Lohn - im Nachgang zur "Unternehmenssteuerreform II", welche die wirtschaftliche Doppelbelastung von Körperschaftsgewinnen und Dividenden verminderte und letztere damit für Unternehmeraktionäre attraktiver machte, im Wissen um die negativen Auswirkungen auf die AHV (vgl. dazu ausführlich etwa PAUL CADOTSCH, Unternehmenssteuerreform II: Dividenden und AHV-Beiträge, StR 64/2009 S. 47 ff.) - zu befassen. Das Parlament behandelte eine Motion Humbel Nr. 13.3748 mit dem Titel "AHV. Sicherung des Beitragssubstrats", die auf eine AHV-Beitragspflicht für Dividenden über 10 % des Unternehmenssteuerwertes abzielte, nicht. Dies, nachdem der Bundesrat zuvor die Ablehnung beantragt und auf die Möglichkeit der Ausgleichskassen, einzelfallgerecht gegen Missbräuche vorzugehen, verwiesen hatte. Ein früheres Postulat Humbel Nr. 12.4223 "AHV. Beitragssubstrat erhalten" wurde in Zusammenhang mit der "Unternehmenssteuerreform III" abgeschrieben (Botschaft vom 5. Juni 2015 zum Unternehmenssteuerreformgesetz III, BBl 2015 5103 Ziff. 1.2.9, 5159 Ziff. 3.1.1.5). Die in der bundesrätlichen Vorlage noch vorgesehene Erhöhung des Teilbesteuerungsmasses auf Beteiligungen sollte der Tendenz entgegenwirken, aus steuerlichen Gründen Dividenden statt Lohn zu beziehen. Das Anliegen wurde - nach Ablehnung der "Unternehmenssteuerreform III" in der Volksabstimmung vom 12. Februar 2017 (Bundesratsbeschluss vom 13. April 2017 über das Ergebnis der Volksabstimmung vom 12. Februar 2017, BBl 2017 3388 Art. 2) - mit der "Steuervorlage 17" wieder aufgenommen (Botschaft vom 21. März 2018 zum Bundesgesetz über die Steuervorlage 17, BBl 2017 2554 Ziff. 1.2.2.5 i.f.) und fand schliesslich im Bundesgesetz über die Steuerreform und die AHV-Finanzierung (STAF), das vom Parlament am 28. September 2018 verabschiedet wurde, seinen Niederschlag
BGE 145 V 50 S. 56
(Schlussabstimmungstext: BBl 2018 6031 ff., vgl. etwa Ziff. 2
Art. 18b Abs. 1 DBG
, Ziff. 3
Art. 7 Abs. 1 StHG
).
Wenn Ausgleichskasse und BSV das Beitragssubstrat auf dem Wege der Rechtsprechungsänderung - völlig ungeachtet der steuerlichen Betrachtung und unabhängig vom Vorliegen eines offensichtlichen Missverhältnisses (E. 3.2 hiervor) - ausweiten wollen auf (fast) alle 10 % des Unternehmenssteuerwerts übersteigenden Dividendenzahlungen und damit in Kauf nehmen, dass ein und dieselben Einkünfte potenziell gleichzeitig mit Steuern (Gewinnsteuer, Einkommenssteuer, Verrechnungssteuer) und AHV-Beiträgen belastet würden (vgl. etwa RABAGLIO/SCHÄR, Geldwerte Leistungen: Praxiseskalation bei Steuern und AHV, StR 6/2018 S. 452 ff., 458), entspricht dies nach dem Gesagten offenkundig nicht dem gesetzgeberischen Willen, und mithin nicht besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks oder einer gewandelten Rechtsanschauung. Hinzu kommt, dass es dem Bundesgericht auch mit Blick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung (
Art. 5 Abs. 1 BV
; vgl. etwa
BGE 138 I 196
[Regest]) nicht zusteht, einer vom Gesetzgeber zu Gunsten anderer Lösungsansätze nicht weiter verfolgten Gesetzesausgestaltung auf dem Wege der Rechtsprechungsänderung zum Durchbruch zu verhelfen, wie die A. AG richtig vorbringt (vgl. etwa auch
BGE 139 III 288
E. 2.3.3 S. 293).


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Urteilskopf
146 I 105
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. Sàrl gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_209/2017 vom 16. Dezember 2019

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 2 Bst. a DBA CH-LU; Art. 31 f. VRK;
Art. 8 und 9 BV
; Verwaltungsverordnungen (Kreisschreiben etc.); Auslegung; Vertrauensschutz; Anforderungen an Praxisänderungen; Gleichbehandlung im Unrecht.
Bedeutung von Verwaltungsverordnungen für die gerichtliche Auslegung des internen Rechts und des Völkerrechts (E. 4.1 und 4.2). Kein Anspruch auf Schutz des Vertrauens in eine Verwaltungsverordnung, wenn die Behörde die Einhaltung weder individuell zugesichert, noch anderweitig ein besonderes Vertrauen geweckt hat (E. 5.1). Nach Treu und Glauben sind Praxisänderungen zu Fragen der Zulässigkeit von Rechtsmitteln vorgängig anzukündigen. Hingegen kein allgemeiner Vertrauensschutz gegen Änderungen der materiellen Praxis (E. 5.2.1). Behörden müssen aus Gründen der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit die eigene und die Praxis übergeordneter Instanzen befolgen, solange nicht ernsthafte sachliche Gründe eine Praxisänderung gebieten. Keine Befolgungspflicht für das Bundesgericht hinsichtlich der Praxis einer untergeordneten Instanz, wenn es die Rechtsfrage frei überprüfen kann (E. 5.2.2). Ausnahmsweise Aufrechterhaltung einer rechtswidrigen Praxis einer untergeordneten Instanz durch das Bundesgericht im Einzelfall nur unter den Voraussetzungen des Anspruchs auf Gleichbehandlung im Unrecht, vorliegend verneint (E. 5.3 und 5.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 146 I 105 S. 106
A.
A.a
Die A. Sàrl (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist eine Gesellschaft mit Sitz in Luxemburg. Sie gehört zur B. PLC und wurde von deren Investment Banking Bereich (Abteilung C.) errichtet.
Im Jahr 2009 reichte die Beschwerdeführerin verschiedene Anträge auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) ein:
BGE 146 I 105 S. 107
- Formular 79 Nr. 013730, datiert vom 31. März 2009, Antrag auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer von Fr. 35'561.48 betreffend Erträge auf Aktien mit entsprechenden Tax Vouchers ausgestellt von der B. PLC.
- Formular 79 Nr. 013731, datiert vom 31. März 2009, Antrag auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer von Fr. 24'511'197.60 betreffend Erträge auf Aktien der Novartis AG sowie Genusscheinen der Roche Holding AG mit entsprechenden Tax Vouchers der B. PLC. Auf diesem Formular wurde unter Ziffer 1.d des Fragebogens das Vorliegen von Securities Lending-Geschäften bejaht und im Bemerkungsfeld unter Ziffer 7 des Fragebogens die Bemerkung angebracht, die Beschwerdeführerin habe die Titel am Markt geliehen und die echte Dividende erhalten.
- Formular 79 Nr. 013735, datiert vom 25. August 2009, Antrag auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer von Fr. 30'084'500.- betreffend Erträge auf Aktien der Zurich Financial Services Ltd., der Julius Bär Holding, der Swisscom AG, der Syngenta AG, der Nestlé AG und der Adecco AG mit entsprechenden Tax Vouchers der B. PLC. Auf dem Formular wurde unter Ziffer 1.d des Fragebogens das Vorliegen von Securities Lending-Geschäften bejaht und im Bemerkungsfeld unter Ziffer 7 des Fragebogens die Bemerkung angebracht, die Transaktionen würden jenen entsprechen, welche die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 14. Oktober 2008 beschrieben habe.
- Formular 79 Nr. 013736, datiert vom 25. August 2009, Antrag auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer von Fr. 107'500.- betreffend Erträge auf Aktien mit entsprechenden Tax Vouchers der B. PLC.
A.b
Nach diverser Korrespondenz fand am 3. November 2010 eine Besprechung zwischen den Vertretern der Beschwerdeführerin und der ESTV statt. Die Besprechung ergab, dass noch Unklarheiten betreffend die Festlegung des Nutzungsrechts und der Anwendung des Kreisschreibens Nr. 13 "Securities Lending- und Repo-Geschäft als Gegenstand der Verrechnungssteuer, ausländischer Quellensteuern, der Stempelabgaben und der direkten Bundessteuer" der ESTV vom 1. September 2006 (nachfolgend: ESTV-Kreisschreiben Nr. 13/2006) bestanden.
Mit Schreiben vom 10. November 2010 gelangte die Beschwerdeführerin an die ESTV und beantragte die Gutheissung der gestellten
BGE 146 I 105 S. 108
Rückerstattungsanträge und die Überweisung der beantragten Verrechnungssteuer bis zum 15. Dezember 2010. Alternativ verlangte die Beschwerdeführerin eine vor dem Bundesverwaltungsgericht anfechtbare Verfügung. Ferner wurde bei einer allfälligen Abweisung der Rückerstattungsanträge für die Zeitdauer ab dem 15. Dezember 2010 die Bezahlung eines Verzugszinses von 5 % gefordert.
B.
Mit Entscheid vom 31. Januar 2011 wies die ESTV sämtliche vorgenannten Anträge auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer ab.
Die ESTV begründete ihren Entscheid insbesondere damit, dass die Transaktionen zwischen der Beschwerdeführerin und der D. Ltd. "collateralised financing"-Geschäfte seien. Die von den vorliegenden Rückerstattungsanträgen betroffenen Schweizer Wertschriften seien der Beschwerdeführerin von der D. Ltd. zwecks Sicherung der gewährten Darlehen übergeben worden.
Gegen den Entscheid der ESTV vom 31. Januar 2011 erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 2. März 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte unter anderem, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die vorgenannten Rückerstattungsanträge seien gutzuheissen samt Zins zu 5 % p.a. seit 15. Dezember 2010, eventuell seit 31. Januar 2011, subeventualiter seit 2. März 2011.
Mit Urteil vom 20. Dezember 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 22. Februar 2017 beantragt die Beschwerdeführerin, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Angelegenheit sei zwecks neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter seien die Rückerstattungsanträge nach Formular 79 Nr. 013731 vom 31. März 2009 über Fr. 24'511'197.60 sowie Nr. 013735 vom 25. August 2009 über Fr. 30'084'500.- gutzuheissen samt Zins zu 5 % p.a. seit 15. Dezember 2010, eventualiter seit 31. Januar 2011, subeventualiter seit 2. März 2011.
Die ESTV beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführerin rügt des Weiteren, dass sich die Vorinstanz bei der Auslegung von Art. 10 Abs. 2 Bst. a des Abkommens vom 21. Januar 1993
BGE 146 I 105 S. 109
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Grossherzogtum von Luxemburg zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (SR 0.672.951.81; nachfolgend: DBA CH-LU) nicht an das einschlägige ESTV-Kreisschreiben Nr. 13/2006 gehalten habe. Danach stehe ausländischen Borgern von Schweizer Aktien in Securities Lending-Geschäften die Rückerstattung der Verrechnungssteuer zu (vgl. ESTV-Kreisschreiben Nr. 13/2006, Ziff. 3.2).
4.1
Beim ESTV-Kreisschreiben Nr. 13/2006 handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung, welche die ESTV gestützt auf
Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG; SR 642.21)
erlassen hat. Verwaltungsverordnungen richten sich an die mit dem Vollzug einer bestimmten öffentlichen Aufgabe betrauten Organe, insbesondere also an die Verwaltungsbehörden (
BGE 142 II 182
E. 2.3.2 S. 190 f.;
BGE 141 II 103
E. 3.5 S. 108;
BGE 140 V 543
E. 3.2.2.1 S. 547 f.). Sie statuieren keine neuen Rechte und Pflichten für Private, sondern bezwecken, Gewähr für eine einheitliche und rechtsgleiche Auslegung und Anwendung der Gesetze und Verordnungen durch die Verwaltung zu bieten. In Nachachtung dieses Zwecks berücksichtigen auch die Gerichte Verwaltungsverordnungen bei der Auslegung des inländischen Rechts, obschon Verwaltungsverordnungen für die Gerichte an sich nicht verbindlich sind (vgl.
BGE 145 II 2
E. 4.3 S. 6). Vorausgesetzt wird dabei immerhin, dass die betroffene Verwaltungsverordnung eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt. Mit anderen Worten weichen die Gerichte nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen (
BGE 142 V 425
E. 7.2 S. 434;
BGE 142 II 182
E. 2.3.3 S. 191;
BGE 141 V 139
E. 6.3.1 S. 145 f.;
BGE 140 V 543
E. 3.2.2.1 S. 547 f.).
4.2
Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge unterliegt den Auslegungsregeln des Völkerrechts (vgl. nicht publ. E. 3.1). Ob Kreisschreiben und anderen Verwaltungsverordnungen für die Auslegung des Völkerrechts derselbe Stellenwert zukommen kann wie für die Auslegung innerstaatlicher Vorschriften, ist folglich zweifelhaft. Jedenfalls würde ein Kreisschreiben aber keine überzeugende Konkretisierung von Art. 10 Abs. 2 Bst. a DBA CH-LU darstellen, soweit es selbst Borgern die Rückerstattung zugesteht, die wie die Beschwerdeführerin einer Verpflichtung zur Weiterleitung der Dividende unterliegen
BGE 146 I 105 S. 110
und deshalb nicht als Nutzungsberechtigte einzustufen sind (vgl. nicht publ. E. 3.4.3). Die Vorinstanz hat demnach zu Recht dafürgehalten, dass der Beschwerdeführerin aus Art. 10 Abs. 2 Bst. a DBA CH-LU kein Anspruch auf Entlastung von der Verrechnungssteuer zusteht, da sie nicht Nutzungsberechtigte der streitbetroffenen Dividenden war.
5.
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, sie sei in ihrem Vertrauen auf den Fortbestand der im ESTV-Kreisschreiben Nr. 13/2006 kundgegebenen Praxis zu schützen. Es sei nicht zulässig, die Praxis in ihrem Fall zu ändern. Ferner rügt sie eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots im Verhältnis zu Borgern, welchen nach der im ESTV-Kreisschreiben Nr. 13/2006 kundgegebenen Praxis die Verrechnungssteuer zurückerstattet wurde (
Art. 8 Abs. 1 BV
).
5.1
5.1.1
Der Grundsatz von Treu und Glauben (
Art. 5 Abs. 3 und
Art. 9 BV
) verleiht Rechtsuchenden unter gewissen Umständen Anspruch auf Schutz ihres Vertrauens auf die Richtigkeit behördlichen Handelns. Dieser Anspruch hindert die Behörden, von ihrem früheren Handeln abzuweichen, auch wenn sie dieses zu einem späteren Zeitpunkt als unrichtig erkennen. Potenzielle Vertrauensgrundlage sind dabei alleine jene behördlichen Handlungen, die sich auf eine konkrete, den Rechtsuchenden berührende Angelegenheit beziehen und von einer Behörde ausgehen, die für die betreffende Handlung zuständig ist oder die der Rechtsuchende aus zureichenden Gründen für zuständig hält. Individuelle Auskünfte und Zusicherungen sind demnach typische Beispiele für Verwaltungsakte, die beim Bürger Vertrauen wecken können. Das Vertrauen ist allerdings nur schutzwürdig, wenn der Rechtsuchende die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte und er im Vertrauen auf die Auskunft Dispositionen getroffen hat, die er nicht ohne Nachteil rückgängig machen kann. Der Anspruch auf Vertrauensschutz entfällt, wenn die gesetzliche Ordnung zwischen dem Zeitpunkt der Auskunft und der Verwirklichung des Sachverhalts geändert hat (
BGE 143 V 341
E. 5.2.1 S. 346;
BGE 141 I 161
E. 3.1 S. 164 f.;
BGE 131 II 627
E. 6.1 S. 636 f.;
BGE 121 II 473
E. 2c S. 479).
5.1.2
Das ESTV-Kreisschreiben Nr. 13/2006 betraf nicht nur die Angelegenheit der Beschwerdeführerin, sondern eine Vielzahl von Fällen. Weicht die zuständige Behörde in einem Einzelfall von einer generell-abstrakten Verwaltungsverordnung ab, könnte dies nur dann
BGE 146 I 105 S. 111
treuwidrig und ein Anlass für Vertrauensschutz sein, wenn sie die Anwendung der Verwaltungsverordnung individuell zugesichert oder bei der betroffenen Person anderweitig ein entsprechendes Vertrauen geweckt hatte. Es ist nicht ersichtlich, dass die ESTV gegenüber der Beschwerdeführerin eine solche Vertrauensgrundlage geschaffen hätte.
5.2
5.2.1
Nach der Rechtsprechung müssen Praxisänderungen vorgängig angekündigt werden, wenn sie Fragen der Zulässigkeit eines Rechtsmittels - namentlich die Berechnung von Rechtsmittelfristen - berühren und dem Rechtsuchenden deshalb Rechte verlustig gehen würden, die er bei Vorwarnung hätte geltend machen können. Es widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn demjenigen, der eine Frist- oder Formvorschrift nach der bisherigen Praxis beachtet hat, aus einer ohne Vorwarnung erfolgten Änderung dieser Praxis ein Nachteil erwachsen würde (
BGE 142 V 551
E. 4.1 S. 559;
BGE 135 II 78
E. 3.2 S. 85;
BGE 132 II 153
E. 5.1 S. 159;
BGE 122 I 57
E. 3c/bb S. 60;
110a I 176
E. 2b S. 180 f.). Hingegen gibt es keinen allgemeinen Vertrauensschutz gegen Änderungen der materiellen Praxis (
BGE 103 Ib 197
E. 4 S. 202).
Da es vorliegend um eine Frage des materiellen Rechts geht, verlieh
Art. 9 BV
der Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf vorgängige Mitteilung von Praxisänderungen.
5.2.2
Beurteilt eine Behörde einen Fall abweichend von ihrer Praxis oder der Praxis einer ihr übergeordneten Instanz, ohne dass die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht, tritt sie in Konflikt mit dem Gleichbehandlungsgebot gemäss
Art. 8 BV
und dem Postulat der Rechtssicherheit (
BGE 134 V 359
E. 8.1 S. 366;
BGE 127 V 353
E. 3a S. 355;
BGE 126 V 36
E. 5a S. 40;
BGE 125 II 152
E. 4c/aa S. 162 f.; vgl. auch ARTHUR MEIER-HAYOZ, in: Berner Kommentar, 3. Aufl. 1962, N. 503 zu
Art. 1 ZGB
). Jede Änderung der Rechtsprechung muss sich daher auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist (
BGE 145 V 50
E. 4.3.1 S. 54 f.).
Diese Anforderungen stellt das Bundesgericht in erster Linie an Änderungen seiner eigenen Rechtsprechung (vgl.
BGE 145 I 227
E. 4 S. 232;
BGE 140 V 538
E. 4.5 S. 541;
BGE 138 III 359
E. 6.1 S. 361;
BGE 137 V 314
E. 2.2 S. 316 f.;
BGE 146 I 105 S. 112
BGE 135 I 79
E. 3 S. 82). Daneben gewährt das Bundesgericht den Rechtsuchenden auch Schutz vor Praxisänderungen kantonaler Instanzen zu kantonalem Recht, wenn für die Änderung keine ernsthaften sachlichen Gründe auszumachen sind (vgl.
BGE 144 I 181
E. 5.3 S. 190 f.). Hingegen haben die Rechtsuchenden vor Bundesgericht grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass das Bundesgericht die Praxis einer untergeordneten Instanz befolgt, wenn es die betreffende Rechtsfrage frei überprüfen kann. Dies käme einer Bindung des Bundesgerichts an die Rechtsauffassung der untergeordneten Instanz gleich, die mit der Rolle des Bundesgerichts nicht vereinbar wäre. Denn als höchstes Gericht im Bundesstaat (
Art. 188 Abs. 1 BV
) hat das Bundesgericht für die richtige und einheitliche Auslegung und Anwendung des Bundes- und Völkerrechts zu sorgen (
BGE 138 I 232
E. 2.3 S. 236;
BGE 137 III 580
E. 1.1 S. 583;
BGE 135 III 397
E. 1.2 S. 399).
5.3
Ein Anspruch auf Aufrechterhaltung einer vom Bundesgericht als gesetzeswidrig erkannten Praxis einer untergeordneten Instanz im Einzelfall kommt nur ausnahmsweise unter den strengen Voraussetzungen in Frage, welche die Rechtsprechung für den Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht aufgestellt hat.
5.3.1
Grundsätzlich kann sich der Rechtsuchende der korrekten Rechtsanwendung in seinem Fall nicht mit dem Argument entziehen, das Recht sei in anderen Fällen falsch oder gar nicht angewendet worden. Weicht die Behörde jedoch nicht nur in einem oder in einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, so kann der Bürger gestützt auf
Art. 8 Abs. 1 BV
verlangen, gleich behandelt, d.h. ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden. Nur wenn eine Behörde nicht gewillt ist, eine rechtswidrige Praxis aufzugeben, überwiegt das Interesse an der Gleichbehandlung der Betroffenen gegenüber demjenigen an der Gesetzmässigkeit (
BGE 139 II 49
E. 7.1 S. 61 f.;
BGE 136 I 65
E. 5.6 S. 78;
BGE 127 I 1
E. 3a S. 2 f.;
BGE 126 V 390
E. 6 S. 392). Äussert sich die Behörde nicht über ihre Absicht, so ist anzunehmen, sie werde aufgrund der Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils zu einer gesetzmässigen Praxis übergehen (
BGE 122 II 446
E. 4a S. 451 f.;
BGE 115 Ia 81
E. 2 S. 83;
BGE 98 Ib 21
E. 4 S. 26).
5.3.2
Die einschlägige Stelle im ESTV-Kreisschreiben Nr. 13/2006 lautet wie folgt:
BGE 146 I 105 S. 113
"3.2 Borger im Ausland
Ausländische Borger haben im Falle eines Long Borrowing Anspruch auf Rückerstattung der auf der Originalzahlung erhobenen VST im Rahmen allfällig anwendbarer DBA. Bei Geschäften zwischen im Ausland domizilierten Parteien hat der Lender nur dann einen Anspruch auf Rückerstattung einer auf der Ausgleichzahlung allenfalls ausgewiesenen VST, wenn die Ablieferung dieser VST genügend nachgewiesen werden kann."
Laut der Vorinstanz lässt sich dieser Formulierung gar keine Aussage über die Nutzungsberechtigung des Borgers in Securities Lending-Geschäften entnehmen, behalte sie doch die anwendbaren Doppelbesteuerungsabkommen gerade vor. Die Beschwerdeführerin hält diese Interpretation für unzutreffend und wirft der Vorinstanz vor, die von ihr angebotenen Beweismittel zur Auslegung des ESTV-Kreisschreibens Nr. 13/2006 zu Unrecht nicht abgenommen zu haben.
5.3.3
Der Wortlaut des ESTV-Kreisschreibens Nr. 13/2006 ist unklar. Wie diese Verwaltungsverordnung verstanden werden muss, ist hier aber letztlich ohnehin ohne praktische Bedeutung. Denn für den Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht kommt es alleine auf die tatsächlich gelebte Verwaltungspraxis an. Als schriftliche Verkörperung der Verwaltungspraxis kann die Verwaltungsverordnung zwar Beweis bilden für die Existenz einer Verwaltungspraxis. Sie schliesst aber nicht aus, dass mit anderen Mitteln - und unter Umständen sogar gegen den Wortlaut der Verwaltungsverordnung - über die Existenz und den Gegenstand einer Verwaltungspraxis Beweis geführt wird.
5.3.4
Es bestehen einige Hinweise darauf, dass die ESTV ausländischen Borgern in Securities Lending-Geschäften die Verrechnungssteuer praxisgemäss bis zum Sockelbetrag zurückerstattete, wenn sie in Staaten ansässig waren, mit denen die Schweiz ein Doppelbesteuerungsabkommen abgeschlossen hatte. Falls dabei auch Borgern die Verrechnungssteuer zurückerstattet worden sein sollte, die wie die Beschwerdeführerin einer rechtlichen Verpflichtung zur Weiterleitung der Dividende unterlagen und deshalb nicht als Nutzungsberechtigte einzustufen waren, wäre diese Praxis nach dem Gesagten rechtswidrig gewesen (vgl. nicht publ. E. 3 und E. 4).
Aus einer solchen rechtswidrigen Praxis könnte die Beschwerdeführerin aber nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn die ESTV hat vor Bundesgericht nicht zu erkennen gegeben, diese gegebenenfalls rechtswidrige Praxis selbst bei einem ihr widersprechenden Urteil des Bundesgerichts beibehalten zu wollen. Damit ist gemäss der
BGE 146 I 105 S. 114
Rechtsprechung davon auszugehen, dass die ESTV spätestens aufgrund des vorliegenden Urteils zu einer rechtmässigen Praxis übergehen wird (vgl.
BGE 122 II 446
E. 4a S. 451 f.;
BGE 115 Ia 81
E. 2 S. 83;
BGE 98 Ib 21
E. 4 S. 26). Folglich überwiegt das Interesse an der Gesetzmässigkeit der Verwaltung das Interesse der Beschwerdeführerin an der Gleichbehandlung mit anderen Borgern.
5.4
Nach dem Gesagten kann die Beschwerdeführerin weder aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (
Art. 5 Abs. 3 und
Art. 9 BV
) noch aus dem Gleichbehandlungsgebot (
Art. 8 Abs. 1 BV
) einen Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer ableiten.
Die Behauptung der ESTV, wonach sich die streitbetroffenen Geschäfte nicht mit üblichen Securities Lending-Geschäften vergleichen liessen und schon aus diesem Grund ihre Praxis zu Securities Lending-Geschäften nicht anwendbar sei, braucht unter diesen Umständen nicht näher geprüft zu werden. Ebenso erübrigt es sich, weiter auf den "wahren" Inhalt des ESTV-Kreisschreibens Nr. 13/2006 und die diesbezüglichen formellen Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen (
Art. 97 Abs. 1 BGG
).


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Urteilskopf
147 III 431
42. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_183/2020 vom 6. Mai 2021

regeste:
Regeste
Art. 269a und 270 OR
; Miete; Anfechtung des Anfangsmietzinses für Wohnräume in einer Altbaute; Orts- und Quartierüblichkeit.
Verteilung der Beweislast bei Anfechtung des Anfangsmietzinses (E. 3.2).
Tatsächliche Vermutung der Missbräuchlichkeit bei massiven Erhöhungen des Anfangsmietzinses von deutlich über 10 %, die sich nicht durch die Entwicklung des Referenzzinssatzes bzw. der Schweizerischen Konsumentenpreise erklären lassen (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3.3).
Um die Vermutung der Missbräuchlichkeit zu erschüttern, muss die Vermieterin begründete Zweifel an deren Richtigkeit wecken (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4.2 und 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 432
BGE 147 III 431 S. 432
A.
Mit Mietvertrag vom 30. März bzw. 4. April 2017 mietete B. (Mieterin, Beschwerdegegnerin) von der A. AG (Vermieterin, Beschwerdeführerin) per 16. April 2017 eine 2-Zimmerwohnung in V. Vereinbart wurde ein monatlicher Nettomietzins von Fr. 1'060.- zuzüglich einer Akontozahlung von Fr. 165.-. Mit Formular vom 30. März 2017 teilte die Vermieterin der Mieterin den von der Vormieterin zuletzt geschuldeten sowie den neuen Mietzins mit. Der frühere Nettomietzins belief sich auf monatlich Fr. 738.- (bei gleichen Akontozahlungen für Nebenkosten). Zur Begründung der Mietzinserhöhung führte die Vermieterin eine "Anpassung an die orts- und quartierüblichen Verhältnisse" an.
B.
Mit Eingabe vom 2. Mai 2017 stellte die Mieterin bei der zuständigen Schlichtungsbehörde das Begehren, es sei der Anfangsmietzins für missbräuchlich zu erklären. Nachdem an der Schlichtungsverhandlung keine Einigung erzielt werden konnte, unterbreitete die Schlichtungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag. Dieser wurde von der Vermieterin abgelehnt, worauf ihr die Klagebewilligung erteilt wurde. Mit Klage vom 14. September 2017 beantragte die Vermieterin beim Mietgericht Zürich, es sei der Anfangsmietzins von netto Fr. 1'060.- pro Monat für die von der Mieterin gemietete Wohnung, kostenfällig als nicht missbräuchlich zu erklären. Eventualiter sei der vom Gericht als nicht missbräuchlich erachtete Nettomietzins für die Wohnung gerichtlich festzulegen.
Zur Begründung der Orts- und Quartierüblichkeit des Mietzinses reichte die Vermieterin ein Privatgutachten ins Recht und offerierte insgesamt 23 Vergleichsobjekte, die hinsichtlich Lage, Grösse,
BGE 147 III 431 S. 433
Bauperiode, Ausstattung und Zustand mit der von der Mieterin gemieteten Wohnung vergleichbar seien und für die durchwegs ein höherer Nettomietzins bezahlt werde. Die Mieterin stellte die Vergleichbarkeit der Objekte in Abrede.
Mit Urteil vom 26. August 2019 erklärte das Mietgericht den monatlichen Nettomietzins von Fr. 1'060.- als missbräuchlich und setzte diesen rückwirkend per Mietbeginn auf Fr. 855.- fest (zzgl. einer monatlichen Akontozahlung von insgesamt Fr. 165.-).
Eine dagegen gerichtete Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 2. März 2020 ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Vermieterin dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil des Obergerichts sei kostenfällig aufzuheben und demgemäss sei der Anfangsmietzins von netto Fr. 1'060.- pro Monat für die von der Beschwerdegegnerin gemietete Wohnung als nicht missbräuchlich zu erklären. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und neuer Entscheidung an das Obergericht oder das Mietgericht zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen und das Urteil des Obergerichts zu bestätigen. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Es hebt das Urteil des Obgergerichts auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Unbestritten ist, dass es sich bei der vermieteten Liegenschaft mit Baujahr 1933, welche die Beschwerdeführerin 1948 erworben hat, um eine Altbaute handelt. Umstritten ist hingegen, ob der vereinbarte Anfangsmietzins gemäss
Art. 269a lit. a OR
im Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse liegt. Dabei ist namentlich umstritten, wer vorliegend den Beweis für die Quartierüblichkeit zu erbringen hatte.
(...)
3.2
3.2.1
Gemäss
BGE 139 III 13
ist Rechtsmissbrauch eine rechtshindernde Tatsache, für welche die Beweislast der Gegenpartei des Rechtsinhabers obliegt, woraus sich ergibt, dass die Beweislast
BGE 147 III 431 S. 434
betreffend die Missbräuchlichkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses vom Mieter zu tragen ist, wenn die Vermieterin sich im amtlichen Formular auf die quartierüblichen Mietzinse berufen hat, um die Erhöhung des Mietzinses gegenüber demjenigen des Vormieters zu rechtfertigen (
BGE 139 III 13
E. 3.1.3.2). Der Nachweis der fünf Vergleichsobjekte, die in Bezug auf die in
Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG; SR 221.213.11)
genannten Aspekte mit dem strittigen Mietobjekt vergleichbar sein müssen, obliegt somit bei der Anfechtung des Anfangsmietzinses dem Mieter.
3.2.2
In
BGE 139 III 13
hat das Bundesgericht im Falle erheblicher Mietzinserhöhungen diesen Grundsatz aber gleichzeitig abgeschwächt. Eine Mietzinserhöhung von 43.61 % im Vergleich zum vorherigen Mietzins wurde vom Bundesgericht als massiv erachtet. Es sei ersichtlich, dass die gegenwärtige Wirtschaftslage ("conjoncture économique actuelle"; Entwicklung des Referenzzinssatzes bzw. der Schweizerischen Konsumentenpreise) eine solche Mietzinserhöhung nicht rechtfertige (
BGE 139 III 13
E. 3.1.4). Gemäss
BGE 139 III 13
hat die Vermieterin in diesem Fall die Pflicht, Gegenbeweise anzubieten und zu beweisen, dass es sich trotz des Anscheins um einen Ausnahmefall handelt, mithin der Anfangsmietzins nicht missbräuchlich ist. Nach Treu und Glauben müsse die Vermieterin bei der Beweiserhebung loyal mitwirken, indem sie alle in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen vorlege, die zur Überprüfung des von ihr im amtlichen Formular angeführten Erhöhungsgrundes nötig seien (
BGE 139 III 13
E. 3.2). Nach dem Gesagten sei die Vermieterin verpflichtet gewesen, bei der Beweiserhebung mitzuwirken und mindestens fünf Vergleichsobjekte beizubringen, die ähnliche Merkmale gemäss
Art. 11 Abs. 1 VMWG
wie die gemietete Sache aufweisen würden (
BGE 139 III 13
E. 3.3).
3.2.3
Die dargelegte Rechtsprechung wurde zuletzt im Urteil 4A_191/2018 vom 26. März 2019 E. 3.3.3 wiedergegeben, wobei insbesondere auch auf kritische Stimmen in der Lehre verwiesen wurde. Auch im Urteil 4A_400/2017 vom 13. September 2018 E. 2.2.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 III 514
und im Urteil 4A_295/2016 vom 29. November 2016 E. 5.3.1 wurde die dargelegte Rechtsprechung erläutert. Eine Anwendung der Rechtsprechung musste allerdings in allen drei Urteilen nicht erfolgen. Im Urteil 4A_191/2018 vom 26. März 2019 kam das Bundesgericht zum Schluss, die Vorinstanz habe zu Recht das Kriterium des übermässigen Nettoertrags
BGE 147 III 431 S. 435
angewandt (zit. Urteil 4A_191/2018 E. 4.1), in
BGE 144 III 514
war nur zu beurteilen, ob eine Altbaute vorlag, und im Urteil 4A_295/2016 vom 29. November 2016 entsprach die vom neuen Mieter zu bezahlende Miete derjenigen, die der Vormieter bezahlt hatte (zit. Urteil 4A_295/2016 E. 5.3.1). Eine Anwendung der Rechtsprechung erfolgte aber im [am selben Tag wie
BGE 139 III 13
ergangenen] Urteil 4A_475/2012 vom 6. Dezember 2012).
3.3
Die Tragweite von
BGE 139 III 13
ist in der Lehre umstritten.
3.3.1
So führt KOLLER aus, die beweisrechtlichen Erwägungen des Bundesgerichts seien unklar: Zum einen spreche es von einer Pflicht der Vermieterin zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung, zum andern führe es aus, der Vermieterin obliege der Gegenbeweis. Das stelle mehr dar, als eine blosse Mitwirkung bei der Beweiserhebung (vgl. THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2013 [nachfolgend: KOLLER 2013], ZBJV 150/2014 S. 917 ff., 943). BOHNET/JEANNIN erwägen, ihnen scheine, dass das Bundesgericht eine Vermutung eingeführt habe, wonach gewisse Anfangsmietzinse missbräuchlich seien, und das Urteil somit auf die Frage nach der Mitwirkungspflicht des Vermieters keine Antwort enthalte (BOHNET/JEANNIN, Beweislast und Mitwirkungspflicht im Verfahren um Anfechtung des Anfangsmietzinses, in: Festschrift für Thomas Koller, 2018, S. 59 ff., 69). Auch KOLLER führt aus, die Erwägungen des Bundesgerichts, wonach die Mietzinserhöhung mit Sicherheit ("très certainement") missbräuchlich sei, weshalb die Vermieterin an der Beweiserhebung mitzuwirken habe, könnten so interpretiert werden, dass die klar missbräuchliche Mietzinserhöhung - ermittelt nach der relativen Methode - eine Vermutung dafür bilde, dass der neue Mietzins - ermittelt nach der absoluten Methode - missbräuchlich sei (KOLLER 2013, a.a.O., S. 945). Im Gegensatz dazu geht WEBER von einer blossen Mitwirkungsobliegenheit aus (ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2019, N. 13a und 13c zu
Art. 270 OR
).
Im zitierten Urteil 4A_400/2017 E. 2.2.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 III 514
, nahm das Bundesgericht seine Überlegungen in
BGE 139 III 13
auf und hielt fest, werde der vereinbarte Anfangsmietzins erheblich erhöht, sei zu vermuten, dass der vereinbarte Mietzins als missbräuchlich anzusehen sei ("est présumé abusif"), sodass es der Vermieterin obliege, sich auf Vergleichselemente stützende Gegenbeweise zu erbringen ("incombe au bailleur d'apporter des
BGE 147 III 431 S. 436
contre-preuves fondées sur des éléments comparatifs"). Aus dieser Formulierung (vgl. auch bereits zit. Urteil 4A_295/2016 E. 5.3.1) ergibt sich, wie auch die Vorinstanz zu Recht annimmt, dass das Bundesgericht von einer eigentlichen Vermutung und nicht bloss von einer verstärkten Mitwirkungsobliegenheit ausgeht (vgl. THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2018 [nachfolgend: KOLLER 2018], ZBJV 155/2019 S. 529 ff., 533 f.; XAVIER RUBLI, Jurisprudence choisie en droit du bail, Plädoyer 2019 5 S. 28 ff., 29; vgl. PHILIPPE CONOD, Contestation du loyer initial; calcul de rendement net; âge d'un immeuble ancien, Newsletter bail.ch November 2018, S. 3). Nicht zutreffend ist der Hinweis von WEBER, wonach das Bundesgericht im Urteil 4A_461/2015 vom 15. Februar 2016 E. 3.3.1 klargestellt habe, dass es bloss um eine verstärkte Mitwirkungsobliegenheit gehe (WEBER, a.a.O., N. 13c zu
Art. 270 OR
). Das Urteil betrifft - anders als vorliegend - den Fall, in dem die dem Richter zur Verfügung stehenden Dokumente eine Bestimmung der Nettorendite nicht ermöglichten (zit. Urteil 4A_461/2015 E. 3.3). Diesbezüglich erwähnt das Bundesgericht die Konstellation, in der die Vermieterin sich weigere oder es ohne jegliche Rechtfertigung versäume, die in ihrem Besitz befindlichen Buchhaltungsunterlagen vorzulegen, womit sie ihre Mitwirkungspflicht verletze (zit. Urteil 4A_461/2015 E. 3.3.1).
Es ist somit präzisierend festzuhalten, dass bei einer erheblichen Erhöhung des Mietzinses gegenüber dem Vormietverhältnis - über eine (verstärkte) Mitwirkungsobliegenheit hinaus - von einer tatsächlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit auszugehen ist.
3.3.2
Umstritten ist weiter, was im Hinblick auf die in
BGE 139 III 13
begründete Vermutung der Missbräuchlichkeit als erhebliche Erhöhung des Anfangsmietzinses gilt. In
BGE 139 III 13
ging es um eine massive Erhöhung von 43.61 % (
BGE 139 III 13
E. 3.1.1). Im Urteil 4A_475/2012 vom 6. Dezember 2012 ging es um eine Erhöhung von 28.97 % für die Wohnung, wobei zudem die Miete für den - mit separatem Vertrag gemieteten - Parkplatz um 75 % erhöht wurde (zit. Urteil 4A_475/2012 E. 2.1.1).
BGE 139 III 13
erwähnt allerdings bereits eine Schwelle von 10 % ("[...] trouve tout son sens dans l'hypothèse où ce dernier, comme en l'espèce, a augmenté le nouveau loyer de plus de 10 % par rapport à l'ancien loyer";
BGE 139 III 13
E. 3.2). Auch im Urteil 4A_400/2017 vom 13. September 2018 wird mit Verweis auf
BGE 136 III 82
E. 3.4 eine Erhöhung von mehr als 10 % erwähnt (zit. Urteil 4A_400/2017
BGE 147 III 431 S. 437
E. 2.2.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 III 514
; vgl. auch bereits zit. Urteil 4A_295/2016 E. 5.3.1).
Ein Teil der Lehre schliesst daraus, die Vermutung der Missbräuchlichkeit gemäss
BGE 139 III 13
greife bereits bei einer Mietzinserhöhung, welche 10 % überschreite (PETER ZAHRADNIK, Fragen im Zusammenhang mit der Anfechtung der Anfangsmiete und der Formularpflicht, mp 2014 S. 267 ff., 285 f.; RUBLI, a.a.O., S. 29 f.; BOHNET/JEANNIN, a.a.O., S. 69; CONOD, a.a.O., S. 3; KOLLER 2018, a.a.O., S. 533 f.). Auch WEBER führt aus, die Rechtsprechung des Bundesgerichts scheine sich in die Richtung zu entwickeln, dass dieses die Erheblichkeit im Zusammenhang mit der Missbrauchsüberprüfung gleichsetze mit der formalen Anfechtungsvoraussetzung nach
Art. 270 Abs. 1 lit. b OR
(WEBER, a.a.O., N. 13a zu
Art. 270 OR
).
In den nach
BGE 139 III 13
ergangenen Urteilen (zit. Urteile 4A_400/ 2017 E. 2.2.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 III 514
und 4A_295/2016 E. 5.3.1) werden die 10 % zwar erneut erwähnt, aus dem Verweis auf
BGE 136 III 82
E. 3.4 geht indes hervor, dass das Bundesgericht die 10 % in Bezug auf die
formelle Voraussetzung
für die Anfechtbarkeit des Anfangsmietzinses nach
Art. 270 Abs. 1 lit. b OR
heranzieht. Daraus kann nun aber nicht abgeleitet werden, dass eine Erhöhung von mehr als 10 % bereits als erhebliche Erhöhung gilt, welche die Vermutung der Missbräuchlichkeit gemäss
BGE 139 III 13
greifen lässt. So werden im Übrigen im Urteil 4A_191/2018 vom 26. März 2019 die 10 % nicht mehr erwähnt (zit. Urteil 4A_191/2018 E. 3.3.3).
ROHRER, der die in
BGE 139 III 13
begründete Vermutung per se ablehnt, und darin eine eigentliche Beweislastumkehr erblickt, argumentiert, soweit man aus
BGE 139 III 13
ableiten möchte, die Vermutung greife schon dann, wenn der Mietzins gegenüber dem früher massgebenden Mietzins um mehr als 10 % angehoben werde, ergäbe sich die stossende Situation, dass die Vermieterin immer - und nicht nur im Ausnahmefall - den Beweis für die Zulässigkeit des Anfangsmietzinses zu erbringen hätte. Abgesehen von Ausnahmefällen fehle es ja bei einer Erhöhung des Anfangsmietzinses gegenüber dem vom Vormieter bezahlten Mietzins um weniger als 10 % an der Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Anfechtungsrechts (BEAT ROHRER, in: Das schweizerische Mietrecht [nachfolgend: Mietrecht], 4. Aufl. 2018, N. 54 zu
Art. 270 OR
). Diese Argumentation überzeugt, selbst wenn nicht von einer (eigentlichen)
BGE 147 III 431 S. 438
Beweislastumkehr ausgegangen werden kann (vgl. nicht publ. E. 4.1). Die in
BGE 139 III 13
statuierte Vermutung der Missbräuchlichkeit bei einer massiven Mietzinserhöhung mildert die konkrete Beweisführungslast des für die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses beweisbelasteten Mieters. Sie ist daher mit einer gewissen Zurückhaltung anzunehmen und kann jedenfalls nicht mit den formellen Voraussetzungen der Mietzinsanfechtung gemäss
Art. 270 Abs. 1 lit. b OR
gleichgesetzt werden. Die Vermutung greift daher nicht bereits dann, wenn der Mietzins um 10 % erhöht wird. Vorausgesetzt ist vielmehr eine massive Erhöhung des Mietzinses von deutlich über 10 %, welche nicht durch die Entwicklung des Referenzzinssatzes bzw. der Schweizerischen Konsumentenpreise (vgl.
BGE 139 III 13
E. 3.1.4) erklärt werden kann. Bei der vorliegend unbestrittenen Erhöhung um 44 % ist dies der Fall und es greift die Vermutung der Missbräuchlichkeit.
(...)
4.
(...)
4.2
Entgegen der missverständlichen Formulierung in
BGE 139 III 13
(E. 3.3 und E. 3.4), wonach es der Vermieterin nicht gelungen sei, zu beweisen, dass sich der angefochtene Mietzins in den Grenzen der orts- und quartierüblichen Mieten bewege, ist von der Vermieterin nicht der volle Beweis für die Nichtmissbräuchlichkeit des angefochtenen Mietzinses zu verlangen. Dies würde eine Umkehr der Beweislast oder eine rechtliche Vermutung voraussetzen (vgl. KOLLER 2013, a.a.O., S. 943 und 945 f.; ebenso BEAT ROHRER, Anfechtung des Anfangsmietzinses, MietRecht Aktuell [MRA] 2013 S. 15 ff., 26;
derselbe
, Mietrecht, a.a.O., N. 52 zu
Art. 270 OR
). Wie die Beschwerdeführerin aber zu Recht geltend macht, hält die Botschaft vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts (BBI 1985 I 1389, 1491 Ziff. 526) ausdrücklich fest, dass der Mieter die Beweislast für die behauptete Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses trägt. Dafür, dass die Beweislast unter gewissen Umständen auf die Vermieterin überwälzt werden könne, enthält der Text der Botschaft keinen Anhaltspunkt.
BGE 139 III 13
ist somit dahingehend zu präzisieren, dass es ausreicht, wenn die Vermieterin beim Gericht begründete Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses weckt.
4.3
4.3.1
Um begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung zu wecken, ist beispielsweise denkbar, dass die Vermieterin Statistiken
BGE 147 III 431 S. 439
hinzuzieht, selbst wenn diese den Anforderungen gemäss Art. 11 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 VMWG (vgl. nicht publ. E. 3.1.2) nicht durchwegs genügen sollten bzw. es sich dabei nicht um amtliche Statistiken handelt. Nicht genügen kann jedenfalls, dass die Vermieterin bloss 1 oder 2 Vergleichsobjekte anführt (anderer Ansicht offenbar: LAURENT BIERI, Le fardeau de la preuve des loyers usuels de la localité ou du quartier lors de la contestation du loyer initial, AJP 2014 S. 1399 ff., 1401 f.). Unter Umständen mag es ausreichen, dass die Vermieterin bloss 3 oder 4 Vergleichsobjekte aufführt, um begründete Zweifel an der Vermutung zu wecken, sofern beispielsweise zusätzlich eine Statistik, selbst wenn diese den Anforderungen gemäss VMWG nicht durchwegs entspricht, oder andere Faktoren, die Orts- und Quartierüblichkeit indizieren. Auch ist an die Vergleichbarkeit der Objekte betreffend die relevanten Kriterien nicht der gleich strenge Massstab wie beim eigentlichen Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit anzulegen. Geht es doch in diesem Schritt nur darum, begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung der Missbräuchlichkeit zu wecken. Auch ein Privatgutachten kann dafür allenfalls geeignet sein.
4.3.2
Dabei ist auch dem Umstand eines lange dauernden Vormietverhältnisses von 15-20 Jahren (vgl. nicht publ. E. 3.5.3) angemessen Rechnung zu tragen. Die Vermutung der Missbräuchlichkeit soll jedenfalls nicht dazu führen, dass eine Vermieterin die Miete gegenüber der vom Vormieter bezahlten Miete nicht (entscheidend) erhöhen kann, obwohl eine solche Mietzinserhöhung aufgrund erheblich gestiegener Mieten im Quartier berechtigt wäre (vgl. BIERI, a.a.O., S. 1401; PHILIPPE CONOD, Contestation du loyer initial: fardeau de la preuve lorsque le bailleur s'est prévalu des loyers usuels du quartier [...], Newsletter bail.ch Februar 2013 S. 4). Ein lange dauerndes Vormietverhältnis kann daher - für sich allein oder zusammen mit anderen Faktoren (vgl. hiervor E. 4.3.1) - ein gewichtiges Indiz sein, um begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung der Missbräuchlichkeit zu wecken.
4.3.3
Der kantonale Richter hat die von der Vermieterin dargelegten Indizien, einschliesslich der Vergleichsobjekte, unter Berücksichtigung seiner allgemeinen Lebenserfahrung und seiner Kenntnis des lokalen Marktes zu würdigen. Kommt er zum Schluss, die Vermieterin habe begründete Zweifel an der Vermutung geweckt, entfällt diese. In diesem Fall obliegt es dem Mieter, mithilfe von 5 Vergleichsobjekten bzw. einer amtlichen Statistik (vgl. hiervor
BGE 147 III 431 S. 440
E. 3.2.1 und nicht publ. E. 3.1.2) die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses nachzuweisen. Gelingt es der Vermieterin andererseits nicht, begründete Zweifel zu wecken, gilt zugunsten des Mieters die Vermutung der Missbräuchlichkeit. In diesem Fall steht der Vermieterin - im Sinne eines Beweises des Gegenteils - der Beweis der Orts- und Quartierüblichkeit des Anfangsmietzinses offen. Die Anforderungen an die Vergleichsobjekte sind dabei die gleichen wie für den dem Mieter obliegenden Beweis der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses. Die Vermieterin hat fünf Vergleichsobjekte zu bringen, die mit dem Vergleichsobjekt betreffend die relevanten Aspekte vergleichbar sein müssen.


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Urteilskopf
144 V 104
14. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Ausgleichskasse Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_685/2017 vom 23. Mai 2018

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 lit. a und b,
Art. 2 Abs. 2 lit. b AVIG
; Art. 1a Abs. 1 lit. a und b sowie
Art. 5 Abs. 1 und 2 AHVG
; Art. 1a Abs. 1 und 2,
Art. 18 Abs. 1 FLG
; Beitragspflicht für mitarbeitende Aktionäre an die Arbeitslosenversicherung und für Familienzulagen in der Landwirtschaft.
Die beiden mitarbeitenden Aktionäre einer AG (Ehemann Verwaltungsratspräsident, Ehefrau Mitglied des Verwaltungsrates) unterliegen als nach AHVG versicherte und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtige Arbeitnehmende auch der Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung gemäss
Art. 2 Abs. 1 AVIG
; sie fallen nicht unter die Ausnahmebestimmung für mitarbeitende Familienmitglieder gemäss
Art. 2 Abs. 2 lit. b AVIG
(E. 3). Auch bezüglich Familienzulagen in der Landwirtschaft sind sie entsprechend der AHV-rechtlichen Qualifikation als Arbeitnehmende zu betrachten, weshalb eine Beitragspflicht der Arbeitgeberin gestützt auf
Art. 18 Abs. 1 FLG
besteht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 144 V 104 S. 105
A.
Die A. AG ist als abrechnungspflichtige Arbeitgeberin der Ausgleichskasse Luzern angeschlossen. Es handelt sich dabei um eine ins Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft (AG), deren Organe aus B. (Verwaltungsratspräsident) und C. (Mitglied des Verwaltungsrates) bestehen, welche auch die einzigen Aktionäre sind. Für das Jahr 2015 reichte die A. AG der Ausgleichskasse eine Lohnbescheinigung vom 4. Januar 2016 über eine AHV-pflichtige Lohnsumme von total Fr. 195'977.85 ein, wovon sie die AHV-Beiträge abrechnete. Sie stellte sich jedoch auf den Standpunkt, dass vom Lohn an das Geschäftsführer-Ehepaar in der Höhe von Fr. 100'217.20 (B.) und Fr. 29'562.90 (C.) keine Beiträge an die Arbeitslosenversicherung und an die Familienausgleichskasse für Arbeitnehmer in der Landwirtschaft geschuldet seien. Mit Verfügung vom 24. März 2016 verlangte die Ausgleichskasse von der A. AG die Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO, ALV, FL) inkl. Verwaltungskosten auf der gesamten Lohnsumme und setzte die für die Abrechnungsperiode 1. Januar bis 31. Dezember 2015 geschuldeten Beiträge auf total Fr. 28'960.80 fest. Nach Abzug der bereits fakturierten Beiträge resultierte ein Differenzbetrag von Fr. 9'891.50, welcher von der Ausgleichskasse in Rechnung gestellt und von der A. AG bezahlt wurde. Mit Einspracheentscheid vom 7. September 2016 hielt die Ausgleichskasse an ihrem Standpunkt fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 18. Mai 2017 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die A. AG beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids seien auf den Lohnbeträgen von B. und C. keine ALV- und FL-Beiträge zu erheben, der Jahresbetrag der Lohnbeiträge 2015 sei auf
BGE 144 V 104 S. 106
Fr. 23'443.80 festzusetzen und die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 5'517.- zurückzuerstatten.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) nimmt mit Vernehmlassung vom 27. Februar 2018 zur Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung Stellung, welche sich nach dem AHV-Beitragsstatut richte. Aus AHV-rechtlicher Sicht, so das SECO, gelte B. als unselbstständig erwerbend und sei nicht als selbstständiger Landwirt zu qualifizieren; dasselbe treffe auf seine Ehefrau C. zu. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) äussert sich mit Vernehmlassung vom 26. März 2018 zur Beitragspflicht bezüglich Familienzulagen in der Landwirtschaft. Seiner Meinung nach können B. und C. als Aktionäre der A. AG und Bewirtschafter des Betriebs in dieser Hinsicht nicht als Arbeitnehmende gelten, sondern seien als selbstständigerwerbende Landwirte zu betrachten, welche nicht der Beitragspflicht für Familienzulagen in der Landwirtschaft unterstehen würden. Mit Eingabe vom 23. April 2018 lässt die A. AG unter Verweis auf die Stellungnahme des BSV an ihren Anträgen festhalten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es auf den Lohnbeträgen von B. und C. für das Jahr 2015 eine Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung sowie für die Familienzulagen in der Landwirtschaft bejahte und eine Rückerstattungspflicht der Ausgleichskasse verneinte.
2.2
Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zur Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung (
Art. 2 Abs. 1 AVIG
[SR 837.0]; Art. 1a Abs. 1 lit. a und b sowie
Art. 5 Abs. 1 und 2 AHVG
), zur Ausnahme von der Beitragspflicht bei mitarbeitenden Familiengliedern (
Art. 2 Abs. 2 lit. b AVIG
; Art. 1a Abs. 2 lit. a und b des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLG; SR 836.1]) und zu den Begriffen "Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer" (
Art. 10 ATSG
), "Arbeitgeber" (
Art. 11 ATSG
) sowie "Selbstständigerwerbende" (
Art. 12 ATSG
) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben hat das kantonale Gericht auch die hier massgebenden Bestimmungen und Grundsätze zu den bezugsberechtigten Personen hinsichtlich
BGE 144 V 104 S. 107
Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer (
Art. 1a Abs. 1 und 2 FLG
; Art. 1 der Verordnung vom 11. November 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLV; SR 836.11]) und für selbstständigerwerbende Landwirte (
Art. 5 FLG
;
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 8 FLV
) sowie zur Beitragspflicht der Arbeitgeber zur Finanzierung der Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer (
Art. 18 Abs. 1 FLG
). Darauf kann verwiesen werden.
3.
3.1
Die Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung richtet sich grundsätzlich - wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat - bis auf einige AVIG-eigene Ausnahmen nach dem AHVG. So sind für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig einerseits der Arbeitnehmer, der nach dem AHVG versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, andererseits der Arbeitgeber, der nach
Art. 12 AHVG
beitragspflichtig ist (
Art. 2 Abs. 1 lit. a und b AVIG
). Die Begriffe "Arbeitnehmer", "Arbeitgeber" sowie "Selbstständigerwerbende" sind grundsätzlich in allen Bereichen des Sozialversicherungsrechts, namentlich auch in der AHV, ALV und FL gleich auszulegen, zumal die entsprechenden Spezialgesetze jeweils in Art. 1 die Bestimmungen des ATSG in der Regel als anwendbar erklären. Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten demzufolge Personen, die in unselbstständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen (
Art. 10 ATSG
). Als unselbstständig erwerbstätig ist sodann im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt (vgl. Urteile 9C_401/2017 vom 12. Juli 2017 E. 2 und 9C_216/215 vom 10. November 2015 E. 4.2 mit Hinweisen).
3.2
Vorliegend ist unbestritten, dass die beiden mitarbeitenden Aktionäre nach
Art. 1a Abs. 1 lit. a und b AHVG
obligatorisch versichert und für ihr Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit - den massgebenden Lohn im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
- beitragspflichtig sind. Die AHV-rechtliche Qualifizierung als Arbeitnehmer steht mithin nicht in Frage (vgl.
BGE 126 V 212
E. 2 S. 213; Urteil C 94/06 vom 23. November 2006 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 133 V 133
, aber in: SVR 2007 ALV Nr. 8 S. 24 und Urteil C 266/05 vom 13. Juni 2006 E. 2.2.1). Dementsprechend sind die beiden Aktionäre grundsätzlich auch als Arbeitnehmende und die Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin beitragspflichtig nach
Art. 2 Abs. 1 lit. a und b AVIG
, ausser es greife eine Ausnahmebestimmung.
BGE 144 V 104 S. 108
3.3
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Ausnahmebestimmung von
Art. 2 Abs. 2 lit. b AVIG
. Danach sind von der Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung ausgenommen mitarbeitende Familienmitglieder nach
Art. 1a Abs. 2 lit. a und b FLG
, die den selbstständigen Landwirten gleichgestellt sind. Unter die mitarbeitenden Familienmitglieder im Sinne dieser Bestimmung fallen die Verwandten des Betriebsleiters in auf- und absteigender Linie (lit. a) sowie die Schwiegersöhne und Schwiegertöchter des Betriebsleiters, die voraussichtlich den Betrieb zur Selbstbewirtschaftung übernehmen werden (lit. b).
3.3.1
Wie das kantonale Gericht eingehend und überzeugend dargelegt hat, fallen die im Betrieb der Beschwerdeführerin mitarbeitenden Aktionäre B. und C. schon vom klaren Wortlaut der Ausnahmebestimmung in
Art. 2 Abs. 2 lit. b AVIG
i.V.m.
Art. 1a Abs. 2 lit. a und b FLG
her nicht unter den erwähnten Personenkreis der mitarbeitenden Familienmitglieder. Die Beschwerdeführerin als juristische Person kann einerseits gar keine Familienmitglieder im Sinne dieser Bestimmungen haben; andererseits handelt es sich weder um Verwandte des Betriebsleiters in auf- und absteigender Linie, noch um Schwiegersöhne oder Schwiegertöchter. Zudem bezogen die beiden Aktionäre in den Jahren 2013 bis 2015 einen gleichmässigen festen Barlohn, der als massgebender Lohn nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
beitragspflichtig war. Im Weiteren verwies die Vorinstanz zu Recht auf die Rechtsprechung, gemäss welcher ein in einer AG als Angestellter bzw. Organ mitarbeitender Aktionär ungeachtet seiner Beteiligungsverhältnisse in der Gesellschaft grundsätzlich als Unselbstständigerwerbender gelte; dies auch in Fällen, in welchen ein Allein- oder Hauptaktionär (formal) rechtlich Angestellter der von ihm beherrschten Firma sei (
BGE 126 V 212
E. 2a S. 213 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile C 266/05 vom 13. Juni 2006 E. 2.2.1 und C 213/99 vom 26. Mai 2000 E. 2a).
3.3.2
Soweit sich die Beschwerdeführerin erneut auf Rz. 5 der Erläuterungen der Familienzulagen in der Landwirtschaft des BSV (Erläuterungen FLG; gültig ab 1. Januar 2009, Fassung vom 1. Januar 2015) beruft und geltend macht, ihre Aktionäre würden in Abweichung von der AHV nicht als Arbeitnehmer gelten, da sie unter der Rechtsform einer Familien-AG geführt und die Bewirtschafter mit den Aktionären zur Hauptsache identisch seien, lässt sich daraus nichts anderes ableiten. Bei den Erläuterungen FLG handelt es sich um Verwaltungsweisungen des BSV, die sich an die Durchführungsstellen richten und für die Sozialversicherungsgerichte nicht
BGE 144 V 104 S. 109
verbindlich sind. Indes berücksichtigt das Gericht die Verwaltungsweisungen insbesondere dann und weicht nicht ohne triftigen Grund davon ab, wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten. Dadurch trägt es dem Bestreben der Verwaltung Rechnung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten (
BGE 140 V 543
E. 3.2.2.1 S. 547 f. mit Hinweisen).
Wie das BSV in seiner Vernehmlassung selber einräumt, ist der Sonderfall von landwirtschaftlichen Betrieben, die als "Familien-AG" (Erscheinungsform einer AG) geführt werden, im FLG nicht ausdrücklich erwähnt und muss ihr Status demzufolge unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Gesetzes sowie des Willens des Gesetzgebers betrachtet werden. Gedacht war die Ausnahmebestimmung in
Art. 1a Abs. 2 lit. a und b FLG
für die der Betriebsleitung am nächsten stehenden Familienmitglieder, die als deren prädestinierte Erben am Betriebsergebnis interessiert sind und im Allgemeinen keinen Barlohn erhalten, weshalb sie landwirtschaftlichen Arbeitnehmern nicht gleichgestellt werden können (Botschaft vom 15. Februar 1952 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Bergbauern, BBl 1952 I 206, 221). Diese Ausgangslage trifft auf die Beschwerdeführerin, deren beide Aktionäre als Unselbstständigerwerbende versichert sind und einen festen Barlohn beziehen, jedoch klarerweise nicht zu. Zur Verdeutlichung sei erwähnt, dass sich Rz. 5 der Erläuterungen FLG und auch darauf basierende Meinungen in der Literatur (vgl. THOMAS GÄCHTER, Die Familienzulagen für Kleinbauern zwischen Struktur-, Regional- und Sozialpolitik, S. 171, und GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die sozialversicherungsrechtliche Stellung der in der Landwirtschaft tätigen Personen, S. 347 ff., beide in: Recht des ländlichen Raums, Festgabe für Paul Richli zum 60. Geburtstag, 2006) auf ein Urteil des früheren Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG; heute sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) i.S. E.A. AG vom 19. September 1962 (ZAK 1963 S. 45) stützen. Gerade in diesem Urteil bejahte jedoch das EVG letztendlich die Arbeitnehmereigenschaft der drei Verwalter einer AG, die zugleich die Gründer und einzigen Aktionäre der Gesellschaft waren. Das Gericht grenzte diesen Fall ab vom Urteil i.S. M.Z. vom 14. Juli 1953 (ZAK 1953 S. 377), in welchem es einen alleinigen Aktionär einer Aktiengesellschaft, der den landwirtschaftlichen Betrieb dieser Gesellschaft verwaltete,
BGE 144 V 104 S. 110
als Selbstständigerwerbenden qualifizierte. Im Gegensatz zur vorliegend zu beurteilenden Konstellation konnte M.Z. jedoch auch in der AHV nicht als Unselbstständigerwerbender betrachtet werden, weshalb sich daraus für den konkreten Fall nichts ableiten lässt.
3.3.3
B. übt zusammenfassend - wie das kantonale Gericht zu Recht festgestellt hat - als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, an welcher er grossmehrheitlich beteiligt sei, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aus; dies gilt ebenfalls für seine Ehefrau, die im Betrieb mitarbeitet und eine Beteiligung am Aktienkapital hält. Als nach AHVG versicherte und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtige Arbeitnehmende unterliegen sie demzufolge auch der Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung gemäss
Art. 2 Abs. 1 AVIG
.
4.
Bezüglich Familienzulagen in der Landwirtschaft unterscheidet das FLG zwischen Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer (
Art. 1a ff. FLG
;
Art. 1 ff. FLV
) und für selbstständigerwerbende Landwirte (
Art. 5 ff. FLG
; Art. 3 f. FLV). Zur Finanzierung der Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer haben die Arbeitgeber in der Landwirtschaft einen Beitrag von 2 Prozent der im landwirtschaftlichen Betrieb ausgerichteten Bar- und Naturallöhne zu leisten, soweit diese der Beitragspflicht nach AHVG unterliegen (
Art. 18 Abs. 1 FLG
). Der Begriff der unselbstständigen Stellung im Sinne des FLG entspricht in seinen Grundzügen demjenigen der unselbstständigen Erwerbstätigkeit gemäss AHVG. Wer in der AHV als Arbeitskraft gilt, ist als solche im Allgemeinen auch in Bezug auf die Familienzulagen anzuerkennen (Rz. 3 der Erläuterungen FLG). Wie aus den obigen Erwägungen hervorgeht, besteht bei der in Form einer "Familien-AG" betriebenen Beschwerdeführerin entgegen den Erläuterungen FLG kein Anlass, von diesem Grundsatz abzuweichen. Das kantonale Gericht hat die beiden mitarbeitenden Aktionäre der Beschwerdeführerin entsprechend der AHV-rechtlichen Qualifikation demnach zu Recht als Arbeitnehmende betrachtet und eine Beitragspflicht der Arbeitgeberin gestützt auf
Art. 18 Abs. 1 FLG
bejaht.
5.
Zusammenfassend sind die Lohnsummen der mitarbeitenden Aktionäre der Beschwerdeführerin zu Recht der Beitragspflicht nach
Art. 2 Abs. 1 AVIG
und
Art. 18 Abs. 1 FLG
unterstellt worden, weshalb es beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden hat.