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Urteilskopf
144 III 155
19. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. SA gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_586/2017 vom 16. April 2018

regeste:
Regeste
Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 und
Art. 42 Abs. 1 und 2 OR
; Bestimmung des Schadens.
Bestimmung des im Rahmen einer pflichtwidrigen Anlageberatung aus einzelnen Anlagen erwachsenen Schadens in Abgrenzung zur Schadensbestimmung bei einem gesamthaft pflichtwidrig verwalteten Portfolio (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 144 III 155 S. 155
A.
Der in der Türkei ansässige B. (Kunde, Beschwerdegegner) führte ein Konto bei der A. SA (Bank, Beschwerdeführerin) mit Sitz in Genf und einer Zweigniederlassung in Zürich. Der Gesamtwert seines Depots betrug ursprünglich USD 7'299'498.15. In der Folge
BGE 144 III 155 S. 156
stellte ihm seine Kundenberaterin selbst erstellte Vermögensübersichten zu, die den offiziellen Depotauszügen der Bank teilweise nicht entsprachen. So wies die Vermögensaufstellung der Kundenberaterin im Januar 2014 ein Vermögen des Kunden von USD 8'178'393.76 auf, während sich der Vermögensstand nach dem Depotauszug der Bank auf USD 1'804'907.- belief.
B.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schätzte den Schaden, der dem Kunden aus weisungswidrigen bzw. nicht genehmigten Transaktionen erwachsen sei, gemäss
Art. 42 Abs. 2 OR
anhand von Referenzwerten und verpflichtete die Bank, dem Kunden USD 5'670'090.- zu bezahlen.
C.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Bank gut, hebt das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich auf und weist die Klage ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Voraussetzungen für eine Schadensschätzung nach
Art. 42 Abs. 2 OR
bundesrechtswidrig bejaht.
2.1
Nach der Praxis des Bundesgerichts kommen für die Abwicklung von Börsengeschäften bzw. die Anlagetätigkeit grundsätzlich drei verschiedene Vertragsbeziehungen in Betracht: die blosse Konto-/Depotbeziehung, die Anlageberatung und die eigentliche Vermögensverwaltung (
BGE 138 III 755
E. 5.5;
BGE 133 III 97
E. 7.1; Urteile 4A_54/2017 vom 29. Januar 2018 E. 5.1.1; 4A_436/2016 vom 7. Februar 2017 E. 3.1; 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.1; vgl. zum Ganzen MONIKA ROTH, Die Spielregeln des Private Banking in der Schweiz, 4. Aufl. 2016, S. 71 ff.).
2.1.1
Mit dem Vermögensverwaltungsvertrag beauftragt der Kunde die Bank, die Verwaltung eines bestimmten Vermögens gegen Honorar selbständig im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie und zwecks Erreichens des persönlichen Anlageziels des Kunden zu besorgen (vgl. Urteile 4A_54/2017 vom 29. Januar 2018 E. 5.1.2; 4A_436/2016 vom 7. Februar 2017 E. 3.1; 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.2; 4A_41/2016 vom 20. Juni 2016 E. 3.1; 4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 4.1). Von der Vermögensverwaltung, bei der die Bank die auszuführenden Transaktionen im Rahmen der Sorgfalts- und Treuepflicht sowie der vereinbarten
BGE 144 III 155 S. 157
Anlagestrategie selbst bestimmt, unterscheidet sich die Anlageberatung durch die Zuständigkeit des Kunden für den Anlageentscheid. Der Anlageberatungsvertrag zeichnet sich in Abgrenzung von der reinen Konto-/Depot-Beziehung dadurch aus, dass der Kunde die Anlageentscheide zwar selbst trifft, die Bank ihm jedoch dabei beratend zur Seite steht (Urteile 4A_54/2017 vom 29. Januar 2018 E. 5.1; 4A_436/2016 vom 7. Februar 2017 E. 3.1; 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1; 4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 4.1; 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.1).
2.1.2
Die Vorinstanz hat den Vertrag zwischen den Parteien als Anlageberatung qualifiziert, wobei der Beschwerdegegner damit einverstanden war, dass die Beschwerdeführerin auch Transaktionen unter Vorbehalt nachträglicher Genehmigung ausführte. Sie hat namentlich 16 Positionen festgestellt, die zwar für das Depot des Beschwerdegegners erworben und auf den Depotauszügen der Beschwerdeführerin aufgeführt sind, die aber in der von der Kundenberaterin verfassten und dem Beschwerdegegner zugestellten Aufstellung fehlen. Für diese Positionen hat sie geschlossen, dass die Beschwerdeführerin ohne Weisung des Beschwerdegegners gehandelt hat und sich die Beschwerdeführerin auch nicht auf die Genehmigungsfiktion berufen kann.
2.2
Nach dem allgemeinen Schadensbegriff, wie er in der Praxis des Bundesgerichts verwendet wird, ist der Schaden eine unfreiwillige Vermögensverminderung, der in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder im entgangenen Gewinn bestehen kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (
BGE 142 III 23
E. 4.1;
BGE 139 V 176
E. 8.1;
BGE 132 III 186
E. 8.1,
BGE 132 III 321
E. 2.2.1, 359 E. 4, 564 E. 6.2;
BGE 129 III 331
E. 2.1; je mit Hinweisen). Zu beachten ist indessen, dass der so definierte allgemeine Schadensbegriff im Einzelfall konkretisiert werden muss, damit er brauchbare Kriterien für die Schadensberechnung liefern kann. So ist für die Abwicklung von Anlagegeschäften namentlich wie folgt zu differenzieren: Einerseits kann eine Schädigung aufgrund sorgfaltswidriger Verwaltung eines gesamten Portfolios, durch Verfolgung einer pflichtwidrigen Anlagestrategie, erwachsen. Anderseits kann sich das sorgfaltswidrige Verhalten auf einzelne und damit bestimmbare pflichtwidrige Anlagen beschränken. Im ersten Fall ist auf das gesamte zur Verwaltung übergebene
BGE 144 III 155 S. 158
Vermögen abzustellen, im zweiten Fall dagegen bloss auf den Teil des Vermögens, der für die sorgfaltswidrigen Anlagen eingesetzt wurde (Urteile 4A_436/2016 vom 7. Februar 2017 E. 5.1; 4A_364/2013 vom 5. März 2014 E. 7.1; 4C.158/2006 vom 10. November 2006 E. 4.3 und 4.4.2; vgl. auch CHRISTOPHE ROSAT, Der Anlageschaden, 2009, S. 89 ff.; JEAN-MARC SCHALLER, Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts [nachfolgend: Handbuch], 2013, S. 172 ff. Rz. 465 ff.; CHRISTOPH GUTZWILLER, Schadensstiftung und Schadensberechnung bei pflichtwidriger Vermögensverwaltung und Anlageberatung, SJZ 101/2005 S. 362 ff.; HANS PETER WALTER, Prozessuale Aspekte beim Streit zwischen Kunden und Vermögensverwalter, ZSR 127/2008 S. 113; PACHMANN/VON DER CRONE, Unabhängige Vermögensverwaltung: Aufklärung, Sorgfalt und Schadensberechnung, SZW 2005 S. 153 f.). In beiden Fällen ist bei nicht gehöriger Erfüllung nach Art. 398 Abs. 2 i.V.m.
Art. 97 Abs. 1 OR
aufgrund der Unterstellung des Anlageberatungsvertrags unter das Auftragsrecht grundsätzlich das Erfüllungsinteresse (positives Interesse) zu ersetzen (GUTZWILLER, a.a.O., S. 361 mit Hinweisen; vgl. ferner für den Vermögensverwaltungsvertrag die Urteile 4A_54/2017 vom 29. Januar 2018 E. 5.3.4; 4A_364/2013 vom 5. März 2014 E. 7.1; 4C.158/2006 vom 10. November 2006 E. 4.4.2; SCHALLER, Handbuch, a.a.O., S. 169 ff. Rz. 454 ff., S. 182 Rz. 490; WALTER, a.a.O., S. 113).
2.2.1
Für den Fall, dass das gesamte Portfolio sorgfaltswidrig verwaltet worden ist, bildet Grundlage der Schadensberechnung der Vergleich zwischen dem tatsächlichen Stand des verwalteten Vermögens (effektives Portfolio) und dem Vermögensstand, der bestünde, wenn das Vermögen in der gleichen Periode unter Beachtung der vertraglichen Sorgfaltspflichten verwaltet worden wäre (hypothetisches Portfolio) (Urteile 4A_436/2016 vom 7. Februar 2017 E. 5.1; 4A_364/2013 vom 5. März 2014 E. 7.1; 4A_481/2012 vom 14. Dezember 2012 E. 3; 4A_351/2007 vom 15. Januar 2008 E. 3.2.2; 4C.158/2006 vom 10. November 2006 E. 4.3; GUTZWILLER, a.a.O., S. 363; WALTER, a.a.O., S. 113; PACHMANN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 152 ff.). Diesfalls kann der Schaden bzw. das hypothetische Vergleichsportfolio nur geschätzt werden (Art. 99 Abs. 3 i.V.m.
Art. 42 Abs. 2 OR
). Diese ermessensweise Schätzung beruht - von der ausnahmsweisen Berücksichtigung abstrakter Erfahrungssätze abgesehen - auf Tatbestandsermessen, gehört mithin zur Feststellung des Sachverhalts und ist daher vom Bundesgericht nur auf Willkür
BGE 144 III 155 S. 159
überprüfbar (
BGE 143 III 297
E. 8.2.5.2 S. 323;
BGE 131 III 360
E. 5.1 S. 364;
BGE 128 III 271
E. 2b/aa S. 277;
BGE 122 III 219
E. 3b S. 222). Bei der Vergleichshypothese ist im Regelfall auf die Sorgfalt eines durchschnittlich erfolgreichen Vermögensverwalters während der gleichen Periode abzustellen (vgl. Urteile 4A_364/2013 vom 5. März 2014 E. 7.1; 4C.158/2006 vom 10. November 2006 E. 4.4.3; vgl. ferner PACHMANN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 152; ROSAT, a.a.O., S. 68; WALTER, a.a.O., S. 114 f.).
2.2.2
Falls hingegen nur einzelne Anlagen vertragswidrig getätigt worden sind, beschränkt sich die Schadensberechnung auf die Ermittlung der Differenz zwischen dem tatsächlichen Wert der einzelnen pflichtwidrigen Anlagen und dem hypothetischen Wert, den das konkret pflichtwidrig investierte Kapital bei vertragskonformer Anlage hätte (vgl. Urteile 4A_280/2016 vom 10. Oktober 2016 E. 4.2; 4C.158/2006 vom 10. November 2006 E. 4.3; ROSAT, a.a.O., S. 90 f.; OLLIVIER/GEISSBÜHLER, La monnaie des conclusions dans les litiges bancaires, AJP 2017 S. 1446 f., 1451 f.; SCHALLER, Handbuch, a.a.O., S. 181 f. Rz. 487 ff.; GUTZWILLER, a.a.O., S. 362 f.). Nur für die pflichtwidrig getätigten Anlagen besteht eine Ersatzpflicht. Die haftpflichtige Person ist nicht befugt, Gewinne auf pflichtgemäss getätigten Anlagen mit Verlusten aus sorgfaltswidrig getätigten zu verrechnen. Ferner ist zu vermeiden, dass allfällige Verluste auf dem Teil des vertragskonform angelegten Vermögens die Ersatzpflicht erhöhen (vgl. Urteil 4A_280/2016 vom 10. Oktober 2016 E. 4.2; vgl. auch ROSAT, a.a.O., S. 90; PACHMANN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 154). Als Vergleichsmassstab kommen hier passende Alternativanlagen in Betracht, die der vertraglichen Anlagestrategie entsprechen und pflichtgemäss vom Vertragspartner oder einem durchschnittlich erfolgreichen Vermögensverwalter bzw. Anlageberater getätigt worden wären (vgl. ROSAT, a.a.O., S. 90 f.; SCHALLER, Handbuch, a.a.O., S. 181 f. Rz. 487 ff.; GUTZWILLER, a.a.O., S. 363).
2.3
Die Partei, die Schadenersatz wegen nicht gehöriger Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung (
Art. 97 Abs. 1 OR
) begehrt, hat grundsätzlich zu behaupten und zu beweisen, dass die Gegenpartei eine vertragliche Verpflichtung nicht (gehörig) erfüllt hat und dass der Klägerin dadurch - adäquat-kausal - der Schaden entstanden ist, dessen Ersatz sie begehrt (vgl.
BGE 132 III 379
E. 3.1;
BGE 127 III 543
E. 2b S. 546;
BGE 111 II 156
E. 3b; vgl. auch Urteile 4A_403/2016
BGE 144 III 155 S. 160
vom 18. April 2017 E. 3.2; 2C_1101/2016 vom 24. Juli 2017 E. 3.3). Nach Art. 99 Abs. 3 i.V.m.
Art. 42 Abs. 1 OR
ist der Schaden so konkret wie möglich zu beweisen (vgl.
BGE 132 III 379
E. 3.1;
BGE 127 III 365
E. 2b;
BGE 115 II 1
E. 4).
Art. 42 Abs. 2 OR
sieht für den nicht ziffernmässig nachweisbaren Schaden eine Beweiserleichterung vor, was voraussetzt, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist (
BGE 132 III 379
E. 3.1;
BGE 131 III 360
E. 5.1;
BGE 128 III 271
E. 2b/aa). Selbst wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, erlaubt
Art. 42 Abs. 2 OR
dem Geschädigten nicht, ohne nähere Angaben Forderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Vielmehr sind auch im Rahmen dieser Norm - soweit möglich und zumutbar - alle Umstände zu behaupten, die Indizien für den Bestand eines Schadens darstellen und die Schätzung des Umfangs des Schadens erlauben (
BGE 143 III 297
E. 8.2.5.2 S. 323;
BGE 140 III 409
E. 4.3.1;
BGE 131 III 360
E. 5.1;
BGE 122 III 219
E. 3a; vgl. auch TOM FREY, Die Ermittlung des Schadens und anderer quantifizierbarer Werte im Anwendungsbereich von
Art. 42 Abs. 2 OR
, 2017, S. 173 Rz. 300, S. 180-201 Rz. 314-348; ROSAT, a.a.O., S. 68-70). Die Substanziierungsobliegenheit gilt unvermindert auch für den Fall, in dem zwar die Existenz eines Schadens, nicht aber dessen Umfang sicher ist (Urteile 4A_481/2012 vom 14. Dezember 2012 E. 4; 4A_154/2009 vom 8. September 2009 E. 6). Liefert die geschädigte Person nicht alle im Hinblick auf die Schätzung des Schadens notwendigen Angaben, ist eine der Voraussetzungen von
Art. 42 Abs. 2 OR
nicht gegeben und die Beweiserleichterung kommt nicht zum Zuge (vgl. Urteile 4A_125/2017 vom 20. November 2017 E. 6.2.5, nicht publ. in:
BGE 143 III 545
; 4A_97/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 4.1.3; je mit Hinweisen; vgl. ferner FREY, a.a.O., S. 183 f. Rz. 318-319).
2.3.1
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil erwogen, dass der Beschwerdegegner - wenn er sich auf die nicht genehmigten Einzelanlagen stützt - den durch diese jeweils verursachten Verlust oder Gewinn unter hypothetischer Berücksichtigung weisungsgemässer Anlagen hätte darlegen müssen. Sie stellt zum Prozesssachverhalt fest, dass er dies nicht getan hat. Danach hat der Beschwerdegegner in der Klage seinen Schaden mit USD 6'373'485.99 berechnet, indem er die Differenz zwischen den auf dem Auszug der Kundenberaterin vom 21. Januar 2014 ausgewiesenen Vermögensbetrag von USD 8'178'393.76 und dem tatsächlichen Vermögensstand von USD 1'804'907.77 ermittelte. In der Replik führte er eine Eventualberechnung anhand eines Referenzportfolios mit einer
BGE 144 III 155 S. 161
Festgeldstrategie durch, womit zwischen dem 31. März 2010 und dem 28. Februar 2014 eine Vermögenssteigerung um rund 2,8 % möglich gewesen wäre und sich das investierte Kapital von USD 7'299'498.15 entsprechend auf USD 7'405'344.- erhöht hätte. Die Vorinstanz hält indes vorliegend den vom Beschwerdegegner aufgrund des gesamten Depotwerts behaupteten Schaden für als im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 OR
genügend substanziiert behauptet. Zur Begründung führt sie an, die Schadensberechnung aufgrund einer Einzelbetrachtung sei im vorliegenden Fall angesichts der Vielzahl von Anlagen über einen Zeitraum von mehreren Jahren nicht mehr möglich oder mindestens unzumutbar. Bei Optionen sei sodann eine Ausscheidung des zu Grunde liegenden Vermögens definitionsgemäss nicht möglich. Ferner setze sich eine auf Einzelanlagen beschränkte Schadensberechnung eher dem Vorwurf aus, nur die Verluste zu berücksichtigen und die im Wege der Vorteilsanrechnung zu beachtenden Gewinne auszublenden. Dem Verhältnis zwischen pflichtwidrigen und pflichtkonformen Anlagen könne dadurch Rechnung getragen werden, dass als Anfangszeitpunkt der Moment gewählt werde, in welchem sich die gesamthaft pflichtwidrige Verwaltung des Depots erstmals deutlich manifestiert habe.
2.3.2
Die Beschwerdeführerin rügt, der Beschwerdegegner habe seinen Schaden im vorinstanzlichen Verfahren nicht rechtsgenüglich substanziiert. Sie bringt vor, der Beschwerdegegner hätte die nicht autorisierten bzw. instruktionswidrig ausgeführten Transaktionen und den daraus entstandenen Schaden spezifizieren müssen. Sie führt zu Recht aus, dass sie nur insoweit vertragswidrig gehandelt hat, als ihre Kundenberaterin die sechzehn im angefochtenen Urteil individuell aufgeführten Transaktionen getätigt hat, die sie in den dem Beschwerdegegner unterbreiteten Vermögensaufstellungen nicht aufgeführt hatte. Der Beschwerdegegner hätte danach dartun können und müssen, welche der über sein Konto durchgeführten Transaktionen von ihm nicht autorisiert waren und er hätte auf dieser Grundlage die daraus resultierenden Gewinne und Verluste behaupten müssen. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe
Art. 42 Abs. 2 OR
verletzt, indem sie eine Schadensschätzung vorgenommen habe, obwohl der Beschwerdegegner die nicht autorisierten Transaktionen und die sich daraus ergebenden Gewinne und Verluste nicht spezifiziert habe.
2.3.3
Die Abgrenzung zwischen pflichtwidrigen Einzelanlagen und einem gesamthaft pflichtwidrig angelegten Portefeuille kann sich
BGE 144 III 155 S. 162
im Einzelfall als schwierig erweisen, wie die Vorinstanz unter Verweis auf entsprechende Lehrmeinungen ausführt. So wird in der Lehre zwar daran festgehalten, dass als Faustregel davon auszugehen ist, dass eine gesamthaft pflichtwidrige Anlage nur dann vorliegt, wenn die pflichtwidrigen Anlagen nicht mehr einzeln bestimmbar sind; dieser Grundsatz wird aber eingeschränkt, wenn im Verhältnis zu den einzeln bestimmbaren pflichtwidrigen Anlagen nicht genügend pflichtkonforme Anlagen vorliegen. Für diesen Fall wird aus Praktikabilitätsgründen vertreten, es sei das gesamte Kapital der Differenzhypothese zu unterwerfen (ROSAT, a.a.O., S. 92). Dieser Ansicht folgend wird ein pflichtwidrig verwaltetes Depot angenommen, wenn der Anteil pflichtwidriger Anlagen die pflichtkonformen überwiegt bzw. die Abweichung von der ursprünglich vereinbarten Anlagestrategie sich deutlich in den Vermögensausweisen manifestiert (vgl. SCHALLER, Handbuch, a.a.O., S. 174 Rz. 470;
derselbe
, Der perfekte Vermögensvertrag, AJP 2012 S. 62 Fn. 59; vgl. auch GUTZWILLER, a.a.O., S. 363).
Die Vorinstanz hat nicht geprüft, ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben wären. Sie hat nicht dargelegt, inwiefern die von ihr einzeln aufgeführten sechzehn Transaktionen im Verhältnis zu den pflichtkonformen Anlagen hätten überwiegen sollen oder sich der Anteil pflichtwidriger Anlagen im Verhältnis zu den vom Beschwerdegegner angeordneten oder genehmigten Transaktionen derart deutlich in den Vermögensausweisen manifestiert hätte, dass die pflichtwidrigen Anlagen die gesamte Verwaltung des Depots geprägt hätten. Bei Gegenüberstellung der dem Beschwerdegegner von der Kundenberaterin unterbreiteten Vermögensaufstellung mit dem von der Beschwerdeführerin aufgewiesenen Vermögensstand bestand anfangs 2014 eine erhebliche Differenz. Hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, die pflichtwidrigen Anlagen hätten im Zeitpunkt ihrer Tätigung im Vergleich zu den pflichtkonformen die gesamte Verwaltung des Portfolios derart geprägt, dass die vereinbarte Anlagestrategie für das gesamte vertragsgegenständliche Vermögen nicht mehr eingehalten worden wäre.
2.3.4
Sind die pflichtwidrig ausgeführten Transaktionen einzeln bestimmbar, so ist daran festzuhalten, dass der aus diesen einzelnen Transaktionen resultierende Schaden je gesondert zu behaupten und zu beweisen ist. Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie annimmt, bei einer (absolut) grossen Anzahl pflichtwidriger Einzelanlagen sei eine Schadensberechnung nicht mehr möglich oder
BGE 144 III 155 S. 163
wenigstens nicht mehr zumutbar. Zwar muss der Schaden, der durch eine einzelne pflichtwidrige Anlage entsteht, unter Umständen aufgrund allgemeiner Parameter geschätzt werden (vgl. SCHALLER, Handbuch, a.a.O., S. 182 Rz. 489 zu diesen, von Fondswerten abweichenden Parametern). Doch erlaubt dies keine Abweichung vom Grundsatz, dass die Schadenersatzpflicht sich allein nach den Folgen pflichtwidriger Handlungen bemisst und die Folgen pflichtgemässen Verhaltens sich weder zum Vorteil noch zum Nachteil des Haftpflichtigen auswirken sollen. Insofern ist die Ansicht der Vorinstanz nicht nachvollziehbar, wonach sich eine gestützt auf Einzelanlagen durchgeführte Schadensberechnung "eher dem Vorwurf aussetze", nur die Verluste zu berücksichtigen und die anzurechnenden Gewinne auszublenden. Auch dass ein allfälliger Schaden aus Geschäften mit Optionen anders berechnet werden muss als ein Schaden aus Vermögensanlagen mit bestimmtem Ertrag, vermag ein Abweichen nicht zu rechtfertigen. Ob überhaupt aus Praktikabilitätsgründen darauf verzichtet werden kann, den durch vertragswidrige Einzelanlagen verursachten Schaden einzeln zu bestimmen und zu berechnen, sei dahingestellt. Jedenfalls kann Schadenersatz nur für die Folgen vertragswidrigen Verhaltens zugesprochen werden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz vermag schliesslich auch eine entsprechende Wahl des Zeitpunkts, in dem sich die gesamthaft pflichtwidrige Verwaltung "des Depots" erstmals deutlich manifestiert habe, hieran nichts zu ändern.
2.3.5
Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Schaden aus den sechzehn vom Beschwerdegegner nicht genehmigten Transaktionen nicht je für die einzelnen Transaktionen behauptet und bewiesen werden muss. Mit der Schätzung des Schadens aufgrund des Verlustes, den der Beschwerdegegner auf seinem gesamten, bei der Beschwerdeführerin deponierten Vermögen erlitten hat, hat die Vorinstanz in unrichtiger Anwendung von Art. 97 Abs. 1 i.V.m.
Art. 42 Abs. 1 und 2 OR
den Grundsatz verkannt, dass der Haftpflichtige ausschliesslich den Schaden zu ersetzen hat, den er durch rechts- bzw. vertragswidrige Handlungen (adäquat-)kausal verursacht. Da der Beschwerdegegner den Schaden nicht ausreichend anhand der einzelnen, vertragswidrig ausgeführten Transaktionen substanziierte, ist seine Klage abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
147 III 365
37. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Masse en faillite ancillaire de A. SA gegen Nachlassmasse der B.-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation und vice versa (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_731/2019 / 5A_732/2019 vom 30. März 2021

regeste:
Regeste
Art. 166 Abs. 1 IPRG
;
Art. 250 SchKG
; Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes; Kollokationsklage der schweizerischen Hilfskonkursmasse.
Grundsätze betreffend die Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und die Befugnisse der ausländischen Konkursverwaltung (E. 3).
Zur Kollokationsklage berechtigt sind nur Gläubiger, die eine Forderung im Kollokationsverfahren gegen den Gemeinschuldner angemeldet haben. Das gilt auch für eine schweizerische Hilfskonkursmasse als Kollokationsklägerin. Ob ein Kollokationskläger formelle Gläubigerstellung hat, richtet sich nach der Kollokationsverfügung (
Art. 17 SchKG
), welche für das Gericht verbindlich ist (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 366
BGE 147 III 365 S. 366
A.
A.a
Am 7. November 2001 eröffnete das Handelsgericht Brüssel über die A. SA, mit Sitz in Brüssel, den Konkurs ("A. SA in Konkurs"). Das belgische Konkursdekret wurde mit Urteil des Tribunal de première instance des Kantons Genf vom 3. Dezember 2002 in der Schweiz nach
Art. 166 ff. IPRG
(SR 291) anerkannt und ein (zunächst auf die Schweizer Niederlassung beschränkter) Hilfskonkurs eröffnet; am 2. November 2004 wurde über das gesamte in der Schweiz gelegene Vermögen der A. SA der Hilfskonkurs eröffnet, welcher vom Konkursamt Genf durchgeführt wird ("Hilfskonkursmasse A.").
A.b
Am 5. Oktober 2001 bewilligte der Nachlassrichter am Bezirksgericht Bülach der B.-Aktiengesellschaft die provisorische und am 4. Dezember 2001 die definitive Nachlassstundung. Im Rahmen des am 22. Mai 2003 genehmigten Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung trat die Nachlassschuldnerin ihr Vermögen an ihre Gläubiger ab und wurde der Liquidator zur Erhaltung und Verwertung der Masse bezeichnet ("Nachlassmasse B.").
BGE 147 III 365 S. 367
A.c
Die A. SA in Konkurs meldete im Nachlassverfahren der B. in den Jahren 2002, 2006 und 2014 Forderungen im Umfang von über Fr. 112 Mio. an. Dazu kamen weitere Forderungen, welche sich aus den Büchern der B. ergaben.
A.d
Mit Kollokationsverfügung (Nr. x) vom 10. Mai 2016 wies der Liquidator sämtliche Forderungen ab, nachdem langjährige Vergleichsgespräche ohne Erfolg geblieben waren. Der Liquidator begründete die Abweisung mit der fehlenden Legitimation der ausländischen A.-Konkursmasse, Forderungen im Nachlassverfahren der B. anzumelden sowie aus materiellen Gründen.
A.e
Am 31. Mai 2016 erhob die Hilfskonkursmasse A. beim Bezirksgericht Bülach Kollokationsklage nach
Art. 250 Abs. 1 SchKG
und verlangte, es sei die Forderung der "Klägerin bzw. A. SA" gemäss Eingaben vom 29. Januar 2002, 22. Februar 2006 und 19. Dezember 2014 im Umfang von über Fr. 113 Mio. im Kollokationsplan der B. in der Dritten Klasse zuzulassen.
B.
B.a
Mit Verfügung vom 22. Dezember 2016 beschränkte das Bezirksgericht das Verfahren auf die Fragen, ob die Klägerin (Hilfskonkursmasse A.) zur Prozessführung befugt sei und ob die A. SA in Konkurs zur Anmeldung der strittigen Forderungen im Nachlassverfahren der Beklagten (Nachlassmasse B.) berechtigt gewesen sei. Mit Urteil vom 26. April 2018 wies das Bezirksgericht die Kollokationsklage ab.
B.b
Gegen das erstinstanzliche Urteil gelangte die Hilfskonkursmasse A. mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss und Urteil vom 5. Juli 2019 hiess das Obergericht die Berufung teilweise gut. Das erstinstanzliche Urteil vom 26. April 2018 wurde im Umfang von über Fr. 34'758'341.- aufgehoben und die Sache zur Weiterführung des Verfahrens an das Bezirksgericht zurückgewiesen (Beschluss). Im Übrigen, d.h. im Umfang von Fr. 78'601'099.90 wurde die Berufung abgewiesen und die erstinstanzliche Klageabweisung bestätigt (Urteil).
C.
C.a
Mit Eingabe vom 19. September 2019 hat die Hilfskonkursmasse A. (nachfolgend: Klägerin im Kollokationsprozess) Beschwerde in Zivilsache erhoben (5A_731/2019). Die Klägerin verlangt, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Streitsache sei zur Durchführung eines vollständigen erstinstanzlichen Verfahrens
BGE 147 III 365 S. 368
an das Bezirksgericht zurückzuweisen, eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Subeventualiter sei auf die Kollokationsklage im Umfang von Fr. 78'601'099.90 (d.h. der Bestätigung der Klageabweisung) nicht einzutreten. Weiter ersucht die Klägerin um aufschiebende Wirkung.
(...)
C.b
Mit Eingabe vom 16. September 2019 hat auch die Nachlass-masse der B.-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation (nachfolgend: Beklagte im Kollokationsprozess) Beschwerde erhoben (5A_732/2019). Die Beklagte verlangt, es sei der Beschluss des Obergerichts aufzuheben und es sei auf die Klage vom 31. Mai 2016 nicht einzutreten. Eventualiter sei die Klage abzuweisen oder (subeventualiter) die Sache an die Vorinstanz(en) zurückzuweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Beklagten gut und weist diejenige der Klägerin ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat festgehalten, dass (nach Rechtsprechung und Lehre) eine ausländische Konkursmasse ohne Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes nicht befugt sei, eine Forderung im schweizerischen Konkurs einzugeben.
2.1
Gestützt auf diesen Grundsatz sei die A. SA in Konkurs nicht befugt gewesen, im Nachlassverfahren der Beklagten Forderungen anzumelden. Seit der Hilfskonkurseröffnung (am 3. Dezember 2002/ 2. November 2004, gestützt auf die Anerkennung des Konkursdekretes am 3. Dezember 2002) gehörten jedoch die von der A. SA in Konkurs zuvor (d.h. am 29. Januar 2002) angemeldeten Forderungen von Gesetzes wegen zur Hilfskonkursmasse. Die Hilfskonkursmasse (Klägerin) sei bezüglich der bereits angemeldeten Forderungen in die Rechtsstellung der ausländischen Konkursmasse eingetreten. Aus diesem Grund sei die Sache zur Weiterführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.2
Anders verhalte es sich bezüglich der Forderungsanmeldungen nach Eröffnung des Hilfskonkurses. Eine Rechtsnachfolge hinsichtlich dieser Forderungen durch die schweizerische Hilfskonkursmasse (Klägerin) sei ausgeschlossen. Diese Forderungen müssten von
BGE 147 III 365 S. 369
der Hilfskonkursmasse selber beim Liquidator der Beklagten geltend gemacht (angemeldet) werden. Dies sei nicht geschehen, weshalb das erstinstanzliche Urteil insoweit zu bestätigen sei.
2.3
Die Vorinstanz verwarf (wie bereits die Erstinstanz) den Einwand der Klägerin, die fehlende Befugnis der A. SA in Konkurs zur Forderungsanmeldung werde über den Vertrauensschutz geheilt, weil der Liquidator der Beklagten gegen Treu und Glauben sowie das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstossen habe.
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kollokationsklage, mit welcher eine Hilfskonkursverwaltung (gemäss
Art. 166 ff. IPRG
) auf Zulassung einer Forderung im Kollokationsplan einer Schuldnerin in Nachlassliquidation klagt (Art. 250 Abs. 1 i.V.m.
Art. 321 SchKG
).
3.1
Umstritten ist die Tragweite des Umstandes, dass die ausländische Konkursmasse Forderungsanmeldungen vor und nach der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und der Eröffnung des Hilfskonkurses vorgenommen und das Obergericht das Recht zur Kollokationsklage danach unterschieden hat. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte werfen dem Obergericht eine Verletzung von Regeln über die Kollokation, des internationalen Konkursrechts sowie von verfassungsmässig garantierten Verfahrensrechten vor.
3.2
Im Zusammenhang mit den Befugnissen der ausländischen Konkursverwaltung und der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes gelten zunächst folgende Grundsätze, welche die Parteien und das Obergericht im Wesentlichen zitieren.
3.2.1
In Bezug auf einen ausländischen Konkurs geht die Schweiz vom Territorialitätsprinzip aus. Mit der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes gemäss
Art. 166 IPRG
wird (anders als bei einer Anerkennung gemäss
Art. 25 ff. IPRG
) nicht die Wirkung des ausländischen Konkurses auf das schweizerische Terrritorium erstreckt und auf diese Weise in die schweizerische Rechtsordnung integriert. Es wird lediglich die Voraussetzung für eine Form von Rechtshilfe zugunsten eines im Ausland geführten Verfahrens geschaffen (
BGE 137 III 631
E. 2.3.1;
BGE 135 III 40
E. 2.5.1;
BGE 134 III 366
E. 9.2.4; VOLKEN/RODRIGUEZ, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Bd. II, 3. Aufl. 2018, N. 69 zu
Art. 166 IPRG
; BRACONI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 1 zu
Art. 170 IPRG
; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 13 Rz. 39 f., 80; vgl. Botschaft vom
BGE 147 III 365 S. 370
10. November 1982 zum IPR-Gesetz, BBl 1983 I 450 Ziff. 210.2). Eine vorfrageweise Anerkennung ist nicht möglich (
BGE 134 III 366
E. 5.1.2; STOFFEL/CHABLOZ, a.a.O., § 13 Rz. 46).
3.2.2
Wird das ausländische Konkursdekret anerkannt, so unterliegt das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners grundsätzlich den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts (
Art. 170 Abs. 1 IPRG
) mit der Folge, dass über das in der Schweiz befindliche Vermögen ein sogenannter Hilfskonkurs eröffnet wird, der vom schweizerischen Konkursamt durchgeführt wird (
BGE 137 III 631
E. 2.3.2). Mit der Eröffnung des Hilfskonkurses wird das gesamte in der Schweiz gelegene Vermögen des ausländischen Konkursschuldners mit Konkursbeschlag belegt und bildet eine einzige Aktivmasse, die zur Befriedigung der Gläubiger dient (
Art. 197 SchKG
; VOLKEN/RODRIGUEZ, a.a.O., N. 12 zu
Art. 170 IPRG
).
3.2.3
Der ausländische Konkursverwalter ist in der Schweiz einzig berechtigt, die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets sowie den Erlass sichernder Massnahmen zu beantragen (
Art. 166 Abs. 1 und
Art. 168 IPRG
) und - nach erfolgter Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz - gestützt auf
Art. 171 IPRG
Anfechtungsansprüche gemäss den
Art. 285 ff. SchKG
(oder andere Ansprüche) einzuklagen, sofern das schweizerische Konkursamt und die kollozierten Gläubiger darauf verzichtet haben (
BGE 137 III 374
E. 3). Demgegenüber ist eine ausländische Konkursmasse nicht befugt, in der Schweiz Betreibungshandlungen vorzunehmen, eine Klage gegen einen angeblichen Schuldner des Konkursiten zu erheben oder im Konkurs des Schuldners in der Schweiz eine Forderung einzugeben. Die Beschränkung der Kompetenzen (einschliesslich Prozessführungsbefugnis) bezweckt, dem System von
Art. 166 ff. IPRG
mit seinem Rechtshilfekonzept, welches u.a. dem Schutz einer begrenzten Passivmasse - der pfandgesicherten und privilegierten Gläubiger (
Art. 172 Abs. 1 IPRG
) - dient, zum Durchbruch zu verhelfen (zuletzt bestätigt mit Urteil 5A_520/2016 vom 19. Januar 2017 E. 2.1, in: BlSchK 2018 S. 95; zum Ganzen:
BGE 141 III 222
E. 5 S. 225;
BGE 139 III 236
E. 4.2;
BGE 137 III 570
E. 2,
BGE 137 III 631
E. 2.3;
BGE 135 III 40
E. 2.4 und 2.5;
BGE 134 III 366
E. 9;
BGE 129 III 683
E. 5.3; bereits entschieden mit Urteil 1P.161/1991 vom 24. Juli 1991 E. 2, in: SJ 1991 S. 592).
3.2.4
Nicht zur Rede steht schliesslich, dass die Revision des 11. Kapitels des IPRG (in Kraft seit 1. Januar 2019, AS 2018 3263) für
BGE 147 III 365 S. 371
die hier strittigen Punkte nicht relevant ist. Zwar kann neu in bestimmten Fällen nach Anerkennung des ausländischen Insolvenzentscheides auf die Durchführung eines inländischen Hilfsverfahrens verzichtet werden und stattdessen dem ausländischen Insolvenzverwalter das inländische Vermögen zur Verfügung gestellt werden (
Art. 174a IPRG
). Wird jedoch nach Anerkennung des ausländischen Insolvenzentscheides das schweizerische Hilfsverfahren durchgeführt, ändert sich mit Bezug auf die Kompetenzen des ausländischen Insolvenzverwalters nichts; es bleibt bei der bisherigen Rechtslage (LORANDI, Die Revision des internationalen Insolvenzrechts [
Art. 166 ff. IPRG
], in: Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, 2018, S. 189).
4.
Die Beklagte weist darauf hin, dass sich die Kollokationsverfügung an die A. SA in Konkurs richtet, und macht geltend, dass der Klägerin die zur Kollokationsklage erforderliche formelle Gläubigerstellung fehle. Sie wendet sich gegen die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Klägerin der bereits angemeldeten Forderungen "in die Rechtsstellung der ausländischen Konkursmasse eingetreten" sei und auf diese Weise die Klageberechtigung erlangt habe; die unzulässige Forderungsanmeldung der A. SA in Konkurs werde durch die nachträgliche Anerkennung des ausländischen Konkurses nicht geheilt.
4.1
Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die A. SA in Konkurs in den Jahren 2002, 2006 und 2014 die Forderungen angemeldet hat. Darauf hat die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht abgestellt, wobei (verschiedene) rechtliche Wirkungen der fehlenden Anmeldebefugnis und das Verhalten des Liquidators erörtert werden. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass der Liquidator mit Verfügung vom 10. Mai 2016 die Abweisung der angemeldeten Forderungen mit der fehlenden Legitimation der ausländischen A.-Konkursmasse, Forderungen im Nachlassverfahren der B. anzumelden, begründet hat, sowie eventualiter (nicht nur aus formellen, sondern auch) aus materiellen Gründen. Nichts anderes geht (unstrittig) aus der in den Akten liegenden Kollokationsverfügung hervor, in welcher der Liquidator festhält, dass die "Forderungsanmeldungen namens der schweizerischen Konkursmasse" vorliegen müssten, was jedoch nicht der Fall sei. Ob die Hilfskonkursmasse A. dennoch die Kollokationsklage erheben kann, ist umstritten und im Folgenden zu prüfen.
4.2
Die ausländische Konkursmasse der A. SA ist - wie erwähnt (E. 3.2.3) und die Vorinstanz zu Recht erwogen hat - zur
BGE 147 III 365 S. 372
Forderungsanmeldung nicht befugt; ebenso wenig könnte sie (mangels Prozessführungsbefugnis) Kollokationsklage im Konkurs des Drittschuldners in der Schweiz erheben (SPRECHER, in: SchKG, Daniel Hunkeler [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 12b zu
Art. 250 SchKG
). Hingegen ist die Prozessführungsbefugnis der Hilfskonkursmasse zur Erhebung der vorliegenden Kollokationsklage zweifellos gegeben. Zur Aktivmasse des Partikularkonkurses gehören auch die Forderungen des ausländischen Konkursschuldners gegenüber einem in der Schweiz domizilierten Drittschuldner (
Art. 167 Abs. 3 IPRG
; BRACONI, a.a.O., N. 7 f. zu
Art. 170 IPRG
). Das mit der Verwaltung der Partikularmasse betraute Konkursamt ist dazu berufen, die fälligen Forderungen einzuziehen (
Art. 243 Abs. 1 SchKG
;
BGE 137 III 374
E. 3). Es hat allgemein die zur Erhaltung und Verwertung der Masse gehörenden Geschäfte zu besorgen; es vertritt die Masse vor Gericht (
Art. 240 SchKG
). Der Konkursverwaltung steht die Prozessführungsbefugnis zu (BÜRGI, in: SchKG, Daniel Hunkeler [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 7 f. zu
Art. 240 SchKG
), weshalb die Klägerin (Hilfskonkursmasse) befugt ist, Forderungen gegenüber dem in der Schweiz domizilierten Drittschuldner, der in Konkurs gefallen ist, einzugeben und bei Verweigerung der Zulassung die Kollokationsklage zu erheben (vgl. Urteil 5A_924/2012 vom 29. Mai 2015 Bst. A).
4.3
Die Beklagte bestreitet, dass im konkreten Fall die formellen Voraussetzungen zur Kollokationsklage gegeben seien.
4.3.1
Zur Kollokationsklage berechtigt sind - allgemein - nur Gläubiger, die eine Forderung im Kollokationsverfahren gegen den Gemeinschuldner angemeldet haben. Es handelt sich um eine formelle (Klage-)Voraussetzung. Ob der Partei formelle Gläubigerstellung zukommt, hängt allein davon ab, ob deren Forderung im Kollokationsverfahren behandelt wurde (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 106 zu
Art. 250 SchKG
). Ausschlaggebend für diese besondere Klageberechtigung zur Kollokationsklage ist die Verfügung der Konkursverwaltung, welche für das im Kollokationsprozess erkennende Gericht verbindlich ist (BRUNNER/REUTTER/SCHÖNMANN/TALBOT, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 3. Aufl. 2019, S. 19 f.; GILLIÉRON, a.a.O., N. 29, 106 zu
Art. 250 SchKG
). Die formelle Gläubigerstellung stellt eine Prozessvoraussetzung dar und ist als solche (gemäss
Art. 60 ZPO
) von Amtes wegen zu prüfen (BRUNNER/ REUTTER/SCHÖNMANN/TALBOT, a.a.O., S. 19 f.; HIERHOLZER, in: Basler
BGE 147 III 365 S. 373
Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu
Art. 250 SchKG
).
4.3.2
Im konkreten Fall wurden mit der Kollokationsverfügung vom 10. Mai 2016 die von der A. SA in Konkurs angemeldeten Forderungen abgewiesen (E. 4.1). Der Liquidator hat offensichtlich und unstrittig die A. SA in Konkurs als anmeldende Gläubigerin nicht zugelassen. Er hat verneint, dass eine Forderungsanmeldung der Hilfskonkursmasse - ihr Begehren um Zulassung als Gläubigerin - vorliegt. Da der Klägerin die formelle Gläubigerstellung nur zukommt, wenn deren Forderung im Kollokationsverfahren behandelt wurde, und der Liquidator keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt hat, fehlt der Klägerin die Klageberechtigung, um die Kollokationsklage gegen die Verfügung zu erheben.
4.3.3
Nach dem Dargelegten stellt die Beklagte die besondere formelle Klagelegitimation der Kollokationsklägerin mit guten Gründen in Frage. Im Folgenden sind die Erwägungen des Obergerichts (E. 4.4) und die Vorbringen der Klägerin (E. 4.5) näher zu erörtern.
4.4
Das Obergericht hat die Klageberechtigung mit Hinweis auf die Wirkungen der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und der Eröffnung des schweizerischen Hilfskonkursverfahrens begründet, welche mit dem "Eintritt in die Rechtsstellung" verbunden sei.
4.4.1
Mit der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes sind - wie erwähnt (E. 3.2.2) - die konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts verbunden (
Art. 170 IPRG
). Der (Hilfs-)Konkurs bewirkt somit keine Sukzession der Gläubiger oder der Masse in die Rechte des Schuldners; die Schuldnerin (A. SA) bleibt Rechtsträgerin ihres Vermögens. Dagegen verliert sie mit der (Hilfs-)Konkurseröffnung das Recht, über (das in der Schweiz gelegene) Vermögen zu verfügen (
BGE 137 III 374
E. 3; VOLKEN/RODRIGUEZ, a.a.O., N. 12 zu
Art. 170 IPRG
; BRACONI, a.a.O., N. 6 zu
Art. 170 IPRG
). Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse gehen auf die Konkursverwaltung über (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 41 Rz. 5 f.), wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat.
4.4.2
Die Konkursverwaltung ist allgemein ohne weiteres befugt, eine vom Gemeinschuldner im Konkurs des Drittschuldners eingegebene Forderung zu verwalten und über diese zu verfügen. Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall: Eine ausländische
BGE 147 III 365 S. 374
Konkursverwaltung (wie diejenige der A. SA) kann - wie dargelegt (E. 3.2.3) - keine Forderung im Konkurs eines Drittschuldners eingeben. Es besteht das Risiko, dass die Handlungen des ausländischen Insolvenzverwalters ungültig sind (RODRIGUEZ, Ein neues internationales Insolvenzrecht für das IPRG, in: Festschrift für Anton K. Schnyder, 2018, S. 305).
4.4.3
Wenn die Vorinstanz von den im Zeitpunkt der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes von der A. SA in Konkurs "angemeldeten" Forderungen gesprochen hat, wird übergangen, dass erst durch die richterliche Anerkennung (
Art. 166,
Art. 170 IPRG
) vom ausländischen Konkurs überhaupt Kenntnis genommen und ihm gewisse Wirkungen im schweizerischen Zwangsvollstreckungsrecht zuerkannt werden (STOFFEL/CHABLOZ, a.a.O., § 13 Rz. 39, 40). Die Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes hat jedoch keine retroaktive Wirkung, weder auf den Zeitpunkt des Gesuchs um Anerkennung, noch auf denjenigen der Eröffnung des ausländischen Konkurses (Urteil 5A_87/2020 vom 7. Juli 2020 E. 3.2; STOFFEL/CHABLOZ, a.a.O., § 13 Rz. 70; BRACONI, a.a.O., N. 4 zu
Art. 170 IPRG
). Damit fällt ausser Betracht, aus der nachfolgenden Anerkennung (vom 3. Dezember 2002) des ausländischen Konkursdekretes und Eröffnung des Hilfskonkursverfahrens auf die Gültigkeit der zuvor (am 29. Februar 2002) vorgenommenen, unzulässigen Handlungen der ausländischen Konkursverwaltung zu schliessen.
4.4.4
Zum gleichen Ergebnis ist übrigens das Obergericht in einem Urteil aus dem Jahre 2018 gekommen, als es die Gültigkeit der von einer ausländischen Konkursverwaltung angehobenen Betreibung verneinte, ohne dass die nachfolgende Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes etwas daran ändern konnte (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PS170265 vom 5. April 2018). Es bleibt dabei, dass (auch) die unzulässige Forderungseingabe durch eine darauf folgende Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes nicht nachträglich wirksam wird und als von der Hilfskonkursverwaltung angemeldet gelten kann.
4.5
Die Vorbringen der Klägerin führen nicht weiter.
4.5.1
Der Umstand, dass in der Kollokationsverfügung keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt wurde, ist für das Kollokationsgericht verbindlich. Ob der Liquidator (in tatsächlicher Hinsicht) "gewusst" habe, dass die A. SA in Konkurs und die Hilfskonkursmasse (Klägerin) die gleichen Rechtsvertreter (gehabt
BGE 147 III 365 S. 375
bzw. immer noch) haben, dass der Liquidator in anderen Nachlassverfahren die Kollokationsverfügungen "ohne Formalitäten korrigiert" habe, und ob der Liquidator die Forderungseingaben "willkürlich" der A. SA in Konkurs zurechne, läuft auf die Kritik hinaus, wie der Liquidator die Forderungseingabe behandelt hat. Eine derartige Überprüfung der Kollokationsverfügung kann jedoch nur von der Aufsichtsbehörde im Verfahren nach
Art. 17 SchKG
vorgenommen werden (BRUNNER/REUTTER/SCHÖNMANN/TALBOT, a.a.O., S. 19 f.; GILLIÉRON, a.a.O., N. 29 zu
Art. 250 SchKG
; HIERHOLZER, a.a.O., N. 21 zu
Art. 250 SchKG
). Das Gleiche gilt für die an den Liquidator gerichteten Vorwürfe, er habe das Prinzip von Treu und Glauben und den Gehörsanspruch verletzt, weil er keine Gelegenheit zur Stellungnahme zur Präzisierung der Forderungseingaben (der A. SA in Konkurs) gegeben habe, sondern in überspitzten Formalismus verfallen sei und sich rechtsmissbräuchlich verhalten habe. Das Verhalten bzw. Vorgehen des Liquidators ist jedoch nicht Gegenstand der Überprüfung durch das über die Kollokationsklage erkennende Gericht. Die Erwägungen der Vorinstanz, welche Ausübung von Aufsicht über den Liquidator darstellen, sind nicht erheblich, weil darüber zu befinden in der Kompetenz der Aufsichtsbehörde liegt. Ebenso wenig kann die Kritik der Klägerin, mit welcher sie vorbringt, der Liquidator hätte die Eingabe (aus verschiedenen Gründen) der Hilfskonkursmasse zuordnen müssen, gehört werden.
4.5.2
Unbehelflich ist, wenn die Klägerin sich darauf beruft,
ipso iure
in die Rechtsstellung der A. SA in Konkurs bzw. deren (ausländische) Konkursverwaltung eingetreten zu sein und diese "substituiert" zu haben. Damit ist - wie dargelegt - keine nachträgliche Gültigkeit der zuvor in unzulässiger Weise erfolgten Forderungsanmeldung verbunden. Sodann führt nicht weiter, wenn die Klägerin die Gültigkeit ihrer Forderungsanmeldung damit begründen will, dass sie eine blosse Sicherungsmassnahme darstellen soll, bis die Anerkennung des belgischen Konkursdekrets erfolgt sei. Damit übergeht sie, dass sichernde Massnahmen, die nach Stellung des Antrags auf Anerkennung möglich sind (
Art. 168 IPRG
), vom Richter angeordnet werden (vgl. VOLKEN/RODRIGUEZ, a.a.O., N. 8 zu
Art. 168 IPRG
; BRACONI, a.a.O., N. 4 zu
Art. 168 IPRG
, betreffend Anwendbarkeit von
Art. 10 IPRG
).
4.5.3
Unbehelflich ist weiter, wenn die Klägerin unter Hinweis auf
Art. 321 Abs. 1 SchKG
vorbringt, der Liquidator habe die strittigen Forderungen ohnehin - auch ohne Anmeldung - in das
BGE 147 III 365 S. 376
Kollokationsverfahren einbeziehen müssen, weil diese Forderung bereits aus den Geschäftsbüchern der B. hätten hervorgehen müssen. Ob der Liquidator die Forderungen als "eingegebene Forderungen" hätte berücksichtigen müssen, weil sie in deren Bestand und Höhe genügend dokumentiert und tatsächlich erkennbar waren (MABILLARD, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 4 zu
Art. 321 SchKG
, mit Hinweisen), zielt auf die Prüfung ab, ob im Kollokationsverfahren ein Fehler unterlaufen sei. Die Rüge, der Kollokationsplan sei unvollständig, ist indes nicht vom Kollokationsrichter zu prüfen, sondern von der Aufsichtsbehörde im Beschwerdeverfahren nach
Art. 17 SchKG
, woran nichts ändert, dass der Kollokationsplan beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zu erstellen ist (MABILLARD, a.a.O., N. 20 zu
Art. 321 SchKG
).
4.6
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde der Beklagten begründet. Mangels formeller Gläubigerstellung fehlt der Klägerin die Klageberechtigung, um die Kollokationsklage gegen die Verfügung des Liquidators vom 10. Mai 2016 zu erheben. Der Beschluss des Obergerichts, mit welcher es die Sache an die Erstinstanz zur Weiterführung des Verfahrens zurückgewiesen hat, ist aufzuheben. Mit Bezug auf die am 29. Januar 2002 angemeldeten Forderungen (Fr. 34,8 Mio.) kann auf die Klage nicht eingetreten werden.
Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist schliesslich die Forderungsanmeldung der Klägerin vom 1. Juni 2016, wonach sie die Forderungen nunmehr in eigenem Namen angemeldet hat. Dass der Liquidator darüber bereits eine Verfügung getroffen habe und sich die Klagebefugnis (als Prozessvoraussetzung) allenfalls nachträglich verwirklicht habe, ist nicht festgestellt, und die Frage, ob dies berücksichtigt werden könnte, ist daher nicht zu erörtern.
5.
Die Klägerin wendet sich gegen die Auffassung der Vorinstanz, dass Forderungen nach der Eröffnung des Hilfskonkurses von der Hilfskonkursmasse selber beim Liquidator der Beklagten geltend gemacht (angemeldet) werden müssten, und wirft der Vorinstanz insbesondere vor, dass es das unrechtmässige Verhalten des Liquidators nicht berücksichtigt habe.
5.1
Der Liquidator hat die A. SA in Konkurs als anmeldende Gläubigerin nicht zugelassen, und zwar nicht nur für die vor, sondern auch für die nach der Anerkennung des belgischen Konkursdekretes und der Eröffnung des Hilfskonkursverfahrens von ihr im Jahre
BGE 147 III 365 S. 377
2006 und 2014 eingegebenen Forderungen. Er hat auch diesbezüglich verneint, dass Forderungsanmeldungen der Hilfskonkursmasse - ein Begehren um Zulassung als Gläubigerin - vorliegen. Da der Liquidator keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt hat, fehlt der Klägerin auch insoweit die Klageberechtigung, um die Kollokationsklage gegen die Verfügung zu erheben.
5.2
Der Umstand, dass in der Kollokationsverfügung keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt wurde, ist für das Kollokationsgericht verbindlich. Unbehelflich ist, wenn die Klägerin auf weiten Strecken und in verschiedener Hinsicht Vorwürfe gegen den Liquidator erhebt. Das Verhalten bzw. Vorgehen des Liquidators ist - wie bereits dargelegt (E. 4.5.1) - nicht Gegenstand der Überprüfung durch das über die Kollokationsklage erkennende Gericht.
5.3
Unbestritten ist sodann, dass nach Anerkennung des belgischen Konkursdekretes das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners grundsätzlich den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts (
Art. 170 Abs. 1 IPRG
) untersteht (E. 3.2.2). Das Obergericht hat zutreffend festgehalten, dass inländische Forderungen ausschliesslich von der Hilfskonkursmasse geltend zu machen sind (
BGE 135 III 40
E. 2.5.1 mit Hinweisen; Urteil 1P.161/1991 vom 24. Juli 1991 E. 2d, in: SJ 1991 S. 592), und weil das nicht geschehen sei, die Kollokationsklage - für die Forderungsanmeldungen der A. SA in Konkurs im Jahre 2006 und 2014 - zu Recht erfolglos geblieben sei. Dieses Ergebnis ist nicht zu beanstanden, denn die Nichtanmeldung von Forderungen durch die Klägerin geht aus der Kollokationsverfügung hervor, weshalb es auch insoweit bereits an der Klagelegitimation fehlt.
5.4
Die Klägerin wirft dem Obergericht vor, die Rechtsprechung gemäss
BGE 137 III 374
verkannt zu haben. Nach dem zitierten Urteil kann im Fall, dass es im inländischen Hilfskonkursverfahren keine Gläubiger gibt, in (sinngemässer) Anwendung von
Art. 260 SchKG
eine Abtretung auch von anderen Ansprüchen als paulianischen Anfechtungsansprüchen erfolgen (
BGE 137 III 374
E. 3;
BGE 138 III 628
E. 5.2). Wenn die Klägerin daraus ableitet, die ausländische Konkursverwaltung der A. SA in Konkurs sei zur Forderungsanmeldung befugt, übergeht sie zunächst, dass im vorinstanzlichen Urteil über fehlende Gläubiger oder eine entsprechende Abtretung nichts festgestellt worden ist. Sodann führt nicht weiter, wenn sie behauptet, dass die "schweizerischen Vertreter" der ausländischen
BGE 147 III 365 S. 378
Konkursverwaltung zur Anmeldung befugt gewesen seien. Damit beruft sie sich auf die formelle Klagebefugnis der ausländischen Konkursmasse bzw. deren Verwaltung und blendet aus, dass nicht diese, sondern die Hilfskonkursmasse Kollokationsklage erhoben hat.
5.5
Schliesslich macht die Klägerin geltend, dass das Dispositiv im Urteil in Ziff. 1 (Klageabweisung) gestützt auf die vorinstanzlichen Erwägungen unzutreffend sei, sondern (wie [sub-]eventualiter beantragt) auf die Klage nicht einzutreten sei. Eine "Abweisung" der Klage sei problematisch, weil einer Kollokationsklage betreffend die neu am 1. Juni 2016 in ihrem Namen eingegebenen Forderungen bzw. einer erneuten abschlägigen Kollokationsverfügung die
res iudicata
entgegenstehen könnte.
5.5.1
Ob ein Sach- oder ein Prozessurteil vorliegt, entscheidet sich nicht nach der Bezeichnung des Entscheides, sondern allein nach dessen Gehalt. Ein Prozessurteil ändert seinen Charakter nicht, wenn im Dispositiv eine Klage fälschlicherweise abgewiesen, anstatt - wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung - auf sie nicht eingetreten wird (
BGE 115 II 187
E. 3b a.E.; Urteil 4A_207/2019 vom 17. August 2020 E. 3.3, nicht publ. in:
BGE 146 III 413
, aber in: SJ 2021 I S. 46; HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, Rz. 2262; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 23 Rz. 2).
5.5.2
Vorliegend ergibt sich aus dem Inhalt des angefochtenen Urteils, dass der Liquidator keine von der Klägerin angemeldete Forderung behandelt hat, und ihr insoweit die Klageberechtigung fehlt, um die Kollokationsklage gegen die Verfügung zu erheben. Die Klägerin schliesst zutreffend, dass die fehlende formelle Klageberechtigung mit Blick auf die Kollokationsverfügung inhaltlich einen Prozessentscheid darstellt (E. 4.3.1). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin durch die bloss unzutreffende Bezeichnung (Abweisung statt Nicheintreten) beschwert sein soll (vgl.
BGE 142 III 643
E. 3.3 a.E.), weshalb auf den (Sub-)Eventualantrag nicht einzutreten ist. Erörterungen über Prozessvoraussetzungen einer zukünftigen Kollokationsklage, welche die Klägerin gestützt auf eine Kollokationsverfügung erheben werde, falls die am 1. Juni 2016 (von ihr) angemeldeten Forderungen abgewiesen würden, erübrigen sich.
5.6
Im Ergebnis ist mit Bundesrecht vereinbar, wenn das Obergericht der Kollokationsklage im Übrigen keinen Erfolg beschieden hat. Die Beschwerde der Klägerin ist unbegründet.


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Urteilskopf
147 II 432
34. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Office fédéral de la justice, Unité Extraditions (recours en matière de droit public)
1C_196/2021 du 28 mai 2021

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 23 AVUS
;
Art. 8 und 35 Abs. 1 IRSG
;
Art. 154 FinfraG
; Auslieferung an die USA; beidseitige Strafbarkeit; Insidertatbestand; Günstigkeitsprinzip.
Art. 154 Abs. 3 FinfraG
ermöglicht a priori wie seine Vorgängerbestimmungen (aArt. 40 Abs. 3 BankG, aArt. 161 Abs. 2 StGB) die Bestrafung eines indirekten Insiders (E. 2).
Rekapitulation der Grundlagen des Günstigkeitsprinzips (E. 3.1).
Art. 23 AVUS
bekräftigt dieses Prinzip für die Beziehungen zu den USA (E. 3.2). Die Anwendung des günstigeren Landesrechts (vorliegend
Art. 35 Abs. 1 lit. a IRSG
) erfordert keine Gegenseitigkeit (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 433
A.
Le 5 janvier 2021, l'Office fédéral de la justice (OFJ) a accordé l'extradition aux Etats-Unis d'Amérique de A. Celui-ci se voit reprocher des délits d'initiés qui auraient été commis à grande échelle de 2013 à 2017: A. et un complice auraient reçu, par un intermédiaire, des informations d'initiés en rapport avec une société de biotechnologie cotée en bourse et deux banques d'investissements, renseignements dont ils se seraient servis pour obtenir plusieurs millions de dollars de revenus. De nombreuses mesures - y compris l'usage de faux documents - auraient été prises pour dissimuler ces activités et blanchir les revenus illégaux. De l'argent aurait été versé à l'intermédiaire afin d'obtenir des renseignements de la part des initiés primaires.
B.
Par arrêt du 7 avril 2021, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours formé contre la décision d'extradition. Les infractions décrites pouvaient tomber en droit suisse sous le coup de l'art. 154 al. 3 de la loi fédérale du 19 juin 2015 sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés (loi sur l'infrastructure des marchés financiers, LIMF; RS 958.1), de l'
art. 162 al. 2 CP
, et des
art. 47 al. 1 let
. c et al. 1
bis
de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (loi sur les banques, LB; RS 952.0), respectivement 69 al. 1 let. c et al. 2 de la loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin; RS 954.1), ainsi que de l'
art. 305
bis
CP
. Même si l'infraction à l'
art. 154 al. 3 LIMF
prévoyait un seuil de sanction plus bas que celui fixé à l'art. 2 ch. 1 du Traité d'extradition du 14 novembre 1990 avec les Etats-Unis (TExUS; RS 0.353.933.6), l'extradition pouvait être accordée conformément à l'art. 35 al. 1 let. a de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) sur la base du principe de faveur. L'état de santé du recourant était compatible avec une incarcération et une extradition.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour des plaintes et la décision de l'OFJ et de déclarer irrecevable la demande d'extradition.
BGE 147 II 432 S. 434
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant soutient que ne serait punissable, selon l'
art. 154 al. 3 LIMF
, que la personne qui reçoit l'information privilégiée directement de la part de l'initié primaire. Lorsque l'information ne provient pas d'un initié primaire, c'est l'
art. 154 al. 4 LIMF
(simple contravention) qui serait applicable. L'arrêt attaqué se fonderait sur deux avis de doctrine et ferait fi des avis contraires exprimés par d'autres auteurs.
2.1
Selon l'
art. 2 al. 1 TExUS
, une infraction n'est considérée comme donnant lieu à extradition que si son auteur est passible d'une peine ou d'une mesure de sûreté privative de liberté de plus d'un an aux termes du droit des deux Parties contractantes. Si la demande d'extradition vise une personne condamnée, l'extradition n'est accordée que si le solde de la peine à purger, de la mesure de sûreté ou des deux est d'au moins six mois. Cette disposition conventionnelle a pour but d'exclure l'extradition dans les cas bagatelles, lorsque la mise en oeuvre d'une procédure pour l'exécution d'une peine très courte apparaît comme disproportionnée (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5
e
éd. 2019, n. 655 p. 713 s.). En revanche, lorsque l'extradition doit être accordée pour des infractions satisfaisant aux exigences de l'
art. 2 al. 1 TExUS
, elle peut également l'être pour toute autre infraction reconnue comme telle par le droit des deux Parties contractantes, indépendamment des restrictions temporelles de l'al. 1 (
art. 2 al. 4 TExUS
;
ATF 132 II 81
consid. 2.1).
2.2
Selon la pratique constante, l'autorité saisie d'une demande d'extradition fondée sur un traité se livre à un examen prima facie de la punissabilité en droit suisse des infractions poursuivies (
ATF 142 IV 175
consid. 5.5 et les arrêts cités). Elle se fonde sur les faits présentés dans la demande en les transposant comme s'ils étaient survenus en Suisse. La double incrimination ne suppose pas, comme le rappelle l'
art. 2 al. 2 let. a TExUS
, une identité des normes pénales (
ATF 146 IV 338
consid. 4.3;
ATF 142 IV 175
consid. 5.5).
2.3
Intitulé "Exploitation d'informations d'initiés", l'
art. 154 LIMF
a la teneur suivante:
1
Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque, en qualité d'organe ou de membre d'un organe de direction ou de surveillance d'un émetteur ou d'une société
BGE 147 II 432 S. 435
contrôlant l'émetteur ou contrôlée par celui-ci, ou en tant que personne qui a accès à des informations d'initiés en raison de sa participation ou de son activité, obtient pour lui-même ou pour un tiers un avantage pécuniaire en utilisant une information d'initié comme suit:
a. en l'exploitant pour acquérir ou aliéner des valeurs mobilières admises à la négociation sur une plate-forme de négociation en Suisse, ou pour utiliser des dérivés relatifs à ces valeurs;
b. en la divulguant à un tiers;
c. en l'exploitant pour recommander à un tiers l'achat ou la vente de valeurs mobilières admises à la négociation sur une plate-forme de négociation en Suisse ou l'utilisation de dérivés relatifs à ces valeurs.
2
Est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque obtient un avantage pécuniaire de plus de 1 million de francs en commettant un acte visé à l'al. 1.
3
Est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque obtient pour lui-même ou pour un tiers un avantage pécuniaire en exploitant une information d'initié ou une recommandation fondée sur cette information que lui a communiquée ou donnée une des personnes visées à l'al. 1, ou qu'il s'est procurée par un crime ou un délit, afin d'acquérir ou d'aliéner des valeurs mobilières admises à la négociation sur une plate-forme de négociation en Suisse, ou d'utiliser des dérivés relatifs à ces valeurs.
4
Est punie d'une amende toute personne qui, n'étant pas visée aux al. 1 à 3, obtient pour elle-même ou pour un tiers un avantage pécuniaire en exploitant une information d'initié ou une recommandation fondée sur cette information afin d'acquérir ou d'aliéner des valeurs mobilières admises à la négociation sur une plate-forme de négociation en Suisse, ou d'utiliser des dérivés relatifs à ces valeurs.
2.4
L'alinéa premier de cette disposition réprime les initiés primaires, soit les personnes qui ont accès directement à l'information en raison de leur position d'organe ou de leur activité. L'alinéa trois vise les initiés secondaires, soit les personnes ayant obtenu l'information d'un initié primaire ou celles qui l'ont obtenue par un crime ou un délit, et qui exploitent l'information. L'
art. 154 al. 4 LIMF
érige en simple contravention le cas des initiés fortuits, soit qu'ils obtiennent l'information par hasard, soit que la source de l'information ne peut pas être déterminée. La disposition précédente, soit l'ancien
art. 161 CP
(exploitation de la connaissance de faits confidentiels), mentionnait (al. 2) la communication de l'information
directement ou indirectement
par un initié. Sur cette base, il était admis que l'information pouvait être transmise en chaîne à plusieurs personnes depuis l'initié proprement dit (BERNARD CORBOZ, Les
BGE 147 II 432 S. 436
infractions en droit suisse, 2010, n° 29 ad
art. 161 CP
et les auteurs cités; SETHE/FAHRLÄNDER, in Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 2017, n° 66 ad
art. 154 LIMF
).
Le recourant invoque le texte même de l'
art. 154 al. 3 LIMF
- "information que lui a communiquée ou donnée une des personnes visées à l'al. 1" - et se fonde en outre sur le Message du 31 août 2011 relatif à la modification de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (ancienne loi fédérale sur les bourses, LBVM; RS 954.1), selon lequel les initiés secondaires sont des personnes ayant obtenu une information
direc
tement et activement
auprès d'un initié primaire (FF 2011 6329 ss, 6360). Il invoque enfin SETHE/FAHRLÄNDER (op. cit., n° 66 ad
art. 154 LIMF
), qui se fondent sur les mêmes sources pour exclure les chaînes d'initiés. Cette opinion est toutefois contredite par une partie majoritaire de la doctrine selon laquelle, si l'information privilégiée est transmise par une chaîne d'initiés, celui qui en bénéficie reste considéré comme un initié secondaire punissable au titre de l'
art. 154 al. 3 LIMF
pour autant que la chaîne d'information ne soit pas interrompue et que l'on puisse remonter à la source de l'information (WOHLKERS/PFLAUM, in Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3
e
éd. 2019, n° 73 ad art. 154 FinfraG; THORMANN/REMUND, in Commentaire romand, Code pénal, 2017, n° 43 ad
art. 154 LIMF
; WEBER, Informationsmissbrauch im Finanzmarkt, 2013, p. 90; WOHLERS, Die neue Insiderstrafnorm, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht[GesKR]2013, p. 345 ss, 350; LENGAUER, in Kapitalmarktrecht, Lengauer/Eggen/Straub[éd.], 2021, p. 752; NICOLAS LEU, Der revidierte Insidertatbestand, AJP 2013 p. 261 ss, 266). Avec cette partie de la doctrine, il y a lieu de considérer que l'adoption des dispositions de la LB, puis de la LIMF, avait pour but d'étendre et de préciser les éléments constitutifs du délit d'initié par rapport à l'ancien
art. 161 CP
en élargissant notamment le cercle des auteurs, en renonçant en particulier aux qualités spéciales posées pour l'initié primaire par l'ancien droit. Ainsi, même si l'expression "directement ou indirectement" figurant à l'ancien
art. 161 al. 2 CP
n'a pas été reprise dans l'ancien
art. 47 al. 3 LB
(dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2004), puis à l'
art. 154 al. 3 LIMF
, il est possible de retenir que l'obtention d'informations d'initiés par l'entremise d'un tiers tombe sous le coup de ces dispositions (cf. arrêt du Tribunal pénal fédéral SK.2017.19 du 19 décembre 2017 consid. 3.2.2).
BGE 147 II 432 S. 437
2.5
En l'occurrence, il est reproché au recourant d'avoir, avec un complice, reçu des informations de la part d'intermédiaires en sachant que ces informations provenaient d'initiés primaires, soit d'une part d'un membre du conseil d'administration de la société de biotechnologies, et d'autre part des employés des deux banques. Le recourant et son complice connaissaient l'identité des initiés et ceux-ci auraient d'ailleurs été rémunérés avec une partie du produit des infractions. A tout le moins prima facie, de tels agissements tombent donc sous le coup de l'
art. 154 al. 3 LIMF
et le grief doit être écarté.
3.
La Cour des plaintes a reconnu que la peine privative de liberté prévue à l'
art. 154 al. 3 LIMF
(soit un an au maximum), était inférieure au seuil fixé à l'
art. 2 al. 1 TExUS
(soit plus d'une année). Elle a toutefois considéré que l'
art. 35 al. 1 let. a EIMP
(qui exige une peine d'au moins un an de privation de liberté) permettait l'octroi de l'extradition en tant que norme plus favorable que le droit conventionnel. Le recourant estime que le principe de faveur ne pouvait s'appliquer dans le cas particulier: d'une part, il ne tient pas compte des intérêts privés de l'individu au détriment duquel il s'applique, alors que l'extradition constitue une atteinte massive à ses droits, nécessitant une base légale. D'autre part, l'application du principe de faveur se heurterait à la règle de la réciprocité (
art. 8 EIMP
), car il serait peu probable que, dans un cas identique, les autorités américaines accordent l'extradition puisqu'elles appliquent pour leur part exclusivement les règles du traité. Enfin, la justification tirée de l'égalité de traitement entre les Etats parties à un traité et ceux qui ne le sont pas serait sans pertinence puisque dans le second cas, il n'existe aucun droit à la coopération internationale (
art. 1 al. 4 EIMP
). Dans la mesure où le recourant tente ainsi de revenir sur la jurisprudence constante dans ce domaine, il est douteux que le grief porte sur une question de principe. A supposer qu'il soit recevable, il doit de toute façon être écarté.
3.1
La jurisprudence constante considère en effet que l'existence d'un traité d'entraide judiciaire ou d'extradition ne prive pas la Suisse de la faculté d'accorder sa coopération en vertu des règles éventuellement plus larges de son droit interne (
ATF 145 IV 294
consid. 2.1;
ATF 142 IV 250
consid. 3;
ATF 140 IV 123
consid. 2;
ATF 137 IV 33
consid. 2.2.2;
ATF 125 II 569
consid. 10a;
ATF 123 II 134
consid. 1a;
ATF 122 II 485
consid. 3b;
ATF 120 Ib 189
consid. 2b). Le principe dit "de faveur" (Günstigkeitsprinzip) peut être tiré directement du droit international lorsque le traité contient une telle réserve expresse ou dans la mesure où il tend
BGE 147 II 432 S. 438
à l'obtention d'une coopération "la plus large possible" (
ATF 122 II 140
consid. 2 p. 142; cas de l'échange de lettres avec l'Inde). Dans les autres cas, l'application du droit interne plus favorable peut se fonder sur l'
art. 1 al. 1 EIMP
, disposition qui réserve les dispositions dérogatoires des accords internationaux et implique, par défaut, l'application du droit interne. Elle découle de la considération générale que les traités ont pour but de favoriser la coopération internationale, et non de la limiter, et ne s'oppose donc pas à un octroi plus large de l'extradition. Il serait non seulement paradoxal, mais manifestement contraire à l'esprit des traités conclus dans ce domaine que la Suisse refuse l'extradition à des Etats auxquels elle est liée par une convention, dans des situations où elle l'accorderait à d'autres Etats sur la seule base de son droit national (
ATF 120 Ib 189
consid. 2b p. 191-192 et les arrêts cités). Contrairement à ce que soutient le recourant, l'application du principe de faveur ne se justifie pas uniquement dans le cas des traités anciens qui ne seraient plus adaptés aux situations actuelles: il s'agit en effet d'assurer qu'un Etat lié à la Suisse par un traité ne se retrouve pas désavantagé par rapport à un Etat non conventionné. Au contraire d'un traité (p. ex.
art. 1 al. 1 TExUS
), la loi suisse ne confère certes pas le droit d'exiger une coopération internationale en matière pénale (
art. 1 al. 4 EIMP
). Toutefois, lorsque les conditions posées par la loi sont réalisées, la coopération internationale est dans la règle accordée par la Suisse et l'Etat mis au bénéfice des dispositions plus favorables du droit interne se trouve de facto avantagé.
3.2
Le recourant invoque l'
art. 23 TExUS
, considérant que cette disposition contiendrait une règle claire de conflit au bénéfice du traité. Il se livre toutefois à une lecture erronée de cette disposition. Intitulé "Effets sur d'autres conventions et sur le droit national", l'
art. 23 TExUS
a la teneur suivante:
Dans le cas où une procédure prévue dans le présent Traité faciliterait l'extradition réglée dans un autre traité ou par le droit de l'Etat requis, la procédure est menée conformément au présent Traité. L'extradition réglée dans un autre instrument de droit international ou par le droit national des Parties contractantes n'est pas affectée par le présent Traité et ne s'en trouve donc ni exclue ni restreinte.
Au contraire de ce que soutient le recourant, la seconde partie de cette disposition institue en matière d'extradition une réserve en faveur des dispositions plus favorables du droit national ou international. C'est également dans ce sens que l'interprète la jurisprudence
BGE 147 II 432 S. 439
qui y voit une consécration expresse - et non une négation - du principe de faveur (arrêts 1C_592/2019 du 16 décembre 2019 consid. 2; 1A.217/2002 du 18 novembre 2002 consid. 2.1).
3.3
Le recourant estime que l'application du principe de faveur se heurterait au principe de réciprocité, car la Suisse ne serait pas assurée d'obtenir l'extradition de la part des Etats-Unis dans les mêmes circonstances. Il invoque à ce sujet STEFAN HEIMGARTNER (Auslieferungsrecht, 2002, p. 40) et GERHARD FIOLKA (in Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, n° 29 ad art. 1 IRSG) qui considèrent que le principe de réciprocité devrait être respecté lorsque l'entraide ou l'extradition est accordée sur la base du droit interne. Le recourant se fonde sur des conjectures - ainsi que, comme on l'a vu, sur une interprétation erronée de l'art. 23 du traité - pour affirmer que l'Etat requérant n'accorderait pas l'extradition à la Suisse dans des circonstances similaires. Quoi qu'il en soit, le principe de réciprocité (
art. 8 EIMP
) n'est pas une exigence absolue ni un obstacle à l'entraide (ZIMMERMANN, op. cit., n. 229 p. 243 et les exemples cités). L'
art. 8 EIMP
prévoit en effet qu'
en règle générale
, il n'est donné suite à une demande que si l'Etat requérant assure la réciprocité. L'OFJ requiert une garantie de réciprocité
si les circonstances l'exigent
, ce qui confère à l'autorité un large pouvoir d'appréciation.
L'Etat requérant est en l'occurrence lié à la Suisse par un traité d'extradition, et celui-ci ne prévoit nullement - en particulier à son art. 23 - que la règle de la réciprocité devrait s'appliquer lorsque l'extradition est accordée en vertu du droit national plus favorable (ZIMMERMANN, op. cit., n. 229 p. 243 et n. 575 p. 615 et la référence à l'art. 2 par. 7 de la Convention européenne d'extradition). Les infractions reprochées au recourant sont punissables aussi bien en Suisse que dans l'Etat requérant, l'application du principe de faveur permettant uniquement d'accorder l'extradition en vertu de l'
art. 35 al. 1 let. a EIMP
en raison de la peine prévue en droit pénal suisse. L'on ne se trouve dès lors pas dans un cas où l'infraction poursuivie serait exclue du champ d'application du traité (cf. arrêt 1A.59/2000 du 10 mars 2000). Il n'y a donc pas lieu dans un tel cas de requérir une déclaration de réciprocité. Au demeurant, il apparaît que les infractions poursuivies (soit des infractions économiques à grande échelle) font partie de celles qui permettent de déroger à cette exigence en application de l'
art. 8 al. 2 let. a EIMP
.