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Urteilskopf
145 I 308
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Migrationsamt und Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
2C_373/2017 vom 14. Februar 2019

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG
,
Art. 36 VZAE
,
Art. 14 Abs. 1 AsylG
, Art. 14 Übereinkommen zur Bekämpfung des Menschenhandels;
Art. 4 EMRK
. Anspruch eines (mutmasslichen) Opfers von Menschenhandel auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für die Dauer eines Strafverfahrens, das der Verfolgung des Menschenhandels dient.
Nach dem Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens (
Art. 14 Abs. 1 AsylG
) kann ein Verfahren auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung während der Hängigkeit des Asylverfahrens nur eingeleitet werden, wenn ein Anspruch auf die Erteilung der Bewilligung besteht (E. 3.1).
Art. 30 AIG
und
Art. 36 VZAE
gewähren keinen Anspruch (E. 3.3). Hingegen ergibt sich ein Bewilligungsanspruch aus Art. 14 Abs. 1 lit. b des Übereinkommens (E. 3.4.2), dem self-executing-Charakter zukommt (E. 3.2 und 3.4.1) auch im Licht von
Art. 4 EMRK
(E. 3.4.3).
Art. 6 CEDAW
kommt keine weiterreichende Bedeutung zu (E. 3.4.4). Die Verfügbarkeit eines mutmasslichen Menschenhandelsopfers für das in der Schweiz durchgeführte Strafverfahren kann nicht nach einer Dublin-Wegweisung nach Italien sichergestellt werden, indem ein Visum für einen Kurzaufenthalt ausgestellt wird; soweit die Weisungen des SEM eine solche Praxis nahelegen, sind sie mit den Vorgaben aus Art. 14 Abs. 1 lit. b des Übereinkommens nicht zu vereinbaren (E. 4.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 309
BGE 145 I 308 S. 309
A.
A. (geb. 1986) ist Staatsangehörige von Kenia. Am 16. August 2016 stellte sie unter falscher Identität ein Asylgesuch, nachdem sie
BGE 145 I 308 S. 310
über Italien in die Schweiz eingereist war. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2016 trat das Staatssekretariat für Migration auf das Gesuch nicht ein, nachdem Abklärungen ergeben hatten, dass Italien ihr ein vom 14. Juli bis 7. August 2016 gültiges Visum ausgestellt hatte. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 29. Dezember 2016 ab. Auf das gegen dieses Urteil erhobene Revisionsgesuch trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 19. Januar 2017 nicht ein.
B.
Mit der Begründung, Opfer von Menschenhandel geworden zu sein, stellte A. am 3. Januar 2017 ein Gesuch um Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit sowie um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für die Dauer des polizeilichen Ermittlungs- und Strafverfahrens. Mit Verfügung vom 17. Januar 2017 trat das Migrationsamt des Kantons Zürich (hiernach: Migrationsamt) auf das Gesuch nicht ein. Ein dagegen erhobener Rekurs bei der Sicherheitsdirektion blieb erfolglos (Entscheid vom 6. März 2017). Die dagegen gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 29. März 2017 ebenfalls ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, eventualiter subsidiärer Verfassungsbeschwerde, vom 13. April 2017 beantragt A. die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Es sei festzustellen, dass Opfer von Menschenhandel einen Anspruch auf Einleitung eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens hätten. Das Migrationsamt sei anzuweisen, A. eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die zuständige kantonale Behörde anzuweisen, auf das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung einzutreten und es materiell zu beurteilen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, bis zum Entscheid des Bundesgerichts von Vollzugshandlungen abzusehen. Zudem beantragt A. die unentgeltliche Rechtspflege vor Bundesgericht.
Während die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtet, beantragen das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und das Staatssekretariat für Migration die Abweisung der Beschwerde. Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.
Mit Präsidialverfügung vom 19. April 2017 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
In der Folge reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein.
BGE 145 I 308 S. 311
Am 14. Februar 2019 fand eine öffentliche Beratung statt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Nach dem Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens kann eine asylsuchende Person während des hängigen Verfahrens kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung (Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Ein solcher Anspruch kann sich aus der ausländerrechtlichen Gesetzgebung ergeben, auf der Bundesverfassung beruhen oder aber völkerrechtliche Bestimmungen zur Grundlage haben (vgl. PETER UEBERSAX, in: Code annoté de droit des migrations, Amarelle/Nguyen [Hrsg.], Bd. IV: Loi sur l'asile [LAsi], 2015, N. 10 zu
Art. 14 AsylG
). Er muss aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts offensichtlich sein (vgl.
BGE 137 I 351
E. 3.1 S. 354; Urteile 2C_665/2017 vom 9. Januar 2018 E. 1.1.1; 2C_551/2017 vom 24. Juli 2017 E. 2.2; 2C_947/2016 vom 17. März 2017 E. 3.3; 2C_647/2016 vom 2. Dezember 2016 E. 3.1).
3.2
Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, der Beschwerdeführerin komme kein Anspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zu, womit
Art. 14 Abs. 1 AsylG
der Einleitung eines Verfahrens um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung entgegenstehen würde. Die Beschwerdeführerin leitet solche Ansprüche aus verschiedenen Rechtsgrundlagen ab: Sie beruft sich auf Art. 30 Abs. 1 lit. e des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG; bis zum 1. Januar 2019: AuG; SR 142.20) einschliesslich der Ausführungsbestimmungen (namentlich Art. 36 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]), daneben aber auch auf
Art. 4 EMRK
, Art. 14 des Übereinkommens vom 16. Mai 2005 zur Bekämpfung des Menschenhandels (SR 0.311.543; nachfolgend: ÜBM) (auch im Lichte des Normzwecks von Art. 13 ÜBM) sowie Art. 6 des Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW; SR 0.108). Die Frage, ob der Beschwerdeführerin Anspruch auf Erholungs- und Bedenkzeit zugestanden hätte (vgl. Art. 13 ÜBM), ist aufgrund des diesbezüglich ausdrücklichen Beschwerdeverzichts nicht Teil des Streitgegenstands.
BGE 145 I 308 S. 312
3.3
Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdeführerin aus
Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG
und
Art. 36 VZAE
einen Aufenthaltsanspruch ableiten kann.
3.3.1
Nach
Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG
kann von den Zulassungsvoraussetzungen (
Art. 18-29 AIG
) unter anderem abgewichen werden, um den Aufenthalt von Opfern und Zeugen von Menschenhandel zu regeln. Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Zusammenhang mit den in
Art. 30 AIG
vorgesehenen möglichen Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen liegt im Ermessen der zuständigen Behörden. Ein Anspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung ergibt sich daraus nicht (
BGE 137 II 345
E. 3.2.1 S. 348 f.; Urteile 2C_873/2013 vom 25. März 2014 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 140 II 289
; 2C_48/2018 vom 5. September 2018 E. 1; vgl. überdies GOOD/ BOSSHARD, in: Kommentar zum AuG, Caroni und andere [Hrsg.], 2010, N. 2 zu Art. 30 AuG).
3.3.2
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lassen sich aus
Art. 36 VZAE
keine über das Gesetz hinausgehende Bewilligungsansprüche ableiten. Ganz allgemein ist dem Verordnungsgeber verwehrt, die Kantone gestützt auf
Art. 30 Abs. 2 AIG
über den Rahmen von
Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG
hinausgehend zur Gewährung einer Bewilligung zu verpflichten (vgl.
BGE 129 II 249
E 5.5 S. 266 zum früheren Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG, BS 1 121]), zumal wichtige rechtsetzende Bestimmungen über die Rechte und Pflichten von Personen sowie die Verpflichtungen der Kantone bei der Umsetzung und beim Vollzug des Bundesrechts in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen sind (
Art. 164 Abs. 1 lit. c und f BV
). Eine Verordnungsbestimmung genügt folglich zur Einräumung eines gesetzlichen Anspruchs auf Aufenthaltsbewilligung nicht (vgl. PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, S. 247 ff., 254).
Gestützt auf
Art. 30 Abs. 2 AIG
präzisiert der Verordnungsgeber in
Art. 36 VZAE
lediglich den Anwendungsbereich von
Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG
(vgl. MINH SON NGUYEN, in: Code annoté de droit des migrations, Nguyen/Amarelle [Hrsg.], Bd. II: Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, N. 93 zu Art. 30 AuG). Darauf deutet im Übrigen auch die Marginalie der Bestimmung hin, die ausdrücklich auf
Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG
verweist. Aus dem Wortlaut von
Art. 36 VZAE
ergibt sich sodann, dass die Bestimmung nicht nur den Interessen des allfälligen Opfers von Menschenhandel dient, sondern auch den
BGE 145 I 308 S. 313
interessen der Strafverfolgungsbehörden: Die für die polizeilichen Ermittlungen oder das Gerichtsverfahren zuständigen Behörden beurteilen, ob und für welche Zeit eine Anwesenheit erforderlich ist (
Art. 36 Abs. 1 VZAE
). Eine allfällige Kurzaufenthaltsbewilligung wird nur für die voraussichtliche Dauer der polizeilichen Ermittlung oder des Gerichtsverfahrens erteilt (
Art. 36 Abs. 2 VZAE
). Und besteht keine Notwendigkeit mehr für einen weiteren Aufenthalt im Rahmen des Ermittlungs- und Gerichtsverfahrens, muss die betroffene Person die Schweiz verlassen (
Art. 36 Abs. 5 VZAE
).
Art. 36 VZAE
vermag für die Beschwerdeführerin folglich keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu begründen.
3.4
Weiter stellt sich die Frage, ob sich ein Aufenthaltsanspruch der Beschwerdeführerin aus völkerrechtlichen Bestimmungen ergibt. Die Beschwerdeführerin erblickt eine solche Anspruchsgrundlage in Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM, ausgelegt im Lichte von
Art. 4 EMRK
sowie
Art. 6 CEDAW
.
Als Leitlinie zur Auslegung dieser Bestimmungen ist auf die Prämisse abzustellen, dass deren Schutzzweck effektiv entsprochen wird (vgl. BÉNÉDICTE LAVAUD-LEGENDRE, La force normative des textes internationaux consacrés à la protection des victimes de la traite des êtres humains, Revue trimestrielle des droits de l'homme 88/2011 S. 875 ff., 894, 899). Es handelt sich hier um eine Konkretisierung des Prinzips der Auslegung nach Treu und Glauben, wonach einer völkerrechtlichen Bestimmung unter mehreren möglichen Interpretationen derjenige Sinn beizumessen ist, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet ("effet utile") und nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1 S. 139;
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 148 f.; vgl. ferner Urteil 4A_65/2018 vom 11. Dezember 2018 E. 2.4.2).
3.4.1
Völkerrechtliche Bestimmungen können in konkreten Streitfällen nur angerufen werden, wenn sie individualrechtliche Ansprüche verleihen (bzw. "self-executing" sind). Dies setzt voraus, dass die angerufene Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Für die Justiziabilität wird weiter vorausgesetzt, dass Rechte und Pflichten des Einzelnen umschrieben werden und dass die Norm sich an die rechtsanwendenden Behörden richtet (
BGE 140 II 185
E. 4.2 S. 190;
BGE 136 I 297
E. 8.1 S. 307 f.;
BGE 133 I 286
E. 3.2 S. 291 mit weiteren Hinweisen).
BGE 145 I 308 S. 314
3.4.2
Nach Art. 14 Abs. 1 ÜBM erteilen die Vertragsparteien einem Menschenhandelsopfer einen verlängerbaren Aufenthaltstitel, wenn die zuständige Behörde der Auffassung ist, dass der Aufenthalt des Opfers aufgrund seiner persönlichen Situation (lit. a) oder für die Zusammenarbeit mit den zuständigen Behörden bei den Ermittlungen oder beim Strafverfahren (lit. b) erforderlich ist. Während die Tatbestandsvariante von Art. 14 Abs. 1 lit. a ÜBM dem Opfer einen gewissen Schutz verschaffen soll, dient der Anwendungsfall von Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM der Sicherstellung der Verfügbarkeit des Opfers für die Strafuntersuchung. Die beiden Anliegen gehen Hand in Hand, setzt die Kooperationswilligkeit mit den Strafverfolgungsbehörden doch das Vertrauen des Opfers in die Behörden voraus. Ein Vertrauen des Opfers in die Behörden ist aber nur denkbar, wenn letztere die Schutzbedürfnisse des Opfers angemessen berücksichtigen (vgl. Council of Europe Treaty Series, No. 197, Explanatory Report to the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings, S. 29).
Unter Berücksichtigung dieses Normzwecks und des klaren Wortlauts ist der Gehalt von Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM eindeutig: Ist die für die Abwicklung des Strafverfahrens zuständige Behörde der Auffassung, dass ein weiterer Aufenthalt des Opfers in der Schweiz für die Zwecke des Strafverfahrens erforderlich ist, müssen die Migrationsbehörden eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilen. Ein Ermessensspielraum der zuständigen nationalen Migrationsbehörden besteht insofern nicht (vgl. NULA FREI, Menschenhandel und Asyl, 2017, S. 209 f., 475; CHARLOTTE ZIHLMANN, Asile: Lacunes dans la protection des victimes de traite d'êtres humains, Plaidoyer 2018 5 S. 22 ff., 27).
3.4.3
Den Schutzzweck der völkerrechtlichen Bestimmungen zur Bekämpfung des Menschenhandels hat auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in seiner Rechtsprechung wiederholt hervorgehoben. Als dogmatischer Anknüpfungspunkt fungiert dabei
Art. 4 EMRK
(vgl. Urteil des EGMR
Siliadin gegen Frankreich
vom 26. Juli 2005, Nr. 73316/01, § 89), der in der Schweiz direkt anwendbar ist. Aus dieser Bestimmung ergeben sich für die Konventionsstaaten verschiedene positive Handlungspflichten: Die
legislative
Schutzdimension verpflichtet die Staaten zur Implementierung eines effektiven gesetzgeberischen Rahmens zur Verhinderung von Menschenhandel; erforderlich ist namentlich, dass Menschenhandel unter Strafe gestellt wird. Die
operative
Dimension verlangt, dass im
BGE 145 I 308 S. 315
Einzelfall der effektive Schutz des Opfers sichergestellt wird. Nach der
prozeduralen
Dimension ist erforderlich, dass das Strafverfahren zeitnah an die Hand genommen und zu Ende geführt wird. Die
transnationale
Dimension gebietet schliesslich, internationale Mechanismen zur Verhinderung des grenzüberschreitenden Phänomens des Menschenhandels einzuführen (vgl. Urteile des EGMR
Rantsev gegen
Zypern und Russland
vom 7. Januar 2010, Nr. 25965/04, § 282 ff.;
J. u.a. gegen Österreich
vom 17. Januar 2017, Nr. 58216/12, § 103 ff.; vgl. ausserdem NULA FREI, Identifizieren, Schützen, Unterstützen: neue Rechtsprechung des EGMR zum Opferschutz bei Menschenhandel, Asyl 3/32 [2017] S. 15 ff., 15). Die genannten Schutzpflichtenentsprechen im Wesentlichen den Handlungspflichten, welche sich für die Staaten in Bezug auf den Handel von Frauen auch aus
Art. 6 CEDAW
ergeben (vgl. CHRISTINA HAUSAMMANN, in: CEDAW, Schläppi/Ulrich/Wyttenbach [Hrsg.], 2015, N. 28 zu
Art. 6 CEDAW
).
Der EGMR hat sich bis anhin nicht ausdrücklich mit der Gewährung eines temporären Aufenthaltsrechts als Teilaspekt der operativen oder der prozeduralen Schutzdimension befasst. In einzelnen Urteilen hat er jedoch die einschlägigen Bestimmungen des ÜBM erwähnt (vgl. Urteil des EGMR
Chowdury und andere gegen Griechenland
vom 30. März 2017, Nr. 21884/15, § 122) bzw. positiv vermerkt, dass ein Aufenthaltsrecht gewährt worden sei (Urteil des EGMR
L.E. gegen Griechenland
vom 21. Januar 2016, Nr. 71545/12, § 76). Überdies hat er wiederholt hervorgehoben, dass
Art. 4 EMRK
nicht losgelöst von anderen einschlägigen internationalen Abkommen ausgelegt werden dürfe, welche ein spezifisches Thema regelten (Urteil des EGMR
Rantsev gegen Zypern und Russland
vom 7. Januar 2010, Nr. 25965/04, § 274). Im Auge zu behalten ist überdies, dass die Konventionsbestimmungen den ihnen zugedachten Schutzzweck nicht bloss theoretisch, sondern auch praktisch erfüllen sollen (Urteil des EGMR
Rantsev gegen Zypern und Russland
vom 7. Januar 2010, Nr. 25965/04, § 273). Vor diesem Hintergrund drängt sich auch im Lichte von
Art. 4 EMRK
auf, Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM so auszulegen, dass die Migrationsbehörden eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilen müssen, wenn die Strafverfolgungsbehörden den weiteren Aufenthalt eines Menschenhandelsopfers für die Zwecke des Strafverfahrens als erforderlich betrachten.
3.4.4
Mit Blick auf das von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene CEDAW-Übereinkommen ist festzuhalten, dass dessen Art. 6 lediglich eine generelle Verpflichtung enthält, jede Form des
BGE 145 I 308 S. 316
Frauenhandels zu bekämpfen (vgl. BBl 1995 IV 901, S. 938).
Art. 6 CEDAW
ist im Rahmen der völkerrechtskonformen Auslegung der massgeblichen nationalen Vorschriften sowie auf dem Wege der Rechtsfortbildung zu berücksichtigen (vgl. REGULA KÄGI-DIENER, Völkerrecht und nationales Recht in der Auslegung [am Beispiel der CEDAW], Recht 2011, H. 5/6, S. 193 ff., 198 f.).
Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann jedoch offenbleiben, zumal (vermeintliche) Opfer von Menschenhandel nach dem Gesagten schon aufgrund von Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM einen offensichtlichen Anspruch (vgl. oben, E. 3.1) auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung haben, wenn die zuständige Strafverfolgungsbehörde der Auffassung ist, dass ihr weiterer Aufenthalt in der Schweiz für die Zwecke des Strafverfahrens erforderlich ist.
Art. 14 Abs. 1 AsylG
steht in einem solchen Falle der Einleitung eines Verfahrens auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung deshalb nicht entgegen.
4.
Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen für eine Bewilligungserteilung nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM im Falle der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt waren.
4.1
Die Vorinstanz legt ihrem Entscheid die Feststellung zugrunde, dass die Verfügbarkeit der Beschwerdeführerin für das Strafverfahren in der Schweiz ohne Weiteres auch dann sichergestellt werden könne, wenn sie im Rahmen des Dublin-Abkommens nach Italien weggewiesen werde. Für die Zwecke des Strafverfahrens könne ihr nämlich ein Einreisevisum ausgestellt und somit die Einreise in die Schweiz ermöglicht werden. Die Beschwerdeführerin beanstandet diese Feststellung als willkürlich.
Tatsächlich erscheint die Feststellung der Vorinstanz in mehrfacher Hinsicht als problematisch: Unter der Voraussetzung, dass ein weggewiesenes Menschenhandelsopfer überhaupt noch in die Schweiz kommen möchte, um zu einem Strafverfahren gegen Menschenhändler beizutragen, wäre es zwar möglich, die Einreise in die Schweiz organisatorisch zu bewerkstelligen. Allerdings wäre dies mit grösseren administrativen Mühen und erheblichem Zeitaufwand verbunden. In einem Strafverfahren kann es aber nötig sein, zeitnah zu handeln und Beweise abzunehmen. Eine erfolgreiche strafrechtliche Sanktionierung von Menschenhandel setzt voraus, dass die Strafverfolgungsbehörden ihre Untersuchungen effektiv und prompt durchführen können. Ihre Handlungsfähigkeit wäre insofern beeinträchtigt, wenn eine
BGE 145 I 308 S. 317
Dublin-Überstellung in einen Drittstaat während laufendem Strafverfahren vollzogen würde.
Davon abgesehen können die Schweizer Behörden nach Vollzug der Dublin-Überstellung nicht kontrollieren, wie schnell das Asylverfahren im zuständigen Staat abgewickelt wird. Nicht nur die Schweiz (vgl. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement [EJPD], Erläuternder Bericht zur Umsetzung der Vorlage zur Beschleunigung der Asylverfahren,
www.sem.admin.ch/sem/de/home
/aktuell/gesetzgebung/aend_asylg_neustruktur.html [zuletzt abgerufen am 19. Februar 2019]), sondern auch andere Dublin-Staaten verfolgen das Ziel, die Dauer ihrer Asylverfahren zu verkürzen und Wegweisungen bei negativen Entscheiden zeitnah zu vollziehen. Unter der Annahme, dass es den italienischen Asylbehörden im Falle der Beschwerdeführerin gelungen wäre, das Asylverfahren zeitnah abzuschliessen und sie in der Folge nach Kenia weggewiesen worden wäre, hätte ihre Verfügbarkeit für das Strafverfahren, dessen Dauer zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids noch nicht absehbar war, offensichtlich nicht mehr sichergestellt werden können. Die entsprechende Feststellung der Vorinstanz erweist sich deshalb als willkürlich. Das Bundesgericht geht im Folgenden deshalb davon aus, dass eine allenfalls erforderliche Verfügbarkeit eines asylsuchenden Menschenhandelsopfers für das Strafverfahren in der Schweiz im Prinzip nur dadurch sichergestellt werden kann, dass es sich für die Dauer des Strafverfahrens in der Schweiz aufhält. Die anderslautenden Weisungen des Staatssekretariats für Migration (vgl. Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Oktober 2013 [aktualisiert am 1. Juli 2018], Ziff. 5.7.4 letzter Satz) sind mit den Vorgaben aus Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM nicht zu vereinbaren.
4.2
Im hier interessierenden Fall hat die Stadtpolizei Zürich der Rechtsvertreterin mit Schreiben vom 15. März 2017 mitgeteilt, die Durchführung eines polizeilichen Vorermittlungsverfahrens bedinge, "dass die Verfügbarkeit der Beschwerdeführerin für den weiteren Verfahrensablauf gewährleistet" sei. Wie bereits oben dargelegt (vgl. E. 4.1) kann die Verfügbarkeit des Opfers in Fällen wie dem vorliegenden aber nur sichergestellt werden, wenn ihm ein vorübergehendes Aufenthaltsrecht in Form einer Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt wird. Für die Migrationsbehörden bleibt kein Raum, von der Einschätzung der Strafbehörden abzuweichen, wonach die Anwesenheit zu gewährleisten sei. Die für das Strafverfahren zuständigen Behörden sind nämlich als einzige in der Lage, die Notwendigkeit
BGE 145 I 308 S. 318
der Anwesenheit des Opfers für den weiteren Verfahrensverlauf zuverlässig abzuschätzen.
4.3
Aufgrund dieser Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und festzustellen, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids Anspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung gehabt hätte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
144 II 454
38. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Axpo Power AG, Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, Kernkraftwerk Leibstadt AG und BKW Energie AG gegen Logistikbasis der Armee (LBA), Sanität, Armeeapotheke (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_888/2016 vom 15. Oktober 2018

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1,
Art. 164 Abs. 1 lit. d,
Art. 127 Abs. 1 BV
; Art. 1, 2 Abs. 3, Art. 4, 5 Abs. 2 und 4, Art. 83 Abs. 1 und 2,
Art. 84 lit. a KEG
; Art. 1, 2 Abs. 3, Art. 3 lit. a, Art. 4, 8, 9, 17-22, 37 Abs. 2 Satz 2,
Art. 47 StSG
;
Art. 46a RVOG
;
Art. 4 KHG
;
Art. 2, 59 USG
;
Art. 54 GSchG
; Art. 1-3, 8, 10 JTV;
Art. 12 Abs. 2 lit. a, Anhang 2 VBSTB
;
Art. 2 Abs. 1 lit. i StSV
; Art. 2 lit. b,
Art. 6-11, 12 ff. NFSV
;
Art. 7 lit. d KEV
; fehlende gesetzliche Grundlage für die Regelung über die Kostenüberwälzung für Handlungen im Zusammenhang mit der Abgabe von Jodtabletten auf die Betreiber von Kernkraftwerken.
Die anwendbaren Regelungen der Jodtabletten-Verordnung und die Vorgaben für Abgabenregelungen auf Verordnungsstufe (E. 3.1-3.4).
Der Geltungsbereich des Strahlenschutzgesetzes und des Kernenergiegesetzes sowie das Verhältnis der beiden Erlasse zueinander (E. 4).
Art. 4 StSG
bildet für Art. 10 JTV keine genügend bestimmte gesetzliche Grundlage (E. 5.2); dasselbe gilt auch für
Art. 83 KEG
(E. 5.3).
Art. 46a RVOG
bildet nur Grundlage für Gebühren für Verfügungen und nicht für die Frage, ob der Inhalt einer Verfügung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage basiert (E. 5.5).
Auch
Art. 4 KHG
ist nicht anwendbar, da das Risiko eines schweren Kernkraftwerkunfalls mit Austritt von Radioaktivität nicht unmittelbar drohend ist (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 456
BGE 144 II 454 S. 456
A.
Jodtabletten werden auf Anordnung des Bundesamts für Bevölkerungsschutz ([seit 1. April 2018]; Art. 12 Abs. 2 lit. a i.V.m. Anhang 2 der Verordnung vom 2. März 2018 über den Bundesstab Bevölkerungsschutz [VBSTB; SR 520.17]) bei einem schweren Kernkraftwerkunfall mit Austritt von Radioaktivität eingesetzt. Rechtzeitig eingenommen sollen sie verhindern, dass sich über die Atemluft aufgenommenes radioaktives Jod in der Schilddrüse anreichert. Jodtabletten wurden erstmals 1991/1992 und nochmals 2004 vorsorglich an alle Haushaltungen, Betriebe, Schulen, Verwaltungen und weitere öffentliche und private Einrichtungen abgegeben.
Im Jahr 2004 erfolgte die Direktverteilung in den Zonen 1 und 2 (Umkreis kleiner als ca. 20 km um die schweizerischen Kernkraftwerke [KKW]) gestützt auf die inzwischen aufgehobene Verordnung vom 1. Juli 1992 über die Versorgung der Bevölkerung mit Jodtabletten (AS 1992 1421; nachfolgend: aJTV) i.V.m. der Verordnung vom 28. November 1983 über den Notfallschutz in der Umgebung von Kernanlagen (Notfallschutzverordnung; AS 1983 1877). In der Zone 3 (Umkreis grösser als ca. 20 km um KKW) wurden Jodtabletten in den Kantonen dezentral gelagert.
Am 22. Juni 2012 wurde die aJTV totalrevidiert; Anlass bildete die Katastrophe von Fukushima. Am 1. März 2014 trat die neue Verordnung vom 22. Januar 2014 über die Versorgung der Bevölkerung mit Jodtabletten (Jodtabletten-Verordnung; SR 814.52; nachfolgend auch: JTV) in Kraft. Im Gegensatz zur aJTV werden nun Jodtabletten im Umkreis von 50 km um ein schweizerisches KKW vorsorglich an alle Personen, welche sich regelmässig dort aufhalten,
BGE 144 II 454 S. 457
verteilt. Für die Versorgung der Bevölkerung mit Jodtabletten ist die Armeeapotheke, eine Verwaltungseinheit der Logistikbasis der Armee, zuständig. Der Auftrag zur Jodtablettenversorgung im Umkreis von 50 km um ein KKW wurde von der Armeeapotheke in mehrere Teilprojekte zerlegt.
B.
Am 19. Oktober 2015 erliess die Logistikbasis der Armee gegenüber der Axpo Power AG, der Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, der Kernkraftwerk Leibstadt AG und der BKW Energie AG folgende Verfügung:
"1. Die Betreibergesellschaften der Kernkraftwerke der Schweiz tragen
a) in den Gebieten der Schweiz im Umkreis von 20 km um die von ihnen betriebenen Kernkraftwerke; und
b) in den Gebieten der Schweiz im Umkreis von 20 bis 50 km um die von ihnen betriebenen Kernkraftwerke,
die Gesamtkosten für die vorsorgliche Jodtabletten-Beschaffung und -Verteilung, die Kontrollen, den Ersatz und die Entsorgung der Jodtabletten nach Verfall sowie für die Information der Bevölkerung und der Fachleute.
2. Es wird festgestellt, dass die Axpo Power AG, die BKW Energie AG, die KKW Gösgen-Däniken AG sowie die KKW Leibstadt AG die Kostenpflicht gemäss Ziff. 1a hiervor anerkennen und unter sich eine Einigung betreffend Kostenteiler finden konnten, sodass auf die diesbezügliche Festsetzung des Kostenschlüssels verzichtet werden kann. Die Kosten für die Aufwendungen gemäss Rechnung 90090499 vom 9. Mai 2014 für den Umkreis von 20 km (Ziff. 1a hiervor) betragen Fr. 17'074.-.
3. Die Kosten für die Aufwendungen gemäss Rechnung 90090499 vom 9. Mai 2014 für den Umkreis von 20 bis 50 km (Ziff. 1b hiervor) betragen Fr. 35'891.90 und werden den Parteien wie folgt auferlegt:
a) Auf die Axpo Power AG entfallen davon gemäss dem Verteilschlüssel 26,05 %, somit Fr. 9'349.85;
b) Auf die BKW Energie AG entfallen davon gemäss dem Verteilschlüssel 24,19 %, somit Fr. 8'682.25;
c) Auf die KKW Gösgen-Däniken AG entfallen davon gemäss dem Verteilschlüssel 28,92 %, somit Fr. 10'379.95;
d) Auf die KKW Leibstadt AG entfallen davon gemäss dem Verteilschlüssel 20,84 %, somit Fr. 7'479.85.
4. Die Betreibergesellschaften der Kernkraftwerke der Schweiz tragen in den Gebieten der Schweiz ausserhalb von 50 km um die von ihnen betriebenen Kernkraftwerke die Hälfte der Gesamtkosten für die vorsorgliche Jodtabletten-Beschaffung und -Verteilung, die Kontrollen,
BGE 144 II 454 S. 458
den Ersatz und die Entsorgung der Jodtabletten nach Verfall sowie für die Information der Bevölkerung und der Fachleute.
5. Die den Betreibergesellschaften der Kernkraftwerke der Schweiz auferlegte Hälfte der Gesamtkosten für die Jodtabletten-Versorgung gemäss Ziff. 4 hiervor wird von den Betreibergesellschaften der Kernkraftwerke je zu gleichen Teilen, d.h. je zu 25 %, getragen."
C.
Dagegen haben die Axpo Power AG, die Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, die Kernkraftwerk Leibstadt AG und die BKW Energie AG am 18. November 2015 gemeinsam Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Mit Urteil A-7711/2015 vom 23. August 2016 trat dieses auf die Beschwerde in Bezug auf die Ziffern 1b, 4 und 5 der Verfügung der Logistikbasis der Armee vom 19. Oktober 2015 nicht ein und wies die Beschwerde in Bezug auf Ziffer 3 dieser Verfügung ab.
D.
Vor Bundesgericht beantragen die Axpo Power AG, die Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, die Kernkraftwerk Leibstadt AG und die BKW Energie AG, das Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 23. August 2016 und die Ziffern 1b, 3, 4 und 5 der Verfügung der Logistikbasis der Armee vom 19. Oktober 2015 aufzuheben. Sie machen u.a. geltend, dass eine abgaberechtskonforme gesetzliche Grundlage fehle. Schliesslich wären die Massnahme sowieso unverhältnismässig.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2.
Thema des vorliegenden Falls bildet die Frage, ob die Regelung über die Kostenüberwälzung auf die Betreiber von Kernkraftwerken für die vorsorgliche Beschaffung und Verteilung, die Kontrollen, den Ersatz und die Entsorgung der Jodtabletten nach Verfall sowie für die Information der Bevölkerung und der Fachleute (Art. 10 JTV) auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht. Die Frage, ob die Massnahmen gestützt auf Art. 3 JTV rechtlich zulässig sind, muss erst dann geprüft werden, wenn das Bundesgericht zum Schluss käme, dass die bestrittene gesetzliche Grundlage für die erwähnte Kostenüberwälzung bestehe. Demzufolge gliedert sich der vorliegende Entscheid folgendermassen: Zunächst sind die Regelungen der Jodtabletten-Verordnung (E. 3.1) und die bundesrechtlichen Anforderungen an die Überprüfung von Rechtsverordnungen
BGE 144 II 454 S. 459
(E. 3.2-3.4) darzustellen. Alsdann ist zu prüfen, welches Gesetz die Grundlage für die Finanzierung bildet (E. 4). Art. 10 JTV ist anschliessend mit diesen Normen abzugleichen (E. 5). Schliesslich ist noch der Frage nachzugehen, ob sich eine gesetzliche Grundlage aus einer Regelung über die Kosten von Sicherungs- und Behebungsmassnahmen ergibt (E. 6).
3.
3.1
Die Jodtabletten-Verordnung regelt die Versorgung der Bevölkerung mit Jodtabletten für den Fall eines Ereignisses, das eine Gefährdung durch radioaktives Jod zur Folge haben kann (Art. 1 JTV). Zu diesem Zweck hat die Armeeapotheke die Aufgabe, u.a. für die ganze Bevölkerung die Jodtabletten zu beschaffen, diese den für die Lagerung zuständigen Stellen zur Verfügung zu stellen, Reserven anzulegen und Ersatz zu beschaffen. Für die Verteilung an die Haushalte kann sie Dritte beauftragen (Art. 2 Abs. 1 und 2 JTV).
Art. 3 JTV regelt die vorsorgliche Verteilung der Jodtabletten in Gemeinden im Umkreis von 50 km um ein schweizerisches Kernkraftwerk. Er bildet Grundlage für die Finanzierungsregelung des Art. 10 JTV, deren genügende gesetzliche Grundlage im vorliegenden Streitverfahren bestritten wird. Nach Art. 3 Abs. 1 JTV werden in den im Anhang aufgeführten Gemeinden im Umkreis von 50 km um ein schweizerisches Kernkraftwerk Jodtabletten vorsorglich an alle Personen verteilt, die sich regelmässig dort aufhalten. Abs. 2 legt fest, dass die Verteilung an die Haushalte und an andere Verteilorte zu erfolgen hat. Art. 3 Abs. 3 JTV regelt die Verpackung, und Abs. 4 verpflichtet die Kantone und Gemeinden, die Adressen der Verteilorte unter Angabe der jeweils benötigten Mengen der Armeeapotheke zu melden.
Bei einem Ereignis mit erhöhter Radioaktivität ordnet nach Art. 8 Abs. 1 JTV der Bundesstab Bevölkerungsschutz an, in welchen Gebieten der Schweiz ausserhalb von 50 km um ein schweizerisches Kernkraftwerk die Jodtabletten an die Bevölkerung abzugeben sind (lit. a) und in welchen Gebieten der Schweiz sowie für welche Dauer die Jodtabletten bereitzustellen und wann sie einzunehmen sind (lit. b). Grundlage für den Entscheid, ob die Einnahme der Jodtabletten angeordnet werden soll, ist nach Art. 8 Abs. 3 JTV das Dosis-Massnahmenkonzept nach Anhang 2 VBSTB. Das Bundesamt für Gesundheit legt schliesslich die Dosierung der Jodtabletten fest (Abs. 4).
BGE 144 II 454 S. 460
Art. 10 JTV regelt die Finanzierung der verschiedenen Tätigkeiten mit Jodtabletten. Er lautet wie folgt:
Art. 10 Finanzierung
1
Die Betreiber von Kernkraftwerken tragen in den Gemeinden gemäss Anhang die Gesamtkosten und in den Gebieten ausserhalb von 50 km um ein schweizerisches Kernkraftwerk die Hälfte der Gesamtkosten für die vorsorgliche Beschaffung und Verteilung, die Kontrollen, den Ersatz und die Entsorgung der Jodtabletten nach Verfall sowie für die Information der Bevölkerung und der Fachleute. Sie entschädigen die Auslagen der Kantone und Gemeinden für die Verteilung, Lagerung und Abgabe der Jodtabletten in den Gemeinden gemäss Anhang pauschal.
2
Der Bund trägt die in den Gebieten der Schweiz ausserhalb von 50 km um ein schweizerisches Kernkraftwerk anfallenden und nicht durch die Betreiber von Kernkraftwerken gedeckten Kosten für die vorsorgliche Beschaffung, die Kontrollen, den Ersatz und die Entsorgung der Jodtabletten sowie für die Information der Bevölkerung und der Fachleute.
3
Die Kantone und Gemeinden tragen die in den Gebieten der Schweiz ausserhalb von 50 km um ein schweizerisches Kernkraftwerk anfallenden Kosten für die vorsorgliche Verteilung, Lagerung und Abgabe der Jodtabletten.
Die Beschwerdeführerinnen monieren, dass Art. 10 JTV keine genügende gesetzliche Grundlage (
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 164 Abs. 1 lit. d BV
) habe. Unbestritten ist, dass es sich bei der Kostenüberwälzung nach Art. 10 JTV um eine Abgabe handelt.
3.2
Im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann das Bundesgericht untersuchen, ob eine Rechtsverordnung des Bundesrates als solche bundesrechtskonform ist (vorfrageweise bzw. konkrete Normenkontrolle;
Art. 82 lit. a BGG
;
BGE 143 II 87
E. 4.4 S. 92;
BGE 141 II 169
E. 3.4 S. 172;
BGE 140 II 194
E. 5.8 S. 198). Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen (
Art. 164 Abs. 2 BV
), bezieht sich die bundesgerichtliche Kontrolle
zunächst auf die Gesetzmässigkeit
(
BGE 143 II 87
E. 4.4 S. 92;
BGE 141 II 169
E. 3.4 S. 172;
BGE 140 II 194
E. 5.8 S. 198; je mit Hinweisen). Erweist sich die Verordnung als
gesetzmässig und ermächtigt
das Gesetz den Bundesrat
nicht
, von der Bundesverfassung
abzuweichen
, prüft das Bundesgericht auch die
Verfassungsmässigkeit
der Rechtsverordnung (
BGE 143 II 87
E. 4.4 S. 92;
BGE 141 II 169
E. 3.4 S. 172;
BGE 139 II 460
E. 2.3 S. 463 f.; je mit Hinweisen).
BGE 144 II 454 S. 461
3.3
Räumt die gesetzliche Delegationsnorm dem Bundesrat einen sehr weiten Spielraum für die inhaltliche Ausgestaltung der unselbständigen Verordnung ein, so ist dieser Gestaltungsbereich für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden verbindlich (
Art. 190 BV
; vgl.
BGE 143 II 87
E. 4.4 S. 92;
BGE 140 II 194
E. 5.8 S. 198 f.;
BGE 137 III 217
E. 2.3 S. 220 f.). Das Bundesgericht setzt bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist (vgl.
BGE 143 II 87
E. 4.4 S. 92;
BGE 141 II 169
E. 3.4 S. 173;
BGE 140 II 194
E. 5.8 S. 198; je mit Hinweisen). Die Zweckmässigkeit der getroffenen Anordnung entzieht sich der bundesgerichtlichen Kontrolle (
BGE 143 II 87
E. 4.4 S. 92;
BGE 140 II 194
E. 5.8 S. 198;
BGE 139 II 460
E. 2.3 S. 463). Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, sich zur Sachgerechtigkeit einer Verordnungsbestimmung etwa in politischer oder wirtschaftlicher Hinsicht zu äussern (vgl.
BGE 143 II 87
E. 4.4 S. 92;
BGE 139 II 460
E. 2.3 S. 464;
BGE 136 II 337
E. 5.1 S. 348 f.; je mit Hinweisen).
3.4
Im Abgaberecht gelten erhöhte Anforderungen an das Legalitätsprinzip (vgl.
Art. 127 Abs. 1 und
Art. 164 Abs. 1 lit. d BV
). Die Erhebung öffentlicher Abgaben bedarf grundsätzlich eines rechtssatzmässigen und formellgesetzlichen Fundaments (Erfordernis der Normstufe; vgl.
BGE 143 II 87
E. 4.5 S. 93;
BGE 142 II 182
E. 2.2.1 S. 186;
BGE 140 I 176
E. 5.2 S. 180; je mit Hinweisen). Inhaltlich hat das formelle Gesetz die grundlegenden Bestimmungen über den Kreis der Abgabepflichtigen (Abgabesubjekt), den Gegenstand (Abgabeobjekt) und die Bemessung der Abgabe (Bemessungsgrundlage und -tarif) festzulegen (Erfordernis der Normdichte; vgl.
BGE 143 II 283
E. 3.5 S. 292,
BGE 143 II 87
E. 4.5 S. 93;
BGE 143 I 220
E. 5.1.1 S. 224;
BGE 142 II 182
E. 2.2.1 S. 186;
BGE 138 V 32
E. 3.1.1 S. 35; je mit Hinweisen). Befreiungen und Ausnahmen von der Abgabepflicht unterliegen denselben Anforderungen an die Gesetzmässigkeit (vgl.
BGE 143 II 87
E. 4.5 S. 93;
BGE 122 I 305
E. 6b/dd S. 317 f.).
4.
4.1
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die von den Beschwerdeführerinnen gerügte Norm (Art. 10 JTV) gesetzmässig ist. Strittig ist zunächst, welches Gesetz anwendbar ist. Während die Vorinstanz grundsätzlich sowohl das Strahlenschutzgesetz vom 22. März 1991 (StSG;
BGE 144 II 454 S. 462
SR 814.50) als auch das Kernenergiegesetz vom 21. März 2003 (KEG; SR 732.1) als anwendbar erachtet, vertreten die Beschwerdeführerinnen, dass das Strahlenschutzgesetz aufgrund von
Art. 2 Abs. 3 StSG
nicht anwendbar sei und das Kernenergiegesetz keine gesetzliche Grundlage biete. Falls das Strahlenschutzgesetz dennoch anwendbar sei, biete jedenfalls das Verursacherprinzip nach
Art. 4 StSG
keine genügende Grundlage.
4.2
4.2.1
Das Strahlenschutzgesetz bezweckt, Mensch und Umwelt vor Gefährdungen durch ionisierende Strahlen zu schützen (
Art. 1 StSG
). Das Kernenergiegesetz regelt die friedliche Nutzung der Kernenergie. Es bezweckt insbesondere den Schutz von Mensch und Umwelt vor ihren Gefahren (
Art. 1 KEG
). Der Strahlenschutz war ursprünglich im nunmehr aufgehobenen Atomgesetz vom 23. Dezember 1959 verankert (
Art. 10 und 11 AtG
; AS 1960 541). Der Erlass eines eigenen Strahlenschutzgesetzes basierte auf dem Umstand, dass der weitaus grösste Teil des Anwendungsbereichs des Strahlenschutzes ausserhalb von Kernanlagen liegt (vgl. HANSJÖRG SEILER, Recht und technische Risiken, 1997, S. 323). Beide Erlasse erfassen somit Tätigkeiten von Kernanlagen (zum Begriff der ionisierenden Strahlen vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. i Strahlenschutzverordnung vom 26. April 2017 [StSV; SR 814.501]). Im Geltungsbereich der beiden Erlasse ist das Verhältnis zum jeweils anderen Erlass geregelt.
4.2.2
Nach
Art. 2 Abs. 3 StSG
sind auf Tätigkeiten, für die nach dem Kernenergiegesetz eine Bewilligung nötig ist, die
Art. 28-38 StSG
nicht anwendbar.
Art. 28-38 StSG
handeln von der Bewilligung und Aufsicht. Abgesehen von diesen Bestimmungen gilt das Strahlenschutzgesetz somit auch für Kernanlagen. Seine Vorschriften, insbesondere seine materiellen Strahlenschutzbestimmungen, müssen deshalb auch bei der Erteilung von Bewilligungen gemäss Kernenergiegesetz berücksichtigt werden (vgl. Botschaft vom 17. Februar 1988 zu einem Strahlenschutzgesetz [StSG] [nachfolgend: Botschaft StSG], BBl 1988 II 181, 189 zu Art. 2 Abs. 2; Botschaft vom 28. Februar 2001 zu den Volksinitiativen "MoratoriumPlus - Für die Verlängerung des Atomkraftwerk-Baustopps und die Begrenzung des Atomrisikos [MoratoriumPlus]" und "Strom ohne Atom - Für eine Energiewende und die schrittweise Stilllegung der Atomkraftwerke [Strom ohne Atom]" sowie zu einem Kernenergiegesetz [nachfolgend: Botschaft KEG], BBl 2001 2665, 2730 Ziff. 7.3.1; RICCARDO
BGE 144 II 454 S. 463
JAGMETTI, Energierecht, SBVR Bd. VII, 2005, Rz. 5438 i.f., 5703). Das Verfahren für die Erteilung solcher Bewilligungen und die Aufsicht sind im Kernenergiegesetz speziell geregelt. Diese sind deshalb allein anwendbar (vgl. Botschaft StSG, BBl 1988 II 189 zu Art. 2 Abs. 2).
Art. 3 lit. a StSG
hält sodann fest, dass für Kernanlagen neben den Bestimmungen des Strahlenschutzgesetzes auch das Kernenergiegesetz ergänzend anwendbar ist.
Auch das Kernenergiegesetz regelt das Verhältnis zum Strahlenschutzgesetz in diesem Sinne: Nach
Art. 2 Abs. 3 KEG
gelten die Vorschriften des Strahlenschutzgesetzes, soweit das Kernenergiegesetz nichts anderes bestimmt. Das Kernenergiegesetz stellt gegenüber dem Strahlenschutzgesetz insofern einen Spezialerlass dar (vgl. Botschaft KEG, BBl 2001 2665, 2730 Ziff. 7.3.1; KESSLER COENDET/SCHEFER, in: Kommentar zum Energierecht, Bd. II: CO
2
-Gesetz/KEG/ENSIG [nachfolgend: Kommentar Energierecht II], Kratz/Merker/Tami/Rechsteiner/Föhse [Hrsg.], 2016, N. 17 zu
Art. 2 KEG
). Soweit das Kernenergiegesetz für den Bereich der Kernenergienutzung keine spezifischen Vorschriften enthält, gilt das Strahlenschutzgesetz. Die Vorschriften des Strahlenschutzgesetzes sind deshalb auch bei der Erteilung von Bewilligungen gemäss dem Kernenergiegesetz und beim Betrieb von Kernanlagen zu berücksichtigen (vgl. Botschaft KEG, BBl 2001 2730, 2755 zu Art. 2 Abs. 3 mit Verweis auf Botschaft StSG, BBl 1988 II 189).
4.2.3
Es lässt sich zusammenfassen: Das Bewilligungsverfahren und die Aufsicht richten sich nach dem Kernenergiegesetz. Bei den materiellen Vorschriften sind grundsätzlich diejenigen des Strahlenschutzgesetzes zu beachten (JAGMETTI, a.a.O., Rz. 5438 i.f., 5459, 5703). Im Kernenergiegesetz finden sich allerdings auch einige materielle Vorschriften (
Art. 4 und 5 KEG
). Es handelt sich um Grundsätze (
BGE 139 II 185
E. 11.1 S. 207). Auch das Strahlenschutzgesetz enthält in Art. 8 und 9 solche Grundsätze. Diese und jene Grundsätze sind kumulativ anwendbar ("Normenkumulation"; vgl.
BGE 141 II 66
E. 2.4.1 S. 73 f.).
4.3
4.3.1
Thema des hier strittigen Falls bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen für gewisse Tätigkeiten im Zusammenhang mit Jodtabletten finanzielle Leistungen erbringen müssen. Ob diesbezüglich das Strahlenschutzgesetz oder das Kernenergiegesetz anwendbar ist, hängt deshalb davon ab, auf welches Gesetz sich die
BGE 144 II 454 S. 464
Abgabe der Jodtabletten selbst stützt. Formell stützt sich die Jodtabletten-Verordnung zwar nur auf
Art. 20 und 47 StSG
. Dem Ingress einer Verordnung kommt indes kein normativer Gehalt zu.
4.3.2
Die Abgabe von Jodtabletten hat zum Ziel zu verhindern, dass sich nach einem schweren Kernkraftwerkunfall mit Austritt von Radioaktivität über die Atemluft aufgenommenes radioaktives Jod in der Schilddrüse anreichert. Es handelt sich somit einerseits um Massnahmen auf der Immissionenseite (siehe JAGMETTI, a.a.O, Rz. 5708 drittes Lemma), also um Massnahmen bei erhöhter Strahlenbelastung. Eine solche ist - im hier interessierenden Fall - Folge von Strahlungen aus einer Anlage (vgl. JAGMETTI, a.a.O, Rz. 5711). Die vorsorgliche Beschaffung und Verteilung, die Kontrollen, der Ersatz und die Entsorgung der Jodtabletten nach Verfall sowie die Information der Bevölkerung und der Fachleute bilden aber andererseits auch Notfallschutzmassnahmen, die zur Begrenzung eines Schadens bei der Bevölkerung dienen. Sowohl das Strahlenschutzgesetz als auch das Kernenergiegesetz enthalten hierzu Bestimmungen (siehe z.B. auch den ausdrücklichen Verweis in Art. 6 der Notfallschutzverordnung vom 20. Oktober 2010 [NFSV; SR 732.33]).
4.3.3
In den Grundsätzen der nuklearen Sicherheit (2. Kapitel KEG) sind in
Art. 5 KEG
die Schutzmassnahmen umschrieben.
Art. 5 Abs. 2 KEG
regelt den Fall, wenn gefährliche Mengen radioaktiver Stoffe freigesetzt werden. Für diesen Fall sind Notfallschutzmassnahmen zur Begrenzung des Schadenausmasses vorzubereiten. Der Notfallschutz wird in anlageinternen und anlageexternen Notfallschutz unterschieden (vgl. dazu KESSLER COENDET/SCHEFER, a.a.O., N. 42 zu
Art. 5 KEG
). Anlageexterner Notfallschutz will die betroffene Bevölkerung zeitlich begrenzt betreuen und mit dem Nötigsten versorgen (
Art. 2 lit. b NFSV
; siehe auch Art. 7 lit. d der Kernenergieverordnung vom 10. Dezember 2004 [KEV; SR 732.11]). Adressat von
Art. 5 Abs. 2 KEG
sind sowohl die Anlagenbetreiber, wie insbesondere auch
Art. 20 Abs. 1 lit. g KEG
nahelegt, als auch der Staat (vgl. KESSLER COENDET/SCHEFER, a.a.O., N. 49 zu
Art. 5 KEG
). Nach
Art. 5 Abs. 4 KEG
regelt der Bundesrat, welche Schutzmassnahmen erforderlich sind.
4.3.4
Art. 17-22 StSG
enthalten ebenfalls Vorschriften, die den Schutz der Bevölkerung bei erhöhter Radioaktivität betreffen. Diese Vorschriften konkretisieren - entsprechend dem oben dargelegten Verhältnis von Strahlenschutzgesetz und Kernenergiegesetz - u.a.
Art. 5
BGE 144 II 454 S. 465
Abs. 2 KEG
(vgl. Botschaft KEG, BBl 2001 2730 Ziff. 7.3.1, 2755 Ziff 8.1.2, 2760 Ziff. 8.2.2; KESSLER COENDET/SCHEFER, a.a.O., N. 41, 49 f. zu
Art. 5 KEG
). Die Überwachung der Radioaktivität überlagert damit die Aufsicht über die Kernanlagen und den Notfallschutz (vgl. JAGMETTI, a.a.O, Rz. 5459, 5711). Nach
Art. 22 Abs. 1 StSG
sind deshalb Betriebe, bei denen der Austritt gefährlicher Mengen radioaktiver Stoffe in der Umgebung nicht auszuschliessen ist, im Bewilligungsverfahren zu verpflichten, auf ihre Kosten ein Alarmsystem für die gefährdete Bevölkerung einzurichten und sich anteilmässig an den Kosten eines allgemeinen Alarmsystems zu beteiligen (lit. a = Notfallvorsorge) sowie sich an der Vorbereitung und Durchführung von Notfallschutzmassnahmen zu beteiligen (lit. b = Notfallmanagement). Nach
Art. 22 Abs. 2 StSG
umschreibt der Bundesrat die Aufgaben der zuständigen Stellen des Bundes, der Kantone und der Gemeinden.
Art. 22 StSG
ergänzt somit den Notfallschutz des
Art. 5 Abs. 2 KEG
aus Sicht des Strahlenschutzes (vgl. KESSLER COENDET/SCHEFER, a.a.O., N. 42 zu
Art. 5 KEG
). Nach
Art. 20 Abs. 1 StSG
ordnet der Bundesrat sodann bei einer Gefährdung durch erhöhte Radioaktivität die nötigen Massnahmen zum Schutz der Bevölkerung, zur Sicherstellung der Landesversorgung und zur Aufrechterhaltung der unerlässlichen Dienste.
Art. 20 Abs. 1 StSG
ist die Antwort auf den Umstand, dass auf der Immissionenseite Strahlungswerte festgestellt worden sind, welche u.a. die Gesundheit der Bevölkerung schädigen können (vgl. Art. 18 Abs. 2 e contrario StSG). Zeitgerechtes bundesrätliches Handeln in einem solchen Fall bedarf der Vorbereitung von Massnahmen. Der Bundesrat kann deshalb gestützt auf
Art. 20 Abs. 2 StSG
die erforderlichen Bestimmungen für den Fall einer Gefährdung durch erhöhte Radioaktivität erlassen.
4.3.5
Zusammenfassend lässt sich nunmehr festhalten: Die
staatliche
vorsorgliche Beschaffung und Verteilung, Kontrolle sowie Ersatz und Entsorgung der Jodtabletten kann sich sowohl auf Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 KEG als auch auf das Strahlenschutzgesetz abstützen. Insofern sind beide Gesetze anwendbar. Dies zeigt sich u.a. auch darin, dass sowohl die Strahlenschutzverordnung als auch die Notfallschutzverordnung Störfälle regeln (siehe auch
BGE 139 II 185
E. 11.5.1 S. 211).
5.
Zu prüfen ist nunmehr, ob die Finanzierung der vorsorglichen Beschaffung und Verteilung, der Kontrollen, des Ersatzes und der
BGE 144 II 454 S. 466
Entsorgung der Jodtabletten nach Verfall sowie der Information der Bevölkerung und der Fachleute auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage basiert.
5.1
Jodtabletten werden - wie bereits ausgeführt - bei einem schweren Kernkraftwerkunfall mit Austritt von Radioaktivität eingesetzt. Wenn sie rechtzeitig eingenommen werden, verhindern sie, dass sich über die Atemluft aufgenommenes radioaktives Jod in der Schilddrüse anreichert. Insofern dienen sie der Schadensbehebung. Zur Schadensbehebung oder Schadensminderung wären primär die Störer zuständig, sofern sie auch zeitlich und sachlich dafür in der Lage sind. Ursprünglich wurde dies im Vorentwurf des Strahlenschutzgesetzes auch so vorgesehen (vgl. Botschaft StSG, BBl 1988 II 206 Ziff. 233.7). Nach dem geltenden
Art. 22 Abs. 1 StSG
müssen sich die Kernanlagenbetreiber u.a. nur an der Vorbereitung und Durchführung von Notfallschutzmassnahmen
beteiligen
, was in einer Verfügung festzuhalten ist; die Hauptlast liegt dagegen beim Staat (vgl. Botschaft StSG, BBl 1988 II 206 Ziff. 233.7). Auch nach der Notfallschutzverordnung liegt die Hauptlast beim Staat (e contrario Art. 7, 8 f., 10 f., 12 ff. NFSV).
5.2
Die Vorinstanz hat für die Finanzierung der verschiedenen Tätigkeiten mit Jodtabletten nach Art. 10 JTV
Art. 4 StSG
in Erwägung gezogen, die Abstützung von Art. 10 JTV darauf letztlich aber offengelassen.
Art. 4 StSG
ist Art. 2 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 824.01) nachgebildet und lautet identisch: Wer Massnahmen nach diesem Gesetz verursacht, trägt die Kosten dafür. Nach der Rechtsprechung (
BGE 132 II 371
E. 3.3 S. 379; siehe auch
BGE 138 II 111
E. 5.3.2 und 5.3.3 S. 125 f.; Urteil 1C_366/2015 vom 4. Juli 2016 E. 3.3) und der herrschenden Lehre (siehe die Hinweise in
BGE 132 II 371
E. 3.3 S. 379 sowie
BGE 138 II 111
E. 5.3.2 und 5.3.3 S. 125 f.) ist eine Kostenauferlegung unmittelbar gestützt auf
Art. 2 USG
nicht möglich, da diese Norm zu unbestimmt ist und ergänzendes
formell gesetzliches
Recht verlangt. Eine konkretisierende Verordnung genügt nicht.
Nichts anderes muss
aufgrund des identischen Wortlauts auch
für
Art. 4 StSG
gelten
.
Die Vorinstanz hat sich in ihren Ausführungen zum Verursacherprinzip dagegen auf die Minderheitsmeinung (u.a. GRIFFEL/RAUSCH, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Ergänzungsband zur 2. Aufl., 2011, S. 23 ff.) gestützt, wonach unter gewissen Voraussetzungen
BGE 144 II 454 S. 467
das Verursacherprinzip nach
Art. 2 USG
direkt anwendbar sei. Sie hat es wegen anderer Gründe (siehe dazu unten E. 5.3) allerdings offengelassen, ob das Verursacherprinzip gestützt auf
Art. 4 StSG
direkt anwendbar sei. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten dagegen eine direkte Anwendbarkeit von
Art. 4 StSG
. Es besteht hier indes kein Anlass, auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts zurückzukommen.
5.3
5.3.1
Die Vorinstanz stützt sich sodann auf
Art. 83 KEG
. Dieser lautet wie folgt:
Art. 83 Gebühren und Aufsichtsabgaben des Bundes
1
Die zuständigen Behörden des Bundes erheben von den Gesuchstellern und den Inhabern von Kernanlagen, nuklearen Gütern und radioaktiven Abfällen Gebühren und verlangen den Ersatz von Auslagen, insbesondere für:
a. die Erteilung, die Übertragung, die Änderung, die Anpassung und den Entzug von Bewilligungen;
b. die Erstellung von Gutachten;
c. die Ausübung der Aufsicht;
d. vom Bund im Rah men der Aufsicht für einzelne Kernanlagen durchgeführte oder veranlasste Forschungs- und Entwicklungsarbeiten.
2
Zur Deckung der Kosten für die Aufsichtstätigkeit, die nicht bestimmten Kernanlagen zurechenbar sind, erheben die zuständigen Behörden des Bundes von den Inhabern der Kernanlagen zudem eine jährliche Aufsichtsabgabe. Die Höhe der Aufsichtsabgabe richtet sich nach dem Durchschnitt der Kosten der letzten fünf Jahre; sie wird auf die einzelnen Kernanlagen im Verhältnis der gegenüber diesen erbrachten gebührenpflichtigen Leistungen verteilt.
3
Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
5.3.2
Art. 83 KEG
regelt zum einen die Erhebung von Verwaltungsgebühren (
Art. 83 Abs. 1 KEG
), zum anderen die Aufsichtsabgabe (
Art. 83 Abs. 2 KEG
; vgl. FRANZ KESSLER COENDET, Kommentar Energierecht II, a.a.O., N. 1, 13, 15 zu
Art. 83 KEG
).
Art. 83 Abs. 1 KEG
nennt verschiedene
Abgabeobjekte
. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend.
Art. 83 Abs. 1 lit. a KEG
bezieht sich auf Gebühren im Zusammenhang mit Bewilligungen, lit. b auf die Erstellung von Gutachten in einem Verwaltungsverfahren oder im Rahmen der Kontrolle der Anlagen, lit. c auf die Kosten im Rahmen der Aufsicht (vgl. z.B. Art. 2 Abs. 2 der Gebührenverordnung ENSI vom 9. September 2008 [SR 732.222]) und schliesslich lit. d auf die im
BGE 144 II 454 S. 468
Rahmen der Aufsicht für einzelne Kernanlagen durchgeführten oder veranlassten Forschungs- und Entwicklungsarbeiten. Insgesamt gesehen nennt
Art. 83 Abs. 1 lit. a-d KEG
als Abgabeobjekte nur Gebühren, welche im Zusammenhang mit der bewilligten Tätigkeit stehen, wenn also Fragen der Sicherheit und Sicherung betroffen sind (vgl. Botschaft KEG, BBl 2001 2796 Ziff. 8.8.1; zu diesen Begriffen CHRISTOPH ERRASS, Technikregulierungen zur Gewährleistung von Sicherheit, Sicherheit & Recht [S&R] 2016 S. 63 ff., 69;siehe auch KESSLER COENDET/SCHEFER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 5 KEG
). Auch wenn die Aufzählung in
Art. 83 Abs. 1 KEG
nicht abschliessend ist und dieser dem Rechtsanwender einschliesslich dem Verordnungsgeber einen weiten Ermessensspielraum belassen will, müssen weitere
Abgabeobjekte
sich - und entgegen der Vorinstanz - in den aufgrund der aufgeführten Abgabeobjekte umrissenen Normsinn einpassen lassen. Im vorliegenden Fall sollen staatliche
Notfallschutzmassnahmen, welche unabhängig von einer Bewilligung
(dazu unten E. 5.3.3)
ergriffen werden
, durch die Inhaber von Kernanlagen finanziert werden. Die Finanzierung solcher Massnahmen (d.h. durch den Bund vorgesehene Tätigkeiten im Zusammenhang mit Jodtabletten) passt nicht zum Normsinn von
Art. 83 Abs. 1 lit. a-d KEG
. Eine Anreicherung dieses Normsinns gestützt auf
Art. 84 lit. a KEG
, wonach die Kantone u.a. von den Inhabern von Kernanlagen Gebühren und den Ersatz von Auslagen verlangen können u.a. für die Planung und Durchführung von Notfallschutzmassnahmen, ist entgegen der vorinstanzlichen Auffassung nicht möglich. In
Art. 84 KEG
ist der Kanton und nicht der Bund, der die Massnahmen getroffen hat, angesprochen.
5.3.3
Anders wäre die Situation, wenn in der Bewilligungsverfügung die Kernanlagenbetreiber gestützt auf die oben dargestellten Bestimmungen (E. 4.3) selber zur Abgabe von Jodtabletten an oder zur Bereitstellung von solchen für die Bevölkerung verpflichtet wären, wie dies
Art. 22 Abs. 1 lit. b StSG
für die Beteiligung an der Vorbereitung und Durchführung von Notfallschutzmassnahmen vorsieht. Die Kosten für die Verteilung wären in diesem Fall von den Bewilligungsinhabern ohne besondere Grundlage zu tragen.
5.3.4
Aufsichtsabgaben nach
Art. 83 Abs. 2 KEG
betreffen Kosten für Aufsichtstätigkeiten, die sich nicht bestimmten Kernanlagen zurechnen lassen können, aber alle Kernkraftwerkbetreiber betreffen. Die Botschaft nennt u.a. das Verfolgen des Standes von Wissenschaft und Technik und die Mitarbeit in Kommissionen und internationalen
BGE 144 II 454 S. 469
Gremien (vgl. Botschaft KEG, BBl 2001 2796 Ziff. 8.8.1). Insofern geht es um den Gesetzesvollzug i.w.S. (vgl. KESSLER COENDET, a.a.O., N. 39 zu
Art. 83 KEG
; zu diesem Begriff URSULA BRUNNER, Kommentar zum USG, 2. Aufl., Lieferung 2001, N. 3 zu Vorbemerkung zu
Art. 36-48 USG
); darunter fallen auch der Erlass bzw. die Anpassung von Richtlinien und anderen Arten von Verwaltungsverordnungen (dazu KESSLER COENDET, a.a.O., N. 40 zu
Art. 83 KEG
). Insgesamt bildet
Art. 83 Abs. 2 KEG
deshalb ebenfalls keine geeignete gesetzliche Grundlage für Art. 10 JTV.
5.4
Insofern sind die von der
Vorinstanz
aufgeführten Rechtsnormen nicht geeignet, als gesetzliche Grundlage für Art. 10 JTV zu dienen.
5.5
5.5.1
Die Beschwerdegegnerin macht vernehmlassungsweise geltend, dass Art. 46a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) eine gesetzliche Grundlage für die Überwälzung der Kosten der durch den Bund vorgesehenen Tätigkeiten im Zusammenhang mit Jodtabletten bilde.
5.5.2
Art. 46a RVOG
stellt das dritte Kapitel des dritten Titels des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes dar und lautet wie folgt:
Drittes Kapitel: Gebühren
Art. 46a
1
Der Bundesrat erlässt Bestimmungen über die Erhebung von angemessenen Gebühren für Verfügungen und Dienstleistungen der Bundesverwaltung.
2
Er regelt die Erhebung von Gebühren im Einzelnen, insbesondere:
a. das Verfahren zur Erhebung von Gebühren;
b. die Höhe der Gebühren;
c. die Haftung im Fall einer Mehrheit von Gebührenpflichtigen;
d. die Verjährung von Gebührenforderungen.
3
Bei der Regelung der Gebühren beachtet er das Äquivalenzprinzip und das Kostendeckungsprinzip.
4
Er kann Ausnahmen von der Gebührenerhebung vorsehen, soweit dies durch ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verfügung oder Dienstleistung gerechtfertigt ist.
Art. 46a RVOG
ist im Rahmen des Entlastungsprogramms 2003 für den Bundeshaushalt ins Regierungs- und
BGE 144 II 454 S. 470
Verwaltungsorganisationsgesetz eingefügt worden. Er ersetzte Art. 4 des Haushaltverbesserungsgesetzes (AS 1975 66), der die verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht erfüllte. Im Gegensatz zu Art. 4 des Haushaltverbesserungsgesetzes soll
Art. 46a RVOG
keinen subsidiären Charakter mehr haben. Spezialgesetzliche Gebührenregelungen sollen nur noch dort erlassen werden, wo Besonderheiten oder Abweichungen normiert werden müssen (vgl. Botschaft vom 2. Juli 2003 zum Entlastungsprogramm 2003 für den Bundeshaushalt [EP 03] [nachfolgend: Botschaft EP 03], BBl 2003 5615, 5760 Ziff. 2.3.1.3). Da das Entlastungsprogramm und das Kernenergiegesetz beinahe zeitgleich behandelt wurden, darf davon ausgegangen werden, dass ein aufmerksamer und kohärent denkender Gesetzgeber diese Rangordnung auch im Kernenergiegesetz umgesetzt hat. Mit
Art. 83 und 84 KEG
hat der Gesetzgeber somit gegenüber
Art. 46a RVOG
eine spezialgesetzliche Regelung implementiert. Insofern fällt damit
Art. 46a RVOG
bereits als gesetzliche Grundlage ausser Betracht.
5.5.3
Ferner spricht auch der Gesetzestext von
Art. 46a RVOG
gegen eine gesetzliche Grundlage für die Überwälzung der Kosten der durch den Bund vorgesehenen Tätigkeiten im Zusammenhang mit Jodtabletten.
Art. 46a Abs. 1 RVOG
spricht von Gebühren
für
Verfügungen. Es soll also die Arbeit der Verwaltung für die Erstellung der Verfügung und für die inhaltliche Abklärung entschädigt werden, oder anders gewendet sollen die im Zusammenhang mit dem Erlass der Verfügung entstandenen Kosten auf Private überwälzt werden. Im vorliegenden Fall geht es dagegen nicht um diese Kosten, sondern darum, ob der Inhalt der Verfügung, nämlich die Übertragung der staatlichen Kosten für Notfallmassnahmen auf Private, eine gesetzliche Grundlage hat. Dafür bildet
Art. 46a RVOG
keine gesetzliche Grundlage. Dasselbe gilt auch für Dienstleistungen. Abgesehen davon, sind Dienstleistungen Leistungen, welche auf Veranlassung von Privaten erbracht werden (vgl. Botschaft EP 03, BBl 2003 5762 Ziff. 2.3.1.3), was vorliegend nicht zutrifft.
5.5.4
Art. 46a RVOG
bildet somit ebenfalls keine gesetzliche Grundlage für Art. 10 JTV.
6.
6.1
Jodtabletten dienen der Vermeidung eines Schadens beim Menschen. Sie sollen bei rechtzeitiger Einnahme verhindern, dass sich über die Atemluft aufgenommenes radioaktives Jod in der Schilddrüse anreichert. Es handelt sich um Notfallmassnahmen. Mit Art. 10 JTV
BGE 144 II 454 S. 471
sollen die Kosten dieser behördlichen Notfallmassnahme auf den Verursacher überwälzt werden.
6.2
Sachlich zwar unbefriedigend zugeordnet, findet sich im Kernenergiehaftpflichtgesetz vom 18. März 1983 (KHG; SR 732.44) eine Regelung, mit welcher Kosten behördlicher Notfallmassnahmen verursachergerecht zugerechnet werden sollen. Nach
Art. 4 KHG
können die Kosten von Massnahmen, welche die zuständigen Behörden zur Abwehr oder Verminderung einer unmittelbar drohenden nuklearen Gefährdung treffen, dem Inhaber der Kernanlage überbunden werden.
Art. 4 KHG
ist
Art. 59 USG
und Art. 8 des nunmehr aufgehobenen Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (aGSchG; AS 1972 950) nachempfunden (vgl. AB 1982 N 1326 f.; WIDMER/WESSNER, Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, Erläuternder Bericht, 1999, S. 341 f.).
Art. 59 USG
und der Nachfolgeartikel von
Art. 8 aGSchG
Art. 54 des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) sind Konkretisierungen des Verursacherprinzips (
BGE 122 II 26
E. 4b S. 31; z.B. HANSJÖRG SEILER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Ergänzungsband zur 2. Aufl., 2011, N. 129 zu
Art. 2 USG
). Es handelt sich um einen
unmittelbaren Gesetzesvollzug
(vgl. z.B. BEATRICE WAGNER PFEIFFER, in: Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, 2016, N. 18 zu
Art. 54 GSchG
; es wird u.a. auch noch von antizipierter Ersatzvornahme gesprochen, vgl. z.B. HANS RUDOLF TRÜEB, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Teil III, 2. Aufl. 2002, Stand: 2001, N. 4 zu
Art. 59 USG
; dazu FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, 1986, S. 329 ff.).
6.3
Auch wenn
Art. 4 KHG
von nuklearen Gefährdungen (Gefahr = Lage, welche mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden führen wird; siehe den franz. und ital. Wortlaut, der mit
Art. 54 GSchG
übereinstimmt) spricht und im Einklang mit
Art. 59 USG
und
Art. 54 GSchG
damit (Notfall-)Massnahmen bereits
früh, d.h. vor einem Schadenseintritt
, zulässt und die damit verbundenen Kosten auf den Verursacher überwälzt werden können, und auch wenn eine Konkretisierung mit einer Vollziehungsverordnungsbestimmung zulässig wäre, muss sich auch hier - wie bei den beiden anderen Artikeln - das abstrakte Risiko eines schweren Kernkraftwerkunfalls mit Austritt von Radioaktivität
in einer konkreten Gefährdungslage aktualisieren
(vgl. TRÜEB, a.a.O., N. 10 zu
Art. 59 USG
), d.h. der schwere Kernkraftwerkunfall mit Austritt von Radioaktivität muss unmittelbar drohend sein ("unmittelbar drohende [...] nukleare [...]
BGE 144 II 454 S. 472
Gefährdung" [
Art. 4 KHG
]). Dies trifft hier nicht zu. Die vorsorgliche Beschaffung und Verteilung, die Kontrollen, der Ersatz und die Entsorgung der Jodtabletten nach Verfall sowie die Information der Bevölkerung und der Fachleute sind zwar Notfallmassnahmen im weiteren Sinn. Sie stellen allerdings präventive Massnahmen dar und sind deshalb im Rahmen der Risikovorsorge u.a. nach dem Strahlenschutzgesetz und dem Kernenergiegesetz zu ergreifen. Mit
Art. 4 KHG
(und auch mit
Art. 59 USG
und
Art. 54 GSchG
) sollen indes "nur" die Kosten von Bewältigungsmassnahmen von konkreten, aber aktualisierten abstrakten Gefährdungslagen auf den Verursacher überwälzt werden.
6.4
Aus dem gleichen Grund (vgl. Botschaft StSG, BBl 1988 II 218 Ziff. 249; SÉBASTIEN CHAULMONTET, Verursacherhaftungen im Schweizer Umweltrecht, 2009, Rz. 2, 16) ist auch
Art. 37 Abs. 2 Satz 2 StSG
, wonach die Aufsichtsbehörde wenn nötig Schutzmassnahmen auf Kosten des Verantwortlichen treffen kann, nicht anwendbar. Ein weiterer Grund liegt zudem darin, dass er sich im Kapitel Bewilligungen und Aufsicht befindet, das nach
Art. 2 Abs. 3 StSG
auf Tätigkeiten, für die nach dem Kernenergiegesetz eine Bewilligung nötig ist, nicht anwendbar ist, und es sich vorliegend um Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Betrieb von Kernanlagen handelt.
7.
7.1
Nach dem Gesagten sind weder
Art. 4 StSG
noch
Art. 83 KEG
genügende gesetzliche Grundlagen für den Erlass von Art. 10 JTV. Ebenfalls nicht in Betracht fallen
Art. 4 KHG
,
Art. 37 Abs. 2 Satz 2 StSG
und
Art. 46a RVOG
. Der von der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren noch angerufene
Art. 20 StSG
bildet, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, keine gesetzliche Grundlage für den Erlass von Art. 10 JTV.


header:
Urteilskopf
146 IV 126
12. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. contre Ministère public de la République et canton de Genève et B. (recours en matière pénale)
6B_943/2019 du 7 février 2020

regeste:
Regeste
Art. 179
ter
StGB
; Aufnehmen von Gesprächen ohne Einwilligung der anderen Gesprächsteilnehmer; Begriff des "nichtöffentlichen Gesprächs".
Die Würdigung eines Gesprächs als "nichtöffentlich" im Sinne von
Art. 179
bis
und 179
ter
StGB
erfordert nicht notwendig, dass sich dieses auf den Geheim- oder Privatbereich der anderen Gesprächsteilnehmer bezieht oder in einem persönlichen oder geschäftlichen Kontext erfolgt. Das Gespräch ist nicht öffentlich, wenn sich, in Anbetracht der gesamten Umstände, dessen Teilnehmer in der legitimen Erwartung unterhalten, dass ihre Äusserungen nicht für jedermann verständlich sind (Änderung der Rechtsprechung; E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 146 IV 126 S. 127
A.
Par jugement du 10 janvier 2019, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a déclaré A. coupable d'enregistrements non autorisés de conversations (art. 179
ter
al. 1 et 2 CP) et l'a condamné à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis et délai d'épreuve de trois ans.
B.
Par arrêt du 28 juin 2019, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté l'appel formé par A. à l'encontre du jugement du Tribunal de police. Elle s'est fondée en substance sur les faits suivants.
Le 11 juillet 2017, un individu s'est présenté au Poste de police de C. Il avait été sorti d'un parc par des agents de surveillance durant la nuit et souhaitait récupérer les affaires qu'il leur avait laissées. L'agente présente sur place a contacté la société de surveillance F. afin de clarifier les faits. Son interlocutrice, D., épouse de A., directeur de la société, n'ayant pas été en mesure de la renseigner, l'agente a demandé conseil au sergent-chef B., qui a proposé de contacter lui-même la société. Comme il avait expliqué à D. qu'il était important qu'il puisse s'entretenir avec les agents de surveillance, A. l'a rappelé sur sa ligne téléphonique directe quelques minutes plus tard. Au cours de la conversation, A. a indiqué qu'il disposait d'images filmées de l'intervention et a accepté de les remettre à la police. Plus tard dans la matinée, A. a rappelé B. sur sa ligne directe pour lui indiquer qu'il avait visionné les images de vidéosurveillance, qui confirmaient que personne n'était présent sur le site lors du passage de ses agents. Il a ajouté souhaiter porter plainte car il se sentait calomnié. A. a enregistré les deux conversations téléphoniques sans en avertir B.
Le lendemain, A. a adressé un courriel comprenant les enregistrements des conversations à un lieutenant de la Police de la Navigation ainsi qu'à trois autres personnes, dont le responsable du site où les événements seraient intervenus, accompagné du rapport de l'agent de surveillance et d'un compte-rendu établi par lui-même relatif
BGE 146 IV 126 S. 128
notamment aux échanges téléphoniques avec B. Informé de ce courriel par le lieutenant de la Police de la Navigation, B. a porté plainte.
C.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la Chambre pénale d'appel et de révision pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
D.
Invités à se déterminer sur le recours, la Chambre pénale d'appel et de révision et le Ministère public n'ont pas formulé d'observations, ce dernier se référant aux considérants de l'arrêt attaqué, tandis que B. n'a pas présenté d'observations dans le délai imparti.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant se plaint de la violation de l'art. 179
ter
CP. Il soutient que les conversations qu'il a enregistrées ressortaient d'une mission officielle du sergent-chef B., de sorte qu'elles ne tombaient pas sous le coup de l'art. 179
ter
CP.
2.1
L'art. 179
ter
CP prévoit que celui qui, sans le consentement des autres interlocuteurs, aura enregistré sur un porteur de son une conversation non publique à laquelle il prenait part, celui qui aura conservé un enregistrement qu'il savait ou devait présumer avoir été réalisé au moyen d'une infraction visée à l'al. 1, ou en aura tiré profit, ou l'aura rendu accessible à un tiers, sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, n'importe quelle conversation non publique ne bénéficie pas encore de la protection pénale au sens de cette disposition. Il faut qu'elle touche au domaine privé. Il en est ainsi des communications de nature personnelle ou commerciale. La situation est différente s'agissant de questions posées officiellement par un policier ou un juge d'instruction dans le cadre d'une enquête en cours. Une audition conduite conformément à la mission officielle d'un des interlocuteurs ne concerne pas le domaine privé; son enregistrement ne viole pas "le droit de s'entretenir librement avec autrui" (
ATF 108 IV 161
consid. 2a et 2c p. 162 s., in JdT 1983 IV p. 140; voir aussi: arrêt 6B_925/2018 du 7 mars 2019 consid. 1.5). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que lorsque des policiers, agissant dans l'exercice de leurs fonctions, procédaient à un interrogatoire dans le cadre d'une enquête préliminaire et que leurs
BGE 146 IV 126 S. 129
questions ne concernaient pas le domaine privé de leur interlocuteur, l'art. 179
ter
CP n'était pas applicable (
ATF 108 IV 161
consid. 2d p. 163 s.).
2.2
La conception de "conversation non publique" exposée dans l'arrêt publié aux
ATF 108 IV 161
a été largement critiquée par la doctrine majoritaire, qui la juge trop restrictive et estime que les conversations non publiques des fonctionnaires devraient également être protégées par l'art. 179
ter
CP (ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, Strafrecht, vol. III, 11
e
éd. 2018, p. 423; voir aussi: MICHEL DUPUIS ET AL., CP, Code pénal, Petit commentaire, 2
e
éd. 2017, n° 7 ad
art. 179
bis
CP
; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, in Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, vol I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7
e
éd. 2010, § 12 n. 25; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale, 2009, § 81 n. 2203; HENZELIN/MASSROURI, in Commentaire romand, Code pénal, vol. II, 2017, n° 6 ad
art. 179
bis
CP
; TRECHSEL/LIEBER, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3
e
éd. 2018, n° 4 ad
art. 179
bis
CP
; RAMEL/VOGELSANG, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 4
e
éd. 2019, n° 13 ad
art. 179
bis
CP
; OMAR ABO YOUSSEF, Materielles Strafrecht/Die Nichtöffentlichkeit des Gesprächs i.S.v. Art. 179
ter
Abs. 1 StGB bei polizeilichen Einvernahmen des Beschuldigten, in Festschrift für Andreas Donatsch, 2017, p. 1 ss.; cf. arrêt 6B_925/2018 précité consid. 1.4).
S'il en a pris acte, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé à ce jour sur les critiques de la doctrine (cf. arrêt 6B_925/2018 précité consid. 1.4). Dans cet arrêt, il a jugé que celui qui avait enregistré sa conversation, ne ressortant pas du domaine privé, avec la conseillère d'un office régional de placement, pouvait se fonder sur la jurisprudence en vigueur depuis 1982 pour en déduire qu'aucune violation de droit civil au sens de l'
art. 28 CC
ne pouvait lui être reprochée, ce qui excluait l'application de l'
art. 426 al. 2 CPP
(arrêt 6B_925/2018 précité consid. 1.5; dans cette affaire, une condamnation du chef de l'art. 179
ter
CP était exclue dans la mesure où la plainte avait été retirée).
Compte tenu des nombreuses critiques dont l'arrêt publié aux
ATF 108 IV 161
fait l'objet, il convient d'examiner dans le cas présent si un revirement de jurisprudence se justifie.
3.
Un changement de jurisprudence doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, lesquels, sous l'angle de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme
BGE 146 IV 126 S. 130
erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne. Un changement ne se justifie que lorsque la solution nouvelle procède d'une meilleure compréhension du but de la loi, repose sur des circonstances de fait modifiées, ou répond à l'évolution des conceptions juridiques. Le motif sérieux et objectif d'un changement de jurisprudence peut notamment résulter d'une connaissance plus précise ou complète de la volonté du législateur (
ATF 144 IV 265
consid. 2.2;
ATF 143 IV 1
consid. 5.2. p. 3;
ATF 141 II 297
consid. 5.5.1 p. 303;
ATF 139 V 307
consid. 6.1 p. 313).
3.1
Il convient en premier lieu d'exposer les motifs qui sous-tendent la jurisprudence contestée (cf. consid. 3.2), avant d'examiner les décisions rendues ultérieurement (cf. consid. 3.3), puis les critiques exprimées par la doctrine (cf. consid. 3.4), afin de déterminer s'il se justifie de s'écarter de cette jurisprudence (cf. consid. 3.5 et 3.6).
3.2
Pour interpréter la notion de conversation "non publique" de l'art. 179
ter
CP, le Tribunal fédéral a, dans l'arrêt discuté, commencé par examiner la genèse de la loi. Il a relevé qu'à teneur du Message relatif à l'adoption des art. 179
bis
à 179
septies
CP, seules les conversations non publiques sont protégées, qui font partie du domaine personnel secret (Message du 21 février 1968 du Conseil fédéral à l'Asemblée fédérale concernant le renforcement de la protection pénale du domaine personnel secret, FF 1968 I 609). C'est la loi fédérale du 20 décembre 1968 concernant le renforcement de la protection pénale du domaine personnel secret qui a introduit les art. 179
bis
à 179
septies
dans le Code pénal. Simultanément à l'introduction de ces dispositions, les titres marginaux touchés par la révision ont été modifiés. C'est ainsi que le titre troisième: "Délits contre l'honneur. Violation de secrets privés" est devenu "Infractions contre l'honneur et contre le domaine secret ou le domaine privé". Le sous-titre 2 a reçu la teneur suivante: "Infractions contre le domaine secret ou le domaine privé. Violation de secrets privés". Le Tribunal fédéral d'en conclure que le bien protégé par l'art. 179
ter
CP était le domaine secret et le domaine privé. Il importait peu que seul l'art. 179
quater
CP l'indique expressément. Aussi la protection du droit pénal ne devait-elle pas être accordée à n'importe quelle conversation non publique, mais uniquement à celles touchant au domaine privé. Il en découlait qu'une audition conduite conformément à la mission officielle d'un des interlocuteurs ne concernait pas le domaine privé (
ATF 108 IV 161
consid. 2b et 2c p. 162 s.).
BGE 146 IV 126 S. 131
3.3
Dans sa jurisprudence ultérieure, le Tribunal fédéral a indiqué que quand bien même seules des personnes physiques peuvent participer à une conversation, il pouvait arriver qu'elles y prennent part en tant qu'organes, employés ou auxiliaires d'une personne morale, dont la sphère privée peut alors être concernée. Ce type de conversation bénéficiait dès lors également de la protection pénale. Le Tribunal fédéral a cependant laissé ouverte la question de savoir si les
art. 179
bis
ss CP
visent à protéger la sphère privée des personnes morales privées à l'exclusion des corporations de droit public, respectivement celle de savoir si une assemblée d'une commune ecclésiastique est une assemblée publique, et donc si la conversation dans le cadre de cette assemblée est publique ou non (
ATF 111 IV 63
consid. 2 p. 66 s.).
Le Tribunal fédéral a par ailleurs constaté que la notion de caractère public dans le Code pénal était utilisée dans plusieurs cas de figure et ne devait pas être interprétée de façon identique pour toutes les infractions. Ainsi, savoir si un acte a été commis publiquement ou non dépendait principalement du bien juridique protégé et du motif pour lequel le caractère public avait été érigé en élémentconstitutif. L'
art. 179
bis
CP
protégeait le domaine secret et privé. Un individu devait pouvoir s'exprimer verbalement en toute liberté dans le cercle de ses relations personnelles, sans craindre que ses propos ne soient écoutés à l'aide d'un appareil d'écoute ou enregistrés sur un porteur de son contre sa volonté. Dans ce contexte, il fallait également tenir compte du lieu où se déroule la conversation. Le caractère public ou non public d'une conversation dépendait donc aussi principalement du fait qu'elle avait lieu dans un cercle privé ou accessible à tous (
ATF 133 IV 249
consid. 3.2.2 p. 253 et les références citées).
Dans un arrêt non publié au recueil officiel, le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'était pas pertinent, s'agissant de déterminer si la conversation était publique ou non, que celle-ci n'ait pas porté sur le domaine secret ou privé de l'intimé. Les art. 179
bis
et 179
ter
CP s'inscrivaient certes dans le titre troisième du Code pénal concernant les "Infractions contre l'honneur et contre le domaine secret ou privé" (art. 173-179
novies
CP). Cela ne signifiait pas encore qu'une conversation ne tombait dans le champ d'application des art. 179
bis
et 179
ter
CP que lorsqu'elle portait sur le domaine secret ou privé d'un participant qui n'a pas consenti à l'enregistrement. Les art. 179
bis
et 179
ter
CP protégeaient une conversation qui n'était pas publique également
BGE 146 IV 126 S. 132
lorsqu'elle ne contenait aucun élément qui se rapportait au domaine secret ou privé de l'un des interlocuteurs. Les art. 179
bis
et 179
ter
CP se distinguaient ainsi de l'art. 179
quater
CP qui ne visait que le domaine secret ou privé. Aussi la conversation entre la recourante et l'intimé, qui s'était déroulée dans l'appartement privé d'une collègue de la recourante et n'était pas perceptible par un nombre indéterminé et important de personnes, n'était-elle pas publique (arrêt 6B_225/ 2008 du 7 octobre 2008 consid. 2.2).
Plus récemment, le Tribunal fédéral a rappelé que les art. 179
bis
et 179
ter
CP protégeaient la communication humaine dans la sphère privée, comprise comme composante de la personnalité protégée par le droit, respectivement le droit de s'exprimer de manière spontanée dans cette sphère, autrement dit la confidentialité des conversations privées. L'art. 179
ter
CP protégeait plus spécifiquement la teneur orale de la conversation dans le sens d'une protection contre la retranscription des propos tenus en dehors du cercle des personnes avec lequel l'orateur a choisi de partager ses opinions (arrêt 6B_1128/ 2017 du 23 mai 2018 consid. 1.4.3 et les références citées). Devaient être considérées comme "non publiques" les conversations qui avaient lieu dans un cadre privé, en particulier dans le cadre familial ou dans un groupe d'amis, ou encore dans un environnement de relations personnelles ou empreint d'une confiance particulière. Il convenait également de tenir compte du lieu où la conversation se tenait, car son caractère public ou non dépendait en bonne partie de savoir s'il s'agissait d'un lieu privé ou d'un lieu généralement ouvert au public (arrêt 6B_406/2018 du 5 septembre 2018 consid. 2.3, in SJ 2018 I p. 454).
Il résulte de ce qui précède que la définition de conversation "non publique" retenue dans l'arrêt publié aux
ATF 108 IV 161
, laquelle se rapporte au contenu privé (personnel ou commercial) de la conversation, n'a pas été reprise dans la jurisprudence ultérieure. En effet, l'arrêt publié aux
ATF 133 IV 249
retient que l'
art. 179
bis
CP
protège le domaine secret et privé, mais précise que le caractère public ou non public d'une conversation dépend aussi principalement du fait qu'elle a lieu dans un cercle privé ou accessible à tous. L'arrêt 6B_225/ 2008 exprime clairement une conception opposée à celle de l'arrêt publié aux
ATF 108 IV 161
, à savoir que les art. 179
bis
et 179
ter
CP protègent une conversation qui n'est pas publique également lorsqu'elle ne contient aucun élément qui se rapporte au domaine secret ou privé des participants. Enfin, les décisions les plus récentes se
BGE 146 IV 126 S. 133
fondent sur le critère du cercle des personnes avec lequel l'orateur a choisi de partager ses opinions (arrêts 6B_406/2018 et 6B_1128/2017 précités).
3.4
De l'avis généralement partagé en doctrine, il ne s'agit pas d'exiger une conversation à proprement parler privée. Le critère, en termes de "non publique", est en effet plus large. Il convient d'analyser l'ensemble des circonstances (DUPUIS ET AL., op. cit., n° 7 ad
art. 179
bis
CP
; cf. aussi: TRECHSEL/LIEBER, op. cit., n° 4 ad
art. 179
bis
CP
; DONATSCH, op. cit., § 46 p. 423, STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, op. cit., § 12 n. 25; HURTADO POZO, op. cit., § 81 n. 2202 s.; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3
e
éd. 2010, n° 6 ad
art. 179
bis
CP
; HENZELIN/MASSROURI, op. cit., n
os
6 et 9 ad
art. 179
bis
CP
; RAMEL/VOGELSANG, op. cit., n° 13 ad
art. 179
bis
CP
; MARTIN SCHUBARTH, Delikte gegen die Ehre [...], Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, partie spéciale, vol. III, 1984, n
os
20 ss ad art. 179
ter
CP; ABO YOUSSEF, op. cit., p. 7 s.). Par exemple, une discussion à voix normale dans un bus ou un café n'est pas publique. Elle cessera de l'être à partir du moment où les participants la rendent accessible à tout un chacun. Un grand nombre de participants n'exclut pas l'application de l'
art. 179
bis
CP
, si une organisation a été mise en place pour éviter la présence de tiers. Inversement, un tout petit nombre pourra parfois suffire à conférer une dimension privée à la discussion, même si les participants ne sont pas des proches (DUPUIS ET AL., op. cit., n° 7 ad
art. 179
bis
CP
). La publicité dépend non seulement du contexte dans lequel la conversation a lieu (circonstances concrètes du cas), mais également de l'intention des participants. La conversation n'est pas publique lorsque ses participants s'entretiennent dans l'attente légitime que leurs propos ne soient pas accessibles à tout un chacun (HENZELIN/MASSROURI, op. cit., n° 9 ad
art. 179
bis
CP
).
3.5
Comme vu ci-dessus (cf. consid. 3.2), l'interprétation proposée dans l'arrêt publié aux
ATF 108 IV 161
prenait tout d'abord appui sur le Message à teneur duquel les dispositions légales visées avaient pour but de protéger le domaine personnel secret. Le Tribunal fédéral se livrait ensuite à une interprétation systématique de la loi, constatant essentiellement que les art. 179
bis
et 179
ter
figurent dans la deuxième section du titre troisième de la partie spéciale du Code pénal intitulé "Infractions contre le domaine secret ou privé". Il en déduisait que les conversations tombant sous le coup des art. 179
bis
et 179
ter
CP devaient se rapporter au domaine privé ou secret, et non
BGE 146 IV 126 S. 134
à des conversations d'une autre nature. Cette approche peut être nuancée pour deux raisons. D'une part, les termes de domaine secret ou privé ne figurent ni dans le titre marginal ni parmi les éléments constitutifs des art. 179
bis
et 179
ter
CP, à la différence de l'art. 179
quater
CP qui reprend la notion de "violation du domaine secret ou du domaine privé" aussi bien dans son titre marginal que dans son texte. D'autre part, le Message définit le domaine personnel secret en se référant non au contenu de la conversation, mais à sa perceptibilité par des tiers: ainsi, sont exclues de la protection pénale "[...] les déclarations verbales qui peuvent être perçues par un large cercle de personnes qui n'ont pas de rapports personnels entre elles; de telles déclarations ne concernent en effet pas le domaine personnel secret" (Message, op.cit., FF 1968 I 617; dans ce sens également: ABO YOUSSEF, op. cit., p. 8 s.).
A cela, on peut encore ajouter ce qui suit. La jurisprudence retient que l'art. 179
ter
CP poursuit le but qu'un individu puisse s'exprimer verbalement en toute liberté, sans craindre que ses propos ne soient enregistrés contre sa volonté et qu'ainsi des paroles prononcées sans arrière-pensée se trouvent abusivement perpétuées (cf.
ATF 111 IV 63
consid. 2 p. 66). Sous l'angle d'une interprétation téléologique, il importe donc peu de savoir si les propos se rapportent au domaine secret ou privé, ou encore en quelle qualité les interlocuteurs s'expriment. Un fonctionnaire de police est atteint dans sa liberté personnelle de s'exprimer librement et objectivement s'il doit craindre que ses propos soient enregistrés sans son consentement (ABO YOUSSEF, op. cit., p. 11-14). Les auditions menées par la police étant protocolées, il n'y a pas lieu de craindre que leur contenu demeure secret ou encore que les agents de police ne doivent plus rendre de compte sur la manière dont ils procèdent aux interrogatoires. Enfin, la possibilité réservée à l'agent de police dans l'arrêt publié aux
ATF 108 IV 161
d'interrompre l'enregistrement dans l'intérêt de l'enquête n'est pas convaincante, dans la mesure où seuls entrent en ligne de compte, sous l'angle de l'art. 179
ter
CP, des enregistrements effectués sans le consentement des interlocuteurs, ce qui suppose qu'ils le soient à leur insu.
3.6
En conclusion, l'analyse qui précède commande d'abandonner l'interprétation restrictive retenue dans l'arrêt publié aux
ATF 108 IV 161
, à savoir que la conversation "non publique" figurant à l'art. 179
ter
CP devait se rapporter au domaine secret ou privé de ceux qui y prennent part et intervenir dans un contexte de relations personnelles ou
BGE 146 IV 126 S. 135
commerciales, à l'exclusion de l'exercice d'un devoir de fonction. Une interprétation plus large de la disposition légale, plébiscitée unanimement par la doctrine et soutenue par la jurisprudence plus récente, apparaît fondée au regard de la genèse de la loi, de sa systématique, ainsi que des buts qu'elle poursuit. Aussi, on retiendra désormais que pour déterminer si une conversation est "non publique" au sens des art. 179
bis
et 179
ter
CP, il faut examiner, au regard de l'ensemble des circonstances, dans quelle mesure elle pouvait et devait être entendue par des tiers. La conversation n'est pas publique lorsque ses participants s'entretiennent dans l'attente légitime que leurs propos ne soient pas accessibles à tout un chacun. La nature de la conversation peut constituer un indice à cet égard, mais n'est pas seule décisive. Cette solution permet ainsi de protéger l'individu contre la diffusion de ses propos en dehors du cercle des personnes avec lequel il a choisi de partager ses opinions, peu importe en quelle qualité il s'est exprimé.
3.7
Sur le vu de ce qui précède, il faut conclure que les conversations téléphoniques entre l'intimé et le recourant n'étaient pas publiques. En effet, comme la cour cantonale l'a constaté, les paroles échangées entre le recourant et l'intimé l'avaient été dans un contexte dans lequel elles n'étaient pas destinées à être entendues par des tierces personnes. Il est en particulier sans importance que l'intimé ait agi dans le cadre de ses devoirs de fonction, cette circonstance ne permettant pas de lui dénier le droit de pouvoir s'exprimer librement sans craindre que ses propos ne soient enregistrés à son insu. Les conditions objectives de l'art. 179
ter
CP étaient donc réalisées.


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Urteilskopf
144 II 401
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatssekretariat für Migration (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_233/2018 vom 6. November 2018

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1,
Art. 35 Abs. 2,
Art. 38 VwVG
. Eröffnung der Verfügung an eine im Ausland wohnhafte Person. Wahrung der Rechtsmittelfrist.
Verfügungsadressaten mit Wohnsitz im Ausland, die weder mit dem Schweizer Recht vertraut noch anwaltlich vertreten sind, haben Anspruch darauf, von der Verwaltungsbehörde in geeigneter Weise über die besonderen gesetzlichen Anforderungen zur Fristwahrung bei einer Beschwerde im internationalen Verhältnis (Übergabe spätestens am letzten Tag der Frist an die Rechtsmittelinstanz, die Schweizerische Post oder eine schweizerische diplomatische oder konsularische Vertretung) orientiert zu werden. Wenn die Fristversäumnis auf die mangelhafte Orientierung über diese Anforderungen zurückzuführen ist, darf dem Beschwerdeführer daraus kein Nachteil erwachsen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 402
BGE 144 II 401 S. 402
A.
A. wohnt in Südafrika. Sie stellte ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung in der Schweiz. Mit Verfügung vom 9. Januar 2018 lehnte das Staatssekretariat für Migration (SEM) ihr Gesuch ab. Der abschlägige Entscheid wurde ihr durch die Schweizer Vertretung in Pretoria übermittelt.
Die Verfügung vom 9. Januar 2018 focht A. mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht an. Dieses trat mit Urteil F-1166/2018 vom 4. April 2018 auf die Beschwerde nicht ein, weil es diese als verspätet erachtete.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht beantragt A. die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
Das SEM schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht hat Verzicht auf eine Stellungnahme erklärt. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
BGE 144 II 401 S. 403
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 37 VGG
(SR 173.32) i.V.m.
Art. 50 Abs. 1 VwVG
(SR 172.021) sind Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. Im Hinblick auf die Fristwahrung bestimmt
Art. 21 Abs. 1 VwVG
, dass schriftliche Eingaben spätestens am letzten Tag der Behörde einzureichen oder zu deren Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung zu übergeben sind.
Art. 24 Abs. 1 VwVG
sieht vor, dass die Frist wieder hergestellt wird, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldeterweise abgehalten worden ist, binnen Frist zu handeln, sofern er unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt.
2.2
Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil wurde die Verfügung des SEM am 22. Januar 2018 der Beschwerdeführerin eröffnet. Sie gab die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht am 30. Januar 2018 mit "registered letter" bei einer Poststelle in Südafrika auf. Von dort aus wurde die Eingabe in der Folge am 23. Februar 2018 der Schweizerischen Post übergeben. Die 30-tägige Beschwerdefrist lief jedoch am 21. Februar 2018 ab. Gestützt auf
Art. 21 Abs. 1 VwVG
erachtet die Vorinstanz die Einreichung bei einer ausländischen Poststelle nicht als fristwahrend, sondern hält das Datum des Zugangs bei der Schweizerischen Post für entscheidend. Da die Rechtsmittelfrist in diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war, hat die Vorinstanz die Beschwerde als verspätet eingestuft. Da sie auch keine Gründe für eine Wiederherstellung der Frist erblickt hat, ist sie auf die Beschwerde nicht eingetreten.
2.3
Die Beschwerdeführerin wendet ein, weder in der Rechtsmittelbelehrung noch an anderer Stelle in der Verfügung des SEM sei auf die Anforderungen von
Art. 21 Abs. 1 VwVG
hingewiesen worden. Auch die Schweizer Vertretung in Südafrika habe sie nicht auf diese Voraussetzung aufmerksam gemacht. Bis zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei sie nicht anwaltlich vertreten gewesen und habe sich auch nicht juristisch beraten lassen. Bereits eine Woche nach Erhalt der Verfügung habe sie die Beschwerde im Vertrauen darauf, dass dies den Anforderungen genüge, per Post abgeschickt. Sie
BGE 144 II 401 S. 404
wohne in einem gut erschlossenen Gebiet in Südafrika und habe auch im internationalen Verhältnis nicht damit rechnen müssen, dass ihre Sendung mehr als drei Wochen zur Erreichung des Zielorts benötigen würde. Ein Versandweg über die Schweizer Vertretung in Südafrika wäre für sie einfacher, kürzer und kostengünstiger gewesen. Sie rügt, das angefochtene Urteil missachte
Art. 38 VwVG
, wonach der betroffenen Partei kein Rechtsnachteil entstehen dürfe, wenn die Verfügung mangelhaft eröffnet wurde. Das angefochtene Urteil verstosse gegen Treu und Glauben, wenn ihr Rechtsmittel nicht zugelassen werde.
3.
3.1
Der Vorinstanz ist insoweit beizupflichten, als dass nach der Rechtsprechung die Aufgabe bei einer ausländischen Poststelle - von hier nicht betroffenen Ausnahmen abgesehen - für die Fristwahrung nicht genügt (vgl.
BGE 125 V 65
E. 1 S. 67; Urteil 2C_754/2008 vom 23. Dezember 2008 E. 2.3). Die Vorinstanz ist zu Recht von einer im Ergebnis verspäteten Beschwerdeerhebung ausgegangen.
Allerdings trifft es zu, dass in der Verfügung des SEM kein Hinweis auf die Anforderungen von
Art. 21 Abs. 1 VwVG
enthalten ist. Gemäss
Art. 35 Abs. 2 VwVG
muss die Rechtsmittelbelehrung das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennen. Nach der Rechtsprechung hat eine Verwaltungsbehörde, die eine Verfügung an eine Person mit Wohnsitz im Ausland richtet, diese über die Vorschriften von
Art. 35 Abs. 2 VwVG
hinaus genau und vollständig zu informieren, wenn in formeller Hinsicht spezielle Bestimmungen wie
Art. 21 Abs. 1 VwVG
bezüglich der Anfechtbarkeit der Verfügung bestehen. Eine solche Orientierungspflicht wurde aus dem Grundsatz der Verfahrensfairness und der Waffengleichheit abgeleitet. Nach dieser Rechtsprechung kann dem Rechtssuchenden - angesichts der Besonderheit dieser Regelung - bei Fehlen eines solchen Hinweises in der Rechtsmittelbelehrung nicht entgegengehalten werden, er hätte den Gesetzeswortlaut kennen müssen (vgl.
BGE 125 V 65
E. 4 S. 67 f.; Urteil 9C_755/2013 vom 11. Juli 2014 E. 1). Hingegen wurde bei einem durch einen ausländischen Anwalt vertretenen Adressaten eine blosse Rechtsmittelbelehrung gemäss den gesetzlichen Vorgaben als genügend erachtet (vgl. Urteil 2C_754/2008 vom 23. Dezember 2008 E. 2.4).
Die Bestimmung von
Art. 38 VwVG
, wonach den Parteien aus mangelhafter Eröffnung einer Verfügung kein Nachteil entstehen darf,
BGE 144 II 401 S. 405
bildet einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der den verfassungsmässigen Vertrauensschutz sowie
Art. 29 Abs. 1 und 2 BV
konkretisiert (vgl.
BGE 118 Ia 223
E. 2 S. 228;
BGE 117 Ia 297
E. 2 S. 298 f.; Urteil 2C_848/2012 vom 8. März 2013 E. 4.1). Dabei ist ausschlaggebend, ob die Partei im konkreten Fall tatsächlich irregeführt und benachteiligt wurde (vgl.
BGE 132 I 249
E. 6 S. 253;
BGE 122 I 97
E. 3a/aa S. 99; Urteil 9C_791/2010 vom 10. November 2010 E. 2.2).
3.2
Selbst wenn angenommen würde, die Anforderungen von
Art. 21 Abs. 1 VwVG
bräuchten nicht in der Rechtsmittelbelehrung selbst zu stehen, so müsste darauf in geeigneter Weise im Rahmen der Verfügungszustellung hingewiesen werden. Eine solche Informationspflicht ist zumindest gegenüber einer Adressatin der Verfügung im Ausland, die wie die Beschwerdeführerin weder in erkennbarer Weise mit dem Schweizer Recht vertraut noch anwaltlich vertreten ist, zu bejahen. Derartige Hinweise sind in der Verfügung des SEM nicht erfolgt. Auch aus dem bei den Akten liegenden Mailverkehr zwischen der Schweizer Vertretung in Südafrika und der Beschwerdeführerin über die Mitteilung der Verfügung geht keine entsprechende Orientierung hervor. Die zuständige Mitarbeiterin hat zwar die Möglichkeit einer Weiterleitung der Beschwerde durch die Botschaft in die Schweiz angesprochen. Das war aber nicht ausreichend, weil sie nicht explizit auf die besonderen gesetzlichen Anforderungen zur Fristwahrung bei einer Beschwerde im internationalen Verhältnis hinwies. Unter den gegebenen Umständen ist das Fristversäumnis auf die dargelegte, mangelhafte behördliche Orientierung gegenüber der Beschwerdeführerin zurückzuführen. Demzufolge verletzt es Bundesrecht, dass die Vorinstanz auf die Beschwerde zufolge verspäteter Erhebung nicht eingetreten ist.
3.3
Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Behandlung der übrigen Rügen der Beschwerdeführerin.