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Urteilskopf
145 II 229
22. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. contre Commission du Barreau du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_1083/2017 du 4 juin 2019

regeste:
Regeste
Art. 27 BV
;
Art. 5 Abs. 2 lit. d,
Art. 8 Abs. 1 lit. d und
Art. 13 BGFA
; Eintragung der Geschäftsadresse eines Anwalts bei einer Aktiengesellschaft, die als Plattform für Anwälte fungiert; strukturelle Unabhängigkeit; Risiko der Irreführung; Berufsgeheimnis; Begriff der Hilfsperson; Geschäftsadresse; neue Technologien.
Eintragung der Geschäftsadresse eines Anwalts bei einer Aktiengesellschaft, deren Zweck darin besteht, als Plattform für unabhängige Anwälte zu fungieren und ihnen ein Geschäftsdomizil und/oder Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Benutzung der Räumlichkeiten anzubieten. Prüfung der Vereinbarkeit dieser Art der Ausübung des Anwaltsberufs mit dem Erfordernis der strukturellen Unabhängigkeit (E. 6) und der Wahrung des Berufsgeheimnisses (E. 7). Anforderungen an die Geschäftsadresse, namentlich mit Blick auf das Fehlen eines zugeteilten Büros in den Räumlichkeiten der Gesellschaft (E. 8). Verpflichtung, im konkreten Fall Anpassungen vorzunehmen, um an der gewünschten Geschäftsadresse praktizieren zu können. Diese Massnahmen stellen Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit dar, die die Voraussetzungen von
Art. 36 BV
erfüllen (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 145 II 229 S. 230
A.
A.a
A., titulaire du brevet d'avocat, est inscrite au registre des avocats du canton de Genève. Le 12 janvier 2017, elle a informé la Commission du Barreau du canton de Genève (ci-après: la Commission du Barreau) de ses nouvelles coordonnées à compter du 15 janvier 2017, soit:
B. SA
A.
...
...
...
Suisse
Tél. ... / ...
Courriel: ...
B. SA (ci-après: B.) a été inscrite au registre du commerce du canton de Genève en 2016. C. en est administrateur président, avec signature individuelle (
art. 105 al. 2 LTF
). Le but social de B. tel qu'il figure au registre du commerce est libellé comme suit:
Etre une plateforme pour des avocats indépendants, de [sic] permettre l'échange de connaissances et de compétences entre avocats indépendants, le développement de synergies entre avocats indépendants ainsi que la domiciliation d'avocats indépendants et/ou la mise à disposition pour des avocats d'une infrastructure et de services propres à permettre à des
BGE 145 II 229 S. 231
avocats de travailler de manière indépendante et d'occuper temporairement et ponctuellement des bureaux ou places de travail non dédiées (cf. statuts pour but complet).
Le 18 janvier 2017, A. a transmis à la Commission du Barreau le contrat qu'elle avait conclu avec B. et qui prenait effet au 15 janvier 2017. Elle y garantissait notamment être titulaire d'un brevet d'avocat l'autorisant à pratiquer en tant qu'avocate indépendante, être couverte par une assurance responsabilité civile et que son casier judiciaire était vierge. Elle s'engageait aussi à veiller scrupuleusement en tout temps à ne pas apparaître ou être perçue comme employée, associée, actionnaire ou animatrice de B. SA et à prendre soin d'éviter toute confusion à ce sujet. Il ressortait du contrat que, parmi les prestations offertes par B., A. avait choisi de bénéficier d'une simple domiciliation: son courrier non ouvert était mis à sa disposition de 8h à 18h, tous les jours ouvrables à Genève, dans les locaux de B., pour 125 fr. par mois.
A.b
Selon l'art. 1 des "conditions générales domiciliation" de B. (ci-après: CG-domiciliation), le courrier destiné à l'avocat doit être libellé ainsi:
B. SA
...
...
... (Suisse)
à l'attention de Me ...
Selon l'art. 2 CG-domiciliation, B. va chercher le courrier à la case postale tous les matins des jours ouvrables à Genève. Pendant toute la durée du contrat, B. s'engage à garder le courrier de l'avocat non ouvert (sauf les fax), à disposition de l'avocat, pendant une période maximale de six mois après réception, période après laquelle le courrier est détruit sans autre préavis (art. 2 § 2 et 3 CG-domiciliation). Si l'option d'ouverture du courrier et de réexpédition par e-mail est convenue, B. s'engage à ouvrir les envois et à procéder à la réexpédition par courrier électronique dans les plus brefs délais, en principe dans les trois heures après réception, sans cependant qu'aucune garantie de délai ou de conformité de la réexpédition ne soit donnée. L'original du courrier ainsi ouvert reste à disposition de l'avocat selon les principes et conditions sus-indiqués (art. 2 § 5 CG-domiciliation). L'ouverture et la réexpédition du courrier se font par le personnel de B., qui garantit le respect du secret professionnel de l'avocat destinataire; en particulier, B. s'interdit d'informer tout tiers de la teneur d'un
BGE 145 II 229 S. 232
courrier destiné à l'avocat (art. 2 § 5 CG-domiciliation). En cas de conflit d'intérêts concret, le service d'ouverture du courrier peut être suspendu ou limité, par exemple aux courriers reçus des tribunaux (art. 2 § 5 CG-domiciliation).
Si l'option de réception téléphonique est convenue, le téléphoniste répond "B. bonjour" de 9h00 à 17h00 pendant les jours ouvrables à Genève et transfère l'appel sur le numéro de mobile indiqué par l'avocat; en cas de non réponse, le téléphoniste lui envoie un email pour l'informer de l'appel et, dans la mesure du possible, des coordonnées de l'appelant. Le service de réception téléphonique est assuré par une entreprise tierce, choisie par B. qui ne peut donner aucune garantie sur l'exactitude, la promptitude du transfert et/ou la retranscription correcte des appels (art. 2 § 7 CG-domiciliation).
L'avocat ne doit utiliser les services de domiciliation que pour les besoins de son activité d'avocat indépendant (art. 3 § 1 CG-domiciliation), prendre toutes les mesures nécessaires pour éviter d'être perçu comme employé, associé, actionnaire et/ou animateur de B. et éviter toute confusion à ce sujet, l'avocat restant parfaitement indépendant de B. (art. 3 § 2 CG-domiciliation). Il peut indiquer sur son papier à lettres, site internet, cartes de visite ou autre matériel de promotion, qu'il utilise les services de B. (www.B.ch) ainsi que le logo de B., et s'engage à enlever toute référence à B. ou son site internet à la fin du contrat (art. 3 § 3 et 4 CG-domiciliation).
B. se réserve le droit de mettre fin au contrat de manière anticipée en cas de justes motifs ou de violations graves du contrat par l'avocat, et aucun remboursement n'est alors dû (art. 4 § 2 CG-domiciliation). A teneur de l'art. 6 CG-domiciliation, la responsabilité de B. est exclue à quelque titre que ce soit, sauf faute ou négligence graves.
A.c
B. propose aussi des prestations d'occupation de ses locaux, qui font l'objet de conditions générales (ci-après: CG-occupation). S'agissant de l'occupation des locaux, A. a fait savoir à la Commission du Barreau qu'elle pouvait aussi utiliser les locaux de B. pour y travailler et/ou y recevoir des clients, et qu'elle y disposait d'une armoire dédiée pour y déposer ses dossiers. Elle relevait toutefois que sa clientèle était surtout composée de clients au bénéfice de l'assistance juridique en matière pénale, qu'elle assistait principalement lors d'audiences à la police, à l'instruction et devant les juridictions, ou lors de visites à la prison, et qu'elle travaillait avec son ordinateur portable, qui contenait les pièces digitalisées essentielles de ses dossiers.
BGE 145 II 229 S. 233
Son adresse électronique était A@A.ch, mais sur le papier à lettres qu'elle utilisait, l'adresse électronique mentionnée était info@B.ch; si du courrier électronique arrivait à cette adresse, il était transféré par la secrétaire de B. sur la sienne. Elle avait accès à la bureautique de B. lorsqu'il s'agissait de digitaliser ou d'imprimer des documents. Elle recevait le courrier dans un bac dans les bureaux, sans que ce dernier ne soit ouvert. En cas d'appel téléphonique, les messages étaient transmis sur son téléphone portable.
Enfin, B. avait créé un système informatique destiné à parer à d'éventuels conflits d'intérêts. Les avocats devaient à cet effet accéder à un "espace membre" personnel au moyen d'un mot de passe (inconnu de B.), y entrer le nom de tous leurs nouveaux clients et de leur partie adverse, et le système détectait automatiquement un conflit d'intérêts.
B.
Par décision du 25 avril 2017, la Commission du Barreau a refusé la modification requise par A. au registre cantonal des avocats.
Représentée par M
e
C., A. a recouru le 26 mai 2017 contre cette décision auprès de la Cour de justice, Chambre administrative, du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) en concluant à son annulation et à ce que soit ordonné à la Commission du Barreau de l'inscrire au registre cantonal des avocats de la manière suivante:
Me A.
B. (www.B.ch)
...
...
...
Suisse
Téléphone ... ou ...
email: A@A.ch ou info@B.ch
La Cour de justice a parallèlement été saisie d'un recours de C. contestant une décision de la Commission du Barreau l'enjoignant de cesser de s'occuper des intérêts de A. Après avoir demandé aux parties de se déterminer, la Cour de justice, d'accord entre les parties, n'a pas suspendu la présente cause jusqu'à l'issue de cette procédure.
Par arrêt du 14 novembre 2017, la Cour de justice a rejeté le recours.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A., représentée par M
e
C., demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt attaqué et d'ordonner à la Commission du Barreau de l'inscrire au registre cantonal des avocats à l'adresse suivante:
BGE 145 II 229 S. 234
Me A.
B. (www.B.ch)
...
...
...
Suisse
Téléphone ... ou ...
email: A@A.ch ou info@B.ch
Par ordonnance du 19 janvier 2018, le Président de la II
e
Cour de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif contenue dans le recours.
La Commission du Barreau se réfère à l'arrêt attaqué. La Cour de justice s'en rapporte à justice sur la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
L'objet du litige porte sur la conformité au droit et en particulier à la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) du refus de la Cour de justice de procéder au changement d'adresse professionnelle de la recourante au registre cantonal des avocats.
3.2
La Cour de justice a d'abord refusé ce changement au motif qu'une domiciliation à l'adresse de B. n'était pas compatible avec la condition d'indépendance de l'avocat figurant à l'
art. 8 al. 1 let
. d LLCA. B. n'était pas une étude d'avocats, mais une société de services qui mettait à disposition de l'avocat la plupart des prestations dont il avait besoin pour exercer, à savoir des locaux (un bureau et une salle de conférence), une domotique (imprimante, ordinateur, accès à internet haut débit, photocopieuse, scanner, bibliothèque, documentation juridique, coffre-fort et armoire dédiée), des services de réception, de réception téléphonique, d'ouverture et d'envoi du courrier ouvert. B. permettait par ailleurs à l'avocat d'utiliser son logo, de recourir à une adresse électronique se terminant par "@B.ch" et de faire figurer son profil sur son site internet. L'avocat était ainsi dépendant d'un seul partenaire contractuel dans sa pratique quotidienne, de sorte qu'en cas de litige, l'édifice même sur lequel l'avocat avait bâti sa pratique pouvait se retrouver en péril. Les CG-occupation et les CG-domiciliation renforçaient le risque de dépendance, en tant qu'elles protégeaient davantage les intérêts de B.: l'art. 7 CG-occupation excluait la responsabilité de B. pour tous dommages ou pertes qui résulteraient de la défaillance à fournir l'un des services convenus, alors que
BGE 145 II 229 S. 235
l'avocat devait renoncer expressément et par avance à toute action à l'encontre de B. visant à obtenir des dommages et intérêts pour toute perte directe ou indirecte, notamment la perte du chiffre d'affaires, la perte ou la non-réalisation de profits ou l'économie projetée, des pertes ou dommages relatifs à des données subies par l'avocat, du fait du défaut, de l'erreur, de retard, de l'omission ou de la non-disponibilité de l'un ou l'autre des services convenus. B. se réservait le droit de mettre fin au contrat de manière anticipée en cas de justes motifs ou de violations graves du contrat par l'avocat, aucun remboursement n'étant alors dû (art. 4 § 2 CG-domiciliation), alors que, selon l'art. 6 § 6 CG-occupation, le manquement à l'une ou l'autre des garanties données par l'avocat constituait une faute grave permettant à B. de résilier le contrat avec effet immédiat. Le système mis en place par B. plaçait ainsi l'avocat dans une relation de très forte dépendance. La dépendance de la recourante était certes limitée, du fait qu'elle n'avait choisi qu'une seule des options proposées par B., mais il fallait tenir compte du fait qu'elle pourrait moduler à chaque échéance contractuelle, soit tous les six mois, les options proposées et que l'on ne pouvait exiger de la Commission du Barreau qu'elle vérifie à ce rythme si les conditions d'inscription étaient toujours remplies.
Toujours sous l'angle de l'indépendance, la Cour de justice retient aussi que la domiciliation d'un avocat à l'adresse de B. était source de confusion pour les justiciables, puisque les apparences créées (mention du nom et des coordonnées de B. dans l'adresse professionnelle de l'avocat, jeu de mots formant la raison sociale "B.", susceptible d'évoquer une étude d'avocats; obligation des réceptionnistes de répondre "B. bonjour" aux appels sur la ligne fixe, possibilité d'utiliser l'adresse électronique "info@B.ch") créaient l'impression fausse que l'avocat exerçait dans le cadre d'un groupement d'avocats et sous le couvert d'une société anonyme.
La Cour de justice a aussi retenu que B. ne permettait pas de garantir le respect du secret professionnel de l'avocat, au sens de l'
art. 13 LLCA
. Cette disposition imposait à l'avocat d'instruire ses auxiliaires des règles relatives au secret professionnel et de veiller à ce qu'ils les respectent. Or, B. n'était pas une étude d'avocats et ses employés ne pouvaient par conséquent pas être considérés comme des auxiliaires au sens de l'
art. 13 al. 2 LLCA
.
Le refus de domicilier professionnellement la recourante à l'adresse de B. constituait une restriction à sa liberté économique, mais celle-ci était conforme aux exigences de l'
art. 36 Cst.
BGE 145 II 229 S. 236
4.
4.1
Tout avocat inscrit à un registre cantonal des avocats peut pratiquer la représentation en justice en Suisse sans autre autorisation (
art. 4 LLCA
). Cette inscription suppose notamment que l'avocat dispose d'une adresse professionnelle sur le territoire cantonal (cf.
art. 5 al. 1 LLCA
). L'avocat qui ne remplit plus l'une des conditions d'inscription est radié du registre (
art. 9 LLCA
). Il en découle que le refus d'inscrire la recourante au registre cantonal à l'adresse de B. est susceptible d'entraîner de facto pour celle-ci la conséquence de ne plus pouvoir pratiquer la représentation en justice. Il s'agit là d'une restriction à la liberté économique qui doit répondre aux conditions de l'
art. 36 Cst.
En l'occurrence, les autorités cantonales fondent leur refus de modifier l'adresse professionnelle de la recourante sur le motif qu'une telle domiciliation ne répondrait pas aux exigences de la LLCA en matière d'indépendance de l'avocat (
art. 8 al. 1 let
. d LLCA) et de secret professionnel (
art. 13 LLCA
).
4.2
La recourante fait principalement valoir une violation des
art. 5 al. 1 let
. d, 8 al. 1 let. d et 13 LLCA, une violation de sa liberté économique (
art. 27 Cst.
) et se plaint aussi d'une discrimination à rebours. Ses griefs seront examinés ci-après (consid. 6-10).
5.
5.1
La Cour de justice retient que le système mis en place met l'avocat dans une relation de très forte dépendance à l'égard de B. S'agissant de la recourante, si elle constate qu'elle n'a choisi, à rigueur du contrat produit, qu'une simple domiciliation sans ouverture du courrier, ce qui relativise sa dépendance, elle juge toutefois du cas d'espèce en prenant en compte l'ensemble des prestations offertes par B., au motif qu'il était possible que la recourante utilise d'autres prestations à chaque échéance contractuelle, sans que cela ne puisse être contrôlé par la Commission du Barreau. Ce raisonnement va au-delà de l'objet du litige et ne peut pas être suivi. D'une part, le risque évoqué par les juges précédents est inexistant, les avocats étant tenus de soumettre à l'autorité compétente tous les changements susceptibles d'affecter la réalisation des conditions d'inscription au registre (cf.
art. 12 let
. j LLCA), de sorte que la recourante serait tenue d'annoncer spontanément à la Commission du Barreau si elle entendait recourir à d'autres prestations de B. D'autre part, la position des juges précédents repose sur des spéculations et ne justifie pas d'emblée le refus d'une domiciliation de la recourante à l'adresse de B. La fonction du Tribunal fédéral n'étant pas de trancher des questions abstraites
BGE 145 II 229 S. 237
(
ATF 142 II 161
consid. 3 p. 173), il ne s'agit pas de donner en l'espèce un avis de droit sur la possibilité d'exercer la profession d'avocat en recourant à l'ensemble des prestations proposées par B., mais seulement de déterminer si les prestations dont entend concrètement bénéficier actuellement la recourante en lien avec le changement de domiciliation litigieux sont ou non conformes à la LLCA.
5.2
Sur ce point, l'arrêt attaqué prête à confusion. Il indique qu'à rigueur du contrat produit, auquel sont annexées les CG-domiciliation, la recourante n'a choisi qu'une simple domiciliation, avec réception du courrier non ouvert. Toutefois, dans ses déclarations à la Commission du Barreau reproduites dans l'arrêt attaqué, la recourante expose qu'elle peut occuper les locaux de B. notamment pour y travailler et y recevoir ses clients, y entreposer ses dossiers dans une armoire dédiée et utiliser la domotique de B. (cf. supra let. A.c). Il sera tenu compte de ces éléments pour l'examen du cas d'espèce.
6.
Aux termes de l'
art. 8 al. 1 let
. d LLCA, l'avocat doit être en mesure de pratiquer en toute indépendance; il ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal.
6.1
L'indépendance au sens de l'
art. 8 al. 1 let
. d LLCA est l'indépendance dite structurelle ou institutionnelle. Elle garantit que l'avocat peut se consacrer entièrement à la défense des intérêts de ses clients, sans être influencé par des circonstances étrangères à la cause (
ATF 144 II 147
consid. 5.2 p. 156;
ATF 138 II 440
consid. 3 p. 443). Elle est un principe essentiel de la profession d'avocat et doit être garantie tant à l'égard du juge et des parties que du client (
ATF 123 I 193
consid. 4a et b p. 195 ss; arrêts 2C_889/2008 du 21 juillet 2009 consid. 3; 2A.293/2003 du 9 mars 2004 consid. 2; pour une étude détaillée des fondements de l'indépendance, cf. MATHIEU CHÂTELAIN, L'indépendance de l'avocat et les modes d'exercice de la profession, 2017, p. 104 ss). L'indépendance de l'avocat est d'intérêt public (
ATF 144 II 147
consid. 7.2 p. 165).
6.2
L'indépendance structurelle est une condition d'inscription au registre des avocats. Elle se distingue de l'indépendance prévue à l'art. 12 let. b et c LLCA, qui impose aux avocats de veiller dans chaque affaire à une activité indépendante et exempte de conflits d'intérêts (indépendance spécifique à chaque mandat). Le fait que la condition de l'indépendance institutionnelle, qui doit exister préalablement à l'inscription, soit doublée de la règle professionnelle de l'indépendance, qui s'impose à l'avocat inscrit, a pour conséquence de
BGE 145 II 229 S. 238
réduire quelque peu les exigences relatives à la première: il n'est pas nécessaire pour être inscrit que toute atteinte à l'indépendance soit d'entrée de cause exclue; l'inscription doit être refusée seulement lorsque, sans investigations approfondies, il apparaît avec une certaine vraisemblance que l'intéressé, du fait de sa situation particulière, ne remplit pas la condition de l'indépendance (arrêt 2C_433/2013 du 12 juin 2013 consid. 3 in fine, non publié in
ATF 140 II 102
;
ATF 138 II 440
consid. 3 p. 443 et les références citées).
Faire dépendre l'inscription de l'indépendance structurelle constitue une limitation de la liberté économique de l'avocat (
art. 27 al. 2 Cst.
). Pour cette raison, il n'y a pas lieu d'étendre les exigences relatives à l'indépendance structurelle au-delà de ce qui est nécessaire (arrêt 2C_433/2013 précité consid. 3 in fine, non publié in
ATF 140 II 102
;
ATF 138 II 440
consid. 4 p. 444 s., consid. 18 p. 457;
ATF 130 II 87
consid. 3 p. 92 s.).
6.3
Le point de savoir si un avocat remplit la condition de l'indépendance structurelle s'examine non pas en fonction de la forme juridique adoptée, mais de l'organisation concrètement mise en place (
ATF 144 II 147
consid. 5.2 p. 156;
ATF 138 II 440
consid. 17 p. 457). L'avocat ne doit pas se trouver dans une relation de dépendance économique ou d'autre nature envers des autorités étatiques, des tiers ou des clients. Il doit au contraire pouvoir représenter sans restriction l'intérêt de son mandant, d'un point de vue objectif et sans égard à des liens personnels ou économiques (cf.
ATF 138 II 440
consid. 5 p. 445;
ATF 130 II 87
consid. 4.1 et 4.2 p. 93 ss et les références).
6.4
A la condition de l'indépendance structurelle peut être rattaché, en lien avec l'exigence de disposer d'une adresse professionnelle (
art. 5 let
. d LLCA) et celle d'exercer sa profession avec soin et diligence (
art. 12 let. a LLCA
), le devoir général de l'avocat de faire en sorte de s'abstenir de créer des apparences trompeuses quant à la manière dont il exerce sa profession.
6.5
En l'espèce, la recourante exerce son activité en son nom et sous sa responsabilité. Elle a avant tout besoin de B. pour la réception de sa correspondance professionnelle et pour entreposer ses dossiers physiques dans une armoire dédiée à laquelle elle a seule accès. Elle utilise les moyens de communication offerts par B., mais seulement dans la mesure où ses clients utiliseraient le numéro de téléphone fixe de B. ou l'adresse électronique info@B.ch pour prendre contact avec elle. Elle est toutefois aussi atteignable sur son
BGE 145 II 229 S. 239
téléphone portable ainsi qu'à l'adresse A@A.ch. S'agissant de ses rendez-vous avec les clients, selon les faits constatés (cf. supra consid. A.b) la recourante peut, dans la mesure disponible, réserver une salle dans les locaux de B. En outre, il ressort des faits constatés qu'au vu de sa clientèle principale, la recourante est avant tout amenée à assister ses clients à l'extérieur, en particulier lors de rencontres en prison. Même si la recourante a besoin de B. pour exercer son activité, surtout pour la réception de son courrier, la manière dont elle entend exercer sa profession n'est pas incompatible avec l'exigence d'indépendance structurelle de l'avocat. En particulier, le fait qu'elle ne puisse recevoir de clients que si un local est disponible ne porte pas encore atteinte à son indépendance structurelle dans la mesure où c'est avant tout à elle qu'il incombe de juger si cette accessibilité aux locaux de B. est suffisante au regard de ses besoins. L'argument des juges précédents, selon lequel en cas de conflit, l'édifice même sur lequel la recourante a bâti sa pratique se retrouverait en péril, n'est pas décisif. En cas de conflit avec B., la recourante pourrait certes se trouver dans la situation de devoir chercher un autre domicile professionnel. On ne voit toutefois pas en quoi cette situation serait à cet égard fondamentalement différente de celle d'un avocat d'une étude "traditionnelle" qui se retrouverait en conflit avec ses associés ou ses employeurs avocats.
En revanche, les juges précédents soulignent à juste titre que les CG-domiciliation et occupation sont problématiques au regard de l'indépendance structurelle, car elles protègent davantage les intérêts de B. que ceux de la recourante. L'arrêt attaqué relève ainsi que l'art. 7 CG-occupation prévoit une exclusion de responsabilité de B. pour tous dommages ou pertes qui résulteraient de la défaillance à fournir l'un des services convenus, tandis que l'avocat doit renoncer expressément et par avance à toute action à l'encontre de B. visant à obtenir des dommages et intérêts pour toute perte directe ou indirecte, notamment la perte du chiffre d'affaires, la perte ou la non-réalisation de profits ou l'économie projetée, des pertes ou dommages relatifs à des données subies par l'avocat, du fait du défaut, de l'erreur, de retard, de l'omission ou de la non-disponibilité de l'un ou l'autre des services convenus. L'art. 2 § 7 CG-domiciliation stipule que B. ne fournit aucune garantie sur l'exactitude, la promptitude du transfert et/ou la retranscription correcte des appels. Par ailleurs, l'art. 6 § 6 CG-occupation dispose que le manquement à l'une ou l'autre des garanties données par l'avocat constitue une faute grave permettant
BGE 145 II 229 S. 240
à B. de résilier le contrat avec effet immédiat, alors que, selon l'art. 6 § 6 CG-domiciliation, B. limite sa responsabilité aux seuls cas de faute ou négligence graves. Ces conditions, imposées à la recourante sous la forme de conditions générales, révèlent un réel déséquilibre des rapports contractuels en faveur de B. et placent la recourante dans une situation d'insécurité, ce qui n'est pas compatible avec l'exigence d'indépendance structurelle.
En lien ensuite avec le risque de confusion sur la manière dont la recourante exerce sa profession, les juges précédents reprochent à la recourante de faire apparaître le nom et les coordonnées de B. dans son adresse professionnelle. Or, on ne voit pas comment la recourante pourrait éviter cette mention, puisque c'est bien dans les locaux de B. qu'elle entend être domiciliée professionnellement. En revanche, le souci des juges précédents d'éviter que la recourante apparaisse comme exerçant dans le cadre d'un groupement d'avocats est légitime, car une telle apparence ne serait pas conforme à la réalité et serait de nature à faire croire à tort aux clients que la recourante exerce au sein et sous le couvert d'une société anonyme d'avocats. La recourante doit donc prendre une série de mesures pour éviter ou à tout le moins limiter ce risque. Il lui incombe d'abord de s'abstenir de faire figurer le logo de B. sur son papier à lettres et son matériel de promotion. Le seul fait que le site internet de B. indique être une "plateforme pour avocats indépendants" n'est pas suffisant, car on ne peut pas attendre des clients en possession des coordonnées de la recourante qu'ils aillent consulter le site internet ni qu'ils comprennent d'emblée la portée de l'expression "plateforme pour avocats indépendants". Cette expression n'est du reste pas dénuée d'ambiguïté, puisque tous les avocats doivent exercer de manière indépendante. Il importe aussi que la recourante ne fasse pas apparaître l'adresse info@B.ch dans ses coordonnées professionnelles, car une telle adresse peut faire penser que le message est envoyé à une étude de plusieurs avocats associés. Enfin, le fait que les téléphonistes soient tenus de répondre "B. bonjour" aux appels téléphoniques est aussi source de confusion. Si la recourante entend être atteignable à un numéro de téléphone fixe, il lui incombe d'obtenir de B. qu'elle prenne des mesures pour qu'un numéro de téléphone fixe lui soit spécialement attribué, de sorte qu'en cas d'appel sur ce numéro, le téléphoniste puisse d'emblée en identifier le destinataire et répondre au nom de la recourante, sans mentionner le nom de B.
BGE 145 II 229 S. 241
6.6
On ne peut donc pas reprocher aux juges précédents d'avoir considéré que le système mis en place était contraire à l'
art. 8 al. 1 let
. d LLCA.
7.
Selon l'
art. 13 al. 1 LLCA
, l'avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession; cette obligation n'est pas limitée dans le temps et est applicable à l'égard des tiers. Le fait d'être délié du secret professionnel n'oblige pas l'avocat à divulguer des faits qui lui ont été confiés. Selon l'
art. 13 al. 2 LLCA
, il veille à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel.
7.1
Le secret professionnel jouit d'une protection particulière dans l'ordre juridique, parce qu'il est indispensable à la profession et, partant, à une administration saine de la justice (
ATF 144 II 147
consid. 5.3.3 p. 162;
ATF 138 II 440
consid. 21 p. 461). Le Tribunal fédéral a récemment rappelé que l'importance de cette institution pour la profession d'avocat ressortait aussi des débats parlementaires qui ont conduit à l'adoption du Code de procédure pénale: alors que le Conseil fédéral proposait de soumettre les avocats déliés du secret professionnel à l'obligation de témoigner, la portée absolue du secret professionnel l'a emporté, le Conseil national ayant notamment fait valoir que le secret professionnel de l'avocat était une institution nécessaire à l'Etat de droit et que la profession d'avocat ne pouvait être exercée correctement qu'à partir du moment où le client pouvait placer dans son avocat une confiance absolue (
ATF 144 II 147
consid. 5.3.3 p. 162 s.). Le secret professionnel protège donc non seulement l'intérêt du client, qui doit pouvoir librement se confier afin d'obtenir une appréciation complète de sa situation sans crainte de divulgation des faits ou documents confiés, mais revêt aussi un intérêt public, qui consiste en la protection de l'ordre juridique, au sein duquel l'avocat joue un rôle particulier, et de l'accès à la justice (
ATF 135 III 597
consid. 3.4 p. 602 et les références;
ATF 117 Ia 341
consid. 6a p. 348; arrêts 1B_264/2018 du 28 septembre 2018 consid. 2.2; 2C_586/2015 du 9 mai 2016 consid. 2.1, non publié in
ATF 142 II 307
et les références; NATER/ZINDEL, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2
e
éd. 2011, n° 4 ad
art. 13 LLCA
; WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2
e
éd. 2017, p. 228 s. n. 520; BENOÎT CHAPPUIS, La profession d'avocat, tome I, p. 166; SERGIO GIACOMINI, Le secret professionnel de l'avocat, Revue de l'avocat 2017, p. 104).
7.2
L'
art. 13 LLCA
interdit la divulgation de secrets confiés par le client et oblige l'avocat à prendre les précautions nécessaires pour
BGE 145 II 229 S. 242
la conservation du secret (CHAPPUIS, op. cit., p. 116 s.). Le souci de garantir le secret professionnel est l'un des devoirs d'une conduite professionnelle prudente et consciencieuse au sens de l'
art. 12 let. a LLCA
(arrêt 2C_247/2010 du 16 février 2011 consid. 7.1). L'avocat viole la règle professionnelle de l'
art. 13 al. 2 LLCA
s'il ne prend pas toutes les mesures que l'on peut attendre de lui pour éviter la violation du secret professionnel. S'il recourt à des auxiliaires, l'avocat doit alors les choisir soigneusement et veiller à ce qu'ils respectent le secret professionnel. Il lui revient donc de les instruire sur le secret professionnel, le cas échéant par la signature d'un accord de confidentialité, et d'assurer leur contrôle, afin d'éviter toute violation du secret (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 765 n. 1861; KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, Grundlagen und Kernbereich, 2009, p. 130 § 540 s.; NATER/ZINDEL, op. cit., n° 57 ad
art. 13 LLCA
). L'avocat ne peut pas se libérer de l'obligation de veiller à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel, car il mettrait alors en péril l'intérêt de ses clients au maintien du secret (FELLMANN, op. cit., p. 268 § 649).
7.3
La LLCA ne définit pas la notion d'auxiliaire de l'
art. 13 al. 2 LLCA
(MAURER/GROSS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 90 ad
art. 13 LLCA
). Sont notamment des auxiliaires les tiers chargés par l'avocat d'accomplir certaines tâches. Il est admis que la notion correspond à celle de l'
art. 101 CO
(arrêt 1B_447/2015 du 25 avril 2016 consid. 2.1.2, in SJ 2017 I p. 196; Message du 28 avril 1999 concernant la loi fédérale sur la libre circulation des avocats, FF 1999 5370; CHAPPUIS, op. cit., tome I, p. 179; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1861 p. 764; MAURER/GROSS, op. cit., n
os
92 s. ad
art. 13 LLCA
; contra: NATER/ZINDEL, op. cit., n
os
52 s. ad
art. 13 LLCA
). L'application de l'
art. 101 CO
suppose qu'il existe un rapport d'obligation préalable entre l'avocat et l'auxiliaire (cf. arrêts 4A_189/2018 du 6 août 2018 consid. 4.2.1; 4A_58/2010 du 22 avril 2010 consid. 3.2 et les références). En revanche, le statut de l'auxiliaire est sans importance: il peut être employé ou mandataire, travailler à titre gratuit ou onéreux (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 765 n. 1864). Ceux qui collaborent au fonctionnement de l'étude ou du travail de l'avocat et qui peuvent avoir accès à des secrets dont celui-ci est détenteur du fait de leurs liens contractuels sont des auxiliaires (MAURER/GROSS, op. cit., n° 101 ad
art. 13 LLCA
; CHAPPUIS, op. cit., tome II, p. 41). Sont ainsi notamment des auxiliaires les collaborateurs, secrétaires, avocats-stagiaires, étudiants en stage, apprentis
BGE 145 II 229 S. 243
(BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1861 p. 764 et les références citées). Doivent aussi être considérées comme auxiliaires les personnes extérieures à l'étude, auxquelles l'avocat confie des tâches, comme par exemple un détective privé (arrêt 1B_447/2015 précité consid. 2.1.2), une entreprise de nettoyage, une banque ou un service de traduction (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1861 p. 764 et les références citées; MAURER/GROSS, op. cit., n° 97 ad
art. 13 LLCA
), ou le professionnel externe chargé de la conservation et de la protection à distance des données informatiques de l'avocat (CHAPPUIS/ALBERINI, Secret professionnel de l'avocat et solutions cloud, Revue de l'avocat 8/2017, p. 340; MAURER/GROSS, op. cit., n° 100 ad
art. 13 LLCA
; BENHAMOU/ERARD/KRAUS, L'avocat a-t-il aussi le droit d'être dans les nuages?, Revue de l'avocat 3/2019, p. 121). La jurisprudence a laissé ouverte la question de cette qualification s'agissant des réviseurs et contrôleurs spéciaux dans le contexte d'études d'avocats constituées en société anonyme, tout en soulignant qu'ils étaient de toute manière soumis à un devoir de confidentialité par leur fonction (arrêt 2C_237/2011 du 7 septembre 2012 consid. 21, non publié in
ATF 138 II 440
). La notion d'auxiliaire est donc large (NATER/ZINDEL, op. cit., n° 51 ad
art. 13 LLCA
) et n'exclut pas que l'auxiliaire soit une personne morale et/ou qu'il emploie du personnel.
7.4
Si la notion d'auxiliaire est large et que, dans la pratique, l'avocat est amené de plus en plus à recourir à des auxiliaires qui ne travaillent pas au sein de l'étude pour des services spécifiques, ce qui rend difficile la maîtrise concrète du secret par l'avocat, il n'en reste pas moins que l'importance cardinale du secret professionnel de l'avocat rappelée ci-dessus commande une limitation raisonnable du cercle des personnes qui ont accès aux informations secrètes et des mesures suffisantes pour sécuriser ces informations (cf. SCHWARZENEGGER/THOUVENIN/STILLER/GEORGE, Utilisation des services de cloud par les avocats, Revue de l'avocat 1/2019, p. 37). Il est donc nécessaire de fixer à cet égard des limites proportionnées. Sous cet angle, il n'est par exemple pas admissible qu'un avocat accepte qu'un auxiliaire puisse faire exécuter par un tiers tout ou partie des tâches qu'il s'est engagé à lui fournir (situation de sous-délégation). Cela reviendrait, pour l'avocat, à admettre qu'une personne qui n'est pas son auxiliaire et qui n'est pas non plus subordonnée à son auxiliaire ait accès à des informations couvertes par le secret, alors qu'il n'a pas lui-même la possibilité de veiller à son respect, comme l'exige l'
art. 13 al. 2 LLCA
, puisqu'il s'agit d'un tiers et non d'un auxiliaire. Cette situation ne
BGE 145 II 229 S. 244
peut pas être empêchée par une convention par laquelle l'auxiliaire s'engagerait envers l'avocat à faire respecter par le tiers le secret professionnel de l'avocat. Une telle convention reviendrait à reporter sur l'auxiliaire la responsabilité première de faire respecter le secret professionnel, alors qu'il s'agit d'une obligation qui incombe à l'avocat lui-même selon l'
art. 13 al. 2 LLCA
7.5
En l'espèce, les juges cantonaux voient un problème en lien avec le secret professionnel dans le fait que B. n'est pas une étude d'avocats et que, par conséquent, ses employés ne peuvent pas être considérés comme des auxiliaires d'avocats. Or, ce qu'il faut examiner en premier lieu, c'est la question de savoir si B. elle-même peut être considérée comme une auxiliaire de la recourante. En l'occurrence, B. remplit les conditions de cette qualification, dès lors qu'elle fournit à la recourante, en exécution d'un contrat de services, des prestations qui contribuent à l'exercice de sa profession.
Il appartient donc à la recourante de veiller au respect du secret professionnel par B. Les faits constatés ne permettent toutefois pas de retenir que tel soit suffisamment le cas. On n'y trouve en particulier aucun engagement général et écrit de la part de B. de respecter et de faire respecter de manière générale par ses employés le secret professionnel de la recourante. Il ressort au contraire des conditions générales que la recourante accepte que B. limite sa responsabilité aux seuls cas de faute ou négligence graves, ce qui n'est pas suffisant au regard de l'exigence selon laquelle l'avocat doit prendre toutes les mesures que l'on peut attendre de lui pour éviter la violation du secret professionnel. En outre, les appels téléphoniques sur la ligne fixe de B. sont pris en charge par des personnes employées par une société mandatée par B. et non par ses propres employés (situation de sous-délégation). Des tiers ont ainsi accès à des informations couvertes par le secret, ce qui n'est pas conforme à l'obligation de la recourante de veiller au respect du secret professionnel.
7.6
La structure dans laquelle la recourante entend exercer ne garantit donc pas le secret professionnel. L'arrêt attaqué n'est donc pas contraire au droit fédéral, lorsqu'il retient une violation de l'
art. 13 LLCA
.
8.
Pour être inscrit au registre, l'avocat doit disposer d'une adresse professionnelle (cf.
art. 5 al. 2 let
. d LLCA).
8.1
Le droit fédéral est très souple et ne prévoit aucune règle expresse en la matière (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 288 § 649; CHAPPUIS,
BGE 145 II 229 S. 245
op. cit., tome II, p. 15 et 17). L'adresse professionnelle de l'avocat doit lui permettre d'exercer en toute indépendance et dans le respect du secret professionnel, et être accessible aux clients et aux autorités (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 288 § 649 et p. 503 § 1169; cf. aussi STAEHLIN/OETIKER, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2
e
éd. 2011, n° 14 ad
art. 5 LLCA
). L'avocat doit organiser son travail de manière à pouvoir exercer avec soin et diligence, ce qui suppose qu'il doit pouvoir disposer à tout le moins d'un local à son adresse professionnelle, afin d'être accessible et d'assurer le respect du secret professionnel (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 503 s. § 1169; CHAPPUIS, op. cit., tome II, p. 19; JÉRÔME GURTNER, Les études d'avocats virtuelles aux Etats-Unis et en Suisse. Réalité ou fiction? [ci-après:Les études d'avocat], RDS 2014 I 322 p. 341;SCHILLER, op. cit., p. 268 § 1074 ss; MICHEL VALTICOS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 26 ad
art. 12 LLCA
). Une simple case postale ou une adresse "care of" ne sont jusqu'à présent pas considérées comme suffisantes pour constituer une adresse professionnelle (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 288 § 649; STAEHLIN/OETIKER, op. cit., n° 14 ad
art. 5 LLCA
).
8.2
Les possibilités offertes par les nouvelles technologies, couplées avec l'utilisation d'ordinateurs et de téléphones portables, font que l'avocat est à l'heure actuelle en mesure de communiquer et de travailler en tous lieux (sur ces questions cf. par exemple CHAPPUIS/ALBERINI, op. cit., p. 340; ALBERINI/BERNARD/BUGMANN, "Legal markeplaces": opportunité et/ou menace pour les avocats et les ordres d'avocats, Revue de l'avocat 6-7/2017, p. 253; RENÉ RALL, Le point de mire du conseil FSA, Revue de l'avocat 4/2017, p. 149; GIAN SANDRO GENNA, Sind wir Anwälte fit für die Digitalisierung?, Revue de l'avocat 2/2017, p. 55; JÉRÔME GURTNER, L'innovation et l'avenir de la profession d'avocat, Revue de l'avocat 1/2017, p. 15; CHAPPUIS, op. cit., tome II, p. 17 ss; WOLFGANG STAUB, "Clic informatique": qu'apportent l'informatique et les nouvelles technologies dans les études d'avocats?, Revue de l'avocat 11-12/2012, p. 516 et 1/2013 p. 27). A cela s'ajoute que l'augmentation de la concurrence peut aussi pousser des avocats à repenser leur mode d'organisation pour rationaliser leurs coûts et éviter les charges d'une étude traditionnelle (JÉRÔME GURTNER, La réglementation des sociétés d'avocats en Suisse: entre protectionnisme et libéralisme, 2016, p. 7 s.; cf. en lien avec la constitution d'une société anonyme d'avocats,
ATF 138 II 440
consid. 9 p. 449 s. et BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 960 n. 2359).
BGE 145 II 229 S. 246
8.3
Dès lors, la question se pose de savoir dans quelle mesure l'exigence selon laquelle l'avocat doit pouvoir disposer d'un bureau physique au lieu de son adresse professionnelle est toujours justifiée.
L'admissibilité du recours à de nouvelles méthodes de travail pour exercer la profession d'avocat doit être examinée de cas en cas, sans schématisme excessif (
ATF 124 I 310
consid. 5b/aa p. 317) et en tenant compte du fait que l'avocat est sur le principe libre d'organiser son activité conformément à ses besoins (cf.
ATF 138 II 440
consid. 10 p. 450), si sa structure est suffisante pour lui permettre d'exercer sa profession conformément à ses obligations professionnelles, soit avec soin et diligence, dans l'indépendance requise et le respect du secret professionnel. Dès lors, même si les nouvelles technologies lui offrent une mobilité accrue, l'avocat a toujours besoin d'un emplacement physique pour travailler et y rencontrer physiquement ses clients, ce contact demeurant indispensable à la défense des intérêts de ces derniers, même avec les nouveaux modes de communication, ainsi que pour préserver la confidentialité et, partant, le secret professionnel. La nécessité de pouvoir disposer d'un local physique à l'adresse professionnelle reste donc justifiée (cf. en ce sens GURTNER, Les études d'avocats, op. cit., p. 341; CHAPPUIS, op. cit., tome I, p. 19 s.), même s'il n'y a pas lieu de fixer des règles trop strictes en la matière (GURTNER, Les études d'avocats, op. cit., p. 335).
8.4
En l'espèce, il a déjà été constaté que la façon dont la recourante entend exercer sa profession ne lui permet pas d'exercer de manière conforme aux exigences d'indépendance structurelle et du secret professionnel pour les motifs qui on été exposés ci-dessus (cf. supra consid. 6.5 et 7.5). Pour ces raisons, B. ne peut en l'état pas constituer son adresse professionnelle. En revanche, même si la possibilité de travailler et de recevoir des clients est conditionnée à la disponibilité effective de locaux, il faut partir du principe que cette accessibilité pourrait être suffisante au regard des besoins de la recourante. Le fait que la recourante n'ait pas de bureau dédié fait partie du mode d'activité qu'elle a choisi, compte tenu de sa clientèle. Dans la mesure où elle a la possibilité de travailler et de recevoir des clients dans les locaux de B. et qu'elle est atteignable, il n'est pas exclu que, moyennant le respect des conditions énoncées ci-dessus, B. puisse constituer une structure suffisante.
8.5
L'arrêt attaqué mentionne également des règles de droit cantonal genevois, et en particulier celle selon laquelle l'avocat inscrit au
BGE 145 II 229 S. 247
registre ne peut s'associer ou avoir de locaux communs qu'avec des personnes exerçant la même activité professionnelle (art. 10 al. 1, première phrase, de la loi du 26 avril 2002 sur la profession d'avocat [LPAv]; rs/GE E 6 10), sans toutefois confronter cette règle au cas d'espèce pour en tirer une conclusion juridique. Il n'y a donc pas lieu de s'attarder sur l'applicabilité de cette disposition de droit cantonal, en l'absence de grief suffisant (
art. 106 al. 2 LTF
).
9.
En résumé, les considérants qui précèdent impliquent que la recourante devrait procéder à des aménagements pour pouvoir exercer conformément aux exigences professionnelles de sa profession en recourant aux services de B. Ces aménagements constituent des restrictions à sa liberté économique (
art. 27 al. 2 Cst.
), mais celles-ci sont conformes aux exigences de l'
art. 36 Cst.
, dès lors qu'elles reposent sur une base légale (
art. 8 al. 1 let
. d et 13 al. 2 LLCA), qu'elles poursuivent un but d'intérêt public (cf. consid. 6.1 pour l'indépendance institutionnelle et consid. 7.1 s'agissant du secret professionnel) et qu'elles sont proportionnées, puisqu'elles n'imposent à la recourante que des mesures ciblées, qui ne remettent pas en cause sur le principe la possibilité de recourir aux prestations de B. telles qu'elles ressortent des faits constatés par l'arrêt.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
146 IV 249
26. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Ministère public central du canton de Vaud contre A. et B. (recours en matière pénale)
6B_1319/2019 du 18 août 2020

regeste:
Regeste
Art. 224 und 225 StGB
; Begriff der "giftigen Gase".
Ausschliesslich vom Menschen geschaffene Gase, von denen eine erheblich gesteigerte Gefahr - insbesondere bei deren Herstellung, deren Aufbewahrung, deren Bearbeitung oder deren Transport - ausgeht und die im Sinne eines Kampfstoffes gegen Menschen und Sachen verwendet werden können, fallen unter den Begriff "giftige Gase" im Sinne von
Art. 224 und 225 StGB
. (Kohlen-)Monoxid erfüllt diesen Eigenschaften nicht (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 146 IV 249 S. 249
A.
Par jugement du 9 avril 2019, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a condamné A., pour emploi de gaz toxiques par négligence, à une peine pécuniaire de 10 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis durant deux ans, peine complémentaire à celle prononcée le 28 novembre 2014 par le Ministère public de
BGE 146 IV 249 S. 250
l'arrondissement de Lausanne. Il a en outre condamné B., pour emploi de gaz toxiques par négligence et infraction à la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831. 10), à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis durant deux ans.
B.
Par jugement du 26 septembre 2019, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis les appels formés par A. et B. contre ce jugement, a réformé celui-ci en ce sens que ces derniers sont libérés du chef de prévention d'emploi de gaz toxiques par négligence, que B. est condamné, pour infraction à la LAVS, à une peine pécuniaire de 10 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis durant deux ans, qu'une indemnité de 1'000 fr. est allouée à A. à titre de réparation du tort moral, qu'une partie des frais de la procédure de première instance, par 900 fr., est mise à la charge de B., le solde étant laissé à la charge de l'Etat, que des indemnités à titre de dépens sont allouées à A., à raison de 28'000 fr. pour la procédure de première instance et de 3'484 fr. 10 pour la procédure d'appel.
La cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a
Le 15 décembre 2012, A. a loué les locaux du sous-sol du bâtiment situé à la rue C., à D., dans le but d'organiser une soirée d'anniversaire pour lui et un ami, avec vente et consommation de boissons alcoolisées, préparation et consommation de nourriture chaude et dancing. Ces locaux - pouvant accueillir une centaine de persones - consistent dans une grande halle, munie de hauts plafonds, de grands vasistas et de ventilateurs. Ils sont affectés à l'entreposage de matériel. A. n'a pas requis de changement d'affectation des locaux, ni les autorisations nécessaires. Dans le cadre de l'organisation de cette soirée, le prénommé s'est adjoint les services de B., propriétaire d'un gril à gaz professionnel, pesant 80 kg et permettant de saisir de la viande en brochette placée au milieu de l'appareil, les flammes étant situées en haut et un récipient pour accueillir l'eau en bas. Cet appareil avait été acquis deux ans auparavant, avec son mode d'emploi. La notice précise que le gril doit être installé dans des locaux adaptés pour l'évacuation des produits de combustion, tandis qu'une étiquette collée sur le panneau latéral de l'appareil rappelle que celui-ci doit être utilisé dans des locaux bien aérés.
Vers 17 h, B. a installé cet appareil sur une table, à côté d'un bar, puis l'a enclenché vers 19 h. Une centaine de convives a pris part à la soirée. Vers 22 h, exposés depuis trois heures au monoxyde de carbone engendré par la combustion des brûleurs du gril, plusieurs convives
BGE 146 IV 249 S. 251
ont souffert de maux de tête et d'étourdissements, certains allant jusqu'à perdre connaissance. Suspectant une fuite de gaz, A. a ouvert les vasistas qui ne l'étaient pas déjà et a enclenché trois ventilateurs. Les participants, pris de malaise, sont sortis par leurs propres moyens. Plusieurs dizaines de personnes, qui ont souffert de céphalées, de nausées, de vomissements et de vertiges, à la suite d'une intoxication - voire d'une intoxication sévère - au monoxyde de carbone, ont été admises dans divers établissements hospitaliers. Aucune des personnes concernées n'a déposé plainte.
B.b
Selon un rapport d'expertise établi le 11 juillet 2014 par E., professeur associé à l'Ecole des sciences criminelles de l'Université de D., ainsi que selon le complément d'expertise établi le 16 décembre 2014, la présence élevée du monoxyde de carbone mesurée le soir en question dans les locaux devait être imputée au fonctionnement du gril à gaz de B. Toute autre cause liée à la défectuosité de cet appareil ou de la bonbonne de gaz a été exclue.
B.c
Dans un rapport du 30 septembre 2016, les experts du Centre universitaire romand de médecine légale ont indiqué qu'il y avait manifestement eu une intoxication au monoxyde de carbone mettant en danger la santé des personnes exposées. Il n'était pas possible, selon les experts, d'écarter formellement l'hypothèse d'une mise en danger engageant le pronostic vital, notamment si des personnes intoxiquées ne s'étaient pas extraites du local concerné et n'avaient pas reçu les soins nécessaires.
C.
Le Ministère public du canton de Vaud forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 26 septembre 2019, en concluant principalement à sa réforme en ce sens que les appels de A. et de B. sont rejetés, que le jugement du 9 avril 2019 est confirmé, que les frais d'appel, par 5'828 fr. 50, sont mis à la charge des prénommés, et qu'aucune indemnité n'est allouée à A. pour ses dépens dans la procédure d'appel. Subsidiairement, il conclut à sa réforme en ce sens que les frais de la procédure de première instance sont mis à la charge de A. et B., qu'aucune indemnité n'est allouée au premier nommé pour ses dépens dans la procédure de première instance, que le second nommé sera tenu au remboursement auprès de l'Etat de l'indemnité fixée à son défenseur d'office pour autant que sa situation financière le permette, que la moitié des frais d'appel sont mis à la charge des deux intéressés et qu'une indemnité réduite de moitié est allouée à A. pour ses dépens dans la procédure d'appel. Plus subsidiairement, il conclut à son annulation
BGE 146 IV 249 S. 252
et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 225 CP
.
1.1
L'autorité précédente a en substance considéré qu'une infraction à l'
art. 225 CP
ne pouvait avoir été commise, car le monoxyde de carbone ne devait pas être qualifié de gaz toxique au sens de cette disposition. Dès lors que, selon la cour cantonale, l'un des éléments constitutifs objectifs de l'infraction n'avait pas été rempli, point n'était besoin d'examiner le second argument des intimés, selon lequel tous deux n'avaient pas fait usage du monoxyde de carbone, mais seulement d'un appareil en produisant.
1.2
Selon l'
art. 224 CP
- dont le titre marginal est "Emploi, avec dessein délictueux, d'explosifs ou de gaz toxiques" -, celui qui, intentionnellement et dans un dessein délictueux, aura, au moyen d'explosifs ou de gaz toxiques, exposé à un danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes, ou la propriété d'autrui, sera puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins (al. 1).
Aux termes de l'
art. 225 CP
- dont le titre marginal est "Emploi sans dessein délictueux ou par négligence" -, celui qui, soit intentionnellement mais sans dessein délictueux, soit par négligence, aura, au moyen d'explosifs ou de gaz toxiques, exposé à un danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes ou la propriété d'autrui sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire (al. 1).
Les éléments constitutifs objectifs de l'infraction à l'
art. 225 al. 1 CP
correspondent à ceux de l'
art. 224 al. 1 CP
(arrêt 6B_79/2019 du 5 août 2019 consid. 1.3.1 et la référence citée).
1.3
Il s'agit en l'occurrence de déterminer si le monoxyde de carbone, tel qu'impliqué dans la présente affaire, devait ou non être qualifié de gaz toxique au sens des
art. 224 et 225 CP
.
De jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher
BGE 146 IV 249 S. 253
la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 145 IV 17
consid. 1.2 p. 18 s.;
ATF 144 V 313
consid. 6.1 p. 316 et les références citées).
1.3.1
La lettre de la loi ne permet pas de comprendre, sans ambiguïté, ce qu'il faut comprendre par des "gaz toxiques" ("giftige Gase"; "gas velenosi").
1.3.2
Les
art. 224 et 225 CP
constituent la reprise, dans le Code pénal suisse du 21 décembre 1937, de dispositions précédemment comprises dans la loi fédérale du 19 décembre 1924 concernant l'emploi délictueux d'explosifs et de gaz toxiques (RO 41 234). Cette loi était elle-même fondée sur la loi fédérale du 12 avril 1894 complétant le code pénal fédéral du 4 février 1853 concernant les délits contre la sécurité publique (RO XIV 286), qui visait alors à "mettre un frein aux attentats à la dynamite et aux autres agissements criminels des anarchistes" (cf. Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale du 31 mars 1924 concernant le projet d'une loi fédérale sur l'emploi délictueux d'explosifs et de gaz toxiques; ci-après: Message 1924 [FF 1924 I 601, 602]). Ni la loi de 1894, ni le projet de code pénal suisse de 1918 - qui constituait la "base" de la loi de 1924 (FF 1924, 604) - n'évoquaient les gaz toxiques, seuls les explosifs étant alors visés. En 1924, le Conseil fédéral a cependant souhaité placer les "gaz toxiques sur le même plan que les explosifs", en expliquant que les "progrès réalisés par la technique permett[aient] de se procurer des gaz délétères et de les employer contre des personnes ou des choses, tout comme les explosifs". Il ajoutait que les "expériences faites pendant la guerre et les mouvements révolutionnaires d'après guerre [avaient] montré la nécessité d'une protection pénale contre l'emploi abusif de gaz toxiques" (FF 1924, 605). La loi de 1924 ne précisait pas ce qu'il convenait d'entendre par "gaz toxiques", mais définissait uniquement les explosifs comme les "matières dont l'importance et le but économiques résident dans leur force destructive" (FF 1924, 607).
BGE 146 IV 249 S. 254
Au cours des débats au Conseil national relatifs à la loi de 1924, la notion de "gaz toxiques" ne fut pas davantage expliquée. Néanmoins, le rapporteur francophone de la commission concernée précisa, en présentant le projet de loi aux conseillers nationaux, que les "gaz toxiques [étaient] entrés dans la technique militaire" et qu'il fallait, en conséquence, s'attendre à ce qu'ils "entrent aussi dans la pratique criminelle" (cf. BO 1924 CN 589; cf., reprenant à son compte cette justification de l'ajout des gaz toxiques aux côtés des explosifs dans les dispositions concernées: FRANZ STÄMPFLI, Das revidierte Sprengstoffgesetz. Mit einem Überblick über die Anwendung des Sprengstoffgesetzes von 1894, RPS 38/1925 p. 51, 65). Devant le Conseil des Etats, l'évocation nouvelle, dans la loi, des gaz toxiques, fut également expliquée en mentionnant le rôle que ceux-ci avaient joué depuis la Première Guerre mondiale (cf. BO 1924 CE 93).
Lorsque les Chambres fédérales eurent à examiner derechef les articles réprimant les mises en danger causées par des explosifs et des gaz toxiques, dans le cadre des débats relatifs au Code pénal suisse, la notion de "gaz toxiques" ne fut pas non plus discutée. Il fut cependant précisé que ces dispositions devaient être distinguées de celle réprimant l'explosion de gaz, de benzine, de pétrole ou de substances analogues, car l'infraction d'explosion (cf.
art. 223 CP
) impliquait des substances non considérées comme des explosifs ou non "normalement destinées à servir d'explosifs" (cf. dans le même sens le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale du 23 juillet 1918 à l'appui d'un projet de code pénal suisse; ci-après: Message 1918 [FF 1918 IV 1, 53]). Les infractions relatives à l'emploi d'explosifs ou de gaz toxiques impliquaient donc des matières destinées à servir d'explosifs ou alors des "gaz toxiques" (cf. BO 1929 CN 546 s.).
S'agissant de l'infraction commise par négligence, le Conseil fédéral précisait que le "danger spécial inhérent" aux explosifs et aux gaz toxiques imposait "à quiconque les manie une grande prudence", en ajoutant ce qui suit (cf. Message 1924, op. cit. [FF 1924 I 601, 610]):
"Le fabricant, chimiste ou inventeur qui compose ces produits et les conserve, l'entrepreneur qui les utilise pour ses travaux, le particulier ou le fonctionnaire qui les transporte, tous doivent prendre les précautions voulues pour empêcher que la manipulation de ces substances mette en danger les personnes et les propriétés."
Ainsi, si une interprétation historique ne permet pas de conclure que le législateur aurait voulu, avec les
art. 224 et 225 CP
, viser exclusivement les gaz de combat, il apparaît à tout le moins que seuls
BGE 146 IV 249 S. 255
étaient concernés les gaz rendus disponibles - et susceptibles d'être employés contre des personnes ou des choses - grâce aux avancées techniques datant de la Première Guerre mondiale. Le potentiel nuisible des gaz visés ressort de l'analogie faite avec les explosifs et leur force destructive. Le législateur a d'ailleurs spécifiquement entendu distinguer les gaz susceptibles d'exploser - évoqués à l'
art. 223 CP
- des gaz "toxiques" par nature. Ce qui précède permet d'exclure que dût être comprise comme gaz toxique toute substance gazeuse propre, au vu de la quantité impliquée, à intoxiquer l'être humain de manière à mettre en danger sa vie ou sa santé, indépendamment de sa nature et des risques présentés. Seuls étaient visés les gaz composés par la technique humaine et susceptibles d'être utilisés afin d'attaquer personnes ou choses.
Une telle interprétation des
art. 224 et 225 CP
correspond d'ailleurs à celle faite par le Conseil fédéral en 1985. En réponse à une interpellation déposée au Conseil national, celui-ci a en effet indiqué que les art. 224 à 226 CP visaient uniquement les gaz "fabriqués dans l'intention de réaliser des produits finis et qui, enfin, se prêtent à des attaques dirigées contre des personnes ou des choses", en rappelant que, pour le reste, les articles du CP "réprimant l'homicide et les lésions corporelles par négligence fournissent une protection suffisante sur le plan pénal" (cf. BO 1986 CN 486 s.).
1.3.3
D'un point de vue téléologique, il apparaît que les
art. 224 et 225 CP
doivent protéger la collectivité contre les risques inhérents aux substances toxiques ou explosives particulièrement dangereuses en tant que telles, soit qui requièrent en toutes circonstances une grande prudence dans leur fabrication, leur manipulation, leur transport ou leur conservation.
1.3.4
Enfin, d'un point de vue systématique, on peut noter que les
art. 224 et 225 CP
figurent au titre 7 du livre 2 du CP, intitulé "crimes ou délits créant un danger collectif". Le point commun des infractions comprises dans ce titre (art. 221 à 230 CP) est que l'auteur - soit en déclenchant un incendie, une explosion, en libérant des gaz toxiques, en provoquant une inondation ou un écroulement, ou encore en violant les règles de l'art de construire - n'a pas la maîtrise du risque qu'il crée, puisqu'en général celui-ci déchaîne "des forces naturelles telles que le feu, la force explosive, l'eau ou même la pesanteur" (cf. Message 1918, op. cit. [FF 1918 IV 1, 52]).
Par ailleurs, une comparaison de l'
art. 223 CP
, d'une part, et des
art. 224 et 225 CP
, d'autre part, permet de constater que si la
BGE 146 IV 249 S. 256
première disposition évoque le "gaz", les deux autres mentionnent des "gaz toxiques". On comprend donc que sont visés, à l'
art. 223 CP
, tous les gaz susceptibles de causer une explosion, tandis que ne sont visés, aux
art. 224 et 225 CP
, que les "gaz toxiques", et non tous les gaz susceptibles d'exposer à un danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes, ou la propriété d'autrui, sans quoi l'adjonction de l'adjectif "toxiques" aurait été superfétatoire.
1.3.5
On peut encore signaler que la doctrine n'est pas unanime s'agissant de l'interprétation des termes "gaz toxiques" compris aux
art. 224 et 225 CP
.
Plusieurs auteurs considèrent qu'il s'agit de toute substance, sous la forme gazeuse, propre, au vu de la quantité impliquée, à intoxiquer l'être humain de manière à mettre en danger sa vie ou sa santé (cf. WOHLERS, in Schweizersiches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 4
e
éd. 2020, n° 1 ad
art. 224 CP
; BRUNO ROELLI, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 4
e
éd. 2019, n° 5 ad
art. 224 CP
; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, Strafrecht IV, 5
e
éd. 2017, p. 48 § 10; DUPUIS ET AL., CP Code pénal, 2
e
éd. 2017, n° 9 ad
art. 224 CP
; PAREIN-REYMOND/PAREIN/VUILLE, in Commentaire romand, Code pénal, vol. II, 2017, n° 9 ad
art. 224 CP
; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7
e
éd. 2013, § 29 n. 15; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3
e
éd. 2010, n° 6 ad
art. 224 CP
). CORBOZ précise que, selon lui, le gaz ne doit pas nécessairement avoir été conçu pour intoxiquer des humains, et qu'un gaz "créé à des fins chimiques ou industrielles peut être considéré comme un gaz toxique dès lors que, par ses propriétés ou son mode d'utilisation, il présente un risque spécifique comparable à celui des gaz de combat" (op. cit., n° 7 ad
art. 224 CP
; cf. reprenant ces considérations DUPUIS ET AL., op. cit., n° 10 ad
art. 224 CP
; PAREIN-REYMOND/PAREIN/VUILLE, op. cit., n° 10 ad
art. 224 CP
).
D'autres, partisans d'une interprétation plus restrictive de cette notion, estiment que les gaz doivent, pour tomber sous le coup des
art. 224 et 225 CP
, pouvoir être utilisés comme gaz de combat (cf. TRECHSEL/CONINX, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3
e
éd. 2018, n° 3 ad
art. 224 CP
). Ces auteurs s'appuient, à cet égard, sur une décision de l'
Appellationsgericht
du canton de Bâle-Ville du 24 novembre 1982, lequel avait estimé que du brome s'étant répandu dans l'air ne pouvait être considéré comme un gaz toxique, dès lors qu'une telle substance ne pouvait être utilisée pour des attaques contre des personnes ou des biens, à l'instar de gaz de
BGE 146 IV 249 S. 257
combat (cf. BJM 1983 p. 143 s.; ROELLI mentionne également cette décision sans paraître la critiquer [cf.op. cit., n° 5 ad
art. 224 CP
]).
Il apparaît ainsi que si la doctrine majoritaire refuse de limiter les "gaz toxiques" aux gaz de combat, aucun auteur ne prend spécifiquement position concernant l'implication d'un gaz tel que le monoxyde de carbone. Les auteurs consacrant quelques développements à la question indiquent, à la suite de CORBOZ, qu'il s'agit de substances créées à des fins chimiques ou industrielles, qui présentent des risques spécifiques comparables à ceux des gaz de combat. Cette interprétation de la notion de "gaz toxiques" s'avère ainsi, en définitive, assez restrictive.
1.4
Il découle de ce qui précède que seuls des gaz créés par l'homme, qui présentent un danger particulièrement élevé notamment lors de leur fabrication, de leur conservation, de leur manipulation ou de leur transport, et qui sont susceptibles d'être utilisés pour s'en prendre à des personnes ou des biens, à l'instar de gaz de combat, peuvent être qualifiés de "gaz toxiques" au sens des
art. 224 et 225 CP
.
Le monoxyde de carbone, dont on ne voit pas que la création aurait résulté des progrès techniques datant de la Première Guerre mondiale et dont le recourant ne prétend pas qu'il pourrait être utilisé afin de s'attaquer à des personnes ou à des biens, ne présente pas de telles caractéristiques. Il est notoire que cette substance gazeuse existait et pouvait être produite en quantité par l'homme antérieurement à l'utilisation massive de gaz toxiques au cours de la Première Guerre mondiale, et que des intoxications au monoxyde de carbone - causées par l'homme - pouvaient se produire avant l'adoption des dispositions ayant par la suite été traduites aux
art. 224 et 225 CP
. Ce n'est aucunement pour réprimer les mises en danger résultant de la production d'une telle substance gazeuse que le législateur a entendu sanctionner l'emploi de gaz toxiques. Comme l'a relevé la cour cantonale, une interprétation de la notion de "gaz toxiques" telle que préconisée par le recourant conduirait à considérer comme substance susceptible d'entraîner l'application des
art. 224 et 225 CP
tout gaz qui, indépendamment de ses propriétés, de sa dangerosité et de son origine, peut à terme - en raison d'une intervention humaine - remplacer le mélange vital nécessaire à la respiration dans un espace déterminé, ce que le législateur n'a jamais voulu.
L'autorité précédente n'a donc pas violé le droit fédéral en libérant les intimés du chef de prévention d'infraction à l'
art. 225 CP
.


header:
Urteilskopf
146 III 37
5. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. AG contre B. Inc. (recours en matière civile)
4A_455/2018 du 9 octobre 2019

regeste:
Regeste
Art. 32 ff., 718 und 721 OR
; Vertretung der Aktiengesellschaft, faktisches Organ.
Vertretung der AG durch ihre Organe (E. 5.1), Prokuristen und andere Handlungsbevollmächtigte (E. 5.2) sowie durch ihre rechtsgeschäftlichen Stellvertreter (E. 5.3 und 7). Keine Vertretung der AG durch ein faktisches Organ (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 146 III 37 S. 38
A.
A.a
B. Inc. (ci-après: B. ou la demanderesse), société dont le siège se trouve à ..., est active dans le commerce international de matières premières. Son unique directeur est L. et son ayant droit économique est M.; le rôle de N. aux côtés de l'ayant droit économique n'a pas été explicité en procédure.
A. AG (ci-après: A. ou la défenderesse), dont le siège est à ..., en Suisse, est également active dans le commerce international de matières premières. Son administrateur avec signature individuelle au moment des faits litigieux, entre 2010 et 2012, était O. (depuis 2006), lequel est devenu président du conseil d'administration le 29 novembre 2012, avant d'être radié de ses fonctions en juillet 2014. Selon les déclarations de O. en procédure, l'ayant droit économique de la société est P.; le rôle de Q. aux côtés de l'ayant droit économique n'a pas été explicité en procédure.
A.b
Les deux sociétés prénommées ont conclu trois contrats les 15, 16 et 17 novembre 2010 à ... . Ces contrats portent sur la vente de plusieurs milliers de tonnes métriques de charbon par B. à A., puis sur la revente de charbon raffiné par A. à B., et ce pour une valeur de plusieurs millions de dollars étasuniens. Ces trois contrats indiquent en préambule qu'agissent, au nom de chacune des sociétés, L. pour B. et O. pour A.
Pourtant, ces trois contrats n'ont pas été négociés par ces organes formels des deux sociétés (ni par L. ni par O.), qui ne se connaissaient pas: B. a agi par l'intermédiaire de son ayant droit économique et A. par une personne à la signature figurative (composée d'une grande boucle et de trois petits cercles) dont le nom n'a pas été établi en procédure (ci-après: le mystérieux signataire à la signature figurative).
Ces contrats n'ont pas non plus été signés par les organes formels des deux sociétés. S'agissant de B., L. a autorisé une personne de la société à ... à y apposer pour son compte une signature semblable à la sienne. Pour A., c'est le mystérieux représentant à la signature figurative qui les a signés, en apposant sa signature sur le timbre humide de A. Finalement, O. a apposé sa signature sur les contrats, postérieurement à l'apposition de la signature figurative.
Les parties ne contestent pas la validité de ces trois contrats. B. admet être liée par ces contrats; A. admet qu'elle est liée par la signature apposée postérieurement par O.
BGE 146 III 37 S. 39
En raison de difficultés de livraison et de paiement dans l'exécution de ces trois contrats, des courriers ont été échangés entre les deux sociétés.
A.c
Le 28 mai 2012, les deux sociétés ont passé une convention ("Agreement") pour mettre un terme à leur différend. Cette convention, qui vaut reconnaissance de dette de la part de A. à l'égard de B. pour un montant de 2'064'464 USD, a été signée, pour B., par L. et, pour A., par le mystérieux signataire à la signature figurative, laquelle a été apposée sur le timbre humide de la société à côté de l'indication "By O.".
Il a été établi en procédure que cette signature figurative n'est pas la signature de l'administrateur O., seul administrateur, avec pouvoir de signature individuelle, de la défenderesse. O. a déclaré en procédure que la signature figurative ne serait pas celle de l'ayant droit économique de la société, à savoir P., mais la cour cantonale a retenu qu'il ne l'a pas établi.
Est donc litigieuse la validité de la signature figurative apposée sur cette convention au nom de A. et, partant, la validité de la reconnaissance de dette de A.
A.d
Par courrier du 11 juin 2012, B. a prié O. de lui adresser l'original de cette convention dûment signée par lui, lui adressant la copie, dont elle disposait, munie de la signature figurative. O. n'a pas contesté la validité de cette convention, ni ne s'est exécuté.
Des courriers ont ensuite été échangés entre B. et A. au sujet de l'exécution de cette convention.
O. a en outre fait virer à B. le montant de 50'000 USD avec la mention de ladite convention (le 17 août 2012), puis deux autres montants de 75'000 USD chacun, mentionnant le premier contrat du 15 novembre 2010 (le 9 novembre 2012 et le 21 décembre 2012).
B.
Le 10 mars 2014, B. a ouvert action en paiement contre A. devant le Tribunal de première instance de Genève, concluant à la constatation de la validité de la convention du 28 mai 2012 et à la condamnation de la défenderesse à lui payer le montant de 2'064'464 USD, avec des intérêts échelonnés de 5,75 % l'an dès le 1
er
juin 2012 et de 12 % l'an dès le 1
er
mars 2013, le tout sous déduction des sommes de 50'000, 75'000 et 75'000 USD payées respectivement les 17 août, 9 novembre et 21 décembre 2012.
La défenderesse a conclu principalement à l'irrecevabilité de la demande et, subsidiairement, à son rejet. Elle a notamment déclaré
BGE 146 III 37 S. 40
invalider la convention du 28 mai 2012 pour cause d'erreur et de lésion.
Par jugement du 16 août 2017, le Tribunal de première instance a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse le montant de 2'064'464 USD avec des taux d'intérêts différents selon les périodes, sous déduction des trois versements effectués de 50'000, 75'000 et 75'000 USD.
Statuant sur l'appel de la défenderesse le 1
er
juin 2018, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté et a confirmé le jugement de première instance. Par substitution de motifs, elle a considéré en bref que le mystérieux signataire à la signature figurative avait signé, en apposant sa signature figurative sur le timbre humide de la société, non seulement la convention du 28 mai 2012, mais également les trois contrats et toute la correspondance (sur papier à en-tête de la société), qu'il avait ainsi agi comme organe de fait de la société puisque son activité avait été durable et, partant, que la société défenderesse était liée par la convention du 28 mai 2012 et la reconnaissance de dette qu'elle contient. Bien qu'elle ait mentionné que l'appelante reproche au Tribunal une violation de l'
art. 14 CO
, faute de signature manuscrite originale et faute de renonciation à la forme écrite imposée par l'art. 12.1 du contrat du 11 novembre 2010, la cour cantonale n'a pas réfuté ce grief dans sa motivation.
C.
Contre cet arrêt, la défenderesse a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 30 août 2018, concluant, principalement, à sa réforme en ce sens que la demande en paiement est rejetée et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale. La recourante se plaint que des faits et preuves aient été omis et, confondant l'arbitraire et la violation du droit, reproche à la cour cantonale une application arbitraire de l'
art. 55 CC
. Enfin, elle reproche à la cour cantonale un déni de justice (
art. 29 al. 1 Cst.
) pour n'avoir pas examiné la violation de l'
art. 14 CO
qu'elle avait soulevée.
L'intimée a conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision cantonale et renvoyé la cause à cette juridiction pour nouvelle décision.
(résumé)
Erwägungen
BGE 146 III 37 S. 41
Extrait des considérants:
4.
Lorsque les parties sont convenues de donner une forme spéciale à un contrat pour lequel la loi n'en exige point (
art. 16 al. 1 CO
), il faut commencer par établir ce que les parties ont réellement voulu ou, à défaut, quel sens on peut de bonne foi attribuer à leurs déclarations de volonté, conformément aux principes généraux sur l'interprétation des manifestations de volonté (
ATF 144 III 93
consid. 5.2).
Une fois que le contenu du contrat aura été défini, il faudra examiner si les parties se sont suffisamment exprimées en la forme choisie (
ATF 122 III 361
consid. 4;
ATF 121 III 118
consid. 4b/bb; arrêt 4A_172/2018 du 13 septembre 2018 consid. 4.3.1).
5.
Avant d'examiner la question litigieuse de l'admissibilité de la représentation de la SA par un organe de fait, il s'impose de rappeler quelles sont les personnes qui peuvent valablement représenter la société anonyme (ci-après: la SA) dans la conclusion d'actes juridiques avec des tiers et, partant, peuvent obliger contractuellement celle-là envers ceux-ci.
5.1
En premier lieu, la SA est représentée à l'égard des tiers par ses organes conformément à l'
art. 718 CO
.
5.1.1
L'
art. 718 CO
est une
lex specialis
par rapport à l'
art. 55 al. 1 et 2 CC
. Il est expressément réservé par l'
art. 59 al. 2 CC
(JULIA XOUDIS, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n
os
13-14 ad
art. 59 CC
; HUGUENIN/REITZE, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 6
e
éd. 2018, n° 3 ad
art. 59 CC
).
En dépit des notes marginales "Représentation" ("Vertretung") de l'
art. 718 CO
et "Responsabilité pour les organes" ("Haftung der Organe") de l'
art. 722 CO
et du texte légal, qui utilisent la terminologie du registre du commerce (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4
e
éd. 2009, § 13 n. 496), l'
art. 718 CO
, comme d'ailleurs l'
art. 55 al. 2 CC
, est une norme d'imputation: l'acte de l'organe est directement attribué à la personne morale comme son acte propre. Autrement dit, les organes ne sont pas des représentants au sens des
art. 32 ss CO
, mais lorsqu'ils agissent, c'est la société elle-même qui agit (arrêt 4A_357/2007 du 8 avril 2008 consid. 4.2; cf. PETER/CAVADINI, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2
e
éd. 2017, n° 7 ad
art. 718 CO
). Il en va de même de l'
art. 722 CO
, en vertu duquel les actes illicites des organes sont ceux de la personne morale elle-même (
ATF 121 III 176
consid. 4d; cf. PETER/CAVADINI, op. cit., n° 2 ad
art. 722 CO
).
BGE 146 III 37 S. 42
On utilisera donc ci-après, comme le fait le texte de l'
art. 718 CO
, le terme de représentation(
Vertretung
) pour désigner les actes juridiques de la SA accomplis par ses organes et qui sont imputés à celle-ci.
5.1.1.1
Sont des organes, au sens de l'
art. 718 CO
, qui peuvent représenter la SA à l'égard des tiers:
- premièrement, chacun des membres du conseil d'administration ("sauf disposition contraire des statuts ou du règlement d'organisation") (art. 718 al. 1, 2
e
phrase, CO) ou, exceptionnellement, le conseil d'administration in corpore (
art. 718 al. 1, 1
re
phrase, CO;
ATF 141 III 80
consid. 1.3);
- deuxièmement, un ou des membres délégués du conseil d'admi- nistration ou des tiers directeurs, auxquels le conseil d'adminis- tration a délégué son pouvoir de représentation (
art. 718 al. 2 CO
).
Ces organes (exécutifs) ont en principe le droit d'accomplir au nom de la SA tous les actes que peut impliquer le but social (
art. 718a al. 1 CO
; arrêt 4A_147/2014 du 19 novembre 2014 consid. 3.1.1 et les arrêts cités). Leurs pouvoirs peuvent toutefois être limités (cf.
art. 718a al. 2 CO
).
5.2
En deuxième lieu, la SA peut être représentée à l'égard des tiers par des fondés de procuration et d'autres mandataires commerciaux (
art. 721 CO
), nommés par le conseil d'administration.
Ils n'ont pas la qualité d'organes et représentent la SA en vertu de leurs pouvoirs de représentation spécifiques (
art. 458 et 462 CO
).
5.3
En troisième lieu, peuvent représenter la SA, les personnes qui ont la qualité de représentants civils au sens des
art. 32 ss CO
.
Ces règles générales sur la représentation s'appliquent en effet en l'absence de dispositions spéciales (
art. 40 CO
; CHRISTINE CHAPPUIS, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n° 2 ad
art. 40 CO
; PETER/CAVADINI, op. cit., n° 2 ad
art. 720 CO
; MARLIS KOLLER-TUMLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 6
e
éd. 2015, n° 2 ad
art. 40 CO
; PETER JUNG, Gesellschaftsrecht, Jung/Kunz/Bärtschi [éd.], 2
e
éd. 2018, § 6 n. 3 p. 219, n. 21 p. 234 et n. 37 ss p. 241; cf.
ATF 128 III 129
consid. 2b; arrêt 4A_187/ 2018 du 21 février 2019 consid. 3.1.4 et 3.1.4.2).
5.4
En l'espèce, le mystérieux signataire à la signature figurative qui a signé la convention du 28 mai 2012, en apposant sa signature sur
BGE 146 III 37 S. 43
le timbre humide de la société, ne revêt ni la qualité d'organe au sens de l'
art. 718 CO
, ni celle de fondé de procuration ou de mandataire commercial au sens de l'
art. 721 CO
.
6.
La cour cantonale a admis que le mystérieux signataire à la signature figurative a agi comme organe de fait de la SA défenderesse et que celle-ci est donc liée par la convention du 28 mai 2012 et sa reconnaissance de dette. La recourante le conteste.
Pour admettre que la SA puisse ainsi être représentée par un organe de fait pour conclure un acte juridique, la cour cantonale s'est basée sur la jurisprudence rendue à propos des actes illicites des organes au sens des
art. 55 al. 2 CC
et 722 CO (ancien
art. 718 al. 3 CO
) et des actes illicites des personnes qui s'occupent de la gestion au sens de l'
art. 754 CO
.
6.1
En vertu de l'
art. 722 CO
, respectivement de l'art. 55 al. 2, 2
e
hypothèse, CC, la SA répond directement comme du sien propre du comportement illicite, non seulement de ses organes au sens formel, comme les membres du conseil d'administration ou les directeurs, mais également de ses organes au sens matériel ou de fait, c'est-à-dire les personnes qui exercent de facto des fonctions dirigeantes, peuvent prendre des décisions de manière indépendante et participent ainsi effectivement d'une façon décisive à la formation de la volonté sociale (
ATF 128 III 29
consid. 3a p. 31;
ATF 121 III 176
consid. 4a; arrêt 4A_54/2008 du 29 avril 2008 consid. 3.2), ainsi que des organes apparents, c'est-à-dire les personnes auxquelles la SA a donné l'apparence qu'elles sont des organes formels ou ont les pouvoirs d'organes de fait alors qu'elles ne les possèdent pas en réalité (
ATF 117 II 570
consid. 3 p. 571; arrêts 4A_544/2008 du 10 février 2009 consid. 2.3; 4A_50/2009 du 26 mars 2009 consid. 2.3; 4A_54/2008 précité consid. 3.2.3). Il résulte du texte même de l'
art. 722 CO
("une personne autorisée à la gérer ou à la représenter") qu'il n'est pas nécessaire que l'organe en cause ait le pouvoir de représenter la SA, c'est-à-dire d'obliger celle-ci contractuellement (
ATF 121 III 176
consid. 4a;
ATF 105 II 289
consid. 5a et 5b).
Quant à la jurisprudence rendue à propos de l'
art. 754 CO
, qui traite de la responsabilité délictuelle individuelle des personnes qui gèrent la SA, elle soumet à cette disposition les organes formels, qui ont une compétence décisionnelle et ont été expressément désignés comme tels, les organes matériels, qui se sont vu conférer des pouvoirs à l'interne, et les organes de fait, soit toutes les personnes qui prennent
BGE 146 III 37 S. 44
en fait des décisions réservées aux organes ou qui se chargent de la gestion proprement dite des affaires et qui participent ainsi de manière décisive à la volonté de la société (
ATF 128 III 29
consid. 3a et les arrêts cités,
ATF 128 III 92
consid. 3).
6.2
Contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, cette jurisprudence ne saurait s'appliquer à la représentation de la SA pour conclure un acte juridique.
6.2.1
Tout d'abord, il faut bien distinguer la représentation pour la conclusion d'actes juridiques au sens de l'
art. 718 CO
de la "responsabilité" délictuelle de la SA au sens de l'
art. 722 CO
et de la responsabilité personnelle des personnes qui gèrent la SA au sens de l'
art. 754 CO
.
L'imputation à la SA des actes juridiques de ses organes(
rechtsgeschäftliche Zurechnung
) repose, en cas de limitation des pouvoirs internes de ceux-ci, sur la bonne foi du tiers (
art. 718a al. 2 CO
), alors que l'imputation des actes illicites de ses organes à la SA se base sur le comportement de l'organe agissant fonctionnellement dans le cadre général de ses attributions d'organe.
Il résulte d'ailleurs de la jurisprudence que, si la SA est contractuellement liée à l'égard du tiers par l'acte juridique de son organe, il est superflu d'examiner si les conditions de sa responsabilité délictuelle au sens de l'
art. 722 CO
seraient aussi remplies; en revanche, si la SA n'est pas contractuellement liée au tiers par l'acte juridique de son organe, elle pourra être responsable du dommage causé par le comportement de celui-ci en vertu de l'
art. 722 CO
(
ATF 121 III 176
consid. 4a, qui examine la responsabilité pour acte illicite après avoir jugé que la SA n'est pas liée contractuellement). Le fait d'être liée contractuellement et le fait d'être responsable sont deux choses différentes.
6.2.2
Ensuite, admettre qu'un organe de fait pourrait engager la SA par ses actes juridiques reviendrait à modifier le système légal. Le membre du conseil d'administration au sens de l'
art. 718 al. 1 CO
doit être indépendant et ne saurait se soumettre aux injonctions d'un tiers: en tant qu'il a été élu à une charge et a été inscrit au registre du commerce à ce titre, il ne saurait abandonner son pouvoir exécutif à un organe de fait; la personne, qui n'est ni élue ni inscrite au registre du commerce, ne peut, par son comportement, devenir titulaire des pouvoirs et droits d'un administrateur. Selon la doctrine, le conseil d'administration ne doit pas tolérer qu'un organe de fait agisse
BGE 146 III 37 S. 45
au nom de la SA (BÖCKLI, op. cit., § 13 n. 92 ss et 625; JUNG, op. cit., § 6 n. 18 p. 231; MICHAEL WYTTENBACH, Formelle, materielle und faktische Organe - einheitlicher Organbegriff?, 2012, p. 247 ss et 267 s.).
6.2.3
Il s'ensuit que si un actionnaire unique ou majoritaire s'immisce dans la gestion de la SA, il n'a pas la qualité d'organe et n'oblige pas contractuellement la SA au sens de l'
art. 718 CO
. La SA peut toutefois être responsable des actes délictuels de celui-ci s'il remplit les conditions d'un organe de fait au sens de l'
art. 722 CO
.
6.3
En l'espèce, le mystérieux signataire ne pouvait représenter la SA en qualité d'organe de fait.
7.
Il reste à examiner si ce mystérieux signataire a pu représenter la SA en qualité de représentant civil au sens des
art. 32 ss CO
.
7.1
Selon le système légal, lorsque le représentant qui conclut le contrat manifeste agir au nom du représenté, le représenté (i.e. la SA) est lié dans trois cas de figure: (1) lorsque le représenté avait conféré les pouvoirs nécessaires au représentant dans leurs rapports internes (procuration interne;
art. 32 al. 1 CO
); (2) en l'absence de pouvoirs internes conférés au représentant par le représenté, lorsque le tiers pouvait déduire l'existence de tels pouvoirs du fait du comportement du représenté dans leurs rapports externes (procuration apparente;
art. 33 al. 3 CO
); et (3) en l'absence de pouvoirs internes conférés au représentant par le représenté, lorsque celui-ci a ratifié le contrat (
art. 38 al. 1 CO
) (cf.
ATF 131 III 511
consid. 3.1 p. 517;
ATF 120 II 197
consid. 2 in initio p. 198).
7.1.1
Dans un premier temps, le juge doit donc rechercher si le représentant avait des pouvoirs de représentation internes (
art. 32 al. 1 CO
), dont l'octroi peut être soit exprès, soit tacite (procuration interne par tolérance [
Duldungsbevollmächtigung]
ou procuration interne apparente [
Anscheinsbevollmächtigung]
); cf.
ATF 141 III 289
consid. 4.1).
7.1.2
Ce n'est que si le juge arrive à la conclusion que le représentant a agi sans pouvoirs de représentation internes, qu'il devra, dans un second temps, rechercher si la SA (i.e. la représentée) est contractuellement liée, soit parce que le tiers de bonne foi doit être protégé dans la communication qui lui a été faite par la SA de l'existence de pouvoirs (
art. 33 al. 3 CO
), soit parce que la SA a ratifié l'acte du représentant (
art. 38 al. 1 CO
).
BGE 146 III 37 S. 46
7.1.2.1
Pour que l'
art. 33 al. 3 CO
soit applicable, il faut (1) que le représentant ait agi au nom de la SA, sans avoir pour cela de pouvoirs de représentation internes (représentation sans pouvoirs), et (2) que le tiers ait cru de bonne foi à l'existence de pouvoirs internes du représentant parce que la SA (i.e. la représentée) avait porté à sa connaisance des pouvoirs qui vont au-delà des pouvoirs qu'elle avait effectivement conférés au représentant à titre interne (
ATF 131 III 511
consid. 3.2;
ATF 124 III 418
consid. 1c;
ATF 120 III 197
consid. 2b/cc; arrêt 4C.389/2002 du 21 mars 2003 consid. 4.2.2). L'idée est que celui qui laisse créer l'apparence d'un pouvoir de représentation est lié par les actes accomplis en son nom (
ATF 131 III 511
consid. 3.2.1 p. 518; arrêt 4A_54/2009 du 20 avril 2009 consid. 3.1; sur la communication externe tacite, soit la procuration externe par tolérance [
externe Duldungsvollmacht]
ou la procuration externe apparente [
externe Anscheinsvollmacht]
, cf.
ATF 120 II 197
consid. 2b/bb p. 201; arrêt 4A_313/2010 consid. 3.4.2.3).
7.1.2.2
En vertu de l'
art. 38 al. 1 CO
, lorsque le représentant a agi sans pouvoirs de représentation internes, la SA est obligée contractuellement envers le tiers si elle a ratifié l'acte du représentant (
art. 38 al. 1 CO
).
7.2
S'il résulte clairement des faits constatés dans l'arrêt attaqué qu'il n'y a pas eu de ratification de la convention par la SA au sens de l'
art. 38 al. 1 CO
, il appartiendra à la cour cantonale de se prononcer sur la réalisation des conditions de l'
art. 32 al. 1 CO
ou, à défaut, de l'
art. 33 al. 3 CO
, deux questions qu'elle n'a pas tranchées dans son arrêt, étant partie de la fausse conception d'une représentation de la SA par un organe de fait.
Cas échéant, la cour cantonale devra encore examiner, en complétant son état de fait, le respect de la forme de la convention du 28 mai 2012, qui n'a été soulevée par la défenderesse qu'au stade des plaidoiries finales (
art. 105 al. 2 LTF
). En effet, à propos de la forme de la convention, son arrêt constate certes que l'art. 12.1 du contrat du 17 novembre 2010 précise que toutes les annexes, modifications et avenants au contrat sont valables à condition d'être faits par écrit et dûment signés par les représentants autorisés des parties, mais, dans son examen en droit, même si elle reproduit le grief de l'appelante de violation de l'
art. 14 CO
, la cour cantonale ne l'a pas traité, en violation du droit d'être entendu (
art. 29 al. 2 Cst.
).