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Urteilskopf
147 III 215
23. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Stadt Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_128/2020 vom 13. April 2021

regeste:
Regeste
Art. 742 Abs. 1 ZGB
; Fuss- und Fahrwegrecht; Eignung der neuen Ausübungsstelle.
Zur Frage, ob in die Beurteilung der Eignung nach
Art. 742 Abs. 1 ZGB
auch die Beschränkung der Durchfahrtshöhe an der zur Verlegung vorgeschlagenen Stelle einbezogen werden kann (E. 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 147 III 215 S. 215
A.
A.a
A. ist Eigentümer des Grundstücks Kataster-Nr. s an der B.strasse t in U. (im Folgenden "Grundstück s"). Zur Liegenschaft gehört auf der Rückseite des Hauses ein Streifen Land, der als Abstellplatz für Fahrzeuge verwendet werden kann. Nördlich angrenzend liegt das Grundstück Kataster-Nr. u, C.strasse v (im Folgenden "Grundstück u"). Es gehört der Stadt Zürich und ist heute zu einem kleinen Teil überbaut.
A.b
Die Zufahrt zur Rückseite von A.s Haus ist durch das Fuss- und Fahrwegrecht gemäss Servituten-Protokoll w (im Folgenden "Dienstbarkeit w") gesichert. Das Wegrecht führt quer von der C.strasse her ins Grundstück u und dann nach einem rechten Winkel weiter in
BGE 147 III 215 S. 216
Richtung des Grundstücks s, das in seiner nordwestlichen Ecke erreicht wird. Von dort führt die Dienstbarkeit w über weitere benachbarte Grundstücke und durch ein Gebäude bis zur B.strasse. Weiter besteht zugunsten des Grundstücks s und zulasten des Grundstücks u die Dienstbarkeit gemäss Servituten-Protokoll z.
A.c
Die Stadt Zürich plant, auf ihrem Grundstück u ein Baurecht zu vergeben. Das bestehende Haus an der C.strasse v soll durch ein neues Gebäude ersetzt werden. Dieses würde die Lücke zur C.strasse schliessen und den hinteren Teil des Grundstücks u zu einem Innenhof werden lassen. Im Bereich des heutigen Hauses C.strasse v ist eine Gebäudedurchfahrt mit einer lichten Höhe von 3.6 Metern vorgesehen. A. focht die Baubewilligung für das Bauprojekt erfolglos an, zuletzt beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.
B.
Mit Klage vom 23. Januar 2019 verlangte die Stadt Zürich die Änderung der Dienstbarkeit w in dem Sinn, dass die Fläche verlegt werde und das Fuss- und Fahrwegrecht zudem künftig durch eine Öffnung des neuen Baukörpers zur C.strasse hin führe. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage gut. Auf Berufung von A. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche Urteil. In der Folge wendet sich A. an das Bundesgericht und hält an seinem Hauptbegehren fest, die Klage abzuweisen. Die Stadt Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Obergericht verzichtete auf eine Vernehmlassung.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
(...)
4.5
Zu prüfen bleibt, ob die eingeklagte Verlegung des Wegrechts wegen der streitigen Beschränkung der Durchfahrtshöhe auf 3.6 Meter für den Berechtigten im Sinne von
Art. 742 Abs. 1 ZGB
nicht weniger geeignet ist. Das Obergericht hegt Zweifel daran, dass diese "vertikale Dimension" der geforderten Verlegung des Wegrechts bei der Anwendung der zitierten Norm eine Rolle spielen kann. Diese Bedenken sind unbegründet. Ob sich die neue Stelle nicht weniger eignet als die alte, beurteilt sich anhand des Inhalts des durch die Grunddienstbarkeit eingeräumten Nutzungsrechts (JONAS MANGISCH, Die Verlegung von Grunddienstbarkeiten unter besonderer Berücksichtigung von
Art. 742 ZGB
, 2020, S. 137). Massgebend ist, ob die neue Ausübungsstelle in wirtschaftlicher Hinsicht gleichwertig ist und dem Berechtigten objektiv betrachtet den gleichen Nutzen, das
BGE 147 III 215 S. 217
heisst die gleichen Vorteile und Annehmlichkeiten in der Ausübung bietet (CHARLES BESSON, La suppression et l'adaptation des servitudes par le juge, JdT 1969 I S. 279 f.). Die Rechtsprechung denkt unter dem Gesichtspunkt der Eignung der zur Verlegung vorgeschlagenen neuen Stelle keineswegs nur in zwei Dimensionen. So hat sich das Bundesgericht etwa gegen die Verlegung eines Wegrechts ausgesprochen, weil sich die mittlere Steigung der Zufahrt durch die Verlegung von 10 % auf 11.8 % erhöhte und die Steigung im Bereich der Einmündung in die vortrittsberechtigte Strasse sogar noch erheblich höher gewesen wäre, was beim Anfahren in rutschigen Verhältnissen zu erheblichen Schwierigkeiten hätte führen können (Urteil 5C.91/2004 vom 5. August 2004 E. 5.2.1). Gegen die Verlegung des Wegrechts sprach im zitierten Fall ausserdem der Umstand, dass die geplante gegenüber der aktuellen Zufahrt eine erheblich schlechtere Verkehrsübersicht bot (zit. Urteil 5C.91/2004 E. 5.2.3). In einem älteren Entscheid, wo die Verlegung eines Landungs- und Lagerplatzes am Ufer des Zugersees zur Beurteilung stand, schützte das Bundesgericht die Klage auf Verlegung der Dienstbarkeit unter anderem mit Rücksicht darauf, dass die neue Landungsstelle bis zur Tiefe der bisherigen ausgebaggert werde und die Sträucher am Ufer abgehauen werden, weshalb die Beschaffenheit des neuen Platzes gegenüber den bisherigen Anlagen keinerlei Nachteile aufweise (
BGE 57 II 155
E. 1b S. 158).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
148 IV 456
44. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Zentrales Amt (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1188/2021 vom 14. September 2022

regeste:
Regeste
Art. 337 Abs. 3 und
Art. 405 Abs. 3 StPO
; persönliches Erscheinen der Staatsanwaltschaft an der Berufungsverhandlung.
Art. 405 Abs. 3 StPO
schreibt für das mündliche Verfahren vor, dass die Verfahrensleitung die Staatsanwaltschaft in den in
Art. 337 Abs. 3 und 4 StPO
vorgesehenen Fällen (lit. a) oder wenn die Staatsanwaltschaft Berufung oder Anschlussberufung erklärt (lit. b) zur mündlichen Berufungsverhandlung vorlädt. Gemäss
Art. 337 Abs. 3 StPO
hat die Staatsanwaltschaft die Anklage persönlich vor Gericht zu vertreten, wenn sie eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme beantragt. Entscheidend ist grundsätzlich der im erstinstanzlichen Verfahren gestellte Antrag der Staatsanwaltschaft und nicht der erstinstanzliche Urteilsspruch. Drohen der beschuldigten Person im Berufungsverfahren jedoch weder eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr noch eine freiheitsentziehende Massnahme, weil die Erstinstanz dem Antrag der Staatsanwaltschaft nicht gefolgt ist und nur die beschuldigte Person Berufung angemeldet hat, ist unter dem Aspekt des fairen Verfahrens nicht zu beanstanden, wenn die Staatsanwaltschaft von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung dispensiert und damit auf die Durchführung eines kontradiktorischen Verfahrens verzichtet wird (E. 2.3.1). Aus einer grammatikalischen Auslegung von
Art. 337 Abs. 3 StPO
ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft nur dann zur persönlichen Teilnahme verpflichtet ist, wenn sie eine Freiheitsstrafe beantragt, die über einem Jahr liegt, d.h. eine solche von mindestens einem Jahr und einem Tag (E. 2.3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 457
BGE 148 IV 456 S. 457
A.
A. wird zusammengefasst vorgeworfen, am 20. September 2020, um 16:39 Uhr, auf der Kantonsstrasse T9 von Susten in Richtung Visp, auf dem Gebiet der Gemeinde Raron, am Ort genannt "Goler", den Personenwagen B. mit dem Kontrollschild x mit 143 km/h (nach Abzug der Messtoleranz) gelenkt zu haben. Dabei habe er die dort zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h ausserorts um 63 km/h überschritten.
B.
Das Bezirksgericht von Leuk und Westlich Raron verurteilte A. am 10. Februar 2021 wegen qualifizierter grober Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Abs. 3 und 4 lit. c SVG
zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 12 Monaten, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'350.-, bzw. zu 30 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung.
BGE 148 IV 456 S. 458
C.
Auf Berufung von A. hin bestätigte das Kantonsgericht des Kantons Wallis am 7. September 2021 den bezirksgerichtlichen Entscheid sowohl hinsichtlich des Schuldpunktes als auch des ausgefällten Strafmasses. Die gegen das erstinstanzliche Urteil von Rechtsanwältin Chanlika Saxer erhobene Kostenbeschwerde wurde vom Kantonsgericht teilweise gutgeheissen.
D.
A. führt Beschwerde in Strafsachen und ersucht zugleich um deren aufschiebende Wirkung. Er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis vom 7. September 2021 sei aufzuheben und er sei freizusprechen, eventualiter sei er der schweren Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Abs. 2 SVG
schuldig zu sprechen. Subeventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Kantonsgericht respektive an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Es sei zudem festzustellen, dass die Staatsanwaltschaft verpflichtet gewesen wäre, an der Berufungsverhandlung persönlich teilzunehmen und dass die polizeiliche Einvernahme vom 20. September 2020, welche ohne Beizug eines Verteidigers stattgefunden habe, unverwertbar sei; das entsprechende Einvernahmeprotokoll sei aus den Akten zu entfernen und zu vernichten. A. ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Einsetzung von Rechtsanwältin Chanlika Saxer als amtliche Verteidigerin für das bundesgerichtliche Verfahren.
E.
Mit Verfügung vom 28. Oktober 2021 wies das Bundesgericht das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt die Nichtanwesenheit des Staatsanwaltes an der mündlichen Berufungsverhandlung vom 7. September 2021 bzw. die vorinstanzliche Interpretation des
Art. 337 Abs. 3 StPO
als bundesrechtswidrig. Aus der Korrelation von
Art. 337 Abs. 3 StPO
mit
Art. 130 lit. b StPO
ergebe sich, dass die Staatsanwaltschaft an der Berufungsverhandlung persönlich teilzunehmen habe, falls der beschuldigten Person eine Freiheitsstrafe von zwölf Monaten drohe und damit ein Fall notwendiger Verteidigung vorliege. Die Sache sei zur Durchführung einer neuen Berufungsverhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen, zumindest aber sei festzustellen, dass die Strafprozessordnung verletzt worden sei.
BGE 148 IV 456 S. 459
2.2
Unter Hinweis auf
Art. 405 Abs. 3 StPO
erwägt die Vorinstanz, dass die Staatsanwaltschaft vorliegend weder Berufung noch Anschlussberufung erklärt habe. Dementsprechend wäre sie nur im Fall von
Art. 337 Abs. 3 StPO
zur persönlichen Vertretung verpflichtet, wobei zu beachten sei, dass sie vorliegend die Bestätigung eines Urteils mit einer bedingten Freiheitsstrafe von genau einem Jahr beantragt habe. Gemäss
Art. 391 Abs. 2 StPO
sei es dem Berufungsgericht damit verwehrt, eine höhere Strafe auszusprechen.
Nach dem insoweit in allen drei Landessprachen übereinstimmenden Wortlaut von
Art. 337 Abs. 3 StPO
sei diese Bestimmung als Obergrenze ausgestaltet, bis zu der sich die Staatsanwaltschaft von einer Teilnahme an der Gerichtsverhandlung dispensieren lassen könne. Erst wenn eine Freiheitsstrafe "von mehr als", "de plus d'", "superiore a" einem Jahr beantragt werde, sei sie zur persönlichen Vertretung der Anklage verpflichtet. Gestützt auf diesen klaren Gesetzeswortlaut sei eine Dispensierung der Staatsanwaltschaft immer dann zugelassen worden, wenn in der Berufungsverhandlung eine Freiheitsstrafe von höchstens einem Jahr zur Debatte gestanden habe. Die Lehre, soweit sie sich zur Frage äussere, übernehme den Gesetzeswortlaut, ohne diesen näher zu kommentieren. Vereinzelt werde auch festgehalten, dass wenn die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von einem Jahr beantrage, diese nur dann vorzuladen sei, wenn das Gericht eine höhere Strafe in Erwägung ziehe. Der Wortlaut der Bestimmung sei dermassen klar, dass sich weitere Ausführungen dazu erübrigen würden. Es sei der Staatsanwaltschaft somit gestattet gewesen, auf eine Teilnahme an der Berufungsverhandlung zu verzichten.
2.3
2.3.1
Art. 405 Abs. 3 StPO
schreibt für das mündliche Berufungsverfahren vor, dass die Verfahrensleitung die Staatsanwaltschaft in den in
Art. 337 Abs. 3 und 4 StPO
vorgesehenen Fällen (lit. a) oder wenn die Staatsanwaltschaft die Berufung oder die Anschlussberufung erklärt hat (lit. b) zur mündlichen Berufungsverhandlung vorlädt. Gemäss
Art. 337 Abs. 3 StPO
hat die Staatsanwaltschaft die Anklage persönlich vor Gericht zu vertreten, wenn sie eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme beantragt. Entscheidend ist dabei grundsätzlich der im erstinstanzlichen Verfahren gestellte Antrag der Staatsanwaltschaft und nicht der erstinstanzliche Urteilsspruch. Drohen der beschuldigten Person im Berufungsverfahren jedoch weder eine Freiheitsstrafe von
BGE 148 IV 456 S. 460
mehr als einem Jahr noch eine freiheitsentziehende Massnahme, weil die Erstinstanz dem Antrag der Staatsanwaltschaft nicht gefolgt ist und nur die beschuldigte Person Berufung angemeldet hat, ist unter dem Aspekt des fairen Verfahrens nicht zu beanstanden, wenn die Staatsanwaltschaft von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung dispensiert und damit auf die Durchführung eines kontradiktorischen Verfahrens verzichtet wird (vgl. LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu
Art. 405 StPO
).
2.3.2
In der Lehre gibt der Gesetzeswortlaut von
Art. 337 Abs. 3 StPO
zu keiner einlässlichen Auseinandersetzung Anlass. Mithin beschränkt sich diese mehrheitlich darauf, den Gesetzeswortlaut von
Art. 337 Abs. 3 StPO
zu übernehmen (vgl. STEFAN CHRISTEN, Anwesenheitsrecht im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur Vorladung, 2010, S. 76 und 276 f.; EICKER/HUBER/NURTEN, Grundriss des Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2020, S. 115; FINGERHUTH/GUT, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], 3. Aufl. 2020, N. 7 zu
Art. 337 StPO
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 8 zu
Art. 337 StPO
; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, Rz. 1893; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, N. 899 zu
Art. 335 ff. StPO
; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3. Aufl. 2011, Rz. 1774; FRANZ RIKLIN, StPO, Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu
Art. 337 StPO
; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, 2011, Rz. 2466; ALEXANDRE SEILER, La procédure de première instance, in: Procédure pénale suisse, Jeanneret/Kuhn [Hrsg.], 2010, S. 279 ff., Rz. 10; SARAH WILDI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 16 zu
Art. 337 StPO
; PIERRE-HENRI WINZAP, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 1 f. zu
Art. 337 StPO
). Vereinzelt wird festgehalten, dass wenn die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von einem Jahr beantrage, diese nur dann vorzuladen sei, wenn das Gericht eine höhere Strafe in Erwägung ziehe (SCHNELL/STEFFEN, Schweizerisches Strafprozessrecht in der Praxis, 2019, S. 358).
Nach KAUFMANN kann die Staatsanwaltschaft, wenn sie im ordentlichen Verfahren eine Freiheitsstrafe von einem Jahr oder eine geringere Strafe beantrage, diesen Antrag entweder schriftlich stellen
BGE 148 IV 456 S. 461
oder persönlich vor Gericht vertreten (
Art. 337 Abs. 1 und 3 StPO
e contrario). In diesem Rahmen stehe ihr ein Anwesenheitsrecht, aber keine Anwesenheitspflicht zu. Sie sei hingegen von Gesetzes wegen zum persönlichen Erscheinen verpflichtet, wenn sie eine "überjährige Freiheitsstrafe" beantrage (
Art. 337 Abs. 3 StPO
) (ARIANE KAUFMANN, Das Unmittelbarkeitsprinzip und die Folgen seiner Einschränkung in der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2013, S. 244).
2.3.3
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (grammatikalische Auslegung; vgl.
BGE 147 IV 297
E. 2.3.1 S. 317;
BGE 147 V 35
E. 7.1 S. 45; je mit Hinweisen). Der Wortlaut von
Art. 337 Abs. 3 StPO
ist klar: Die Staatsanwaltschaft hat die Anklage vor Gericht u.a. persönlich zu vertreten, wenn sie eine Freiheitsstrafe von "mehr als einem Jahr" ("plus d'un an"; "superiore a un anno") beantragt. Damit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetzeswortlaut, dass die Staatsanwaltschaft nur dann zur persönlichen Teilnahme nach
Art. 337 Abs. 3 StPO
verpflichtet ist, wenn sie eine Freiheitsstrafe beantragt, die über einem Jahr liegt, mithin eine solche von mindestens einem Jahr und einem Tag.
2.4
Die erste Instanz hat den Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt. Die Staatsanwaltschaft hat weder Berufung noch Anschlussberufung eingelegt, mithin im Berufungsverfahren keine Freiheitsstrafe von über einem Jahr beantragt. Der Vorinstanz war es damit verwehrt, eine höhere Freiheitsstrafe auszusprechen (
Art. 391 Abs. 2 StPO
; vgl. dazu etwa
BGE 148 IV 89
E. 4.3 S. 93 f. mit Hinweisen).
Zusammenfassend ist damit nicht zu beanstanden, dass vorliegend im Berufungsverfahren von einer persönlichen Teilnahme der Staatsanwaltschaft abgesehen und ihr die Möglichkeit eingeräumt wurde, schriftlich begründete Anträge zu stellen. Die formelle Rüge des Beschwerdeführers erweist sich als unbegründet. Auch aus seinem Verweis auf die Korrelation mit
Art. 130 lit. b StPO
(vgl. hierzu auch NIKLAUS RUCKSTUHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 16 zu
Art. 130 StPO
) bzw. auf das Urteil 6B_294/2016 vom 5. Mai 2017 kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Selbst wenn ein Fall notwendiger Verteidigung im Sinne von
Art. 130 lit. b StPO
vorliegen würde, ändert dies nichts daran, dass sich die Staatsanwaltschaft vorliegend von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung dispensieren lassen konnte, da im zweitinstanzlichen Verfahren
BGE 148 IV 456 S. 462
nachweislich keine Strafe von über einem Jahr drohte (vgl. hierzu wiederum LUZIUS EUGSTER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 405 StPO
).


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Urteilskopf
145 III 205
27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. et Office des poursuites de Genève (recours en matière civile)
5A_488/2018 du 10 mai 2019

regeste:
Regeste
Art. 49 SchKG
; Art. 517 f., 554 Abs. 1 und 593 ff. ZGB; Betreibungsort einer Erbschaft, die englischem Recht unterliegt und für welche ein "administrator" bezeichnet wird, mit Blick auf die Befugnisse des Letzteren im Vergleich zu denjenigen eines erbrechtlichen Vertreters nach schweizerischem Recht.
Rolle und Funktion des
personal representative
- hier eines
administrator
- nach englischem Recht. Vergleich der Befugnisse des Letzteren mit denjenigen des Willensvollstreckers, des amtlichen Erbschaftsverwalters und des Erbschaftsliquidators im schweizerischen Recht. Annäherung an den Auftrag des Willensvollstreckers und daraus folgender Betreibungsort der Erbschaft (E. 4.4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 145 III 205 S. 206
A.
Le 19 octobre 2011, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné, à la requête de la société B., le séquestre au préjudice de C., d'un montant de 773'749'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 29 avril 2010.
A.a
Le 20 janvier 2015, C. est décédé à X. (Grande-Bretagne).
Ce décès a entraîné la suspension en Suisse de deux procédures de plaintes formées par la société B. les 25 novembre et 11 décembre 2013 contre le refus de l'Office des poursuites de Genève (ci-après: l'office des poursuites) de continuer la poursuite en validation du séquestre, ainsi que de la procédure d'opposition au séquestre ouverte par C. le 10 mars 2012.
A.b
Par
Letters of administration
du 20 mai 2015, la
Family Division
de la
High Court of Justice
de X. a fait savoir que C. était décédé
ab intestat
et que l'administration de toute sa succession, par l'effet de la loi, était transmise et dévolue à son représentant personnel, désigné en la personne de A. Ce dernier, représentant légitime de D., le fils du défunt, devait oeuvrer au profit de E., la veuve, et de D. jusqu'à révocation ou limitation de la "procuration substituée".
Par jugement du 27 octobre 2016, le Tribunal de première instance de Genève a reconnu et déclaré exécutoire en Suisse les
Letters of administration
rendues le 20 mai 2015 par la
Family Division
de la
High Court of Justice
de X., ainsi que la désignation de A. comme
personal representative
de la succession de C. Ce jugement n'a pas fait l'objet d'un appel.
B.
Le 31 mai 2017, A. a sollicité de l'office des poursuites la constatation de la caducité de la poursuite et la levée du séquestre, faisant valoir que sa désignation en qualité d'
administrator
de la succession était assimilable à celle d'un liquidateur officiel, en sorte que la succession ne pouvait désormais plus faire l'objet d'une poursuite individuelle (
art. 49 LP
). (...)
Le 15 septembre 2017, B. s'est opposée à la requête de A., dès lors que la procédure d'exécution forcée n'était pas empêchée de suivre son cours en la présence d'un exécuteur testamentaire.
B.a
Par décision du 20 octobre 2017, l'office des poursuites a rejeté la requête du 31 mai 2017 de A., constaté que la poursuite en validation du séquestre n'était pas caduque et dit que le séquestre était maintenu.
BGE 145 III 205 S. 207
B.b
Par plainte du 2 novembre 2017 à la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice de Genève (ci-après: la Chambre de surveillance), A. a conclu à l'annulation de la décision rendue le 20 octobre 2017 par l'office des poursuites, à la caducité de la poursuite et à la levée du séquestre.
B.c
Statuant par décision du 24 mai 2018, la Chambre de surveillance a rejeté la plainte formée par A. le 2 novembre 2017.
C.
Par acte du 7 juin 2018, A. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cette décision, concluant principalement à son annulation et à sa réforme en ce sens que la caducité de la poursuite en validation du séquestre requise à l'encontre de C. est constatée et le séquestre levé.
Des réponses n'ont pas été requises.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.4
Il reste à déterminer la mission de l'
administrator
anglais (infra consid. 4.4.1) aux fins de la comparer à celle d'un exécuteur testamentaire (infra consid. 4.4.2.1), d'un liquidateur officiel (infra consid. 4.4.2.2) et d'un administrateur d'office du droit suisse (infra consid. 4.4.2.3).
4.4.1
En droit anglais
, les héritiers ne reçoivent pas les biens successoraux directement du défunt, mais d'un ayant droit intermédiaire, le
personal representative
. Celui-ci a notamment pour mission, sur la base du mandat reçu alternativement du disposant (
executor
) ou de l'autorité (
administrator
) (JOSEF FRAEFEL, Die Durchführung der anglo-amerikanischen "Administration" im Bereich des schweizerischen Rechts, 1966, p. 94) de prendre possession à titre fiduciaire des biens successoraux et d'administrer ces biens conformément à la loi (art. 25 let. a Administration of Estates Act 1925; YVAN LEUPIN, La prise en compte de la masse successorale [...], 2010, p. 438;PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2
e
éd. 2015, n. 30a p. 61; FRAEFEL, op. cit., p. 51 s. et 94). Sur réquisition du tribunal, le
personal representative
doit en outre dresser un inventaire complet sous serment et rendre des comptes concernant l'administration des biens successoraux (art. 25 let. b Administration of Estates Act 1925). Le
personal representative
doit assurer la gestion des biens de la succession et payer les dettes exigibles selon le droit anglais (LEUPIN,
BGE 145 III 205 S. 208
op. cit., p. 438; STEINAUER, op. cit., n. 30a p. 61). A cet égard, les biens successoraux, dans la mesure où la succession n'est pas obérée, constituent des actifs susceptibles d'être utilisés pour le paiement des dettes et obligations; toute disposition testamentaire contraire à la présente norme est nulle à l'encontre des créanciers et le tribunal administre le bien litigieux en vue du paiement des dettes et obligations (art. 32 Administration of Estates Act 1925).
4.4.2
En droit suisse
4.4.2.1
Le disposant peut, par une disposition pour cause de mort, charger un exécuteur testamentaire d'exécuter ses dernières volontés (
art. 517 al. 1 CC
). En principe, l'exécuteur testamentaire a les droits et les devoirs de l'administrateur officiel d'une succession (
art. 518 al. 1 CC
). Cette règle étant de nature dispositive, le disposant peut étendre les pouvoirs de l'exécuteur testamentaire ou, au contraire, les limiter à certains aspects de la liquidation de la succession, à certains biens ou à une certaine durée (
ATF 142 III 9
consid. 4.2 avec les références). Lorsque le testateur n'en dispose pas autrement, l'exécuteur testamentaire est chargé de faire respecter la volonté du défunt, notamment de gérer la succession, de payer les dettes de la succession et du défunt, d'acquitter les legs et de préparer le partage conformément aux ordres du disposant ou suivant la loi (
art. 518 al. 2 CC
;
ATF 142 III 9
consid. 4.3.1; STEINAUER, op. cit., n. 1169 ss p. 597). L'exécuteur testamentaire est responsable de la bonne et fidèle exécution des tâches qui lui sont confiées; cette responsabilité à l'égard des héritiers s'apprécie comme celle d'un mandataire, auquel on l'assimile (
art. 398 al. 2 CO
;
ATF 142 III 9
consid. 4.1 et 4.3; arrêts 4A_552/2016 du 24 mai 2017 consid. 3; 5A_55/2016 du 11 avril 2016 consid. 3.1). L'exécuteur testamentaire est soumis à la surveillance de l'autorité qui a notamment le pouvoir de prendre des mesures disciplinaires, dont la plus grave est la destitution de celui-ci pour cause d'incapacité ou de violation grossière de ses devoirs (arrêt 5A_414/2012 du 19 octobre 2012 consid. 4.1 avec les références). L'autorité de surveillance vérifie les mesures prises ou projetées par l'exécuteur testamentaire; cependant, les questions de droit matériel demeurent du ressort des tribunaux ordinaires (
ATF 90 II 376
consid. 3;
ATF 84 II 324
;
66 II 148
; arrêt 5A_55/2016 du 11 avril 2016 consid. 3.1). L'exécuteur testamentaire doit défendre l'intérêt de l'ensemble des héritiers, en procédant à des actes qui devraient être accomplis par les héritiers, diminuant en conséquence les droits de ceux-ci sur la succession, qui ne jouissent d'aucun pouvoir de disposition
BGE 145 III 205 S. 209
et d'administration jusqu'au terme de la mesure d'exécution testamentaire (CAROLINE SCHULER-BUCHE, L'exécuteur testamentaire, l'administrateur officiel et le liquidateur officiel: étude et comparaison, 2003, p. 4 s.).
4.4.2.2
Lorsque les conditions prévues aux
art. 593, 594 et 578 CC
- à savoir si les héritiers ont des doutes sur l'état de la succession ou si les créanciers du défunt craignent de ne pas être payés - sont remplies, l'autorité peut ordonner, sur requête d'un héritier ou d'un créancier, la liquidation officielle de la succession (STEINAUER, op. cit., n. 1052 p. 549). L'autorité peut effectuer directement la liquidation ou confier cette charge à un liquidateur placé sous sa surveillance (
art. 595 al. 1 CC
; SCHULER-BUCHE, op. cit., p. 40 ss). Un tel liquidateur a pour mission d'administrer et liquider la succession qu'il représente en son propre nom et en sa propre qualité (
ATF 130 III 97
consid. 2.3 avec les références). La mission du liquidateur officiel débute impérativement par l'établissement d'un inventaire des actifs et des passifs de la succession (STEINAUER, op. cit., n. 1066 p. 554). En vertu de l'
art. 596 al. 1 CC
, la liquidation officielle comprend le règlement des affaires courantes du défunt, l'exécution de ses obligations, le recouvrement des créances, l'acquittement des legs dans la mesure de l'actif et la réalisation de biens (STEINAUER, op. cit., n. 1069 ss p. 556 s.). La liquidation officielle sert ainsi avant tout les intérêts des créanciers de la succession et des héritiers (
ATF 130 III 97
consid. 2.2). Le liquidateur officiel, bien que nommé par une autorité et placé sous son contrôle (
art. 595 al. 1 et 3 CC
), exerce une fonction de droit privé (
ATF 130 III 97
consid. 3.1), dans un but de liquidation générale assimilable à celle de la faillite, à des fins de sauvegarde des droits des créanciers successoraux et des héritiers (SCHULER-BUCHE, op. cit., p. 47 s.).
4.4.2.3
Prévue par la loi à titre de mesure de sûreté, l'administration d'office de la succession est prononcée par le tribunal lorsque l'une des conditions de l'art. 554 al. 1 ch. 1 à 4 CC est satisfaite (SCHULER-BUCHE, op. cit., p. 21 ss) avec un but de gestion conservatoire du patrimoine du défunt dans son état et dans sa valeur, dans l'intérêt des héritiers.
4.4.3
Une majorité de la doctrine estime que les différents systèmes de dévolution successorale entre l'Angleterre et la Suisse justifient une adaptation pour passer d'un mécanisme de "double propriété consécutive" (cf. consid. 4.3.2 non publié) inconnu en droit suisse à la saisine
BGE 145 III 205 S. 210
immédiate des héritiers aux fins de protéger les héritiers dans leur droit de propriété. Aussi, la doctrine majoritaire s'accorde à admettre que le
personal representative
ne peut pas être considéré comme le propriétaire des biens successoraux en Suisse, partant, qu'il doit être assimilé à un possesseur à titre fiduciaire, particulièrement à un exécuteur testamentaire de droit suisse, dont il partage les mêmes prérogatives (ANDREAS BUCHER, Les successions en droit international privé suisse, SJ 1989 II p. 457, 469;
le même
, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 7 ad
art. 92 LDIP
; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse: commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 5
e
éd. 2016, n° 5 ad
art. 92 LDIP
; THOMAS M. MAYER, Erbbescheinigungen bei letztwilligen Verfügungen [...], successio 2015,p. 314; PATOCCHI/GEISINGER, in Code de droit international privé suisse annoté [...], 1995, n° 4.1 ad
art. 92 LDIP
; FRAEFEL, op. cit., p. 107, avec la réserve du paiement des impôts successoraux, p. 116). Une partie de la doctrine adhère certes à la conception que le
personal representative
n'acquiert pas la propriété des biens successoraux (gestion à titre fiduciaire: HANS RAINER KÜNZLE, Der Willensvollstrecker im schweizerischen und US-amerikanischen Recht [ci-après: Der Willenvollstrecker], 2000, p. 167 et 173), mais opère certainesdistinctions, entre le cas de l'
executor
et celui de l'
administrator
, d'une part, et entre le contenu du mandat et la procédure de désignation du
personal representative
, d'autre part. Un
administrator
anglais ne pourrait pas être reconnu en qualité d'exécuteur testamentaire en Suisse, dès lors qu'il incombe uniquement à un liquidateur officiel d'assumer un devoir de protection des créanciers (KÜNZLE, in Zürcher Kommentar zum IPRG [ci-après: ZK-IPRG], 3
e
éd. 2018, n° 16 ad
art. 92 LDIP
). Aussi, lorsqu'une succession s'ouvre en Suisse selon le droit anglais en l'absence d'ayant droit intermédiaire désigné (succession
ab intestat
), la désignation d'un
administrator
du droit anglais doit être assimilée en Suisse à celle d'un liquidateur officiel (
art. 595 al. 1 CC
), amené à procéder à la liquidation officielle de la succession (
art. 593 ss CC
) sous la surveillance de l'autorité (KÜNZLE, ZK-IPRG, op. cit., n
os
16 et 23 ad
art. 92 LDIP
;
le même
, Der Willensvollstrecker, op. cit., p. 362, lequel ne s'exprime ici que sur le droit américain, dont la réglementation de la dévolution diffère partiellement du droit anglais; HEINI, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2
e
éd. 2004, n° 17 ad
art. 92 LDIP
). En revanche, dans l'exécution de sa mission, l'
administrator
aurait des prérogatives assez
BGE 145 III 205 S. 211
similaires à celles de l'exécuteur testamentaire (KÜNZLE, Der Willensvollstrecker, op. cit., p. 215).
4.4.4
La jurisprudence tant fédérale que cantonale ne s'est jamais prononcée sur cet aspect. L'arrêt du Tribunal administratif fédéral auquel se réfère la cour cantonale, relatif à un cas d'entraide fiscale avec les Etats-Unis d'Amérique et non l'Angleterre, se limite à évoquer un titre de "personal representative", sans distinction entre
executor
et
administrator
, en mentionnant qu'il correspond "vraisemblablement" à un exécuteur testamentaire du droit suisse (arrêt du TAF A-6052/ 2012 du 21 mai 2013 consid. 4.3.2 et 4.3.3). Quant aux arrêts cantonaux, celui rendu par le Tribunal cantonal du canton du Valais concerne une succession obérée liquidée par voie de faillite selon le droit allemand (in Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2003p. 178), alors que l'arrêt de l'Obergericht du canton de Zurich concerne une mesure du droit danois assimilable à une liquidation officielle (in BlSchK 1954 p. 16).
4.4.5
Dès lors qu'en droit anglais les héritiers ne reçoivent les biens successoraux qu'après règlement de la succession par l'ayant droit intermédiaire, ceux-ci ne répondent jamais des dettes de la succession, contrairement à ce qui se produit en droit suisse (
art. 560 al. 2 CC
; cf. supra consid 4.4.1). La comparaison de l'institution anglaise de l'
administrator
avec l'une des institutions suisses de l'exécuteur testamentaire, du liquidateur officiel ou de l'administrateur officiel doit ici s'opérer uniquement en ce qui concerne la mission de l'
administrator
, particulièrement en matière de paiement des dettes et de responsabilité du représentant de la masse successorale face aux créanciers de ladite succession. Ainsi, en tant que l'administrateur officiel ne doit procéder qu'à une gestion conservatoire à titre de mesure de sûreté des biens successoraux (cf. supra consid. 4.4.2.3), l'analogie de l'
administrator
avec l'institution de l'administration officielle peut d'emblée être écartée. La comparaison entre l'
administrator
, d'une part, et l'exécuteur testamentaire ou le liquidateur officiel, d'autre part, est plus délicate, dès lors que chacun a le devoir de régler les dettes. Certes, s'agissant de la nomination de l'
administrator
(par une autorité, dans une succession
ab intestat
), celle-ci se rapproche de la désignation d'un liquidateur officiel. Cependant, la désignation d'un
administrator
en droit anglais est prévue pour toute succession, quel que soit l'état financier de la succession et la situation des héritiers; elle est justifiée uniquement par la double dévolution consécutive
BGE 145 III 205 S. 212
anglaise, non pour un motif supplémentaire. A ce titre, l'intervention d'un
administrator
dans les affaires de la succession, notamment dans le règlement des dettes, se rapproche de l'institution de l'exécuteur testamentaire - qui peut, s'il est désigné, intervenir dans toute succession -, non de celle d'un liquidateur officiel qui ne peut être nommé que dans un contexte d'incertitude sur les forces de la succession, en cas de doutes de l'héritier sur l'état de la succession ou de craintes des créanciers ou d'un administrateur d'office, lui aussi nommé à des conditions spéciales. Dans le contenu de sa mission - tel que cela ressort explicitement des
Letters of administration
du 20 mai 2015 - l'
administrator
doit agir au profit des héritiers de la succession, partant est assimilable à cet égard à un exécuteur testamentaire du droit suisse (cf. supra consid. 4.4.1 et 4.4.3, singulièrement les références à KÜNZLE). De surcroît, la personne choisie comme
administrator
, en tant qu'il lui appartient de représenter les héritiers et agir en leur faveur, est l'avocat de l'un des héritiers, en sorte que, de ce point de vue également, la position de l'
administrator
s'apparente davantage au mandat de l'exécuteur testamentaire qu'à celui du liquidateur officiel, qui peut être l'autorité elle-même, à qui il incombe de protéger tant les créanciers que les héritiers. Enfin, l'établissement d'un inventaire des biens et des dettes de la succession, impératif pour le liquidateur officiel, n'est pas indispensable pour l'
administrator
(cf. supra consid. 4.4.1 et 4.4.2.2). Il s'ensuit que l'
administrator
anglais se révèle comparable à l'exécuteur testamentaire suisse, à tout le moins au regard de la mission dévolue à ce représentant, singulièrement s'agissant du paiement des dettes.
4.4.6
La nomination du recourant en qualité d'
administrator
de la succession de feu C. n'étant pas analogue à un cas de liquidation officielle du droit suisse, les griefs du recourant d'arbitraire dans l'application du droit anglais et de violation de l'
art. 49 LP
doivent en définitive être rejetés, en sorte que la succession continue d'être poursuivie au lieu où le défunt était poursuivi à l'époque de son décès et selon le mode qui lui était applicable.


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Urteilskopf
148 IV 74
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
1B_59/2021 vom 18. Oktober 2021

regeste:
Regeste
Art. 266 StPO
; vorzeitige Verwertung von Kryptobeständen.
Übersicht über die Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur strafprozessualen Beschlagnahme (E. 3.1) und zur vorzeitigen Verwertung (E. 3.2 und 3.3). Pflicht zur bestmöglichen Wahrung der Interessen des Staates und der betroffenen Person bei der vorzeitigen Verwertung (E. 3.4). Berücksichtigung der konkreten Situation sowie der Beschaffenheit und der Besonderheiten der einzelnen zu verwertenden Vermögenswerte. Diese können es gebieten, namentlich hinsichtlich der Art und der Modalitäten der vorzeitigen Verwertung spezifische Anordnungen zu treffen (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 148 IV 74 S. 75
A.
Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen A. wegen Geldwäscherei etc. Am 30. September 2019 sperrte die Staatsanwaltschaft die Kryptobestände von A. bei der B. AG. Mit Verfügung vom 1. September 2020 wies die Staatsanwaltschaft die B. AG an, nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung sämtliche Vermögenswerte von A. bei der B. AG auf das Konto der Staatsanwaltschaft Zürich bei der C. AG zu überweisen. Zudem beauftragte sie die C. AG, die Kryptobestände in Schweizer Franken zu konvertieren und den entsprechenden Betrag in Schweizer Franken auf das Konto der Staatsanwaltschaft zu überweisen. Der nach der Verwertung gemäss Ziff. 2 resultierende Nettoerlös werde beschlagnahmt.
Diese Verfügung focht A. beim Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, an, das die Beschwerde mit Beschluss vom 22. Dezember 2020 abwies, soweit es darauf eintrat.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 8. Februar 2021 gelangt A. an das Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des Beschlusses des Obergerichts und der Verfügung der Staatsanwaltschaft. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Staatsanwaltschaft zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In materieller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe gegen das Willkürverbot (
Art. 9 BV
) sowie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) verstossen, indem
BGE 148 IV 74 S. 76
sie die Verfügung der Staatsanwaltschaft bestätigt habe. Die von dieser angeordnete sofortige Gesamtverwertung der Kryptobestände ohne Berücksichtigung der aktuellen Situation und ohne ein akutes Gefahrenmoment sei mit der ratio legis von
Art. 266 Abs. 5 StPO
nicht zu vereinbaren.
3.1
Die strafprozessuale Beschlagnahme ist eine vorsorgliche, konservatorische Massnahme hinsichtlich Gegenständen und Vermögenswerten, die als Beweismittel oder zur Sicherstellung von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden, den Geschädigten zurückzugeben oder einzuziehen sind (vgl.
Art. 263 Abs. 1 lit. a-d StPO
; STEFAN HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme [nachfolgend: Beschlagnahme 2011], 2011, S. 10). Die anordnende Strafbehörde ist zur sachgemässen Aufbewahrung der beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte verpflichtet (vgl.
Art. 266 Abs. 2 StPO
) bis über deren definitive Verwendung entschieden wird (vgl.
Art. 267 StPO
; LEMBO/NERUSHAY, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 5a zu
Art. 266 StPO
). Dabei sind die betreffenden Gegenstände und Vermögenswerte so zu sichern und zu behandeln, dass sie keinen Schaden nehmen, nicht an Wert einbüssen und nicht abhandenkommen (STEFAN HEIMGARTNER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO [nachfolgend: Zürcher Kommentar], 3. Aufl. 2020, N. 4 zu
Art. 266 StPO
; BOMMER/GOLDSCHMID, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 7a zu
Art. 266 StPO
; vgl. bezüglich Anlage beschlagnahmter Vermögenswerte [
Art. 266 Abs. 6 StPO
]: Art. 1 der Verordnung vom 3. Dezember 2010 über die Anlage beschlagnahmter Vermögenswerte [SR 312.057], wonach beschlagnahmte Vermögenswerte möglichst sicher, werterhaltend und ertragbringend anzulegen sind). Wie die Aufbewahrung konkret zu erfolgen hat, hängt von der Beschaffenheit der beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte ab (HEIMGARTNER, Beschlagnahme 2011, a.a.O., S. 290; zum Ganzen: Urteil 1B_461/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.1).
3.2
Gemäss
Art. 266 Abs. 5 StPO
können Gegenstände, die einer schnellen Wertverminderung unterliegen oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern, sowie Wertpapiere oder andere Werte mit einem Börsen- oder Marktpreis nach den Bestimmungen des SchKG sofort verwertet werden, wobei der Erlös mit Beschlag belegt wird. Die vorzeitige Verwertung dient einerseits dem Interesse des Staates, der sonst gegebenenfalls schadenersatzpflichtig würde, und
BGE 148 IV 74 S. 77
andererseits dem Interesse der beschuldigten Person, die damit keinen Vermögensnachteil erleidet (
BGE 130 I 360
E. 14.2 mit Hinweisen). Der aus einer vorzeitigen Verwertung erzielte Erlös ist zu gegebener Zeit der berechtigten Person zurückzuerstatten oder einzuziehen (Urteile 1B_461/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.1; 1B_95/2011 vom 9. Juni 2011 E. 3.1; je mit Hinweisen; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2. Aufl. 2018, Rz. 14085; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, N. 649 zu
Art. 263 ff. StPO
). Angesichts des mit der vorzeitigen Verwertung einhergehenden schweren Eingriffs in das Eigentum der betroffenen Person (
Art. 26 BV
) ist davon zurückhaltend Gebrauch zu machen (
BGE 130 I 360
E. 14.2; Urteile 1B_357/2019 vom 6. November 2019 E. 4.1; 1B_125/2019 / 1B_133/2019 vom 26. April 2019 E. 5.2; 1B_461/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.1; 1B_95/2011 vom 9. Juni 2011 E. 3.1; je mit Hinweisen; HEIMGARTNER, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 9 zu
Art. 266 StPO
).
3.3
Die vorzeitige Verwertung erfolgt gemäss
Art. 266 Abs. 5 StPO
nach den Bestimmungen des SchKG, das unter anderem die Versteigerung (
Art. 125 ff. SchKG
) und den Freihandverkauf (
Art. 130 SchKG
) vorsieht (JEANNERET/KUHN, a.a.O., Rz. 14085; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 18 zu
Art. 266 StPO
; betreffend die vorzeitige Verwertung nach SchKG: BENEDIKT A. SUTER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 31 zu
Art. 124 SchKG
). Die Art der Verwertung hängt vom betroffenen Gegenstand oder Vermögenswert ab, insbesondere auch von einer allfälligen Notierung an der Börse oder einem Markt (LEMBO/NERUSHAY, a.a.O., N. 23 zu
Art. 266 StPO
; PITTELOUD, a.a.O., N. 650 zu
Art. 263 ff. StPO
), wobei die Interessen der Beteiligten so gut als möglich zu wahren sind und ein möglichst hohes Verwertungsergebnis zu erzielen ist (vgl. betreffend die Verwertung nach SchKG:
BGE 136 III 490
E. 4.6;
43 III 59
E. 1 S. 62 f.; SCHLEGEL/ZOPFI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl. 2017, N. 14 zu
Art. 124 SchKG
und N. 2 zu
Art. 125 SchKG
; DOMINIC STAIBLE, Verwertung von Vollstreckungssubstrat durch Betreibungs- und Konkursämter über private Auktionsplattformen im Internet, BlSchK 2012 S. 82 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird das Ziel, einen bestmöglichen Erlös zu erzielen, durch einen Freihandverkauf in der Regel besser erreicht als durch eine Versteigerung (Urteile 1B_461/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.1;
BGE 148 IV 74 S. 78
1B_95/2011 vom 9. Juni 2011 E. 3.1 mit Hinweisen; BOMMER/GOLDSCHMID, a.a.O., N. 33 zu
Art. 266 StPO
). Der Freihandverkauf ist gesetzlich nicht weiter konkretisiert, wodurch den Behörden ein grosses Ermessen und ein erheblicher Handlungsspielraum zukommt, damit ein möglichst günstiges Verwertungsergebnis erzielt werden kann (vgl. SCHLEGEL/ZOPFI, a.a.O., N. 5 zu
Art. 130 SchKG
; STAIBLE, a.a.O., S. 88).
3.4
Die vorzeitige Verwertung ist mithin so vorzunehmen, dass die auf dem Spiel stehenden Interessen bestmöglich gewahrt werden. Sie ist der konkreten Situation und unter Umständen, namentlich wenn weniger liquide Wertpapiere oder Werte oder wenn ein qualifizierter Bestand betroffen ist, auch den Gegebenheiten des Marktes anzupassen. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Verwertungsart als auch hinsichtlich der Modalitäten der Verwertung (vgl. REMUND/WYSS, La gestion d'actifs bancaires séquestrés dans la procédure pénale, ZStrR 133/2015 S. 27; betreffend die Verwertung von Kryptobeständen u.a.: SÉBASTIEN GOBAT, Les monnaies virtuelles à l'épreuve de la LP, AJP 2016 S. 1103 ff.; FRANÇOIS PILLER, Virtuelle Währungen - Reale Rechtsprobleme?, AJP 2017 S. 1436; BENJAMIN V. ENZ, Kryptowährungen im Lichte von Geldrecht und Konkursaussonderung, 2019, Rz. 503 f.). Insofern haben die Strafbehörden bei der vorzeitigen Verwertung beschlagnahmter Gegenstände und Vermögenswerte sach- und fachgemäss sowie sorgfältig vorzugehen und gegebenenfalls fachmännischen Rat einzuholen.
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog, die Volatilität virtueller Zahlungsmittel spreche für eine vorzeitige Verwertung, da nicht nur ein Kursanstieg, sondern auch ein Kursverlust drohe. Wann der "günstigste" Zeitpunkt für einen Verkauf sei, sei regelmässig Spekulation. Sie verwies auf zwei vom Beschwerdeführer eingereichte E-Mails der C. AG, die von der Staatsanwaltschaft mit der Konvertierung der Kryptobestände des Beschwerdeführers in Schweizer Franken und anschliessenden Überweisung des Betrags auf ein Konto der Staatsanwaltschaft beauftragt worden war. Gestützt auf diese E-Mails hielt die Vorinstanz fest, bei einem langsamen Verkauf der Kryptobestände über einen längeren Zeitraum sei an sich nicht mit einer Gefährdung der "Projekte" zu rechnen. Auch scheine eine Veräusserung auf diesem Weg nicht zwingend zu einem Wertzerfall zu führen. Der Einwand des Beschwerdeführers, bei einem Verkauf der Kryptobestände würde die Verwertung eine Werterhaltung verhindern,
BGE 148 IV 74 S. 79
überzeuge demnach nicht. Sei für den Verkauf der Bestände mit einem Zeitraum von mehreren Monaten zu rechnen, steige aufgrund der grundsätzlichen Volatilität das Risiko einer Kurssenkung. Dies spreche für einen Verkaufsbeginn und damit eine vorzeitige Verwertung. Sinn von
Art. 266 Abs. 5 StPO
sei nicht die Wertvermehrung, sondern die Werterhaltung. Insofern erscheine der aktuelle Zeitpunkt zur Erhaltung der Werte geeignet und erforderlich. Da es vorliegend um eine Einziehungsbeschlagnahme gehe, sei die vorzeitige Verwertung auch gegen den Willen des Beschwerdeführers möglich.
4.2
Der Beschwerdeführer bestreitet die Anwendbarkeit von
Art. 266 Abs. 5 StPO
nicht. Fraglich sei jedoch, ob Kryptobestände auf einem gesperrten Konto einer beschuldigten Person trotz fehlender aktueller Gefahr der Wertminderung
gesamthaft und sofort
vorzeitig verwertet werden dürften, wie dies die Staatsanwaltschaft angeordnet habe. Er habe weder seine Zustimmung erteilt noch drohe aktuell ein Kurssturz. Hingegen drohe ein Wertzerfall durch die geplante Verwertungsmassnahme. Da auf seinem Konto verhältnismässig hohe Anteile am Marktvolumen des jeweiligen virtuellen Zahlungsmittels lägen, käme ein sofortiger Verkauf einer nahezu vollständigen Vernichtung dieser Werte gleich. In dieser Annahme sei er im vorinstanzlichen Verfahren durch die von der Staatsanwaltschaft beauftragte C. AG gestützt worden. Indem die Vorinstanz dies zwar nicht in Abrede gestellt, sondern darauf hingewiesen habe, dass die Veräusserung auch "langsam" erfolgen und so ein Wertzerfall vermieden werden könnte, habe sie die Verfügung der Staatsanwaltschaft inhaltlich ergänzt, ohne diese zu überprüfen. Damit habe die Vorinstanz das Willkürverbot (
Art. 9 BV
) sowie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) verletzt. Eine Anordnung, wonach eine "langsame" und "mehrere Monate" dauernde Verwertung durchzuführen sei, wäre sodann zu unbestimmt, um sie auf ihre Angemessenheit hin überprüfen zu können.
4.3
Die Staatsanwaltschaft ordnete mit Verfügung vom 1. September 2020 an: "1. Die B. AG wird angewiesen, nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung sämtliche Vermögenswerte des Beschuldigten bei der B. AG [...] auf das Konto der Staatsanwaltschaft Zürich [...] bei der C. AG zu überweisen. 2. Die C. AG wird beauftragt, die Kryptowährungen in CHF zu konvertieren und den entsprechenden Betrag in CHF auf das Konto der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich zu überweisen." Nähere Angaben, wie die
BGE 148 IV 74 S. 80
vorzeitige Verwertung zu erfolgen hat, ergeben sich auch aus der Begründung der Verfügung nicht. Mithin lässt weder die Begründung noch das Dispositiv der Verfügung der Staatsanwaltschaft den Schluss zu, dass die Kryptobestände sofort und gesamthaft zu verwerten wären (Auffassung des Beschwerdeführers) oder dass die Verwertung langsam und über einen längeren Zeitraum zu erfolgen hätte (Auffassung der Vorinstanz). Vielmehr lässt die Verfügung offen, wie die vorzeitige Verwertung vorzunehmen ist. Eine diesbezügliche Konkretisierung erfolgte auch durch den vorinstanzlichen Beschluss nicht, mit dem die Beschwerde abgewiesen wurde, soweit darauf eingetreten wurde.
4.4
Nachdem sowohl die Anwendbarkeit von
Art. 266 Abs. 5 StPO
als auch die grundsätzliche Zulässigkeit der vorzeitigen Verwertung der Kryptobestände und Beschlagnahme des Erlöses unbestritten sind, stellt sich vorliegend einzig die Frage, inwiefern die Art und Weise der vorzeitigen Verwertung durch die zuständigen Behörden zu bestimmen ist.
4.4.1
Der Beschwerdeführer und die Vorinstanz rechnen damit, dass eine langsame Übertragung der Kryptobestände über einen längeren Zeitraum die "Projekte" nicht gefährde und nicht zwingend zu einem Wertzerfall führe. Sie stützen sich dabei auf zwei E-Mails der von der Staatsanwaltschaft beauftragten C. AG, die der Beschwerdeführer in das vorinstanzliche Verfahren eingebracht hat. Die C. AG gelangte in diesen E-Mails zum Schluss, es sei eine langsame und damit auch die Preisinteressen wahrende Veräusserung anzustreben, die sich über ein paar Monate hinziehen würde, dafür aber wäre ein Ausstieg allenfalls möglich, ohne die "Projekte" zu gefährden. Konkret führte sie aus, eine sofortige und/oder schnelle Übertragung von [Zahl] F.-Token wäre mindestens ein extrem negativer Faktor für das "Projekt". Bei E. seien die Chancen am grössten, bei D. etwas kleiner und bei F. würde es einfach versucht werden - ohne Gewähr für die Möglichkeit der Veräusserung, aber mit der Gewähr, das "Projekt" nicht zu ruinieren. Es sei essentiell wichtig, dass die Veräusserung professionell vorgenommen werde, um niemanden im Markt auch nur ansatzweise wissen zu lassen, dass da ein grosser "Seller" im Raum stehe.
4.4.2
Vorliegend geht es um die sach- und fachgerechte Verwertung der unbestrittenermassen volatilen Vermögenswerte des Beschwerdeführers. Der Schutz der dahinterstehenden "Projekte" steht
BGE 148 IV 74 S. 81
dabei nicht im Vordergrund. Jedoch soll der Beschwerdeführer, wie aus obiger Erwägung hervorgeht, teilweise über derart hohe Kryptobestände verfügen, dass sich deren sofortige und gesamthafte Verwertung negativ auf den realisierbaren Verwertungserlös auswirken könnte. Dies würde weder den Interessen des Staates noch jenen des Beschwerdeführers entsprechen und wäre mit der ratio legis von
Art. 266 StPO
nicht vereinbar.
Aus der Verfügung der Staatsanwaltschaft ergeben sich hinsichtlich der Art und Weise der vorzeitigen Verwertung keine Anhaltspunkte (vgl. oben E. 4.3). Zwar kann es unter Umständen angezeigt sein, die Durchführung der Verwertung im Rahmen der Anordnung nicht detailliert vorzugeben, damit insbesondere auf allfällige künftige Entwicklungen noch reagiert werden kann. Gerade in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem absehbar ist, dass die Art und Weise der Verwertung für deren Ergebnis relevant sein könnte, hat die anordnende Staatsanwaltschaft jedoch Vorkehrungen zu treffen, damit ein Verlust möglichst ausgeschlossen ist bzw. die Interessen des Staates und der beschuldigten Person bestmöglich gewahrt werden. Vorliegend ergibt sich weder aus der Begründung der Verfügung noch aus deren Dispositiv, wie bei der Verwertung vorzugehen, was dabei allenfalls zu beachten oder zu vermeiden oder wer gegebenenfalls beizuziehen ist. Dass die Staatsanwaltschaft vor Erlass der Verfügung beispielsweise eine Fachperson beigezogen oder anderweitige Vorkehrungen oder Abklärungen getroffen hätte, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Wie sich aus ihrer Stellungnahme an die Vorinstanz ergibt, ging sie vielmehr davon aus, dass die von ihr mit der Konvertierung der Kryptobestände beauftragte C. AG allfällige Probleme bei der Verwertung oder deren Modalitäten nicht nur dem Beschwerdeführer, sondern auch ihr gegenüber kommunizieren würde. Unter Hinweis auf eine der beiden vom Beschwerdeführer beigebrachten E-Mails der C. AG, worin diese zur Problematik einer sofortigen Gesamtverwertung der Kryptobestände des Beschwerdeführers Stelung nimmt und ein aus ihrer Sicht geeignetes Vorgehen zur Entschärfung dieser Problematik vorschlägt (vgl. oben E. 4.4.1), hielt die Staatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme an die Vorinstanz sodann fest, dass eine Verwertung grundsätzlich möglich sei. Das Vorgehen der Staatsanwaltschaft bietet keinerlei Gewähr dafür, dass mit der angeordneten vorzeitigen Verwertung die Interessen des Staates und des Beschwerdeführers bestmöglich gewahrt werden. Indem die Vorinstanz im Rahmen ihrer Erwägungen - gestützt auf die
BGE 148 IV 74 S. 82
Vorbringen des Beschwerdeführers - eine gestaffelte Übertragung zwar als möglich erachtet hat, die Beschwerde dann aber vorbehaltlos abwies (soweit sie darauf eintrat), bestätigte sie die staatsanwaltliche Verfügung unverändert. Die Anforderungen von
Art. 266 StPO
sind damit nicht erfüllt.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft gehalten ist, bei der Anordnung einer vorzeitigen Verwertung im Sinne von
Art. 266 Abs. 5 StPO
sach- und fachgemäss sowie sorgfältig vorzugehen und gegebenenfalls - namentlich wenn das nötige Fachwissen in der Behörde nicht vorhanden ist - eine Fachperson beizuziehen (vgl. oben E. 3.4). Rechnung zu tragen ist insbesondere den konkreten Gegebenheiten sowie der Beschaffenheit und den Besonderheiten der einzelnen zu verwertenden Vermögenswerte. Diese können es gebieten, namentlich hinsichtlich der Art und der Vorgehensweise bei der vorzeitigen Verwertung spezifische Anordnungen zu treffen. Der Schutz eines dahinter stehenden "Projekts" steht dabei nicht im Vordergrund; Ziel ist es, die massgebenden Interessen bestmöglich zu wahren und ein möglichst gutes Verwertungsergebnis zu erreichen.


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Urteilskopf
145 IV 491
54. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis und Schweizerische Bundesbahnen SBB AG (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1326/2018 vom 16. Oktober 2019

regeste:
Regeste
Art. 86 Abs. 1 EBG
; Art. 382 Abs. 1 i.V.m.
Art. 115 Abs. 1 StPO
; Betreten des Bahnbetriebsgebiets ohne Erlaubnis, Legitimation der SBB AG zur Berufung gegen ein freisprechendes Strafurteil.
Werden durch Straftaten nur öffentliche Interessen verletzt und private Interessen bloss mittelbar beeinträchtigt, ist die mittelbar beeinträchtigte Person nicht Geschädigte im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
(E. 2.3.3).
Die Rechtsmittelberechtigung im Sinne von
Art. 382 Abs. 1 StPO
entscheidet sich nach der Rechtsgutsqualifizierung (E. 2.4.1 und 2.4.2).
Die SBB AG kann im Sinne von
Art. 382 Abs. 1 StPO
grundsätzlich durch ihre Bevollmächtigten ein Rechtsmittel ergreifen; die Berechtigung im Sinne der Sachurteilsvoraussetzung steht ihr aber einzig unter den Bedingungen von
Art. 115 StPO
zu (E. 2.4.7).
Art. 86 Abs. 1 EBG
dient der Sicherheit des Bahnbetriebs auf dem Bahnbetriebsgebiet und damit öffentlichen Interessen. Die SBB AG ist in casu nicht als Geschädigte im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
anzuerkennen (E. 2.4.13).

text:
Sachverhalt
ab Seite 492
BGE 145 IV 491 S. 492
A.
Die Kantonspolizei des Kantons Wallis hielt in ihrem Verzeigungsbericht vom 30. Juli 2016 betreffend Störung des Eisenbahnverkehrs fest, die verzeigte Person A. habe am 30. Mai 2016 um 09.16 Uhr am Bahnhof Brig verbotenerweise die Gleise überquert, so dass der Lokführer eines Zuges eine Schnellbremsung habe einleiten müssen. Die Geschädigte, die SBB AG, vertreten durch das Schaden- und Strafrechtzentrum, Luzern, habe Strafantrag gestellt.
BGE 145 IV 491 S. 493
Nach dem Ermittlungsergebnis überquerte A. die Gleise 1 bis 3 im Sektor D im Bahnhof. Der Lokführer des 250 m langen, doppelstöckigen Zuges leitete eine Schnellbremsung ein und betätigte das Signalhorn. Der Zug, der mit zirka 3-6 km/h unterwegs war, kam in einem Abstand von weniger als 5 m zu A. zum Stillstand. A. bestätigte eine Überquerung. Eine Verbotstafel sei nicht für den Bereich gültig gewesen, an dem sie die Gleise überquert habe. Zu diesem Zeitpunkt sei der Zug stillgestanden und sei keine Gefahrensituation vorhanden gewesen. Das Betätigen des Signalhorns sei unbegründet und unverhältnismässig gewesen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Region Oberwallis, bestrafte mit Strafbefehl vom 22. September 2016 A. wegen Widerhandlung gegen Art. 86 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) mit Fr. 100.- Busse. Dem Strafbefehl lag sachverhaltlich der Verzeigungsbericht zugrunde, mit der Ergänzung: Um 09.11 Uhr sei der Zug im Bahnhof angekommen. Nachdem alle Passagiere den Zug verlassen hatten, habe der Lokführer den Zug zur Rangierfahrt in Bewegung gesetzt. Als der Zug bereits in Fahrt gewesen sei, habe A. die Gleise 1 bis 3 im Sektor D überquert.
B.
Das Bezirksgericht Brig-Östlich Raron-Goms sprach A. auf ihre Einsprache hin am 1. Juni 2017 von Schuld und Strafe frei. Es nahm an, am Tag des Vorfalls habe es sich an der fraglichen Stelle des Bahnhofs nicht um ein in allen Fällen gesperrtes Bahnbetriebsgebiet gehandelt, sondern um einen Bahnübergang nach Art. 37 der Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der Eisenbahnen (Eisenbahnverordnung, EBV; SR 742.141.1).
Art. 86 Abs. 1 EBG
stelle das vorsätzliche unerlaubte Betreten des Bahnbetriebsgebiets unter Strafe. Es sei nicht anzunehmen, dass sich A. selber gefährden und bewusst trotz des herannahenden Zuges das Bahnbetriebsgebiet habe überqueren wollen.
Das Kantonsgericht des Kantons Wallis hiess am 16. November 2018 die Berufung der SBB AG gut, hob das bezirksgerichtliche Urteil auf und verurteilte A. wegen Widerhandlung gegen
Art. 86 Abs. 1 EBG
zu Fr. 100.- Busse. Es stellte fest, der strittige Übergang sei eine dienstlich genutzte Karrenüberfahrt und nicht ein Zugang zum Perron für Reisende. Karrenüberfahrten seien nicht publikumsöffentlich (Anhang 2 zur EBV). Die Überschreitung der Gleise an dortiger Stelle hätte einer Erlaubnis bedurft, die fehle.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich zu
BGE 145 IV 491 S. 494
bestätigen, die Kosten der Beschwerdegegnerin oder dem Kanton aufzuerlegen und sie für die Verteidigerkosten vor der Vorinstanz und dem Bundesgericht gemäss vorzulegender Kostennote zu entschädigen.
D.
In der Vernehmlassung verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Stellungnahme und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Die SBB AG beantragt die Abweisung der Beschwerde und begründet: Das EBG (Art. 1 Abs. 1) regle den Bau und Betrieb der Eisenbahnen. In der Fassung vor dem 1. Januar 2016 sei
Art. 86 EBG
(unberechtigte Gleisüberschreitung) als Antragsdelikt ausgestaltet gewesen. Mit der Ausgestaltung dieser Übertretung als Offizialdelikt sei das Interesse der Eisenbahnunternehmungen, Gleisübertretungen strafrechtlich zu verfolgen, nicht dahingefallen. Sie seien es, die durch das unerlaubte Betreten des Bahnbetriebsgebiets im technischen Betrieb gestört und insbesondere bei einem Personenschaden kausal haften würden, sofern keine Entlastung nach
Art. 40c EBG
möglich wäre. Weiter verweist sie auf ihre Eingabe an die Vorinstanz (unten E. 2.4.8) und das vorinstanzliche Urteil und hält zu ihrer Legitimation fest, sie sei durch den erstinstanzlichen Entscheid beschwert gewesen und habe ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung gehabt. Sie äussert sich materiell mit Verweisungen auf das vorinstanzliche Urteil.
Die Vorinstanz führt zum Vorwurf der Gehörsrechtsverletzung aus, sie habe nicht festgehalten, A. habe sich nicht zur Berufungslegitimation der SBB AG geäussert, sondern auf die Verfügung vom 21. August 2017 hin keine Vernehmlassung deponiert. Sie (die Vorinstanz) habe das aktuelle Interesse der SBB AG bejaht. Sie äussert sich u.a. zum fraglichen Karrenweg und entgegnet zum Vorwurf willkürlicher Sachverhaltsfeststellung namentlich, sie habe erörtert, warum es auf der Hand liege, dass die SBB AG an der besagten Stelle keine öffentliche Passage für Reisende errichtet habe.
A. bestreitet in ihrer Replik u.a. die vorinstanzliche Annahme, die kleinen Verbotstafeln "Überschreiten der Gleise verboten" unterhalb der Perronkante in 5 m Entfernung vom fraglichen Gleisdurchgang bildeten eine genügende Verbotssignalisierung, damit, sie habe diese nicht gesehen und die SBB AG habe inzwischen oberhalb der Perronkante Schilder angebracht. Sollten Gleisüberschreitungen verboten sein, müsste die SBB AG dies explizit mit der dreidimensionalen
BGE 145 IV 491 S. 495
Tafel "Durchgang verboten" beschildern, wie es in ihrem Regelwerk vorgesehen sei. Die Vernehmlassung der Vorinstanz vermöge nicht darüber hinweg zu täuschen, dass sie (A.) die Legitimation der SBB AG begründet verneine.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.3
Jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, kann ein Rechtsmittel ergreifen (
Art. 382 Abs. 1 StPO
). Partei ist namentlich die Privatklägerschaft (
Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO
). Als solche gilt die geschädigte Person, die im Sinne von
Art. 118 StPO
erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen, wobei der Strafantrag dieser Erklärung gleichgestellt ist. Als "geschädigt" gilt die Person, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (
Art. 115 Abs. 1 StPO
). Unmittelbar verletzt und damit in eigenen Rechten betroffen ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsguts ist (
BGE 141 IV 454
E. 2.3.1 S. 457; Bestätigung der Rechtsprechung).
2.3.1
Im Zusammenhang mit Strafnormen, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, gelten praxisgemäss nur diejenigen Personen als Geschädigte, die durch die darin umschriebenen Tatbestände in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist. Bei Straftaten gegen kollektive Interessen reicht es für die Annahme der Geschädigtenstellung im Allgemeinen aus, dass das von der geschädigten Person angerufene Individualrechtsgut durch den Straftatbestand auch nur nachrangig oder als Nebenzweck geschützt wird. Werden durch Delikte, die (nur) öffentliche Interessen verletzen, private Interessen auch, aber bloss mittelbar beeinträchtigt, so ist die betroffene Person nicht Geschädigte im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
(
BGE 141 IV 454
E. 2.3.1 S. 457).
2.3.2
Bei den abstrakten Gefährdungsdelikten gibt es keine Geschädigten im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
, es sei denn, jemand werde als Folge der Begehung eines solchen Delikts konkret gefährdet. Raufhandel (
Art. 133 StGB
) ist ein solches Delikt, das primär das öffentliche Interesse schützt, Schlägereien (unter mindestens drei Beteiligten) zu verhindern, und das erst in zweiter Linie Individualinteressen
BGE 145 IV 491 S. 496
der Opfer solcher Schlägereien schützt. Wer dabei unmittelbar betroffen ist, fällt aber unter den Schutzbereich der Norm und ist geschädigt im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
(
BGE 141 IV 454
E. 2.3.2 S. 457 f.).
Anschaulich wird diese Rechtslage anhand der Verletzung des Amtsgeheimnisses (
Art. 320 StGB
). Ein Geheimnis offenbart, wer es einem dazu nicht ermächtigten Dritten zur Kenntnis bringt oder diesem die Kenntnisnahme zumindest ermöglicht. Bei der ersten Variante bringt der Täter das Geheimnis dem Dritten zur Kenntnis und verletzt damit das Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisherrn. Bei der zweiten Variante ermöglicht der Täter dem Dritten lediglich die Kenntnisnahme und gefährdet dadurch das Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisherrn. So verhält es sich etwa bei unzureichender Verwahrung von Akten. Bei Verletzung des Geheimhaltungsinteresses des Geheimnisherrn ist dessen unmittelbare Verletzung und damit Geschädigtenstellung nach
Art. 115 Abs. 1 StPO
zu bejahen. Bei Gefährdung des Geheimhaltungsinteresses ist zu unterscheiden: Bestand die konkrete Gefahr, dass der Dritte vom Geheimnis Kenntnis nimmt, war also nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung gegeben, ist die Geschädigtenstellung zu bejahen. Bestand dagegen keine konkrete, sondern lediglich die abstrakte Gefahr der Verletzung des Geheimhaltungsinteresses, ist die Geschädigtenstellung zu verneinen. Bei Gefährdungsdelikten gibt es insoweit keine Geschädigten im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
, es sei denn, jemand werde konkret gefährdet (Urteil 1B_29/2018 vom 24. August 2018 E. 2.4 und 2.5 [betreffend Bindung von Archivmaterial der KESB durch Strafgefangene]).
2.3.3
Werden somit durch Straftaten nur öffentliche Interessen verletzt und private Interessen bloss mittelbar beeinträchtigt, ist die mittelbar beeinträchtigte Person nicht Geschädigte im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
.
2.4
Zu prüfen (
Art. 106 Abs. 1 BGG
) ist demnach die Rechtsnatur des Tatbestands von
Art. 86 Abs. 1 EBG
unter dem für die Beantwortung der Rechtsmittellegitimation gemäss
Art. 382 Abs. 1 StPO
massgebenden Gesichtspunkt.
Der Straftatbestand lautet:
"Mit Busse wird bestraft, wer vorsätzlich das Bahnbetriebsgebiet ohne Erlaubnis betritt, befährt oder es auf andere Weise beeinträchtigt."
BGE 145 IV 491 S. 497
Die Vorinstanz nimmt an:
"Es liegt kein Gefährdungsdelikt vor. Die Übertretung gemäss
Art. 86 Abs. 1 EBG
stellt vielmehr ein Verletzungsdelikt dar, dessen Erfolg eingetreten ist, sobald jemand ohne Bewilligung und mit Vorsatz Bahnbetriebsgebiet betritt. Die Bahn ist diesfalls geschädigt und kann sich als Privatklägerin konstituieren" (nicht publ. E. 2.2).
2.4.1
Es erscheint zweifelhaft,
Art. 86 Abs. 1 EBG
als Erfolgsdelikt und nicht verkehrsstrafrechtlich naheliegender als abstraktes Gefährdungsdelikt einzuordnen, wobei allerdings zu beachten ist, dass die Gefährdung kein Tatbestandsmerkmal ist. Erfolgsdelikte setzen in ihrem Tatbestand eine von der Handlung unterschiedene raumzeitlich abgrenzbare Wirkung am Handlungsobjekt voraus (Erfolg i.e.S.). Die Handlung selbst kann zwar als Erfolg angesehen werden, weil sie eine Wirkung des Willensimpulses des Täters ist (Erfolg i.w.S.). Auf diesen Erfolgsbegriff stellt die Vorinstanz ab. Nur der Erfolgsbegriff i.e.S. hat aber dogmatische Bedeutung, denn nur hier stellt sich das Problem des Kausalzusammenhangs (JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 5. Aufl. 1996, S. 260). Abstrakte Gefährdungsdelikte sind hingegen Tätigkeitsdelikte, deren Strafwürdigkeit auf der generellen Gefährlichkeit der tatbestandsmässigen Handlung für das geschützte Rechtsgut beruht. Die Schaffung einer konkreten Gefährdung ist nicht erforderlich.
Vorsätzliches unerlaubtes "Betreten" der Gleise schädigt nicht schon und ist dennoch im Bahnbetriebsgebiet tatbestandsmässig, so dass "oder auf andere Weise (...) beeinträchtigt" als Auffangtatbestand und "beeinträchtigt" nicht als Erfolgsmerkmal zu verstehen ist, das vom Vorsatz erfasst sein müsste. Betreten und Befahren sind namentlich aufgeführte typische Varianten des Beeinträchtigens. Da sich das verpönte Verhalten oder das Unrecht in einer Handlung erschöpft, ohne dass ein Erfolg i.e.S. eintreten müsste, lässt sich
Art. 86 Abs. 1 EBG
auch als Tätigkeitsdelikt mit zwei Handlungsvarianten und einem Auffangtatbestand verstehen. Die Einordnung in die Typologie der Tatbestände kann offenbleiben, da die Rechtsmittelberechtigung durch die Rechtsgutsqualifizierung entschieden wird.
2.4.2
Strafbar ist, wer durch Betreten, Befahren oder auf andere Weise das Bahnbetriebsgebiet beeinträchtigt. Wie dargelegt, erfordert "beeinträchtigen" nicht eine Schadenszufügung. Rechtsgut und Handlungsobjekt sind zu unterscheiden. Rechtsgut ist der durch die Strafvorschrift geschützte Wert (JESCHECK/WEIGEND, a.a.O., S. 259 f.). Dieser wird bei Übertretungstatbeständen des Verkehrsstrafrechts
BGE 145 IV 491 S. 498
zunächst und primär in den öffentlichen Sicherheitsinteressen zu situieren sein. Denn Betreten wird strafbar, weil es das Bahnbetriebsgebiet oder den Bahnbetrieb auf diesem Gebiet beeinträchtigt. Es handelt sich mithin um die Beantwortung der Rechtsfrage, ob
Art. 86 Abs. 1 EBG
Allgemeingüter oder Individualrechtsgüter der SBB AG schützt. Die Voraussetzung der unmittelbaren Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
knüpft an den Rechtsgutsbegriff an; irrelevant ist daher das Vorliegen eines Schadens im privatrechtlichen Sinne (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 21 und 21a zu
Art. 115 StPO
).
2.4.3
Art. 86 Abs. 1 EBG
ist ein Offizialdelikt. Es handelt sich um einen Übertretungstatbestand des Verkehrsstrafrechts, ohne dass das formalisierte Verfahren des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) anwendbar würde (
BGE 145 IV 252
E. 1.5 S. 254 sowie zu Motiven der Gesetzgebung KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF, Der öffentliche Personenverkehr - Haftung und Sicherheitsfragen, 2017, Rz. 661).
2.4.4
Art. 86 Abs. 1 EBG
in der Fassung vor dem Inkrafttreten der aktuellen Bestimmung am 1. Januar 2016 (AS 2009 5597) erklärte jeglichen Verstoss gegen eine Vorschrift über die Benützung des Bahnhofgebiets zu einer Übertretung. Diese Regelung überliess es den Eisenbahnunternehmen, die Straftatbestände zu definieren, weshalb aArt. 86 EBG aufgehoben wurde (KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF, a.a.O., Rz. 471). Nach dem aktuellen Wortlaut wird bestraft, wer das Bahnbetriebsgebiet vorsätzlich
ohne Erlaubnis
betritt, befährt oder auf andere Weise beeinträchtigt. Die Strafbarkeit unterliegt diesem Vorbehalt, d.h. die verbotenen Bahnbetriebsgebiete müssen signalisiert sein.
2.4.5
Art. 86 Abs. 1 EBG
wird von den kantonalen Strafbehörden mit einer in KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF (a.a.O., Rz. 475) kritisierten Zurückhaltung angewandt. Diese Rechtsprechung wird der Tatsache zuzuschreiben sein, dass Bahnhöfe Treff- und Kreuzungspunkte vielfältiger und sich konkurrierender öffentlicher und privater Nutzungsinteressen sind. Einer Pönalisierung alleine nach der Interessenlage der Bahnunternehmen wurde durch die Novellierung die Grundlage entzogen. Der Tatbestand schützt einzig das Bahnbetriebsgebiet.
2.4.6
Art. 86 Abs. 1 EBG
pönalisiert jedenfalls verbotene Gleisüberschreitungen (KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF, a.a.O., Rz. 474). In casu
BGE 145 IV 491 S. 499
umfasst das Bahnbetriebsgebiet die von der Beschwerdeführerin betretene und erstinstanzlich als "Bahnübergang" bezeichnete Örtlichkeit (oben Sachverhalt B). Die allgemeine Aussage, dass jedermann klar sei, dass man Gleise nicht überschreiten dürfe (KLETT/BAUMEIER/ DAPHINOFF, a.a.O., Rz. 476), genügt als Grundlage der Strafbarkeit nicht, verweist aber durchaus bereits auf das geschützte Rechtsgut. Wie die Erstinstanz feststellt, bestehen aber vielfältige Ausnahmen aufgrund örtlicher Gegebenheiten (oder bislang fehlender Sanierung; vgl. KLETT/BAUMEIER/DAPHINOFF, a.a.O., Rz. 684 ff.). Strafbarkeit setzt individuelle Vorwerfbarkeit und damit persönliches Verschulden voraus.
2.4.7
Die SBB AG ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft mit dem Bund als alleinigem Aktionär; sie erbringt als Kernaufgabe Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr (Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG; SR 742.31]). Mit ihrer Errichtung als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft führt die SBB AG die bisherige Anstalt des Bundes weiter (
Art. 24 Abs. 1 SBBG
). Mit dem Inkrafttreten des SBBG erlangte sie die Rechtspersönlichkeit (
Art. 25 SBBG
). Sie ist über ihre Organe handlungs- und damit prozessfähig (
Art. 106 StPO
). Soweit das SBBG nichts Abweichendes bestimmt, finden die Eisenbahngesetzgebung und das OR auf die SBB AG Anwendung (
Art. 22 SBBG
).
Der Gesetzgeber sieht den Betrieb der Eisenbahn als äussert gefährlich an (Urteil 4A_602/2018 vom 28. Mai 2019 E. 3.4.2). Der Gefährdungshaftungstatbestand von
Art. 40b EBG
legt die Voraussetzungen fest, die erfüllt sein müssen, damit der Inhaber des Eisenbahnunternehmens für Personen- und Sachschäden haftet. Die Haftung knüpft an die Verwirklichung der charakteristischen Risiken an, die mit dem Betrieb der Eisenbahn verbunden sind. Es handelt sich um eine strenge Kausalhaftung (sog. Gefährdungshaftung), die weder ein Verschulden noch eine Ordnungswidrigkeit bedingt (Urteil 4A_602/2018 vom 28. Mai 2019 E. 2.3). Das Eisenbahnunternehmen kann sich gemäss
Art. 40c EBG
entlasten, wobei entscheidend sein kann, welcher "Sphäre" eine Teilursache zuzurechnen ist; stösst ein Schuldunfähiger einen wartenden Passagier vor den Zug, kann es sich rechtfertigen, diese Teilursache dem Risikobereich des Unternehmens zuzurechnen (Urteil 4A_602/2018 vom 28. Mai 2019 E. 3.4.2). Ein Bahnunternehmen hat mithin ein eminentes Sicherheitsinteresse
BGE 145 IV 491 S. 500
im Bahnbetriebsgebiet (zu einer Vorsatztat Urteil 6B_213/2019 vom 26. August 2019).
Somit kann die SBB AG zwar als juristische Person im Sinne von
Art. 382 Abs. 1 StPO
grundsätzlich durch ihre Bevollmächtigten ein Rechtsmittel ergreifen; die Berechtigung im Sinne der Sachurteilsvoraussetzung steht ihr aber einzig unter den Bedingungen von
Art. 115 StPO
zu (vgl. Urteil 6B_367/2017 vom 17. Januar 2018 E. 1). Mit der blossen Verweisung auf
BGE 139 IV 78
vermag sie ihre Legitimation ebenso wenig zu begründen wie mit einem Hinweis auf haftungsrechtliche Probleme (unten E. 2.4.8). Sie müsste dazu vielmehr in ihren Individualrechtsgütern unmittelbar verletzt sein. Dabei ist zu beachten, dass
Art. 115 Abs. 1 StPO
nicht einen "Schaden" voraussetzt, sondern die unmittelbare Verletzung der (juristischen) Person "in ihren Rechten".
Art. 382 Abs. 1 StPO
ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG zu interpretieren (
BGE 139 IV 78
E. 3.3.3 S. 82 und E. 3.3.4 S. 83).
2.4.8
Die SBB AG führte in ihrer vorinstanzlich eingeforderten Stellungnahme vom 28. August 2017 aus, sie sei Eigentümerin des betreffenden Bahnbetriebsgebiets in Brig. Sie sei berechtigt, Strafantrag im Sinne von
Art. 86 EBG
zu stellen und sich als Privatklägerin zu konstituieren. Sie habe am erstinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Die Privatklägerschaft sei legitimiert, die Bestrafung zu verlangen, selbst wenn sie keine Zivilforderung angemeldet habe und sich die Staatsanwaltschaft nicht mehr am Verfahren beteilige (
BGE 139 IV 78
E. 3.3.3 S. 81 f.). Bei einer Gleisüberschreitung stehe für die SBB AG das Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Vordergrund, insbesondere sollten weder Privatpersonen noch Zugpersonal oder Rollmaterial zu Schaden kommen und ein geordneter Bahnbetrieb gewährleistet werden. Ein Zusammenstoss habe in der Regel eine erhebliche Betriebsstörung zur Folge. Es stellten sich haftungsrechtliche Probleme.
2.4.9
Die von der SBB AG vorgetragene Interessenlage, nach welcher das Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Vordergrund steht sowie dass weder Privatpersonen noch Zugpersonal oder Rollmaterial zu Schaden kommen und ein geordneter Bahnbetrieb gewährleistet werden soll, verweist auf Allgemeininteressen. Die Strafnorm lässt sich denn auch nicht anders verstehen, als dass sie den Bahnbetrieb schützt, wie auch die Vorinstanz annimmt (nicht publ. E. 2.2). Das ist unter dem Titel des SBBG ein öffentliches
BGE 145 IV 491 S. 501
Interesse, ein Allgemeininteresse. Dieses Interesse ist der durch das Rechtsgut geschützte Wert. Entsprechend ist
Art. 86 Abs. 1 EBG
als Offizialdelikt ausgestaltet und die Strafverfolgung Aufgabe der Strafverfolgungsbehörde, die von Amtes wegen oder auf Anzeige tätig wird. Wesentlich in diesem Zusammenhang ist, dass das Kernstrafrecht des StGB, neben
Art. 238 StGB
("Störung des Eisenbahnverkehrs"), die von der SBB AG angesprochenen Individualrechtsgüter umfassend schützt und in diesem Umfang den subsidiären Übertretungstatbestand von
Art. 86 Abs. 1 EBG
konsumiert. Allerdings setzt
Art. 238 StGB
die konkrete Gefährdung von Leib und Leben oder fremdem Eigentum voraus, die also nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wahrscheinlich ist, was noch nicht bei blossem Betreten der Gefahrenzone gegeben ist (Urteile 6B_1059/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.1 und 6F_4/2019 vom 27. Mai 2019 E. 1.2; ULRICH WEDER, in: StGB, JStGB Kommentar, Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 5 zu
Art. 238 StGB
).
2.4.10
In casu ist die Staatsanwaltschaft auf "Strafantrag" tätig geworden, sie erhob Anklage und akzeptierte den erstinstanzlichen Freispruch. Die SBB AG konnte dagegen ein Rechtsmittel nur ergreifen, wenn sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheides "hat" (
Art. 382 Abs. 1 StPO
). Dieses Rechtsschutzinteresse "hat" sie nur aufgrund einer Geschädigtenstellung, die hinwiederum nur gegeben sein kann, wenn der Übertretungstatbestand Rechtsgüter der SBB AG schützt. Es müsste deshalb dargelegt werden können, dass diese "durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist" (
Art. 115 Abs. 1 StPO
).
2.4.11
Da es sich bei
Art. 86 Abs. 1 EBG
nicht um ein Antragsdelikt handelt, kann die SBB AG nicht die Bestrafung des Täters gemäss
Art. 31 StGB
beantragen. Ihr Strafantrag ist deshalb als Anzeige (
Art. 301 Abs. 1 StPO
) zu qualifizieren. Gemäss
Art. 115 Abs. 2 StPO
gilt einzig die zur Stellung des Strafantrags "berechtigte Person" in jedem Fall als geschädigte Person. Dass die SBB AG im Rubrum des Strafbefehls und des erstinstanzlichen Urteils aufgeführt wurde, vermag auch nach Treu und Glauben (nicht publ. E. 2.2) deren Rechtsmittellegitimation nicht zu begründen.
2.4.12
Die Vorinstanz verweist "zur partiell fehlenden Legitimation der SBB AG" auf das Urteil 6B_80/2013 vom 4. April 2013. In jenem Ausgangsverfahren hatte die SBB AG Strafanzeige wegen Rauchens in einem Fahrzeug des öffentlichen Verkehrs erstattet. In
BGE 145 IV 491 S. 502
der Folge traten das Untersuchungsamt auf die Strafanzeige und die Anklagekammer des Kantons St. Gallen auf die Beschwerde nicht ein. Vor Bundesgericht räumte die SBB AG ein, sie sei nicht Geschädigte im Sinne von
Art. 104 Abs. 1 lit. a StPO
und nicht unmittelbar in ihren Rechten verletzt, berief sich aber auf
Art. 105 Abs. 2 StPO
, wonach unmittelbar betroffenen anderen Verfahrensbeteiligten (so auch der Anzeigeerstatterin) die zur Interessenwahrung erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei zustehen. Das Bundesgericht entschied, die SBB AG sei durch den Nichteintretensentscheid (mit Ausnahme der Kosten) nicht unmittelbar betroffen, sie könne aus
Art. 105 StPO
keine Beschwerdeberechtigung ableiten, und trat auf die Beschwerde in Strafsachen nicht ein (
Art. 81 Abs. 1 BGG
).
Wie das Bundesgericht im Urteil 1B_443/2011 vom 28. November 2011 in E. 2 erwog, erbringt die SBB AG als Kernaufgabe Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr, namentlich in der Bereitstellung von Infrastruktur (
Art. 3 Abs. 1 SBBG
). Zur Bereitstellung der Bahninfrastruktur gehört notwendigerweise auch deren ordnungsgemässer Betrieb, zu dessen Gewährleistung die Eisenbahnunternehmen Vorschriften über die Benützung des Bahnhofgebiets erlassen können (
Art. 23 EBG
). Der Betrieb von Bahnhöfen ist somit zweifelsfrei eine öffentliche Aufgabe, was nicht bedeutet, dass alle Tätigkeiten, die in irgendeiner Weise zum Betrieb eines Bahnhofs gehören, per se als öffentliche Aufgaben zu betrachten wären. Die Gewährleistung von Ruhe und Ordnung auf dem Bahnareal bzw. der Sicherheit des Bahnbetriebs ist eine polizeiliche und damit öffentliche Aufgabe, die wegen ihres amtlichen Charakters durch Beamte (
Art. 110 Abs. 3 StGB
) zu erfüllen ist. Eine Durchsetzung des (privatrechtlichen) Hausrechts der SBB AG erfolgt dagegen nicht in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe.
2.4.13
Zusammengefasst dient
Art. 86 Abs. 1 EBG
der Sicherheit des Bahnbetriebs auf dem Bahnbetriebsgebiet und damit öffentlichen Interessen. Daran ändert nichts, dass die Bestimmung indirekt naturgemäss auch den Interessen von Bahnunternehmen dient. Die SBB AG ist in casu nicht als Geschädigte im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
anzuerkennen. Der anzeigenden Person, die weder geschädigt noch Privatklägerin ist, stehen keine weitergehenden Verfahrensrechte zu (
Art. 301 Abs. 3 StPO
).
Soweit nicht spezialgesetzlich ermächtigte Behörden zuständig sind (
Art. 12 und 17 StPO
), ist die Staatsanwaltschaft für die
BGE 145 IV 491 S. 503
Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs verantwortlich (
Art. 16 Abs. 1 StPO
). Die ausnahmsweise adhäsionsweise akzessorisch angestrebte Durchsetzung der Pönalisierung von Personen durch Private ist einzig unter der Bedingung einer Geschädigtenstellung gemäss
Art. 115 Abs. 1 StPO
sowie im Rahmen der Beschwerde in Strafsachen unter der Voraussetzung von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG gesetzlich ermöglicht (auch
Art. 8 EMRK
vermittelt keine darüber hinausgehende Sachlegitimation; Urteil 6B_96/2019 vom 7. Juni 2019 E. 2.1).
Anders verhält es sich bei den nur auf Antrag strafbaren Tatbeständen von
Art. 86 Abs. 2 EBG
, in denen die SBB AG von Gesetzes wegen als geschädigte Person gilt (
Art. 115 Abs. 2 StPO
).


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Urteilskopf
145 III 165
22. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. S.-Stiftung gegen X. (Revisionsgesuch)
5F_8/2018 vom 5. März 2019

regeste:
Regeste
Art. 122 lit. c BGG
und
Art. 337 Abs. 2 ZPO
; Gesuch um Revision eines Urteils betreffend Publikationsverbot unter Strafdrohung nach
Art. 292 StGB
; Einstellung der Vollstreckung.
Die Revision als ausserordentliches Rechtsmittel ist unzulässig, wenn ein anderer ordentlicher Rechtsweg gestattet, einen Zustand mit der EMRK wieder in Übereinstimmung zu bringen. Hat das urteilende Gericht die Veröffentlichung eines Berichts unter Strafdrohung gemäss
Art. 292 StGB
verboten, kann die unterlegene Partei beim Vollstreckungsgericht um Aufhebung der Strafdrohung ersuchen und alsdann ihren Bericht ohne Rechtsnachteil veröffentlichen. Eine Revision ist dazu nicht erforderlich (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 145 III 165 S. 166
Am 5. November 2009 führte die Junge SVP Thurgau in Frauenfeld eine Kundgebung für die Volksinitiative "Gegen den Bau von Minaretten" durch. Die S.-Stiftung (fortan: Stiftung) berichtete über die Veranstaltung und über die von X. gehaltene Rede. Der Bericht wurde auf der Website der Stiftung in der Rubrik "Chronologie", Kategorie "Verbaler Rassismus" aufgeschaltet.
Auf Klage von X. hin erliess das Obergericht gegen die Stiftung das Verbot, den Eintrag über X. auf ihrer Internetseite sowie in ihren anderen Publikationsmitteln unter dem Titel oder in der Rubrik "Verbaler Rassismus" zu publizieren. Das Verbot wurde der Androhung der Bestrafung im Widerhandlungsfall gemäss
Art. 292 StGB
unterstellt. Die Stiftung legte dagegen Beschwerde ein, die das Bundesgericht abwies, soweit darauf eingetreten werden konnte (Urteil 5A_82/2012 vom 29. August 2012, teilweise veröffentlicht in
BGE 138 III 641
).
Am 13. März 2013 reichte die Stiftung beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) eine Individualbeschwerde wegen Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit ein. Der EGMR stellte am 9. Januar 2018 einstimmig eine Verletzung von
Art. 10 EMRK
fest (Dispositiv-Ziff. 2 des Urteils 18597/13).
Die Stiftung (Gesuchstellerin) beantragt dem Bundesgericht, das Urteil 5A_82/2012 vom 29. August 2012 in Revision zu ziehen. X. (Gesuchsgegner) schliesst auf Abweisung, soweit auf das Revisionsgesuch einzutreten sei.
Das Bundesgericht tritt auf das Revisionsgesuch nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.3
3.3.1
Schliesslich ist vorausgesetzt, dass die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen (
Art. 122 lit. c BGG
). Die Revision ist "notwendig", wenn das Verfahren vor dem Bundesgericht ohne Konventionsverletzung einen anderen Verlauf genommen hätte oder hätte nehmen können (
BGE 144 I 214
E. 4.3 S. 227 f.). Die Wendung "notwendig" meint aber auch, dass es Sache der
BGE 145 III 165 S. 167
Vertragsstaaten ist, den am besten geeigneten Weg zu finden, um einen der EMRK entsprechenden Zustand wiederherzustellen und einen wirksamen Schutz der in der EMRK verankerten Garantien zu gewährleisten. Die Feststellung einer Verletzung der EMRK bedeutet für sich allein noch nicht, dass eine Revision des Entscheids, der an den EGMR weitergezogen wurde, notwendig ist. Aus dem Wesen der Revision als ausserordentlichem Rechtsmittel selbst folgt vielmehr, dass dort, wo ein anderer ordentlicher Rechtsweg besteht, der eine Verletzung zu beseitigen gestattet, dieser zuerst beschritten werden muss (
BGE 137 III 332
E. 2.4 S. 335 f.; Urteil 5F_6/2008 vom 18. Juli 2008 E. 2.2, in: Pra 2009 Nr. 34 S. 199 und SJ 2009 I S. 53; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 10 zu
Art. 122 BGG
). Unter dieser Voraussetzung schliesst beispielsweise die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, den Entscheid, der die EMRK verletzt, gerichtlich an veränderte Verhältnisse anpassen zu lassen, als ordentlicher Rechtsweg die Revision aus (
BGE 137 III 332
E. 2.4 S. 336, betreffend Kindesentführung).
3.3.2
Einen ordentlichen Rechtsweg kennt das Vollstreckungsrecht der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272). In seinem Berufungsentscheid hat das Obergericht Vollstreckungsmassnahmen angeordnet und - wie es auch der Gesuchsgegner als Berufungskläger beantragt hatte - das Publikationsverbot der Strafdrohung gemäss
Art. 292 StGB
unterstellt (Art. 236 Abs. 3 i.V.m.
Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO
). Für diesen Fall der direkten Vollstreckung sieht
Art. 337 Abs. 2 ZPO
vor, dass die unterlegene Partei beim Vollstreckungsgericht um Einstellung der Vollstreckung ersuchen kann. Bestreitet sie die Vollstreckbarkeit, erfolgt deren Überprüfung von Amtes wegen (
Art. 341 Abs. 1 ZPO
). Stellt das Vollstreckungsgericht die direkte Vollstreckung ein, erwächst sein Entscheid bezogen auf die vorgetragenen Einwendungen und Einreden in Rechtskraft mit Ausschlusswirkung in allfälligen weiteren Verfahren der Vollstreckung desselben Titels (FRANZ KELLERHALS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 24 zu
Art. 337 ZPO
; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 6 f. zu
Art. 337 ZPO
; MELANIE HUBER, Die Vollstreckung von Urteilen nach der Schweizerischen ZPO, 2016, S. 151 Rz. 324- 325).
BGE 145 III 165 S. 168
3.3.3
In seinem Urteil vom 9. Januar 2018 (18597/13) hat der EGMR eine Verletzung von
Art. 10 EMRK
festgestellt (Dispositiv-Ziff. 2), die nicht bloss einen Teil (so
BGE 125 III 185
E. 4b-c S. 191 f.), sondern das Publikationsverbot als Ganzes betrifft (Ziff. 79). Unter Vorlage des Urteils 18597/13 kann die Gesuchstellerin folglich dem Vollstreckungsgericht beantragen, die erlassene Strafdrohung gemäss
Art. 292 StGB
aufzuheben und jede Vollstreckung des Publikationsverbots einzustellen. Der rechtskräftige Einstellungsentscheid beseitigt sämtliche Folgen der Verletzung der EMRK und gestattet der Gesuchstellerin, ohne Rechtsnachteil ihren Bericht über die Kundgebung vom 5. November 2009 auf ihrer Website aufzuschalten oder in ihren anderen Publikationsmitteln zu veröffentlichen. Eine Revision ist dazu nicht erforderlich.
3.3.4
Entgegen der Darstellung der Gesuchstellerin setzt der EGMR nicht voraus, dass das Publikationsverbot als solches aufgehoben werden müsste, um die Folgen der Verletzung von
Art. 10 EMRK
zu beseitigen. Für die Umsetzung sind im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens die Vertragsstaaten zuständig (E. 3.3.1 oben; vgl. MEYER-LADEWIG/BRUNOZZI, EMRK, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 22 und 27 f. zu
Art. 46 EMRK
). Ein gerichtliches Publikationsverbot, dessen Vollstreckbarkeit imVollstreckungsverfahren beseitigt wurde, hat keinen Nachteil, und mangelnde Vollstreckbarkeit kann Nichtigkeit der Verfügung bzw. des Urteils bedeuten (Urteile 5P.165/2006 vom 21. Juli 2006 E. 2.3; 5A_360/2018 vom 4. Dezember 2018 E. 3.4.4). Der EGMR scheint dies ähnlich zu sehen (Urteil
Wunderlich gegen Deutschland
vom 10. Januar 2019 [18925/15] § 56: "Furthermore, the Court finds thatthe existence of the non-enforced decision did not impose any identifiable actual prejudice [...].").
3.3.5
Aus den dargelegten Gründen besteht ein ordentlicher Rechtsweg, der es der Gesuchstellerin gestattet, einen konventionskonformen Zustand zu verlangen. Die Voraussetzung für eine Revision des Urteils 5A_82/2012 vom 29. August 2012 (teilweise veröffentlicht in
BGE 138 III 641
) ist im Sinne von
Art. 122 lit. c BGG
nicht erfüllt und auf das Revisionsgesuch demnach nicht einzutreten.