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Urteilskopf
145 III 255
32. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B.B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_479/2018 vom 6. Mai 2019

regeste:
Regeste
Art. 132, 177, 291 ZGB
;
Art. 23, 26, 339 ZPO
; örtliche Zuständigkeit für die Schuldneranweisung.
Im Binnenverhältnis bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit für die Schuldneranweisung nach
Art. 23 ZPO
(
Art. 132 und 177 ZGB
) bzw. nach
Art. 26 ZPO
(
Art. 291 ZGB
; E. 5.4). Der Gerichtsstand am Vollstreckungsort nach
Art. 339 ZPO
ist nicht massgebend (E. 5.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 145 III 255 S. 255
A.
A. (geb. 1977) und B.B. (geb. 1974) sind die geschiedenen Eltern der Kinder D. (geb. 1999), E. (geb. 2004) und F. (geb. 2007). Die
BGE 145 III 255 S. 256
Kinder stehen unter der alleinigen elterlichen Sorge und Obhut der Mutter, welche mit ihnen in U. (ZH) lebt. Der Vater wohnt in V. (FR) und arbeitet in W. (BE). Gemäss Scheidungsurteil hat er Unterhaltsbeiträge für seine Kinder zu leisten, was er nach den Behauptungen der Mutter vernachlässigt.
B.
Diese gelangte deshalb für die zwei minderjährigen Kinder mit einem Gesuch um Anweisung an den Arbeitgeber nach
Art. 291 ZGB
an das Bezirksgericht Hinwil, welches darauf mit Entscheid vom 19. September 2017 mangels örtlicher Zuständigkeit nicht eintrat.
C.
Daraufhin stellte A. ihr Gesuch beim Regionalgericht Bern-Mittelland. Letzteres verfügte mit Entscheid vom 26. Februar 2018 die beantragte Schuldneranweisung. Auf Berufung von B.B. hob das Obergericht des Kantons Bern diesen Entscheid wieder auf und trat auf das Gesuch um Schuldneranweisung nicht ein (Urteil vom 3. Mai 2018).
D.
Mit Beschwerde an das Bundesgericht beantragt A. (Beschwerdeführerin), die nachgesuchte Schuldneranweisung anzuordnen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist ihre Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Für die Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen ist
zwingend
das Gericht zuständig am Wohnsitz oder Sitz der unterlegenen Partei, am Ort, wo die Massnahmen zu treffen sind, oder am Ort, wo der zu vollstreckende Entscheid gefällt worden ist (
Art. 339 Abs. 1 ZPO
). Demgegenüber ist für eherechtliche Gesuche und Klagen sowie für Gesuche um Anordnung vorsorglicher Massnahmen
zwingend
das Gericht am Wohnsitz einer Partei zuständig (
Art. 23 Abs. 1 ZPO
). Für selbständige Unterhaltsklagen der Kinder gegen ihre Eltern und für Klagen gegen unterstützungspflichtige Verwandte ist das Gericht am Wohnsitz einer der Parteien
zwingend
zuständig (
Art. 26 ZPO
). Die ZPO kennt keine Regel, wie bei Vorliegen miteinander in Konkurrenz stehender zwingender Gerichtsstände vorzugehen ist; es liegt denn auch in der Natur zwingender Gerichtsstände, keiner Konkurrenz ausgesetzt sein zu wollen. In erster Linie hängt der Entscheid über die anwendbare Norm von der Natur des Streitgegenstandes ab.
BGE 145 III 255 S. 257
Die Beschwerdeführerin ist denn auch der Meinung, bei einem selbständigen Gesuch um Schuldneranweisung nach
Art. 291 ZGB
handle es sich um eine Vollstreckungsmassnahme im Sinne von
Art. 335 ff. ZPO
. Es gilt, diese Qualifikation zu prüfen.
3.2
Das Institut der Schuldneranweisung weist Bezüge zum Zivil- und zum Vollstreckungsrecht auf, lässt sich aber weder klar dem einen noch dem anderen Rechtsgebiet zuordnen (vgl. insbesondere LORANDI, [Dritt-]Schuldneranweisung im System des SchKG - weder Fisch noch Vogel, AJP 2015 S. 1391; SCHNYDER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Jahre 1984, Familienrecht, ZBJV 122/1986 S. 93). Die zivilrechtliche Seite ist zweifellos darin zu sehen, dass die Schuldneranweisung ihre gesetzliche Grundlage im Zivilrecht hat (
Art. 132 Abs. 1,
Art. 177 und
Art. 291 ZGB
sowie Art. 13 Abs. 3 und Art. 34 Abs. 4 des Partnerschaftsgesetzes vom 18. Juni 2004 [PartG; SR 211.231]). Ihr Geltungsbereich ist im ZGB und PartG abschliessend geregelt. Ausserhalb des gesetzlichen Anwendungsbereichs (Unterhaltsforderungen aus Ehe, Scheidung oder Kindesrecht bzw. zwischen Partnern einer eingetragenen gleichgeschlechtlichen Partnerschaft) kann eine Schuldneranweisung nicht angeordnet werden. Das Bundesgericht umschreibt die Schuldneranweisung indes als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme
sui generis
(statt vieler:
BGE 137 III 193
). Das Element der Zwangsvollstreckung ergibt sich aus dem Zweck der Schuldneranweisung selbst, nämlich der Durchsetzung eines auf Geldzahlung lautenden Entscheids. Sie ist
sui generis
, weil Entscheide, die auf Geldzahlung lauten, grundsätzlich auf dem Weg der Schuldbetreibung vollstreckt werden (
Art. 38 Abs. 1 SchKG
; vgl. auch die Vorbehalte in
Art. 335 Abs. 2 ZPO
und
Art. 75 BZP
[SR 273]); davon ausgenommen sind lediglich auf Geldzahlung in fremder Währung lautende Entscheide, sofern die Leistung im Sinne von
Art. 84 Abs. 2 OR
"effektiv" in fremder Währung zu erfolgen hat, ansonsten
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
greift (
BGE 134 III 151
E. 2.3; Urteil 4P.47/2002 vom 4. Juni 2002 E. 2.2, in: Pra 2002 Nr. 177 S. 946). Sodann ist die Schuldneranweisung - jedenfalls aus der Sicht des Gläubigers - insofern privilegiert, als sie anders als in der Zwangsvollstreckung nach SchKG namentlich für zukünftige und damit noch nicht fällige Unterhaltsbeiträge (
BGE 110 II 9
E. 1e; Urteil 5A_221/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 4.1, nicht publ. in:
BGE 138 III 11
, aber in: FamPra.ch 2012 S. 459) und anders als bspw. die Lohnpfändung nach
Art. 93 Abs. 3 SchKG
grundsätzlich unbefristet angeordnet werden kann.
BGE 145 III 255 S. 258
Ausserdem erfolgt die Vollstreckung nicht wie in der Spezialexekution nach SchKG üblich (Art. 110 f. SchKG) in Konkurrenz zu Pfändungsgläubigern. Es gibt noch weitere Unterschiede zwischen der Schuldneranweisung und der Zwangsvollstreckung nach SchKG (vgl.
BGE 110 II 9
E. 1e; LORANDI, a.a.O., S. 1392), welche die eine oder andere Vollstreckungsart als privilegiert erscheinen lassen können. Auf diese im Detail einzugehen erübrigt sich indes, denn es bleibt dabei, dass sich das Institut der Schuldneranweisung weder klar dem Zivilrecht noch klar dem Vollstreckungsrecht zuordnen lässt.
4.
In seiner Rechtsprechung befasste sich das Bundesgericht verschiedentlich mit der Frage der Qualifikation der Schuldneranweisung. Im Binnenverhältnis beurteilte es die Zulässigkeit eines bestimmten Rechtsmittels nach dem OG (BS 3 531 ff.). So erachtete das Bundesgericht die Schuldneranweisung nicht als "Zivilrechtsstreitigkeit" im Sinne von
Art. 44 und
Art. 46 OG
(
BGE 110 II 9
E. 1f), aber auch nicht als "Zivilsache" im Sinne von
Art. 68 OG
(
BGE 130 III 489
E. 1.2 f.). Unter der Herrschaft des BGG qualifizierte es die gestützt auf
Art. 177 ZGB
erlassene Schuldneranweisung als vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 98 BGG
, so dass der gesetzliche Fristenstillstand nach
Art. 46 Abs. 1 BGG
für die Beschwerdeführung beim Bundesgericht nicht gilt (
BGE 134 III 667
E. 1.1 und 1.3), und jene nach
Art. 291 ZGB
als materielles Endurteil (
BGE 137 III 193
E. 1.2). Im internationalen Verhältnis diente die Qualifikation für die Bestimmung des anwendbaren Rechts nach dem Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (SR 0.211.213.01). In
BGE 130 III 489
E. 2.4 entschied das Bundesgericht, die Schuldneranweisung sei nicht an das Statut der Unterhaltsforderung (was zur Anwendung des ausländischen Rechts geführt hätte), sondern an das allgemeine Ehewirkungsstatut gemäss
Art. 48 IPRG
(SR 291) anzuknüpfen (womit das Schweizer Recht anwendbar war). Sodann erkannte es in
BGE 138 III 11
, dass die Schuldneranweisung nach
Art. 291 ZGB
, die sich auf ein im Ausland gefälltes und in der Schweiz anerkanntes und vollstreckbar erklärtes Unterhaltsurteil stützt, nicht in den Anwendungsbereich des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (SR 0.211.231.01) falle (E. 5) und das Verfahren um Anordnung einer Schuldneranweisung ein Zwangsvollstreckungsverfahren im Sinne von Art. 16 Nr. 5 aLugÜ (AS 1991 2445) sei (E. 7).
BGE 145 III 255 S. 259
In der dargelegten Rechtsprechung hatte das Bundesgericht die Beurteilung der Schuldneranweisung im Zusammenhang mit völlig unterschiedlichen Fragen materiell- und prozessrechtlicher Art vorzunehmen. Wie das Obergericht zutreffend ausführt (Urteil ZK 17 449 vom 13. November 2017 E. 11), kann daraus keine schlüssige Antwort für die sich hier stellende Frage, nämlich die Bezeichnung eines Gerichtsstandes nach der ZPO, abgeleitet werden.
5.
5.1
Für die Festlegung des Gerichtsstandes bedient sich der Gesetzgeber gewisser Anknüpfungspunkte. Bereits unter dem römischen Recht stand der Wohnsitz des Beklagten im Vordergrund (vgl. insbesondere Codex Iustinianus 3.19.3: "Actor rei forum, sive in rem sive in personam sit actio, sequitur" [KRÜGER, Corpus Iuris Civilis, Bd. II, 1877, S. 129]). Die Anwendung des Prinzips des Beklagtengerichtsstandes ist für das Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft erstmals im Ewigen Bündnis zwischen Bern und Freiburg vom 20. November 1243 dokumentiert (STRAHM, Der älteste schweizerische Bundesbrief, Zum 700. Jahrestag des Bundes zwischen Freiburg und Bern vom 20. November 1243, Berner Zeitschrift für Geschichte und Heimatkunde 6/1944 S. 36). Diesen Grundsatz hat der schweizerische Verfassungsgeber zunächst mit
Art. 59 aBV
übernommen (vgl. dazu STAEHELIN, Aufstieg und Niedergang der Gerichtsstandsgarantie von
Art. 59 BV
, in: Études de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, 1999, S. 257 ff.) und später in
Art. 30 Abs. 2 BV
überführt. Danach hat jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, Anspruch darauf, dass die Sache vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Freilich kann das Gesetz einen anderen Gerichtsstand vorsehen (
Art. 30 Abs. 2 Satz 2 BV
). So will der Gesetzgeber regelmässig aus sozialpolitischen Gründen dem als (wirtschaftlich) schwächer eingestuften Kläger die Durchsetzung seiner Ansprüche erleichtern und legt mit dieser Begründung die Zuständigkeit am Wohnsitz des Klägers fest. Andere Gründe für die Abweichung vom Beklagtengerichtsstand sind sodann die einheitliche Beurteilung mehrerer Ansprüche, das besondere Schutzbedürfnis einer Partei oder auch die Beweisnähe (vgl. zum Ganzen: SURBER, in: Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [GestG], Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 2001, N. 10 zu
Art. 30 Abs. 2 BV
mit Hinweisen).
5.2
Seit seiner Inkraftsetzung enthält das Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 zahlreiche Zuständigkeitsvorschriften.
BGE 145 III 255 S. 260
5.2.1
So hat der Gesetzgeber für die Scheidungsklage den Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten für zuständig erklärt (aArt. 144 ZGB), und zwar in Abänderung des unter dem Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 über die Feststellung und Beurkundung des Civilstandes und die Ehe (in Kraft ab 1. Januar 1876) geltenden Regimes, welches den Gerichtsstand an den Wohnsitz des Ehemannes legte (vgl.
BGE 2 I 162
E. 2). Die neue Regelung sollte die Ehegatten vor unbilliger Erschwerung der Rechtsverfolgung schützen und damit insbesondere der Ehefrau einen besonderen Schutz angedeihen lassen (
BGE 100 II 65
E. 5;
40 I 418
E. 3; EGGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1936, N. 1 zu
Art. 144 ZGB
; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1958, S. 90 Fn. 71; STAUFFER, Der Ehescheidungsgerichtsstand in der Schweiz, 1922, S. 10 f.; vgl. auch STREBEL, Zum Gerichtsstand im Eheschutz- und Ehescheidungsverfahren, in: Mélanges François Guisan, 1950, S. 66). Die Festlegung dieses Gerichtsstandes war mithin sozialpolitisch motiviert.
Mit der Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personenstand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht, Verwandtenunterstützungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft, Ehevermittlung) vom 26. Juni 1998, in Kraft seit 1. Januar 2000 (AS 1999 1144; siehe auch BBl 1996 I 1 ff.), erklärte der Gesetzgeber in aArt. 135 Abs. 1 ZGB das Gericht am Wohnsitz eines Ehegatten für zuständig. Dieser Gerichtsstand galt ausdrücklich auch für die (damals auf den gleichen Zeitpunkt hin neu eingeführte) Schuldneranweisung nach
Art. 132 Abs. 1 ZGB
(BBl 1996 I 134 Ziff. 234.2; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 19 zu Art. 132 und N. 18 zu
Art. 135 ZGB
).
5.2.2
Hingegen regelte das ZGB von 1907 die örtliche Zuständigkeit des Eheschutzrichters nicht. Das Bundesgericht hat darin eine Lücke erkannt, sie in Anlehnung an aArt. 144 ZGB ausgefüllt und den Richter am Wohnsitz des gesuchstellenden Ehegatten für zuständig erklärt (
BGE 93 II 1
E. 2;
BGE 86 II 303
E. 1 mit Hinweisen;
54 I 243
E. 1 mit Hinweis auf einen nicht veröffentlichen Entscheid des Bundesgerichts vom 23. September 1927; vgl. auch STREBEL, a.a.O., S. 56 ff.). Dieser Gerichtsstand kam auch für die Schuldneranweisung nach aArt. 171 ZGB zum Zuge (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1980, N. 11 zu
Art. 144 ZGB
). Erst mit der Revision des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) vom 5. Oktober 1984, in Kraft ab 1. Januar 1988 (AS 1986 153; siehe auch BBl 1979 II 1191 ff.),
BGE 145 III 255 S. 261
kodifizierte der Gesetzgeber die Rechtsprechung zur örtlichen Zuständigkeit des Eheschutzrichters, und zwar am Wohnsitz eines der Ehegatten (aArt. 180 ZGB). Diese Bestimmung galt selbstredend auch für die in Anwendung von
Art. 177 ZGB
angeordnete Schuldneranweisung (BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, N. 63 zu
Art. 177 ZGB
; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1999, N. 5a zu
Art. 180 ZGB
; SUHNER, Anweisungen an die Schuldner [
Art. 177 und 291 ZGB
], 1992, S. 79).
5.2.3
Mit der Revision des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis) vom 25. Juni 1976, in Kraft seit 1. Januar 1978 (AS 1977 264; siehe auch BBl 1974 II 1 ff.), kodifizierte der Gesetzgeber in aArt. 279 ZGB das bisher ungeschriebene Recht des Kindes, gegen den Vater oder die Mutter auf Leistung des Unterhalts zu klagen (Abs. 1), und erklärte den Richter am Wohnsitz des Klägers oder des Beklagten für zuständig (Abs. 2). Unter diesen Gerichtsstand fielen auch die Schuldneranweisungen nach
Art. 291 ZGB
(HASELBACH, Zivilrechtliche Vollstreckungshilfen im Kindesrecht [
Art. 290 und 291 ZGB
], 1991, S. 213 ff.; HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 11 zu
Art. 291 ZGB
; MEIER/STETTLER, Les effets de la filiation [
art. 270 à 327
CC], 1998, Rz. 599; im Ergebnis gl.M. SUHNER, a.a.O., S. 81 f., welcher indes die analoge Anwendung von aArt. 180 ZGB vorschlägt).
5.3
Die Zuständigkeitsbestimmungen des ZGB, namentlich die aArt. 135 Abs. 1, aArt. 180 und aArt. 279 Abs. 2 ZGB, wurden mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG; AS 2000 2355 ff.), in Kraft ab 1. Januar 2001 (AS 2000 2364; siehe auch BBl 1999 2829 ff.), aufgehoben. Fortan regelte das GestG die örtlichen Zuständigkeiten des Familienrechts.
Art. 15 GestG
befasste sich mit eherechtlichen Begehren und Klagen und
Art. 17 GestG
mit Unterhaltsklagen des Kindes und Unterstützungsklagen. Präzisierend verwies der neu gefasste aArt. 135 ZGB hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit für die Scheidung, die Abänderung des Scheidungsurteils, die Anweisung an die Schuldner und die Sicherstellung der Unterhaltsbeiträge auf das GestG (AS 2000 2365). Die Doktrin hat die Schuldneranweisungen nach
Art. 132 und
Art. 177 ZGB
unter
Art. 15 GestG
(BRAUCHLI, Die Vollstreckung familienrechtlicher Entscheide, 2009, S. 240; DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, 2001, N. 7 zu
Art. 15 GestG
[nur für den Eheschutz]; NAEGELI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen,
BGE 145 III 255 S. 262
Müller/Wirth [Hrsg.], 2001, N. 11 und 26 ff. zu
Art. 15 GestG
; SIX, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2008, Rz 8.18 [nur für den Eheschutz]; SPYCHER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [nachfolgend: GestG-Kommentar], Kellerhals/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], 2. Aufl. 2005, N. 16 und 20 zu
Art. 15 GestG
; WEBER, Anweisung an die Schuldner, Sicherstellung der Unterhaltsforderung und Verfügungsbeschränkung, AJP 2002 S. 242) und jene nach
Art. 291 ZGB
unter
Art. 17 GestG
subsumiert (DONZALLAZ, a.a.O., N. 2 zu
Art. 17 GestG
; NAEGELI, a.a.O., N. 14 zu
Art. 17 GestG
; SPYCHER, GestG-Kommentar, a.a.O., N. 14 zu
Art. 17 GestG
). Soweit ersichtlich vertrat DONZALLAZ als Einziger die Auffassung, selbständige Verfahren nach
Art. 132 ZGB
seien am Gerichtsstand nach
Art. 11 GestG
, d.h. am Wohnsitz der gesuchstellenden Partei, durchzuführen (a.a.O., N. 15 zu
Art. 15 GestG
).
5.4
Das GestG wiederum wurde mit Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung aufgehoben (AS 2010 1837). Der Gesetzgeber hat das GestG in die ZPO "eingebaut". Er hat die Systematik und Regeln des GestG unverändert übernommen; Modifikationen erfolgten nur vereinzelt, sei es zwecks Präzisierung oder für punktuelle Korrekturen aufgrund gemachter Erfahrungen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7262 Ziff. 5.2.2). Beispielsweise verzichtete der Gesetzgeber in
Art. 23 ZPO
zugunsten einer Generalklausel darauf, den Geltungsbereich im Sinne einer kasuistischen Aufzählung zu regeln (SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [nachfolgend: BK ZPO], Bd. I, 2012, N. 1 zu
Art. 23 ZPO
); hingegen erwähnt diese Bestimmung die vorsorglichen Massnahmen (
Art. 276 ZPO
) nunmehr ausdrücklich (SPYCHER, BK ZPO, a.a.O., N. 16 zu
Art. 23 ZPO
). Mithin entspricht der
Art. 23 ZPO
dem
Art. 15 GestG
(HALDY, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 2 zu
Art. 23 ZPO
; HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 241; SPYCHER, BK ZPO, a.a.O., N. 1 zu
Art. 23 ZPO
) und der
Art. 26 ZPO
dem
Art. 17 GestG
(SPYCHER, BK ZPO, a.a.O., N. 1 zu
Art. 26 ZPO
). Damit bestimmt sich die Zuständigkeit für die Schuldneranweisungen gemäss
Art. 132 und
Art. 177 ZGB
nach
Art. 23 ZPO
(BOHNET, in: Droit matrimonial, Bohnet/Guillod [Hrsg.], 2016, N. 12 zu
Art. 23 ZPO
; BRAUCHLI, a.a.O., S. 242; HOHL, a.a.O., Rz. 242 und 245; SCHWANDER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bd. I, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 3 zu
Art. 23 ZPO
; SIEHR, in: Basler Kommentar, Schweizerische
BGE 145 III 255 S. 263
Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 19a zu
Art. 23 ZPO
; SPYCHER, BK ZPO, a.a.O., N. 4 und 15 zu
Art. 23 ZPO
; STEINER, Die Anweisungen an die Schuldner, 2015, Rz. 502 und 688; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 13 zu
Art. 23 ZPO
, welche die Anwendbarkeit von
Art. 339 ZPO
ausdrücklich ausschliessen) und jene gemäss
Art. 291 ZGB
nach
Art. 26 ZPO
(BRAUCHLI, a.a.O., S. 242; HOHL, a.a.O., Rz. 261; SCHWANDER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 26 ZPO
; SPYCHER, BK ZPO, a.a.O., N. 8 zu
Art. 26 ZPO
; STEINER, a.a.O., Rz. 808). Demgegenüber vertreten LORANDI (a.a.O., S. 1389), RÜETSCHI (Prozessuale Fragen im Kontext der Schuldneranweisung, FamPra.ch 2012 S. 668) und FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID/KAMP (in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 4g zu
Art. 291 ZGB
) unter Hinweis auf den Zwangsvollstreckungscharakter der Schuldneranweisung die Auffassung, die örtliche Zuständigkeit des Anweisungsrichters richte sich jedenfalls für Binnensachverhalte nach
Art. 339 ZPO
. Aus den dargelegten Gründen (E. 3.2 oben) erweist sich diese einseitige Zuweisung der Schuldneranweisung in die Kategorie der Zwangsvollstreckungsmassnahme indes als unzutreffend.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Gesetzgeber mit dem Inkrafttreten der ZPO an der bereits im ZGB enthaltenen Zuständigkeitsordnung nichts ändern wollte. Diese ist von sozialpolitischen Überlegungen geprägt (BAUMGARTNER UND ANDERE, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2018, § 16 Rz. 39 und 41) und will dem generell als schwächer und damit schutzwürdiger erscheinenden Unterhaltsgläubiger jede Rechtswegbarriere nehmen und ihm folglich die Möglichkeit einräumen, an das für ihn am einfachsten erreichbare - oder in den Worten des Obergerichts: niederschwelligst zugängliche - Gericht, nämlich jenes seines Wohnsitzes, zu gelangen. Diese Möglichkeit bietet der
Art. 339 ZPO
nicht.
5.5
Es bleibt noch zu untersuchen, ob es andere, aus der Systematik der ZPO folgende Gründe gibt, die gebieten, von der bisherigen Regelung abzuweichen. Solche sind indes, wie die nachfolgenden Ausführungen aufzeigen, nicht erkennbar.
5.5.1
Über das Vollstreckungsgesuch entscheidet das Gericht im summarischen Verfahren (
Art. 339 Abs. 2 ZPO
). Das Gleiche gilt für die Schuldneranweisung, wenn diese eigenständig anbegehrt wird (
Art. 271 lit. i ZPO
[betreffend
Art. 132 ZGB
] und
Art. 302 Abs. 1
BGE 145 III 255 S. 264
lit. c ZPO
[betreffend
Art. 291 ZGB
]). Ebenso gilt das summarische Verfahren für das Eheschutzverfahren (
Art. 271 lit. a ZPO
) und für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens (
Art. 276 ZPO
mit Verweis auf die Bestimmungen des Eheschutzverfahrens). Mit anderen Worten lässt sich aus der anwendbaren Verfahrensart kein stichhaltiges Argument für die eine oder andere Lösung ableiten.
5.5.2
Die Schuldneranweisung setzt voraus, dass der Schuldner die in einem Urteil festgesetzten Unterhaltspflichten gegenüber dem Ehegatten oder den Kindern "vernachlässigt" (
Art. 132 Abs. 1 und
Art. 291 ZGB
) bzw. "nicht erfüllt" (
Art. 177 ZGB
). Diesen wohl unterschiedlichen Begriffen kommt indes die gleiche Bedeutung zu. Die Anweisung knüpft an eine verschuldensunabhängige Vernachlässigung der Unterhaltspflicht an (Urteil 5A_801/2011 vom 29. Februar 2012 E. 6 mit Hinweisen). Dabei ist eine gewisse Schwere der Pflichtvergessenheit erforderlich (FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 9 zu
Art. 131-132 ZGB
; SCHWANDER, in: ZGB, Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3. Aufl. 2016, N. 3 zu
Art. 132 ZGB
). Die Anweisung ist namentlich dann unzulässig, wenn nur ausnahmsweise ein Unterhaltsbeitrag ganz oder teilweise ausbleibt oder sich verzögert und darin kein Indiz für künftige Wiederholungen erblickt werden kann (Urteile 5A_958/2012 vom 27. Juli 2013 E. 2.3.2.1 mit Hinweisen; 5A_771/2012 vom 21. Januar 2013 E. 2, in: FamPra.ch 2013 S. 493 ff.; 5P.427/2003 vom 12. Dezember 2003 E. 2.2, in: FamPra.ch 2004 S. 374). Mithin hat der Anweisungsrichter einen Sachverhalt abzuklären, der sich nicht aus dem zu vollstreckenden Entscheid ergibt. Sind die Voraussetzungen aber erfüllt, ist die Anweisung für den im Unterhaltstitel festgesetzten Betrag grundsätzlich auszusprechen, ohne dass sich der Anweisungsrichter mit dem Sachverhalt und den rechtlichen Themen des Eheschutz- oder Scheidungsverfahrens erneut befasst. Gleichwohl dürfen die grundlegenden Persönlichkeitsrechte des Rentenschuldners nicht verletzt werden. Im Rahmen der Anweisung sind deshalb die Grundsätze über das pfändbare Einkommen und den Schutz des Existenzminimums zu beachten (
BGE 110 II 9
E. 4b). In diesem Sinne ist es unzulässig, auf ein hypothetisches Einkommen des Schuldners abzustellen, wenn die Schuldneranweisung bei Zugrundelegung des tatsächlichen Einkommens einen (unzulässigen) Eingriff in dessen Existenzminimum bewirkt (Urteil 5A_490/2012 vom 23. November 2012 E. 3 mit Hinweisen). Ebenso
BGE 145 III 255 S. 265
hat der Anweisungsrichter seit der Vollstreckbarkeit des Unterhaltstitels eingetretene Veränderungen zu berücksichtigen, namentlich wenn sich die finanzielle Lage des Unterhaltsschuldners seit Erlass des Unterhaltstitels in einer Weise verschlechtert hat, dass die Anweisung in sein Existenzminimum eingreift (Urteil 5A_223/2014 vom 30. April 2014 E. 2 in fine). Mit anderen Worten beschränkt sich die Aufgabe des Anweisungsrichters nicht auf die blosse Prüfung der Vollstreckbarkeit des Unterhaltstitels, wie dies
Art. 341 Abs. 1 ZPO
für den Vollstreckungsrichter vorsieht.
Auch das Vollstreckungsverfahren ist indes nicht rein auf die Prüfung der Vollstreckbarkeit beschränkt. Der Urteilsschuldner kann einerseits formelle Einwendungen erheben, namentlich solche gegen die Vollstreckbarkeit als solche (siehe dazu
Art. 336 ZPO
), oder verfahrensrechtliche Einwendungen, die im Zusammenhang mit dem Vollstreckungsverfahren stehen (KELLERHALS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 8 ff. und 15 ff. zu
Art. 341 ZPO
). Andererseits kann die unterlegene Partei gestützt auf echte Noven materiell-rechtliche Einwendungen erheben, wie insbesondere Tilgung, Stundung, Verjährung oder Verwirkung der geschuldeten Leistung (
Art. 341 Abs. 3 ZPO
). Ist die im Urteil festgehaltene Leistung (Tun, Unterlassen oder Dulden) sodann vom Eintritt einer Bedingung oder von einer Gegenleistung abhängig, kann sie nur bzw. erst vollstreckt werden, wenn das Vollstreckungsgericht festgestellt hat, dass die Bedingung eingetreten oder die Gegenleistung gehörig angeboten, erbracht oder sichergestellt worden ist (
Art. 342 ZPO
). Die Ermittlung der Vollstreckbarkeit von Urteilen, die auf bedingte oder Leistung Zug um Zug lauten, kann eine umfangreiche Beweisführung erfordern. Wohl entscheidet das Vollstreckungsgericht im summarischen Verfahren; dennoch sind alle Beweismittel zugelassen, weil der Verfahrenszweck dies erfordert (
Art. 254 Abs. 2 lit. b ZPO
; BBl 2006 7384 Ziff. 5.24.1).
Damit ist dargetan, dass die Verfahren vor dem Anweisungs- wie auch jene vor dem Vollstreckungsrichter Elemente des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens vereinen und sich damit nicht in derart grundsätzlicher Art voneinander unterscheiden, dass aus der Natur des Verfahrens ein sinnvolles Unterscheidungskriterium abgeleitet werden könnte.
5.5.3
Die Beschwerdeführerin unterscheidet zwischen der Schuldneranweisung als vorsorgliche Massnahme (
Art. 177 ZGB
bzw.
Art. 276 ZPO
) oder als Hauptsacheentscheid (
Art. 132 und
Art. 291 ZGB
);
BGE 145 III 255 S. 266
mit einem selbständigen Gesuch gemäss
Art. 291 ZGB
werde um die Anordnung einer reinen Vollstreckungsmassnahme ersucht. Die letztere Aussage wurde in E. 5.5.2 widerlegt. Aus der angeführten Unterscheidung vermag die Beschwerdeführerin mithin nichts zugunsten ihres Standpunktes abzuleiten.
5.6
Damit bleibt es dabei, dass der Gerichtsstand für selbständige Schuldneranweisungen jedenfalls im Binnenverhältnis nach Art. 23 bzw.
Art. 26 ZPO
zu bestimmen ist.
Diese Lösung hat im Übrigen einen begrüssenswerten Nebeneffekt, weil sie gestattet, die bisher unbestritten gebliebene Praxis oberer kantonaler Gerichte beizubehalten, wonach selbständige Entscheide über die Schuldneranweisung berufungsfähig sind (Obergericht Luzern: LGVE 2011 I Nr. 37; Obergericht Thurgau: RBOG 2011 Nr. 14; Kantonsgericht Basel-Landschaft: 400 12 183; Obergericht Zürich: LD140001-O/U; Obergericht Bern: ZK 17 449).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
148 V 144
13. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Dienststelle Wirtschaft und Arbeit (WAS), Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_272/2021 vom 17. November 2021

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 2 AVIG
; Art. 17 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie; Art. 8i der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung); Kurzarbeitsentschädigung.
Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die unterschiedliche Berechnungsweise der Kurzarbeitsentschädigung im Summar- und im Normalverfahren, wie sie von der Arbeitslosenkasse praktiziert wird - nebst (abrechnungs)systembedingten, hinnehmbaren Differenzen - bezüglich der Angestellten im Monatslohn gegenüber denjenigen im Stundenlohn eine rechtsungleiche Behandlung mit sich bringt, die nicht durch das mit der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eingeführte summarische Abrechnungsverfahren ihre hinreichende rechtliche Begründung findet, verletzt kein Bundesrecht (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 148 V 144 S. 145
A.
Die A. beantragte als Betreiberin eines Restaurants infolge Umsatzrückgangs aufgrund der Corona-Pandemie bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern Kurzarbeitsentschädigung für den gesamten Betrieb vom 16. März bis 31. Juli 2020. Mit Verfügung vom 19. März 2020 erhob die Kantonale Amtsstelle (KAST) und Recht, WAS wira Luzern, keinen Einspruch dagegen und ermächtigte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern, der A. für die Zeit vom 16. März bis 15. Juni 2020 Kurzarbeitsentschädigung auszurichten, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Am 29. April 2020 richtete die Arbeitslosenkasse die Entschädigung für den Monat März 2020 aus. Am 22. Mai 2020 forderte sie mit der Auszahlung für den Monat April 2020 zu viel ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung den Monat März 2020 betreffend zurück, da während der Gültigkeit des summarischen Abrechnungsverfahrens für Angestellte im Monatslohn keine Feiertags- und Ferienentschädigung hätte ausgerichtet werden dürfen. Auf die gleiche Weise berechnete sie den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Monate April und Mai 2020. Daran hielt die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 28. Juli 2020 und Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2020 fest.
B.
Die hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Luzern mit Urteil vom 26. Februar 2021 in dem Sinne gut, dass es
BGE 148 V 144 S. 146
den Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2020 aufhob und die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückwies, damit diese nach weiteren Abklärungen gemäss den Erwägungen neu verfüge.
C.
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern führt dagegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils vom 26. Februar 2021.
Die A. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Kantonsgericht beantragt ebenfalls deren Abweisung. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) stellt das Rechtsbegehren, in Gutheissung der Beschwerde sei das kantonale Urteil vom 26. Februar 2021 aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2020 zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die Sache zur Neuberechnung der Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März bis Mai 2020 - unter Berücksichtigung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen für die im Monatslohn beschäftigten Arbeitnehmenden - an die Beschwerdeführerin zurückwies. Unbestritten ist dabei, dass bei Monatslöhnern die Ferien- und Feiertage arbeitgeberseitig normalerweise nicht als eigentliche Zulagen, sondern in Form von Zeit entschädigt werden (bezahlte Ferien- und Feiertage).
Ebenso unstreitig wird im Normalverfahren diesem Umstand bei den Monatslöhnern insofern Rechnung getragen, als bei Arbeitnehmenden im Monatslohn der anrechenbare Stundenverdienst so ermittelt wird, dass der massgebende Monatsverdienst durch die durchschnittlichen pro Monat zu leistenden Arbeitsstunden dividiert wird und sich dabei die pro Monat durchschnittlich zu leistenden Arbeitsstunden aus der Jahresarbeitszeit abzüglich des Ferien- und Feiertagsanspruchs geteilt durch 12 ermitteln (vgl. Weisung des SECO in AVIG-Praxis KAE Rz. E10). Durch diesen Abzug des Ferien- und Feiertagsanspruchs von der Jahresarbeitszeit (Netto-Jahresarbeitszeit) verkleinert sich die Monatsarbeitszeit als Divisor, was sich zugunsten des anrechenbaren Stundenverdienstes auswirkt, weil damit bei der Division des massgebenden Monatsverdienstes durch die
BGE 148 V 144 S. 147
Netto-Jahresarbeitszeit ein höherer anrechenbarer Stundenverdienst resultiert (vgl. AVIG-Praxis KAE Rz. E9). Insoweit und in diesem Sinne werden im Normalverfahren die Ferien- und Feiertage der im Monatslohn Beschäftigten ebenfalls bei der Bemessung des Entschädigungsanspruchs berücksichtigt, obwohl sie - im Gegensatz zu den im Stundenlohn Angestellten - keinen Prozentzuschlag auf den Lohn für Ferien- und Feiertage erhalten (vgl. AVIG-Praxis KAE Rz. E9 und E11).
3.1.2
Art. 34 AVIG
(SR 837.0) sieht vor, dass die Kurzarbeitsentschädigung 80 Prozent des anrechenbaren Verdienstausfalls beträgt (Abs. 1). Massgebend ist, bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung (
Art. 3 AVIG
), der vertraglich vereinbarte Lohn in der letzten Zahltagsperiode vor Beginn der Kurzarbeit. Eingeschlossen sind Ferienentschädigungen und die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht während der Kurzarbeit weiter bezahlt werden oder Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind. Die durch Gesamtarbeitsvertrag vereinbarten und während der Kurzarbeit eintretenden Lohnerhöhungen werden mitberücksichtigt (Abs. 2).
3.1.3
Die Vorinstanz wies ferner korrekt auf die Rechtsnatur von Verwaltungsverordnungen hin. Zu betonen ist, dass sich Verwaltungsverordnungen an die Behörden richten und für die Gerichte nicht verbindlich sind (vgl. dazu
BGE 141 III 401
E. 4.2.2 mit Hinweisen). Die Unterart der vollzugslenkenden Verwaltungsverordnungen kann namentlich dazu dienen, eine einheitliche Handhabung des Verwaltungsermessens sicherzustellen. Obwohl für das Gericht nicht verbindlich, sind Verwaltungsweisungen aber zu berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (statt vieler:
BGE 140 V 543
E. 3.2.2.1 mit Hinweisen).
3.2
3.2.1
Die Vorinstanz erkannte, bei der Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung im Normalverfahren würden gestützt auf
Art. 34 Abs. 2 AVIG
sowohl bei Angestellten im Monats- als auch bei
BGE 148 V 144 S. 148
solchen im Stundenlohn die Ferien- und Feiertage bei der Ermittlung des anrechenbaren Stundenverdienstes, der als Basis für die Berechnung des Kurzarbeitsentschädigungsanspruchs diene, mitberücksichtigt. Dies sei unbestritten. Der Ausschluss von Ferien- und Feiertagsentschädigungen nach
Art. 34 Abs. 2 AVIG
bei Monatslöhnern werde von der Beschwerdeführerin mit dem gemäss Art. 8i der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) anwendbaren Summarverfahren (und dem damit zwingend zu verwendenden Formular des SECO für die pauschalisierte Abrechnung) begründet. Bei den in Art. 8i Abs. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erwähnten "Sollstunden" sei aber nicht klar, ob damit Brutto- oder Netto-Sollstunden gemeint seien. Im Normalverfahren werde mit der Netto-Jahresarbeitszeit (d.h. Nettojahres-Sollstunden) bei der Berechnung des anrechenbaren Stundenverdienstes von Monatslöhnern gerechnet. Demgegenüber verwende die Beschwerdeführerin im Summarverfahren die jährliche Brutto-Sollarbeitszeit, womit bei Angestellten im Monatslohn Ferien und Feiertage unberücksichtigt blieben, die daher durch den Arbeitgeber zu entlöhnen seien. Dementgegen könne der Arbeitgeber bei der Berechnung der AHV-pflichtigen Lohnsumme für Stundenlöhner einen Ferien-/Feiertagszuschlag zum Lohn addieren.
Durch den in Art. 8i Abs. 3 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung verwendeten Begriff "massgebenden Verdienst" ergebe sich nicht, dass in Abweichung von
Art. 34 Abs. 2 AVIG
Monatslöhner bei der Anwendung des Summarverfahrens keinen Anspruch auf Ferien- und Feiertagsentschädigung haben sollen. Hieraus könne insbesondere nicht geschlossen werden, dass damit ausschliesslich der AHV-pflichtige massgebende Monatslohn nach
Art. 5 AHVG
heranzuziehen sei. Art. 8i Abs. 2 und 3 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung seien zusammenfassend keine hinreichend bestimmte, klare Rechtsgrundlage für die Nichtberücksichtigung von Ferien- und Feiertagen bei der Berechnung von Kurzarbeitsentschädigung von Angestellten im Monatslohn. Dies gelte auch für Art. 8i Abs. 1 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, welcher einzig bestimme, dass der anrechenbare Verdienstausfall im summarischen Verfahren berechnet und die Kurzarbeitsentschädigung von 80 % als Pauschale ausgerichtet werde. Eine materielle, inhaltliche Abweichung im Sinne von gesetzlich vorgesehenen
BGE 148 V 144 S. 149
Lohnbestandteilen nach
Art. 34 Abs. 2 AVIG
könne dem Wortlaut von Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht entnommen werden.
3.2.2
Die Vorinstanz führte weiter aus, eine solche Absicht ergebe sich ebenso wenig aus den Materialien. In der Botschaft vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz) (nachfolgend: Botschaft vom 12. August 2020; BBl 2020 2068, 6563 ff.) sei einzig von der Notwendigkeit der Vereinfachung des Anmeldungs- bzw. Abrechnungsverfahrens und der gesetzlichen Ermächtigung der verordnungsweisen Abweichung vom AVIG die Rede. Ausdrücklich genannt werde der Verzicht auf eine Abrechnung pro einzelnen Mitarbeitenden beim Entschädigungsverfahren. Etwas anderes lasse sich auch nicht aus den undatierten Erläuterungsschreiben des SECO zur Einführung von Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ableiten. Es werde darin nur auf mögliche Differenzen zum Normalverfahren im Zusammenhang mit unterschiedlich hohen Löhnen und Ausfallstunden der einzelnen Mitarbeitenden hingewiesen (vgl. Botschaft vom 12. August 2020, BBl 2020 2068, 6616 und Erläuterungen des SECO zur Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus [COVID-19]: COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, insb. zu Art. 8i, abrufbar unter:
https://docplayer.org/191218658-Erlaeuterungen-seco-eidgenoessischesdepartement-fuer-wirtschaft-bildung-und-forschung-wbf-staatssekretariat-fuer-wirtschaft-seco.html
" [zuletzt besucht am 7. September 2021]).
Durch die fehlende Berücksichtigung von während der Kurzarbeit entstandenen Ferien- und Feiertagsansprüchen der Monatslöhner im Summarverfahren würde ein Grossteil der Arbeitgebenden, insbesondere kleinere und mittlere, eher im Tieflohnsektor tätige Betriebe, schlechtergestellt gegenüber dem Abrechnungsmodus im Normalverfahren. Durch diese ausdrücklich nicht gewollte und daher nach Möglichkeit zu verhindernde bzw. zu minimierende Schlechterstellung verletze die Arbeitslosenkasse mit ihrer praktizierten Vorgehensweise das Legalitätsprinzip bzw. den in
Art. 5 BV
verankerten Grundsatz der Gesetzmässigkeit. Es fehle an einer rechtsgleichen Behandlung von Arbeitgebern, die ohne gesetzliche Grundlage rein aufgrund der vereinbarten Entlöhnungsform ihrer Angestellten (Stunden- oder Monatslohn) bei der konkreten Entschädigung für die
BGE 148 V 144 S. 150
Lohnsumme in Bezug auf die ausgefallenen Arbeitsstunden im Vergleich schlechter- oder bessergestellt würden. Die gesetzlich vorgesehene Kurzarbeitsentschädigung auf den Ferien- und Feiertagsansprüchen der Monatslöhner müsse auch im Summarverfahren gewährt werden, was mittels einer Pauschale geschehen könne. Die Berücksichtigung eines solchen pauschalen Ferien- und Feiertagszuschlags - sei es bei der Berechnung des "prozentualen wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls" oder bei der "Lohnsumme für die ausgefallenen Stunden" - verunmögliche ein einfaches und rasches Summarverfahren nicht. Zusammenfassend liege mit Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keine ausreichende normative Grundlage vor, die ein Abweichen von
Art. 34 Abs. 2 AVIG
rechtfertige. Die Verwaltung könne sich auch nicht allein auf die Weisung des SECO vom 27. August 2020 an die kantonalen Arbeitsämter und öffentlichen und privaten Arbeitslosenkassen oder das Formular "Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung" im summarischen Verfahren und die dazugehörenden "FAQ" berufen, da diese als Verwaltungsverordnungen zu bezeichnenden Weisungen keine selbstständigen Rechtsquellen des Verwaltungsrechts bildeten. Sie verstiessen gegen das übergeordnete und weiterhin geltende Gesetzesrecht gemäss
Art. 34 Abs. 2 AVIG
.
Die Vorinstanz wies die Sache daher gestützt auf ihre Darlegungen an die Beschwerdeführerin zurück, damit diese, zumindest unter pauschaler Berücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigung für alle anspruchsberechtigten Angestellten, über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März bis Mai 2020 neu verfüge.
3.3
Die Beschwerdeführerin stellt sich dagegen auf den Standpunkt, der massgebende Verdienst gemäss
Art. 34 Abs. 2 AVIG
entspreche, mit Ausnahme der Inkonvenienzentschädigung, dem massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung. Darin eingeschlossen seien nach dem Wortlaut von
Art. 34 Abs. 2 AVIG
Ferienentschädigungen und andere Zulagen. Damit sei einzig eine "zusätzlich zum Grundlohn ausbezahlte lohnprozentuale Ferienabgeltung" gemeint, wie dies beispielsweise bei Anstellungsverhältnissen im Stundenlohn der Fall sei. So werde rechtsprechungsgemäss differenziert zwischen Ferienentschädigungen als Lohnzuschlag für Arbeitnehmende im Stundenlohn und Ferienlohn (bzw. Realbezug der Ferien) bei Arbeitnehmenden im Monatslohn. Arbeitnehmende im Monatslohn erhielten keine Ferienentschädigung im Sinne von
Art. 34
BGE 148 V 144 S. 151
Abs. 2 AVIG
. Weiter widerspreche die Verwendung der Brutto-Sollarbeitszeit im summarischen Verfahren
Art. 34 Abs. 2 AVIG
nicht. Kurzarbeitsentschädigung komme nur für wirtschaftlich bedingte Ausfallstunden in Betracht und nicht für ferien- oder feiertagsbedingte Ausfallstunden. Für den Lohn während Ferien- und Feiertagen müssten die Arbeitgebenden aufkommen. Die gemäss Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung zur Anwendung gelangende Berechnungsweise berücksichtige die Ferienentschädigungen von
Art. 34 Abs. 2 AVIG
vollumfänglich. Die Verwaltungsweisungen des SECO stünden damit nicht im Widerspruch.
3.4
Das SECO führt in seiner Stellungnahme ergänzend aus, werde der Ferien- oder Feiertagslohn bei unregelmässigen Arbeitsverhältnissen mit dem laufenden Lohn ausbezahlt, gehöre die Ferien- und Feiertagsentschädigung zum massgebenden Lohn (
Art. 7 Abs. 1 lit. o AHVV
[SR 831.101]) und werde bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung berücksichtigt.
Art. 34 Abs. 2 AVIG
sei so zu verstehen, dass damit nur die effektiv mit dem letzten Lohn ausgerichtete Ferien- und Feiertagsentschädigung gemeint sei. Es handle sich dabei um einen zulässigen und AHV-pflichtigen Lohnzuschlag, der bei Angestellten im Stundenlohn üblich sei. Es widerspreche
Art. 34 Abs. 2 AVIG
, wenn für Arbeitnehmende im Monatslohn eine Ferienentschädigung, die effektiv nie zur Auszahlung gelange und daher auch nicht bei der Beitragsbemessung im Sinne der AHV-Gesetzgebung herangezogen werden könne, als massgebender Lohn qualifiziert werde. Hinsichtlich des mit Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eingeführten vereinfachten Abrechnungsverfahrens für die Kurzarbeitsentschädigung sei ein Vergleich mit dem ordentlichen Abrechnungsverfahren nicht zulässig. Die zwei verschiedenen Berechnungsmethoden führten nicht zwingend zu einem gleichen Leistungsanspruch. Innerhalb der geltenden Rechtsbestimmungen würden alle Bezüger von Kurzarbeitsentschädigung gleich behandelt. Im ordentlichen Abrechnungsverfahren werde bei Angestellten im Monatslohn aus dem massgebenden Monatsverdienst der anrechenbare Stundenverdienst ermittelt, indem jener durch die durchschnittlich pro Monat zu leistenden Arbeitsstunden dividiert werde. Die pro Monat durchschnittlich zu leistenden Arbeitsstunden ermittelten sich aus der Jahresarbeitszeit abzüglich des Ferien- und Feiertagsanspruchs dividiert durch 12. Durch den Abzug der Ferien und Feiertage falle der anrechenbare Stundenverdienst (zugunsten der Arbeitgeber) etwas höher aus, es handle sich
BGE 148 V 144 S. 152
aber nicht um eine Ferienentschädigung im Sinne von
Art. 34 Abs. 2 AVIG
. Im vereinfachten Verfahren werde die Kurzarbeitsentschädigung summarisch für den ganzen Betrieb und nicht pro arbeitnehmende Person berechnet. Für die Berechnung des wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls würden die Brutto-Sollstunden (also ohne Abzug der Ferien und Feiertage) aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden summiert und durch die Summe der Ausfallstunden aller von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden dividiert, woraus die summarische Ausfallquote resultiere. Beim Verdienstausfall werde ebenfalls die AHV-pflichtige Lohnsumme aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden summiert. D.h., wenn diese bei Personen im Stundenlohn eine Ferienentschädigung enthalte, gehöre sie dazu. Die im summarischen Verfahren als Pauschale ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung bemesse sich für den ganzen Betrieb anhand des anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls. So werde der Verdienstausfall als Summe für alle Arbeitnehmenden und der Arbeitsausfall als Prozentsatz für den ganzen Betrieb und nicht für den einzelnen Arbeitnehmenden berechnet. Auch im summarischen Verfahren werde die Bestimmung von
Art. 34 Abs. 2 AVIG
hinsichtlich der Lohnbestandteile, die als massgeblicher Verdienst gelten, vollumfänglich eingehalten.
4.
Das Verfahren zum Erlass von Gesetzes- und Verordnungsrecht ist auf Bundesebene durch die ausserordentliche Lage im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie einer besonderen Dynamik unterworfen. Die Dringlichkeit der Massnahmen brachte es mit sich, dass in hoher Kadenz Notverordnungen erlassen, aufgehoben und ersetzt wurden, ohne dass eine in allen Teilen handwerklich ausgereifte, wohl durchdachte Rechtsetzung im Fokus stehen konnte. Aufgrund dieses dynamischen Geschehens erliess der Bundesrat seit dem 13. März 2020 verschiedene Verordnungen zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie. Diese stützen sich auf das Epidemiengesetz (EpG; SR 818.101), namentlich dessen Art. 7, oder unmittelbar auf
Art. 185 Abs. 3 BV
. Mit dem Bundesgesetz vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) wurde die Basis für die Fortführung der bereits in verfassungsunmittelbaren Verordnungen nach
Art. 185 Abs. 3 BV
beschlossenen Massnahmen geschaffen (vgl. Botschaft vom 12. August 2020, BBl 2020 2068, 6563 ff.). Der Bundesrat erhielt besondere Befugnisse zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie und zur
BGE 148 V 144 S. 153
Bewältigung der Auswirkungen der getroffenen Massnahmen auf Gesellschaft, Wirtschaft und Behörden. So kann der Bundesrat nach Art. 17 Abs. 1 lit. d Covid-19-Gesetz vom AVIG abweichende Bestimmungen über den Ablauf des Verfahrens zur Voranmeldung von Kurzarbeit und zur Ausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung sowie die Form von deren Auszahlung erlassen.
Als ein erfolgreiches Instrument zur Abfederung der durch die angeordneten Einschränkungen bei verschiedenen wirtschaftlichen Tätigkeiten entstandenen schwierigen Arbeitsmarktsituation zielt die Kurzarbeitsentschädigung darauf ab, die wirtschaftlichen Folgen von Beschäftigungseinbrüchen auszugleichen, um Arbeitsplätze zu erhalten. Aufgrund der hohen Anzahl an Gesuchen um Kurzarbeitsentschädigung wurde das summarische, pauschalisierte Abrechnungsverfahren eingeführt. Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, in der hier anwendbaren, vom 1. März bis 31. August 2020 gültig gewesenen Fassung (AS 2020 1201) sieht vor, dass während der Gültigkeit dieser Verordnung der anrechenbare Verdienstausfall im summarischen Verfahren berechnet, und die Kurzarbeitsentschädigung von 80 Prozent als Pauschale ausgerichtet wird (Abs. 1). Der prozentuale wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall bestimmt sich aus dem Verhältnis der Summe wirtschaftlich bedingter Ausfallstunden der von Kurzarbeit betroffenen Personen zur Summe der Sollstunden aller anspruchsberechtigten Personen (Abs. 2). Der anrechenbare Verdienstausfall entspricht dem Anteil des wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls an der Summe der massgebenden Verdienste aller anspruchsberechtigten Personen (Abs. 3). Die ab 1. September 2020 gültige Fassung von Abs. 1 lautet wie folgt: In Abweichung von Artikel 34 Absatz 2 und 38 Absatz 3 Buchstabe b AVIG wird der anrechenbare Verdienstausfall im summarischen Verfahren berechnet, und die Kurzarbeitsentschädigung von 80 Prozent wird als Pauschale ausgerichtet (AS 2020 3570).
5.
5.1
Wie unbestritten ist, wird im ordentlichen Abrechnungsverfahren der Kurzarbeitsentschädigung eine Gleichbehandlung von Arbeitnehmenden im Monats- und Stundenlohn dadurch gewährleistet, dass bei Arbeitnehmenden unabhängig davon, ob sie im Stunden- oder Monatslohn angestellt sind, die Ferien und Feiertage, wenn auch aufgrund der unterschiedlichen Abrechnungsweise in je anderer Form, berücksichtigt werden. In Bezug auf die Arbeitnehmenden im Monatslohn stellte die Vorinstanz hierzu fest, dass bei der
BGE 148 V 144 S. 154
Berechnungsweise im Normalverfahren aufgrund des kleineren Divisors (Netto- anstelle der Brutto-Jahresarbeitszeit) der anrechenbare Stundenverdienst entsprechend höher ausfalle und bei den Arbeitnehmenden im Stundenlohn im Normalverfahren auf dem Stundenlohn ein Prozentzuschlag vorgenommen werde. Dies stimmt mit den Ausführungen des SECO zur Berechnung des anrechenbaren Stundenverdienstes im ordentlichen Abrechnungsverfahren entsprechend seiner Weisung gemäss AVIG-Praxis KAE Rz. E1 ff. überein (vgl. vorstehende E. 3.4). Ebenso wenig wird bestritten, dass sich diese Abrechnungsweise gemäss Normalverfahren auch bezüglich der Angestellten im Monatslohn auf
Art. 34 Abs. 2 AVIG
stützt, der seinem Wortlaut nach von "Ferienentschädigungen" und "vertraglich vereinbarten Zulagen" spricht. Stichhaltige Gründe, weshalb die bisherige, gefestigte Praxis der Arbeitslosenkassen im Rahmen des Normalverfahrens zur Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung in Frage zu stellen sein sollte, vermag die Beschwerdeführerin nicht zu nennen. Soweit sie letztinstanzlich rechtlich neu argumentiert,
Art. 34 Abs. 2 AVIG
könne sich nur auf Fälle beziehen, in denen eine vertraglich vereinbarte Ferienentschädigung tatsächlich abgerechnet und ausgerichtet worden sei, was fast ausschliesslich unregelmässig beschäftigte Arbeitnehmende im Stundenlohn betreffe, kann ihr demnach nicht gefolgt werden.
5.2
5.2.1
Hinsichtlich des Summarverfahrens nach Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung steht fest, dass die Arbeitslosenkasse für die Berechnung des wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls die Brutto-Sollstunden (ohne Abzug der Ferien und Feiertage) aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden durch die Summe der Ausfallstunden aller von Kurzarbeit Betroffenen dividiert, woraus eine summarische Ausfallquote resultiert (vgl. vorstehende E. 3.4).
5.2.2
Ziel der Einführung eines vereinfachten Verfahrens bei der Voranmeldung und eines summarischen Verfahrens für die Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung war die schnelle und unbürokratische Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung mit einer Reduzierung des administrativen Aufwands für die Arbeitgeber und die Verwaltung in der durch die Covid-19-Pandemie bedingten ausserordentlichen Situation, in welcher die Kurzarbeitsentschädigung in grossem Umfang zum Zug gelangte (vgl. Botschaft vom 12. August 2020, BBl 2020 6563, insb. 6585 f. und 6613 ff.).
BGE 148 V 144 S. 155
Mit der summarischen Gesamtabrechnung pro Betrieb auf der Basis der Lohnsumme aller Arbeitnehmenden bzw. der Summe ihrer Ausfallstunden werden gewisse Unterschiede im resultierenden Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gegenüber dem Normalverfahren bewusst in Kauf genommen. Nachdem die Mitarbeitenden arbeitgeberseitig individuell 80 % des Lohnes in Bezug auf die Ausfallstunden erhalten, kann die Vergütung der Arbeitslosenkasse an den Arbeitgeber von der auszurichtenden Lohnsumme des Arbeitgebers an die Mitarbeitenden abweichen, da damit auf die Lohnhöhe und die konkreten Ausfallstunden des Einzelnen nicht individuell eingegangen wird, wie die Vorinstanz veranschaulichte (unter Hinweis auf MINNIG/KALBERMATTEN, Kurzarbeitsentschädigungen - einen Prüfpunkt wert?, eine Übersicht über die besonderen COVID-19-Regelungen und die grössten Stolpersteine, Expert Focus 12/2020 S. 989 ff.). So fällt die Entschädigung tiefer aus, wenn Mitarbeitende mit tiefem Lohn tiefe Ausfallstunden aufweisen und solche mit hohem Lohn hohe Ausfallstunden. Dass diese Differenzen zur Erreichung des übergeordneten Ziels hingenommen werden müssen, ist unbestritten. Sie sind dem summarischen Verfahren ohne Abrechnung pro Arbeitnehmer geschuldet und gehen, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, mit dem auf Verordnungsstufe rechtlich verankerten Abrechnungsmodus einher.
5.3
5.3.1
Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die unterschiedliche Berechnungsweise im Summar- und im Normalverfahren, wie sie von der Beschwerdeführerin praktiziert wird - nebst den soeben aufgezeigten (abrechnungs)systembedingten, hinnehmbaren Differenzen - bezüglich der Angestellten im Monatslohn gegenüber denjenigen im Stundenlohn eine rechtsungleiche Behandlung mit sich bringt, die nicht durch das verordnungsweise eingeführte summarische Abrechnungsverfahren ihre hinreichende rechtliche Begründung findet, bedarf keiner letztinstanzlichen Korrektur. Im angefochtenen Urteil wird bundesrechtskonform aufgezeigt, dass die von der Arbeitslosenkasse vorgenommene Abrechnungsweise diejenigen Arbeitgeber benachteiligt, die Arbeitnehmende im Monatslohn beschäftigen, ohne dass sich ein solcher Wille des Verordnungsgebers aus Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ergibt. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, die bei der Auslegung dieser Bestimmung nicht nur den Wortlaut, sondern auch das teleologische und historische Element berücksichtigte, hält daher vor
BGE 148 V 144 S. 156
Bundesrecht stand. Darüber hinaus erscheint es nicht angebracht, diejenigen Arbeitgebenden schlechter zu stellen, die mit der Anstellung von Mitarbeitenden im Monatslohn grundsätzlich längerfristigere und stabilere Arbeitsverhältnisse bieten.
5.3.2
Wie die Vorinstanz ferner in nicht zu beanstandender Weise darlegte, wurde
Art. 34 Abs. 2 AVIG
hinsichtlich der zu berücksichtigenden Lohnbestandteile auch während der Geltungsdauer von Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung und der damit verbundenen Einführung des summarischen Verfahrens nicht gänzlich ausser Kraft gesetzt, und zwar unabhängig davon, ob in Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eine Abweichung von
Art. 34 Abs. 2 AVIG
nicht (in der hier geltenden Fassung) oder ausdrücklich (in der ab 1. September 2020 geltenden Version) genannt wird (vgl. vorstehende E. 4). Nicht stichhaltig ist daher der Einwand in der Beschwerde, die Beschwerdegegnerin berufe sich in unzulässiger Weise auf "älteres Recht".
5.4
5.4.1
Diese gesetzliche Regelung nach
Art. 34 Abs. 2 AVIG
basiert auf der Rechtsprechung des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts (heute: Sozialrechtliche Abteilungen des Schweizerischen Bundesgerichts; vgl. Botschaft vom 23. August 1989 zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 1989 III 377 ff., 394). So äusserte sich dieses in
BGE 112 V 220
E. 2d u.a. zur Bedeutung der Abgeltung des Ferienanspruchs in Form eines Zuschlages zum Stunden- oder Monatslohn für den versicherten Verdienst (
Art. 23 Abs. 1 AVIG
), zur Beitragszeit (
Art. 13 Abs. 1 AVIG
) sowie zum anrechenbaren Arbeitsausfall (
Art. 11 Abs. 4 AVIG
). Es bestätigte die Rechtsprechung gemäss
BGE 111 V 244
E. 3b, wonach die Ferienentschädigung Bestandteil des versicherten Verdienstes bildet. In
BGE 123 V 70
E. 5 änderte das Eidg. Versicherungsgericht diese bisherige Rechtsprechung dahingehend, dass - entsprechend dem Vorgehen der Arbeitslosenkasse - im Falle der Abgeltung des
BGE 148 V 144 S. 157
Ferienanspruchs in Form eines Lohnzuschlages resp. bei "Verzicht auf den Realbezug" die Ferienentschädigung nicht zum versicherten Verdienst nach
Art. 23 Abs. 1 AVIG
gehört. Damit wolle die Verwaltung bei der Bemessung des versicherten Verdienstes eine Besserstellung jener Versicherten vermeiden, die ihre Ferien nicht real beziehen, sondern sich diese - entgegen der absolut zwingenden Schutzbestimmung des
Art. 329d Abs. 2 OR
- abgelten liessen. So gehöre im Falle der Abgeltung des Ferienanspruchs in Form eines Lohnzuschlages resp. bei "Verzicht auf den Realbezug" die Ferienentschädigung nicht zum versicherten Verdienst nach
Art. 23 Abs. 1 AVIG
. Das Eidg. Versicherungsgericht differenzierte dabei zwischen Realbezug und Abgeltung und nicht wie das SECO in der damals gültigen Verwaltungsweisung zwischen Stunden- und Monatslohn. Das Eidg. Versicherungsgericht führte hierzu aus, die gewählte Formulierung des SECO möge darin gründen, dass die Abgeltung des Ferienanspruchs, mithin der Verzicht auf den Realbezug, meistens bei solchen Versicherten anzutreffen sei, die im Stundenlohn bezahlt seien. In
BGE 125 V 42
wurde die Rechtsprechung gemäss
BGE 123 V 70
in dem Sinne präzisiert, dass im Falle der Abgeltung des Ferienanspruchs in Form eines Lohnzuschlages die Ferienentschädigung als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet werde, in denen Ferien, zusammenhängend oder an einzelnen Tagen, tatsächlich bezogen wurden. "Mit
BGE 123 V 70
sollte nur jenen Versicherten der Einbezug der lohnprozentualen Entschädigung in den versicherten Verdienst versagt werden, die überhaupt nicht frei nehmen, sondern ohne freie Tage ein volles Arbeitspensum erfüllen" (E. 6c). Im Falle der Abgeltung des Ferienanspruchs mittels Lohnzuschlages kann die Ferienentschädigung deshalb gemäss geltender Rechtsprechung nur als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet werden, in denen Ferien, zusammenhängend oder an einzelnen Tagen, tatsächlich bezogen werden (
BGE 144 V 195
E. 4.6.2;
BGE 125 V 42
E. 5b).
5.4.2
Was die Ermittlung der Beitragszeit betrifft, erkannte das Eidg. Versicherungsgericht mit
BGE 130 V 492
, dass in Änderung der bis dahin geltenden Rechtsprechung (
BGE 112 V 220
E. 2d) die Abgeltung des Ferienanspruches in Form eines Zuschlags zum Stunden- oder Monatslohn nicht zu einer Erhöhung der anrechenbaren Beitragszeit entsprechend der auf Tage umgerechneten Ferienentschädigung führt.
Art. 11 Abs. 3 AVIV
(SR 837.02), wonach die den Beitragszeiten gleichgesetzten Zeiten (
Art. 13 Abs. 2 AVIG
) und Zeiten, für die der Versicherte einen Ferienlohn bezogen hat, in gleicher Weise zählen, regle den Fall, wo die versicherte Person während der Dauer des Arbeitsverhältnisses tatsächlich Ferien bezogen habe. Ob während dieser arbeitsfreien Zeit der Lohn weiterhin ausbezahlt worden sei oder die Abgeltung in Form eines Zuschlages zum (Grund-)Lohn erfolgte, sei ohne Belang. Es könne sich insofern nach der Logik des Gesetzes unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der Versicherten nicht anders verhalten als
BGE 148 V 144 S. 158
beim versicherten Verdienst. Fehle es am Merkmal des realen Bezugs von Ferien, könne
Art. 11 Abs. 3 AVIV
somit nicht, zumindest nicht unmittelbar, zur Anwendung gelangen. Durch Auszahlung einer Entschädigung für effektiv nicht bezogene Ferien könne grundsätzlich keine Beitragszeit entstehen (E. 4.3.1).
5.4.3
Hieraus erhellt, dass rechtsprechungsgemäss sowohl hinsichtlich der Bemessung des versicherten Verdienstes als der Ermittlung der Beitragszeit im Lichte des Gleichbehandlungsgebots nicht zwischen Lohnbezug während der Ferien oder Feiertage und eigentlichem Ferien- oder Feiertagszuschlag unterschieden wird. Gleichzeitig ist ein realer Bezug der freien Tage Voraussetzung für die Berücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigung beim versicherten Verdienst oder bei der Beitragszeit. Diese Grundsätze der Gleichbehandlung von Lohnbezug während der Ferien oder Feiertage und eigentlichem Ferien- oder Feiertagszuschlag bei der Bemessungsweise von versichertem Verdienst und Beitragszeit in dem Sinne, dass sich die Art und Weise des Lohnbezugs hinsichtlich Ferien und Feiertage nicht auf das ziffernmässige Ergebnis auswirken soll, sind auch bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung nicht ausser Acht zu lassen.
6.
6.1
In Nachachtung des Gleichbehandlungsgebots muss das in E. 5.4 Dargelegte daher auch für
Art. 34 Abs. 2 AVIG
gelten. Diejenigen Versicherten, die während des Ferienbezugs ordentlichen Lohn für nicht geleistete Arbeit erhalten (vgl.
Art. 7 Abs. 1 lit. o AHVV
), sollen gleichgestellt sein mit Versicherten, denen - ob im Monats- oder im Stundenlohn angestellt - eine Ferienentschädigung zukommt. Dieser Grundsatz ist auch im Summarverfahren zu beachten. Zu betonen ist, dass die Beschwerdeführerin im Normalverfahren zur Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung eine Methode praktiziert, die in Berücksichtigung der Intention von
Art. 34 Abs. 2 AVIG
dem Gleichbehandlungsgebot Nachachtung verschafft. Diese Berechnungsweise im Normalverfahren nunmehr durch die Einführung des Summarverfahrens im Rahmen der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in Frage zu stellen, rechtfertigt sich nicht. Es verletzt vielmehr das Gesetzmässigkeitsprinzip (
Art. 5 Abs. 1 BV
), wenn die Beschwerdeführerin im Zuge der Einführung des summarischen Abrechnungssystems bezüglich Kurzarbeitsentschädigung gestützt auf eine Verwaltungsweisung (vgl. vorstehende E. 3.1.3) Leistungseinschränkungen vornimmt, die weder
Art. 34 Abs. 2
BGE 148 V 144 S. 159
AVIG
vorgibt noch durch die mit Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eingeführte Abrechnungsweise ihre rechtliche Grundlage haben. Die Zulässigkeit dieser materiellen Ungleichbehandlung von nach
Art. 34 Abs. 2 AVIG
vorgesehenen Lohnbestandteilen lässt sich demnach, entgegen der Auffassung von Beschwerdeführerin und SECO, nicht aus Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ableiten. Diese Bestimmung normiert wohl die Anwendung eines summarischen Verfahrens mit pauschaler Ausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung ohne individuelle Berücksichtigung des Arbeits- und Verdienstausfalls der einzelnen von Kurzarbeit betroffenen Personen (vgl. vorstehende E. 4). Hieraus ergibt sich aber nicht, dass, im Sinne des Gleichbehandlungsgebots, die Ferien und Feiertage der im Monatslohn Angestellten nicht mehr in die Abrechnung einfliessen dürfen. Wie die Ferien und Feiertage der Monatslöhner im Rahmen des summarischen Verfahrens bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung zu beachten sind, liess die Vorinstanz, unter Hinweis auf eine notwendige vertiefte Analyse durch die Verwaltung, explizit offen. Als denkbar erachtete sie beispielsweise eine pauschale Berücksichtigung der Ferien und Feiertage beim prozentualen wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall. Dem vorinstanzlichen Urteil lässt sich nicht entnehmen, dass zwingend eine fiktive Entschädigung bei der Bemessung des Anspruchs hinzuzurechnen sei, wovon Arbeitslosenkasse und SECO fälschlicherweise auszugehen scheinen.
6.2
Die von der Vorinstanz angeordnete Korrektur der Berechnungsweise der Kurzarbeitsentschädigung verletzt daher kein Bundesrecht. Für die zum Normalverfahren abweichende, vollständige Nichtberücksichtigung der Ferien und Feiertage bei Monatslöhnern, indem im summarischen Verfahren die Brutto-Sollstunden pro Jahr (ohne Abzug des Ferien- und Feiertagsanspruchs von der Jahresarbeitszeit) Berechnungsgrundlage bilden, besteht keine hinreichende Regelung auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe. Die Vorinstanz wies demnach die Sache zu Recht an die Arbeitslosenkasse zurück, damit diese in zumindest pauschalisierter Form für alle Kurzarbeitsberechtigten die Ferien- und Feiertage berücksichtigt. Damit hat es beim vorinstanzlichen Urteil sein Bewenden.


header:
Urteilskopf
144 III 277
32. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. et Office des poursuites du district de Lausanne (recours en matière civile)
5A_643/2017 du 3 mai 2018

regeste:
Regeste
Art. 67 Ziff. 1 und 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG,
Art. 602 Abs. 1 ZGB
,
Art. 128 Ziff. 1 und 130 Abs. 1 OR
; Gültigkeit der Betreibung; Vertretung der Erbengemeinschaft in dringlichen Fällen.
In dringlichen Fällen ist jeder Erbe kraft der ihm verliehenen gesetzlichen Befugnisse dazu berechtigt, alleine als Vertreter der Erbengemeinschaft zu handeln (E. 3.3). Diese Befugnisse erlöschen, sobald die Dringlichkeit wegfällt (E. 3.3.1).
Vorliegend Dringlichkeit bejaht für die Stellung eines Betreibungsbegehrens zwecks Unterbrechung der Verjährung von Mietforderungen, die in den Nachlass fallen sollen (E. 3.3.3). Die gestützt auf die gesetzlichen Befugnisse in dringlichen Fällen vorgenommenen Handlungen bedürfen nicht der Genehmigung durch die Miterben. Vorbehalten bleibt die Haftbarkeit des Erben, der als Vertreter für die Erbengemeinschaft handelt (E. 3.3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 278
BGE 144 III 277 S. 278
A.
Le 22 novembre 2016, l'avocat F., agissant comme représentant du créancier désigné comme étant l'hoirie de feu C., composée de D., A. et B., a adressé à l'Office des poursuites du district de Lausanne une réquisition de poursuite contre B. et une autre contre E., chacune pour un montant de 32'000 fr., plus intérêt à 5 % l'an dès le 22 novembre 2016. Ces documents mentionnaient, comme cause de l'obligation: "Deux baux à loyer conclus le 16 juin 2010 accordant des loyers préférentiels signés par le tuteur du bailleur - affaire prohibée au sens de l'
art. 408a CC
- interruption de prescription".
Donnant suite à ces réquisitions, l'Office a notifié les commandements de payer à B. (...) et à E. (...) le 25 novembre 2016.
Chacun des poursuivis a formé opposition totale. Le 26 novembre 2016, B. et E. ont adressé à l'Office une lettre commune confirmant leurs oppositions, indiquant en substance que M
e
F. n'était pas habilité à représenter l'hoirie de feu C.
Après qu'il a été interpellé par l'Office afin qu'il justifie de ses pouvoirs, l'avocat précité a en substance indiqué que ni lui, ni sa cliente A., membre de l'hoirie, ne disposaient de procuration leur permettant de représenter la communauté héréditaire, mais que l'on se trouvait dans une situation d'urgence permettant à l'un des membres de l'hoirie d'agir seul pour préserver un droit de celle-ci, au vu de la prescription quinquennale de la prétention "à raison des loyers effectifs qui seraient dus" par les poursuivis.
B.
B.a
Le 30 décembre 2016, chacun des poursuivis a requis de l'Office qu'il prononce la nullité des poursuites en cause. Le 6 janvier 2017, l'Office a répondu que la procédure à suivre était celle de la plainte, qui devait être formée "dans les 10 jours, dès réception de la présente".
Par plainte commune adressée le 16 janvier 2017 au Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne et datée du 14 janvier 2017, B. et E. ont conclu à ce que les poursuites (...) soient déclarées nulles et radiées du registre de l'Office, pour le motif que les réquisitions
BGE 144 III 277 S. 279
de poursuites émanaient d'une personne non habilitée à représenter l'hoirie.
B.b
Par prononcé adressé pour notification aux parties le 13 mars 2017, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a rejeté la plainte déposée par B.
Par arrêt du 16 août 2017, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis le recours interjeté par B. contre cette décision et a annulé le commandement de payer. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A. Il a annulé la décision cantonale et l'a réformée, en ce sens que la plainte est rejetée.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante se plaint d'une violation de l'
art. 602 CC
, en lien avec la question de la validité de la réquisition de poursuite (
art. 67 ss LP
).
Elle fait valoir qu'elle avait le pouvoir de requérir la poursuite en tant que représentante de l'hoirie, puisqu'il s'agissait d'interrompre la prescription quinquennale relative à une créance de loyers, partant, qu'il y avait urgence.
3.1
3.1.1
Aux termes de l'
art. 67 ch. 1 LP
, la réquisition de poursuite doit énoncer notamment le nom et le domicile du créancier et, s'il y a lieu, de son mandataire. L'
art. 69 al. 2 ch. 1 LP
prescrit que ces indications doivent être reproduites dans le commandement de payer. Le préposé n'a pas à rechercher d'office si les personnes qui ont signé la réquisition de poursuite au nom du créancier possèdent réellement le pouvoir dont elles se prévalent. C'est en principe au débiteur poursuivi de s'opposer à une poursuite introduite par une personne non autorisée à représenter le créancier. Cette exception se rapportant non pas à la créance comme telle ni au droit de la faire valoir par la voie de la poursuite, mais à la validité de la réquisition de poursuite, le poursuivi doit la soulever par la voie de la plainte (
ATF 130 III 231
consid. 2.1;
ATF 84 III 72
consid. 1 et les références).
La poursuite exercée par une communauté héréditaire doit, sous peine de nullité, être intentée au nom de tous les membres de celle-ci désignés individuellement (
ATF 51 III 57
, 98).
3.1.2
Il est constant qu'en l'espèce, la réquisition de poursuite a été signée par M
e
F., qui n'était pas mandaté par l'ensemble des membres
BGE 144 III 277 S. 280
de la communauté héréditaire, mais par A. uniquement. Interpellé par l'Office, M
e
F. a clairement indiqué que sa cliente agissait en tant que représentante de l'hoirie, se prévalant d'une situation qu'elle qualifiait d'urgente. En particulier, A. - par l'intermédiaire de son conseil - avait requis seule la poursuite en déclarant agir en qualité de représentante de l'hoirie et en énonçant les noms de chacun des membres de la communauté, ce afin d'interrompre le délai de prescription quinquennal - reposant sur l'
art. 128 ch. 1 CO
- relatif à une créance de loyer dont serait titulaire la succession à l'encontre de B.
Il sied ainsi d'examiner si A. était habilitée à adresser seule, en tant que représentante de l'hoirie, la réquisition de poursuite en cause.
3.2
Au décès du de cujus, ses droits et obligations passent à ses héritiers, qui forment une communauté prenant fin par le partage (
art. 602 al. 1 CC
). En principe, les membres de la communauté doivent agir tous ensemble, ou par l'intermédiaire d'un représentant (
art. 602 al. 3 CC
), d'un exécuteur testamentaire (
art. 518 CC
) ou d'un administrateur officiel (
art. 554 CC
).
3.2.1
La jurisprudence a assoupli le principe de l'unanimité lorsqu'il y a lieu de sauvegarder des intérêts juridiquement protégés non pas contre un tiers, mais contre l'un des héritiers (cf. notamment
ATF 125 III 219
consid. 1b;
54 II 243
); dans ce cas, tous les héritiers doivent néanmoins être parties au procès, soit comme demandeurs, soit comme défendeurs (
ATF 141 IV 380
consid. 2.3.2;
ATF 125 III 219
consid. 1b;
ATF 109 II 400
consid. 2). Il en va notamment ainsi de l'action en annulation d'un contrat conclu entre cohéritiers (
ATF 109 II 400
consid. 2).
En revanche, une dérogation au principe de l'unanimité ne se justifie pas lorsqu'il s'agit d'actes juridiques conclus entre la communauté héréditaire et l'un des héritiers. Ainsi, lorsqu'un héritier prend en location ou achète pour lui-même un objet appartenant à la communauté, il participe au contrat d'une part comme membre de la communauté, d'autre part à titre individuel (
ATF 101 II 36
). Il en va de même lorsqu'un héritier avait conclu un contrat de bail à ferme avec le défunt (
ATF 125 III 219
consid. 1d). En conséquence, si un héritier refuse de consentir à un acte juridique portant sur un bien successoral, il faut désigner un représentant de l'hoirie en application de l'
art. 602 al. 3 CC
, à qui il appartiendra de prendre une décision adéquate (
ATF 125 III 219
consid. 1c in fine).
BGE 144 III 277 S. 281
3.2.2
Selon les faits de la cause - qui lient le Tribunal fédéral (cf. consid. 2.2 non publié) - les poursuites portent sur le manque à gagner qui résulterait de deux contrats de bail à loyer conclus en 2010 entre C. (bailleur) et sa fille, B., ainsi que le mari de celle-ci, E. (locataires). Il s'agit donc d'exercer les droits de la communauté héréditaire issus de contrats de bail à loyer conclus entre le défunt, d'une part, et l'un des héritiers et le conjoint de celui-ci (à savoir un tiers non membre de la communauté), d'autre part. Dans une telle situation, il ne se justifie nullement de déroger au principe de l'unanimité (cf. supra consid. 3.2.1; voir aussi NICOLAS ROUILLER, in Commentaire du droit des successions, Eigenmann/Rouiller [éd.], 2012, n° 37 ad
art. 602 CC
), ce d'autant que l'un des deux locataires n'est pas membre de la communauté héréditaire. En conséquence, la poursuite contre B. devait en principe être exercée conjointement par les trois héritiers. Au surplus, il n'apparaît pas qu'un représentant de la communauté héréditaire, qu'un exécuteur testamentaire ou qu'un administrateur officiel avait été désigné.
3.3
Selon la jurisprudence, il y a toutefois exception au principe de l'indivision dans les cas urgents, où l'intérêt d'une communauté héréditaire exige une action rapide. Chaque héritier est alors habilité à agir comme représentant de cette communauté, en vertu de
pouvoirs légaux
qui lui sont alors conférés (
ATF 125 III 219
consid. 1a et les références;
58 II 195
consid. 2; dans le même sens, parmi plusieurs: CHRISTINA GAIST, La communauté héréditaire: sa composition, ses biens et ses dettes en droit suisse, 2015, p. 224; SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 5
e
éd. 2015, n° 18 ad
art. 602 CC
; STEPHAN WOLF, in Berner Kommentar, Zivilgesetzbuch,
Art. 602-619 CC
, 2014, n
os
92 s. ad
art. 602 CC
; critiques: ANDRÉ BAUMGARTNER, La communauté héréditaire dans le procès civil, 1933, p. 133 ss; MARIE-FRANÇOISE SCHAAD, La consorité en procédure civile, 1993, p. 345, qui nie l'existence d'un véritable pouvoir de représentation; prône, même en cas d'urgence, l'application des dispositions régissant la gestion d'affaires sans mandat: PAUL PIOTET, Le principe de l'action commune des membres d'une hoirie [...], in Festschrift für Otto Riese aus Anlass seines siebzigsten Geburtstages, 1964, p. 391-395; sur les différentes controverses relatives au fondement juridique de ce pouvoir de représentation, voir notamment SANDRA LAYDU MOLINARI, La poursuite pour les dettes successorales, 1999, p. 36 s.).
BGE 144 III 277 S. 282
3.3.1
L'urgence doit être admise lorsque le consentement de l'ensemble des héritiers ne peut pas être recueilli en temps utile ou lorsque la nomination d'un représentant de la communauté héréditaire ne paraît pas pouvoir être obtenue à temps (
ATF 58 II 195
consid. 2). Tel est notamment le cas lorsqu'un délai de péremption ou de prescription est sur le point d'échoir (
ATF 58 II 195
consid. 2, qui admet l'urgence s'agissant du délai de péremption de 10 jours pour ouvrir action en revendication selon l'
art. 107 al. 2 LP
; voir notamment ROUILLER, op. cit., n° 55 ad
art. 602 CC
).
Les pouvoirs de l'héritier de représenter la communauté subsistent tant qu'il y a urgence (
ATF 58 II 195
consid. 2). Les actes qu'il exécute dans une situation d'urgence engagent pleinement la communauté; ces actes étant accomplis en vertu de pouvoirs légaux de représentation, ils ne sont pas soumis à la ratification de ses cohéritiers (apparemment dans le même sens: GAIST, op. cit., p. 224; contra: ROUILLER, op. cit., n° 55 ad
art. 602 CC
, qui estime que si l'acte accompli dans l'urgence n'est pas ratifié par une décision unanime des membres de l'hoirie ou d'un représentant autorisé, l'action qu'il a engagée est caduque; SCHAAD, op. cit., p. 345). S'il est possible, entre temps, de provoquer une décision des cohéritiers ou de faire nommer un représentant par l'autorité compétente, l'héritier ne peut pas
continuer
à agir seul au nom de l'hoirie. Ses pouvoirs s'éteignent au moment où l'urgence cesse (
ATF 74 II 215
consid. 2;
58 II 195
consid. 2); il appartiendra alors d'agir soit à tous les héritiers en commun, soit à un représentant désigné par l'autorité ou par la communauté (
ATF 58 II 195
consid. 2).
3.3.2
Dans le cas d'espèce, la cour cantonale a nié l'urgence, pour le motif que les réquisitions de poursuite n'ont été déposées que le 22 novembre 2016, alors que le 8 septembre 2016 déjà, le conseil de A. avait demandé à B. et à son époux de signer une déclaration de renonciation à la prescription. La Cour des poursuites et faillites a considéré que dans l'intervalle, A., respectivement son conseil, avaient eu amplement le temps de demander à D. qu'il se joigne à la procédure. Partant, selon la juridiction précédente, si A. avait agi seule, ce n'était pas en raison d'une quelconque urgence, mais parce qu'elle n'avait pas requis ou pas obtenu le concours de son frère.
3.3.3
Ce raisonnement ne peut être suivi. Il apparaît que les loyers et autres prestations périodiques se prescrivent par cinq ans, chaque
BGE 144 III 277 S. 283
prestation se prescrivant individuellement à partir de son exigibilité (
art. 128 ch. 1 et 130 al. 1 CO
). Le délai de prescription est interrompu par la réquisition de poursuite (
art. 135 ch. 2 CO
), à concurrence de la somme qui y est indiquée (
ATF 133 III 675
consid. 2.3.2;
ATF 119 II 339
consid. 1c). Dès lors que la recourante a fait valoir que des créances de loyer de la succession seraient bientôt prescrites, et que la poursuivie - qui est aussi membre de l'hoirie - a refusé de signer une déclaration de renonciation à la prescription, il apparaît qu'il y avait urgence à déposer une réquisition de poursuite. D'une part, il est évident que B., qui n'est autre que la poursuivie, n'allait pas consentir à la réquisition de poursuite. D'autre part, il faut admettre qu'en règle générale, la désignation par l'autorité d'un représentant de la communauté héréditaire - seule solution envisageable en l'espèce vu l'application du principe de l'indivision -, qui aurait ensuite dû être mis au courant de la situation avant de prendre une décision quant à l'envoi d'une réquisition de poursuite, est un processus qui aurait très vraisemblablement duré à lui seul plus d'un mois (dans le même sens ROUILLER, op. cit., n
os
69-70 ad
art. 602 CC
, selon lequel cette durée peut en principe être estimée entre un et trois mois, et qui ajoute que la période totale pendant laquelle un héritier peut ainsi agir comme représentant peut parfois être de l'ordre de cinq à six mois), mettant ainsi en péril l'observation du délai de prescription de certaines des créances invoquées, dont les échéances successives sont mensuelles. On relèvera encore que selon la jurisprudence, il n'y a pas lieu de se demander s'il eut été possible pour tous les héritiers d'agir en commun; chaque héritier est en principe autorisé à agir sans le concours de ses cohéritiers lorsque l'intérêt de la communauté exige une intervention rapide (
ATF 58 II 195
consid. 3; dans le même sens BAUMGARTNER, op. cit., p. 120).
3.3.4
L'intimée expose que dans la mesure où, en l'espèce, l'urgence se rapporte à la cause de l'obligation invoquée par la recourante, ce critère ne pouvait pas être examiné par les autorités de poursuite. Elle en déduit que l'Office aurait dû d'emblée refuser de donner suite à la réquisition de poursuite, celle-ci émanant d'un héritier non habilité à représenter l'hoirie.
Sa critique trahit une mauvaise compréhension de la jurisprudence. En effet, s'il est constant que l'Office des poursuites n'a pas à vérifier l'existence et l'exigibilité au jour du dépôt de la réquisition de poursuite de la créance alléguée par le poursuivant (
ATF 102 III 1
BGE 144 III 277 S. 284
consid. 1b), il n'en demeure pas moins qu'il ne doit pas donner suite à une réquisition de poursuite s'il est manifeste que le poursuivant désigné dans la réquisition de poursuite n'a pas la capacité d'être le sujet actif de la poursuite (dans ce sens
ATF 140 III 175
consid. 4.1;
ATF 104 III 4
consid. 2). Pour cela, dans le cas où un héritier agit seul au nom de l'hoirie, les autorités de poursuite ne sauraient se dispenser de vérifier si le critère de l'urgence allégué par l'héritier qui introduit la réquisition de poursuite paraît réalisé, ceci indépendamment des questions de l'existence et de l'exigibilité de la créance mise en poursuite. En tant que l'intimée affirme que la cause de l'obligation mentionnée dans la réquisition de poursuite est abusive, ajoutant que la poursuivante ne pourra pas obtenir gain de cause dans une procédure de mainlevée de l'opposition, elle omet que comme elle l'a elle-même indiqué, il n'y a toutefois pas lieu, à ce stade de la procédure, d'examiner le bien-fondé de la poursuite.
3.3.5
La cour cantonale a retenu que, quand bien même un héritier peut agir seul en cas d'urgence, ses cohéritiers doivent ratifier son acte ou se joindre à la procédure intentée dans un délai raisonnable. En conséquence, dans la mesure où en l'espèce, D. n'avait jamais approuvé la poursuite intentée, la plainte devait de toute manière être admise.
Ces considérations ne résistent pas à l'examen. Le critère de l'urgence était réalisé au moment où la réquisition de poursuite a été introduite, de sorte que comme l'expose à juste titre la recourante, en effectuant seule cet acte, elle a agi alors qu'elle était en droit de représenter la communauté, sa responsabilité à l'égard de celle-ci étant évidemment réservée (
ATF 58 II 195
consid. 2). Il ne saurait être question de soumettre à ratification un tel acte - au demeurant limité dans le temps, de sorte que l'on ne saurait considérer que l'urgence avait cessé - accompli en vertu de pouvoirs conférés par la loi (cf. supra consid. 3.3, 3.3.1 et 3.3.3). Il en résulte que la décision entreprise doit être annulée et réformée en ce sens que la plainte est rejetée.
Autre est la question de savoir si A. pourrait requérir seule la mainlevée de l'opposition et, le cas échéant, mener seule la suite de la procédure de poursuite en qualité de représentante de l'hoirie. Le critère de l'urgence devra être réexaminé à chaque étape de la procédure. On relèvera à cet égard qu'il ressort de l'
ATF 58 II 195
que, quand bien même un héritier serait habilité à ouvrir action seul pour
BGE 144 III 277 S. 285
préserver les intérêts de la communauté, ses pouvoirs s'éteignent dès que l'urgence cesse soit, par hypothèse et selon les circonstances, au cours du procès.