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Urteilskopf
144 III 93
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre A.Z. (recours en matière civile)
4A_635/2016 du 22 janvier 2018

regeste:
Regeste
Darlehensvertrag (
Art. 312 OR
) oder Schenkung (
Art. 239 Abs. 1 OR
). Anwendung der Prinzipien zur Auslegung des Parteiwillens (
Art. 18 Abs. 1 OR
und Vertrauensprinzip).
Kann ein tatsächlich übereinstimmender Wille der Parteien nicht festgestellt werden (fehlender natürlicher Konsens), hat das Gericht den objektiven Willen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip zu bestimmen (Bestimmung des rechtlichen Konsens).
Ein rechtlicher Konsens bedeutet nicht zwingend, dass die sich äussernde Partei tatsächlich den inneren Willen hatte, sich zu binden; es reicht, wenn die andere Partei aufgrund der nach dem objektiv verstandenen Sinn der Erklärung oder dem Verhalten nach Treu und Glauben annehmen konnte, die sich äussernde Partei habe einen Rechtsbindungswillen. Ein Schenkungswille kann unter gewissen Umständen einer Partei zugeschrieben werden, die eine Geldsumme überwies, selbst wenn dies nicht mit ihrem tatsächlichen (inneren) Willen übereinstimmt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 144 III 93 S. 94
A.
X., né le 1
er
novembre 1930, et Z., née le 30 août 1941, (...) ont vécu une relation de couple de 1988 à 2000.
X. a pris sa retraite le 30 juin 1994.
Z. (...) était indépendante financièrement. Depuis le début de l'année 1997, elle a souffert de problèmes médicaux, (...). Elle a pris une retraite anticipée le 1
er
février 1999, dans l'année de ses 58 ans. Elle a perçu depuis lors une rente mensuelle de 4'815 fr. au lieu du montant de 6'990 fr. qu'elle aurait perçu si elle avait poursuivi son activité professionnelle jusqu'à l'âge de 62 ans.
Le 15 janvier 1999, soit 15 jours avant qu'elle ne prenne sa retraite anticipée, Z. a emménagé avec X., à Rolle. Elle a quitté le domicile le 1
er
novembre 2000, ne supportant plus le comportement de son ami.
B.
B.a
Le 2 septembre 1997, Z. a acheté une villa à Mougins, pour le prix de 2'000'000 FF. Des travaux de rénovation ont été réalisés dans cette villa.
Il est établi que X. lui a transféré les 25 juin et 25 août 1997, par l'intermédiaire du notaire, un montant de 2'222'000 FF pour procéder à cet achat. En revanche, s'il a été retenu que X. a participé à des frais de rénovation de la villa, il a été constaté que le montant de 509'285 FF allégué par lui n'a pas été établi.
En 2002, Z. a déclaré la villa de Mougins dans ses revenus et sa fortune, rétroactivement au jour de son acquisition.
Z. a revendu la villa le 12 juin 2002, pour le prix de 403'989,90 euros.
B.b
Le 31 juillet 2003, ayant eu connaissance de la vente de la villa, X. a réclamé à Z. d'abord le montant de 412'500 fr. (correspondant à
BGE 144 III 93 S. 95
1'650'000 FF), se réservant le droit de faire valoir l'entier de sa créance, puis, les 28 janvier et 26 juillet 2005, le montant de 2'650'000 FF.
Il a déposé une plainte pénale contre Z., pour abus de confiance, escroquerie et faux dans les titres. (...)
Il a également formé une réquisition de poursuite pour les montants de 49'494 fr. 10, 500'385 fr. 30 et 124'409 fr. 80 avec intérêts à 5 % l'an dès le 16 septembre 2003, sous déduction du montant de 9'898 fr. 80. La débitrice a formé opposition au commandement de payer qui lui a été notifié.
B.c
Les parties divergent en définitive au sujet du versement des deux montants de 2'222'000 FF et de 509'285 FF et de la cause de leur versement.
C.
Le 23 janvier 2009, X. a ouvert action contre son ex-amie, Z., devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, concluant notamment à ce que celle-ci soit condamnée à lui rembourser le montant de 680'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 16 septembre 2003.
Z. est décédée le 16 juin 2009 et sa fille A.Z. lui a succédé dans la procédure.
Une convention manuscrite du 30 septembre 1997 a été remise à la Cour civile par un inconnu en 2012. La défenderesse a requis l'ouverture d'une instruction pénale, au motif qu'il s'agissait d'un faux; celle-ci s'est terminée par une ordonnance de classement, dès lors qu'il n'a pas pu être prouvé que le document était un faux et que son authenticité n'a pas non plus été démontrée.
Par jugement du 31 août 2015, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les conclusions prises par le demandeur à l'encontre de A.Z. Elle a retenu en substance que l'obligation de restitution des fonds reçus pour l'acquisition de la villa de Mougins n'a pas été établie et que l'allégation de la remise du montant pour les travaux de rénovation n'a pas été prouvée. (...)
Statuant le 4 juillet 2016, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel du demandeur et confirmé le jugement attaqué (...). Sur le fond, elle a retenu en substance que s'il peut être admis que le demandeur a participé à des frais de rénovation de la villa, le montant de 509'285 FF ne peut pas être établi; au demeurant, le fait qu'il ait remis un montant à son amie n'est qu'un indice et non la preuve complète d'un prêt (i.e. de l'obligation de restitution de ce montant). En ce qui concerne les fonds de 2'222'000 FF remis pour
BGE 144 III 93 S. 96
l'acquisition de la villa, la cour cantonale a considéré que le demandeur a échoué à établir l'existence d'une obligation de restituer à la charge de Z.: adoptant l'appréciation des premiers juges, elle a jugé que "l'appelant échoue à établir l'existence d'une obligation de restituer à la charge de l'intimée. Ni l'existence d'un prêt ni celle d'une donation ne sont établies". Autrement dit, elle a retenu que le demandeur a échoué dans la preuve de l'obligation de restitution qui lui incombait et, partant, qu'il supporte l'échec de la preuve de ce fait et que ses conclusions en restitution doivent être rejetées.
D.
Contre cet arrêt, le demandeur a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant en substance à ce que A.Z. soit condamnée à lui payer principalement le montant de 664'391 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 16 septembre 2003 et, subsidiairement, le montant de 410'283.83 euros avec les mêmes intérêts. Il invoque une appréciation arbitraire des preuves et l'application incorrecte du droit.
(...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Il est établi que le demandeur a effectivement versé le montant de 2'222'000 FF à son amie pour qu'elle puisse acheter la villa de Mougins. Est litigieuse la cause de ce versement: devant le Tribunal fédéral, le demandeur fait uniquement valoir qu'il avait prêté ce montant à son amie, alors que celle-ci soutient qu'il le lui a remis en don, pour compenser la perte de prévoyance qu'elle allait subir du fait qu'elle allait prendre une retraite anticipée comme il l'avait souhaité.
5.1
5.1.1
Le prêt de consommation est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à transférer la propriété d'une somme d'argent ou d'autres choses fongibles à l'emprunteur, à charge par ce dernier de lui en rendre autant de même espèce et qualité (
art. 312 CO
). La restitution du prêt est soumise à deux conditions: premièrement, la remise des fonds à l'emprunteur et, deuxièmement, l'obligation de restitution stipulée à charge de celui-ci.
L'obligation de restitution de l'emprunteur est un élément essentiel du contrat. Elle résulte non pas du paiement fait par le prêteur, mais de la promesse de restitution qu'implique le contrat de prêt. La remise
BGE 144 III 93 S. 97
de l'argent par le prêteur n'est qu'une condition de l'obligation de restituer (
ATF 83 II 209
consid. 2 p. 210). En réalité, le juge doit déterminer, en appliquant les règles d'interprétation des contrats (cf. infra consid. 5.2), si les parties sont convenues d'une obligation de restitution; pour ce faire, il se base sur toutes les circonstances concrètes de l'espèce, qu'il incombe au prêteur d'établir (
art. 8 CC
).
Dans certaines circonstances exceptionnelles, le seul fait de recevoir une somme d'argent peut constituer un élément suffisant pour admettre l'existence d'une obligation de restituer et, partant, d'un contrat de prêt (
ATF 83 II 209
consid. 2 p. 210). Il doit toutefois en résulter clairement que la remise de la somme ne peut s'expliquer raisonnablement que par la conclusion d'un prêt (
ATF 28 I 674
consid. 2 et 3 p. 686 cité in
ATF 83 II 209
).
5.1.2
La donation est la disposition entre vifs par laquelle une personne cède tout ou partie de ses biens à une autre sans contre-prestation correspondante (
art. 239 al. 1 CO
). Il s'agit d'un contrat, qui suppose un accord des parties sur un transfert patrimonial à titre gratuit (
art. 1 al. 1 CO
) et donc une acceptation de la part du donataire. L'acceptation peut intervenir par actes concluants (
art. 1 al. 2 CO
) et, comme la donation ne présente que des avantages pour le donataire, elle peut être tacite (
art. 6 CO
;
ATF 136 III 142
consid. 3.3).
La gratuité est la caractéristique essentielle de la donation: l'attribution est faite dans le but immédiat d'enrichir le donataire, sans contre-partie, du moins sans contre-partie équivalente. Elle n'exclut cependant pas toute espèce de prestation ou de service promis en même temps par le donataire (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5
e
éd. 2016, n. 1497).
5.2
Savoir si les parties sont convenues d'un contrat de prêt, comme le soutient le demandeur, ou d'une donation, comme le prétend la défenderesse, est affaire d'interprétation de leurs manifestations de volonté.
5.2.1
En droit suisse des contrats, la question de savoir si les parties ont conclu un accord est soumise au principe de la priorité de la volonté subjective sur la volonté objective (
ATF 123 III 35
consid. 2b p. 39).
Lorsque les parties se sont exprimées de manière concordante (échange de manifestations de volonté concordantes; übereinstimmende Willenserklärungen), qu'elles se sont effectivement comprises et, partant,
BGE 144 III 93 S. 98
ont voulu se lier, il y a accord de fait (tatsächlicher Konsens); si au contraire, alors qu'elles se sont comprises, elles ne sont pas parvenues à s'entendre, ce dont elles étaient d'emblée conscientes, il y a un désaccord patent (offener Dissens) et le contrat n'est pas conclu.
Subsidiairement, si les parties se sont exprimées de manière concordante, mais que l'une ou les deux n'ont pas compris la volonté interne de l'autre, ce dont elles n'étaient pas conscientes dès le début, il y a désaccord latent (versteckter Dissens) et le contrat est conclu dans le sens objectif que l'on peut donner à leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance; en pareil cas, l'accord est de droit (ou normatif) (cf.
ATF 123 III 35
précité consid. 2b p. 39; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 2014, n. 308 ss).
5.2.2
En procédure, le juge doit donc rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices (
ATF 132 III 268
consid. 2.3.2,
ATF 132 III 626
consid. 3.1 p. 632;
ATF 131 III 606
consid. 4.1). Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté - écrites ou orales -, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l'époque les conceptions des contractants eux-mêmes.
L'appréciation de ces indices concrets par le juge, selon son expérience générale de la vie, relève du fait (arrêts 4A_508/2016 du 16 juin 2017 consid. 6.2 et les arrêts cités; 4A_98/2016 du 22 août 2016 consid. 5.1). Si le juge parvient à la conclusion que les parties se sont comprises ou, au contraire, qu'elles ne se sont pas comprises, il s'agit de constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
), à moins qu'elles ne soient manifestement inexactes (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF), c'est-à-dire arbitraires au sens de l'
art. 9 Cst.
5.2.3
Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves -, il doit recourir à l'interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur
BGE 144 III 93 S. 99
volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Il s'agit d'une interprétation selon le principe de la confiance (arrêts 4A_508/2016 déjà cité consid. 6.2 et les arrêts cités; 4A_98/2016 déjà cité consid. 5.1). D'après ce principe, la volonté interne de s'engager du déclarant n'est pas seule déterminante; une obligation à sa charge peut découler de son comportement, dont l'autre partie pouvait, de bonne foi, déduire une volonté de s'engager. Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (
ATF 130 III 417
consid. 3.2 p. 424 et les arrêts cités).
La détermination de la volonté objective des parties, selon le principe de la confiance, est une question de droit, que le Tribunal fédéral examine librement; pour la trancher, il faut cependant se fonder sur le contenu des manifestations de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait. Les circonstances déterminantes à cet égard sont uniquement celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, mais non pas les événements postérieurs (
ATF 133 III 61
consid. 2.2.1 p. 67 et les arrêts cités).
5.3
En l'espèce, la cour cantonale a recherché uniquement la volonté réelle des parties.
(...)
5.4
La cour cantonale ne pouvait toutefois pas s'arrêter là. En effet, conformément aux principes applicables à l'interprétation des contrats, elle devait encore rechercher s'il y a eu accord de droit, par interprétation objective de la volonté des parties, en ne perdant pas de vue que le principe de la confiance permet aussi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime. S'agissant d'une question de droit, dont les parties ne pouvaient ignorer la pertinence juridique, la cour de céans est en mesure de statuer immédiatement, sans renvoi à la cour cantonale, sur la base des faits constatés dans l'arrêt attaqué.
5.4.1
Il ressort de l'arrêt attaqué que les 25 juin et 25 août 1997, le demandeur a transféré à son amie le montant de 2'000'000 FF pour acheter une villa à Mougins, que celle-ci l'a achetée en septembre 1997, que le 15 janvier 1999, elle a emménagé avec le demandeur à Rolle et qu'elle a pris sa retraite anticipée le 1
er
février 1999, soit dans
BGE 144 III 93 S. 100
l'année de ses 58 ans, de sorte qu'elle n'a perçu qu'une rente mensuelle de 4'815 fr. au lieu des 6'990 fr. qu'elle aurait perçus si elle n'avait pas pris de retraite anticipée. Le demandeur n'a ni allégué ni prouvé l'état de sa fortune à l'époque de la remise du montant litigieux.
5.4.2
Contrairement à ce que croit le recourant, la question n'est pas de savoir si, lorsqu'il a remis les fonds à son amie pour acheter la villa de Mougins, il avait la volonté interne de lui faire un prêt, qu'elle devrait lui rembourser ultérieurement. Ce qui est décisif, c'est de déterminer si, dans les circonstances de l'espèce, l'amie pouvait penser de bonne foi que la somme de 2'222'000 FF lui était remise à titre gratuit (donation) pour compenser sa perte de prévoyance, comme elle l'avait déclaré aux personnes de sa connaissance entendues comme témoins.
Certes, le montant de 2'222'000 FF est en lui-même important. D'un autre côté, la perte de prévoyance que l'amie a subie est de plus de 2'000 fr. par mois, sa vie durant. Il peut et doit donc être admis que, de bonne foi, elle pouvait raisonnablement comprendre que le montant qui lui avait été remis pour acheter la villa lui avait été donné.
Dès lors que le demandeur n'a pas allégué ni prouvé le montant total de sa fortune, il n'est pas possible de déterminer si l'on se trouvait dans une situation exceptionnelle au sens de la jurisprudence, en ce sens qu'il ne pourrait s'agir que d'un prêt, au vu de la comparaison entre le montant remis et le montant de la fortune. Le seul fait que le demandeur ait pris sa retraite en 1994 ne donne aucune indication à cet égard. Il en va de même du fait que l'amie avait été d'accord de prendre une retraite anticipée, pour pouvoir voyager avec son compagnon et bénéficier de plus de temps libre, et que l'achat de la villa a été effectué près d'un an et demi avant sa prise de retraite.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
146 I 129
14. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Maury, Maury et Schwarz contre Comité référendaire "NON à la zone industrielle d'Athenaz" et consorts (recours en matière de droit public)
1C_673/2019 du 6 avril 2020

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 2 BV
; Intervention von fünf Gemeinden bei der Unterschriftensammlung und der Ergreifung eines kantonalen Referendums.
Voraussetzungen, unter denen eine Gemeinde in die Kampagne im Vorfeld einer kantonalen Abstimmung eingreifen darf (E. 5.1 und 5.2). Vorliegend ist die Gemeinde Avusy ausnahmsweise befugt, an der Ergreifung eines kantonalen Referendums betreffend die Änderung der Zonengrenzen auf ihrem Gebiet teilzunehmen. Als Gemeinde, auf deren Gebiet sich Parzelen befinden, deren Umzonung strittig ist, überschreitet ihr unmittelbares und besonderes Interesse jenes der übrigen Gemeinden deutlich. Dagegen verfügen die vier angrenzenden Gemeinden nicht über ein solches Interesse, das ihnen erlaubt, in die kantonale Referendumskampagne einzugreifen. Die Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Sachlichkeit und der Transparenz wurden im Übrigen gewahrt (E. 5.3 und 5.4).
Die mit dem Eingreifen der vier angrenzenden Gemeinden verbundenen Unregelmässigkeit hatte auf die Unterschriftensammlung keinen entscheidenden Einfluss. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Zustandekommens des kantonalen Referendums sind damit nicht erfüllt (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 146 I 129 S. 130
A.
Robert Maury est propriétaire des parcelles n° 85, 86 et 87 du registre foncier de la commune genevoise d'Avusy, sises en zone agricole, sur lesquelles la Sablière du Cannelet SA a été autorisée, en 1983 et 1986, à exploiter des gravières, avec des échéances de remblayage et de remise en culture en 1994. En juillet 1993, en réponse à une demande de la Sablière du Cannelet SA de prolonger les autorisations d'exploiter précitées, les services compétents de l'administration cantonale ont indiqué que de nouveaux délais seraient fixés ultérieurement, d'entente avec les autorités communales. Ces dernières se sont opposées à la délivrance à la société précitée d'une autorisation de conserver ses installations de recyclage et de récupération à long terme, non compatibles avec la zone agricole. L'autorisation que le département cantonal compétent a néanmoins délivrée le 15 janvier 1996 à la Sablière du Cannelet SA de réorganiser ses installations et de construire une installation fixe de recyclage, de concassage et de lavage ainsi qu'un radier a été annulée par décision du 3 septembre 1996 de la Commission cantonale de recours en matière de constructions. Cette décision a été confirmée le 5 août 1997 par le
BGE 146 I 129 S. 131
Tribunal administratif du canton de Genève, dont l'arrêt est devenu définitif après que le recours formé à son encontre auprès du Tribunal fédéral a été rejeté le 13 février 1998 (cause 1A.242/1997). La poursuite de l'exploitation de la Sablière du Cannelet SA sur les parcelles précitées a depuis lors été tolérée.
Une première procédure de modification des limites de zones, entamée en juin 1998, aux fins notamment de mettre les parcelles précitées en zone industrielle et artisanale, a été abandonnée en avril 2001, compte tenu d'un préavis défavorable de la commune d'Avusy et de la perspective alors envisagée de déplacer l'exploitation de la Sablière du Cannelet SA sur le territoire de la commune de Satigny, dans le cadre d'un déclassement d'importantes surfaces de terrain. La Sablière du Cannelet SA n'a pas déménagé dans la zone industrielle du Bois-de-Bay, créée en juin 2007 dans la commune de Satigny.
Le 13 novembre 2012, à la suite du renvoi au Conseil d'Etat du canton de Genève par le Grand Conseil, d'une motion demandant que la situation de la Sablière du Cannelet SA soit régularisée, le Conseil municipal de la commune d'Avusy a décidé de refuser tout nouveau projet de déclassement en zone industrielle des parcelles précitées et de demander au Conseil d'Etat de prendre toutes les mesures utiles pour faire déménager la Sablière du Cannelet SA dans une zone industrielle. En avril 2013, le Conseil d'Etat a néanmoins fait part à la commune d'Avusy de sa volonté de déclasser les parcelles considérées, de façon à les affecter aux seules activités de recyclage de matériaux minéraux. Le gouvernement cantonal a confirmé cette position, en janvier 2015, pour régulariser la situation de la Sablière du Cannelet SA.
Par décision du 4 juin 2015, le département cantonal compétent a refusé de donner suite à une demande de la commune d'Avusy tendant à ce que soit constaté que les activités de la Sablière du Cannelet SA sur les trois parcelles précitées étaient illégales et visant à ce que leur suspension immédiate soit prononcée et qu'obligation soit faite à cette société d'évacuer ses installations et de remettre lesdites parcelles en état. Par jugement du 26 mai 2016, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a admis le recours que la commune d'Avusy a interjeté contre cette décision et a renvoyé le dossier à l'administration compétente pour nouvelle décision. Sur recours de la Sablière du Cannelet SA et du département cantonal compétent, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de
BGE 146 I 129 S. 132
Genève (ci-après: la Cour de justice) a annulé ce jugement, par arrêt du 26 juin 2018.
La commune d'Avusy a déposé contre cet arrêt un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, dont l'instruction a été suspendue le 7 février 2019 jusqu'à droit connu sur le référendum cantonal évoqué ci-après (cause 1C_423/2018).
B.
Dans l'intervalle, le 21 septembre 2016, le Conseil d'Etat a saisi le Grand Conseil d'un projet de loi 11976 modifiant les limites de zones sur le territoire de la commune d'Avusy (ci-après: PL 11976), par la création d'une zone industrielle et artisanale affectée à des activités de recyclage de matériaux minéraux au lieu-dit "Sous-Forestal" sur les parcelles n° 85, 86 et 87 du registre foncier d'Avusy. Ce changement de zone a pour but de régulariser les activités s'y exerçant depuis des décennies, conformément aux objectifs de valorisation des déchets minéraux fixés par le plan de gestion des déchets du canton de Genève 2009-2012 ainsi qu'au plan directeur cantonal 2030 (approuvé par le Conseil fédéral le 29 avril 2015). Dans le cadre de l'enquête publique ayant précédé le dépôt de ce projet de loi, de nombreuses observations ont été formulées et le Conseil municipal de la commune d'Avusy a émis un préavis défavorable.
Les communes d'Avusy, de Cartigny, de Laconnex et de Soral ont formé opposition au PL 11976, de même que, notamment, les associations Pro Natura Genève et Pro Natura Suisse et l'association Grain de Sable de la Champagne.
Le 2 novembre 2018, le Grand Conseil a adopté la loi 11976 et a rejeté, dans la mesure de leur recevabilité, les oppositions formées à cette modification des limites de zones.
La loi 11976 a été publiée dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 9 novembre 2018 (FAO), avec la mention qu'un référendum cantonal pouvait être lancé à son encontre jusqu'au 19 décembre 2018.
C.
Christian Etienne, président de l'association Grain de Sable de la Champagne et membre du conseil municipal d'Avusy, et Serge Guinand, alors président du conseil municipal d'Avusy, se sont concertés en vue du lancement d'un référendum contre la loi 11976 et de l'obtention de l'accord - en plus des associations Pro Natura, AgriGenève et du Grain de Sable de la Champagne - des communes d'Avusy, de Chancy, de Laconnex et de Soral.
BGE 146 I 129 S. 133
Par courriels du 20 novembre 2018, Pro Natura Genève et AgriGenève ont fait part que leur comité s'était prononcé respectivement en faveur d'une "participation au référendum" et d'un "soutien" à ce dernier. L'association Grain de Sable de la Champagne s'est déclarée en faveur du référendum.
Les exécutifs des communes d'Avusy, de Laconnex, de Soral et de Chancy ont décidé de soutenir le référendum.
Par un courriel du 27 novembre 2018, Christian Etienne a adressé au Service des votations et élections du canton de Genève (ci-après: SVE) la "carte de signature" du référendum contre la loi 11976, dont l'intitulé "Non au mitage du territoire - Protégeons notre zone agricole" était suivi de la phrase suivante:
"Pro Natura, AgriGenève, les communes d'Avusy, Chancy, Laconnex, Soral et le Grain de Sable de la Champagne vous invitent à :
- Refuser la création de cette zone industrielle qui constitue un mitage du territoire non conforme à la loi sur l'aménagement du territoire et qui crée un précédent en pérennisant l'implantation illégale d'une entreprise qui exerce depuis plus de 20 ans une activité industrielle en zone agricole.
- Protéger la zone agricole et préserver la nature et le paysage. Exiger le retour à l'agriculture de cette zone, sa remise en état et sa réintégration dans les surfaces d'assolement afin de favoriser la construction de logements dans le canton".
Etaient ensuite prévues les mentions usuelles exigées par la loi, avec un tableau permettant de faire figurer les coordonnées et signatures de cinq citoyennes ou citoyens soutenant le référendum. Au verso figurait un exposé des motifs indiquant notamment que Pro Natura, AgriGenève, les communes d'Avusy, Chancy, Soral, le conseil municipal de Laconnex ainsi que le Grain de Sable de la Champagne avaient décidé d'unir leurs forces pour s'opposer par ce référendum à la loi 11976.
Le 27 novembre 2018, le Conseil municipal de Cartigny a accepté de soutenir ce référendum. Par un courriel du 28 novembre 2018, Etienne Christian a informé le SVE que la commune de Cartigny avait décidé de se joindre au référendum, et il lui a fait parvenir une nouvelle version du formulaire de récolte des signatures faisant mention de la commune de Cartigny en plus des quatre autres précitées.
Le 28 novembre 2018, le SVE a approuvé ce formulaire de récolte des signatures en y apposant, en rouge, la mention "Formule approuvée conformément à l'art. 87 LEDP Service des votations et élections"
BGE 146 I 129 S. 134
(ci-après: le premier formulaire). Le SVE a précisé que la vérification à laquelle il avait procédé portait essentiellement sur le respect des prescriptions de forme stipulées à l'art. 87 de la loi du 15 octobre 1982 sur l'exercice des droits politiques (LEDP; rs/GE A 5 05); à ce stade de la procédure, seules de grossières violations de principes et prescriptions pourraient habiliter le SVE à intervenir par un refus de l'approbation du spécimen des listes destinées à recevoir les signatures.
Par un courriel du 3 décembre 2018, Etienne Christian a demandé au SVE s'il était autorisé à fournir un bulletin de collecte des signatures comportant un tableau de dix lignes pour les signatures, sur le modèle de celui qu'il joignait à son courriel (et faisant mention des communes d'Avusy, Chancy, Soral et Cartigny, mais pas de celle de Laconnex).
Le même jour, le SVE a répondu par courriel à Etienne Christian qu'il pouvait fournir des "feuilles de récolte avec 10 lignes pour les signatures", sans lui renvoyer un nouveau spécimen approuvé des listes destinées à recevoir les signatures. Sur ce second formulaire de récolte des signatures ne figure pas la mention de la commune de Laconnex (ci-après: le second formulaire).
Lors de la séance du Conseil municipal de la commune d'Avusy du 11 décembre 2018, le président dudit conseil a indiqué que la récolte des signatures pour le "référendum qui mobilis[ait] la commune se poursui[vait] de manière continue", en saluant que l'un des conseillers municipaux "s'y emplo[yait] intensément" et en exhortant "les élus à amplifier leurs démarches, le dernier délai pour la remise des feuilles étant fixé au soir du 18 décembre 2018". Le maire a informé le Conseil municipal que "plus de trois mille signatures [étaient] parvenues à la mairie, tandis que d'autres ne manquer[aie]nt pas de venir par la voie postale", en réitérant "l'exhortation à poursuivre la récolte". Un conseiller municipal a proposé "d'élargir la récolte de signatures à l'événement sportif prévu [le] 18 décembre 2018 aux Vernets", sur quoi le président du Conseil municipal a confirmé "que toutes les énergies déployées à l'effet de la récolte des signatures [étaient] les bienvenues".
Le 19 décembre 2018, Christian Etienne, Serge Guinand, le maire d'Avusy et le président de Pro Natura Genève ont déposé au SVE 2058 formulaires totalisant, selon eux, 9666 signatures à l'appui du référendum contre la loi 11976.
BGE 146 I 129 S. 135
Par recommandé du 21 décembre 2018 adressé à la chancellerie d'Etat, Robert Maury et la Sablière du Cannelet SA ont mis en doute la véracité des informations données à la population dans les formulaires de récolte des signatures à l'appui dudit référendum; il n'était pas établi que le soutien des cinq communes précitées avait été donné valablement par leur organe communal compétent, à savoir par une décision de leur exécutif communal ou une délibération de leur conseil municipal. Ils se réservaient d'attaquer toute décision de validation de la procédure référendaire pour le cas où leur soutien ne pourrait être justifié par des décisions prises en bonne et due forme; ils invitaient dans ce but la chancelière d'Etat à vérifier en sollicitant desdites communes les procès-verbaux relatifs à leur décision de soutenir ce référendum.
Par courrier du 15 janvier 2019, la chancellerie d'Etat a écrit qu'il ne serait pas donné suite à la demande, le contrôle effectué par le SVE portant sur le respect des conditions de forme prévues par l'art. 87 LEDP et n'ayant pas pour objet de se prononcer sur le contenu du texte explicatif du comité référendaire.
Par courrier du 28 janvier 2019, l'avocat des cinq communes précitées a expliqué que lesdites communes avaient valablement manifesté leur soutien au référendum en question: la compétence de soutenir un tel référendum appartenait à l'exécutif seul, et le maire pouvait l'exercer sans qu'un document écrit ne soit établi; une délibération du conseil municipal n'était pas nécessaire; certaines des communes considérées avaient néanmoins formalisé leur soutien audit référendum dans un procès-verbal, soit celles d'Avusy, Cartigny et Laconnex; dans celles de Soral et Chancy, la décision avait été prise lors d'une concertation au sein de l'exécutif, sans adoption d'un procès-verbal.
D.
Par acte du 5 février 2019, Robert Maury, Richard Maury et Alfred Schwarz (ci-après: Robert Maury et consorts) ont recouru auprès de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) contre le référendum lancé à l'encontre de la loi 11976, en dirigeant leur recours contre le comité référendaire "NON à la zone industrielle d'Athenaz" et les communes d'Avusy, de Cartigny, de Chancy, de Laconnex et de Soral (cause A/475/2019). Ils ont demandé préalablement la production du spécimen des listes destinées à recevoir les signatures, des procès-verbaux des communes de Chancy, Laconnex et Soral de soutenir ledit référendum ou, à défaut d'existence de tels procès-verbaux, l'audition des maires de ces communes, et la production de l'intégralité
BGE 146 I 129 S. 136
des formulaires de signatures récoltées. Ils ont conclu principalement à l'annulation dudit référendum et au constat que les communes d'Avusy, de Cartigny, de Chancy, de Laconnex et de Soral n'avaient pas reçu la compétence de soutenir ou de lancer un référendum cantonal, au constat que la formation de la volonté des exécutifs de ces communes (sauf de celle d'Avusy) de le faire violait la garantie de leurs droits politiques.
Par acte du 6 mars 2019, enregistré sous le n° de cause A/921/2019, Robert Maury et consorts ont saisi la Cour de justice d'un nouveau recours contre le référendum lancé contre la loi n° 11976, en demandant sa jonction au recours n° A/475/2019. Ils ont fait valoir des faits nouveaux dont ils avaient pris connaissance le 2 mars 2019, soit la participation au financement du référendum contre la loi n° 11976 par la commune d'Avusy et l'utilisation par Serge Guinand des armoiries des cinq communes considérées sur un document publicitaire en faveur dudit référendum.
E.
Par arrêté du 17 avril 2019, publié dans la FAO du 23 avril 2019, le Conseil d'Etat a constaté l'aboutissement du référendum contre la loi 11976: sur les 9'666 signatures annoncées, 5'468 signatures ont été contrôlées et, sur ces dernières, 5'251 signatures ont été validées (le nombre de signatures nécessaires pour faire aboutir le référendum étant de 5'227). Sur les 5'241 signatures figurant sur le premier formulaire, 4'967 ont été validées.
Par acte du 29 avril 2019 (enregistré sous le n° de cause A/1646/2019), Robert Maury et consorts ont recouru auprès de la Cour de justice contre l'arrêté de validation du référendum contre la loi 11976, en demandant sa jonction aux recours n° A/475/2019 et A/921/2019. Ils ont réitéré les griefs formulés dans leurs deux précédents recours, tout en les complétant.
La Cour de justice a joint les causes A/1646/2019, A/475/2019 et A/921/2019. Le 30 octobre 2019, le Conseil d'Etat a indiqué que 4'118 signatures valables avaient été apposées sur les seconds formulaires. Par arrêt du 27 novembre 2019, la cour cantonale a rejeté les recours.
F.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Robert Maury et consorts demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 27 novembre 2019 et l'arrêté du Conseil d'Etat du 17 avril 2019 et de dire que le référendum cantonal contre la loi 11976 du 2 novembre 2018 n'a pas abouti. (...).
BGE 146 I 129 S. 137
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure de sa recevabilité.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Les recourants prétendent que les communes intimées, en s'impliquant dans le lancement du référendum et dans la récolte des signatures, ont enfreint leur devoir de réserve découlant de l'
art. 34 al. 2 Cst.
Ils font valoir que les communes, lorsque la constitution cantonale ne leur reconnaît pas de droit de référendum, doivent s'abstenir de lancer un référendum car elles ne sont pas titulaires des droits politiques. Ils soutiennent aussi que l'intervention des communes lors de la récolte des signatures (activité déployée pour la récolte des signatures, participation aux frais de financement du référendum, publication d'un "tous-ménages" orné des armoiries communales) est illicite. Lesdites communes contestent quant à elles que le soutien qu'elles ont apporté au référendum litigieux constitue une irrégularité susceptible de conduire à l'annulation du référendum.
5.1
L'
art. 34 al. 2 Cst.
protège la libre formation de l'opinion des citoyens: il garantit ainsi aux citoyens qu'aucun résultat de vote ne soit reconnu s'il ne traduit pas de façon fidèle et sûre l'expression de leur libre volonté. Chaque citoyen doit pouvoir se déterminer en élaborant son opinion de la façon la plus libre et complète possible et exprimer son choix en conséquence. La liberté de vote garantit la sincérité du débat nécessaire au processus démocratique et à la légitimité des décisions prises en démocratie directe (
ATF 145 I 282
consid. 4.1 p. 287,
ATF 145 I 207
consid. 2.1 p. 215 et les références citées).
L'
art. 34 al. 2 Cst.
impose notamment aux autorités le devoir de donner une information correcte et retenue dans le contexte de votations (
ATF 145 I 282
consid. 4.1 p. 287). Une distinction doit être opérée entre les interventions des autorités lors de scrutins de leur propre collectivité (commune, canton, Confédération), d'une part, et celles lors de scrutins d'une autre collectivité (subordonnée, de même niveau ou de niveau supérieur), d'autre part (
ATF 145 I 1
consid. 4.1 p. 5).
Lors de scrutins de leur propre collectivité, un rôle de conseil incombe aux autorités. Elles assument ce rôle principalement par la rédaction d'un message explicatif préalable au vote. Elles ne sont pas astreintes à un devoir de neutralité et peuvent diffuser une recommandation; elles sont en revanche tenues à un devoir d'objectivité.
BGE 146 I 129 S. 138
Dans des cas particuliers, l'
art. 34 al. 2 Cst.
impose même un devoir d'informer (
ATF 145 I 1
consid. 5.2.1 p. 9).
Les interventions d'une autorité dans la campagne référendaire relative à une autre collectivité s'apprécient selon des critères différents. Ainsi, l'intervention d'une commune dans une campagne précédant un scrutin cantonal (intervention "vers le haut") n'est admissible qu'exceptionnellement, à certaines conditions, et elle doit respecter certaines règles, à défaut de quoi la campagne est affectée d'un vice qui peut conduire à l'annulation des opérations (
ATF 116 Ia 466
consid. 4 p. 469; voir aussi
ATF 145 I 1
consid. 6.2 p. 13 s.).
D'abord, l'autorité communale ne peut intervenir dans une campagne relative à un scrutin cantonal que si elle y est conduite par des motifs pertinents. Tel est le cas lorsqu'elle entend donner une information objective aux citoyens ou redresser des informations manifestement erronées de la propagande adverse, ou lorsque la commune et ses citoyens ont à l'issue du scrutin un intérêt direct et spécifique, qui dépasse largement celui des autres communes du canton (
ATF 145 I 1
consid. 6.2 p. 14;
ATF 143 I 78
consid. 4.4 p. 83;
ATF 116 Ia 466
consid. 4a p. 468). Un intérêt direct et particulier à l'objet du scrutin est surtout concevable là où un projet concret est en cause de manière directe ou indirecte, notamment un projet d'infrastructure. Cet intérêt spécifique ne semble cependant pas d'emblée exclu à l'égard d'un projet général et abstrait; l'intérêt doit être évalué dans chaque cas (
ATF 145 I 1
consid. 6.2 p. 14). Cet intérêt spécial a été reconnu par exemple à une commune qui était pratiquement la seule à être touchée directement par la nouvelle route cantonale de contournement, qui faisait l'objet du référendum (
ATF 116 Ia 466
).
Ensuite, lorsqu'une commune est particulièrement concernée, elle peut user de tous les moyens d'influencer l'opinion qui sont usuellement mis en oeuvre dans une campagne par les partisans ou opposants d'un projet. Bien qu'elle soit toujours tenue de présenter les intérêts communaux d'une manière objective et concrète, la commune est ainsi davantage libre, dans son intervention, qu'une autorité appelée à rédiger un rapport explicatif pour un scrutin de sa propre collectivité (
ATF 143 I 78
consid. 4.4 p. 83). L'autorité communale qui intervient dans une campagne précédant un scrutin cantonal peut utiliser à cet effet des moyens financiers communaux, à condition qu'ils ne soient pas disproportionnés. Afin d'assurer autant que possible l'égalité entre les participants à la votation, la commune ne doit pas - indépendamment
BGE 146 I 129 S. 139
du message explicatif officiel - dépenser davantage que ne peuvent le faire sans sacrifices importants les partis et les autres groupes intéressés (
ATF 116 Ia 466
consid. 4c p. 469).
En définitive, dans les cas exceptionnels dans lesquels elles sont admissibles, les interventions des autorités communales dans le contexte d'une votation cantonale doivent être justifiées par des motifs pertinents. Elles doivent respecter un devoir d'objectivité (à défaut de devoir être neutres), c'est-à-dire ne pas comporter d'information ou d'affirmation outrancière ou polémique quant à la forme ou erronée, exagérée ou trompeuse quant au fond. Elles doivent en outre demeurer proportionnées, notamment par la nature et l'ampleur des moyens utilisés, et elles doivent être transparentes (voir aussi JACQUES DUBEY, Droits fondamentaux, vol. II, 2018, n. 5330 ss et les arrêts cités; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 2013, n. 931 ss).
5.2
La garantie que la Constitution fédérale donne au droit de vote n'est pas substantiellement différente selon que le citoyen s'exprime dans une votation ou à l'occasion d'une initiative ou d'une demande de référendum. Elle englobe au même titre les activités et campagnes qui précèdent ou accompagnent l'exercice de ces trois droits, nonobstant leurs différences. Lorsqu'il vote, qu'il adhère à une initiative ou qu'il signe une demande de référendum, le citoyen accomplit des actes certes distincts. Mais dans tous ces cas, il exprime sa volonté politique en tant que citoyen; l'expression de cette volonté doit être également libre; et c'est pour les mêmes motifs et selon les mêmes critères qu'il doit être assuré que le résultat de la volonté ainsi exprimée par l'ensemble des citoyens qui ont fait usage de leur droit ne sera pas faussé. On ne voit pas pourquoi le seul fait que dans un cas le citoyen se prononce pour trancher la question qui lui est posée, tandis que dans les autres il se prononce pour dire s'il entend que cette question soit posée au peuple, devrait entraîner, du point de vue de la garantie constitutionnelle de la liberté de vote, des modalités différentes à un point tel qu'une autorité communale pourrait intervenir de manière plus incisive dans la campagne précédant une votation cantonale qu'elle ne serait autorisée à le faire dans une campagne référendaire de même niveau (
ATF 116 Ia 466
consid. 5 p. 471).
5.3
En l'espèce, la commune d'Avusy fait valoir qu'elle dispose d'un intérêt direct et spécial qui dépasse largement celui des autres communes du canton: la loi cantonale attaquée par le référendum vise
BGE 146 I 129 S. 140
uniquement la modification des limites de zones sur le territoire de la commune d'Avusy. La commune d'Avusy relève aussi qu'elle est exposée aux nuisances provenant de l'exploitation de la gravière (bruit, poussière, trafic de camions) et des nouvelles activités non liées à l'extraction du gravier que la modification de zone contestée voudrait autoriser. Elle allègue qu'elle a un intérêt spécial et important à faire valoir les intérêts de ses habitants à l'encontre d'une mesure d'aménagement du territoire considérée comme contraire au droit fédéral et préjudiciable à la préservation de l'agriculture, à la nature et au paysage et entraînant des nuisances. En tant que commune de site des parcelles dont le déclassement est contesté et sur lesquelles se poursuit une activité industrielle non conforme à la zone agricole, elle souhaite que cette activité n'y soit pas régularisée par le déclassement de ces parcelles en zone industrielle, mais qu'elle soit déplacée dans une zone industrielle d'une autre région du canton.
L'intérêt direct et spécial de la commune d'Avusy, en tant que commune de site des parcelles dont le déclassement est contesté, dépasse largement celui des autres communes du canton. La commune d'Avusy se trouve ainsi dans la situation exceptionnelle d'être habilitée à participer au lancement du référendum cantonal contre la loi 11976 ("loi modifiant les limites de zones sur le territoire de la commune d'Avusy") et à la récolte des signatures. Lorsque le résultat d'un scrutin touche une commune dans un intérêt direct et particulier, surpassant nettement l'intérêt des autres communes, savoir comment la commune évalue le projet et comment elle motive sa position est certainement favorable au processus complet et ouvert de formation de l'opinion des électeurs (
ATF 145 I 1
consid. 6.5.1 p. 17). Quoi qu'en dise l'instance précédente, le fait que la commune d'Avusy a déjà pu faire entendre sa voix dans le cadre de l'élaboration de l'avant-projet et du projet de loi importe peu. La participation au processus législatif se distingue en effet de la demande de soumettre une question au corps électoral.
Il en va différemment des communes de Cartigny, Chancy, Laconnex et Soral, qui font valoir que des gravières sont aussi exploitées sur leur territoire et qu'elles peuvent craindre qu'une modification de zone similaire soit adoptée dans leurs communes. Elles expliquent aussi être limitrophes de la commune d'Avusy et subir les nuisances de la gravière en question. Cela est toutefois insuffisant pour constituer un intérêt direct et spécial permettant aux communes d'intervenir dans la procédure référendaire.
BGE 146 I 129 S. 141
S'agissant des moyens utilisés, la commune d'Avusy a participé aux frais générés par le lancement du référendum, à hauteur de 1'162.45 francs, à l'égal des associations Pro Natura Genève, AgriGenève et Grain de Sable de la Champagne. Ce montant, peu élevé, est conforme au principe de la proportionnalité.
S'agissant de l'exposé des motifs figurant sur les formulaires de signatures, il est mentionné que les cinq communes intimées invitent à s'opposer à la loi 11976 et qu'une entreprise exerçant depuis plus de 20 ans une activité en zone agricole est implantée illégalement. Les recourants ne contestent pas que le contenu de ces explications est conforme au principe d'objectivité et ne comporte pas d'informations erronées ou trompeuses. Il est par ailleurs exact que l'activité de l'entreprise précitée n'est pas compatible avec l'affectation à la zone agricole des parcelles sur lesquelles elle est implantée; elle s'y déploie depuis des décennies au bénéfice d'une tolérance, situation que le déclassement litigieux entend précisément régulariser, conformément à la volonté des autorités cantonales. Semblable à cet exposé des motifs, le "tous-ménages", dénoncé par les recourants, n'est pas davantage critiquable, sous la réserve de l'utilisation des armoiries communales (art. 31 al. 3 LEDP; arrêt 1C_521/2017 du 14 mai 2018 consid. 3.3, in ZBl 2019 p. 104). S'ajoute à cela que les interventions ont eu lieu de manière transparente.
5.4
Il s'ensuit que la procédure conduisant à la décision d'aboutissement du référendum cantonal a été entachée d'une irrégularité, les communes de Cartigny, Chancy, Laconnex et Soral n'étant pas habilitées à intervenir dans le débat référendaire. L'intervention de la commune d'Avusy reposait en revanche sur des motifs pertinents et était conforme aux devoirs d'objectivité, de transparence et de proportionnalité.
6.
Il s'agit maintenant de déterminer si l'irrégularité constatée a pu influencer la récolte des signatures.
6.1
La constatation d'irrégularités dans une procédure référendaire ou d'interventions illicites dans le lancement d'un référendum et la récolte des signatures ne suffit pas pour annuler un scrutin (s'il a déjà eu lieu), ou - lorsqu'aucun scrutin n'a encore été fixé - pour annuler la décision d'aboutissement du référendum, et éventuellement faire courir un nouveau délai référendaire (
ATF 116 Ia 466
consid. 7 p. 476).
La décision d'aboutissement du référendum n'est annulée qu'à la double condition que la violation constatée est grave et qu'elle a pu
BGE 146 I 129 S. 142
exercer une influence décisive sur le résultat de la récolte des signatures; il y a lieu de prendre en considération notamment le nombre de signatures récoltées (par rapport au nombre minimal de signatures exigé), la gravité des irrégularités et leur portée dans le contexte global de la procédure référendaire. Dans le cas d'un référendum n'ayant pas abouti, si la possibilité que, sans ces irrégularités, le nombre de signatures exigé ait été atteint, apparaît si mince qu'elle ne puisse être prise en considération sérieusement, il ne saurait être question d'annuler le résultat et de faire courir un nouveau délai référendaire. Si, en revanche, il apparaît pratiquement possible que le résultat eût été différent, alors il faut l'annuler (
ATF 116 Ia 466
consid. 7 p. 476). Dans la situation où le référendum a abouti, il s'agit d'examiner si sans ces irrégularités, le nombre de signatures minimal aurait aussi été obtenu.
Le Tribunal fédéral examine librement la question de savoir si la condition de l'annulation est remplie (
ATF 116 Ia 466
consid. 7 p. 476).
6.2
En l'occurrence, l'irrégularité tenant à l'implication des communes de Cartigny, Chancy, Laconnex et Soral dans le processus référendaire, en particulier le lancement du référendum et la récolte des signatures, présente une certaine importance. Cette importance est cependant atténuée par le fait que ces quatre communes n'ont pas participé aux frais du lancement du référendum.
Pour examiner l'influence possible de cette irrégularité sur la récolte des signatures, plusieurs éléments sont pris en compte. Il faut d'abord relever que le référendum a aussi été lancé par trois associations, à savoir Pro Natura Genève, AgriGenève et le Grain de Sable de la Champagne, disposant d'une influence et d'un réseau certains; leur participation au processus référendaire était propre à convaincre nombre de citoyens de signer le référendum. La participation de la commune d'Avusy, principale concernée légitimée à intervenir, a encore pu inciter certains électeurs à apposer leur signature.
S'ajoute à cela qu'il s'agit d'une intervention de communes par rapport à un objet cantonal, de sorte que les motifs exposés par le comité référendaire étaient susceptibles de trouver un écho bien au-delà des communes intimées. Autre est la question de l'influence que les communes pourraient exercer dans le cadre de la campagne précédant la votation. Il s'agira en effet d'un scrutin cantonal, si bien qu'il est loin d'être acquis que l'argument qui sous-tend le référendum de la part des cinq communes - à savoir que les entreprises du type de
BGE 146 I 129 S. 143
la Sablière du Cannelet SA devraient se situer dans une autre région du canton - trouve un même écho favorable auprès d'une majorité des citoyens du canton.
Quant à l'utilisation par des privés des armoiries communales, au même niveau que celle du logo des trois associations considérées, sur un "tous-ménages" n'ayant manifestement pas un caractère officiel, elle ne saurait avoir eu une influence déterminante sur le succès de la récolte des signatures.
Enfin et surtout, les recourants ne contestent pas que le nombre total de signatures valables recueillies à l'appui de ce référendum, sur les deux formulaires, est de 9'085 (4'967 du premier formulaire + 4'118 du second formulaire), alors que 5'227 signatures valables étaient requises. La Cour de justice a ainsi retenu que cela représentait 3'858 signatures valables - ou 73,8 % - de plus que nécessaire. Cette différence est propre à compenser l'éventuelle incidence de l'irrégularité précitée.
Il ressort de ce qui précède que l'on ne saurait admettre sérieusement que, sans l'intervention des communes de Cartigny, Chancy, Laconnex et Soral, un grand nombre de citoyens aurait renoncé à signer ou au contraire aurait signé la demande de référendum. Il s'ensuit qu'il est peu vraisemblable que sans l'irrégularité constatée la demande de référendum n'aurait pas abouti. Les conditions posées par la jurisprudence pour une annulation de la décision constatant l'aboutissement du référendum ne sont ainsi pas remplies.


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Urteilskopf
147 V 259
29. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Personalvorsorgestiftung der Ärzte und Tierärzte PAT-BVG gegen A. AG und B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_440/2020 vom 25. Mai 2021

regeste:
Regeste
Art. 62 Abs. 1 Einleitungssatz, Abs. 1 lit. d, Art. 62a Abs. 2 lit. c und Abs. 3 Satz 1 BVG; Art. 4 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 2 des Gesetzes des Grossen Rates des Kantons Bern vom 17. März 2014 über die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSAG); Art. 18 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Bern vom 21. Oktober 2009 über die Aufsicht über die Stiftungen und die Vorsorgeeinrichtungen (ASVV); Gutachtenskosten.
Gemäss Art. 62 Abs. 1 Einleitungssatz BVG wacht die Aufsichtsbehörde - hier die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA) - darüber, dass die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird. Sie trifft die zur Behebung von Mängeln erforderlichen Massnahmen, wobei sie u.a. bei Bedarf Gutachten anordnen kann (E. 5-5.2.2). Die dadurch verursachten Kosten sind der beaufsichtigten Vorsorgeeinrichtung aufzuerlegen (E. 5.3 und 6; vgl. auch
BGE 141 V 509
E. 3.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 147 V 259 S. 260
A.
Die in Zug domizilierte A. AG war am 13./17. Mai 2013 durch den Stiftungsrat der Personalvorsorgestiftung der Ärzte und Tierärzte PAT-BVG (nachfolgend: Personalvorsorgestiftung) beauftragt worden, für diese Retrozessionen, Kickbacks und ähnliche Provisionszahlungen von Finanzinstituten und Vermögensverwaltern zurückzufordern. In der Folge gelangten die A. AG, deren Auftragsverhältnis zwischenzeitlich - wenn auch mit noch hängigen zivilrechtlichen Forderungen bezüglich der Aufwandsentschädigung - beendet worden war, und B., seines Zeichens damaliger Verwaltungsrat der A. AG und Destinatär der Personalvorsorgestiftung, mit Eingabe vom 17. April 2015 an die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA). Sie beantragten, der Stiftungsrat der Personalvorsorgestiftung sei anzuweisen, seine Aufsichtsfunktionen gegenüber der Geschäftsführung wahrzunehmen; ferner sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme ein Sachwalter für die Personalvorsorgestiftung einzusetzen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, es bestünden gewichtige Anhaltspunkte, dass die Personalvorsorgestiftung es unterlassen werde, ihr zustehende Retrozessionen einzufordern, wodurch ihr respektive den Versicherten ein Schaden in der Höhe von ca. 21 Mio. Fr. drohe. Die BBSA nahm daraufhin Sachverhaltsabklärungen vor, wobei sie namentlich die X. AG mit der Erstellung eines Gutachtens zur Frage betraute, ob die behaupteten Retrozessionsansprüche plausibel seien. U.a.
BGE 147 V 259 S. 261
gestützt auf die am 31. Mai 2017 ausgefertigte Expertise gelangte die Aufsichtsbehörde zum Ergebnis, dass der Personalvorsorgestiftung keine Rechtsverletzung vorgeworfen werden könne, die ein aufsichtsrechtliches Einschreiten im Sinne der gestellten Anträge rechtfertigten; die Aufsichtsbeschwerde sei daher abzuweisen und sowohl die Kosten des Verfahrens in der Höhe von Fr. 3'500.- als auch diejenigen des Gutachtens im Betrag von Fr. 94'391.90 je zur Hälfte der A. AG und B. aufzuerlegen (Verfügung vom 14. Dezember 2017).
B.
Die A. AG und B. liessen dagegen Beschwerde einreichen (...).
Das angerufene Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde teilweise gut und hob die Verfügung der BBSA vom 14. Dezember 2017 insoweit auf, als auf die Aufsichtsbeschwerde vom 17. April 2015, soweit von der A. AG angehoben, mangels Beschwerdelegitimation nicht hätte eingetreten werden dürfen; ferner überband es die Gutachtenskosten von Fr. 94'391.90 der Personalvorsorgestiftung. Nicht eingetreten wurde auf die Beschwerde im übrigen Umfang des Hauptbegehrens (Anweisung an den Stiftungsrat, seine Aufsichtsfunktion wahrzunehmen, und Einsetzung eines Sachwalters). Abschlägig beschied das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde schliesslich hinsichtlich der eventualiter angetragenen Neuverlegung der Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 3'500.- und der subeventualiter geforderten Rückweisung der Sache an die Aufsichtsbehörde (Urteil vom 29. Mai 2020).
C.
Die Personalvorsorgestiftung lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei das vorinstanzliche Urteil insoweit aufzuheben, als ihr damit die Kosten des Gutachtens in der Höhe von Fr. 94'391.90 auferlegt würden, und es seien die entsprechenden Kosten der A. AG und B., eventualiter nur B. respektive subeventualiter der BBSA zu überwälzen.
Die A. AG und B. lassen auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei. Das BBSA beantragt ebenfalls deren Abweisung. Die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge (OAK BV) und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2020 lässt die Personalvorsorgestiftung an ihren Anträgen festhalten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
BGE 147 V 259 S. 262
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die Kosten des von der BBSA veranlassten Gutachtens der X. AG vom 31. Mai 2017 in der Höhe von Fr. 94'391.90 der Beschwerdeführerin auferlegt hat.
(...)
5.
In der Beschwerde wird dem Bundesverwaltungsgericht sodann insofern ein bundesrechtswidriges Vorgehen vorgeworfen, als es die Kosten des vom 31. Mai 2017 datierenden Gutachtens der X. AG im Betrag von Fr. 94'391.90 der Beschwerdeführerin auferlegt.
5.1
Die Beschwerdeführerin ist eine Einrichtung, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge im Sinne von
Art. 61 Abs. 1 BVG
und Art. 1 der Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge (BVV 1; SR 831.435.1) dient. Sie untersteht mithin der Aufsicht durch die BBSA (Art. 3 Abs. 1 lit. a des Gesetzes des Grossen Rates des Kantons Bern vom 17. März 2014 über die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht [BBSAG; BSG 212.223]; Art. 1 lit. b und Art. 17 Abs. 1 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Bern vom 21. Oktober 2009 über die Aufsicht über die Stiftungen und die Vorsorgeeinrichtungen [ASVV; BSG 212.223.1]).
5.2
5.2.1
Gemäss Art. 62 Abs. 1 Einleitungssatz BVG wacht die Aufsichtsbehörde darüber, dass u.a. die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird. Sie trifft dabei die zur Behebung von Mängeln erforderlichen Massnahmen (
Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG
).
Art. 62a BVG
("Aufsichtsmittel") nennt die Mittel, die der Aufsichtsbehörde diesbezüglich zur Verfügung stehen. So kann sie namentlich bei Bedarf Gutachten anordnen (
Art. 62a Abs. 2 lit. c BVG
).
5.2.2
In Nachführung der betreffenden bundesrechtlichen Bestimmungen sieht die kantonalbernische Regelung vor, dass der BBSA für die Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die Aufsichtsmittel nach
Art. 62a BVG
zur Verfügung stehen (Art. 4
BGE 147 V 259 S. 263
Abs. 1 BBSAG). Diese beinhalten u.a. die Anordnung von Gutachten (Art. 18 Abs. 1 lit. f ASVV).
5.3
5.3.1
Was die Tragung der Kosten der entsprechenden aufsichtsrechtlichen Vorkehren anbelangt, wurde im Rahmen der Umsetzung der Strukturreform im Bereich der Aufsicht in der beruflichen Vorsorge gemäss den mit Bundesgesetz vom 19. März 2010 (AS 2011 3393 ff.) teilweise geänderten
Art. 61 ff. BVG
und der total revidierten BVV 1 (AS 2011 3425 ff.) u.a. auf 1. Januar 2012 ein neuer
Art. 62a Abs. 3 Satz 1 BVG
in das Gesetz eingefügt. Danach gehen die Kosten für aufsichtsrechtliche Massnahmen zulasten der Vorsorgeeinrichtung oder Einrichtung, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dient, welche die Massnahme verursacht hat. Gemäss Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Strukturreform; BBl 2007 5669 ff. [nachfolgend: Botschaft]) sind damit "Massnahmen nach Absatz 2 gemeint, die eine Dienstleistung von Dritten (bspw. Gutachten, kommissarische Verwaltung etc.) erfordern" (BBl 2007 5705 zu Art. 62a E-BVG). Nach HANS-ULRICH STAUFFER (Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2019, S. 758 Rz. 2295) ist in
Art. 62a Abs. 3 BVG
der Grundsatz enthalten, "dass die Kosten der Aufsicht entsprechend dem Verursacherprinzip der beaufsichtigten Vorsorgeeinrichtung auferlegt werden" (
BGE 141 V 509
E. 3.1 mit Hinweisen). Laut Botschaft soll dadurch bezweckt werden, dass das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung seine Aufgaben pflichtgemäss wahrnimmt und vor allem überwacht, dass die Geschäftsführung die an sie delegierten Aufgaben in Übereinstimmung mit Gesetz und Reglement ausführt. Mit dieser gesetzlichen Verankerung des Verursacherprinzips soll zusätzlicher Aufwand in der Überwachung durch die Aufsichtsbehörde mit entsprechenden Kostenfolgen möglichst vermieden werden (BBl 2007 5705 zu Art. 62a E-BVG; vgl. auch PETRA CAMINADA, Staatliche Aufsicht in der beruflichen Vorsorge, 2012, S. 151 oben; CHRISTINA RUGGLI, in: BVG und FZG, Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, N. 10 und Fn. 28 zu
Art. 62a BVG
; STÉPHANE VOISARD, L'auxiliaire dans la surveillance administrative - Du droit bancaire et financier au droit administratif général, 2014, S. 447).
5.3.2
Nach Art. 13 Abs. 1 BBSAG erhebt die BBSA für ihre Tätigkeiten Gebühren, die - neben einer jährlichen Grundgebühr (lit. a) -
BGE 147 V 259 S. 264
aus solchen für Dienstleistungen und spezielle Tätigkeiten bestehen (lit. b). Gemäss Art. 18 Abs. 2 ASVV trägt die Kosten für aufsichtsrechtliche Massnahmen nach Abs. 1 der Verordnungsbestimmung grundsätzlich die Stiftung oder die Vorsorgeeinrichtung (vgl. E. 5.2.2 vorstehend).
6.
6.1
Bei der am 17. April 2015 bei der BBSA deponierten Eingabe handelt es sich um eine Aufsichtsbeschwerde, auf deren Eingang hin die Aufsichtsbehörde im Sinne von
Art. 62 Abs. 1 BVG
respektive Art. 3 Abs. 1 lit. a BBSAG in Verbindung mit Art. 1 lit. b und Art. 17 Abs. 1 ASVV tätig geworden ist. Das von ihr in diesem Zusammenhang in Auftrag gegebene Gutachten der X. AG vom 31. Mai 2017 stellt daher ein Aufsichtsmittel im Sinne von
Art. 62a Abs. 2 lit. c BVG
bzw. Art. 4 Abs. 1 BBSAG in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 lit. f ASVV dar. Daraus lässt sich mit dem Bundesverwaltungsgericht der Schluss ziehen, dass dessen Kosten - gemäss ausdrücklicher Regelung in
Art. 62a Abs. 3 BVG
, Art. 4 Abs. 1 BBSAG und Art. 18 Abs. 2 ASVV - dem Betriebsrisiko der beaufsichtigten Institution, hier der Beschwerdeführerin, zuzurechnen und damit grundsätzlich von ihr "verursacht" und zu tragen sind.
6.2
Was in der Beschwerde dagegen vorgetragen wird, führt zu keinem anderen Ergebnis.
6.2.1
Insbesondere dringt die Beschwerdeführerin mit ihrem Einwand nicht durch,
Art. 62a Abs. 3 BVG
sei auf Aufsichtsbeschwerdeverfahren der vorliegenden Art nicht anwendbar. Wie hiervor erwogen, soll mit dem in der fraglichen Bestimmung festgehaltenen Verursacherprinzip sichergestellt werden, dass das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung motiviert ist, die Geschäftsführung sorgfältig zu überwachen und auf diese Weise zusätzlichen Aufwand in der Überwachung durch die Aufsichtsbehörde mit entsprechenden Kostenfolgen möglichst zu vermeiden. Aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich keine Anhaltspunkte, wonach
Art. 62a Abs. 3 BVG
anlässlich eines Aufsichtsbeschwerdeverfahrens nicht zur Anwendung gelangen sollte. Auch in der Literatur finden sich, soweit ersichtlich, keinerlei Hinweise für eine derartige Lesart. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Sichtweise würde denn auch der Intention des Gesetzgebers zuwiderlaufen, einen Anreiz zur sorgsamen Geschäftsführung zu setzen und die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge generell zu stärken (vgl. BBl 2007 5681 Ziff. 1.1.6, 5705 zu
BGE 147 V 259 S. 265
Art. 62a E-BVG). Weshalb dieses Ziel im Rahmen von Aufsichtsbeschwerdeverfahren nicht angestrebt werden sollte, offenbart sich nicht und wird in der Beschwerde auch nicht näher dargetan. Im Gegenteil ist es in der Praxis oftmals so, dass die Aufsichtsbehörden von allfälligen Missständen erst respektive nur durch Aufsichtsanzeigen und -beschwerden erfahren. Würde der Auffassung der Personalvorsorgestiftung gefolgt, führte dies mutmasslich dazu, dass Dritte mögliche Unregelmässigkeiten auf Grund der Ungewissheit des Ausgangs eines entsprechenden Verfahrens und des damit verbundenen Kostenrisikos wohl nurmehr sehr zurückhaltend anzeigten. Die Aufsichtsfunktion in der beruflichen Vorsorge würde diesfalls jedoch nicht gestärkt, sondern geschwächt.
6.2.2
Ferner erweist sich auch der in der Beschwerde herausgestrichene Unterschied zwischen eigentlichen - kostenmässig zulasten der betroffenen Vorsorgeeinrichtung gehenden - aufsichtsrechtlichen Massnahmen und der Einholung einer Expertise im Sinne einer der blossen Sachverhaltsabklärung dienenden, vorgelagerten (präventiven) Vorkehr, deren Auslagen den Verfahrensbeteiligten nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens aufzuerlegen seien, als unbehelflich. Weder findet sich in der in
Art. 62a Abs. 2 BVG
enthaltenen Auflistung möglicher Aufsichtsmittel eine entsprechende Differenzierung, noch würde eine solche in Anbetracht der damit einhergehenden Abgrenzungsproblematik Sinn machen. Mit der Vorinstanz kann die in
Art. 62a Abs. 3 BVG
verankerte Kostentragungspflicht daher nicht an die Bedingung geknüpft werden, dass ein Abklärungsverfahren zwingend in eine (aufsichtsrechtliche) Massnahme zur Behebung eines Mangels nach
Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG
münden muss. Im Übrigen hat die BBSA in ihrer Verfügung vom 14. Dezember 2017 hervorgehoben, dass sich auf Grund der während des laufenden Verfahrens nunmehr bundesgerichtlich geklärten Frage betreffend die Verjährung von Retrozessionsansprüchen für die Personalvorsorgestiftung die Frage stelle, ob sie weitere derartige Forderungen geltend machen könne. Es bestehe insbesondere bei denjenigen Positionen Klärungsbedarf, bei denen keine Offenlegung der Retrozessionen erfolgt sei und hierbei namentlich in Bezug auf die Position "BCV". Es würden - so die BBSA abschliessend - gegenüber der Stiftung aufsichtsrechtliche Schritte eingeleitet, falls diese die notwendigen Prüf-, Abklärungs- und gegebenenfalls Rückforderungspflichten nicht wahrnehmen und im Anhang zur Jahresrechnung nicht offenlegen werde. Vor diesem
BGE 147 V 259 S. 266
Hintergrund lässt sich die Frage, ob die Gutachtensergebnisse letztendlich nicht doch zu aufsichtsrechtlichen Massnahmen führen (werden), jedenfalls zurzeit noch nicht definitiv beantworten.
6.2.3
Ebenso wenig rechtfertigt sich des Weitern eine Abkehr von dem in
Art. 62a Abs. 3 BVG
enthaltenen Kostenverlegungsprinzip infolge rechtsmissbräuchlichen Einleitens des Aufsichtsbeschwerdeverfahrens. Wie im angefochtenen Entscheid erwogen wurde, ging es der A. AG und B. dabei zwar in nicht unerheblichem Masse auch um die hängigen zivilrechtlichen Forderungen zwischen den Parteien. Dieser Aspekt verdiente im Rahmen eines dazu "missbrauchten" aufsichtsrechtlichen Prozesses keinen Rechtsschutz. Da das im Rahmen des Verfahrens veranlasste Gutachten der X. AG vom 31. Mai 2017 jedoch ein mögliches Retrozessionsanspruchspotential von rund 5 Mio. Fr. aufgezeigt hat, zu dessen Durchsetzung die Beschwerdeführerin in der Verfügung der BBSA vom 14. Dezember 2017 denn auch angehalten wurde, kann nicht von einer zweckwidrigen Inanspruchnahme eines Rechtsinstituts zur blossen Verwirklichung von Interessen gesprochen werden, die damit nicht geschützt werden sollen (
BGE 134 I 65
E. 5.1.; Urteil 8C_607/2013 vom 28. November 2013 E. 6.1 mit Hinweisen, in: SVR 2014 UV Nr. 9 S. 29).
6.2.4
Sodann verfängt auch das Argument der Beschwerdeführerin nicht, die BBSA habe, da mit der Anordnung eines Gutachtens das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt worden sei, als (Mit-)Verursacherin der entstandenen Kosten zu gelten und diese daher ebenfalls (mit-)zutragen. Einerseits unterlässt die Beschwerdeführerin es darzulegen, mit welchem "milderen" Mittel sich die doch komplexe Materie hätte klären lassen sollen. Vielmehr lag diesbezüglich eine unübersichtliche, schwer zugängliche Ausgangslage vor, die es zu bereinigen galt. Zum andern erwies sich die Anhebung des Aufsichtsbeschwerdeverfahrens nach dem zuvor Ausgeführten auch nicht als rechtsmissbräuchlich mit der Folge, dass die BBSA keinerlei aufsichtsrechtliche Schritte hätte einleiten dürfen. Eine "nicht rechtskonforme Instruktion" durch diese, wie beschwerdeweise moniert, ist demnach nicht erkennbar.
6.2.5
Schliesslich vermag die Personalvorsorgestiftung aus Art. 15 Abs. 2 BBSAG, wonach die Gebühren für Dienstleistungen und spezielle Tätigkeiten von der beaufsichtigten Institution oder von Dritten zu entrichten sind, die solche Dienstleistungen oder
BGE 147 V 259 S. 267
Tätigkeiten verursachen oder in Anspruch nehmen, nichts zugunsten ihres Standpunkts abzuleiten. Zum einen steht die betreffende Bestimmung nicht im Widerspruch zu dem in
Art. 62a Abs. 3 BVG
festgehaltenen "Verursacherprinzip", sondern beinhaltet dieses ebenfalls. Zum andern ginge die BVG-Norm, wie von der Vorinstanz einlässlich dargelegt, infolge Vorrangs von Bundesrecht (
Art. 49 Abs. 1 BV
) allfällig anderslautenden kantonalrechtlichen Regelungen ohnehin vor. Da die BBSA neben den Vorsorgeeinrichtungen und Einrichtungen gemäss
Art. 61 Abs. 1 BVG
, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, auch anderweitige Stiftungen und Institutionen zu beaufsichtigen hat (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. b-d BBSAG), ist davon auszugehen, dass die in Art. 15 Abs. 2 BBSAG enthaltene Kostenregelung, soweit sie von Dritten als möglichen Kostenträgern spricht, auf die betreffenden Fälle gemünzt ist. Folglich unterstehen sämtliche Vorsorgeeinrichtungen und sonstige Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, in Bezug auf aufsichtsrechtliche Vorgänge dem Kostentragungsregime nach
Art. 62a Abs. 3 BVG
bzw. - auf kantonalbernische Verhältnisse rezipiert - Art. 4 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 2 BBSAG in Verbindung mit Art. 18 Abs. 2 ASVV. Eine wie auch immer geartete Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots gemäss
Art. 8 Abs. 1 BV
ist nicht auszumachen.
6.3
Zusammenfassend hält der vorinstanzliche Entscheid vor Bundesrecht stand, weshalb es damit sein Bewenden hat.


header:
Urteilskopf
147 IV 505
50. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. contre Parquet général du canton de Berne et B. (recours en matière pénale)
6B_1498/2020 du 29 novembre 2021

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 2 lit. a,
Art. 381 Abs. 1,
Art. 391 Abs. 2,
Art. 401 StPO
; Zulässigkeit der Anschlussberufung; Grundsatz von Treu und Glauben im Strafverfahren.
Legitimation der Staatsanwaltschaft, Anschlussberufung zu erheben, um damit das Verbot der
reformatio in peius
aufzuheben (vgl.
Art. 391 Abs. 2 StPO
; E. 4.4).
Die Anschlussberufung ist nicht zulässig, wenn sie ohne nähere Begründung auf die Frage der Strafzumessung beschränkt bleibt, obwohl die Erstinstanz dem diesbezüglichen Antrag der Staatsanwaltschaft vollumfänglich gefolgt war (E. 4.4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 506
BGE 147 IV 505 S. 506
A.
Par jugement du 12 septembre 2019, le Tribunal régional Jura bernois-Seeland a condamné A. pour viol (
art. 190 al. 1 CP
), lésions corporelles simples (
art. 123 ch. 2 CP
), contrainte (
art. 181 CP
) et menaces (
art. 180 al. 2 let. a CP
) à une peine privative de liberté de 4 ans ainsi qu'à une peine pécuniaire de 120 jours-amende à 30 fr., celle-ci ayant été prononcée avec sursis pendant 3 ans. Il a en outre astreint A. à verser à B. des montants de 748 fr. 85 à titre de dommages-intérêts et de 20'000 fr. à titre d'indemnité pour tort moral, avec intérêts à 5 % dès le 8 février 2015.
B.
La 2
e
Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a statué par jugement du 29 octobre 2020 sur l'appel formé par A. contre le jugement du 12 septembre 2019 ainsi que sur l'appel joint du Parquet général. Le jugement de première instance a été réformé en ce sens que A. était condamné, pour les infractions dont il avait été reconnu coupable en première instance, à une peine privative de liberté de 4 ans et 9 mois ainsi qu'à une peine pécuniaire de 70 jours-amende à 30 fr., celle-ci ayant été prononcée avec sursis pendant 2 ans. Le jugement du 12 septembre 2019 a été confirmé pour le surplus.
En substance, les faits suivants ont été retenus.
A Bienne, à environ 10 à 15 reprises entre le printemps 2015 et le mois de janvier 2016, A. a forcé son épouse d'alors, B., à entretenir des relations sexuelles avec lui, cela alors que les précités faisaient chambre séparée et que la seconde avait dit au premier qu'elle ne voulait plus avoir de rapports sexuels avec lui en raison de leurs problèmes de couple.
B.a
Par ailleurs, entre le 1
er
décembre 2013 et le 15 mars 2016, A. s'en est pris physiquement à B., à plusieurs autres occasions, lui causant des ecchymoses et des saignements de nez. Il l'avait en outre menacée de mort, en lui mettant un couteau de cuisine sous la gorge alors qu'elle était couchée par terre. A une autre reprise, il l'avait empêchée de monter dans un taxi qu'elle souhaitait emprunter à la sortie d'une boîte de nuit, avant de la poursuivre dans la rue, puis de la pousser dans un buisson et lui donner des coups de pied, ceci alors qu'elle se trouvait au sol.
C.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 29 octobre 2020. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de ce jugement et au constat de la nullité de celui rendu le 12 septembre 2019 par le Tribunal régional
BGE 147 IV 505 S. 507
Jura bernois-Seeland. Subsidiairement, il conclut à son acquittement et au rejet des conclusions civiles de B. Plus subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement du 29 octobre 2020 et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement. Il sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire.
Invités à se déterminer sur le recours, l'instance précédente présente des observations, alors que le Parquet général y renonce.
A. persiste dans ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, annulé le jugement entrepris s'agissant de la peine et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision sur ce point. Pour le surplus, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.4
Il reste encore à examiner les critiques exprimées par le recourant en lien avec la recevabilité des conclusions prises par le Ministère public dans son appel joint et l'application dans ce contexte du principe de l'interdiction de la
reformatio in pejus
.
Il est à cet égard rappelé qu'en l'espèce, le Ministère public avait requis, par appel joint limité à la seule quotité de la peine, le prononcé d'une peine privative de liberté de 5 ans et demi, alors qu'en première instance, il s'était borné à demander une peine privative de liberté de 4 ans, peine qui avait été effectivement prononcée par l'autorité de première instance.
4.4.1
Certes, contrairement à ce qui prévaut pour les autres parties à la procédure (cf.
art. 382 al. 1 CPP
), la légitimation du ministère public pour entreprendre une décision ne dépend pas spécifiquement d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision. Il est ainsi admis que le ministère public, vu son rôle de représentant de la société, en charge de la sauvegarde des intérêts publics, peut en principe librement recourir, tant en faveur qu'en défaveur du prévenu ou du condamné (cf.
art. 381 al. 1 CPP
), sans avoir besoin de justifier au surplus d'être directement lésé par le jugement attaqué (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale [ci-après: Message], FF 2006 1057, 1292; VIKTOR LIEBER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [éd.], 3
e
éd. 2020, vol. II, n° 2 ad
art. 381 CPP
; RICHARD CALAME, in
BGE 147 IV 505 S. 508
Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2
e
éd. 2019, n° 5 ad
art. 381 CPP
; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 3
e
éd. 2017, n. 1455 p. 653).
4.4.2
Pour autant, si ces considérations sont susceptibles de valoir pleinement s'agissant d'un recours (cf.
art. 393 CPP
) ou d'un appel principal (cf.
art. 398 CPP
) déposé par le ministère public, on ne saurait d'emblée admettre qu'il doive en aller de même en toutes circonstances pour un appel joint (cf.
art. 401 CPP
), dont le caractère exclusivement accessoire par rapport à l'appel principal et les possibilités d'en abuser supposent une approche plus nuancée de la légitimation du ministère public.
Ainsi, le dépôt d'un appel joint implique, par définition, que son auteur ait précisément renoncé à former un appel principal et qu'il s'était dès lors accommodé du jugement entrepris, à tout le moins sur le point soulevé dans l'appel joint. Emanant du ministère public, l'appel joint présente dans ce contexte le danger de pouvoir être utilisé essentiellement comme un moyen visant à intimider le prévenu et dès lors être une source potentielle d'abus dans l'exercice de l'action publique. Il en va ainsi en particulier lorsque l'appel joint est interjeté par le ministère public dans le seul et unique but de faire obstacle à l'application de l'interdiction de la
reformatio in pejus
, au détriment du prévenu auteur de l'appel principal (cf.
art. 391 al. 2, 1
re
phrase, a contrario CPP), et d'inciter indirectement ce dernier à le retirer (cf. MARLÈNE KISTLER VIANIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2
e
éd. 2019, n° 2 ad
art. 381 CPP
; GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale, 2
e
éd. 2006, n. 1234 p. 767).
4.4.3
Avant l'introduction du CPP, certains cantons ne connaissaient pas l'appel joint et d'autres avaient supprimé la possibilité pour le ministère public d'en former (en particulier les cantons de Berne et du Jura; cf. KISTLER VIANIN, op. cit., note de bas de page 2 ad
art. 401 CPP
). Le législateur fédéral a pour sa part choisi d'introduire l'appel joint (cf.
art. 401 CPP
), tout en obligeant le ministère public à comparaître aux débats dans une telle hypothèse (cf.
art. 405 al. 3 let. b CPP
), cela afin de réduire les cas, constatés comme étant fréquents en pratique, dans lesquels l'appel joint était interjeté pour amener le prévenu à retirer son appel principal (cf. Message, FF 2006 1057, 1300 s.). Néanmoins, s'il en ressort que le législateur avait bien conscience des potentiels abus susceptibles de survenir dans le cadre du recours à l'appel joint, il demeure en l'état loisible au ministère public, sans qu'une comparution à l'audience consacre une
BGE 147 IV 505 S. 509
perspective réellement dissuasive, d'interjeter un appel joint à la suite de tout appel principal d'un prévenu.
Cela ne saurait toutefois être admis si le seul et unique but de l'appel joint est de faire pression sur le prévenu. Un exercice adéquat et raisonné de l'action publique implique en effet, pour le ministère public, s'il est d'avis que la sanction prononcée en première instance n'est pas équitable, de former lui-même un appel principal, qui exercera alors un effet dévolutif complet (cf.
art. 398 al. 2 et 3 CPP
), sans que le sort de ses réquisitions dépende d'un éventuel retrait de l'appel principal du prévenu, qui aurait pour conséquence de rendre son appel joint caduc (cf.
art. 401 al. 3 CPP
; cf. PIQUEREZ, op. cit., n. 1219 p. 760).
Dans ce contexte, si, au regard de l'
art. 381 al. 1 CPP
, il n'y a pas matière à exiger du ministère public qu'il puisse justifier d'un intérêt juridiquement protégé lors du dépôt d'un appel joint, les considérations qui précèdent doivent en revanche conduire à se montrer particulièrement strict s'agissant de la légitimation du ministère public à former un appel joint lorsque le dépôt d'un tel acte dénote une démarche contradictoire susceptible de se heurter au principe de la bonne foi en procédure (cf.
art. 5 al. 3 Cst.
;
art. 3 al. 2 let. a CPP
;
ATF 144 IV 189
consid. 5.1 p. 192). Il en va en particulier ainsi lorsque le ministère public forme, sans motivation précise et en l'absence de faits nouveaux dont il entendait par hypothèse se prévaloir (cf. art. 391 al. 2, 2
e
phrase, CPP), un appel joint sur la seule question de la peine en en demandant une aggravation, alors que ses réquisitions à cet égard avaient été intégralement suivies par l'autorité de première instance.
4.4.4
En l'espèce, le Ministère public a conclu, dans le cadre de son appel joint, au prononcé d'une peine privative de liberté de 5 ans et demi, sans motiver plus avant cette réquisition, alors qu'il s'était pourtant limité en première instance à demander une peine privative de liberté de 4 ans, qu'il avait obtenue. Cette démarche consacre un comportement contradictoire dans l'exercice de l'action publique, ce d'autant plus qu'en l'occurrence, la peine requise par appel joint n'aurait pas pu être prononcée par l'autorité de première instance devant laquelle le Ministère public avait porté l'accusation, dès lors qu'elle excédait la compétence de celle-là, qui était limitée aux peines inférieures à 5 ans en vertu du droit cantonal d'organisation judiciaire (cf. art. 56 al. 2 let. b et c de la loi du 11 juin 2009 portant introduction du code de procédure civile, du code de procédure pénale et de
BGE 147 IV 505 S. 510
la loi sur la procédure pénale applicable aux mineurs [LiCPM/BE; RSB 271.1]).
Cela étant, la cour cantonale aurait dû constater qu'au regard des art. 3 al. 2 let. a, 381 al. 1 et 401 CPP, le Ministère public n'était pas légitimé à former un appel joint et qu'il n'y avait donc pas lieu d'entrer en matière sur celui-ci. Dès lors, le principe de l'interdiction de la
reformatio in pejus
trouvait pleinement application, ce qui empêchait la cour cantonale de prononcer une peine de privation de liberté plus sévère qu'en première instance.