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Urteilskopf
148 III 21
3. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_568/2020 vom 13. September 2021

regeste:
Regeste
Art. 159 Abs. 3 und
Art. 163 ZGB
;
Art. 59 und 147 ZPO
. Folgen der Nichtleistung des Prozesskostenvorschusses (provisio ad litem) durch den auf Scheidung klagenden Ehegatten.
Begriff der Prozesshandlung und Folgen der versäumten Prozesshandlung (
Art. 147 Abs. 1 und 2 ZPO
). Grundsätze für die Annahme ungeschriebener Prozessvoraussetzungen. Die Bezahlung des eherechtlichen Prozesskostenvorschusses (provisio ad litem) durch den auf Scheidung klagenden Ehegatten stellt keine Prozessvoraussetzung dar (E. 3.1-3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 148 III 21 S. 21
A.
Mit Eingabe vom 22. September 2017 klagte A. am Bezirksgericht Zürich auf Scheidung von seiner Ehefrau B.
Mit Verfügung vom 16. Januar 2018 verpflichtete das Bezirksgericht A., B. einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.- zu bezahlen.
BGE 148 III 21 S. 22
Es setzte dazu keine Frist an. Mit Verfügung vom 23. November 2018 setzte das Bezirksgericht A. eine Frist von zwanzig Tagen an, um B. den Vorschuss zu überweisen und dem Gericht den Beleg für die Überweisung zukommen zu lassen. Mit Verfügung vom 25. Januar 2019 sistierte das Bezirksgericht das Verfahren bis Ende Juni 2019 und hielt B. dazu an, den Nachweis der Uneinbringlichkeit des ihr zugesprochenen Prozesskostenvorschusses zu erbringen. Der Vorschuss konnte mittels Betreibung nicht erhältlich gemacht werden, was B. aufforderungsgemäss nachwies. Mit Verfügung vom 21. Juni 2019 setzte das Bezirksgericht A. eine erneute Frist von zwanzig Tagen an, um die Überweisung vorzunehmen und gegenüber dem Gericht den entsprechenden Nachweis zu erbringen, unter Androhung, dass im Säumnisfall auf die Klage nicht eingetreten werde.
Mit Verfügung vom 17. September 2019 trat das Bezirksgericht auf die Scheidungsklage nicht ein.
B.
Gegen diese Verfügung erhob A. am 18. Oktober 2019 Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss und Urteil vom 28. Mai 2020 wies das Obergericht die Berufung ab.
C.
Am 9. Juli 2020 hat A. (Beschwerdeführer) Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt die vollumfängliche Aufhebung von Beschluss und Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Mai 2020. Die Sache sei zur Beurteilung an das Bezirksgericht Zürich und zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des obergerichtlichen Verfahrens an das Obergericht zurückzuweisen. Eventuell sei die Sache an das Obergericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Das Obergericht hat am 15. Juli 2020 auf Vernehmlassung verzichtet. B. (Beschwerdegegnerin) hat mit Vernehmlassung vom 1. September 2020 beantragt, die Berufung (recte: Beschwerde) sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, welche Folgen daran geknüpft werden dürfen, dass der auf Scheidung klagende Ehegatte den ihm zugunsten des anderen Ehegatten auferlegten
BGE 148 III 21 S. 23
Prozesskostenvorschuss (provisio ad litem) nicht bezahlt. Das Obergericht hat es als zweck- und rechtmässig erachtet, gestützt auf
Art. 147 ZPO
für den Fall der Nichtleistung das Nichteintreten auf die Scheidungsklage anzudrohen und in der Folge auf die Klage nicht einzutreten.
3.
3.1
Gemäss
Art. 147 Abs. 1 ZPO
ist eine Partei säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht fristgerecht vornimmt oder zu einem Termin nicht erscheint.
Die Verpflichtung eines Ehegatten, dem anderen in Rechtsstreitigkeiten durch Leistung eines Prozesskostenvorschusses beizustehen, ist Ausfluss der ehelichen Unterhaltspflicht nach
Art. 163 ZGB
und der ehelichen Beistandspflicht nach
Art. 159 Abs. 3 ZGB
(
BGE 146 III 203
E. 6.3;
BGE 142 III 36
E. 2.3 mit Hinweisen). Die Pflicht zur Bevorschussung wurzelt im materiellen Eherecht. Somit ist auch die Erfüllung dieser Pflicht eine materiell- bzw. privatrechtliche Handlung und die Nichterfüllung hat materiell- bzw. privatrechtliche Konsequenzen. Daran ändert weder die Zwecksetzung des Vorschusses (Finanzierung eines Prozesses) etwas, noch der allfällige Umstand, dass Bestand und Umfang der Vorschusspflicht in einem gerichtlichen Entscheid festgelegt worden sind, oder der Umstand, dass das Gericht eine Zahlungsfrist angesetzt hat. Die Erfüllung der Pflicht zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses ist ein Rechtsgeschäft des Privatrechts, sie erfolgt direkt an die vorschussberechtigte Partei und nicht an das Gericht und sie zielt nicht in erster Linie auf eine prozessuale Wirkung. Allerdings kann die Erfüllung oder Nichterfüllung dieser Pflicht prozessuale Wirkungen haben, und zwar primär in Bezug auf den allfälligen, subsidiären Anspruch der vorschussberechtigten Partei auf unentgeltliche Rechtspflege im Hauptverfahren, für das der Prozesskostenvorschuss zugesprochen wurde (vgl.
BGE 142 III 36
E. 2.3 mit Hinweis). Eine privatrechtliche Handlung, auch wenn sie reflexweise prozessuale Bedeutung hat, stellt jedoch keine Prozesshandlung im eigentlichen Sinne dar (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 258; vgl. auch BAUMGARTNER/DOLGE/MARKUS/SPÜHLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2018, 9. Kap. Rz. 73 ff.). Prozesshandlungen sind demgegenüber Zahlungen auf prozessrechtlicher Grundlage an das Gericht, insbesondere die Zahlung von Gerichtskostenvorschüssen und Sicherheiten für die Parteientschädigung gemäss Art. 98 f. ZPO (vgl. SARAH SCHEIWILLER, Säumnisfolgen nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, Rz. 11; NICCOLÒ GOZZI, in:
BGE 148 III 21 S. 24
Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 4 zu
Art. 147 ZPO
). Es ist demnach bereits fraglich, ob die Erfüllung der Pflicht zur Zahlung eines eherechtlichen Prozesskostenvorschusses unter den Begriff der Prozesshandlung (acte de procédure, atto processuale) im Sinne von
Art. 147 Abs. 1 ZPO
fällt. Der Begriff der Prozesshandlung im Sinne von
Art. 147 Abs. 1 ZPO
müsste dafür anders definiert werden als er im Zivilprozessrecht ansonsten üblicherweise verwendet wird. Die Frage braucht aus den nachfolgenden Gründen nicht abschliessend geklärt zu werden.
3.2
Selbst wenn man entgegen dem üblichen Sprachgebrauch davon ausginge,
Art. 147 Abs. 1 ZPO
umfasse auch privatrechtliche Handlungen mit blosser Reflexwirkung auf einen Prozess, so wäre Abs. 2 dieser Norm zu bedenken. Nach
Art. 147 Abs. 2 ZPO
wird das Verfahren ohne die versäumte Handlung weitergeführt, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Der Grundsatz ist somit die Weiterführung des Prozesses. Im Falle der Nichtleistung eines Prozesskostenvorschusses würde dies bedeuten, dass die Eingaben des vorschusspflichtigen Ehegatten weiter zu behandeln sind, dass aber nunmehr - allenfalls vorgängig - ein allfälliges, subsidiäres Gesuch des vorschussberechtigten Ehegatten um unentgeltliche Rechtspflege zu behandeln ist. Das Nichteintreten auf die Klage des vorschusspflichtigen Ehegatten erhebt die Bezahlung des Prozesskostenvorschusses demgegenüber in den Rang einer Prozessvoraussetzung (
Art. 59 ZPO
). Dies bedarf nach der Vorschrift von
Art. 147 Abs. 2 ZPO
einer gesetzlichen Grundlage, da damit vom Grundsatz der Weiterführung des Prozesses abgewichen wird (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7309 Ziff. 5.9.3 zu Art. 145-147 des Entwurfs).
Eine Grundlage für eine solche Abweichung von den üblichen Säumnisfolgen findet sich in
Art. 101 Abs. 3 ZPO
, wonach das Gericht auf eine Klage oder ein Gesuch nicht eintritt, wenn ein Gerichtskostenvorschuss (
Art. 98 ZPO
) oder die Sicherheit für eine Parteientschädigung (
Art. 99 ZPO
) nicht innert Nachfrist geleistet werden. Dasselbe ergibt sich aus
Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO
, wonach die Leistung des Vorschusses und der Sicherheit für die Prozesskosten Prozessvoraussetzungen darstellen (
BGE 140 III 159
E. 4.1). Weder das ZGB noch die ZPO sehen hingegen ausdrücklich vor, dass die Nichtleistung eines eherechtlichen Prozesskostenvorschusses durch den klagenden und vorschusspflichtigen Ehegatten mit dem Nichteintreten auf dessen Klage sanktioniert werden könnte.
BGE 148 III 21 S. 25
Insbesondere liesse sich solches nicht auf
Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO
stützen, denn diese Norm ist trotz ihres unscharfen Wortlauts bloss eine Wiederholung von
Art. 101 Abs. 3 ZPO
(BORIS MÜLLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 74 zu
Art. 59 ZPO
; MYRIAM A. GEHRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 20 f. zu
Art. 59 ZPO
; COPT/CHABLOZ, in: CPC, Code de procédure civile, 2021, N. 46 zu
Art. 59 ZPO
). Es besteht demnach keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage, um für den Fall der Säumnis bei der Bezahlung des eherechtlichen Prozesskostenvorschusses durch den klagenden Ehegatten das Nichteintreten auf dessen Klage anzudrohen. Die blosse Zweckmässigkeit einer solchen Androhung oder das Ermessen bei der Prozessleitung (
Art. 124 Abs. 1 ZPO
) helfen über die fehlende gesetzliche Grundlage nicht hinweg. Es bleibt die Frage, ob das Gesetz diesbezüglich lückenhaft erscheint und ergänzt werden muss.
Das Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid festgehalten, dass der Richter, wenn er den Ehemann zur Aufbringung von Parteikosten (d.h. zu einer provisio ad litem) verpflichtet, seine Verfügung nicht mit der Androhung verbinden darf, dass mangels Erlegung die Scheidungsklage von der Hand gewiesen werde (
BGE 91 II 77
, unter Abstützung auf A. EGGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1936, N. 17 zu
Art. 145 ZGB
). Die Lehre ist diesbezüglich geteilter Auffassung (gegen die Zulässigkeit der Androhung des Nichteintretens bzw. einer Vonderhandweisung neben EGGER, a.a.O., auch ERNST ETTER, Die vorsorglichen Massregeln im Ehescheidungs- u. Ehetrennungsprozess nach
Art. 145 ZGB
, 1933, S. 96; EMIL WEINMANN, Die Prozesskostenvorschusspflicht der Ehegatten im Scheidungsverfahren, 1950, S. 72; R. STEFFEN, Die Parteikostenvorschusspflicht im Scheidungsprozess, ZBJV 122/1986 S. 101; für die Zulässigkeit BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1980, N. 297 zu
Art. 145 ZGB
; MICHEL CZITRON, Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses unter Berücksichtigung des am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen neuen Eherechts, des in Revision begriffenen Scheidungsrechts sowie des Prozessrechts und der Praxis im Kanton Zürich, 1995, S. 125; unentschieden HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 554).
Die Aufzählung der Prozessvoraussetzungen in
Art. 59 Abs. 2 ZPO
ist zwar nach dessen klaren Wortlaut nicht abschliessend. Allerdings
BGE 148 III 21 S. 26
ist vor dem Hintergrund der Rechtsweggarantie von
Art. 29a BV
mit der Annahme weiterer, ungeschriebener Prozessvoraussetzungen Zurückhaltung geboten (vgl. IVO SCHWANDER, Prozessvoraussetzungen in der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZZZ 2008 S. 201 f.; ALEXANDER ZÜRCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 10 f. zu
Art. 59 ZPO
, der insbesondere die Auffassung vertritt, dass das Gesetz die Sanktionierung von Säumnissen und Verfehlungen der Parteien im Prozessverlauf grundsätzlich abschliessend regle und spätere Säumnisse und Verfahrensverfehlungen regelmässig nicht zu einem Prozessurteil führten, solange die Klage die gesetzlichen Voraussetzungen erfülle [
Art. 221 ZPO
]). Dies gilt wenigstens insofern, als es nicht um den durch Rechtsprechung und Lehre eindeutig anerkannten Bestand weiterer Prozessvoraussetzungen geht, wozu jedoch die Bezahlung des eherechtlichen Prozesskostenvorschusses nach dem Gesagten nicht gehört. Sodann ist bei der Annahme weiterer Prozessvoraussetzungen zu berücksichtigen, dass das Prozessrecht der Verwirklichung des materiellen Rechts dient, Letzteres nicht vereiteln soll und nicht zum Selbstzweck verkommen darf. Durch die Annahme, bei der Bezahlung des Prozesskostenvorschusses durch den auf Scheidung klagenden Ehegatten handle es sich um eine Prozessvoraussetzung, kann jedoch dessen materiell-rechtlicher Scheidungsanspruch (
Art. 111 ff. ZGB
) vereitelt werden. Dabei besteht die Gefahr, dass es nicht bei einer einmaligen Vereitelung in einem Scheidungsverfahren bleibt. Vielmehr besteht die Gefahr einer dauerhaften Vereitelung des Scheidungsanspruchs, nämlich dann, wenn der klagende Ehegatte auch in einem neuen Scheidungsverfahren zu einem Prozesskostenvorschuss verpflichtet würde, der anschliessend nicht erhältlich zu machen wäre, und auf die Klage in der Folge wiederum nicht eingetreten würde.
Diesen Nachteilen und Gefahren steht kein unabweisliches Bedürfnis gegenüber, die Bezahlung des Prozesskostenvorschusses zu einer Prozessvoraussetzung zu erheben. Die Erhebung zur Prozessvoraussetzung würde zunächst einer Grundwertung des Scheidungsverfahrensrechts der ZPO widersprechen.
Art. 99 Abs. 3 lit. b ZPO
schliesst nämlich die Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung im Scheidungsverfahren und damit eine potentielle Prozessvoraussetzung aus. Die ZPO macht damit den Scheidungsprozess gerade nicht von Zahlungen durch die eine Partei abhängig, die
BGE 148 III 21 S. 27
zwar an das Gericht, aber im Interesse der anderen Partei erfolgen. Es wäre mit dieser gesetzgeberischen Wertung nicht zu vereinbaren, andernorts eine finanzielle Leistung des einen Ehegatten an den andern zur Prozessvoraussetzung zu erheben und damit die Durchführung des Scheidungsprozesses zu erschweren. Die vorschussberechtigte, beklagte Partei hat sodann kein schützenswertes Interesse daran, den Scheidungsprozess nicht führen zu müssen. Ihre Interessen sind mit ihrem subsidiären Anspruch, diesen Prozess nicht unentgeltlich führen zu müssen, genügend gewahrt. Schliesslich besteht auch für das Gericht keine Veranlassung zu einer Einmischung in die Erfüllung privatrechtlicher Forderungen. Es ist grundsätzlich Sache der Privaten, hier des vorschussberechtigten Ehegatten, sich um die Durchsetzung ihrer privatrechtlichen Forderungen zu kümmern, und nicht des Gerichts, das die privatrechtliche Forderung zugesprochen hat. Die Vollstreckung erfolgt bei einer Geldforderung auf dem Wege des SchKG (
Art. 335 Abs. 2 ZPO
) und bedarf des indirekten Zwanges durch das Sachgericht nicht, der mit der Androhung des Nichteintretens auf die Scheidungsklage ausgeübt wird. Zwar stellt die Anordnung der Leistung eines Prozesskostenvorschusses während eines Scheidungsverfahrens eine vorsorgliche Massnahme dar, doch lässt sich eine solche Vollstreckungshilfe auch nicht auf
Art. 267 ZPO
stützen. Das Betreibungsverfahren stellt gewissermassen den "Realitätstest" für die Prozesskostenvorschussverfügung dar. Aus dem Betreibungsverfahren ergibt sich nämlich, inwieweit auf die in der Prozesskostenvorschussverfügung angenommenen Vermögenswerte des vorschusspflichtigen Ehegatten tatsächlich zugegriffen werden kann. Die Aufgabe des Sachgerichts besteht demgegenüber in der Durchführung des Hauptverfahrens. Soweit die Leistung oder Nichtleistung des Prozesskostenvorschusses für das Hauptverfahren Folgen haben kann, hat es ein Interesse, über die Ergebnisse der Zwangsvollstreckung informiert zu werden. Dies ist dann der Fall, wenn die vorschussberechtigte Partei ein Eventualgesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt hat. Ebenso ist die Mitteilung über das Ende des Zwangsvollstreckungsverfahrens von Bedeutung für die Aufhebung einer allfälligen Sistierung des Hauptverfahrens, die für die Dauer der Festlegung des Prozesskostenvorschusses und der Zwangsvollstreckung verfügt worden ist. Darüber hinausgehend hat das Sachgericht jedoch keinen Anlass, von sich aus auf die Erfüllung der eherechtlichen Vorschussforderung hinzuwirken. Ob es in der Absicht, das Hauptverfahren
BGE 148 III 21 S. 28
zu beschleunigen, überhaupt eine Erfüllungsfrist ansetzen darf, ohne dass die vorschussberechtigte Partei in ihrem Gesuch um Prozesskostenvorschuss einen entsprechenden Antrag gestellt hätte, braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden. Jedenfalls hat es aber keinen Anlass, die Ergebnisse des Betreibungsverfahrens indirekt in Frage zu stellen, indem es - wie vorliegend - eine weitere Zahlungsfrist ansetzt, nachdem ihm mitgeteilt worden ist, dass das Betreibungsverfahren ergebnislos verlaufen ist. Damit gibt es zu erkennen, dass es die Auffassung des Betreibungsamtes über das Fehlen von Vermögenswerten zur Begleichung der Vorschussforderung nicht teilt. Dies ist jedoch nicht seine Aufgabe; die Überprüfung der Arbeitsweise der Betreibungsämter obliegt nicht den Sachgerichten, sondern den Aufsichtsbehörden. Sodann ist es von den Sachgerichten hinzunehmen, dass sich die von ihnen zugesprochenen Ansprüche allenfalls nicht durchsetzen lassen. Ein solcher Umstand bildet keinen Grund, der anspruchsberechtigten Partei von Amtes wegen unter die Arme zu greifen und ausserhalb der dafür vorgesehenen Vollstreckungswege auf die Erfüllung hinzuwirken. Ist der Prozesskostenvorschuss nicht erhältlich zu machen, so beschränkt sich die Rolle des Sachgerichts vielmehr auf die Beurteilung, ob der vorschussberechtigten Partei der Nachweis der Uneinbringlichkeit der Vorschussforderung gelungen ist oder nicht, und es hat daraus die weiteren Konsequenzen für das Hauptverfahren zu ziehen. An all dem ändert der Verdacht nichts, der vorschusspflichtige Ehegatte könne den Vorschuss sehr wohl bezahlen. Es ist in erster Linie Aufgabe der Betreibungsämter, einem solchen Verdacht im Rahmen des SchKG nachzugehen (vgl. etwa die Auskunftspflicht Dritter gemäss
Art. 91 Abs. 4 SchKG
). Es ist hingegen nicht Aufgabe der ZPO und des Säumnisrechts bzw. der Sachgerichte, missbräuchliche Verhaltensweisen der Parteien in jeglichen Lebensbereichen, insbesondere bei der Erfüllung privatrechtlicher Pflichten, zu bekämpfen. Vielmehr erscheint es grundsätzlich als sachfremd, einen allfälligen Missbrauch bei der Erfüllung privatrechtlicher Verpflichtungen mit der Zulässigkeit eines Gerichtsverfahrens zu verknüpfen. Schliesslich ist es auch nicht Zweck der ZPO, die Staatskasse unter allen Umständen von Ausgaben für die unentgeltliche Rechtspflege der vorschussberechtigten Partei zu verschonen. Vielmehr muss es diesbezüglich für das Sachgericht sein Bewenden damit haben, dass die vorschussberechtigte Partei die Uneinbringlichkeit des ihr zugesprochenen Prozesskostenvorschusses nachweist.
BGE 148 III 21 S. 29
Demnach ist an der Rechtsprechung gemäss
BGE 91 II 77
auch unter der ZPO und dem revidierten Ehe- und Scheidungsrecht festzuhalten. Mangels entsprechender gesetzlicher Grundlage darf die Begleichung der Pflicht zur Bezahlung einer provisio ad litem nicht zur Prozessvoraussetzung erhoben werden, und zwar auch nicht über den Weg des Säumnisrechts. Es bestehen keine genügenden Gründe, um diesbezüglich einen ungeschriebenen Nichteintretensgrund anzunehmen und das Gesetz in diesem Sinne zu ergänzen.
3.3
Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer den Betreibungsweg beschritten. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt und sich aus den Akten ergibt (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), reichte die Beschwerdegegnerin dem Bezirksgericht am 24. Mai 2019 einen provisorischen Verlustschein gemäss
Art. 115 Abs. 2 SchKG
vom 7. Mai 2019 ein. Ob damit der Nachweis der Uneinbringlichkeit bereits erbracht war oder ob aufgrund der Umstände - unklar scheint der Verbleib des Vermögens des Beschwerdeführers zu sein - die Beschwerdegegnerin auch noch z.B. die Rechtsbehelfe nach
Art. 285 ff. SchKG
hätte ergreifen müssen, ist nicht Verfahrensthema. Jedenfalls bestand für das Bezirksgericht - wie dargelegt - keine Grundlage, um danach dem Beschwerdeführer nochmals eine Frist zur Leistung des Prozesskostenvorschusses anzusetzen und ihm für den Fall der ausbleibenden Leistung Nichteintreten auf die Scheidungsklage anzudrohen. Vielmehr wäre der Prozess ohne die ausgefallene Handlung (Leistung des Prozesskostenvorschusses) fortzusetzen gewesen (
Art. 147 Abs. 2 ZPO
), sofern
Art. 147 ZPO
überhaupt anwendbar sein sollte.
An all dem ändert der von der Beschwerdegegnerin erhobene Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nichts. Sollte sich der Beschwerdeführer der Bezahlung seiner Schulden entziehen, so mag dies stossend sein, ist jedoch kein Grund, weshalb sich die Beschwerdegegnerin nicht dem vom Beschwerdeführer angehobenen Scheidungsverfahren unterziehen müsste. Zur Durchsetzung ihrer Forderung ist sie auf die von
Art. 115 Abs. 2 und Abs. 3 SchKG
genannten weiteren Rechtsbehelfe zu verweisen, insbesondere auf das Recht zur Nachpfändung und die Anfechtungsklagen nach
Art. 285 ff. SchKG
. Durch die Weiterführung des Scheidungsverfahrens trotz Ausfalls des ihr zugesprochenen Prozesskostenvorschusses erleidet sie keinen unzumutbaren Nachteil, wird sie den Prozess bei gegebenen Voraussetzungen doch unentgeltlich führen können (
Art. 117 ff. ZPO
).
BGE 148 III 21 S. 30
Inwieweit der vorliegende Entscheid sämtliche im Zusammenhang mit den Unterhaltsbeiträgen stehenden Entscheide präjudizieren könnte, wie sie geltend macht, ist nicht ersichtlich. Werden ihr im Scheidungsverfahren oder im Rahmen vorsorglicher Massnahmen Unterhaltsbeiträge zugesprochen, hat sie auch diese nötigenfalls mit den Mitteln des SchKG durchzusetzen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
147 III 166
18. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. SA (anciennement X.A. SA) contre Communauté B. et consorts (recours en matière civile)
4A_169/2020 du 8 mars 2021

regeste:
Regeste
Art. 71 Abs. 1, 81 Abs. 1, 82 Abs. 1, Satz 2, 85 Abs. 1 ZPO
; 135 Ziff. 2 OR
.
Der Antrag auf Zulassung der Streitverkündungsklage muss Rechtsbegehren enthalten, die geeignet sind, die Verjährung zu unterbrechen, sowie eine Begründung, die den Streitgegenstand umschreibt und so dem Gericht erlaubt, den sachlichen Zusammenhang zur Hauptklage zu überprüfen. Anwendung dieser Voraussetzungen auf die Streitverkündungsklage gegen einfache Streitgenossen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 147 III 166 S. 166
A.
A.a
Le 12 juin 2018, deux communautés de copropriétaires par étages, la communauté "B." et la communauté "C." (ci-après: les communautés ou les demanderesses ou les intimées) ont ouvert action en paiement contre A. SA (ci-après: la défenderesse ou la recourante) devant la Chambre patrimoniale du canton de Vaud. Elles ont conclu en substance à la condamnation de la défenderesse à leur payer un montant de 1'171'597 fr. 30 avec intérêts à 5 % l'an dès le 13 juin 2018, à titre de garantie pour les défauts et de dommages-intérêts pour mauvaise gestion du contrat.
BGE 147 III 166 S. 167
A.b
Le 15 novembre 2018, la défenderesse a conclu au rejet de la demande principale et a déposé une requête d'appel en cause contre cinq sociétés, à savoir: D. SA, E. SA + F. SA, I. SA, G. SA et H. SA. La défenderesse a pris contre chacune d'elles un chef de conclusions identique tendant à ce que chacune de celles-ci la relève du montant global réclamé par la demande principale, dans les termes suivants:
[L'appelée en cause] est tenue de relever [la défenderesse] de tous montants en capital, intérêts et dépens, que [elle] pourrait être condamnée à payer aux [demanderesses] du chef des conclusions qu'elles ont prises au pied de leur "demande [...], à savoir 1'171'597 fr. 30 avec intérêts à 5 % l'an du 13 juin 2018".
Les demanderesses et trois des appelées en cause s'en sont remises à justice quant à l'admission de l'appel en cause, alors que deux autres appelées en cause ont conclu à son rejet.
A.c
Par prononcé du 21 octobre 2019, le juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale vaudoise a déclaré irrecevable la requête d'appel en cause formée par la défenderesse. Il a constaté que la défenderesse, appelante en cause, a conclu à ce que chaque société appelée en cause la relève du montant global de 1'171'597 fr. 30 avec intérêts, sans préciser la somme exacte qu'elle entendait réclamer à chacune d'elles. Se référant à l'
ATF 139 III 67
, il a estimé que la défenderesse ne pouvait pas prendre des conclusions globales sans en expliquer la cause alors même que le dossier permet de constater que la responsabilité théorique invoquée par les demanderesses avait été chiffrée pour chacune des entreprises concernées. Il a donc déclaré la requête d'appel en cause irrecevable pour "défaut de motivation en l'absence de conclusions précisément chiffrées et ventilées à l'encontre de chacune des appelées en cause".
Statuant le 10 février 2020, la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours de la défenderesse et confirmé le jugement attaqué. En bref, elle a considéré que la défenderesse a pris des conclusions identiques pour un montant total à l'encontre de chacune des appelées en cause alors qu'elle a indiqué le rôle joué par chacune d'elles et qu'il lui aurait été possible de ventiler le montant global entre elles en fonction du dommage chiffré que les demanderesses faisaient valoir pour les trois défauts dont elles se plaignaient. En effet, elles ont fait valoir trois défauts et chiffré le dommage pour chacun d'eux: le système de chauffage, qui a nécessité des travaux importants qui ont coûté
BGE 147 III 166 S. 168
792'019 fr. 20, l'installation de ventilation dont les frais de mise à niveau se sont élevés à 290'900 fr., ainsi que la réfection des balcons qui a coûté 509'718 fr. 10, auxquels s'ajoutent les frais d'expertise de 28'950 fr.
B.
Contre cet arrêt, qui lui a été notifié le 4 mars 2020, la défenderesse et appelante a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 3 avril 2020, concluant en substance à sa réforme en ce sens que sa requête d'appel en cause est admise. Elle invoque la violation des art. 84 al. 2 et 81 al. 1 CPC. En substance, elle reproche à la cour cantonale d'avoir combiné l'exigence de prendre des conclusions et celle de les motiver, y ajoutant ainsi une condition supplémentaire, soit celle de ventiler les conclusions en articulant un montant propre à chaque appelée en cause.
Sur les cinq appelées en cause, quatre s'en sont remises à justice. Seule l'appelée en cause n° 5 a conclu au rejet du recours; selon elle, dès lors qu'il était possible à la défenderesse de ventiler le montant global, le fait qu'elle ne l'ait pas fait justifie de déclarer son appel en cause irrecevable.
Les demanderesses ont conclu au rejet du recours.
La chambre des recours cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.
La recourante a encore déposé de brèves observations.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Chaque partie au procès principal peut appeler en cause un tiers contre lequel elle estime avoir des prétentions pour le cas où elle succomberait sur la demande principale (
art. 81 al. 1 CPC
). Il peut ainsi être statué dans un seul procès sur les prétentions des diverses parties. Un seul procès offre maints avantages: la décision unique évite le risque de jugements contradictoires pouvant résulter de deux procès successifs, épargne aux parties les inconvénients liés à des fors différents et permet de procéder en même temps à l'administration des preuves pour les deux actions. En revanche, il présente l'inconvénient de retarder et de compliquer la procédure sur la demande principale (
ATF 139 III 67
consid. 2.1, avec référence au Message du 28 juin 2006 relatif au Code de procédure civil suisse [CPC], ad art. 79 et 90; arrêt 4A_51/2013 du 8 janvier 2014 consid. 3).
BGE 147 III 166 S. 169
3.1
Il résulte du texte même de l'
art. 81 al. 1 CPC
("estime avoir contre [le dénoncé], pour le cas où il succomberait") que la prétention revendiquée dans l'appel en cause doit présenter un lien de connexité matérielle (sachlicher Zusammenhang) avec la demande principale. Ainsi, seules les prétentions qui dépendent de l'existence de la demande principale peuvent être exercées dans l'appel en cause. Il s'agit notamment des prétentions en garantie contre un tiers, des prétentions récursoires ou en dommages-intérêts, ainsi que des droits de recours contractuels ou légaux (
ATF 139 III 67
consid. 2.4.3).
Selon la jurisprudence, il est également nécessaire que ces prétentions soient soumises à la même compétence matérielle et à la même procédure (
ATF 139 III 67
consid. 2.4.2).
3.2
Procéduralement, dans une première étape, l'appelant en cause dépose une requête d'admission de l'appel en cause (
art. 82 al. 1 CPC
; Zulassungsgesuch), qui doit être introduite avec la réponse (si l'appel en cause est formé par le défendeur) ou avec la réplique (si l'appel en cause est formé par le demandeur). Après avoir entendu la partie adverse et l'appelé en cause (
art. 82 al. 2 CPC
), le tribunal statue sur l'admissibilité de l'appel en cause, décision qui peut faire l'objet d'un recours limité au droit de l'
art. 319 let. b ch. 1 CPC
(
art. 82 al. 4 CPC
).
Ce n'est que dans une deuxième étape, en cas d'admission de l'appel en cause, que l'appelant déposera sa demande dans l'appel en cause (
art. 82 al. 3 CPC
; Streitverkündungsklage), laquelle, comme toute demande en justice, doit satisfaire aux conditions de recevabilité (
art. 59 CPC
;
ATF 142 III 102
consid. 3;
ATF 139 III 67
consid. 67) et doit contenir des conclusions (
art. 221 al. 1 let. b CPC
), des allégations de fait (
art. 221 al. 1 let
. d CPC), qui doivent être suffisamment motivées (
ATF 144 III 519
consid. 5.2.1.1), et les moyens de preuves proposés à l'appui de celles-ci (
art. 221 al. 1 let
. e CPC) (
ATF 144 III 519
consid. 5).
3.3
En ce qui concerne la première étape et, plus précisément, la requête d'admission de l'appel en cause (Zulassungsgesuch; "Antrag zur Zulassung der Streitverkündungsklage"), l'art. 82 al. 1, 2
e
phrase, CPC dispose qu'elle doit énoncer les conclusions que l'appelant en cause entend prendre contre l'appelé en cause et les motiver succinctement.
3.3.1
Le but de cette exigence est de permettre au juge de vérifier qu'est bien remplie la condition de la connexité matérielle (sachlicher Zusammenhang) entre la créance qui est l'objet de l'appel en
BGE 147 III 166 S. 170
cause et la demande principale. Il suffit donc que la motivation présentée par l'auteur de l'appel en cause fasse apparaître que sa propre prétention dépend de l'issue de la procédure principale et qu'il démontre ainsi son potentiel intérêt à l'appel en cause (
ATF 146 III 290
consid. 4.3.1;
ATF 139 III 69
consid. 2.4.3; arrêt 4A_51/2013 précité consid. 3). En effet, dans cette étape, le juge n'a pas à procéder à un examen sommaire de l'appel en cause, de sorte qu'il n'est pas nécessaire que l'appelant en cause rende vraisemblable la réalisation des conditions de la prétention qu'il invoque dans l'appel en cause; il n'a pas non plus à examiner si, dans l'hypothèse où l'auteur de l'appel en cause devait succomber au principal, ses prétentions envers le tiers seraient matériellement fondées (
ATF 146 III 290
consid. 4.3.1;
ATF 139 III 69
consid. 2.4.3; arrêt 4A_51/2013 précité consid. 3).
3.3.2
Les conclusions qui, selon l'art. 82 al. 1, 2
e
phrase, CPC, doivent être prises dans la requête d'appel en cause, sont les mêmes que celles que l'appelant fera valoir dans la demande d'appel en cause elle-même (
ATF 146 III 290
consid. 4.3.1). Comme pour toute action tendant au paiement d'une somme d'argent (
art. 84 al. 2 CPC
), les conclusions doivent être chiffrées. Si le Tribunal fédéral a imposé cette exigence de chiffrer les conclusions, c'est notamment parce que, sous réserve du cas de l'
art. 85 CPC
, seules des conclusions chiffrées sont susceptibles d'interrompre la prescription, et ce pour le montant qui y est réclamé (
art. 135 ch. 2 CO
;
ATF 133 III 675
consid. 2.3.2;
ATF 122 III 195
consid. 9c in fine). Cette exigence stricte de procédure est manifestement dans l'intérêt du créancier - appelant en cause -, dont les droits risquent sans cela de se prescrire (en particulier lorsque le délai est de courte durée) (
ATF 142 III 102
consid. 5.3.2 in fine), à moins qu'il n'ait interrompu la prescription par un autre moyen idoine. Il semble que cet avantage ait échappé à la doctrine, qui s'est focalisée sur les frais de l'appel en cause alors que les conclusions prises peuvent être réduites en tout temps en cours de procédure, notamment en fonction du résultat de l'administration des preuves (cf. projet d'art. 82 al. 1, 3
e
phrase, CPC et Message du 26 février 2020 relatif à la modification du Code de procédure civile [Amélioration de la praticabilité et de l'application du droit], FF 2020 2607 ss, p. 2645). Ce n'est que si la demande principale elle-même n'est pas chiffrée et n'a pas besoin de l'être en vertu de l'
art. 85 CPC
que l'appelant en cause est dispensé de chiffrer ses conclusions tant dans sa requête d'admission que dans sa
BGE 147 III 166 S. 171
demande dans l'appel en cause. Il en découle que l'appelant ne peut pas se prévaloir de l'
art. 85 CPC
et renoncer à chiffrer les conclusions de sa requête d'appel en cause au seul motif qu'il ignore s'il succombera dans la procédure principale et, le cas échéant, quel montant il sera condamné à payer (
ATF 142 III 102
consid. 3.3; arrêt 4A_235/2016 du 7 mars 2017 consid. 2.2).
3.3.3
Quant à la motivation "succincte" exigée par l'art. 82 al. 1, 2
e
phrase, CPC, il suffit qu'elle délimite l'objet du litige (Streitgegenstand) et fasse apparaître que la prétention de l'appelant contre l'appelé dépend de l'issue de la procédure principale (
ATF 139 III 69
consid. 2.4.3; arrêt 4A_51/2013 précité consid. 3).
Selon la jurisprudence, ce sont les conclusions et le complexe de faits à l'appui de celles-ci qui permettent au juge de fixer l'objet du litige (Streitgegenstand;
ATF 142 III 210
consid. 2.1;
ATF 139 III 126
consid. 3.2.3;
ATF 136 III 123
consid. 4.3.1).
Lorsque l'appelant en cause entend faire valoir des prétentions contre plusieurs appelés en cause, comme consorts simples (
art. 71 al. 1 CPC
), il doit satisfaire à cette exigence de délimitation de l'objet du litige pour chacune de ses prétentions. Il doit ensuite indiquer avec quel objet spécifique de la demande principale celui-là est en relation et du sort duquel il dépend.
Si la requête ne satisfait pas à ces exigences, le juge doit déclarer la requête d'appel en cause irrecevable.
3.4
En l'espèce, la défenderesse et appelante en cause a indiqué que les demanderesses lui réclament des dommages-intérêts (de 1'171'597 fr. 30), en se plaignant de défauts qui affecteraient le chauffage de l'immeuble, le système de ventilation et les balcons. Elle n'a en revanche pas déterminé quel est l'objet du litige à l'égard de chacune des appelées en cause - qui sont des consorts simples -, ses conclusions à l'encontre de chacune portant sur le montant total pour lequel elle est recherchée par les demanderesses et alors même qu'elle indique que certaines des appelées ne répondent que d'un seul des défauts pour lesquels elle est actionnée par les demanderesses. Ce faisant, elle n'a pas individualisé l'objet de chacun des litiges contre les appelées en cause et elle n'a pas établi la connexité entre chacun de ces objets avec un objet précis de la demande principale au sort duquel chacun serait lié.
La requête d'appel en cause est donc irrecevable, comme l'a jugé la cour cantonale. Contrairement à ce que soutient la recourante,
BGE 147 III 166 S. 172
celle-ci n'a ainsi pas posé une condition supplémentaire qui ne résulterait pas de la loi.
Au surplus, on ne saurait voir dans la solution qui précède un quelconque formalisme excessif - qui n'est au demeurant pas invoqué - dès lors que c'est une exigence générale du droit de procédure que de devoir individualiser l'objet du litige (auquel s'attache l'autorité de la chose jugée) et que l'art. 82 al. 1, 2
e
phrase, CPC est destiné à permettre au juge de vérifier sa connexité matérielle avec l'objet ou une partie de l'objet de la demande principale.


header:
Urteilskopf
144 V 97
13. Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons Zürich gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_827/2017 vom 7. Mai 2018

regeste:
Regeste
Art. 37 Abs. 4 und
Art. 55 Abs. 1 ATSG
;
Art. 65 Abs. 4 VwVG
; rückwirkender Entzug der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren.
Kommt die früher bedürftige Partei später zu hinreichenden Mitteln, kann deswegen weder die Nachzahlung der Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren verlangt noch die unentgeltliche Rechtsvertretung rückwirkend entzogen werden. Dafür fehlt eine gesetzliche Grundlage (E. 3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 144 V 97 S. 98
A.
Der 1957 geborene A. meldete sich im Februar 2008 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 11. Februar 2013 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Rentenanspruch (Invaliditätsgrad 25 %). Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, als es die Verfügung vom 11. Februar 2013 aufhob und die Sache zu weiterer Abklärung und erneutem Entscheid an die IV-Stelle zurückwies.
Am 13. Januar 2016 liess A. für das Verwaltungsverfahren um unentgeltliche Verbeiständung durch seine Rechtsvertreterin ersuchen. Die IV-Stelle wies das Gesuch mit Verfügung vom 20. April 2016 mangels Erforderlichkeit ab. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 20. Juli 2016 gut; es hob die Verfügung vom 20. April 2016 auf und bejahte den Anspruch des Versicherten auf unentgeltlichen Rechtsbeistand durch seine Rechtsvertreterin für das Verwaltungsverfahren ab dem 13. Januar 2016.
Mit Verfügung vom 8. März 2017 sprach die IV-Stelle A. eine ganze Invalidenrente vom 1. April 2010 bis zum 31. März 2015 und eine Dreiviertelsrente vom 1. April bis zum 31. August 2015 zu; dabei legte sie die dem Versicherten direkt zu überweisende Nachzahlung auf Fr. 59'057.90 fest. Am 15. März 2017 stellte die Rechtsvertreterin des Versicherten der IV-Stelle ein Honorar von Fr. 2'136.25 in Rechnung. Am 17. März 2017 liess A. die Rentenverfügung vom 8. März 2017 anfechten. Mit Verfügung vom 5. April 2017 wies die IV-Stelle das "Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand" ab mit der Begründung, der Versicherte sei infolge der Rentennachzahlung nicht (mehr) bedürftig.
B.
In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Verfügung vom 5. April 2017 auf (Entscheid vom 28. August 2017).
BGE 144 V 97 S. 99
C.
Die IV-Stelle beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid vom 28. August 2017 betreffend die unentgeltliche Verbeiständung für das Verwaltungsverfahren sei aufzuheben und die Verfügung vom 5. April 2017 sei zu bestätigen.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) reicht eine Stellungnahme ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (
Art. 29 Abs. 1 BGG
;
BGE 139 V 42
E. 1 S. 44 mit Hinweisen).
Beim vorinstanzlichen Entscheid betreffend die unentgeltliche Verbeiständung für das Verwaltungsverfahren handelt es sich in der Regel um einen Zwischenentscheid im Sinn von
Art. 93 BGG
(
BGE 139 V 600
E. 2.2 S. 602). Die IV-Stelle macht indessen geltend, das kantonale Gericht habe mit einem weiteren - unangefochten gebliebenen - Entscheid vom 28. August 2017 über den Rentenanspruch entschieden: In teilweiser Gutheissung der Beschwerde habe es dem Versicherten eine unbefristete ganze Invalidenrente ab 1. April 2010 zugesprochen. Damit handelt es sich beim angefochtenen Entscheid, der gleichzeitig mit jenem betreffend die Versicherungsleistung ergangen ist, um einen Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
(vgl.
BGE 139 V 600
E. 2.2 S. 603). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1
Das kantonale Gericht hat zutreffend erkannt, dass die Verfügung vom 5. April 2017 ihrem eigentlichen Gehalt entsprechend nicht als Abweisung eines Gesuchs um unentgeltlichen Rechtsbeistand, sondern als rückwirkender Entzug der bereits (mit Entscheid des Sozialversicherungsgerichts vom 20. Juli 2016) bewilligten unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren zu verstehen ist.
2.2
Die Vorinstanz hat die Frage nach der wirtschaftlichen Situation und Bedürftigkeit des Versicherten offengelassen. Sie hat erwogen, es sei kein mutwilliges, irreführendes, täuschendes oder rechtsmissbräuchliches Verhalten des Versicherten ersichtlich. Weiter ist sie der Auffassung, es fehle eine gesetzliche Grundlage für die Rückerstattung resp. Nachzahlung der Kosten der unentgeltlichen Verbeiständung für das Verwaltungsverfahren, weshalb deren
BGE 144 V 97 S. 100
rückwirkender Entzug unzulässig sei. Dafür spreche auch, zumindest bis zum Erhalt der Verfügung vom 8. März 2017, der Vertrauensschutz hinsichtlich der zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin ernannten Rechtsanwältin.
3.
3.1
3.1.1
Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (
Art. 29 Abs. 3 BV
). Der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege garantiert der bedürftigen Person aber keine definitive Übernahme der Kosten des Prozesses durch den Staat (
BGE 142 III 131
E. 4.1 S. 136 mit Hinweisen).
Für das Verwaltungsverfahren im Sozialversicherungsbereich enthält
Art. 37 Abs. 4 ATSG
folgende Regelung: Wo die Verhältnisse es erfordern, wird der gesuchstellenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt.
3.1.2
Darf der Staat wegen weggefallener Bedürftigkeit nach Abschluss eines Verfahrens - und somit rückwirkend - die im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung ausbezahlten Beträge wieder zurückverlangen, muss die zuständige Behörde aus prozessökonomischen Gründen (allenfalls bereits während des laufenden Verfahrens) nicht nur die weitere Ausrichtung unterbinden (
BGE 122 I 5
E. 4b S. 7), sondern die Unentgeltlichkeit auch rückwirkend entziehen können. Der prozessleitende Entscheid, der nur formell, jedoch nicht materiell rechtskräftig wird, kann wegen veränderter Verhältnisse jederzeit abgeändert oder aufgehoben werden. Denn eine Partei, die aus späterer Sicht den ganzen Prozess auf eigene Rechnung zu führen in der Lage ist, soll nicht deshalb teilweise davon entbunden sein, weil sie in einem früheren Zeitpunkt bedürftig war (Urteil 8C_772/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 2.4 mit weiteren Hinweisen).
3.2
Für die rückwirkende Aufhebung der unentgeltlichen Verbeiständung, weil die früher bedürftige Partei später - etwa infolge einer Rentennachzahlung - selber für die Rechtsvertretung aufkommen kann, ist eine gesetzliche Grundlage wie jene für die nachträgliche Verpflichtung zur Rückerstattung resp. Nachzahlung der Vertretungskosten (vgl. z.B.
Art. 64 Abs. 4 BGG
;
Art. 65 Abs. 4 VwVG
[SR 172.021];
Art. 123 ZPO
) erforderlich (THOMAS ACKERMANN,
BGE 144 V 97 S. 101
Aktuelle Fragen zur unentgeltlichen Vertretung im Sozialversicherungsrecht, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2010, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2011, S. 192; THOMAS FLÜCKIGER, Verwaltungsverfahren, in: Recht der Sozialen Sicherheit, Steiger-Sackmann/Mosimann [Hrsg.], 2014, S. 114 Rz. 4.68). Dies ergibt sich bereits aus dem Legalitätsprinzip (
Art. 5 Abs. 1 BV
) und wird weder von der IV-Stelle noch vom BSV in Abrede gestellt.
Die IV-Stelle rügt eine Verletzung von
Art. 37 Abs. 4 ATSG
und von
Art. 29 Abs. 3 BV
; sie erblickt - ebenso wie das BSV - in
Art. 65 Abs. 4 VwVG
i.V.m.
Art. 55 Abs. 1 ATSG
die notwendige gesetzliche Grundlage.
3.3
Die Frage nach dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist nicht zwangsläufig mit jener nach der Pflicht, eine erhaltene staatliche Leistung zurückzuerstatten, verbunden (vgl. ACKERMANN, a.a.O., S. 193). Die Bestimmungen von
Art. 37 Abs. 4 ATSG
und
Art. 29 Abs. 3 BV
(E. 3.1.1) betreffen denn auch gemäss ihrem klaren Wortlaut ausschliesslich die erste Frage. Dass sie einer Rückerstattungspflicht nicht entgegenstehen, lässt nicht auf das Bestehen oder die Notwendigkeit einer solchen schliessen. Von einer Verletzung der genannten Bestimmungen - soweit diesbezüglich überhaupt von einer genügend substanziierten Rüge auszugehen ist (vgl.
Art. 106 Abs. 2 BGG
) - kann keine Rede sein.
3.4
In den
Art. 27-54 ATSG
oder in den Einzelgesetzen nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche bestimmen sich nach dem VwVG (
Art. 55 Abs. 1 ATSG
). Unter der Überschrift "unentgeltliche Rechtspflege" enthält
Art. 65 Abs. 4 VwVG
folgende Bestimmung: Gelangt die bedürftige Partei später zu hinreichenden Mitteln, so ist sie verpflichtet, Honorar und Kosten des Anwalts an die Körperschaft oder autonome Anstalt zu vergüten, die sie bezahlt hat.
Die Frage, ob
Art. 65 Abs. 4 VwVG
- gestützt auf die Verweisung von
Art. 55 Abs. 1 ATSG
- im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren anwendbar ist, ist in der Literatur umstritten (verneinend ACKERMANN, a.a.O., S. 192 f.; [eher] bejahend FLÜCKIGER, a.a.O., insb. Fn. 133; URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, S. 401 Rz. 2031).
3.5
3.5.1
Entscheidend ist, ob
Art. 37 Abs. 4 ATSG
eine zumindest teilweise Regelung des massgeblichen Verfahrensbereichs enthält (vgl.
BGE 133 V 446
E. 7.2 S. 448).
BGE 144 V 97 S. 102
3.5.2
Gegenstand dieser Bestimmung ist der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung; darin werden einzig die strengen Anforderungen an deren Gebotenheit konkretisiert (vgl. Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 zur parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht, BBl 1999 4595; vgl. auch SVR 2017 IV Nr. 57 S. 177, 8C_669/2016 E. 2.1 mit Hinweisen). Sind die Voraussetzungen für einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung erfüllt, stellt sich unweigerlich die Frage nach der Höhe der entsprechenden Entschädigung. Für deren Bemessung erklärte das Bundesgericht denn auch
Art. 65 Abs. 5 VwVG
als anwendbar (
BGE 133 V 441
E. 3 S. 443; Urteil I 254/06 vom 7. September 2006 E. 3.1; diese Rechtsprechung wurde mit Erlass von
Art. 12a ATSV
[SR 830.11] obsolet).
Anders sieht es mit der Pflicht zur Nachzahlung resp. Rückerstattung der Kosten der unentgeltlichen Vertretung aus. Eine solche Verpflichtung kommt im Grundsatz erst nach Abschluss des Verfahrens zum Tragen (E. 3.1.2), sie ist mit dem Anspruch an sich nicht untrennbar verknüpft (vgl. E. 3.3), und ihre Statuierung ist nicht notwendig. Anders als das BSV anzunehmen scheint, geht es nicht an, den in
Art. 55 Abs. 1 ATSG
verwendeten Rechtsbegriff des "Verfahrensbereichs" dermassen weit auszulegen, dass ihm jegliche Tragweite abgeht (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 12 zu
Art. 55 ATSG
): Bei der Konzeption des ATSG wurde beabsichtigt, "die wichtigen Verfahrensfragen für die Sozialversicherung sinnvollerweise in einem allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts zu regeln" (BBl 1999 4536 Ziff. 422). Dass es sich bei der Nachzahlungspflicht um eine unwichtige Verfahrensfrage handeln soll, kann nicht gesagt werden und wird auch nicht geltend gemacht. Ein Hinweis auf den "provisorischen Charakter" eines bejahten Anspruchs resp. auf die Nachzahlungspflicht findet sich in
Art. 37 Abs. 4 ATSG
nicht. Auch aus den Bestimmungen zur Rückerstattungspflicht von
Art. 25 ATSG
(der im Kontext von sozialversicherungsrechtlichen Leistungen und Beiträgen steht [vgl. Kapitelüberschrift vor
Art. 14 ATSG
] und ohnehin nicht zu den in
Art. 55 Abs. 1 ATSG
genannten Bestimmungen gehört) ergibt sich nichts für die Beschwerdeführerin. Daraus lässt sich aber immerhin schliessen, dass der Gesetzgeber die Regelung einer solchen Pflicht im ATSG selber für notwendig befand.
3.5.3
Nach dem Gesagten enthält das ATSG keine Vorgabe zum hier interessierenden Verfahrensbereich. Folglich greift die Verweisung von
Art. 55 Abs. 1 ATSG
nicht, und
Art. 65 Abs. 4 VwVG
BGE 144 V 97 S. 103
kann nicht als gesetzliche Grundlage für die Nachzahlung der Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren oder die rückwirkende Aufhebung der unentgeltlichen Rechtsvertretung herangezogen werden. Diesbezüglich kann auch nicht von einer (echten) Gesetzeslücke gesprochen werden, lässt sich doch die sich stellende Rechtsfrage (E. 3.4) aufgrund der gegebenen Rechtsordnung ohne weiteres in diesem Sinne beantworten (vgl.
BGE 142 V 402
E. 4.2 S. 405 mit Hinweisen).
3.6
Diese Sichtweise steht im Einklang mit den Ausführungen des BSV in seinem erläuternden Bericht vom 22. Februar 2017 zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens betreffend die Revision des ATSG (abrufbar unter
www.bsv.admin.ch
, Rubrik Publikationen und Service, Gesetzgebung, Vernehmlassungen). Danach ging es selber von der Notwendigkeit resp. vom Fehlen einer gesetzlichen Grundlage aus. Aufgrund der Vernehmlassungsergebnisse wurde im Entwurf zur Revision des ATSG auf die gesetzliche Verankerung der Nachzahlungspflicht verzichtet (Botschaft vom 2. März 2018 zur Änderung des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, BBl 2018 1607, 1627 Ziff. 1.3).
3.7
Bei diesem Ergebnis zielen die Ausführungen der IV-Stelle zum Vertrauensschutz der zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin bestellten Anwältin und zur wirtschaftlichen Situation des Beschwerdegegners ins Leere. Die Beschwerde ist unbegründet.
4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).


header:
Urteilskopf
144 I 234
20. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern und A. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1442/2017 vom 24. Oktober 2018

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Art. 6, 337 Abs. 1, 3 und 4, Art. 340 Abs. 1 lit. b,
Art. 341, 343, 389 Abs. 2 und 3 StPO
; Beweisführung des Gerichts an der mündlichen Verhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft; Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht.
Art. 337 StPO
regelt, wann die Staatsanwaltschaft zur persönlichen Vertretung der Anklage vor Gericht verpflichtet ist bzw. wann ihr die persönliche Teilnahme an der Gerichtsverhandlung freisteht. Das gesetzmässige Vorgehen des Gerichts bei der Beweisführung, wie es in der StPO auch in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft vorgesehen ist, führt nicht per se zur Befangenheit der betroffenen Richter. Das Gericht ist zur Beweisführung an der mündlichen Verhandlung unabhängig davon verpflichtet, ob die Staatsanwaltschaft anwesend ist oder nicht. Es übernimmt damit nicht die Rolle der Staatsanwaltschaft (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 144 I 234 S. 235
A.
Das Regionalgericht Bern-Mittelland sprach X. mit Urteil vom 29. November 2016 der üblen Nachrede, begangen am 17. April 2014 zum Nachteil seiner Schwester A., schuldig. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Geldstrafe von 16 Tagessätzen zu Fr. 90.-, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 15. August 2014. A. sprach es eine Genugtuung von Fr. 1'000.- zu. X. erhob gegen dieses Urteil Berufung.
B.
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte mit Urteil vom 13. November 2017 den erstinstanzlichen Schuldspruch. Es verurteilte X. zu einer bedingten Geldstrafe von 16 Tagessätzen zu Fr. 90.-, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 15. August 2014. Die Genugtuung an A. reduzierte es auf Fr. 500.-. Das schriftlich begründete Urteil wurde X. bzw. seinem Rechtsanwalt am 18. Januar 2018 zugestellt.
C.
X. erhob am 19. Dezember 2017 Beschwerde in Strafsachen mit summarischer Begründung. Er beantragte unter anderem aufschiebende Wirkung. Mit Verfügung vom 25. Januar 2018 trat der Präsident der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht ein.
D.
Am 19. Februar 2018 reichte X. eine weitere Beschwerdeschrift ein. Er beantragt darin, das Urteil vom 13. November 2017 sei aufzuheben und das Verfahren sei wegen eines nicht behebbaren Verstosses gegen
Art. 6 EMRK
einzustellen; eventualiter sei er freizusprechen und die Zivilforderung sei abzuweisen bzw. auf den Zivilweg zu verweisen; subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. X. stellt zudem ein Ausstandsgesuch gegen die am Berufungsurteil vom 13. November 2017 beteiligten
BGE 144 I 234 S. 236
Richter und beantragt, die vorliegende Beschwerde mit der bereits hängigen Beschwerde in Strafsachen (Verfahren 1B_513/2017) zu vereinen. Die von der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts bestimmte Besetzung des Spruchkörpers werde wegen Besorgnis der Befangenheit vollständig abgelehnt.
Am 28. Februar 2018 stellte X. zudem ein Ausstandsgesuch gegen die Bundesrichter Yves Rüedi und Monique Jametti.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Der Beschwerdeführer erblickt einen Verstoss gegen den in
Art. 6 EMRK
verankerten Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht auch darin, dass die Staatsanwaltschaft in der erst- und zweitinstanzlichen Hauptverhandlung jeweils nicht anwesend war. Dass ein Gericht ohne Anwesenheit der Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person und Zeugen einvernehme sowie schriftliche Beweismittel untersuche, erwecke gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) berechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Gerichts, da dieses bei Nichterscheinen der Staatsanwaltschaft die Rolle der Anklage einnehme. Der Beschwerdeführer verweist auf drei Russland betreffende Urteile des EGMR (Urteile
Ozerov gegen Russland
vom 18. Mai 2010, Nr. 64962/01;
Krivoshapkin gegen Russland
vom 28. Januar 2011, Nr. 42224/02; und
Karelin gegen Russland
vom 20. September 2016, Nr. 926/08). In den erwähnten Entscheiden des EGMR sei nicht entscheidend gewesen, ob eine Gesetzesbestimmung die Teilnahme der Staatsanwaltschaft vorschrieb, sondern einzig, dass das Gericht bei Nichterscheinen der Staatsanwaltschaft die Rolle der Anklage übernommen habe.
5.2
Nach
Art. 29 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO
haben die Parteien Anspruch auf ein gerechtes Verfahren. Gemäss
Art. 30 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter entschieden wird.
Art. 56 StPO
konkretisiert diese grundrechtliche Garantie (
BGE 138 I 425
E. 4.2.1 S. 428).
BGE 144 I 234 S. 237
Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsächlich befangen ist (
BGE 143 IV 69
E. 3.2 S. 74;
BGE 141 IV 178
E. 3.2.1 S. 179; je mit Hinweisen).
5.3
Die vom Beschwerdeführer erwähnten Entscheide des EGMR betrafen Russland, wobei der EGMR jeweils eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
feststellte. Der EGMR berücksichtigte dabei insbesondere, dass die kontradiktorische Natur des Strafverfahrens in der russischen Verfassung verankert ist. Art. 248 der russischen Strafprozessordnung verpflichtete die Staatsanwaltschaft zudem, die Anklage zurückzuziehen, wenn sie zur Überzeugung gelangte, dass sich die Vorwürfe gestützt auf die Ergebnisse der gerichtlichen Beweiserhebung nicht mehr aufrechterhalten lassen (Urteile
Ozervo
, § 26 f.;
Krivoshapkin
, § 18). Das russische Verfassungsgericht entschied dazu insbesondere, es sei mit dem Anspruch auf ein kontradiktorisches Verfahren unvereinbar, wenn das Gericht eine Anklage aufrechterhalte, nachdem diese von der Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 248 der russischen Strafprozessordnung fallengelassen worden sei, oder wenn das Gericht die Angelegenheit von sich aus zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaft zurückweise, nachdem andere Beweise für unzulässig erklärt worden seien (Urteile
Ozerov
, § 27 f. und 52;
Krivoshapkin
, § 20 und 44). Im Urteil
Ozerov
verlas das Gericht in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft die Anklage. Es befragte die beschuldigte Person, die Opfer und von Amtes wegen auch andere Zeugen. Zudem erklärte es gewisse von der Staatsanwaltschaft erhobene Beweise für unverwertbar. Der EGMR kritisierte, es wäre an der Staatsanwaltschaft gewesen, darüber zu befinden, ob die Anklage gestützt auf die neue Beweislage aufrechtzuerhalten oder fallenzulassen sei (Urteil
Ozerov
, § 53 f.). Im Urteil
Krivoshapkin
verlas das Gericht ebenfalls in Abwesenheit der
BGE 144 I 234 S. 238
Staatsanwaltschaft die Anklage und es befragte die beschuldigte Person und Zeugen. Zudem lehnte es einen Beweisantrag der Verteidigung auf Anhörung von Entlastungszeugen ab. Der EGMR beanstandete auch in diesem Urteil, das russische Gericht habe kein kontradiktorisches Verfahren durchgeführt, sondern in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft deren Funktionen übernommen (Urteil
Krivoshapkin
, § 44). Im Urteil
Krivoshapkin
kam hinzu, dass die russische Strafprozessordnung auf den 1. Juli 2002 geändert wurde und das neue Recht, welches im Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Entscheids bereits in Kraft war, die Teilnahme der Staatsanwaltschaft an der Gerichtsverhandlung für zwingend erklärte (Urteil
Krivoshapkin
, § 19 und 45).
Im Urteil
Karelin
ging es um ein russisches Verwaltungsstrafverfahren. Der EGMR hielt in diesem Entscheid im Sinne einer allgemeinen Regel fest, die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft sei angebracht, wenn eine mündliche Verhandlung opportun erscheine und der Beschuldigte auf seine eigene Anwesenheit nicht wirksam verzichtet habe. Es sei Aufgabe der Staatsanwaltschaft, die Anklage zu präsentieren und gegenüber gegnerischen Argumenten zu verteidigen (Urteil
Karelin
, § 76 und 77). Im Rechtsmittelverfahren kann es sich nach dem EGMR anders verhalten, wenn das erstinstanzliche Verfahren in dieser Hinsicht korrekt durchgeführt wurde und der Beschuldigte nur Rechtsrügen vorbringt (Urteil
Karelin
, § 81; siehe dazu bereits Urteile 1B_197/2018 vom 4. Juni 2018 E. 4.3; 1B_37/2018 vom 4. Juni 2018 E. 3.3; 1B_184/2018 vom 4. Juni 2018 E. 5.3; 1B_17/2018 vom 21. März 2018 E. 4.3). Im Urteil
Karelin
war letztlich entscheidend, dass es gemäss dem EGMR an einer eigentlichen Anklagebehörde fehlte (vgl. Urteil
Karelin
, § 61 ff.).
5.4
In der Lehre wird die Auffassung vertreten, die relativ weitgehende Rechtsprechung des EGMR in Sachen
Ozerov
und
Krivoshapkin
könnte auch für die Schweiz von Bedeutung sein (SARAH SUMMERS, Überlegungen zur Unparteilichkeit und der richterlichen Befragung, in: Festschrift für Andreas Donatsch, 2017, S. 443 ff., 448). Die richterliche Aktivität bei Befragungen der beschuldigten Person und der Zeugen scheine das Potential zu haben, die richterliche Unparteilichkeit infrage zu stellen (SUMMERS, a.a.O., S. 456).
5.5
Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts entschied unter Bezugnahme auf die zuvor erwähnten Entscheide des
BGE 144 I 234 S. 239
EGMR verschiedentlich, die Frage, ob das Sachgericht als parteilich erscheine, weil es in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft deren Rolle übernehme, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Frage der Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
könne daher erst anhand des konkreten Vorgehens des Gerichts anlässlich der Verhandlung schlüssig beantwortet werden (vgl. Urteile 1B_197/2018 vom 4. Juni 2018 E. 4.4; 1B_37/2018 vom 4. Juni 2018 E. 3.4; 1B_184/2018 vom 4. Juni 2018 E. 5.4; 1B_17/2018 vom 21. März 2018 E. 4.4).
5.6
5.6.1
Die schweizerische StPO folgt anderen Regeln als das russische Recht, wie es sich aus den zuvor zitierten Urteilen des EGMR ergibt. Nach der StPO wird die Anklage von der Staatsanwaltschaft erhoben (vgl.
Art. 324 ff. StPO
). Das Gericht ist an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden (
Art. 350 Abs. 1 StPO
). Die Anklageschrift bzw. der darin umschriebene Sachverhalt bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Zugleich bezweckt die Anklageschrift den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion;
BGE 143 IV 63
E. 2.2 S. 65;
BGE 141 IV 132
E. 3.4.1 S. 142 f.; je mit Hinweisen).
5.6.2
Dem Gericht kommt nach der StPO bei der Beweisführung zwingend eine aktive Rolle zu. Es muss die beschuldigte Person an der mündlichen Hauptverhandlung von Amtes wegen sowohl zur Person als auch zur Sache befragen (vgl.
Art. 341 Abs. 3 StPO
;
BGE 143 IV 408
E. 6.2 S. 414 f.,
BGE 143 IV 288
E. 1.4.2 f. S. 291 f.). Zudem muss es, falls erforderlich auch von Amtes wegen, neue Beweise erheben, unvollständig erhobene Beweise ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals erheben (Art. 6, Art. 343 Abs. 1 und 2,
Art. 389 Abs. 2 und 3 StPO
). Sofern die unmittelbare Kenntnis eines Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint, muss es sodann selbst im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweismittel nochmals erheben (
Art. 343 Abs. 3 StPO
). Die Befragung der beschuldigten Person, der Zeugen und Auskunftspersonen etc. erfolgt durch die Verfahrensleitung (d.h. durch den Präsidenten des Kollegialgerichts bzw. durch den Einzelrichter) oder ein von ihr bestimmtes Mitglied des Gerichts (Art. 341 Abs. 1 i.V.m.
Art. 61 lit. c und d StPO
). Die Parteien, darunter auch
BGE 144 I 234 S. 240
die Staatsanwaltschaft, können lediglich Ergänzungsfragen durch die Verfahrensleitung stellen lassen bzw. mit deren Ermächtigung selber stellen (
Art. 341 Abs. 2 StPO
).
5.6.3
Die StPO schreibt die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft an der mündlichen Hauptverhandlung nur vor, wenn diese eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme beantragt (
Art. 337 Abs. 3 StPO
) oder wenn das Gericht dies aus anderen Gründen für nötig erachtet (
Art. 337 Abs. 4 StPO
). Im Übrigen steht es der Staatsanwaltschaft gemäss
Art. 337 Abs. 1 StPO
frei, dem Gericht schriftliche Anträge zu stellen oder persönlich vor Gericht aufzutreten.
Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO
stellt zudem klar, dass die Anklage an der Hauptverhandlung nach einer allfälligen Behandlung von Vorfragen nicht mehr zurückgezogen und unter Vorbehalt von
Art. 333 StPO
nicht mehr geändert werden kann. Allfällige Prozesshindernisse vorbehalten, kann eine beschuldigte Person nach Beginn des gerichtlichen Beweisverfahrens daher nur noch freigesprochen oder schuldig erklärt werden (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1282 f. Ziff. 2.7.2.1, 2.7.2.2). Die Bestimmung dient insofern dem Schutz der beschuldigten Person, als diese in diesem Verfahrensstadium Anspruch darauf hat, dass die Frage ihrer strafrechtlichen Verantwortlichkeit klar mit Ja oder Nein beantwortet wird (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 213; HAURI/VENETZ, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu
Art. 340 StPO
). Der Staatsanwaltschaft ist es daher nicht möglich, die Anklage z.B. bei einem sich vor Gericht abzeichnenden Freispruch zurückzuziehen, womit in der Öffentlichkeit der durch die Anklageerhebung bewirkte negative Eindruck über die Beschuldigten erhalten bleiben könnte (Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, 2001, S. 222 f.; HAURI/VENETZ, a.a.O., N. 3 zu
Art. 340 StPO
). Das schweizerische Recht unterscheidet sich auch insofern in einem wesentlichen Punkt vom russischen Recht, wie es den vom Beschwerdeführer zitierten Urteilen des EGMR zugrunde lag. Schliesslich kennt das schweizerische Recht auch keine Pflicht der Staatsanwaltschaft, die Anklageschrift an der mündlichen Verhandlung zu verlesen (vgl. dazu für das russische Recht Urteil
Ozerov
, § 28). Die Anträge der Staatsanwaltschaft werden an der Hauptverhandlung vielmehr von der
BGE 144 I 234 S. 241
Verfahrensleitung bekanntgegeben, falls die Parteien nicht darauf verzichten (
Art. 340 Abs. 2 StPO
). Auch das Verlesen der Anklageschrift bzw. eine Zusammenfassung derselben obliegt - soweit überhaupt erforderlich - dem Gericht (vgl. dazu HAURI/VENETZ, a.a.O., N. 10 ff. zu
Art. 340 StPO
).
5.7
Die zuvor beschriebene aktive Rolle des Gerichts bei der Beweisführung ist dem schweizerischen System inhärent. Das Gericht ist dazu unabhängig davon verpflichtet, ob die Staatsanwaltschaft an der Gerichtsverhandlung anwesend ist oder nicht. Dass die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft keine grössere Auswirkung auf das Verhalten der Gerichtspersonen bei von ihnen durchgeführten Befragungen hat, ergibt sich auch aus den Resultaten des unter Berücksichtigung der einschlägigen EGMR-Rechtsprechung durchgeführten Forschungsprojekts "Trial Observation". Ein Zusammenhang zwischen "übermässiger" richterlicher Aktivität und Abwesenheit der Staatsanwaltschaft konnte im Rahmen dieses Forschungsprojekts nicht festgestellt werden (siehe dazu SUMMERS, a.a.O., insb. S. 455). Ein solcher wird vom Beschwerdeführer denn auch weder allgemein noch konkret auf den vorliegenden Fall bezogen behauptet. Ebenso wenig kann gesagt werden, das Gericht übernehme bei den Befragungen die Rolle der Staatsanwaltschaft, da die Befragungspflicht - auch bei Anwesenheit der Staatsanwaltschaft - der Verfahrensleitung des Gerichts obliegt (
Art. 341 Abs. 1 StPO
). Schliesslich hat die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft auch auf die Aufrechterhaltung der Anklage keinen Einfluss, nachdem diese - anders als im russischen Recht - an der Hauptverhandlung nach einer allfälligen Behandlung von Vorfragen nicht mehr zurückgezogen werden kann (
Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO
; oben E. 5.6.3). Das gesetzmässige Vorgehen des Gerichts bei der Beweisführung, wie es in der StPO auch in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft vorgesehen ist, führt daher nicht per se zur Befangenheit der betroffenen Richter (vgl. dazu bereits Urteil 6B_373/2018 vom 7. September 2018 E. 3.3.1).
5.8
Eine Verletzung des einschlägigen Verfahrensrechts durch die Vorinstanzen tut der Beschwerdeführer nicht dar. Dieser behauptet insbesondere nicht, die Gerichte hätten es anlässlich der Befragungen an der notwendigen Objektivität mangeln lassen oder aus anderen Gründen den Anschein der Befangenheit erweckt. Er macht zu Recht auch nicht geltend, diese hätten in Abwesenheit der
BGE 144 I 234 S. 242
Staatsanwaltschaft Handlungen vorgenommen, wozu gesetzlich allein diese befugt gewesen wäre.
Eine Verletzung des Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht ist entgegen der Kritik des Beschwerdeführers nicht ersichtlich. Dessen Rüge ist unbegründet. Damit kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer die Rüge der Parteilichkeit der erst- und zweitinstanzlichen Richter rechtzeitig vorbrachte (vgl.
Art. 58 Abs. 1 StPO
) und ob darauf im Zusammenhang mit der Beschwerde in Strafsachen gegen den Endentscheid überhaupt eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
147 IV 199
21. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern und B. AG (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1214/2020 vom 25. März 2021

regeste:
Regeste
Art. 30,
Art. 186 StGB
; Umfang des Strafantrags bei Dauerdelikten (vorliegend Hausfriedensbruch).
Ein Strafantrag gemäss
Art. 30 StGB
kann immer nur für bereits begangene Handlungen/Lebenssachverhalte gestellt werden; eine vorsorgliche Antragstellung für allfällige spätere Straftaten ist unzulässig (E. 1.3).
Bei Dauerdelikten erfasst der Strafantrag das strafbare Verhalten bis zur Beendigung der Tat, mithin auch Beteiligte, die erst nach Antragstellung am Dauerdelikt teilnehmen, soweit ihnen das angezeigte (strafbare) Verhalten nach materiell-rechtlichen Beteiligungsformen zugerechnet werden kann. Hierzu gehören an der Ausführung der Haupttat massgebend zusammenwirkende Mittäter oder nachträglich akzessorisch teilnehmende Gehilfen, nicht aber (Neben-)Täter mit eigenständigem Vorsatz (E. 1.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 147 IV 199 S. 200
A.
Am 9. April 2016 besetzten Personen unter dem Namen "Gruppe C." das Haus an der U.strasse in Luzern. Die Eigentümerin der Liegenschaft, die B. AG, reichte am 20. April 2016 bei der Staatsanwaltschaft Luzern einen Strafantrag gegen unbekannte Täterschaft wegen Hausfriedensbruchs, begangen seit dem 13. April 2016, ab 19.30 Uhr, ein und beantragte, die unbekannte Täterschaft sei möglichst umgehend und umfassend aufzufordern, die Liegenschaft bis spätestens am 27. April 2016 geräumt und im ursprünglichen Zustand zu verlassen; wenn die Liegenschaft nach Ablauf der Frist noch immer besetzt sei, sei umgehend polizeilich zu räumen.
A., Journalistin des Onlineportals "D.", hielt sich am 20. April 2016 in der Zeit von ca. 17.00/19.00 Uhr bis um ca. 22.00 Uhr auf der Liegenschaft und im Haus U.strasse in Luzern auf. Am 21. April 2016, 19.54 Uhr, veröffentlichte sie auf dem Onlineportal "D." einen Artikel über die Hausbesetzung.
BGE 147 IV 199 S. 201
B.
Mit Strafbefehl vom 21. April 2017 sprach die Staatsanwaltschaft gegen A. wegen Hausfriedensbruchs eine bedingte Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu je Fr. 90.- sowie eine Busse von Fr. 100.- aus.
Nachdem A. gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben hatte und eine Einvernahme durchgeführt worden war, stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren am 11. Juni 2018 mit der Begründung ein, A. habe das seit längerem leer stehende und nun besetzte Gebäude in ihrer Funktion als Journalistin und in der Absicht betreten, über die Besetzung, die Stimmung und die Zustände im Haus Informationen zu sammeln, und habe das Haus anschliessend wieder verlassen.
Die von der B. AG gegen die Einstellungsverfügung erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Luzern mit Beschluss vom 18. Dezember 2018 gut, hob die Einstellungsverfügung auf und wies die Angelegenheit zur Fortführung des Strafverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurück.
C.
Die Staatsanwaltschaft erliess am 22. Januar 2019 gegen A. erneut einen Strafbefehl wegen Hausfriedensbruchs und bestrafte sie mit einer bedingten Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu je Fr. 90.- sowie mit einer Busse von Fr. 100.-.
Auch gegen den zweiten Strafbefehl erhob A. Einsprache, woraufhin das Bezirksgericht Luzern sie am 26. Juni 2019 wegen Hausfriedensbruchs zu einer Busse von Fr. 500.- verurteilte. Gleichzeitig verwies es die Zivilforderung der B. AG auf den Zivilweg.
Das Kantonsgericht des Kantons Luzern bestätigte im Berufungsverfahren mit Urteil vom 25. März 2020 sowohl den Schuldspruch als auch die Strafe und sprach der B. AG für das gesamte Strafverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'644.15 zu.
D.
A. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt zusammengefasst, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und sie sei vom Vorwurf des Hausfriedensbruchs gemäss
Art. 186 StGB
vollumfänglich freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern verzichten auf Vernehmlassungen. Die B. AG beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, und macht für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'834.75 geltend.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 147 IV 199 S. 202
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerdeführerin kritisiert die vorinstanzlichen Erwägungen zur Gültigkeit des Strafantrags. Sie macht geltend, der Strafantrag richte sich in personeller Hinsicht unmissverständlich und ausschliesslich gegen die Hausbesetzer. Aus dem Wortlaut des Strafantrags gehe keineswegs hervor, dass auch Medienschaffende vom gestellten Strafantrag erfasst sein sollen. Der Umstand, dass sich die Beschwerdegegnerin 2 im Zusammenhang mit der Besetzung der Liegenschaft selbst wiederholt an die Medien gewandt habe, zeige vielmehr, dass Medienschaffende vom Strafantrag gerade ausgenommen seien. Zudem rügt sie unter Hinweis auf
BGE 128 IV 81
E. 2b, dass auch deshalb kein gültiger Strafantrag vorliege, weil sie die Liegenschaft in ihrer Funktion als Journalistin zum "Zwecke der Berichterstattung" (und damit eben gerade nicht als Teil der "Gruppe C.") betreten habe.
1.2
Die Vorinstanz erwägt zusammengefasst, grundsätzlich könne sich ein Strafantrag nur auf begangene Delikte beziehen, d.h. auf einen bestimmten deliktischen Sachverhalt, der sich bereits ereignet hat. Nach Eröffnung des Strafverfahrens seien die Straf(verfolgungs)- behörden jedoch "in rem" und nicht "in persona" mit der Sache befasst. Bei Dauerdelikten wie dem Hausfriedensbruch gelte gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein gegen unbekannte Täterschaft gestellter Strafantrag in Bezug auf sämtliche Personen, die - wenn auch nur für eine gewisse Zeit - am Delikt beteiligt gewesen seien, und dies solange, bis das Dauerdelikt beendet sei. Der Strafantrag umfasse demnach auch Personen, die sich erst nach dessen Stellung am Delikt beteiligen, weshalb sich der am 20. April 2016 vormittags eingereichte Strafantrag auch auf den der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Sachverhalt am Abend desselben Tages erstrecke. Der personelle Aspekt des Strafantrags sei in Bezug auf die Beschwerdeführerin ebenfalls gegeben. Dieser erfasse dem Sinn und dem Wortlaut nach nicht nur Besetzerinnen und Besetzer oder Aktivistinnen und Aktivisten, sondern auch beliebige, das Grundstück zu welchem Zweck auch immer betretende Personen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liege keine Beschränkung des Strafantrags auf bestimmte Personen vor.
1.3
Der Strafantrag gemäss
Art. 30 StGB
ist die bedingungslose Willenserklärung des Verletzten, es solle für einen bestimmten
BGE 147 IV 199 S. 203
Sachverhalt Strafverfolgung stattfinden (
BGE 128 IV 81
E. 2a). Da eine Strafverfolgung immer nur für bereits begangene Handlungen/Lebenssachverhalte beantragt werden kann, ist ein gestellter Antrag allein in Bezug auf diese wirksam (CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 100 zu
Art. 30 StGB
). Eine vorsorgliche Antragstellung für allfällige spätere Straftaten ist unzulässig - der Strafantrag wirkt grundsätzlich nur für die Vergangenheit (vgl.
BGE 126 IV 131
E. 2a;
BGE 121 IV 272
E. 2a;
BGE 118 IV 325
E. 2b). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erstrecken sich jedoch bei einem Dauerdelikt wie dem Hausfriedensbruch nach
Art. 186 StGB
die Wirkungen des Strafantrags grundsätzlich auch auf angezeigtes Verhalten, das über den Strafantrag hinaus andauert. So werden alle Beteiligten vom Strafantrag miterfasst, die erst nach dessen Stellung am fortbestehenden Hausfriedensbruch teilnehmen (
BGE 128 IV 81
E. 2a: "Lorsqu'une plainte pénale est déposée alors que le délit continu est toujours en cours de réalisation, les effets de la plainte s'étendent en principe aussi aux faits dénoncés qui perdurent après le dépôt de la plainte. La plainte vaut alors également à l'égard de tout participant qui viendrait, postérieurement au dépôt de plainte, prendre part au délit continu."). Voraussetzung ist, dass den später hinzukommenden Personen das angezeigte (strafbare) Verhalten nach materiell-rechtlichen Beteiligungsformen zugerechnet werden kann. Erfasst sind an der Ausführung der Haupttat massgebend zusammenwirkende Mittäter (wenn auch zeitlich versetzt) oder aber an der Haupttat nachträglich akzessorisch teilnehmende Gehilfen hinsichtlich ein und derselben Hausbesetzung (nichts anderes ergibt sich aus der Formulierung "participant qui viendrait [...]
prendre part au délit continu
"), ist es doch dieses Dauerdelikt, das vom Strafantrag gedeckt ist (in diesem Sinne auch die Ausführungen bei CHRISTOF RIEDO, Der Strafantrag, 2004, S. 550: "Soweit also die Zusammensetzung der Täterschaft bei einem Dauerdelikt wechselt, muss der Strafantrag gestützt auf
Art. 30 StGB
zwingend auch das künftige deliktische Verhalten der neu hinzu gekommenen Tatbeteiligten erfassen"; auch dieser Autor spricht mithin von der gleichen Täter- bzw. Teilnehmerschaft bezüglich des nämlichen Deliktes, nicht aber von neuen [Neben-]Tätern mit eigenständigem Vorsatz).
1.4
Im vorliegend zu beurteilenden Fall wurde die durch die "Gruppe C." initiierte und organisierte Hausbesetzung als Lebenssachverhalt zur Anzeige gebracht. Die Beschwerdeführerin hat sich jedoch
BGE 147 IV 199 S. 204
an diesem Dauerdelikt nach materiell-rechtlichen Grundsätzen nicht beteiligt. Sie hat die fragliche Liegenschaft nicht mit dem Vorsatz betreten, an der Hausbesetzung der "Gruppe C." als Mittäterin massgeblich mitzuwirken oder als Gehilfin akzessorisch daran teilzunehmen. Wie die Vorinstanz verbindlich festhält, hat die Beschwerdeführerin "das fremde Grundstück und das darauf stehende Haus an der U.strasse mit der Absicht [betreten], über die Besetzung durch die "Gruppe C." eine Reportage zu schreiben, was sie in der Folge auch tat". Selbst wenn sie ihrerseits durch das Betreten des Grundstücks und des Hauses einen Hausfriedensbruch begangen haben sollte, würde es sich um eine eigenständige (Neben-)Tat und nicht um eine strafrechtlich zurechenbare Beteiligung am Hausfriedensbruch der "Gruppe C." handeln (vgl. hierzu auch: CHRISTOF RIEDO, Der Strafantrag, a.a.O., S. 550). Dass die Beschwerdeführerin neben dem Hausfriedensbruch in Form des Betretens gegen den Willen der Beschwerdegegnerin 2 die Besetzung durch die "Gruppe C." unterstützen oder hieran teilnehmen wollte, wird ihr im Übrigen auch in der Anklageschrift nicht vorgeworfen. Damit liegt ihr gegenüber jedoch in Bezug auf den ihr gemachten strafrechtlichen Vorwurf kein Strafantrag vor, da ihr ein allfällig strafbares Verhalten der Personen der "Gruppe C.", zu dem sich der angefochtene Entscheid auch nicht (explizit) äussert, nicht zugerechnet werden kann. Ob, wie die Vorinstanz erwägt, neben dem im Strafantrag einzig als unbekannte Täterschaft bezeichneten Besetzerkollektiv sprachlich auch sämtliche Personen erfasst sind, die allenfalls den Tatbestand des Hausfriedensbruchs durch andere Tathandlungen als die Hausbesetzung erfüllt haben, kann somit offenbleiben.
1.5
Die Beschwerde erweist sich mangels eines Strafantrags gegen die Beschwerdeführerin als begründet. Nicht behandelt werden muss demnach die Frage, ob die grundsätzlich auch strafbare Besetzung leerstehender Häuser vorliegend tatbeständsmässig ist, da die Beschwerdegegnerin 2 die zuvor am 13. April 2016 erstattete Strafanzeige "aufgrund alternativer Lösungsansätze" als nicht eingereicht bezeichnete und in der neuen Strafanzeige vom 20. April 2016 verlangte, dass die Liegenschaft bis zum 27. April 2016 geräumt und im ursprünglichen Zustand verlassen werde, wobei die entsprechende Vorgehensweise möglichst mit der Beschwerdegegnerin 2 bzw. deren Rechtsbeistand abzusprechen sei.