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Urteilskopf
148 V 195
16. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_466/2021 vom 1. März 2022

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1,
Art. 21 Abs. 1 und
Art. 53 Abs. 2 ATSG
;
Art. 37 Abs. 3 UVG
;
Art. 54 StGB
;
Art. 90 Abs. 2 SVG
; Leistungskürzung bei einem Unfall, der bei Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt wurde; Wiedererwägung; Revision.
Ist die Staatsanwaltschaft auf eine Strafanzeige wegen Betroffenheit des Täters durch seine Tat (
Art. 54 StGB
) nicht eingetreten, so erscheint es nicht zweifellos unrichtig im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 ATSG
, wenn die Unfallversicherung in ihrer rentenzusprechenden Verfügung von einer Leistungskürzung nach
Art. 37 Abs. 3 UVG
abgesehen hat (E. 5.5.3).
Die Frage, ob ein Kürzungstatbestand gemäss
Art. 37 Abs. 3 UVG
gegeben ist, betrifft - anders als etwa die Frage der Arbeitsfähigkeit oder der Adäquanz - einen zeitlich abgeschlossenen Sachverhalt, der einer neuerlichen Überprüfung im Rahmen eines Revisionsverfahrens gemäss
Art. 17 Abs. 1 ATSG
entzogen bleibt (E. 6.3).
Frage offengelassen, ob der vorfrageweisen Prüfung des Straftatbestandes die strafrechtlichen Verjährungsbestimmungen entgegenstünden (E. 6.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 148 V 195 S. 196
A.
A.a
Der 1956 geborene A. war im Alters- und Pflegeheim B. tätig und dadurch bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Allianz) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 5. August 2009 verunfallte er mit dem Motorrad und erlitt ein Polytrauma, bei welchem er sich u.a. eine sensomotorisch inkomplette Paraplegie sub Th9 (AIS C) zuzog. Die
BGE 148 V 195 S. 197
Allianz erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld), wobei sie mit Verfügung vom 8. September 2010, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 12. November 2010, die Taggeldleistungen (gestützt auf
Art. 37 Abs. 2 UVG
) wegen grobfahrlässigen Verhaltens um 20 % kürzte. Die dagegen erhobene Beschwerde zog A. in der Folge zurück, nachdem die Allianz duplicando einen Antrag auf reformatio in peius dergestalt gestellt hatte, dass sämtliche Geldleistungen (gestützt auf
Art. 37 Abs. 3 UVG
) um 20 % zu kürzen seien.
A.b
Mit Verfügung vom 7. November 2013 sprach die Allianz A. ab 1. April 2013 eine (ungekürzte) Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 41 % zu. Zudem übernahm sie weiterhin die Heilungskosten. Darüber hinaus gewährte sie ihm mit Verfügung vom 9. Dezember 2013 eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 67,5 % in der Höhe von Fr. 85'050.-.
A.c
Nachdem die IV-Stelle Bern A. die revisionsweise Erhöhung der ihrerseits mit Verfügung vom 30. April 2014 zugesprochenen Viertelsrente auf eine ganze Rente ab 1. Juni 2016 in Aussicht gestellt hatte (Vorbescheid vom 27. Oktober 2016), ersuchte A. die Allianz am 27. Februar 2017 darum, die Rente der Unfallversicherung ebenfalls anzupassen. Die Allianz veranlasste daraufhin eine polydisziplinäre Begutachtung durch die IB-Bern, Interdisziplinäre Begutachtungen. Mit Verfügung vom 7. Februar 2018 sprach sie A. ab 1. Juni 2016 bei einem Invaliditätsgrad von 55 % eine um 20 % gekürzte Invalidenrente von Fr. 2'393.70 zu. Sie lehnte einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung ab und stellte die Heilbehandlungskosten per 31. März 2021 (Erreichen des ordentlichen AHV-Alters) ein. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 16. April 2020 fest.
B.
Die dagegen geführte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 25. Mai 2021 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, es sei das angefochtene Urteil, soweit den Rentenanspruch und die Hilflosenentschädigung betreffend, aufzuheben und die Allianz zu verpflichten, ihm rückwirkend ab 1. Juni 2016 eine ungekürzte Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 64 % sowie eine Hilflosenentschädigung bei einer Hilflosigkeit leichten Grades auszurichten, jeweils zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 1. Juni 2016. Eventualiter sei das angefochtene Urteil, soweit den
BGE 148 V 195 S. 198
Rentenanspruch und die Hilflosenentschädigung betreffend, aufzuheben und die Sache zu weiteren Abklärungen und neuer Entscheidung im Sinne der Beschwerderügen an die Vorinstanz oder die Allianz zurückzuweisen.
Während die Vorinstanz und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung verzichten, schliesst die Allianz auf Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 29. Oktober 2021 lässt sich A. zur Stellungnahme der Allianz vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die von der Beschwerdegegnerin festgesetzte Rente bei einem Invaliditätsgrad von 55 % beliess und die Leistungskürzung von 20 % sowie die Verweigerung einer Hilflosenentschädigung bestätigte.
2.2
Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zur Invalidität (
Art. 8 Abs. 1 ATSG
,
Art. 4 Abs. 1 IVG
), zum Anspruch auf eine Invalidenrente gemäss
Art. 18 Abs. 1 UVG
in der bis 31. Dezember 2016 geltenden Fassung (vgl. dazu
BGE 143 V 285
E. 2.1), zur Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (
Art. 16 ATSG
) sowie zur Kürzung der Rente (
Art. 21 Abs. 1 ATSG
und
Art. 37 Abs. 3 UVG
) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Ausführungen zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (
BGE 143 V 124
E. 2.2.2;
BGE 134 V 231
E. 5.1;
BGE 125 V 351
E. 3a; je mit Hinweisen). Zutreffend sind auch die Darlegungen zu den Bestimmungen und Grundsätzen zur Revision (
Art. 17 Abs. 1 ATSG
) und Wiedererwägung (
Art. 53 Abs. 2 ATSG
) sowie jene zur Hilflosenentschädigung (
Art. 9 ATSG
,
Art. 26 Abs. 1 UVG
und
Art. 38 Abs. 4 UVV
[SR 832.202]). Darauf wird verwiesen.
(...)
4.
Weiter beanstandet der Beschwerdeführer die von der Vorinstanz bestätigte Leistungskürzung von 20 % gemäss
Art. 37 Abs. 3 UVG
.
4.1
Nach
Art. 21 Abs. 1 ATSG
können Geldleistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder in schweren Fällen verweigert werden, wenn die versicherte Person den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens
BGE 148 V 195 S. 199
herbeigeführt oder verschlimmert hat. Hat der Versicherte den Unfall bei nicht vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt, so können ihm gemäss Art. 37 Abs. 3 erster Satz UVG in Abweichung von
Art. 21 Abs. 1 ATSG
die Geldleistungen gekürzt oder in besonders schweren Fällen verweigert werden. Die Qualifikation als Verbrechen oder Vergehen richtet sich nach der strafrechtlichen Definition, d.h. nach
Art. 10 Abs. 2 und 3 StGB
(
BGE 129 V 354
E. 2.2). Es müssen die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Delikts erfüllt sein (SVR 2012 IV Nr. 2 S. 4, 9C_785/2010 E. 7.2.1). Der Gefahrenbereich, welcher von
Art. 37 Abs. 3 UVG
erfasst wird, ist aber umfassender als die strafbare Handlung und schliesst auch sämtliche unmittelbar damit zusammenhängende Geschehensabläufe mit ein, so etwa die Flucht nach Abbruch des deliktischen Verhaltens. Massgebend ist demnach ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Unfall und dem Verbrechen oder Vergehen (vgl. SVR 2017 UV Nr. 5 S. 14, 8C_420/2016 E. 2.4; Urteil 8C_737/2009 vom 27. August 2010 E. 3.2 f.; ZBJV 142/2006 S. 719, U 186/01 E. 4).
4.2
Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Sozialversicherungsgericht grundsätzlich frei, ob ein bestimmter (objektiver) Straftatbestand erfüllt ist (
BGE 125 V 237
E. 6a; SVR 2018 UV Nr. 30 S. 105, 8C_600/2017 E. 5.1; Urteile 8C_180/2020 vom 12. Mai 2020 E. 3.4; 8C_832/2017 vom 13. Februar 2018 E. 3.3; 8C_420/2016 vom 27. Oktober 2016 E. 2.4; 8C_19/2008 vom 3. Juli 2008 E. 2). Es ist weder hinsichtlich der Angabe der verletzten Vorschriften noch hinsichtlich der Beurteilung des Verschuldens an die Feststellung und Würdigung des Strafgerichts gebunden. Es weicht aber von den tatbeständlichen Feststellungen des Strafgerichts nur ab, wenn der im Strafverfahren ermittelte Tatbestand und dessen rechtliche Subsumtion nicht zu überzeugen vermögen oder auf Grundsätzen beruhen, die zwar im Strafrecht gelten, im Sozialversicherungsrecht jedoch unerheblich sind (
BGE 143 V 393
E. 7.2;
BGE 125 V 237
E. 6a;
BGE 111 V 172
E. 5a; je mit Hinweisen; SVR 2017 UV Nr. 5 S. 14, 8C_420/2016 E. 2.4; SVR 2012 IV Nr. 2 S. 4, 9C_785/2010 E. 7.2.1; Urteile 8C_788/2016 vom 20. November 2017 E. 5.1; 8C_ 519/2008 vom 28. Januar 2009 E. 3.2; 8C_533/2008 vom 26. November 2008 E. 2.3; 8C_19/2008 vom 3. Juli 2008 E. 2; U 186/01 vom 20. Februar 2002 E. 3a; KASPAR GEHRING, in: Kommentar zum Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, UVG, Hürzeler/Kieser [Hrsg.], 2018, N. 108 zu
Art. 37 UVG
). Liegt kein Strafurteil vor,
BGE 148 V 195 S. 200
haben die Sozialversicherungsbehörden selber vorfrageweise zu beurteilen, ob der Straftatbestand erfüllt ist (
BGE 143 V 393
E. 7.2;
BGE 129 V 354
E. 3.2; SVR 2012 IV Nr. 2 S. 4, 9C_785/2010 E. 7.2.1).
4.3
In diesem Zusammenhang ist auch auf die zu
Art. 25 Abs. 2 ATSG
ergangene Rechtsprechung hinzuweisen, wonach, sofern der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, diese Frist massgebend ist. Liegt bereits ein verurteilendes oder freisprechendes Strafurteil vor, so ist die über den Rückforderungsanspruch befindende Behörde daran gebunden. Dasselbe gilt für eine Einstellungsverfügung der zuständigen strafrechtlichen Untersuchungsbehörden, wenn sie die gleiche definitive Wirkung wie ein freisprechendes Urteil hat. Fehlt es indessen an einem solchen Entscheid, haben die Verwaltung und gegebenenfalls das Sozialversicherungsgericht vorfrageweise selbst darüber zu befinden, ob sich die Rückforderung aus einer strafbaren Handlung herleitet und der Täter dafür strafbar wäre. Dabei gelten die gleichen beweisrechtlichen Anforderungen wie im Strafverfahren, so dass der sonst im Sozialversicherungsrecht geltende Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht ausreicht. Auf jeden Fall hat die Behörde, die sich auf die strafrechtliche Verjährungsfrist beruft, Aktenmaterial zu produzieren, welches das strafbare Verhalten hinreichend ausweist. Erforderlich ist, dass eine objektiv strafbare Handlung vorliegt und dass die auf Rückerstattung belangte Person die strafbare Handlung begangen hat und die subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen erfüllt (
BGE 138 V 74
E. 6.1 mit Hinweisen; Urteil 9C_321/2020 vom 2. Juli 2021 E. 4.2.2, nicht publ. in:
BGE 147 V 417
; Urteile 9C_340/2020 vom 29. März 2021 E. 2.2; 8C_580/2018 vom 9. Januar 2019 E. 4.3.3; K 70/06 vom 30. Juli 2007 E. 6.2, nicht publ. in:
BGE 133 V 579
, aber in: SVR 2008 KV Nr. 4 S. 11).
5.
5.1
Die Vorinstanz erwog in Zusammenhang mit der Kürzung der Geldleistungen, der Beschwerdeführer habe sowohl den objektiven als auch den subjektiven Straftatbestand einer groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von
Art. 90 Abs. 2 SVG
erfüllt. Die Strafverfolgungsbehörden hätten von einer Überweisung an das Gericht oder von einer Bestrafung wegen der schweren Betroffenheit des Beschwerdeführers durch die unmittelbaren Folgen des Unfalls (schwere Verletzungen) abgesehen, wobei die rechtliche Qualifikation der zur Anzeige gebrachten Delikte in keiner Art und Weise in
BGE 148 V 195 S. 201
Frage gestellt worden sei. Festzuhalten sei insoweit zum einen, dass es nicht erforderlich sei, dass ein Strafentscheid vorliege, und es gegebenenfalls Sache der Verwaltung und des Sozialversicherungsrichters sei, selbstständig zu prüfen, ob eine für die Leistungskürzung oder -verweigerung relevante strafbare Handlung vorliege. Zum andern bedeute die verfügte Einstellung des Strafverfahrens nicht, dass sich der Beschwerdeführer keines Vergehens schuldig gemacht habe. Es würde zu stossenden Rechtsungleichheiten führen, wenn Versicherte, die von Bestrafung befreit werden, nicht unter die Kürzungsregel fielen. Da die ursprüngliche Rentenzusprechung mit Verfügung vom 7. November 2013 ohne 20%ige Kürzung der Geldleistungen erfolgt sei, sei die Verfügung rechtsfehlerhaft und damit zweifellos unrichtig im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 ATSG
. Zudem sei die Korrektur von erheblicher Bedeutung, weshalb die Verfügung vom 7. November 2013 in Wiedererwägung zu ziehen sei.
5.2
Dem hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, Tatsache sei, dass die Beschwerdegegnerin, bevor sie mit Verfügung vom 8. September 2010 die ihm zustehenden UVG-Geldleistungen gekürzt habe, die massgeblichen Unfall- bzw. Strafakten eingesehen habe. Die Beschwerdegegnerin habe aufgrund der edierten Unfall- bzw. Strafakten gewusst, was sich am 5. August 2009 zugetragen habe und wie es zum Motorradunfall gekommen sei. Sie habe nach Einsicht in die Strafakten entschieden, ihm die Geldleistungen lediglich für die Dauer von zwei Jahren zu kürzen. Dieses Ergebnis erscheine auch im Rahmen von
Art. 37 Abs. 3 UVG
keineswegs als zweifellos unrichtig im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 ATSG
. Denn es gelte zu beachten, dass die Möglichkeit, lediglich eine vorübergehende Leistungskürzung zu verfügen oder gar gänzlich von einer Leistungskürzung abzusehen, auch im Rahmen von
Art. 37 Abs. 3 UVG
zulässig bzw. möglich sei. Die bloss vorübergehend verfügte Kürzung von UVG-Geldleistungen während der ersten zwei Jahren nach dem Unfallereignis vom 5. August 2009 stelle keinen groben Fehler der Verwaltung dar, welcher in Anwendung von
Art. 53 Abs. 2 ATSG
zwingend korrigiert werden müsste. Indem die Vorinstanz in der mit Verfügung vom 8. September 2010 ursprünglich angeordneten, zeitlich limitierten Leistungskürzung von 20 % eine zweifellose Unrichtigkeit im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 ATSG
erblickt habe, habe sie gegen Bundesrecht verstossen.
5.3
Nach
Art. 53 Abs. 2 ATSG
kann der Versicherungsträger - oder im Beschwerdefall das Gericht - auf formell rechtskräftige
BGE 148 V 195 S. 202
Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts, insbesondere bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist (
BGE 138 V 324
E. 3.3). Soweit ermessensgeprägte Teile der Anspruchsprüfung vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage (einschliesslich der Rechtspraxis) im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung in vertretbarer Weise beurteilt worden sind, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus (
BGE 141 V 405
E. 5.2; Urteile 9C_212/2021 vom 22. Oktober 2021 E. 4.5.1; 8C_784/2020 vom 18. Februar 2021 E. 2.2).
5.4
5.4.1
Vorweg ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass das kantonale Gericht nicht die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 8. September 2010, sondern jene vom 7. November 2013 als zweifellos unrichtig im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 ATSG
betrachtete, mit welcher dem Beschwerdeführer eine Invalidenrente ohne Kürzung zugesprochen worden war.
5.4.2
Vergisst der Versicherungsträger anlässlich der ursprünglichen Leistungszusprache zu prüfen, ob ein Kürzungstatbestand gegeben ist, so ist die betreffende Verfügung zweifellos unrichtig im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 ATSG
(vgl. betreffend den Kürzungstatbestand von
Art. 21 Abs. 1 ATSG
: Urteil 9C_174/2012 vom 30. August 2012 E. 4.2 in fine).
5.4.3
Gemäss
Art. 54 StGB
sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen ist, dass eine Strafe unangemessen wäre. Nach aArt. 4 Abs. 1 Ziff. 4 des Gesetzes des Kantons Bern vom 15. März 1995 über das Strafverfahren (StrV/BE; BSG 321.1) konnte von einer Strafverfolgung abgesehen werden, wenn das Bundesrecht dies vorsah. Gestützt auf aArt. 227 StrV/BE beantragte in einem solchen Fall die Untersuchungsbehörde der Staatsanwaltschaft, auf die Anzeige nicht einzutreten. Stimmte die Staatsanwaltschaft
BGE 148 V 195 S. 203
dem Antrag zu, so wurde dieser zum Beschluss erhoben (aArt. 229 Abs. 1 Satz 1 StrV/BE). Dieses Gesetz wurde durch das Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) per 1. Januar 2011 aufgehoben. Gemäss
Art. 8 Abs. 1 StPO
sehen Staatsanwaltschaft und Gerichte von der Strafverfolgung ab, wenn das Bundesrecht es vorsieht, namentlich unter den Voraussetzungen der
Art. 52, 53 und 54 StGB
. Sie verfügen in diesen Fällen, dass kein Verfahren eröffnet oder das laufende Verfahren eingestellt wird (Abs. 4). Nach
Art. 310 Abs. 1 lit. c StPO
verfügt die Staatsanwaltschaft die Nichtanhandnahme, sobald aufgrund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass aus den in Art. 8 genannten Gründen auf eine Strafverfolgung zu verzichten ist. Im Übrigen richtet sich das Verfahren gemäss
Art. 310 Abs. 2 StPO
nach den Bestimmungen über die Verfahrenseinstellung.
5.4.4
Nach
Art. 320 Abs. 4 StPO
kommt eine rechtskräftige Einstellungsverfügung einem freisprechenden Endentscheid gleich. Diese Gleichsetzung gilt über den Verweis von
Art. 310 Abs. 2 StPO
auch für die Nichtanhandnahme. Indessen versteht sich eine solche Gleichstellung mit einem freisprechenden Entscheid nicht undifferenziert, weil diese Entscheide nicht von einem Gericht, sondern von der Staatsanwaltschaft stammen. Zudem erlaubt es
Art. 323 StPO
unter weniger strengen als den für die Revision eines in Rechtskraft erwachsenen Urteils geltenden Voraussetzungen (
Art. 410 ff. StPO
) auf eine Nichtanhandnahme oder eine Einstellung zurückzukommen, wobei die Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 323 StPO
nach einer Nichtanhandnahme weniger streng sind als nach einer Einstellung. Folglich ist die Rechtskraft der Nichtanhandnahmeverfügung noch stärker eingeschränkt als die der Einstellungsverfügung (zum Ganzen:
BGE 144 IV 81
E. 2.3.5 mit Hinweisen; vgl. auch SJ 2017 I S. 388, 8C_98/2016 E. 4.2.1; Urteile 6B_1100/2020 vom 16. Dezember 2021 E. 3.2; 6B_614/2015 vom 14. März 2016 E. 2.2.2; 6B_861/2015 vom 12. Februar 2016 E. 2; ESTHER OMLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu
Art. 310 StPO
; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, S. 559 Rz. 1814 f., S. 570 Rz. 1856).
5.4.5
Das Untersuchungsrichteramt IV Berner Oberland stellte am 15. März 2010 der Staatsanwaltschaft IV Berner Oberland den Antrag, es sei auf die Anzeige der Kantonspolizei Bern vom 11. August 2009 gegen den Beschwerdeführer wegen Überholens trotz
BGE 148 V 195 S. 204
Gegenverkehr mit Behinderung, Überholens in einer unübersichtlichen Kurve oder vor Kuppe und mangelnder Aufmerksamkeit in Anwendung von Art. 4 Abs. 1 Ziff. 4 i.V.m. Abs. 2 StrV gestützt auf
Art. 54 StGB
nicht einzutreten. Zur Begründung wurde geltend gemacht, dass der Beschwerdeführer beim Unfall schwer verletzt worden sei. Die Staatsanwaltschaft gab diesem Antrag mit Beschluss vom 16. März 2010 statt. Die Strafverfolgungsbehörden haben somit von einer Verfolgung der Straftat gestützt auf
Art. 54 StGB
abgesehen, was der Beschwerdegegnerin nach Aktenlage bekannt war.
5.5
5.5.1
In wiedererwägungsrechtlicher Hinsicht gilt es nach dem Gesagten zu berücksichtigen, dass die Allianz im Zeitpunkt der rentenzusprechenden Verfügung vom 7. November 2013 unbestritten Kenntnis vom Nichteintretensbeschluss der Staatsanwaltschaft IV Berner Oberland vom 16. März 2010 hatte. Gemäss dem am 19. November 2011, d.h. vor der leistungszusprechenden Verfügung, ergangenen Grundsatzentscheid des Bundesgerichts zu
Art. 25 Abs. 2 ATSG
(
BGE 138 V 74
; vgl. zuletzt auch Urteil 9C_148/2020 vom 2. Juli 2020 E. 4.6.3) ist sodann die über den Rückforderungsanspruch befindende Behörde an eine Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde gebunden, wenn die Verfügung die gleiche definitive Wirkung wie ein freisprechendes Urteil hat. Eine Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft kommt schliesslich gemäss der zur am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen StPO ergangenen Rechtsprechung, ebenso wie eine rechtskräftige Einstellungsverfügung, einem freisprechenden Endentscheid gleich, wobei das Verfahren nur unter den Voraussetzungen von
Art. 323 Abs. 1 StPO
wiederaufgenommen werden kann (vgl. E. 5.4.4 hiervor).
5.5.2
Zwar war vorliegend kein Rückforderungsanspruch Gegenstand der Verfügung vom 7. November 2013, sondern eine Rentenzusprechung. Der Kürzungstatbestand von
Art. 37 Abs. 3 UVG
knüpft aber - gleich wie die Anwendung der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist im Falle einer Rückforderung - an eine Straftat an, so dass nicht einzusehen ist, weshalb eine Bindungswirkung nur im Bereich von
Art. 25 Abs. 2 ATSG
, nicht aber im Rahmen von
Art. 37 Abs. 3 UVG
bestehen soll.
5.5.3
Damit kann vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage (einschliesslich der Rechtspraxis) im Zeitpunkt der rechtskräftigen
BGE 148 V 195 S. 205
Leistungszusprechung (vgl. E. 5.3 hiervor) jedenfalls nicht gesagt werden, die Verfügung vom 7. November 2013 sei zweifellos unrichtig, weil die Beschwerdegegnerin darin von einer Kürzung der Invalidenrente gemäss
Art. 37 Abs. 3 UVG
abgesehen habe. Es fällt im Übrigen auf, dass die Allianz selber von einer Wiedererwägung des Einspracheentscheids vom 12. November 2010 betreffend Kürzung der Taggeldleistungen gestützt auf
Art. 37 Abs. 2 UVG
absah, obwohl sie im Rechtsmittelverfahren vor dem Verwaltungsgericht vor ergangenem Beschwerderückzug noch eine Schlechterstellung des Beschwerdeführers im Sinne einer Kürzung nach
Art. 37 Abs. 3 UVG
beantragt hatte (vgl. Sachverhalt Bst. A.a).
5.5.4
An diesem Ergebnis ändert auch der Verweis der Vorinstanz auf
BGE 129 V 354
nichts: Dort hielt das ehemalige Eidgenössische Versicherungsgericht zwar fest, eine gestützt auf
Art. 66
bis
StGB
(entspricht dem heutigen
Art. 54 StGB
) verfügte Einstellung des Strafverfahrens bedeute nicht, dass sich der Beschwerdeführer keiner Vergehen im Sinne von
Art. 91 Abs. 1 und
Art. 94 Ziff. 1 SVG
schuldig gemacht habe (E. 3.2). Für eine Leistungskürzung gemäss (dem damals geltenden)
Art. 7 Abs. 1 IVG
genüge, dass der Versicherte unbestrittenermassen Straftatbestände erfüllt habe, welche als Vergehen im Sinne des StGB gälten. Es würde zu stossenden Rechtsungleichheiten führen, wenn Versicherte, die gestützt auf
Art. 66
bis
StGB
von Bestrafung befreit werden, nicht unter die Kürzungsregel fallen würden. In
BGE 138 V 74
hielt das Bundesgericht aber fest, dass die über den Rückforderungsanspruch befindende Behörde an eine Einstellungsverfügung der zuständigen strafrechtlichen Untersuchungsbehörden gebunden sei, wenn sie die gleiche definitive Wirkung wie ein freisprechendes Urteil habe (vgl. bereits Urteil K 70/06 vom 30. Juli 2007 E. 6.2 und 6.4, nicht publ. in:
BGE 133 V 579
, aber in: SVR 2008 KV Nr. 4 S. 11). Es hat zudem klargestellt, dass die verfassungsmässigen Anforderungen an die Beweiswürdigung im Strafprozess (Unschuldsvermutung und der davon abgeleitete Grundsatz "in dubio pro reo") auch im sozialversicherungsrechtlichen Rückerstattungsverfahren gälten. Mit Blick auf diese Erwägungen kann auch mit Verweis auf
BGE 129 V 354
nicht gesagt werden, es bestehe kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung vom 7. November 2013.
5.5.5
Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen sind demnach die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gemäss
Art. 53 Abs. 2 ATSG
nicht erfüllt. Daran ändert schliesslich auch nichts, dass die
BGE 148 V 195 S. 206
Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 8. September 2010 aufgrund von
Art. 37 Abs. 2 UVG
die Taggeldleistungen um 20 % gekürzt hatte. Denn eine Kürzung nach dieser Bestimmung setzt nicht das Vorliegen eines Vergehens oder Verbrechens voraus. Es genügt bereits, dass die versicherte Person den Unfall durch ein grobfahrlässiges Handeln verursacht hat.
6.
Zu prüfen bleibt, ob die von der Beschwerdegegnerin im Rahmen der Rentenrevision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
vorgenommene Leistungskürzung vor Bundesrecht stand hält, was der Beschwerdeführer bestreitet.
6.1
Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente gemäss der bis Ende 2021 geltenden und hier anwendbaren Fassung von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
(zu den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen: vgl.
BGE 144 V 210
E. 4.3.1;
BGE 139 V 335
E. 6.2) von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben.
6.2
Es ist unbestritten, dass aufgrund der Verschlechterung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers ein Revisionsgrund vorliegt, so dass der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend "allseitig" zu prüfen ist, wobei keine Bindung an frühere Beurteilungen besteht (
BGE 141 V 9
E. 2.3). Die Beschwerdegegnerin hatte in ihrer Verfügung vom 7. Februar 2018 die Invalidenrente gestützt auf diese Rechtsprechung gekürzt, obschon sie im Rahmen der erstmaligen Rentenzusprache von einer solchen Kürzung noch abgesehen hatte. Die Vorinstanz liess offen, ob dies zulässig ist, da sie wie dargelegt mit Bezug auf die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 7. November 2013 die Voraussetzungen der Wiedererwägung gemäss
Art. 53 Abs. 2 ATSG
bejahte.
6.3
Die Frage, ob ein Kürzungstatbestand gemäss
Art. 37 Abs. 3 UVG
gegeben ist, betrifft - anders als etwa die Frage der Arbeitsfähigkeit oder der Adäquanz (vgl. betreffend Letztere: SVR 2017 UV Nr. 41 S. 141, 8C_833/2016 E. 5.1; 2018 UV Nr. 3 S. 9, 8C_147/2017 E. 3.2) - einen zeitlich abgeschlossenen Sachverhalt, der einer neuerlichen Überprüfung im Rahmen eines Revisionsverfahrens entzogen bleibt (THOMAS FLÜCKIGER, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 56 zu
Art. 17 ATSG
mit Hinweis auf
BGE 136 V 369
E. 3.1.1; vgl.
BGE 148 V 195 S. 207
auch ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1989, S. 391; im gleichen Sinne wohl auch MARGIT MOSER-SZELESS, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales [LPGA], 2018, N. 27 zu
Art. 17 ATSG
). So hat das Bundesgericht im Fall einer revisionsweisen Rentenerhöhung entschieden, dass der versicherte Verdienst als Rentenberechnungsfaktor zu den im Zeitpunkt der Verfügung resp. des Einspracheentscheids zeitlich abgeschlossenen Sachverhalten zähle. Als solcher habe er folglich an der Rechtskraft und der damit verbundenen Rechtsbeständigkeit teil und könne im Rahmen einer (allein auf den Invaliditätsgrad abzielenden) Revision des Rentenanspruchs im Sinne einer Anpassung für die Zukunft ("ex nunc et pro futuro") selbst im Rahmen einer allseitigen Prüfung des Rentenanspruchs nicht korrigiert werden (vgl.
BGE 147 V 213
E. 6.2.2 mit Hinweisen). Als Möglichkeit verbleibe lediglich der Weg der prozessualen Revision (
Art. 53 Abs. 1 ATSG
) oder derjenige der Wiedererwägung (
Art. 53 Abs. 2 ATSG
). In Bezug auf die hier streitige Leistungskürzung verhält es sich genau gleich. Diese ist denn auch von vornherein nicht geeignet, den Invaliditätsgrad zu beeinflussen (
Art. 17 Abs. 1 ATSG
).
6.4
Da ein Zurückkommen auf das statische Begründungselement der Leistungskürzung (vgl. FLÜCKIGER, a.a.O.) unter dem Titel der Wiedererwägung nach dem bisher Gesagten vorliegend scheitert (vgl. E. 5.5 hiervor) und eine prozessuale Revision nicht zur Diskussion steht, bleibt für die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene und von der Vorinstanz bestätigte Leistungskürzung kein Raum.
6.5
Im Übrigen scheint zumindest fraglich, ob der vorfrageweisen Prüfung des Straftatbestands von
Art. 90 Abs. 2 SVG
nicht die strafrechtlichen Verjährungsbestimmungen entgegenstünden.
Gemäss der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmung von aArt. 97 Abs. 1 lit. c StGB verjährte die Strafverfolgung einer groben Verkehrsregelverletzung gemäss
Art. 90 Abs. 2 SVG
in sieben Jahren. Nach der geltenden Bestimmung von
Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB
verjährt die erwähnte Straftat in 10 Jahren. Da sich der Unfall am 5. August 2009 ereignete und zudem die geltenden Verjährungsbestimmungen nicht milder sind (
Art. 2 Abs. 2 StGB
), ist das alte Recht anwendbar (vgl. Urteil 6B_85/2021 vom 26. November 2021 E. 17.3). Der Eintritt der Verfolgungsverjährung ist von Amtes
BGE 148 V 195 S. 208
wegen und - unter Vorbehalt der Revision zu Gunsten des Beschuldigten - in jedem Verfahrensstadium zu beachten (
BGE 129 IV 49
E. 5.4;
BGE 116 IV 80
E. 1). So verfügt die Staatsanwaltschaft gemäss
Art. 310 Abs. 1 lit. b StPO
die Nichtanhandnahme, sobald auf Grund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass Verfahrenshindernisse bestehen. Dazu gehört vorab die Verjährung (OMLIN, a.a.O., N. 10 zu
Art. 310 StPO
). Wenn es somit zufolge eingetretener Verfolgungsverjährung den Strafbehörden untersagt ist, eine Straftat zu beurteilen, so liegt der Schluss nahe, dass dies auch für die Behörden der Sozialversicherung gilt, welche vorfrageweise das Vorliegen einer Straftat prüfen, um daran sozialversicherungsrechtliche Folgen zu knüpfen. Vorliegend verjährte die Strafverfolgung betreffend allfälliger im Zusammenhang mit dem Unfall vom 5. August 2009 vom Beschwerdeführer begangener Straftaten am 5. August 2016. Ob und inwieweit die Beschwerdegegnerin bei diesen Gegebenheiten in ihrer Verfügung vom 7. Februar 2018 vorfrageweise prüfen durfte, ob der Beschwerdeführer durch sein Fahrverhalten, das den folgenschweren Unfall verursachte, den Straftatbestand der groben Verkehrsregelverletzung gemäss
Art. 90 Abs. 2 SVG
erfüllt hat, muss hier nicht weiter vertieft werden. Immerhin sei erwähnt, dass das Bundesgericht in einem jüngeren Urteil eine Bindungswirkung dergestalt bejahte, dass die über den Rückforderungsanspruch befindende Behörde an eine Einstellungsverfügung der zuständigen strafrechtlichen Untersuchungsbehörde wegen Verjährung gebunden war (vgl. Urteil 9C_148/2020 vom 2. Juli 2020 E. 4.4 und 4.6; vgl. demgegenüber hinsichtlich der Anwendung der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist gemäss
Art. 60 Abs. 2 OR
:
BGE 136 III 502
E. 6.3.1 mit Hinweisen).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
144 II 177
15. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Intermobility SA gegen Einwohnergemeinde Bern und Publi-Bike AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_994/2016 vom 9. März 2018

regeste:
Regeste
Art. I Ziff. I GPA,
Art. 5 BGBM
,
Art. 83 lit. f BGG
,
Art. 6 IVöB
; öffentliches Beschaffungswesen, Begriff der öffentlichen Beschaffung, Verhältnis zur Erteilung einer Sondernutzungskonzession.
Eine Definition des Begriffs "öffentliche Beschaffung" ist den vergaberechtlichen Erlassen fremd (E. 1.3.1). Für eine öffentliche Beschaffung ist kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren oder Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung bestellt, um damit seine Aufgaben wahrzunehmen. Steht bei der Erteilung einer Sondernutzungskonzession nicht ein regulativer Zweck im Vordergrund, sondern die Übertragung eines geldwerten Rechts zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben, liegt es nahe, das Gesamtgeschäft in Würdigung aller Umstände als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren (E. 1.3.2). Die Ausschreibung eines Veloverleihsystems, das detaillierten Vorgaben entsprechen muss und der Umsetzung eines kommunalen Erlasses zur Förderung des Langsamverkehrs dient, gilt in Anwendung dieser Grundsätze als öffentliche Beschaffung (E. 1.3.3 und 1.3.4), auch wenn alle Angebote zu einem Preis von Fr. 0.- offeriert werden. Die Gegenleistung des Staates als Merkmal einer öffentlichen Beschaffung besteht in der Einräumung von Sondernutzungsrechten am öffentlichen Grund (E. 1.3.5; vgl. dazu auch
BGE 144 II 184
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 144 II 177 S. 179
A.
Die Einwohnergemeinde Bern schrieb am 22. Juli 2015 den Auftrag für ein öffentliches Veloverleihsystem in der Stadt Bern im offenen Verfahren aus. Der Auftrag umfasst die Planung, Finanzierung und den Aufbau eines Veloverleihsystems in der Stadt Bern sowie dessen Betrieb während fünf Jahren durch einen Gesamtdienstleister. Das Veloverleihsystem soll stationsgebunden sein und gewisse Nutzungszahlen nicht unterschreiten. Für die Benützung der Velos kann der Gesamtdienstleister ein Gebührenmodell vorsehen. Den Preis für den Auftrag schätzte die Einwohnergemeinde Bern auf Fr. 800'000.- pro Jahr. Innert Frist gingen zwei Angebote zu einem Preis von Fr. 0.- ein. Am 27. Januar 2016 erteilte die Einwohnergemeinde Bern der PubliBike AG den Zuschlag, deren Angebot mit 3,854 Punkten die beste Bewertung erhielt. Mit 3,587 Punkten erreichte die Intermobility SA den zweiten Platz.
B.
Die Intermobility SA gelangte gegen den Zuschlag an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, das ihr Rechtsmittel mit Entscheid vom 25. April 2016 abwies. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 20. September 2016 ebenfalls ab.
C.
Mit Eingabe vom 26. Oktober 2016 erhebt die Intermobility SA Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie verlangt die Aufhebung des Urteils vom 20. September 2016 und die Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz.
Die Einwohnergemeinde Bern beantragt, auf die Rechtsmittel nicht einzutreten. Eventualiter seien die Rechtsmittel abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. Das Verwaltungsgericht schliesst seinerseits auf Abweisung der Rechtsmittel, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die PubliBike AG (fortan: Zuschlagsempfängerin) stellt keine formellen Anträge, vertritt aber den Standpunkt, dass auf die Rechtsmittel nicht eingetreten werden kann. Die Wettbewerbskommission (WEKO) und das Regierungstatthalteramt Bern-Mittelland haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Mit Eingabe vom 23. Januar 2017 reicht die Intermobility SA eine Replik zu den Vernehmlassungen ein.
Der Abteilungspräsident hat das Gesuch der Intermobility SA (fortan: Beschwerdeführerin) um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 17. November 2016 abgewiesen.
BGE 144 II 177 S. 180
D.
Mit Eingabe vom 3. Mai 2017 teilt die Einwohnergemeinde Bern mit, dass sie mit der Zuschlagsempfängerin den Vertrag über den ausgeschriebenen Auftrag abgeschlossen hat.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht ein und weist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.3
Auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgeblichen Schwellenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art. 83 lit. f Ziff. 1 und 2 BGG
). Die beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 141 II 14
E. 1.2 S. 20 f.;
BGE 133 II 396
E. 2.1 S. 398). Von einer Frage mit grundsätzlicher Bedeutung ist auszugehen, wenn der Entscheid einer Rechtsfrage für die Praxis wegleitend sein kann und sie von ihrem Gewicht her nach höchstrichterlicher Klärung ruft (
BGE 141 II 14
E. 1.2 S. 20 f.;
BGE 138 I 143
E. 1.1 S. 146 f.). Für den ausgeschriebenen Auftrag gingen zwei Angebote zu einem Preis von jeweils Fr. 0.-- ein. Die Frage, ob ein Entscheid auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen im Sinne von
Art. 83 lit. f BGG
vorliegt, bedarf angesichts dessen der näheren Betrachtung.
1.3.1
Das Bundesgerichtsgesetz führt nicht näher aus, was unter einer öffentlichen Beschaffung im Sinne von
Art. 83 lit. f BGG
zu verstehen ist. Von einem beschaffungsrechtlichen Entscheid im Sinne der genannten Bestimmung ist aber jedenfalls dann auszugehen, wenn er gestützt auf einschlägige submissionsrechtliche Erlasse erging oder hätte ergehen sollen (vgl. Urteil 2C_1014/2015 vom 21. Juli 2016 E. 2.2.4). Eine Definition des Begriffs "öffentliche Beschaffung" ist aber auch den vergaberechtlichen Erlassen fremd (vgl.
BGE 125 I 209
E. 6b S. 212; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.1; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, S. 269 Rz. 605): Gemäss Art. I Ziff. 1 des Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422; nachfolgend: GPA) findet das Übereinkommen auf alle Gesetze, Vorschriften, Verfahren und Praktiken betreffend die öffentliche Beschaffung Anwendung. Immerhin deutet das GPA auf
BGE 144 II 177 S. 181
ein eher weites Verständnis des Begriffs "öffentliche Beschaffung" hin. Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) bestimmt seinerseits in Art. 5 lediglich, dass sich öffentliche Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder interkantonalem Recht richten (Abs. 1) und sie dabei die vom Bund eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen berücksichtigen (Abs. 2). Der Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (mit Änderungen vom 15. März 2001 [IVöB; BSG 731.2-1]), die auch der Kanton Bern unterzeichnet hat (vgl. Art. 1 des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2]), setzt unter anderem voraus, dass ein öffentlicher Auftrag erteilt werden soll (vgl.
Art. 6 IVöB
). Was unter einem öffentlichen Auftrag zu verstehen ist, umreisst die Interkantonale Vereinbarung nicht.
1.3.2
Nach Lehre und Rechtsprechung ist für öffentliche Beschaffungen kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren oder Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung bestellt, um damit seine Aufgaben wahrzunehmen (vgl.
BGE 141 II 113
E. 1.2.1 S. 117;
BGE 125 I 209
E. 6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.2; je mit Hinweisen). Demgegenüber ist der blosse Umstand, dass der Staat einem Privaten erlaubt, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben, keine öffentliche Beschaffung, weil der Staat dabei nicht eine Tätigkeit veranlasst oder ein Gut beschafft, sondern bloss eine private Tätigkeit hoheitlich ordnet oder reguliert (vgl.
BGE 125 I 209
E. 6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3). Dasselbe gilt grundsätzlich auch, wenn der Staat lediglich eine Sondernutzungskonzession für die Benützung von öffentlichem Grund erteilt, weil der Staat damit nicht etwas beschafft, sondern im Gegenteil dem Privaten ein Recht einräumt und dafür (in der Regel) eine Gegenleistung erhält (
BGE 143 II 120
E. 6 S. 126;
BGE 125 I 209
E. 6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3). Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung, wenn mit der Erteilung der Konzession untrennbar Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden sind, die normalerweise Gegenstand einer öfentlichen Beschaffung bilden (vgl.
BGE 135 II 49
E. 4.4 S. 56; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3, mit Hinweisen). Die Verleihung einer Konzession schliesst die Anwendbarkeit des öffentlichen Beschaffungsrechts folglich nicht aus. Ist die Erteilung
BGE 144 II 177 S. 182
einer Sondernutzungskonzession in ein Gesamtgeschäft eingebettet, kann sich in Würdigung sämtlicher Umstände des Geschäfts ergeben, dass es insgesamt als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren ist (vgl. BEYELER, a.a.O., S. 402 Rz. 819; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, S. 117 Rz. 188). Als naheliegend erweist sich dieser Schluss insbesondere dann, wenn bei der Erteilung der Sondernutzungskonzession nicht ein regulativer Zweck (Ordnung der Nutzung öffentlichen Grundes) im Vordergrund steht, sondern die Übertragung eines (geldwerten) Rechts zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (vgl. BEYELER, a.a.O., S. 415 Rz. 830).
1.3.3
Im vorliegenden Fall hat die Einwohnergemeinde Bern den Aufbau und Betrieb eines Veloverleihsystems ausgeschrieben, das der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen soll. Das Veloverleihsystem dient der Umsetzung des Reglements der Stadt Bern vom 13. Juni 1999 über die Förderung des Fuss- und Veloverkehrs (RFFV; Systematische Sammlung des Stadtrechts von Bern [SSSB] 761.4). Das Reglement bezweckt eine Umlagerung des motorisierten Individualverkehrs auf den Langsamverkehr (Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 RFFV). Inhalt und Umfang der zu erbringenden Leistung im Rahmen des Veloverleihsystems sind detailliert vorgegeben. Es bestehen enge Vorgaben betreffend die Anzahl, Dichte und Verteilung der Stationen sowie die Anzahl und Verfügbarkeit der Velos, das Tarifsystem und die zu erreichende Nutzungsintensität. Die Finanzierung soll über Benützungsgebühren, Sponsorengelder und einen Deckungsbeitrag der Einwohnergemeinde Bern erfolgen. Mit dem Auftrag zur Bewirtschaftung des Veloverleihsystems erteilt die Einwohnergemeinde Bern dem Betreiber sodann das exklusive Recht zur Inanspruchnahme von (Sonder-)Nutzungsrechten am öffentlichen Boden. Zudem erbringt sie weitere Dienstleistungen gegenüber dem Betreiber des Veloverleihsystems (z.B. Realisierung der Standorte).
1.3.4
Mit Blick auf den Auftrag des kommunalen Gesetzgebers zur Umlagerung des motorisierten Individualverkehrs auf den Langsamverkehr kann der Betrieb eines Veloverleihsystems als öffentliche Aufgabe betrachtet werden. Wird damit ein privater Dienstleister betraut, erscheint dies jedenfalls als öffentlicher Auftrag im Sinne von
Art. 6 Abs. 3 IVöB
(vgl.
BGE 135 II 49
E. 5.2.2 S. 58; Urteil 2C_1014/2015 vom 21. Juli 2016 E. 2.2). Daran ändert nichts, dass dem ausgewählten Betreiber zur Erfüllung seiner Aufgabe die Sondernutzung von öffentlichem Grund eingeräumt wird. Angesichts der klaren Vorgaben für den Betrieb des Veloverleihsystems wird
BGE 144 II 177 S. 183
deutlich, dass dabei nicht ein regulativer Zweck im Vordergrund steht. Der Einwohnergemeinde Bern geht es um die Erbringung einer spezifischen Dienstleistung im öffentlichen Interesse. Sie übernimmt dabei nicht vorrangig eine Ordnungsfunktion für die Nutzung des öffentlichen Grundes für beliebige, allenfalls im privaten Interesse stehende Zwecke. Obwohl mit dem Auftrag zum Betrieb eines Veloverleihsystems notwendigerweise verknüpft, erscheint die Erteilung von Sondernutzungsrechten an öffentlichem Grund im Gesamtgefüge des Geschäfts nur als eines von zahlreichen Anliegen, die mit der Ausschreibung verfolgt werden.
1.3.5
Sodann gelangt die Vorinstanz mit überzeugender Begründung zur Auffassung, dass es sich beim Auftrag zum Betrieb des Veloverleihsystems um einen Dienstleistungsauftrag gegen Entgelt handelt, obschon das Veloverleihsystem von beiden Anbieterinnen zu einem Preis von Fr. 0.- offeriert wurde: Die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe kann vom Gemeinwesen auch in anderer Form als durch Geldzahlung abgegolten werden (vgl.
BGE 135 II 49
E. 5.2.2 S. 58; Art. II Ziff. 2 GPA; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, S. 75 Rz. 179 f.; BEYELER, a.a.O., S. 335 f. Rz. 726 f. und S. 339 Rz. 730; POLTIER, a.a.O., S. 91 Rz. 153). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stellen die Erteilung von Sondernutzungsrechten an öffentlichem Grund und die weiteren Dienstleistungen der Einwohnergemeinde Bern zugunsten des ausgewählten Anbieters geldwerte Leistungen und damit ein Entgelt dar. Ausserdem wird dem Anbieter das Recht eingeräumt, für die Benützung der Velos von seinen Kunden eine Entschädigung zu verlangen (vgl. BEYELER, a.a.O., S. 418 Rz. 833). Erbringt das Gemeinwesen das Entgelt wie im vorliegenden Fall für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe durch einen kommerziell motivierten Privaten, ist auch unter diesem Gesichtspunkt von einem öffentlichen Auftrag im Sinne von
Art. 6 IVöB
auszugehen. Da es sich bei der Einwohnergemeinde Bern zudem um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne von
Art. 8 IVöB
handelt und eine Ausnahme nach
Art. 10 IVöB
nicht gegeben ist, fällt die Erteilung des Auftrags zum Betrieb eines Veloverleihsystems in den Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung. Damit hat der angefochtene Entscheid einen beschaffungsrechtlichen Vorgang im Sinne von
Art. 83 lit. f BGG
zum Gegenstand.


header:
Urteilskopf
146 IV 49
5. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen A. und Vollzugs- und Bewährungsdienst des Kantons Luzern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_95/2020 vom 20. Februar 2020

regeste:
Regeste
Art. 61 Abs. 4 Satz 1 StGB
; stationäre therapeutische Massnahme für junge Erwachsene, Beginn der vierjährigen Höchstdauer.
Der vorzeitige Massnahmenvollzug ist bei der Berechnung der vierjährigen Höchstdauer gemäss
Art. 61 Abs. 4 Satz 1 StGB
zu berücksichtigen. Abzustellen ist auf das Datum der Bewilligung des vorzeitigen Massnahmenvollzugs (E. 2.4-2.9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 146 IV 49 S. 49
A.
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte A. am 4. April 2017 unter anderem wegen versuchter schwerer Körperverletzung, einfacher Körperverletzung, Angriffs, Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, gewerbsmässigen Betrugs, mehrfacher Urkundenfälschung, Erschleichung einer falschen Beurkundung und diverser Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten, unter Anrechnung von 53 Tagen Untersuchungs- beziehungsweise Polizeihaft. Ferner
BGE 146 IV 49 S. 50
ordnete es eine stationäre therapeutische Massnahme für junge Erwachsene nach
Art. 61 StGB
an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe auf.
Die Staatsanwaltschaft Abteilung 1 Luzern hatte A. am 29. Oktober 2014 den vorzeitigen Massnahmenvollzug bewilligt.
B.
A. ersuchte am 23. September 2019 um Entlassung aus dem Massnahmenvollzug. Der Vollzugs- und Bewährungsdienst des Kantons Luzern wies das Gesuch mit Entscheid vom 29. Oktober 2019 ab.
Dagegen erhob A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche das Kantonsgericht Luzern am 17. Januar 2020 guthiess und den Vollzugs- und Bewährungsdienst anwies, A. innert drei Tagen nach Eingang des Entscheids aus der stationären therapeutischen Massnahme für junge Erwachsene zu entlassen.
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, Ziff. 1 des kantonsgerichtlichen Urteils sei aufzuheben und es sei die Fortführung der stationären therapeutischen Massnahme für junge Erwachsene anzuordnen. Sie ersucht darum, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und im Sinne einer superprovisorischen Massnahme anzuordnen, dass A. im Vollzug der Massnahme verbleibe.
D.
Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts erteilte der Beschwerde am 23. Januar 2020 bis zum Entscheid über das Gesuch superprovisorisch die aufschiebende Wirkung. Ferner bewilligte er im Hinblick auf die Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung die unentgeltliche Rechtspflege und setzte Rechtsanwalt Dr. K. für die Beantwortung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung als unentgeltlichen Rechtsbeistand ein.
A., das Kantonsgericht und der Vollzugs- und Bewährungsdienst äussern sich zum Gesuch um aufschiebende Wirkung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.4
2.4.1
War der Täter zur Zeit der Tat noch nicht 25 Jahre alt und ist er in seiner Persönlichkeitsentwicklung erheblich gestört, so kann ihn das Gericht in eine Einrichtung für junge Erwachsene einweisen, wenn: a. der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das
BGE 146 IV 49 S. 51
mit der Störung seiner Persönlichkeitsentwicklung in Zusammenhang steht; und b. zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit der Störung seiner Persönlichkeitsentwicklung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (
Art. 61 Abs. 1 StGB
). Der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug beträgt höchstens vier Jahre. Er darf im Falle der Rückversetzung nach bedingter Entlassung die Höchstdauer von insgesamt sechs Jahren nicht überschreiten. Die Massnahme ist spätestens dann aufzuheben, wenn der Täter das 30. Altersjahr vollendet hat (
Art. 61 Abs. 4 StGB
).
2.4.2
Das Bundesgericht hat bisher noch nicht beurteilt, ab wann die Höchstdauer der stationären therapeutischen Massnahme für junge Erwachsene nach
Art. 61 Abs. 4 Satz 1 StGB
zu laufen beginnt beziehungsweise ob der vorzeitige Massnahmenvollzug dabei zu berücksichtigen ist. Jedoch hat es sich im Zusammenhang mit anderen stationären therapeutischen Massnahmen wiederholt mit der Frage der Dauer des mit ihnen verbundenen Freiheitsentzugs beziehungsweise dem Beginn der jeweiligen Frist auseinandergesetzt. Hinsichtlich der stationären therapeutischen Behandlung von psychischen Störungen gelangte es in
BGE 142 IV 105
zum Schluss, die in
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
festgesetzte Dauer beginne, sofern dem Betroffenen nach der Massnahmenanordnung bis zum effektiven Behandlungsbeginn die Freiheit entzogen ist, mit dem rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid, in dem die Massnahme angeordnet wird (a.a.O., E. 5.9 S. 118). Das Bundesgericht liess ausdrücklich offen, ob und inwiefern die vor dem Sachurteil ausgestandene Sicherheitshaft oder ein allfälliger vorzeitiger Massnahmenvollzug für den Fristenlauf zu berücksichtigen ist (a.a.O., E. 4.1 S. 108). Im
BGE 145 IV 65
hatte das Bundesgericht sodann die Frage zu beurteilen, ob der vorzeitige Massnahmenvollzug bei der Berechnung der Fünfjahresfrist von
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
einzubeziehen ist. Es erwog, der vorzeitige Massnahmenvollzug sei zwar bei der Gesamtdauer der Massnahme zu berücksichtigen, dies insbesondere bei der zeitlichen Verhältnismässigkeit, jedoch beginne mit dem Sachurteil eine neue Frist zu laufen (a.a.O., E. 2.6.2 S. 75). Es gelangte zum Fazit, sofern die stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen nicht aus der Freiheit heraus angetreten werde, sei für den Fristenlauf auf das Datum des in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheids abzustellen (a.a.O., E. 2.7.1 S. 76). Im Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017 entschied das Bundesgericht, bei der Berechnung der vierjährigen Höchstfrist für eine stationäre
BGE 146 IV 49 S. 52
therapeutische Suchtbehandlung gemäss
Art. 60 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB
sei die vor dem Anordnungsentscheid erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft mitzuberücksichtigen (a.a.O., E. 4.1; vgl. auch
BGE 145 IV 65
E. 2.3.3 S. 70 f.). Erwähnenswert ist ferner
BGE 141 IV 236
, worin das Bundesgericht erwog, Untersuchungs- beziehungsweise Sicherheitshaft sei an freiheitsentziehende Massnahmen gemäss
Art. 56 ff. StGB
, konkret an stationäre therapeutische Massnahmen im Sinne von
Art. 59 StGB
, grundsätzlich anzurechnen (a.a.O., E. 3 S. 238 ff.). Dieses Urteil erging jedoch im Zusammenhang mit der Frage einer allfälligen Entschädigung für die erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft bei Schuldunfähigkeit und ist für die Frage der Dauer einer Massnahme nicht einschlägig (vgl.
BGE 145 IV 65
E. 2.3.4 S. 71 f.).
Bei der Beurteilung der Frage, ob der vorzeitige Massnahmenvollzug in die Berechnung der Frist gemäss
Art. 61 Abs. 4 Satz 1 StGB
einzubeziehen ist oder ob diese erst mit Datum des rechtskräftigen Anordnungsentscheids zu laufen beginnt, sind insbesondere
BGE 145 IV 65
und das Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017 zu berücksichtigen. Während Ersteres die Fristen gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB
zum Gegenstand hat, die anders als
Art. 60 Abs. 4 sowie
Art. 61 Abs. 4 StGB
nicht die Höchstdauer einer Massnahme regeln, sondern bestimmen, innert welcher Frist ein neuer Gerichtsentscheid über die Weiterführung der Massnahme zu ergehen hat, betrifft Letzteres die Höchstdauer gemäss
Art. 60 Abs. 4 StGB
. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, die im letztgenannten Urteil erwogenen Grundsätze seien nicht auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt anwendbar. Auch wurde das Urteil in der Lehre teilweise kritisiert (vgl. MARIANNE HEER, Die Dauer therapeutischer Massnahmen und die Tücken deren Berechnung, forumpoenale 2/2018 [nachfolgend: forumpoenale] S. 185 f.;
dieselbe
, Nachverfahren bei strafrechtlichen Massnahmen [nachfolgend: Nachverfahren], in: Wege und Irrwege stationärer Massnahmen nach Rechtskraft des Strafurteils, 2018, S. 61 f.). Es rechtfertigt sich daher, die Frage vertieft zu prüfen.
2.5
In der Lehre wird der Beginn der Vierjahresfrist gemäss
Art. 61 Abs. 4 Satz 1 StGB
nur rudimentär diskutiert. Während MARIANNE HEER sich früher noch dafür aussprach, dass in jedem Fall auf das Datum des Anordnungsentscheids abzustellen ist (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 78 zu
Art. 61 StGB
; so wohl auch TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches
BGE 146 IV 49 S. 53
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 15 zu
Art. 61 StGB
, die auf MARIANNE HEER hinweisen), vertritt sie in neueren Publikationen die Ansicht, dass der vorzeitige Massnahmenvollzug bei der Berechnung der Dauer gemäss
Art. 61 Abs. 4 Satz 1 StGB
einzubeziehen ist (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar [nachfolgend: Basler Kommentar 2019], Strafrecht, Bd. I,4. Aufl. 2019, N. 78c zu
Art. 61 StGB
;
dieselbe
, forumpoenale, a.a.O., S. 183 ff.;
dieselbe
, Nachverfahren, a.a.O., S. 60 ff.). Auch RENATE ANASTASIADIS bezeichnet es als sachlogisch, den vorzeitigen Massnahmenvollzug in die Berechnung der Dauer miteinzubeziehen, da bei Massnahmen nach
Art. 60 und 61 StGB
gesetzliche Höchstfristen bestehen und die Massnahmen nicht unbegrenzt verlängert werden können (RENATE ANASTASIADIS, in: Das schweizerische Vollzugslexikon, 2014, S. 296).
2.6
Gemäss
Art. 236 StPO
kann die Verfahrensleitung der beschuldigten Person bewilligen, Freiheitsstrafen oder freiheitsentziehende Massnahmen vorzeitig anzutreten, sofern der Stand des Verfahrens es erlaubt (Abs. 1). Mit dem Eintritt in die Vollzugsanstalt tritt die beschuldigte Person ihre Strafe oder Massnahme an; sie untersteht von diesem Zeitpunkt an dem Vollzugsregime, wenn der Zweck der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft dem nicht entgegensteht (Abs. 4).
Der vorzeitige Straf- oder Massnahmenantritt stellt seiner Natur nach eine strafprozessuale Zwangsmassnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug dar. Damit soll schon vor Erlass des rechtskräftigen Strafurteils ein Haftregime ermöglicht werden, das auf die persönliche Situation der beschuldigten Person zugeschnitten ist; ausserdem können erste Erfahrungen mit der voraussichtlich sachlich gebotenen Vollzugsform gesammelt werden. Für eine Fortdauer der strafprozessualen Haft in den Modalitäten des vorzeitigen Strafvollzugs muss weiterhin mindestens ein besonderer Haftgrund (analog zu
Art. 221 StPO
) vorliegen. Sodann muss der vorzeitige Vollzug verhältnismässig sein. Der vorzeitige Straf- und Massnahmenvollzug betrifft nur das Vollzugsregime. Die strafprozessuale Haft wird nicht wie üblich in einer Haftanstalt vollzogen, die diesem Zweck vorbehalten ist (vgl.
Art. 234 Abs. 1 StPO
). Mit dem vorzeitigen Antritt der Strafe oder Massnahme ändern sich allein die Vollzugsmodalitäten, indem das Regime der Vollzugsanstalt zur Anwendung gelangt. Rechtstitel für den mit dem vorzeitigen Vollzug verbundenen Freiheitsentzug ist nicht die zu erwartende Freiheitsstrafe
BGE 146 IV 49 S. 54
oder Massnahme, sondern die strafprozessuale Haft (vgl.
BGE 143 IV 160
E. 2.1 S. 162 mit Hinweisen). Demnach gilt für einen Beschuldigten im vorzeitigen Massnahmenvollzug grundsätzlich das Regime des Massnahmenvollzugs. Zu der sich vorliegend stellenden Frage des Fristenlaufs kann
Art. 236 Abs. 4 StPO
nichts entnommen werden (vgl.
BGE 145 IV 65
E. 2.5.2 S. 73 mit Hinweisen).
2.7
2.7.1
Legt man der Gesetzesauslegung (vgl. hierzu:
BGE 145 III 109
E. 5.1 S. 114;
BGE 142 IV 105
E. 5.1 S. 110) die vorliegend zu beurteilende Frage zugrunde, erscheint der Wortlaut von
Art. 61 Abs. 4 Satz 1 StGB
eindeutig: "
Der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug
beträgt höchstens vier Jahre." ("
La privation de liberté entraînée par l'exécution de la mesure
ne peut excéder quatre ans.", "
La privazione della libertà connessa alla misura
non supera di regola i quattro anni."). Daraus lässt sich schliessen, dass jeder Freiheitsentzug, der mit der Massnahme verbunden ist, bei der Berechnung der Höchstdauer der Massnahme zu berücksichtigen ist. Nach dem Gesagten (vgl. E. 2.6) untersteht eine Person im vorzeitigen Massnahmenvollzug dem Regime des Massnahmenvollzugs. Im Idealfall hat die Behandlung beziehungsweise die Förderung und Ausbildung des Betroffenen (vgl. E. 2.7.3) bereits begonnen. Jedenfalls ist nicht von der Hand zu weisen, dass der Freiheitsentzug während des vorzeitigen Massnahmenvollzugs mit der Massnahme verbunden ist.
Dass das Strafgesetzbuch verschiedentlich ähnliche Formulierungen wie in
Art. 61 Abs. 4 Satz 1 StGB
verwendet, kann hingegen nicht als Auslegungskriterium herangezogen werden (vgl.
BGE 145 IV 65
E. 2.5.1 S. 73;
BGE 142 IV 105
E. 5.2 S. 111).
2.7.2
Die neuen Bestimmungen zum Massnahmenrecht traten mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs am 1. Januar 2007 in Kraft. Aus dem Gesetzgebungsprozess ergibt sich nicht, ob der vorzeitige Massnahmenvollzug bei der vierjährigen Höchstdauer von
Art. 61 Abs. 4 Satz 1 StGB
zu berücksichtigen ist, respektive dass diese Frage im Gesetzgebungsverfahren überhaupt thematisiert wurde. Den Materialien ist jedoch zu entnehmen, dass die Obergrenze von vier Jahren insbesondere unter dem Aspekt der beruflichen Förderung angezeigt sei, da doch diverse Ausbildungen vier Jahre dauern würden (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des
BGE 146 IV 49 S. 55
Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 2082 Ziff. 213.423; zu den parlamentarischen Beratungen: AB 1999 S 1122, AB 2001 N 568 f.).
2.7.3
Die stationäre therapeutische Massnahme für junge Erwachsene ersetzt die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt (aArt. 100
bis
StGB in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 18. März 1971, in Kraft von 1. Juli 1971 bis 31. Dezember 2006 [AS 1971 777, 807; BBl 1965 I 561]). Ziel ist eine sozialpädagogische und therapeutische Hilfe, die dem Eingewiesenen die Fähigkeit vermittelt, selbstverantwortlich und straffrei zu leben. Die Massnahme für junge Erwachsene gründet wie bereits die Arbeitserziehung auf dem Gedanken, dass sich junge Erwachsene in ihrer Entwicklung zumeist noch wesentlich beeinflussen lassen, dass sie mithin noch gebessert und ihre gesamte Persönlichkeit entwickelt werden kann (BBl 1999 2081 Ziff. 213.423; vgl. auch MARIANNE HEER, Basler Kommentar 2019, a.a.O., N. 10 zu
Art. 61 StGB
; TRECHSEL/PAUEN BORER, a.a.O., N. 1 und 14 zu
Art. 61 StGB
; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 11 N. 2). Es geht um eine Korrektur einer Fehlentwicklung mit erzieherischen Mitteln. Mittels zweckgerichteter und individualisierter sozialpädagogischer Betreuung wird eine Persönlichkeitsentwicklung angestrebt, das heisst, eine charakterliche und soziale Festigung sowie eine Förderung der geistigen und körperlichen Entwicklung sowie der beruflichen Kenntnisse. Statt des Strafvollzugs wird der betroffenen Person eine positive Entwicklungsperspektive aufgezeigt, indem ihr eine Berufsbildungsmöglichkeit mit schrittweiser Öffnung zu mehr Selbstständigkeit angeboten wird. Sie soll lernen, sich selbstverantwortlich und ohne gravierende Konflikte mit der Rechtsordnung in der Gesellschaft und namentlich im Berufsleben zu integrieren (vgl. MARIANNE HEER, Basler Kommentar 2019, a.a.O., N. 10 und 49 zu
Art. 61 StGB
; QUELOZ/BÜTIKOFER REPOND, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 11 und 25 f. zu
Art. 61 StGB
; vgl. auch
BGE 142 IV 49
E. 2.1.2 S. 51 f.;
BGE 125 IV 237
E. 6b S. 239 ff.;
BGE 123 IV 113
E. 4c S. 122 f.).
Unter Berücksichtigung dieser Zielsetzung ist die Massnahme für junge Erwachsene auf eine bestimmte Zeit angelegt, die in ihrer Länge auf die Absolvierung einer Lehre ausgerichtet ist (BBl 1999 2082 Ziff. 213.423; MARIANNE HEER, Basler Kommentar 2019, a.a.O., N. 74 zu
Art. 61 StGB
; QUELOZ/BÜTIKOFER REPOND, a.a.O., N. 30 zu
Art. 61 StGB
; CHRISTIAN PFENNINGER, Der Beginn der Überprüfungsfrist
BGE 146 IV 49 S. 56
bei vorzeitigem Massnahmenantritt, Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie [SZK] 2/2017 S. 34; DUPUIS UND ANDERE, CP, Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 20 zu
Art. 61 StGB
). Diese Dauer kann unter Umständen zu knapp bemessen sein. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass die Phase einer bedingten Entlassung bei der Berechnung der Höchstdauer der Massnahme nicht mitzurechnen ist. Das mögliche Problem, dass die Höchstdauer der Massnahme erreicht ist, bevor die Ausbildung abgeschlossen wurde, kann dadurch entschärft werden, dass die betroffenen Personen in der Phase der bedingten Entlassung oder nach definitivem Ablauf der Massnahmendauer ihre Lehre in der Institution von einem externen Aufenthaltsort aus fortsetzen können, in letzterem Fall auf freiwilliger Basis (vgl. MARIANNE HEER, Basler Kommentar 2019, a.a.O., N. 75 zu
Art. 61 StGB
).
Die vierjährige Höchstdauer dient dazu, der betroffenen Person ihre Freiheit nur solange zu entziehen, wie dies für die Entwicklung ihrer Persönlichkeit und die Absolvierung einer Berufsausbildung notwendig ist. Es soll ihr in der Folge die Möglichkeit gegeben werden, die erlernten Lebenstechniken in Freiheit anzuwenden und sich in die Gesellschaft sowie in das Berufsleben zu integrieren. Damit wird auch der Verhältnismässigkeitsgrundsatz gewahrt. Der Gesetzgeber hat sich entschieden, dass der mit der stationären therapeutischen Massnahme für junge Erwachsene verbundene Freiheitsentzug nicht länger als vier Jahre - im Falle einer Rückversetzung nach bedingter Entlassung nicht länger als insgesamt sechs Jahre - dauern darf. Daran sind die rechtsanwendenden Behörden gebunden. Das Bundesgericht hat bereits im Zusammenhang mit der Frist gemäss
Art. 59 Abs. 4 StGB
festgehalten, dass das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht nur in Bezug auf die Anordnung der Massnahme beziehungsweise die Massnahmenverlängerung als solche Beachtung verlange, sondern auch hinsichtlich der Dauer der Massnahme. Das Gericht habe daher für die Verhältnismässigkeit der stationären therapeutischen Massnahme gemäss
Art. 59 StGB
in zeitlicher Hinsicht einen allfälligen vorzeitigen Massnahmenvollzug mitzuberücksichtigen, dies sowohl bei der Prüfung der Erstanordnung der Massnahme als auch im Zusammenhang mit einem Gesuch um Verlängerung derselben (
BGE 145 IV 65
E. 2.6.1 S. 74; vgl. auch:
BGE 142 IV 105
E. 5.4 S. 112 mit Hinweisen). Ist der vorzeitige Massnahmenvollzug in Nachachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips bei einer grundsätzlich verlängerbaren Massnahme zu berücksichtigen, gilt dies umso
BGE 146 IV 49 S. 57
mehr bei einer Massnahme, für die der Gesetzgeber eine Höchstdauer festgesetzt hat.
2.8
Die Beschwerdeführerin begründet ihren Standpunkt in erster Linie mit praktischen Argumenten. Faktisch sei es so, dass die Lehre aus verschiedenen Gründen nicht sofort begonnen werden könne, weshalb es kaum möglich sei, eine drei- oder sogar vierjährige Ausbildung innert vier Jahren nach Antritt des vorzeitigen Massnahmenvollzugs zu beenden. Dieser diene vielmehr der Vorbereitung auf den später anzuordnenden Massnahmenvollzug, so dass die vier Jahre ausreichend seien, um sämtliche Massnahmenziele zu erreichen und damit auch den Zweck der stationären therapeutischen Massnahme für junge Erwachsene, insbesondere die berufliche Integration, zu erfüllen. Das Bundesgericht verkennt die praktischen Schwierigkeiten, welche die Begrenzung der Massnahmendauer mit sich bringen kann, nicht. Allerdings führen diese nicht zu einer anderen Beurteilung der aufgeworfenen Rechtsfrage. Nach dem Gesagten hat der Gesetzgeber klar zum Ausdruck gebracht, dass der mit der stationären therapeutischen Massnahme für junge Erwachsene verbundene Freiheitsentzug nicht länger als vier Jahre - im Falle einer Rückversetzung nach bedingter Entlassung nicht länger als insgesamt sechs Jahre - dauern darf. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zeigen auf, dass der vorzeitige Massnahmenvollzug in der Praxis zumindest insofern mit der Massnahme verbunden ist, als er deren Vorbereitung dient. Folglich ist auch der mit dem vorzeitigen Massnahmenvollzug einhergehende Freiheitsentzug bei der Berechnung der Höchstdauer der Massnahme zu berücksichtigen. Das Problem, dass vier Jahre unter Umständen nicht ausreichen, um eine Ausbildung zu absolvieren, darf nicht über die faktische Verlängerung des mit der Massnahme verbundenen Freiheitsentzugs gelöst werden. In der Praxis müssen andere Lösungen gesucht werden. Wie dargelegt, wäre beispielsweise denkbar, dass die Betroffenen ihre Ausbildung von einem externen Standort aus fortsetzen (vgl. E. 2.7.3). Auch der Umstand, dass die stationäre therapeutische Massnahme nach
Art. 61 StGB
mit anderen (ambulanten oder stationären) therapeutischen Massnahmen verbunden werden kann, führt nicht dazu, dass alle (Höchst-)Fristen ab dem gleichen Datum beginnen müssen. Da die Massnahmen beziehungsweise die mit ihnen verbundenen Freiheitsentzüge unterschiedlich lange dauern und die Fristen teilweise verlängert werden können, bedarf es in jedem Fall einer individuellen Handhabung, weshalb die Fristen auch zu verschiedenen Zeitpunkten
BGE 146 IV 49 S. 58
beginnen können. Schliesslich überzeugt auch das Argument der Beschwerdeführerin nicht, dass die stationäre therapeutische Massnahme für junge Erwachsene, wenn die betroffene Person - wie vorliegend - unter einer schweren psychischen Störung leidet, in eine gewisse Nähe zu einer stationären therapeutischen Behandlung von psychischen Störungen rücke, weshalb es sich rechtfertige, den Beginn der gesetzlichen Frist anzugleichen. Die Fristen von
Art. 59 Abs. 4 und
Art. 61 Abs. 4 StGB
unterscheiden sich grundlegend. Es kann auf das bisher Ausgeführte und
BGE 145 IV 65
E. 2.3.3 S. 70 f. (zum Verhältnis von
Art. 59 Abs. 4 und
Art. 60 Abs. 4 StGB
) verwiesen werden.
2.9
Zusammengefasst stellt der vorzeitige Massnahmenvollzug einen mit der Massnahme verbundenen Freiheitsentzug dar, der bei der Berechnung der Höchstdauer gemäss
Art. 61 Abs. 4 Satz 1 StGB
zu berücksichtigen ist. Andernfalls würde der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug über die gesetzlich vorgesehene Maximaldauer hinaus verlängert. Fraglich erscheint noch, ob hinsichtlich des vorzeitigen Massnahmenvollzugs auf das Datum von dessen Anordnung beziehungsweise Genehmigung oder den Eintritt der betroffenen Person in die Einrichtung für junge Erwachsene abzustellen ist. Es erscheint angemessen und praktikabel, auf das Datum der Bewilligung des vorzeitigen Massnahmenvollzugs abzustellen (vgl. MARIANNE HEER, Nachverfahren, a.a.O., S. 62 f.). Einerseits sollte der vorzeitige Massnahmenvollzug von der Verfahrensleitung im Idealfall erst beziehungsweise nur bewilligt werden, wenn ein Platz in einer Einrichtung für junge Erwachsene zur Verfügung steht (vgl.
Art. 56 Abs. 5 StGB
; GÜNTER STRATENWERTH, a.a.O., § 11 N. 19; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER, Strafrecht II: Strafen und Massnahmen, 9. Aufl. 2018, § 7 S. 203; MARIANNE HEER, Basler Kommentar 2019, a.a.O., N. 50 ff. zu
Art. 61 StGB
; QUELOZ/BÜTIKOFER REPOND, a.a.O., N. 20 ff. zu
Art. 61 StGB
), womit die Bewilligung und der Eintritt mehr oder weniger zusammen fallen sollten. Andererseits erscheint diese Lösung auch praktikabel, da in jedem Einzelfall unabhängig von den konkreten Umständen auf die Bewilligung abgestellt wird und nicht abgeklärt werden muss, ob der Betroffene bereits therapeutisch betreut wurde, als er auf einen Platz in einer Einrichtung wartete, und ob dies gegebenenfalls beim Beginn der Massnahmendauer zu berücksichtigen wäre. Schliesslich spricht auch das Gleichheitsgebot für die aufgezeigte Lösung, da die Betroffenen in der Regel nicht beeinflussen können, wie lange
BGE 146 IV 49 S. 59
sie auf einen Platz in einer Einrichtung für junge Erwachsene warten müssen (vgl. zu
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
:
BGE 142 IV 105
E. 5.6 S. 114). Aus dem gleichen Grund sind kurzzeitige Umplatzierungen bei der Berechnung der Höchstdauer der stationären therapeutischen Massnahme für junge Erwachsene nicht zu berücksichtigen. Hingegen sind Umstände, welche die Betroffenen beeinflussen können, wie beispielsweise die Flucht aus der Einrichtung für junge Erwachsene, hinzuzurechnen.


header:
Urteilskopf
144 III 510
60. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa A. contro Comunione dei comproprietari del Condominio B. (ricorso in materia civile)
5A_314/2018 del 27 luglio 2018

regeste:
Regeste
Art. 712g Abs. 1 i.V.m.
Art. 647d Abs. 1 ZGB
; Art. 712m Abs. 2 i.V.m.
Art. 67 Abs. 2 ZGB
; nützliche bauliche Massnahmen bei Stockwerkeigentum; Berechnung der doppelten Mehrheit.
Unter Vorbehalt anderslautender reglementarischer Vorschriften entscheidet die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer über nützliche bauliche Massnahmen mit der Mehrheit der anwesenden Miteigentümer, die zugleich den grösseren Teil der Sache vertritt (E. 2.2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 510
BGE 144 III 510 S. 510
A.
Sulla particella n. 91 RFD di X. sorge il Condominio B., composto di 95 proprietà per piani. Ad A. appartiene la proprietà per piani n. 4696 (pari a 172,07 millesimi).
All'assemblea generale straordinaria del 17 aprile 2012 i comproprietari sono stati chiamati a decidere sulla variante da adottare per risanare le facciate dell'edificio. La richiesta di A. di votare separatamente la variante "facciata ventilata" e la variante "facciata a cappotto"
BGE 144 III 510 S. 511
(entrambe comportanti il rifacimento completo dei rivestimenti murari) è stata respinta. La variante "facciata ventilata" ha poi raccolto 47 voti favorevoli (corrispondenti a 538,23 millesimi) e la variante "facciata a cappotto" 17 voti favorevoli (114,44 millesimi), mentre 6 comproprietari (200,87 millesimi) si sono opposti ad entrambe le varianti. Dato che il numero dei votanti, 70, non coincideva con il numero dei presenti o rappresentati, 72, l'amministratore ha proceduto ad un controllo nominale dei voti, constatando che la variante "facciata ventilata" aveva in realtà raccolto 49 voti favorevoli (538,23 millesimi) e che era così stata approvata a maggioranza qualificata (deliberazione n. 3.2).
Il 13 dicembre 2012 A. ha convenuto la Comunione dei comproprietari del Condominio B. per ottenere l'annullamento della deliberazione n. 3.2. Con decisione 12 settembre 2016 il Pretore del Distretto di Lugano ha respinto la petizione.
B.
Con sentenza 21 febbraio 2018 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto l'appello introdotto da A.
C.
A. è insorto davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile 10 aprile 2018.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui era ammissibile.
(riassunto)
Dai considerandi:
Erwägungen
2.
(...)
2.2.4
Nell'ipotesi, qui appunto realizzata, in cui le opere di risanamento secondo le varianti "facciata ventilata" o "facciata a cappotto" vadano qualificate come lavori di costruzione utili, il ricorrente ritiene che la doppia maggioranza per deliberarle non sarebbe in ogni modo stata raggiunta.
Secondo i Giudici cantonali, in materia di proprietà per piani la maggioranza per teste richiesta - oltre alla maggioranza per quote - per la deliberazione di lavori di costruzione utili (v.
art. 647d cpv. 1 CC
, disciplinante il quorum deliberativo ed applicabile su rinvio dell'
art. 712g cpv. 1 CC
; v. sentenza 5C.110/2001 del 15 ottobre 2001 consid. 2a, in ZBGR 86/2005 pag. 251) va intesa riferita ai comproprietari presenti (o rappresentati) all'assemblea per il rinvio dell'art. 712m cpv. 2 all'
art. 67 cpv. 2 CC
, a meno che le disposizioni regolamentari, scostandosi dalla legge, prevedano diversamente
BGE 144 III 510 S. 512
(ossia che la maggioranza per teste vada intesa riferita a tutti i comproprietari oppure soltanto ai comproprietari votanti).
La tesi dei Giudici cantonali segue la posizione della dottrina dominante (v. in particolare AMEDEO WERMELINGER, La propriété par étages, 3
a
ed. 2015, n. 124 e 129 ad
art. 712a CC
, e n. 181 segg. e 190 segg. ad
art. 712m CC
; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. I, 5
a
ed. 2012, n. 1283 e nota a piè di pagina n. 75 con rinvio a n. 1276a; MIHAELA AMOOS PIGUET, in Commentaire romand, Code civil, vol. II, 2016, n. 11 seg. ad
art. 712m CC
; RENÉ BÖSCH, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 5
a
ed. 2015, n. 8 ad
art. 712m CC
; MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 1988, n. 111 segg. ad
art. 712m CC
; CHRISTOPH THURNHERR, Bauliche Massnahmen bei Mit- und Stockwerkeigentum, 2010, n. 251, 253 e 303 segg.; REY/ MAETZKE, Schweizerisches Stockwerkeigentum, 3
a
ed. 2009, n. 326 e 327; di opinione diversa: CHRISTOPH MÜLLER, Zur Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 1973, pag. 104, e KURT MÜLLER, Der Verwalter von Liegenschaften mit Stockwerkeigentum, 1965, pag. 73, per i quali è determinante il numero di comproprietari votanti; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, vol. I, 1995, pag. 544 seg., e PATRICE MICHAUD, L'organisation de la communauté des propriétaires par étages, 1974, pag. 75, secondo i quali la maggioranza per teste va invece calcolata rispetto all'insieme dei comproprietari) e merita conferma. Come esposto dalla dottrina dominante, le regole sul quorum costitutivo dell'
art. 712p CC
giustificano infatti di far prevalere il rinvio dell'
art. 712m cpv. 2 CC
all'
art. 67 cpv. 2 CC
(maggioranza dei comproprietari presenti all'assemblea) sul modo di calcolo letterale della maggioranza per teste previsto dai combinati art. 712g cpv. 1 e 647d cpv. 1 CC (maggioranza di tutti i comproprietari). In caso contrario, una seconda assemblea dei comproprietari (convocata quando alla prima non partecipino la metà di tutti i condomini e la metà delle quote; v.
art. 712p cpv. 1 e 2 CC
) che non riunisca la metà di tutti i comproprietari non potrebbe approvare lavori di costruzione utili - e nemmeno necessari (v. combinati
art. 712g cpv. 1 e 647c CC
) - pur essendo legalmente costituita (a tal fine basta infatti l'intervento o la rappresentanza di un terzo di tutti i condomini; v.
art. 712p cpv. 3 CC
) e sarebbe così privata di una parte importante della sua capacità decisionale, ciò che il legislatore non può aver voluto (v. in particolare WERMELINGER, op. cit., n. 124 ad
art. 712a CC
, e n. 181 ad
art. 712m CC
; STEINAUER, op. cit., n. 1276a; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 5
a
ed. 1981, n. 26 ad
art. 647 CC
).
BGE 144 III 510 S. 513
Il ricorrente, in ogni modo, non contesta la tesi della Corte cantonale, ma sostiene che l'art. 9 della parte V del regolamento per l'uso e l'amministrazione del Condominio B. si discosterebbe per l'appunto dal diritto dispositivo richiedendo, per l'approvazione di opere edili utili, la maggioranza di tutti i 95 comproprietari - cioè 48 voti favorevoli - che rappresenti in pari tempo almeno più della metà delle quote. Ora, la maggioranza per teste non sarebbe stata raggiunta né con la prima votazione (45 voti favorevoli alla variante "facciata ventilata", votazione che il verbale dell'assemblea del 17 aprile 2012 ometterebbe di indicare) né con la seconda (47 voti favorevoli), ma soltanto con il riconteggio eseguito a torto dall'amministratore (49 voti favorevoli).
Una deroga alle norme di diritto dispositivo contenuta in un regolamento di una proprietà per piani deve essere sufficientemente chiara, altrimenti va applicato l'ordinamento legale (v. sentenza 5A_865/ 2011 del 24 maggio 2012 consid. 3.2; WERMELINGER, op. cit., n. 105 ad
art. 712g CC
). Il regolamento per l'uso e l'amministrazione del Condominio B. prevede che "l'assemblea prende le proprie decisioni a maggioranza semplice dei comproprietari votanti rappresentanti nel contempo la maggioranza dei millesimi, a meno che nel regolamento o secondo la legge sia previsto altrimenti" (parte V, art. 8) e che "l'approvazione della maggioranza dei comproprietari, che rappresentano in pari tempo almeno più della metà delle quote, è necessaria per l'esecuzione di lavori di trasformazione e ripristino che comportano una miglioria o migliore economicità dell'oggetto" (parte V, art. 9). Se per la validità delle decisioni in generale ("maggioranza [...] dei comproprietari votanti") l'art. 8 della parte V del regolamento condominiale si discosta chiaramente dalla disciplina legale (combinati art. 712m cpv. 2 e 67 cpv. 2 CC), la formulazione scelta all'art. 9 per la deliberazione di lavori di costruzione utili ("maggioranza dei comproprietari") è invece troppo vaga per ritenere, come sostiene il ricorrente, che con essa si intenda la maggioranza di tutti i 95 comproprietari in deroga al principio della maggioranza dei comproprietari presenti previsto dal diritto dispositivo.
Dunque, dato che all'assemblea del 17 aprile 2012 erano presenti o rappresentati 72 comproprietari, per deliberare lavori di costruzione utili occorreva raccogliere il voto di 37 comproprietari rappresentanti in pari tempo almeno più della metà delle quote. In tali condizioni, a ragione la Corte cantonale ha ritenuto superfluo determinare se vi
BGE 144 III 510 S. 514
sia stata o meno una prima votazione non riportata a verbale e sfociata in 45 voti favorevoli alla variante "facciata ventilata" oppure se la votazione sfociata in 47 voti favorevoli a tale variante non avrebbe dovuto essere ripetuta: anche tali voti, infatti, sarebbero stati in ogni modo già sufficienti. Quanto al raggiungimento di più della metà delle quote, esso non è mai stato contestato. L'argomentazione ricorsuale si appalesa così infondata.


header:
Urteilskopf
147 IV 544
55. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Bank B. in Liq. (Beschwerde in Strafsachen)
1B_350/2020 vom 28. Mai 2021

regeste:
Regeste
Art. 78 ff., 84 und 93 Abs. 1 lit. a BGG,
Art. 80e Abs. 2 lit. b IRSG
; zulässiges Rechtsmittel ans Bundesgericht in Streitfällen über die Parteistellung und Akteneinsicht in einem Strafverfahren bei parallelem Rechtshilfeverfahren.
Sind im kantonalen Strafverfahren bei parallelem Rechtshilfeverfahren die Parteistellung sowie die Akteneinsicht möglicher Geschädigter (der um Rechtshilfe ersuchende Staat selbst oder Private mit Verbindung zu diesem) strittig, steht an das Bundesgericht die Beschwerde in Strafsachen und nicht die besondere Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in Rechtshilfestreitigkeiten offen (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 545
BGE 147 IV 544 S. 545
A.a
A. war zusammen mit seiner Schwester D. Mitglied der Geschäftsleitung der russischen Bank B. Deren Geschäftsleitungsmitglieder stehen seit einiger Zeit unter Verdacht, seit Mai 2013 eine kriminelle Organisation gebildet und der Bank illegal hohe Vermögenswerte entzogen zu haben.
Am 18. Dezember 2015 geriet die Bank B. wegen Überschuldung unter provisorische Verwaltung und Aufsicht der russischen Zentralbank. Am 21. Januar 2016 entzog diese der Bank B. die Banklizenz. Sie untersteht heute der Konkursverwaltung durch die russische Corporation C.
D. wurde am 22. Dezember 2015 in Russland wegen Betrugsverdachts verhaftet. Am 12. Mai 2017 folgte ebenda die Verurteilung zu einer neunjährigen Freiheitsstrafe, die später im Berufungsverfahren auf 8.6 Jahre reduziert wurde.
A.b
A. lebt hauptsächlich in Grossbritannien. Er ist Inhaber verschiedener Schweizer Bankkonten und an einer Vielzahl von Unternehmen wirtschaftlich berechtigt, die ebenfalls über Bankkonten in der Schweiz verfügen. Darauf werden Vermögenswerte aus betrügerischen Handlungen zum Nachteil der Bank B. vermutet.
A. steht in Russland wegen Betrugs zum Nachteil der Bank B. in Strafuntersuchung. In der Schweiz läuft gegen ihn eine von der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich geführte Strafuntersuchung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung zum Nachteil des Verbands E. sowie im Zusammenhang mit beiden Strafvorwürfen wegen Geldwäscherei (Verfahrensnummer "..."). Dazu stellte die Schweiz 2016 ein Rechtshilfegesuch an Russland. (...)
A.c
Am 7. Dezember 2017 bzw. 28. Februar 2018 stellte der russische Staat bei der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich ein Rechtshilfegesuch im Zusammenhang mit der in Russland hängigen Strafuntersuchung. Das Rechtshilfeverfahren unter der Verfahrensnummer "..." ist noch nicht abgeschlossen.
A.d
Am 21. Juni 2019 beantragte die Bank B. in Liq., handelnd durch ihre Konkursverwaltung, die Rechtsstellung einer geschädigten Person und zugleich die vollumfängliche Akteneinsicht in der von der
BGE 147 IV 544 S. 546
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich geführten Strafuntersuchung. Mit Verfügung vom 4. Juli 2019 gab die Staatsanwaltschaft diesem Antrag statt. In der Folge stellte die Staatsanwaltschaft der Bank B. in Liq. das Verzeichnis der Akten der fraglichen Strafuntersuchung zu.
B.
A. erhob am 18. Juli 2019 beim Obergericht des Kantons Zürich Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 4. Juli 2019. Mit Beschluss vom 2. Juli 2020 hiess das Obergericht, III. Strafkammer, die Beschwerde teilweise gut und hob die Verfügung der Staatsanwaltschaft in dem Sinne auf, dass der Bank B. in Liq. das Recht auf Akteneinsicht nur mit der Auflage gewährt werde, "von den eingesehenen Akten keinerlei Kopien (z.B. Photokopien mit Kopiergerät o.ä.) und keinerlei Aufnahmen (z.B. mit Smart Phone, Tablet oder sonstigen Geräten)" zu erstellen; im Übrigen wies das Obergericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 7. August 2020 an das Bundesgericht beantragt A., den Beschluss des Obergerichts vom 2. Juli 2020 aufzuheben und der Bank B. in Liq. im gegen ihn geführten Strafverfahren keine Geschädigtenstellung und keine Akteneinsicht zu gewähren; eventuell sei ihr keine Akteneinsicht einzuräumen, bis das bei der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich hängige Verfahren über das russische Rechtshilfegesuch abgeschlossen sei; subeventuell sei die Staatsanwaltschaft anzuweisen, "alle Akten zu sondieren, welche Teil des Rechtshilfeverfahrens [...] sind oder sein können und diese Akten seien der Bank B. in Liq. selbst unter Gewährung der Geschädigtenstellung im von der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich gegen den Beschwerdeführer geführten Verfahren ("...") nicht zu editieren bis das bei der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich hängige Rechtshilfeverfahren mit der Ziffer "..." rechtskräftig abgeschlossen ist"; (...) Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, der Bank B. in Liq. fehle es an den Voraussetzungen für die Anerkennung als Geschädigte und die Erteilung der Akteneinsicht sei rechtswidrig bzw. solange unzulässig, als nicht rechtskräftig über das russische Rechtshilfegesuch entschieden sei.
Die Bank B. in Liq. stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; eventuell sei ihr die Geschädigtenstellung zuzusprechen und ihr unter Anordnung angemessener Schutzmassnahmen Akteneinsicht zu gewähren. Die Staatsanwaltschaft
BGE 147 IV 544 S. 547
schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht verzichtete auf eine Stellungnahme.
A. äusserte sich am 30. Oktober 2020 nochmals zur Sache. Am 23. März 2021 reichte er unaufgefordert eine weitere Eingabe ein. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über die Gewährung der Geschädigtenstellung und die Akteneinsicht an die Beschwerdegegnerin in einem gegen den Beschwerdeführer in der Schweiz laufenden Strafverfahren. Parallel dazu ist in der Schweiz ein Rechtshilfegesuch Russlands hängig im Zusammenhang mit einer weiteren Straftat, deren der Beschwerdeführer in Russland beschuldigt wird und die Vortat des in der Schweiz untersuchten Vorwurfs der Geldwäscherei bildet.
1.2
Im vorliegenden Fall ist nicht ein Entscheid aus dem Rechtshilfeverfahren, sondern ein solcher aus dem schweizerischen Strafverfahren angefochten. Streitgegenstand bilden jedoch sowohl (in einer ersten Fragestellung) die Geschädigten- und damit Parteistellung der Beschwerdegegnerin als auch daran anknüpfend deren Akteneinsichtsrecht. Parallel dazu ist ein Rechtshilfegesuch Russlands im Zusammenhang mit einem anderen Strafvorwurf hängig. Zwar handelt es sich beim angefochtenen Urteil lediglich um einen Zwischenentscheid im Strafverfahren. Das Bundesgericht ist in insofern konstanter und klarer Rechtsprechung zur vorliegenden Konstellation mit Blick auf
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
sowie ergänzend
Art. 80e Abs. 2 lit. b IRSG
(SR 351.1) aber immer davon ausgegangen, dass die entsprechenden Entscheide angesichts der mit einem Endentscheid vergleichbaren Rechtsfolgen selbstständig angefochten werden können (vgl.
BGE 139 IV 294
E. 1.1.1;
BGE 127 II 198
E. 2b S. 203 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1C_368/2014 vom 7. Oktober 2014 E. 1.1). Daran ändert nichts, ob parallel bereits ein Rechtshilfeverfahren hängig ist oder nicht. In beiden Konstellationen bewirkt ein Entscheid über die Gewährung oder Verweigerung der Geschädigten- bzw. Parteistellung einen irreversiblen Nachteil für die dadurch belastete Person.
1.3
Hingegen erscheint die Rechtsprechung des Bundesgerichts als nicht einheitlich zur Frage, welches Rechtsmittel ans Bundesgericht
BGE 147 IV 544 S. 548
in Streitsachen zu ergreifen ist, in denen wie hier ein Straf- neben einem Rechtshilfeverfahren durchgeführt wird und Interessenkollisionen auftreten können. Verschiedentlich hat das Bundesgericht entschieden, dass in solchen Konstellationen bei Vorliegen eines engen Konnexes von Straf- und Rechtshilfeverfahren mit Blick auf die strittige mögliche Übermittlung von (noch) vertraulichen Informationen aus dem Strafverfahren und die entsprechenden rechtshilferechtlichen Grundsätze die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 84 BGG
und nicht die Beschwerde in Strafsachen gemäss
Art. 78 ff. BGG
zur Anwendung gelange. Dies gelte nicht nur, wenn sich der Staat als Geschädigter am Strafverfahren beteilige, sondern auch, wenn die einer Privatklägerschaft gewährte Einsicht in die Strafuntersuchungsakten die Gefahr nach sich ziehe, dass Informationen an die um Rechtshilfe ersuchende ausländische Behörde gelangen könnten, bevor die zuständige schweizerische Rechtshilfebehörde über die Zulässigkeit einer solchen Information entschieden hat (vgl.
BGE 139 IV 294
E. 1 S. 297 f. und Urteil des Bundesgerichts 1C_368/2014 vom 7. Oktober 2014 E. 1 für den Fall einer als Geschädigte auftretenden Privatklägerschaft mit gewissen Verbindungen zum um Rechtshilfe ersuchenden Staat sowie
BGE 127 II 198
E. 2 S. 201 ff. für den Fall eines ausländischen Staates, der ein Rechtshilfegesuch stellt und sich zugleich selbst als Geschädigter am schweizerischen Strafverfahren beteiligt). Dabei spielte es keine Rolle, ob sich die Verfahrensbeteiligten auf die Bestimmungen des Rechtshilferechts beriefen oder nicht.
1.4
In einem von der Ausgangslage her (insbesondere mit dem Urteil 1C_368/2014 vom 7. Oktober 2014) vergleichbaren Fall erachtete das Bundesgericht hingegen die Beschwerde in Strafsachen als anwendbar (Urteil 1B_457/2013 vom 28. Januar 2014). In einem weiteren Urteil 1B_364/2013 vom 6. Januar 2014 erklärte das Bundesgericht die Beschwerde in Strafsachen ebenfalls als anwendbar für den Fall, dass im angefochtenen Entscheid die Akteneinsicht verweigert worden sei. Es handelte sich im Wesentlichen um den gleichen Streitfall wie beim Urteil 1C_368/2014, nur dass bei der ersten Beschwerde von 2013 die staatlich kontrollierte Privatklägerin gegen die Verweigerung von Parteirechten sowie insbesondere der Akteneinsicht Beschwerde erhob, währenddessen bei der zweiten Beschwerde von 2014 der Beschuldigte gegen die in der Folge der staatlich kontrollierten Privatklägerin erteilte teilweise Gewährung des Aktenzugangs vorging. Bei Verweigerung von
BGE 147 IV 544 S. 549
Parteistellung und Akteneinsicht soll demgemäss die Beschwerde in Strafsachen offenstehen, weil sich diesfalls die Problematik der Umgehung der Rechtshilfevorschriften angeblich nicht stellt, bei ganzer oder teilweiser Gewährung hingegen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Diese Differenzierung überzeugt nicht, denn zumindest bei der Frage der Akteneinsicht ist die rechtliche Fragestellung dieselbe und der Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens ist für die Bestimmung des Rechtsmittels an das Bundesgericht grundsätzlich ohne Belang. Das Bundesgericht hat diese, soweit ersichtlich, einmalige Rechtsprechung in der Folge auch nicht weiterverfolgt.
1.5
Die Unterscheidung der Beschwerde in Strafsachen nach
Art. 78 BGG
von derjenigen in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bei der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen gemäss
Art. 84 BGG
ist nicht bedeutungslos. Für die erste gelten keine besonderen Zulassungsvoraussetzungen sowie eine ordentliche Beschwerdefrist von 30 Tagen (
Art. 100 Abs. 1 BGG
) und es sind die Gerichtsferien zu berücksichtigen (
Art. 46 Abs. 1 BGG
). Überdies gilt für die Rechtsvertretung das Anwaltsmonopol (
Art. 40 Abs. 1 BGG
). Für die zweite gelangt hingegen ohne Geltung von Gerichtsferien (
Art. 46 Abs. 2 BGG
) eine verkürzte Beschwerdefrist von lediglich zehn Tagen (
Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG
) zur Anwendung und ihre Zulässigkeit setzt einen besonders bedeutenden Fall voraus (
Art. 84 Abs. 1 BGG
), den die Beschwerdeführer nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausreichend begründen müssen (vgl.
BGE 139 IV 294
E. 1.1 am Ende). Ob in Rechtshilfeverfahren in Strafsachen das Anwaltsmonopol gilt, erscheint zumindest fraglich (
Art. 40 Abs. 1 BGG
e contrario). Es ist daher für die Rechtssuchenden wichtig, zu wissen, welches Rechtsmittel sie ergreifen müssen. Und es ist auch für die Vorinstanzen des Bundesgerichts von Bedeutung, welche Beschwerdeart sie in ihren Rechtsmittelbelehrungen anzugeben haben. Obwohl die Kombination von Straf- und Rechtshilfeverfahren und die damit verbundene Problematik der Vermeidung eines verfrühten Informationsflusses vom Straf- ins Rechtshilfeverfahren eine nicht allzu häufige Konstellation darstellt, erscheint es an der Zeit, hierzu Klarheit beim Rechtsmittelsystem zu schaffen.
1.6
In diesem Sinne kann es zunächst keine Rolle spielen, wie der angefochtene Entscheid ausgefallen ist. Das Rechtsmittel ist so oder so immer dasselbe. Ebenfalls unbeachtlich bleibt, ob im angefochtenen Entscheid oder von den Beteiligten im Beschwerdeverfahren
BGE 147 IV 544 S. 550
die einschlägigen Gesetzesbestimmungen über die Rechtshilfe ausdrücklich angeführt bzw. angerufen werden. Mit dem im Bundesgerichtsgesetz verankerten Grundsatz der Einheitsbeschwerde kaum vereinbar wäre sodann, im Sinne einer Gabelung der Rechtsmittel für die Parteistellung die Beschwerde in Strafsachen und für die Akteneinsicht diejenige in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vorzusehen. Das wäre den Betroffenen kaum vermittelbar und überdies mit erheblichen Fallstricken verbunden, die der Gesetzgeber beim Erlass des Bundesgerichtsgesetzes gerade zu verringern bzw. zu vermeiden beabsichtigte. Anwendbar kann daher nur eine der beiden fraglichen Beschwerdearten sein.
1.7
Am Anfang der bisherigen Rechtsprechung stand mit
BGE 127 II 198
ein Urteil von 2001, das mithin noch unter altem Verfahrensrecht vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen ist. Damals gab es noch keine dem
Art. 84 BGG
entsprechende Sondernorm mit den heutigen speziellen Regeln für die Fälle der Rechtshilfe in Strafsachen. Der Bestimmung des anwendbaren Rechtsmittels kam daher auch noch nicht die gleiche Tragweite zu wie heute. Entsprechende Auswirkungen und damit auch Schwierigkeiten bei der Festlegung der anwendbaren Beschwerdeart ergaben sich im Wesentlichen erst nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes. Ausgangspunkt bleibt aber so oder so, dass es um die Parteistellung und Akteneinsicht in einem Strafverfahren geht. In verfahrenstechnischer Hinsicht überwiegen denn auch die strafprozessualen Gesichtspunkte. Insbesondere richten sich die Parteistellung und die Akteneinsicht primär nach den Regeln der Strafprozessordnung. Das Rechtshilfeverfahren steht im Hintergrund. Inhaltlich zeitigt es zwar Auswirkungen auf die Rechtslage und muss insoweit berücksichtigt werden. Ist namentlich im Strafverfahren die Akteneinsicht strittig und ist gleichzeitig ein Rechtshilfeverfahren hängig, stellt sich mit Blick auf den in der Rechtshilfe geltenden Vertraulichkeits- und Geheimhaltungsschutz (vgl. insbesondere
Art. 80b Abs. 2 und 3 IRSG
) die Frage der Umgehung der Rechtshilferegeln unabhängig davon, ob diese ausdrücklich angerufen werden und ob die Vorinstanz den Aktenzugang verweigert oder gewährt hat. Das führt aber nicht dazu, dass das Strafverfahren seinen vorrangigen Charakter verliert und bereits zu einem Rechtshilfeverfahren mutiert. Es bleibt ein Strafverfahren, in dem lediglich ergänzend einzelne Gesichtspunkte der Rechtshilfe zu berücksichtigen sind. Insgesamt rechtfertigt es sich daher, in solchen Fällen in Abweichung zur
BGE 147 IV 544 S. 551
bisherigen Rechtsprechung integral und ausschliesslich die Beschwerde in Strafsachen nach
Art. 78 ff. BGG
mit den entsprechenden für die Betroffenen weitgehend vorteilhafteren Voraussetzungen zuzulassen, und zwar unabhängig davon, ob dem Bundesgericht die Streitpunkte der Parteistellung und der Akteneinsicht einzeln oder zusammen mit Beschwerde vorgelegt werden.
1.8
Im vorliegenden Fall bilden sowohl die Frage der Geschädigtenstellung als auch der Akteneinsicht im Strafverfahren den Streitgegenstand. Die dem Beschwerdeführer im Straf- wie dem Rechtshilfeverfahren jeweils vorgeworfenen Delikte hängen eng zusammen, soll doch die in Russland verfolgte mutmassliche Straftat eine von mehreren Vortaten der in der Schweiz untersuchten Geldwäscherei bilden. Der Beschwerdeführer beruft sich denn auch auf das mögliche Risiko, dass Unterlagen aus dem schweizerischen Strafverfahren den russischen Strafverfolgungsbehörden vor Abschluss des Rechtshilfeverfahrens verfrüht bekannt werden könnten. Eine solche Gefahr lässt sich nicht verneinen. Zwar ist strittig, inwieweit auf Seiten der Beschwerdegegnerin die Konkursverwaltung einer Pflicht zur Herausgabe von Akten oder Informationen an die russischen Strafverfolgungsbehörden unterliegt. Es ist auch nicht eindeutig, wieweit es sich dabei um eine staatliche Behörde handelt bzw. wieweit die Konkursverwaltung der Kontrolle bzw. den Weisungen des russischen Staates untersteht. So oder so lässt sich aber nicht verhindern, dass die russischen Strafverfolgungsbehörden die Beschwerdegegnerin zur Übermittlung von Akten oder Informationen verpflichten und dies erzwingen könnten. Obwohl der russische Staat bzw. die russischen Strafverfolgungsbehörden nicht selbst direkt im schweizerischen Strafverfahren involviert sind, besteht demnach die Gefahr, dass sie unabhängig vom Rechtshilfeverfahren aufgrund der allfälligen Akteneinsicht der Beschwerdegegnerin verfrüht zu strafrechtlich massgeblichen Informationen kommen könnten, über deren Herausgabe an sich im Rechtshilfeverfahren zu entscheiden wäre. Damit gibt es zwar einen engen Konnex zwischen dem Straf- und Rechtshilfeverfahren. Wie dargelegt, kommt es darauf aber bei der Bestimmung des anwendbaren Rechtsmittels nicht an. So oder so gelangt einzig die Beschwerde in Strafsachen zur Anwendung.
1.9
Die Zulassungsvoraussetzungen der Beschwerde in Strafsachen nach
Art. 78 ff. BGG
sind hier ohne weiteres erfüllt. Im Übrigen durfte sich der Beschwerdeführer ohnehin auf die nicht
BGE 147 IV 544 S. 552
offensichtlich falsche, sondern gemäss dem vorliegenden Entscheid vielmehr sogar zutreffende Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid stützen, in der ausschliesslich die Beschwerde in Strafsachen als Rechtsmittel ans Bundesgericht angegeben war.