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Urteilskopf
147 III 73
7. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_424/2020 vom 19. Januar 2021

regeste:
Regeste
Art. 8 ZGB
; Krankentaggeldversicherung; Beweis des Erwerbsausfalls bei Arbeitslosigkeit; Vermutung der Erwerbstätigkeit.
Die tatsächliche Vermutung, dass eine arbeitslose Person ohne Krankheit erwerbstätig wäre, gilt nur dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit vor Aussprechen der Kündigung eintrat (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.2 und 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 147 III 73 S. 73
A.
Der 1957 geborene A. (Versicherter, Kläger, Beschwerdeführer) arbeitete seit dem 1. Juli 2008 als Controller Sales Insurance bei der C. AG (Arbeitgeberin) und war in dieser Eigenschaft bei der B. AG (Versicherin, Beklagte, Beschwerdegegnerin) kollektiv gegen die wirtschaftlichen Folgen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit versichert. Am 12. Februar 2018 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von sechs Monaten per Ende August 2018. Mit Aufhebungsvereinbarung vom 19. Februar 2018 wurde der Versicherte mit Wirkung ab 1. April 2018 freigestellt, und die Arbeitgeberin verpflichtete sich unter
BGE 147 III 73 S. 74
anderem zur Zahlung eines Pauschalbetrags an den Versicherten von brutto Fr. 219'500.-. Ab dem 27. Juli 2018 war der Versicherte wegen somatischer und psychischer Beschwerden vollständig arbeitsunfähig.
Nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Wartefrist von 90 Tagen richtete die Versicherin Taggelder aus. Für die Berechnung des Taggeldanspruchs ging sie davon aus, dass die Verhältnisse vor der Erkrankung massgebend seien, also die zuvor erfolgte Kündigung mit Verlust der Stelle. Es gebe keine Hinweise, wonach der Versicherte nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses bei der C. AG einen neuen Arbeitgeber gehabt hätte, wenn er nicht krank geworden wäre. Der Versicherte wäre also auch ohne Erkrankung arbeitslos geworden. Daher sei ihm ein Schaden in der Höhe der Taggelder der Arbeitslosenversicherung entstanden, nämlich 70 % des maximal arbeitslosenversicherungsrechtlich versicherten Jahreslohns von Fr. 148'200.-, ausmachend Fr. 103'740.-. Dem opponierte der Versicherte und machte geltend, die Taggelder seien auf der Basis des bei der C. AG versicherten Verdienstes auszurichten.
B.
Am 10. Mai 2019 reichte der Versicherte Klage ein beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht. Er beantragte im Wesentlichen, die Versicherin sei zu verpflichten, ihm Fr. 10'000.- nebst Zins zu bezahlen.
Mit Urteil vom 10. März 2020 wies das Kantonsgericht die Klage ab. Der Einzelrichter erwog, es sei unbestritten, dass der Kläger nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 12. bzw. 19. Februar 2018, jedoch noch während der Kündigungsfrist bzw. noch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, erkrankt sei. Gemäss
BGE 141 III 241
seien im Fall von Arbeitslosigkeit zwei Fallkategorien zu unterscheiden: Verliere die versicherte Person ihre Stelle zu einem Zeitpunkt, in welchem sie krankheitsbedingt bereits arbeitsunfähig gewesen sei, so gelte die Vermutung, dass sie - wie schon vor ihrer Erkrankung - erwerbstätig wäre, wenn sie nicht erkrankt wäre. Erkranke die versicherte Person dagegen erst nachdem sie arbeitslos geworden sei, müsse sie nachweisen, dass sie ohne Krankheit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine konkret bezeichnete Stelle angetreten hätte. Dieser Leitentscheid lasse indes jene (dritte) Konstellation unbeantwortet, in welcher die versicherte Person zwar nach ihrer Kündigung, aber noch vor Eintritt ihrer Arbeitslosigkeit, erkrankt sei. In diesem Fall könne - so auch vorliegend - nicht von einer Arbeitslosigkeit im Zeitpunkt der Erkrankung gesprochen
BGE 147 III 73 S. 75
werden. Jedoch dürfe auch nicht von einer Vermutung ausgegangen werden, dass der Versicherte - hier der Kläger - ohne seine Erkrankung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus erwerbstätig gewesen wäre. Somit müsste der Kläger mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen können, dass er auch nach Ende August 2018 erwerbstätig gewesen wäre. Dies gelinge ihm nicht.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Kläger dem Bundesgericht im Wesentlichen, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft sei kostenfällig aufzuheben und die Klage gemäss den im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren zu schützen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.2
In
BGE 141 III 241
präzisierte das Bundesgericht seine Rechtsprechung zum Nachweis des Erwerbsausfalls wie folgt: Beansprucht eine arbeitslose Person, die keinen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung hat, Krankentaggelder, so obliegt ihr der Beweis eines Erwerbsausfalls. Die versicherte Person hat mithin eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür nachzuweisen, dass sie ohne Krankheit eine Erwerbstätigkeit ausüben würde. Dies gilt namentlich, wenn sie im Zeitpunkt ihrer Erkrankung bereits arbeitslos war. War die versicherte Person im Zeitpunkt ihrer Erkrankung noch nicht arbeitslos, so profitiert sie von der tatsächlichen Vermutung, dass sie ohne Krankheit erwerbstätig wäre; die Versicherung kann diesbezüglich den Gegenbeweis antreten, der sich gegen die Vermutungsbasis oder die Vermutungsfolge richten kann. Damit wurde die in der früheren Rechtsprechung erwähnte Vermutung aufgegeben, wonach die versicherte Person, die bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit bereits arbeitslos war, auch weiterhin keine Erwerbstätigkeit ausüben werde. Das Aufstellen einer solchen Vermutung sei missverständlich, denn dadurch entstehe der falsche Eindruck, der Versicherer trage die Beweislast für den Erwerbsausfall. Vielmehr gehe es um die Grundregel, wonach die versicherte Person mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen müsse, dass sie ohne Arbeitsunfähigkeit eine Erwerbstätigkeit ausüben würde (
BGE 141 III 241
E. 3.2 S. 243 f.; Urteil 4A_360/2015 vom 12. November 2015 E. 6.2; vgl. auch ANDREA EISNER-KIEFER, Privatversicherungsrecht, Wichtige Urteile, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 2016, S. 312; Urteilsbesprechung von PORTMANN/RUDOLPH, ZBJV 154/2018 S. 74).
BGE 147 III 73 S. 76
In
BGE 146 III 339
berief sich der Versicherte auf die Vermutung der weiteren Erwerbstätigkeit in einer Situation, wo - wie vorliegend - die Arbeitsunfähigkeit eingetreten war, nachdem die Kündigung ausgesprochen worden war, das Arbeitsverhältnis aber noch andauerte. Dem folgte das Bundesgericht nicht und stellte fest, aus der Rechtsprechung (
BGE 141 III 241
E. 3.2.1 i.V.m. E. 3.2.3; zit. Urteil 4A_360/2015 E. 6.2 mit Hinweis auf das Urteil 9C_332/2007 vom 29. Mai 2008 E. 2.2 und 4) ergebe sich vielmehr, dass der
Zeitpunkt der Kündigung massgebend
sei für die Anwendung der Vermutung. Der Versicherte könne sich somit (nur) auf die Vermutung der weiteren Erwerbstätigkeit berufen, wenn er arbeitsunfähig gewesen sei, bevor er durch Kündigung seine Arbeit verloren habe (Urteil 4A_563/2019 vom 14. Juli 2020 E. 5.3.2, nicht publ. in:
BGE 146 III 339
, aber in: SVR 2021 KV Nr. 1 S. 1).
3.3
Mit dem zit. Urteil 4A_563/2019 wurde die vorliegende Frage somit entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers beantwortet. Es handelt sich auch nicht um ein obiter dictum. Jedoch trifft zu, dass die nicht zur Publikation vorgesehene Erwägung nicht weiter begründet wurde und sich auch nicht ohne Weiteres aus
BGE 141 III 241
ergibt. Jedoch gelangt man auch bei einer vertieften Begründung zu keinem anderen Ergebnis, wie nachfolgend darzulegen ist.
Die in
BGE 141 III 241
wiedergegebene und im Urteil 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 erstmals in einem zivilrechtlichen Entscheid zitierte Praxis ergibt sich aus der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts (damals noch Eidgenössisches Versicherungsgericht [EVG]) zur freiwilligen Taggeldversicherung nach
Art. 67 ff. KVG
(zit. Urteil 4A_138/2013 E. 4.1 mit Hinweis auf das zit. Urteil 9C_332/2007 E. 2.1 und das Urteil K 16/03 vom 8. Januar 2004 E. 2.3.2). Während in den hier zitierten sozialversicherungsrechtlichen Entscheiden nicht eindeutig erwähnt wird, dass es auf den Kündigungszeitpunkt ankommt, wird im späteren Urteil 9C_24/2013 vom 25. März 2013 in E. 4 unmissverständlich festgehalten, entscheidend sei, dass die Kündigung im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit noch nicht ausgesprochen wurde ("non è [ancora] stato pronunciato il licenziamento"), das heisst, die Arbeitsunfähigkeit - ebenfalls wörtlich im zitierten Entscheid - "in ungekündigter Stellung" eintrete.
Eine tatsächliche Vermutung beruht auf einer als durchgesetzt gewerteten Lebenserfahrung (HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 473 zu
Art. 8 ZGB
; MARK SCHWEIZER,
BGE 147 III 73 S. 77
Beweiserleichterungen bei Beweisschwierigkeiten im schweizerischen Recht, in: Haftpflichtprozess 2016, S. 139). War jemand immer arbeitstätig und erkrankt dann, woraufhin ihm nach Ablauf des Kündigungsschutzes gekündigt wird, spricht die Erfahrung dafür, dass dieses Arbeitsverhältnis - wäre die Person nicht erkrankt - weitergeführt worden wäre. Die Vermutung indiziert also nicht bloss eine weitere Erwerbstätigkeit im Allgemeinen, sondern eine solche im bisherigen Arbeitsverhältnis zum bisherigen Lohn. Nicht so, wenn die Krankheit bzw. die Arbeitsunfähigkeit eintritt, nachdem die Kündigung erfolgte: In diesem Fall ist offensichtlich, dass das bisherige Arbeitsverhältnis auch ohne Erkrankung nicht weitergeführt worden wäre. Allenfalls spräche auch hier die Lebenserfahrung dafür - vor allem, wenn die gekündigte Person stets erwerbstätig war -, dass sie nach Wiedererlangen der Arbeitsfähigkeit erneut erwerbstätig sein würde. Dass dies zum gleichen Lohn der Fall sein würde, lässt sich indes entgegen dem Beschwerdeführer nicht aus der Lebenserfahrung ableiten. Der Beschwerdeführer erkannte dies und macht deshalb geltend, es könne wie im Haftpflichtrecht für den hypothetischen Verdienst ohne Schädigung in einem ersten Schritt auf die Einkommenssituation vor der Schädigung zurückgegriffen werden. Damit verkennt er jedoch, dass bei der Schadensberechnung im Haftpflichtrecht (vgl.
BGE 131 III 360
E. 5.1 S. 363;
BGE 129 III 135
E. 2.2 S. 141;
BGE 116 II 295
E. 3a/aa S. 296 f.) gerade deshalb vom bisherigen Einkommen ausgegangen werden kann, weil ohne die Schädigung kein Anlass bestanden hätte, dass der Geschädigte dieses Einkommen nicht (jedenfalls kurzfristig) weiter erzielt hätte, wäre er nicht geschädigt worden. Zu einem Bruch in der Arbeitsbiographie, wie ihn vorliegend die Kündigung bewirkt, kommt es in solchen Fällen nicht.
Die Vorinstanz ging somit zu Recht davon aus, dass keine tatsächliche Vermutung besteht, wonach der Beschwerdeführer bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nach erfolgter Kündigung das bisherige Einkommen künftig weiterhin erzielt hätte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
147 III 379
38. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. GmbH und Mitb. gegen D.D. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_332/2020 vom 1. April 2021

regeste:
Regeste
Art. 190 Abs. 2 lit. a, d und e IPRG; Ausscheiden eines Schiedsrichters, Frage der Wiederholung von Prozesshandlungen.
Die Rüge, das neu besetzte Schiedsgericht hätte aufgrund der Befangenheit des ausgeschiedenen Schiedsrichters bestimmte Prozesshandlungen wiederholen müssen, wird nicht von
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG
erfasst (E. 2). Die Frage der Wiederholung von Verfahrensschritten ist vielmehr unter dem Blickwinkel des Gehörsanspruchs (E. 3) und des verfahrensrechtlichen Ordre public (E. 4) zu prüfen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 147 III 379 S. 379
A.a
D.D., E.D., F.D. und G.D. (Kläger 1-4, Beschwerdegegner 1-4) sind Erben des verstorbenen H.D.
Die A. GmbH, die B. GmbH und die C. GmbH (Beklagte 1-3, Beschwerdeführerinnen 1-3) sind Gesellschaften mit Sitz in Deutschland.
A.b
Die Parteien sind unmittelbar und mittelbar an mehreren Gesellschaften beteiligt. Ihre Rechtsverhältnisse sind unter anderem in der Rahmenvereinbarung vom 5. November 1987 und in der X.-Vereinbarung vom 10. Mai 1988 geregelt. Die Rahmenvereinbarung enthält in Artikel 14 eine Schiedsklausel zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich. Die Parteien sind sich zudem einig, dass die erwähnte Schiedsklausel auch für die X.-Vereinbarung gilt.
BGE 147 III 379 S. 380
Mit Schreiben vom 28. Juni 2017 erklärten die Beklagten die ausserordentliche Kündigung der Rahmenvereinbarung und der X.-Vereinbarung aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung.
Mit Schreiben vom 1. Januar 2018 sprachen die Beklagten für den Fall, dass die ausserordentliche Kündigung vom 28. Juni 2017 nicht wirksam sein sollte, die ordentliche Kündigung der beiden Vereinbarungen aus.
Die Kläger bestritten die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen.
B.
B.a
Am 24. November 2017 leiteten die Kläger ein Schiedsverfahren nach den Swiss Rules of International Arbitration (2012) der Swiss Chambers' Arbitration Institution (Swiss Rules) gegen die Beklagten ein und beantragten im Wesentlichen, es sei festzustellen, dass die Rahmenvereinbarung und die X.-Vereinbarung weiterhin wirksam sind.
Die Beklagten beantragten, die Klagebegehren seien abzuweisen.
B.b
Am 7. März 2018 teilte das Sekretariat des Schiedsgerichtshofs der Swiss Chambers' Arbitration Institution (Gerichtshof) den beiden von den Parteien bezeichneten Schiedsrichtern ihre Bestätigung durch den Gerichtshof mit und forderte sie auf, innert 30 Tagen den Vorsitzenden zu bezeichnen.
Am 24. April 2018 teilte das Sekretariat den Parteien die Bestätigung des Vorsitzenden mit und bestätigte die Übergabe der Verfahrensleitung an das Schiedsgericht.
Nach dem Schriftenwechsel fand vom 25. bis 27. März 2019 die Hauptverhandlung statt.
Am 3. Mai 2019 reichten die Parteien ihre Schlusseingaben ein. Am 14. Mai 2019 wurde das Verfahren vorbehältlich der Stellungnahmen zu den Kostenanträgen geschlossen.
B.c
Am 15. September 2019 erhoben die Beklagten gegen den von den Klägern bezeichneten Schiedsrichter ein Ablehnungsbegehren. Sie behaupteten im Wesentlichen, der Schiedsrichter sei aufgrund verschiedener Kontakte mit der Rechtsvertreterin der Kläger als befangen anzusehen. Am 16. September 2019 erklärte dieser seinen sofortigen Rücktritt unter Zurückweisung sämtlicher gegen ihn erhobener Vorwürfe.
BGE 147 III 379 S. 381
Unter Verweis auf die Beratungen des Schiedsgerichts in seiner ursprünglichen Zusammensetzung vom 27. März 2019, 3. Juni 2019 und 29. August 2019 und das Vorliegen eines überarbeiteten Entwurfs des Schiedsspruchs vom 6. September 2019, teilten die verbleibenden Mitglieder des Schiedsgerichts dem Gerichtshof am 23. September 2019 ihre Bereitschaft mit, den Schiedsspruch zu zweit zu erlassen. Am selben Tag beantragten die Beklagten, das gesamte Verfahren zu wiederholen. Am 30. September 2019 teilte der Gerichtshof mit, dass er auf eine Ermächtigung der verbleibenden Schiedsrichter zur Fortsetzung des Verfahrens und zum Erlass des Schiedsspruchs verzichtet und stattdessen einen Ersatzschiedsrichter eingesetzt habe.
Am 2. Oktober 2019 beantragten die Beklagten erneut, das Verfahren sei zu wiederholen. Mit Schreiben vom selben Tag widersprachen die Kläger diesem Antrag. Am 3. Oktober 2019 lud das Schiedsgericht die Parteien ein, bis zum 7. Oktober 2019 zur Frage der Wiederholung des Verfahrens Stellung zu nehmen. Dieser Aufforderung leisteten beide Seiten fristgerecht Folge.
Auf Anfrage der Kläger teilte das Schiedsgericht den Parteien am 27. Dezember 2019 mit, dass eine interne Besprechung des Schiedsgerichts in seiner neuen Zusammensetzung erst am 22. Januar 2020 stattfinden werde. Am 23. Januar 2020 fand sodann eine interne Besprechung in Anwesenheit des neu eingesetzten Schiedsrichters sowie des Vorsitzenden statt, wobei der dritte Schiedsrichter krankheitsbedingt weder persönlich noch fernmündlich an der Besprechung teilnehmen konnte. Stattdessen unterbreitete dieser den übrigen Mitgliedern des Schiedsgerichts am 28. Januar 2020 eine schriftliche Stellungnahme zum überarbeiteten Entwurf des Schiedsspruchs.
Am 4. März 2020 fand eine interne Urteilsberatung statt, an der sämtliche Mitglieder des Schiedsgerichts persönlich teilnahmen.
Am 26. März 2020 teilte das Schiedsgericht den Parteien mit, dass es in Anwendung von Artikel 14 der Swiss Rules entschieden habe, das Verfahren ohne Wiederholung von Verfahrensschritten fortzusetzen.
Am 21. April 2020 schloss das Schiedsgericht das Verfahren.
Am 22. April 2020 teilte das Schiedsgericht den Parteien mit Bezug auf eine entsprechende Rüge der Beklagten mit, dass sämtliche Begehren und Anträge abschliessend im Schiedsspruch behandelt würden.
BGE 147 III 379 S. 382
B.d
Mit Schiedsspruch vom 19. Mai 2020 hiess das Schiedsgericht mit Sitz in Zürich die Klage gut und stellte im Wesentlichen fest, dass die Rahmenvereinbarung vom 5. November 1987 samt Änderungen und Ergänzungen sowie die X.-Vereinbarung vom 10. Mai 1988 weiterhin wirksam sind. Das Schiedsurteil erging als Mehrheitsentscheid.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beklagten dem Bundesgericht, es sei der Schiedsspruch vom 19. Mai 2020 aufzuheben und es sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Schiedsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(
Zusammenfassung
)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine vorschriftswidrige Zusammensetzung des Schiedsgerichts (
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG
[SR 291]).
2.1
Das neu konstituierte Schiedsgericht wies den Antrag der Beschwerdeführerinnen ab, das Verfahren sei mit dem Ausscheiden des von ihnen abgelehnten Schiedsrichters zu wiederholen. Es liess ihren Einwand nicht gelten, wonach der erfolgte Rücktritt des Schiedsrichters den Schluss nahelege, dass die gegen ihn erhobenen Vorwürfe den Tatsachen entsprächen und demzufolge das gesamte Verfahren seit mindestens dem 25. Januar 2019 - d.h. dem Datum des ersten behaupteten Telefonats zwischen dem Schiedsrichter und der Vertreterin der Beschwerdegegner - durch die Teilnahme eines nicht unparteiischen und unabhängigen Schiedsrichters beeinträchtigt sei. Das Schiedsgericht verwies zur Begründung seines Entscheids, das Verfahren in Anwendung von Artikel 14 der Swiss Rules ohne Wiederholung von Verfahrensschritten fortzusetzen, auf die geltende Praxis und Lehrmeinung betreffend Verfahrenswiederholung nach der
lex arbitri
und den Swiss Rules: Dabei entscheide das Schiedsgericht nach dieser Verfahrensbestimmung bei Ersetzung eines Mitglieds im eigenen Ermessen, ob von der Regel der Fortsetzung des Verfahrens ohne Wiederholung von Verfahrensschritten abzuweichen sei. Im Weiteren sei bei Ersetzung eines Schiedsrichters nach bereits erfolgter Beweisverhandlung diese grundsätzlich nur dann zu wiederholen, wenn kein geeignetes Verhandlungsprotokoll
BGE 147 III 379 S. 383
vorliege, oder der Schiedsentscheid auf einem entscheidenden Punkt beruhe, der nur durch die eigene Wahrnehmung eines Schiedsrichters richtig beurteilt werden könne.
Ausschlaggebend sei, dass der neu bestellte Schiedsrichter in der Lage sei, sich auf angemessene und faire Weise eine Meinung über die entscheidrelevanten Punkte zu bilden. Das Protokoll der Beweisverhandlung vom 25.-27. März 2019, auf das sich beide Seiten in ihren weiteren Eingaben berufen hätten, sei vollständig und von keiner Partei beanstandet worden. Zudem seien die Zeugenaussagen von Frau I. und Herrn J. für den vorliegenden Sachentscheid nicht relevant. Der neu bestellte Schiedsrichter sei nach Studium der Eingaben der Parteien, sämtlicher Prozessakten sowie des Verhandlungsprotokolls persönlich zum Schluss gekommen, dass für eine pflichtgetreue und faire Meinungsbildung im Einklang mit seiner Pflicht als Schiedsrichter eine Wiederholung von Verfahrensschritten nicht notwendig sei. Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen sowie der Unmittelbarkeitsgrundsatz seien im vorliegenden Verfahren auch ohne Wiederholung von Verfahrensschritten gewahrt.
2.2
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, der zurückgetretene Schiedsrichter sei befangen gewesen, nachdem er im Frühjahr 2019 insgesamt ca. 5 Stunden mit der Rechtsvertreterin der Beschwerdegegner telefoniert habe. Trotzdem sei der fragliche Schiedsrichter nicht von sich aus zurückgetreten, sondern sei am Verfahren beteiligt geblieben und habe dabei wesentlichen Einfluss ausgeübt, unter anderem indem er bei der Ausarbeitung eines vollständigen Entwurfs des Schiedsurteils mitgewirkt habe. Erst nach dem Antrag der Beschwerdeführerinnen vom 15. September 2019 sei er am folgenden Tag umgehend zurückgetreten. Spätestens seit Anfang 2019 bis zum Zeitpunkt des Rücktritts am 16. September 2019 sei somit ein parteiischer Schiedsrichter am Schiedsverfahren wesentlich beteiligt gewesen, womit sämtliche in diesem Zeitraum erfolgten Entscheidungen von einem unrichtig zusammengesetzten Schiedsgericht getroffen worden seien.
Die Teilnahme des parteiischen Schiedsrichters an der Schiedsverhandlung habe unter anderem dafür gesorgt, dass auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung wesentliche Entscheidungen zu Ungunsten der Beschwerdeführerinnen getroffen worden seien und die Zeugenbefragung nachteilig beeinflusst worden sei. Trotz seiner zentralen und aktiven Rolle, die der fragliche Schiedsrichter im
BGE 147 III 379 S. 384
Schiedsverfahren und insbesondere auch in der mehrtägigen Beweisverhandlung und Zeugeneinvernahme eingenommen habe, habe sich das Schiedsgericht geweigert, auch nur Teile des Verfahrens zu wiederholen. Dadurch sei ein Grossteil des angefochtenen Schiedsverfahrens mit einem parteiischen Schiedsrichter und damit von einem vorschriftswidrig zusammengesetzten Schiedsgericht geführt worden. Der angefochtene Entscheid sei deshalb nach
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG
aufzuheben.
2.3
2.3.1
Wie ein staatlicher Richter hat auch ein Schiedsrichter hinreichende Gewähr hinsichtlich seiner Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu bieten. Fehlt es einem Schiedsgericht an Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit, ist es als vorschriftswidrig zusammengesetzt bzw. die betroffene Einzelschiedsrichterin oder der betroffene Einzelschiedsrichter als vorschriftswidrig ernannt im Sinne von
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG
zu betrachten. Zur Beurteilung, ob ein Schiedsrichter diesen Anforderungen genügt, ist auf die verfassungsrechtlichen Grundsätze abzustellen, die für staatliche Gerichte entwickelt worden sind (
BGE 142 III 521
E. 3.1.1;
BGE 136 III 605
E. 3.2.1 S. 608;
BGE 129 III 445
E. 3.3.3 S. 454).
Nach
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken.
Art. 30 Abs. 1 BV
soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (
BGE 147 III 89
E. 4.1;
BGE 144 I 159
E. 4.3 S. 162;
BGE 142 III 521
E. 3.1.1 S. 536,
BGE 142 III 732
E. 4.2.2;
BGE 140 III 221
E. 4.1).
2.3.2
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann Schiedsgericht im Sinne von
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG
nur jenes Gericht sein, das den angefochtenen Entscheid auch tatsächlich gefällt hat (
BGE 118 II 359
E. 3a S. 360). Wird im Laufe eines Verfahrens ein Schiedsrichter ersetzt, kann mit Beschwerde demnach nur noch
BGE 147 III 379 S. 385
die neue Zusammensetzung gerügt werden, die einen Schiedsentscheid erlassen hat (STEFANIE PFISTERER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N. 37 zu
Art. 190 IPRG
; CHRISTIAN OETIKER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Bd. II, 3. Aufl. 2018, N. 37 zu
Art. 190 IPRG
; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3. Aufl. 2015, Rz. 1710).
Die Beschwerdeführerinnen verkennen den Anwendungsbereich des Beschwerdegrunds von
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG
, wenn sie vor Bundesgericht geltend machen, der ausgeschiedene Schiedsrichter sei befangen gewesen. Eine Voreingenommenheit der in neuer Besetzung urteilenden Schiedsrichter machen sie nicht geltend; weder den beiden Mitschiedsrichtern noch dem Vorsitzenden werfen sie Befangenheit vor. Sie stellen denn auch keine Ablehnungsanträge, sondern beantragen vielmehr die Rückweisung an dasselbe Schiedsgericht. Der Umstand, dass das neu zusammengesetzte Schiedsgericht auf eine - ganze oder teilweise - Wiederholung des Verfahrens verzichtet hat, würde bei objektiver Betrachtung für sich allein auch nicht ausreichen, den Anschein der Voreingenommenheit der Schiedsrichter zu erwecken, die das angefochtene Schiedsurteil gefällt haben (vgl. bereits
BGE 118 II 359
E. 3c S. 362).
Entgegen dem, was die Beschwerdeführerinnen anzunehmen scheinen, wird die Rüge, das neu besetzte Schiedsgericht hätte aufgrund der angeblichen Befangenheit des ausgeschiedenen Schiedsrichters diese oder jene Prozesshandlung wiederholen müssen, demnach nicht von
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG
erfasst.
2.3.3
Dem IPRG lässt sich keine Regelung dazu entnehmen, nach welchen Grundsätzen in der
internationalen
Schiedsgerichtsbarkeit bei Ausscheiden eines Schiedsrichters über eine allfällige Wiederholung von Prozesshandlungen zu entscheiden ist (PIERRE-YVES TSCHANZ, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, N. 30 zu
Art. 179 IPRG
; PETER/LEGLER/RUSCH, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N. 35 zu
Art. 179 IPRG
; BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 957). Im zu beurteilenden Fall haben die Parteien diese verfahrensrechtliche Frage in Übereinstimmung mit
Art. 182 Abs. 1 IPRG
durch Verweis auf eine schiedsgerichtliche Verfahrensordnung geregelt: Wird ein Mitglied des Schiedsgerichts ersetzt, nimmt nach Artikel 14 der Swiss Rules das Verfahren in der Regel an der Stelle seinen Fortgang, an welcher das ersetzte Mitglied ausgeschieden ist,
BGE 147 III 379 S. 386
wobei eine anders lautende Entscheidung des Schiedsgerichts vorbehalten bleibt.
In diesem Sinne sieht auch
Art. 371 Abs. 3 ZPO
für die
interne
Schiedsgerichtsbarkeit ausdrücklich vor, dass - sofern sich die Parteien nicht einigen können - das neu konstituierte Schiedsgericht darüber entscheidet, welche Prozesshandlungen zu wiederholen sind, an denen das ersetzte Mitglied mitgewirkt hat. Diese ZPO-Bestimmung entspricht dem gesetzgeberischen Willen, die Entscheidbefugnis über die weitere Geltung von Prozesshandlungen nicht mehr - wie unter dem früheren Recht - dem staatlichen Gericht (
juge d'appui
), sondern dem neu bestellten Schiedsgericht zu übertragen. Sie trägt dem Gedanken Rechnung, dass sich das staatliche Gericht zu wenig in den Prozessstoff vertiefen kann, um einen sachgerechten Entscheid zu fällen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7398 Ziff. 5.25.5 zu Art. 369Abs. 3 E-ZPO). Entsprechend wird dem neu konstituierten Schiedsgericht ein Ermessen eingeräumt, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls - so insbesondere des Verfahrensstands, der Qualität der Verfahrensakten sowie des Ausscheidungsgrunds - über die allfällige Wiederholung von Prozesshandlungen zu entscheiden (GABRIEL/BUHR, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. III, 2014, N. 34 zu
Art. 371 ZPO
; PHILIPP HABEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 28 a.E. zu
Art. 371 ZPO
; vgl. auch CHRISTIAN OETIKER, Eintritt und Wirkungen der Rechtshängigkeit in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2003, Rz. 297 ff.).
Unabhängig von dem von den Parteien gewählten Verfahren muss das Schiedsgericht nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in
Art. 182 Abs. 3 IPRG
in allen Fällen die Gleichbehandlung der Parteien sowie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in einem kontradiktorischen Verfahren gewährleisten. Dieser zwingenden Vorgabe hat auch der Entscheid über eine allfällige Wiederholung von Verfahrensschritten zu genügen (vgl. FREY/AEBI, in: Swiss Rules of International Arbitration, Zuberbühler [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 9 f. zu Art. 14 Swiss Rules; GORDON-VRBA/VOCK, in: Arbitration in Switzerland, Arroyo [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 14 Swiss Rules).
2.3.4
Daraus ergibt sich, dass im Falle des Ausscheidens eines Schiedsrichters gegen den vom neu konstituierten Schiedsgericht
BGE 147 III 379 S. 387
gefällten Schiedsentscheid nicht vorgebracht werden kann, der ersetzte Schiedsrichter sei befangen gewesen und das neu besetzte Schiedsgericht habe durch die Weigerung, bestimmte Verfahrensabschnitte zu wiederholen, den Anspruch auf ein vorschriftsgemäss zusammengesetztes Schiedsgericht gemäss
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG
verletzt. Das Bundesgericht überprüft die prozessrechtliche Frage der Wiederholung von Verfahrensschritten im Rahmen der Schiedsbeschwerde nicht frei. Die Rüge der Beschwerdeführerinnen stösst ins Leere. Die im Zusammenhang mit dem Verfahrensablauf erhobenen Vorwürfe sind vielmehr unter dem Blickwinkel des Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
) und des verfahrensrechtlichen Ordre public (
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
) zu prüfen.
3.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Schiedsgericht habe mit seiner Weigerung, nach dem Ausscheiden des fraglichen Schiedsrichters das Verfahren ganz oder teilweise zu wiederholen, das rechtliche Gehör (
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
) verletzt.
3.1
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
lässt die Anfechtung allein wegen der zwingenden Verfahrensregeln gemäss
Art. 182 Abs. 3 IPRG
zu. Danach muss das Schiedsgericht insbesondere den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör wahren. Dieser entspricht - mit Ausnahme des Anspruchs auf Begründung - dem in
Art. 29 Abs. 2 BV
gewährleisteten Verfassungsrecht. Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihre entscheidwesentlichen Sachvorbringen mit tauglichen sowie rechtzeitig und formrichtig angebotenen Mitteln zu beweisen, sich an den Verhandlungen zu beteiligen und in die Akten Einsicht zu nehmen (
BGE 142 III 360
E. 4.1.1;
BGE 130 III 35
E. 5 S. 37 f.;
BGE 127 III 576
E. 2c; je mit Hinweisen).
Der Anspruch auf Gleichbehandlung gebietet, dass das Schiedsgericht die Parteien in allen Verfahrensabschnitten (einschliesslich einer allfälligen Verhandlung, unter Ausschluss der Urteilsberatung; vgl. Urteil 4A_360/2011 vom 31. Januar 2012 E. 4.1) gleich behandelt (
BGE 133 III 139
E. 6.1 S. 143) und nicht der einen Partei gewährt, was der anderen verwehrt wird (Urteile 4A_74/2019 vom 31. Juli 2019 E. 3.1; 4A_80/2017 vom 25. Juli 2017 E. 3.1.2; 4A_636/2014 vom 16. März 2015 E. 4.2). Beiden Parteien muss die gleiche Möglichkeit eingeräumt werden, im Prozess ihren Standpunkt zu vertreten (
BGE 142 III 360
E. 4.1.1 S. 361).
BGE 147 III 379 S. 388
3.2
Die Beschwerdeführerinnen vermögen mit ihren Ausführungen keine Gehörsverletzung aufzuzeigen. Sie räumen zunächst selber ein, dass bei Ausscheiden eines Schiedsrichters eine Wiederholung des Verfahrens nicht in jedem Fall erforderlich ist, sofern sich der zu einem späteren Zeitpunkt hinzutretende Schiedsrichter auf angemessene und faire Weise eine Meinung über die entscheidrelevanten Punkte bilden kann. Zudem anerkennen sie, dass das Vorhandensein eines Wortprotokolls einer Verhandlung gegen eine Wiederholung dieses Verfahrensschritts sprechen kann (vgl. GIRSBERGER/VOSER, International Arbitration, 3. Aufl. 2016, Rz. 798; FREY/AEBI, a.a.O., N. 23 zu Art. 14 Swiss Rules; OETIKER, a.a.O., Rz. 301). Ebenso wenig stellen sie in Abrede, dass das Schiedsgericht auf eine erneute Zeugenbefragung verzichten kann, falls aufgrund der Prozessunterlagen davon auszugehen ist, dass die Zeugenaussagen für den Entscheid nicht relevant sind. Sie behaupten in der Folge jedoch zu Unrecht, es habe nach der Bestätigung des Ersatzschiedsrichters keine Sitzung aller drei Schiedsrichter stattgefunden, an der das Schiedsurteil noch hätte besprochen werden können, geht doch aus den Feststellungen im angefochtenen Entscheid über den Prozesssachverhalt eindeutig hervor, dass am 4. März 2020 eine interne Urteilsberatung stattfand, an der sämtliche Mitglieder des neu konstituierten Schiedsgerichts persönlich teilnahmen. Der Umstand allein, dass der Ersatzschiedsrichter an den prozessleitenden Verfügungen nicht beteiligt und an der mündlichen Verhandlung vom 25.-27. März 2019 nicht anwesend war, stellt keine Verletzung des Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerinnen dar.
Indem die Beschwerdeführerinnen vor Bundesgericht vorbringen, die dem Ersatzschiedsrichter vorliegende Prozessdokumentation beinhalte ein unzulässiges Rechtsgutachten und die neuen Aussagen einer Zeugin, die nicht mehr hätte einvernommen werden dürfen, üben sie unzulässige Kritik am angefochtenen Schiedsentscheid. Auch mit ihrer Behauptung, die im Protokoll dokumentierte Einvernahme sämtlicher Zeugen sei in erheblicher Weise vom ausgeschiedenen Schiedsrichter beeinflusst worden, vermögen sie keine Gehörsverletzung aufzuzeigen, die eine Wiederholung der mündlichen Verhandlung gebieten würde. Weshalb der Umstand, dass der ersetzte Schiedsrichter anlässlich der mündlichen Verhandlung - im Protokoll festgehaltene - Fragen an die Zeugen hatte richten können, es dem neu eingesetzten Schiedsrichter verunmöglicht hätte, sich anhand des Protokolls in fairer Weise eine Meinung zu bilden,
BGE 147 III 379 S. 389
legen sie nicht dar. Der Ersatzschiedsrichter überprüfte sämtliche Prozessakten und kam in Kenntnis der gegen den zurückgetretenen Schiedsrichter erhobenen Vorwürfe - in Übereinstimmung mit den übrigen Schiedsrichtern - zum Schluss, dass kein Anlass bestehe, auf die entsprechenden Verfahrensschritte zurückzukommen.
Die Beschwerdeführerinnen erheben zudem keine nach
Art. 190 Abs. 2 IPRG
zulässige Rüge, indem sie vorbringen, entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid sei "die Zeugenaussage der Zeugin I. sehr wohl relevant für den Schiedsentscheid [gewesen]". Vielmehr kritisieren sie damit in unzulässiger Weise die Rechtsanwendung des Schiedsgerichts, das die fragliche Zeugenaussage für nicht entscheiderheblich erachtete mit der Begründung, es stütze sich zur Beurteilung des Rechtsstreits auf eine objektive Auslegung der strittigen Vereinbarungen. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht liegt demnach kein Fall vor, in dem es - wie etwa bei der Einschätzung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen - entscheidend auf die unmittelbare Wahrnehmung durch den neu eingesetzten Schiedsrichter ankommen würde, was gegebenenfalls eine Wiederholung der Einvernahme gebieten könnte (GARY B. BORN, International Commercial Arbitration, Bd. II, 2. Aufl. 2014, § 12.06[J] S. 1955; FREY/AEBI, a.a.O., N. 23 zu Art. 14 Swiss Rules; GORDON-VRBA/VOCK, a.a.O., N. 12 zu Art. 14 Swiss Rules).
Im Weiteren stellen die Beschwerdeführerinnen nicht in Abrede, dass ihnen anlässlich der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit eingeräumt worden war, Fragen an die Zeugen zu stellen. Inwiefern die Anwesenheit des ausgeschiedenen Schiedsrichters an der Zeugeneinvernahme sie darin beeinträchtigt haben soll, ihre Parteirechte wahrzunehmen und ihren Standpunkt in das Verfahren einzubringen, leuchtet nicht ein. Ausserdem ist unbestritten, dass das neu zusammengesetzte Schiedsgericht die Parteien vor seinem Entscheid am 3. Oktober 2019 eigens dazu eingeladen hatte, zur Frage der Wiederholung des Verfahrens Stellung zu nehmen.
Der Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist unbegründet.
4.
Die Beschwerdeführerinnen werfen dem Schiedsgericht eine Missachtung des verfahrensrechtlichen Ordre public vor (
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
).
4.1
Der Ordre public nach
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
hat sowohl einen materiellen als auch einen verfahrensrechtlichen Gehalt. Ein
BGE 147 III 379 S. 390
Verstoss gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public liegt vor bei einer Verletzung von fundamentalen und allgemein anerkannten Verfahrensgrundsätzen, deren Nichtbeachtung zum Rechtsempfinden in einem unerträglichen Widerspruch steht, so dass die Entscheidung als mit der in einem Rechtsstaat geltenden Rechts- und Wertordnung schlechterdings unvereinbar erscheint (
BGE 141 III 229
E. 3.2.1 S. 234;
BGE 140 III 278
E. 3.1 S. 279;
BGE 136 III 345
E. 2.1). Eine falsche oder gar willkürliche Anwendung von Verfahrensregeln reicht jedoch für sich allein nicht aus, um einen Verstoss gegen den formellen Ordre public zu begründen. Vielmehr kommt einzig ein Verstoss gegen eine Regel in Betracht, die zur Gewährleistung der Fairness des Verfahrens unerlässlich ist (
BGE 129 III 445
E. 4.2.1; Urteil 4A_416/2020 vom 4. November 2020 E. 3.1; 4A_232/2013 vom 30. September 2013 E. 5.1.1).
4.2
Die Beschwerdeführerinnen bringen unter Berufung auf
Art. 38 BGG
und
Art. 51 ZPO
vor, es sei ein wesentlicher Grundsatz des schweizerischen Rechts, dass Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, aufzuheben und zu wiederholen seien. Damit zeigen sie keinen dem Ordre public zuzurechnenden Verfahrensgrundsatz auf. Abgesehen davon, dass sie sich zur Begründung lediglich auf einzelne Bestimmungen des schweizerischen Rechts stützen, was mit Blick auf den Ordre public nach
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
zu kurz greift, lassen sie mit ihren Ausführungen ausser Acht, dass sich die ins Feld geführte Regel, die für das Verfahren vor staatlichen Gerichten gilt, nicht ohne Weiteres auf Schiedsverfahren übertragen lässt. Vielmehr hat der Gesetzgeber im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit auf eine schematische Lösung verzichtet und hat dem Schiedsgericht nach der Vorschrift von
Art. 371 Abs. 3 ZPO
stattdessen die Befugnis eingeräumt, nach Ermessen über eine allfällige Wiederholung von Prozesshandlungen zu entscheiden (dazu vorn E. 2.3.3). Eine allgemein anerkannte Regel, nach der im Falle des Ausstands eines Schiedsrichters sämtliche Prozesshandlungen zu wiederholen wären, an denen der betroffene Schiedsrichter mitgewirkt hatte, ist auch im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit nicht auszumachen (dazu etwa BORN, a.a.O., S. 1952 ff.; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. 2007, Rz. 435 f.).
Die Rüge, das Schiedsgericht habe den verfahrensrechtlichen Ordre public missachtet, ist unbegründet.


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Urteilskopf
148 V 373
34. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_586/2021 vom 2. August 2022

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 EOV
; Berechnung der Erwerbsausfallentschädigung anhand des ortsüblichen Anfangslohns im betreffenden Beruf.
Eröffnet eine Ausbildung Zugang zu mehreren Berufen beziehungsweise zu verschiedenen Einstiegsformen in die Berufswelt (E. 5.2.1), ist bei Personen, die unmittelbar vor dem Einrücken ihre Ausbildung abgeschlossen haben oder diese während des Dienstes beendet hätten, auf den ohne Dienst realistischerweise ausgeübten Beruf und damit erzielten ortsüblichen Anfangslohn abzustellen, wobei die beim jeweiligen Versicherten vorliegende Ausbildung, Zukunftsvorstellung und andere Umstände zu berücksichtigen sind (E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 148 V 373 S. 374
A.
A.a
Der 1983 geborene A. schloss ein Bachelorstudium in Wirtschaftswissenschaften an der Universität X. per 31. Juli 2016 ab. Neben dem Studium arbeitete er von Oktober 2015 bis Mai 2016 als Aushilfe im Verkauf, wobei der diesem Arbeitsverhältnis zugrunde liegende Rahmenarbeitsvertrag per 30. April 2017 aufgelöst wurde.
A.b
Vom 22. August 2016 bis 26. Mai 2017 absolvierte A. Zivildienst. Die Ausgleichskasse Handel Schweiz sprach ihm dafür eine Entschädigung von Fr. 62.- pro Tag zu (Verfügung vom 6. Februar 2017, Einspracheentscheid vom 2. Mai 2017). Auf Beschwerde hin hielt das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 14. September 2017 fest, dass für die Dauer der Grundausbildung die Grundentschädigung Fr. 62.- betrage. Für den Entschädigungsanspruch nach der Grundausbildung wies es die Angelegenheit zu weiteren Abklärungen und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Ausgleichskasse zurück.
A.c
In der Folge erkannte die Ausgleichskasse, diese Entschädigung sei basierend auf dem Lohn eines Praktikanten von Fr. 2'600.- zu bestimmen (Verfügung vom 20. November 2017, Einspracheentscheid vom 18. Januar 2018). Auch gegen diesen Entscheid führte A. Beschwerde. Das kantonale Gericht erwog, der Versicherte habe Anspruch auf eine Erwerbsersatzentschädigung auf Grund des ortsüblichen Anfangslohns eines Bachelorabsolventen in Wirtschaftswissenschaften, dessen Höhe die Ausgleichskasse weiter abzuklären
BGE 148 V 373 S. 375
habe. Es hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf und wies die Sache zu weiteren Abklärungen im Sinne der Erwägungen und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Ausgleichskasse zurück (Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 21. Juni 2018). Auf die gegen diesen Zwischenentscheid eingereichte Beschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) trat das Bundesgericht nicht ein (Urteil 9C_585/2018 vom 11. Februar 2019).
A.d
In Nachachtung des kantonalen Rückweisungsentscheids setzte die Ausgleichskasse die Erwerbsersatzentschädigung basierend auf dem ortsüblichen Anfangslohn eines Bachelorabsolventen in Wirtschaftswissenschaften von jährlich Fr. 72'000.- fest und sprach dem Versicherten für die Zeit vom 17. Dezember 2016 bis 26. Mai 2017 eine Entschädigung von Fr. 160.- pro Tag zu (Verfügung vom 25. März 2019, Einspracheentscheid vom 5. August 2019).
B.
Auf die dagegen vom BSV erhobene Beschwerde trat das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 30. Januar 2020 mangels funktioneller Zuständigkeit nicht ein und überwies die Akten zuständigkeitshalber an das Bundesgericht.
Auf die (überwiesene) Beschwerde trat das Bundesgericht nicht ein. Es hob das angefochtene vorinstanzliche Urteil auf und überwies die Sache an das Kantonsgericht Basel-Landschaft zu neuer Entscheidfindung (Urteil 9C_233/2020 vom 23. November 2020).
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft wies in der Folge mit Urteil vom 29. Juli 2021 die Beschwerde des BSV ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Das BSV führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Ausgleichskasse sei anzuweisen, die Entschädigung von A. für den nach der Grundausbildung geleisteten Zivildienst auf Fr. 69.90 pro Tag festzusetzen.
A. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Strittig ist, auf welchem Lohn die Erwerbsersatzentschädigung des Beschwerdegegners nach dem Abschluss seiner Ausbildung, d.h. vom 17. Dezember 2016 bis 26. Mai 2017 zu bemessen ist.
BGE 148 V 373 S. 376
3.2
3.2.1
Personen, die Zivildienst leisten, haben für jeden anrechenbaren Diensttag gemäss dem Zivildienstgesetz vom 6. Oktober 1995 Anspruch auf eine Entschädigung (
Art. 1a Abs. 2 EOG
[SR 834.1]). Während Diensten, die - wie hier - nicht unter
Art. 9 EOG
fallen, beträgt die tägliche Grundentschädigung 80 % des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens. Vorbehalten bleibt
Art. 16 Abs. 1-3 EOG
(
Art. 10 Abs. 1 EOG
). War die dienstleistende Person vor Beginn des Dienstes nicht erwerbstätig, so entspricht die tägliche Grundentschädigung den Mindestbeträgen gemäss
Art. 16 Abs. 1-3 EOG
(
Art. 10 Abs. 2 EOG
). Der Bundesrat kann für Dienstleistende, die nur vorübergehend nicht erwerbstätig waren oder die wegen des Dienstes keine Erwerbstätigkeit aufnehmen konnten, besondere Vorschriften über die Bemessung ihrer Entschädigung erlassen (
Art. 11 Abs. 2 EOG
).
Als Erwerbstätige gelten Personen, die in den letzten zwölf Monaten vor dem Einrücken während mindestens vier Wochen erwerbstätig waren (
Art. 1 Abs. 1 EOV
[SR 834.11]). Den Erwerbstätigen gleichgestellt sind: a. Arbeitslose; b. Personen, die glaubhaft machen, dass sie eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten, wenn sie nicht eingerückt wären; sowie c. Personen, die unmittelbar vor dem Einrücken ihre Ausbildung abgeschlossen haben oder diese während des Dienstes beendet hätten (
Art. 1 Abs. 2 EOV
).
Gemäss
Art. 4 Abs. 2 EOV
wird für Personen, die glaubhaft machen, dass sie während des Dienstes eine unselbstständige Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten oder einen wesentlich höheren Lohn als vor dem Einrücken erzielt hätten, die Entschädigung auf Grund des Lohns berechnet, der ihnen entgangen ist (Satz 1). Haben sie unmittelbar vor dem Einrücken ihre Ausbildung abgeschlossen oder hätten sie diese während des Dienstes beendet, so wird die Entschädigung auf Grund des ortsüblichen Anfangslohns im betreffenden Beruf berechnet (Satz 2).
3.2.2
In Bezug auf
Art. 1 Abs. 2 EOV
gilt Folgendes: Während sich für Arbeitslose im Sinn von
Art. 10 AVIG
(SR 837.0) die grundsätzliche Erwerbstätigkeit schon aus diesem Gesetz ergibt, müssen von
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
erfasste Personen die hypothetische Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zwar nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen (vgl. zum Regelbeweismass
BGE 126 V 353
E. 5b), aber immerhin glaubhaft machen. Unter lit. c
BGE 148 V 373 S. 377
fallende Personen profitieren von einer noch weiter gehenden Beweiserleichterung, indem - im Sinn einer gesetzlichen Vermutung - die Beweislast zugunsten des Leistungsansprechers umgekehrt und dessen Erwerbstätigkeit unterstellt wird. Diese Vermutung kann indessen durch den Beweis des Gegenteils umgestossen werden, indem Umstände geltend gemacht werden, welche darauf schliessen lassen, dass der Leistungsansprecher auch ohne Dienstabsolvierung keine Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte (
BGE 137 V 410
E. 4.2.1 mit Hinweisen).
4.
4.1
Das BSV anerkennt eine Berechnung des Entschädigungsanspruchs auf einem Monatslohn als Praktikant von Fr. 2'600.-. Es ist somit grundsätzlich unbestritten, dass der Beschwerdegegner als Erwerbstätiger einzustufen ist, was sich angesichts der unmittelbar vor dem Einrücken in den Zivildienst abgeschlossenen Ausbildung (Bachelor in Wirtschaftswissenschaften) und auf Grund der in
Art. 1 Abs. 2 lit. c EOV
statuierten Vermutung (vgl. E. 3.2.2 hiervor) nicht beanstanden lässt. Die Vorinstanz und Parteien sind sich weiter einig, dass die Erwerbsersatzentschädigung für den unmittelbar nach der abgeschlossenen Ausbildung angetretenen Dienst anhand von
Art. 4 Abs. 2 EOV
zu erfolgen hat. Soweit das BSV die Dauerhaftigkeit der Erwerbstätigkeit in Frage stellt, ist darauf nicht weiter einzugehen. Denn es macht damit keine Umstände geltend, welche darauf schliessen liessen, dass der Beschwerdegegner ohne Dienstabsolvierung keine Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte (vgl.
Art. 1 Abs. 2 lit. c EOV
und E. 5.2.4 hiernach).
4.2
Das kantonale Gericht erwog zum Erwerbsersatzanspruch, der Beschwerdegegner habe unmittelbar vor dem Dienst sein Bachelor-Diplom erworben. Bei dieser Ausgangslage müsse er nicht glaubhaft machen, dass er einen höheren Verdienst als vor dem Einrücken erzielt hätte (vorinstanzliches Urteil vom 14. September 2017). Hier greife die gesetzliche Vermutung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 2 EOV
unabhängig vom Bemühen und Erfolg des Beschwerdegegners, eine Arbeitsstelle zu finden. Dieser habe deshalb Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung auf der Grundlage eines ortsüblichen Anfangslohnes (vorinstanzliche Urteile vom 21. Juni 2018 und 29. Juli 2021). Der Beschwerdegegner schliesst sich dieser Ansicht an. Das BSV macht dagegen geltend, dass der Beschwerdegegner nach dem Dienst sich auf keine Stelle im Bereich des ermittelten hypothetischen Anfangslohnes beworben und die Absolvierung eines
BGE 148 V 373 S. 378
Praktikums beabsichtigt habe. Es vertritt die Auffassung, die gesetzliche Vermutung, dass der Beschwerdegegner ohne den Zivildienst eine Stelle als Ökonom angetreten hätte, sei widerlegt. Die Erwerbsausfallentschädigung sei anhand des Lohns des nach dem Dienst angetretenen Praktikums zu ermitteln. Das BSV weist darauf hin, dass die gesetzliche Konzeption am durch den Dienst verursachten Erwerbsausfall anknüpfe.
5.
5.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen (
BGE 146 V 224
E. 4.5.1 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 147 V 297
E. 6.1).
5.2
5.2.1
Nach
Art. 4 Abs. 2 Satz 2 EOV
wird bei Personen, die unmittelbar vor dem Einrücken ihre Ausbildung abgeschlossen haben oder diese während des Dienstes beendet hätten, die Entschädigung auf Grund des ortsüblichen Anfangslohns im betreffenden Beruf berechnet (französische Fassung: "[...] sur la base du salaire initial versé selon l'usage local dans la profession concernée."; italienische Fassung: "[...] sulla base del salario iniziale percepito di norma per la professione in questione nella regione in cui sarebbe stata esercitata."). In allen drei Sprachfassungen knüpft der Entschädigungsanspruch bei einer Person (wie dem Beschwerdegegner), der seine Ausbildung unmittelbar vor dem Einrücken in den Dienst abgeschlossen hat, am ortsüblichen Anfangslohn im betreffenden Beruf an. Der Begriff des Berufes wird jedoch nicht weiter definiert. Auf Grund des Wortlautes bestehen somit Unklarheiten, auf welcher Basis die Erwerbsersatzentschädigung zu bemessen ist, sofern eine Ausbildung - anders als bei Berufslehren - Zugang zu mehreren Berufen eröffnet beziehungsweise verschiedene Einstiegsformen in die Berufswelt möglich sind.
BGE 148 V 373 S. 379
5.2.2
Art. 4 EOV
regelt gemäss seinem Titel die Berechnung der Entschädigung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.
Art. 4 Abs. 1 EOV
bestimmt die Bemessung des Entschädigungsanspruchs der Erwerbstätigen (
Art. 1 Abs. 1 EOV
) und hält fest, dass sich diese am vor dem Einrücken erzielten Lohn bemisst. Erwerbstätige haben jedoch die Möglichkeit, einen wesentlich höheren Lohn als vor dem Einrücken geltend zu machen und damit zu bewirken, dass ihre Entschädigung auf dem hypothetisch entgangenen Lohn ermittelt wird (vgl.
Art. 4 Abs. 1 Satz 1 EOV
; Urteil 9C_686/2017 vom 17. August 2018 E. 4.2.1; Rz. 5041 und 5066 der Wegleitung des BSV zur Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende, Mutter- und Vaterschaft [WEO], gütig ab 1. Januar 2005). Insofern besteht ein gemeinsamer Ansatz bei der Bemessung der Entschädigung von Personen im Sinn von
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
, die glaubhaft machen, dass sie während des Dienstes eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten. Denn auch bei ihnen berechnet sich die Erwerbsersatzentschädigung nach dem entgangenen Lohn (
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EOV
). Ansonsten zeigt
Art. 4 Abs. 2 EOV
eine Zweiteilung, die von seinem Wortlaut her an der Gliederung von
Art. 1 Abs. 1 lit. b und c EOV
anknüpft: Satz 1 bestimmt die Bemessung des Entschädigungsanspruchs betreffend die Personen, die unter
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
fallen. Demgegenüber regelt Satz 2 von
Art. 4 Abs. 2 EOV
den Anspruch von Personen, die unmittelbar vor dem Einrücken ihre Ausbildung abgeschlossen oder diese während des Dienstes beendet hätten, d.h. von Personen im Sinn von
Art. 1 Abs. 2 lit. c EOV
.
5.2.3
Art. 1 Abs. 2 lit. b und c sowie
Art. 4 Abs. 2 EOV
gehen, soweit hier von Interesse, auf eine am 1. Januar 1964 in Kraft getretene Verordnungsänderung zurück (vgl. AS 1964 337 im Vergleich zu AS 1959 2143). Vor dem 1. Januar 1964 waren den Erwerbstätigen Wehrpflichtige gleichgestellt, die nachweisen konnten, dass sie eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten, wenn sie nicht eingerückt wären (
Art. 1 Abs. 2 EOV
in der ab 1. Januar 1960 geltenden Fassung). Ihre Entschädigung bemass sich nach dem Lohn, den sie ohne Einrücken verdient hätten (
Art. 2 Abs. 2 EOV
in der ab 1. Januar 1960 geltenden Fassung). Per 1. Januar 1964 wurden diese Bestimmungen geändert und ergänzt: Den Erwerbstätigen wurden Wehrpflichtige gleichgestellt, die glaubhaft machten, dass sie eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten, wenn sie nicht eingerückt wären (
Art. 1 Abs. 2 Satz 1 EOV
BGE 148 V 373 S. 380
in der ab 1. Januar 1964 geltenden Fassung). Ferner wurde gemäss
Art. 1 Abs. 2 Satz 1 EOV
(in der ab 1. Januar 1964 geltenden Fassung) bei Wehrpflichtigen, die unmittelbar vor dem Einrücken ihre Ausbildung abgeschlossen haben oder während der Zeit des Militärdienstes beendet hätten, neu vermutet, dass sie eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hätten. Neu bemass sich nach
Art. 2 Abs. 2 EOV
(in der ab 1. Januar 1964 geltenden Fassung) die Entschädigung für Wehrpflichtige, die glaubhaft machten, dass sie während der Zeit des Militärdienstes eine unselbstständige Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen oder wesentlich mehr als vor dem Dienst verdient hätten, nach dem Lohn, den sie verdient hätten (Satz 1). Hätten sie unmittelbar vor dem Einrücken ihre Ausbildung abgeschlossen oder hätten sie sie während der Zeit des Militärdienstes beendet, so bemass sich die Entschädigung nach dem ortsüblichen Anfangslohn im betreffenden Beruf (Satz 2).
Diese Verordnungsänderung beruht auf einem im Rahmen der zweiten EO-Revision vorgebrachten Anliegen, wonach geprüft werden solle, ob den Studierenden durch eine Änderung von Bemessungsvorschriften im Rahmen von
Art. 1 Abs. 2 EOV
(Stand: 1. Januar 1960) entgegengekommen werden könne (Botschaft vom 31. Mai 1963 an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Erwerbsausfallentschädigung an Wehrpflichtige, BBl 1963 I 1217). Im Rahmen der parlamentarischen Beratung sprach Bundesrat Tschudi am 19. September 1963 von einem Entgegenkommen durch eine large Anwendung von
Art. 1 Abs. 2 EOV
. Der Bundesrat sei bereit, eine Entschädigung für Erwerbstätige und nicht bloss die Mindestentschädigung zu bewilligen, wenn wahrscheinlich sei, dass ohne den Wiederholungskurs die Erwerbstätigkeit von Studenten früher hätte aufgenommen werden können. An den Nachweis dieser Verzögerung solle kein strenger Massstab angelegt werden (BBl 1963 I 258). Vergleichbares lässt sich seinem Votum vom 9. Dezember 1963 entnehmen ("Durch eine weitherzige Anwendung dieser Bestimmung kann den Studenten auch während Wiederholungskursen entgegengekommen werden"; BBl 1963 I 627).
Berücksichtigt werden kann in diesem Zusammenhang auch, dass die am 1. Januar 1964 in Kraft getretenen Verordnungsbestimmungen die bisherige Praxis kodifiziert haben, wie sie sich aus der vor dem 1. Januar 1964 gültigen EO-Wegleitung ergab (vgl. ZAK 1964 S. 147). Danach reichte (angesichts der damaligen
BGE 148 V 373 S. 381
Beschäftigungsmöglichkeiten) aus, dass Wehrpflichtige, die nach dem Abschluss einer Ausbildung einrückten, eine Erwerbstätigkeit geltend machten. Ein Beleg über die Möglichkeit einer Beschäftigung war nicht erforderlich. Die Entschädigung bemass sich, sofern der Wehrpflichtige nicht von sich aus eine anderslautende Bescheinigung über die Höhe des Gehaltes beibrachte, auf Grund des Anfangslohns im betreffenden Beruf bzw. Wirtschaftszweig an dem Ort, in welchem der Wehrpflichtige die betreffende Tätigkeit aufnehmen wollte (ZAK 1962 S. 303).
Hinsichtlich des historischen Auslegungselements kann insbesondere mit Blick auf die Voten des Bundesrates Tschudi festgehalten werden, dass an den Nachweis einer Erwerbstätigkeit und damit auch an die Erzielung eines der abgeschlossenen beruflichen Ausbildung entsprechenden Einkommens keine strengen beweismässigen Anforderungen mehr gestellt werden sollten. Es ging um ein Entgegenkommen gegenüber von Studenten im bisherigen Vergütungssystem, das heisst einer Entschädigungsordnung, die gedanklich am entgangenen Lohn anknüpft (vgl. BBl 1963 I 621; zur Anknüpfung der Erwerbsersatzentschädigung am entgangenen Lohn siehe auch die Botschaft vom 23. Oktober 1951 an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Erwerbsausfallentschädigung an Wehrmänner, BBl 1951 III 317 ff.).
5.2.4
Das Bundesgericht führte zu
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
aus, diese Bestimmung bezwecke, Dienstleistende, die vor dem Einrücken nicht gemäss
Art. 1 Abs. 1 EOV
erwerbstätig gewesen seien, den Erwerbstätigen gleichzustellen. Sie sollen nicht benachteiligt sein, weil sie wegen des Militärdienstes keine Arbeit aufnehmen konnten, obwohl sie in der Zeit des absolvierten Dienstes glaubhafterweise einer erwerblichen Beschäftigung von längerer Dauer nachgegangen wären (
BGE 136 V 231
E. 5.2). Dies ist auch Sinn und Zweck von
Art. 1 Abs. 2 lit. c EOV
, wonach Personen den Erwerbstätigen gleichgestellt werden, die unmittelbar vor dem Einrücken eine Ausbildung abgeschlossen haben oder während des Dienstes beendet hätten. Dies wird durch eine Beweiserleichterung im Sinne einer gesetzlich widerlegbaren Vermutung zu erreichen versucht (
BGE 137 V 410
E. 4.2), wobei bei der Prüfung der Frage, ob eine Person nach der Ausbildung ohne Einrücken in den Dienst eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte, (unbestrittenermassen) auch das nachdienstliche Verhalten miteinbezogen werden kann (vgl.
BGE 137 V 410
E. 4.3; Urteil 9C_693/2016 vom 29. November 2016 E. 2).
BGE 148 V 373 S. 382
Art. 4 Abs. 2 EOV
steht, wie aufgezeigt (E. 5.2.2 hiervor), in engem Zusammenhang mit diesen Bestimmungen. Entsprechend zielt auch Sinn und Zweck der Bemessungsnorm des
Art. 4 Abs. 2 EOV
im Wesentlichen darauf ab, eine Benachteiligung der vor dem Einrücken nicht erwerbstätigen Versicherten gegenüber den Erwerbstätigen zu verhindern.
5.3
Bei den Erwerbstätigen wird grundsätzlich auf den letzten vor dem Einrücken erzielten Lohn abgestellt. Dahinter steht die Überlegung, dass dies in der Regel den durch den Dienst bedingten Lohnausfall darstellt (vgl. BBl 1951 III 318). Die Dienstleistenden können jedoch auch einen wesentlich höheren Lohn als vor dem Einrücken und eine Anspruchsberechtigung auf dieser Grundlage geltend machen (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 EOV). Insofern besteht ein gemeinsamer Ansatz zur Bemessung der Entschädigung bei Personen im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
, die glaubhaft machen, dass sie während des Dienstes eine unselbstständige Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten. Diesem Grundgedanken der Anknüpfung am entgangenen Lohn, welcher mit der Einführung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 2 EOV
nicht geändert wurde (vgl. E. 5.2.3 hiervor), ist deshalb auch bei der Berechnung der Erwerbsersatzentschädigung bei Personen, die unmittelbar vor dem Einrücken ihre Ausbildung abgeschlossen oder während des Dienstes beendet hätten, Rechnung zu tragen. Es ist daher gerechtfertigt, dass die gewonnenen Erkenntnisse aus der Abklärung, ob eine Person überhaupt einer Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre, bei der Ermittlung, welchen Beruf ein Dienstleistender aufgenommen hätte, einbezogen werden. Deshalb kann auch eine nach dem Dienst aufgenommene Erwerbstätigkeit Anhaltspunkte für den ohne Dienst ausgeübten Beruf und den ortsüblichen Anfangslohn in diesem Beruf geben. In diesem Sinn erwog das Bundesgericht im Urteil 9C_80/2014 vom 3. April 2014, dass ein Studium der Geografie und Raumwissenschaften den Zugang zu verschiedenen Berufen eröffne (besagtes Urteil E. 4.1). Dabei bestätigte es, dass beim damaligen Beschwerdeführer die Absolvierung einer Zusatzausbildung zum Lehrer sowie ein 50 %-Pensum eines Vertretungslehrers glaubhaft seien, womit die Voraussetzungen von
Art. 1 Abs. 2 lit. c sowie
Art. 4 Abs. 2 EOV
erfüllt und keine weiteren Abklärungen notwendig seien (E. 4.3). Abzustellen ist somit auf einen für den jeweiligen Versicherten auf Grund seiner Ausbildung, seiner Zukunftsvorstellungen und anderer
BGE 148 V 373 S. 383
Umstände realistischerweise ohne Dienst ausgeübten Beruf und den dabei erzielten ortsüblichen Anfangslohn.
5.4
5.4.1
Die Vorinstanz erwog, die mehrfachen Bewerbungsversuche sowie die Annahme einer Praktikumsstelle als Ökonom zeigten, dass der Beschwerdegegner sich um eine Stelle bemüht und nach dem Abschluss des Bachelorstudiums eine Erwerbstätigkeit als Ökonom habe aufnehmen wollen. Weiter hielt sie fest, der direkte Berufseinstieg für Studienabgänge der Wirtschaftswissenschaften mit einem Bachelorabschluss möge sich als schwierig erweisen, sei jedoch grundsätzlich möglich (vorinstanzliches Urteil vom 21. Juni 2018 E. 6). Der Beschwerdegegner habe daher Anspruch auf eine EO-Entschädigung auf der Grundlage eines ortsüblichen Anfangslohnes eines Bachelorabsolventen in Wirtschaftswissenschaften (vorinstanzliches Urteil vom 21. Juni 2018 E. 7). Das kantonale Gericht kam zum Schluss, es bleibe kein Raum, die EO-Entschädigung auf der Basis des Praktikumslohns zu berechnen (vorinstanzliches Urteil vom 29. Juli 2021 E. 4.1). Der von der Ausgleichskasse ermittelte Anfangslohn eines Bachelorabsolventen betrage Fr. 72'000.- (vorinstanzliches Urteil vom 29. Juli 2021 E. 4.3).
5.4.2
Diese Ausführungen der Vorinstanz greifen zu kurz, indem die Frage nicht beantwortet wird, welche Berufsmöglichkeit (Ökonom oder Praktikant) der Beschwerdegegner nach dem Studium ergriffen hätte. Es ist somit zu klären, ob dieser eine Erwerbstätigkeit als Ökonom oder als Praktikant aufgenommen hätte. Das kantonale Gericht stellte diesbezüglich fest, ein direkter Berufseinstieg für Studienabgänger der Wirtschaftswissenschaften mit einem Bachelorabschluss sei schwierig, jedoch nicht unmöglich. Diese Feststellung wird von keiner Seite bestritten. Daraus ist zu schliessen, dass Personen mit dieser Ausbildung regelmässig zuerst ein Praktikum absolvieren. Davon abzuweichen besteht angesichts des nachdienstlichen Verhaltens des Beschwerdegegners kein Anlass: Gemäss dem kantonalen Gericht hat sich dieser auf eine Vielzahl von Stellen erfolglos beworben. Das BSV geht davon aus, es handle sich dabei in erster Linie um Bewerbungen auf Praktikumsstellen. Demgegenüber macht der Beschwerdegegner geltend, er habe sich praktisch ausschliesslich um Festanstellungen als Ökonom bemüht. Welche Sachverhaltsdarstellung zutrifft, kann offengelassen werden. Aufgrund der Akten ist in Ergänzung der vorinstanzlichen Erwägungen (
Art. 105 Abs. 2 BGG
) jedenfalls darauf hinzuweisen, dass sich der
BGE 148 V 373 S. 384
Beschwerdegegner von Anfang an zumindest auch um Praktikumsstellen bemüht hat. Hinzu kommt weiter, dass der Beschwerdegegner nach dem Ende des Zivildienstes ein Praktikum antrat und in der Folge von April bis August 2018 arbeitslos war. Angesichts dieser Umstände ist überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdegegner auch ohne das Einrücken in den Zivildienst nach seinem universitären Bachelorstudium in Wirtschaftswissenschaften zunächst ein Praktikum absolviert hätte. Der Erwerbsersatz ist mit Blick darauf anhand des nach dem Dienst erzielten Praktikumslohns von Fr. 2'600.- zu ermitteln. Diesbezüglich bestreitet der Beschwerdegegner nicht, dass das von ihm erzielte Einkommen einen ortsüblichen Anfangslohn für einen Praktikanten mit seiner Ausbildung widerspiegelt. Entsprechend hat der Beschwerdegegner für den nach der Grundausbildung vom 17. Dezember 2016 bis 26. Mai 2017 geleisteten Zivildienst Anspruch auf eine Erwerbsersatzentschädigung von Fr. 69.90 pro Tag (vgl. Tabellen zur Ermittlung der EO-Tagesentschädigung, gültig ab 1. Januar 2009).