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Urteilskopf
146 V 322
30. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons Zürich gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_763/2019 vom 17. August 2020

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 1-3 IVG
;
Art. 35
ter
,
Art. 37 Abs. 3 lit. e und
Art. 38 IVV
; invalidenversicherungsrechtliche Heimdefinition im Zusammenhang mit lebenspraktischer Begleitung.
Bei der Prüfung der Frage, ob einer Einrichtung Heimcharakter beizumessen ist, sind Umfang und Intensität der von der Institution erbrachten Betreuungsleistung angemessen miteinzubeziehen (E. 6.1). Mit der Hilflosenentschädigung für lebenspraktische Begleitung soll der Eintritt von zu Hause lebenden Versicherten in stationäre Einrichtungen nach Möglichkeit verhindert oder wenigstens hinausgeschoben werden. Dieses Ziel würde geradezu torpediert, wenn kollektive Wohnformen mit einer effektiven Betreuungsleistung von weniger als 2 Stunden pro Woche bereits als Heime im Sinne der Invalidenversicherung zu qualifizieren wären und demnach den Bewohnern eine Entschädigung für lebenspraktische Begleitung schon aus diesem Grunde versagt bliebe (E. 6.2). Dem Wohnintegrationsangebot Begleitetes Wohnen (Bewo) der Stadt Zürich, bei dem der deutlich überwiegende Anteil des minimalen Bedarfs an lebenspraktischer Begleitung anderweitig gedeckt werden muss, ist der Heimcharakter von vornherein abzusprechen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 146 V 322 S. 323
A.
Der 1970 geborene A. leidet u.a. an einer andauernden Persönlichkeits- und Verhaltensstörung sowie an kognitiven Beeinträchtigungen als Folgen einer langjährigen schweren Drogenkrankheit. Die IV-Stelle des Kantons Zürich richtet ihm seit August 2012 eine Invalidenrente aus (zunächst eine halbe und ab Januar 2014 eine ganze). Hingegen verweigerte sie mit Verfügung vom 25. April 2018 trotz ausgewiesenem Bedarf an lebenspraktischer Begleitung eine Hilflosenentschädigung, weil der Versicherte in einem Heim lebe.
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die dagegen eingereichte Beschwerde mit Entscheid vom 19. September 2019 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und sprach A. ab 1. März 2016 eine Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit zu. Dem vom Versicherten genutzten Wohnintegrationsangebot der Stadt Zürich sei der Heimcharakter abzusprechen.
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und
BGE 146 V 322 S. 324
Bestätigung ihrer ablehnenden Verfügung vom 25. April 2018. Überdies sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung schliessen. Ferner lässt er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das kantonale Gericht hat die allgemeinen Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung (
Art. 42 Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 9 und 13 ATSG
[SR 830.1]) und die Legaldefinition der leichten Hilflosigkeit (
Art. 42 Abs. 2 IVG
in Verbindung mit
Art. 37 Abs. 3 IVV
[SR 831.201]) zutreffend dargelegt. Richtig ist insbesondere auch die Feststellung der Vorinstanz, wonach eine anspruchsbegründende leichte Hilflosigkeit - seit Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 - u.a. dann vorliegt, wenn die versicherte Person wegen einer Gesundheitsbeeinträchtigung trotz der Abgabe von Hilfsmitteln dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von
Art. 38 IVV
angewiesen ist (
Art. 42 Abs. 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 37 Abs. 3 lit. e IVV
). Darauf wird verwiesen.
2.2
Gemäss
Art. 38 Abs. 1 IVV
liegt ein Bedarf an lebenspraktischer Begleitung im Sinne von
Art. 42 Abs. 3 IVG
vor, wenn eine volljährige versicherte Person ausserhalb eines Heimes lebt und infolge Beeinträchtigung der Gesundheit ohne Begleitung einer Drittperson nicht selbständig wohnen kann (lit. a), für Verrichtungen und Kontakte ausserhalb der Wohnung auf Begleitung einer Drittperson angewiesen ist (lit. b) oder ernsthaft gefährdet ist, sich dauernd von der Aussenwelt zu isolieren (lit. c). Ist lediglich die psychische Gesundheit beeinträchtigt, so muss für die Annahme einer Hilflosigkeit gleichzeitig ein Anspruch auf mindestens eine Viertelsrente bestehen (
Art. 42 Abs. 3 IVG
;
Art. 38 Abs. 2 IVV
). Zu berücksichtigen ist nur diejenige lebenspraktische Begleitung, die regelmässig und im Zusammenhang mit den in Abs. 1 erwähnten Situationen erforderlich ist; nicht darunter fallen insbesondere Vertretungs- und Verwaltungstätigkeiten im Rahmen von Massnahmen des Erwachsenenschutzes nach den
Art. 390-398 ZGB
(
Art. 38 Abs. 3 IVV
).
BGE 146 V 322 S. 325
2.3
Nach der Rechtsprechung umfasst die lebenspraktische Begleitung weder die (direkte oder indirekte) Dritthilfe bei den alltäglichen Lebensverrichtungen noch die dauernde Pflege oder persönliche Überwachung im Sinne von
Art. 37 IVV
. Vielmehr stellt sie ein zusätzliches und eigenständiges Institut der Hilfe dar (
BGE 133 V 450
E. 9 S. 466; Urteil I 735/05 vom 23. Juli 2007 E. 5.2, nicht publ. in:
BGE 133 V 472
, aber in: SVR 2008 IV Nr. 27 S. 83). Lebenspraktische Begleitung ist nicht auf Menschen mit psychischen oder geistigen Behinderungen beschränkt; auch körperlich Behinderte können grundsätzlich lebenspraktische Begleitung beanspruchen (SVR 2008 IV Nr. 26 S. 79, I 317/06 E. 4.3). Die Notwendigkeit einer Dritthilfe ist objektiv nach dem Gesundheitszustand der versicherten Person zu beurteilen. Abgesehen vom Aufenthalt in einem Heim ist demgegenüber die Umgebung, in welcher sie sich aufhält, grundsätzlich unerheblich. Bei der lebenspraktischen Begleitung darf keine Rolle spielen, ob die versicherte Person allein lebt, zusammen mit dem Lebenspartner, mit Familienmitgliedern oder in einer der heutzutage verbreiteten neuen Wohnformen. Massgebend ist einzig, ob die versicherte Person, wäre sie auf sich allein gestellt, erhebliche Dritthilfe in Form von Begleitung und Beratung benötigen würde. Von welcher Seite diese letztlich erbracht wird, ist ebenso bedeutungslos wie die Frage, ob sie kostenlos erfolgt oder nicht (
BGE 133 V 450
E. 5 S. 460,
BGE 133 V 472
E. 5.3.2;
BGE 98 V 23
E. 2 S. 25; SVR 2011 IV Nr. 11 S. 29, 9C_410/2009 E. 5).
3.
Unter den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner wegen seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung der lebenspraktischen Begleitung bedarf. Aufgrund der Feststellungen im vorinstanzlichen Entscheid und im Abklärungsbericht der IV-Stelle vom 30. November 2017 ist er ohne Begleitung einer Drittperson nicht in der Lage, selbständig zu wohnen oder ausserhalb der Wohnung seinen Verpflichtungen nachzugehen oder Kontakte zu pflegen. Überdies ist er ohne Begleitung ernsthaft gefährdet, sich dauernd von der Aussenwelt zu isolieren. Er erfüllt somit sämtliche der bloss alternativ verlangten Bedarfskriterien gemäss
Art. 38 Abs. 1 lit. a-c IVV
. Streitig ist hingegen, ob auch das weitere Anspruchserfordernis gegeben ist, wonach er ausserhalb eines Heimes leben muss (Art. 38 Abs. 1 Ingress IVV). Vorinstanz und Beschwerdegegner bejahen dies, wogegen die beschwerdeführende IV-Stelle geltend macht, das Begleitete Wohnen (Bewo) der Stadt Zürich biete dem Versicherten neben der Unterkunft im eigenen möblierten
BGE 146 V 322 S. 326
Zimmer auch die ambulante Betreuung durch eine Fachperson. Das streitige Wohnintegrationsangebot sei als Heim im Sinne von Art. 38 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 35
ter
IVV
zu qualifizieren, weshalb die lebenspraktische Begleitung ausser Betracht falle.
4.
4.1
Zuvor nur auf Weisungsebene im Kreisschreiben des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH) geregelt, fand die Definition des Heimes durch Einfügung des neuen Art. 35
ter
Eingang in die IVV (Inkrafttreten am 1. Januar 2015 [AS 2014 3177]). Nach Abs. 1 dieser Verordnungsbestimmung gelten als Heim im Sinne des Gesetzes kollektive Wohnformen, die derBetreuung oder Pflege der versicherten Person dienen, sofern diese für den Betrieb der kollektiven Wohnform nicht die Verantwortung trägt (lit. a), nicht frei entscheiden kann, welche Hilfeleistung sie in welcher Art, wann oder von wem erhält (lit. b), oder eine pauschale Entschädigung für Pflege- oder Betreuungsleistungen entrichten muss (lit. c). Wohngruppen, die von einem Heim nach Abs. 1 betrieben werden und von diesem Hilfeleistungen beziehen, sind Heimen gleichgestellt (
Art. 35
ter
Abs. 3 IVV
). Nicht als Heim gelten laut
Art. 35
ter
Abs. 4 IVV
insbesondere kollektive Wohnformen, in denen die versicherte Person ihre benötigten Leistungen bezüglich Pflege und Betreuung selbst bestimmen und einkaufen kann (lit. a), eigenverantwortlich und selbstbestimmt leben kann (lit. b) und die Wohnverhältnisse selbst wählen und gestalten kann (lit. c). Während die Kriterien von Abs. 1 lediglich alternativ zu erfüllen sind, müssen diejenigen von Abs. 4 kumulativ gegeben sein (Urteil 9C_47/2018 vom 28. Juni 2018 E. 2.3; Erläuterungen des BSV zur IVV-Revision vom 19. September 2014, S. 4 f.).
4.2
Gemäss Gerichts- und Verwaltungspraxis wird als Heim eine meist unter der Verantwortung einer Trägerschaft stehende Wohngemeinschaft mit Leitung und allenfalls angestelltem Personal bezeichnet. Erforderlich ist, dass den Bewohnerinnen und Bewohnern nicht nur Wohnraum zur Miete zur Verfügung gestellt wird, sondern dass sie gegen Entgelt auch von einem weitergehenden Leistungsangebot wie Verpflegung, Beratung, Betreuung, Pflege, Beschäftigung oder Integration Gebrauch machen können. Also von solchen Dienstleistungen, die in ihrer Art und in ihrem Ausmass bei einem Aufenthalt in der eigenen Wohnung eben nicht zur Verfügung stehen, bzw. für deren Organisation die Betroffenen selbst verantwortlich wären. Als massgebend gilt demnach, dass ein für Heime typisches
BGE 146 V 322 S. 327
Spektrum an Leistungen erbracht wird, das in der eigenen Wohnung oder in einer üblichen Wohngemeinschaft nicht oder zumindest nicht dauernd gewährleistet ist (Urteil 9C_47/2018 vom 28. Juni 2018 E. 2.3; erwähnte Erläuterungen des BSV, S. 4 f.).
4.3
Der Definition des Heimes nach
Art. 35
ter
IVV
kommt für verschiedene IV-Leistungen grosse Bedeutung zu. So entspricht die Höhe der Hilflosenentschädigung für Versicherte, die sich in einem Heim aufhalten, lediglich einem Viertel der normalen Ansätze (Art. 42
ter
Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 IVG). Und die hier interessierende Hilflosenentschädigung für den Bedarf an lebenspraktischer Begleitung kommt - gleich wie der Assistenzbeitrag (
Art. 42
quater
Abs. 1 lit. b IVG
) - nur in Betracht, wenn die versicherte Person zu Hause lebt (
Art. 42 Abs. 3 IVG
; d.h. nicht in einer stationären Einrichtung:
BGE 133 V 450
E. 5 S. 461). Während der Verordnungsgeber sowohl im Bereich der AHV (
Art. 66
bis
Abs. 3 AHVV
[SR 831.101]) als auch in demjenigen der Ergänzungsleistungen (wenigstens dem Grundsatze nach:
Art. 25a Abs. 1 ELV
[SR 831.301], vgl. aber auch Abs. 2 dieser Verordnungsbestimmung) auf rein formale Kriterien abstellt, nämlich auf die kantonale Anerkennung als Heim oder die entsprechende kantonale Betriebsbewilligung, definiert der Bundesrat das Heim im IV-Bereich anhand materieller Merkmale (E. 4.1 und 4.2 hiervor; vgl. aber auch
Art. 35
ter
Abs. 2 IVV
). Deren Handhabung ist naturgemäss anspruchsvoller (vgl. Urteil 9C_685/2017 vom 21. März 2018 E. 5.2). Die Beantwortung der von
Art. 35
ter
IVV
aufgeworfenen Fragen nach Betriebs- und Organisationsstruktur der kollektiven Wohnformen sowie nach deren Betreuungsleistungen und der Art der diesbezüglichen Entschädigung lassen sich nur durch eingehende Prüfung im Einzelfall beantworten. Auf der andern Seite wird der Bundesrat mit seiner invalidenversicherungsrechtlichen Heimdefinition dem Umstand gerecht, dass in den letzten Jahren neue Formen der Heimbetreuung an Bedeutung gewonnen haben, indem heimähnliche Strukturen teilweise an die Stelle der klassischen Heime getreten sind (Erläuterungen des BSV, S. 3). Die Entstehung immer unterschiedlicherer Wohnformen in diesem Bereich ruft nach einer entsprechend differenzierten Abklärung der Frage, ob im konkreten Fall der Heimcharakter zu bejahen ist oder nicht. Der Bezeichnung der kollektiven Wohnform ("Übergangswohnheim", "Begleitetes Wohnen", "Soziales Wohnen", "Wohnhilfe") kommt dabei keine Bedeutung zu.
BGE 146 V 322 S. 328
4.4
Die Frage, ob eine versicherte Person in einem Heim im Sinne von
Art. 35
ter
IVV
lebt, stellt eine durch das Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage dar. Diesbezügliche sachverhaltliche Feststellungen des kantonalen Gerichts beschlagen hingegen Tatfragen, welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (vgl. nicht publ. E. 1; Urteile 9C_47/2018 vom 28. Juni 2018 E. 4.1 und 9C_ 685/2017 vom 21. März 2018 E. 5.1).
5.
Massgebend ist folgender vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt (vgl. nicht publ. E. 1 und E. 4.4 hiervor), der im Übrigen von keiner Seite bestritten wird.
5.1
Die Stadt Zürich unterhält ein breites Angebot an Massnahmen gegen Wohnungs- und Obdachlosigkeit (Notschlafstelle, Nachtpension, Ambulante, Stationäre und Beaufsichtigte Wohnintegration, Notunterkunft für Familien, Übergangswohnen für Familien, für Einzelpersonen und Paare sowie für junge Erwachsene). Eine dieser Massnahmen, von der auch der Beschwerdegegner Gebrauch macht, ist das Begleitete Wohnen (Bewo). Es richtet sich an volljährige Einzelpersonen mit Suchtmittelabhängigkeit oder psychischen Beeinträchtigungen, die nicht in der Lage sind, Obdachlosigkeit aus eigener Kraft abzuwenden oder zu überwinden. Das Angebot umfasst Unterkunft im eigenen, möblierten Zimmer und (obligatorische) ambulante Betreuung durch Fachpersonen. Angestrebt wird eine Verbesserung der Gesamtsituation, um damit - soweit möglich - die Voraussetzungen für den Übertritt in eine Wohnung auf dem freien Wohnungsmarkt zu schaffen. Die ambulante Betreuung setzt bei der prekären Wohnsituation an und zielt auf die Befähigung zum selbständigen Wohnen. Der individuelle, anhand vorgegebener Kriterien ermittelte Betreuungsbedarf bestimmt die Betreuungsstufe und den Betreuungstarif (Ausführungsbestimmungen für die Wohnintegrationsangebote der Stadt Zürich, S. 2-4). Der Beschwerdegegner wurde zunächst in die Betreuungsstufe 2 und ab April 2017 in die (höchste) Betreuungsstufe 3 eingereiht. Bei Letzterer sind wöchentlich zwei Hausbesuche vorgesehen (insgesamt 4 Stunden im Monat), wobei pro Besuch eine Viertelstunde auf den von der Betreuungsperson zurückgelegten Weg entfällt (div. befristete, sich zeitlich aneinanderreihende Beherbergungs- und Betreuungsverträge zwischen der Stadt Zürich und dem Beschwerdegegner).
5.2
Den unmittelbar hiervor erwähnten Vereinbarungen mit der Stadt Zürich und dem IV-Abklärungsbericht für Hilflosenentschädigung
BGE 146 V 322 S. 329
vom 30. November 2017 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner ein möbliertes Zimmer mit Nasszelle und Küche bewohnt (Mietkosten: Fr. 1'150.- pro Monat) und wöchentlich zweimal während einer Viertelstunde (zu Bürozeiten) von einer städtischen Betreuerin besucht wird. Laut dieser handelt es sich eher um Kontrollbesuche (die nach vorinstanzlicher Beurteilung auch dem Schutz des Mietobjekts dienen). Gemeinsam würden die wichtigsten Posteingänge durchgesehen und auftretende Probleme erörtert (die Betreuungskosten belaufen sich auf monatlich Fr. 524.-). Ansonsten findet im Rahmen des Wohnintegrationsangebots keine weitere Betreuung statt (schon gar nicht in der Nacht oder an Wochenenden). Der Beschwerdegegner ist hinsichtlich Tagesablauf und Verpflegung vollkommen autonom. Allerdings kocht er - mangels Motivation - nicht selber. An drei Tagen pro Woche arbeitet er halbtags im Betrieb B. und kann seine Mahlzeiten in der dortigen Kantine einnehmen. An weiteren ein bis zwei Tagen sowie am Wochenende isst er bei seiner Mutter, die ihm auch Mahlzeiten zum Aufwärmen mitgibt. Ferner unterstützt ihn die Mutter bei der Besorgung der Wäsche, in administrativen Belangen (soweit nicht von der Betreuerin oder vom Sozialamt übernommen) und bei der Vereinbarung und Einhaltung der notwendigen Arzttermine. Zu diesen muss sie den Beschwerdegegner ebenso begleiten wie zu den nötigen Einkäufen. Schliesslich organisiert sie gemeinsame Freizeitaktivitäten, verbringt doch ihr Sohn die Wochenenden mehrheitlich bei ihr.
6.
6.1
Der hier zu beurteilende Fall zeigt exemplarisch, dass es bei der Prüfung der Frage, ob eine versicherte Person in einem Heim lebt, nicht angehen kann, bloss in abstrakter Weise auf die Abgrenzungskriterien des
Art. 35
ter
Abs. 1 und 4 IVV
abzustellen ohne den Umfang und die Intensität der von der Einrichtung erbrachten Betreuungsleistung angemessen miteinzubeziehen. Vielmehr haben sich diesbezüglich die IV-Stellen und - im Beschwerdefall - die Sozialversicherungsgerichte nach den Anforderungen der in Frage stehenden IV-Leistung zu richten. Gemäss dem Willen des Gesetzgebers soll der Anspruch auf Hilflosenentschädigung nicht bei jeglicher Form und Dauer der lebenspraktischen Begleitung gegeben sein. Vielmehr ist eine entsprechende Entschädigung durch die Invalidenversicherung nur bei einem bestimmten minimalen Schweregrad der Hilflosigkeit gerechtfertigt (Botschaft vom 21. Februar 2001 über die 4. IV-Revision, BBl 2001 3289). Nach der Rechtsprechung und
BGE 146 V 322 S. 330
der Verwaltungspraxis ist die Erheblichkeitsschwelle erreicht, wenn die lebenspraktische Begleitung gemäss
Art. 42 Abs. 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 38 IVV
über eine Periode von drei Monaten gerechnet im Durchschnitt während mindestens 2 Stunden pro Woche benötigt wird (
BGE 133 V 450
E. 6.2 S. 461,
BGE 133 V 472
E. 5.3.1; SVR 2009 IV Nr. 23 S. 65, 9C_18/2008 E. 2.3; Rz. 8053 KSIH, gültig ab 1. Januar 2015).
6.2
An dieser leistungsspezifischen Erheblichkeitsgrenze haben sich die rechtsanwendenden Behörden gleichermassen zu orientieren, wenn sie über den Heimcharakter einer Einrichtung zu befinden und dabei - wie hiervor dargelegt - Umfang und Intensität der von der Institution erbrachten Betreuungsleistung mitzuberücksichtigen haben. Die Rechtsprechung hat unter Hinweis auf die Materialien zur 4. IV-Revision erkannt, das vom Gesetzgeber mit der neu eingeführten Hilflosenentschädigung für lebenspraktische Begleitung verfolgte Ziel liege darin, behinderten Menschen mit Assistenzbedürfnissen eine grössere Autonomie und Selbstbestimmung zu ermöglichen. Mit der Verbesserung der individuellen Entschädigung für Betreuung und Begleitung soll der Eintritt von zu Hause lebenden Versicherten in stationäre Einrichtungen nach Möglichkeit verhindert oder wenigstens hinausgeschoben werden (
BGE 133 V 450
E. 5 S. 461,
BGE 133 V 569
E. 5.3.2 am Anfang; SVR 2008 IV Nr. 26 S. 79, I 317/06 E. 4.2). Dieses Ziel würde geradezu torpediert, wenn kollektive Wohnformen mit einer effektiven Betreuungsleistung von weniger als 2 Stunden pro Woche bereits als Heime im Sinne der Invalidenversicherung zu qualifizieren wären und demnach den Bewohnern eine Entschädigung für lebenspraktische Begleitung schon aus diesem Grunde versagt bliebe.
7.
Hier braucht den Abgrenzungskriterien zur Qualifikation einer Einrichtung als Heim gemäss
Art. 35
ter
Abs. 1 und 4 IVV
(E. 4.1 und 4.2 hiervor) nicht näher nachgegangen zu werden. Denn die von der Stadt Zürich im Rahmen des Begleiteten Wohnens (Bewo) durch Fachpersonen geleistete ambulante Unterstützung und Beratung dauert in der höchsten Betreuungsstufe, in die der Beschwerdegegner mit Wirkung ab April 2017 eingereiht wurde, wöchentlich nur gerade eine halbe Stunde (E. 5.1 hiervor in fine). Einem derart niederschwelligen Betreuungsangebot, bei dem der deutlich überwiegende Anteil des minimalen Bedarfs an lebenspraktischer Begleitung zwangsläufig anderweitig gedeckt werden muss (hier durch die Mutter des Beschwerdegegners [E. 2.3 in fine und 5.2]), ist der
BGE 146 V 322 S. 331
Heimcharakter nach dem Gesagten von vornherein abzusprechen. Weil auch die übrigen Anspruchserfordernisse gegeben sind (E. 3 hiervor), steht der Ausrichtung einer Entschädigung für leichte Hilflosigkeit im Sinne von Art. 37 Abs. 3 lit. e in Verbindung mit
Art. 38 IVV
nichts entgegen.
Die Beschwerde der IV-Stelle ist unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
146 III 25
4. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Erbengemeinschaft A.A, bestehend aus: B.A. und C.A. gegen Eternit (Schweiz) AG, Mitb. und Schweizerische Bundesbahnen SBB (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_554/2013 vom 6. November 2019

regeste:
Regeste
Art. 60 Abs. 1 OR
; Art. 127 i.V.m.
Art. 130 Abs. 1 OR
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Schadenersatzansprüche der Erben eines Asbestopfers; Beginn der absoluten Verjährung vertraglicher und ausservertraglicher Ansprüche; Bedeutung des EGMR-Urteils
Howald Moor
und andere gegen Schweiz vom 11. März 2014.
Der Gesetzgeber hat im Rahmen der Revision des Verjährungsrechts (Inkrafttreten am 1. Januar 2020) am System der doppelten Verjährungsfristen festgehalten (E. 3).
Frage der generellen Anwendbarkeit der sog. Schubert-Praxis bei einem Konflikt zwischen Landesrecht und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
offengelassen (E. 7).
Voraussetzung für die Anwendung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist das Bestehen eines materiellrechtlichen Anspruchs nach innerstaatlichem Recht (E. 8.1).
Dem EGMR-Urteil Howald Moor kann nicht entnommen werden, dass damit absolute Verjährungsfristen nach innerstaatlichem materiellem Recht ausgeschlossen wären. Ein Anspruch, der erst rund 37 Jahre nach der letztmöglichen Schädigung geltend gemacht wird, ist verjährt (E. 8.2).
Frage offengelassen, inwieweit mit dem Entschädigungsfonds für Asbestopfer eine alternative Lösung für Schädigungen unter bisherigem Recht geschaffen wurde (E. 8.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 146 III 25 S. 27
A.a
Der 1953 geborene A.A. sel. wohnte mit seinen Eltern von 1961 bis 1972 in Niederurnen in einem Mietshaus der Eternit (Schweiz) AG (Beklagte 1, Beschwerdegegnerin 1) in unmittelbarer Nähe des Eternit-Fabrikgeländes, wo faserförmige Asbest-Mineralien für die Produktion von Eternit (Asbest-Zement) verwendet wurden. Nach eigenen Angaben kam A.A. sel. zu jener Zeit häufig mit Asbest in Kontakt, indem er generell den Staubimmissionen aus dem Eternit-Werk ausgesetzt gewesen sei, namentlich auch in seinem Schlafzimmer, dessen Fenster zum Fabrikareal hin vielfach offen gestanden seien; oder indem er als Knabe oft mit Eternit-Platten gespielt und auf Eternit-Röhren herumgekraxelt sei. Ferner habe er beim Bahnhof regelmässig beim Abladen der Asbestsäcke zugesehen. Nach dem Wegzug aus Niederurnen im September 1972 sei er nie mehr mit Asbest in Berührung gekommen.
A.b
Im Herbst 2004 wurde bei A.A. sel. ein malignes, mutmasslich asbestinduziertes Pleuramesotheliom (Brustfellkrebs) diagnostiziert. Am 30. Oktober 2006 erlag A.A. seinem Krebsleiden. Er hinterliess seine Ehefrau B.A. (Klägerin 1, Beschwerdeführerin 1) und seinen Sohn C.A. (Kläger 2, Beschwerdeführer 2).
B.
B.a
Am 16. Juli 2009 reichten die Kläger als Erben des A.A. sel. beim Kantonsgericht Glarus Klage ein gegen die Beklagte 1, E.E. (Beklagter 2, Beschwerdegegner 2), F.E. (Beklagter 3, Beschwerdegegner 3) und die Schweizerischen Bundesbahnen SBB AG (Beklagte 4, Beschwerdegegnerin 4). In ihrem als Teilklage formulierten Rechtsbegehren beantragten sie die solidarische Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung von Fr. 110'000.- als Genugtuung nebst Zins. Mit Urteil vom 29. März 2012 wies das Kantonsgericht die Klage zufolge Verjährung ab.
B.b
Das Obergericht des Kantons Glarus wies die von den Klägern erhobene Berufung mit Urteil vom 4. Oktober 2013 ab. Es erwog im Wesentlichen, die Kläger würden sich auf die Haftung aus Grundeigentum (Art. 679 i.V.m.
Art. 684 ZGB
), aus Werkeigentum (
Art. 58 OR
), aus unerlaubter Handlung (
Art. 41 OR
) und aus Mietvertrag (
Art. 258 OR
) berufen. Die ersten drei Haftungsgrundlagen seien ausservertraglicher Natur, während die vierte ein vertraglicher Anspruch sei. Der Lauf der absoluten Verjährungsfrist beginne sowohl für die vertragliche wie auch für die ausservertragliche Verjährung mit dem schadenstiftenden Ereignis. Die letzte behauptete Asbestexposition von A.A. sel. sei im Jahre 1972 gewesen, da er bis dahin
BGE 146 III 25 S. 28
mit seinen Eltern in Niederurnen in Nähe des Eternit-Werkes gewohnt habe. Zehn Jahre später, Ende 1982, seien die auf die Asbestexposition gestützten Ansprüche somit absolut verjährt gewesen. Selbst unter dem Gesichtswinkel einer allenfalls länger laufenden strafrechtlichen Verjährungsfrist (
Art. 60 Abs. 2 OR
) wären die erst mit Klage von 2009 geltend gemachten Ansprüche verjährt gewesen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen halten die Kläger an ihrem im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren fest. Eventualiter beantragen sie die Rückweisung der Streitsache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz. Sie stellten sodann den Antrag, das Verfahren sei zu sistieren, bis der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) über die Beschwerden Moor gegen Schweiz (Verf.-Nr. 41072/11) sowie Howald Moor gegen Schweiz (Verf.-Nr. 52067/10) entschieden habe.
Der EGMR entschied mit Urteil
Howald Moor und andere gegen Schweiz
vom 11. März 2014 (nachfolgend: Urteil
Howald Moor
) über die beiden Beschwerden.
Mit Präsidialverfügung vom 8. April 2014 wurde das Verfahren sistiert bis zum Entscheid der eidgenössischen Räte über die Anträge in der Botschaft vom 29. November 2013 zur Änderung des Obligationenrechts (Verjährungsrecht), BBl 2014 235 ff. Mit Präsidialverfügung vom 6. November 2018 wurde das Verfahren wieder aufgenommen, da der Gesetzgeber zwischenzeitlich definitiv über die Neuregelung des Verjährungsrechts entschieden hat und damit der Grund für die Sistierung dahingefallen ist.
Die Beschwerdegegnerin 4 beantragt auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Die Beschwerdegegner 1-3 beantragen je mit eigener Eingabe, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Die Parteien haben im Rahmen eines angeordneten zweiten Schriftenwechsels repliziert und dupliziert. Die Beschwerdeführer haben unaufgefordert eine Triplik eingereicht. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das eidgenössische Parlament hat am 15. Juni 2018 über eine Änderung des Obligationenrechts (Revision des Verjährungsrechts) entschieden (Beschluss der Bundesversammlung vom 15. Juni 2018,
BGE 146 III 25 S. 29
BBl 2018 3537 ff.). Das neue Recht wird am 1. Januar 2020 in Kraft treten. Die Parteien gehen denn auch zutreffend davon aus, dass es für die vorliegende Streitigkeit nicht unmittelbar anwendbar ist. Uneinigkeit besteht zwischen ihnen darüber, ob bzw. inwiefern es für die Auslegung des geltenden Rechts und namentlich die Beurteilung des geltenden Rechts hinsichtlich des Verhältnisses zur EMRK eine Rolle spielen kann.
3.1
Neu wird ein Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung bei Tötung eines Menschen oder Körperverletzung mit Ablauf von drei Jahren von dem Tag an gerechnet, an welchem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit Ablauf von "zwanzig Jahren, vom Tage an gerechnet, an welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhörte", verjähren (nArt. 60 Abs. 1
bis
OR). Für Ansprüche aus vertragswidriger Körperverletzung oder Tötung wurde eine parallele Bestimmung geschaffen (nArt. 128a OR). Wie bei nArt. 60 Abs. 1
bis
OR handelt es sich also um doppelte Fristen mit einer relativen und einer absoluten Frist (Botschaft vom 29. November 2013 zur Änderung des Obligationenrechts [Verjährungsrecht], BBl 2014 258 f.).Der Bundesrat wies darauf hin, alternativ zur Einführung einer absoluten Verjährungsfrist von (ursprünglich) dreissig Jahren, die mit dem schädigenden Verhalten beginne, wäre auch denkbar, die Verjährung erst mit dem Schadenseintritt beginnen zu lassen (BBl 2014 253). Er schlug jedoch nichts dergleichen vor und Minderheitsanträge in den Räten, wonach gemäss revidiertem Recht die Frist mit Kenntnis des Schadens hätte beginnen sollen bzw. überhaupt auf eine absolute Verjährung hätte verzichtet und stattdessen eine längere relative Verjährungsfrist ab Kenntnis des Schadens hätte festgelegt werden sollen, wurden verworfen (Votum Ständerat Cramer hinsichtlich eines Antrags in der ständerätlichen Rechtskommission, AB 2015 S 1288 f.).
Im Rahmen der parlamentarischen Beratung wurde geltend gemacht, die Rechtsprechung könne die aus langen Latenzzeiten bei gewissen Krankheiten entstehenden Probleme ohne Änderung der Gesetzgebung lösen. Wenn eine Krankheit noch nicht ausgebrochen sei, könne sie aus objektiven Gründen nicht geltend gemacht werden und es lasse sich deshalb eine Fristenhemmung bis zum Ausbruch der Krankheit annehmen (Votum Rechsteiner, AB 2015 S 1291 f.). Eine entsprechende Auffassung war auch schon im Schrifttum de lege lata vertreten worden (PORTMANN/STREULI-NIKOLIC, Zur Verjährung von
BGE 146 III 25 S. 30
Forderungen aus positiver Vertragsverletzung im Fall von Spätschäden, ArbR, Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht, 2011 S. 13 ff., 32 f.; CORINNE WIDMER LÜCHINGER, Die Verjährung bei Asbestschäden, ZBJV 150/2014 S. 460 ff., 477 f.). Wählt ein Gesetzgeber ein subjektives Verjährungsregime, gibt es zwei Möglichkeiten, ein derartiges System zu implementieren. Zum einen kann er die Erkennbarkeit des Schadens als Beginn der Verjährungsfrist bestimmen. Zum andern kann die Unkenntnis im Sinn einer fehlenden Erkennbarkeit des Schadens ein Grund der Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist darstellen (ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, Verjährung: Grundgedanken und Besonderheiten bei Ansprüchen auf Schadenersatz, in: Festschrift für Eugen Bucher zum 80. Geburtstag, 2009, S. 861 ff., 906, mit Beispielen für beide Systeme aus der Praxis). Der Gesetzgeber hat - wie dargelegt - am System der doppelten Verjährungsfristen festgehalten und das subjektive Verjährungssystem nur im Hinblick auf die relative Verjährung gewählt. Damit hat er auch ausgeschlossen, dass über den Weg der Fristenhemmung die absolute Frist unterlaufen und von der subjektiven Kenntnis abhängig gemacht werden kann.
3.2
Der Ständerat als Zweitrat hatte eine übergangsrechtliche Sonderlösung vorgeschlagen für Personenschäden, die durch Asbest verursacht worden sind (Art. 49a E-ZGB). Im Rahmen der Differenzbereinigung zum Nationalrat wurde diese Übergangslösung gestrichen. Begründet wurde dies damit, dass zwischenzeitlich die Stiftung Entschädigungsfonds für Asbestopfer (EFA) gegründet worden war und der Rat davon ausging, diese würde den Geschädigten, deren Ansprüche gemäss aktuellem Recht bereits verjährt seien, eine angemessene Entschädigung gewährleisten (Votum Ständerat Engler für die Kommission, AB 2018 S 286; vgl. auch Voten Nationalräte Pardini, Merlini, Mazzone, Vogler, AB 2018 N 240 ff.). In der Folge verzichtete der Gesetzgeber auch darauf, eine Rückwirkung vorzusehen (vgl. Art. 49 Abs. 3 SchlT-ZGB, BBl 2018 3543).
3.3
Der erwähnte Entschädigungsfonds regelt die Leistungen für Personen, die an einem Mesotheliom erkrankt sind, das nicht als Berufskrankheit nach UVG anerkannt ist (Art. 3 ff. des Entschädigungsreglements vom 9. Mai 2017 [nachfolgend: Entschädigungsreglement] und für solche, deren Krankheit als Berufskrankheit nach UVG anerkannt ist (Art. 8 ff. Entschädigungsreglement). Im zweiten Fall wird eine zusätzliche Abfindung (analog Schmerzensgeld) bezahlt in Ergänzung zur nach UVG geschuldeten Integritätsentschädigung für
BGE 146 III 25 S. 31
Personen, die ab 2006 erkrankt sind (Art. 8). Parallel dazu wird im ersten Fall eine Abfindung (analog Schmerzensgeld; Art. 3) und eine Abgeltung (analog des für UVG-Versicherte bestehenden Lohnersatzes; Art. 4) entrichtet. Die Abfindung ist nur geschuldet, wenn die Person ab 2006 erkrankt ist (Art. 3 Abs. 3). Schliesslich kann der Fonds in Härtefällen eine zu diesen Regeln analoge Lösung treffen (Art. 14 Abs. 1). Personen, die vor Inkrafttreten des Entschädigungsreglements Ansprüche auf dem Prozessweg geltend gemacht haben, müssen diese zurückziehen, andernfalls sie keine Leistungen vom Fonds erhalten können (Art. 2 Abs. 3 Entschädigungsreglement).
Die Schweiz hat in der Folge gegenüber dem Ministerkomitee des Europarats mitgeteilt, als "mesures d'exécution envisagées sur le plan général" sei der Entschädigungsfonds eingerichtet worden, womit die Schweiz eine der "autres solutions envisageables" im Sinn des Urteils
Howald Moor
(dort § 78) getroffen habe; ausserdem sei die absolute Verjährungsfrist auf 20 Jahre verlängert worden (Schreiben der Schweizerischen Eidgenossenschaft an das Ministerkomitee des Europarates vom 10. Juli 2018 [DH-DD(2018)661-rev] und vom31. Januar 2017 [DH-DD(2017)115], betreffend Plan d'action, Ziff. 2.2,
www.coe.int/en/web/cm
unter Recherche [besucht am 17. Oktober 2019]).
(...)
7.
Die Beschwerdeführer machen geltend, gemäss dem Urteil
Howald Moor
sei die absolute zehnjährige Verjährungsfrist gemäss schweizerischem Recht EMRK-widrig. Aus diesem Urteil folgern sie, auch vorliegend dürfe keine Verjährung angenommen werden. Die Beschwerdegegner 3 und 4 wenden grundsätzlich ein, das Urteil
Howald Moor
sei nicht zu berücksichtigen. Sie machen geltend, vorliegend sei die sog. "Schubert"-Praxis (
BGE 99 Ib 39
E. 3 und 4 S. 44 f. ["Schubert"];
BGE 142 II 35
E. 3.2 S. 39;
BGE 138 II 524
E. 5.3.2 S. 534; vgl. auch Botschaft vom 5. Juli 2017 zur Volksinitiative "Schweizer Recht statt fremde Richter [Selbstbestimmungsinitiative]", BBl 2017 5397 Ziff. 6.2.1) anwendbar. Der Bundesgesetzgeber habe im Rahmen der Revision des Verjährungsrechts klar zum Ausdruck gebracht, dass er an der geltenden Rechtslage (gemeint: keine Übergangslösung für Fälle unter bisherigem Recht; beibehalten der absoluten Verjährungsfrist; vgl. E. 3 hiervor) festhalten wolle, weshalb die bestehenden obligationenrechtlichen Bestimmungen nach wie vor anwendbar seien. Die "Schubert"-Praxis gelte gemäss
BGE 136 III 168
E. 3.3.2 und E. 3.3.4 S. 171 ff. auch bei einem Konflikt
BGE 146 III 25 S. 32
zwischen Landesrecht und der EMRK. Die Beschwerdeführer andererseits erachten es namentlich im Hinblick auf
BGE 142 II 35
als fraglich, ob die sog. Schubert-Praxis heute noch Gültigkeit habe. Dies spiele aber keine Rolle, da die neuen Gesetzesnormen zur Verjährung auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden seien. Die Frage braucht nicht vertieft zu werden, denn wie nachfolgend gezeigt wird, kann die Verjährung im vorliegenden Fall ohnehin nicht gestützt auf das Urteil
Howald Moor
verneint werden.
8.
Zu beurteilen ist eine behauptete Schädigung, die längstens bis 1972 stattgefunden hat. Die Klage wurde am 16. Juli 2009 beim Kantonsgericht Glarus gestützt auf den Klageschein des Vermittleramtes Niederurnen vom 9. Juni 2009 eingereicht. Zwischen der schädigenden Handlung und der Klageeinreichung liegen also rund 37 Jahre. Gegenstand der Klage sind Genugtuungsansprüche, welche die Ehefrau und der Sohn des Geschädigten gemäss den Feststellungen der Vorinstanz "als finanzielle Kompensation der von A.A. sel. erlittenen seelischen Unbill durch das Asbestkrebsleiden" geltend machen. Es handelt sich somit nicht um Genugtuungsansprüche aus eigenem Recht der Beschwerdeführer, sondern um einen Genugtuungsanspruch des Verstorbenen für die begrenzte Zeit seines Leidens bis zu seinem Tod (
Art. 47 OR
), den die Beschwerdeführer als dessen Erben nach seinem Tod geltend machen, wobei A.A. sel. gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. nicht publ. E. 1.2) noch zu Lebzeiten manifestiert hat, allfällige Ansprüche als Folge seiner Asbesterkrankung durchsetzen zu wollen.
8.1
8.1.1
Nach schweizerischem Recht ist die Verjährung ein materiell-rechtliches, kein prozessrechtliches Institut (
BGE 125 V 396
E. 3a S. 399;
BGE 118 II 447
E. 1b/bb S. 450;
75 II 57
E. 3a S. 65 ff.;
74 II 30
E. 1c S. 36; Urteile 5A_363/2013 vom 14. Oktober 2013 E. 3.3; 5A_102/2011 vom 2. Mai 2011 E. 3.2; 4A_645/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.6; 9C_611/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 1; 4A_103/2009 vom 27. April 2009 E. 3.3; 4C.314/2003 vom 9. März 2004 E. 2.1). Das Landesrecht gewährt zwar unter bestimmten Voraussetzungen vertragliche und ausservertragliche Ansprüche zwischen Privatpersonen; es begrenzt diese aber zeitlich durch die Verjährung. Weil es sich um ein Institut des materiellen Zivilrechts handelt, ist auch die ausserprozessuale Erhebung der Verjährungseinrede möglich (EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl. 1988, S. 446) und darf das
BGE 146 III 25 S. 33
Gericht die Verjährung nicht von Amtes wegen berücksichtigen (
Art. 142 OR
), sondern nur auf Einrede des Schuldners hin.
8.1.2
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gewährt jedem das Recht, seine zivilrechtlichen Ansprüche ("droits de caractère civil", "civil rights") gerichtlich geltend zu machen, aber er begründet diese Ansprüche nicht selber. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist also das Bestehen eines materiellrechtlichen Anspruchs nach innerstaatlichem Recht, wie die Grosse Kammer auch in neueren, nach dem Urteil
Howald Moor
ergangenen Urteilen bestätigt hat (Conseil de l'Europe, Guide sur l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, aktualisiert am 31. August 2019, S. 29 § 109, www.echr.coe.int unter Jurisprudence/Analyse jurisprudentielle/Guides sur la jurisprudence [besucht am 17. Oktober 2019]; Urteile des EGMR
Károly Nagy gegen Ungarn
vom 14. September 2017, § 60 f.;
Griechisch-katholische Kirchgemeinde Lupeni und andere gegen Rumänien
vom 29. November 2016, § 88 und 100; so auch bereits
Roche gegen Vereinigtes Königreich
vom 19. Oktober 2005,
Recueil CourEDH 2005-X S. 161
§ 117 ff.;
Z und andere gegen Vereinigtes Königreich
vom 10. Mai 2001,
Recueil CourEDH 2001-V S. 57
§ 87 und 98; je mit weiteren Hinweisen; GRABENWARTER/ PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, S. 471 § 24 Rz. 5; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, N. 7 zu
Art. 6 EMRK
; FRANK MEYER, in: EMRK, Karpenstein/Mayer [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 51 zu Art. 6EMRK; WILLIAM A. SCHABAS, The European Convention on Human Rights, 2015, S. 273; ROBERT REBHAHN, Zivilrecht und Europäische Menschenrechtskonvention, Archiv für die civilistische Praxis 2010 S. 489 ff., 497). Es muss zumindest in vertretbarer Weise ("de manière défendable") gesagt werden können, dass ein vom Landesrecht anerkannter Anspruch besteht (zit. Urteile
Károly Nagy gegen Ungarn
, § 60, 62 und 64 f. und
Roche gegen Vereinigtes Königreich
, § 117 und 120; je mit Hinweisen; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 471 § 24 Rz. 5 f.; SCHABAS, a.a.O., S. 273).
Das Urteil
Howald Moor
bedeutet nun aber, dass über die Auslegung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zivilrechtliche Ansprüche zugestanden werden, die das materielle Landesrecht nicht gewährt, auch nicht "de manière défendable". Insofern besteht auch ein Unterschied zum kurz zuvor ergangenen und im Urteil
Howald Moor
(dort § 70 und 73) zitierten Urteil
Esim gegen Türkei
vom 17. September 2013, wo die türkischen Gerichte (oberstes Verwaltungsgericht bzw. oberstes
BGE 146 III 25 S. 34
militärisches Verwaltungsgericht) trotz identischer gesetzlicher Grundlage den Beginn der Verjährungsfrist unterschiedlich ausgelegt hatten (Urteil
Esim gegen Türkei,
§ 24 i.V.m. 12). Im ebenfalls zitierten Urteil
Stagno gegen Belgien
vom 7. Juli 2009 lagen sodann ganz besondere Umstände des Einzelfalls vor (ebenso: Urteil
Howald Moor
, "Opinion dissidente" von Richter Lemmens, § 3).
8.2
Unabhängig von den vorstehenden Überlegungen kann aber jedenfalls im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass gestützt auf das Urteil
Howald Moor
die Ansprüche der Beschwerdeführer nicht als verjährt zu qualifizieren wären.
8.2.1
Die Lehrmeinungen darüber, wie das Urteil
Howald Moor
zu interpretieren ist, sind geteilt. Ein Teil der Lehre nimmt an, nur noch kenntnisabhängige relative Fristen würden dem Urteil entsprechen, denn auch bei einer beispielsweise auf dreissig statt zehn Jahren angesetzten absoluten Frist bleibe der Kritikpunkt des EGMR ("[...]toute action en dommages-intérêts sera
a priori
vouée à l'échec, étant périmée ou prescrite avant même que les victimes de l'amiante aient pu avoir objectivement connaissance de leurs droits", Urteil
Howald Moor
, § 74) bestehen, dass mangels Kenntnis der Rechtsweg faktisch abgeschnitten sei (THOMAS PROBST, Die Revision des Verjährungsrechts und die Behandlung von Spätschäden, in: Strassenverkehrsrechtstagung 2014, S. 1 ff., 34; WIDMER LÜCHINGER, a.a.O., S. 474 f.; NICOLA MOSER, Die Verjährung von haftpflichtrechtlichen Forderungen bei einer Verletzung der körperlichen Integrität, 2017, S. 78 f.; ROBERT KORVES, Ewiges Recht? Zur Anspruchsverjährung bei der Haftung für Umwelteinwirkungen, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 4/2015 S. 200 ff., 201; LAURE MILANO, Délai de prescription en matière d'indemnisation des atteintes à l'intégrité physique [...],Revue trimestrielle des droits de l'homme 2015 S. 421 ff., 430 f.). Nach einer anderen Auffassung ist jedenfalls eine absolute Frist von dreissig Jahren, wie sie der Bundesrat ursprünglich für das revidierte Recht vorsah, konventionskonform (CHRISTOPH MÜLLER, Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verurteilt die Schweiz wegen der absoluten Verjährung der Ansprüche von Asbestopfern, Jusletter 24. März 2014 S. 7 Rz. 41). Dies entsprach auch der Auslegung des Bundesamtes für Justiz im Hinblick auf die Revision des Verjährungsrechts (vgl. die Wiedergabe einer entsprechenden Aussage der damaligen Leiterin des Direktionsbereichs Privatrecht, Monique Jametti, in der ständerätlichen Rechtskommission durch Ständerat Levrat, AB 2015 S 1295).
BGE 146 III 25 S. 35
Es wird aber festgehalten, letztlich lasse sich dem Urteil diesbezüglich keine klare Aussage entnehmen (MOSER, a.a.O., S. 77; WIDMER LÜCHINGER, a.a.O., S. 474; KORVES, a.a.O., S. 201; FRÉDÉRIC KRAUSKOPF, EMRK-widriges Verjährungsrecht! - Die Schweiz muss die Verjährung im Schadensrecht überdenken, Jusletter 24. März 2014 S. 5 f. Rz. 18; MEYER, a.a.O., N. 54 zu
Art. 6 EMRK
: der EGMR habe "Zweifel an der Konventionskonformität absoluter (zivilrechtlicher) Verjährungsfristen geäussert").
8.2.2
Das Bundesgericht vermag dem Urteil
Howald Moor
nicht zu entnehmen, dass damit absolute Verjährungsfristen - im Sinn einer generellen materiellen Regel - ausgeschlossen wären und eine Klage, 37 Jahre nach der behaupteten Schädigung, noch zuzulassen wäre, selbst wenn sich die Beklagten auf die Verjährung berufen.
Das Urteil
Howald Moor
(§ 54 ff.) referiert die Revisionsvorlage des Bundesrats zum Verjährungsrecht (absolute Verjährungsfrist von dreissig Jahren bei Körperschäden, keine Übergangsregelung). In der Würdigung verweist der EGMR dann darauf, dass die Revisionsvorlage keine angemessene Lösung vorsehe für Asbestopfer, deren Ansprüche nach dem geltenden schweizerischen Verjährungsrecht bereits verjährt seien ("[...] ne prévoit aucune solution équitable - ne serait-ce qu'à titre transitoire, sous la forme d'un 'délai de grâce'"; Urteil
Howald Moor
, § 75). Es hätte keinen Sinn gemacht, auf diese Möglichkeit hinzuweisen, die ebenfalls zur Anwendung einer absoluten Verjährungsfrist geführt hätte, wenn eine absolute Verjährungsfrist zum Vornherein als unzulässig betrachtet worden wäre.
Der Entscheid
Howald Moor
bezieht sich in § 72 sodann unter anderem auf das Urteil
Stubbings und andere gegen Vereinigtes Königreich
vom 22. Oktober 1996,
Recueil CourEDH 1996-IV S. 1487
. Dort qualifizierte der Gerichtshof betreffend Ansprüche aufgrund des erlittenen sexuellen Missbrauchs eine sechsjährige Verjährungsfrist, die mit dem achtzehnten Altersjahr der Klägerinnen zu laufen begann, als nicht EMRK-widrig. Dies obwohl die Klägerinnen geltend gemacht hatten, ihnen sei es aufgrund der psychologischen Nachwirkungen des erlittenen sexuellen Missbrauchs nicht möglich gewesen, innert dieser Frist ihre Ansprüche gegen die Schädiger zu erkennen. Der EGMR verwies darauf, dass unter den Mitgliedländern sowohl das System absoluter wie relativer Verjährungsfristen bekannt sei und schützte das System der absoluten Frist, unabhängig von der Kenntnisnahme (Urteil
Stubbings,
§ 54). Die Erwähnung
BGE 146 III 25 S. 36
dieses früheren Entscheids wäre nicht einsichtig, wenn absolute Fristen generell hätten ausgeschlossen werden sollen.
Jene Lehrmeinungen, die aus dem Urteil
Howald Moor
ableiten, nur eine (kenntnisabhängige) relative Frist wäre EMRK-konform, berufen sich vor allem auf das Sondervotum von Richter Spano (Urteil
Howald Moor
, "Opinion concordante" von Richter Spano). Dieser habe zwar im Ergebnis der Kammermehrheit zugestimmt, wolle aber zum massgeblichen Kriterium erheben, ob die Länge einer Höchstfrist im Hinblick auf die Mehrzahl der von ihr erfassten Sachverhalte angemessen sei; konventionswidrig seien nur übertrieben kurze Fristen. Diese Meinung sei aber von der Mehrheit der Kammer nicht übernommen worden und deshalb könne es nicht auf die Länge der absoluten Frist ankommen (KORVES, a.a.O., S. 201; WIDMER LÜCHINGER, a.a.O., S. 474 f.; MOSER, a.a.O., S. 78 f.). Richter Spano erklärte eingangs seines Sondervotums, Ziel seiner Ausführungen sei darzulegen, wie er § 78 des Urteils
Howald Moor
verstehe. An dieser Stelle wird auch auf die schweizerische Gesetzgebung in analogen Fällen verwiesen ("Prenant en compte la législation existant en Suisse pour des situations analogues et sans vouloir préjuger d'autres solutions envisageables [...]").Der Verweis auf die schweizerische Gesetzgebung bezieht sich wohl auf das im Urteil
Howald Moor
angeführte (vgl. dort § 62 mit Hinweis auf § 52) Strahlenschutzgesetz vom 22. März 1991 (StSG; SR 814.50), welches für Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung eine absolute Verjährungsfrist von dreissig Jahren vorsieht. Richter Spano kann nun ohne weiteres so verstanden werden, dass es ihm nicht darum geht, eine fixe absolute Frist für alle derartigen Fälle zu fordern, sondern dass diese absolute Frist in Abhängigkeit von der Latenzzeit im Fall der betroffenen Schädigung so festzulegen ist, dass die Mehrzahl der Fälle erfasst wird.
8.3
Selbst wenn man also von den wenigen Hinweisen im Urteil
Howald Moor
ausgeht, ist es nicht unverhältnismässig, einen Anspruch, der erst rund 37 Jahre nach der letzten möglichen Schädigung geltend gemacht wurde, als verjährt zu betrachten und die Klage abzuweisen.
Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, inwieweit mit dem Entschädigungsfonds für Asbestopfer
generell
eine der "autres solutions envisageables" für Schädigungen unter dem bisherigen Recht geschaffen wurde, unabhängig davon, ob die Beschwerdeführer gestützt auf dessen Entschädigungsreglement im
Einzelfall
überhaupt
BGE 146 III 25 S. 37
Ansprüche hätten, was zwischen den Parteien umstritten ist im Hinblick darauf, dass die von ihnen eingeklagten Abfindungen grundsätzlich nur bei Erkrankungen nach dem Jahr 2006 erbracht werden bzw. eine Härtefallklausel besteht (vgl. E. 3.3 hiervor). Immerhin machen die Beschwerdeführer nicht geltend, dass sie nicht gestützt auf die Härtefallklausel eine Entschädigung hätten erlangen können.


header:
Urteilskopf
147 III 89
10. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_243/2020 vom 5. November 2020

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 47 ZPO
; Anschein der Befangenheit eines nebenamtlichen Richters.
Zusammenstellung der in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze (E. 4).
Prüfung der Befangenheit eines nebenamtlichen Bundespatentrichters bei administrativen Tätigkeiten (Vertretung gegenüber dem nationalen Patentamt) seiner Anwaltskanzlei (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
A.
A.a
Am 29. November 2017 erhob die B. GmbH (Klägerin, Beschwerdegegnerin) am Bundespatentgericht eine Patentverletzungsklage gegen die A. AG (Beklagte, Beschwerdeführerin). Die Klägerin macht darin eine Verletzung der Schweizer Teile von drei europäischen Patenten (x, y und z) durch die Einweg-Injektionspens "C." der Beklagten geltend. Sie verlangt zusammengefasst die Unterlassung der weiteren Herstellung und des weiteren Vertriebs der "C." sowie Auskunft, Rechnungslegung und finanziellen Ausgleich.
In diesem Verfahren mit der Verfahrensnummer O2017_022 setzt sich der Spruchkörper des Bundespatentgerichts aus den Richtern Christoph Gasser (Instruktionsrichter), Tobias Bremi (Referent) und Kurt Sutter zusammen.
A.b
Das Bundespatentgericht beschränkte das Verfahren vorerst auf die Unterlassung sowie Auskunft und Rechnungslegung. Nach durchgeführter Instruktionsverhandlung und doppeltem Schriftenwechsel mit anschliessenden Noveneingaben der Beklagten wurde den Parteien am 7. Januar 2020 das Fachrichtervotum von Richter Tobias Bremi zur Stellungnahme zugestellt. Im Fachrichtervotum kommt Richter Bremi zum Schluss, dass die "C." Injektionspens der Beklagten die Klagepatente y und z verletzten, nicht aber das Patent x. Die Klagepatente x und z seien rechtsbeständig, nicht aber das Patent y. Entsprechend sei das Klagepatent z rechtsbeständig und verletzt und das sich auf dieses Klagepatent stützende Rechtsbegehren sei gutzuheissen.
A.c
Am 13. Januar 2020 ging am Bundespatentgericht eine weitere Patentverletzungsklage gegen die Beklagte ein (Verfahren Nr. O2020_001). In diesem Verfahren wird durch eine Drittgesellschaft die Verletzung ihres Patents durch die gleichen "C." Injektionspens der Beklagten geltend gemacht, die auch Anfechtungsgegenstand des ersten Verfahrens O2017_022 sind. Die Klägerin des zweiten Patentverletzungsverfahrens wird von der Kanzlei D. AG anwaltlich vertreten und patentanwaltlich unterstützt durch eine bei dieser Kanzlei angestellte europäische Patentanwältin.
B.
Am 14. Februar 2020 stellte die Beklagte das Gesuch, Richter Tobias Bremi habe im ersten Patentverletzungsverfahren O2017_022 in den Ausstand zu treten. Die Arbeitgeberin von Richter Bremi, die Kanzlei E. AG, sei als Vertreterin von Patenten der Klägerin des zweiten Verfahrens O2020_001 gegenüber dem Eidgenössischen
BGE 147 III 89 S. 91
Institut für Geistiges Eigentum eingetragen. Die zweite Klage im Verfahren O2020_001 richte sich gegen die gleichen "C." Injektionspens der Beklagten wie im ersten Verfahren O2017_022, weshalb das erste Verfahren für das zweite eine erhebliche präjudizielle Bedeutung habe.
Mit Beschluss vom 8. April 2020 wies die Verwaltungskommission des Bundespatentgerichts das Ausstandsgesuch ab. Sie erachtete es als rechtzeitig im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 ZPO
gestellt, kam aber zusammengefasst zum Ergebnis, dass ein Angestellter einer Arbeitgeberin, die für eine Drittpartei administrative Hilfstätigkeiten erledige, die aus einem anderen Rechtsgrund gegen die Beklagte in einem Verfahrenklage, in dem der Angestellte als nebenamtlicher Richter tätig sei, objektiv kein Misstrauen in die Unparteilichkeit des nebenamtlichen Richters erwecken könne.
C.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Sie beantragte, der Beschluss des Bundespatentgerichts sei aufzuheben und Fachrichter Tobias Bremi sei in den Ausstand zu versetzen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Nach
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken.
Art. 30 Abs. 1 BV
soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen (
BGE 144 I 159
E. 4.3 S. 162;
142 III 732
E. 4.2.2 S. 736;
140 III 221
E. 4.1).
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit
BGE 147 III 89 S. 92
in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (
BGE 142 III 732
E. 4.2.2;
BGE 140 III 221
E. 4.1;
BGE 139 III 433
E. 2.1.2 S. 436).
4.2
Das Bundesgericht hatte sich wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen ein nebenamtlicher Richter (oder Schiedsrichter) wegen seiner hauptamtlichen Tätigkeit in einer Anwaltskanzlei mit einer Prozesspartei besonders verbunden war.
4.2.1
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters gilt für amtliche und nebenamtliche Richter gleichermassen. Der Umstand, dass beim Einsatz nebenamtlicher Richter die Wahrscheinlichkeit beruflicher Beziehungen zu einer der Verfahrensparteien zunimmt im Vergleich zu vollamtlichen Richtern, die keiner anderen Erwerbstätigkeit nachgehen, rechtfertigt keine unterschiedliche Anwendung der verfassungsrechtlichen Vorgaben (
BGE 139 III 433
E. 2.1.3 S. 436). Übt der Richter neben seiner gerichtlichen Tätigkeit eine weitere Funktion als (Patent)anwalt aus, ist der Schutz der Rechtsunterworfenen besonders gefordert. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters (
Art. 30 Abs. 1 BV
) hat ihren eigentlichen Zweck zu erfüllen, auch in Anbetracht solcher Verbindungen einen korrekten und fairen Prozess sicherzustellen (
BGE 139 III 433
E. 2.1.3 S. 436 f.).
Das gilt insbesondere bei dem für das Bundespatentgericht gewählten Modell der Gerichtsorganisation mit zwei hauptamtlichen Richtern und einer überwiegenden Mehrzahl von nebenamtlichen Richtern (
Art. 8 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht [PatGG; SR 173.41]
). Im Interesse der Glaubwürdigkeit des Gerichts muss ganz besonders auf die richterliche Unabhängigkeit geachtet werden (CYRILL P. RIGAMONTI, Ein Jahr schweizerisches Bundespatentgericht, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 112/2013, S. 293 ff., 300). Umgekehrt hat der Gesetzgeber die Organisation eines auf Patentrecht spezialisierten Fachgerichts bewusst gewollt und es mit Fachrichtern bestückt, die hauptberuflich ebenfalls Bezüge zum Patentrecht aufweisen. Auch dies ist zu berücksichtigen.
BGE 147 III 89 S. 93
4.2.2
Nach ständiger Rechtsprechung erscheint ein als Richter amtender Anwalt als befangen, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat besteht oder er für eine Partei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig geworden ist, dass zwischen ihnen eine Art Dauerbeziehung besteht. Das gilt unabhängig davon, ob das Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand steht oder nicht (
BGE 140 III 221
E. 4.3.1;
BGE 139 III 433
E. 2.1.4 S. 437;
BGE 138 I 406
E. 5.3 S. 407;
BGE 135 I 14
E. 4.1 S. 15 f.). Der als Richter amtierende Anwalt kann in einer solchen Situation, wenn auch unbewusst, versucht sein, seinen Mandanten nicht durch einen für diesen ungünstigen Entscheid vergrämen zu wollen (
BGE 135 I 14
E. 4.3 S. 18).
Darüber hinaus hat das Bundesgericht anerkannt, dass ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestanden hat (
BGE 139 III 433
E. 2.1.4 S. 437;
BGE 138 I 406
E. 5.3 S. 407 f.
;
135 I 14
E. 4.1-4.3; vgl. auch
BGE 139 I 121
E. 5.1 S. 126 und
BGE 139 III 120
E. 3.2.1 S. 124). Das Bundesgericht erwog dazu, in Fällen, in denen der Richter in anderen Verfahren zwar nicht die Prozesspartei selbst, sondern deren Gegenpartei vertritt oder vertrat, bestehe insofern ein Anschein der Befangenheit, als die Prozesspartei objektiv gesehen befürchten könne, der Richter könnte nicht zu ihren Gunsten entscheiden wollen, weil sie im anderen Verfahren Gegenpartei seines Mandanten sei. Daran ändere nichts, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter oder als Schiedsrichter tätig sei, erwartet werden können sollte, dass er in einem zu beurteilenden Fall beiden Prozessparteien gleichermassen Gerechtigkeit widerfahren lässt, unabhängig davon, dass er in einem anderen Verfahren als Anwalt gegen eine der Prozessparteien auftritt oder auftrat. Das Bundesgericht wies dazu auf die Erfahrungstatsache hin, dass eine Prozesspartei ihre negativen Gefühle gegenüber der Gegenpartei oft auf deren anwaltlichen Vertreter überträgt, da dieser die Gegenpartei in der Auseinandersetzung mit ihr unterstützt. Für viele Parteien gelte der Anwalt der Gegenpartei ebenso als Gegner wie die Gegenpartei selbst, umso mehr, als er als der eigentliche Stratege im Prozess wahrgenommen werde. Es sei deshalb nachvollziehbar, dass eine Partei von einem Richter, der sie in einem anderen Verfahren als Vertreter
BGE 147 III 89 S. 94
der dortigen Gegenpartei bekämpft(e) und sie - aus ihrer Sicht - möglicherweise um ihr Recht bringen wird oder gebracht hat, nicht erwartet, er werde ihr plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten (
BGE 138 I 406
E. 5.3;
BGE 135 I 14
E. 4.3 S. 18). Das gelte unabhängig davon, ob das Mandat des Anwalts in einem Sachzusammenhang mit dem als Richter zu beurteilenden Streitgegenstand stehe oder nicht (
BGE 138 I 406
E. 5.4.1 S. 409).
In solchen Fällen geht das Bundesgericht ungeachtet der weiteren konkreten Umstände, also abstrakt ohne eine konkrete fallbezogene Prüfung, von einem Anschein der Befangenheit aus (
BGE 139 III 433
E. 2.1.4 S. 437;
BGE 138 I 406
E. 5.4.1). Insbesondere kann es etwa bei einem offenen Auftragsverhältnis zu einer Verfahrenspartei aufgrund der damit einhergehenden Interessenbindungen und Loyalitätspflichten des nebenamtlich als Richter tätigen Anwalts nicht darauf ankommen, ob das wahrgenommene Mandat von der Partei bzw. vom Anwalt als wichtig oder weniger bedeutsam erachtet wird (
BGE 139 III 433
E. 2.1.4 S. 437 f.).
4.2.3
Ein Anschein der Befangenheit ergibt sich nach der Rechtsprechung auch daraus, dass nicht der nebenamtliche Richter selbst, sondern ein anderer Anwalt seiner Kanzlei ein Mandat mit einer Prozesspartei unterhält bzw. kurz zuvor oder im Sinn eines Dauerverhältnisses mehrmals unterhalten hat. Der Mandant erwartet nicht nur von seinem Ansprechpartner innerhalb der Anwaltskanzlei, sondern von deren Gesamtheit Solidarität. Die einheitliche Betrachtung entspricht auch dem anwaltlichen Berufsrecht, das im Hinblick auf einen Interessenkonflikt alle in einer Kanzleigemeinschaft zusammengefassten Anwälte wie einen Anwalt behandelt (
BGE 140 III 221
E. 4.3.2;
BGE 139 III 433
E. 2.1.5 S. 438).
4.2.4
Zur Annahme einer besonderen Verbundenheit des Richters mit einer Verfahrenspartei, die den Anschein der Befangenheit erweckt, kommt auch eine andere Beziehung als ein direktes Mandatsverhältnis zu dieser Partei oder deren Gegenpartei in Betracht. So hat das Bundesgericht es etwa als unzulässig erachtet, dass ein Anwalt als Richter in einer Sache mitwirkt, die für ein gleichgelagertes Verfahren, in dem er eine Drittpartei als Anwalt vertritt, eine erhebliche präjudizielle Bedeutung haben kann (
BGE 139 III 433
E. 2.1.6 S. 439). So bestünde ein Anschein der Befangenheit, wenn ein nebenamtlicher Richter in einer Sache zur Entscheidung berufen wird, in der sich die gleichen Rechtsfragen stellen wie in einem anderen hängigen Verfahren, in dem er als Anwalt auftritt
BGE 147 III 89 S. 95
(
BGE 128 V 82
E. 2a S. 85 und E. 3d;
BGE 124 I 121
E. 3). Unter Verweis auf diese beiden Entscheide hat das Bundesgericht später erwogen, dass sich die Ausstandsfrage stellen könne, wenn ein Richter in einem parallelen Verfahren ohne Bezug zu den Parteien eine Drittperson vertrete, welche die gleichen Interessen wie eine der Verfahrensparteien verfolge. Damit solle vermieden werden, dass der Richter in einer Weise über eine Streitfrage entscheide, die seine anwaltliche Stellung im Parallelverfahren verbessern könnte (
BGE 133 I 1
E. 6.4.3 S. 8).
5.
5.1
Bei der zitierten Rechtsprechung bezüglich des Anscheins der Befangenheit von nebenamtlichen Richtern geht es um Befangenheiten, die aufgrund einer anwaltlichen Tätigkeit eines Richters entstehen können. Damit sind Situationen angesprochen, in denen eine anwaltliche Mandatsbeziehung im Sinne der eigentlichen, berufsspezifischen Rechtsanwaltstätigkeit zwischen den oben genannten Personen besteht oder bestanden hat. Zur typischen Anwaltstätigkeit gehört die Wahrung von Klienteninteressen im Rahmen der Rechtsberatung, das Abfassen von juristischen Eingaben und die Vertretung vor einer Verwaltungsbehörde oder vor Gericht (vgl.
BGE 135 III 410
E. 3.3 S. 414,
BGE 135 III 597
E. 3.3 S. 601).
Für solche Anwaltstätigkeiten rechtfertigt sich bezüglich der richterlichen Unabhängigkeit eine strikte Haltung: Denn dabei hat der Anwalt für die Wahrung der Klienteninteressen den Standpunkt seines Klienten in einem gewissen Masse zu seinem eigenen zu machen, was den Anschein erwecken kann, dass er einen gleichgelagerten Fall als Richter nicht unbefangen beurteilen könnte. Sodann können die Parteien in solchen Mandaten oft nicht eindeutig zwischen der Partei und dem Rechtsvertreter unterscheiden und nehmen jenen als eigentlichen Prozessstrategen wahr.
5.2
Das bedeutet aber nicht, dass rein administrative Tätigkeiten des als nebenamtlicher Richter tätigen Anwalts bzw. seiner Kanzlei für eine Verfahrenspartei per se unbedenklich wären. Aber nicht jede irgendwie geartete Beziehung wirtschaftlicher, beruflicher oder persönlicher Natur begründet für sich allein den Anschein der Befangenheit (vgl.
BGE 125 II 541
E. 4b). Damit eine solche Beziehung Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermag, müssen objektive Umstände auf eine gewisse Intensität der Beziehung hindeuten (Urteile 9C_257/2016 vom 29. Juni 2016 E. 4.2.1; 8C_467/2014 vom 29. Mai 2015 E. 4; 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.4). Ob eine Beziehung diesen Grad der Intensität erreicht, beurteilt sich aufgrund der
BGE 147 III 89 S. 96
konkreten Umstände des Einzelfalls (vgl. etwa Urteil 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.5 bezüglich einer Patentanmeldung). Besteht die beanstandete Beziehung nicht zu einer Verfahrenspartei sondern zu deren Gegenpartei oder einer Drittpartei in einem anderen Verfahren, ist auch die Wirkung der beiden Verfahren aufeinander beim Entscheid über den Ausstand zu berücksichtigen.
6.
6.1
Vorliegend steht nach den Feststellungen der Vorinstanz keine berufsspezifische rechtsanwaltliche Tätigkeit der Kanzlei von Richter Tobias Bremi für die Klägerin des zweiten Patentverletzungsprozesses O2020_001 im Raum. Insbesondere vertritt die Kanzlei E. AG die Klägerin des zweiten Verfahrens nicht als Rechtsvertreterin. Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich auch nicht, dass eine berufsspezifische, patentanwaltliche Mandatsbeziehung vorliegen würde, indem die Kanzlei E. AG für die Klägerin des zweiten Verfahrens etwa den Erfindungsschutz vorbereitet oder sie bei der Patentanmeldung oder bei der Durchsetzung ihrer Patente vertreten hätte.
6.2
Nach den Feststellungen der Vorinstanz beschränkt sich die Tätigkeit der Kanzlei E. AG für die Klägerin des zweiten Patentverletzungsverfahrens auf die rein administrative Vertretung gegenüber dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE). Die Kanzlei ist mithin einzig als (administrative) Vertreterin von Schweizer Teilen von europäischen Patenten im Patentregister eingetragen, d.h. von Patenten, die durch das europäische Patentamt geprüft und erteilt wurden und in der Schweiz auf entsprechenden Antrag und gegen Bezahlung der Jahresgebühr im Patentregister eingetragen werden (
Art. 117 und
Art. 118a der Verordnung vom 19. Oktober 1977 über die Erfindungspatente[PatV; SR 232.141]
).
Die Aufgabe des Vertreters eines nationalen Teils eines europäischen Patents gegenüber dem nationalen Patentamt erschöpft sich darin, als Zustelladresse zu fungieren und Mitteilungen des nationalen Patentamtes an den Patentinhaber weiterzuleiten. Je nach Umfang des Auftrages kann auch die rechtzeitige Bezahlung fälliger Gebühren zum Auftrag hinzukommen. Es handelt sich damit bei der Tätigkeit als administrative Zustelladresse um eine blosse passive Übermittlerrolle. Diese ist notwendig, weil Parteien, die keinen Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz haben, ein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnen müssen (Art. 13 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente [PatG; SR 232.14]).
BGE 147 III 89 S. 97
Damit soll vermieden werden, dass das IGE Schriftstücke ins Ausland senden muss (MARK SCHWEIZER, in: Patentgesetz [PatG], Schweizer/Zech [Hrsg.], 2019, N. 2 zu
Art. 13 PatG
). Diese gesetzliche Regelung führt dazu, dass grössere Patentanwaltskanzleien oftmals bei mehreren Tausend Patenten als Vertreter gegenüber dem IGE eingetragen sind (vgl. Beschluss der Gerichtsleistung des Bundespatentgerichts vom 9. Juni 2016, O2014_013, E. 7; MARCO ZARDI, I problemi pratici di applicazione delle Direttive sull'indipendenza del Tribunale federale dei brevetti, Justice - Justiz - Giustizia 2012/3 Rz. 28).
Ein solches Mandat als Zustelladresse kann nicht mit einer aktiven Vertretung im Rahmen eines typischen (Patent)anwaltsmandats verglichen werden. Während der (Patent)anwalt sich für eine wirkungsvolle Vertretung die Standpunkte seines Klienten bis zu einem gewissen Grad zu eigen machen muss, vertritt der nationale Vertreter gegenüber dem Patentamt keine anderen Interessen des Patentinhabers als diejenigen, die Mitteilungen des Patentamtes zu erhalten (und eventuell fällige Gebühren zu bezahlen). Aufgrund dieser Unterschiede rechtfertigt es sich bei rein administrativen Tätigkeiten wie dem Zurverfügungstellen einer Zustelladresse nicht, für den Ausstand die gleiche, strenge Haltung wie bei einem (patent)anwaltlichen Mandat anzuwenden. Die Anwendung der oben genannten, für die anwaltliche Tätigkeit entwickelte strenge Rechtsprechung zum Ausstand kommt damit vorliegend nicht zum Tragen (E. 5.1).
6.3
Auch das Bundespatentgericht setzt in seinen internen Richtlinien zur Unabhängigkeit die administrative Tätigkeit und das Zurverfügungstellen einer Zustelladresse nicht mit der (patent)anwaltlichen Tätigkeit gleich (Richtlinien zur Unabhängigkeit des Bundespatentgerichts, revidiert am 5. Dezember 2014). Das Bundespatentgericht geht aber auch nicht davon aus, dass solche Tätigkeiten bezüglich des Anscheins der Befangenheit in jedem Fall unproblematisch wären. Gemäss Art. 4 lit. f der Richtlinien tritt der Richter in der Ausstand, wenn er oder das Unternehmen, bei dem er tätig ist, als Zustelladressat des den Streitgegenstand bildenden Patents administrativ tätig ist oder war. Nach lit. g des gleichen Artikels tritt der Richter sodann in den Ausstand, wenn er oder das Unternehmen, bei dem er tätig ist, innerhalb des Jahres oder regelmässig von der Streitpartei direkt als Zustelladressat und zur Aufrechterhaltung der Wirksamkeit ihrer Schutzrechte mandatiert ist oder war.
Nach diesen internen Richtlinien darf Richter Bremi aufgrund der von der Vorinstanz festgestellten administrativen Beziehung seiner
BGE 147 III 89 S. 98
Kanzlei zur Klägerin des zweiten Verfahrens in diesem zweiten Patentverletzungsprozess O2020_001 nicht als Richter mitwirken (Art. 4 lit. g der Richtlinien). Umgekehrt besteht nach diesen Richtlinien für den ersten Patentverletzungsprozess keine Befangenheit von Richter Bremi, da seine Kanzlei nicht von einer "Streitpartei direkt" als Zustelladressatin und zur Aufrechterhaltung der Wirksamkeit ihrer Schutzrechte mandatiert wurde. Die Kanzlei wurde von einer Drittpartei mandatiert, nämlich von der Klägerin des zweiten Verfahrens O2020_001, die nicht Partei im ersten Patentverletzungsverfahren O2017_022 ist.
Solche generellen, gerichtsinternen Richtlinien können dem betroffenen Richter helfen, seine Befangenheit im konkreten Fall besser einzuschätzen. Ihnen kommt aber keine normative Geltung zu (
BGE 139 III 433
E. 2.2 S. 441). Insbesondere sollen sie nicht zum Schluss verleiten, dass ein Richter bei administrativen Arbeiten, abgesehen von den in Art. 4 lit. f und g geregelten Konstellationen, kategorisch nicht befangen wäre. Ob ein Ausstandsgrund vorliegt, beurteilt sich nach
Art. 47 ZPO
unter Berücksichtigung der aus
Art. 30 Abs. 1 BV
fliessenden Grundsätzen nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Es ist entsprechend auch bei rein administrativen Tätigkeiten in jedem Fall eine konkrete und fallbezogene Prüfung vorzunehmen, ob ein Grund für eine Befangenheit vorliegt (DAVID RÜETSCHI, in: Patentgerichtsgesetz [PatGG] - Kommentar, Calame/Hess-Blumer/Stieger [Hrsg.], 2013, N. 33 zu
Art. 28 PatGG
).


header:
Urteilskopf
145 IV 1
1. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public central du canton de Vaud (recours en matière pénale)
6B_1037/2018 du 27 décembre 2018

regeste:
Regeste
Art. 49 Abs. 2 StGB
; teilweise retrospektive Konkurrenz; Präzisierung der Rechtsprechung.
Hat das Gericht mehrere Taten zu beurteilen, wovon mindestens eine Tat vor der Verurteilung wegen anderer Taten begangen wurde (teilweise retrospektive Konkurrenz), ist für die neuen Taten - d.h. diejenigen, welche nach Rechtskraft der ersten Verurteilung begangen wurden - eine unabhängige Strafe festzulegen. Deshalb ist zwischen Taten, die vor, und solchen, die nach dem Ersturteil begangen wurden, zu unterscheiden. Das Gericht beurteilt zunächst, ob bezüglich der Taten, welche vor dem Ersturteil begangen wurden, mit Blick auf die ins Auge gefasste Strafart, die Anwendung von
Art. 49 Abs. 2 StGB
in Betracht fällt. Anschliessend legt es für die nach der ersten Verurteilung begangenen Taten eine unabhängige Strafe fest, gegebenenfalls in Anwendung von
Art. 49 Abs. 1 StGB
. Schliesslich addiert das Gericht die für die vor dem Ersturteil begangenen Straftaten festgelegte Zusatzstrafe oder zu kumulierende Strafe zu derjenigen für die neuen Taten hinzu (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 145 IV 1 S. 2
A.
Par jugement du 28 novembre 2017, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X., pour escroquerie, tentative d'escroquerie, faux dans les titres et induction de la justice en erreur, à une peine privative de liberté de 14 mois. Il a en outre révoqué le sursis qui avait été accordé à X. le 20 juin 2013 par le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois et a ordonné l'exécution de la peine pécuniaire concernée de 180 jours-amende à 60 fr. le jour.
B.
Par jugement du 20 août 2018, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud, statuant notamment sur l'appel formé par X. contre ce jugement, a réformé celui-ci en ce sens que le prénommé est condamné à une peine privative de liberté de 12 mois, que le sursis accordé le 20 juin 2013 est révoqué et que l'exécution de la peine pécuniaire concernée de 180 jours-amende à 60 fr. le jour est ordonnée.
La cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a
X. est né en 1961 en France, pays dont il est ressortissant. Il n'a jamais connu ses parents et a vécu dans une famille d'accueil jusqu'à 18 ans. Après avoir obtenu un CFC et une maîtrise de plombier-
BGE 145 IV 1 S. 3
chauffagiste, il a exercé divers métiers avant de devenir professeur de sport indépendant. Il est arrivé en Suisse en 1990 environ. Il prétend souffrir de lombalgie et présente un trouble dépressif récurrent.
Son casier judiciaire suisse fait état d'une condamnation, le 20 juin 2013, pour escroquerie et faux dans les titres, à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à 60 fr. le jour, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 900 francs.
Son casier judiciaire français fait état d'une condamnation, en 1999, pour faux dans un document administratif constatant un droit, une identité ou une qualité et usage de faux document administratif constatant un droit, une identité ou une qualité, d'une condamnation, en 2000, pour violence sur avocat suivie d'incapacité supérieure à 8 jours, d'une condamnation, en 2002, pour tentative de vol par effraction, d'une condamnation, en 2004, pour faux dans un document administratif constatant un droit, une identité ou une qualité, usage de faux document administratif constatant un droit, une identité ou une qualité, et usurpation de titre, diplôme ou qualité, ainsi que d'une condamnation, en 2005, pour faux dans un document administratif constatant un droit, une identité ou une qualité, usage de faux document administratif constatant un droit, une identité ou une qualité, détention frauduleuse de plusieurs faux documents administratifs, fraude ou fausses déclarations en vue de l'obtention de prestations chômage, vol et usurpation de titre, diplôme ou qualité.
B.b
Le 29 mai 2013, X. a déclaré à l'assurance A. qu'il avait été victime en France du vol de son véhicule, d'une montre, d'un cycle et d'un ordinateur qui se trouvaient dans l'habitacle, en produisant de faux documents ainsi qu'en falsifiant le rapport de police. Il a été indemnisé à ce titre par cette société à hauteur de 21'600 fr., en cachant qu'il avait déjà perçu une indemnisation pour ces mêmes faits de la part de l'assureur de son véhicule. Ledit véhicule a par la suite été découvert dans un garage loué par X. à U., tandis que la montre et l'ordinateur dont le vol avait été annoncé ont été trouvés dans les effets personnels du prénommé. Le cycle concerné n'avait quant à lui pas encore été acquis par X. lors de la déclaration de vol.
B.c
Le 23 juin 2014, X. a déclaré à l'assurance A. le vol d'un autre véhicule, d'une montre, d'un cycle et d'un ordinateur qui se trouvaient dans l'habitacle, en produisant de faux documents pour obtenir une indemnisation. L'assureur a refusé d'indemniser l'intéressé en raison du prétendu vol de ses effets personnels, mais a pris à sa charge la
BGE 145 IV 1 S. 4
location d'un véhicule de remplacement pour un montant de 1'000 francs. Le 24 juin 2014, X. a déposé plainte auprès de la police cantonale vaudoise pour le vol en question, censé être intervenu à V., le 19 juin 2014.
Par la suite, le véhicule prétendument volé a été découvert dans un garage loué par X. à U., tandis que la montre et l'ordinateur dont le vol avait été annoncé ont été trouvés dans les effets personnels du prénommé. Le cycle concerné n'avait quant à lui pas encore été acquis par X. lors de la déclaration de vol.
B.d
Le 16 février 2015, X. a déclaré à l'assurance B. le vol d'un cycle dans son véhicule, en produisant une facture falsifiée concernant cet objet. La société précitée l'a indemnisé à hauteur de 10'000 fr. pour le cycle et à concurrence de 1'180 fr. 05 pour la réparation de la vitre brisée du véhicule.
Le 16 février 2015, X. a dénoncé le vol de son cycle auprès de la police cantonale valaisanne.
Le 3 mars 2015, le prénommé a déclaré le vol dudit cycle dans son véhicule à l'assurance C. laquelle a refusé d'entrer en matière sur une indemnisation en raison des doutes soulevés par cet avis de sinistre.
C.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 20 août 2018, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'il est condamné à une peine pécuniaire inférieure à 300 jours-amende, le montant étant fixé à dire de justice, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 20 juin 2013 par le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois. Subsidiairement, il conclut à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision.
D.
Invités à se déterminer, la cour cantonale et le Ministère public se sont référés au jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant reproche à la cour cantonale de lui avoir infligé une peine privative de liberté et non une peine pécuniaire. Il lui fait en outre grief d'avoir violé l'
art. 49 al. 2 CP
.
1.1
Les premiers agissements du recourant sanctionnés dans la présente procédure remontent à mai 2013. Ils sont donc antérieurs à la condamnation du 20 juin 2013, à l'occasion de laquelle le recourant
BGE 145 IV 1 S. 5
s'est vu infliger une peine pécuniaire de 180 jours-amende et une amende. Par la suite, le recourant a encore commis plusieurs infractions, soit en 2014 et 2015.
Dans le jugement attaqué, la cour cantonale a tout d'abord examiné la culpabilité du recourant ainsi que les différents éléments pertinents pour la fixation de la peine, avant de conclure que le prononcé d'une peine privative de liberté se justifiait pour des motifs de prévention spéciale. L'autorité précédente a fixé cette peine privative de liberté - sanctionnant les infractions de mai 2013, de 2014 et de 2015 - à 12 mois. Elle a ensuite précisé que, puisqu'une peine privative de liberté était prononcée, un concours rétrospectif était exclu dès lors que la sanction prononcée le 20 juin 2013, soit des jours-amende, était d'un genre différent. La cour cantonale a ajouté que la peine "ne serait ici que très partiellement complémentaire, l'essentiel de l'activité délictuelle [du recourant] s'étant déroulée après le 20 juin 2013".
1.2
La problématique d'un concours rétrospectif partiel se pose, dès lors que des infractions ont été commises tant antérieurement que postérieurement à la décision du 20 juin 2013.
Selon la jurisprudence, lorsque, parmi plusieurs infractions à juger, l'une au moins a été commise avant d'autres jugées précédemment, il faut déterminer d'abord celle pour laquelle la loi prévoit la peine la plus grave. Lorsque l'infraction la plus grave est celle à juger ayant été commise avant le premier jugement, une peine complémentaire - hypothétique - au premier jugement doit être fixée et sa durée augmentée pour tenir compte des actes commis après ce premier jugement. L'élément de la peine d'ensemble relatif à l'acte en concours rétrospectif doit être déterminé comme une peine additionnelle à celle déjà prononcée. Cette méthode permet d'appliquer l'
art. 49 al. 1 CP
sans négliger l'
art. 49 al. 2 CP
. Sur le plan formel, la sanction est toujours une peine d'ensemble mais, sur celui de sa quotité, il est tenu compte du concours rétrospectif (cf.
ATF 116 IV 14
consid. 2b p. 17 et les références citées;
ATF 115 IV 17
consid. 5b/bb p. 25;
69 IV 54
consid. 4 p. 59 ss; arrêts 6B_390/2012 du 18 février 2013 consid. 4.3.1; 6B_684/2011 du 30 avril 2012 consid. 2.2.2, non publié aux
ATF 138 IV 120
; 6B_685/2010 du 4 avril 2011 consid. 4.1; 6B_28/2008 du 10 avril 2008 consid. 3.3.2). La fixation d'une peine d'ensemble doit également être opérée lorsque plusieurs infractions ont été commises avant et après un premier jugement (arrêts 6B_684/2011 précité consid. 2.2.2, non publié aux
ATF 138 IV 120
; 6B_151/2011 du 20 juin 2011 consid. 5.4).
BGE 145 IV 1 S. 6
Le Tribunal fédéral a, à plusieurs reprises, admis la complexité de cette manière de procéder (cf.
ATF 93 IV 49
consid. III.3. a p. 57;
75 IV 160
consid. 5 p. 162; cf. aussi arrêt 6S.848/1998 du 10 septembre 1999 consid. 1d/aa). Certains arrêts laissaient par ailleurs entendre qu'en cas d'application de l'
art. 49 al. 2 CP
, il fallait distinguer, le cas échéant, la fixation d'une peine complémentaire concernant les infractions antérieures au premier jugement et la peine sanctionnant les infractions nouvelles (cf.
ATF 129 IV 113
consid. 1.3 p. 117;
ATF 80 IV 223
consid. 1 p. 233; arrêt 6B_1119/2016 du 24 août 2017 consid. 3.1.1).
Dans le cadre des travaux pour la nouvelle partie générale du CP, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2007, il a été envisagé de compléter l'
art. 49 CP
afin de régler la situation du concours rétrospectif partiel, ces velléités n'ayant toutefois pas abouti compte tenu de la difficulté de fixer la jurisprudence dans la loi (cf. arrêt 6B_28/2008 précité consid. 3.3.2; JÜRG-BEAT ACKERMANN, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 3
e
éd. 2013, n° 190 ad
art. 49 CP
).
Dans un arrêt publié aux
ATF 142 IV 265
, le Tribunal a enfin laissé ouverte la question de savoir si, en cas de concours rétrospectif partiel, sa pratique devait perdurer, ou si une autre méthode devait lui être préférée. Il a indiqué que, au regard de la lettre et du sens de l'
art. 49 al. 1 CP
, il serait envisageable de sanctionner les nouvelles infractions - soit celles commises après l'entrée en force du premier jugement - au moyen d'une peine indépendante (consid. 2.4.7 p. 273).
Cette dernière solution doit effectivement être préférée. Une séparation entre les infractions commises avant le premier jugement et celles perpétrées postérieurement à celui-ci peut ainsi être opérée. Cette façon de procéder correspond à une solution préconisée par une partie de la doctrine (cf. SONJA KOCH, Asperationsprinzip und retrospektive Konkurrenz, 2013, p. 296 ss; ELISABETH TRACHSEL, Die Verjährung gemäss den Art. 70-75
bis
des schweizerischen Strafgesetzbuches, 1990, p. 188; GILBERT KOLLY, Freiheitsstrafen für Delikte, die teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung begangen wurden, RPS 1981 p. 330; MARTIN BADER, Die retrospektive Realkonkurrenz, Auslegung und Anwendung des Art. 68 Ziff. 2 des StGB, 1948, p. 49 ss). Celle-ci a le mérite de simplifier la démarche, permet de mettre le prévenu au bénéfice de l'
art. 49 al. 1 ou 2 CP
dans toute la mesure où sa situation le justifie, sans toutefois mélanger les deux alinéas concernés en fixant une peine d'ensemble enjambant un jugement antérieur, ce qui n'est nullement prévu par
BGE 145 IV 1 S. 7
le texte légal. Cette solution évite également un cumul des effets du concours résultant de l'al. 1 et de l'al. 2 de l'
art. 49 CP
pouvant placer le prévenu ayant commis des infractions avant et après le prononcé d'un jugement précédent dans une situation indûment avantageuse (cf. KOCH, op. cit., p. 297; BADER, op. cit., p. 50;
ATF 69 IV 54
consid. 3 p. 59). On peut relever que cette manière d'envisager le concours rétrospectif partiel correspond par exemple à la pratique ayant cours en Allemagne, où une césure est opérée entre les infractions commises antérieurement et celles perpétrées postérieurement au premier jugement, de sorte que seules les premières puissent être prises en considération pour former une peine d'ensemble avec les infractions déjà jugées (cf. THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 65
e
éd. 2018, n° 9 ad § 55 StGB; STERNBERG-LIEBEN/BOSCH, in Strafgesetzbuch, Kommentar, Schönke/Schröder [éd.], 29
e
éd. 2014, n
os
14 s. ad § 55 StGB; RUTH RISSING-VAN SAAN, in Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12
e
éd. 2006, vol. II, n
os
13 ss ad § 55 StGB).
On peut se demander si un tel changement de pratique est cohérent avec l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2018, de l'
art. 46 al. 1 CP
dans sa nouvelle teneur. Alors que, sur la base de l'ancien
art. 46 al. 1 CP
, le Tribunal fédéral excluait la fixation d'une peine d'ensemble lorsque la peine dont le sursis était révoqué et la nouvelle peine sanctionnant la récidive étaient du même genre, un cumul devant alors être appliqué (cf.
ATF 138 IV 113
consid. 4 p. 119;
ATF 134 IV 241
consid. 4 p. 242 ss), la disposition, dans sa teneur actuelle, enjoint au contraire le juge de fixer une peine d'ensemble, en appliquant par analogie l'
art. 49 CP
, si la peine révoquée et la nouvelle peine sont du même genre (cf.
ATF 144 IV 217
consid. 3.3.4 p. 229). Il apparaît cependant que le concours rétrospectif partiel constitue une situation particulière. L'
art. 46 al. 1 CP
renvoie à l'
art. 49 CP
. Si seule une infraction postérieure au jugement précédent doit être sanctionnée, l'al. 1 de cette disposition doit s'appliquer, conformément au texte de l'
art. 46 al. 1 CP
. Si, en revanche, une infraction antérieure à ce jugement doit simultanément être sanctionnée, pour autant que la sanction prononcée soit de même genre que la peine dont le sursis est révoqué, l'
art. 49 al. 2 CP
trouve application, à titre de
lex specialis
, de sorte que le prévenu dont le sursis est révoqué bénéficie également de l'
art. 49 CP
pour la situation particulière qui le concerne, mais non de manière excessivement avantageuse, ce qui serait le cas si le juge devait fixer une peine d'ensemble impliquant les sanctions
BGE 145 IV 1 S. 8
antérieures et postérieures au jugement précédent ainsi que la peine pour laquelle le sursis est révoqué.
1.3
Ainsi, au lieu de recourir conjointement aux deux premiers alinéas de l'
art. 49 CP
- comme le préconisait jusqu'ici la jurisprudence -, le juge amené à sanctionner des infractions commises antérieurement et postérieurement à un jugement précédent doit procéder en deux temps.
Tout d'abord, il doit s'attacher aux infractions commises avant ledit jugement. Le juge doit examiner si, eu égard au genre de peine envisagé, une application de l'
art. 49 al. 2 CP
entre en ligne de compte (cf.
ATF 142 IV 265
consid. 2.3.2 p. 267 s. et les références citées). Si tel est le cas, il doit fixer une peine complémentaire (
Zusatzstrafe
) à la peine de base (
Grundstrafe
) en tenant compte du principe de l'aggravation découlant de l'
art. 49 al. 1 CP
(cf.
ATF 142 IV 265
consid. 2.4.4-2.4.6 p. 271 ss). Si, en revanche, l'
art. 49 al. 2 CP
ne peut être appliqué ainsi parce que le genre de peine envisagé pour sanctionner les infractions antérieures au jugement diffère de celui de la sanction déjà prononcée, le juge doit retenir une peine cumulative.
Ensuite, le juge considère les infractions commises postérieurement au jugement précédent, en fixant pour celles-ci une peine indépendante, le cas échéant en faisant application de l'
art. 49 al. 1 CP
. Il additionne enfin la peine complémentaire ou la peine cumulative retenue pour sanctionner la ou les infractions commises antérieurement au jugement précédent à celle retenue pour sanctionner les infractions commises postérieurement à cette décision.
1.4
On comprend de la motivation de l'autorité précédente que celle-ci a fixé une peine sanctionnant les infractions commises en mai 2013, en 2014 et en 2015 en estimant qu'il devait s'agir d'une peine privative de liberté, excluant ainsi un concours rétrospectif avec la peine pécuniaire, soit d'un genre différent, prononcée le 20 juin 2013. La cour cantonale ne pouvait toutefois, comme elle semble l'avoir fait, exclure l'application de l'
art. 49 al. 2 CP
au terme de la fixation de la sanction relative à toutes les infractions qu'elle était appelée à réprimer. Il lui incombait, dans un premier temps, de choisir le genre de la peine devant sanctionner les infractions commises en mai 2013, soit en l'occurrence une escroquerie et un faux dans les titres. Dans un second temps, il lui appartenait d'examiner si les conditions d'application de l'
art. 49 al. 2 CP
étaient remplies, ce qui ne pouvait être
BGE 145 IV 1 S. 9
le cas si une peine privative de liberté était envisagée s'agissant des infractions commises en mai 2013. Si, en revanche, la cour cantonale envisageait à cet égard le prononcé d'une peine pécuniaire, elle devait appliquer les mécanismes du concours rétrospectif. Au terme de cet exercice, la cour cantonale devait ainsi soit fixer une peine privative de liberté se cumulant avec la peine pécuniaire prononcée le 20 juin 2013, soit, le cas échéant, fixer une peine pécuniaire complémentaire de manière à ce que le recourant ne fût pas puni plus sévèrement que si les infractions commises jusqu'en 2013 avaient fait l'objet d'un seul jugement.
Une fois la question des infractions antérieures à la décision du 20 juin 2013 - soit celle d'une éventuelle application de l'
art. 49 al. 2 CP
- réglée, la cour cantonale devait considérer les infractions postérieures, commises en 2014 et 2015. Elle devait ainsi, ce qu'elle ne paraît pas avoir fait dans le jugement attaqué, fixer une peine de base pour l'infraction abstraitement la plus grave, en tenant compte de toutes les circonstances aggravantes et atténuantes, de même que définir - concernant cette peine de base - la nature de la sanction en motivant son choix. La cour cantonale devait ensuite examiner, d'une part, pour chacune des autres infractions commises en 2014 et 2015, quel genre de peine se justifiait concrètement et, d'autre part, quelle devait en être la quotité hypothétique. Si les peines hypothétiques pour ces infractions étaient de même nature que la ou les peines de base envisagées, l'autorité précédente devait faire application de l'
art. 49 al. 1 CP
et prononcer une peine d'ensemble pour toutes les infractions justifiant une sanction de même nature. Elle ne pouvait en revanche faire l'économie de ce raisonnement - impliquant un choix et une fixation de la peine de base puis, cas échéant, la fixation d'une peine d'ensemble -, en arrêtant directement une peine unique pour toutes les infractions qu'elle devait réprimer (cf. concernant l'application de l'
art. 49 al. 1 CP
, les arrêts publiés aux
ATF 144 IV 217
consid. 3.5 p. 231 ss,
ATF 144 IV 313
consid. 1.1.2 p. 317).
1.5
Ce qui précède conduit à l'admission du recours et à l'annulation du jugement attaqué, la méthode utilisée pour fixer la peine du recourant ne répondant pas aux exigences découlant de l'
art. 49 al. 1 et 2 CP
. Il appartiendra à l'autorité cantonale de fixer à nouveau la peine de l'intéressé, selon la manière de procéder exposée précédemment (cf. consid. 1.4 supra).