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Urteilskopf
148 V 385
35. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen Spital A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_466/2021 vom 17. Oktober 2022

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 und 4 AHVG
;
Art. 6 Abs. 2 lit. f AHVV
; AHV-Beitragspflicht; Ausnahme; Subvention einer Kindertagesstätte.
Die Subvention des Arbeitgebers für die betriebseigene oder eine angeschlossene Kindertagesstätte gehört zum massgebenden Lohn. Eine Ausnahme im Sinne einer beitragsbefreiten Familienzulage liegt nicht vor (E. 4-9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 386
BGE 148 V 385 S. 386
A.
A.a
Das Spital A. betreibt die Kindertagesstätte "B.". Für Spitalangestellte, welche dieses Betreuungsangebot oder dasjenige einer anderen angeschlossenen Kinderkrippe in Anspruch nehmen, besteht nach dem "Reglement Kinderbetreuungsplätze/Subventionen des Spitals A." (nachfolgend: Reglement) die Möglichkeit einer finanziellen Unterstützung für die Betreuungskosten (nachfolgend: KiTa-Subvention).
A.b
Im Dezember 2019 führte die Ausgleichskasse Arbeitgeber Basel (nachfolgend: Ausgleichskasse) eine Arbeitgeberkontrolle durch. Dabei gelangte sie zum Schluss, dass bisher fälschlicherweise keine AHV-Beiträge auf die ausgerichteten KiTa-Subventionen erhoben worden seien. In der daraufhin vom Spital A. verlangten anfechtbaren Verfügung vom 12. August 2020 begründete die Ausgleichskasse ihre Auffassung insoweit näher, als die KiTa-Subventionen an die Elternbeiträge für die Kinderbetreuung massgebenden Lohn darstellten, weshalb sie der Beitragspflicht unterstünden. Die unter diesem Titel geflossenen Zahlungen müssten somit ab 1. Januar 2020 entsprechend erfasst werden. Daran hielt die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2020 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 12. Juli 2021 gut, hob den Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2020 auf und stellte fest, dass es sich bei den KiTa-Subventionen des Spitals A. nicht um massgebenden Lohn handle. Diese seien daher von der AHV-Beitragspflicht ausgenommen.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 14. Oktober 2020 zu bestätigen.
BGE 148 V 385 S. 387
Das Spital A. schliesst im Wesentlichen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (massgebender Lohn) werden paritätisch Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (Art. 5 und 12 ff. des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10]). Als massgebender Lohn gilt grundsätzlich jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 erster Satz AHVG).
2.2
Gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG
entsteht eine Beitragsschuld grundsätzlich überall dort, wo Arbeit entgolten wird. Dergestalt bilden sämtliche Bezüge von Arbeitnehmern, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, beitragspflichtiges Einkommen. Unerheblich ist, ob das Arbeitsverhältnis andauert oder abgelaufen ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ist nach der objektbezogenen Konzeption des
Art. 5 Abs. 2 AHVG
nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, welche sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen oder in diesem wirtschaftlich hinreichend begründet wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher Vorschrift davon ausgenommen ist (statt vieler:
BGE 146 V 104
E. 3.1;
BGE 137 V 321
E. 2.2.1;
BGE 133 V 556
E. 4 mit Hinweis; Urteil 9C_774/2018 vom 10. April 2019 E. 7.1; vgl. auch: HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 111 ff.; UELI KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl. 2020, N. 135 f. zu
Art. 5 AHVG
; SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 4. Aufl. 2012, S. 162 f.). Eine allfällige Beitragsfreiheit einer wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängenden Leistung bedarf angesichts der Generalklausel von Art. 5 Abs. 2 erster Satz AHVG einer besonderen Rechtsgrundlage (
BGE 145 V 320
E. 5.2.2).
BGE 148 V 385 S. 388
2.3
Gestützt auf
Art. 5 Abs. 4 AHVG
kann der Bundesrat Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen. Der Bundesrat hat von dieser Befugnis in Art. 6 ff. der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) Gebrauch gemacht.
Gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. f AHVV
(in Kraft seit 1. Januar 1984; AS 1983 38) gehören nicht zum Erwerbseinkommen:
"Familienzulagen, die als Kinder-, Ausbildungs-, Haushalts-, Heirats- und Geburtszulagen im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährt werden;"
2.4
Die beitragsrechtliche Qualifikation ist eine frei überprüfbare Rechtsfrage (Art. 95 lit. a in Verbindung mit
Art. 106 Abs. 1 BGG
), wohingegen die Sachverhaltselemente, welche der entsprechenden Schlussfolgerung zugrundeliegen, Tatfragen beschlagen (SVR 2020 AHV Nr. 12 S. 32, 9C_603/2019 E. 3.3.2).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die vorinstanzliche Qualifikation der KiTa-Subvention als Familienzulage im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. f AHVV
Bundesrecht verletzt.
3.1
Das kantonale Gericht hat diesbezüglich erwogen, die KiTa-Subvention diene im Grunde dem gleichen Zweck wie die (beitragsfreien) Familien- und Haushaltszulagen. Dabei gehe es stets um die Minderung der Kosten, welche Erwerbstätigen durch die notwendige Fremdbetreuung ihrer Kinder anfallen. Abgegolten würden Mehrkosten, welche im Zusammenhang mit der Familie stünden. Ferner komme der KiTa-Subvention Sozialleistungscharakter zu. Diese bezwecke nebst der Entlastung von Personen mit Betreuungspflichten die Unterstützung des Spitals A. bei der Rekrutierung und Erhaltung von Arbeitskräften mit Erziehungspflichten, sei doch gerade die Tätigkeit im Spital mit speziellen Arbeitszeiten verbunden. Alsdann könne der KiTa-Subvention in Anbetracht des Verhältnisses zum Grundlohn der Charakter einer echten sozialen Zulage nicht abgesprochen werden, auch wenn diese nicht jedem Bezüger in gleicher Höhe zustehe. Die in der Verordnung vorgesehene Orts- und Branchenüblichkeit sei zu bejahen, nachdem andere ortsansässige (private) Arbeitgeber ebenfalls Kindertagesstätten führten, deren Tarife einkommensabhängig seien, wobei subventionierte Plätze angeboten würden. Da somit der soziale Charakter wie auch die
BGE 148 V 385 S. 389
Orts- und Branchenüblichkeit gegeben seien, müsse von beitragsbefreiten Familienzulagen im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. f AHVV
ausgegangen werden.
3.2
Das Beschwerde führende BSV hält dem im Wesentlichen entgegen, bei genauerem Hinsehen könnten die KiTa-Subventionen keiner der in
Art. 6 Abs. 2 lit. f AHVV
aufgeführten Zuschussarten zugewiesen werden. Die dort genannten periodischen Leistungen der Kinder- respektive Haushaltszulagen seien an ein Kindesverhältnis, an eine Kinderunterstützungsverpflichtung oder an einen Familienhaushalt gebunden. Demgegenüber bestehe der Zweck der KiTa-Subvention darin, die Fremdbetreuung in der subventionierten Betreuungseinrichtung zu sichern. Handelte es sich dabei um eine Familienzulage im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. f AHVV
, so müsste diese allen Mitarbeitern des Spitals A., welche für den Unterhalt eines Kindes aufzukommen hätten oder einen Familienhaushalt führten, in gleicher Höhe zukommen. Nicht anders zu behandeln wären diesfalls Beiträge des Arbeitgebers an eine Musik- oder Reitschule, wenn damit bezweckt werde, den Kindern Zugang zu erschwinglichem Musik- oder Reitsportunterricht zu gewähren. Letzteres hätte jedoch eine regelrechte Erosion des Beitragssubstrats zur Folge, was nicht der Intention des Verordnungsgebers entspreche. Im Übrigen lasse sich nicht nachvollziehen, wie hoch die Zuschüsse im Vergleich seien. Daher bleibe die in
Art. 6 Abs. 2 lit. f AHVV
erwähnte Orts- und Branchenüblichkeit ungeklärt.
4.
Voraussetzung für die Anwendung der in
Art. 6 ff. AHVV
geregelten Ausnahmetatbestände bildet, dass die hier strittige KiTa-Subvention grundsätzlich als Lohn gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt, was der Beschwerdegegner vernehmlassungsweise in Abrede stellt.
4.1
Nach verbindlicher (nicht publ. E. 1) Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts unterstützt das Spital A. die Eltern gemäss Reglement bis zu einem Jahreshaushaltseinkommen von Fr. 146'000.- netto durch anteilsmässige finanzielle Beteiligung an den Kinderbetreuungskosten. Die auf dieser Grundlage ausgerichtete KiTa-Subvention ist einkommensabhängig und wird vom Elternbeitrag abgezogen, das heisst die effektiven Betreuungskosten reduzieren sich im Umfang der jeweiligen KiTa-Subvention (vgl. Ziff. 2.2 des Reglements vom 1. Mai 2014 und Ziff. 3.2 des Reglements vom 1. November 2016). Der Betrag wird somit nicht dem Elternteil des zu betreuenden Kindes, sondern direkt der Kindertagesstätte ausgerichtet.
BGE 148 V 385 S. 390
4.2
Soweit in der Vernehmlassung geltend gemacht wird, die betreffenden Unterstützungsgelder könnten nicht als Lohn qualifiziert werden, weil sie nicht den Mitarbeitenden, sondern einem Dritten (der Kindertagesstätte) übermittelt würden, greift dies zu kurz. Vielmehr legt die bundesgerichtliche Praxis betreffend Schulgeldern den gegenteiligen Schluss nahe. Übernehmen demnach Arbeitgeber die Unterrichtskosten der Kinder von Arbeitnehmenden, so kann darin eine geldwerte Leistung an die betreffenden Personen erblickt werden, weil durch die Zahlung des Arbeitgebers auf Seiten der angestellten Person eine Ausgabeneinsparung erzielt wird (KÄSER, a.a.O., S. 153). Vor diesem Hintergrund gelten direkt an die Schule bezahlte Gelder des Arbeitgebers durchaus als massgebender Lohn, stehen sie doch offenkundig im wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis (Urteile H 52/02 vom 4. November 2002; H 174/93 vom 5. Mai 1995 E. 3; ferner: AHI 2001 S. 218, H 290/99 E. 5b/cc). Inwieweit es sich bei der KiTa-Subvention anders verhalten soll, ist weder ersichtlich noch vom Beschwerdegegner (substanziiert) dargetan. Dies gilt umso mehr, als es sich um keine im Voraus bezahlte Pauschalen handelt, welche den einzelnen Begünstigten nicht zugeordnet werden könnten (dazu: KÄSER, a.a.O., S. 156). Damit gehören die reglementarisch vorgesehenen KiTa-Subventionen zum massgebenden Lohn nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
, es sei denn, der hier einzig strittige Ausnahmetatbestand des
Art. 6 Abs. 2 lit. f AHVV
wäre einschlägig.
5.
5.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrundeliegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in welchem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der
BGE 148 V 385 S. 391
Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und dem Sinn einer Gesetzesbestimmung (
BGE 141 V 221
E. 5.2.1;
BGE 140 V 449
E. 4.2; je mit Hinweisen).
5.2
Verwaltungsweisungen richten sich an die Behörden und sind für die Gerichte nicht verbindlich. Die Unterart der vollzugslenkenden Verwaltungsverordnungen kann namentlich dazu dienen, eine einheitliche Handhabung des Verwaltungsermessens sicherzustellen. Obschon für das Gericht nicht verbindlich, sind Verwaltungsweisungen aber zu berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (statt vieler:
BGE 145 V 84
E. 6.1.1;
BGE 142 V 442
E. 5.1;
BGE 140 V 543
E. 3.2.2.1 mit Hinweisen).
6.
Der Begriff der Familienzulage im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. f AHVV
wird vorab in der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML; gültig ab 1. Januar 2019, Stand 1. Januar 2020) erläutert.
6.1
Gemäss Rz. 2166 WML gelten als Familienzulagen insbesondere Haushaltszulagen, welche verheirateten oder in eingetragener Partnerschaft lebenden Arbeitnehmenden gewährt werden, die mit ihrer Partnerin oder ihrem Partner und/oder Kindern zusammenleben (dazu schon:
BGE 110 V 229
;
BGE 119 V 385
). Als Haushaltszulagen gelten nur Leistungen, die zum Lohn hinzu gewährt werden; es ist nicht zulässig, einen Teil des Lohnes als Haushaltszulage zu bezeichnen, um ihn so von der Beitragserhebung auszunehmen. Insbesondere sieht die WML vor, dass Haushaltszulagen feste, von der Höhe des Lohnes unabhängige Leistungen darstellen, welche für alle anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden eines Betriebes gleich hoch sein müssen (Rz. 2166 letzter Satz WML).
6.2
Letzteres ist bei der KiTa-Subvention augenscheinlich nicht der Fall. Denn unterstützt werden - wie erwähnt (vgl. E. 4.1 hiervor) - ausschliesslich diejenigen Mitarbeitenden, welche nicht mehr als das im Reglement festgeschriebene Nettohaushaltseinkommen (Fr. 146'000.-) jährlich verdienen (vgl. Ziff. 2.2 des Reglements
BGE 148 V 385 S. 392
vom 1. Mai 2014 und Ziff. 3.2 des Reglements vom 1. November 2016). Selbst die darunter liegenden Löhne werden nicht gleich, sondern umgekehrt proportional zum Einkommen subventioniert (Haushaltseinkommen weniger als Fr. 86'000.-; KiTa-Subvention: 60 %; Haushaltseinkommen zwischen Fr. 86'000.- und Fr. 95'999.-; KiTa-Subvention: 50 %; Haushaltseinkommen zwischen Fr. 96'000.- und Fr. 109'999.-; KiTa-Subvention: 40 %; Haushaltseinkommen ab Fr. 110'000.- bis Fr. 146'000.-; KiTa-Subvention: prozentual zum Einkommen). Folglich spricht die verwaltungsinterne Konkretisierung gegen die Sichtweise des kantonalen Gerichts, wonach die KiTa-Subvention als Haushaltszulage nach
Art. 6 Abs. 2 lit. f AHVV
gilt.
7.
Vor dem Hintergrund der eingeschränkten Bedeutung von Verwaltungsweisungen (vgl. E. 5.2 hiervor) bleibt zu klären, ob damit eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren Bestimmung gewährleistet ist, was die Vorinstanz (implizit) verneint hat.
7.1
Nach dem klaren und in allen drei Sprachfassungen übereinstimmenden Wortlaut des
Art. 6 Abs. 2 lit. f AHVV
(vgl. E. 2.3 hiervor) sind vom AHV-pflichtigen Erwerbseinkommen ausgenommen "Familienzulagen, die als Kinder-, Ausbildungs-, Haushalts-, Heirats- und Geburtszulagen im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährt werden" (französisch: "les allocations familiales qui sont accordées, conformément aux usages locaux ou professionnels, au titre d'allocation pour enfants et d'allocation de formation professionnelle, d'allocation de ménage ou d'allocation de mariage ou de naissance"; italienisch: "gli assegni familiari accordati come assegni per i figli, la formazione professionale, l'economia domestica, il matrimonio e la nascita, nell'ambito degli usi locali o professionali").
Es liegt also ein Regel-/Ausnahmeverhältnis vor, wobei das AHV-beitragspflichtige Einkommen die Regel und die Familienzulagen die Ausnahme bilden. Der Begriff "Familienzulagen" ist aus grammatikalischer Sicht als Oberbegriff zu den anschliessend in
Art. 6 Abs. 2 lit. f AHVV
im Einzelnen aufgeführten Zulagen, worunter unter anderem die Haushaltszulagen fallen, zu verstehen. Vom Wortlaut in allen drei Sprachen unbestrittenermassen nicht mitumfasst ist die vorliegend strittige KiTa-Subvention. Was als Familienzulage anzusehen ist, wird seit 1. Januar 2009 im Bundesgesetz vom 24. März 2006 über die Familienzulagen und Finanzhilfen an
BGE 148 V 385 S. 393
Familienorganisationen (Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2) gesetzlich definiert. Danach sind Familienzulagen einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (
Art. 2 FamZG
).
7.2
Damit bezweckt die Ausrichtung von Familienzulagen einen Ausgleich der finanziellen Lasten infolge des Kindes als "soziales Risiko". Anders gesagt sollen die Eltern im Rahmen ihrer gesetzlichen Unterhaltspflicht (
Art. 276 ff. ZGB
) entlastet werden (vgl. KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], Praxiskommentar, 2010, N. 76 Einleitung und N. 10 f. zu
Art. 2 FamZG
; MATTHEY/MAHON, Les allocations familiales, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1998 Rz. 5). Die Familienzulagen verfolgen mithin eine familien- und sozialpolitische Zielsetzung, indem berücksichtigt werden soll, dass die Eltern nach der Geburt ihres Kindes bzw. ihrer Kinder längerfristig Unterstützung benötigen. Deshalb beteiligt sich die Gesellschaft an den Kosten, welche in diesem Zusammenhang anfallen (vgl. dazu: Stellungnahme des Bundesrates vom 28. Juni 2000 zum Bericht vom 20. November 1998 der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates, BBl 2000 4787). Hat die KiTa-Subvention gleichfalls die finanzielle Entlastung der Eltern zum Ziel, indem sich der Arbeitgeber an der Fremdbetreuung der Kinder beteiligt, so ist aus teleologischer Warte eine gewisse Übereinstimmung mit den Familienzulagen nicht von der Hand zu weisen. In Betracht gezogen werden muss aber genauso, dass die KiTa-Subvention - wie der Beschwerdegegner selber einräumt - einen Anreiz bei der Personalrekrutierung und -erhaltung darstellt, was über den rein sozialen Zweck einer Familienzulage hinausgeht.
8.
8.1
Nicht jede Vergünstigung mit sozialem Charakter gilt als Familienzulage. Das Beschwerde führende BSV vertritt die Auffassung, dass die KiTa-Subvention insbesondere deshalb keine Familienzulage im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. f AHVV
darstellt, weil sie nicht allen Mitarbeitenden in gleicher Höhe zukommt.
8.2
Das heutige FamZG basiert auf der am 13. März 1991 von Nationalrätin Angeline Fankhauser eingereichten parlamentarischen Initiative (91.411). Diese verlangte insbesondere, dass jedes in der Schweiz wohnhafte Kind Anspruch auf eine fixe Zulage von
BGE 148 V 385 S. 394
mindestens Fr. 200.- pro Monat hat. Nach dem Bericht der mit der Ausarbeitung einer entsprechenden Gesetzesvorlage betrauten Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 20. November 1998 war beabsichtigt, die Vielfalt der bis dahin geltenden Regelungen mit 26 verschiedenen kantonalen Familienzulagensystemen für Arbeitnehmer zu vereinheitlichen. Vor allem die Ungleichbehandlung, dass einige Bevölkerungsgruppen gänzlich vom Anspruch ausgeschlossen waren, wurde als störend empfunden. So erhielten unter damaligem Recht selbständigerwerbende Landwirte bundesrechtliche Familienzulagen nur dann, wenn ihr Einkommen unter einer gewissen Grenze lag (vgl. Bundesgesetz vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLG; SR 836.1]); lediglich sechs Kantone kannten Zulagen ohne Einkommensgrenze. Nichtlandwirtschaftliche Selbständigerwerbende konnten nur in zehn Kantonen Familienzulagen beziehen; in sieben davon galt eine Einkommensgrenze. Ein Anspruch für Nichterwerbstätige war ausserdem nur in vier Kantonen vorgesehen. Das neue Familienzulagensystem sollte auf dem bereits in der Initiative Fankhauser enthaltenen Grundsatz "ein Kind - eine Zulage" beruhen. Danach wird die Zulage für jedes Kind ausgerichtet, und zwar "unabhängig vom Beruf der Eltern und von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit" (zum Ganzen: BBl 1999 III 3224 f.; vgl. auch: KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 21 Einleitung; MAJA JAGGI, Die Entstehung des Familienzulagengesetzes, in: Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2009, S. 55). Dieses Prinzip gilt zumindest im hier interessierenden Kontext der Unselbständigerwerbenden im nicht landwirtschaftlichen Bereich bis heute (
Art. 5 Abs. 1 FamZG
: "Die Kinderzulage beträgt mindestens 200 Franken pro Monat."). Daraus erhellt, dass der Gesetzgeber sämtliche Beziehenden gleich behandeln wollte, indem pro Kind ein (relativ) fixer Betrag zur Auszahlung gelangt. Es sollte, wie in den meisten europäischen Ländern bereits vorgesehen, "die Verknüpfung zwischen dem Grad der Erwerbstätigkeit und der Höhe der Zulage" aufgegeben werden (BBl 1999 III 3221). Eine einkommensabhängige Familienzulage, wie sie die KiTa-Subvention gemäss Reglement darstellt (vgl. E. 6.2 hiervor), steht zu diesem Grundgedanken im Widerspruch.
8.3
In systematischer Hinsicht handelt es sich beim FamZG um ein Rahmengesetz, wobei von Anfang an feststand, dass den Kantonen weiterhin eine erhebliche Kompetenz verbleibt (vgl. BBl 1999 III 3221
;
BGE 148 V 385 S. 395
2000 4788
). Dieser Grundsatz wurde beibehalten (vgl. BBl 2004 6900; AB 2005 N 265). Die Kantone haben in der Regel Einführungsgesetze erlassen, welche teilweise höhere und/oder andere Leistungen als das FamZG enthalten (vgl. dazu: URS-CHRISTOPH DIETERLE, Umsetzung auf kantonaler Ebene, in: Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2009, S. 75 ff.). Auf Letztere finden ebenfalls die Bestimmungen des FamZG Anwendung, wobei solche anderen Leistungen ausserhalb dieser Familienzulagenordnung geregelt und finanziert werden müssen (
Art. 3 Abs. 2 FamZG
). Im Kanton Basel-Stadt beträgt die Kinderzulage beispielsweise mindestens 275 Franken, die Ausbildungszulage mindestens 325 Franken pro Monat je anspruchsberechtigtes Kind (Einführungsgesetz vom 4. Juni 2008 zum Bundesgesetz über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz; EG FamZG; SG 820.100]). Im Weiteren bestehen kantonale Vorschriften, welche ab einem bestimmten Alter des Kindes oder ab dem dritten Kind eine Erhöhung des Grundansatzes vorsehen (so etwa im Kanton Wallis; Art. 9 des Ausführungsgesetzes vom 11. September 2008 zum Bundesgesetz über die Familienzulagen [AGFamZG; SGS 836.1]). Eine an das Haushaltseinkommen gebundene Familienzulage kennt hingegen kein einziger Kanton, sondern die Leistungen für Unselbständigerwerbende sind dadurch gekennzeichnet, dass sie unabhängig vom finanziellen Bedarf ausgerichtet werden (vgl. auch: KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 12 Einleitung). "Ein Kind - eine Zulage" heisst - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen (vgl. betreffend Nichterwerbstätige:
Art. 19 Abs. 2 FamZG
) - somit richtig verstanden auch, dass im Unterschied zur KiTa-Subvention gerade nicht nach elterlichem Einkommen differenziert wird ("Jedes Kind ist gleich viel wert."). Dies stützt das Resultat der historischen Auslegung.
8.4
Im konkreten Fall kommt hinzu, dass das Reglement die KiTa-Subvention nicht nur von einer Einkommensgrenze abhängig macht (vgl. E. 6.2 hiervor), sondern die betreffende Arbeitgeberzuwendung an eine Reihe weiterer Voraussetzungen knüpft. So besteht ein Anspruch auf einen Kinderbetreuungsplatz nur für Angestellte des Spitals A., ab dem Jahr 2016 sogar lediglich bis zum Eintritt des Kindes in die Primarschule (Ziff. 1.2 des Reglements vom 1. Mai 2014 und Ziff. 2.2 des Reglements vom 1. November 2016). Fällt das Arbeitsverhältnis dahin, so erlischt auch die Möglichkeit der KiTa-Subvention. Es besteht folglich neben der Einkommenskoppelung
BGE 148 V 385 S. 396
auch eine Bindung an das Arbeitsverhältnis sowie an das Alter des zu betreuenden Kindes. Die Eltern müssen sodann die betriebseigene oder eine angeschlossene Kindertagesstätte berücksichtigen. Abgesehen davon ist eine über das Arbeitspensum hinausgehende Betreuung zum Vornherein von der Subventionierung ausgeschlossen (Ziff. 2.2 des Reglements vom 1. Mai 2014 und Ziff. 3.2 des Reglements vom 1. November 2016). Mit anderen Worten kann längst nicht jeder Mitarbeitende von der Subvention profitieren, selbst wenn er oder sie über ein unter der reglementarischen Obergrenze liegendes Haushaltseinkommen verfügt. Im Gegenteil erfolgt gemäss Reglement explizit eine Bedürfnisabklärung im Einzelfall. Ebenso besteht nach dem Gesagten eine Verknüpfung mit dem Grad der Erwerbstätigkeit (Arbeitspensum), was der Gesetzgeber bei den Familienzulagen explizit als Missstand erkannt hatte und beheben wollte (vgl. E. 8.2 hiervor). Diese zusätzlichen Faktoren sind mit dem Charakter einer Familienzulage unvereinbar. Obschon (auch) der KiTa-Subvention eine soziale Komponente nicht abgesprochen werden kann, ist sie mit Blick auf ihre reglementarische Ausgestaltung - wie das BSV zu Recht geltend macht - somit klar von einer Familienzulage zu unterscheiden. Daher besteht kein hinreichender Anhaltspunkt, dass sie beitragsrechtlich gleich zu behandeln wäre wie die gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. f AHVV
von der Beitragspflicht ausgenommenen Familienzulagen.
9.
9.1
Demzufolge hält die von der Vorinstanz vertretene Sichtweise, wonach die im Reglement vorgesehene KiTa-Subvention eine Familienzulage nach
Art. 6 Abs. 2 lit. f AHVV
darstellt, einer näheren Betrachtung unter Einbezug historischer und systematischer Gesichtspunkte nicht stand. Daran vermag das vom Beschwerdegegner angerufene Urteil H 120/94 vom 7. November 1994 (SVR 1995 AHV Nr. 50 S. 137), welches deutlich vor Erlass des FamZG erging, nichts zu ändern. Weiterungen zur Orts- und Branchenüblichkeit erübrigen sich.
9.2
Bringt der Beschwerdegegner schliesslich im Eventualantrag vor, die KiTa-Subvention sei in Anbetracht der behördlichen Auskunft vom August 2014 nach Treu und Glauben von der AHV-Beitragspflicht ausgenommen, so ist dem kein Erfolg beschieden. Wohl hielt die Ausgleichskasse im August 2014 auf Nachfrage hin fest, da die Zahlungen direkt an die betreuenden Einrichtungen gingen, seien sie nicht AHV-pflichtig. Indessen ist weder ersichtlich noch in der
BGE 148 V 385 S. 397
Vernehmlassung (substanziiert) dargetan, inwieweit der Beschwerdegegner gestützt darauf Dispositionen getroffen hätte, welche ohne die fragliche Angabe der Ausgleichskasse unterblieben wären und die zudem nicht ohne Nachteil wieder rückgängig gemacht werden könnten. Eine Berufung auf
Art. 9 BV
fällt deshalb ausser Betracht (zu den Voraussetzungen:
BGE 143 V 95
E. 3.6.2;
BGE 141 V 530
E. 6.2). Was sodann den vom Beschwerdegegner nur sinngemäss geltend gemachten Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht anbelangt, indem die KiTa-Subvention (auch) bei den kantonalen Stellen nach wie vor nicht als massgeblicher Lohn behandelt werde, bleibt dieser Umstand vernehmlassungsweise gänzlich unbelegt. Abgesehen davon zeigt der Beschwerdegegner auch hier nicht auf, weshalb die dafür nach der Rechtsprechung geltenden (strengen) Anforderungen ausnahmsweise erfüllt sein sollten (dazu etwa: Urteil 2C_807/2015 vom 18. Oktober 2016 E. 6.3 mit Hinweis auf
BGE 139 II 49
E. 7.1). Damit verbietet sich eine Beitragsbefreiung auf diesem Weg.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
145 II 252
24. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. SA contre Ville de Genève, Département des finances et du logement (recours en matière de droit public)
2C_254/2018 du 29 août 2019

regeste:
Regeste
Zuteilung des Auftrags an eine Privatperson, ein Hotel und ein Restaurant zu betreiben, deren Eigentümerin die Stadt Genf ist; kantonales öffentliches Beschaffungsrecht; Gemeindemonopol im Sinne von
Art. 2 Abs. 7 BGBM
; Finanzvermögen; Anspruch auf einen Entscheid.
Ein nicht berücksichtigter Kandidat macht geltend, aufgrund des öffentlichen Beschaffungsrechts und des Binnenmarktgesetzes Anspruch auf einen Entscheid zu haben im Zusammenhang mit der Zuteilung des Auftrags an eine Privatperson, ein Hotel und ein Restaurant zu betreiben, deren Eigentümerin die Stadt Genf ist. Die Stadt verneint einen solchen Anspruch, was die kantonale Rechtsmittelinstanz bestätigt, da das Hotel und das Restaurant zum Finanzvermögen der Stadt gehören (E. 3).
Da die Stadt Genf sich hinsichtlich der Zuteilung des Auftrags, ein Hotel und ein Restaurant zu betreiben, auf der Angebotsseite befindet, stellt diese Zuteilung keine öffentliche Beschaffung dar (E. 4).
Ein faktisches Monopol beruht auf der allgemeinen Herrschaftsbefugnis des Gemeinwesens hinsichtlich der öffentlichen Güter, d.h. des öffentlichen Grunds und (unter bestimmten Voraussetzungen) des Verwaltungsvermögens, davon ausgenommen allerdings das Finanzvermögen, so dass die Übertragung von sich darauf beziehenden Rechten seitens des Gemeinwesens an ein privates Unternehmen nicht Gegenstand einer Konzession im Sinne von
Art. 2 Abs. 7 BGBM
sein kann. Bestätigung der Zugehörigkeit des Hotels und des Restaurants zum Finanzvermögen der Stadt Genf (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 145 II 252 S. 253
Par lettre du 18 octobre 2017, la Ville de Genève a informé X. SA que son offre afin de se voir attribuer le mandat d'exploitation d'un hôtel et d'un restaurant n'avait pas été retenue, le concept présenté dans celle-ci ne correspondant pas complètement à ses attentes et à sa vision de l'hôtel et du restaurant pour le futur. Le 30 octobre 2017, la Ville a précisé que sa lettre du 18 octobre 2017 ne constituait pas une décision administrative, ce qu'a confirmé sur recours la Cour de justice du canton de Genève. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public et déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire interjeté par X. SA.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
La cause concerne l'attribution - par la Ville de Genève à une entreprise privée - du mandat d'exploitation, de gestion et de direction de l'hôtel B. et, en option, du restaurant C., ainsi que l'attribution de la tâche consistant à définir, conduire et superviser les travaux de
BGE 145 II 252 S. 254
rénovation et/ou transformations nécessaires à rendre les locaux de l'hôtel compatibles avec le concept LifeStyle.
3.2
L'instance précédente a jugé que cette opération n'était soumise ni au droit des marchés publics ni aux règles sur la transmission de l'exploitation d'un monopole communal à des entreprises privées au sens de l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) et que rien dans les Mémoriaux cités par la Ville ne permettait de mettre en cause le fait que l'hôtel B. appartenait au patrimoine financier de cette dernière, comme cela ressortait également de la prise de position du 27 juillet 2015 de la Cour des comptes concernant des travaux à l'hôtel. La recourante soutient en revanche que cette opération était soumise au droit des marchés publics.
3.3
Le litige porte par conséquent sur la question de savoir si cette opération devait faire l'objet d'une décision attaquable au sens de l'
art. 9 al. 1 LMI
, la recourante ajoutant qu'à défaut, il y aurait une violation de l'
art. 29a Cst.
et de l'interdiction de l'arbitraire dans l'application du droit cantonal des marchés publics.
4.
4.1
Les dispositions du droit des marchés publics ne contiennent pas de définition de la notion de "marché public". Selon la doctrine et la jurisprudence, le fait que la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que "demandeur", acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques est caractéristique d'un marché public (cf.
ATF 145 II 32
consid. 4.1 p. 39;
ATF 143 II 120
consid. 6.3.3 p. 128 s.;
ATF 141 II 113
consid. 1.2.1 p. 117;
ATF 125 I 209
consid. 6b p. 212 s.). En revanche, le simple fait que la collectivité publique permette à une entreprise privée d'exercer une activité déterminée n'a pas pour conséquence de soumettre cette activité aux règles des marchés publics. En effet, dans une telle situation, la collectivité ne charge pas l'entreprise privée d'exercer une activité, pas plus qu'elle ne se procure un bien, mais se limite à ordonner ou réguler une activité privée (
ATF 145 II 32
consid. 4.1 p. 39 s.;
ATF 125 I 209
consid. 6b p. 214 s.; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3).
BGE 145 II 252 S. 255
Il en va en principe de même lorsque l'Etat octroie une concession exclusive pour l'utilisation du domaine public. Par cet acte, l'Etat n'obtient rien, mais se limite à accorder un droit à une entreprise privée et (en principe) à percevoir une contre-prestation (
ATF 145 II 32
consid. 4.1 p. 39 s.;
ATF 144 II 184
consid. 2.2;
ATF 143 II 120
consid. 6 p. 126;
ATF 125 I 209
consid. 6b p. 212; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). Il en va toutefois différemment lorsque la concession octroyée est indissociablement liée à des contre-prestations d'une certaine importance qui devraient normalement faire l'objet d'un marché public (cf.
ATF 145 II 32
consid. 4.1 p. 39 s.;
ATF 135 II 49
consid. 4.4 p. 56; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3 et les références citées). L'octroi d'une concession n'exclut donc pas d'emblée l'application du droit des marchés publics. Si l'octroi d'une concession exclusive est inclus dans un marché global ou dans une opération complexe (cf. ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 117), l'appréciation de certaines circonstances peut en effet conduire à qualifier l'entier du marché de "marché public" (
ATF 145 II 32
consid. 4.1 p. 39 s.;
ATF 144 II 177
consid. 1.3.2 p. 181 s.; 184 consid 2.2 p. 189 s.).
4.2
En l'espèce, il faut d'emblée constater que la Ville de Genève se trouve dans le rôle d'"offreur", lorsqu'elle met sur le marché par voie d'un appel d'offres le mandat d'exploitation, de gestion et de direction de l'hôtel B. et du restaurant C., gestion qui comprend la définition, la conduite et la supervision des travaux de rénovation et/ou transformations nécessaires à rendre les locaux de l'hôtel compatibles avec le concept LifeStyle. Il apparaît ainsi que l'opération d'attribution du mandat d'exploitation, de gestion et de direction de l'hôtel B. et, en option, du restaurant C., ne peut être qualifiée de marché public, sauf à considérer qu'elle fait partie d'une opération complexe en raison de l'attribution simultanée de la définition, de la conduite et de la supervision des travaux de rénovation et/ou transformations nécessaires à rendre les locaux de l'hôtel compatibles avec le concept LifeStyle. Jusqu'à ce jour, cependant, le Tribunal fédéral n'a considéré comme opérations complexes que celles qui comportaient un volet "concession d'un monopole d'utilisation du domaine public" et un volet "marché public" (
ATF 135 II 49
), de sorte que la question de savoir si les circonstances de l'espèce pourraient commander de qualifier l'entier de l'opération de marché public ne se pose que si l'attribution du mandat d'exploitation, de gestion et de direction de l'hôtel B. et du restaurant C., qui ne constitue pour elle-même pas un marché public, doit être qualifiée d'octroi d'une concession de monopole, ce qu'il y a lieu d'examiner d'office (
art. 106 al. 1 LTF
), puisque l'
art. 2 al. 7 LMI
est une norme de droit fédéral.
5.
5.1
Sous le titre "Principes de la liberté d'accès au marché" de la section 2 de la loi et la note marginale "Liberté d'accès au marché", l'
art. 2 al. 7 LMI
prévoit que la transmission de l'exploitation d'un
BGE 145 II 252 S. 256
monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. Cette transmission est en général dénommée concession (de monopole), bien que le terme effectivement employé ne soit pas décisif au regard du champ d'application de l'
art. 2 al. 7 LMI
.
La concession est un acte juridique par lequel l'autorité (le concédant) confère à une personne morale ou physique (le concessionnaire) le droit d'exercer une activité dans un domaine juridiquement réservé à la collectivité publique, autrement dit faisant l'objet d'un monopole étatique de droit ou de fait ou entrant dans les tâches de l'Etat. D'une part, la concession revêt une certaine stabilité, dont le fondement réside dans sa nature partiellement bilatérale, par opposition à la décision d'autorisation exclusivement unilatérale; d'autre part, elle vise des activités sur lesquelles la collectivité publique dispose d'un monopole. Le champ d'application de l'
art. 2 al. 7 LMI
s'étend tant aux monopoles de droit que de fait (
ATF 143 II 598
consid. 4.1 p. 604 s. et les références citées). Lorsque l'Etat empêche les administrés d'exercer une activité lucrative qu'il se réserve en édictant une norme, on parle de monopole de droit qui, par définition, repose sur une règle topique et expresse. A l'opposé, on appelle monopole de fait la situation où l'Etat, en raison de sa souveraineté sur le domaine public, est en mesure d'exercer seul une activité économique nécessitant un usage particulier du domaine public, sans avoir à créer une base légale pour exclure les particuliers de l'activité en cause; son fondement n'est pas la loi mais la maîtrise générale sur les biens publics (pour une définition voir
ATF 138 I 274
consid. 2.3.2 p. 284) que sont le domaine public (p.ex.: arrêt 2C_167/2012 du 1
er
octobre 2012 s'agissant de la location d'édicule doublée d'une permission pour l'usage d'une terrasse située sur le domaine public) et, sous certaines conditions, le patrimoine administratif (p.ex.:
ATF 145 II 303
s'agissant de la nomination de la direction de théâtres de la Ville de Genève), à l'exclusion toutefois du patrimoine financier dont les biens de l'Etat, qui ne sont pas affectés à une fin d'intérêt public, ont la valeur d'un capital et peuvent produire à ce titre un revenu, voire être réalisés (arrêt 2C_167/2012 du 1
er
octobre 2012 consid. 4.2).
En résumé, il résulte de ce qui précède que les biens du patrimoine financier ne peuvent pas faire l'objet d'un monopole de droit ou de fait aux sens exposés ci-dessus et que la transmission de droits sur le patrimoine financier par la collectivité publique à une entreprise privée
BGE 145 II 252 S. 257
ne peut pas faire l'objet d'une concession au sens de l'
art. 2 al. 7 LMI
. En effet, l'administration du patrimoine financier n'est pas soumise aux prérogatives de puissance publique mais au droit privé (arrêt 2C_314/2013 du 19 mars 2014 consid. 1.1.1, in ZBl 116/2015 p. 146 et les nombreuses références citées; MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, Droit administratif: l'organisation des activités administratives, les biens de l'Etat, vol. III, 2
e
éd. 2018, p. 767 et les références citées).
5.2
En l'espèce, la recourante tente de démontrer que l'hôtel ne peut pas être assimilé à un bien relevant du patrimoine financier à proprement parler: en raison de son affectation effective, il serait géré comme s'il faisait partie du patrimoine administratif. Son grief repose toutefois sur des faits qui ne figurent pas dans l'arrêt attaqué (cf. consid. 2.2 non publié) de sorte qu'il ne peut pas être examiné. L'instance précédente a, à l'inverse, jugé que l'hôtel B. appartenait bien au patrimoine financier de la Ville de Genève non seulement sous l'angle historique et comptable, mais également parce qu'il ne constituait pas un moyen de réaliser une tâche publique ni ne visait à atteindre un intérêt public. Quoi qu'en pense la recourante, la mise en place d'un "programme d'activités soutenu qui permette de créer le lien avec la population locale et de dynamiser l'hôtel" ne constitue pas une tâche publique. Il s'ensuit que l'attribution du mandat d'exploitation, de gestion et de direction de ces deux biens ne constitue pas la transmission de l'exploitation d'un monopole communal à une entreprise privée au sens de l'
art. 2 al. 7 LMI
. Il n'est par conséquent pas nécessaire d'examiner si cette attribution constitue une opération complexe qui, eu égard à l'ensemble des circonstances, devrait conduire, cas échéant, à la qualifier dans son entier de marché public.
A cela s'ajoute que l'attribution de la gestion, de la direction et de la supervision des travaux de rénovation et/ou transformations nécessaires à rendre les locaux de l'hôtel compatibles avec le concept LifeStyle s'inscrit logiquement, en tant que mandat ponctuel, dans la gestion de l'hôtel sur plusieures années et doit naturellement revenir au candidat choisi pour avoir présenté précisément le meilleur concept LifeStyle en ce qu'il est le mieux placé pour le réaliser. Dite attribution est par conséquent indissociable de celle de la gestion de l'hôtel et, à supposer qu'elle fût soumise au droit des marchés publics, n'en constitue qu'un aspect mineur de sorte qu'elle ne permet pas de qualifier l'entier de l'opération de marché public.
5.3
C'est par conséquent à bon droit que l'instance précédente a jugé que l'objet du présent litige n'est pas soumis au droit des marchés
BGE 145 II 252 S. 258
publics ni ne relève de l'
art. 2 al. 7 LMI
. Le grief de violation de l'
art. 9 LMI
est rejeté. Le grief de violation de l'
art. 29a Cst.
ne revêt en l'espèce pas de portée propre par rapport à la violation du droit fédéral (
art. 190 Cst.
; cf.
ATF 145 II 303
consid. 6.6 p. 312). Il en va de même du grief d'application arbitraire du droit cantonal sur les marchés publics.
5.4
La question, qui n'est pas évoquée par la recourante, de savoir si, dans la gestion de son patrimoine financier, la Ville de Genève est liée par les droits fondamentaux conformément à l'
art. 35 al. 2 Cst.
(voir sur cette question: arrêt 2C_314/2013 du 19 mars 2014 consid. 5.4, in ZBl 116/2015 p. 146 ainsi que notamment MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, op. cit., p. 767 s.) ne se pose pas en l'espèce, parce qu'il n'est pas établi que la Ville a cherché par l'opération en cause à réaliser une tâche publique ou à satisfaire des besoins d'intérêt général.


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Urteilskopf
145 III 299
36. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_29/2019 vom 10. Juli 2019

regeste:
Regeste
Teilklage und negative Feststellungswiderklage (
Art. 86 und 224 ZPO
).
Die Ausnahme vom Erfordernis der gleichen Verfahrensart gemäss
Art. 224 Abs. 1 ZPO
für negative Feststellungswiderklagen ist nicht auf den Fall beschränkt, dass es sich bei der Hauptklage um eine sogenannte echte Teilklage handelt, sondern gilt allgemein dann, wenn die Teilklage eine Ungewissheit zur Folge hat, die es rechtfertigt, die Feststellung des Nichtbestands einer Forderung oder eines Rechtsverhältnisses zu verlangen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 145 III 299 S. 299
B. (Beschwerdegegnerin) verlangt mit ihrer Klage vor dem Arbeitsgericht Zürich von der A. AG (Beschwerdeführerin) die Bezahlung von Fr. 14'981.25 zuzüglich Zins, "unter Vorbehalt der Nachklage". Sie macht geltend, es handle sich um eine Teilklage aus der Gesamtforderung für Überzeitentschädigung der Jahre 2014, 2015 und 2016 im Betrag von insgesamt Fr. 51'850.-, wovon sie einstweilen nur die Überzeitentschädigung aus dem Jahre 2016 geltend mache.
BGE 145 III 299 S. 300
Mittels Widerklage begehrt die A. AG die gerichtliche Feststellung, dass sie B. "keine Entschädigung aus Überzeit" schulde. Sie bringt vor, sie sei "im vollen Umfang des behaupteten (Gesamt-)Anspruchs in ihrer Privatrechtssphäre beeinträchtigt" und habe deswegen ein Interesse an der Feststellung des Nichtbestands der Gesamtforderung.
Wie von B. beantragt, trat der Einzelrichter am Arbeitsgericht mit Verfügung vom 17. Mai 2018 auf die Widerklage nicht ein und wies den Antrag der A. AG auf Überweisung in das ordentliche Verfahren ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Berufung der A. AG mit Urteil vom 27. November 2018 ab und bestätigte die Verfügung des Einzelrichters.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der A. AG gut, hebt das Urteil des Obergerichts auf und weist die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Laut
Art. 224 Abs. 1 ZPO
kann die beklagte Partei in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Mit Blick auf diese Bestimmung ist es nach
BGE 143 III 506
E. 3 grundsätzlich nicht zulässig, im vereinfachten Verfahren eine Widerklage zu erheben, die aufgrund ihres Streitwerts von über Fr. 30'000.- (siehe
Art. 243 Abs. 1 ZPO
) in den Geltungsbereich des ordentlichen Verfahrens fällt. In Erwägung 4 desselben Urteils hat das Bundesgericht aber auch entschieden, dass das Gesagte nicht gelte, wenn die beklagte Partei "als Reaktion auf eine echte Teilklage" eine negative Feststellungswiderklage erhebe, auch wenn deren Streitwert die Anwendbarkeit des ordentlichen Verfahrens zur Folge habe.
2.2
Ausgehend von dieser Rechtsprechung beurteilte die Vorinstanz die negative Feststellungswiderklage der Beschwerdeführerin als unzulässig. Sie erwog, die Beschwerdegegnerin mache insgesamt drei Forderungen betreffend Überzeitentschädigung für drei verschiedene Zeitabschnitte geltend, konkret für die Jahre 2014-2016, wobei sie jedoch nur diejenige für das Jahr 2016 eingeklagt habe. Die Ansprüche hätten ihre Grundlage zwar alle in demselben Arbeitsvertrag, beträfen "aber jeweils unterschiedliche Perioden und damit
BGE 145 III 299 S. 301
verschiedene Lebenssachverhalte". Folglich handle es sich bei ihnen um drei separate, eigenständige Ansprüche. Da die Beschwerdegegnerin mit ihrer Klage "einen individualisierbaren Anspruch des Gesamtbetrages" geltend mache, liege eine
unechte
Teilklage vor, und die negative Feststellungswiderklage der Beschwerdeführerin sei aufgrund ihres Streitwerts von über Fr. 30'000.-unzulässig.
Die Beschwerdeführerin hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig.
2.3
Im Nachgang zu
BGE 143 III 506
wurde in der Literatur kritisch angemerkt, dass das Bundesgericht die Ausnahme von
Art. 224 Abs. 1 ZPO
zwar auf echte Teilklagen beschränke, sich aber nicht dazu äussere, nach welchen Kriterien solche von unechten Teilklagen zu unterscheiden seien (so etwa BOOG, Echte Teilklage im vereinfachten Verfahren und negative Feststellungswiderklage [...], 2018, S. 73 Rz. 123; WAGNER/SCHMID, Die Teilklage [im vereinfachten Verfahren] kommt nicht zur Ruhe, HAVE 2018 S. 177 f.; je mit weiteren Hinweisen; vgl. auch RHINER/WOHLGEMUTH, AJP 2018 S. 113).
Im Verfahren, das zum genannten Entscheid geführt hat, verlangte der Kläger, die Beklagte sei zu verurteilen, ihm "vom zwischen dem 1. Juli 2003 und dem 31. Dezember 2012 entstandenen Direktschaden aus Erwerb, Haushalt, Kosten und Genugtuung" Fr. 30'000.- nebst Zins zu bezahlen. Mit anderen Worten forderte er einen betragsmässig beschränkten Teil seines gesamten aus einer Körperverletzung resultierenden Schadens. Das Bundesgericht ging ausdrücklich davon aus, dass es sich dabei um eine sogenannte echte Teilklage handle (E. 4.1). In
BGE 143 III 254
, auf den es in diesem Zusammenhang verwies, hatte das Bundesgericht nämlich zur Unterscheidung zwischen echter und unechter Teilklage ausgeführt, mit der echten Teilklage werde nach der Lehre "ein quantitativer Teilbetrag aus dem gesamten Anspruch" eingeklagt, wogegen die klagende Partei bei der unechten Teilklage "einen individualisierbaren Anspruch des Gesamtbetrages" beanspruche (E. 3.4). Die Abgrenzung zwischen echter und unechter Teilklage wurde dort allerdings nicht mit Blick auf eine negative Feststellungswiderklage erwähnt, sondern hinsichtlich der Frage der Bestimmtheit des klägerischen Rechtsbegehrens. Zu beachten ist, dass das Bundesgericht seither auf das in
BGE 142 III 683
formulierte Erfordernis verzichtet hat, dass immer, wenn mehrere Ansprüche in einer Klage gehäuft werden, davon aber bloss ein Teil eingeklagt wird, in der Klage zu präzisieren ist, in welcher Reihenfolge und/oder in welchem Umfang die einzelnen
BGE 145 III 299 S. 302
Ansprüche geltend gemacht werden. Es wird lediglich noch verlangt, dass die klagende Partei hinreichend substanziiert behauptet, es bestehe eine den eingeklagten Betrag übersteigende Forderung (
BGE 144 III 452
E. 2.4; siehe seither auch Urteil 4A_342/2018 vom 21. November 2018 E. 2.3.2).
Auch im hier interessierenden Zusammenhang, das heisst bei der Frage nach der Zulässigkeit der negativen Feststellungswiderklage, kommt der heiklen Abgrenzung von Streitgegenständen nicht die Bedeutung zu, die ihr die Vorinstanz zumisst: Wenn das Bundesgericht in
BGE 143 III 506
darauf hingewiesen hat, dass es sich um eine sogenannte echte Teilklage handle, dann deshalb, weil in solchen Fällen - etwa bei einer Klage auf Bezahlung eines vom Kläger einzig betragsmässig beschränkten Teils einer Kaufpreisforderung (siehe zum Beispiel Urteil 4A_366/2017 vom 17. Mai 2018 E. 5.2) - das Interesse der beklagten Partei an der negativen Feststellungswiderklage auf der Hand liegt, zumal sie den Streitgegenstand nicht anderweitig rechtshängig machen kann (
Art. 64 Abs. 1 lit. a und
Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO
). Indessen ist die Ausnahme vom Erfordernis der gleichen Verfahrensart gemäss
Art. 224 Abs. 1 ZPO
nicht auf diesen Fall beschränkt, sondern gilt allgemein dann, wenn die Teilklage eine Ungewissheit zur Folge hat, die es rechtfertigt, im Sinne von
Art. 88 ZPO
die Feststellung des Nichtbestands einer Forderung oder eines Rechtsverhältnisses zu verlangen.
2.4
Vorliegend ist dies offensichtlich der Fall: Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Klageschrift vom 14. Dezember 2017 behauptet, es stehe ihr eine "Gesamtforderung aus Überzeitentschädigungen aus den Jahren 2014, 2015 und 2016 im Umfang von CHF 51'850.-" zu, jedoch unter ausdrücklichen Nachklagevorbehalt lediglich die Überzeitentschädigung für das Jahr 2016 im Umfang von Fr. 14'981.25 eingeklagt. In dieser Situation muss es der Beschwerdeführerin möglich sein, mittels negativer Feststellungswiderklage auch die Überzeitentschädigung aus den Jahren 2014 und 2015 im selben Verfahren zur Beurteilung zu bringen, gerade weil sich gemäss den Ausführungen der Vorinstanz die Frage der Kompensation von Überzeit aus den Vorjahren stellt (vgl. allgemein Urteil C.214/1987 vom 21. Juni 1988 E. 1d, nicht publ. in:
BGE 114 II 279
, aber in: SJ 1988 S. 609). Ob die Entschädigung für die während eines bestimmten Kalenderjahrs angeblich geleistete Überzeit einen selbständigen Streitgegenstand darstellt, ist entgegen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin nicht entscheidend.
BGE 145 III 299 S. 303
Demnach steht
Art. 224 Abs. 1 ZPO
dem Eintreten auf die Widerklage der Beschwerdeführerin nicht entgegen.


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Urteilskopf
144 V 120
16. Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Pensionskasse A. gegen Pensionskasse B. und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_615/2017 vom 16. März 2018

regeste:
Regeste a
Art. 53d Abs. 1 BVG
;
Art. 27h Abs. 1 BVV 2
; Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung; Anspruch des Abgangsbestands auf Teilung von Reserven und Rückstellungen.
Werden bei einer Teilliquidation versicherungstechnische Risiken übertragen, sind die entsprechenden Rückstellungen nicht aufzulösen (und den übrigen Mitteln zuzuschlagen), sondern dem Abgangsbestand mitzugeben, soweit sie auch für diesen gebildet wurden. Es ist unerheblich, dass sich die durch die Rückstellungen abgedeckten Risiken bei der abgebenden Vorsorgeeinrichtung nicht mehr verwirklichen können. Bestätigung der Rechtsprechung von
BGE 140 V 121
(E. 2).
Regeste b
Art. 53d Abs. 6 BVG
; Verfahren bei Teilliquidation.
Bei einem kollektiven Übertritt von Versicherten kann die übernehmende Vorsorgeeinrichtung die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan einer Teilliquidation der abgebenden Vorsorgeeinrichtung bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden lassen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 144 V 120 S. 121
A.
Nachdem die Versicherungsgesellschaft C. AG die Versicherungs-Gesellschaft D. AG übernommen hatte, wechselten deren Mitarbeiter - in berufsvorsorgerechtlicher Hinsicht - von der Pensionskasse A. auf den 1. Januar 2012 zur Pensionskasse B. Dies führte zu einer Teilliquidation der Pensionskasse A. per 31. Dezember 2011. Dabei stellten die Pensionskasse B. sowie eine Gruppe ehemaliger Mitarbeitender der D. AG unter anderem den Verteilplan betreffend die kollektiv mitzugebenden Rückstellungen in Frage und ersuchten die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA) um entsprechende Überprüfung. Diese verfügte am 19. Januar 2016, soweit sie auf den Überprüfungsantrag eintrat, dass die kollektiven Rückstellungen mit Ausnahme derjenigen für pendente Invaliditätsfälle den kollektiv ausgetretenen Versicherten anteilsmässig mitzugeben sind, die Pensionskasse A. die Teilliquidationsbilanz im Sinne der Erwägungen neu zu erstellen und unter gegebenen reglementarischen Voraussetzungen auch die kollektiven Rückstellungen neu zu berechnen hat.
B.
Mit Entscheid vom 19. Juli 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht die von der Pensionskasse A. gegen die Verfügung der BBSA
BGE 144 V 120 S. 122
vom 19. Januar 2016 erhobene Beschwerde ab. Zudem sprach es den ehemaligen Mitarbeitenden der D. AG eine Parteientschädigung von Fr. 15'000.- zu.
C.
Die Pensionskasse A. reicht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und stellt Antrag auf Aufhebung des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Juli 2017 und Gutheissung ihrer Beschwerde gegen die Verfügung der BBSA vom 19. Januar 2016. Eventualiter sei der Entscheid vom 19. Juli 2017 teilweise aufzuheben und sie zu verpflichten, einzig die Rückstellungen für Versicherungsrisiken anteilsmässig mitzugeben. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die BBSA zurückzuweisen. Ferner sei der Entscheid vom 19. Juli 2017 betreffend die Zusprechung einer Parteientschädigung zu Gunsten der (mit-)prozessierenden ehemaligen Mitarbeitenden der D. AG aufzuheben. Ausserdem sei der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Die Pensionskasse B. und eine Gruppe ehemaliger Mitarbeitender der D. AG schliessen in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung des Rechtsmittels. Die BBSA beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, ohne dass sie materiell Stellung nimmt.
Die Pensionskasse A. gelangt mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1
Aus der Beschwerdebegründung, welche für die Auslegung der Rechtsbegehren heranzuziehen ist, ergibt sich, dass der Anspruch der aktiven Versicherten, die per 1. Januar 2012 kollektiv aus der Pensionskasse A. ausgetreten sind, auf folgende Rückstellungen streitig ist: für die Finanzierung der Besitzstände, für Pensionierungsverluste und für den nicht finanzierten Teil der Risikoprämie.
1.2
1.2.1
Gemäss
Art. 53d Abs. 1 BVG
muss die Teil- und Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden. Der Bundesrat bezeichnet diese Grundsätze.
1.2.2
Treten mehrere Versicherte gemeinsam in eine andere Vorsorgeeinrichtung über (kollektiver Austritt), so besteht zusätzlich zum
BGE 144 V 120 S. 123
Anspruch auf die freien Mittel ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen und Schwankungsreserven. Bei der Bemessung des Anspruchs ist dem Beitrag angemessen Rechnung zu tragen, den das austretende Kollektiv zur Bildung der Rückstellungen und Schwankungsreserven geleistet hat. Der Anspruch auf Rückstellungen besteht jedoch nur, soweit auch versicherungstechnische Risiken übertragen werden. Der Anspruch auf Schwankungsreserven entspricht anteilsmässig dem Anspruch auf das Spar- und Deckungskapital (
Art. 27h Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]
).
1.2.3
Für die Beurteilung, ob ein versicherungstechnisches Risiko übertragen wird, ist einzig die Situation in der abgebenden Vorsorgeeinrichtung relevant. Die künftige vorsorgerechtliche Situation bei der neu zuständigen Pensionskasse hat keinen Einfluss auf Bestand und Höhe des Anspruchs aus der Teilliquidation der abgebenden Kasse (
BGE 140 V 121
E. 4.4 S. 127). Durch die Rückstellungen abgesicherte versicherungstechnische Risiken werden übertragen, wenn die fraglichen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet wurden. Diesfalls sind gleiche Verhältnisse zwischen verbleibendem und abgehendem Bestand gegeben, die dem Abgangsbestand in Nachachtung des Gleichbehandlungsgebots grundsätzlich Anspruch auf seinen Anteil verleihen: Mit dem Austritt muss die Vorsorgeeinrichtung die bis dahin vorhandenen versicherungstechnischen Risiken des Abgangsbestandes nicht länger tragen (a.a.O., E. 4.3 in fine S. 126 f.).
2.
2.1
Technische Rückstellungen werden ergänzend zu den individuellen Deckungskapitalien kollektiv und pauschal als Sicherheitsmassnahme für gesetzliche oder reglementarische Leistungsversprechen gebildet, die durch die Beiträge nicht genügend gedeckt sind oder Risikoschwankungen unterliegen (SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, S. 69 Rz. 211; vgl. auch Fachrichtlinie 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten [FRP 2], Fassung 2014, S. 2 Ziff. 1 Abs. 3). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (vgl. Art. 97 Abs. 1 bzw.
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
), dass in concreto ausschliesslich bestehende technische Rückstellungen im Streit liegen; es geht weder um deren Erhöhung noch um die Bildung neuer
BGE 144 V 120 S. 124
Rückstellungen.
BGE 140 V 121
ist dabei klar: Soweit der Abgangsbestand vom Zweck der fraglichen Rückstellung miterfasst ist, hat er anteilsmässigen Anspruch darauf. Diesen davon abhängig zu machen, ob sich "das Risiko aufgrund seiner Definition und der Austritte gar nicht mehr verwirklichen kann" und eine entsprechende Rückstellung daher im Umfang des austretenden Kapitals aufzulösen und den übrigen Mitteln zuzuschlagen ist, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Ziff. 1 Abs. 6 der Fachrichtlinie 3 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 3, Stand 29. November 2011) meint, greift im Zusammenhang mit
Art. 27h Abs. 1 BVV 2
zu kurz.
2.2
Bei technischen Rückstellungen handelt es sich nicht um kaufmännische Rückstellungen wie beispielsweise für ein laufendes Gerichtsverfahren, die nach dem gewonnenen Prozess resp. infolge des sich nicht verwirklichten (Prozess-)Risikos zwingend wieder aufzulösen sind. Technische Rückstellungen haben künftige Leistungspflichten zur Grundlage und dienen der - vertikalen (masslichen) oder horizontalen (zeitlichen) - Absicherung der Leistungsversprechen im Vorsorgefall (vgl. E. 2.1 vorne). Mit anderen Worten ist zwischen den
berufsvorsorgerechtlichen
Risiken (Alter, Invalidität, Tod [
Art. 67 BVG
i.V.m.
Art. 42 BVV 2
]), die zu verschiedenen Versichertengruppen führen (Aktive sowie [Alters-, Invaliden- und Hinterbliebenen-]Rentenbezüger), und den
versicherungstechnischen
Risiken (u.a. technischer Zinsfuss, Annahmen über den Verlauf von Sterblichkeit und Invalidität), die rein rechnerischer Natur sind, zu differenzieren. Sie spielen jedoch insoweit zusammen, als Letztere bezogen auf Erstere resp. bezogen auf die damit verbundenen Ansprüche und Finanzierungsrisiken gebildet werden (vgl. FRP 2 S. 3 f. Ziff. 5). Dabei ist einem (kollektiven) Austritt resp. dem Abgangsbestand immanent, dass sich seine versicherungstechnischen Risiken nicht mehr bei der abgebenden Vorsorgeeinrichtung verwirklichen können. Wie aus
BGE 140 V 121
unmissverständlich erhellt, werden die entsprechenden Rückstellungen deswegen nicht automatisch "obsolet". Wurden die versicherungstechnischen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet, oder anders gesagt, sind Fort- und Abgangsbestand gleichermassen von ihrem Bestimmungszweck erfasst, sind sie anteilsmässig mitzugeben (vgl. E. 1.2.3 vorne). Wäre der Teil der technischen Rückstellungen, der für den Abgangsbestand bestimmt ist, aufzulösen, würde der Fortbestand besser gestellt, indem er an den frei gewordenen Mitteln mitpartizipiert.
BGE 144 V 120 S. 125
Davon ist die Konstellation zu unterscheiden, dass die Versicherten- resp. Zielgruppe einer bestimmten technischen Rückstellung gar nicht im Abgangsbestand enthalten ist. Hat sich zum Beispiel das berufsvorsorgerechtliche Risiko der Invalidität im Zeitpunkt der Teilliquidation einzig im Fortbestand verwirklicht, liegt auf der Hand, dass diesbezügliche technische Risiken nicht übertragen werden und dafür gebildete Rückstellungen nicht aufzuteilen, sondern unter Umständen (ganz oder teilweise) aufzulösen sind (vgl.
BGE 140 V 121
E. 5.4 S. 129). Anders als die Beschwerdeführerin glauben zu machen versucht, ist im hier streitigen Rahmen von
Art. 27h BVV 2
daher (auch) nicht danach zu fragen, ob sich ein gewisses berufsvorsorgerechtliches Risiko bei der abgebenden Vorsorgeeinrichtung noch verwirklichen kann.
2.3
Die Voraussetzungen einer Änderung der dargelegten Rechtsprechung (vgl. dazu
BGE 142 V 87
E. 5.1 S. 91;
BGE 133 V 37
E. 5.3.3 S. 39 mit Hinweisen), die wohl im Rahmen einer konkreten Fallbeurteilung, indessen unverkennbar in allgemeingültiger Weise erging, liegen nicht vor. Sie werden auch seitens der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. Im Übrigen geht es vorliegend, nicht anders als in
BGE 140 V 121
, ausschliesslich um den kollektiven Übertritt von Aktivversicherten. Gleichzeitig ist anzufügen, dass die Aufteilung der technischen Rückstellungen nicht im Sinne derjenigen der Wertschwankungsreserven - im Verhältnis zum abgehenden Spar- und Deckungskapital - stattfindet. Im Gegenteil besteht - wie in
Art. 27h Abs. 1 BVV 2
stipuliert - nur insoweit Anspruch auf technische Rückstellungen, als auch technische Risiken übertragen werden (vgl. auch WILSON, a.a.O., S. 90 Rz. 283).
3.
Was die streitigen Rückstellungen für die Finanzierung der Besitzstände und für Pensionierungsverluste betrifft, so hat das Bundesverwaltungsgericht verbindlich (vgl. E. 2.1) festgestellt, dass beide Positionen für die Aktivversicherten - in Bezug auf die Besitzstände für diejenigen, die am 31. Dezember 2002 gemäss den damaligen Statuten versichert waren - mit Blick auf den Vorsorgefall Alter gebildet wurden. Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen eine anteilsmässige Übertragung mit dem Einwand wehrt, dass hinsichtlich sämtlicher dieser Versicherten keine Pensionierungen bei ihr anfallen werden, kann sie nach dem Gesagten von vornherein nicht gehört werden. Gleiches gilt hinsichtlich der - für die Aktivversicherten - gebildeten Rückstellungen für den nicht finanzierten Teil der Risikoprämien: Das Argument der Beschwerdeführerin, dass im
BGE 144 V 120 S. 126
Umfang des austretenden Kapitals keine Unterfinanzierung im Risikobetrag mehr bestehen könne und die fragliche Rückstellung folglich anteilsmässig aufzulösen sei, verfängt gemäss den vorangehenden Erwägungen nicht.
Auf Weiterungen kann verzichtet werden, zumal es an einer (substanziierten) Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen, die übrigens überzeugen, fehlt (vgl. dazu
BGE 134 I 313
E. 2 S. 315;
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254).
4.
Sodann rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von
Art. 64 Abs. 1 VwVG
(SR 172.021) und Art. 9 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2), indem die Vorinstanz den Beschwerdeführern 2-18 eine Parteientschädigung zugesprochen hat. Die in der Beschwerde wiedergegebene Praxis des Bundesverwaltungsgerichts, wonach insbesondere dann keine Entschädigung geschuldet ist, wenn der Vertreter eigene Interessen am Ausgang des Verfahrens hat (
BVGE 2011/19
E. 60 S. 411), lässt eine Parteientschädigung für die bereits im vorangegangenen Verfahren durch die Pensionskasse B. vertretenen Versicherten nicht zu. Zudem belegt die auch in eigenem Namen und Interesse (vgl. Pra 1998 Nr. 70 S. 435, 2A.185/1997 E. 3c; Urteil 2A.160/2004 vom 9. Juni 2005 E. 1.1, nicht publ. in:
BGE 131 II 533
; Urteil 2A.14/2006 vom 4. Mai 2006 E. 2.1; vgl. auch
BGE 140 V 22
E. 4.2 S. 27) prozessierende Pensionskasse B. weder den behaupteten Aufwand an sich noch einen allfälligen Mehraufwand für die Vertretung. In diesem Punkt ist die Beschwerde begründet.
5.
Mit dem Urteil in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegenstandslos.
6.
Die Gerichtskosten sind entsprechend dem Ausmass des Obsiegens und Unterliegens aufzuteilen, wobei die Beschwerdegegner untereinander solidarisch haften (
Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG
). Die Vorsorgeeinrichtungen haben keinen Anspruch auf Parteientschädigung (
Art. 68 Abs. 3 BGG
). Gleiches gilt mangels ersichtlicher Kosten für die Beschwerdegegner 2-18 (vgl. E. 4 in fine).


header:
Urteilskopf
148 II 92
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_333/2020 vom 22. Oktober 2021

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 lit. a und
Art. 3 Abs. 1 lit. a BGÖ
;
Art. 55 URG
; Anwendung des BGÖ auf die Schiedskommission im Tarifgenehmigungsverfahren mit Einigungstarif.
Die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Schiedskommission) gehört als ausserparlamentarische Kommission zur dezentralen Bundesverwaltung und fällt damit in den persönlichen Geltungsbereich des BGÖ (E. 5.1-5.4). Ausnahme nach
Art. 3 Abs. 1 lit. a BGÖ
anwendbar? (E. 5.4).
Chronologischer Überblick der Entwicklung des Tarifgenehmigungsverfahrens und der Schiedskommission sowie der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts (E. 6).
Im vom Informationszugangsgesuch betroffenen Tarifgenehmigungsverfahren wurde der Schiedskommission ein Einigungstarif vorgelegt. Diese führte weder eine Sitzung noch eine mündliche Anhörung der Parteien durch. Sie nahm keine Streitentscheidungsfunktion wahr, sondern amtete als Genehmigungsbehörde, die in der Wahrung des öffentlichen Interesses agiert (E. 7.4). Das vorliegend betroffene Tarifgenehmigungsverfahren unterliegt dem BGÖ (E. 7.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 148 II 92 S. 93
A.
A.a
Mit Gesuch vom 17. Juni 2016 stellten die fünf Verwertungsgesellschaften ProLitteris (Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft für Literatur und bildende Kunst), SSA (Société Suisse des Auteurs), SUISA (Genossenschaft für Urheber und Verleger von Musik), SUISSIMAGE (Schweizerische Genossenschaft für Urheberrechte an audiovisuellen Werken) und SWISSPERFORM (Gesellschaft für Leistungsschutzrechte) der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (nachfolgend: Schiedskommission) den Antrag, einen neuen Gemeinsamen Tarif GT 7 gemäss
Art. 46 Abs. 3 URG
(SR 231.1) zu genehmigen.
Der Tarif GT 7 bezieht sich auf Vergütungen für die schulische Nutzung von Werken. Diese umfasst gesetzlich erlaubte Verwendungen nach
Art. 19 und
Art. 20 URG
, insbesondere das Vervielfältigen geschützter Werke zum Eigengebrauch. Der Tarif enthält Bestimmungen für elektronische Nutzungen von Werken mittels schulinterner Netzwerke, für das Fotokopieren in Schulen, die Vervielfältigung von geschützten Werken und Leistungen auf Leerträgern sowie das Aufführen geschützter Werke der nichttheatralischen Musik.
BGE 148 II 92 S. 94
A.b
Am 30. November 2016 genehmigte die Schiedskommission den Tarif antragsgemäss. Der Beschluss erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Die Schiedskommission führte darin unter anderem aus, aus den Unterlagen zum Gesuch der Verwertungsgesellschaften gehe hervor, dass deren Verhandlungen mit den Nutzerverbänden über die Gestaltung des Tarifs ordnungsgemäss durchgeführt worden seien und die Verhandlungspartner dem neuen Tarif zugestimmt hätten.
B.
Mit Schreiben vom 7. November 2018 ersuchte A. bei der Schiedskommission um Zugang zu den Unterlagen, welche die Verwertungsgesellschaften im genannten Verfahren eingereicht hatten, und stützte sich dabei auf das Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3). Die Schiedskommission verweigerte den Zugang mit der Begründung, die Einsicht in die betroffenen Dokumente unterstehe nicht dem Öffentlichkeitsgesetz.
C.
Daraufhin reichte A. beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) einen Schlichtungsantrag ein. Da die Schlichtungsverhandlung zu keiner Einigung führte, empfahl der EDÖB am 21. Dezember 2018 der Schiedskommission, den Zugang zu den ersuchten Dokumenten entsprechend den gesetzlichen Vorgaben zu gewähren. Mit Verfügung vom 17. Januar 2019 verweigerte die Schiedskommission A. die Einsicht in die Unterlagen.
D.
Eine dagegen von A. erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 9. April 2020 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Angelegenheit zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
E.
Gegen dieses Urteil gelangt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Es beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Verfügung der Schiedskommission vom 17. Januar 2019 zu bestätigen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesparlament hat mit dem Erlass des BGÖ einen Paradigmenwechsel vollzogen und den Grundsatz der Geheimhaltung der Verwaltungstätigkeit ("Geheimhaltung mit
BGE 148 II 92 S. 95
Öffentlichkeitsvorbehalt") zu Gunsten des Öffentlichkeitsprinzips ("Grundsatz der Öffentlichkeit mit Geheimhaltungsvorbehalt") umgekehrt. Jede Person hat demnach gestützt auf
Art. 6 BGÖ
einen subjektiven, individuellen Anspruch, amtliche Dokumente einzusehen. Insoweit stellt das BGÖ eine Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten auf (
BGE 142 II 324
E. 3.4,
BGE 142 II 340
E. 2.2). Der Öffentlichkeitsgrundsatz dient der Transparenz der Verwaltung und soll das Vertrauen der Bürgerinnen und Bürger in die staatlichen Institutionen und ihr Funktionieren fördern; er bildet zudem eine wesentliche Voraussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der staatlichen Behörden (
BGE 142 II 313
E. 3.1).
3.
Vorliegend ist die Frage streitig, ob und inwiefern das BGÖ auf die Schiedskommission im Tarifgenehmigungsverfahren nach
Art. 55 ff. URG
und
Art. 9 ff. URV
(SR 231.11) anwendbar ist.
Die Vorinstanz führt dazu in ihrem Urteil zunächst aus, es könne aufgrund des Inkrafttretens der Justizreform und der kürzlich ergangenen Teilrevision des URG nicht auf die altrechtliche Praxis des Bundesgerichts zum OG abgestellt werden. Die Frage der Abgrenzung zwischen Verwaltungs- und Justizbehörde sei mit Hilfe systematischer Auslegungsargumenten zu prüfen. Zunächst lege die Einordnung der Schiedskommission im URG nahe, diese hinsichtlich ihrer Funktion als Aufsichts- bzw. Verwaltungsbehörde einzustufen. Bei der Prüfung des Verfahrens und der Organisation der Schiedskommission würden sich hingegen einige Elemente ergeben, die einer gerichtlichen Instanz entsprechen würden. Für die Abgrenzung sei jedoch wesentlich, ob die Aufgabe der Schiedskommission in erster Linie die Streitentscheidung oder die Aufsicht im Sinne der Durchsetzung des öffentlichen Interesses betreffe. Das Verfahren der Schiedskommission sei in erheblichen Teilen nicht auf eine Entscheidung streitiger Punkte, sondern auf die Genehmigung möglichst einvernehmlich ausgehandelter Tarife ausgerichtet. Bei streitigen Tarifen entscheide sie sodann nicht über streitige Ansprüche zwischen den Verwertungsgesellschaften und Nutzerinnen und Nutzern. Im Vordergrund stehe nicht die unabhängige Beurteilung des Verhältnisses zwischen einem Verwaltungshandeln und einem Privatinteresse, sondern die Aufsichtsfunktion der Schiedskommission als Genehmigungsbehörde, dies zumindest dann, wenn sich die Parteien - wie vorliegend - auf einen Tarif geeinigt hätten. Der Schiedskommission komme insgesamt eine differenzierte
BGE 148 II 92 S. 96
Rechtsstellung zu; sie sei insgesamt als Aufsichtsbehörde zu qualifizieren. Das vorliegend betroffene Tarifgenehmigungsverfahren sei als erstinstanzliches Verwaltungsverfahren somit vom gesetzlichen Anwendungsbereich des BGÖ erfasst.
4.
Dahingegen ist der Beschwerdeführer der Auffassung, bei der Schiedskommission handle es sich um eine richterliche Behörde und nicht um eine Einheit der (dezentralen) Bundesverwaltung. Sie entscheide als erste Instanz im Klageverfahren über Streitigkeiten. Dies habe das Bundesgericht in
BGE 123 I 87
festgestellt und ergebe sich auch aus der Entstehungsgeschichte des geltenden URG.
Das EJPD führt sodann aus, im Tarifgenehmigungsverfahren gehe es weniger um die Wahrung öffentlicher Interessen, sondern vielmehr um die Abgeltung privatrechtlicher Ansprüche bzw. Interessen. Es weist auch auf die konstante Rechtsprechung der Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) hin, wonach es sich bei der Schiedskommission um eine richterliche Behörde handle.
Durch die Annahme, bei der Schiedskommission handle es sich um eine Verwaltungsbehörde, werde nicht nur Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 und Bst. b BGÖ verletzt, sondern auch
Art. 55 Abs. 3 URG
betreffend die Weisungsfreiheit der Schiedskommission bzw.
Art. 58 URG
betreffend die (administrative) Aufsicht des EJPD über die Schiedskommission, da die Lehre beide Normen als Elemente der Garantie für die richterliche Unabhängigkeit der Schiedskommission betrachte. Der angefochtene Entscheid führe auch zu einer Verletzung von
Art. 59 Abs. 3 URG
, wonach die Tarife für die ordentlichen Gerichte verbindlich sind. Werde die Schiedskommission als Verwaltungsbehörde qualifiziert, könne die Verbindlichkeit für die Gerichte aufgrund des Gewaltenteilungsprinzips nicht mehr länger gewährleistet werden. Diese Einstufung der Schiedskommission verletze ausserdem
Art. 30 Abs. 3 BV
, weil eine ungenügende (Justiz)Öffentlichkeit nicht durch eine Umqualifzierung der Behörde zu korrigieren sei, sondern durch eine erweiterte Transparenz der Verfahren der Schiedskommission. Schliesslich sei
Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32)
verletzt, weil die neue Beurteilung der Rechtsnatur der Schiedskommission ohne Zustimmung der Vereinigung der Abteilungen I und II des Bundesverwaltungsgerichts erfolgt sei.
5.
In der Lehre wird die Rechtsnatur der Schiedskommission unterschiedlich umschrieben. Während die einen sie als richterliche
BGE 148 II 92 S. 97
Instanz (BARRELET UND ANDERE, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl. 2020, S. 445 und anderswo; DIETER MEIER, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, 2012, S. 84) oder jedenfalls als "eine Art Verwaltungsgerichtsbehörde" bezeichnen (so RETO M. HILTY, Urheberrecht, 2. Aufl. 2020, Rz. 805), rücken andere sie eher in die Nähe einer Verwaltungs- bzw. Aufsichtsbehörde (BENJAMIN SCHINDLER, Zur Beschleunigung des Tarifverfahrens im Urheberrecht, sic! 2/2016 S. 45; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 9; FRANÇOIS DESEMONTET, Le droit d'auteur, 1999, Rz. 701). Wieder andere Autoren unterscheiden je nach der Tätigkeit der Schiedskommission. Wo sie über streitige Tarife befinde, nehme sie eine justizielle Funktion wahr; bei der Genehmigung einvernehmlich vereinbarter Tarife befinde sie sich dagegen in einer ähnlichen Stellung wie eine Aufsichts- bzw. Verwaltungsbehörde, die darüber wache, dass privatrechtliche Verträge nicht gegen öffentliche Interessen verstiessen (BREM/SALVADÉ/WILD, in: Urheberrechtsgesetz [URG], 2. Aufl. 2012, N. 2 zu
Art. 55 URG
; GOVONI/STEBLER, die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, SIWR Bd. II/1, 3. Aufl. 2014, Rz. 1439).
Insgesamt verfügt die Schiedskommission - wie es PHILIPP DANNACHER formuliert hat (in: Eine "digitale Seniorin", aber kein altes Eisen, sic! 9/2016 S. 426) - "über eine schillernde, komplexe Rechtsnatur zwischen Aufsichtsbehörde und unabhängiger Justizbehörde" und kann wohl weder eindeutig als Gericht noch klar als Verwaltungsbehörde qualifiziert werden. Dies ist zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache aber auch nicht erforderlich: Der Beschwerdegegner stellt sein Zugangsgesuch nämlich in einem Tarifgenehmigungsverfahren, in welchem der Schiedskommission ein Einigungstarif zur Genehmigung vorgelegt wurde; dies bedeutet, dass sich die Verwertungsgesellschaften im Vorfeld des Genehmigungsverfahrens mit den Nutzerverbänden auf einen gemeinsamen Tarif geeinigt hatten (vgl. zu diesem Verfahren unten E. 7.2).
Im Folgenden ist daher einzig zu untersuchen, ob und inwiefern das BGÖ auf die Schiedskommission in einem Tarifgenehmigungsverfahren mit Einigungstarif nach
Art. 55 ff. URG
und
Art. 9 ff. URV
anwendbar ist. Mit anderen Worten ist zu prüfen, ob die Schiedskommission unter den persönlichen Geltungsbereich des BGÖ fällt und ob das genannte Tarifgenehmigungsverfahren vom sachlichen Geltungsbereich erfasst wird.
BGE 148 II 92 S. 98
5.1
5.1.1
Nach
Art. 2 Abs. 1 BGÖ
gilt das Öffentlichkeitsgesetz unter anderem für die Bundesverwaltung (lit. a). Der Begriff der Bundesverwaltung in
Art. 2 Abs. 1 lit. a BGÖ
ist identisch mit demjenigen, wie er in
Art. 178 BV
und in Art. 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172. 010) umschrieben wird. Neben der zentralen Verwaltung zählen auch die dezentralen Verwaltungseinheiten zur Bundesverwaltung (Urteil 1C_532/2016 vom 21. Juni 2017 E. 2.2; Botschaft vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung [nachfolgend: Botschaft BGÖ], BBl 2003 1963, 1986). Der persönliche Geltungsbereich des BGÖ umfasst dagegen weder die Bundesversammlung noch das Bundesgericht und die Behörden der Militärjustiz noch den Bundesrat als Kollegialbehörde (Botschaft BGÖ, BBl 2003 1963, 1985). Für das Bundesgericht, das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesstrafgericht sehen
Art. 28 BGG
,
Art. 30 VGG
bzw. Art. 64 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes (StBOG; SR 173.71) Regelungen vor, wonach das Öffentlichkeitsgesetz sinngemäss gilt, soweit die Gerichte administrative Aufgaben erfüllen.
5.1.2
In sachlicher Hinsicht nimmt
Art. 3 Abs. 1 lit. a BGÖ
verschiedene Arten von Justizverfahren vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes aus. Dieses gilt unter anderem nicht für Verfahren der Staats- und Verwaltungsrechtspflege (Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 BGÖ). E contrario ist das BGÖ somit auf Dokumente eines erstinstanzlichen Verfahrens auf Erlass einer Verfügung anwendbar (Botschaft BGÖ, BBl 2003 1963, 1989), sofern das Verfahren nicht mehr hängig ist (CHRISTA STAMM-PFISTER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 26 zu
Art. 3 BGÖ
; SCHWEIZER/WIDMER, in: Öffentlichkeitsgesetz, 2008, N. 36 zu
Art. 3 BGÖ
).
5.2
Aus dieser Gegenüberstellung von persönlichem und sachlichem Geltungsbereich des BGÖ ergibt sich, dass sich bei einer Behörde, die in persönlicher Hinsicht dem BGÖ nicht unterstellt ist, die Frage des sachlichen Geltungsbereichs gar nicht stellt. Umgekehrt ist es möglich, dass eine Behörde in persönlicher Hinsicht dem BGÖ - als Teil der Bundesverwaltung - unterstellt ist, ihre Tätigkeit jedoch vom sachlichen Geltungsbereich ausgeschlossen ist. In der Lehre wird dazu ausgeführt, dass "Behördenkommissionen, die eine Rechtsprechungsfunktion wahrnehmen", zwar gemäss
Art. 2 Abs. 1
BGE 148 II 92 S. 99
lit. a BGÖ
zum persönlichen Geltungsbereich des BGÖ gehörten; ihre Tätigkeit als Schiedskommission oder Spezialverwaltungsgerichte sei jedoch von den Ausnahmen gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 6 bzw. 5 betroffen. In Bezug auf ihre administrativen oder personellen Tätigkeiten würden diese Kommissionen dem BGÖ uneingeschränkt unterstehen (STAMM-PFISTER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 2 BGÖ
).
Es stellt sich also zunächst die Frage, ob die Schiedskommission zur Bundesverwaltung gehört oder ob sie, wie der Beschwerdeführer behauptet, der Judikative zugeordnet werden muss.
5.3
In der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz von 2003 hielt der Bundesrat zwar fest, die "Öffentlichkeit der Rekurs- und Schiedskommissionen" würden nicht vom Entwurf des BGÖ erfasst (Botschaft BGÖ, BBl 2003 1963, 1977). Weiter führte er aus, die Behördenkommissionen gehörten zur Verwaltung, aber "ohne die Rekurskommissionen gemäss
Art. 71a ff. VwVG
" (Botschaft BGÖ, BBl 2003 1963, 1986).
Der Hinweis auf
Art. 71a ff. VwVG
(SR 172.021) ist jedoch seither obsolet geworden, da diese Bestimmungen - und die Rekurs- und Schiedskommissionen selbst - im Zuge der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Justizreform aufgehoben wurden (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege [nachfolgend: Botschaft Justizreform], BBl 2001 4202, 4412). Ausserdem wurde die Stellung der ausserparlamentarischen Behörden in den Jahren 2009 und 2010 totalrevidiert (vgl. Änderung RVOG: Neuordnung der ausserparlamentarischen Kommissionen, BBl 2008 2303, AS 2008 5941; Änderung der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV; SR 172. 010.1]: AS 2008 5949 und AS 2010 3175). Nach
Art. 7a Abs. 1 lit. a RVOV
gehören ausserparlamentarische Kommissionen ausdrücklich zur dezentralen Bundesverwaltung. In Anhang 2 sind die ausserparlamentarischen Kommissionen abschliessend aufgelistet (
Art. 8 Abs. 2 RVOV
); die Schiedskommission ist als marktorientierte ausserparlamentarische Kommission Teil dieser Liste und wird dem EJPD zugeordnet (Anhang 2 Ziff. 2 RVOV). Diese (administrative) Zuordnung der Schiedskommission zum EJPD findet sich im Übrigen auch im URG (vgl.
Art. 58 Abs. 1 URG
).
Hinweise, wonach die Schiedskommission der Judikative zugeteilt ist - insbesondere einem der Bundesgerichte -, finden sich hingegen weder im URG noch in anderen Bundesgesetzen; insbesondere
BGE 148 II 92 S. 100
existieren keine spezialgesetzlichen Verfahrensnormen zur Einsicht, wie dies bei den richterlichen Behörden auf Bundesebene der Fall ist (vgl. oben E. 5.1.1).
5.4
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Schiedskommission als ausserparlamentarische Kommission zur dezentralen Bundesverwaltung gehört und damit in den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. a BGÖ
fällt.
Diese administrative Zuteilung zur Bundesverwaltung bedeutet jedoch, wie erwähnt, noch nicht, dass vorliegend auch der sachliche Geltungsbereich des BGÖ gegeben ist (vgl. oben E. 5.2). Im Folgenden ist daher die Frage zu beantworten, ob die Schiedskommission im Tarifgenehmigungsverfahren mit Einigungstarif eine Rechtsprechungsfunktion wahrnimmt; diesfalls wäre sie vom sachlichen Geltungsbereich nach
Art. 3 Abs. 1 lit. a BGÖ
ausgenommen.
6.
Dazu sind zuerst kurz die Entwicklung des Tarifgenehmigungsverfahrens und der Schiedskommission sowie die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts chronologisch darzustellen.
6.1
Als Reaktion auf die zunehmende Konkurrenzierung der Verwertungsgesellschaften, die sich "für alle Beteiligten, sowohl für die Autoren als auch für die "Konsumenten" nur nachteilig auswirkt[e]" (Botschaft vom 26. März 1940 zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Verwertung von Urheberrechten [nachfolgend: Botschaft VerwertungsG], BBl 1940 I 313, 315; vgl. auch GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1253 f.), verabschiedeten die Eidgenössischen Räte am 25. September 1940 das Bundesgesetz betreffend die Verwertung von Urheberrechten (UVerwG; BS 2 834; nachfolgend: VerwertungsG). Während die Verwertungsgesellschaft zur Aufstellung und Veröffentlichung eines Tarifs verpflichtet wurde, sah das Gesetz die Schaffung einer Schiedskomission vor, "welcher vor allem die Genehmigung des von der Gesellschaft aufgestellten Tarifes obliegt" (Botschaft VerwertungsG, BBl 1940 I 321). Durch das Tarifgenehmigungsverfahren sollten "gewisse Garantien gegen eigentliche Willkür" geschaffen werden (Botschaft VerwertungsG, BBl 1940 I 319 f.).
6.2
Mit der Totalrevision des URG vom 9. Oktober 1992 wurde die Verwertungsgesetzgebung aufgehoben und in das revidierte URG überführt. Entgegen dem Vorschlag des Bundesrats, die Tarifgenehmigung fortan dem Bundesamt für geistiges Eigentum zu übertragen (Botschaft vom 19. Juni 1989 zu einem Bundesgesetz über das
BGE 148 II 92 S. 101
Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [Urheberrechtsgesetz, URG], zu einem Bundesgesetz über den Schutz von Topographien von integrierten Schaltungen [Topographiengesetz, ToG] sowie zu einem Bundesbeschluss über verschiedene völkerrechtliche Verträge auf dem Gebiete des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte [nachfolgend: Botschaft URG], BBl 1989 III 477, 557), sprach sich das Bundesparlament für die Beibehaltung der Schiedskommission aus (DANNACHER, a.a.O., S. 427; MEIER, a.a.O., S. 83; GOVONI/ STEBLER, a.a.O., Rz. 1266). Die Totalrevision brachte trotzdem einige Änderungen für die Schiedskommission; insbesondere hat diese seither die Tarife nicht mehr nur auf Willkür, sondern auf deren Angemessenheit zu prüfen (Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 563;
Art. 59 Abs. 1 URG
).
6.3
Am 1. Januar 2007 trat die bereits erwähnte Justizreform in Kraft, mit der unter anderem das Bundesverwaltungsgericht geschaffen wurde, das die Rekurskommissionen auf Bundesebene ersetzte; zudem wurde das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531; aufgehoben per 1. Januar 2007) durch das BGG ersetzt (vgl. Botschaft Justizreform, BBl 2001 4202 ff.). Die Schiedskommission wurde im Gegensatz zu den Rekurskommissionen nicht aufgelöst, da man sie nicht als Rechtsmittelinstanz einstufte, sondern auf die gleiche Stufe wie ein Bundesamt oder eine ausserparlamentarische Kommission bzw. eine unabhängige Regulierungsbehörde stellte, deren Entscheide einer umfassenden gerichtlichen Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht bedürfen (SCHINDLER, a.a.O., sic! 2/2016 S. 44). Während Beschwerden gegen Genehmigungsentscheide der Schiedskommission vor der Justizreform direkt beim Bundesgericht angefochten werden konnten, sind diese seither zunächst beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten (
Art. 33 lit. f VGG
).
6.4
Im Zuge einer Teilrevision des URG, die am 1. April 2020 in Kraft getreten ist, wurde die Beschwerdemöglichkeit gegen Tarifgenehmigungsentscheide vor dem Bundesverwaltungsgericht mit einigen Anpassungen beibehalten (Botschaft vom 22. November 2017 zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes [...], BBl 2018 591; AS 2020 1003; vgl.
Art. 74 URG
).
6.5
Das Bundesgericht hat sich seit der Schaffung der Schiedskommission mehrmals zu dieser bzw. zum Tarifgenehmigungsverfahren geäussert. In einem Urteil von 1956 führte es aus, das VerwertungsG wolle lediglich verhindern, dass die Verwertungsgesellschaft
BGE 148 II 92 S. 102
das ihr gesetzlich eingeräumte Monopol zur Stellung offensichtlich übersetzter Forderungen missbrauche. In diesem Sinne diene die Genehmigungspflicht der Wahrung des öffentlichen Interesses (
BGE 82 I 267
E. 2). Die Schiedskommission amte "nicht als Richter, sondern [befinde] sich in ähnlicher Stellung wie eine Verwaltungsbehörde, die eine Preiskontrolle ausübt oder sonstwie darüber wacht, dass privatrechtliche Verträge nicht gegen öffentliche Interessen verstossen" (
BGE 82 I 267
E. 1).
Weiter hatte das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 24. März 1995 auf Beschwerde gegen einen Tarifgenehmigungsentscheid hin, also in einem Verfahren ohne einvernehmliche Tarifsetzung, zu beurteilen, ob es an die Feststellung des Sachverhalts durch die Schiedskommission gebunden sei. Mit anderen Worten hatte es zu präzisieren, ob die Schiedskommission als eine richterliche Behörde im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
gelte. Das Bundesgericht bejahte diese Frage (Urteil 2A.142/1994 vom 24. März 1995 E. 2a). Es verwies in der Folge mehrmals auf dieses Urteil (vgl. z.B.
BGE 133 II 263
E. 4.1;
BGE 123 I 87
E. 4c).
Seit Inkrafttreten der Justizreform und in Anwendung des BGG hat sich das Bundesgericht nicht mehr zur rechtlichen Natur der Schiedskommission bzw. zu jener des Tarifgenehmigungsverfahrens geäussert.
6.6
Aus diesem geschichtlichen Überblick ergibt sich, dass sich das Bundesgericht zwar mehrmals zur Natur der Schiedskommission bzw. des Tarifgenehmigungsverfahrens geäussert hat. Dies geschah jedoch in Anwendung einerseits des OG und andererseits des VerwertungsG; beide Gesetze sind heute nicht mehr in Kraft. Hingegen hat die Justizreform für die Schiedskommission insofern eine grosse Änderung gebracht, als der Instanzenzug seither über das Bundesverwaltungsgericht führt und ein Tarifgenehmigungsentscheid somit nicht mehr direkt beim Bundesgericht angefochten werden kann.
Vor diesem Hintergrund ist die unter dem OG ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichts, worin sich dieses überdies nur zur Abklärung seiner eigenen Kognition zur Natur der Schiedskommission geäussert hatte, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht einschlägig für den hier zu beurteilenden Fall. Wie bereits erwähnt, geht es vorliegend einzig darum zu ermitteln, ob die Schiedskommission im Tarifgenehmigungsverfahren mit Einigungstarif eine Rechtsprechungsfunktion wahrnimmt (vgl. oben E. 5).
BGE 148 II 92 S. 103
7.
7.1
Als Wesenskern des gerichtlichen Verfahrens gilt die Streitentscheidung zwischen verschiedenen Parteien. Diese Voraussetzung ergibt sich in der Verwaltungsgerichtsbarkeit aus der Gegenüberstellung der Verwaltung, die eine Verfügung erlassen hat, und der Person, die diese anficht. Die Verwaltung und die von der Verfügung betroffene Person stehen sich als Parteien gegenüber, während das unabhängige Gericht zwischen ihnen entscheidet. Dabei nimmt typischerweise die Verwaltung das öffentliche Interesse wahr, während die beschwerdeführende Person ihre Privatinteressen zu verteidigen versucht (
BGE 126 I 228
E. 2c/aa;
BGE 123 I 87
E. 4e). Hingegen spricht es gegen die Qualifikation einer Behörde als gerichtliche Instanz, wenn deren Funktion eher in der Durchsetzung des öffentlichen Interesses liegt (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 30).
7.2
Nach
Art. 46 Abs. 1 URG
stellen die Verwertungsgesellschaften für die von ihnen geforderten Vergütungen Tarife auf. Sie verhandeln über die Gestaltung der einzelnen Tarife mit den massgebenden Nutzerverbänden (
Art. 46 Abs. 2 URG
). Anschliessend stellen die Verwertungsgesellschaften bei der Schiedskommission einen Antrag auf Genehmigung der Tarife und legen dem Antrag insbesondere einen kurzen Bericht über den Verlauf der Verhandlungen mit den massgebenden Nutzerverbänden bei (
Art. 46 Abs. 3 URG
;
Art. 9 Abs. 1 URV
).
Der Präsident oder die Präsidentin leitet sodann das Genehmigungsverfahren ein durch Einsetzung der Spruchkammer und Einholen einer Stellungnahme bei den massgebenden an den Verhandlungen beteiligten Nutzerverbänden (
Art. 10 Abs. 1 und 2 URV
); das Einholen dieser Stellungnahme ist nicht nötig, wenn aus dem Genehmigungsantrag eindeutig hervorgeht, dass die Verhandlungen mit den massgebenden Nutzerverbänden zu einer Einigung geführt haben (
Art. 10 Abs. 2 und 3 URV
).
Die Schiedskommission prüft die ihr vorgelegten Tarife auf deren Angemessenheit (vgl. oben E. 6.2 und
Art. 59 Abs. 1 URG
; zum Begriff der Angemessenheit siehe
BGE 140 II 305
E. 6.5 f.). Soweit die massgebenden Nutzerverbände dem Tarif zugestimmt haben und kein Mitglied des Spruchkörpers einen Antrag auf Einberufung einer Sitzung stellt, wird keine solche durchgeführt, sondern ergeht der Entscheid auf dem Zirkulationsweg (
Art. 11 URV
).
Bei strittigen Tarifen wird hingegen eine Sitzung einberufen und werden die Parteien angehört (
Art. 12 und 13 URV
). Anschliessend
BGE 148 II 92 S. 104
entscheidet die Schiedskommission über den Tarif, wobei sie selbst Änderungen daran vornehmen darf (
Art. 14 und 15 URV
).
7.3
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung geht es im Tarifgenehmigungsverfahren in Konkretisierung der gesetzlichen Vorgaben um einen der Rechtssicherheit dienenden, sachgerechten Interessenausgleich zwischen den Werkschaffenden und anderen Schutzberechtigten (
BGE 135 II 172
E. 2.3.4). Das Verfahren ist auf eine möglichst einvernehmliche Aushandlung von Tarifen zwischen den Verwertungsgesellschaften und den Nutzerverbänden ausgerichtet (
BGE 135 II 172
E. 2.3.2) und soll sowohl den Nutzerinnen und Nutzern als auch den Rechtsinhaberinnen und Rechtsinhabern Schutz vor Missbräuchen der monopolartigen Stellung der Verwertungsgesellschaften bieten (GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1271).
7.4
Die Dokumente, die vorliegend vom Informationszugangsgesuch betroffen sind, stammen aus dem Tarifgenehmigungsverfahren betreffend den Gemeinsamen Tarif GT 7 (Schulische Nutzung), in welchem der Schiedskommission ein Einigungstarif vorgelegt wurde und keine allfälligen Drittparteien gegenteilige Anträge gestellt haben (vgl. zu den Drittparteien
BGE 135 II 172
E. 2.3.1). Da kein Mitglied der Spruchkammer die Durchführung einer Sitzung beantragt hatte, erfolgte die Behandlung des Antrages um Genehmigung des Tarifs auf dem Zirkulationsweg. Die Schiedskommission führte somit weder eine Sitzung noch eine (mündliche) Anhörung der Parteien durch. Da sich die beiden Parteien auf einen Tarif geeinigt hatten, nahm die Schiedskommission im Tarifgenehmigungsverfahren betreffend den Gemeinsamen Tarif GT 7 (Schulische Nutzung) keine Streitentscheidungsfunktion wahr; ihre Funktion lag einzig darin, den Tarif zu genehmigen. Insofern amtete sie als Genehmigungsbehörde, die in der Wahrung des öffentlichen Interesses am Schutz vor dem Missbrauch der Monopolstellung der Verwertungsgesellschaften agiert, und nicht als Organ der streitigen Gerichtsbarkeit (SCHINDLER, a.a.O., S. 44 f.; GOVONI/STEBLER, a.a.O., N. 1439; FRANÇOIS DESSEMONTET, a.a.O., Rz. 701; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., N. 2 zu
Art. 55 URG
).
Im Übrigen kann hier offenbleiben, wie es sich mit der Funktion der Schiedskommission in einem Tarifgenehmigungsverfahren verhält, in welchem sich die Parteien nicht auf einen Tarif einigen konnten oder in welchem allfällige Dritte gegenteilige Anträge stellten, und ob dieses allenfalls als Streitentscheidung bezeichnet werden kann.
BGE 148 II 92 S. 105
7.5
Zusammengefasst nimmt die Schiedskommission im Tarifgenehmigungsverfahren keine Rechtsprechungsfunktion wahr, zumindest wenn sich die Verwertungsgesellschaften mit den Nutzerverbänden auf einen Tarif geeinigt haben und keine allfälligen Drittparteien gegenteilige Anträge gestellt haben. Als erstinstanzliches Verwaltungsverfahren unterliegt das vorliegend betroffene Tarifgenehmigungsverfahren somit dem BGÖ und ist nicht nach Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 BGÖ von dessen sachlichem Geltungsbereich ausgenommen.
Diese Rechtsanwendung verletzt weder
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 3 Abs. 1 lit. a BGÖ
noch
Art. 30 Abs. 3 BV
noch
Art. 55 Abs. 3,
Art. 58 und
Art. 59 Abs. 3 URG
. Die Beschwerde ist diesbezüglich abzuweisen.
8.
Der Beschwerdeführer macht ausserdem geltend, die Vorinstanz habe
Art. 25 Abs. 1 VGG
verletzt, indem sich die Abteilung I des Bundesverwaltungsgerichts, Urheberin des angefochtenen Urteils, nicht mit der Abteilung II abgesprochen habe.
Nach
Art. 25 Abs. 1 VGG
kann eine Abteilung eine Rechtsfrage nur dann abweichend von einem früheren Entscheid einer oder mehrerer anderer Abteilungen entscheiden, wenn die Vereinigung der betroffenen Abteilungen zustimmt.
Es ist fraglich, ob der Beschwerdeführer sich überhaupt auf diese, die interne Organisation des Bundesverwaltungsgerichts betreffende Norm berufen kann. Jedenfalls geht die einhellige Lehre bei vergleichbarer Situation auf der Stufe des Bundesgerichts davon aus, die Missachtung der Koordinationsregeln von
Art. 23 BGG
zeitige keine Rechtsfolgen (vgl. BIAGGINI/HAAG, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 38 zu
Art. 23 BGG
mit Hinweis auf die gleichlautenden Lehrmeinungen in Fn. 108). Doch selbst wenn man diese Rüge als zulässig erachten wollte, wäre sie jedenfalls unbegründet, handelt es sich doch vorliegend nicht um eine Praxisänderung. Für die urteilende Abteilung stellte sich einzig die Frage, ob das BGÖ auf das Tarifgenehmigungsverfahren der Schiedskommission im Falle eines Einigungstarifs anwendbar sei. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass diesbezüglich eine Praxis der Abteilung II (oder einer andern Abteilung) des Bundesverwaltungsgerichts besteht und dies ist angesichts der Geschäftsverteilung auch nicht ersichtlich (vgl. den Anhang zum Geschäftsreglement des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. April 2008 [SR 173.320.1]). Soweit auf diese Rüge eingetreten werden kann, ist sie abzuweisen.