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Urteilskopf
147 I 57
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_92/2019 vom 31. Januar 2020

regeste:
Regeste
Art. 34 FINMAG
;
Art. 6,
Art. 7 EMRK
;
Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II
;
Art. 32 Abs. 1 BV
. Die finanzmarktrechtliche Publikationsanordnung qualifiziert nicht als eine strafrechtliche Anklage bzw. eine Strafe im Sinne der
Art. 6 und 7 EMRK
.
Entstehungsgeschichte der finanzmarktrechtlichen Publikationsanordnung (E. 2.1 und 2.2). Die Publikationsanordnung im neueren Recht der EU (E. 2.3). Abgrenzung verwaltungsrechtlicher und strafrechtlicher Sanktionen im Recht der EU im Lichte der Kompetenzabgrenzungen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten (E. 2.4). Wandel der Reputationssanktion zu einem Instrument der Markttransparenz (E. 3). Die Realdurchsetzung der innerstaatlichen verwaltungsrechtlichen Ordnung über repressive verwaltungsrechtliche Sanktionen (E. 4.2). Abgrenzung repressiver verwaltungsrechtlicher Sanktionen von strafrechtlichen Sanktionen anhand der "Engel-Kriterien" (E. 4.3). Unschuldsvermutung und nemo-tenetur (E. 5.1). Vorliegen einer strafrechtlichen Anklage (
Art. 6 EMRK
) bzw. einer Strafe (
Art. 7 EMRK
) in Anwendung der "Engel-Kriterien" (E. 5.2). Eine auf
Art. 34 FINMAG
gestützte und angemessen zu befristende Publikation einer Unterlassungsanweisung erfüllt keines der "Engel-Kriterien", weshalb ein auf Erlass dieser Sanktion gerichtetes Verwaltungsverfahren keine strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 EMRK
darstellt (E. 5.3-5.5).

text:
Erwägungen
ab Seite 58
BGE 147 I 57 S. 58
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer stellt in seiner dem Bundesgericht eingereichten Beschwerdeschrift nicht mehr in Abrede, dass die C. SA ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen
BGE 147 I 57 S. 59
entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Art. 1 Abs. 2 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [BankG; SR 952.0]) schwer verletzt hat. Ebensowenig macht er geltend, nicht einen massgeblichen Beitrag zu dieser unerlaubten Tätigkeit geleistet zu haben. Der Beschwerdeführer rügt jedoch, die Unterlassungsanweisung sei falsch und irreführend formuliert worden. Des Weiteren habe die vorinstanzlich bestätigte Publikationsanordnung gemäss Art. 34 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössiche Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) schon aufgrund ihrer repressiven Wirkung Strafcharakter, weshalb die Aufforderung der FINMA an den Beschwerdeführer zur Kooperation, zur Beantwortung von Fragen und zur Edition von Unterlagen unter Hinweis auf die Auskunftspflicht von
Art. 29 FINMAG
und die Strafandrohung von
Art. 45 FINMAG
den nemo-tenetur Grundsatz von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, Art. 14 Abs. 3 lit. g des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) sowie
Art. 32 BV
, Art. 1 und Art. 333 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) und
Art. 34 FINMAG
verletze.
2.1
Die Reputationssanktion des "naming and shaming" wurde anlässlich der Inkraftsetzung des FINMAG (vgl. II. Teilbericht der vom Bundesrat eingesetzten Expertenkommission, Sanktionen in der Finanzmarktaufsicht, gesetzgeberische Folgearbeiten zum Schlussbericht der Expertengruppe Finanzmarktaufsicht; Bericht Zufferey, [nachfolgend: Sanktionenbericht Zimmerli], August 2004, S. 34; Botschaft vom 1. Februar 2006 zum FINMAG [nachfolgend: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2875, 2883) in der Schweiz eingeführt.
2.2
Vorbild der Reputationssanktion von
Art. 34 FINMAG
waren insbesondere die public censure der vormaligen Financial Services Authority (FSA; mittlerweile Financial Conduct Authority [FCA]) in Grossbritannien (NARTOWSKA/KNIERBEIN, Ausgewählte Aspekte des "Naming and Shaming" nach § 40c WpHG, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht [NZG] 7/2016 S. 257; FRANCA CONTRATTO, Die expansive Wirkung des Effektivitätsgebots beim Vollzug des EU-Kapitalmarktrechts, EuZ 2016 S. 42 f.; PHILIPP IRMSCHER, Rechtsschutz gegen "naming and shaming" im EU-Rechtsschutzsystem - eine Analyse anhand des Single Supervisory Mechanism [SSM], Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht [EWS] 2016 S. 318) und ältere Vorschriften der EU, nach denen unbeschadet der Verfahren für den Entzug der Zulassung oder des Rechts der Mitgliedstaaten,
BGE 147 I 57 S. 60
strafrechtliche Sanktionen zu verhängen, die Mitgliedstaaten entsprechend ihrem nationalen Recht dafür zu sorgen hatten, dass bei Verstössen gegen die verantwortlichen Personen geeignete Verwaltungsmassnahmen zu ergreifen oder im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktionen zu verhängen waren sowie die Mitgliedstaaten vorzusehen hatten, dass die zuständige Behörde jede Massnahme oder Sanktion bekannt machen konnte, sofern eine solche Bekanntgabe die Stabilität der Finanzmärkte nicht ernstlich gefährdete oder den Beteiligten keinen unverhältnismässig hohen Schaden zufügte (Sanktionenbericht Zimmerli, S. 17 ff.; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2855 f.; vgl. anstatt vieler Art. 14 Abs. 1 und 4 der vormaligen Marktmissbrauchsrichtlinie [Richtlinie 2003/6/EG vom 28. Januar 2003, ABl. L 96 vom 12. April 2003]; ausführlich FABIO PASCUA MATEO, Harmonising national sanctioning administrative law: An alternative to a single capital-markets supervisor, European Law Journal, Bd. 24, Ausgabe 4-5, September 2018, S. 328).
2.3
Des Weiteren fand die Reputationssanktion des "naming and shaming" im Zuge der Reform der Europäischen Finanzaufsichtsarchitektur zur Förderung von Konvergenz in der Aufsichtspraxis sowie zur Effektivierung und Harmonisierung der Sanktionsregelungen (weiterführend PASCUA MATEO, a.a.O., S. 337 ff.) Eingang in zahlreiche neuere Richtlinien der EU (Art. 28b Abs. 1 Bst. a und b, Art. 29 Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie [Richtlinie 2013/ 50/EU vom 22. Oktober 2013, ABl. L 294 vom 6. November 2013]; Art. 34 Abs. 1 Satz 1 und 2 Marktmissbrauchsverordnung [Verordnung [EU] Nr. 596/2014 vom 16. April 2014, ABl. L 173 vom 12. Juni 2014]; Art. 70 Abs. 6 Bst. a, Art. 71 MiFID II [Richtlinie 2014/ 65/EU vom 15. Mai 2014, ABl. L 173 vom 12. Juni 2014]; Art. 12 Abs. 2 EMIR [Verordnung [EU] Nr. 648/2012 vom 4. Juli 2012, ABl. L 201 vom 27. Juli 2012]; Art. 99 Abs. 6 Bst. a OGAW V [Richtlinie 2014/91/EU vom 23. Juli 2014, ABl. L 257 vom 28. August 2014]; Art. 24 Abs. 2 Bst. c PRIIP [Verordnung [EU] Nr. 1286/ 2014 vom 26. November 2014, ABl. L 352 vom 9. Dezember 2014]; Art. 42 Abs. 1 Prospektverordnung [Verordnung [EU] Nr. 2017/1129 vom 14. Juni 2017, ABl. L 168 vom 30. Juni 2017). Eine Ausnahme von der Veröffentlichungspflicht sehen die zitierten Bestimmungen regelmässig für den Fall vor, dass sich die Bekanntgabe von Personendaten im Einzelfall als unverhältnismässig erweisen oder laufende Ermittlungen oder die Stabilität des Finanzmarktes gefährden würde (Art. 34 Abs. 1 Satz 4 Marktmissbrauchsverordnung [Nr. 596/2014],
BGE 147 I 57 S. 61
Art. 29 Abs. 1 Bst. a-c Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie [2013/50/EU], Art. 71 Abs. 1 Satz 4 MiFID II [2014/65/ EU], Art. 12 Abs. 2 EMIR [Nr. 648/2012], Art. 42 Abs. 2 Prospektverordnung [Nr. 2017/1129]).
2.4
Die Überprüfung der nationalen Regelungen zu verwaltungsrechtlichen Sanktionen im Rahmen der vormaligen Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG, die in Art. 14 Abs. 4 die als verwaltungsrechtliche Sanktion qualifizierte Reputationsstrafe des "naming and shaming" enthielt, ergab nach Auffassung des Europäischen Parlaments und des Rates jedoch auch, dass sich die Einführung verwaltungsrechtlicher Sanktionen durch die Mitgliedstaaten (vgl. dazu die Zusammenstellung der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde [ESMA], ESMA Report, Actual use of sanctioning powers under MAD vom 26. April 2012 [nachfolgend: ESMA Report vom 26. April 2012], S. 5 N. 2;
www.esma.europa.eu/ document/actualuse-sanctioning-powers-under-mad
) bislang nicht als ausreichend erwiesen hatte, um die Einhaltung der Vorschriften zur Verhinderung und Bekämpfung von Marktmissbrauch sicherzustellen (Ingress Abs. 4 und 5 der Richtlinie 2014/57/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation [Marktmissbrauchsrichtlinie], ABl. 173 vom 12. Juni 2014 S. 179-189). Mit dem Vertrag von Lissabon wurde in Art. 83 Abs. 2 AEUV eine Rechtsgrundlage für die Angleichung der Mindestvorschriften zur Festlegung von Straftaten und Strafen materiellen Strafrechts geschaffen, wenn sich dies als unerlässlich für die wirksame Durchsetzung der Politik auf einem Gebiet, auf dem Harmonisierungsmassnahmen erfolgt sind, erweist (JULIA VON BUTTLAR, Die Stärkung der Aufsichts- und Sanktionsbefugnisse im EU-Kapitalmarktrecht: ein neues "field of dreams" für Regulierer?, Betriebs-Berater 9/2014, S. 453). Über die neue Marktmissbrauchsverordnung (Verordnung [EU] Nr. 596/2014, a.a.O.) hinaus, welche die verwaltungsrechtliche Sanktion der Publikation in Art. 34 Abs. 1 weiterhin enthält (SEIBT/WOLLENSCHLÄGER, Revision des Marktmissbrauchsrechts durch Marktmissbrauchsverordnung und Richtlinie über strafrechtliche Sanktionen für Marktmanipulation, Die Aktiengesellschaft [AG] 17/2014 S. 605), wurde die Einführung von strafrechtlichen Sanktionen (Geldstrafen und Freiheitsstrafen, vgl. Art. 7-9 der Marktmissbrauchsrichtlinie) als unumgänglich erachtet und die Richtlinie 2014/57/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über strafrechtliche Sanktionen
BGE 147 I 57 S. 62
bei Marktmanipulation eingeführt (vgl. ausführlich PASCUA MATEO, a.a.O., S. 324 ff.; VON BUTTLAR, a.a.O., S. 452 ff.).
3.
Nach ihrem Vorbild, der public censure der FCA (NARTOWSKA/ WALLA, Das Sanktionsregime für Verstösse gegen die Beteiligungstransparenz nach der Transparenzrichtlinie 2013, AG 24/2014 S. 898), sollte die Reputationsstrafe des "naming and shaming" ursprünglich vorab Personen, die Verletzungen des Aufsichtsrechts begangen haben, davon abhalten, weitere Verstösse zu begehen, andere Personen warnend in präventiver Hinsicht davon abschrecken, ähnliche Verstösse zu begehen, und in allgemeiner Hinsicht die Vorteile rechtskonformen Verhaltens herausstreichen (FCA Handbook, The Decision Procedure and Penalties Manual [DEPP], Ausgabe 42, September 2019, DEPP 6.1.2,
www.handbook.fca.org.uk
/handbook/DEPP/6A/). Zu Art. 28b und Art. 29 Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie (2013/50/EU) wird in der Lehre die Auffassung vertreten, der Gesetzeszweck lasse einen präventiven Charakter erkennen, eine repressive Wirkung könne aber angesichts des mit der Publikation verbundenen Ansehensverlusts und der regelmässig entstehenden wirtschaftlichen Nachteile nicht ausgeschlossen werden (NARTOWSKA/ KNIERBEIN, a.a.O., S. 259 f.; VON BUTTLAR, a.a.O., S. 457). Angesichts dessen, dass die neueren Vorschriften der EU über die Veröffentlichungen von Verstössen oder von Entscheiden über die ergriffenen verwaltungsrechtlichen Sanktionen grundsätzlich auf Art. 28b und Art. 29 Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie (2013/50/EU) basieren (PASCUA MATEO, a.a.O., S. 337 f.), wird der vorwiegende Zweck der Publikationsanordnung nach einem modernen Gesetzesverständnis in der Schaffung von Markttransparenz im Sinne einer (warnenden) Information von (potentiellen) Marktteilnehmern erblickt (PASCUA MATEO, a.a.O., S. 345 f.; FRANZ REIMER, Adverse Publizität: Der Pranger im Verwaltungsrecht, in: Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, Neue Folge, Band 58, 2010, S. 278; zum fehlenden Sanktionscharakter bei Verfolgung reiner Transparenzzwecke im Lebensmittelrecht CHRISTOPH DANNECKER, Internet-Pranger auf Verdacht: Zur Bedeutung der Unschuldsvermutung für die Information der Öffentlichkeit über lebensmittelrechtliche Verstösse nach § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB, Juristen Zeitung 19/2013, S. 928), wobei zu berücksichtigen ist, dass mit zunehmend zeitlichem Abstand der Veröffentlichung vom Zeitpunkt des Verstosses der Sanktionscharakter in den Vordergrund treten kann (zu Verbraucherinformationen ELKE GURLIT, Zeitwert von Verbraucherinformationen und
BGE 147 I 57 S. 63
Rechtsschutzanforderungen, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht [NVwZ] 17/ 2011 S. 1052, 1054).
4.
4.1
Der Beschwerdeführer rügt, die Publikationsanordnung im Sinne von
Art. 34 FINMAG
müsse schon aufgrund ihrer repressiven Wirkung als strafrechtliche Sanktion im Sinne von
Art. 6 EMRK
qualifiziert werden. Die "Engel-Kriterien" seien für deren Einordnung untauglich.
4.2
Gemäss bundesgerichtlicher Praxis ist die Publikationsanordnung im Sinne von
Art. 34 FINMAG
eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion und eine präventive Massnahme zum Schutz des Publikums (Urteile 2C_122/2014 vom 19. Juli 2014 E. 6.1; 2C_71/ 2011 vom 26. Januar 2012 E. 5; 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2), der nicht die Wirkung einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von
Art. 6 EMRK
zukommt (Urteil 2C_177/2019 vom 22. Juli 2019 E. 5.1, unter Verweis auf die Urteile 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2.1; 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1).
Die unter dem Oberbegriff verwaltungsrechtliche Sanktionen zusammengefassten Instrumente dienen dem Staat zur Realdurchsetzung der verwaltungsrechtlichen Ordnung, woran ein erhebliches öffentliches Interesse besteht (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Eine Einführung, 1986, S. 318 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 321 Rz. 1440; MOOR/POLTIER, Droit administratif, Bd. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3. Aufl. 2011, S. 113; BERNHARD WALDMANN, Das Disziplinarwesen, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 104 f.; JAAG/HÄGGI FURRER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, N. 1 zu
Art. 41 VwVG
; ALEXANDER LOCHER, Verwaltungsrechtliche Sanktionen, Diss. Zürich 2013, S. 1; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrechtliche Sanktionen: Einführung, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 2; ISABELLE HÄNER, Mindestgarantien für Strafverfahren und ihre Bedeutung für verwaltungsrechtliche Sanktionen, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 1). Die repressiven verwaltungsrechtlichen Sanktionen sind als eigene Kategorie von verwaltungsrechtlichen Sanktionen in der Lehre zum schweizerischen Allgemeinen Verwaltungsrecht fest etabliert (GYGI, a.a.O., S. 318 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 322 N. 1444, S. 330 N. 1484 ff.; MOOR/POLTIER, a.a.O., S. 114 f.;
BGE 147 I 57 S. 64
WALDMANN, a.a.O., S. 107 ff.; LOCHER, a.a.O., S. 119; JAAG/HÄGGI FURRER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 41 VwVG
; JAAG, a.a.O., S. 10 ff.; HÄNER, a.a.O., S. 37 ff.; MARCEL OGG, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen und ihre Rechtsgrundlagen, 2002, S. 40 ff.) und sind auch in rechtsvergleichender Hinsicht (siehe dazu unten, E. 5.3.2) keine Ausnahmeerscheinung.
4.3
Mit der allgemein gehaltenen Rüge, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Einordnung von repressiven verwaltungsrechtlichen Sanktionen übergehe deren repressives Element, weshalb diese Sanktionen zutreffenderweise als Strafrecht qualifiziert werden müssten, übersieht der Beschwerdeführer, dass die repressiven verwaltungsrechtlichen Sanktionen hinsichtlich ihrer repressiven Wirkung denselben Zweck wie das Strafrecht verfolgen (LOCHER, a.a.O., S. 170; JAAG/HÄGGI FURRER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 41 VwVG
; JAAG, a.a.O., S. 15 ff.; HÄNER, a.a.O., S. 29, 37 f.; WALDMANN, a.a.O., S. 109; OGG, a.a.O., S. 40 ff.).
Nicht jede Sanktion, die nicht exekutorisch oder restitutorisch wirkt, muss deswegen jedoch zwingend als strafrechtliche Sanktion qualifiziert werden (LOCHER, a.a.O., S. 185, unter Verweis auf RIEDO/NIGGLI, Verwaltungsstrafrecht, Teil 1, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 45; a.A. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Strafrecht & strafrechtliche Anklage - Kann der Begriff der strafrechtlichen Anklage [
Art. 6 EMRK
] definieren, was Strafrecht ist [am Beispiel
BGE 142 II 243
zum FINMAG-Berufsverbot]?, in: ContraLegem 2018/2 S. 51 f.;
ders.,
Höchstrichterlicher Schabernack beim FINMAG-Berufsverbot 2, ContraLegem 2018/2 S. 62 ff.). Die in
Art. 32 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
bzw.
Art. 6 EMRK
(in seiner Ausprägung als Garantie eines fairen Verfahrens, siehe
BGE 144 I 242
E. 1.2.1 S. 244 f.) und
Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II
verankerte Unschuldsvermutung knüpft an das Schuldstrafrecht an und statuiert als Regel für die Verteilung der Beweislast, dass es Sache der Strafverfolgungsbehörden ist, dem Beschuldigten seine Täterschaft nachzuweisen (ausführlich unten, E. 5.1). Aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzung und Interessenlage wird deutlich, dass die besonderen, auf das Strafrecht zugeschnittenen Garantien nicht einfach unbesehen auf die Durchsetzung der verwaltungsrechtlichen Ordnung übertragen werden können (HÄNER, a.a.O., S. 29; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 338 f. Rz. 1540). Die auf diese gegenläufige Interessenlage zugeschnittenen "Engel-Kriterien" (unten, E. 5.2) entsprechen der ständigen Praxis des EGMR (letztmals
BGE 147 I 57 S. 65
bestätigt im Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR]
Rola gegen Slowenien
vom 4. Juni 2019, Nr. 12096/14, 39335/16, § 54). Der Beschwerdeschrift lassen sich keine fundierten Argumente dazu entnehmen, inwiefern die "Engel-Kriterien" für die Beurteilung dazu, ob eine strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 EMRK
vorliegt, ungeeignet sein sollten. Entsprechend wird nachfolgend auf diese Kriterien abgestellt.
5.
Der Beschwerdeführer rügt insbesondere, die Aufforderung der FINMA an den Beschwerdeführer zur Kooperation, zur Beantwortung von Fragen und zur Edition von Unterlagen unter Hinweis auf die Auskunftspflicht von
Art. 29 FINMAG
und die Strafandrohung von
Art. 45 FINMAG
verletze angesichts dessen, dass
Art. 34 FINMAG
Strafcharakter zukomme, die Unschuldesvermutung bzw. den nemo-tenetur Grundsatz von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II
sowie
Art. 32 BV
,
Art. 1 und
Art. 333 StGB
. Die Vorinstanz habe dadurch, dass sie seine Beschwerde gegen die Verfügung der FINMA vom 7. September 2017 abgewiesen habe, diese konventions- und verfassungsrechtlich geschützten Garantien verletzt.
5.1
Die Unschuldsvermutung ist in
Art. 32 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankert. Demnach ist es als Regel für die Verteilung der Beweislast Sache der Strafverfolgungsbehörden, dem Beschuldigten seine Täterschaft nachzuweisen. Obwohl in der Konvention nicht eigens erwähnt, gehört das Recht zu schweigen und sich nicht selbst zu belasten, zum allgemein anerkannten internationalen Standard eines fairen Verfahrens im Sinne von
Art. 6 EMRK
. Das Recht soll den Beschuldigten vor Pressionen schützen und hängt mit der Unschuldsvermutung zusammen. Die Anklage soll gezwungen sein, die notwendigen Beweise ohne Rückgriff auf Beweismittel zu erbringen, die gegen den Willen des Beschuldigten durch ungerechtfertigten Zwang erlangt wurden (
BGE 144 I 242
E. 1.2.1 S. 244 f.; MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, in: EMRK, Handkommentar, Meyer-Ladewig und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 131 zu
Art. 6 EMRK
). Das Recht zu schweigen ist indes kein absolutes Recht. Es ist im Rahmen des Verhältnismässigen beschränkbar, solange sein Wesensgehalt intakt bleibt (
BGE 144 I 242
E. 1.2.1 S. 245; FRANK MEYER, in: Konvention zum Schutz der Menschenrechte [...], Kommentar, Karpenstein/Mayer [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 130 zu
Art. 6 EMRK
).
5.2
Eine strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 EMRK
liegt gemäss der Rechtsprechung des EGMR vor, wenn alternativ entweder
BGE 147 I 57 S. 66
das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem Strafrecht zuordnet oder die Natur oder die Art und Schwere des Vergehens und/oder die Sanktion für einen strafrechtlichen Charakter sprechen (vgl. zu den "Engel-Kriterien" ausführlich
BGE 142 II 243
E. 3.4 S. 252 ff.;
BGE 140 II 384
E. 3.2.1 S. 388 f.;
BGE 139 I 72
E. 2.2.2 S. 78 ff.; grundlegend Urteil des EGMR
Engel gegen Niederlande
vom 8. Juni 1976, Serie A, Bd. 22; vgl. die Zusammenfassung der jüngsten Rechtsprechung im zit. Urteil des EGMR
Rola
, § 56-59 ff.; zur Übereinstimmung der Kriterien, nach welchen sich das Vorliegen einer Strafe im Sinne von
Art. 7 Ziff. 1 EMRK
beurteilt, mit den "Engel-Kriterien" siehe zit. Urteil des EGMR
Rola
, § 54).
5.3
5.3.1
Die gegen den Beschwerdeführer angeordnete Publikation der Unterlassungsanweisung hat ihre Rechtsgrundlage in
Art. 34 FINMAG
und damit im Kapitel über die aufsichtsrechtlichen Instrumente eines wirtschaftspolizeilichen Erlasses (aArt. 5 FINMAG;
BGE 142 II 243
E. 3.4 S. 252). Das erste "Engel-Kriterium", die Zuordnung einer Massnahme zum Strafrecht nach nationalem Recht, ist somit nicht erfüllt.
5.3.2
In rechtsvergleichender Hinsicht (vgl. zur Rechtsvergleichung als ein bei der historischen Auslegung mitzuberücksichtigendes Element
BGE 133 III 180
E. 3.5 S. 184; Urteile 2C_586/2015 vom 9. Mai 2016 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 142 II 307
; 2C_150/2016 vom 22. Mai 2017 E. 2.2 in fine; BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht: Auslegungsmethode oder blosse Inspirationsquelle?, in: Die Rechtsvergleichung in der Rechtsprechung, Praxis, Legitimität und Methodik, Referate und Diskussionen der Tagung vom 12. September 2013 in Luzern, 2014, S. 13) kann auf die Publikationsanordnungen im Regelwerk der EU verwiesen werden. Aus den Vorarbeiten zu den neuen Richtlinien über die Bekämpfung des Marktmissbrauchs (oben, E. 2.4) geht hervor, dass Anordnungen zur Publikation zumindest von verwaltungsrechtlichen Sanktionen von den zuständigen Organen der EU als harmonisierte verwaltungsrechtliche Sanktionen qualifiziert werden (ebenso VON BUTTLAR, a.a.O., S. 454, 457; a.A., jedoch ohne Berücksichtigung des ESMA Reports vom 26. April 2012, S. 5 N. 2, und der eingangs zitierten Art. 99 Abs. 1 und Abs. 6 Bst. a Richtlinie 2014/91/EU [OGAW V] sowie Art. 70 Abs. 1 und Abs. 6 Bst. a Richtlinie 2014/ 65/EU [MiFID II] NARTOWSKA/KNIERBEIN, a.a.O., S. 259). Die ausdrückliche Bezeichnung als verwaltungsrechtliche Sanktion (siehe
BGE 147 I 57 S. 67
etwa Art. 99 Abs. 1 und Abs. 6 Bst. a OGAW V [Richtlinie 2014/ 91/EU]; Art. 70 Abs. 1 und Abs. 6 Bst. a MiFID II [2014/65/EU]; Art. 34 Abs. 1 Marktmissbrauchsverordnung [Nr. 596/2014]) im Regelwerk der EU ist vor dem Hintergrund zu verstehen, dass die EU eine Harmonisierung der strafrechtlichen Sanktionierung von Verletzungen finanzmarktrechtlicher Bestimmungen grundsätzlich nicht bezweckt (ESMA Report vom 26. April 2012, S. 5 N. 2; FABIAN WALLA, Europäisches Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2014, S. 144 N. 25; zur Einführung strafrechtlicher Sanktionen vgl. oben, E. 2.4). Auch in rechtsvergleichender Hinsicht ist das erste "Engel-Kriterium" nicht erfüllt.
5.4
Ebensowenig sprechen die Natur des Vergehens (zweites "Engel-Kriterium") oder dessen Art und Schwere (drittes "Engel-Kriterium") für eine Qualifikation als strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 EMRK
.
5.4.1
Die Kritik, die der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang an der Einordnung des vorübergehenden Berufsverbots nach
Art. 33 FINMAG
in
BGE 142 II 243
E. 3.4 S. 252 ff. als repressive verwaltungsrechtliche Sanktion ohne Charakterisierung als strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 EMRK
äussert, übergeht, dass der Entzug eines Fähigkeitsausweises oder der Berufsausübungsbewilligung im Rahmen der Aufsicht über die freien Berufe im schweizerischen Verwaltungsrecht seit jeher als verwaltungsrechtliche Disziplinarmassnahme qualifiziert, die ihrerseits grundsätzlich als Unterkategorie der administrativen Rechtsnachteile angesehen wird (GYGI, a.a.O., S. 335; differenzierend LOCHER, a.a.O., S. 102 ff.; teilweise abweichend JAAG, a.a.O., S. 11 f.).
Von den klassischen Disziplinarmassnahmen des schweizerischen Allgemeinen Verwaltungsrechts (siehe HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 333 Rz. 1505) unterscheidet sich das Berufsverbot nach
Art. 33 FINMAG
etwa dadurch, dass die Ausübung einer leitenden Stelle bei einer Beaufsichtigten gegenüber der verantwortlichen Person auch nach beendetem Arbeitsverhältnis ausgesprochen werden kann (
BGE 142 II 243
E. 2.2 S. 247; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 13b zu
Art. 33 FINMAG
). Der Umstand hingegen, dass mit dem vorübergehenden Berufsverbot nach
Art. 33 FINMAG
nicht, wie für die übrigen freien Berufe typisch, eine zuvor erteilte Polizeibewilligung widerrufen wird, ist einzig auf
BGE 147 I 57 S. 68
das Konzept der Institutsaufsicht zurückzuführen, wonach regelmässig nicht die angestellte natürliche Person, sondern das Institut eine Marktzugangsbewilligung benötigt (für das Bankenrecht
Art. 1 Abs. 1 lit. d,
Art. 2,
Art. 3 lit. a FINMAG
in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 1 BankG
). Entsprechend wird mit dem Berufsverbot nach
Art. 33 FINMAG
nicht etwa dem Institut die finanzmarktrechtliche Bewilligung, Zulassung, Akkreditierung oder Anerkennung entzogen, sondern, in Durchbrechung dieses Grundsatzes der Institutsaufsicht, der für eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Vorschriften verantwortlichen natürlichen Person die Tätigkeit (in leitender Stellung) bei einer Beaufsichtigten für einen bestimmten Zeitraum verboten.
Diese Verfeinerung der Kategorie der Disziplinarregelungen im Sinne von
Massnahmen gegen Personen in einem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis
(JAAG, a.a.O., S. 11) vermag aber nichts daran zu ändern, dass das in einem wirtschaftspolizeilichen Erlass (aArt. 5 FINMAG) verankerte vorübergehende finanzmarktrechtliche Berufsverbot im Sinne von
Art. 33 FINMAG
sich wie die übrigen aufsichtsrechtlichen Instrumente wie etwa die Feststellungsverfügung nach
Art. 32 FINMAG
(vgl. dazu HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 12a zu
Art. 32 FINMAG
) nicht an die Allgemeinheit, sondern an spezifische Personen in einem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis (Beaufsichtigte im Sinne von
Art. 3 lit. a FINMAG
) oder, in Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht, an deren (auch nur potentiell) leitende Angestellte und damit an einen spezifischen Berufsstand richtet, der im Interesse des Gläubiger-, Anleger- und Versicherungsschutzes sowie der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit und des Vertrauens in die Finanzmärkte (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 5 f. zu
Art. 33 FINMAG
, mit zahlreichen Hinweisen) zu einer aufsichtsrechtlich korrekten Berufsausübung angehalten werden soll (zutreffend MARTIN KARL WEBER, Informationsmissbrauch im Finanzmarkt, 2013, S. 245).
5.4.2
Diese Qualifikation ist auch in rechtsvergleichender Hinsicht (oben, E. 5.3.2) nicht aussergewöhnlich.
Die britische Finanzmarktaufsichtsbehörde Financial Conduct Authority (FCA) bezeichnet vorübergehende und definitive Einschränkungen von zuvor bewilligten Tätigkeiten ausdrücklich als "
disciplinary measure
which the FCA may use in addition to, or instead of, imposing a financial penalty or issuing a public censure. The
BGE 147 I 57 S. 69
principal purpose of imposing such a measure is to promote high standards of regulatory and/or market conduct by deterring persons whohave commited breaches from committing similar breaches, anddemonstrating generally the benefits of compliant behaviour" (FCAHandbook, The Decision Procedure and PenaltiesManual [DEPP],Ausgabe 42, September 2019, DEPP 6A.1.3;
www.handbook.fca.org.uk
/handbook/DEPP/6A); zur Bedeutung des FCA HandbookFEDERICO DELLA NEGRA, MiFID II and Private Law, Enforcing EU Conduct of Business Rules, 2019, S. 73).
Auch nach der neusten Rechtsprechung des EGMR qualifizieren Massnahmen, welche nicht in erster Linie auf eine Vergeltung begangenen Unrechts, sondern auf die (Wieder-)Herstellung des öffentlichen Vertrauens in einen bestimmten Berufsstand zielen, unter dem Gesichtspunkt des zweiten und des dritten "Engel-Kriteriums" (Natur bzw. Art und Schwere des Vergehens) nicht als strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 EMRK
. Solche Massnahmen würden sich nach der Auffassung des EGMR an einen bestimmten Berufsstand mit einem besonderen Status richten, weshalb einem Berufsausübungsverbot nicht dieselbe repressive und abschreckende Wirkung wie eine strafrechtliche Sanktion zukomme (zit. Urteil des EGMR
Rola
, § 56 f., 64, 66, unter Verweis auf die Urteile des EGMR
Müller-Hartburg gegen Österreich
vom 19. Februar 2013, Nr. 47195/06, § 44 f., und
Carlo Biagioli gegen San Marino
vom 13. September 2016, Nr. 64735/14, § 54-57; a.A. DAMIAN K. GRAF, Strafrechtlicher Umgang mit Verfehlungen in der Finanzbranche, Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht[GesKR]2018 S. 46).
5.4.3
Das Gesagte gilt auch für die Publikation einer Unterlassungsanweisung gestützt auf
Art. 34 FINMAG
. Weder die Natur (zweites "Engel-Kriterium") noch die Art oder Schwere der Sanktion (drittes "Engel-Kriterium") sprechen für eine Qualifikation einer Unterlassungsanweisung als strafrechtliche Sanktion im Sinne von
Art. 6 EMRK
.
5.4.3.1
Gemäss
Art. 34 FINMAG
kann die FINMA bei Vorliegen einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen (Abs. 1), wobei die Veröffentlichung in der Verfügung selbst anzuordnen ist (Abs. 2). Die Publikation der aufsichtsrechtlichen Verfügung ist in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und persönlicher Hinsicht
BGE 147 I 57 S. 70
zu begrenzen (Urteil 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.3; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 13c zu
Art. 34 FINMAG
).
5.4.3.2
Adressatenkreis von
Art. 34 FINMAG
sind die möglichen Adressaten einer Endverfügung der FINMA (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 11 zu
Art. 34 FINMAG
) und somit, vorbehältlich einer Durchbrechung des Konzepts der Institutsaufsicht, die Beaufsichtigten im Sinne von
Art. 3 lit. a FINMAG
. Nach
Art. 3 lit. a FINMAG
sind die Beaufsichtigten Personen, welche nach den Finanzmarktgesetzen (
Art. 1 Abs. 1 FINMAG
) eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der FINMA benötigen. Die Formulierung trägt dem Umstand Rechnung, dass die FINMA berechtigt ist, das gesetzliche Aufsichtsinstrumentarium auch gegenüber Instituten oder Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist oder die rechtswidrig unbewilligt tätig sind (Urteile 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.3.1; 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 4.2). Adressat der Publikationsanordnung nach
Art. 34 FINMAG
ist somit nicht die Allgemeinheit, sondern ein bestimmter Berufsstand im Sinne von Personen, die sich in einem besonderen bewilligungs-, anerkennungs-, zulassungs- oder registrierungspflichtigen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis befinden oder befinden sollten und zum Schutze der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten und der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (aArt. 5 FINMAG) zur Einhaltung mit diesem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis in Zusammenhang stehenden aufsichtsrechtlichen Pflichten angehalten werden.
5.4.3.3
Entsprechend wird die Publikationsanordnung in
Art. 34 FINMAG
nicht von einem individuellen Verschulden im Sinne des Schuldstrafrechts (vgl. zum Schuldprinzip RETO HEIZMANN, Strafe im schweizerischen Privatrecht, Phänomenologie und Grenzen gesetzlich begründeter Strafsanktionen des Privatrechts, 2015, S. 341 ff.), sondern von der Voraussetzung einer individuell zurechenbaren schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten abhängig gemacht. Im Vordergrund steht bei der Publikationsanordnung im Sinne von
Art. 34 FINMAG
nach einem zeitgemässen Gesetzesverständnis nicht mehr das eigentliche "naming and shaming", das zumindest für Personen mit einer guten Reputation (so PETER NOBEL, Internationales und Transnationales Aktienrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 2012, S. 388 f.) eine repressive oder präventive Wirkung zu entfalten vermag (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 9 zu
Art. 34 FINMAG
),
BGE 147 I 57 S. 71
sondern die Herstellung von Markttransparenz (siehe dazu oben, E. 3) als ein wesentliches Element der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (LUCIA GOMEZ RICHA, Les produits structurés et la protection de l'investisseur, Diss. Genf 2015, S. 185 f.). Ob eine nicht über die für den Marktzugang erforderliche Bewilligung, Anerkennung, Zulassung oder Registrierung verfügende Person durch die blosse Information über diesen Umstand angesichts dessen, dass sie ohnehin nicht auf diesem Markt tätig sein dürfte, überhaupt einen (wirtschaftlichen) Nachteil zu erleiden vermag, wird vorliegend deswegen offen gelassen, weil ein solcher im Lichte der Rechtsprechung jedenfalls nicht schwer genug wiegt, um eine Qualifikation der Sanktion als strafrechtlich zu rechtfertigen. Nach der jüngsten Rechtsprechung des EGMR führt selbst ein dauernder Entzug einer in einem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis zuvor erteilten Bewilligung für die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit noch nicht zu einer Qualifikation der Sanktion als strafrechtlich im Sinne von
Art. 7 EMRK
, falls dem Betroffenen dadurch nicht vollständig verunmöglicht wird, einen anderen Beruf auf seinem angestammten Ausbildungsfeld auszuüben (zit. Urteil des EGMR
Rola
, § 66; a.A. GRAF, a.a.O., S. 46). Noch weniger vermögen bloss vorübergehende Einschränkungen in einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit eine Qualifikation als strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 EMRK
nach sich zu ziehen (zit. Urteil des EGMR
Müller-Hartburg
, § 48). Die Natur bzw. die Art und Schwere des Vergehens sprechen daher für eine Einordnung der Sanktion als verwaltungsrechtliche Disziplinarreglung im besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis (oben, E. 5.4.1) und nicht als strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 EMRK
(zit. Urteile des EGMR
Rola
, § 56, 63, 64;
Müller-Hartburg
, § 44-49 und
Biagioli,
§ 54-57; siehe auch HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 12a zu
Art. 32 FINMAG
; WALDMANN, a.a.O., S. 110).
5.5
Zusammenfassend erfüllt eine auf
Art. 34 FINMAG
gestützte und angemessen zu befristende Publikation einer Unterlassungsanweisung keines der "Engel-Kriterien", weshalb ein auf Erlass dieser Sanktion gerichtetes Verwaltungsverfahren keine strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 EMRK
beinhaltet. Die Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 6 EMRK
,
Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II
,
Art. 32 BV
und
Art. 1 sowie
Art. 333 StGB
erweist sich als unbegründet. Eine Verletzung von
Art. 9 BV
oder von
Art. 53 FINMAG
in Verbindung mit
Art. 12-19 VwVG
(SR 172.021) ist nicht ersichtlich.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
145 IV 377
43. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Ministère public de l'Etat de Fribourg contre X. (recours en matière pénale)
6B_516/2019 du 21 août 2019

regeste:
Regeste
Art. 49 Abs. 2 StGB
; teilweise retrospektive Konkurrenz; gewerbsmässige Deliktsbegehung; bedingter Strafvollzug.
Hat das Gericht ein gewerbsmässiges Delikt zu beurteilen, von dem der eine Teil der Einzeltaten vor und der andere Teil nach einer früheren Verurteilung begangen worden ist, hat es die strafbaren Handlungen als Einheit zu betrachten, wobei sich die Einzelakte im Rahmen der Strafzumessung in denjenigen Teil des Delikts eingliedern, in welchen die letzte Einzeltat fällt (E. 2.3.3). Bei einer teilweisen retrospektiven Konkurrenz hat das Gericht nicht für jeden Teil der Delikte eine Prognose für den bedingten Strafvollzug abzugeben. Es hat eine Prognose vielmehr im Zeitpunkt des Urteils unter Würdigung der Situation der beschuldigten Person im Moment der Verurteilung zu stellen. Für die Prüfung, ob für die auszusprechende Freiheitsstrafe die Voraussetzungen der Gewährung des bedingten oder teilbedingten Strafvollzuges erfüllt sind, hat das Gericht sämtliche Zusatzstrafen, Grundstrafen und zu kumulierenden Strafen zu addieren und hernach zu entscheiden, ob diese hypothetische Gesamtstrafe die Anwendung von Art. 42 oder 43 StGB erlaubt (E. 2.4.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 378
A.
Par jugement du 25 janvier 2018, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Broye a condamné X. pour escroquerie par métier, faux dans les titres et contravention à la loi fribourgeoise du 16 novembre 1999 sur la santé (LSan/FR; RSF 821.0.1), à une peine privative de liberté de 24 mois, dont 14 mois avec sursis durant cinq ans, ainsi qu'à une amende de 100 francs. Il a en outre mis le prénommé au bénéfice d'un traitement ambulatoire au titre de l'
art. 63 CP
.
B.
Par arrêt du 18 février 2019, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a partiellement admis l'appel formé par X. contre ce jugement et a réformé celui-ci en ce sens que la peine privative de liberté de 24 mois est intégralement assortie du sursis durant cinq ans.
C.
Le Ministère public de l'Etat de Fribourg forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 18 février 2019, en concluant, avec suite de frais, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour "nouvel examen de la question du sursis et de la suspension de peine au profit de la mesure ambulatoire".
BGE 145 IV 377 S. 379
D.
Invités à se déterminer, la cour cantonale a renoncé à formuler des observations, tandis que X. a présenté des déterminations et a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant soutient que la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en assortissant la peine privative de liberté infligée à l'intimé d'un sursis complet à l'exécution.
2.1
Concernant la fixation de la peine, l'autorité précédente a indiqué qu'une peine privative de liberté de 26 mois aurait été justifiée pour sanctionner les infractions d'escroquerie par métier et de faux dans les titres. Elle a précisé que les faits pour lesquels l'intimé était jugé s'étaient déroulés entre décembre 2012 et avril 2016, période durant laquelle l'intéressé avait été condamné à 60 heures de travail d'intérêt général, le 11 janvier 2013, à une peine privative de liberté de 60 jours, le 10 juillet 2013, ainsi qu'à une peine privative de liberté de 60 jours le 7 septembre 2015. La cour cantonale a indiqué, en faisant référence à l'
art. 49 al. 2 CP
, que, si elle avait eu à juger toutes les infractions commises entre 2012 et 2016 qui devaient donner lieu au prononcé d'une peine privative de liberté, elle aurait fixé la sanction totale à 28 mois. De cette quotité, il convenait de déduire les quatre mois de peine privative de liberté qui avaient déjà été infligés à l'intimé les 10 juillet 2013 et 7 septembre 2015, de sorte que la peine prononcée par la cour cantonale atteignait 24 mois.
Par ailleurs, la cour cantonale a indiqué que le pronostic n'était pas "hautement incertain" et qu'il se justifiait d'octroyer à l'intéressé un sursis complet à l'exécution de cette peine privative de liberté.
2.2
Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (
art. 42 al. 1 CP
). Il peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (
art. 43 al. 1 CP
).
Selon la jurisprudence, en cas de concours rétrospectif, soit lorsque le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction (cf.
art. 49 al. 2 CP
), la durée déterminante pour l'octroi du
BGE 145 IV 377 S. 380
sursis - ou du sursis partiel - est celle résultant de l'addition de la peine de base (
Grundstrafe
) et de la peine complémentaire (
Zusatzstrafe
) (cf.
ATF 142 IV 265
consid. 2.4.6 p. 273;
ATF 109 IV 68
consid. 1 p. 69 s. et les références citées; arrêts 6B_109/2014 du 25 septembre 2014 consid. 3.2; 6B_295/2012 du 24 octobre 2012 consid. 5.7 et les références citées).
2.3
En l'occurrence, le problème du sursis - seul mis en avant par le recourant - ne peut être résolu sans examiner la fixation de la peine.
2.3.1
Dans une récente décision, le Tribunal fédéral a clarifié la manière dont une peine devait être fixée en cas de concours rétrospectif partiel, en indiquant qu'il convenait d'opérer une séparation entre les infractions commises avant le premier jugement et celles perpétrées postérieurement à celui-ci, pour, en définitive, additionner la peine complémentaire ou la peine cumulative retenue pour sanctionner la ou les infractions commises antérieurement au jugement précédent à celle retenue pour sanctionner les infractions commises postérieurement à cette décision (cf.
ATF 145 IV 1
consid. 1 p. 4 ss).
2.3.2
En l'espèce, l'autorité précédente a eu à juger des actes commis entre décembre 2012 et l'année 2016. Durant cette période, l'intimé a été condamné à trois reprises, le 11 janvier 2013, le 10 juillet 2013 puis le 7 septembre 2015. Entre chacune de ces condamnations, il a commis des infractions.
Au regard de la jurisprudence précitée en matière de concours rétrospectif partiel (cf. consid. 2.3.1 supra), le juge devrait en principe - en matière de fixation de la peine - procéder à des séparations concernant chaque condamnation antérieure. Concrètement, il devrait examiner les infractions commises avant la première condamnation et fixer une peine complémentaire ou cumulative à celle alors prononcée, puis répéter cette opération s'agissant des infractions commises avant la deuxième puis la troisième condamnation, avant enfin de fixer la peine relative aux infractions postérieures à cette dernière condamnation.
2.3.3
La cour cantonale n'a pas procédé de la sorte, en relevant que l'intimé devait être condamné pour escroquerie par métier - des actes d'escroquerie ayant été commis de décembre 2012 jusqu'en 2016 - et en ajoutant que "face à une infraction concernée par l'aggravante du métier, qui fait nécessairement référence à une certaine durée, le découpage de la peine en plusieurs phases [était] peu adapté et artificiel".
BGE 145 IV 377 S. 381
On peut certes admettre, avec la cour cantonale, qu'une condamnation pour escroquerie par métier pose des difficultés particulières à l'égard du concours rétrospectif partiel. Selon la jurisprudence en la matière (cf. consid. 2.3.1 supra), le juge devrait fixer des peines en opérant une séparation entre chaque condamnation précédente. Il se trouverait alors dans la situation paradoxale de devoir fixer une peine concernant un ou plusieurs actes constitutifs d'escroquerie qui, non pour eux-mêmes mais considérés avec d'autres agissements antérieurs ou postérieurs, fondent une infraction qualifiée élargissant le cadre de la peine (cf.
art. 146 al. 2 CP
). A cet égard, compte tenu de la systématique du CP, en particulier de la place tenue par l'
art. 49 CP
dans une section intitulée "fixation de la peine", on peut d'emblée exclure que cette disposition puisse permettre au juge, en cas de concours rétrospectif partiel, de qualifier les faits en fonction des groupes d'infractions considérés. En d'autres termes, si le juge estime que l'auteur doit être condamné pour escroquerie par métier en raison de diverses escroqueries, le fait que certains actes eussent été commis avant une précédente condamnation ne saurait conduire à remettre en cause leur qualification juridique, par exemple en considérant qu'ils ne suffiraient pas, en eux-mêmes, à fonder une aggravante du métier. Il convient donc, en matière de fixation de la peine, de regarder une infraction d'escroquerie par métier comme un tout. En cas de concours rétrospectif partiel, il se justifie de considérer qu'une telle infraction s'insère dans le groupe d'infractions dans lequel prend place le dernier acte d'escroquerie retenu. De la sorte, si un auteur a commis plusieurs escroqueries - justifiant l'application de l'
art. 146 al. 2 CP
- entrecoupées par une condamnation indépendante, l'intéressé doit uniquement se voir condamné pour escroquerie par métier et l'art. 49 al. 2 ne trouve pas application. Il n'y a pas lieu, dans une telle configuration, de condamner l'auteur dans un premier temps pour les escroqueries - cas échéant par métier - commises antérieurement à la condamnation précédente puis, dans un second temps, pour les escroqueries - cas échéant par métier - commises postérieurement à celle-ci.
2.3.4
Ainsi, en l'espèce, le dernier acte d'escroquerie par métier date de 2016. Il était donc postérieur à la dernière condamnation de l'intimé, remontant au 7 septembre 2015. Une peine pour l'infraction d'escroquerie par métier devait en conséquence être fixée sans faire application de l'
art. 49 al. 2 CP
.
BGE 145 IV 377 S. 382
Pour le reste, l'intimé a commis des infractions de faux dans les titres en décembre 2013 et avril 2014, ainsi qu'une contravention à la LSan/FR en septembre 2015, postérieurement à la condamnation du 7 septembre 2015. Partant, outre la peine retenue pour l'infraction d'escroquerie par métier et celle résultant de l'infraction à la LSan/FR, la cour cantonale aurait dû fixer une peine pour les infractions de faux dans les titres. Dès lors que celles-ci ont été commises avant la condamnation du 7 septembre 2015, l'autorité précédente aurait dû - en fonction du genre de peine retenu - fixer une peine complémentaire ou cumulative à la peine privative de liberté de 60 jours alors prononcée (cf. sur ce point
ATF 142 IV 265
).
2.4
En définitive, après avoir fixé une peine sanctionnant l'infraction d'escroquerie par métier et une autre concernant les infractions de faux dans les titres, l'autorité précédente aurait dû envisager la question du sursis.
2.4.1
Dans une telle situation, malgré les séparations opérées dans le cadre de la fixation de la peine eu égard au concours rétrospectif partiel, on ne saurait exiger du juge qu'il formule un pronostic en matière de sursis pour chaque groupe d'infractions. Celui-ci doit plutôt émettre un pronostic au jour du jugement, en considérant la situation du prévenu au moment où ce dernier est condamné.
Afin de déterminer si la peine privative de liberté qu'il va prononcer peut être assortie du sursis ou du sursis partiel à l'exécution, le juge doit, conformément à la jurisprudence sur ce point en cas de concours rétrospectif (cf. consid. 2.2 supra), additionner toutes les peines complémentaires, peines de base et peines cumulatives, puis définir si cette peine globale hypothétique peut donner lieu à l'application de l'
art. 42 ou 43 CP
.
2.4.2
Ainsi, en l'espèce, après avoir fixé une peine sanctionnant l'infraction d'escroquerie par métier et une autre relative aux infractions de faux dans les titres, l'autorité précédente aurait dû - à supposer qu'il se fût agi à chaque fois de peines privatives de liberté - considérer leur durée totale, en y ajoutant les peines privatives de liberté prononcées les 10 juillet 2013 et 7 septembre 2015. Si la durée globale ainsi calculée dépassait deux ans, le sursis à l'exécution de la peine devait être exclu (cf.
art. 42 al. 1 CP
), tandis qu'un sursis partiel pouvait entrer en ligne de compte si ladite durée ne dépassait pas trois ans (cf.
art. 43 al. 1 CP
).
2.5
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle
BGE 145 IV 377 S. 383
décision. Cette dernière devra fixer la ou les peines sanctionnant les infractions commises par l'intimé, en observant le cheminement relevant d'une correcte application de la jurisprudence relative au concours rétrospectif partiel (cf. consid. 2.3.4 supra). Cela fait, elle devra examiner dans quelle mesure l'octroi d'un sursis - complet ou partiel - peut être envisagé.
2.6
Le recourant soutient encore que la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en considérant que le pronostic formulé à l'égard de l'intimé permettait l'octroi du sursis à l'exécution de la peine privative de liberté, tout en confirmant le prononcé d'un traitement ambulatoire à titre de l'
art. 63 CP
. En l'occurrence, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué qu'un tel grief aurait été soulevé devant l'autorité précédente, de sorte que celui-ci est irrecevable à défaut d'épuisement des instances cantonales (cf.
art. 80 al. 1 LTF
). En outre, dès lors que l'intimé avait été condamné, par le tribunal de première instance, à une peine privative de liberté de 24 mois avec sursis partiel portant sur 14 mois, la cour cantonale, saisie d'un appel de celui-ci uniquement, ne pouvait de toute manière revenir sur le sursis accordé, eu égard à l'interdiction de la
reformatio in peius
(
art. 391 al. 2 CPP
).


header:
Urteilskopf
146 V 185
17. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen Helsana Versicherungen AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_584/2019 vom 26. Februar 2020

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 1 und 2 KVG
;
Art. 36 Abs. 2 KVV
; Übernahme der Kosten von im Ausland erbrachten Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
Die Behandlung, welche in einem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit einer medizinischen Massnahme steht, die nicht aus medizinischen Gründen ausserkantonal durchgeführt wurde, weist keinen Notfallcharakter auf und ist daher ebenfalls nicht vergütungspflichtig. Anderes gilt nur, wenn es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch ohne die freiwillig ausserkantonal durchgeführte Behandlung zur notfallmässig behandlungsbedürftigen Erkrankung gekommen wäre. Diese Grundsätze sind analog auf die Voraussetzungen der notfallmässigen Auslandsbehandlung gemäss
Art. 36 Abs. 2 KVV
anwendbar (vgl. Urteil 9C_177/2017 vom 20. Juni 2017; E. 4.3). Im vorliegenden Fall Rückweisung der Sache an den Krankenversicherer, da die medizinischen Akten keine abschliessende Beurteilung darüber erlaubten, ob die fraglichen gesundheitlichen Probleme überwiegend wahrscheinlich Folge der sich verschlechternden Grunderkrankung in Form des fortschreitenden Krebsleidens bildeten, die auch ohne die - nicht der Leistungspflicht unterstehenden - in den USA vorgenommenen Immunisierungstherapie aufgetreten wären (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 146 V 185 S. 186
A.
A.a
Die 1936 geborene A.B. war bei der Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) obligatorisch krankenpflegeversichert.
A.b
Anfang November 2016 wurden bei der Versicherten u.a. ein metastasierendes Adenokarzinom der Lunge, eine Helicobactergastritis, eine arterielle Hypertonie, eine Hypothyreose unklarer Ätiologie, eine Osteopenie sowie multiple degenerative muskulo-skelettale Beschwerden diagnostiziert. Am 15. November 2016 unterzog sich A.B. einer weiteren Biopsie. Der behandelnde Arzt PD Dr. med. D., Leitender Arzt der Klinik für Onkologie/Hämatologie, Spital C., empfahl der Versicherten daraufhin, mit Blick auf das weitere Vorgehen den Zeitraum von 10 bis 14 Tagen bis zum Vorliegen der Biopsie-Ergebnisse abzuwarten. Am 16. November 2016 verliessen A.B. und ihr Ehemann die Schweiz, um von Rom aus per Schiff in die USA zu reisen, wo sie, wie jedes Jahr, die Zeit vom 1. Dezember
BGE 146 V 185 S. 187
2016 bis 30. April 2017 in Florida verbringen wollten. Am 25. November 2016 übermittelte PD Dr. med. D. die Resultate der Biopsie; er riet nicht, wie ursprünglich vorgesehen, zu einer Chemo-, sondern zu einer Immunisierungstherapie mit dem Medikament Keytruda. Nachdem die Versicherte und ihr Ehemann am 4. Dezember 2016 die USA erreicht hatten, wurde in der Folge eine ärztliche Zweitmeinung eingeholt und begann A.B. am 23. Dezember 2016 die empfohlene Immuntherapie mit Keytruda im Florida Institute E. Vom 28. Dezember 2016 bis 12. Januar 2017 nahm sie mit ihrem Ehemann und Familienangehörigen an einer Karibik-Kreuzfahrt teil, wobei sie auf dem Schiff mehrmals sowie am 4. Januar 2017 im Hospital Clinica F. ärztlich behandelt werden musste. Wieder in Florida erfolgte am 18. Januar 2017 eine weitere Behandlung mit dem Medikament Keytruda. Da sich ihr Gesundheitszustand rasch verschlechterte, wurde A.B. Ende Januar 2017 im Physicians Regional G. hospitalisiert und am 2. Februar 2017 in ihr Feriendomizil entlassen, wo sie am 3. Februar 2017 verstarb.
Mit Verfügung vom 28. April 2017 lehnte die Helsana die Übernahme der Kosten für die Immunisierungstherapie mit Keytruda im Florida Institute E., die Einholung der Zweitmeinung im Center H., sämtliche ambulanten und stationären Aufenthalte sowie für die Medikamentenbezüge in den USA im Zeitraum vom 8. Dezember 2016 bis 3. Februar 2017 ab, welche in Zusammenhang mit der Krebserkrankung standen. Die dagegen erhobene Einsprache hiess der Krankenversicherer in dem Sinne teilweise gut, als er sich bereit erklärte, die Kosten für den Spitalaufenthalt vom 28. Januar bis 2. Februar 2017 im Physicians Regional G. zu übernehmen. In Bezug auf weitergehende in den USA angefallene Kosten wurde die Rechtsvorkehr abgewiesen.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die hiergegen eingereichte Beschwerde mit Entscheid vom 7. August 2019 ab.
C.
A.A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, soweit damit eine Verpflichtung der Helsana zur Vergütung der in den USA entstandenen Kosten für Behandlungen und Medikamente verneint werde, und die Helsana sei zu verpflichten, ihm den Betrag für die angeführten medizinischen Leistungen in der Höhe von insgesamt 27'314.88 US-Dollar zu vergüten.
BGE 146 V 185 S. 188
Die Helsana schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. A.A. lässt replikweise an seinem Standpunkt festhalten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin für die in den USA angefallenen Krankheitskosten verneint und den Einspracheentscheid vom 7. Februar 2018 bestätigt hat.
2.2
Im angefochtenen Entscheid wurden die massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze betreffend Übernahme der Kosten von im Ausland erbrachten Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (
Art. 34 Abs. 1 und 2 KVG
;
Art. 36 KVV
[SR 832.102]) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig ist insbesondere, dass eine Ausnahme vom Territorialitätsprinzip gemäss
Art. 34 Abs. 2 KVG
in Verbindung mit
Art. 36 KVV
einen Notfall voraussetzt (
Art. 36 Abs. 2 KVV
) oder aber, dass die - vom allgemeinen Leistungskatalog gemäss
Art. 25 Abs. 2 KVG
erfasste - medizinische Behandlung in der Schweiz nicht erbracht werden kann (
Art. 36 Abs. 1 KVV
). Letztere Konstellation ist vorliegend unstrittig nicht gegeben.
Zu prüfen ist im Folgenden einzig, ob die von der verstorbenen Versicherten in den USA in Anspruch genommenen - grundsätzlich indizierten - medizinischen Behandlungen Notfallcharakter aufwiesen.
2.3
Ein Notfall liegt vor, wenn Versicherte bei einem vorübergehenden Auslandaufenthalt einer unaufschiebbaren medizinischen Hilfe bedürfen und eine Rückreise in die Schweiz nicht möglich oder angemessen ist, nicht aber, wenn sich die versicherte Person zum Zweck dieser Behandlung ins Ausland begibt (
Art. 36 Abs. 2 KVV
;
BGE 126 V 484
E. 4 S. 486).
Die Angemessenheit der Rückreise beurteilt sich nach den gesamten Umständen des einzelnen Falls. Dazu gehören die medizinische Zumutbarkeit der Rückreise, die Kosten der Rückreise im Verhältnis zu den Behandlungskosten, aber auch die Prüfung, ob die Behandlung in der Schweiz möglich gewesen wäre oder ob die Rückkehr eine
BGE 146 V 185 S. 189
Verzögerung der Behandlung und dadurch eine Verschlechterung des Gesundheitszustands nach sich gezogen hätte (Urteil 9C_1009/2010 vom 29. Juli 2011 E. 2.3 mit Hinweisen). Ein Notfall liegt also vor, wenn die Behandlung im Ausland aus medizinischen Gründen unaufschiebbar und eine Rückkehr in die Schweiz nicht angemessen ist. Kein Notfall ist gegeben, wenn sich die Rückreise medizinisch gesehen als möglich und auch unter Berücksichtigung der damit verbundenen Kosten als zumutbar erweist (vgl. auch GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG [nachfolgend: Rechtsprechung], 2. Aufl. 2018, N. 8 zu
Art. 34 KVG
;
ders
.
, Krankenversicherung [nachfolgend: Krankenversicherung], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 575 Rz. 543).
3.
3.1
Nach den unbestritten gebliebenen und daher - mangels offensichtlicher Fehlerhaftigkeit (nicht publ. E. 1) - für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist von folgender Sachlage auszugehen: Die verstorbene Versicherte wusste bereits vor ihrer Abreise aus der Schweiz am 16. November 2016 (nach Italien für die Einschiffung Richtung USA mit dortiger Ankunft am 4. Dezember 2016), dass wegen des diagnostizierten Krebsleidens in den nächsten Wochen mit einer medizinischen Behandlung begonnen werden musste. Abzuwarten waren lediglich noch die Resultate der am 15. November 2016 vorgenommenen Biopsie, gestützt auf welche auch die Art der Therapie (Chemo- und/oder Immunisierungstherapie) festgelegt werden sollte. Am 25. November 2016 informierte der behandelnde Arzt PD Dr. med. D. die Versicherte und ihren Ehemann dahingehend, dass auf Grund des Biopsiebefundes eine Immuntherapie mit dem Medikament Keytruda und nicht eine Chemotherapie empfohlen werde. Nach ihrer Ankunft in den USA nahmen die Eheleute umgehend Kontakt mit dem Florida Institute E. auf, um die entsprechende Behandlung einzuleiten. Am 23. Dezember 2016 wurde diese begonnen, nachdem zuvor noch eine Zweitmeinung im Center H. eingeholt worden war.
3.2
3.2.1
Auf Grund der geschilderten Vorgänge kann zwar nicht angenommen werden, dass die Versicherte sich in erster Linie zum Zweck der medizinischen Behandlung in die USA begeben hat. Dennoch ist aber mit dem kantonalen Gericht von einer voraussehbaren Beanspruchung von erheblichen medizinischen Leistungen während des mehrmonatigen, von Dezember 2016 bis April 2017
BGE 146 V 185 S. 190
geplanten USA-Aufenthalts auszugehen. Insbesondere kann den Unterlagen nicht entnommen werden - und wird seitens des Beschwerdeführers auch nicht geltend gemacht -, dass eine Absage der Reise oder, nachdem die geeignete Therapieform feststand, eine vorzeitige Rückkehr in die Schweiz je in Betracht gezogen bzw. entsprechende Vorbereitungen getroffen worden wären. Vielmehr finden sich, worauf im angefochtenen Entscheid eingehend hingewiesen wird, in den Akten diverse Anhaltspunkte, dass bereits vor der Abreise am 16. November 2016 für die verstorbene Versicherte und ihren Ehemann feststand, die Behandlung des Krebsleidens in den USA vornehmen zu lassen. So war bereits am 15. November 2016 klar, dass eine - wie auch immer geartete - Therapie durchgeführt werden musste. Nachdem PD Dr. med. D. am 25. November 2016 über die Biopsie-Ergebnisse orientiert und die Immunisierungstherapie mit Keytruda empfohlen hatte, prüften bzw. organisierten die Eheleute nicht eine Rückreise in die Schweiz, um die entsprechende Behandlung zeitnah im Spital C. starten zu können, sondern es wurden explizit Behandlungsmöglichkeiten in den USA eruiert. Auch kontaktierte der Ehemann am 7. Dezember 2016 die Notrufzentrale der Allianz Global Assistance und ersuchte um Kostengutsprache für eine Lungenkrebsbehandlung im Center H. Ohne die Kostengutsprache abzuwarten, begann die Versicherte am 23. Dezember 2016 mit der Immunisierungstherapie im Florida Institute E.
3.2.2
Es handelte sich folglich um eine bewusst in Kauf genommene Behandlung des Leidens im Ausland. Dass die konkrete Therapieform bei Abreise nach Italien noch nicht bestimmt war, vermag daran nichts zu ändern, stand doch jedenfalls fest, dass eine Behandlungsbedürftigkeit vorlag. Auch sind keine Hinweise erkennbar, dass sich die Versicherte am 25. November 2016, als ihr die geeignete Behandlung bekannt gegeben worden war, spätestens aber Anfang Dezember 2016, nachdem sie und ihr Ehemann in den USA eingetroffen waren, aus gesundheitlichen Gründen ausserstande gesehen hätte, die Heimreise anzutreten. Vielmehr deuten die Aktivitäten in den USA, wie der mehrstündige Flug am 22. Dezember 2016 nach Houston/Texas, um dort medizinische Abklärungen vornehmen zu lassen, respektive die Teilnahme an der vom 28. Dezember 2016 bis 12. Januar 2017 dauernden Kreuzfahrt in Mittel- und Südamerika, auf eine grundsätzliche (Rück-)Reisefähigkeit der Versicherten hin. Belege, die eine Transportunfähigkeit für diesen Zeitraum bezeugten, wurden denn auch nicht beigebracht bzw. sind den Akten nicht
BGE 146 V 185 S. 191
zu entnehmen. Wie bereits im angefochtenen Entscheid dargelegt wurde, erscheint die Rückkehr der Versicherten in die Schweiz zwecks Durchführung der Immunisierungstherapie mit Keytruda sodann weder aus finanziellen (Rückreisekosten, allfällige Annullationskosten etc.) noch aus anderen Gründen (persönliche und/oder familiäre Gegebenheiten) als unverhältnismässig. Insbesondere rechtfertigt der Umstand, dass die Versicherte und ihr Ehemann die Wintermonate seit Jahren in Florida verbringen und die damit in Zusammenhang stehende (An-)Reise mittels Schiffspassage von Rom nach Florida sowie die anlässlich des 80. Geburtstags der Versicherten mit der Familie durchgeführte Karibik-Kreuzfahrt von langer Hand geplant und gebucht waren, kein - nur ausnahmsweise gestattetes - Abweichen vom Territorialitätsprinzip. Zu keinem anderen Ergebnis führt angesichts von Behandlungskosten in den USA von insgesamt 71'766.32 US-Dollar schliesslich der bei der Beurteilung der Angemessenheit der Rückreise ebenfalls zu berücksichtigende finanzielle Aspekt.
Bei der fraglichen Immunisierungstherapie mit Keytruda handelte es sich somit um eine wenn auch nicht im Detail geplante, so doch mit der Mitte November 2016 getätigten Abreise ins Ausland (eventualvorsätzlich) in Kauf genommene Behandlung. Auch ist deren Notfallcharakter im Sinne von
Art. 36 Abs. 2 KVV
zu verneinen, wäre die frühzeitige Rückreise in die Schweiz doch sowohl in gesundheitlicher Hinsicht ohne medizinische Risiken möglich als auch aus finanziellen und/oder persönlichen Gründen angemessen und verhältnismässig gewesen. Die entsprechenden Kosten sind daher nicht von der Beschwerdegegnerin zu vergüten.
3.3
Was in der Beschwerde vorgebracht wird, vermag daran nichts zu ändern.
3.3.1
Entgegen den betreffenden Ausführungen drängt sich vor dem Hintergrund der gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Notfallbegriff selbst im Licht des Rechts auf persönliche Freiheit und in Anbetracht der Kritik der Lehre am strengen Notfallbegriff (vgl. u.a. EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 8 zu
Art. 34 KVG
;
ders.
, Krankenversicherung, a.a.O., S. 576 Rz. 547) keine abweichende Betrachtungsweise auf. In diesem Kontext ist denn auch auf die besondere gesetzliche Regelung der Leistungsansprüche in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinzuweisen: Das Prinzip der Inlandbehandlung ist eng verbunden mit dem gesetzlichen System
BGE 146 V 185 S. 192
der Spitalplanung und -finanzierung, das durch eine freie - oder auch nur faktisch erleichterte - Wahl zwischen In- und Auslandbehandlung in Frage gestellt würde (
BGE 131 V 271
E. 3.2 S. 276). Sodann besteht in der Krankenversicherung ein besonderes System der zugelassenen Leistungserbringer (
Art. 35 ff. KVG
), weshalb nicht etwa unter Berufung auf die Austauschbefugnis eine von einem nicht zugelassenen Leistungserbringer erbrachte Leistung übernommen werden kann (
BGE 126 V 330
E. 1b S. 332 f.; Urteil 9C_ 1009/2010 vom 29. Juli 2011 E. 2.4 mit weiteren Hinweisen). Diese Grundsätze würden durch einen gelockerten Notfallbegriff in Bezug auf Auslandbehandlungen tangiert. Anzumerken gilt es schliesslich auch, dass die vorliegend zu beurteilende Konstellation in Bezug auf die monierte Verletzung des Rechts auf persönliche Freiheit im Sinne der freien Mobilität entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu vergleichen ist mit Fällen chronisch Erkrankter (wie beispielsweise Dialysepatienten). Bei Letzteren darf der Verzicht auf eine Auslandreise wegen der regelmässig notwendigen Behandlung oder eines Erkrankungsrisikos aus Gründen der Schadenminderungspflicht unter diesem Titel wohl nicht leichthin verlangt werden (so etwa EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 576 Rz. 547).
3.3.2
Ebenfalls nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag der Beschwerdeführer ferner aus dem von ihm angerufenen Vertrauensschutz. Zwar deutet die von der Beschwerdegegnerin am 11. November 2016 ausgestellte "Versicherungsbestätigung für das Ausland" darauf hin, dass die Versicherte bzw. ihr Ehemann vor der Abreise in die USA die entsprechende allgemeine Versicherungsdeckung thematisiert haben. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat - Anhaltspunkte für eine offensichtliche Unrichtigkeit sind nicht erkennbar (nicht publ. E. 1) -, geht daraus jedoch nicht hervor, dass die im damaligen Zeitpunkt bereits bekannte Behandlungsnotwendigkeit des diagnostizierten Krebsleidens angesprochen und dafür ein spezifischer Versicherungsschutz zugesichert worden wäre. Aus der Bestätigung lässt sich namentlich nicht auf eine über die gesetzlichen Regelungen hinausgehende Erstattung von Behandlungskosten schliessen. Zudem wurde darin ausdrücklich festgehalten, dass eine Kostenübernahme im Ausland nur solange erfolge, als eine Rückkehr in die Schweiz auf Grund des Gesundheitszustands der versicherten Person ausgeschlossen sei. Es hätte folglich an der Versicherten bzw. am Beschwerdeführer gelegen, noch vor ihrer Abreise am 16. November 2016 die Beschwerdegegnerin um eine
BGE 146 V 185 S. 193
entsprechend präzisierte bzw. ergänzte Bestätigung zu ersuchen. Ein diesbezüglicher Vermerk ist indessen nicht aktenkundig; ebenso fehlt eine anderweitige schriftliche Bekräftigung einer mündlichen Deckungszusage. Vor diesem Hintergrund ist auch nicht auszumachen, inwiefern die Beschwerdegegnerin ihrer Aufklärungs- und Beratungspflicht im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 ATSG
(dazu im Detail Urteil 9C_1009/2010 vom 29. Juli 2011 E. 3.2 f.) nicht nachgekommen sein soll.
Der vorinstanzliche Entscheid ist in diesem Punkt zu schützen.
4.
4.1
Näher zu beleuchten sind die zeitlich nach der Immunisierungstherapie respektive durch Leistungserbringer ausserhalb des Florida Institute E. erbrachten medizinischen Leistungen.
4.2
Diesbezüglich wurde im angefochtenen Entscheid erwogen, dass sich der Gesundheitszustand der Versicherten nach der medizinischen Aktenlage primär bedingt durch das fortschreitende Krebsleiden (metastasierendes Adenokarzinom der Lunge, Lebermetastasen, Lymphknotenmetastasen) und allenfalls verstärkt durch die Nebenwirkungen der Immunisierungstherapie seit der Diagnosestellung im Herbst 2016 zunehmend verschlechtert habe. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sei deshalb davon auszugehen, dass die fraglichen Behandlungen wegen Atem- und Verdauungsbeschwerden sowie Problemen mit der Nahrungsaufnahme im Florida Institute E. in Zusammenhang mit der Grunderkrankung gestanden hätten. Dasselbe gelte - so die Vorinstanz im Weiteren - auch für die ausserhalb des Florida Institute E. erbrachten ärztlichen Leistungen sowie die im besagten Zeitraum verabreichten Medikamente.
Hinweise für eine offensichtliche Fehlerhaftigkeit dieser Feststellungen sind nicht ersichtlich und ergeben sich auch nicht aus den Ausführungen in der Beschwerde.
4.3
Das Bundesgericht hat im Kontext mit dem aus medizinischen Gründen bedingten Aufenthalt in einem ausserkantonalen Spital erkannt (zu aArt. 41 Abs. 3 KVG, in der bis 31. Dezember 2008 in Kraft gestandenen Fassung), dass die Behandlung, welche in einem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit einer medizinischen Massnahme steht, die nicht aus medizinischen Gründen ausserkantonal durchgeführt wurde, keinen Notfallcharakter aufweist und daher - ebenfalls - nicht vergütungspflichtig ist. Dabei genügt es grundsätzlich, dass die notfallmässig zu behandelnde Erkrankung zu den
BGE 146 V 185 S. 194
möglichen Risiken des freiwillig ausserkantonal durchgeführten medizinischen Eingriffs gehört und die Notfallsituation während des Spitalaufenthalts eintritt (Urteile K 117/06 vom 10. Juli 2007 E. 3.2 und 6 sowie [des Eidg. Versicherungsgerichts] K 81/05 vom 13. April 2006 E. 5.2, in: RKUV 2006 Nr. KV 369 S. 232). Ob die sofortige medizinische Hilfe erfordernde Erkrankung voraussehbar war oder sogar eine gewisse Auftretenswahrscheinlichkeit bestand, ist nicht von Belang (erwähnte Urteile K 117/06 E. 6 und K 81/05 E. 5.3). Zu diesen Risiken zählen insbesondere alle Erkrankungen, deren Entstehung durch die freiwillig ausserkantonal durchgeführte Behandlung begünstigt werden kann. Unerheblich ist, ob die notfallmässig zu behandelnde Krankheit wahrscheinlich oder sogar überwiegend wahrscheinlich die natürlich kausale Folge des freiwillig ausserkantonal durchgeführten Eingriffs ist und ob sie unter diagnostischen und therapeutischen Gesichtspunkten als selbstständiges Krankheitsgeschehen zu betrachten ist. Anderes gilt nur, wenn gesagt werden kann, dass es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch ohne die freiwillig ausserkantonal durchgeführte Behandlung zur notfallmässig behandlungsbedürftigen Erkrankung gekommen wäre (Urteil K 117/06 E. 6; vgl. auch Urteil 9C_812/2008 vom 31. März 2009 E. 2.2 und 3; ferner MANUELA GEBERT, in: Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz/Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, N. 23 zu
Art. 41 KVG
).
Diese Grundsätze wurden im Urteil 9C_177/2017 vom 20. Juni 2017 (E. 7) mit Blick auf die Voraussetzungen der notfallmässigen Auslandsbehandlung gemäss
Art. 36 Abs. 2 KVV
analog übernommen (vgl. auch EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 26 zu
Art. 41 KVG
).
4.4
4.4.1
Für den hier zu beurteilenden Fall gilt demnach Folgendes: Falls die in E. 4.2 hiervor geschilderten gesundheitlichen Probleme überwiegend wahrscheinlich Folge der sich verschlechternden Grunderkrankung in Form des fortschreitenden Krebsleidens sind ("... correspondait à une évolution prévisible d'un cancer ..." [Urteil 9C_ 177/2017 vom 20. Juni 2017 E. 7.3]), die auch ohne die - nicht der Leistungspflicht unterstehende - Immunisierungstherapie aufgetreten wären ("... serait également survenue même si l'assurée n'avait pas suivi les essais cliniques aux Etats-Unis. ..." [Urteil 9C_177/ 2017 E. 7.3]), hat die Beschwerdegegnerin die dadurch angefallenen Behandlungskosten zu vergüten. Allein der Umstand, dass A.B. sich in den USA aufgehalten und sich dort der fraglichen Therapie
BGE 146 V 185 S. 195
unterzogen hat, vermöchte den Versicherungsschutz für die betreffenden medizinischen Leistungen diesfalls nicht auszuschliessen, zumal ihr in diesem zeitlichen Stadium eine Rückreise in die Schweiz nicht mehr zumutbar war.
4.4.2
Die vorhandenen medizinischen Akten erlauben in diesem Punkt keine abschliessende Beurteilung. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die entsprechenden Abklärungen vornehme und gestützt darauf erneut - nach Massgabe der dargelegten Rechtsprechungsgrundsätze - über den entsprechenden Leistungsanspruch befinde. Der angefochtene Entscheid und der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Februar 2018 sind insoweit aufzuheben.