header:
Urteilskopf
148 II 155
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_556/2020 vom 25. November 2021

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 6 und 6
bis
,
Art. 30 und 32c USG
;
Art. 2 und 5 AltlV
;
Art. 19 VVEA
; Kataster der belasteten Standorte (KbS); Ablagerungsstandort.
Eintragung von Ablagerungsstandorten in den KbS; Abgrenzung zwischen der Ablagerung von Abfällen und ihrer Verwertung als Baustoff (E. 4): Zusammenfassung der bisherigen Rechtsprechung zur Abgrenzung (E. 4.1 und 4.2). Abfallrechtliche Neuregelung der Verwertung von Aushub- und Ausbruchmaterial (E. 4.3 und 4.4) und Auswirkung auf die Abgrenzung zwischen Ablagerung und Verwertung bei Auffüllungen im Untergrund: Ein Ablagerungsstandort liegt vor, wenn die Verwendung der Abfälle für die Auffüllung aus heutiger Sicht nicht zulässig wäre (E. 4.5).
Ausnahme vom Katastereintrag bei Bagatellfällen (E. 5). Voraussetzungen für die Annahme eines Bagatellfalls bei Abfallablagerungen (E. 5.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 148 II 155 S. 156
A.
Der Kanton Solothurn verkaufte der A. AG am 6. April 2016 das rund 44'000 m2 grosse Grundstück Nr. 3940, Grundbuch (GB) Biberist.
Nach Beginn der Aushubarbeiten auf dem Grundstück meldete die A. AG dem Kanton den Fund von schadstoffbelastetem Material im Untergrund. Sie vertrat die Ansicht, es sei ein Eintrag im Kataster der belasteten Standorte (KbS) nötig, falls man das Material vor Ort belasse. Am 8. Oktober 2018 teilte das kantonale Amt für Umwelt (AfU) der A. AG mit, es sehe keinen Bedarf, das Grundstück in den KbS einzutragen. Die A. AG ersuchte am 19. Dezember 2019 das Bau- und Justizdepartement (BJD) um eine Feststellungsverfügung über die Notwendigkeit eines Katastereintrags.
Das BJD wies mit Verfügung vom 27. April 2020 das Feststellungsbegehren der A. AG ab. Gleichzeitig stellte es förmlich fest, dass sich auf dem betroffenen Grundstück weder vor noch nach der Realisierung des Bauvorhabens der A. AG ein belasteter Standort im Sinne von
Art. 32c USG
(SR 814.01) und
Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 26. August 1998 über die Sanierung von belasteten Standorten (Altlasten-Verordnung, AltlV; SR 814.680)
befinde bzw. befunden habe.
B.
Die A. AG gelangte gegen diese Verfügung an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 1. September 2020 ab.
C.
Dagegen erhebt die A. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) erachtet das angefochtene Urteil in seiner Vernehmlassung als konform mit dem Bundesumweltrecht.
BGE 148 II 155 S. 157
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob sich auf der Parzelle Nr. 3940 ein belasteter Standort i.S.v.
Art. 32c USG
und
Art. 2 Abs. 1 AltlV
befindet oder befunden hat.
2.1
Art. 32c USG
verpflichtet die Kantone, dafür zu sorgen, dass Deponien und andere durch Abfälle belastete Standorte (belastete Standorte) saniert werden, wenn sie zu schädlichen oder lästigen Einwirkungen führen oder die konkrete Gefahr besteht, dass solche Einwirkungen entstehen. Der Bundesrat kann über die Sanierungsbedürftigkeit sowie über die Ziele und die Dringlichkeit von Sanierungen Vorschriften erlassen (Abs. 1). Die Kantone haben einen öffentlich zugänglichen Kataster der belasteten Standorte zu erstellen (Abs. 2).
Nach
Art. 7 Abs. 6 USG
sind Abfälle bewegliche Sachen, deren sich der Inhaber entledigt (sog. subjektiver Abfallbegriff) oder deren geordnete Entsorgung im öffentlichen Interesse geboten ist (sog. objektiver Abfallbegriff). Ein öffentliches Entsorgungsinteresse liegt vor, wenn die Sache nicht mehr bestimmungsgemäss verwendet wird, sie in ihrem aktuellen Zustand die Umwelt konkret gefährdet oder in Zukunft gefährden kann, und sich diese Gefährdung nicht anders als durch geordnete Entsorgung vermeiden lässt (Urteil 1A.222/2005 vom 12. April 2006 E. 3.4.2, in: URP 2006 S. 730; BRUNNER/TSCHANNEN, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz [im Folgenden: USG-Kommentar], 2. Aufl. 2002, N. 35 der Vorbem. zu
Art. 30-32e USG
).
2.2
Der Bundesrat hat gestützt auf
Art. 32c Abs. 1 USG
die Altlasten-Verordnung erlassen.
Art. 2 Abs. 1 AltlV
definiert belastete Standorte als Orte, deren Belastung von Abfällen stammt und die eine beschränkte Ausdehnung aufweisen. Sie umfassen Ablagerungsstandorte, d.h. stillgelegte oder noch in Betrieb stehende Deponien und andere Abfallablagerungen; ausgenommen sind Standorte, an die ausschliesslich unverschmutztes Aushub-, Ausbruch- oder Abraummaterial gelangt ist (lit. a); Betriebsstandorte, d.h. Standorte, deren Belastung von stillgelegten oder noch in Betrieb stehenden
BGE 148 II 155 S. 158
Anlagen oder Betrieben stammt, in denen mit umweltgefährdenden Stoffen umgegangen worden ist (lit. b) und Unfallstandorte, d.h. Standorte, die wegen ausserordentlicher Ereignisse, einschliesslich Betriebsstörungen, belastet sind (lit. c). Die Aufzählung der belasteten Standorte in
Art. 2 AltlV
wird gemäss Rechtsprechung und herrschender Lehre als abschliessend betrachtet (vgl.
BGE 136 II 142
E. 3.2.3 mit Hinweisen; ISABELLE ROMY, in: Loi sur la protection de l'environnement [LPE; im Folgenden: Commentaire LPE], Moor/Favre/Flückiger [Hrsg.], 2010, N. 9 zu
Art. 32c USG
; JÄGER/BÜHLER, Schweizerisches Umweltrecht, 2016, Rz. 584; a.A. ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht, 2. Aufl. 2019, S. 162 f.).
Art. 5 AltlV
regelt die Erstellung des Katasters. Danach ermittelt die Behörde die belasteten Standorte, indem sie vorhandene Angaben wie Karten, Verzeichnisse und Meldungen auswertet. Sie kann Auskünfte einholen (Abs. 1). Sie teilt den Inhabern oder den Inhaberinnen die zur Eintragung in den Kataster vorgesehenen Angaben mit und gibt ihnen Gelegenheit, Stellung zu nehmen und Abklärungen durchzuführen. Auf deren Verlangen trifft sie eine Feststellungsverfügung (Abs. 2). Sie trägt diejenigen Standorte in den Kataster ein, bei denen nach den Absätzen 1 und 2 feststeht oder mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass sie belastet sind (Abs. 3). Das Bundesamt für Umwelt hat hierzu eine Vollzugshilfe erlassen (BUWAL, Erstellung des Katasters der belasteten Standorte, [im Folgenden: Vollzugshilfe Altlastenkataster], 2001). Gemäss
Art. 6 Abs. 2 AltlV
löscht die Behörde den Eintrag eines Standortes im Kataster, wenn die Untersuchungen ergeben, dass der Standort nicht mit umweltgefährdenden Stoffen belastet ist (lit. a) oder die umweltgefährdenden Stoffe beseitigt worden sind (lit. b).
2.3
Das USG unterscheidet zwischen der Ablagerung einerseits und der Verwertung von Abfällen anderseits: Gemäss
Art. 7 Abs. 6
bis
USG
umfasst die Entsorgung der Abfälle ihre Verwertung oder Ablagerung sowie ihre Vorstufen (Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und Behandlung). Nach dieser Bestimmung schliessen sich Verwertung und Ablagerung gegenseitig aus: Abfälle werden entweder verwertet oder abgelagert. Durch die Verwertung wird eine bewegliche Sache wieder dem Wirtschaftskreislauf zugeführt und gilt dann nicht mehr als Abfall (
BGE 123 II 359
E. 4c/cc S. 366 f.; KELLER, in: USG-Kommentar, a.a.O., N. 31 f. zu
Art. 7 USG
; FLÜCKIGER, in: Commentaire LPE, a.a.O., N. 33 zu
Art. 7 Abs. 6 und 6
bis
USG
).
BGE 148 II 155 S. 159
Art. 30 Abs. 2 USG
schreibt vor, dass Abfälle soweit möglich verwertet werden müssen.
Art. 30 Abs. 3 USG
betont, dass die Entsorgung - und damit auch die Verwertung - von Abfällen umweltverträglich erfolgen muss (BRUNNER, in: USG-Kommentar, a.a.O., N. 49 zu
Art. 30 USG
). Der Bundesrat kann vorschreiben, dass bestimmte Abfälle verwertet werden müssen, wenn dies wirtschaftlich tragbar ist und die Umwelt weniger belastet als eine andere Entsorgung und die Herstellung neuer Produkte (
Art. 30d lit. a USG
).
3.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz stand auf dem betroffenen Areal vor dem Erwerb durch die Beschwerdeführerin eine ehemalige Strafanstalt, zu der neben einem Bauernbetrieb auch eine Gärtnerei mit Treibhäusern und ein Fussballplatz gehörten. Bei den von der Beschwerdeführerin durchgeführten Bauarbeiten auf dem Grundstück wurden künstliche Auffüllungen entdeckt; das entsprechende Aushubmaterial war mit Bauschutt vermengt. Der grösste Teil dieser Auffüllungen wurde zwischenzeitlich entsorgt; ein Teil davon befindet sich noch im Untergrund.
Im Streit liegt, ob es sich deshalb um einen Ablagerungsstandort im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. a AltlV
handelt (unstreitig liegt weder ein Betriebs- noch ein Unfallstandort vor). Dies wird von der Beschwerdeführerin bejaht. Die Vorinstanz verneinte, wie schon der Beschwerdegegner, das Vorliegen eines Ablagerungsstandorts, und zwar aus zwei Gründen: Zum einen sei das Material nicht zur Entsorgung abgelagert, sondern als Baustoff für die Auffüllungen verwendet bzw. verwertet worden; zum andern liege die altlastenrechtlich relevante Belastung des vorgefundenen Materials im Bagatellbereich.
Im Folgenden ist zunächst die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Unterscheidung von Ablagerung und Verwertung darzustellen und zu prüfen, ob diese im Lichte der jüngsten Änderungen der Verordnung vom 4. Dezember 2015 über die Vermeidung und die Entsorgung von Abfällen (Abfallverordnung, VVEA; SR 814.600) angepasst werden muss (E. 4). Anschliessend ist auf die Frage des Bagatellfalls einzugehen (E. 5). Gestützt auf die dabei angestellten Überlegungen sind daraus die Schlussfolgerungen für den vorliegenden Fall zu ziehen (nicht publ. E. 6-10).
4.
4.1
Verschiedene Urteile des Bundesgerichts haben die Abgrenzung des Begriffs der Ablagerung im Zusammenhang mit dem Katastereintrag zum Gegenstand.
BGE 148 II 155 S. 160
Im Hinblick auf ein asbesthaltiges Gebäude hielt das Bundesgericht fest, dass sich die Gesetzesmaterialien im Wesentlichen auf das Konzept einer kontrollierten oder unkontrollierten Deponie bezogen hätten (unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates vom 7. Juni 1993 zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz [USG]; BBl 1993 II 1445 ff., 1499 Ziff. 42). Es sei nie die Rede davon gewesen, den Begriff des Ablagerungsstandorts auf Gebäude auszudehnen, bei deren Bau ein bestimmtes Material seiner spezifischen Eigenschaften wegen als Baustoff verwendet wurde, bevor man dessen Risiko für die Umwelt erkannt habe (
BGE 136 II 142
E. 3.2.1). Das Vorliegen eines belasteten Standorts im Sinne von
Art. 32c USG
bzw.
Art. 2 AltlV
wurde beim asbesthaltigen Gebäude verneint (
BGE 136 II 142
E. 3.2.4).
Die Verwendung von Teerplatten eines ehemaligen Fabrikdachs zur Befestigung von Gehwegen und Plätzen sah das Bundesgericht als Verwertung an. Es erwog, es handle sich um eine Verwertung, wenn Material, das den objektiven Abfallbegriff erfülle, bewusst zu einem bestimmten Zweck und gerade seiner Eigenschaften wegen verwendet werde. Dass die Verwendung im Unterschied zu
BGE 136 II 142
nicht innerhalb, sondern ausserhalb des Gebäudes erfolgte, könne nicht ausschlaggebend sein. Die Teerplatten seien als Baustoff verwendet und einem neuen Zweck zugeführt worden, indem sie in den Gärten verlegt worden seien. Anders zu beurteilen seien hingegen Terrainaufschüttungen, bei welchen in aller Regel der Ablagerungszweck im Vordergrund stehe (Urteil 1C_609/2014 vom 3. August 2015 E. 2.7.2, in: URP 2015 S. 506).
Die Aufschüttung des Geländes eines Teichs mit möglichst unverschmutztem Abfallmaterial zum Zweck der Stabilisierung qualifizierte das Bundesgericht als eintragungspflichtigen Ablagerungsstandort. Es stellte darauf ab, dass sich das dafür verwendete Material aus den Zufälligkeiten ergab, was an brauchbarem Abfall anfiel. Das Material sei nicht wegen spezifischer Eigenschaften ausgewählt worden. Der Beweis, dass nur nicht umweltgefährdendes Material verwendet worden sei, sei nicht erbracht worden (Urteil 1C_537/2016 / 1C_546/2016 vom 20. November 2017 E. 3.2 und 4.2).
4.2
In den beiden zuletzt erwähnten Urteilen ging das Bundesgericht davon aus, dass bei Auffüllungen in der Regel der Zweck der Ablagerung und nicht der Verwertung im Vordergrund steht.
Art. 2 Abs. 1 lit. a AltlV
nimmt nur Ablagerungsstandorte vom
BGE 148 II 155 S. 161
Katastereintrag aus, an die ausschliesslich unverschmutztes Aushub-, Ausbruch- oder Abraummaterial gelangt ist. Diese Rechtsprechung hat zur Folge, dass bei Auffüllungen mit verschmutztem Aushubmaterial grundsätzlich (vorbehältlich von Bagatellfällen; vgl. unten E. 5) ein Katastereintrag nötig ist.
Dem entsprach die vom Bundesamt für Umwelt im Jahr 1999 herausgegebene Richtlinie für die Verwertung, Behandlung und Ablagerung von Aushub-, Abraum- und Ausbruchmaterial (Aushubrichtlinie). Die Richtlinie stand im Zusammenhang mit Art. 12 und 16 Abs. 3 der damals geltenden Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (aTVA; AS 1991 169), welche die Verwertung von unverschmutztem Material regelte (vgl. dazu Urteil 1C_462/2012 vom 6. Februar 2014 E. 5.1). Für unverschmutztes Aushubmaterial wurde die Verwertung als Hinterfüllung oder bewilligte Terrainveränderung am Standort, wo es anfiel, empfohlen (Aushubrichtlinie, Ziff. VIII/1 S. 9). Bei tolerierbarem Aushubmaterial (sog. T-Material) wurde unter gewissen Voraussetzungen die Verwertung im Strassenbau als Koffermaterial oder Fundation als zulässig erachtet. Bei dieser Form der Verwertung wurde aber ein Eintrag im KbS vorbehalten, damit das Material bei einem späteren Rückbau der Strasse umweltgerecht entsorgt werde (Aushubrichtlinie, Ziff. VIII/2 S. 11 und Anhang 2 S. 15). Stärker verschmutztes Aushubmaterial sollte demgegenüber auf einer Deponie abgelagert werden (Aushubrichtlinie, Ziff. VIII/3 S. 11).
4.3
Mit dem Inkrafttreten der VVEA am 1. Januar 2016 wurde die aTVA abgelöst.
Art. 19 VVEA
schreibt nunmehr die möglichst vollständige Verwertung von Aushub- und Ausbruchmaterial vor, wobei die Verwertungsart (zur Wiederauffüllung von Materialentnahmestellen, für Terrainveränderungen, als Baustoff vor Ort oder auf einer Deponie, als Rohstoff für die Herstellung von Baustoffen oder als Rohmaterial im Zementwerk) vom Verschmutzungsgrad abhängt. Dabei wird unverschmutztes (A-Material), schwach verschmutztes (T-Material), wenig verschmutztes (B-Material), stark verschmutztes (E-Material) und durch gefährliche Stoffe verunreinigtes Material (S-Material) unterschieden (vgl. BAFU, Vollzugshilfe zur VVEA, Modul Bauabfälle, Verwertung von Aushub- und Ausbruchmaterial, 2021, Ziff. 4.1 und Tabelle 2 S. 13).
Unverschmutztes und schwach verschmutztes Aushub- und Ausbruchmaterial sind als Baustoff auf Baustellen oder Deponien oder
BGE 148 II 155 S. 162
als Rohstoff für die Herstellung von Baustoffen zu verwenden (vgl.
Art. 19 Abs. 1 und 2 VVEA
). Die stofflichen Anforderungen an schwach verschmutztes Aushubmaterial gemäss Art. 19 Abs. 2 i.V.m. Anhang 3 Ziff. 2 VVEA entsprechen im Wesentlichen denjenigen der Aushubrichtlinie an T-Material (vgl. die soeben erwähnte Vollzugshilfe, Ziff. 2.10 und Tabelle 1 S. 8, wo das schwach verschmutzte Material als T-Material bezeichnet wird). Stärker verschmutztes Aushub- und Ausbruchmaterial darf nach
Art. 19 Abs. 3 VVEA
grundsätzlich nicht verwertet werden (Satz 1). Die Bestimmung enthält Ausnahmen, u.a. zur Verwendung als Baustoff auf gewissen Deponien (lit. a) und im Rahmen der Sanierung einer Altlast (lit. b).
4.4
Am 12. Februar 2020 wurde
Art. 19 Abs. 2 lit. d VVEA
geändert. In der ursprünglichen Fassung vom 4. Dezember 2015 (AS 2015 5706) hiess es, dass schwach verschmutztes Material möglichst vollständig bei Tiefbauarbeiten auf dem
durch Abfälle belasteten Standort
, an dem das Material anfällt, zu verwerten sei, sofern eine allenfalls notwendige Behandlung des Materials auf dem
belasteten
Standort erfolge (Hervorhebung des Bundesgerichts). In der Revision vom 12. Februar 2020 wurde in dieser Bestimmung der Hinweis auf die Belastung des Standorts gestrichen. Das BAFU legte in den Erläuterungen vom 12. Februar 2020, Ziff. 4.5 S. 8 f., zur erwähnten Verordnungsrevision dar, es handle sich um die Präzisierung einer in der Praxis missverständlichen Bestimmung. Ein KbS-Eintrag sei für die Verwertung von schwach verschmutztem Material vor Ort aus rechtlicher Sicht nicht notwendig. Etliche Kantone hätten den Begriff des belasteten Standorts in
Art. 19 Abs. 2 VVEA
jedoch so interpretiert, dass damit nur ein belasteter Standort mit KbS-Eintrag gemeint sei. Bereits aus der Vollzugshilfe Altlastenkataster gehe hervor, dass kleinere Hinterfüllungen mit Bauschutt beim Häuserbau nicht zum Katastereintrag führen sollten. Diese Auffüllungen seien damals als Bagatellfälle bezeichnet worden und faktisch eine Verwertung von schwach verschmutztem mineralischem Material vor Ort gewesen. Eine Beschränkung der Verwertungsmöglichkeit von schwach verschmutztem Aushub- und Ausbruchmaterial allein auf belastete Standorte mit KbS-Eintrag sei nicht angezeigt. Ob schwach verschmutztes Material gemäss
Art. 19 Abs. 2 VVEA
vor Ort wieder eingebaut werden solle, könne losgelöst vom KbS-Eintrag entschieden werden. Ob nach dem Einbau ein Katastereintrag nötig sei, sei von der Bagatellfallregelung des jeweiligen Kantons oder Bundesamts abhängig (vgl. dazu unten E. 5).
BGE 148 II 155 S. 163
4.5
Art. 19 VVEA
liegt ein weiter Verwertungsbegriff zugrunde: Als Verwertung wird jede Verwendung als Baustoff, namentlich zur Aufschüttung und Verfestigung, bezeichnet, ohne Rücksicht auf den für den Abfallinhaber im Vordergrund stehenden Zweck oder das Vorhandensein oder Fehlen spezifischer Materialeigenschaften; als Ablagerung gilt nur noch die Entsorgung in einer Deponie. Die gleiche Begrifflichkeit findet sich in der Verordnung des UVEK vom 18. Oktober 2005 über Listen zum Verkehr mit Abfällen (SR 814.610.1; vgl. dazu FLÜCKIGER, in: Commentaire LPE, a.a.O., N. 36 zu
Art. 30 USG
). Diese definiert in Anhang 2 die Entsorgungsverfahren, die nicht als Verwertung gelten (Beseitigungsverfahren; Teil A) und diejenigen, die als Verwertung gelten (Teil B). In der Erläuterung des BAFU (Hinweise für die Zuordnung der Entsorgungsverfahren vom 7. September 2017) wird unter D1 (Ablagerung in oder auf dem Boden) nur die Ablagerung in einer Oberflächendeponie verstanden; als Verwertung gilt dagegen die Verwertung/Rückgewinnung anderer anorganischer Stoffe (R5), wenn mindestens eine Teilmenge direkt als Baustoff oder zu deren Herstellung eingesetzt wird.
Im Lichte dieser neuen Bestimmungen erscheint es angebracht, die bisherige Differenzierung zwischen Verwertung und Ablagerung im Kontext von
Art. 2 Abs. 1 lit. a AltlV
zu überdenken, soweit es um Schadstoffe geht, die (z.B. als Auffüll- und Verfestigungsmaterial) in den Untergrund gelangen. Ausdrücklich auszuklammern ist beim Folgenden die Beurteilung der Verwendung von belastetem Material auf der Bodenoberfläche oder als Baumaterial für Hochbauten. Bei Auffüllungen mit belastetem Material im Untergrund lässt sich nachträglich meist nicht mehr feststellen, ob der Verwertungs- oder der Ablagerungszweck im Vordergrund steht; oft werden beide Ziele gleichzeitig verfolgt. Auch vom Zweck des KbS als Planungs- und Informationsinstrument für Behörden und für die Öffentlichkeit her ist nicht ohne Weiteres einsehbar, weshalb es einen Unterschied machen soll, ob Schadstoffe durch eine (heute nicht mehr zulässige) Verwertung oder durch Ablagerung in den Untergrund gelangt sind. Umgekehrt erscheint es widersprüchlich, Standorte, die Auffüllungen mit schwach verschmutztem Aushubmaterial enthalten, als Ablagerungsstandorte in den KbS einzutragen, obwohl das Material heute bei Tiefbauarbeiten nicht entsorgt werden müsste, sondern (gemäss
Art. 19 Abs. 2 lit. d VVEA
) vor Ort behandelt und wieder eingebaut werden dürfte, ohne dass hierfür ein KbS-Eintrag notwendig wäre.
BGE 148 II 155 S. 164
Bei Auffüllungen im Untergrund muss massgeblich sein, ob die Verwendung des Materials aus heutiger Sicht zulässig wäre (so bereits TSCHANNEN, in: USG-Kommentar, a.a.O., N. 9 zu
Art. 32c USG
S. 5 erster Spiegelstrich und S. 6 zweiter Spiegelstrich). Das ist bei Auffüllungen mit unverschmutztem (gemäss Anhang 3 Ziff. 1 VVEA; sog. A-Material)
und
schwach verschmutztem Material (gemäss Anhang 3 Ziff. 2 VVEA; sog. T-Material) grundsätzlich der Fall. Diesfalls handelt es sich nicht um einen Ablagerungsstandort, weshalb auch kein Eintrag in den KbS vorzunehmen ist. Diese Fortentwicklung der Praxis trägt (jedenfalls im Ergebnis) dem Anliegen der Solothurner Behörden Rechnung, ein Ausufern des Katasters zu verhindern. Dies wäre - so der Beschwerdegegner - der Fall, wenn nachträglich hunderte von Standorten mit künstlichen Auffüllungen und Aufschüttungen mit grösseren Mengen von schwach verschmutztem Material in den KbS aufgenommen werden müssten. Anders verhält es sich dagegen, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Auffüllungen stärker verschmutztes Material enthalten, denn Letzteres unterliegt gemäss
Art. 19 Abs. 3 VVEA
einem grundsätzlichen Verwertungsverbot. Diesfalls liegt keine (umweltverträgliche) Verwertung i.S.v.
Art. 30 Abs. 2 und 3 USG
vor, mit der Folge, dass es sich um einen Ablagerungsstandort im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. a AltlV
handelt. Dies hat grundsätzlich einen Eintrag in den KbS zur Folge (vorbehältlich Bagatellfälle).
5.
5.1
In der Vollzugshilfe Altlastenkataster wurde zu Bagatellfällen ausgeführt, bei der Erfassung der belasteten Standorte gehe es nicht darum, jede auch nur geringfügigste Ablagerung oder Versickerung von Abfällen in den Kataster aufzunehmen. Aus diesem Grund nehme
Art. 2 Abs. 1 AltlV
Ablagerungsstandorte, an die als Abfall ausschliesslich unverschmutztes Aushubmaterial gelangt sei, vom Standortbegriff aus (Ziff. 4.4 S. 10 der erwähnten Vollzugshilfe Altlastenkataster). Bagatellfälle gehörten nicht in den Kataster. Allerdings sei auf die Festlegung von Mindestmengen an belastetem Material (Mengenschwellen) oder Konzentrationsschwellen zu verzichten, weil diesfalls die Gefahr besteht, dass der volkswirtschaftliche Aufwand für dadurch provozierte Untersuchungen den Rahmen sprenge. Hier könne nur die vernünftige Umsetzung der AltlV durch die Behörden weiterhelfen. Beispielsweise sollten die früher beim Bau von Einfamilienhäusern vielerorts üblichen kleineren Hinterfüllungen mit Bauschutt nicht zu einem Katastereintrag führen.
BGE 148 II 155 S. 165
Diese Abfallablagerungen seien vom Volumen und vom Gefährdungspotenzial her bescheiden. Ebenso sollten Baupisten aus Bauschutt bei Deponien, auf denen ausschliesslich unverschmutztes Aushubmaterial abgelagert worden sei, nicht zu einem Katastereintrag führen. Mit dem Weglassen solcher Bagatellfälle könne ein Ausufern der Kataster verhindert werden (Ziff. 6 S. 14 der Vollzugshilfe Altlastenkataster).
5.2
In den Erläuterungen vom 12. Februar 2020 zur bereits erwähnten Revision der VVEA verwies das BAFU auf die Ausführungen der Vollzugshilfe Altlastenkastaster (vgl. oben E. 4.4). Es hielt fest, auch künftig seien die Kriterien, ab wann ein Bagatellfall vorliege, von jedem Kanton für sich selbst festzulegen. Eine schweizweite Harmonisierung der Bagatellfallregelungen sei nicht Gegenstand der VVEA-Revision. Ein neu entdeckter belasteter Standort müsse somit nicht in den KbS eingetragen werden, wenn er die kantonsspezifische Bagatellschwelle nicht erreiche. Als Beispiele wurden "kleinere Hinterfüllungen mit Bauschutt und andere kaum relevante Belastungen" genannt (Erläuterungen, a.a.O., Ziff. 4.5).
5.3
Die Vorinstanz ging davon aus, im vorliegenden Fall habe das AfU aufgrund der geringen Belastung des Auffüllungsmaterials mit Schwermetallen (allesamt unter den Konzentrationswerten gemäss Anhang 1 Abs. 1 AltlV und Anhang 3 AltlV) von einem Bagatellfall ausgehen dürfen.
Das BAFU hält diese Überprüfung unter dem Blickwinkel von Anhang 1 und 3 AltlV zwar für unvollständig, stimmt aber im Ergebnis zu: Den zuständigen Behörden stehe bei der Beurteilung, ob ein Bagatellfall vorliege, ein pflichtgemäss auszuübendes Ermessen zu. Das BAFU teilt die Auffassung, dass Auffüllungen mit schwach belastetem Material vom Katastereintrag ausgeschlossen werden dürften; zu den (hier ebenfalls vorliegenden) Auffüllungen mit B- und E-Material äussert es sich nicht separat. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Abfallmenge vorliegend nicht unter der Bagatellschwelle liege, ist nach Ansicht des BAFU nicht nachvollziehbar, denn die Abfallmenge sei im vorliegenden Zusammenhang kein (mit)entscheidendes Kriterium. Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin bezwecke der KbS auch nicht, eine umweltgerechte Entsorgung von Bauabfällen zu gewährleisten. Diesem Ziel diene vielmehr das Entsorgungskonzept nach
Art. 16 VVEA
.
BGE 148 II 155 S. 166
5.4
Diesen Ausführungen kann nicht vollumfänglich zugestimmt werden.
In der Vollzugshilfe Altlastenkataster wie auch in den Erläuterungen zur Revision der VVEA vom 12. Februar 2020 wurden zwei kumulative Kriterien für das Vorliegen eines Bagatellfalls genannt: Die Abfallablagerungen müssen vom Volumen und vom Gefährdungspotenzial her bescheiden sein. Nur in diesem Rahmen steht den kantonalen Vollzugsbehörden ein Ermessensspielraum zur Konkretisierung der Bagatellfälle zu. Die Einräumung eines weitergehenden Spielraums würde die einheitliche Anwendung des Bundesrechts im Altlastenrecht gefährden.
Art. 2 Abs. 1 lit. a AltlV
nimmt ausdrücklich nur Ablagerungsstandorte aus, auf die
ausschliesslich unverschmutztes
Aushub-, Ausbruch- oder Abraummaterial gelangt ist. Auffüllungen mit schwach belastetem Material (T-Material) können nach dem oben (E. 4) Gesagten als Verwertung qualifiziert werden und begründen damit keinen Ablagerungsstandort. Auch die bereits in der Vollzugshilfe Altlastenkataster genannten kleineren Hinterfüllungen (z.B. von Einfamilienhäusern) können als Bagatellfall vom Katastereintrag ausgenommen werden, sofern das Gefährdungspotenzial gering ist (z.B. B-Material, das chemisch nur schwach belastet ist, aber mehr als fünf Gewichtsprozente Bauschutt enthält; vgl. zu diesem Kriterium Anhang 3 Ziff. 2 lit. a VVEA). Besteht dagegen der Verdacht - oder steht aufgrund von Untersuchungen bereits fest -, dass grossvolumige Auffüllungen mit mehr als schwach verschmutztem Material, vorgenommen worden sind, kann kein Bagatellfall mehr angenommen werden. Dies gilt insbesondere für grössere Bauschuttablagerungen (vgl. Vollzugshilfe Altlastenkataster, a.a.O., Ziff. 5.3 in fine S. 14). Gleiches gilt für kleinere Auffüllungen mit stark belastetem Material (z.B. E-Material).
5.5
Nach geltendem Recht knüpft der Katastereintrag einzig an die Belastung mit Abfällen an. Derart belastete Standorte werden in den KbS eingetragen und bleiben im Kataster, auch wenn die Untersuchungen ergeben, dass keine Überwachungs- oder Sanierungspflicht besteht, d.h. von den abgelagerten Schadstoffen zurzeit keine konkrete Gefahr für Umweltgüter ausgeht, diese aber im Fall von Tiefbauarbeiten fachgerecht entsorgt werden müssten. Im Urteil 1C_291/2016 vom 20. Februar 2017 E. 6.1 und 6.2 (in: URP 2018 S. 50) erwog das Bundesgericht (dem BAFU folgend), dass es Sinn
BGE 148 II 155 S. 167
ergebe, potenzielle Käufer, Bauherren und Behörden durch die Aufnahme in den KbS auf die im Untergrund vorhandenen Schadstoffe aufmerksam zu machen, um bei baulichen Massnahmen die notwendigen Vorkehrungen zur sicheren Behandlung und Entsorgung treffen zu können (so auch Vollzugshilfe Altlastenkataster, a.a.O., Ziff. 4.2 S. 8). Sollte dies heute nicht mehr zutreffen, d.h. würde der Katastereintrag nicht mehr (oder nur noch ausnahmsweise) mit Blick auf die Entsorgung der Bauabfälle als sinnvoll erachtet, so wäre eine entsprechende Revision der
Art. 32c USG
und
Art. 2-6 AltlV
erforderlich. Diese kann jedenfalls nicht durch eine Überdehnung des Bagatellbereichs ersetzt werden.
5.6
Die Beschwerdeführerin verlangt einen Amtsbericht des BAFU zur Bagatellpraxis in den Kantonen im vorliegenden Zusammenhang. Mit den vorstehenden Erwägungen wird der bundesrechtliche Spielraum für die Annahme eines Bagatellfalls hinreichend eingegrenzt. Es besteht deshalb kein Anlass, einen Amtsbericht zur bisherigen Praxis in dieser Hinsicht einzuholen. Der Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin ist demzufolge abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
148 V 321
28. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_104/2021 vom 27. Juni 2022

regeste:
Regeste
Art. 16 und
Art. 17 Abs. 1 ATSG
; Zumutbarkeit der Selbsteingliederung bei rückwirkend befristeter und/oder abgestufter Rentenzusprache; massgebender Zeitpunkt für die Ermittlung des Eckwerts des 55. Altersjahres.
Für die Ermittlung, ob der Eckwert des 55. Altersjahres erreicht ist, wird bei rückwirkend befristeter und/oder abgestufter Rentenzusprache - gleich wie bei der Revision eines bestehenden Rentenanspruchs nach
Art. 17 ATSG
(vgl.
BGE 141 V 5
) - auf den Verfügungszeitpunkt abgestellt (E. 7.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 148 V 321 S. 322
A.
Der 1963 geborene A. war zuletzt vom 1. Januar 2013 bis 31. März 2015 als Maurer bei der B. AG angestellt. Diese löste das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auf. Am 9. Februar 2015 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich kündigte mit Vorbescheid vom 26. Februar 2016 an, dass sie das Leistungsbegehren abweisen werde. Auf Einwand vom 14. März 2016 mit ergänzender Begründung vom 20. Mai 2016 hin tätigte die Verwaltung weitere Abklärungen und stellte A. mit neuem Vorbescheid vom 9. März 2017 rückwirkend die Zusprache einer vom 1. August 2015 bis 31. August 2016 befristeten ganzen Invalidenrente in Aussicht. Dagegen erhob dieser am 27. April 2017 Einwand, woraufhin die IV-Stelle ein polydisziplinäres Gutachten bei der asim Begutachtung, Universitätsspital Basel, vom 14. Juni 2019 einholte. Am 13. November 2019 verfügte die IV-Stelle wie angekündigt.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 16. Dezember 2020 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., in Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Verfügung der IV-Stelle vom 13. November 2019 seien ihm die gesetzlichen Leistungen zu erbringen und es sei ihm für die Zeit ab September 2016 bis Juli 2017 eine halbe Invalidenrente, für die Zeitspanne ab August 2017 bis Januar 2019 eine ganze Invalidenrente und ab Februar 2019 eine unbefristete Dreiviertelsrente zuzusprechen. Eventualiter beantragt er ab September 2016 eine unbefristete halbe Invalidenrente. Subeventualiter verlangt er die Rückweisung der Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz bzw. an die IV-Stelle.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
BGE 148 V 321 S. 323
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Letztinstanzlich bringt der Beschwerdeführer erstmals vor, der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen bei der Rentenaufhebung sei in Verletzung des Grundsatzes "Eingliederung vor Rente" nicht geprüft worden.
7.1
7.1.1
Im Verfahren vor Bundesgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
; zum Begriff der neuen Tatsachen und Beweismittel:
BGE 136 V 362
E. 3.3.1). Neue Begehren sind unzulässig (
Art. 99 Abs. 2 BGG
). Neue rechtliche Begründungen sind vor Bundesgericht im Rahmen des Streitgegenstands gestattet (
Art. 95 lit. a und
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Unzulässig ist dies nur, wenn dazu neue Tatsachen im Sinne von
Art. 99 Abs. 1 BGG
festgestellt werden müssten. Hingegen kann eine neue rechtliche Begründung jedenfalls dann erfolgen, wenn sie sich auf aktenkundige Tatsachen stützt (
BGE 136 V 362
E. 4.1 mit Hinweisen).
7.1.2
Bei Personen, deren Rente revisionsweise herabgesetzt oder aufgehoben werden soll, sind nach mindestens 15 Jahren Bezugsdauer oder wenn sie das 55. Altersjahr zurückgelegt haben, in der Regel vorgängig Massnahmen zur Eingliederung durchzuführen, bis sie in der Lage sind, das medizinisch-theoretisch (wieder) ausgewiesene Leistungspotenzial mittels Eigenanstrengung auszuschöpfen und erwerblich zu verwerten. Die IV-Stelle trägt die Beweislast dafür, dass entgegen der Regel die versicherte Person in der Lage ist, das medizinisch-theoretisch (wieder) ausgewiesene Leistungspotenzial auf dem Weg der Selbsteingliederung erwerblich zu verwerten (vgl. zum Ganzen:
BGE 145 V 209
E. 5.1 mit Hinweisen). Bei der Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente von über 55-jährigen versicherten Personen sind auch dann grundsätzlich Eingliederungsmassnahmen durchzuführen, wenn über die Befristung und/oder Abstufung zeitgleich mit der Rentenzusprache befunden wird (
BGE 145 V 209
E. 5.4).
7.1.3
Die Aufhebung der bisherigen Rente kann nach dem Gesagten in Fällen der nicht zumutbaren Selbsteingliederung erst nach
BGE 148 V 321 S. 324
der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen erfolgen (Urteile 8C_798/2019 vom 16. Juli 2020 E. 6.1; 9C_707/2018 vom 26. März 2019 E. 5.1 und 5.2; 8C_582/2017 vom 22. März 2018 E. 6.4; 9C_367/2011 vom 10. August 2011 E. 3.4). Die Rentenaufhebung ohne vorherige Abklärungen bzw. ohne eine den Verhältnissen angepasste Durchführung befähigender Massnahmen ist daher bundesrechtswidrig (Urteile 8C_198/2021 vom 15. September 2021 E. 10.1; 8C_798/2019 vom 16. Juli 2020 E. 6.1 mit Hinweis).
7.1.4
Die Rüge, der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen sei bei der Rentenaufhebung in Verletzung des Grundsatzes "Eingliederung vor Rente" nicht geprüft worden, hat der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren zwar nicht bemüht. Da die Rente jedoch mit Blick auf das in Erwägung 7.1.3 Dargelegte nicht ohne vorherige Abklärung zur Notwendigkeit befähigender Massnahmen aufgehoben werden darf, gehört diese Frage, die ohnehin von Amtes wegen zu prüfen wäre (vgl. die bereits zitierten Urteile 8C_198/2021 E. 10.1 und 8C_798/2019 E. 6.1), zum gegebenen Streitgegenstand (vgl. nicht publ. E. 3.1).
7.2
Das Bundesgericht liess in
BGE 145 V 209
E. 5.4 offen, welches der für die Ermittlung des Eckwerts des 55. Altersjahres massgebliche Zeitpunkt bei rückwirkend befristeter und/oder abgestufter Rentenzusprache sein soll. Es wies jedoch darauf hin, dass dafür der Zeitpunkt der Verfügung selbst, derjenige der darin verfügten Rentenabstufung bzw. -aufhebung (vgl.
BGE 141 V 5
) oder jener des Feststehens der entsprechenden medizinischen Zumutbarkeit (
BGE 138 V 457
) in Frage komme.
Der am 5. November 1963 geborene Beschwerdeführer war am 14. Juni 2019 (Feststehen der medizinischen Zumutbarkeit) wie auch bei Verfügungserlass (13. November 2019) über 55-jährig. Im Zeitpunkt der verfügten Rentenaufhebung (Ende August 2016) war er hingegen erst 52 Jahre alt, weshalb die Frage nach dem massgeblichen Zeitpunkt zu klären ist, zumal die Rechtsprechung gemäss
BGE 145 V 209
beim Verfügungsdatum bereits bekannt war (vgl. hierzu etwa Urteil 8C_313/2018 vom 10. August 2018 E. 8 mit Hinweis).
7.3
7.3.1
Das Bundesgericht wies in
BGE 145 V 209
E. 5.3 darauf hin, dass sich die rückwirkende Zusprache einer in der Höhe abgestuften und/oder zeitlich befristeten Invalidenrente grundsätzlich nach
BGE 148 V 321 S. 325
denselben Regeln wie die Revision eines bestehenden Rentenanspruchs nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
richte. Es erwog, schon aus diesem Grund wäre eine unterschiedliche Behandlung der Selbsteingliederungsfrage, je nachdem ob mit der Zusprache der Invalidenrente zugleich ("uno actu") deren Revision erfolge oder ob sich diese auf einen bereits bestehenden Rentenanspruch beziehe, kaum zu rechtfertigen. Der Eingliederungsbedarf müsse im Falle einer Revision oder Wiedererwägung in gleicher Weise abgeklärt werden wie im Rahmen einer erstmaligen Invaliditätsbemessung. Wenn darum in jedem Einzelfall feststehen müsse, dass die (wiedergewonnene) Erwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt (erneut) verwertbar sei, sei nicht einzusehen, weshalb dies nicht gleichermassen für die Konstellation der Rentenabstufung und/oder -befristung zu gelten habe. Dass die (rückwirkende) Rentenzusprache und (zumindest teilweise) -aufhebung durch ein und denselben Akt erfolge, könne dabei keine entscheidende Rolle spielen. Denn betroffen seien auch in dieser Konstellation versicherte Personen, die hier zwar nicht durch langjährigen Rentenbezug, jedoch immerhin zufolge invalidisierender Beeinträchtigung ihrer Gesundheit (d.h. invaliditätsbedingt) über einen mehr oder weniger langen Zeitraum überhaupt nicht mehr oder nur noch beschränkt eingegliedert gewesen seien.
7.3.2
Bei der Revision eines bestehenden Rentenanspruchs nach
Art. 17 ATSG
gilt für die Frage nach der zumutbaren Selbsteingliederung rechtsprechungsgemäss das Alter (Erreichen des 55. Altersjahres) im Zeitpunkt der Revisionsverfügung als entscheidend. Mit deren Erlass, der einen klar terminierten Fixpunkt darstellt, ist der versicherten Person ohne Zweifel bewusst, dass ihr Rentenanspruch unsicher ist und sie sich neu orientieren muss. Die Erstattung des medizinischen Gutachtens kann nicht als massgebend erachtet werden, da zu diesem Zeitpunkt das Ergebnis der Rentenüberprüfung noch nicht abschliessend feststeht, weil bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades noch weitere Faktoren mitspielen (etwa Abklärungen zur Festlegung der anwendbaren Methode [z.B. Haushaltsabklärung] oder zu den beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten; zum Ganzen:
BGE 141 V 5
E. 4.2.1).
Diese Begründung, die für den Zeitpunkt der Revisionsverfügung spricht, hat mit Blick auf die vom Bundesgericht angestrebte Gleichbehandlung der Revision eines bestehenden Rentenanspruchs nach
Art. 17 ATSG
und der rückwirkend befristeten und/oder abgestuften Rentenzusprache (vgl. E. 7.3.1 oben) auch für Letztere zu gelten.
BGE 148 V 321 S. 326
Weder mit dem Beizug des Zeitpunktes der verfügten Rentenabstufung bzw. -aufhebung noch mit dem Feststehen der medizinischen Zumutbarkeit kann diese Angleichung erreicht werden. So ist im Verfahren, in dem letztlich über die Befristung und/oder Abstufung zeitgleich mit der Berentung entschieden wird, bei der Erstattung des medizinischen Gutachtens der Anspruch ebenfalls noch nicht abschliessend geklärt (vgl.
BGE 141 V 5
E. 4.2.1). Nichts anderes gilt in Bezug auf den Zeitpunkt der Rentenabstufung bzw. -aufhebung. Davon erfährt die versicherte Person unter Umständen erst viel später im Zeitpunkt des Verfügungserlasses. Erst dann ist ihr bewusst, wie sie sich zu orientieren hat (vgl.
BGE 141 V 5
E. 4.2.1). Denn betroffen sind auch in dieser Konstellation versicherte Personen, die hier zwar nicht durch langjährigen Rentenbezug, jedoch immerhin zufolge invalidisierender Beeinträchtigung ihrer Gesundheit (d.h. invaliditätsbedingt) über einen mehr oder weniger langen Zeitraum überhaupt nicht mehr oder nur noch beschränkt eingegliedert waren (
BGE 145 V 209
E. 5.3 in fine).
Vor dem Hintergrund des Gesagten ist für die Ermittlung des Eckwerts des 55. Altersjahres auch bei rückwirkend befristeter und/ oder abgestufter Rentenzusprache auf den Verfügungszeitpunkt abzustellen (so bereits: Urteil 9C_389/2021 vom 25. März 2022 E. 7.3). Der Beschwerdeführer war im einschlägigen Zeitpunkt (13. November 2019) über 55 Jahre alt, weshalb die Rechtsprechung gemäss
BGE 145 V 209
E. 5.1 zur Anwendung gelangt.
7.4
Im angefochtenen Urteil fehlen die für die Beurteilung der Selbsteingliederungsfähigkeit notwendigen Feststellungen. Die strittige Rentenaufhebung hält aus diesem Grund vor Bundesrecht nicht stand. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie dies nachhole.


header:
Urteilskopf
146 III 426
45. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon und B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_806/2019 vom 14. September 2020

regeste:
Regeste
Art. 156 Abs. 2 SchKG
. Herabsetzung gepfändeter Eigentümer- oder Inhabertitel in der Verwertung?
Art. 156 Abs. 2 SchKG
ist auf gepfändete Eigentümer- oder Inhabertitel nicht anwendbar, und zwar auch nicht analog (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 426
BGE 146 III 426 S. 426
A.
A. betreibt B. für eine Forderung von Fr. 1'850'503.30 nebst Zins (Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon). Am 17. Oktober 2012 pfändete das beauftragte Betreibungsamt Visp zwei damals im Eigentum von B. stehende Grundstücke (Kat. Nr. y und Kat. Nr. z in U.) provisorisch. Am 30. Oktober 2012 wurde ein Inhaberschuldbrief (Eigentümerschuldbrief) über Fr. 2,1 Mio., lastend an 1. Pfandstelle auf den beiden Grundstücken, errichtet. Das Betreibungsamt pfändete den Schuldbrief am 22. November 2012. Die auf den Grundstücken erlassene Verfügungsbeschränkung wurde am 29. November 2012 wieder gelöscht. Im Jahre 2017 wurde
BGE 146 III 426 S. 427
das Eigentum an den genannten Grundstücken auf C., die damalige Ehegattin von B., übertragen. Nach seiner Darstellung erfolgte dies im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung infolge Scheidung.
Am 4. Oktober 2018 verfügte das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon die Verwertung des gepfändeten Schuldbriefs auf dem Wege der Versteigerung nach
Art. 125 ff. SchKG
. Am 30. Oktober 2018 erliess das Betreibungsamt die Steigerungsanzeige. Die beiliegenden Steigerungsbedingungen enthielten unter anderem folgende Bestimmung (Ziff. 11; Hervorhebung unterstrichen im Original):
"Der Schuldbrief wird dem Ersteigerer erst nach vollständiger Bezahlung des Restkaufpreises ausgehändigt.
Die Bestimmung von Art. 156 Abs. 2SchKG, wonach zu Faustpfand begebene Eigentümer- oder Inhabertitel auf den Betrag des Erlöses herabgesetzt werden, findet vorliegend keineAnwendung
."
B.
Am 12. November 2018 erhob B. Beschwerde beim Bezirksgericht Meilen. Er beantragte, Ziffer 11 der Steigerungsbedingungen sei insofern anzupassen, als der Hinweis erfolgen müsse, dass die Bestimmung von
Art. 156 Abs. 2 SchKG
, wonach zu Faustpfand begebene Eigentümer- oder Inhabertitel auf den Betrag des Erlöses herabgesetzt würden, vorliegend Anwendung finde.
Antragsgemäss erteilte das Bezirksgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Das Betreibungsamt und A. ersuchten um Abweisung der Beschwerde. Mit Urteil vom 29. Januar 2019 wies das Bezirksgericht die Beschwerde ab.
C.
Gegen dieses Urteil erhob B. am 14. Februar 2019 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Er verlangte die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Ziffer 11 der Steigerungsbedingungen sei insofern anzupassen, als der Hinweis erfolgen müsse, dass die Bestimmung von
Art. 156 Abs. 2 SchKG
, wonach zu Faustpfand begebene Eigentümer- oder Inhabertitel auf den Betrag des Erlöses herabgesetzt würden, vorliegend analog Anwendung finde.
Das Obergericht erteilte der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung. A. beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Mit Urteil vom 26. September 2019 hiess das Obergericht die Beschwerde gut. Es wies das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon an, die Steigerungsbedingungen wie folgt zu korrigieren (Hervorhebung unterstrichen im Original):
BGE 146 III 426 S. 428
"Der Schuldbrief wird dem Ersteigerer erst nach vollständiger Bezahlung des Restkaufpreises ausgehändigt.
Die Bestimmung von
Art. 156 Abs. 2 SchKG
, wonach zu Faustpfand begebene Eigentümer- oder Inhabertitel auf den Betrag des Erlöses herabgesetzt werden, findet vorliegend analoge Anwendung
."
D.
Gegen dieses Urteil hat A. (Beschwerdeführer) am 10. Oktober 2019 Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt, das angefochtene Urteil aufzuheben und Ziff. 11 der Steigerungsbedingungen in ihrer ursprünglichen Fassung zu belassen.
Mit Verfügung vom 25. November 2019 hat das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht hat die Akten beigezogen und Vernehmlassungen eingeholt. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Mit Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2020 hat B. (Schuldner) um Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des angefochtenen Urteils ersucht. Das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon hat sich nicht vernehmen lassen. Diese Eingaben sind dem Beschwerdeführer zur Kenntnis zugestellt worden. Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob
Art. 156 Abs. 2 SchKG
analog auf den Fall eines gepfändeten Eigentümer- bzw. Inhabertitels anzuwenden ist.
Während das Bezirksgericht dies abgelehnt hat, ist das Obergericht zum Schluss gekommen, es liege eine echte Lücke vor, die im Sinne einer analogen Anwendung von
Art. 156 Abs. 2 SchKG
geschlossen werden müsse.
3.
3.1
Gesetzesbestimmungen sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden. Abweichungen vom klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem
BGE 146 III 426 S. 429
Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 145 III 56
E. 5.3.1 S. 59;
BGE 145 V 57
E. 9.1 S. 68;
BGE 144 IV 97
E. 3.1.1 S. 106;
BGE 142 III 695
E. 4.1.2 S. 699; je mit Hinweisen).
Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt. Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte. Lücken können oftmals auf dem Weg der Analogie geschlossen werden (
BGE 144 IV 97
E. 3.1.2 S. 106 f. mit Hinweisen). Umgekehrt ist Voraussetzung für die analoge Anwendung eines Rechtssatzes, dass zunächst das Vorliegen einer Lücke im Gesetz festgestellt wird (
BGE 141 III 43
E. 2.5.1 S. 45).
3.2
Gemäss
Art. 156 Abs. 2 SchKG
werden vom Grundeigentümer zu Faustpfand begebene Eigentümer- oder Inhabertitel im Falle separater Verwertung auf den Betrag des Erlöses herabgesetzt. Der Wortlaut bezieht sich in allen drei Amtssprachen einzig auf verpfändete Titel ("zu Faustpfand begebene", "donnés en nantissement", "dati in pegno"). Gepfändete Titel werden in
Art. 156 Abs. 2 SchKG
nicht erwähnt. Das SchKG enthält auch sonst keine Regelung, die eine
Art. 156 Abs. 2 SchKG
entsprechende Rechtsfolge für
BGE 146 III 426 S. 430
gepfändete Eigentümer- oder Inhabertitel anordnen würde oder das durch
Art. 156 Abs. 2 SchKG
für verpfändete Titel gelöste Problem (dazu sogleich) in allgemeiner Weise für gepfändete Titel lösen würde.
Zum Wortlaut von
Art. 156 Abs. 2 SchKG
passt seine systematische Stellung. Er befindet sich im vierten Titel des SchKG, welcher die Betreibung auf Pfandverwertung zum Gegenstand hat, und nicht etwa in den Verwertungsvorschriften der Betreibung auf Pfändung. Dabei ist zu beachten, dass in den Normen über die Verwertung im Pfandbetreibungsverfahren mehrmals auf die Vorschriften des Pfändungsverfahrens verwiesen wird, so insbesondere in
Art. 156 Abs. 1 SchKG
. In systematischer Hinsicht unterstreicht dies die Sonderstellung von
Art. 156 Abs. 2 SchKG
.
Art. 156 Abs. 2 SchKG
wurde mit der SchKG-Revision vom 16. Dezember 1994 ins Gesetz eingefügt und ist am 1. Januar 1997 in Kraft getreten (AS 1995 1264). Hintergrund und Anlass zur Schaffung von
Art. 156 Abs. 2 SchKG
bildete der Umstand, dass es zu ungerechten und geradezu schockierenden Ergebnissen führen konnte, wenn der Faustpfandgläubiger in der Pfandverwertung den verpfändeten Schuldbrief günstig erwarb und danach in seiner neuen Stellung als Grundpfandgläubiger gegen den Schuldner vorging, wobei der Gläubiger aufgrund der Abstraktheit der Schuldbriefforderung seinen Erlös aus der Grundpfandverwertung nicht auf seine Grundforderung gegen den Schuldner anrechnen musste und er letztere weiterhin mithilfe des Pfandausfallscheins geltend machen konnte. Das Bundesgericht schloss eine Korrektur auf dem Wege der Auslegung aus und hielt fest, es liege am Gesetzgeber, für Abhilfe zu sorgen, falls er dies als notwendig erachte (
BGE 115 II 149
E. 3 und 6a S. 152 ff. mit Hinweisen; bestätigt in
BGE 119 III 105
E. 2c S. 107 f.; vgl. sodann PAUL-HENRI STEINAUER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2015, N. 161 f. zu
Art. 842 ZGB
; DÜRR/ZOLLINGER, Zürcher Kommentar, Das Grundpfand, 2. Aufl. 2013, N. 108 ff. zu
Art. 816 ZGB
, mit Kritik sowohl an der dogmatischen Annahme der strikten Abstrahierung der Schuldbriefforderung, die nicht zwingend gewesen sei, als auch an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die eine Rechtsfolge bedauerte, die sie selber geschaffen habe, und schliesslich am Lösungsansatz von
Art. 156 Abs. 2 SchKG
).
Art. 156 Abs. 2 SchKG
war im bundesrätlichen Entwurf für die damalige Revision noch nicht enthalten und wurde erst auf Antrag der nationalrätlichen Kommission eingefügt. Den Materialien lässt sich, wie
BGE 146 III 426 S. 431
bereits die Vorinstanz festgehalten hat, nicht entnehmen, wie es sich im Falle gepfändeter Titel verhalten solle. Die Rede ist nur von faustverpfändeten Titeln (AB 1993 N 31; AB 1993 S 649; AB 1994 N 1419; ferner Protokoll der Sitzung der Kommission des Nationalrates vom 16./17. November 1992, S. 54 f.; Protokoll der Sitzung der Kommission des Ständerates vom 12.-14. Mai 1993, S. 53 f.; Protokoll der Sitzung der Kommission des Ständerates vom 24. Juni 1993, S. 16; Protokoll der Sitzung der Kommission des Nationalrates vom 8. November 1993, S. 22). Der Berichterstatter im Ständerat äusserte sich dabei unter anderem wie folgt: "A l'article 156, le Conseil fédéral et la commission ont voulu résoudre le problème, qui avait été déclaré choquant par le Tribunal fédéral, relatif à la réalisation des titres de gage donnés en nantissement par le propriétaire et la réalisation successive de l'immeuble..." (AB 1993 S 649). Der Beschwerdeführer vermutet, die Formulierung von
Art. 156 Abs. 2 SchKG
gehe auf die Dissertation von MOSER zurück (PETER MOSER, Die Verpfändung von Grundpfandtiteln, 1989, S. 164 f.). Dies lässt sich zwar anhand der Materialien nicht direkt nachweisen, doch ist immerhin festzuhalten, dass nicht nur der vorgeschlagene Text der Gesetzesergänzung, sondern auch die systematische Stellung (gemäss MOSERS Vorschlag
Art. 156a SchKG
) für die Begründetheit der Vermutung spricht. MOSER behandelt dabei nur das Problem der Verpfändung, nicht auch dasjenige der Pfändung eines Eigentümergrundpfandtitels.
In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass sich
Art. 156 Abs. 2 SchKG
nur auf verpfändete Titel bezieht und auf gepfändete Titel nicht anzuwenden ist (INGRID JENT-SØRENSEN, Aktuelle Probleme der Faust- und Grundpfandverwertung, ZBGR 76/1995 S. 81; JÜRGEN BRÖNNIMANN, Zwangsvollstreckungsrechtliche Risiken bei Grundpfandrechten, in: Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, 1996, S. 141; URS PETER MÖCKLI, Das Eigentümergrundpfandrecht, 2001, S. 127; ROLAND PFÄFFLI, Die Rolle des Grundbuchs in der Insolvenz, in: Sanierung und Insolvenz von Unternehmen VIII, 2017, S. 37; DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband zur 2. Auflage, 2017, ad N. 27 zu
Art. 156 SchKG
;
ders.,
in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 6. Aufl. 2019, N. 14 zu
Art. 857 ZGB
und N. 14 zu
Art. 860 ZGB
; a.A. PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2000, N. 57 zu
BGE 146 III 426 S. 432
Art. 156 SchKG
; SIDNEY KAMERZIN, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, 2003, Rz. 158; CLAUDE AEMISEGGER, Qualifizierte Schuldurkunden und SchKG, 2009, S. 208 und Fn. 1219). Gegen eine Anwendung auf gepfändete Titel haben sich sodann das Bezirksgericht Muri (Entscheid vom 14. Januar 2014, in: BlSchK 2014 S. 184 ff.) sowie die Freiburger Aufsichtsbehörde über das Grundbuch (Entscheid vom 22. Oktober 2007, in: Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung[FZR]2008 S. 50 f.) ausgesprochen.
3.3
Das Problem, zu dessen Behebung
Art. 156 Abs. 2 SchKG
geschaffen wurde, kann sich in ähnlicher Weise auch im Rahmen der Pfändung und Verwertung eines Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefs stellen. Dies gilt grundsätzlich auch unter der Herrschaft des neuen Schuldbriefrechts (vgl. STEINAUER, a.a.O., N. 161 zu
Art. 842 ZGB
). Gestützt auf die soeben dargestellten Befunde (oben E. 3.2) ist zu untersuchen, ob diesbezüglich eine Lücke vorliegt, die durch die analoge Anwendung von
Art. 156 Abs. 2 SchKG
geschlossen werden kann.
Wie bereits ausgeführt, ist der Wortlaut von
Art. 156 Abs. 2 SchKG
klar. Er bezieht sich nur auf verpfändete und nicht auf gepfändete Titel. Dies wird durch seine systematische Stellung untermauert (oben E. 3.2). Im Laufe der Gesetzgebungsarbeiten war nur von der Faustverpfändung die Rede und die Pfändung von Eigentümer- und Inhabertiteln ist nicht erwähnt worden. Dass der Zweck von
Art. 156 Abs. 2 SchKG
auf die Verpfändung von Eigentümer- und Inhabertiteln abzielt und sich seine Tragweite zugleich darauf beschränkt, wird vom ständerätlichen Berichterstatter deutlich umschrieben (oben E. 3.2). Hinweise für ein qualifiziertes Schweigen in Bezug auf gepfändete Titel fehlen jedoch. Weder aus dem Umstand als solchem, dass gepfändete Titel in
Art. 156 Abs. 2 SchKG
nicht erwähnt werden, noch aus den Materialien kann geschlossen werden, dass der Gesetzgeber bewusst auf ihre Erwähnung verzichtet hätte und damit hätte ausschliessen wollen, dass sie gleich wie verpfändete Titel zu behandeln seien. Zwar war grundsätzlich bekannt, dass sich die selbe Problematik wie bei den verpfändeten Titeln auch bei gepfändeten stellen konnte (
BGE 89 III 43
E. 2 S. 46). Inwieweit dies dem Gesetzgeber bewusst war und welches die Gründe für die Nichtberücksichtigung der gepfändeten Titel waren, lässt sich den Materialien jedoch nicht entnehmen. Im Vordergrund der damaligen Diskussionen und juristischen Probleme standen aber jedenfalls die
BGE 146 III 426 S. 433
verpfändeten und nicht die gepfändeten Titel (vgl.
BGE 115 II 149
E. 3 S. 153;
52 III 158
S. 160; MOSER, a.a.O., S. 163 f.; je mit Hinweisen). Das gesetzgeberische Eingreifen wurde durch die Behandlung der verpfändeten Titel veranlasst. Damit ist davon auszugehen, dass
Art. 156 Abs. 2 SchKG
einen spezifischen und punktuellen Eingriff vorsieht, um denjenigen Einzelfall zu lösen, der damals die Diskussion beherrschte (JENT-SØRENSEN, a.a.O., S. 80). Im Übrigen zeigen auch heute die geringe Anzahl an Fällen, die sich mit gepfändeten Titeln befassen, und die eher knappen Ausführungen in der aktuellen Lehre, dass es in Bezug auf gepfändete Titel eher selten zu Situationen zu kommen scheint, die nach Korrektur durch die Gerichte oder den Gesetzgeber rufen. Da der Eingriff des Gesetzgebers von seinem Zweck her eng begrenzt war und der Gesetzgeber gerade keinen Anlauf genommen hat, die Problematik umfassend zu lösen, kann nicht gesagt werden, dass er damals weitergehende Regeln hätte treffen müssen bzw. dass er eine planwidrige Unvollständigkeit (
BGE 132 III 470
E. 5.1 S. 478) hinterlassen hätte. Eine Gesamtschau hätte dabei nicht nur die Verpfändung und die Pfändung von Eigentümer- und Inhabertiteln umfassen müssen, sondern gegebenenfalls noch weitere Fälle (vgl. dazu JENT-SØRENSEN, a.a.O., S. 80 f.). Entgegen der Auffassung des Obergerichts liegt somit keine echte Lücke und keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes vor. Vielmehr enthält das Gesetz eine Antwort für die gepfändeten Titel, auch wenn sie im Einzelfall nicht befriedigen mag, da es keine generelle Vorkehr gegen den Eintritt einer Situation enthält, in welcher sich der Schuldner mit einer doppelten Vollstreckung konfrontiert sehen oder sich der Gläubiger bereichern könnte. Im Hinblick auf die gepfändeten Titel verhält sich die Situation diesbezüglich gleich wie hinsichtlich der verpfändeten vor Erlass von
Art. 156 Abs. 2 SchKG
(
BGE 115 II 149
E. 6a S. 155). Es liegt am Gesetzgeber, tätig zu werden, wenn er dies für erforderlich hält.
Im Übrigen steht keineswegs fest, dass in Bezug auf die gepfändeten Titel eine zu
Art. 156 Abs. 2 SchKG
analoge Lösung im Vordergrund stehen müsste (vgl. die Lösungsvorschläge bei JENT-SØRENSEN, a.a.O., S. 81 ff.). Neben einer Ergänzung von
Art. 156 Abs. 2 SchKG
kämen auch andere gesetzgeberische Eingriffe in Betracht. So könnte beispielsweise die Abstraktheit der vom Ersteigerer erworbenen Schuldbriefforderung punktuell gelockert bzw. in Fällen
BGE 146 III 426 S. 434
wie dem vorliegenden eine Anrechnungspflicht eingeführt werden (vgl.
Art. 842 Abs. 2 und 3 ZGB
; vgl. DÜRR/ZOLLINGER, a.a.O., N. 118 zu
Art. 816 ZGB
; kritisch JENT-SØRENSEN, a.a.O., S. 82). Sodann könnte in Betracht gezogen werden, auf die Pfändung von Eigentümer- und Inhabertiteln in Abkehr von der üblichen Pfändungsreihenfolge (
Art. 95 Abs. 2 SchKG
) zu verzichten und gleich das dahinter stehende Grundstück zu pfänden. Dies wäre im Einzelfall gestützt auf
Art. 95 Abs. 4
bis
und 5 SchKG
bereits heute möglich. Die Abänderung der Pfändungsreihenfolge liesse sich umso eher rechtfertigen, als bei der Betreibung auf Pfändung (anders als bei derjenigen auf Pfandverwertung) der Zugriff des Gläubigers von Anfang an auf das gesamte Vermögen des Schuldners gerichtet ist und die Pfändung eines Eigentümertitels für den Gläubiger im Wesentlichen bloss zu einer Verzögerung und Verkomplizierung des Vollstreckungsverfahrens führt. Bei Fehlen anderer Vermögenswerte des Schuldners wird es nämlich am Ende ohnehin zu einer Pfändung und Verwertung des Grundstücks kommen. Im vorliegenden Fall hätte sich die Problematik sodann vermeiden lassen, wenn in der Pfändung die bereits gepfändeten Grundstücke nicht durch den Eigentümerschuldbrief ersetzt worden wären bzw. wenn eine solche Ersetzung gesetzlich untersagt wäre (vgl. auch Art. 13 Abs. 2 und Art. 35 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG; SR281.42]). Es liegt nicht am Bundesgericht, die verschiedenen denkbaren Lösungsmöglichkeiten gegeneinander abzuwägen. Vielmehr ist auch dies Aufgabe des Gesetzgebers, sofern er ein Eingreifen für erforderlich hält.
Schliesslich zeigt der vorliegende Fall auch, dass nicht von vornherein davon ausgegangen werden kann, die Versteigerung des gepfändeten Schuldbriefs werde zu einem krass ungerechten und schockierenden Ergebnis führen. Es steht derzeit nämlich noch nicht fest, dass der Beschwerdeführer den Schuldbrief zu einem äusserst günstigen Preis ersteigern kann. Da die belasteten Grundstücke an die ehemalige Ehefrau des Schuldners übertragen worden sind, ist es denkbar, dass sie mitbietet oder den Schuldbrief sogar selber ersteigert. Die weitere Frage, ob sich der Schuldner sodann Rechtsmissbrauch vorwerfen lassen muss und er deshalb gar nicht schutzwürdig ist, kann offenbleiben, zumal keine genaueren Tatsachenfeststellungen über den Ablauf der Pfändung und die nachträgliche Errichtung des Eigentümerschuldbriefs getroffen wurden.
BGE 146 III 426 S. 435
3.4
Als Schlussfolgerung ist somit festzuhalten, dass
Art. 156 Abs. 2 SchKG
auf gepfändete Eigentümer- oder Inhabertitel nicht, und zwar auch nicht analog, anwendbar ist. Die entsprechende Lückenfüllung durch das Obergericht erweist sich als bundesrechtswidrig.
Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben. Ziffer 11 der Steigerungsbedingungen bleibt folglich in ihrer ursprünglichen Fassung vom 30. Oktober 2018.


header:
Urteilskopf
144 II 345
28. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Bundesverwaltungsgericht (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_134/2018 vom 17. September 2018

regeste:
Regeste
Art. 330a Abs. 1 OR
in Verbindung mit
Art. 6 Abs. 2 BPG
; Arbeitszeugnis.
Fällt die Dauer der Absenzen im Verhältnis zur Anstellungsdauer erheblich ins Gewicht, müssen sie im Arbeitszeugnis erwähnt werden. Sind also Arbeitsunterbrüche zu erwähnen, weil andernfalls ein falsches Bild über die erworbene Berufserfahrung entstünde, dann gebieten es der Grundsatz der Vollständigkeit und das Gebot der Klarheit des Arbeitszeugnisses, auch die Gründe für die Abwesenheit (Krankheit, Mutterschaftsurlaub etc.) aufzuführen (E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 144 II 345 S. 346
A.
A. (geb. 1979) arbeitete seit 1. März 2014 als Gerichtsschreiberin beim Bundesverwaltungsgericht. Vom 30. April bis 1. Oktober 2014, vom 2. Juli bis 31. August 2015 sowie ab 12. November 2015 war sie wegen Mutterschaftsurlaub und Krankheit abwesend. Das Bundesverwaltungsgericht löste das Arbeitsverhältnis mit Verfügung vom 25. Mai 2016 fristlos auf, nachdem es A. mit Schreiben vom 12. Mai 2016 letztmals aufgefordert hatte, umgehend zur Arbeit zu erscheinen.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts mit Entscheid vom 20. Dezember 2017 teilweise gut und verpflichtete das Bundesverwaltungsgericht, A. (unter anderem) innert 10 Tagen ab Rechtskraft des Entscheides ein im Sinne der Erwägungen abgeändertes Arbeitszeugnis auszustellen.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten stellt A. das Rechtsbegehren, das Bundesverwaltungsgericht sei zu verpflichten, ihr (unter anderem) ein Arbeitszeugnis mit den in der Beschwerde angeführten Änderungen auszustellen.
Das Bundesverwaltungsgericht schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Büro für Gleichstellung von Frau und Mann (EBG) beantragt die teilweise Gutheissung der Beschwerde. Hierzu hat sich die Beschwerdeführerin nochmals geäussert.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
BGE 144 II 345 S. 347
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Im Weiteren ist streitig, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die von der Beschwerdeführerin beantragten Änderungen des Arbeitszeugnisses abwies.
5.2
5.2.1
Soweit das Bundespersonalgesetz und andere Bundesgesetze nichts Abweichendes bestimmen, gelten nach Art. 6 Abs. 2 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) für das Arbeitsverhältnis sinngemäss die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts.
Laut
Art. 330a Abs. 1 OR
kann der Arbeitnehmer jederzeit vom Arbeitgeber ein Zeugnis verlangen, das sich über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht. Ein solches qualifiziertes Zeugnis bzw. Vollzeugnis soll einerseits das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers fördern und deshalb wohlwollend formuliert werden. Andererseits soll es künftigen Arbeitgebern ein möglichst getreues Abbild von Tätigkeit, Leistung und Verhalten des Arbeitnehmers geben, weshalb es grundsätzlich wahr und vollständig zu sein hat. Ein qualifiziertes Zeugnis darf und muss daher bezüglich der Leistungen des Arbeitnehmers auch negative Tatsachen erwähnen, soweit diese für seine Gesamtbeurteilung erheblich sind. Dies trifft auf eine Krankheit zu, die einen erheblichen Einfluss auf Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers hatte oder die Eignung zur Erfüllung der bisherigen Aufgaben in Frage stellte und damit einen sachlichen Grund zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses bildete. Eine geheilte Krankheit, welche die Beurteilung der Leistung und des Verhaltens nicht beeinträchtigt, darf dagegen nicht erwähnt werden. Längere Arbeitsunterbrüche sind - auch wenn sie krankheitsbedingt waren - in einem qualifizierten Zeugnis zu erwähnen, wenn sie im Verhältnis zur gesamten Vertragsdauer erheblich ins Gewicht fallen und daher ohne Erwähnung bezüglich der erworbenen Berufserfahrung ein falscher Eindruck entstünde. Massgebend sind die Umstände des Einzelfalls (
BGE 136 III 510
E. 4.1 S. 511 f. mit Hinweisen; Urteil 4A_574/2017 vom 14. Mai 2018 E. 4).
5.2.2
Gemäss Lehre dürfen gegen den Willen des Arbeitnehmers andere Abwesenheiten wie Militärdienst, Mutterschaftsurlaub oder unbezahlter Urlaub sowie Freistellungen nur erwähnt werden, wenn
BGE 144 II 345 S. 348
- wie bei einer Krankheit - die Dauer der Abwesenheit im Verhältnis zur gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses erheblich ins Gewicht fällt und das Zeugnis dadurch an Aussagewert einbüsst (JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den
Art. 319-343 OR
, 3. Aufl. 2014, N. 7 zu
Art. 330a OR
; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art. 319-362 OR
, 7. Aufl. 2012, N. 3e zu
Art. 330a OR
; PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 5 zu
Art. 330a OR
). ENZLER vertritt ebenfalls die Auffassung, dass längere Absenzen, die im Verhältnis zur gesamten Vertragsdauer wesentlich ins Gewicht fallen, sowohl im einfachen wie auch im qualifizierten Arbeitszeugnis zu erwähnen sind, falls das Arbeitszeugnis ansonsten zu falschen Schlüssen über die durch die Beschäftigung erworbenen Fähigkeiten des Arbeitnehmers Anlass geben könnte. Er will aber die Erwähnung des Grundes für die Unterbrechung unter Abwägung der jeweiligen Interessen sowohl des Arbeitnehmers als auch Dritter vom Einzelfall abhängig machen (ALEX ENZLER, Der arbeitsrechtliche Zeugnisanspruch, 2012, S. 85 f.; SUSANNE JANSSEN, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, 1996, S. 125 f.).
5.2.3
Grundsätzlich sind Formulierung und Wortwahl des Arbeitszeugnisses dem Arbeitgeber überlassen. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Formulierung (Urteile 4A_137/2014 vom 10. Juni 2014 E. 4; 4A_117/2007 vom 13. September 2007 E. 7.1; 4C.129/2003 vom 5. September 2003 E. 6.1; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 5a zu
Art. 330a OR
). Der Arbeitgeber ist daher nicht verpflichtet, vom Arbeitnehmer gewünschte Formulierungen zu übernehmen (BRÜHWILER, a.a.O., N. 3b zu
Art. 330a OR
).
5.3
5.3.1
Die Beschwerdeführerin hatte am 1. März 2014 beim Beschwerdegegner zu arbeiten begonnen. Das Arbeitsverhältnis wurde vom Beschwerdegegner mit Verfügung vom 25. Mai 2016 fristlos aufgelöst. Wegen der Unrechtmässigkeit der fristlosen Kündigung endete das Arbeitsverhältnis ordentlich per 31. August 2016. Während dieser Zeit war die Beschwerdeführerin insgesamt rund 14 Monate wegen Krankheit und Mutterschaft abwesend (30.04.-01.10.2014, 02.07.-31.08.2015 und 12.11.2015-31.05.2016). Die Absenzen machten folglich fast die halbe Dauer des Arbeitsverhältnisses aus. Da deshalb die Dauer der Abwesenheit im Verhältnis zur Anstellungsdauer zweifellos erheblich ins Gewicht fällt, muss sie im Arbeitszeugnis erwähnt werden. Andernfalls entstünde ein falscher Eindruck bezüglich
BGE 144 II 345 S. 349
der vorhandenen Berufserfahrung der Beschwerdeführerin, welche zudem bei der Beschwerdegegnerin ihre erste Vollzeitstelle nach Studium angetreten hatte. Daran ändert nichts, dass die Absenzen nicht mit Unterbrüchen erfolgten. Entscheidend ist einzig das Verhältnis zwischen der Dauer der effektiv geleisteten Arbeit und jener der Abwesenheit.
5.3.2
Die Beschwerdeführerin wendet sich in der Beschwerde weder gegen die Nennung der Abwesenheit an sich noch gegen deren Dauer. Sie ist indessen der Auffassung, dass die Begründung für die Absenz "Mutterschaft/Krankheit" weder wahr noch wohlwollend und deshalb aus dem Arbeitszeugnis zu streichen sei. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, die Angabe "Krankheit" in einem Arbeitszeugnis sei offensichtlich ein Nachteil und biete Anlass zu Spekulationen über den Grund. Die Angabe der "Mutterschaft" sei ebenfalls zu streichen. Um Benachteiligungen im Zusammenhang mit familiären Verhältnissen zu vermeiden, stünde der Arbeitnehmerin im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens gar das sogenannte Notwehrrecht der Lüge zu. Sämtliche Angaben, die den privaten Lebensbereich der Arbeitnehmerin beträfen und für das zukünftige Arbeitsverhältnis nicht relevant seien, seien nicht anzugeben. Eine Mutterschaft könne einen Wettbewerbsnachteil darstellen. Die Angabe "Mutterschaft" in einem Arbeitszeugnis stehe den Bemühungen diametral entgegen, Diskriminierungen nach dem Gleichstellungsgesetz zu vermeiden.
5.3.3
Müssen Arbeitsunterbrüche erwähnt werden, weil andernfalls ein falsches Bild über die erworbene Berufserfahrung entstünde, dann gebieten es der Grundsatz der Vollständigkeit und das Gebot der Klarheit eines Arbeitszeugnisses, auch die Gründe für die Abwesenheit aufzuführen. Für den Abwesenheitsgrund der Krankheit kann dazu auf die oben zitierte Rechtsprechung verwiesen werden (vgl. E. 5.2.1 hiervor). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist dabei irrelevant, dass ihre Krankheit bzw. Arbeitsunfähigkeit arbeitsplatzbezogen war. Entscheidend für die Grundangabe ist einzig, dass die Beschwerdeführerin während ihrer Abwesenheit krankgeschrieben war. Nicht anders verhält es sich bei Abwesenheiten wie Militärdienst, Mutterschaftsurlaub, unbezahlter Urlaub oder Freistellungen. Es ist kein Grund ersichtlich, solche Arbeitsunterbrüche mit Bezug auf die Nennung im Arbeitszeugnis anders zu behandeln als eine Abwesenheit wegen Krankheit. Ein potentieller Arbeitgeber wird die Abwesenheit hinterfragen und sich nach den Gründen
BGE 144 II 345 S. 350
erkundigen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin lässt daher nicht die Angabe von Gründen Raum für Spekulationen (vgl. dazu auch JANSSEN, a.a.O., S. 126 Fn. 275), sondern im Gegenteil deren Nichterwähnung, was nicht im Interesse der Arbeitnehmerin bzw. Arbeitnehmers liegt. Im Übrigen hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern sich die Nennung des Abwesenheitsgrundes der Mutterschaft negativ auswirken sollte. Die Beschwerdeführerin begründet nicht näher, inwiefern sich die Erwähnung des Mutterschaftsurlaubs im Arbeitszeugnis nachteilig auf ihr berufliches Fortkommen auswirken sollte. Entgegen ihrer Auffassung kann sie auch aus dem Notwehrrecht der Lüge nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das Arbeitszeugnis dient in erster Linie dem beruflichen Fortkommen, ist ein wesentlicher Bestandteil eines Bewerbungsdossiers und dementsprechend auch Thema und Grundlage eines Bewerbungsgesprächs. Was somit in einem Vorstellungsgespräch verschwiegen und gar aktiv geleugnet werden darf, kann grundsätzlich auch nicht Thema eines Zeugnisses sein. Mutterschaft als "frauenspezifisches Phänomen" ist in Bezug auf eine allfällige Diskriminierung sicher genau zu betrachten. An sich kann sie, genauso wie die Vaterschaft, mit Blick auf die dadurch gewonnenen Erfahrungsfelder im Bewerbungswettbewerb auch mit Vorteilen verbunden sein. Ein Nachteil kann darin bestehen, dass der (potentielle) Arbeitgeber um mögliche Absenzen fürchtet, die beispielsweise durch Krankheit der Kinder oder anderweitigen Betreuungsbedarf bedingt sein können; auch dies kann Väter genauso treffen, angesichts der noch immer vorherrschenden Rollen- und Aufgabenverteilung unter den Eltern aber sicher weit weniger häufig und ausgeprägt als Frauen. Wesentlich ist jedoch in diesem Zusammenhang, dass bei einer Frau im gebärfähigen Alter, ob sie nun Mutter ist oder nicht, stets mit der Möglichkeit einer (weiteren) Mutterschaft und entsprechenden Ausfällen zu rechnen ist. Selbst wer im Lebenslauf also angibt, kinderlos zu sein, ist es möglicherweise schon wenige Monate nach Stellenantritt nicht mehr. Fragen nach Familienplanung werden im Bewerbungsgespräch grundsätzlich nicht gestellt. Mit Blick auf diesen biologisch bedingten Umstand, der alle Frauen im gebärfähigen Alter betrifft, fällt die Angabe einer schwanger- oder mutterschaftsbedingten Absenz im Zeugnis kaum spürbar ins Gewicht, umso weniger, als damit auch positive Effekte verbunden sein können. Eine Verletzung der Bestimmungen des Gleichstellungsgesetzes ist nicht ersichtlich. Eine solche wird von der Beschwerdeführerin nicht konkret dargelegt, sondern nur behauptet.
BGE 144 II 345 S. 351
5.3.4
Mit Bezug auf die übrigen Änderungsanträge erweist sich die Beschwerde ebenfalls als unbegründet. Die Beschwerdeführerin ist darauf hinzuweisen, dass grundsätzlich der Arbeitgeber und nicht der Arbeitnehmer den Wortlaut und die Formulierung eines Arbeitszeugnisses bestimmt (vgl. E. 5.2.3 hiervor). Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde ist nicht ersichtlich, inwiefern es boshaft ist, das Austrittsdatum in einem separaten Satz festzuhalten und weshalb sich daraus der Schluss ergeben sollte, dass das Arbeitsverhältnis auf ungute Weise aufgelöst wurde. Vorliegend steht fest, dass dieses vom Beschwerdegegner aufgelöst wurde. Aufgrund des Grundsatzes der Wahrheit des Arbeitszeugnisses kann daher entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin im Arbeitszeugnis nicht festgehalten werden, dass das Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitnehmerin beendet worden sei.
5.4
Demnach verstösst der vorinstanzliche Entscheid nicht gegen Bundesrecht. Die Beschwerde ist unbegründet.