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Urteilskopf
147 II 227
18. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung sowie Kanton Aargau, Departement Bau, Verkehr und Umwelt gegen A. AG, Wettbewerbskommission und Kanton Aargau, Departement Bau, Verkehr und Umwelt (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_1040/2018 / 2C_1051/2018 vom 18. März 2021

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 2 lit. c, Art. 3 lit. e und f, Art. 4, insb. Abs. 3, Art. 5, 7 und 16 Abs. 1, Art. 17 Abs. 1, Art. 19 Abs. 1 Ingress und lit. a,
Art. 19 Abs. 4 DSG
; Art. 5 und 29 Abs. 2,
Art. 30 Abs. 3,
Art. 43a Abs. 5,
Art. 44 Abs. 2 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II
;
Art. 25 KG
;
Art. 27 Abs. 2,
Art. 59 Abs. 3,
Art. 89 Abs. 1 BGG
; Amtshilfe für Einsicht eines Kantons in Akten eines kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens: Voraussetzungen der Amtshilfe nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
; Zulässigkeit der Bekanntgabe der Daten nach
Art. 19 Abs. 4 DSG
.
Beschwerdeberechtigung des Kantons: Als Gesuchsteller im Verwaltungsverfahren und als potentieller Schadenersatzkläger in einem Zivilprozess ist der Kanton wie eine private Person betroffen (E. 2.3).
Anwendbarkeit des DSG (E. 4).
Auslegung von
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
: Einzelfall, Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe, Unentbehrlichkeit (E. 5).
Subsumtion unter
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
; Die Amtshilfe an den Kanton ist vereinbar mit dem Grundsatz der Zweckbindung (E. 6).
Zulässigkeit der Bekanntgabe von Daten:
Art. 25 KG
steht einer Bekanntgabe nicht entgegen (E. 7.1-7.4); Prüfung im konkreten Fall (E. 7.5).
Öffentliche Auflage des Dispositivs während 30 Tagen in nicht anonymisierter Form (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 147 II 227 S. 228
A.
Die Wettbewerbskommission (WEKO) sanktionierte mit Verfügung vom 16. Dezember 2011 Unternehmen, welche mit Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) im Kanton Aargau den wirksamen Wettbewerb beseitigt haben. Die Abreden betrafen öffentliche und private
BGE 147 II 227 S. 229
Submissionen im Kanton Aargau, bei denen die Bauunternehmen ihre Offertpreise vereinbarten und festlegten, wer den Zuschlag erhalten soll. Die Sanktionsverfügung wurde publiziert, die betroffenen Projekte wurden allerdings entfernt, weshalb die Auftraggeber nicht eruieren konnten, ob darin auch von ihnen durchgeführte Ausschreibungen betroffen waren und sie geschädigt wurden. Die Sanktionsverfügung wurde von gewissen Unternehmen angefochten.
B.
Am 8. Mai 2012 beantragte der Kanton Aargau bei der WEKO "volle Akteneinsicht in diejenigen Verfahrensakten, in welchen der Kanton als Auftraggeber beteiligt war". Die WEKO hiess das Gesuch teilweise gut und gewährte diesem nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung Einsicht in die Sanktionsverfügung vom 16. Dezember 2011 in der Untersuchung 22-0385, indem ihm der Verfügungsauszug inklusive der dazugehörigen Sachbeweise (beschlagnahmte Akten) gemäss Anhang zugestellt werde; im Übrigen wies sie das Gesuch ab (Verfügung vom 11. Dezember 2017; RPW 2018/2 419 ff.). Dagegen führte die A. AG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung der WEKO und die Abweisung des Gesuchs des Kantons Aargau. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 23. Oktober 2018 die Beschwerde gut und hob die Verfügung der Vorinstanz vom 11. Dezember 2017 auf.
C.
C.a
Vor Bundesgericht beantragt das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) im Verfahren 2C_1040/2018:
"Die Dispositivziffern 1 und 2 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-604/2018 vom 23. Oktober 2018 seien aufzuheben. Stattdessen sei Dispositivziffer 1 der Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017 in an den Verfahrensstand angepasster, nachfolgend wiedergegebener Form zu erlassen und Dispositivziffer 3 derselben Verfügung in unveränderter Form wie folgt zu bestätigen.
1. Dem Kanton Aargau wird Einsicht in die Verfügung der WEKO vom 16. Dezember 2011 in der Untersuchung 22-0385 Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau gewährt, indem ihm der Verfügungsauszug inklusive der dazugehörigen Sachbeweise (beschlagnahmte Akten) gemäss Anhang der Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017 zugestellt wird.
3. Der Kanton Aargau darf die ersuchten Daten einzig zu den im Gesuch genannten Zwecken verwenden (Prüfung eines Schadens zu Lasten des Kantons bzw. Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen). Die
BGE 147 II 227 S. 230
Weitergabe der Daten an Drittpersonen oder Behörden zu anderen Zwecken wird ausdrücklich untersagt.
Eventualiter:
Die Dispositivziffern 1 und 2 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-604/2018 vom 23. Oktober 2018 seien aufzuheben und die Sache sei zu neuer Beurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
[Kosten]."
C.b
Der Kanton Aargau beantragt im Verfahren 2C_1051/2018:
"1. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Oktober 2018 (A-604/2018) sei aufzuheben, und die Verfügung der Wettbewerbskommission (WEKO) vom 11. Dezember 2017 sei zu bestätigen.
2. Eventualiter sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Oktober 2018 (A-604/2018) aufzuheben und zur neuen Begründung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
C.c
Beide Beschwerdeführer machen im Wesentlichen eine Verletzung von
Art. 19 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1)
geltend.
D.
Die WEKO und das Bundesverwaltungsgericht verzichten auf eine Vernehmlassung. Die A. AG beantragt im Verfahren 2C_1040/ 2018, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell die Beschwerde abzuweisen, im Verfahren 2C_1051/2018 die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, und ihr Name und sämtliche Anhaltspunkte darauf geheim zu halten. Die Beschwerdeführer haben sich dazu geäussert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.3
2.3.1
In Bezug auf den Kanton Aargau (Beschwerdeführer II) macht die Beschwerdegegnerin geltend, dass der Kanton Aargau kein Rechtsschutzinteresse habe: Mit Urteil vom 25. Juni 2018 habe die Vorinstanz entschieden, dass der Beschwerdegegnerin im offenzulegenden Vergabeverfahren kein Kartellrechtsverstoss zur Last gelegt werden könne (B-829/2012). Dieser Entscheid sei in Rechtskraft erwachsen, weshalb die Vorinstanz in diesem Verfahren eine allfällige Zivilklage gestützt auf die geforderten Daten als aussichtslos beurteilt habe (A-604/2018). Es fehle mithin vorliegend an einem
BGE 147 II 227 S. 231
aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers II.
2.3.2
Nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Diese Regelung ist in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater oder aber in spezifischer, schutzwürdiger Weise in der Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe betroffen wird, namentlich wenn einem Entscheid präjudizielle Bedeutung für die öffentliche Aufgabenerfüllung zukommt. Die Beschwerdebefugnis zur Durchsetzung hoheitlicher Anliegen setzt eine erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen Interessen voraus. Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung begründet keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung. Gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel von
Art. 89 Abs. 1 BGG
sind Gemeinwesen nur restriktiv zur Beschwerdeführung zuzulassen (
BGE 141 II 161
E. 2.1 S. 164).
2.3.3
Bund und Kantone sind zur Leistung von Amtshilfe nach
Art. 44 Abs. 2 BV
verpflichtet. Amtshilfe kann mit dem Grundrecht auf Persönlichkeitsschutz kollidieren, den das DSG bezweckt (vgl.
BGE 142 II 268
E. 6.1 S. 279).
Art. 19 Abs. 1 DSG
leistet einen Ausgleich zwischen den beiden Verfassungsinteressen (vgl. E. 5.4.5.1). Dieser wird nach Antrag des potentiellen Datenempfängers durch den Dateninhaber verfügungsweise entschieden (Art. 19 Abs. 1 Ingress DSG). Antragsteller und Partei nach
Art. 6 VwVG
(SR 172.021) war im strittigen Verfahren der Kanton Aargau. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2017 hiess die WEKO den Antrag teilweise gut. Nach Gutheissung der Beschwerde des heutigen Beschwerdegegners blieb die Bekanntgabe von Daten an den Kanton Aargau untersagt. Der Kanton Aargau hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, ihm Daten betreffend diejenigen Vergabeverfahren, in welchen er als Auftraggeber beteiligt war, bekanntzugeben, um zu prüfen, ob Schadenersatzforderungen gegen potentielle Abredebeteiligte erhoben werden können. Er behauptet mit vertretbaren Gründen, dass zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben die bekannt
BGE 147 II 227 S. 232
zu gebenden Daten notwendig seien. Insofern ist er durch den ablehnenden Entscheid besonders berührt und hat als Gesuchsteller für die Datenbekanntgabe im Rahmen der Amtshilfe ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des vorinstanzlichen Entscheids (vgl. Urteil 2C_461/2011 vom 9. November 2011 E. 1 i.f.). Da der Kanton Aargau diese Daten für einen möglichen Schadenersatzprozess benötigt, befindet er sich auch in einer Prozesslage, die jener eines privatrechtlichen Klägers oder Beklagten entspricht (vgl. Urteil 2C_960/2013 und andere vom 28. Oktober 2014 E. 1.2.3). Auch der Kanton Aargau ist somit beschwerdeberechtigt.
2.4
Die Argumentation der Beschwerdegegnerin ist auch in der Sache nicht korrekt: Diese geht implizit ohne Weiteres davon aus, dass der Zivilrichter durch die kartellrechtlichen Entscheide gebunden sei. Zivil- und Verwaltungsverfahren sind voneinander unabhängig (vgl. z.B. JACOBS/GIGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz [nachfolgend: BSK KG], Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, N. 21 zu Vor
Art. 12-17 KG
; JEAN-MARC REYMOND, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 35 ff. der Vorbemerkungen zu
Art. 12 ff. KG
) sie haben auch unterschiedliche Funktionen: Der öffentlich-rechtliche Weg ist primär auf das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb ausgerichtet; stehen hingegen in erster Linie private Interessen zur Diskussion, so ist der zivilrechtliche Weg zu beschreiten (
BGE 130 II 521
E. 2.9 S. 529; siehe auch WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, S. 73). Beide Verfahren folgen zudem unterschiedlichen Prozessmaximen. Inwiefern der Zivilrichter durch den verwaltungsgerichtlichen Entscheid gebunden ist, ist wiederum durch ihn selbst zu bestimmen, weshalb auch diesbezüglich
noch von einem aktuellen Rechtsschutzinteresse
auszugehen ist. Abgesehen davon war der Beschwerdeführer II nicht Partei im kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren, weshalb aus rechtsstaatlichen Gründen ohnehin die Bindungswirkung entfällt (JACOBS/GIGER, BSK KG, a.a.O., N. 23 zu Vor
Art. 12-17 KG
).
2.5
Auf die Beschwerden ist somit einzutreten.
3.
Der Beschwerdeführer II macht zudem eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da die Vorinstanz auf Akten abgestellt habe, die ihm nicht zugänglich gemacht worden seien. Zumindest hätte ihm der wesentliche Inhalt der Akten bekanntgegeben und ihm dazu
BGE 147 II 227 S. 233
die Möglichkeit der Stellungnahme eingeräumt werden müssen. Obwohl die WEKO die Auffassung vertreten habe, dass mit einer Schwärzung die Interessen der Beschwerdegegnerin hätten gewahrt werden können, habe die Vorinstanz dazu überhaupt keine Begründung gegeben. Der Beschwerdeführer II werde damit vor eine unwiderlegbare Annahme gestellt, da er dagegen aufgrund der fehlenden Akteneinsicht sowie der fehlenden Schilderung des wesentlichen Inhalts nicht vorgehen könne und ihm somit eine sachgerechte Beschwerde verunmöglicht oder zumindest erschwert werde.
Angesichts der materiellen Gutheissung der Beschwerde kann die Beantwortung dieser Frage offengelassen werden.
4.
4.1
Streitgegenstand bildet die Frage, ob die WEKO berechtigt ist, dem Kanton Aargau Einsicht in die Akten des kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens zu gewähren. Strittig ist die Auslegung von
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
. Daneben können weitere Anspruchsgrundlagen im Datenschutzgesetz (z.B.
Art. 8 und 19 Abs. 1 lit. d DSG
) oder gestützt auf den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten der Verwaltung (z.B.
Art. 6 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung [BGÖ; SR 152.3]
) bestehen. Einen solchen Weg hat, worauf rechtsvergleichend hinzuweisen ist, beispielsweise die Schenker North AB, Schenker Privpak AB und die Schenker Privpak AS gegenüber der EFTA Surveillance Authority zur Vorbereitung eines Schadenersatzprozesses gegen Posten Norge AS, welche ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht hat, beschritten (vgl. Urteil des EFTA Court Schenker North AB, Schenker Privpak AB und die Schenker Privpak AS gegen EFTA Surveillance Authority vom 21. Dezember 2012 [E-14/11]). Die genannten weiteren bundesrechtlichen Anspruchsgrundlagen sind dann zu prüfen, wenn eine Abstützung auf
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
scheitern würde. Zu berücksichtigen ist im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung zudem das Akteneinsichtsrecht nach
Art. 29 Abs. 2 BV
, worauf noch einzugehen ist (vgl. E. 5.4.5.2).
4.2
Zunächst ist allerdings zu prüfen, ob das Datenschutzgesetz überhaupt anwendbar ist: Die strittige Angelegenheit
vor
der WEKO ist Gegenstand eines Verwaltungsverfahrens (
BGE 145 II 259
E. 2.6.2 S. 268;
BGE 142 II 268
E. 4.2.5.2 S. 274 oben). Entsprechend
Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG
unterliegt es dem Datenschutzgesetz
BGE 147 II 227 S. 234
(
BGE 142 II 268
E. 6.2 S. 280), und beim Inhalt der Verfügung vom 16. Dezember 2011 handelt es sich um Personendaten (
Art. 3 lit. a und c DSG
;
BGE 142 II 268
E. 6.1 S. 280). Die WEKO ist verantwortliches Organ (
Art. 16 Abs. 1 DSG
) und bearbeitet bzw. wollte dem Kanton Aargau personenbezogene Daten bekanntgeben (
Art. 3 lit. e und f DSG
). Das Datenschutzgesetz ist und dementsprechend sind auch die allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorschriften (Art. 4,
BGE 142 II 5
und 7 DSG [vgl.
BGE 142 II 268
E. 6.3 S. 280]) neben denjenigen über das Bekanntgeben von Personendaten (
Art. 19 DSG
) anwendbar.
4.3
4.3.1
Für das Bearbeiten von Personendaten durch Bundesorgane bedarf es einer gesetzlichen Grundlage (vgl.
Art. 5 Abs. 1 BV
). Das DSG hat in den
Art. 17 ff. DSG
diese Anforderungen konkretisiert. Die Bekanntgabe von Personendaten, hat - angesichts der heikelsten Bearbeitungsphase (
BGE 142 II 268
E. 6.4.1 S. 281) - in
Art. 19 DSG
eine besondere, konkretisierte Regelung erfahren. Danach dürfen Bundesorgane Personendaten nur bekanntgeben, wenn dafür eine Rechtsgrundlage im Sinne von Art. 17 besteht oder wenn bestimmte Voraussetzungen gegeben sind (
Art. 19 Abs. 1 DSG
). Art. 19 (Abs. 1) DSG ist, sofern es um Datenbekanntgabe an andere, nicht unterstellte Verwaltungseinheiten geht,
die
allgemeine
Amtshilfebestimmung
(Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz [DSG], BBl 1988 II 413 ff. [nachfolgend: Botschaft DSG], 469); sie ist dann anwendbar, wenn keine spezialgesetzliche Vorschrift die Amtshilfe regelt (vgl.
BGE 126 II 126
E. 5b S. 132 ff.). Im vorliegenden Fall liegt keine solche vor - auch nicht im KG.
4.3.2
Als
Amtshilfe
nach
Art. 19 Abs. 1 DSG
stellt sich die vorliegende Streitigkeit deshalb dar, weil die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung vom 16. Dezember 2011 alle Angaben entfernt hatte, die eine Identifizierung der betroffenen Projekte ermöglicht hätte, und der Kanton Aargau darum nicht in der Lage war, zu prüfen, ob seine ausgeschriebenen Projekte davon betroffen waren. In anderen Fällen hatte die WEKO demgegenüber detaillierte Daten in ihrer Verfügung publiziert, welche einen Rückschluss auch auf die einzelnen Produkte bzw. Projekte erlauben (z.B.
BGE 139 I 72
;
BGE 141 II 66
;
BGE 142 II 268
;
BGE 143 II 297
;
BGE 144 II 194
, 246). Zwar ist in diesen Fällen neben der Prüfung, ob Geschäftsgeheimnisse vorliegen (
Art. 25 Abs. 4 KG
), auch eine datenschutzrechtliche Prüfung über
BGE 147 II 227 S. 235
personenbezogene Daten notwendig (Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 6, z.T. publ. in:
BGE 142 II 268
[dazu jetzt ALEXANDRE FLÜCKIGER, RDAF 2017 I S. 468, 472 mit Hinweis auf das Urteil des EGMR
Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn
vom 8. November 2016, Nr. 18030/11]; Urteil 2C_690/2019 vom 11. Februar 2020 E. 6). Im Gegensatz zum vorliegenden Verfahren bestand aber mit
Art. 48 Abs. 1 KG
(Veröffentlichen von Sanktionsverfügung) im Kartellgesetz selbst eine gesetzliche Grundlage i.S.v.
Art. 17 DSG
(
BGE 142 II 268
E. 6.4.2 S. 281).
5.
5.1
Es ist zunächst - der Vorinstanz folgend - zu prüfen, ob die Voraussetzungen von
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
gegeben sind.
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
lautet:
Art. 19 Bekanntgabe von Personendaten
1
Bundesorgane dürfen Personendaten nur bekannt geben, wenn dafür eine Rechtsgrundlage im Sinne von Artikel 17 besteht oder wenn:
a. die Daten für den Empfänger im Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich sind; [...].
5.2
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
umfasst mehrere Tatbestandselemente, welche auszulegen und zu prüfen sind: Dass es sich um
Daten
handelt, wurde bereits festgehalten (oben E. 4.2). Der
Empfänger
ist der Kanton Aargau, was zulässig ist, denn
Art. 19 DSG
unterscheidet nicht nach Empfängerkategorien (vgl. z.B. JENNIFER EHRENSPERGER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 6 zu
Art. 19 DSG
). Er beantragt die Bekanntgabe der Daten betreffend diejenigen Vergabeverfahren, in welchen er als Auftraggeber beteiligt war. Es handelt sich demnach um ein Gesuch zu Dateneinsicht in einem konkreten Kartellverwaltungsverfahren vor der WEKO; der Kreis der Personen ist durch die Sanktionsverfügung vom 16. Dezember 2011 beschränkt. Insofern handelt es sich um ein Gesuch in einem konkreten
Einzelfall
.
5.3
5.3.1
Die Daten sollen zudem der
Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe
dienen. Zur Beurteilung dieser Frage ist auf den
Inhalt des Einsichtsgesuches
des Kantons Aargau Bezug zu nehmen. Dieser lautete: (1) Die Beantwortung verschiedener Interpellationen des aargauischen Parlaments; (2) die Prüfung von zivilrechtlichen Schadenersatzansprüchen; (3) die Prüfung, ob gewisse Firmen gestützt auf § 28 Abs. 1 lit. e des Submissionsdekrets vom 26. November
BGE 147 II 227 S. 236
1996 (SAR 150.910) von laufenden oder zukünftigen Submissionen auszuschliessen sind (vgl. Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017, Rz. 49).
5.3.2
Die Beantwortung von Interpellationen stellt zweifellos eine gesetzliche Aufgabe dar. Diese sind allerdings bereits erledigt (vgl. Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017, Rz. 55), weshalb diese gesetzliche Aufgabe gar nicht mehr erfüllt werden kann. Das Tatbestandsmerkmal der Unentbehrlichkeit muss demzufolge nicht bemüht werden.
5.3.3
Der zweite und dritte Aspekt des Gesuchs betreffen Themen im Zusammenhang mit dem Gebot der wirtschaftlichen Aufgabenerfüllung. Nach
Art. 43a Abs. 5 BV
, der sich auch an die Kantone und Gemeinden richtet (vgl. SCHWEIZER/MÜLLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 6 zu
Art. 43a BV
), müssen staatliche Aufgaben wirtschaftlich erfüllt werden. Der Kanton Aargau hat diesbezüglich auch gleichgerichtete eigenständige Regelungen. Nach § 116 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV/AG; SAR 110.000) ist der Finanzhaushalt sparsam, wirtschaftlich, konjunkturgerecht und auf die Dauer ausgeglichen zu führen. Die Einhaltung dieser Grundsätze ist durch eine ausreichende Kontrolle zu überprüfen. Konkretisiert wird die Kontrolle durch das Gesetz vom 11. Januar 2005 über die Finanzkontrolle (SAR 612.200). Die verfassungsmässige Verpflichtung auf einen sparsamen und wirtschaftlichen Finanzhaushalt wird im Gesetz vom 5. Juni 2012 über die wirkungsorientierte Steuerung von Aufgaben und Finanzen umgesetzt (SAR 612.300). Dazu gehört auch die Geltendmachung von Guthaben des Staates gegenüber Dritten (vgl. § 29 des Dekrets vom 5. Juni 2012 über die wirkungsorientierte Steuerung von Aufgaben und Finanzen [SAR 612.310]). Daneben verlangt - wie der Kanton auch ausdrücklich festhält - § 28 des Submissionsdekrets, dass bei Vorliegen genügender Gründe die Vergabestelle den Zuschlag widerruft, was namentlich bei Abreden zutrifft, die einen wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen (lit. e). Schliesslich verlangt Art. 19 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (SAR 150.950), dass die Kantone die Einhaltung der Vergabebestimmungen vor und nach dem Zuschlag durch die Auftraggeberin oder Auftraggeber und die Anbieterinnen und Anbieter überwachen. Die Kantone können Sanktionen vorsehen.
BGE 147 II 227 S. 237
5.3.4
Aus den dargelegten Bestimmungen ergibt sich ohne Weiteres, dass die Aufgaben, für deren Erfüllung der Kanton Aargau eine Datenbekanntgabe beantragt hat, gesetzliche Aufgaben sind.
5.4
Schliesslich ist zu prüfen, ob die Daten für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe
unentbehrlich
sind.
5.4.1
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass eine Datenbekanntgabe nur dann unentbehrlich sei, wenn in einer rechtskräftigen Sanktionsverfügung ein Kartellrechtsverstoss festgestellt worden sei. Beide Voraussetzungen seien im strittigen Verfahren nicht erfüllt gewesen: Erstens sei die Sanktionsverfügung im Zeitpunkt, als die WEKO dem Gesuch um Datenbekanntgabe stattgegeben habe, nicht rechtskräftig gewesen; zweitens habe sie gerade keinen Kartellrechtsverstoss festgestellt. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich diesem Befund an, während die Beschwerdeführer aus verschiedenen Gründen die Auffassung der Vorinstanz ablehnen.
5.4.2
An die Stelle der gesetzlichen Grundlage nach
Art. 17 DSG
kann der Umstand treten, dass die begehrten Daten für den Empfänger im Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich sind. Insofern bildet
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
ein Substitut für Art. 19 Abs. 1 Ingress i.V.m.
Art. 17 DSG
. Unentbehrlich meint (absolut) notwendig (siehe die franz. Fassung von
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
), unbedingt erforderlich. Unentbehrlich für die Erfüllung einer Aufgabe sind Daten somit dann, wenn ohne diese die gesetzliche Aufgabe nicht erfüllt werden kann (vgl. WALDMANN/ BICKEL, in: Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht [nachfolgend: Datenschutzrecht], Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, § 12 N. 90 S. 701). D.h. nur mit den beantragten Daten lässt sich die gesetzliche Aufgabe erfüllen, andernfalls die Daten entbehrlich wären. Insofern stellen - auch unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips (
Art. 4 Abs. 2 DSG
) - die Daten die einzige Möglichkeit dar, die Aufgabe zu erfüllen. Ist aber die Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe von Vorneherein nicht möglich, so ist die Frage, ob die Daten entbehrlich oder unentbehrlich sind, obsolet, denn das Tatbestandselement der Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe ist nicht gegeben (siehe E. 5.3.2). Mehr ergibt sich aus dem Wortlaut nicht.
5.4.3
Die Passage "zur Erfüllung" impliziert ein finales Element. Mit den Daten soll ein Zweck verfolgt werden. Daraus lässt sich indes nur die Absicht, mit den Daten die gesetzliche Aufgabe zu
BGE 147 II 227 S. 238
erfüllen, ableiten. Dass die gesetzliche Aufgabe durch den Gesuchsteller mit der Bekanntgabe der Daten
erfüllt wird
, lässt sich demgegenüber nicht herauslesen. Insofern muss aus Sicht der die Daten bekannt gebenden Behörde die Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe nur
möglich
und nicht gewiss sein. Es kann deshalb nicht verlangt werden, dass die gesetzliche Aufgabe mit den beantragten Daten tatsächlich erfüllt wird.
5.4.4
Dies zeigen auch die Intention von
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
und ein systematischer Vergleich mit Art. 19 Abs. 1 Ingress und Abs. 1 lit. b-d DSG:
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
stellt ein Substitut für die gesetzliche Grundlage im Sinne von
Art. 17 DSG
dar. Der Gesetzgeber ist u.a. damit sich selbst und dem Bundesrat - eingedenk der Tatsache, dass Amtshilfe notwendig sei (vgl. Botschaft DSG, BBl 1988 II 469) - entgegenkommen, um sein und dessen Versäumnis, eine klare gesetzliche Grundlage für die Datenbekanntgabe in den sektoriellen Gesetzen zu schaffen, auszubügeln. Insofern wollte er nicht durch eine kaum zu erfüllende Regelung die Amtshilfe verunmöglichen. Auch die in
Art. 19 Abs. 1 lit. b-d DSG
aufgelisteten Szenarien sind Ersatz für die fehlende Rechtsgrundlage. Sie machen alle Abstriche an der von Art. 19 Abs. 1 Ingress DSG vorgesehenen Strenge (vgl. auch Botschaft DSG, BBl 1988 II 470).
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
schafft Abhilfe, damit - wie dargelegt - eine Amtshilfe trotz gesetzgeberischem Versäumnis nicht gänzlich verunmöglicht wird. Das Substitut will deshalb nicht strenger sein als das Original (vgl. auch ROSENTHAL/JÖHRI, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 19 zu
Art. 19 DSG
). Zwar muss sich die gesetzliche Grundlage nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
explizit und spezifisch auf die Datenbekanntgabe beziehen (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, Datenschutzrecht in der Schweiz, 2009, S. 47), mehr verlangt die Norm aber nicht. Insofern muss man davon ausgehen, dass der Begriff "unentbehrlich" nicht so verstanden werden darf, dass nachgewiesen werden müsste, dass mit den Daten die öffentliche Aufgabe praktisch sicher erfüllt werden kann. Andernfalls wäre das Substitut strenger als das Original, was man ja gerade vermeiden wollte.
5.4.5
Auch eine verfassungskonforme Betrachtung von
Art. 19 Abs. 1 DSG
stützt diese Auffassung:
5.4.5.1
Sollen Art. 19 Abs. 1 Ingress DSG und
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
beide einen Ausgleich darstellen zwischen
Art. 44 Abs. 2 BV
, wonach Bund und Kantone einander Amts- und Rechtshilfe leisten,
BGE 147 II 227 S. 239
und den verschiedenen Verfassungsbestimmungen zum Schutz des Bürgers (dazu AMÉDÉO WERMELINGER, Informationelle Amtshilfe: Verunmöglicht Datenschutz eine effiziente Leistungserbringung durch den Staat? Analyse des eidgenössischen und des luzernischen Rechts, ZBl 105/2004 S. 173 ff., 183 f.), so ist bei beiden Normen der gleiche Massstab anzulegen.
5.4.5.2
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat im Rahmen von
Art. 29 Abs. 2 BV
erkannt, dass ein Anspruch auf Akteneinsicht ausserhalb eines hängigen Verfahrens geltend gemacht werden kann (
BGE 129 I 249
E. 3 S. 253). "Eine umfassende Wahrung der Rechte kann es gebieten, dass [u.a.] ein Dritter Akten eines abgeschlossenen Verfahrens einsehe. Allerdings ist dieser Anspruch davon abhängig, dass der Rechtsuchende ein besonders schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann" (
BGE 129 I 249
E. 3 S. 253). Dieses kann sich u.a. aus dem Umstand ergeben, dass der Gesuchsteller Akteneinsicht beantragt im Hinblick auf die Abklärung der Prozesschancen (
BGE 129 I 249
E. 5.2 S. 259; siehe auch KIENER/ RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 241). Diese
geringen Anforderungen
sind deshalb bei der
verfassungskonformen Auslegung
von
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz wird damit nicht
Art. 190 BV
umgangen. Das Akteneinsichtsrecht findet seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder an berechtigten Interessen Dritter (
BGE 129 I 249
E. 3 S. 253), was mit
Art. 19 Abs. 4 DSG
übereinstimmt und auch in diesem Zusammenhang behandelt wird.
5.4.6
Kommt hinzu, dass die Daten bekannt gebende Behörde gar nicht in der Lage ist, die Frage, ob, wann und wie die gesetzliche Aufgabe zu erfüllen ist, angemessen zu beurteilen, weshalb das Bundesgericht gerade im Zusammenhang mit der Akteneinsicht ausgeführt hat, dass es nicht Sache der Behörden sei, anstelle des Betroffenen über den allenfalls einzuschlagenden Weg und die Erfolgschancen zu befinden (
BGE 130 III 42
E. 3.2.2 S. 45;
BGE 129 I 249
E. 5.2 S. 259).
5.4.7
Unentbehrlich sind Daten zudem nicht erst dann, wenn rechtskräftig über die Wettbewerbswidrigkeit der Vergabeverfahren entschieden worden ist, von denen die Daten beantragt werden. Denn das Datenschutzgesetz, somit auch
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
, ist nach
Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG
parallel zu einem erstinstanzlichen
BGE 147 II 227 S. 240
Verwaltungsverfahren anwendbar (vgl. WALDMANN/BICKEL, Datenschutzrecht, a.a.O., § 12 N. 37). In diesem wird über Daten nicht rechtskräftig entschieden.
5.4.8
5.4.8.1
Dementsprechend verlangt
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
entgegen der vorinstanzlichen Auffassung weder, dass das Sanktionsverfahren rechtskräftig abgeschlossen sein muss, noch, dass darin ein Kartellrechtsverstoss festgestellt worden sein muss. Die Datenbekanntgabe ist demnach auch dann unentbehrlich, wenn die Aufgabenerfüllung lediglich möglich ist, d.h. insofern ungewiss ist, ob sie im konkreten Einzelfall tatsächlich erfolgt bzw. erfolgen kann. Die Beschwerde ist deshalb bereits aus diesem Grund
gutzuheissen
.
5.4.8.2
Bei ihrer Auslegung hat sich die Vorinstanz zudem unzulässigerweise sowohl an die Stelle des Kantons Aargau als auch an die Stelle des Zivilgerichts gesetzt. Es ist ausschliesslich die Aufgabe des Kantons Aargau darüber zu befinden, ob überhaupt und gegebenfalls wann, wie und mit welchen Mitteln ein Verfahren angestrengt wird. In diesem Zusammenhang verengt die Vorinstanz ihren Blickwinkel unzulässigerweise auf das Deliktsrecht nach
Art. 41 OR
und zieht dabei nur anspruchsbegründende Verhaltensnormen nach dem Kartellgesetz in Erwägung. Wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen, könnten im Rahmen von
Art. 41 OR
auch andere Verhaltensnormen in Betracht kommen. Mit keinem Wort erwähnt die Vorinstanz sodann vertragsrechtliche Ansprüche, Ansprüche aus Kriterien in der Ausschreibung oder aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis (culpa in contrahendo).
Die Vorinstanz nimmt - entgegen den beschwerdegegnerischen Ausführungen - ferner einen unzulässigen Standpunkt ein, wenn sie implizit davon ausgeht, dass der Zivilrichter an kartellverwaltungsrechtliche Entscheide gebunden sei. Wie im Rahmen der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen bereits ausgeführt, ist durch den Zivilrichter und - entgegen der beschwerdegegnerischen Ausführungen - nicht durch die Vorinstanz zu entscheiden, wie und ob er durch das Verwaltungsgerichtsurteil gebunden ist. Zudem ist zu beachten, dass das Urteilsdispositiv, welches nur bindend ist (
BGE 140 I 114
E. 2.4.2 S. 120), nicht immer Feststellungen darüber enthält, ob ein Kartellrechtsverstoss vorliegt oder nicht oder aus welchen Gründen die Beschwerde abgewiesen oder gutgeheissen wird. Wird etwa ein verwaltungsrechtliches Kartellverfahren
BGE 147 II 227 S. 241
aufgrund mangelnder Sachverhaltserstellung beendet, so kann im Zivilverfahren aufgrund anderer Prozessmaximen (Verhandlungsmaxime;
Art. 55 Abs. 1 ZPO
) und anderer Parteivorträgen der Zivilrichter zu einem anderen Schluss gelangen. Abgesehen davon war der Kanton Aargau nicht Partei im kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren, weshalb aus rechtsstaatlichen Gründen ohnehin die Bindungswirkung entfällt (JACOBS/GIGER, BSK KG, a.a.O., N. 23 zu Vor
Art. 12-17 KG
).
5.4.8.3
Die Vorinstanz setzt mit ihrer Rechtsprechung, wonach erst dann Einsicht in Daten gewährt werden kann, wenn das Sanktionsverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, den Kanton Aargau zudem der Gefahr aus, dass seine potentiellen Forderungen verjähren. Kartellrechtsfälle sind äusserst komplex, weshalb die Behandlung der Fälle durch die drei Instanzen (WEKO, Bundesverwaltungsgericht, Bundesgericht) häufig länger dauert als die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren (vgl.
Art. 127 OR
). Auch wenn die relative Verjährungsfrist auch bei unklaren Umständen unterbrochen werden kann, ändert dies nichts daran, dass jemand, der von Submissionskartellen betroffen ist, vielfach erst nach Ablauf der absoluten Verjährungsfrist weiss, dass er effektiv ein Geschädigter ist. Insofern würden viele Schadenersatzklagen ins Leere laufen, da die Ansprüche als verjährt betrachtet würden. Es würde aber das Recht auf freien Zugang zum Gericht nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzen, wenn ein Betroffener überhaupt keine Möglichkeit erhält, seine Schadenersatzforderung vor einem Gericht geltend zu machen (vgl. Urteil des EGMR
Howald Moor und andere gegen Schweiz
vom 11. März 2014 [Nr. 52067/10 und 41072/11], § 79).
6.
6.1
Die Beschwerdeführer beantragen vor Bundesgericht, den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017 zu bestätigen (mit einer rudimentären Anpassung an den Verfahrensstand [Streichung von "nach Eintritt der Rechtskraft" in Ziff. 1]). Die Beschwerdegegnerin hat sich dazu nicht geäussert, hätte aber ohne Weiteres erkennen können, dass weitere Fragen im Zusammenhang mit der Amtshilfe im vorliegenden Verfahren anstehen könnten. Abgesehen davon hat sie es bereits in ihrer Beschwerde an die Vorinstanz unterlassen, auf weitere Aspekte der Amtshilfe einzugehen. Angesichts der bisherigen Verfahrensdauer und des Umstands, dass für die noch zu behandelnden Fragen der Sachverhalt nicht weiter abgeklärt werden muss, rechtfertigt es sich, aus prozessökonomischen Gründen auf
BGE 147 II 227 S. 242
eine Rückweisung zu verzichten und die Frage selber zu entscheiden (
BGE 144 II 246
E. 12.4 S. 265).
6.2
6.2.1
Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Daten dem Kanton Aargau gestützt auf
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
bekanntgegeben werden dürfen. Aufgrund der bisherigen Ausführungen ist lediglich noch offen, ob die Datenbekanntgabe für das zweite Element des Gesuchs (Prüfung zivilrechtlicher Ansprüche) des Kantons Aargau unentbehrlich ist. Nur dieses hat die WEKO in ihrer Verfügung vom 11. Dezember 2017 bejaht. Die Datenbekanntgabe erscheint unentbehrlich. Die Daten sind bereits für die Beurteilung der Frage, ob überhaupt zivilrechtlich gegen die Beschwerdegegnerin vorgegangen werden soll, absolut notwendig. Denn ohne Daten kann der Kanton Aargau die Rechts- und Sachlage dafür gar nicht beurteilen. Ob die Aufgabe tatsächlich oder rechtlich erfüllt werden kann, ist - wie dargelegt - unbeachtlich. Insofern sind die Vorgaben von
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
erfüllt.
6.2.2
In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdegegnerin geltend, dass der Kanton Aargau, soweit dieser die beantragten Daten zur Durchsetzung behaupteter Ansprüche verwenden wolle, als potentieller Zivilkläger und nicht als Träger hoheitlicher Aufgaben und Befugnisse handle. Entscheidend sind indes nicht die Mittel, auf welche der Staat zur Verwirklichung der öffentlichen Aufgabe zurückgreifen muss, sondern ob er damit eine öffentliche Aufgabe erfüllen muss.
6.3
Offengelassen werden können die Fragen, ob es sich um besonders schützenswerte Personendaten handelt und ob zu deren Bekanntgabe
Art. 19 Abs. 1 lit. a oder
Art. 17 Abs. 2 lit. a DSG
als gesetzliche Grundlage genügt. Denn in jedem Fall bezeichnen - wie bereits oben dargelegt (E. 5.3.3) - kantonale Verfassungsbestimmungen und Gesetze im formellen Sinn die staatliche Aufgabe, was
Art. 17 Abs. 2 lit. a DSG
für die Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten verlangt (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 42). Die Legaldefinition "Bearbeiten" umfasst auch diejenige der Bekanntgabe (
Art. 3 lit. e DSG
). Insofern wären auch die Voraussetzungen von
Art. 17 Abs. 2 lit. a DSG
erfüllt.
6.4
6.4.1
Auch bei der Datenbekanntgabe sind die allgemeinen Bearbeitungsregeln, insbesondere diejenigen nach
Art. 4 DSG
, zu
BGE 147 II 227 S. 243
beachten. Im Vordergrund steht hier u.a. der Grundsatz der Zweckbindung (
Art. 4 Abs. 3 DSG
).
6.4.2
Nach
Art. 4 Abs. 3 DSG
dürfen Personendaten nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist. Danach muss die Bekanntgabe grundsätzlich dem Zweck der ursprünglichen Beschaffung entsprechen. Einmal erhobene Daten dürfen nur zu Zwecken verwendet werden, die den Grund für ursprüngliche Beschaffung bildeten. Eine Zweckentfremdung soll ausgeschlossen werden (vgl. EPINEY, in: Datenschutzrecht, a.a.O., § 9 N. 31). Allerdings kann nicht absolute Zweckidentität gefordert werden, ansonsten die in
Art. 19 Abs. 1 DSG
vorgesehene Amtshilfe zu stark eingeschränkt würde (vgl. WERMELINGER, a.a.O., S. 189; WALDMANN/ BICKEL, Datenschutzrecht, a.a.O., S. 708 mit Fn. 285).
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
ist hierfür selbst ein treffendes Beispiel, denn die Daten beschaffende Behörde beschafft für sich selbst primär keine Daten zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe des Datenempfängers. In jedem Fall muss der Zweck der Amtshilfe aber zumindest mit dem Zweck der urspru?nglichen Beschaffung von Personendaten
vereinbar
sein (WERMELINGER, a.a.O., S. 189).
6.4.3
Die Wettbewerbsbehörden erheben aufgrund bestimmter Indizien oder Anzeigen verschiedene Daten von Marktteilnehmern, um zu beurteilen, ob durch deren Verhalten in Form von Kartellen oder anderen Wettbewerbsbeschränkungen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen vorliegen (
Art. 1 KG
). Trifft dies zu, so steht den Wettbewerbsbehörden ein ganzes Bündel von Massnahmen als Rechtsfolge zur Verfügung: u.a. Sanktionierung nach
Art. 49a Abs. 1 KG
, eine einvernehmliche Regelung (
Art. 29 KG
), die
Art. 50 KG
unterliegen kann, oder verschiedene Massnahmen nach
Art. 30 KG
(vgl. Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 10.2), welche ebenfalls
Art. 50 KG
unterliegen können. Mit der vorliegenden strittigen Datenbekanntgabe soll dem Kanton Aargau die Möglichkeit eingeräumt werden, die Folgen von Submissionsabsprachen, welche ihn betreffen, zu mildern oder ihnen mit anderen Massnahmen zu begegnen. Der Zweck der Datenbekanntgabe dient somit ebenfalls einer "Sanktionierung" wettbewerbswidrigen Verhaltens. Insofern kann davon keine Rede sein, die Daten des Kartellverwaltungsverfahrens in Sachen Submissionsabsprachen im Kanton Aargau wu?rden - entgegen dem Grundsatz von
Art. 4 Abs. 3 DSG
- zu einem Zweck verwendet, welcher mit dem Zweck der
BGE 147 II 227 S. 244
ursprünglichen Datenerhebung nicht vereinbar wa?re (siehe zu einem Beispiel in Bezug auf die Anwesenheitsberechtigung Urteil 2A.424/ 2000 vom 13. Februar 2001 E. 2d). Die Datenbekanntgabe ist zudem verhältnismässig, was - wie bereits erwähnt - durch den Begriff der Unentbehrlichkeit vorgegeben wird.
7.
7.1
Nach
Art. 19 Abs. 4 DSG
lehnt das Bundesorgan die Bekanntgabe von Daten ab, wenn wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person es verlangen (lit. a.) oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Datenschutzvorschriften es verlangen (lit. b).
7.2
Die WEKO hat geprüft, ob
Art. 25 Abs. 2 KG
der Datenbekanntgabe entgegenstehe und ist zum Schluss gekommen, dass eine Datenbekanntgabe an aussenstehende Drittpersonen zulässig sei, wenn diese ein (potentielles) Kartellopfer seien, wenn mit den Daten keine Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen seien und die Daten ausschliesslich zu kartellrechtlichen Zwecken verwendet werden.
7.3
Art. 25 KG
regelt das Amts- und Geschäftsgeheimnis im Kartellrecht. Danach wahren die Wettbewerbsbehörden das Amtsgeheimnis (Abs. 1). Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten (Abs. 2). Das Amtsgeheimnis ist zum Schutz der Geheim- und Privatsphäre des Einzelnen und im Interesse einer funktionierenden staatlichen Verwaltung vorgesehen (vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019 [nachfolgend: BSK StGB], Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], N. 1, 3, 4 f. zu
Art. 320 StGB
;
BGE 142 IV 68
E. 5.1 S. 68). Die verpönte Tathandlung besteht im Offenbaren des Geheimnisses, d.h. das Geheimnis wurde einer dazu nicht ermächtigten Drittperson zur Kenntnis gebracht. Nach
Art. 25 Abs. 1 KG
wahren die Wettbewerbsbehörden das Amtsgeheimnis. Dies gilt auch innerhalb der einzelnen Verwaltungszweige (vgl. OBERHOLZER, BSK StGB, a.a.O., N. 10 zu
Art. 320 StGB
) und daher erst recht zwischen verschiedenen Behörden (vgl. PATRICK SUTTER, in: KG, 2018, N. 44 zu
Art. 25 KG
). Nur soweit die Offenbarung gesetzlich vorgesehen oder dienstlich gerechtfertigt ist, entfällt die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung (
BGE 141 I 172
E. 5.3.6 S. 85;
BGE 140 IV 177
E. 3.3 S. 180 f.;
BGE 114 IV 44
E. 3b S. 48; OBERHOLZER, BSK StGB, a.a.O.,
BGE 147 II 227 S. 245
N. 10 zu
Art. 320 StGB
; SUTTER, a.a.O., N. 44 zu
Art. 25 KG
).
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
bildet dabei die gesetzliche Grundlage, in einem eng begrenzten Rahmen Daten, die dem Amtsgeheimnis unterliegen, einer anderen Behörde bekanntzugeben (so auch SUTTER, a.a.O., N. 46 zu
Art. 25 KG
).
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
bezeichnet daher schon den Zweck (zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe im Einzelfall), damit die Datenbekanntgabe nicht unter das Offenbarungsverbot fällt. Insofern ist das Verhältnis zwischen
Art. 25 Abs. 1 KG
und
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG
klar. Zu prüfen ist nunmehr noch, wie es sich mit
Art. 25 Abs. 2 KG
verhält.
7.4
7.4.1
Nach
Art. 25 Abs. 2 KG
dürfen die Wettbewerbsbehörden Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. Kenntnisse erlangen die Wettbewerbsbehörden im Kartellverwaltungsverfahren vor allem durch die Privatpersonen, deren Verhalten sie auf Wettbewerbskonformität überprüfen. Dazu benötigen sie u.a. Auskünfte, wie
Art. 25 Abs. 2 KG
ausdrücklich hervorhebt. Die Informationen dürfen von den Wettbewerbsbehörden nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet werden. Der Begriff "Verwertung", der mit "utiliser" oder "utilizzare" übersetzt wird und nur an dieser Stelle und im Datenschutzgesetz nicht verwendet wird, kann in einem weiten (bearbeiten [inkl. bekanntgeben] i.S.v.
Art. 3 lit. e DSG
) oder engen Sinn (verwenden als Unterkategorie von bearbeiten i.S.v.
Art. 3 lit. e DSG
) verstanden werden. Entscheidend ist allerdings in jedem Fall die Zweckbindung.
Art. 25 Abs. 2 KG
entspricht damit dem Grundsatz der Zweckbindung nach
Art. 4 Abs. 3 DSG
.
7.4.2
Wird in
Art. 25 Abs. 2 KG
dem weiten Begriffsverständnis gefolgt, so kann
Art. 25 Abs. 2 KG
als Beschränkung der Weitergabe von Informationen an andere Behörden verstanden werden (i.d.S. z.B. BANGERTER, BSK KG, a.a.O., N. 38 ff. zu
Art. 25 KG
). Allerdings sagt in diesem Fall
Art. 25 Abs. 2 KG
nichts anderes und nicht mehr, als was
Art. 25 Abs. 1 KG
i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. a oder Art. 19 Abs. 1 Ingress i.V.m.
Art. 4 Abs. 3 DSG
verlangt (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 26).
Art. 25 Abs. 2 KG
wäre deshalb lediglich eine Wiederholung. Jedenfalls bildet
Art. 25 Abs. 2 KG
in diesem Fall keine über die datenschutzrechtliche Regelung nach
Art. 19 Abs. 1 DSG
hinausgehende
besondere
Vorschrift
BGE 147 II 227 S. 246
i.S.v.
Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG
(so auch SUTTER, a.a.O., N. 44 ff. zu
Art. 25 KG
). Wird in
Art. 25 Abs. 2 KG
einem engen Verständnis gefolgt, wonach
Art. 25 Abs. 2 KG
eine Verwertungsbeschränkung für die Wettbewerbsbehörde selbst statuiert (i.d.S. BORER, Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 7 f. zu
Art. 25 KG
; SUTTER, a.a.O., N. 46 und 47 ff. zu
Art. 25 KG
), bildet sie für den strittigen Fall (Bekanntgabe) ohnehin keine Beschränkung.
Art. 25 Abs. 2 KG
liesse sich umgekehrt sodann als Amtshilfebestimmung interpretieren, also als gesetzliche Grundlage verstehen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung entfallen würde. Systematisch könnte ohne Weiteres an
Art. 25 Abs. 3 KG
angeknüpft werden. Selbst wenn diesem - angesichts fehlender Hinweise in den Materialien und ungenügender Normbestimmtheit - wenig überzeugenden Verständnis gefolgt würde, wäre
Art. 25 Abs. 2 KG
indes nichts anderes als die in
Art. 19 Abs. 1 KG
verlangte gesetzliche Grundlage und insofern ebenfalls keine besondere Norm i.S.v.
Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG
. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass
Art. 25 Abs. 2 KG
keine besondere Vorschrift bildet, welche einer Datenbekanntgabe entgegenstehen würde.
7.5
7.5.1
Zu prüfen ist nun, ob die Bekanntgabe abgelehnt, eingeschränkt oder mit Auflagen versehen werden muss, weil wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person es verlangen (
Art. 19 Abs. 4 lit. a DSG
;
BGE 142 II 268
E. 6.4.1 S. 281). Öffentliche Interessen, die gegen eine Bekanntgabe sprechen würden, sind keine erkennbar.
7.5.2
In Bezug auf die Interessen des Datenempfängers hat die WEKO lediglich dasjenige akzeptiert, mit den finanziellen Mitteln haushälterisch umzugehen und zivilrechtliche Ansprüche zu prüfen. Wie die WEKO zu Recht festgehalten hat, sind die Interessen des Kantons Aargau sehr gewichtig.
7.5.3
Als Interessen der Beschwerdegegnerin werden die Geschäftsgeheimnisse eingebracht. Diese werden aber von der WEKO gar nicht bekanntgegeben. Die WEKO hat also bereits die Datenbekanntgabe nach Art. 19 Abs. 4 Ingress DSG eingeschränkt. Auch Daten von Dritten, welche als sehr gewichtig zu betrachten sind, werden dem Kanton Aargau nicht bekannt gegeben. Insofern erübrigt sich eine Interessenabwägung.
BGE 147 II 227 S. 247
8.
8.1
Die Vorinstanz hat auf Gesuch der heutigen Beschwerdegegnerin in einer Zwischenverfügung entschieden, dass das Verfahren bei ihr anonym durchzuführen sei. Vor Bundesgericht gilt Folgendes: Angesichts der Gutheissung der Beschwerden ist der Name der Beschwerdegegnerin ins Rubrum aufzunehmen und im Urteil zu verwenden. Nach
Art. 27 Abs. 2 BGG
veröffentlicht das Bundesgericht seine Entscheide grundsätzlich in anonymisierter Form. Nach
Art. 59 Abs. 3 BGG
legt das Bundesgericht das Dispositiv von Entscheiden, die nicht öffentlich beraten worden sind, nach deren Eröffnung während 30 Tagen öffentlich auf. Diese Auflage erfolgt in nicht anonymisierter Form, soweit das Gesetz nicht eine Anonymisierung verlangt (Art. 60 des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]); damit soll dem in
Art. 30 Abs. 3 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sowie
Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) enthaltenen Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung sowie der Transparenz Rechnung getragen werden (
BGE 133 I 106
E. 8.2 S. 108; Urteil 2C_799/2017 / 2C_800/2017 vom 18. September 2018 E. 7.1; vgl. auch
BGE 143 I 194
E. 3.1 S. 197 ff.).
8.2
Im vorliegenden Fall besteht keine gesetzliche Regelung, wonach das Dispositiv nur in anonymisierter Form aufgelegt werden dürfte. Andere Ausnahmen sind sehr zurückhaltend anzunehmen, wenn durch die nicht anonymisierte Auflage des Dispositivs das Persönlichkeitsrecht besonders schwer beeinträchtigt würde (vgl. Urteile 2C_799/2017 / 2C_800/2017 vom 18. September 2018 E. 7.2 mit Hinweisen; 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 7.2). Es ist an der Partei, die den Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren oder den Verzicht auf die Urteilspublikation verlangt, ihr schutzwürdiges Interesse an solchen Massnahmen substantiiert zu begründen und zu belegen (Urteile 2C_799/2017 / 2C_800/2017 vom 18. September 2018 E. 7.2; 2C_201/2016 vom 3. November 2017 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 144 II 130
). Eine entsprechende Begründung liegt hier nicht vor. Insofern wird das Dispositiv des vorliegenden Entscheids nach der Eröffnung während 30 Tagen in nicht anonymisierter Form öffentlich aufgelegt.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
144 I 103
11. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle Basel-Landschaft gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_358/2017 vom 2. Mai 2018

regeste:
Regeste
Art. 14 in Verbindung mit
Art. 8 EMRK
;
Art. 17 Abs. 1 und
Art. 53 Abs. 2 ATSG
;
Art. 28a Abs. 3 IVG
; gemischte Methode der Invaliditätsbemessung im Rahmen einer Wiedererwägung (Motivsubstitution).
Fällt eine revisionsweise Rentenherabsetzung oder -aufhebung nach der Rechtsprechung
Di Trizio
(vgl.
BGE 143 I 50
) ausser Betracht und sind die Voraussetzungen für eine wiedererwägungsweise Prüfung der ursprünglichen Rentenzusprache gegeben, darf auch in deren Rahmen der allein familiär bedingte Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) nicht berücksichtigt werden (E. 4.5). Der Invaliditätsgrad ist diesfalls anhand der bisherigen Bemessungsmethode festzusetzen, das heisst mittels Einkommensvergleichs (E. 4.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 144 I 103 S. 104
A.
A.a
Die 1976 geborene A., verheiratet und Mutter eines am 15. November 2013 geborenen Sohnes, war seit September 1996 als Filialleiterin einer Bäckerei tätig. Am 11. April 2001 erlitt sie bei einem Autounfall ein schweres Schädelhirntrauma, welches eine vollständige Arbeitsunfähigkeit nach sich zog. Seither ist sie, abgesehen von einem Arbeitseinsatz im Rahmen eines 50 %-Pensums im Bereich Telefonmarketing/Administration von August 2002 bis Juli 2003, nicht mehr erwerbstätig.
A.b
Im Juli 2001 meldete sich A. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Basel-Landschaft sprach ihr mit Wirkung ab 1. April 2002 eine ganze Invalidenrente zu. Diesen Anspruch bestätigte die Verwaltung revisionsweise.
A.c
Im Rahmen eines weiteren, im Februar 2015 von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens erkannte die IV-Stelle, dass bei A. seit der Geburt ihres Sohnes am 15. November 2013 ein Aufgabenbereich vorliege. Die Invaliditätsbemessung sei deshalb nicht mehr anhand eines Einkommensvergleichs, sondern nach der gemischten Methode (mit einem Erwerbsanteil von 80 % und einem Haushaltanteil von 20 %) vorzunehmen. Auf diese Weise gelangte die Verwaltung neu zu einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 33 %. Mit Vorbescheid vom 26. Januar 2016 stellte sie A. die Aufhebung der Rente auf das Ende des der Verfügung folgenden Monats in Aussicht. Nach Einwand der Versicherten verfügte sie am 9. Juni 2016 im angekündigten Sinne.
B.
Beschwerdeweise liess A. beantragen, die Verfügung vom 9. Juni 2016 sei aufzuheben; es sei ihre bisherige ganze Invalidenrente mit Wirkung auf 1. August 2016 auf eine Viertelsrente herabzusetzen. Replicando änderte sie ihr Rechtsbegehren unter Hinweis auf das zwischenzeitlich (am 4. Juli 2016) rechtskräftig gewordene Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR)
Di Trizio gegen Schweiz
vom 2. Februar 2016 (7186/09) dahingehend, dass ihr weiterhin eine ganze Invalidenrente zuzusprechen sei. Das angerufene Kantonsgericht Basel-Landschaft verneinte einen Revisionsgrund und nahm eine Prüfung unter
BGE 144 I 103 S. 105
wiedererwägungsrechtlichen Gesichtspunkten vor. Mit Entscheid vom 16. Februar 2017 hiess es die Beschwerde teilweise gut, hob die Verfügung vom 9. Juni 2016 auf und stellte fest, dass die Versicherte mit Wirkung ab 1. August 2016 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente hat.
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid vom 16. Februar 2017 sei aufzuheben und ihre Verfügung vom 9. Juni 2016 wiederherzustellen.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (
Art. 17 Abs. 1 ATSG
). Anlass zur Rentenrevision gibt jede (wesentliche) Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Die Invalidenrente ist daher nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben oder eine andere Art der Bemessung der Invalidität zur Anwendung gelangt (
BGE 130 V 343
E. 3.5 S. 349 ff.; Urteil 9C_297/2016 vom 7. April 2017 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 143 V 77
, aber in: SVR 2017 IV Nr. 51 S. 152; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 27 zu
Art. 30-31 IVG
). Demgegenüber ist die lediglich unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich (
BGE 141 V 9
E. 2.3 S. 10 f. mit Hinweisen).
2.2
Nach
Art. 53 Abs. 2 ATSG
kann der Versicherungsträger jederzeit auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Mit der gleichen (substituierten) Begründung kann die Beschwerdeinstanz die zunächst auf
Art. 17 ATSG
gestützte Rentenaufhebung schützen (SVR 2017
BGE 144 I 103 S. 106
IV Nr. 4 S. 7, 9C_770/2015 E. 2.1, und 2011 IV Nr. 20 S. 53, 9C_303/2010 E. 4). Die Wiedererwägung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung. Darunter fällt insbesondere eine Leistungszusprache aufgrund falscher Rechtsregeln bzw. ohne oder in unrichtiger Anwendung der massgeblichen Bestimmungen. Ob eine solche vorliegt, beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage, wie sie bei Erlass der Verfügung bestand, einschliesslich der damaligen Rechtspraxis (
BGE 140 V 77
E. 3.1 S. 79 f. mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 141 V 405
E. 5.2 S. 414 f.).
3.
3.1
Die Vorinstanz erwog, mit der IV-Stelle sei ein Revisionsgrund zu verneinen, weil sich dessen Annahme nach der neusten Rechtsprechung (vgl. dazu nachstehende E. 4.2) alleine aufgrund eines familiär bedingten Statuswechsels verbiete. Zu Recht berufe sich die IV-Stelle nun darauf, dass die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der Rentenverfügung vom 12. Mai 2005 gegeben seien: Die Verfügung sei - insbesondere wegen des im Rahmen der Festsetzung des Invalideneinkommens zu Unrecht vorgenommenen maximalen Tabellenlohnabzuges - zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung. Die IV-Stelle habe damals zutreffenderweise einen Einkommensvergleich vorgenommen und das Valideneinkommen gestützt auf die Tabellenlöhne gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2002 auf Fr. 51'072.- festgesetzt. Darauf sei auch im Rahmen der Wiedererwägung abzustellen. Nicht gefolgt werden könne aber dem von der Verwaltung ermittelten Invalideneinkommen von Fr. 15'401.-. Es rechtfertige sich, den Tabellenlohn einer Büroangestellten (Fr. 3'275.- gemäss LSE 2002, Tabelle TA1, privater Sektor, persönliche Dienstleistungen, Kompetenzniveau 4, Frauen) beizuziehen, was bei einem 50 %-Pensum und aufgerechnet auf die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,9 Stunden zu einem Invalideneinkommen von Fr. 20'534.- führe. Eine Gegenüberstellung der beiden Vergleichseinkommen ergebe einen Invaliditätsgrad von gerundet 60 % (59,79 %). Damit habe die Versicherte mit Wirkung ab 1. August 2016 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente.
3.2
Die IV-Stelle verneint einen Rentenanspruch (ermittelter Invaliditätsgrad: 34 %). Sie vertritt die Auffassung, entgegen dem angefochtenen Entscheid finde nicht die Einkommensvergleichs-, sondern die gemischte Methode Anwendung. Zudem habe das kantonale Gericht die beiden Vergleichseinkommen sowohl betreffend den
BGE 144 I 103 S. 107
massgebenden Zeitpunkt als auch hinsichtlich des anwendbaren Tabellenwertes unrichtig ermittelt. In Bezug auf das Invalideneinkommen habe es darüber hinaus die Begründungspflicht verletzt.
3.3
Die Versicherte stellt sich auf den Standpunkt, ihre Invalidität sei im angefochtenen Entscheid zu Recht anhand eines Einkommensvergleichs bemessen worden. Die ab April 2014 grundsätzlich angezeigte Rentenrevision (Wechsel zur gemischten Methode) sei nach neuster Rechtsprechung unzulässig. Wenn sich das Bundesgericht im Urteil 9F_8/2016 vom 20. Dezember 2016 (publ. in:
BGE 143 I 50
) dafür entschieden habe, bis auf Weiteres in
Di-Trizio
-ähnlichen Fällen keine Rentenrevision mehr zuzulassen, sei analog zu verfahren, wenn es - wie hier - um einen Statuswechsel im Rahmen einer Wiedererwägung gehe. Was den Einkommensvergleich anbelangt, schliesst sich die Versicherte hinsichtlich des Invalideneinkommens den Vorbringen der Beschwerdeführerin an; unter Zugrundelegung eines Vollpensums macht sie für das Jahr 2016 einen Invalidenlohn von Fr. 26'422.- geltend. Sie ermittelt dagegen ein von der Berechnung der Beschwerdeführerin abweichendes Valideneinkommen von Fr. 67'541.- und gelangt auf diese Weise zum Anspruch auf eine Dreiviertelsrente.
4.
4.1
Zu prüfen ist vorab, welche Auswirkungen das am 4. Juli 2016 rechtskräftig gewordene EGMR-Urteil
Di Trizio gegen Schweiz
vom 2. Februar 2016 (7186/09) auf den hier zu beurteilenden Fall hat. Der EGMR entschied damals, dass es eine Verletzung von Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit
Art. 8 EMRK
(Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) darstellt, wenn eine versicherte Person, welche unter dem Status einer Vollerwerbstätigen (d.h. bei Anwendbarkeit der Einkommensvergleichsmethode[
Art. 28a Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 16 ATSG
]) eine Invalidenrente beanspruchen konnte, diesen Anspruch zu einem späteren Zeitpunkt allein aufgrund des Umstandes verliert, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich (was zur Anwendung der gemischten Methode führt [
Art. 28a Abs. 3 IVG
]) qualifiziert wird.
4.2
Nach der zur Umsetzung des erwähnten EGMR-Urteils vom 2. Februar 2016 ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (insbesondere
BGE 143 I 50
und 60) ist zwecks Herstellung eines
BGE 144 I 103 S. 108
konventionskonformen Zustandes in Konstellationen, in welchen allein familiäre Gründe (die Geburt von Kindern und die damit einhergehende Reduktion des Erwerbspensums) für einen Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) sprechen, fortan auf die (allein darauf beruhende) revisionsweise Aufhebung oder Herabsetzung der Invalidenrente im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
zu verzichten. Die versicherte Person hat diesfalls Anspruch auf die Weiterausrichtung der bisherigen Rente (vgl. auch
BGE 144 I 21
E. 4.2 S. 26; Urteil 9C_525/2016 vom 15. März 2017 E. 4.2.2; ferner
BGE 143 V 77
E. 3.2.2 S. 80; vgl. auch IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016 [aktualisiert per 26. Mai 2017]; Urteil 9C_553/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 5.1 und 5.2).
4.3
Im Lichte dieser Rechtsprechung ging die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass hier eine
Di-Trizio
-ähnliche Konstellation vorliegt und eine revisionsweise Rentenaufhebung oder -herabsetzung unter den gegebenen Umständen ausser Betracht fällt. Nicht zu beanstanden ist auch, dass sie den Anspruch der Versicherten sodann im Sinne einer Motivsubstitution unter wiedererwägungsrechtlichen Gesichtspunkten prüfte. Es ist im letztinstanzlichen Verfahren unbestritten, dass die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der Verfügung vom 12. Mai 2005 gegeben sind.
4.4
Streitig und zu prüfen ist indessen der Einwand der IV-Stelle, die Vorinstanz hätte bei der wiedererwägungsweisen Prüfung der künftigen Anspruchsberechtigung der Versicherten nicht auf die Verhältnisse im Jahr 2002 abstellen dürfen, sondern den Invaliditätsgrad im Zeitpunkt der Verfügung vom 9. Juni 2016 ermitteln müssen.
4.4.1
Bei Vorliegen der Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf eine formell rechtskräftige Verfügung (oder einen formell rechtskräftigen Einspracheentscheid) gilt es, mit Wirkung ex nunc et pro futuro einen rechtskonformen Zustand herzustellen (
Art. 85 Abs. 2,
Art. 88
bis
Abs. 2 IVV
[SR 831.201]). DieAnspruchsberechtigung und der Umfang des Anspruchs sind diesfalls pro futuro zu prüfen. Wie bei einer materiellen Revision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
muss auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts der Invaliditätsgrad im Zeitpunkt der Verfügung (oder des Einspracheentscheides) ermittelt werden (Urteile 9C_766/2016 vom 3. April 2017 E. 1.2 und 9C_173/2015 vom 29. Juni 2015 E. 2.2; je mit Hinweisen).
BGE 144 I 103 S. 109
4.4.2
Diese Grundsätze liess die Vorinstanz ausser Acht, als sie im Rahmen der Prüfung der künftigen Anspruchsberechtigung der Versicherten auf die Verhältnisse im Jahr 2002 - statt auf diejenigen im Zeitpunkt der Verfügung (9. Juni 2016) - abstellte. In diesem Punkt ist ihr Entscheid bundesrechtswidrig.
4.5
Zu den allein massgebenden Verhältnissen, wie sie sich bis zum Zeitpunkt der Verfügung vom 9. Juni 2016 entwickelt haben, wurden im angefochtenen Entscheid keine Feststellungen getroffen. Das Bundesgericht kann den Sachverhalt indessen insoweit ergänzen (nicht publ. E. 1;
BGE 143 V 19
E. 6.1.3 in fine S. 32):
Es steht aufgrund der Akten fest, dass die Versicherte ohne Gesundheitsschaden hypothetisch im Jahr 2016 nicht mehr voll, sondern lediglich noch zu 80 % erwerbstätig und daneben zu 20 % im Haushalt beschäftigt gewesen wäre. Wenn nun aber, wie in E. 4.3 dargelegt, diese Änderung der Verhältnisse (Statuswechsel) als
Di-Trizio
-ähnliche Konstellation im Rahmen einer Rentenrevision ausser Acht zu lassen ist, muss es sich hinsichtlich der Wiedererwägung ebenso verhalten. Andernfalls würde der im EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 als EMRK-widrig beanstandeten Folge - der aus dem Statuswechsel resultierenden Rentenaufhebung bzw. -herabsetzung - über einen anderen Rechtstitel zum Durchbruch verholfen. Mit anderen Worten darf der allein familiär bedingte Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) auch im Rahmen einer wiedererwägungsweisen Anspruchsüberprüfung nicht zu einer Änderung der Bemessungsmethode (Anwendbarkeit der gemischten anstelle der Einkommensvergleichsmethode) führen.
4.6
Mit Blick darauf, dass im Rahmen der Wiedererwägung die Berichtigung einer von Anfang an zweifellos unrichtigen Verfügung zur Diskussion steht, kann die Rechtsfolge - anders als nach der in E. 4.2 erwähnten, auf Revisionsfälle zugeschnittenen Praxis - nicht darin bestehen, dass der versicherten Person die bisherige Rente, ungeachtet der erkannten Mängel, belassen wird. Vielmehr ist zwecks Herstellung eines rechtmässigen Zustandes der Invaliditätsgrad diesfalls auf einer neuen, richtigen Grundlage zu ermitteln. Dabei ist der von der versicherten Person bisher innegehabte Status beizubehalten (vgl. auch
BGE 143 V 77
E. 3.2.3 S. 80 [betreffend eine aufgrund der Schlussbestimmungen der 6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket, eingeleitete Anspruchsüberprüfung]). Mit anderen Worten ist der Invaliditätsgrad diesfalls unter Zugrundelegung der
BGE 144 I 103 S. 110
bisherigen Bemessungsmethode neu festzusetzen, das heisst anhand eines Einkommensvergleichs.
5.
5.1
Gemäss
Art. 16 ATSG
wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen; dazu E. 5.2), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen; dazu E. 5.3).
5.2
Was das Invalideneinkommen anbelangt, bringt die IV-Stelle zu Recht vor, die Vorinstanz hätte nicht auf die Tätigkeit einer Büroangestellten und die (sehr tiefen) LSE-Löhne im Bereich der persönlichen Dienstleistungen abstellen dürfen. Denn nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid, welche im hier massgebenden Beurteilungszeitpunkt, wie unbestritten ist, unverändert Gültigkeit haben, besteht bei der Versicherten für alle körperlich leichten Tätigkeiten in Wechselpositionen ohne rein sitzende Tätigkeiten in Zwangspositionen, dauernd vornüber geneigt, mit vorgeneigter Kopf- und Rumpfposition sowie ohne andauernde Arbeit im Überkopfbereich, eine Arbeitsfähigkeit von 50 %. Da die Versicherte damit nicht nur Bürotätigkeiten, sondern sämtliche körperlich leichten Arbeiten in einem 50 %-Pensum verrichten könnte, ist vom "Total" der im privaten Sektor mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten Beschäftigten auszugehen (vgl. statt vieler: Urteile 8C_176/2012 vom 3. September 2012 E. 7; 9C_237/2007 vom 24. August 2007 E. 5.1 und 5.2, nicht publ. in:
BGE 133 V 545
, aber in: SVR 2008 IV Nr. 20 S. 63). Damit ergibt sich nach den Ermittlungen der IV-Stelle für das Jahr 2016 ein von der Versicherten nicht bestrittenes Invalideneinkommen von Fr. 26'422.-, von welchem im Rahmen des Einkommensvergleichs auszugehen ist (vgl. dazu E. 5.4).
5.3
Beim Valideneinkommen ist zu berücksichtigen, dass in der Regel am zuletzt erzielten, der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst anzuknüpfen ist, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre; Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (
BGE 134 V 322
E. 4.1 S. 325 f.). Auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte darf nur
BGE 144 I 103 S. 111
unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (
BGE 139 V 28
E. 3.3.2 S. 30; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 48 f. zu
Art. 28a IVG
; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 23 zu
Art. 16 ATSG
).
5.3.1
Nach den Akten hatte die Versicherte vor Eintritt des Gesundheitsschadens am 11. April 2001 während 4 3⁄4 Jahren als Filialleiterin einer Bäckerei gearbeitet. Es ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sie diese Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt hätte. Unter Zugrundelegung des gemäss IK-Auszug im Jahr 2000 zuletzt erzielten Verdienstes von Fr. 32'760.- errechnete die IV-Stelle für 2016 (nach Berücksichtigung der Lohnentwicklung im Sektor G von 2001 bis 2016) ein Jahreseinkommen von Fr. 41'436.-. Da die Versicherte diesen von der IV-Stelle ermittelten Wert in ihrer Vernehmlassung nicht bestreitet, sondern ihrer eigenen Berechnung zugrunde legt, erübrigen sich Weiterungen dazu.
5.3.2
Unter den Parteien besteht allerdings Uneinigkeit in der Frage der Parallelisierung des Valideneinkommens. Rechtsprechungsgemäss ist das Einkommen in dem Umfang zu parallelisieren, in welchem die prozentuale Abweichung den Erheblichkeitsgrenzwert von 5 % übersteigt (
BGE 135 V 297
E. 6.1.3 S. 303 f.).
5.3.2.1
Die IV-Stelle geht in ihrer Beschwerde von einem branchenüblichen Lohn von Fr. 56'978.- aus (gestützt auf LSE 2012, TA1, Handel, Instandhaltung und Reparatur von Motorfahrzeugen [45-47], Kompetenzniveau 2 [praktische Tätigkeiten wie u.a. Verkauf], Frauen: Fr. 4'382.-; unter Berücksichtigung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit und der Lohnentwicklung im Sektor G von 2013 bis 2016). Aufgrund des ermittelten Minderverdienstes von 27 % gelangt die Verwaltung zu einem Valideneinkommmen von Fr. 53'971.- (nach Heraufsetzung des Einkommens von Fr. 41'436.- um 22 % von Fr. 56'978.-).
5.3.2.2
In ihrer Vernehmlassung wendet die Versicherte ein, die Berechnung der IV-Stelle trage dem Umstand nicht Rechnung, dass sie als Filialleiterin gearbeitet habe. Sie hält die Tabelle T1_b der LSE 2014, Detailhandel (Ziffer 47), Berufliche Stellung 3 (unteres Kader), für massgebend. Auf dieser Grundlage ermittelt sie (nach Berücksichtigung der Lohnentwicklung und der betriebsüblichen Arbeitszeit) ein branchenübliches Einkommen von Fr. 69'598.- und
BGE 144 I 103 S. 112
einen Minderverdienst von 68 %. Nach ihrer eigenen Parallelisierungsrechnung (Heraufsetzung des Einkommens von Fr. 41'436.- um 63 % von Fr. 41'436.-) ergibt sich ein Valideneinkommen von Fr. 67'541.-.
5.3.2.3
Der von der Beschwerdegegnerin vernehmlassungsweise vorgeschlagenen Berechnungsweise ist insoweit beizupflichten, als im Rahmen der Invaliditätsbemessung grundsätzlich auf die neuste LSE, mithin diejenige von 2014 (statt von 2012) abzustellen ist (
BGE 143 V 295
E. 4.1.3 S. 300). Würde auf dieser statistischen Grundlage zu Gunsten der Versicherten der Lohn beigezogen, den Frauen im Detailhandel (Ziffer 47 [statt Ziffer 45-47]) erzielten, und zwar im für sie vorteilhaften Kompetenzniveau 3, welches komplexe praktische, ein grosses Wissen in einem Spezialgebiet voraussetzende Tätigkeiten umfasst, ergäbe sich für das Jahr 2016 ein Lohn von Fr. 64'713.- (Fr. 5'087.- gemäss der üblicherweise verwendeten Tabelle TA1, unter Berücksichtigung der Lohnentwicklung und der betriebsüblichen Arbeitszeit). Nach Parallelisierung (Heraufsetzung des Einkommens von Fr. 41'436.- um 31 % von Fr. 64'713.-) führte dieser Weg zu einem Valideneinkommen von Fr. 61'497.-. Da aber auch unter Zugrundelegung dieses eher zu grosszügig bemessenen Wertes kein anderes Ergebnis resultieren würde (dazu E. 5.4), kann offengelassen werden, welche Berechnungsweise vorzuziehen ist.
5.4
Unabhängig davon, ob man dem unbestrittenen Invalideneinkommen von Fr. 26'422.- (E. 5.2) ein Valideneinkommen von Fr. 53'971.- (E. 5.3.2.1) oder von Fr. 61'497.- (E. 5.3.2.3) gegenüberstellt, resultiert mit 51 % bzw. 57 % ein Invaliditätsgrad, der Anspruch auf eine halbe Rente verleiht (
Art. 28 Abs. 2 IVG
).
5.5
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rente der Versicherten mit Wirkung ab 1. August 2016 (
Art. 88
bis
Abs. 2 IVV
) von einer ganzen auf eine halbe Rente herabzusetzen ist.


header:
Urteilskopf
146 II 187
15. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A., B. et C. contre D., Municipalité de Lausanne et Direction générale de l'environnement du canton de Vaud (DGE/DIREV) (recours en matière de droit public)
1C_568/2018 du 4 décembre 2019

regeste:
Regeste
Art. 22 USG
; Art. 31 Abs. 1 lit. a und b,
Art. 31 Abs. 2 LSV
. Baubewilligungen in lärmbelasteten Gebieten; Anordnung der Räume und geeignete bauliche Massnahmen, um das Gebäude zu schützen. Erteilung einer Baubewilligung, wenn trotz dieser Massnahmen die Immissionsgrenzwerte (IWG) nicht eingehalten werden.
Die Erteilung einer Baubewilligung in einem lärmbelasteten Gebiet setzt voraus, dass alle zumutbaren Schutzmassnahmen ergriffen worden sind, sei es durch die Anordnung der lärmempfindlichen Räume oder durch allfällige bauliche Massnahmen. Dies muss aus dem angefochtenen Entscheid hervorgehen (E. 4.4.2 und 4.4.3). Können die IWG trotz dieser Massnahmen nicht eingehalten werden, so kann die Baubewilligung dennoch erteilt werden, sofern am Projekt ein überwiegendes Interesse besteht (
Art. 31 Abs. 2 LSV
), insbesondere im Zusammenhang mit der Raumplanung (E. 4.5.2). Zu berücksichtigen ist weiter das gewichtige Interesse der öffentlichen Gesundheit, das mit dem Lärmschutz verfolgt wird, insbesondere das Ausmass der Überschreitungen der IWG und die getroffenen Schallschutzmassnahmen (
Art. 32 Abs. 2 LSV
) (E. 4.5.3). Im vorliegenden Fall wurden die Überschreitungen als zu gross und die Schallschutzmassnahmen als unzureichend angesehen, weshalb für das Projekt, trotz seines Interesses aus Sicht der Raumplanung, keine Ausnahmebewilligung nach
Art. 31 Abs. 2 LSV
erteilt werden konnte (E. 4.5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 146 II 187 S. 188
A.
La société D. est propriétaire de la parcelle n° 474 du territoire de la Commune de Lausanne. Ce bien-fonds présente une surface totale de 1'319 m2. Il supporte actuellement deux bâtiments, désignés au registre foncier comme des habitations avec affectation mixte; ces
BGE 146 II 187 S. 189
constructions abritent des locaux désaffectés de petites entreprises ainsi que des logements anciennement occupés par leurs dirigeants et collaborateurs; deux de ces appartements sont actuellement occupés par des squatters.
La parcelle n° 474 borde le côté nord de l'avenue de Tivoli; il s'agit d'une rue passante menant au centre de la ville de Lausanne. Sur les terrains voisins sont érigés des immeubles d'habitation de plusieurs étages, comprenant, pour certains, des commerces au rez-de-chaussée. Ce secteur est délimité, en direction du nord, par la ligne du métro m1 (anciennement: TSOL), parallèle à l'avenue de Tivoli. La parcelle n° 474 est comprise dans le plan d'affectation "concernant les terrains compris entre l'avenue de Sévelin, le plan d'extension n° 633, la rue sans dénomination débouchant sur l'avenue de Tivoli entre les n
os
30 et 34, l'avenue de Tivoli, le plan d'extension n° 431" (ci-après: PPA n° 692) adopté par le Conseil communal de Lausanne le 26 août 1997 et approuvé par le département cantonal compétent le 3 février 1998.
Le règlement du PPA n° 692 (ci-après: RPPA) prévoit que les terrains compris dans son périmètre sont d'abord voués à la construction de logements; une partie de la surface brute de plancher de chaque parcelle abritera cependant d'autres fonctions compatibles avec le logement (cf. art. 5 RPPA). Pour les constructions sur la parcelle n° 474, le PPA n° 692 prévoit par ailleurs l'alternative d'implantation suivante: soit l'édification de deux bâtiments distincts au sein des deux périmètres pour "bâtiment nouveau à implantation fixe" délimités, pour l'un, au sud ouest de la parcelle, et pour l'autre, au nord est; ou alors la création d'un seul édifice dans la "zone réservée à la construction éventuelle d'un bâtiment unique contigu aux parcelles n
os
474 et 475" également illustrée sur le plan (les deux parcelles précitées constituent l'actuelle parcelle n° 474).
B.
B.a
Le 9 juin 2017, D. a déposé une demande d'autorisation relative à un projet portant, en substance, sur la démolition des bâtiments existants et la construction de deux immeubles mixtes de logements et bureaux. Les bâtiments projetés s'inscrivent dans les deux périmètres d'implantation définis par le PPA n° 692 (en d'autres termes, l'option d'un bâtiment unique contigu n'a pas été retenue). Ils sont l'un et l'autre composés de sept niveaux. Le bâtiment A (à l'est) est à 25 m du bord de l'avenue de Tivoli, tandis que le bâtiment B (à
BGE 146 II 187 S. 190
l'ouest) se trouve à 12 m de la chaussée. Par ailleurs, le bâtiment A s'inscrit dans un périmètre auquel un degré II (DS II) de sensibilité au bruit a été attribué: les valeurs limites d'immission y sont arrêtées à 60 dB(A), pour la journée, et à 50 dB(A), pour la nuit. S'agissant du bâtiment B, situé en zone de degrés III (DS III), ces limites sont respectivement de 65 et 55 dB(A) (cf. ch. 2 de l'Annexe 3 à l'OPB).
Le projet a été mis à l'enquête publique du 18 août au 19 septembre 2017. La PPE C., constituée sur la parcelle voisine n° 630 et composée de deux bâtiments d'habitation de plusieurs logements, s'est opposée au projet. A. et B., propriétaires de l'ensemble des lots et occupant deux appartements, ont également formé opposition à titre personnel.
B.b
Après l'enquête publique, D. a transmis à la municipalité un rapport d'évaluation du bruit établi le 30 octobre 2017 par le bureau X. (ci-après: rapport acoustique); celui-ci actualise un rapport du 29 février 2016 joint au dossier d'enquête. Pour le bâtiment A (DSII), le rapport retient des niveaux d'évaluation (Lr), selon l'annexe 3 OPB, oscillant entre 57 et 63 dB(A), de jour, et entre 52 et 58 dB(A), de nuit; les valeurs les plus importantes ont été constatées au niveau de la façade sud. S'agissant du bâtiment B (DSIII), le rapport fait état de niveaux Lr compris entre 62 et 68 dB(A), de jour, entre 57 et 63 dB(A), de nuit. Pour ce bâtiment aussi, les valeurs les plus élevées ont été mesurées en façade sud. L'étude acoustique indique encore que
les valeurs limites d'immission sont respectées pour les locaux donnant sur les façades nord des deux bâtiments A et B
.
Le rapport préconise par ailleurs les mesures de protection contre le bruit suivantes: les séjours du côté route seront ventilés par une fenêtre donnant sur le balcon, qui sera muni d'un parapet plein d'au moins 1,20 m et d'un plafond absorbant, ce qui permet une amélioration globale d'au moins 4 dB(A); pour les chambres de la façade est, un écran proche vitré sera installé. A titre de conclusion, le rapport du 30 octobre 2017 retient qu'avec ces mesures de protection les niveaux d'évaluation du bruit routier ne dépassent pas les valeurs limites applicables pour les pièces les plus exposées des logements (aération possible des locaux sensibles par les façades nord ou par des fenêtres protégées du bruit sur les façades est et ouest); dès lors que ces locaux possèdent une autre fenêtre donnant sur une façade moins exposée, un assentiment au sens de l'art. 31 al. 2 de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB;
BGE 146 II 187 S. 191
RS 814.41) pourrait être octroyé par la Direction générale de l'environnement (ci-après: DGE).
B.c
Les différentes autorisations spéciales requises par le projet ont été regroupées dans une synthèse CAMAC du 16 novembre 2017 et transmises à la municipalité. Celle-ci renferme notamment l'assentiment - au sens de l'
art. 31 al. 2 OPB
- de la Direction de l'environnement industriel, urbain et rural, Air, climat et risques technologiques (DTE/DGE/DIREV/ARC). Selon l'étude acoustique du 30 octobre 2017, les valeurs limites d'exposition au bruit du trafic routier étaient dépassées pour les deux bâtiments. L'assentiment était néanmoins donné à condition que, pour les séjours côté route des deux bâtiments, des balcons à parapet plein d'une hauteur d'au moins 1,2 m et plafond absorbant soient réalisés; pour les chambres de la façade est des deux immeubles, la pose d'un écran fixe devant la partie ouvrante était également exigée.
Le 7 février 2018, la municipalité a délivré l'autorisation de construire requise, en précisant que le contenu de la synthèse CAMAC en faisait partie intégrante; par décision motivée du même jour, elle a par ailleurs rejeté l'opposition formée contre le projet.
Le 12 mars 2018, la PPE C., A. et B. ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud d'un recours, lui demandant d'annuler la décision sur opposition, le permis de construire et les autorisations spéciales qui s'y rapportent. Par arrêt du 27 septembre 2018, la cour cantonale a rejeté le recours, estimant que le projet pouvait être mis au bénéfice d'un assentiment au sens de l'
art. 31 al. 2 OPB
, compte tenu notamment des mesures imposées par la DGE et des caractéristiques du quartier, voué à l'habitation, proche du centre-ville et desservi par les transports publics.
C.
La PPE C. ainsi que A. et B. ont déféré cet arrêt à l'autorité de céans, qui a admis leur recours en matière de droit public.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Les recourants invoquent une violation de l'art. 22 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) ainsi que de l'
art. 31 al. 2 OPB
.
4.1
Aux termes de l'
art. 22 LPE
, les permis de construire de nouveaux immeubles destinés au séjour prolongé de personnes ne seront
BGE 146 II 187 S. 192
délivrés que si les valeurs limites d'immission ne sont pas dépassées (al. 1). Si les valeurs limites d'immission sont néanmoins dépassées, les permis de construire de nouveaux immeubles destinés au séjour prolongé de personnes ne seront délivrés que si les pièces ont été judicieusement disposées et si les mesures complémentaires de lutte contre le bruit qui pourraient encore être nécessaires ont été prises (al. 2). L'
art. 31 al. 1 OPB
précise que, lorsque les valeurs limites d'immission sont dépassées, les nouvelles constructions ou les modifications notables de bâtiments comprenant des locaux à usage sensible au bruit, ne seront autorisées que si ces valeurs peuvent être respectées par la disposition des locaux à usage sensible au bruit sur le côté du bâtiment opposé au bruit (let. a), ou par des mesures de construction ou d'aménagement susceptibles de protéger le bâtiment contre le bruit (let. b). Aux termes de l'
art. 39 al. 1, 1
re
phrase, OPB, pour les bâtiments, les immissions de bruit seront mesurées au milieu de la fenêtre ouverte des locaux à usage sensible au bruit. La jurisprudence a précisé que pour répondre aux exigences des
art. 22 LPE
, 31 al. 1 et 39 al. 1 OPB, les valeurs limites d'immission doivent être respectées à la hauteur de chacune des fenêtres des locaux à usage sensible (cf.
ATF 145 II 189
consid. 8.1 p. 194;
ATF 142 II 100
consid. 4.7 p. 111).
Selon l'
art. 31 al. 2 OPB
, si les mesures fixées à l'
art. 31 al. 1 let. a et b OPB
ne permettent pas de respecter les valeurs limites d'immission, le permis de construire ne sera délivré qu'avec l'assentiment de l'autorité cantonale et pour autant que l'édification du bâtiment présente un intérêt prépondérant. La délivrance d'une autorisation dérogatoire au sens de cette disposition appelle une pesée des intérêts; l'intérêt à la réalisation du bâtiment doit être confronté aux exigences en matière de réduction des nuisances sonores (arrêt 1C_704/2013 du 17 septembre 2014 consid. 6.2, in DEP 2014 p. 643 avec une note de ANNE-CHRISTINE FAVRE). Au regard du but poursuivi par l'
art. 22 LPE
, il faut qu'il existe un intérêt public à construire un bâtiment destiné au séjour prolongé de personnes, dans une zone exposée au bruit; le seul intérêt privé du propriétaire d'assurer une meilleure utilisation de son bien-fonds est à cet égard insuffisant. Dans le cadre de la pesée des intérêts, il convient en particulier de prendre en considération l'utilisation projetée, l'ampleur du dépassement des valeurs limites d'immission et la possibilité d'élever le degré de sensibilité de la zone (
art. 43 al. 2 OPB
). Des exigences liées à l'aménagement du territoire - à l'instar de la possibilité de combler
BGE 146 II 187 S. 193
une brèche dans le territoire bâti (cf. arrêt 1C_704/2013 précité consid. 6.2), de la densification des surfaces destinées à l'habitat ou encore du développement de l'urbanisation vers l'intérieur du milieu bâti (
art. 8a al. 1 let
. c et e de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire [LAT; RS 700]) - peuvent également entrer en considération, tout particulièrement lorsqu'une application stricte de l'
art. 22 LPE
serait susceptible de conduire à un résultat disproportionné eu égard à l'ensemble des circonstances (
ATF 145 II 189
consid. 8.1 p. 195 s.;
ATF 142 II 100
consid. 4.6 p. 111; cf. arrêt 1C_704/2013 précité consid. 6.2; voir également LUKAS BÜHLMANN, Construire dans des lieux bruyants: Pratique de la fenêtre d'aération admise à titre exceptionnel seulement, in Inforaum/VLP-ASPAN septembre 2016, p. 16 ss).
4.2
En l'espèce, compte tenu des affectations prévues pour les différents locaux projetés, en particulier s'agissant du nombre et du type d'appartements et de la proportion des surfaces commerciales, le Tribunal cantonal a estimé qu'une autre disposition des locaux à usage sensible au bruit (ci-après: LUS) que celle choisie par la constructrice ne pouvait lui être imposée (cf.
art. 31 al. 1 let. a OPB
). Du côté ouest, la pose d'un parapet plein et d'un revêtement phonoabsorbant sur le plafond du balcon permettait une réduction de 4 dB(A); en d'autres termes, les VLI étaient, sur cette façade, respectées de jour comme de nuit. Du côté est, la pose d'un survitrage permettait de garantir que les VLI ne seraient pas dépassées derrière cet écran fixe. Les VLI n'étaient en revanche pas observées sur la façade sud; les occupants conservaient cependant la possibilité d'aérer ces pièces en ouvrant les fenêtres côtés est et ouest. Constatant que les mesures ainsi prises en application de l'
art. 31 al. 1 OPB
ne permettaient pas de respecter les VLI à la hauteur de toutes les fenêtres des LUS, la cour cantonale a examiné la possibilité d'autoriser le projet en application de l'
art. 31 al. 2 OPB
. Compte tenu de sa situation en milieu urbain, de la création de logements et de l'ampleur pas particulièrement importante des dépassements des VLI, la cour cantonale a estimé qu'il existait un intérêt prépondérant à la réalisation du projet, justifiant l'octroi d'un assentiment au sens de l'
art. 31 al. 2 OPB
.
4.3
Les recourants rappellent que la pratique dite de la fenêtre d'aération, consistant à ne respecter les exigences en matière de protection contre le bruit qu'au niveau d'une seule fenêtre par pièce d'habitation (fenêtre d'aération), a été condamnée par le Tribunal fédéral dans un arrêt de principe du 16 mars 2016 (
ATF 142 II 100
). Selon
BGE 146 II 187 S. 194
eux, le projet litigieux aurait néanmoins été conçu et autorisé sur la base de cette pratique, ce qui ressortirait en particulier du rapport acoustique. Ils ne tirent cependant aucune réelle conséquence de cette première critique. Ils reconnaissent d'ailleurs qu'une construction ne respectant pas les VLI à la hauteur de chacune des fenêtres des locaux sensibles peut, exceptionnellement, à certaines conditions, être autorisée en application de l'
art. 31 al. 2 OPB
. C'est du reste sur la base de cette disposition que le projet litigieux a été admis et sur l'application de laquelle porte une part importante du recours. Cet aspect sera cependant examiné ultérieurement (cf. consid. 4.5); pour l'heure, on se contentera de relever que le rapport acoustique, dans sa version actualisée du 30 octobre 2017, retient 12 endroits où ont été déterminés les niveaux de bruit, choix que les recourants ne discutent au demeurant pas. Comme l'a souligné l'instance précédente, ces mesures portent sur chacune des fenêtres des locaux exposés et non sur une seule d'entre elles; à titre d'exemple, s'agissant des séjours, le rapport définit le niveau sonore tant à la hauteur de la fenêtre sud, la plus exposée, que de l'ouverture à l'ouest donnant sur un balcon. Au stade de la détermination des niveaux de bruit, la jurisprudence - respectivement l'interdiction de la pratique dite de la fenêtre d'aération - n'en exige pas davantage: elle interdit de limiter l'évaluation aux seules fenêtres les moins exposées et de renoncer ainsi à l'examen des autres ouvertures (cf.
ATF 145 II 189
consid. 8.3.1 p. 197;
ATF 142 II 100
consid. 4.7 p. 111; arrêt 1C_429/2016 du 16 août 2017 consid. 5.5.2). Pour le surplus, les recourants ne formulent aucune autre critique à l'endroit du rapport; il n'y a dès lors pas lieu de revenir sur les constatations opérées sur cette base par l'instance précédente (
art. 105 al. 1 LTF
).
4.4
Les recourants avancent encore qu'aucune étude n'aurait été réalisée pour déterminer si les VLI auraient pu être respectées en disposant les LUS de manière adéquate (
art. 31 al. 1 let. a OPB
) ou en adoptant des mesures urbanistiques satisfaisantes (
art. 31 al. 1 let. b OPB
). Toutes les mesures exigées par l'
art. 31 al. 1 let. a et b OPB
n'auraient, selon eux, pas été envisagées.
4.4.1
A ce propos, les recourants prétendent en premier lieu que, lors de l'inspection locale, l'un des assesseurs aurait suggéré que l'option d'un bâtiment unique aurait été préférable en matière de protection contre le bruit. On cherche cependant en vain trace d'une telle suggestion dans le procès-verbal établi à cette occasion. L'Office fédéral de l'environnement (OFEV) s'est d'ailleurs montré sceptique à l'endroit
BGE 146 II 187 S. 195
d'une telle configuration, précisant que "le fait de créer un seul long bâtiment pourrait même amener une péjoration au niveau de la réflexion des émissions". Il n'y a dès lors pas lieu de douter que la réalisation d'un unique immeuble n'aurait pas été favorable, cette option présentant - comme l'a estimé la cour cantonale - l'inconvénient d'une façade plus longue à proximité directe de la route, source principale de bruit.
4.4.2
A l'appui de leur pourvoi, les recourants évoquent ensuite la possibilité d'une modification de l'affectation des locaux exposés au bruit. Se référant à l'art. 5 RPPA, qui exige une certaine mixité au sein des constructions du quartier, il leur semble évident qu'il "aurait été possible de concevoir un immeuble mixte prévoyant des activités sur le côté exposé au bruit et des logements sur le côté opposé au bruit".
En l'occurrence, les locaux commerciaux - à usage non sensible au bruit - ont été projetés du côté de la route, à proximité de celle-ci, au niveau du rez-de-chaussée, ce qui relève d'une disposition judicieuse des locaux au sens des
art. 22 LPE
et 31 al. 1 let. a OPB. En revanche, en ce qui concerne les étages supérieurs, constitués exclusivement de logements, on cherche en vain dans l'arrêt attaqué la démonstration que toutes les mesures de protection raisonnablement concevables ont été envisagées, respectivement réalisées. La cour cantonale a certes décrit la disposition des locaux; cependant, à la lecture de cette description, de même qu'à l'examen des plans au dossier, on ne perçoit pas qu'une configuration différente eût été impossible. Il n'est à cet égard pas pertinent d'avoir exclu cette possibilité en raison "des affectations prévues pour les différents locaux (nombre et types d'appartements, proportion de surfaces commerciales)". En effet, rien ne permet, à teneur des considérants de l'arrêt attaqué, d'affirmer que le PPA - et plus largement la réglementation générale en matière de police des constructions - empêcherait une adaptation de ces différents facteurs dans le sens d'une amélioration de la protection contre le bruit.
4.4.3
S'agissant par ailleurs des mesures de construction ou d'aménagement susceptibles de protéger le bâtiment au sens de l'
art. 31 al. 1 let. b OPB
, le projet prévoit, en façade ouest, la pose d'un parapet plein de 1,20 m et d'un revêtement phonoabsorbant y assurant le respect des VLI. Il ne ressort en revanche pas de la décision attaquée que la possibilité de réaliser de telles mesures, ou d'autres mesures
BGE 146 II 187 S. 196
constructives, à l'instar de murs ou remblais antibruit (cf. CHRISTOPH JÄGER, Bâtir dans les secteurs exposés au bruit: La pesée des intérêts au titre de l'
art. 31 al. 2 OPB
, in Territoire et environnement/VLP-ASPAN, juillet 2009, n. 2.2.2.2 p. 10), aurait été examinée pour les autres LUS encore exposés à des dépassements; il est à cet égard rappelé - comme le précise du reste l'OFEV - que la pose d'un survitrage, sur les ouvertures de la façade est ne constitue pas une telle mesure (cf. Cercle bruit, Aide à l'exécution 2.0: exigences posées aux zones à bâtir et permis de construire dans les zones affectées par le bruit, du 22 décembre 2017, ch. 3.7 p. 7 et 4.3 p. 9; JÄGER, loc. cit.), mais une mesure d'isolation acoustique au sens de l'
art. 32 al. 2 OPB
. Le dossier d'enquête déposé par la constructrice intimée est également muet à ce propos; aucune justification de l'impossibilité de respecter les VLI dans l'ensemble des LUS (cf.
art. 22 LPE
et 31 al. 1 OPB) ne transparaît en particulier du rapport d'expertise acoustique (à ce propos, cf. Cercle bruit, op. cit., ch. 4.3 p. 8).
4.4.4
En définitive, pour ces motifs déjà, le recours doit être admis.
4.5
L'admission du recours pour les motifs qui précèdent serait, sur le principe, susceptible de conduire au renvoi de la cause à l'instance précédente pour que cette dernière examine et confirme, le cas échéant, que toutes les mesures de protection raisonnablement envisageables ont en l'occurrence bien été prises, qu'il s'agisse de la disposition des LUS (
art. 31 al. 1 let. a OPB
) ou de mesures constructives éventuelles (
art. 31 al. 1 let. b OPB
). Une telle issue n'aurait cependant de sens que pour autant que le projet, tel qu'envisagé, puisse, le cas échéant, être mis au bénéfice du régime dérogatoire de l'
art. 31 al. 2 OPB
, ce qu'il convient dès lors d'examiner à ce stade.
4.5.1
En partant de la prémisse non vérifiée - on l'a dit - que les VLI ne pouvaient être respectées à la hauteur de l'ensemble des fenêtres des LUS au sens de l'
art. 31 al. 1 OPB
, la cour cantonale a examiné si le projet pouvait néanmoins être autorisé en application du régime dérogatoire de l'
art. 31 al. 2 OPB
. Le Tribunal cantonal, qui s'est rendu sur place, a considéré que la réalisation du projet, qui supposait la création de logements au sein d'un quartier fortement urbanisé voué à l'habitation, répondait aux objectifs de l'aménagement du territoire, en particulier à la densification du milieu urbain vers l'intérieur. Il existait ainsi un intérêt prépondérant à autoriser l'utilisation de la parcelle en cause conformément à ce que prévoyait le PPA n° 692. Les dépassements des VLI n'étaient par ailleurs pas particulièrement
BGE 146 II 187 S. 197
importants. En outre, si les mesures de lutte contre le bruit imposées ne permettaient certes pas un strict respect des valeurs limites, en particulier sur les façades sud, l'aération des pièces concernées pouvait néanmoins être assurée par l'ouverture des fenêtres est et ouest, protégées des immissions. Dans ces circonstances, le projet pouvait être mis au bénéfice d'un assentiment au sens de l'
art. 31 al. 2 OPB
.
4.5.2
Devant le Tribunal fédéral, les recourants contestent l'existence d'un intérêt public à la réalisation du projet. Ils se limitent cependant à critiquer la position de la DGE - exprimée dans ses déterminations du 8 mai 2018 - qui n'aurait, à les suivre, délivré son assentiment qu'en raison du fait que le projet prend place dans le périmètre du projet d'agglomération Lausanne-Morges (ci-après: PALM). Les recourants ne prennent en revanche pas la peine de discuter les considérants de l'arrêt attaqué développés en relation avec la situation concrète du projet au sein du milieu urbain ainsi qu'en lien avec l'intérêt à la création de logements dans un quartier du centre-ville. Dans ces conditions, on peut douter de la recevabilité de ce pan de leur grief, faute de présenter un lien suffisant avec l'arrêt attaqué (cf.
art. 42 al. 2 LTF
; FLORENCE AUBRY-GIRARDIN, Commentaire de la LTF, 2
e
éd. 2014, n° 30 ad
art. 42 al. 2 LTF
).
Quoi qu'il en soit et quoi qu'en disent les recourants, l'existence d'un tel intérêt à la réalisation du projet ne saurait être niée. Selon les constatations cantonales - non contestées - le projet litigieux prend place dans un milieu urbain dense, au sein d'un quartier largement voué à l'habitation; celui-ci est en outre situé à proximité du centre-ville et bien desservi en transports publics. Le projet vise par ailleurs à remplacer des locaux désaffectés d'anciennes entreprises par deux immeubles abritant des logements ainsi que des locaux commerciaux. De surcroît, s'il faut certes concéder aux recourants qu'une implantation au sein du PALM est à elle seule insuffisante à justifier le projet, il s'agit néanmoins d'un élément supplémentaire important plaidant en sa faveur. Le PALM s'inscrit en effet dans la politique fédérale des agglomérations et poursuit des objectifs d'aménagement du territoire tendant à favoriser le développement de l'urbanisme vers l'intérieur (cf. art. 3 al. 3 let. a
bis
LAT); il s'agit en outre d'un important bassin de population souffrant notoirement d'une pénurie de logements (cf.
ATF 145 II 189
consid. 8.3.2 p. 197). Pour l'ensemble de ces motifs, il n'apparaît pas critiquable d'avoir jugé que le projet en cause répondait à des objectifs d'intérêt public liés à la création de logements ainsi qu'à la densification du milieu urbain vers l'intérieur (cf.
art. 8a al. 1 let
. c et e LAT).
BGE 146 II 187 S. 198
4.5.3
Reste dès lors à examiner si ces intérêts publics, en lien principalement avec l'aménagement du territoire, l'emportent en l'espèce sur l'interdiction de construire de principe instituée par les
art. 22 LPE
et 31 al. 1 OPB, en cas de non-respect des VLI; il s'agit en particulier d'analyser cette question au regard des aménagements envisagés pour restreindre ces dépassements et leur ampleur (cf.
ATF 145 II 189
consid. 8.3.2 p. 197 s.). Les recourants avancent à ce propos que, contrairement à ce qu'a considéré l'instance précédente, les VLI ne seraient pas "légèrement dépassées". Ils affirment que, selon les connaissances scientifiques, une augmentation de l'amplitude sonore de 3 dB(A) correspondrait au doublement de l'intensité sonore. Il s'ensuivrait, selon eux, que les dépassements diurnes en façade sud, arrêtés entre 2 et 3 dB(A) seraient excessifs au regard de l'
art. 31 al. 2 OPB
. De même, les dépassements de 7 à 8 dB(A) de nuit devraient-ils être qualifiés de massifs et exclure d'emblée toute dérogation.
A teneur du dossier, au niveau des façades ouest, les dépassements des VLI oscilleront entre 2 et 3 dB(A); la pose d'un parapet plein de 1,20 m et d'un revêtement phonoabsorbant permettra cependant, comme cela a déjà été exposé, d'y garantir le respect de ces valeurs. A la hauteur des façades est, le projet prévoit la pose d'un écran vitré devant les fenêtres assurant, sans toutefois répondre à l'
art. 31 al. 1 let. b OPB
, un niveau de nuisance correspondant aux VLI. Les fenêtres des façades sud ne font en revanche l'objet d'aucune mesure de protection contre le bruit. Ces dernières étant les plus exposées aux nuisances émanant de la route voisine (dépassements entre +7 et +8 dB(A), la nuit), une telle situation n'est pas satisfaisante. Si dans le cadre du régime dérogatoire de l'
art. 31 al. 2 OPB
, en particulier pour des bâtiments implantés, comme en l'espèce, dans un milieu urbain bruyant, la pratique dite de la fenêtre d'aération conserve un certain champ d'application (cf. Cercle Bruit, op. cit., ch. 4.2 et 4.3 p. 7 ss), le projet litigieux ne saurait en l'occurrence en bénéficier. En effet, comme cela a déjà été exposé précédemment (cf. consid. 4.4.3), la pose d'un écran vitré devant les fenêtres à l'est ne constitue pas une mesure au sens de l'
art. 31 al. 1 let. b OPB
; en d'autres termes, ces ouvertures ne sauraient être qualifiées de fenêtres d'aération, puisqu'elles ne peuvent pas - par définition - garantir le respect des VLI au milieu de la fenêtre ouverte (
art. 39 al. 1 OPB
; cf.
ATF 142 II 100
consid. 3 p. 104). Une telle mesure d'isolation acoustique (cf.
art. 32 al. 2 OPB
) doit néanmoins être prise en considération dans le cadre
BGE 146 II 187 S. 199
de la pesée des intérêts commandée par l'
art. 31 al. 2 OPB
, le cas échéant, en faveur du projet discuté, notamment parce qu'elle permet d'éviter la réalisation de façades borgnes, en zone urbaine dense destinée à l'habitation et exposée au bruit (cf.
ATF 142 II 100
consid. 4.6 p. 110 s.; voir également, pour le cas d'espèce, art. 6 al. 1 RPPA, qui proscrit notamment les murs pignons borgnes). En l'occurrence, cette mesure d'isolation ne saurait cependant, faute notamment de constituer une véritable fenêtre d'aération, justifier le fait qu'aucune mesure complémentaire n'ait été prise sur les façades sud. Or, celles-ci sont exposées à des dépassements de 7 à 8 dB(A) la nuit, ce qui ne peut être qualifié de "peu important" ou "mesuré" (cf.
ATF 145 II 189
consid. 8.3.3 p. 198;
ATF 142 II 100
consid. 4.6 p. 111). En outre, rien au dossier ne permet de conclure que des aménagements supplémentaires seraient techniquement exclus, voire disproportionnés. Ainsi, compte tenu de l'intérêt de santé publique important poursuivi par le législateur fédéral par l'adoption des normes en matière de protection contre le bruit (cf.
ATF 142 II 100
consid. 4.3 et 4.4 p. 108 s.), le projet ne saurait en l'état être mis au bénéfice du régime dérogatoire de l'
art. 31 al. 2 OPB
.
4.5.4
Il s'ensuit que le recours doit également être admis pour ce second motif, ce qui conduit non seulement à l'annulation de l'arrêt attaqué, mais également à l'annulation des décisions de la municipalité du 7 février 2018 levant l'opposition et délivrant l'autorisation de construire, cette dernière englobant la synthèse CAMAC du 16 novembre 2017, qui comprend notamment l'assentiment de la DGE.