header:
Urteilskopf
147 IV 209
23. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1456/2020 vom 10. März 2021

regeste:
Regeste
Art. 63 Abs. 4 StGB
; Anordnung einer ambulanten Behandlung von psychischen Störungen; Beginn der (Fünfjahres-)Frist.
Wird eine ambulante Behandlung von psychischen Störungen erst nach deren rechtskräftigen Anordnung angetreten, beginnt die Fünfjahresfrist gemäss
Art. 63 Abs. 4 Satz 1 StGB
bzw. die richterlich festgesetzte Frist mit dem effektiven Behandlungsbeginn zu laufen. Hat die betroffene Person bereits "vorzeitig" - in Freiheit als Ersatzmassnahme oder während der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug - mit einer ambulanten Behandlung begonnen, ist für den Fristenlauf grundsätzlich auf das Datum des in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheids abzustellen (E. 2.3 und 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 147 IV 209 S. 210
A.
A.a
A. beging ab Februar 2009 bis zum 25. November 2014 mehrere sexuelle Handlungen zum Nachteil seines Stiefkinds B.B. (Jahrgang 2002). Zudem verübte er mehrere sexuelle Übergriffe auf seine Stieftochter C.B. (Jahrgang 2003), als diese neun Jahre alt war. Seine Taten hielt er teilweise auf 390 Bildern und 22 Filmen fest. Einen Teil der Foto- und Videoaufzeichnungen verbreitete er im Internet. Er lud eine grosse Menge kinderpornographischen Materials (ca. 130'000 Bilder und 180 Filme) aus dem Internet herunter und speicherte diese (wie auch weitere Bilder mit Tierpornographie und Filme mit sexueller Gewalt an Kindern) auf seiner Festplatte. B.B. zeigte er die (kinder-)pornographischen Darstellungen.
A.b
Vom 25. November 2014 bis zum 3. März 2015 befand sich A. in Untersuchungshaft. Das Zwangsmassnahmengericht entliess ihn am 3. März 2015 aus der Untersuchungshaft. Es ordnete mehrere Ersatzmassnahmen an, u.a. wurde A. angewiesen, sich unverzüglich einer regelmässigen, ambulanten psychiatrisch-psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen. Die Ersatzmassnahmen wurden in der Folge mehrfach verlängert und leicht modifiziert respektive gelockert. Nachdem A. der Hauptverhandlung vom 15. Dezember 2016 vor dem Bezirksgericht Lenzburg unentschuldigt fernblieb, wurde er ausgeschrieben, verhaftet und durch das Zwangsmassnahmengericht am 20. Dezember 2016 in Sicherheitshaft versetzt. Mit Verfügung des Bezirksgerichts Lenzburg vom 23. Dezember 2016 wurde ihm der vorzeitige Strafvollzug bewilligt, den er am 28. Dezember 2016 antrat.
A.c
Das Bezirksgericht Lenzburg sprach A. am 30. März 2017 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen versuchten Vergewaltigung, der mehrfachen, teilweise versuchten, sexuellen Nötigung, der mehrfachen Schändung, der mehrfachen Pornographie und des Vergehens gegen das Urheberrechtsgesetz schuldig. Es erkannte auf eine Freiheitsstrafe von acht Jahren und eine Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 20.-. Auf die Strafe
BGE 147 IV 209 S. 211
rechnete es die Untersuchungshaft von 99 Tagen, die angeordneten Ersatzmassnahmen im Umfang von 66 Tagen, die Sicherheitshaft von 8 Tagen und den vorzeitigen Strafvollzug von 97 Tagen an. Gleichzeitig ordnete es gestützt auf
Art. 63 Abs. 1 StGB
eine ambulante Behandlung im Sinne einer delikt- und störungsspezifischen Psychotherapie an. Letztere erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 3. November 2017 wurde A. vom Vorwurf der mehrfachen, teilweise versuchten, sexuellen Nötigung, der mehrfachen versuchten Vergewaltigung und der Widerhandlung gegen das Urheberrechtsgesetz freigesprochen. Für die unangefochtenen Schuldsprüche der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen Schändung und der mehrfachen Pornographie erkannte es auf eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren. Das Obergericht bestätigte die erstinstanzlich festgesetzte Anrechnung an die Freiheitsstrafe unter Berücksichtigung des zwischenzeitlich erstandenen vorzeitigen Strafvollzugs von insgesamt 315 Tagen.
Das Bundesgericht hiess die im Wesentlichen gegen die Strafzumessung erhobene Beschwerde in Strafsachen am 29. November 2018 gut (Verfahren 6B_1416/2017), hob das Urteil vom 3. November 2017 auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an das Obergericht zurück.
A.d
Das Obergericht erkannte am 10. Mai 2019 für die unangefochtenen Schuldsprüche der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen Schändung und der mehrfachen Pornographie erneut auf eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren. Es bestätigte die erstinstanzlich festgesetzte Anrechnung an die Freiheitsstrafe unter Berücksichtigung des zwischenzeitlich erstandenen vorzeitigen Strafvollzugs von insgesamt 868 Tagen.
Die dagegen von A. erhobene Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht mit Urteil vom 2. September 2019 ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren 6B_739/2019). Auf das hiergegen erhobene Revisionsgesuch von A. trat das Bundesgericht am 8. September 2020 nicht ein (Verfahren 6F_15/2020).
B.
B.a
Mit begründetem Vollzugsbefehl vom 29. November 2019 regelte das Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau (DVI), Amt für Justizvollzug (AJV), den Vollzug der Strafe sowie
BGE 147 IV 209 S. 212
der ambulanten Behandlung und verfügte unter anderem, dass die ambulante Behandlung in der Regel fünf Jahre dauere, gerechnet ab dem 10. Mai 2019, zuzüglich allfälliger Unterbruchstage.
B.b
Die hiergegen sowie gegen eine weitere Verfügung des AJV geführte Beschwerde von A. hiess das DVI, Generalsekretariat, am 15. Juli 2020 teilweise gut und fasste Dispositiv-Ziffer 7 des Vollzugsbefehls des AJV dahingehend neu, als die ambulante Behandlung in der Regel höchstens fünf Jahre dauere, gerechnet ab dem 30. März 2017, zuzüglich allfälliger Unterbruchstage. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
B.c
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von A. an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau blieb hinsichtlich der Frage der Berechnung der fünfjährigen Regeldauer der ambulanten Behandlung erfolglos.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 13. November 2020 sei teilweise aufzuheben und die Fünfjahresfrist der ambulanten Behandlung solle ab dem 25. März 2015 gerechnet werden. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.3
2.3.1
Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn er eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seinem Zustand in Zusammenhang stehender Taten begegnen (
Art. 63 Abs. 1 StGB
). Gemäss
Art. 63 Abs. 4 Satz 1 StGB
darf die ambulante Behandlung in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern (
Art. 63 Abs. 4 Satz 2 StGB
). Die ambulante Behandlung wird unter anderem aufgehoben, wenn die gesetzliche
BGE 147 IV 209 S. 213
Höchstdauer für die Behandlung von Alkohol-, Betäubungsmittel- oder Arzneimittelabhängigen erreicht ist (
Art. 63a Abs. 2 lit. c StGB
). Damit unterscheidet das Gesetz zwischen einer ambulanten Behandlung von psychischen Störungen einerseits und einer ambulanten Behandlung von Alkohol-, Betäubungsmittel- oder Arzneimittelabhängigen (nachfolgend ambulante Suchtbehandlung genannt) andererseits. Während Erstere analog zur stationären therapeutischen Behandlung von psychischen Störungen so lange soll fortgeführt werden können, als sie notwendig ist, um den Täter von weiteren Straftaten abzuhalten, und damit verlängerbar ist, hat Letztere - wie auch die stationäre Suchtbehandlung (vgl.
Art. 60 Abs. 4 StGB
) - eine absolute Höchstdauer und kann nicht verlängert werden (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 2091 f. Ziff. 213.441 f.; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2019, N. 87 zu
Art. 63 StGB
; QUELOZ/ZERMATTEN, in: Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2. Aufl. 2021, N. 31 ff. zu
Art. 63 StGB
; TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafrecht, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 15 zu
Art. 63 StGB
; DUPUIS UND ANDERE, Code pénal, Petit commentaire, 2. Aufl. 2017, N. 21 zu
Art. 63 StGB
; JANN SCHAUB, in: StGB Annotierter Kommentar, Damian K. Graf [Hrsg.], 2020, N. 12 ff. zu
Art. 63 StGB
; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 3. Aufl. 2020, § 8 Rz. 90, § 9 Rz. 32; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 9. Aufl. 2018, § 9 S. 280; RENATE ANASTASIADIS, in: Das schweizerische Vollzugslexikon, 2014, S. 284 f.).
Vorliegend geht es um eine ambulante Behandlung von psychischen Störungen, weshalb im Folgenden nicht näher auf die ambulante Suchtbehandlung eingegangen wird.
2.3.2
Das Bundesgericht hat sich bisher nicht dazu geäussert, wann die Frist für eine ambulante Behandlung von psychischen Störungen gemäss
Art. 63 Abs. 4 Satz 1 StGB
zu laufen beginnt, wenn sich der Betroffene bereits vor der rechtskräftigen gerichtlichen Anordnung der Massnahme in Behandlung befindet. In der Literatur wird die Frage kaum thematisiert (vgl. QUELOZ/ZERMATTEN, a.a.O., N. 31 ff. zu
Art. 63 StGB
; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER, a.a.O., § 9 S. 279 ff.; SCHAUB, a.a.O., N. 14 zu
Art. 63 StGB
; STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., § 8 Rz. 90; TRECHSEL/PAUEN BORER, a.a.O., N. 15 zu
Art. 63 StGB
;
BGE 147 IV 209 S. 214
ANASTASIADIS, a.a.O., S. 284 f.). HEER nimmt an, dass die Massnahme ab deren Kenntnisnahme bzw. Rechtskraft des Sachurteils zu laufen beginnt (HEER, a.a.O., N. 84 zu
Art. 63 StGB
). Eine Gesetzesauslegung von
Art. 63 Abs. 4 Satz 1 StGB
nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Bestimmung lässt prima vista sowohl ein Abstellen auf den "vorzeitigen" Behandlungsbeginn als auch auf das Sachurteil zu. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich nicht, wann die Dauer gemäss
Art. 63 Abs. 4 Satz 1 StGB
beginnt, respektive dass diese Frage im Gesetzgebungsverfahren überhaupt thematisiert wurde (BBl 1999 2091 Ziff. 213.441; AB 1999 S 1123; AB 2001 N 573; AB 2001 S 511; AB 2002 N 1185; AB 2002 S 1061).
2.3.3
In
BGE 145 IV 65
setzte sich das Bundesgericht ausführlich mit der Frage auseinander, wann die Fünfjahresfrist gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
bzw. eine richterlich festgesetzte Frist zu laufen beginnt. Es entschied, dass für den Fristenlauf auf das Datum des in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheids abzustellen ist, wenn die Massnahme nicht aus der Freiheit heraus angetreten wird. Es erwog, Personen, die in den vorzeitigen Massnahmenvollzug eingewilligt hätten, würden nicht benachteiligt. Dieser habe nicht zur Folge, dass der betroffenen Person die Freiheit länger entzogen sei oder dass sie sich länger in Behandlung befinde. Das Gericht habe für die Verhältnismässigkeit der Massnahme in zeitlicher Hinsicht einen allfälligen vorzeitigen Massnahmenvollzug mitzuberücksichtigen, dies sowohl bei der Prüfung der Erstanordnung der Massnahme als auch im Zusammenhang mit einem Gesuch um Verlängerung derselben (ausführlich
BGE 145 IV 65
E. 2 S. 68 ff., insb. E. 2.6 f. S. 74 ff. mit Hinweisen). Das Bundesgericht hielt weiter fest, dass für die Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme nach
Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB
der Zeitpunkt des Ablaufs der (Fünfjahres-)Frist gemäss Erstanordnung bzw. einer allfälligen vorausgegangenen Verlängerung entscheidend ist. Letzteres gilt auch, wenn die gesetzliche oder richterliche Frist zum Zeitpunkt des (neuen) Verlängerungsentscheids noch nicht abgelaufen ist (
BGE 145 IV 65
E. 2.8 S. 77 f.). Das Bundesgericht rief zudem in Erinnerung, dass die Behörden das Gesuch um Verlängerung der Massnahme rechtzeitig, das heisst, vor Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
bzw. einer entsprechenden richterlichen Frist stellen müssen. Der Verlängerungsentscheid müsse auf einer möglichst breiten und aussagekräftigen Beurteilungsgrundlage basieren sowie den Verhältnissen im Zeitpunkt nach Ablauf der
BGE 147 IV 209 S. 215
Massnahmendauer gemäss Erstanordnung Rechnung tragen. Es sei daher nicht zu beanstanden, wenn das Verlängerungsverfahren erst gegen Ende der maximal möglichen Dauer der stationären Massnahme eingeleitet werde. Im konkreten Fall beurteilte das Bundesgericht den mehr als ein Jahr vor Ablauf der Fünfjahresfrist erfolgten Antrag auf Verlängerung zwar als eher verfrüht, angesichts der konkreten Umstände jedoch im Ergebnis nicht zu beanstanden (
BGE 145 IV 65
E. 2.9 S. 79 f. mit Hinweisen).
In
BGE 147 IV 205
entschied das Bundesgericht, dass auch im Fall, in dem nach einer rechtskräftigen Massnahmenaufhebung eine stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen (
Art. 59 StGB
) angeordnet und die Massnahme nicht aus der Freiheit heraus angetreten wird, für den Fristenlauf gemäss
Art. 59 Abs. 4 StGB
auf das Datum des in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheids abzustellen ist (
BGE 147 IV 205
E. 2.4.2).
In
BGE 146 IV 49
äusserte sich das Bundesgericht sodann zur Berechnung der Höchstdauer einer Massnahme für junge Erwachsene gemäss
Art. 61 Abs. 4 Satz 1 StGB
und gelangte zum Schluss, der vorzeitige Massnahmenvollzug sei dabei zu berücksichtigen. Die unterschiedliche Berechnung erscheint insbesondere deshalb gerechtfertigt, weil die Massnahme für junge Erwachsene gemäss
Art. 61 StGB
im Gegensatz zu der stationären therapeutischen Behandlung nach
Art. 59 StGB
zeitlich absolut limitiert ist (vgl.
BGE 146 IV 49
E. 2.4.2 S. 52;
BGE 145 IV 65
E. 2.2 S. 69, E. 2.3.3 S. 70 f. mit Hinweisen).
2.4
2.4.1
Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen am 25. März 2015 eine ambulante therapeutische Behandlung begonnen. Diese stellte eine im Urteil des Zwangsmassnahmengerichts vom 3. März 2015 angeordnete Ersatzmassnahme i.S.v.
Art. 237 Abs. 2 lit. f StPO
dar. Nach seiner Verhaftung am 16. Dezember 2016 fiel die Ersatzmassnahme dahin. Der Beschwerdeführer besuchte in der Sicherheitshaft bzw. im vorzeitigen Strafvollzug weiterhin die Therapie, was mangels einer entsprechenden behördlichen Anordnung bzw. Bewilligung freiwillig erfolgte. Damit ist vorliegend kein Fall eines vorzeitigen Massnahmenvollzugs im Sinne von
Art. 236 StPO
zu beurteilen, womit nicht geprüft werden muss, ob dieser bei ambulanten Behandlungen (während der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug) überhaupt möglich oder lediglich für freiheitsentziehende Massnahmen vorgesehen ist (siehe
BGE 147 IV 209 S. 216
hierzu QUELOZ/ZERMATTEN, a.a.O., N. 32 zu
Art. 63 StGB
[verneinend]; MATTHIAS HÄRRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu
Art. 236 StPO
[implizit verneinend]; ANASTASIADIS, a.a.O., S. 285; STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., § 8 Rz. 83 [beide wohl bejahend]).
2.4.2
Allerdings ist die Absolvierung einer ambulanten Behandlung als Ersatzmassnahme im Sinne von
Art. 237 StPO
vergleichbar mit dem vorzeitigen Antritt einer stationären therapeutischen Behandlung von psychischen Störungen im Sinne von
Art. 236 StPO
. In beiden Fällen ist die therapeutische Behandlung ein Ersatz bzw. eine Vollzugsform für die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft und dient dazu, die psychische Störung des mutmasslichen Täters möglichst rasch zu behandeln. Während die Ersatzmassnahme gegenüber der Untersuchungs- und Sicherheitshaft ein milderes Mittel darstellt, kann beim vorzeitigen Massnahmenantritt nicht vom Freiheitsentzug abgesehen werden, jedoch wird dieser bereits für die therapeutische Behandlung genutzt. Die vorliegend zu beurteilende Ausgangslage ist damit vergleichbar mit der eines vorzeitigen Massnahmenvollzugs gemäss
Art. 236 StPO
vor der gerichtlichen Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung von psychischen Störungen.
2.4.3
Sowohl die ambulante als auch die stationäre Behandlung von psychischen Störungen sind zeitlich nicht absolut limitiert. Ihre Dauer hängt vom Behandlungsbedürfnis des Massnahmeunterworfenen und den Erfolgsaussichten der Massnahme (vgl.
Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB
), letztlich also von den Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten, ab. Sie dauern grundsätzlich so lange an, bis ihr Zweck erreicht ist oder sich eine Zweckerreichung als aussichtslos erweist (
BGE 143 IV 445
E. 2.2 S. 447; siehe für die stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen
BGE 145 IV 65
E. 2.3.3 S. 71 mit Hinweisen). Wie die Fristen gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
regeln auch jene von
Art. 63 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB
bezüglich der ambulanten Behandlung von psychischen Störungen - anders als für die ambulante Suchtbehandlung - nicht die absolute Höchstdauer der Massnahme, sondern innert welcher Frist ein neuer Gerichtsentscheid über die Weiterführung der Massnahme zu ergehen hat. Angesichts dieser vergleichbaren Ausgangslage sind die Erwägungen, die das Bundesgericht in Zusammenhang mit
Art. 59 Abs. 4 StGB
gemacht hat (vgl.
BGE 145 IV 65
E. 2.6 S. 74 f.), auch in der vorliegenden Konstellation heranzuziehen. Es rechtfertigt sich daher, bei einer ambulanten
BGE 147 IV 209 S. 217
Behandlung von psychischen Störungen - analog der stationären Behandlung von psychischen Störungen nach
Art. 59 StGB
- für den Beginn der Frist gemäss
Art. 63 Abs. 4 Satz 1 StGB
auf das Datum des in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheids abzustellen.
2.4.4
Das Bundesgericht hat bereits im Zusammenhang mit der stationären therapeutischen Behandlung von psychischen Störungen festgehalten, dass mit der dargelegten Lösung Personen, die in den vorzeitigen Massnahmenvollzug eingewilligt haben, nicht schlechter gestellt werden. Dies gilt auch für ambulante Behandlungen. Eine "vorzeitige" ambulante Behandlung - als Ersatzmassnahme oder während des strafprozessualen Freiheitsentzugs - hat nicht zur Folge, dass sich eine Person länger in Behandlung befindet. Das Gericht hat für die Verhältnismässigkeit der ambulanten Behandlung in zeitlicher Hinsicht eine allfällige "vorzeitige" Therapie mitzuberücksichtigen, dies sowohl bei der Prüfung der Erstanordnung der Massnahme als auch im Zusammenhang mit einem Gesuch um Verlängerung derselben (vgl.
BGE 145 IV 65
E. 2.6.1 S. 74 mit Hinweisen; BBl 1999 2091 Ziff. 213.441).
2.4.5
Kommt hinzu, dass eine "vorzeitige" Therapie sowohl inhaltlich, zeitlich als auch hinsichtlich der behandelnden Person anders ausgestaltet sein kann, als eine später gerichtlich angeordnete ambulante Behandlung von psychischen Störungen. Damit nicht in jedem Einzelfall beurteilt werden muss, ob die "vorzeitige" und die gerichtlich angeordnete ambulante Behandlung von psychischen Störungen gleichartig sind, sprechen auch Praktikabilitätsüberlegungen dafür, in jedem Einzelfall unabhängig von den konkreten Umständen auf das Datum des rechtskräftigen Anordnungsentscheids abzustellen. Dies erleichtert die Rechtsanwendung und gewährleistet zugleich die Rechtssicherheit.
2.4.6
Als Zwischenfazit ist daher Folgendes festzuhalten: Wird eine ambulante Behandlung von psychischen Störungen erst nach deren rechtskräftigen Anordnung angetreten, beginnt die Fünfjahresfrist gemäss
Art. 63 Abs. 4 Satz 1 StGB
bzw. die richterlich festgesetzte Frist mit dem effektiven Behandlungsbeginn zu laufen. Hat die betroffene Person bereits "vorzeitig" - in Freiheit als Ersatzmassnahme oder während der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug - mit einer ambulanten Behandlung begonnen, ist für den Fristenlauf auf das Datum des in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheids abzustellen. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung zum Fristbeginn bei stationären
BGE 147 IV 209 S. 218
therapeutischen Behandlungen von psychischen Störungen (vgl.
BGE 147 IV 205
E. 2.4.2;
BGE 145 IV 65
E. 2.7.1 S. 76; je mit Hinweisen). Ob das Gesagte auch für die ambulante Suchtbehandlung gilt, braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden.
2.4.7
Vorliegend gelangt die Vorinstanz zutreffend zum Schluss, dass für den Beginn der Fünfjahresfrist gemäss
Art. 63 Abs. 4 Satz 1 StGB
grundsätzlich auf den rechtskräftigen Anordnungsentscheid des Bezirksgerichts Lenzburg vom 30. März 2017 abzustellen ist.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
148 IV 445
43. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in Strafsachen)
6B_684/2021 vom 22. Juni 2022

regeste:
Regeste
Art. 353 Abs. 1 lit. k und
Art. 80 Abs. 2 StPO
; auch beim Erlass eines Strafbefehls stellt die persönliche handschriftliche Unterschrift ein formelles Gültigkeitserfordernis im Interesse der Rechtssicherheit dar.
Das Anbringen eines "Faksimile-Stempels" statt der handschriftlichen Unterschrift bietet keine ausreichende Gewähr dafür, dass der ausgefertigte Strafbefehl inhaltlich und formell mit jenem Entscheid übereinstimmt, der von der Staatsanwaltschaft gefasst worden ist. Solches vermag einzig die eigenhändige Unterschrift der zuständigen Staatsanwältin zu bestätigen (E. 1.3.1-1.4.1).
Ein bloss mit einem Faksimile-Stempel versehener Strafbefehl ist nicht nichtig; er leidet an einem Formmangel. Bisherige Rechtsprechung in vergleichbaren Konstellationen (E. 1.4.2).
Beruht das Fehlen der eigenhändigen Unterschrift des Strafbefehls auf einer eigentlichen Praxis, vermag die von der zuständigen Staatsanwältin eigenhändig unterzeichnete Überweisungsverfügung den Formmangel des Strafbefehls nicht zu heilen (E. 1.5.1). Von einer Heilung kann namentlich nur dann ausgegangen werden, wenn die durch die zuständige Staatsanwältin erforderliche handschriftliche Unterzeichnung versehentlich unterblieben ist (E. 1.5.2 und 1.5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 446
BGE 148 IV 445 S. 446
A.
A. wird gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 3. Juli 2018 vorgeworfen, er sei auf der Autobahn A2 in Basel Richtung Frankreich/Deutschland auf Höhe km 4,9 bis 4,5 auf dem Normalstreifen rechts an zwei korrekt fahrenden Personenwagen vorbeigefahren und habe unmittelbar danach vom Normalstreifen nach links auf den ersten Überholstreifen gewechselt.
B.
Das Strafgericht Basel-Stadt sprach A. am 12. Juni 2019 im Einspracheverfahren gegen den Strafbefehl der groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 200.-, bedingt, bei einer Probezeit von 3 Jahren sowie mit einer Busse von Fr. 750.-. Die von der Staatsanwaltschaft Graubünden/Samedan am 6. Oktober 2014 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 30 Tagessätzen wurde nicht für vollziehbar erklärt, hingegen wurde er verwarnt und die dreijährige Probezeit um ein Jahr verlängert.
C.
Das Appellationsgericht Basel-Stadt verurteilte A. am 24. März 2021 wegen einfacher Verletzung der Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 250.- bzw. zu 3 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung. Es verzichtete auf den Widerruf des bedingten Vollzugs der von der Staatsanwaltschaft Graubünden/Samedan bedingt ausgesprochenen Geldstrafe vom 6. Oktober 2014. Weiter verurteilte es ihn zur Bezahlung erst- und reduzierter zweitinstanzlicher Verfahrenskosten und sprach ihm für das zweitinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung zu.
BGE 148 IV 445 S. 447
D.
A. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, die Urteile des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 24. März 2021 und des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 12. Juni 2019 seien aufzuheben und das Verfahren an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung eines neuen Vorverfahrens zurückzuweisen. Eventualiter sei er von Schuld und Strafe freizusprechen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die vorinstanzliche Regelung der Parteientschädigung sei aufzuheben. Er sei für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 33'117.75, eventualiter mit Fr. 16'558.90, und für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 24'113.30 zu entschädigen.
E.
Das Appellationsgericht Basel-Stadt verzichtet mit Eingabe vom 4. Februar 2022 auf eine Vernehmlassung und beantragt gestützt auf das angefochtene Urteil die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt schliesst mit Eingabe vom 11. März 2022 innert erstreckter Frist auf eine Abweisung der Beschwerde. A. repliziert mit Eingabe vom 18. März 2022.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht zum Schluss gelangt, der Formmangel des Strafbefehls sei durch das Überweisungsschreiben der Staatsanwaltschaft an das erstinstanzliche Gericht geheilt worden. Der Strafbefehl sei entgegen
Art. 353 Abs. 1 lit. k und
Art. 80 Abs. 2 StPO
nicht handschriftlich unterzeichnet, sondern bloss mit einem Unterschriftenstempel ("Faksimile-Stempel") versehen worden. Ein ausserhalb desselben liegendes Dokument wie die Überweisungsverfügung der Staatsanwaltschaft könne den Mangel nicht heilen. Die Gültigkeit des Strafbefehls sei gemäss
Art. 356 Abs. 2 StPO
vorfrageweise zu prüfen gewesen, weshalb eine nachträgliche Heilung des Mangels ausscheide.
In diesem Zusammenhang sei die vorinstanzliche Feststellung willkürlich, dass sich die Beschwerdegegnerin als Ausstellerin des Strafbefehls bekannt habe bzw. Ausstellerin des Strafbefehls Staatsanwältin lic. iur. B. sei. Vielmehr sei aufgrund der Ausführungen der Beschwerdegegnerin erstellt, dass der Unterschriftenstempel durch Kanzleimitarbeitende angebracht worden sei. Es sei möglich, dass
BGE 148 IV 445 S. 448
letztere den Strafbefehl angepasst hätten, namentlich in Bezug auf die Kostenregelung. Die Urheberschaft des Strafbefehls sei somit unklar und unbewiesen.
1.2
1.2.1
Nach Auffassung der Vorinstanz ist eine Originalunterschrift auf dem Strafbefehl erforderlich, ein Unterschriftenstempel genüge den Anforderungen an
Art. 353 Abs. 1 lit. k StPO
nicht. Ein Strafbefehl mit einem sogenannten Faksimile-Stempel sei nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar. Indessen sei dieser Mangel durch die Überweisungsverfügung an das Gericht geheilt worden, da sich die verfahrensleitende Staatsanwältin lic. iur. B. damit ausdrücklich als Ausstellerin zum Strafbefehl bekannt habe. Ausserdem gelte der Strafbefehl zufolge Einsprache bloss als Anklage, nicht als Urteil. Es bestehe kein Anlass, das Verfahren an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, damit diese die Unterschrift auf dem Strafbefehl nachhole.
1.2.2
Die Beschwerdegegnerin vertritt in ihrer Vernehmlassung die Auffassung, im Bereich des Massengeschäfts, in welches Strafbefehle fielen, sei eine Unterschrift mittels Faksimile-Stempel zulässig, zumal dessen Verwendung mittels Weisung "strikt reglementiert" sei. Weiter schliesst sie sich für den Eventualfall, dass eine handschriftliche Unterschrift erforderlich sei, der Auffassung der Vorinstanz an. Demnach sei von einem bloss anfechtbaren Verfahrensmangel auszugehen, der mittels Überweisungsverfügung geheilt worden sei.
1.2.3
Der Beschwerdeführer entgegnet den Ausführungen der Beschwerdegegnerin replicando, ihre Auffassung widerspreche der in Urteil 6B_1304/2018 vom 5. Februar 2019 dargelegten bundesgerichtlichen Praxis. Der Staatsanwaltschaft sei auch keine Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen gewesen, da es sich bei der fehlenden Originalunterschrift nicht um ein Versehen, sondern um eine systematische gesetzeswidrige Praxis gehandelt habe.
1.3
Der Strafbefehl enthält nach
Art. 353 Abs. 1 lit. k StPO
die Unterschrift der ausstellenden Person.
1.3.1
Das Bundesgericht hat sich seit Inkrafttreten der Strafprozessordnung im Jahr 2011 mehrfach mit der Unterzeichnung von Entscheiden, Strafbefehlen und Eingaben an Behörden befasst.
Es erwog, eine fotokopierte oder faksimilierte Unterschrift auf der Eingabe einer Partei an die Behörden genüge den
BGE 148 IV 445 S. 449
Formerfordernissen von
Art. 110 Abs. 1 StPO
nicht (Urteil 6B_902/2013 vom 28. Oktober 2013 E. 3.2). Wo das Gesetz Schriftlichkeit explizit vorsehe, sei die Eingabe gemäss
Art. 110 Abs. 1 Satz 2 StPO
zu datieren und zu unterzeichnen, d.h. die Unterschrift eigenhändig anzubringen (
BGE 142 IV 299
E. 1.1 m.w.H.).
1.3.2
Dieselbe Auffassung vertrat es in Bezug auf Entscheide. Gemäss
Art. 80 Abs. 2 StPO
ergehen Entscheide schriftlich und werden begründet. Sie werden von der Verfahrensleitung sowie der protokollführenden Person unterzeichnet und den Parteien zugestellt. Nach der Rechtsprechung bildet die Unterzeichnung des Urteils gemäss
Art. 80 Abs. 2 StPO
ein Gültigkeitserfordernis. Mit der handschriftlichen Unterzeichnung des Erkenntnisses wird die formelle Richtigkeit der Ausfertigung und deren Übereinstimmung mit dem vom Gericht gefassten Entscheid bestätigt. Das Erfordernis der Unterzeichnung dient damit der Rechtssicherheit (
BGE 131 V 483
E. 2.3.3; Urteile 6B_85/2021 vom 26. November 2021 E. 6.4.2; 6B_1231/2015 vom 31. Mai 2016 E. 1.2; 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016 E. 2.3.3; 1B_608/2011 vom 10. November 2011 E. 2.3; je mit Hinweisen; BRÜSCHWEILER/NADIG/SCHNEEBELI, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, Donatsch und andere [Hrsg.] [nachfolgend: Kommentar StPO], 3. Aufl. 2020, N. 3 zu
Art. 80 StPO
).
1.3.3
In Bezug auf Strafbefehle verlangt das Bundesgericht eine Unterzeichnung durch die zuständige Person. Im Urteil 6B_1304/ 2018 vom 5. Februar 2019 hatte es die Konstellation zu beurteilen, dass eine bloss für Übertretungsstrafverfahren zuständige Assistenzstaatsanwältin einen Strafbefehl unterzeichnete, der einen Vergehenstatbestand enthielt. Es befand diesen Strafbefehl, der durch eine unzuständige Person ausgestellt und unterzeichnet wurde, für ungültig und führte aus, obwohl ein Strafbefehl im Falle der Einsprache dahinfalle, sehe
Art. 356 Abs. 2 StPO
vor, dass die Gültigkeit des Strafbefehls im gerichtlichen Verfahren vorfrageweise beurteilt werden müsse und der Strafbefehl bei Mängeln formaler Natur grundsätzlich an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen sei. Die Regeln über die Zuständigkeit seien zwingender Natur (Urteil 6B_1304/2018 vom 5. Februar 2019 E. 1.5 f.; vgl. auch MICHAEL DAPHINOFF, Das Strafbefehlsverfahren in der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2012, S. 501). Im Urteil 6B_845/2015 vom 1. Februar 2016 erachtete das Bundesgericht eine kantonale Bestimmung bzw. Verfügung einer ersten Staatsanwältin, wonach Übertretungsstrafbefehle vom
BGE 148 IV 445 S. 450
Untersuchungsbeauftragten in Vertretung ("i.V.") des zuständigen Staatsanwalts unterzeichnet werden, als nicht zulässig. Mit
Art. 353 Abs. 1 lit. k StPO
werde verlangt, dass aus dem Strafbefehl hervorgehe, wer ihn erlassen habe. Die blosse Unterschrift des Strafbefehls könne nicht delegiert werden; Aussteller und Unterzeichner müssten identisch sein. Seien Staatsanwälte aufgrund der grossen Arbeitslast nicht in der Lage, ihre Unterschrift auf den Übertretungsstrafbefehlen anzubringen, könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Entscheid über Schuld und Strafe im Einzelfall von ihnen getragen werde (Urteil 6B_845/2015 vom 1. Februar 2016 E. 5.1, nicht publ. in:
BGE 142 IV 70
).
1.4
1.4.1
Unbestritten ist vor Vorinstanz geblieben, dass der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 3. Juli 2018, anders als die Überweisungsverfügung vom 17. Januar 2019, bloss einen durch Kanzleimitarbeitende angebrachten Unterschriftenstempel aufweist.
Den in der Beschwerdeantwort vorgebrachten Ausführungen der Beschwerdegegnerin, dass im Bereich des Massengeschäfts vom Erfordernis der Eigenhändigkeit der Unterschrift abgewichen werden dürfe, kann angesichts der bisher im Zusammenhang mit der Unterzeichnung von Entscheiden, Strafbefehlen und Eingaben an die Behörden ergangenen Rechtsprechung (oben E. 1.3.1 ff.) nicht gefolgt werden. Unbestritten und von der Vorinstanz zu Recht erkannt wurde, dass es sich (auch) bei der eigenhändigen Unterschrift des Strafbefehls um eine Gültigkeitsvorschrift handelt. Während bei
Art. 80 Abs. 2 StPO
mit der handschriftlichen Unterzeichnung des Erkenntnisses die formelle Richtigkeit der Ausfertigung und deren Übereinstimmung mit dem vom Gericht gefassten Entscheid bestätigt wird, wird mit der Unterschrift auf dem Strafbefehl kenntlich gemacht, wer Aussteller desselben ist, wer diesen mithin erlassen und damit einhergehend über Schuld und Strafe entschieden hat. Die eigenhändige Unterschrift bezeugt, dass der Strafbefehl dem tatsächlichen Willen des ausstellenden Staatsanwaltes entspricht. Mithin erklärt auch der Unterzeichner eines Strafbefehls die Übereinstimmung von dessen Inhalt mit dem von ihm gefassten Entscheid und zugleich die formelle Richtigkeit der Ausfertigung. In diesem Sinne stellt die persönliche handschriftliche Unterschrift auch beim Erlass eines Strafbefehls ein formelles Gültigkeitserfordernis im Interesse der Rechtssicherheit dar (vgl. wiederum Urteil 6B_845/
BGE 148 IV 445 S. 451
2015 vom 1. Februar 2016 E. 5.1, nicht publ. in:
BGE 142 IV 70
; SCHWARZENEGGER, in: Kommentar StPO, a.a.O., N. 9 zu
Art. 353 StPO
; DAPHINOFF, a.a.O., S. 501 und Fn. 3228). Mit dem Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift auf dem Strafbefehl werden denn auch keine strengeren Formvorschriften aufgestellt, als an eine direkte Anklageschrift ohne vorgängigen Strafbefehl oder an andere Eingaben von anderen Parteien, die ebenfalls handschriftlich zu unterzeichnen sind (
Art. 110 Abs. 1 StPO
; oben E. 1.3.1; zur Unzulässigkeit einer faksimilierten Unterschrift mittels Stempel auf Strafbefehlen vgl. auch DAPHINOFF, a.a.O., S. 501). Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass der mit
Art. 353 Abs. 1 StPO
definierte Inhalt des Strafbefehls durch dessen Doppelfunktion als allfälliger Anklageersatz im Fall einer Einsprache (
Art. 356 Abs. 1 StPO
) aber auch als rechtskräftiges Urteil beim Verzicht auf eine Einsprache (
Art. 354 Abs. 3 StPO
) bestimmt wird. Der Strafbefehl hat mithin alle Punkte zu regeln, die üblicherweise Bestandteil eines Strafurteils sind. Diese sind in
Art. 353 Abs. 1 lit. a-k StPO
detailliert aufgeführt, womit auch der Strafbefehl wie ein Entscheid im Sinne von
Art. 80 StPO
eine eigenhändige Unterschrift der ausstellenden Person zu enthalten hat (vgl.
Art. 353 Abs. 1 lit. k und
Art. 80 Abs. 2 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, Rz. 1358 mit Verweis auf Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1290; RIKLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu
Art. 353 StPO
; vgl. auch DAPHINOFF, a.a.O., S. 436 f. und 500 f.).
Damit weist der in casu zu beurteilende Strafbefehl keine gültige Unterschrift auf. Zwar war das Anbringen der Faksimile-Stempel durch das Kanzleipersonal gemäss der Beschwerdegegnerin "strikt reglementiert", durfte mithin der Stempel erst nach ausdrücklicher Freigabe durch die Verfahrensleitung im elektronischen System (Juris) und mittels Übergabe der physischen Verfahrensakten an die Kanzlei angebracht werden. Dies ändert indes nichts daran, dass die formelle Richtigkeit der Ausfertigung und deren Übereinstimmung mit dem vom Staatsanwalt gefassten Entscheid von diesem nur mittelbar bzw. in Bezug auf die Gebühren und Auslagen - welche vom Kanzleipersonal innerhalb des (nach Ansicht der Beschwerdegegnerin "keinerlei Ermessensspielraum" zulassenden) kantonalen Gebührenrahmens festgesetzt wurden - gar nicht bestätigt wurde. Zwar spricht nichts dagegen, dass der Entwurf eines Strafbefehls von
BGE 148 IV 445 S. 452
einem Mitarbeiter des Staatsanwaltes vorbereitet wird, dieser muss dann aber vom Staatsanwalt ausgestellt und unterzeichnet werden (SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 353 StPO
). Das umgekehrte Vorgehen und das Anbringen eines Faksimile-Stempels statt der handschriftlichen Unterschrift bieten keine ausreichende Gewähr dafür, dass der ausgefertigte Entscheid inhaltlich und formell mit jenem übereinstimmt, der vom Staatsanwalt gefasst worden ist. Solches vermag einzig die eigenhändige Unterschrift zu bestätigen.
1.4.2
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist jedoch ein Strafbefehl, der anstatt mit einer durch die ausstellende Person eigenhändig anzubringenden Unterschrift durch das Kanzleipersonal mit einem Faksimile-Stempel versehen wird, nicht nichtig.
Zwar stellt sich bei Mängeln im Zusammenhang mit nicht rechtmässigen Unterschriften bzw. mit nicht zuständigen Behörden die Frage der Nichtigkeit (vgl.
BGE 131 V 483
E. 2.3.1 ff.; Urteile 4A_401/2021 vom 11. Februar 2022 E. 3.3.2 m.H. auf Urteil 9C_ 511/2014 vom 26. September 2014 E. 3.3; für das Strafrecht Urteil 6B_1304/2018 vom 5. Februar 2019 E. 1.6). Angesichts des Grundsatzes der Gültigkeit von Verfahrenshandlungen (SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., Rz. 1440) gelten indes nur krass fehlerhafte Verfahrenshandlungen als nichtig. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind fehlerhafte Entscheide im Sinne der Evidenztheorie (vgl. Urteil 6S.4/2006 vom 26. Juni 2006 E. 3) nichtig, wenn sie mit einem tiefgreifenden und wesentlichen Mangel behaftet sind, wenn dieser schwerwiegende Mangel offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht. Die Nichtigkeit eines Entscheides ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (
BGE 147 IV 93
E. 1.4.4;
BGE 145 IV 197
E. 1.3.2;
BGE 145 III 436
E. 4 S. 438;
BGE 144 IV 362
E. 1.4.3 S. 368;
BGE 139 II 243
E. 11.2 S. 260;
BGE 138 II 501
E. 3.1 S. 503;
BGE 137 I 273
E. 3.1 S. 275). Im Bereich des Strafrechts kommt der Rechtssicherheit eine besondere Bedeutung zu, womit nicht ohne weiteres die Nichtigkeit von in Rechtskraft erwachsenen Urteilen angenommen werden darf (
BGE 145 IV 197
E. 1.3.2; Urteile 6B_120/2018 vom 31. Juli 2018 E. 2.2; 6B_667/ 2017 vom 15. Dezember 2017 E. 3.1 f.; 6B_744/2008 vom 23. Januar 2009 E. 1.3).
BGE 148 IV 445 S. 453
Der zu beurteilende Mangel erweist sich nicht als derart schwerwiegend, als dass es angesichts der besonderen Bedeutung der Rechtssicherheit im Strafrecht gerechtfertigt wäre, dem fraglichen Strafbefehl vom 3. Juli 2018 jegliche Rechtswirkung abzusprechen, mit der Folge, dass es an einem gültigen Anfechtungsobjekt fehlen würde. Dementsprechend und korrespondierend mit der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung in vergleichbaren Konstellationen ist Nichtigkeit nach der Evidenztheorie auch in der vorliegend zu beurteilenden Konstellation nicht anzunehmen (vgl.
BGE 142 IV 70
und Urteil 6B_1304/2018 vom 5. Februar 2019 E. 1.6, jeweils im Zusammenhang mit fehlenden Unterschriften von für den Erlass von Strafbefehlen zuständigen Staatsanwälten;
BGE 145 IV 438
E. 1.4 m.H. auf Urteile 6B_910/2017 vom 29. Dezember 2017 E. 2.4 und 6B_848/2013 vom 3. April 2014 E. 1.3.2 und 1.4; vgl. auch 6B_968/ 2014 vom 24. Dezember 2014 E. 1.4, jeweils im Zusammenhang mit der ungenügenden Umschreibung des Sachverhaltes im Strafbefehl; Urteile 6B_85/2021 vom 26. November 2021 E. 6.4.2 und 6B_1231/2015 vom 31. Mai 2016 E. 1.2, jeweils im Zusammenhang mit auf Urteilen fehlenden Unterschriften).
Zusammenfassend erweist sich der Strafbefehl vom 3. Juli 2018 zufolge Fehlens einer formgültigen Unterschrift der ausstellenden Staatsanwältin als ungültig. Zu prüfen bleibt, ob die von der zuständigen Staatsanwältin eigenhändig unterzeichnete Überweisungsverfügung vom 17. Januar 2019 den Formmangel geheilt hat.
1.5
1.5.1
Verfahren können nur innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Formen durchgeführt werden (
Art. 2 Abs. 2 StPO
; vgl. zum Grundsatz der Formstrenge
BGE 148 IV 1
E. 3.5.1;
BGE 147 IV 93
E. 1.3.2; je mit Hinweisen).
Wird gegen einen Strafbefehl fristgerecht Einsprache erhoben, so fällt er dahin (
BGE 142 IV 11
E. 1.2.2). In diesem Fall nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind (
Art. 355 Abs. 1 StPO
). Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staatsanwaltschaft, ob sie (
Art. 355 Abs. 3 lit. a StPO
) am Strafbefehl festhält, (lit. b) das Verfahren einstellt, (lit. c) einen neuen Strafbefehl erlässt oder aber (lit. d) Anklage beim erstinstanzlichen Gericht erhebt. Entschliesst sich die Staatsanwaltschaft, am Strafbefehl festzuhalten, so überweist sie die Akten unverzüglich dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens.
BGE 148 IV 445 S. 454
Der Strafbefehl gilt als Anklageschrift (
Art. 356 Abs. 1 StPO
) und hat insoweit die Anforderungen von
Art. 325 StPO
zu erfüllen (vgl.
BGE 140 IV 188
E. 1.4 f.). Nach
Art. 325 StPO
bezeichnet die Anklageschrift den Ort und das Datum, die anklageerhebende Staatsanwaltschaft, das Gericht, an welches sich die Anklage richtet, die beschuldigte Person und ihre Verteidigung, die geschädigte Person, möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung, die nach Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren Gesetzesbestimmungen (
Art. 325 Abs. 1 StPO
). In
Art. 325 StPO
selbst ist die Unterzeichnung der Anklageschrift nicht vorgeschrieben. Diese Pflicht ergibt sich indes aus
Art. 110 Abs. 1 StPO
, wonach schriftliche Eingaben von Parteien, zu welchen die Staatsanwaltschaft gemäss
Art. 104 Abs. 1 lit. c StPO
im Hauptverfahren vor Gericht zählt, zu unterzeichnen und zu datieren sind (vgl. oben E. 1.3.1).
Die Verfahrensleitung des Gerichts hat nach Eingang eines als Anklage überwiesenen Strafbefehls gemäss
Art. 329 Abs. 1 StPO
zu prüfen, ob (lit. a) die Anklageschrift und die Akten ordnungsgemäss erstellt sind, (lit. b) die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und (lit. c) Verfahrenshindernisse bestehen. Gemäss
Art. 356 Abs. 2 StPO
entscheidet das erstinstanzliche Gericht über die Gültigkeit des Strafbefehls und der Einsprache. Leidet der Strafbefehl an Mängeln formaler Natur, ist er ungültig. Das Gericht hebt ihn auf und weist diesen bzw. den Fall grundsätzlich zur Durchführung eines neuen Vorverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurück (
Art. 356 Abs. 5 StPO
;
BGE 141 IV 39
E. 1.5 mit Hinweisen; Urteile 6B_1304/2018 vom 5. Februar 2019 E. 1.5; 6B_910/2017 vom 29. Dezember 2017 E. 2.4). Dies gilt auch für Strafbefehle, die mangels (eigenhändiger) Unterschrift ungültig sind. Der Erlass eines gültigen Strafbefehls bildet mithin die Voraussetzung der materiellen Beurteilung der Rechtssache durch das Gericht. Die Überweisung an das Gericht ersetzt - vorbehältlich der nachfolgenden Ausführungen - weder den Strafbefehl, noch heilt sie den Formmangel (vgl. wiederum Urteil 6B_1304/2018 vom 5. Februar 2019 E. 1.5).
1.5.2
Dies muss zumindest in jenen Konstellationen gelten, in denen - wie vorliegend - auf die eigenhändige Unterschrift des Strafbefehls bewusst im Sinne einer eigentlichen Praxis verzichtet worden ist.
BGE 148 IV 445 S. 455
Wie hiervor dargelegt, handelt es sich bei
Art. 80 Abs. 2 und
Art. 353 Abs. 1 lit. k StPO
um äquivalente Gültigkeitsvorschriften (oben E. 1.4.1). Das Bundesgericht ist im Urteil 6B_85/2021 vom 26. November 2021 zum Schluss gelangt, dass das auf einem
Versehen
beruhende, (gänzliche) Fehlen von Unterschriften auf einem erstinstanzlichen Urteil dadurch als geheilt gilt, indem den Parteien auf Aufforderung der zweitinstanzlichen Verfahrensleitung von der Vorinstanz ein korrekt unterzeichnetes Urteilsexemplar zugestellt worden war (zum Ganzen: Urteil 6B_85/2021 vom 26. November 2021 E. 6.4.2 mit Hinweis auf die Regeste und die Erwägungen von
BGE 131 V 483
; vgl. auch 6B_1231/2015 vom 31. Mai 2016 E. 1.2). Auch im Zusammenhang mit Strafbefehlen erscheint es nicht sachgerecht, die Heilung des Fehlens einer (formgültigen) Unterschrift - diesfalls mittels einer Überweisungsverfügung, mit welcher die zuständige Staatsanwältin unterschriftlich bestätigt, dass der Strafbefehl ihrem tatsächlichen Willen entspricht - per se und damit unabhängig von der konkreten Konstellation auszuschliessen. Folgerichtig erscheint stattdessen, eine Heilung wiederum dann zuzulassen, wenn auf die (eigenhändige) Unterschrift nicht bewusst verzichtet worden, sondern diese namentlich versehentlich unterblieben ist und damit die Nichteinhaltung des Gültigkeitserfordernisses nicht auf einer eigentlichen Praxis beruht. Unter dieser Prämisse kann davon ausgegangen werden, dass eine korrekt unterzeichnete Überweisungsverfügung - mithin eine solche, die von der für den Erlass des Strafbefehls zuständigen Staatsanwältin eigenhändig unterschrieben worden ist - den Mangel von deren auf dem Strafbefehl fehlenden eigenhändigen Unterschrift zu heilen vermag.
1.5.3
Nach dem Gesagten und weil vorliegend die fehlende eigenhändige Unterschrift der für den Erlass des Strafbefehls zuständigen Staatsanwältin nachweislich nicht auf einem Versehen beruht, ist die Beschwerde gutzuheissen.


header:
Urteilskopf
144 I 91
10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.X. et B.X. contre Secrétariat d'Etat aux migrations (recours en matière de droit public)
2C_821/2016 du 2 février 2018

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 AuG,
Art. 8 EMRK
,
Art. 3 KRK
; Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung; ausländischer Elternteil, der weder über das Sorgerecht noch über die Obhut eines minderjährigen Kindes mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt, aber bereits im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf eine nachträglich aufgelöste Ehe mit einem Schweizer Bürger bzw. einer Schweizer Bürgerin oder einer niederlassungsberechtigten Person war (Zusammenfassung der Rechtsprechung).
Tragweite von
Art. 8 EMRK
(Schutz des Familienlebens) im Ausländerrecht (E. 4). Es ist zur Wahrnehmung des Besuchsrechts grundsätzlich nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil über ein dauerndes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt (E. 5.1). Anforderungen an die affektive und wirtschaftliche Bindung, die geographische Distanz und das tadellose Verhalten, welche unter Umständen eine grosszügigere Behandlung rechtfertigen; Definitionen, Verhältnis der verschiedenen Aspekte zueinander und Bedeutung des Zeitablaufs (E. 5.2). Im vorliegenden Fall besteht ein geschütztes Familienleben, sodass die Verweigerung der Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung einen Eingriff in den Schutzbereich des Familienlebens bildet (E. 6.1). Überprüfung der gesamthaft vorzunehmenden Interessenabwägung im Rahmen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
; Rückweisung zu neuem Entscheid: Indem die Vorinstanz den Naturalleistungen keine Rechnung trug und davon ausging, dass die strafrechtliche Verurteilung die Erneuerung der Bewilligung notwendigerweise auschliesse, hat sie die relevanten Interessen nicht umfassend geprüft sowie dem Zeitablauf und der Intensivierung der wirtschaftlichen Bindungen, sollten sich diese bestätigen, zu wenig Rechnung getragen (E. 6.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 144 I 91 S. 93
A.
Le 13 juillet 2009, A.X., ressortissant algérien né en 1975, a épousé une ressortissante française, Y., au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle, qui a été renouvelée jusqu'au 12 juillet 2012. En 2009, Y. a donné naissance à leur fils B.X.
Par mesures protectrices de l'union conjugale du 12 mai 2011, les époux ont été autorisés à vivre séparés. La garde de B.X. a été confiée à sa mère. L'intéressé a obtenu un droit de visite large et libre à exercer d'entente entre les conjoints. Il devait en outre contribuer à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 600 fr. dès le 1
er
juin 2011. Les mesures protectrices relatives au droit de visite ont donné lieu à de nombreuses audiences, les 24 novembre 2011, 8 mars 2012, 27 septembre 2012, 16 janvier 2013, 18 septembre 2014 et 15 janvier 2015. Lors de cette dernière audience, la prise en charge de B.X. par son père a été fixée du jeudi, à la sortie de la garderie, au lundi, à la reprise de l'école, et les autres semaines, du jeudi, à la sortie de la garderie, au vendredi, à la sortie de la garderie. Le montant de la pension mensuelle a en outre été réduit à 200 francs lors de l'audience du 24 novembre 2011, puis supprimée à partir du 1
er
septembre 2013, celle-ci n'ayant plus été versée depuis le mois d'août 2011. Par ordonnance pénale du 26 mars 2014, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné l'intéressé à une peine pécuniaire de 40 jours-amende, avec sursis pendant 2 ans pour violation d'une obligation d'entretien.
Le 23 juillet 2014, le Service de la population du canton de Vaud a refusé de prolonger l'autorisation de séjour UE/AELE dont bénéficiait antérieurement l'intéressé, tout en se déclarant disposé à renouveler son autorisation de séjour, sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral des migrations (ODM), devenu le secrétariat d'Etat aux migrations.
Dans le délai octroyé par l'ODM pour faire valoir son droit d'être entendu, l'intéressé a notamment exposé qu'il avait été opéré au printemps 2013 pour une hernie discale, mais qu'il ressentait des douleurs dorsales lors de tensions ou d'angoisses. Il s'était investi dans la prise en charge de son fils B.X. dès la naissance de celui-ci; il
BGE 144 I 91 S. 94
avait constamment exercé, après la séparation d'avec son épouse, le droit de visite dont il disposait sur son fils; il avait maintenu jusqu'alors une relation très étroite avec son enfant et ses liens avec ce dernier s'étaient renforcés au fil des ans. Aussi, l'intéressé considérait comme primordial le fait de pouvoir maintenir cette relation avec son fils en compagnie duquel il vivait pratiquement la moitié de son temps. L'octroi d'une garde alternée de l'enfant avec son épouse était du reste envisagé même par le Tribunal civil.
Le 17 décembre 2014, l'Office fédéral des migrations a refusé d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressé et prononcé son renvoi de Suisse.
B.
Le 16 janvier 2015, l'intéressé a déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre le refus d'approbation prononcé par l'ODM. Insistant sur le large droit de visite dont il disposait sur son fils, le recourant a en outre fait valoir que, s'il n'avait pas, dans un premier temps, procédé ponctuellement au versement de la pension due aux siens en raison de son installation dans un nouvel appartement et du retard mis par son employeur à finaliser la demande d'allocations familiales, il s'était ensuite régulièrement acquitté de son obligation d'entretien, avant que lui et son épouse n'eurent décidé, d'un commun accord, d'y renoncer. Depuis la cessation du versement de la pension, il n'en effectuait pas moins des prestations importantes en nature pour son enfant, notamment par l'achat régulier de vêtements. Sur le plan économique, le recourant a allégué qu'il n'avait dû faire appel à l'aide sociale qu'après avoir été victime d'ennuis de santé au mois de juin 2013 et licencié à cette date pour ce motif. Une année plus tard, il avait pu réintégrer le monde du travail et occupé deux emplois successivement dans les assurances et la restauration, avant d'être à nouveau l'objet d'un licenciement après les fêtes de fin d'année 2014. Son dernier employeur lui avait toutefois remis un très bon certificat de travail.
Par courrier du 26 mai 2016, l'intéressé a exposé au Tribunal administratif fédéral qu'il vivait toujours séparé de son épouse, les mesures protectrices de l'union conjugale régies par l'ordonnance du Tribunal civil du 15 janvier 2015 demeurant applicables. Même s'il était toujours dispensé de verser une pension alimentaire en faveur de son fils, le fait qu'il l'accueillait pratiquement la moitié de la semaine et des vacances entraînait néanmoins de sa part une prise en charge financière équivalente à celle de la mère de l'enfant, comme cela ressortait de divers tickets de caisse concernant des achats
BGE 144 I 91 S. 95
effectués en faveur de ce dernier. Il avait retrouvé un emploi à temps complet comme cuisinier depuis le 1
er
mai 2016. Il a notamment produit des attestations mentionnant le montant des prestations versées en sa faveur au titre du revenu d'insertion depuis 2009 pour un total de 73'508 fr. 80 et une liste des membres de sa famille dont la plupart résidaient en Algérie.
C.
Par arrêt du 28 juillet 2016, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours que A.X. avait déposé contre la décision du 17 décembre 2014 de l'Office fédéral des migrations. L'intéressé, dont le droit de visite dépassait souvent le droit usuel d'un week-end sur deux, avait tissé des liens affectifs intenses avec B.X., qui lui permettaient sous cet angle de se prévaloir non seulement de l'
art. 8 CEDH
, mais aussi d'invoquer des "raisons personnelles majeures" au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. En revanche, il n'entretenait pas un lien économique particulièrement fort avec son fils, puisqu'il n'avait pas versé la pension entre mai 2011 et fin août 2013, avant d'en être dispensé. Enfin, il n'avait pas eu un comportement irréprochable, puisqu'il avait été condamné le 26 mars 2014 pour violation d'une obligation d'entretien.
D.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X. et B.X. demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 28 juillet 2016 par le Tribunal administratif fédéral et d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de A.X. Ils se plaignent de l'établissement manifestement inexact des faits et de la violation des art. 50 LEtr et 8 CEDH. Ils requièrent l'octroi de l'effet suspensif ainsi que le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Par ordonnance du 14 septembre 2016, le Président de la II
e
Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif.
Par courrier du 27 septembre 2017, la curatrice de B.X. a autorisé le père de ce dernier à recourir auprès du Tribunal fédéral.
Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à déposer des observations. Le Secrétariat aux migrations conclut au rejet du recours. Les intéressés ont été invités à répliquer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
S'agissant d'abord de la place de l'
art. 8 CEDH
en droit des étrangers, la jurisprudence peut être présentée de la manière suivante.
4.1
Bien que la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 et que ses dispositions sont
BGE 144 I 91 S. 96
postérieures à l'entrée en vigueur de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) le 28 novembre 1974, l'
art. 8 CEDH
, qui impose des obligations à la Suisse en matière de droits de l'homme, l'emporte sur les dispositions contraires de la loi sur les étrangers (
ATF 142 II 35
consid. 3.2 p. 38 s.). C'est d'ailleurs ce qu'exprime l'art. 2 al. 1 LEtr (RS 142.20) en déclarant la loi applicable aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse.
4.2
L'
art. 8 CEDH
ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé: la Convention ne garantit pas le droit d'une personne d'entrer ou de résider dans un Etat dont elle n'est pas ressortissante ou de n'en être pas expulsée. Les Etats contractants ont en effet le droit de contrôler, en vertu d'un principe de droit international bien établi, l'entrée, le séjour et l'éloignement des non-nationaux (en dernier lieu: arrêts CourEDH
El Ghatet contre Suisse
du 8 novembre 2016, requête n° 56971/10, § 44;
B.A.C. contre Grèce
du 13 octobre 2016, requête n° 11981/15, § 35 et les nombreuses références citées;
ATF 143 I 21
consid. 5.1 p. 26;
ATF 140 I 145
consid. 3.1 p. 147 et les arrêts cités). Toutefois le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (
ATF 140 I 145
consid. 3.1 p. 147 et les arrêts cités). Il n'y a cependant pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des personnes concernées qu'elles réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'
art. 8 CEDH
n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (
ATF 140 I 145
consid. 3.1 p. 147). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'
art. 8 par. 2 CEDH
. Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (
ATF 140 I 145
consid. 3.1 p. 147;
ATF 135 I 153
consid. 2.1 p. 154 s.).
5.
5.1
Selon la jurisprudence, le
parent étranger qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde d'un enfant mineur disposant d'un droit durable de résider en Suisse
(sur la notion de droit durable:
ATF 143 I 21
consid. 5.2 p. 27 et les références citées)
et qui possédait déjà une
BGE 144 I 91 S. 97
autorisation de séjour en raison d'une communauté conjugale avec une personne de nationalité suisse ou titulaire d'une autorisation d'établissement entre-temps dissoute
, ne peut d'emblée entretenir une relation familiale avec celui-ci que de manière limitée, en exerçant le droit de visite dont il bénéficie. Il n'est en principe pas nécessaire que, dans l'optique de pouvoir exercer son droit de visite, le parent étranger soit habilité à résider durablement dans le même pays que son enfant. Sous l'angle du droit à une vie familiale (cf.
art. 8 par. 1 CEDH
et 13 al. 1 Cst.), il suffit en règle générale que le parent vivant à l'étranger exerce son droit de visite dans le cadre de séjours brefs, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée ou par le biais de moyens de communication modernes (cf.
ATF 139 I 315
consid. 2.2 p. 319). Le droit de visite d'un parent sur son enfant ne doit en effet pas nécessairement s'exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents (cf.
ATF 143 I 21
consid. 5.3 et 5.4 p. 27 ss et les références citées, notamment au droit civil;
ATF 140 I 145
consid. 3.2 p. 147). Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il jugé, à titre d'exemple, que le refus de prolonger l'autorisation de séjour ne crée pas un obstacle à l'exercice du droit de visite justifiant l'octroi d'une autorisation de séjour lorsque ce droit de visite peut être exercé depuis la France voisine, où l'étranger dispose du droit de résider. En pareil cas, l'
art. 8 CEDH
n'est manifestement pas applicable (arrêt 2A.342/1990 du 15 novembre 1990).
5.2
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (
ATF 143 I 21
consid. 5.2 p. 27 s.;
ATF 142 II 35
consid. 6.1 et 6.2 p. 46 ss;
ATF 140 I 145
consid. 3.2 p. 148;
ATF 139 I 315
consid. 2.2 p. 319 ss), un droit plus étendu ne peut le cas échéant exister qu'en présence
1) de relations étroites et effectives avec l'enfant d'un point de vue affectif et
2) d'un point de vue économique,
3) de l'impossibilité pratique à maintenir la relation en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent et
4) d'un comportement irréprochable.
Ces exigences doivent être appréciées ensemble et faire l'objet d'une pesée des intérêts globale (arrêts 2C_165/2017 du 3 août 2017 consid. 3.3; 2C_1066/2016 du 31 mars 2017 consid. 4.2; 2C_520/2016 du 13 janvier 2017 consid. 4.2 et les arrêts cités). Dans le cadre de l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf.
art. 8 par. 2 CEDH
),
BGE 144 I 91 S. 98
il faut aussi tenir compte de l'intérêt fondamental de l'enfant (art. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant [CDE; RS 0.107]) à pouvoir grandir en jouissant d'un contact étroit avec ses deux parents (
ATF 143 I 21
consid. 5.5.1 p. 29; arrêt 2C_520/2016 du 13 janvier 2017 consid. 4.2 et les arrêts cités; cf. aussi arrêt de la CourEDH
El Ghatet contre Suisse
du 8 novembre 2016, requête n° 56971/10, § 27 s. et 46 s.), étant précisé que, sous l'angle du droit des étrangers, cet élément n'est pas prépondérant par rapport aux autres et que l'
art. 3 CDE
ne saurait fonder une prétention directe à l'octroi ou au maintien d'une autorisation (
ATF 140 I 145
consid. 3.2 p. 148; arrêts 2C_165/2017 du 3 août 2017 consid. 3.3 et 2C_520/2016 du 13 janvier 2017 consid. 4.3).
Sous l'angle temporel, comme cela a déjà été souligné par la jurisprudence, ce qui est déterminant lors de l'examen de proportionnalité, c'est la réalité et le caractère effectif des liens qu'un étranger a tissés avec le membre de sa famille qui bénéficie d'un droit de résider en Suisse au moment où le droit est invoqué, quand bien même, par définition, des liens familiaux particulièrement forts impliquent un rapport humain d'une certaine intensité qui ne peut s'épanouir que par l'écoulement du temps (
ATF 140 I 145
consid. 4.2 p. 149 et les références). En d'autres termes, les carences de l'étranger dans les relations étroites qu'il allègue entretenir avec son enfant revêtent moins de poids dans la pesée des intérêts à mesure qu'elles sont plus anciennes et qu'en raison de ce même écoulement du temps se renforce la relation entre l'étranger et son enfant.
5.2.1
Le lien affectif particulièrement fort est tenu pour établi lorsque les contacts personnels sont effectivement exercés dans le cadre d'un droit de visite usuel selon les standards d'aujourd'hui (en Suisse romande, il s'agit d'un droit de visite d'un week-end toutes les deux semaines et durant la moitié des vacances); seuls importent les liens personnels, c'est-à-dire l'existence effective de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et non pas seulement les décisions judiciaires ou les conventions entre parents se répartissant l'autorité parentale et la garde des enfants communs ou encore l'introduction de l'autorité parentale conjointe en cas de divorce résultant de la modification du code civil entrée en vigueur le 1
er
juillet 2014 (
ATF 143 I 21
consid. 5.5.4 p. 31 s.;
ATF 139 I 315
consid. 2.3 p. 319 s.). A noter que lorsque l'étranger qui entend se prévaloir de l'
art. 8 CEDH
sous l'angle de sa vie familiale réside en Suisse sans disposer au préalable d'un droit de séjour, un droit de visite usuel
BGE 144 I 91 S. 99
ne suffit pas pour admettre l'existence d'un lien affectif particulièrement fort au sens exigé par la jurisprudence; il faut dans ce cas établir des relations personnelles d'une intensité particulière avec l'enfant en question (cf.
ATF 139 I 315
consid. 2.5 p. 321 s.; arrêt 2C_435/2014 du 13 février 2015 consid. 4.4).
5.2.2
Le lien économique est particulièrement fort lorsque l'étranger verse effectivement à l'enfant des prestations financières dans la mesure décidée par les instances judiciaires civiles (
ATF 139 I 315
consid. 3.2 p. 323; arrêts 2C_947/2015 du 10 mars 2016 consid. 3.5; 2C_794/2014 du 23 janvier 2015 consid. 3.3; 2C_318/2013 consid. 3.4.2). La contribution à l'entretien peut également avoir lieu en nature, en particulier en cas de garde alternée (
ATF 143 I 21
consid. 6.3.5 p. 35 s.; arrêts 2C_635/2016 du 17 mars 2017 consid. 2.1.3; 2C_497/2014 du 26 octobre 2015 consid. 6.1, avec renvoi à l'
art. 276 al. 2 CC
; 2C_1125/2014 du 9 septembre 2015 consid. 4.6.1). Le Tribunal fédéral a toutefois admis qu'il convient de distinguer la situation dans laquelle l'étranger ne contribue pas à l'entretien de l'enfant faute d'avoir été autorisé à travailler de celle dans laquelle il ne fait aucun effort pour trouver un emploi. Les exigences relatives à l'étendue de la relation que l'étranger doit entretenir avec son enfant d'un point de vue affectif et économique doivent rester dans l'ordre du possible et du raisonnable (arrêt 2C_289/2017 du 4 décembre 2017 consid. 5.2.2; cf. arrêts 2C_786/2016 du 5 avril 2017 consid. 3.2.1; 2C_555/2015 du 21 décembre 2015 consid. 5.3; 2C_420/ 2015 du 1
er
octobre 2015 consid. 2.4; 2C_1125/2014 du 9 septembre 2015 consid. 4.6.2). Il y a lieu également de tenir compte des décisions des autorités civiles réduisant ou supprimant l'obligation de verser une pension alimentaire et de l'importance des prestations en nature consenties en faveur de l'enfant, l'exercice d'un droit de visite équivalant à une quasi garde alternée confirmant sous l'angle des prestations en nature l'existence de liens économiques étroits.
5.2.3
La possibilité d'exercer le droit de visite depuis le pays d'origine, pour éviter qu'il ne s'agisse que d'une possibilité théorique, doit être examinée concrètement et notamment tenir compte de l'âge des intéressés, des moyens financiers, des techniques de communication et des types de transport à disposition ainsi que de la distance entre les lieux de résidence: l'impossibilité pratique à maintenir la relation sera tenue pour réalisée si le pays de l'étranger qui bénéficie d'un droit de visite est très éloigné de la Suisse (par exemple: le Mexique, cf.
ATF 139 I 315
consid. 3.1 p. 322 s.).
BGE 144 I 91 S. 100
5.2.4
Enfin, on ne saurait parler de comportement irréprochable lorsqu'il existe, à l'encontre de l'étranger, des motifs d'éloignement, en particulier si l'on peut lui reprocher un comportement répréhensible sur le plan pénal ou en regard de la législation sur les étrangers (arrêts 2C_165/2017 du 3 août 2017 consid. 3.5; 2C_1066/2016 du 31 mars 2017 consid. 4.4; 2C_60/2016 du 25 mai 2016 consid. 4.2.3; 2C_762/2013 du 31 janvier 2014 consid. 5.1 in fine), étant entendu qu'en droit des étrangers, le respect de l'ordre et de la sécurité publics ne se recoupe pas nécessairement avec la violation de dispositions pénales, de sorte que l'appréciation émise par l'autorité de police des étrangers peut s'avérer plus rigoureuse que celle de l'autorité pénale (
ATF 140 I 145
consid. 4.3 p. 150 s.; arrêts 2C_165/2017 du 3 août 2017 consid. 3.5; 2C_1066/2016 du 31 mars 2017 consid. 4.4). La jurisprudence a toutefois relativisé cette condition dans des situations spécifiques. Ainsi, lorsque l'éloignement du parent étranger qui a la garde exclusive et l'autorité parentale remettrait en cause le séjour de l'enfant de nationalité suisse en Suisse, la jurisprudence n'exige plus du parent qui entend se prévaloir de l'
art. 8 CEDH
un comportement irréprochable et seule une atteinte d'une certaine gravité à l'ordre et à la sécurité publics peut l'emporter sur le droit de l'enfant à pouvoir grandir en Suisse (
ATF 140 I 145
consid. 3.3 p. 148 et les références citées). Par ailleurs, en présence d'une atteinte de peu d'importance à l'ordre public et d'un lien affectif et économique particulièrement fort avec l'enfant, la contrariété à l'ordre public ne constitue plus une condition indépendante rédhibitoire de refus de prolongation de permis de séjour, mais un élément parmi d'autres à prendre en compte dans la pesée globale des intérêts (
ATF 140 I 145
consid. 4.3 p. 150 s.; arrêt 2C_786/2016 du 5 avril 2017 consid. 3.2.1). Ainsi est-il nécessaire d'éviter que les difficultés que l'étranger a rencontrées par le passé s'agissant du paiement de la pension alimentaire ne s'ajoutent au reproche tiré d'une éventuelle condamnation pénale pour défaut de paiement de dite pension, lorsqu'il apparaît, les années passant, que le lien économique s'est renforcé ensuite à la faveur de l'écoulement du temps au point que cette relation doive être qualifiée à l'heure actuelle d'étroite et forte.
6.
6.1
Les faits ressortant de l'arrêt attaqué permettent de conclure à l'existence d'une vie de famille au sens de l'
art. 8 CEDH
: l'enfant B.X. est titulaire d'une autorisation d'établissement et donc d'un droit de résider durablement en Suisse. Le recourant bénéficie d'un large droit
BGE 144 I 91 S. 101
de visite depuis la convention du 15 janvier 2015, fixé, du jeudi, à la sortie de la garderie, au lundi, à la reprise de l'école, et les autres semaines, du jeudi, à la sortie de la garderie, au vendredi, à la sortie de la garderie. Il s'agit d'un indice fort que le recourant entretient un lien affectif étroit avec son fils. Sous l'angle économique, il faut certes, comme cela ressort de l'arrêt attaqué, constater que, jusqu'en septembre 2013, le recourant n'a pas toujours assumé, sinon en de rares occasions, les obligations financières qui résultaient de décisions judiciaires lui faisant obligation de verser une contribution de 600 fr. depuis le 1
er
juin 2011. Mais il faut également constater que l'obligation de payer une contribution d'entretien a été supprimée par décision judiciaire à partir du 1
er
septembre 2013 et que le recourant exerce un droit de visite qui serait équivalent à une garde alternée impliquant une prise en charge volontaire non seulement affective mais également en nature de son enfant, de sorte que, d'une certaine manière, le recourant entretient aussi des relations économiques avec l'enfant B.X. En revanche, le recourant ne peut pas se prévaloir
a priori
d'un comportement irréprochable puisqu'il a été condamné par ordonnance pénale du 26 mars 2014 pour violation d'une obligation d'entretien (
art. 217 CP
). Enfin, l'éloignement entre la Suisse et l'Algérie permet
prima facie
de penser que l'exercice du droit de visite depuis l'étranger constitue une hypothèse plutôt théorique. La prise en considération globale et le poids prépondérant que revêtent en l'espèce les relations affectives et l'existence d'un soutien financier permettent de conclure à l'existence d'une vie de famille entre le recourant et son fils.
Il s'ensuit que le refus de renouveler le permis de séjour du recourant constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie familiale. Or, pareille ingérence enfreint la CEDH si elle ne remplit pas les exigences de l'
art. 8 par. 2 CEDH
, ce qu'il convient d'examiner à la lumière des principes rappelés ci-dessus.
6.2
Sous l'angle de la pesée globale des intérêts, l'instance précédente a examiné en détail les développements judiciaires civils ainsi que l'évolution effective des relations affectives entre le recourant et son fils depuis la séparation du couple et constaté qu'elles étaient bien réelles et profondes, ce qui était du reste largement corroboré par la description du profond attachement décrit par la mère et les curatrices de l'enfant.
L'instance précédente est en revanche parvenue à la conclusion qu'il n'existait pas de relations économiques étroites entre le recourant et
BGE 144 I 91 S. 102
son fils, adoptant à cet effet une approche exclusivement objective faisant abstraction des raisons ayant conduit à l'absence de paiement des contributions financières décidées par les instances civiles. Ce faisant, l'instance précédente non seulement n'a pas examiné d'éventuels motifs indépendants de la volonté du recourant qui auraient pu expliquer les carences dans les paiements, mais encore elle n'a pas pris en considération les aspects plus récents que constituent d'éventuelles prestations en nature, en relation avec un droit de garde équivalent quasiment à une garde alternée, dont elle n'a par ailleurs pas cherché à déterminer l'ampleur. C'est donc à tort que la condition relative aux relations économiques étroites a été niée. En l'état des faits retenus dans l'arrêt attaqué, s'il semble bien que des prestations en nature ont été consenties par le recourant en faveur de son fils, leur ampleur n'est pas connue, de sorte qu'il n'est pas possible d'affirmer que la relation économique entre le recourant et son fils est étroite.
Enfin, l'instance précédente a rappelé que le comportement irréprochable ne constituait pas dans le cas du recourant une condition indépendante rédhibitoire, mais elle a néanmoins jugé que la condamnation pour violation d'une obligation d'entretien le 16 mars 2014 suffisait à exclure que cette condition soit remplie. Ce raisonnement est erroné. Il faut en effet rappeler que le comportement irréprochable se mesure à l'aune d'éventuelles infractions au droit pénal ou au droit des étrangers, mais il est nécessaire d'éviter que les difficultés que l'étranger a rencontrées par le passé s'agissant du paiement de la pension alimentaire ne s'ajoutent au reproche tiré d'une éventuelle condamnation pénale pour défaut de paiement de dite pension, lorsqu'il apparaît, les années passant, que le lien économique s'est renforcé ensuite à la faveur de l'écoulement du temps au point que cette relation doive être qualifiée à l'heure actuelle d'étroite et forte (cf. consid. 5.2.4 ci-dessus). En l'espèce, l'instance précédente aurait dû tenir compte de la situation globale de l'intéressé au moment de la condamnation, mais également du temps écoulé depuis cette dernière ainsi que de l'intensification des relations économiques, en particulier en nature, si elles sont avérées (cf. ci-dessus).
Dans ces circonstances, en jugeant, sous l'angle de l'
art. 8 CEDH
, que les relations que le recourant entretient avec son fils ne lui conféraient pas de droit de séjour, l'instance précédente a violé le droit fédéral. L'arrêt doit par conséquent être annulé et la cause lui être
BGE 144 I 91 S. 103
renvoyée pour nouvelle décision après instruction au sens des considérants, en particulier sur l'ampleur des prestations en nature et l'appréciation circonstanciée de la faute pénale par les autorités pénales.