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Urteilskopf
147 V 278
31. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Ausgleichskasse des Kantons Aargau gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_53/2021 vom 30. Juni 2021

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 3
bis
und Art. 5 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der vom 23. April bis 5. Juli 2020 in Kraft stehenden Fassung;
Art. 11 Abs. 1 EOG
;
Art. 7 Abs. 1 EOV
; Anspruchsgrundlagen Corona-Erwerbsersatz für Selbständigerwerbende (Härtefallregelung).
Es verstösst gegen Bundesrecht, bei der Prüfung des Anspruchs auf Corona-Erwerbsersatz zwischen dem 17. März 2020 und der erstmaligen Verfügung über den Corona-Erwerbsersatz erfolgte Änderungen der AHV-Beitragszahlungen für das Jahr 2019 zum Vornherein ausser Acht zu lassen. Für ein solches Vorgehen besteht weder in der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall eine Grundlage, noch ist ersichtlich, dass es dem Willen des Verordnungsgebers entsprochen hätte (E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 147 V 278 S. 279
A.
Die 1977 geborene A. ist als selbständige medizinische Masseurin (mit Eidgenössischem Fachausweis) der Ausgleichskasse des Kantons Aargau (fortan: Ausgleichskasse) angeschlossen. Am 6. April 2020 meldete sie sich im Zusammenhang mit den Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus zum Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung (nachfolgend: Corona-Erwerbsersatz) an. Die Ausgleichskasse verneinte einen Anspruch mit Verweis auf die lediglich indirekte Betroffenheit der Versicherten durch die bundesrätlich angeordnete Schliessung diverser Betriebe und ein unter der Grenze von Fr. 10'000.- liegendes massgebliches Einkommen aus selbständiger Tätigkeit (Verfügung vom 5. Mai 2020), was sie mit Einspracheentscheid vom 19. August 2020 bestätigte.
B.
Die von der Versicherten hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 30. November 2020 teilweise gut. Es hob den Einspracheentscheid vom 19. August 2020 auf und wies die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen zum im Jahr 2019 erzielten Einkommen sowie zum aufgrund der Massnahmen erlittenen Erwerbsausfall an die Verwaltung zurück.
C.
Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei das vorinstanzliche Urteil vom 30. November 2020 aufzuheben und ihr Einspracheentscheid vom 19. August 2020 zu bestätigen.
A. verzichtet unter Verweis auf das Urteil des kantonalen Versicherungsgerichts auf eine Stellungnahme und ersucht um Kostenbefreiung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt die Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Strittig ist die Anspruchsberechtigung einer Selbständigerwerbenden auf Corona-Erwerbsersatz.
2.1
Als Anspruchsgrundlage kommt - insoweit unbestritten - grundsätzlich die Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei
BGE 147 V 278 S. 280
Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31) in Frage. Massgeblich ist deren zum Zeitpunkt der erstmaligen Verfügung über den Leistungsanspruch in Kraft stehende Fassung, da sich die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses beurteilt (etwa:
BGE 144 II 326
E. 2.1.1;
BGE 122 V 85
E. 3;
BGE 112 Ib 39
E. 1c; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 293; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, N. 777). Soweit ihre hier einschlägigen Bestimmungen später geändert wurden, enthält die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall dazu keine Übergangsregelungen, ebenso wenig wie das am 26. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102). Die Frage des anwendbaren Rechts ist daher im Sinne der allgemeinen Regel zu entscheiden und mithin das im Verfügungszeitpunkt (hier: 5. Mai 2020) geltende Recht auch im Rechtsmittelverfahren anzuwenden.
2.2
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für die Gerichte nicht verbindlich. Diese sollen sie bei ihren Entscheidungen aber berücksichtigen, sofern sie dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegungen der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Normanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen. Verwaltungsweisungen dürfen indes keine über Gesetz oder Verordnung hinausgehende Einschränkungen materieller Rechtsansprüche einführen (etwa:
BGE 147 V 79
E. 7.3.2 mit Hinweisen). Vorliegend ist in diesem Sinne das Kreisschreiben des BSV über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz (KS CE) zu berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich diejenige Fassung mitzuberücksichtigen, die der Entscheidbehörde im Verfügungszeitpunkt vorgelegen (und ihr gegenüber Bindungswirkung entfaltet) hat (vgl. etwa WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., N. 529). Spätere Ergänzungen können allenfalls in die Entscheidfindung einfliessen, insbesondere wenn sie Schlüsse zulassen auf eine bereits zuvor gelebte Verwaltungspraxis.
BGE 147 V 278 S. 281
(...)
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin hat am 5. Mai 2020 erstmals über den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Corona-Erwerbsersatz verfügt. Auf die vorliegende Streitsache kommt dementsprechend die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der am 5. Mai 2020 geltenden Fassung zur Anwendung (oben E. 2.1).
5.2
Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 23. April bis 5. Juli 2020 geltenden Fassung) setzt für den Anspruch indirekt betroffener Selbständigerwerbender auf Corona-Erwerbsersatz u.a. voraus, dass "ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019" zwischen Fr. 10'000.- und Fr. 90'000.- liegt. Art. 5 Abs. 2 derselben Verordnung verweist für die Ermittlung des massgebenden Einkommens auf
Art. 11 Abs. 1 EOG
(SR 834.1).
Art. 11 Abs. 1 EOG
sieht unter dem Titel "Berechnung der Entschädigung" vor:
1
Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens bildet das Einkommen, von dem die Beiträge nach
dem AHVG erhoben werden. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Bemessung der Entschädigung und lässt durch das Bundesamt für Sozialversicherungen verbindliche Tabellen mit aufgerundeten Beträgen aufstellen.
Art. 7 Abs. 1 EOV
(SR 834.11) hält - als ausführende Bemessungsvorschrift - unter dem Titel "Entschädigung für Selbständigerwerbende" fest:
1
Die Entschädigung wird auf Grund des auf den Tag umgerechneten Erwerbseinkommens berechnet, das für den letzten vor dem Einrücken verfügten AHV-Beitrag massgebend war. Wird für das Jahr der Dienstleistung später ein anderer AHV-Beitrag verfügt, so kann die Neuberechnung der Entschädigung verlangt werden.
Aus den genannten Bestimmungen erhellt ohne Weiteres, dass sowohl für die Prüfung der Anspruchsvoraussetzung gemäss Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall als auch für die Bemessung der Entschädigung nach deren Art. 5 das für die Bemessung der AHV-Beiträge entscheidende Erwerbseinkommen massgeblich ist (vgl. explizit die spätere Fassung von Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der vom 6. Juli bis zum 16. September 2020 geltenden Version). Dementsprechend rechtfertigt es sich, auch im Rahmen der Anwendung von Art. 2 Abs. 3
bis
BGE 147 V 278 S. 282
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall auf die zu den
Art. 11 Abs. 1 EOG
und
Art. 7 Abs. 1 EOV
ergangene Rechtsprechung zurückzugreifen.
5.3
Im Sinne der
Art. 11 Abs. 1 EOG
und 7 Abs. 1 EOV sind nicht nur definitive Beitragsverfügungen, sondern auch Akontoverfügungen für die Berechnung der Entschädigung massgeblich (Urteil 9C_ 253/2014 vom 28. Juli 2014 E. 6.1; vgl. auch Rz. 1065 KS CE [in sämtlichen Fassungen ab 17. April 2020]). Auf diese abzustellen besteht dann kein Anlass, wenn die Verwaltung im Verfügungszeitpunkt bereits über Unterlagen verfügt, anhand derer sie die Entschädigung exakt berechnen kann (etwa: definitive Steuerveranlagung, zit. Urteil 9C_253/2014 E. 6.2; KS CE, a.a.O.). Davon gehen auch Ausgleichskasse und BSV aus.
5.3.1
Inwiefern es die Dringlichkeit gebieten würde, Akontoverfügungen ausser Acht zu lassen, die noch vor Erlass der Leistungsentscheide über den Corona-Erwerbsersatz ergangen sind, allein weil diese auf erst nach dem 17. März 2020 gemeldeten Anpassungen beruhen, ist nicht ersichtlich und legt die Ausgleichskasse auch nicht dar. Jedenfalls leuchtet nicht ein, weshalb "eine Anspruchsprüfung des CEE (Corona-Erwerbsersatz) deutlich mehr Zeit in Anspruch nehmen und unter Umständen mehrere Monate bis Jahre dauern" sollte, nur weil die Ausgleichskasse ihre Verfügung auf die im Verfügungszeitpunkt jeweils aktuellste - notabene von ihr selbst erlassene - Akontorechnung für das Jahr 2019 abstützen muss, liegt ihr diese doch naturgemäss bereits vor.
5.3.2
Die Ausgleichskasse verweist auf eine erhöhte Gefahr rechtsmissbräuchlichen Verhaltens bei Berücksichtigung von nach dem 17. März 2020 geänderten Akontorechnungen. Eine allgemeine Befürchtung rechtsmissbräuchlichen Verhaltens vermag es jedoch nicht zu rechtfertigen, auf dem Wege der Verwaltungsweisung eine vom Verordnungsgeber nicht vorgesehene zeitliche Grenze per 17. März 2020 für die Berücksichtigung von Änderungen der Akontobeiträge zu statuieren und damit gleichsam prophylaktisch die Anwendung der Bestimmungen, auf welche die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall verweist, weitgehend zu vereiteln (vgl. auch oben E. 2.2). Mit der Vorinstanz liegt es bei Bestehen eines Missbrauchsverdachts vielmehr an der Ausgleichskasse, die versicherte Person aufzufordern, das von ihr gemeldete Einkommen näher zu plausibilisieren. Dies gilt unabhängig eines Gesuchs um Ausrichtung von
BGE 147 V 278 S. 283
Corona-Erwerbsersatz: Die Akontobeiträge sind durch die Verwaltung zu bestimmen, die dabei vom Einkommen gemäss letzter (definitiver) Beitragsverfügung ausgeht, es sei denn, die beitragspflichtige Person mache glaubhaft, dieses entspreche offensichtlich nicht dem voraussichtlichen Einkommen (
Art. 24 Abs. 2 AHVV
[SR 831.101]). Eine Anpassung der Akontobeiträge auf Meldung der versicherten Person hin bedingt mithin, dass die Ausgleichskasse zumindest summarisch die Glaubhaftigkeit des gemeldeten Einkommens prüft. Im vorliegenden Fall hat die Verwaltung die Akontobeiträge 2019 der Beschwerdegegnerin auf deren Meldung vom 6. April 2020 hin am 7. April 2020 angepasst. Dass Anzeichen bestanden hätten für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der hier am Recht stehenden Versicherten, macht die Ausgleichskasse nicht geltend. Es ist denn auch aktenkundig, dass die Beschwerdegegnerin bereits im vorangehenden Jahr 2018 - gleich wie im Jahr 2019 - zunächst für ein selbständiges Erwerbseinkommen von Fr. 0.- veranlagt wurde, was erst später - dort sogar erst nach Eingang der definitiven Steuerveranlagung - an den tatsächlich erzielten Verdienst angepasst wurde.
5.3.3
Nach dem Gesagten hat die Ausgleichskasse Bundesrecht verletzt, indem sie bei der Prüfung des Anspruchs der Beschwerdegegnerin auf Corona-Erwerbsersatz nicht auf dasjenige Erwerbseinkommen des Jahres 2019 abgestellt hat, das dem letzten verfügten AHV-Beitrag zugrunde lag. Die Anwendung einer zeitlichen Grenze per 17. März 2020 für die Berücksichtigung von Änderungen diesbezüglich ist vom Wortlaut der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nicht gedeckt (vgl. auch UELI KIESER, § 23: Covid-19-Erlasse und Sozialversicherungsrecht, in: Covid-19: Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2020, Rz. 43). Ein entsprechender Wille des Verordnungsgebers lässt sich denn auch - entgegen der Beschwerdeführerin - nicht den Erläuterungen zur Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall und deren jeweiligen Änderungen entnehmen (abrufbar unter
www.bsv.admin.ch/dam/bsv/de/dokumente/eo/faktenblaetter/covid-erlaeuterungen-gesammelt.pdf
.download.pdf/covid-erlaeuterungen-gesammelt-de.pdf [zuletzt besucht am 17. Juni2021]). Den vom 17. März bis 22. April 2020 und vom 6. Juli bis zum 16. September 2020 geltenden Fassungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sowie Art. 5 Abs. 2
ter
der Fassungen ab 17. September 2020 lässt sich immerhin entnehmen, es solle eine einmal festgelegte Entschädigung nur noch aufgrund bis zum 16. September 2020 vorliegender Unterlagen
BGE 147 V 278 S. 284
angepasst werden. Die Ausführungen des KS CE sind vor diesem Hintergrund zu verstehen. Dessen Rz. 1041.3 verweist hinsichtlich der Ermittlung der Einkommensgrenzen auf die sinngemäss anzuwendenden Rz. 1065 (in der ab dem 17. April 2020 geltenden Fassung) bzw. auf Rz. 1065-1068 (in der von der Vorinstanz beigezogenen, ab 3. Juli 2020 geltenden, Fassung). Rz. 1065 gibt (in beiden Versionen) im Wesentlichen die in E. 5.3 (Ingress) hiervor dargestellte Rechtsprechung wieder, woraus die Beschwerdeführerin für ihren Rechtsstandpunkt nichts ableiten kann. Die Rz. 1068 KS CE, worauf sich sowohl die Ausgleichskasse als auch das BSV berufen, bezieht sich nach klarem Wortlaut lediglich - übereinstimmend mit dem Willen des Verordnungsgebers - auf nachträgliche Änderungen der Entschädigung aufgrund Anpassung des Erwerbseinkommens. Hingegen beschlägt sie zum Vornherein nicht Konstellationen, in denen - wie hier - die erstmalige Festlegung der Entschädigung strittig ist. Weiterungen zu den in Rz. 1068 angesprochenen zeitlichen Grenzen der Nachmeldung von Einkommen im Rahmen einer nachträglichen Entschädigungsänderung erübrigen sich, da vorliegend keine solche zu beurteilen ist.
5.4
Im Ergebnis hat es beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden und ist die Beschwerde abzuweisen. Zu präzisieren ist nach dem Gesagten immerhin: Soweit das kantonale Gericht die Verwaltung ohne nähere Einschränkung angewiesen hat, das tatsächliche Einkommen 2019 zu ermitteln, wird die Ausgleichskasse dabei auf die im Verfügungszeitpunkt aktuellste ihr vorliegende Beitragsverfügung für das Jahr 2019 abzustellen haben (oben E. 5.2 f.). Zu weiteren, eigenen Abklärungen bezüglich des 2019 erzielten Einkommens ist sie grundsätzlich nicht verpflichtet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
148 II 189
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.A. und B.A. gegen Veranlagungsbehörde Dorneck- Thierstein und Steueramt des Kantons Solothurn (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_199/2020 vom 28. Dezember 2021

regeste:
Regeste
Art. 32k Abs. 1 Satz 3 BPG
;
Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG
;
Art. 9 Abs. 2 lit. d StHG
;
Art. 79b Abs. 3 BVG
; die Kapitaleinlage seitens der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers zwecks Äufnung einer Überbrückungsrente bei vorzeitigem Altersrücktritt ist trotz gleichzeitigen Bezugs des Alterskapitals abzugsfähig.
Die Praxis zum Einkauf in das Vorsorgekapital aus beruflicher Vorsorge, das später in Kapitalform und damit steuerlich privilegiert bezogen wird, findet keine Anwendung auf den Fall, bei welchem mittels Kapitaleinlage eine Überbrückungsrente geäufnet und gleichzeitig das Alterskapital bezogen wird. Die wesentlichen Merkmale einer Überbrückungsrente seitens der Einrichtung der beruflichen Vorsorge (Befristung bis zum erreichten AHV-Alter, möglicherweise paritätische Finanzierung, Ausschluss des Bezugs in Kapitalform, ordentliche Besteuerung der Rente usw.) schliessen die Missbrauchsgefahr, der
Art. 79b Abs. 3 BVG
begegnen will, aus. Die Kapitaleinlage ist daher abzugsfähig (E. 3.4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 148 II 189 S. 190
A.
A.A. (geb. 1955; nachfolgend: der Steuerpflichtige) war der Pensionskasse des Bundes (PUBLICA) angeschlossen. Aufgrund einer Übergangsregelung wurde ihm die Möglichkeit eingeräumt, sich vorzeitig pensionieren zu lassen und gleichzeitig durch Vornahme eines Einkaufs zur Finanzierung einer Überbrückungsrente beizutragen. Am 29. Mai 2015 leistete der damals 60-jährige Steuerpflichtige aus eigenen Mitteln eine einmalige Zahlung von Fr. 62'050.40 an die Pensionskasse des Bundes. Der Arbeitgeber leistete eine Einlage in gleicher Höhe. Ab dem 1. Juli 2015 erhielt der Steuerpflichtige eine Überbrückungsrente von Fr. 2'350.- pro Monat.
B.
Der Steuerpflichtige wünschte auf den Zeitpunkt des vorzeitigen Ruhestandes hin die Auszahlung seines gesamten Vorsorgeguthabens bei der PUBLICA. Am 3. Juli 2015 konnte er unter diesem
BGE 148 II 189 S. 191
Titel eine Kapitalleistung von Fr. 1'401'471.50 empfangen. Das Steueramt des Kantons Solothurn (KStA/SO; nachfolgend: die Veranlagungsbehörde) unterzog die Kapitalleistung aus Vorsorge - für die Zwecke der direkten Bundessteuer und der Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Solothurn - mit Veranlagungsverfügungen vom 26. Oktober 2015 einer Sonderveranlagung. Diese erwuchs, soweit ersichtlich, in Rechtskraft.
C.
Der Steuerpflichtige und die gemeinsam mit ihm veranlagte Ehefrau (nachfolgend: die Steuerpflichtigen) tätigten in ihrer Steuererklärung zur Steuerperiode 2015 einen Abzug von Fr. 62'050.40. Dabei handelte es sich um den Einkauf vom 29. Mai 2015. Die Veranlagungsbehörde liess den Abzug nicht zu (Veranlagungsverfügungen vom 5. Oktober 2016). Dagegen erhoben die Eheleute am 10. Oktober 2016 Einsprache, worin sie vorbrachten, die dreijährige Sperrfrist gemäss
Art. 79b Abs. 3 BVG
könne auf die Ausfinanzierung einer Überbrückungsrente keine Anwendung finden. Die Veranlagungsbehörde wies die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 13. Mai 2019 ab, nachdem das Finanzdepartement des Kantons Solothurn zuvor eine Rechtsverzögerungsbeschwerde vom 21. Dezember 2018 mit Entscheid vom 1. April 2019 gutgeheissen hatte.
D.
Gegen den Einspracheentscheid vom 13. Mai 2019 gelangten die Steuerpflichtigen an das Steuergericht des Kantons Solothurn, das die Rechtsmittel mit Entscheid SGSTA.2019.35 / BST.2019.31 vom 6. Januar 2020 abwies. Das Steuergericht erwog, dass
Art. 79b BVG
den Begriff des Einkaufs zwar nicht umschreibe, dass die Doktrin aber davon ausgehe, auch Beiträge für den Einkauf der Vorfinanzierung einer Frühpensionierung fielen darunter. Die Dreijahresfrist gemäss
Art. 79b Abs. 3 Satz 1 BVG
sei einzig dann von keiner Bedeutung, wenn es um Wiedereinkäufe im Falle der Ehescheidung oder der gerichtlichen Auflösung einer eingetragenen Partnerschaft nach
Art. 22c FZG
gehe (
Art. 79b Abs. 4 BVG
).
E.
Mit Eingabe vom 28. Februar 2020 erheben die Eheleute beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei der Einkauf von Fr. 62'050.40 in der Steuerperiode 2015 zum Abzug zuzulassen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 148 II 189 S. 192
Die Vorinstanz und die Veranlagungsbehörde beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) stellt den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Steuerpflichtigen replizieren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 105 Abs. 1 BGG
; nicht publ. E. 1.3) leistete der damals 60-jährige Steuerpflichtige am 29. Mai 2015 aus eigenen Mitteln eine einmalige Zahlung von Fr. 62'050.40 an die PUBLICA. In der Folge trat er in Frührente. Aufgrund dessen konnte er vom 1. Juli 2015 an eine Übergangsrente von Fr. 2'350.- pro Monat beziehen (Sachverhalt Bst. A). Gleichzeitig wünschte er die Auszahlung seines gesamten Vorsorgeguthabens. Am 3. Juli 2015 erbrachte die PUBLICA dem Steuerpflichtigen unter diesem Titel eine Kapitalleistung von Fr. 1'401'471.50 (Sachverhalt Bst. B).
3.2
Die Vorinstanz begründet die Nichtberücksichtigung des Abzugs in Höhe von Fr. 62'050.40, den der Steuerpflichtige vorgenommen hatte, damit, dass jeder Kapitalrückzug innerhalb von drei Jahren seit dem Einkauf als missbräuchlich zu gelten habe. Unter den vorsorgerechtlich nicht abschliessend definierten Begriff des "Einkaufs" gemäss
Art. 79b BVG
fielen, so die Vorinstanz, namentlich Beiträge zwecks Einkaufs von Rentenerhöhungen; Beiträge zwecks Einkaufs fehlender Beitragsjahre; Beiträge zwecks Einkaufs zur Vorfinanzierung einer Frühpensionierung; Beiträge zwecks Wiedereinkaufs der im Rahmen der Ehescheidung oder gerichtlichen Auflösung der eingetragenen Partnerschaft nach
Art. 22c FZG
(SR 831.42) übertragenen Austrittsleistung. Die Dreijahresfrist gemäss
Art. 79b Abs. 3 Satz 1 BVG
sei einzig dann bedeutungslos, wenn es um Wiedereinkäufe im Falle der Ehescheidung oder gerichtlichen Auflösung einer eingetragenen Partnerschaft nach
Art. 22c FZG
gehe (
Art. 79b Abs. 4 BVG
).
3.3
3.3.1
Zwischen der Einzahlung von Fr. 62'050.40, die am 29. Mai 2015 erfolgte (Sachverhalt Bst. A), und der Ausrichtung der Kapitalleistung von Fr. 1'401'471.50 vom 3. Juli 2015 (Sachverhalt Bst. B) liegen offenkundig keine drei Jahre. Mit Blick darauf sind die kantonalen Behörden davon ausgegangen, dass
Art. 33 Abs. 1
BGE 148 II 189 S. 193
lit. d DBG
(SR 642.11) durch
Art. 79b Abs. 3 Satz 1 BVG
zurückgedrängt werde. An der Besteuerung der Kapitalleistung vermochte dies nichts zu ändern (Art. 22 in Verbindung mit
Art. 38 DBG
; nicht publ. E. 2.1), wogegen es bei dieser Sichtweise ausgeschlossen war, den Abzug vorzunehmen (nicht publ. E. 2.3.2).
3.3.2
Der Steuerpflichtige bringt dagegen vor, die Einzahlung habe dazu gedient, eine Überbrückungsrente zu erwerben, um die fehlende AHV-Rente zwischen Frühpensionierung und ordentlichem AHV-Alter zu ersetzen. Es handle sich dabei um eine echte Verbesserung des Vorsorgeschutzes und nicht um eine missbräuchliche Geldverschiebung in die 2. Säule. Eine Ausfinanzierung der Überbrückungsrente wäre vor der Dreijahresfrist gar nicht möglich gewesen. Es stehe nicht eine Steuerersparnis im Vordergrund, sondern der Erwerb einer AHV-Überbrückungsrente. Es fehle an einer Verknüpfung zwischen Einkauf und Kapitalbezug, wie dies der Wortlaut von
Art. 79b Abs. 3 BVG
verlange und eine Steuerumgehung liege nicht vor.
3.4
Streitig und zu prüfen ist, ob die Kapitalleistung eines Arbeitnehmers, die dieser paritätisch mit dem Arbeitgeber tätigt, um eine Überbrückungsrente zu finanzieren, überhaupt in den Anwendungsbereich von
Art. 79b Abs. 3 Satz 1 BVG
falle. Diese Frage hatte das Bundesgericht noch nicht zu klären.
3.4.1
Die frühere bundesgerichtliche Rechtsprechung liess den Abzug gemäss
Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG
bzw.
Art. 9 Abs. 2 lit. d des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14)
dann nicht zu, wenn eine Steuerumgehung vorlag, insbesondere bei missbräuchlich steuerminimierenden, zeitlich nahen Einkäufen und Kapitalbezügen in/von Vorsorgeeinrichtungen, d.h. im Fall von gezielt vorübergehenden und steuerlich motivierten Geldverschiebungen in die 2. Säule, mit denen nicht die Schliessung von Beitragslücken angestrebt, sondern die Pensionskasse als steuerbegünstigtes "Kontokorrent" zweckentfremdet werde. Das Ziel eines Einkaufs von Beitragsjahren bestehe im Aufbau bzw. der Verbesserung der beruflichen Vorsorge. Dieses Ziel werde namentlich dann offensichtlich verfehlt, wenn die gleichen Mittel kurze Zeit später - bei kaum verbessertem Versicherungsschutz - der Vorsorgeeinrichtung wieder entnommen werden. Dem vollständigen Abzug des Einkaufs bei der ordentlichen Einkommenssteuer stehe die privilegierte
BGE 148 II 189 S. 194
Besteuerung des Kapitalbezugs (
Art. 38 DBG
bzw.
Art. 11 Abs. 3 StHG
) gegenüber, was zu einem steuerlichen Vorteil führe (
BGE 131 II 627
E. 5.2; Urteil 2C_658/2009 / 2C_659/2009 vom 12. März 2010 E. 2.1; vgl.
BGE 142 II 399
E. 3.3.4).
3.4.2
Der am 1. Januar 2006 in Kraft getretene
Art. 79b Abs. 3 BVG
(in der Fassung vom 3. Oktober 2003, AS 2004 1677) übernimmt und konkretisiert die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Verweigerung der Abzugsberechtigung wegen Steuerumgehung im Sinne einer einheitlichen und verbindlichen Gesetzesregelung (Urteil 2C_658/2009 / 2C_659/2009 vom 12. März 2010 E. 3.3.1). Die parlamentarischen Beratungen lassen erkennen, dass mit der Sperrfrist von drei Jahren dieselben Missbräuche der Steuerminimierung bekämpft werden sollen, welche schon nach der bisherigen Praxis zur Verweigerung der Abzugsberechtigung geführt haben (
BGE 142 II 399
E. 3.3.4; Urteile 2C_534/2020 vom 26. März 2021 E. 3.2.2; 2C_29/2017 vom 4. November 2019 E. 3.1).
So erklärte der ständerätliche Kommissionssprecher: "On passe ensuite à l'alinéa 3 et on constate qu'une autre limitation a été fixée: le rachat effectué ne peut pas être compensé sous la forme d'une prestation en capital avant l'échéance d'un délai de trois ans. De cette manière-là, la commission estime pouvoir répondre aux critiques formulées dans ce qu'on a appelé l'exemple Percy Barnevik" (Votum Ständerat Studer, AB 2002 S 1052 f.). Dieser Sichtweise schloss sich der anfänglich skeptische Erstrat in der Differenzbereinigung an ("Es geht wiederum um die Bekämpfung von Missbräuchen in der beruflichen Vorsorge, wenn sich also z. B. jemand kurz vor der Pensionierung mit einem sehr hohen Betrag einkauft, dadurch sein steuerbares Einkommen reduziert, kurze Zeit später in Pension geht und Altersleistungen in Kapitalform bezieht. Das ist natürlich eine Steuerbegünstigung, wie sie die berufliche Vorsorge eigentlich nicht zulassen sollte"; Votum Nationalrat Bortoluzzi, AB 2003 N 630).
Von der steuerlichen Abzugsfähigkeit soll gemäss
Art. 79b Abs. 3 BVG
nicht profitieren, wer nicht seine berufliche Vorsorge stärken, sondern eine steuerlich motivierte Geldverschiebung vornehmen will (Urteile 2C_488/2014 / 2C_489/2014 vom 15. Januar 2015 E. 2.3; 2C_243/2013 / 2C_244/2013 vom 13. September 2013 E. 5.2). Im Unterschied zum früheren Recht ist jedoch grundsätzlich jede Kapitalauszahlung in der Dreijahresfrist und jede während dieser Zeit erfolgte Einzahlung vom Einkommensabzug ausgeschlossen,
BGE 148 II 189 S. 195
ohne dass zu prüfen wäre, ob die Voraussetzungen einer Steuerumgehung gegeben sind (
BGE 142 II 399
E. 4.1; Urteil 2C_534/2020 vom 26. März 2021 E. 3.1). Die Sperrfrist ist damit objektiviert (Urteil 2C_6/2021 vom 12. Januar 2021 E. 2.2.1).
3.4.3
Nach dem Wortlaut des Gesetzes ("die daraus resultierenden Leistungen", "Les prestations résultant d'un rachat", "Le prestazioni risultanti dal riscatto") scheint eine Verknüpfung erforderlich zu sein zwischen den getätigten Einkäufen und den in Kapitalform bezogenen Leistungen. Die Norm beruht auf dem Gedanken, dass die
Kapitaleinlage
nicht innerhalb von drei Jahren als
Kapitalleistung
bezogen werden soll (dazu HUNZIKER/MAYER-KNOBEL, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 24d zu
Art. 33 DBG
). Nach der Rechtsprechung istjedoch keine direkte Verknüpfung zwischen Einkauf und Leistung erforderlich; denn die in die Vorsorgeeinrichtung einbezahlten Beträge werden nicht ausgesondert und die Leistungen aus Vorsorgeeinrichtungen werden nicht aus bestimmten Mitteln, sondern aus dem Vorsorgekapital der versicherten Person insgesamt finanziert (Urteil 2C_658/2009 / 2C_659/2009 vom 12. März 2010 E. 3.1). Das Vorsorgekapital stellt eine Einheit dar und muss
gesamtheitlich
betrachtet werden (zit. Urteile 2C_488/2014 / 2C_489/ 2014 E. 2.3; 2C_243/2013 / 2C_244/2013 E. 5.2; Urteil 2C_614/2010 vom 24. November 2010 E. 3.2.2). Diese konsolidierte Betrachtung gilt namentlich aus Gründen der Gleichbehandlung auch dann, wenn Einkauf einerseits und Bezug von Vorsorgegeldern andererseits nicht bei ein und derselben, sondern bei zwei verschiedenen Vorsorgeeinrichtungen vorgenommen werden. Massgebend ist insofern also eine konsolidierende Gesamtbetrachtung der 2. Säule (Urteile 2C_534/ 2020 vom 26. März 2021 E. 3.1; 2C_6/2021 vom 12. Januar 2021 E. 2.2.2; zit. Urteil 2C_488/2014 / 2C_489/2014 E. 3.2 und 3.3). Unter die aus dem Einkauf resultierenden Leistungen fallen namentlich die Altersleistungen aus beruflicher Vorsorge, die Barauszahlung gemäss
Art. 5 FZG
und der Vorbezug zum Zwecke der Wohneigentumsförderung (Urteile 2C_6/2021 vom 12. Januar 2021 E. 2.2.1; 2C_29/ 2017 vom 4. November 2019 E. 3.3 und 3.4). Von der Konsolidierung auszunehmen ist allerdings die gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a). Denn
Art. 79b Abs. 3 Satz 1 BVG
kann keine Pflicht zur säulenübergreifenden Konsolidierung entnommen werden (Urteile 2C_6/2021 vom 12. Januar 2021 E. 2.2.2; 2C_467/2014 / 2C_468/ 2014 vom 18. Juni 2015 E. 3.1).
BGE 148 II 189 S. 196
3.4.4
In allen Konstellationen, welche die Rechtsprechung bisher beurteilte, ging es darum, dass mit den Einkäufen ein Vorsorgekapital geäufnet wurde, das in der Folge in Form eines steuerlich privilegierten Kapitalbezugs bezogen werden konnte. Diese steuerliche Privilegierung soll mit
Art. 79b Abs. 3 BVG
vermieden werden (vorne E. 3.4.1 und 3.4.2). Diese ratio legis führt auch dazu, dass keine direkte Verknüpfung zwischen dem Einkauf und der Kapitalleistung erforderlich sein kann, sondern eine konsolidierende Betrachtung anzustellen ist; denn wenn bloss ein Teil des Vorsorgekapitals in Kapitalform bezogen wird, lässt sich nicht sagen, dass genau dieser Teil auf die getätigten Einkäufe zurückzuführen ist. Zumindest liesse sich bei einer solchen Betrachtung die Vorschrift von
Art. 79b Abs. 3 BVG
beliebig umgehen, indem Mittel zwischen verschiedenen Gefässen der Säule 2 hin und her verschoben werden könnten.
3.4.5
Im vorliegenden Fall verhält es sich jedoch rechtserheblich anders: Zunächst ist festzuhalten, dass nicht bloss der Steuerpflichtige eine Einlage leistete, sondern im gleichen Umfang auch der Arbeitgeber. Es handelte sich dabei nicht um Arbeitgeberbeiträge an die ordentliche berufliche Vorsorge im Sinne von
Art. 66 BVG
bzw. Art. 32g und 32h des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1), sondern um eine Beteiligung an der Überbrückungsrente im Sinne von
Art. 32k Abs. 1 Satz 3 BPG
. Dieser Arbeitgeberbeitrag wäre seinerseits ebenfalls als Lohnbestandteil steuerbar (
Art. 17 Abs. 1 DBG
;
Art. 7 Abs. 1 StHG
), wenn er nicht nach
Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG
bzw.
Art. 9 Abs. 2 lit. d StHG
abgezogen werden könnte. Mit dem Einkauf wird sodann nicht eine BVG-Altersrente finanziert, und zwar auch nicht der Ausgleich einer Kürzung der BVG-Altersrente im Sinne von Art. 1b der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) bzw. Art. 32a des Vorsorgereglements vom 16. Dezember 2009 für die Angestellten und die Rentenbeziehenden des Vorsorgewerks PUBLICA (VR-PUBLICA), sondern eine Überbrückungsrente im Sinne von
Art. 32k BPG
und Art. 62 f. VR-PUBLICA.
Diese Rente dient dazu, im Falle einer Frühpensionierung die bis zum ordentlichen AHV-Alter fehlende AHV-Rente zu ersetzen; sie endet mit dem ordentlichen AHV-Alter (
Art. 62 Abs. 1 VR-PUBLICA
) und entspricht auch in der Höhe der (vollen oder halben) AHV-Rente (
Art. 63 VR-PUBLICA
). Funktionell ist sie daher eher eine AHV-Rente, auch wenn sie formell durch die PUBLICA
BGE 148 II 189 S. 197
ausgerichtet wird. Nicht selten leisten die Arbeitgeber derartige Beiträge an Überbrückungsrenten, um eine nicht ganz freiwillige Frühpensionierung zu fördern. Wesentlich ist sodann, dass dieser Einkauf nicht Teil des Altersguthabens wird (
Art. 36 Abs. 2 VR-PUBLICA
e contrario). Dementsprechend kann der Einkauf nicht in Kapitalform (
Art. 40 VR-PUBLICA
) bezogen werden und die Überbrückungsrente wird auch bei einem Kapitalbezug nicht gekürzt (
Art. 40 Abs. 5 VR-PUBLICA
). Die Einlage, mit welcher die Überbrückungsrente finanziert wurde, kann somit gar nicht in Kapitalform bezogen werden. Sie ist rechtlich und versicherungsmathematisch etwas völlig anderes als die Beiträge, welche der Steuerpflichtige und sein Arbeitgeber im Laufe der Jahre zwecks Abdeckung der ordentlichen Säule-2-Vorsorgefälle (Alter, Invalidität, Hinterlassenschaft) geleistet hatten und die der Steuerpflichtige am 3. Juli 2015 in Kapitalform bezogen hat.
Im Unterschied zu den bisher beurteilten Fällen geht es bei der Finanzierung der Überbrückungsrente nicht darum, einen
Einkauf
zu tätigen, der Teil eines
gesamtheitlichen
Vorsorgekapitals wird, aus dem
insgesamt
eine Leistung finanziert wird (vorne E. 3.4.3). Vielmehr dient hier der Einkauf spezifisch der Finanzierung einer Überbrückungsrente für die Zeit zwischen der Frühpensionierung und dem ordentlichen AHV-Alter. Er hat keinen Einfluss auf die Höhe des Alters- bzw. Vorsorgekapitals. Steuerlich bedeutet das, dass mit der hier streitigen Einlage nicht ein Vorsorgekapital geäufnet wird, das anschliessend in Kapitalform mit privilegierter Besteuerung bezogen werden kann, sondern mit der Einlage wird eine Leistung finanziert, die ausschliesslich als Rente bezogen werden kann und zum Normaltarif besteuert wird. Die Missbrauchsgefahr, welcher
Art. 79b Abs. 3 BVG
begegnen will (vorne E. 3.4.1 und 3.4.2), besteht somit auch in objektivierter Form nicht. Im Gegenteil: Der Steuerpflichtige hat aus seinem Vermögen eine Leistung von Fr. 62'050.40 erbracht, deren Gegenleistung in der Folge zum Normaltarif als Rente besteuert wird. Wäre die Kapitaleinlage nicht abzugsfähig, wie die Vorinstanz angenommen hat, würde diese Summe im Ergebnis doppelt besteuert. Vorbehalten bleibt selbstverständlich eine Steuerumgehung im Einzelfall (vgl.
BGE 142 II 399
E. 4), wofür aber vorliegend keine Hinweise bestehen.
3.5
Die vorinstanzliche Auslegung und Anwendung von
Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG
in Verbindung mit
Art. 79b Abs. 3 Satz 1 BVG
erweist sich mithin als bundesrechtswidrig. In Aufhebung des
BGE 148 II 189 S. 198
angefochtenen Entscheids ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zur weiteren Behandlung an das Steueramt des Kantons Solothurn zurückzuweisen.


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Urteilskopf
147 I 194
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Kübler und Mitb. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_713/2020 / 1C_715/2020 vom 23. März 2021

regeste:
Regeste
Art. 34, 142 Abs. 2,
Art. 189 Abs. 4 BV
,
Art. 77 BPR
; Eidgenössische Volksabstimmung über die Konzernverantwortungsinitiative; die Kritik am Erfordernis des Ständemehrs ist sofort gegen die Abstimmungsanordnung zu erheben. Die allgemeine Informationslage kann nur beim nachträglichen Rechtsschutz beanstandet werden.
Mängel bei der Vorbereitung von Wahlen und Abstimmungen sind sofort und vor der Durchführung des Urnenganges zu rügen. Soll das Erfordernis des Ständemehrs infrage gestellt werden, ist die Abstimmungsanordnung anzufechten. Die Einschränkung der Stimmkraftgleichheit ist verfassungsrechtlich gewollt und für das Bundesgericht verbindlich (E. 3.3).
Im Ausnahmefall, dass ein nachträglicher, wiedererwägungsweiser Rechtsschutz zulässig ist, kann die Informationslage im Vorfeld einer Volksabstimmung in allgemeiner Weise zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden (E. 4.1.1). Übersicht über die Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung (E. 4.1.2 und 4.1.3). Solange eine Abstimmungsbeschwerde nach
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
möglich ist, kann die allgemeine Informationslage nicht mit einer Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte beanstandet werden (E. 4.1.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 147 I 194 S. 195
A.
Am 29. November 2020 fand die eidgenössische Volksabstimmung unter anderem über die Volksinitiative "Für verantwortungsvolle Unternehmen - zum Schutz von Mensch und Umwelt" (im Folgenden: Konzernverantwortungsinitiative) statt. Gemäss den vorläufigen amtlichen Endergebnissen lehnten die Stände die Volksinitiative im Verhältnis von 12 5/2 zu 8 1/2 ab, wobei die Stimmberechtigten die Volksinitiative mit einer Mehrheit von 1'299'173 Ja-Stimmen (50.73 %) zu 1'261'673 Nein-Stimmen (49.27 %) annahmen (www.bk.admin.ch/ch/d/pore/va/20201129/can636.html).
B.
Mit Eingabe vom 4. Dezember 2020 erhob ein im Kanton Zürich Stimmberechtigter beim Regierungsrat des Kantons Zürich Abstimmungsbeschwerde gemäss
Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1)
mit dem Antrag, das Abstimmungsresultat vom 29. November 2020 zur Konzernverantwortungsinitiative sei für ungültig zu erklären. Er führte zur Begründung im Wesentlichen an, dass die Ablehnung der Volksinitiative aufgrund des Ständemehrs gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit und des Diskriminierungsverbots verstosse.
BGE 147 I 194 S. 196
Mit Beschluss vom 16. Dezember 2020 trat der Regierungsrat des Kantons Zürich nicht auf die Beschwerde ein, da diese verspätet eingereicht worden sei und der vorgebrachte Beschwerdegrund kantonsübergreifende Auswirkungen habe.
Dagegen erhebt der unterlegene Beschwerdeführer am 22. Dezember 2020 Beschwerde an das Bundesgericht (Verfahren 1C_713/ 2020). Er beantragt, das Abstimmungsresultat sei wegen Verstosses gegen
Art. 8 BV
und
Art. 14 EMRK
für ungültig zu erklären.
C.
Mit Eingabe vom 2. Dezember 2020 erhoben zudem mehrere im Kanton Zürich Stimmberechtigte beim Regierungsrat des Kantons Zürich Stimmrechts- und Abstimmungsbeschwerde gemäss
Art. 77 Abs. 1 lit. a und b BPR
mit den Anträgen, die Volksabstimmung über die genannte Volksinitiative sei aufzuheben, und in der Folge sei die Annahme der Volksinitiative festzustellen. Eventuell sei die Volksabstimmung zu wiederholen. Sie führen zur Begründung im Wesentlichen an, dass die Ablehnung der genannten Volksinitiative gegen die Grundprinzipien der Demokratie und den Grundsatz verstosse, dass alle Stimmenden die gleichen politischen Rechte haben und alle Stimmen formell gleichbehandelt werden. Weiter sei die Stimmbevölkerung mangelhaft informiert worden, das Abstimmungsergebnis beruhe nicht auf einer freien Willensbildung.
Mit Beschluss vom 16. Dezember 2020 trat der Regierungsrat des Kantons Zürich nicht auf die Beschwerde ein. Soweit eine mangelhafte Informationslage geltend gemacht werde, sei die Eingabe offensichtlich verspätet. Soweit die Anforderung des Ständemehrs als rechtswidrig kritisiert werde, habe dieser Beschwerdegrund kantonsübergreifende Auswirkungen.
Gegen diesen Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich reichen die unterlegenen Stimmberechtigten am 23. Dezember 2020 Beschwerde an das Bundesgericht ein (Verfahren 1C_715/2020). Sie beantragen, den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich und die Volksabstimmung zur Konzernverantwortungsinitiative vom 29. November 2020 aufzuheben, die Annahme der Volksinitiative festzustellen und den Bundesrat zum Vollzug der Konzernverantwortungsinitiative zu verpflichten. Eventuell sei die Volksabstimmung zu wiederholen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden nicht ein.
(Zusammenfassung)
BGE 147 I 194 S. 197
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Im Verfahren 1C_715/2020 - und sinngemäss auch im Verfahren 1C_713/2020 - rügen die Beschwerdeführer, die Ablehnung der Konzernverantwortungsinitiative aufgrund des Erfordernisses des Ständemehrs verstosse gegen die Grundprinzipien der Demokratie (Präambel der BV;
Art. 2 Abs. 1 BV
) sowie gegen den Grundsatz, dass alle Stimmenden die gleichen politischen Rechte haben (
Art. 136 Abs. 1 BV
;
Art. 8 BV
) und die Stimmen formell gleichbehandelt werden (
Art. 34 BV
).
3.1
Die Bundeskanzlei hält diese Rüge für verspätet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts müssten Rügen, wonach das (kantonal-)rechtlich geregelte Wahlverfahren der Bundesverfassung widerspricht, sofort und vor der Durchführung des Urnengangs geltend gemacht werden. Es dürfe nach dem Grundsatz von Treu und Glauben erwartet werden, dass Stimmberechtigte die Anwendung eines ihrer Ansicht nach verfassungswidrigen Wahlsystems noch vor der Wahl rügen und nicht vorerst widerspruchslos hinnehmen, um hinterher die Wahl anzufechten, soweit deren Ergebnis nicht den Erwartungen entspricht. Diese Erwägungen seien auch in der vorliegenden Sache, d.h. der Rüge der Mehrheitserfordernisse für die Abstimmung über eine eidgenössische Volksinitiative, einschlägig.
3.2
Dagegen wenden die Beschwerdeführer ein, dass die Rüge des "undemokratischen und die Gleichheitsrechte verletzenden Ständemehrs" eines konkreten Entscheids und damit eines Anfechtungsobjektes bedürfe. Eine solche Rüge könne auch nicht im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle und damit nicht bereits im Vorfeld der Abstimmung erhoben werden. Eine solche Rüge sei nur begründet, sofern das Ständemehr auch wirklich "durchschlage", was vorliegend der Fall sei.
3.3
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Mängel in der Vorbereitung von Wahlen und Abstimmungen sofort und vor Durchführung des Urnenganges zu rügen, andernfalls der Stimmberechtigte sein Beschwerderecht im Grundsatz verwirkt (
BGE 118 Ia 271
E. 1d S. 274,
BGE 118 Ia 415
E. 2a S. 417; Urteil des Bundesgerichts 1C_495/ 2012 vom 12. Februar 2014 E. 1.1, nicht publ. in:
BGE 140 I 107
mit Hinweisen). Diese Praxis bezweckt, dass Mängel möglichst noch vor der Wahl oder Abstimmung behoben werden können und der
BGE 147 I 194 S. 198
Urnengang nicht wiederholt zu werden braucht. Es wäre denn auch mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn ein Mangel vorerst widerspruchslos hingenommen und hinterher die Wahl oder Abstimmung, soweit deren Ergebnis nicht den Erwartungen entspricht, wegen eben dieses Mangels angefochten würde (Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2016 vom 4. Juli 2016 E. 3.1).
Wie der bundesgerichtlichen Praxis zu kantonalen Wahlen und Abstimmungen zu entnehmen ist, bildet die Anordnung einer Wahl oder Abstimmung, welche in Anwendung einer bundesrechtswidrigen Wahl- oder Abstimmungsordnung durchgeführt werden soll, einen Mangel in der Vorbereitung im erwähnten Sinn. Anfechtungsobjekt ist auch in solchen Fällen nicht die Wahl oder Abstimmung selbst, sondern die Vorbereitungshandlung, nämlich die Wahl- oder Abstimmungsanordnung durch die zuständige Behörde. Zwar mag die Behebung von derartigen Mängeln, jedenfalls wenn sie ihre Grundlage in der Kantonsverfassung oder in einem Gesetz im formellen Sinn haben, vor der Wahl kaum denkbar sein. Dennoch darf vom Stimmbürger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben erwartet werden, dass er die Anwendung eines seiner Ansicht nach verfassungswidrigen Wahl- oder Abstimmungssystems noch vor der Wahl oder Abstimmung rügt und nicht vorerst widerspruchslos hinnimmt, um hinterher die Wahl oder Abstimmung anzufechten, soweit deren Ergebnis nicht den Erwartungen entspricht (Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2016 vom 4. Juli 2016 E. 3.1). Wie die Bundeskanzlei zu Recht ausführt, treffen diese Ausführungen auch auf die Rüge von Mehrheitserfordernissen für die Abstimmung über eine eidgenössische Volksinitiative zu.
Der vorgebrachten Rüge liegt ein äusserst seltener Sachverhalt zugrunde. Gemäss Bundeskanzlei handelt es sich vorliegend erst um den zehnten Fall, in welchem eine eidgenössische Abstimmungsvorlage, die ein Volksmehr erzielt hat, allein am Erfordernis des Ständemehrs gescheitert ist (www.bk.admin.ch/ch/d/pore/va/ vab_2_2_4_4.html). Nach jenen Informationen ist dies bei einer eidgenössischen Volksinitiative gar erst einmal, am 13. März 1955 bei der Volksinitiative "zum Schutz der Mieter und Konsumenten (Weiterführung der Preiskontrolle)" (BBl 1955 I 673), vorgekommen. Dennoch geht die Möglichkeit, dass eine Abstimmungsvorlage wie vorliegend allein am Erfordernis des Ständemehrs scheitern kann, klar aus Art. 140 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 142 Abs. 2 BV
hervor. Das Erfordernis des Ständemehrs ist somit Teil des
BGE 147 I 194 S. 199
Volksinitiativrechts. Wer eine Volksinitiative einreicht, weiss um diesen Umstand. Diese Rüge, die erst nach der Durchführung der Abstimmung erhoben wurde, ist verspätet. Immerhin kann vor diesem Hintergrund vermerkt werden, dass die Rüge inhaltlich ohnehin aussichtslos wäre, da die mit der Regelung einhergehende Einschränkung der Stimmkraftgleichheit verfassungsrechtlich gewollt (PIERRE TSCHANEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, § 24 Rz. 9-11; ANDREAS KLEY, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 7 zu
Art. 142 BV
) und für das Bundesgericht verbindlich ist.
3.4
Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 8 BV
in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
geltend machen, geschieht dies bloss appellatorisch; der qualifizierten Rügepflicht bei Grundrechten wird damit nicht Genüge getan (vgl.
Art. 42 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Es fehlt diesbezüglich bereits an einer rechtsgenüglich substantiierten Rüge, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (vgl.
BGE 145 I 26
E. 1.3 S. 30 mit Hinweisen).
3.5
Die gegen die Zulässigkeit des Erfordernisses des Ständemehrs rechtsgenüglich vorgebrachten Rügen sind unzulässig, da sie verspätet vorgebracht wurden.
4.
Im Verfahren 1C_715/2020 rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 34 Abs. 2 BV
. Diese sei durch Mängel der behördlichen Information sowie verschiedene Unregelmässigkeiten im Vorfeld der Volksabstimmung eingetreten. Im Zentrum der Beanstandungen stehen insbesondere die Abstimmungserläuterungen des Bundesrates, Aussagen und Handlungen von Bundesrätin Karin Keller-Sutter, von Ständerätin Andrea Gmür-Schönenberger und von Nationalrätin Isabelle Chevalley im Vorfeld der angefochtenen Abstimmung. Die gerügten Unregelmässigkeiten seien als Ganzes geeignet, den Willen der Stimmberechtigten zu verfälschen. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Informationslage habe keine
Art. 34 Abs. 2 BV
genügende Meinungsbildung ermöglicht.
4.1
Gemäss
Art. 189 Abs. 4 BV
können Akte der Bundesversammlung und des Bundesrats beim Bundesgericht nicht angefochten werden, ausser das Gesetz sieht dies vor. Dies gilt auch bei Beschwerden wegen Verletzung der politischen Rechte (
BGE 138 I 61
E. 7.1 S. 85). Nicht direkt anfechtbar sind damit auch die bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen (
BGE 145 I 207
E. 1.5 S. 213,
BGE 145 I 1
E. 5.1.1 S. 7;
BGE 138 I 61
E. 7.2 S. 85;
BGE 137 II 177
E. 1.2 S. 179).
BGE 147 I 194 S. 200
Fraglich ist, ob die allgemeine Informationslage vorliegend, wie von den Beschwerdeführern beantragt, zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden kann, in dessen Rahmen auch Akte der Bundesversammlung und des Bundesrats berücksichtigt werden könnten. Hierzu ist die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts im Folgenden nachzuzeichnen und zu präzisieren.
4.1.1
In
BGE 138 I 61
hielt das Bundesgericht fest, dass, wenn erst im Nachgang zu allfälligen Beschwerdeverfahren und nach dem bundesrätlichen Erwahrungsbeschluss erhebliche Mängel bekannt würden, sich bei gegebenen Voraussetzungen ein Anspruch auf Überprüfung der Regularität einer Volksabstimmung direkt aus Art. 29 Abs. 1 und aus
Art. 29a BV
ableite (
BGE 138 I 61
E. 4.3 S. 74; siehe auch
BGE 145 I 207
E. 1.1 S. 210 f.). Das Bundesgesetz über die politischen Rechte, welches das Abstimmungsverfahren umschreibt, sei in diesem Sinne verfassungskonform anzuwenden. Allgemein seien Bundesgesetze nach den anerkannten Grundsätzen auszulegen. Dazu gehöre die verfassungskonforme Auslegung, unter Beachtung der Schranken von
Art. 190 BV
und im Rahmen des klaren Wortlauts und Sinns einer Gesetzesbestimmung. Im Zusammenhang mit der abstrakten Normkontrolle kantonaler Erlasse werde die verfassungskonforme Auslegung insbesondere dann als zulässig erachtet, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar sei. Vorliegend weise das Bundesgesetz über die politischen Rechte eine namhafte Lücke auf. Für eidgenössische Abstimmungen gelte im Rahmen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte direkt gestützt auf die verfassungsmässigen Grundsätze von Art. 29 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 29a BV
ein Recht auf Überprüfung der Regularität von Volksabstimmungen und nachträglichen Rechtsschutz, wenn im Nachhinein eine massive Beeinflussung der Volksabstimmung zutage trete (
BGE 138 I 61
E. 4.3 S. 74; siehe auch
BGE 147 I 206
E. 2.3). Insofern handelt es sich um ein ausserordentliches Rechtsmittel. Beim damals zu prüfenden Fall von nachträglichem, wiedererwägungsweise geltend gemachtem Rechtsschutz führte es aus, könne die Informationslage im Vorfeld einer Volksabstimmung in allgemeiner Weise zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden und in diesem Rahmen könnten auch Akte der Bundesversammlung und des Bundesrats, namentlich die Abstimmungserläuterungen des Bundesrats, gewürdigt werden (
BGE 138 I 61
E. 7.4 S. 86 f.).
BGE 147 I 194 S. 201
4.1.2
In der Lehre wurde dieser Entscheid unterschiedlich aufgenommen (kritisch etwa GIOVANNI BIAGGINI, Eine verzwickte Angelegenheit: Die nachträgliche Überprüfung der Regularität einer eidgenössischen Volksabstimmung [nachfolgend: Eine verzwickte Angelegenheit], ZBl 113/2012 S. 429 ff.; JACQUES DUBEY, Quelle autorité pour la chose votée?, Festschrift für Peter Hänni zum 65. Geburtstag, 2015, S. 3 ff.; ANDREAS GLASER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den politischen Rechten auf Bundesebene, ZBl 118/2017 S. 415, 433 ff.; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF [Loi sur le Tribunal fédéral], 2. Aufl. 2014, N. 136a zu
Art. 82 BGG
; teilweise zustimmend JOSÉ KRAUSE, Die Rechtsweggarantie [
Art. 29a BV
] im Bereich der politischen Rechte, 2017, S. 185 ff.; MARKUS SCHEFER, Inhaltlich falsch, taktisch klug, Plädoyer 2012 3 S. 14 f.; GORAN SEFEROVIC, Die Kassation von mangelhaften Volksabstimmungen auf Bundesebene - "vorläufige Massnahmen" als Alternative zu
BGE 138 I 61
, AJP 2013 S. 675 ff.; zustimmend PIERRE TSCHANNEN, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2011 und 2012, ZBJV 148/2012 S. 673, 734 f.). Das Bundesgericht hielt an der in
BGE 138 I 61
eingeleiteten Rechtsprechung in der Folge fest. Namentlich hob es gestützt darauf die Volksabstimmung vom 28. Februar 2016 über die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" auf (
BGE 145 I 207
; Urteil des Bundesgerichts 1C_315/2018 vom 10. April 2019, in: ZBl 10/2019 S. 559 ff.). Dabei machte es ebenfalls die Informationslage vor der Volksabstimmung im Rahmen eines nachträglich, wiedererwägungsweise geltend gemachten Rechtsschutzverfahrens zum Gegenstand der gerichtlichen Prüfung, wobei es massgeblich auch die Abstimmungserläuterungen einbezog (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Eine Premiere mit begrenzter präjudizieller Tragweite, ZBl 120/2019 S. 532 ff.; CLÉMENCE DEMAY, La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droit public publiée en 2019, RDAF 2020 I S. 143, 161 ff.).
4.1.3
Vorliegend handelt es sich nicht um einen Fall von nachträglich, wiedererwägungsweise geltend gemachtem Rechtsschutz. Die Abstimmungsbeschwerde im Sinne von
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
wurde vielmehr, wie im BPR vorgesehen, in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Volksabstimmung erhoben. Es stellt sich die Frage, ob die "allgemeine" Informationslage im Vorfeld einer eidgenössischen Volksabstimmung auch im Rahmen einer solchen Abstimmungsbeschwerde zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden kann.
BGE 147 I 194 S. 202
Obwohl sich die Frage der Überprüfung der bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen in
BGE 138 I 61
in spezifischer Weise im Zusammenhang mit nachträglichem Rechtsschutz stellte (STEINMANN/ MATTLE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 95 zu
Art. 82 BGG
), ging die Lehre in der Folge aufgrund der nicht fallspezifischen Formulierung davon aus, dass die allgemeine Informationslage nicht nur im Rahmen des nachträglichen Rechtsschutzes geltend gemacht werden könne (BIAGGINI, Eine verzwickte Angelegenheit, a.a.O., S. 429 ff., 437 f.). Auch das Bundesgericht prüfte entsprechende Rügen im Rahmen von Abstimmungsbeschwerden nach
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
(vgl. aber das Urteil 1C_60/2016 vom 16. Februar 2016 E. 7.3 und 7.4). Die entsprechenden Rügen scheiterten jedoch meist bereits an den Erfordernissen von Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 106 Abs. 2 BGG
bzw. daran, dass sie direkt auf die Abstimmungserläuterungen und nicht auf die allgemeine Informationslage abzielten (so in den Urteilen des Bundesgerichts 1C_389/2018 vom 8. August 2019 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 145 I 282
; 1C_276/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3, in: SJ 2019 I S. 310; 1C_216/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 145 I 175
; 1C_455/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 2.4, nicht publ. in:
BGE 143 I 78
, aber in: ZBl 118/2017 S. 216). Verschiedentlich hielt das Bundesgericht zudem fest, dass es bei der Kritik der Beschwerdeführer anders als im
BGE 138 I 61
nicht darum gehe, dass der Bundesrat wesentliche Informationen, über welche ausschliesslich die Verwaltung verfügte, unterdrückt hätte, weshalb es nicht darauf eintrat (so in den Urteilen des Bundesgerichts 1C_389/2018 vom 8. August 2019 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 145 I 282
; 1C_665/2018 vom 16. Januar 2019 E. 4.1; 1C_492/ 2018 vom 12. Dezember 2018 E. 2; 1C_276/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.2; 1C_216/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 145 I 175
; 1C_455/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 2.4, nicht publ. in:
BGE 143 I 78
, aber in: ZBl 118/2017 S. 216). In diesen letztgenannten Urteilen sowie im Urteil 1C_323/ 2019 vom 24. Juni 2019 E. 3 (in: Pra 2020 Nr. 44 S. 435; mit Verweis auf 1C_455/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 2.4, nicht publ. in:
BGE 143 I 78
, aber in: ZBl 118/2017 S. 216) lehnte es das Bundesgericht ab, die vorgebrachten Stimmrechtsverletzungen zu prüfen, da die entsprechenden Informationen ohne Weiteres in die öffentliche Diskussion hätten eingebracht werden können.
4.1.4
Wie die zuletzt genannten Urteile betonen, können Informationen über angebliche Unregelmässigkeiten - unabhängig von ihrer
BGE 147 I 194 S. 203
Schwere - üblicherweise ohne Weiteres in die öffentliche Diskussion eingebracht werden. Konkrete Akte ("Unregelmässigkeiten" im Sinne von
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
) im Vorfeld von eidgenössischen Volksabstimmungen sind gemäss
Art. 77 Abs. 2 BPR
innert drei Tagen anzufechten. Unterlassene unmittelbare Rügen gegen konkrete Akte im Vorfeld der Volksabstimmung können auch nicht dadurch nachgeholt werden, dass das Abstimmungsergebnis durch die Geltendmachung einer ungenügenden Informationslage angefochten wird (vgl.
BGE 145 I 207
E. 1.4 S. 212;
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 76). Letztlich handelt es sich bei den Akten, die nach Art. 77 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 77 Abs. 2 BPR
unmittelbar beanstandet werden müssen, um die gleichen Sachverhalte, die im Rahmen einer Prüfung der allgemeinen Informationslage ausschlaggebend sind, womit die Regelung von
Art. 77 Abs. 2 BPR
faktisch unterlaufen wird, wenn auf das Erfordernis einer unmittelbaren Rüge verzichtet wird. Die Möglichkeit, neben - oder gar unabhängig von - konkreten Akten auch eine ungenügende Informationslage geltend zu machen, ist im BPR nicht vorgesehen und steht in einem Spannungsverhältnis zu
Art. 77 Abs. 2 BPR
und damit insgesamt auch zu
Art. 190 BV
. Bei einer Abstimmungsbeschwerde nach
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
bildet die Informationslage im Vorfeld einer Volksabstimmung bloss den Hintergrund, vor welchem die vorgebrachten konkreten Mängel zu prüfen sind, und kein selbstständiger Gegenstand des Verfahrens. Anzufechten sind die einzelnen, konkreten "Unregelmässigkeiten bei Abstimmungen" im Sinne von
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
, gemäss
Art. 77 Abs. 2 BPR
innert drei Tagen seit Entdeckung des Beschwerdegrundes, spätestens jedoch am dritten Tag nach Veröffentlichung der Ergebnisse im kantonalen Amtsblatt.
Bloss im Ausnahmefall, wenn ein nachträglicher, wiedererwägungsweiser Rechtsschutz möglich ist, kann auch die Informationslage im Vorfeld einer Volksabstimmung in allgemeiner Weise zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden. In einem solchen Fall können auch die durch
Art. 189 Abs. 4 BV
von der Anfechtungsmöglichkeit beim Bundesgericht ausgenommenen Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates in die Prüfung einbezogen werden. Das Recht, die Regularität einer eidgenössischen Volksabstimmung direkt gestützt auf die verfassungsmässigen Grundsätze von Art. 29 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 29a BV
zu überprüfen und nachträglichen Rechtsschutz zu erlangen, ist allerdings, wie bereits
BGE 147 I 194 S. 204
in
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 75 f. ausführlich dargelegt, an strenge Voraussetzungen gekoppelt: So müssen gravierende Mängel geltend gemacht werden können, welche die Abstimmung massiv und entscheidwesentlich beeinflusst haben könnten (
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 75; vgl. auch
BGE 145 I 207
E. 1.1 S. 210 f. mit Hinweisen). Bei den Unregelmässigkeiten muss es sich dabei um unechte Noven handeln, d.h. um Tatsachen und Beweismittel, die sich auf Fakten beziehen, die zur Zeit der Abstimmung bereits vorhanden, aber noch unbekannt waren bzw. unbeachtet bleiben konnten (
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 76; so auch
BGE 145 I 207
E. 1.4 S. 212). Diese müssen zudem von erheblicher Tragweite sein. Umgekehrt sind echte Noven, d.h. erst im Laufe der Zeit sich ergebende Tatsachen, ohne Bedeutung. Schliesslich gilt in Bezug auf die Frist, dass nicht unbegrenzt um Neubeurteilung eines weit zurückliegenden Abstimmungsverfahrens ersucht werden kann. Aus Gründen der Rechtssicherheit müssen der Wiedererwägung zeitliche Grenzen gesetzt sein, wobei mangels gesetzlicher Bestimmungen die Frist unter analoger Beachtung von Regelungen in andern Sachgebieten und in Anwendung allgemeiner Grundsätze allenfalls im Einzelfall festzusetzen ist (
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 75 f.; so auch
BGE 145 I 207
E. 1.3 S. 212). An diese Voraussetzungen eines nachträglichen, wiedererwägungsweisen Rechtsschutzes ist ein strenger Massstab anzulegen (
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 76).
Demnach ergibt sich mit Blick auf den vorliegend zu beurteilenden Fall, dass solange eine Abstimmungsbeschwerde nach
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
möglich ist, das ausserordentliche, unmittelbar auf die Bundesverfassung gestützte Rechtsmittel (vgl. vorne E. 4.1.1) nicht ergriffen und die allgemeine Informationslage nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden kann.
4.1.5
Soweit die Beschwerdeführer eine ungenügende Informationslage im Vorfeld der Volksabstimmung bzw. am Abstimmungssonntag im Rahmen ihrer Abstimmungsbeschwerde im Sinne von
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
geltend machen, ist auf die Beschwerde somit nicht einzutreten.
4.2
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von
Art. 34 Abs. 2 BV
durch die Abstimmungserläuterungen des Bundesrates sowie durch bestimmte angebliche Aussagen und Handlungen von Bundesrätin Karin Keller-Sutter, von Ständerätin Andrea Gmür-Schönenberger und von Nationalrätin Isabelle Chevalley im Vorfeld der
BGE 147 I 194 S. 205
angefochtenen Abstimmung. Von einzelnen, unbeachtlichen Mutmassungen abgesehen, sollen alle gerügten Unregelmässigkeiten vor dem 29. November 2020 stattgefunden haben. Die Beschwerdeführer begründen die Einhaltung der Beschwerdefrist sinngemäss damit, dass die Informationslage am Abstimmungssonntag fristauslösend sei. Dies trifft, wie dargelegt, nicht zu (vorne E. 4.1.4). Soweit die Beschwerdeführer einwenden, dass sie innert Frist gegen bestimmte geltend gemachte Akte gar nicht vorgehen konnten, da diese durch
Art. 189 Abs. 4 BV
von der Anfechtungsmöglichkeit beim Bundesgericht ausgenommen wurden, so können sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten (vorne E. 4.1.4). Die Beschwerde ist somit verspätet, soweit sie sich überhaupt auf Akte bezieht, die angefochten werden können. Damit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.


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Urteilskopf
144 II 386
33. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Lozärner Bier AG gegen Dienststelle Lebensmittelkontrolle und Verbraucherschutz, Gesundheits- und Sozialdepartement des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_761/2017 vom 25. Juni 2018

regeste:
Regeste
Art. 1 lit. c,
Art. 18 LMG
;
Art. 12 LGV
;
Art. 47,
Art. 48,
Art. 48b MSchG
;
Art. 52a,
Art. 52c MSchV
;
Art. 5 Abs. 1 HasLV
; lebensmittelrechtliches Täuschungsverbot; Verhältnis zu markenrechtlichen Bestimmungen betreffend Herkunftsangaben; täuschende Aufmachung einer Bierdose.
Überblick über die am 1. Mai 2017 in Kraft getretene neue Gesetzgebung zu Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (E. 4.1).
Die Vorgaben zum lebensmittelrechtlichen Täuschungsverbot stimmen im alten und neuen Recht weitgehend überein. Letzteres enthält jedenfalls keine mildere Regelung (E. 4.2). Aufmachungen können nicht nur hinsichtlich des Produktionslands täuschend im Sinne von
Art. 18 LMG
sein, sondern auch im Hinblick auf die übrige (regionale oder örtliche) Herkunft eines Lebensmittels (E. 4.2.1-4.2.3). Das lebensmittelrechtliche Täuschungsverbot (
Art. 18 LMG
) ist bei der Verwendung von Herkunftsangaben im Sinne von
Art. 47 ff. MSchG
und der zugehörigen Ausführungserlasse gleichermassen zu beachten (E. 4.2.4).
Inhalt des lebensmittelrechtlichen Täuschungsverbots. Massstab zur Beurteilung der Täuschungsgefahr ist der durchschnittliche Konsument und dessen legitimes Informationsbedürfnis. Dabei reicht eine objektiv zur Täuschung geeignete Aufmachung von Lebensmitteln für einen Verstoss gegen
Art. 18 LMG
aus (E. 4.3). Im konkreten Fall liegt eine Täuschungsgefahr in Bezug auf die Herkunft des Biers vor (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 387
BGE 144 II 386 S. 387
A.
Die Lozärner Bier AG mit statutarischem Sitz in Luzern bezweckt insbesondere die Herstellung und den Vertrieb von Bieren, namentlich der Marke Lozärner Bier, sowie von alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken und Lebensmitteln aller Art. Über eine eigene Brauerei verfügt die Lozärner Bier AG nicht. An ihrem Sitz hat sie hingegen Geschäftsräumlichkeiten.
BGE 144 II 386 S. 388
Anlässlich einer Kontrolle vom 22. August 2016 stellte die Dienststelle Lebensmittelkontrolle und Verbraucherschutz des Kantons Luzern (Dienststelle DILV) unter anderem fest, dass die Produkteprobe Nr. 97870 ("Lozärner Bier Lager") keine Kennzeichnung aufweist, dass das Bier in U. von der Brauerei A. AG hergestellt und abgefüllt wird. Das Produkt wird in Dosen vertrieben, die mit blau-weisser Aufmachung in Farbe und Geometrie dem Luzerner Wappen nachempfunden sind. Auf der Rückseite der Dose ist der Vermerk "Lozärner Bier AG, Business Park Luzern, Littauerboden 1, CH-6014 Luzern" angebracht. Ebenfalls auf der Dosenrückseite befindet sich ein Landesumriss der Schweiz und darüber der Vermerk "hergestellt und abgefüllt in der Schweiz".
B.
Mit Untersuchungsbericht vom 6. September 2016 beanstandete die Dienststelle DILV die Probe Nr. 97870 als täuschend im Sinne von Art. 10 der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (aLGV; AS 2005 5451; gemäss Art. 94 Abs. 1 i.V.m. Art. 96 der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 16. Dezember 2016 [LGV; SR 817.02]; in Kraft bis 30. April 2017). Sie verpflichtete die Lozärner Bier AG mit Verfügung vom gleichen Tag, Massnahmen zu treffen, damit das Produkt "Lozärner Bier Lager" (Probe Nr. 97870) die lebensmittelrechtlichen Anforderungen erfüllt. Die Dienststelle DILV forderte die Lozärner Bier AG weiter auf, bis 23. September 2016 in einer schriftlichen Stellungnahme die Massnahmen und den zeitlichen Rahmen für deren Umsetzung mitzuteilen.
Eine Einsprache der Lozärner Bier AG gegen die Verfügung vom 6. September 2016 wies die Dienststelle DILV mit Entscheid vom 23. September 2016 ab.
Das Kantonsgericht Luzern wies eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Lozärner Bier AG gegen den Einspracheentscheid vom 23. September 2016 mit Urteil vom 5. Juli 2017 ab.
C.
Die Lozärner Bier AG gelangt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 11. September 2017 an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung des Urteils vom 5. Juli 2017. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
BGE 144 II 386 S. 389
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Streitgegenstand in der Sache bildet die Verpflichtung der Beschwerdeführerin, nicht näher bestimmte Massnahmen zu ergreifen, damit das Produkt "Lozärner Bier Lager" (Probe Nr. 97870) die lebensmittelrechtlichen Anforderungen erfüllt, und der Dienststelle DILV in einer schriftlichen Stellungnahme die Massnahmen und den zeitlichen Rahmen für deren Umsetzung mitzuteilen. Die kantonalen Instanzen vertreten die Auffassung, dass die beanstandete Probe gegen das lebensmittelrechtliche Täuschungsverbot verstösst, weil sie den falschen Eindruck erweckt, das Bier werde in Luzern produziert. Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass die Aufmachung ihres Produkts keine Täuschungsgefahr berge. Sie macht zudem geltend, dass sie "nicht eine Biermarke mit geografischem Bezug zu Luzern vermarktet, sondern ein Eigenbier mit ihrem Firmennamen [bzw. ein] Bier der Marke 'Lozärner Bier'".
4.1
Das Kantonsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass per 1. Mai 2017 und damit während der Hängigkeit des kantonalen Rechtsmittelverfahrens das Lebensmittelgesetz vom 20. Juni 2014 (LMG; SR 817.0) in Kraft getreten ist (vgl. auch nicht publ. E. 3.1.4). Auf den gleichen Zeitpunkt hin wurde das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (aLMG; AS 1995 1469) aufgehoben (Art. 72 i.V.m. Anhang I LMG). Im gleichen Zug erfuhr die lebensmittelrechtliche Ausführungsgesetzgebung umfangreiche Anpassungen: Die Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (aLGV) wurde durch die gleichnamige Verordnung vom 16. Dezember 2016 ersetzt (LGV; SR 817.02; Art. 94 Abs. 1 i.V.m.
Art. 96 LGV
). Aufgehoben wurde auch die Verordnung des EDI vom 29. November 2013 über alkoholische Getränke (AS 2013 4977; nachfolgend: aGetränkeverordnung). An ihre Stelle trat die Getränkeverordnung vom 16. Dezember 2016 (SR 817.022.12; Art. 161 Ziff. 2 i.V.m. Art. 162 Getränkeverordnung). Soweit hier interessierend wurde weiter auch die Verordnung des EDI vom 23. November 2005 über die Kennzeichnung und Anpreisung von Lebensmitteln (aLKV; AS 2005 6159) ausser Kraft gesetzt. Sie wurde in die Verordnung des EDI vom 16. Dezember 2016 betreffend die Information über Lebensmittel (LIV; SR 817.022.16) überführt (Art. 44 i.V.m.
Art. 46 LIV
).
4.2
Das Kantonsgericht erwog, dass die Frage des in zeitlicher Hinsicht anwendbaren Rechts offengelassen werden könne, weil die neu
BGE 144 II 386 S. 390
in Kraft getretenen Bestimmungen des Lebensmittelrechts, namentlich die Bestimmungen zum Täuschungsverbot (vgl.
Art. 18 LMG
bzw.
Art. 18 aLMG
) und betreffend Kennzeichnung und Anpreisung eines Lebensmittels inhaltlich mit dem bisherigen Recht übereinstimmten. Sie seien weder milder noch strenger (vgl. nicht publ. E. 3.1). In der Tat enthält das per 1. Mai 2017 in Kraft getretene Lebensmittelgesetz für die hier strittigen Fragen keine übergangsrechtlichen Regelungen (vgl.
Art. 73 LMG
). Dagegen sieht
Art. 95 Abs. 2 LGV
(i.V.m.
Art. 44 Abs. 1 und
Art. 74 Abs. 2 LMG
) eine "Übergangsfrist" von vier Jahren ab Inkrafttreten der Verordnung für die Kennzeichnung und Werbung von Lebensmitteln vor. Nach Ablauf der Übergangsfrist dürfen nach altem Recht zusammengesetzte und gekennzeichnete Lebensmittel noch bis zur Erschöpfung der Bestände an die Konsumentinnen und Konsumenten abgegeben werden. Die Kennzeichnung und Werbung hat umfassend entweder dem neuen oder dem alten Recht zu entsprechen (vgl. Erläuterungen des BLV zur LGV, S. 31 f. [www.blv.admin.ch; nachfolgend: Erläuterungen LGV]). Das auf bereits hängige Verfahren anwendbare Recht bestimmt aber auch
Art. 95 Abs. 2 LGV
nicht näher. Die Frage, ob die neue Lebensmittelgesetzgebung auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt zur Anwendung gelangt, kann jedoch ungeachtet dessen dahingestellt bleiben. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, sieht das neue Recht für den hier zu beurteilenden Sachverhalt nämlich jedenfalls keine mildere Regeln vor, auf die sich die Beschwerdeführerin berufen könnte.
4.2.1
Das Produkt "Lozärner Bier Lager" fällt unbestrittenermassen in den sachlichen Anwendungsbereich sowohl der neuen als auch der alten Lebensmittelgesetzgebung. Für das alte Recht ergibt sich dies aus
Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 aLMG
und Art. 4 Abs. 1 lit. r aLGV sowie Art. 1 Abs. 1 lit. d und Art. 41 ff. aGetränkeverordnung. Das neue Recht erfasst Bier gestützt auf Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a LMG sowie Art. 1 Abs. 1 lit. g Ziff. 1 und Art. 63 ff. der Getränkeverordnung.
4.2.2
Sodann bezwecken sowohl das alte wie das neue Lebensmittelgesetz unter anderem den Schutz der Konsumentinnen und Konsumenten vor Täuschungen im Zusammenhang mit Lebensmitteln (
Art. 1 lit. c LMG
/
Art. 1 lit. c aLMG
). Beide Erlasse regeln nahezu wortgleich das lebensmittelrechtliche Täuschungsverbot in Art. 18. Danach müssen sämtliche Angaben über Lebensmittel den Tatsachen entsprechen (
Art. 18 Abs. 1 LMG
/
Art. 18 Abs. 1 aLMG
). Ihre
BGE 144 II 386 S. 391
Aufmachung, Kennzeichnung und Verpackung sowie die Werbung für sie bzw. ihre Anpreisung dürfen die Konsumentinnen und Konsumenten nicht täuschen (
Art. 18 Abs. 2 LMG
/
Art. 18 Abs. 2 aLMG
). Unter anderem werden nach
Art. 18 Abs. 3 aLMG
Angaben und Aufmachungen als täuschend qualifiziert, wenn sie geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über die Herkunft des Lebensmittels zu wecken. In ähnlicher Weise bestimmt
Art. 18 Abs. 3 LMG
, dass jene Aufmachungen, Verpackungen und Werbungen als täuschend qualifiziert werden, die geeignet sind, bei den Konsumentinnen und Konsumenten falsche Vorstellungen über Produktionsland, Herkunft der Rohstoffe oder Bestandteile zu wecken.
4.2.3
Wie schon nach
Art. 18 Abs. 3 aLMG
verboten sind ungeachtet des diesbezüglich zu engen Wortlauts von
Art. 18 Abs. 3 LMG
nicht nur täuschende Angaben hinsichtlich des
Produktionslands
, sondern auch irreführende Aufmachungen im Hinblick auf die übrige (gegebenenfalls regionale oder örtliche) Herkunft eines Lebensmittels. Das ergibt sich aus
Art. 12 Abs. 1 LGV
, der in diesem Punkt unverändert aus
Art. 10 Abs. 1 aLGV
übernommen wurde und der Konkretisierung von
Art. 18 Abs. 2 LMG
dient (vgl. auch Erläuterungen LGV, S. 6). Mit Ausnahme von Hinweisen auf Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.11; vgl. dazu sogleich unten E. 4.2.4) stimmen die lebensmittelrechtlichen Vorgaben zum Täuschungsverbot somit im alten und neuen Recht nach Zweck und Wortlaut weitgehend überein. Der Gesetzgeber setzte damit den Vorschlag des Bundesrates um, der in seiner Botschaft vom 25. Mai 2011 zum Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (BBl 2011 5571 ff.; nachfolgend: Botschaft LMG) angeregt hatte, die Bestimmungen über den Täuschungsschutz in Bezug auf Lebensmittel "unverändert aus dem geltenden Recht" zu übernehmen (vgl. Botschaft LMG, BBl 2011 5609 zu Art. 18). Demnach sollen
Art. 18 Abs. 2 und Abs. 3 LMG
inhaltlich den
Art. 18 Abs. 2 und Abs. 3 aLMG
entsprechen (vgl. Botschaft LMG, BBl 2011 5610 zu Art. 18).
4.2.4
Anders als noch in
Art. 18 aLMG
und
Art. 10 aLGV
findet sich in den neuen Bestimmungen zum lebensmittelrechtlichen Täuschungsverbot ein ausdrücklicher Hinweis auf das Markenrecht: Nach
Art. 18 Abs. 2 Satz 2 LMG
bleiben die Bestimmungen des Markenschutzgesetzes über Angaben zur schweizerischen Herkunft vorbehalten. Weiter verbietet
Art. 12 Abs. 2 lit. g LGV
Hinweise, die
BGE 144 II 386 S. 392
geeignet sind, bei den Konsumentinnen und Konsumenten falsche Vorstellungen über die Herkunft eines Lebensmittels im Sinne des Markenschutzgesetzes zu wecken. Dass die Bestimmungen über die Herkunftsangaben des Markenschutzgesetzes beim Vollzug der Lebensmittelgesetzgebung zu beachten sind, stellt für sich indes keine Neuerung dar. Die mit dem Vollzug der Lebensmittelgesetzgebung betrauten Behörden hatten die Einhaltung der markenschutzrechtlichen Kriterien zu den Herkunftsbezeichnungen im Rahmen der Umsetzung des lebensmittelrechtlichen Täuschungsverbots auch schon nach bisherigem Recht zu berücksichtigen (vgl. Botschaft LMG, BBl 2011 5610 zu Art. 18; Erläuterungen zur LGV, S. 6; Botschaft vom 18. November 2009 zur Änderung des Markenschutzgesetzes und zu einem Bundesgesetz über den Schutz des Schweizerwappens und anderer öffentlicher Zeichen [nachfolgend: Botschaft MSchG], BBl 2009 8533 ff., 8590 zu Art. 48b; SIMON HOLZER, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 1. Aufl. 2009, N. 76 Vorbemerkungen zu
Art. 47-51 MSchG
; BIRGIT WEIL, Die Bestimmung der Herkunft "Schweiz" im rechtlichen, historischen und wirtschaftlichen Spannungsfeld, 2017, S. 78; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Grundzüge des Lebensmittelrechts, in: Lebensmittelrecht, Poledna/Arter/Gattiker [Hrsg.], 2006, S. 21 ff., 35).
4.2.4.1
Das Markenschutzgesetz wurde während der Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens ebenfalls revidiert. Namentlich wurden die Bestimmungen des 2. Titels des Markenschutzgesetzes über die Herkunftsangaben sowie die zugehörige Ausführungsgesetzgebung per 1. Januar 2017 massgeblich geändert. Während das bis 31. Dezember 2016 geltende Recht den Schutz geografischer Herkunftsangaben in wenigen Generalklauseln geregelt hatte (vgl.
Art. 47 ff. aMSchG
; AS 1993 274), brachte die am 1. Januar 2017 in Kraft getretene Revision detaillierte Herkunftskriterien mit sich (vgl. SIMON HOLZER, in: Markenschutzgesetz [MSchG] [nachfolgend: 2. Aufl.], Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 6 Vorbemerkungen zu
Art. 47-51 MSchG
; KAISER/NOTH, Wem gehört die Schweiz?, Ein Überblick über die neuen Swissness-Regeln gemäss dem revMSchG und revWSchG, Jusletter 7. November 2016 Rz. 25). Welchen Kriterien ein Lebensmittel im Sinne des Lebensmittelgesetzes entsprechen muss, damit es mit einer Herkunftsangabe gemäss
Art. 47 Abs. 1 MSchG
versehen werden darf, bestimmt sich im neuen Recht nach
Art. 48b MSchG
(vgl. Art. 47 Abs. 3 lit. a i.V.m.
Art. 48 Abs. 1 und
Art. 48b Abs. 1 MSchG
). Weiter zu beachten
BGE 144 II 386 S. 393
sind gewisse Ergänzungen zur Verordnung vom 23. Dezember 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzverordnung, MSchV; SR 232.111; vgl.
Art. 52a Abs. 2 MSchV
) sowie die Verordnung vom 2. September 2015 über die Verwendung von schweizerischen Herkunftsangaben für Lebensmittel (HasLV; SR 232.112.1), die gleichzeitig mit den revidierten Bestimmungen des Markenschutzgesetzes am 1. Januar 2017 in Kraft getreten sind.
4.2.4.2
Ob der 2. Titel des Markenschutzgesetzes und die zugehörigen Ausführungserlasse im Verhältnis zu den früheren Bestimmungen hinsichtlich der kennzeichenmässigen Verwendung einer Herkunftsangabe für die Beschwerdeführerin milderes Recht enthalten, bedarf im Rahmen des vorliegenden Verfahrens keiner näheren Erörterung. Fest steht zunächst, dass sich an der parallelen Anwendbarkeit lebensmittel- und kennzeichenrechtlicher Normen auch mit der Revision des Markenschutzgesetzes nichts geändert hat (vgl. Botschaft LMG, BBl 2011 5610 zu Art. 18; Botschaft MSchG, BBl 2009 8590 zu Art. 48b; HOLZER, 2. Aufl., a.a.O., N. 118 ff. Vorbemerkungen zu
Art. 47-51 MSchG
; ALEXANDER PFISTER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, David/Frick [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 3 zu
Art. 48b MSchG
). Namentlich ist der Vorbehalt in
Art. 18 Abs. 2 LMG
zugunsten der Bestimmungen des Markenschutzgesetzes über Angaben zur schweizerischen Herkunft nicht so zu verstehen, dass dem lebensmittelrechtlichen Täuschungsverbot kein eigenständiger Anwendungsbereich verbleibt, sobald ein Lebensmittel mit einer Herkunftsangabe im Sinne von
Art. 47 ff. MSchG
versehen ist. Die Verpflichtung zur Angabe des Produktionslands gemäss
Art. 12 Abs. 1 lit. a LMG
darf zwar nicht in einer Weise kennzeichenmässig umgesetzt werden, die den Vorschriften des 2. Titels des Markenschutzgesetzes widerspricht (vgl. HOLZER, 2. Aufl., a.a.O., N. 119 f. Vorbemerkungen zu
Art. 47-51 MSchG
; PFISTER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 48b MSchG
). Ebenso wenig erlauben aber die
Art. 47 ff. MSchG
unter Ausblendung lebensmittelrechtlicher Bestimmungen eine Aufmachung von Lebensmitteln, die bei den Konsumenten tatsachenwidrige Vorstellungen über deren Herkunft wecken (vgl.
Art. 18 Abs. 1 und Abs. 3 LMG
/
Art. 18 Abs. 1 und Abs. 3 aLMG
), was je nach Auslegung von
Art. 52c MSchV
und
Art. 5 Abs. 1 HasLV
nicht ausgeschlossen scheint (vgl. HOLZER, 2. Aufl., a.a.O., N. 6 Vorbemerkungen zu Art. 47-51, N. 87 ff. zu Art. 47 und N. 64 f. zu
Art. 48b MSchG
; KAISER/NOTH, a.a.O., Rz. 60 ff.).
BGE 144 II 386 S. 394
4.2.4.3
Weiter gibt es keinen Grund anzunehmen, dass der Gesetzgeber mit der Revision des 2. Titels des Markenschutzgesetzes eine Lockerung des lebensmittelrechtlichen Täuschungsverbots beabsichtigte, zumal letzteres nach der Botschaft zum LMG inhaltlich unverändert aus dem alten Recht übernommen werden sollte (vgl. Botschaft LMG, BBl 2011 5610 zu Art. 18 und E. 4.2.3 hiervor). Streitgegenstand bildet hier sodann nicht die Verpflichtung der Beschwerdeführerin, die weitere Verwendung einer konkreten Herkunftsangabe im Sinne von
Art. 47 ff. MSchG
zu unterlassen, sondern die lebensmittelrechtliche Beanstandung einer Produktprobe wegen eines Verstosses gegen das Täuschungsverbot und die Anordnung, nicht näher bestimmte Vorkehrungen zur Behebung des gesetzwidrigen Zustands zu treffen. Die Rechtmässigkeit dieser Massnahme kann mit Blick auf die parallele Anwendbarkeit von Lebensmittel- und Markenrecht unabhängig davon beurteilt werden, ob für die Verwendung einer konkreten Herkunftsangabe gemäss den seit 1. Januar 2017 geltenden Bestimmungen kennzeichenrechtlich mildere oder strengere Massstäbe gelten. Bei dieser Ausgangslage ist eine nähere Auseinandersetzung mit den alt- und neurechtlichen Bestimmungen über die Herkunftsangaben gemäss
Art. 47 ff. MSchG
entbehrlich.
4.2.5
Die revidierten Bestimmungen des Lebensmittelrechts orientieren sich an den einschlägigen Erlassen der Europäischen Union. Hintergrund dieser Angleichung bildet insbesondere die Beseitigung technischer Handelshemmnisse und mittelfristig die Ermöglichung einer Teilnahme an den Schnellwarnsystemen der Europäischen Union zur Lebensmittel- und Produktesicherheit (vgl. Botschaft LMG, BBl 2011 5584 f. Ziff. 1.3.1). Als Auslegungshilfe für das seit 1. Mai 2017 in Kraft stehende Lebensmittelrecht sind deshalb auch die entsprechenden Erlasse der EU und die dazu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) heranzuziehen, soweit die Regelungen inhaltlich übereinstimmen (vgl.
BGE 137 II 199
E. 4.3.1 S. 208 f.;
BGE 129 III 335
E. 6 S. 350; Urteil 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 6.1.1).
4.2.5.1
Die europäische Regulierung im Lebensmittelbereich bezweckt die Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Verbraucherinteressen (vgl. Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Ratesvom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der
BGE 144 II 386 S. 395
Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit, ABl. L 31 vom 1. Februar 2002 S. 1 ff.). Praktiken des Betrugs oder der Täuschung sowie alle sonstigen Praktiken, die den Verbraucher irreführen können, sind zu verhindern (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. a und lit. c sowie Art. 16 der Verordnung [EG] Nr. 178/2002). Die Etikettierung eines Lebensmittels und die Art und Weise, in der sie erfolgt, dürfen nicht geeignet sein, den Käufer irrezuführen, und zwar insbesondere nicht über die Eigenschaften des Lebensmittels, namentlich über Art, Identität, Ursprung oder Herkunft (Art. 2 Abs. 1 lit. a Ziff. i der Richtlinie [EG]Nr. 13/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März 2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür, ABl. L 109 vom 6. Mai 2000 S. 29 ff. [per 13. Dezember 2014 aufgehoben gemäss Art. 53 Abs. 1 und neu gefasst in Art. 7 Abs. 1 sowie Art. 9 Abs. 1 und Art. 26 der Verordnung[EU] Nr. 1169/2011 des europäischen Parlaments und des Rates vom25. Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel [...], ABl. L 304 vom 22. November 2011 S. 18 ff.]). Nach der Rechtsprechung des EuGH ist zur Beurteilung der Frage,ob eine Angabe zu einem Lebensmittel irreführend sein kann, hauptsächlich auf die mutmassliche Erwartung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers in Bezug auf den Ursprung, die Herkunft und die Qualität des Lebensmittels abzustellen. Dabei kommt es hauptsächlich darauf an, dass der Verbraucher nicht irregeführt und nicht zu der irrtümlichen Annahme verleitet wird, dass das Erzeugnis einen anderen Ursprung, eine andere Herkunft oder eine andere Eigenschaft als in Wirklichkeit hat (vgl. Urteil des EuGH vom 10. September 2009 C-446/07
Alberto Severi gegen Regione Emilia Romagna
, Slg. 2009 I-08041 Randnr. 61).
4.2.5.2
Die soeben dargelegte europäische Rechtslage lässt den Schluss nicht zu, dass mit der Angleichung des innerstaatlichen Lebensmittelrechts an jenes der EU eine Absenkung des lebensmittelrechtlichen Täuschungsschutzes einhergehen sollte. Somit brachte das seit 1. Mai 2017 in Kraft stehende Recht für die Beschwerdeführerin auch mit Blick auf die europäische Regulierung im Lebensmittelbereich jedenfalls keine mildere Regelung mit sich. Im Ergebnis macht es für die Beschwerdeführerin folglich keinen Unterschied, ob die Rechtmässigkeit der angeordneten Massnahme nach neuem
BGE 144 II 386 S. 396
oder altem Recht und der dazu ergangenen Rechtsprechung beurteilt wird.
4.3
Gegen das lebensmittelrechtliche Täuschungsverbot gemäss
Art. 18 LMG
/
Art. 18 aLMG
verstossen demnach Aufmachungen, die geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über die Herkunft eines Lebensmittels zu wecken (vgl. auch Art. 12 Abs. 1 und Abs. 2 lit. g LGV/
Art. 10 Abs. 1 aLGV
und zum Ganzen E. 4.2 hiervor), etwa durch Angaben, die nicht den Tatsachen entsprechen (
Art. 18 Abs. 1 LMG
/
Art. 18 Abs. 1 aLMG
). Täuschend in diesem Sinne sind namentlich unzutreffende Hinweise auf die Herkunft eines Lebensmittels oder Angaben, die tatsachenwidrig den Eindruck erwecken, das Produkt oder seine Ausgangsstoffe stammten aus einer bestimmten Gegend (vgl.
BGE 124 II 398
E. 3b S. 402;
BGE 104 IV 140
E. 3b S. 143; Urteil 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 6.2). Eine Täuschung des Konsumenten kann auch durch wahre Angaben über ein Lebensmittel erfolgen, so wenn z.B. der Eindruck erweckt wird, dass es über besondere Eigenschaften verfügt, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel dieselben Eigenschaften aufweisen (
Art. 12 Abs. 2 lit. b LGV
/
Art. 10 Abs. 2 lit. b aLGV
;
BGE 130 II 83
E. 2 S. 84 und E. 3.1 S. 85; Urteil 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 6.2). Ob die Aufmachung eines Lebensmittels als täuschend zu qualifizieren ist, hängt von verschiedenen Faktoren ab (vgl. Urteil 2C_413/2015 vom 10. März 2016 E. 3.2). Ein Verstoss gegen das Täuschungsverbot kann sich aus einzelnen Angaben über das Lebensmittel ergeben, gegebenenfalls aber auch erst aus seinem gesamten Erscheinungsbild (vgl. Urteile 2C_413/2015 vom 10. März 2016 E. 3.2; 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 6.2; 2A.106/2007 vom 9. Juli 2007 E. 4). Massstab zur Beurteilung, ob die Aufmachung eines Lebensmittels als täuschend im Sinne der genannten Bestimmungen zu qualifizieren ist, bildet der durchschnittliche Konsument; entscheidend ist dessen legitimes Informationsbedürfnis (vgl.
BGE 130 II 83
E. 3.2 S. 85 f.;
BGE 124 II 398
E. 3b S. 402; Urteile 2C_413/2015 vom 10. März 2016 E. 3.2; 2C_1008/2012 vom 1. März 2013 E. 3.5; 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 6.2). Dass der durchschnittliche Konsument die lebensmittelrechtlichen Vorschriften kennt, kann dabei nicht vorausgesetzt werden (vgl.
BGE 130 II 83
E. 3.2 S. 85 f.; Urteil 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 6.2). Weiter genügt die objektive Eignung zur Täuschung; der Nachweis, dass eine gewisse Zahl an durchschnittlichen Konsumenten tatsächlich getäuscht wurde, ist dazu nicht erforderlich (vgl.
BGE 124 II 398
E. 3b S. 403;
BGE 144 II 386 S. 397
Urteil 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 6.2 und nicht publ. E. 3.3). Die entfernte Möglichkeit, dass das Produkt bei durchschnittlichen Konsumenten zu falschen Vorstellungen führt, reicht für einen Verstoss gegen das Täuschungsverbot hingegen nicht aus (vgl. Urteile 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 6.2; 2A.565/2000 vom 8. Mai 2001 E. 5b/cc).
4.4
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat das Kantonsgericht einen Verstoss gegen das Täuschungsverbot gemäss
Art. 18 LMG
/
Art. 18 aLMG
zu Recht bejaht. Mit seiner Aufmachung stellt das beanstandete Produkt in verschiedener Hinsicht enge Bezüge zum geografischen Raum Luzern her und ist damit objektiv geeignet, beim durchschnittlichen Konsumenten entsprechende Vorstellungen über die Herkunft des Produkts zu wecken, die mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmen.
4.4.1
Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts wird auf der beanstandeten Bierdose an verschiedenen Stellen auf "Luzern" Bezug genommen, wobei die Hinweise nach der Sprechweise im lokalen Dialekt erfolgen ("Lozärn"), was noch eine erhöhte Authentizität dieser örtlichen Bezugnahme suggeriert. Namentlich wird der lebensmittelrechtlichen Sachbezeichnung "Bier" (vgl. Art. 65 Abs. 1 Getränkeverordnung/Art. 43 Abs. 1 aGetränkeverordnung) der geografische Hinweis "Lozärner" vorangestellt. Auf der Rückseite der Dose findet sich weiter die Firma der Beschwerdeführerin ("Lozärner Bier AG") mitsamt der Adresse ihrer Geschäftsräumlichkeiten, die sich in Luzern befinden. Ebenfalls auf der Rückseite der Bierdose wird auf eine Webseite unter der URL "lozärnerbier.ch" verwiesen. Ferner übernimmt die Dose mit ihrer blau-weissen Aufmachung weitgehend die Gestaltung des Wappens des Kantons Luzern, das hälftig in Blau und Weiss gespalten ist und gemäss § 8 der Verfassung des Kantons Luzern vom 17. Juni 2007 (Kantonsverfassung, KV/LU; SR 131.213) wie folgt aussieht:
BGE 144 II 386 S. 398
4.4.2
Mit diesen Gestaltungselementen stellt die Beschwerdeführerin das beanstandete Produkt in einen engen Bezugsrahmen zum geografischen Raum "Luzern" und vermittelt dem durchschnittlichen Konsumenten den Eindruck, das "Lozärner Bier Lager" stamme tatsächlich aus dieser Gegend. Daran ändert nichts, dass auf der Rückseite des beanstandeten Produkts der Hinweis "hergestellt und abgefüllt in der Schweiz" sowie ein stilisierter Umriss der Schweizerischen Eidgenossenschaft angebracht sind. Die Erwartung, beim beanstandeten Produkt handle es sich um ein Bier aus Luzern, wird damit nicht massgeblich gedämpft. Insbesondere hat der durchschnittliche Konsument aufgrund der übrigen Aufmachung des beanstandeten Produkts objektiv keine Veranlassung, davon auszugehen, dass das Bier von irgendwoher aus der Schweiz stammen könnte. Mangels deutlicher Hinweise auf eine andere Herkunft weckt das Produkt beim Konsumenten in seinem gesamten Erscheinungsbild klar die Vorstellung, seine charakteristischen Eigenschaften seien ihm im Raum Luzern verliehen worden.
4.4.3
Dieser Eindruck entspricht nicht den Tatsachen. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Sachverhalt lit. A hiervor) wird das Bier von der Brauerei A. AG in U. gebraut und abgefüllt; über eigene Brauanlagen verfügt die Beschwerdeführerin nicht. Angesichts dessen ist die Aufmachung des Produkts als täuschend zu beurteilen, obschon nach Darstellung der Beschwerdeführerin die Rezeptur und die Zusammensetzung des Biers sowie das Marketingkonzept in Luzern "erfunden" wurden. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt und auch das BLV in seiner Stellungnahme im bundesgerichtlichen Verfahren geltend macht, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der durchschnittliche Konsument einen räumlichen Bezug in der Aufmachung eines Biers in erster Linie mit dessen Produktionsort in Verbindung bringt. Das gilt für den hier zu beurteilenden Sachverhalt umso mehr, als weder ersichtlich noch dargetan ist, dass der Ort ihrer Entwicklung die Rezeptur spezifisch geprägt hätte oder bei den Konsumenten entsprechende Erwartungen wecken würde. Im Übrigen deutet die Aufmachung des beanstandeten Produkts in keiner Weise darauf hin, dass der Ort der Herstellung und jener der Entwicklung der Rezeptur auseinanderfallen. Vergeblich beruft sich die Beschwerdeführerin sodann auf den Umstand, dass Vertrieb, Marketing und Verkauf sowie Verpackung in Räumlichkeiten in Luzern erfolgen sollen. Diese Aktivitäten verleihen dem beanstandeten Produkt als solches bei objektiver Betrachtung kein charakteristisches Gepräge.
BGE 144 II 386 S. 399
4.4.4
Nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Beschwerdeführerin weiter aus dem Umstand, dass die Dienststelle DILV offenbar nur eine von mehreren Produktproben beanstandet hat. Ob die lebensmittelrechtlichen Vorgaben umgesetzt wurden, beurteilt sich im Einzelfall nach dem konkreten Produkt; ihre Umgehung kann nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass die einschlägigen Bestimmungen in Bezug auf andere Produkte eingehalten wurden. Unbehelflich sind auch die weiteren Argumente der Beschwerdeführerin, wonach die Aufmachung der beanstandeten Produktprobe aus marken-, handelsregister- und firmenrechtlichen Gründen zulässig sei. Wie bereits dargelegt sind allfällige Ansprüche nach dem Markenschutzgesetz mit den Vorgaben der Lebensmittelgesetzgebung zu koordinieren und gehen diesen nicht vor (vgl. E. 4.2.4 hiervor). Zudem ist unerheblich, dass sich mit einer Konsultation des Handelsregistereintrags der Beschwerdeführerin, wie von ihr behauptet, die Gefahr einer Irreführung vermeiden liesse. Das lebensmittelrechtliche Täuschungsverbot bezweckt gerade, Konsumenten vor falschen Vorstellungen über ein Lebensmittel durch irreführende Aufmachungen oder Kennzeichnungen als solche zu schützen (vgl.
Art. 18 LMG
/
Art. 18 aLMG
), ohne dass diese eine eigentliche Obliegenheit zu weitgehenden Erkundigungen trifft. Sodann ist nicht ersichtlich, inwiefern eine allfällige Firmengebrauchspflicht (vgl.
Art. 954a OR
) die Beschwerdeführerin daran hindern würde, das beanstandete Produkt auf eine Weise zu gestalten, die im Einklang mit den lebensmittelrechtlichen Vorschriften steht.