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Urteilskopf
148 I 226
15. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico nella causa A. SA contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso sussidiario in materia costituzionale)
2D_8/2021 del 7 luglio 2022

regeste:
Regeste
Art. 13 BV
; Art. 45 Abs. 4 des Gesetzes des Kantons Tessin über das öffentliche Beschaffungswesen in der bis zum 31. Dezember 2019 geltenden Fassung (LCPubb); Recht auf Schutz der Privatsphäre.
Aufgrund von Art. 45 Abs. 4 LCPubb in der damaligen Fassung sind Entscheide über den Ausschluss von künftigen Verträgen im kantonalen Amtsblatt zu veröffentlichen. Obwohl eine solche Veröffentlichung eine ausreichende Rechtsgrundlage findet und einem legitimen öffentlichen Interesse entspricht (E. 5.3.1 und 5.3.2), ist sie unverhältnismässig und verletzt sie folglich das in
Art. 13 BV
verbriefte Recht auf Schutz der Privatsphäre (E. 5.3.3 und 5.3.5). Demgegenüber kann Art. 45a Abs. 4 LCPubb in der geltenden Fassung verfassungskonform angewendet werden, da er der Behörde einen angemessenen Ermessensspielraum bei der Wahl des Mediums zur Bekanntmachung der Sanktion einräumt (E. 5.3.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 148 I 226 S. 227
A.
Ottenuta, il 2 maggio 2017, l'aggiudicazione di un pubblico concorso concernente la fornitura e la posa di serramenti in legno-alluminio nell'ambito del risanamento di una scuola dell'infanzia e dopo un iter che non occorre ora rievocare, il 25 settembre 2019 la A. SA è stata sanzionata dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino per aver subappaltato, senza il consenso del committente, opere ad una impresa che a sua volta si è rivolta ad un'altra ditta. Nei confronti della società è stata quindi decisa l'esclusione dall'aggiudicazione di tutte le commesse pubbliche soggette alla LCPubb ed al Concordato intercantonale del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 sugli appalti pubblici (CIAP; RL/TI 730.500) per la durata di due mesi a decorrere dalla data di pubblicazione della risoluzione nonché la condanna ad una multa di fr. 900.-. È stato altresì stabilito che il dispositivo relativo alla pronuncia dell'esclusione per due mesi andasse pubblicato a cura dell'Ufficio ticinese di vigilanza delle commesse pubbliche nel suo sito internet e nel Foglio ufficiale cantonale.
B.
L'11 gennaio 2021 il Tribunale cantonale amministrativo, al quale la A. SA, senza contestare la materialità dell'infrazione né la sanzione pecuniaria irrogatale si era rivolta chiedendo che l'esclusione pronunciata nei suoi confronti e la relativa pubblicazione sul Foglio ufficiale fossero annullate, ne ha respinto integralmente il ricorso.
C.
Il 15 febbraio 2021 la A. SA ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso sussidiario in materia costituzionale contro la decisione del Tribunale cantonale amministrativo.
Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso sulla questione della pubblicazione dell'esclusione nel Foglio ufficiale.
(riassunto)
Erwägungen
BGE 148 I 226 S. 228
Dai considerandi:
5.
5.1
La ricorrente fa valere una violazione dell'
art. 13 cpv. 2 Cost.
Adduce che il dispositivo n. 2 della decisione governativa, poi confermato con la sentenza qui avversata, lederebbe gravemente il suo onore siccome renderebbe pubblici dati personali degni di particolare protezione, quali sono i dati concernenti procedure e sanzioni amministrative ai sensi dell'art. 3 lett. c n. 4 della legge federale del 19 giugno 1992 sulla protezione dei dati (LPD; RS 235.1) e dell'art. 4 della legge ticinese del 9 marzo 1987 sulla protezione dei dati personali (LPDP; RL/TI 163.100).
5.2
Ai sensi dell'
art. 13 Cost.
ognuno ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, della sua abitazione, della sua corrispondenza epistolare, nonché delle sue relazioni via posta e telecomunicazioni (cpv. 1) e ha altresì il diritto d'essere protetto da un impiego abusivo dei suoi dati (cpv. 2). Il diritto all'autodeterminazione informativa, garantito da quest'ultima disposizione nonché dalla legge cantonale sulla protezione dei dati citata in precedenza, assicura di principio al singolo cittadino il dominio sui dati concernenti la sua persona, indipendentemente da quanto essi siano sensibili (
DTF 144 I 281
consid. 6.2 e richiamo). In particolare, sono protette la divulgazione e la diffusione di informazioni contenenti un riferimento identificabile ad una persona (
DTF 144 II 77
consid. 5.2 con riferimenti). Per le persone giuridiche come la ricorrente, in un contesto come quello oggetto della presente causa, la garanzia in questione si traduce in un diritto alla protezione della propria ditta, delle proprie comunicazioni e dei propri dati (
DTF 141 I 201
consid. 4.1), nonché della propria reputazione (
DTF 138 III 337
consid. 6.1;
DTF 114 IV 14
consid. 2a e 2b;
DTF 95 II 481
consid. 4 e rispettivi rinvii); quest'ultima comprende la tutela degli interessi commerciali della società (
DTF 121 III 168
consid. 3a e rinvii; cfr. ugualmente sentenza della CorteEDU
Uj contro Ungheria
del 19 luglio 2011 § 22 nonché HERTIG RANDALL/MARQUIS, in Commentaire romand, Constitution fédérale, 2021, n. 17 ad
art. 13 Cost.
e numerosi riferimenti).
5.3
5.3.1
L'effettività del diritto alla protezione della sfera privata dipende ampiamente dalla sua concretizzazione nel diritto ordinario, in particolare, nel concreto caso, del vecchio art. 45 cpv. 4 della legge sulle commesse pubbliche, nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2019 (LCPubb; BU 2019 211). Questa dev'essere applicata
BGE 148 I 226 S. 229
in maniera conforme all'
art. 13 Cost.
, il quale impone agli organi dello Stato non solo di astenersi da una qualsivoglia ingerenza ingiustificata, ma anche di attuare un quadro giuridico appropriato, in grado di assicurare una protezione effettiva delle diverse componenti della sfera privata (cf.
art. 35 cpv. 1 Cost.
; in tal senso vedasi pure HERTIG RANDALL/MARQUIS, op. cit., n. 71 ad
art. 13 Cost.
). A ragione la ricorrente (riferendosi all'art. 3 lett. c n. 4 LPD che tuttavia, va rilevato, può essere richiamato solo per analogia poiché inapplicabile in concreto) sottolinea che l'informazione relativa ad una sanzione amministrativa costituisce un dato sensibile, degno di protezione particolare. Occorre ammettere che la sua divulgazione attraverso il Foglio ufficiale e il sito internet dell'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (in seguito: UVCP) comporta un'ingerenza nella garanzia della protezione della sfera privata della ricorrente, per la quale va quindi esaminato se sono date le condizioni dell'
art. 36 Cost.
(cfr. KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, Grundrechte, 3
a
ed. 2018, pag. 184; BRUNO BAERISWYL, Internet als Fahndungsmittel mit Kollateralschäden, in Sicherheit & Recht 1/2010 pagg. 11 segg.).
5.3.2
La misura in questione si fonda sul vecchio art. 45 cpv. 4 LCPubb, che, come visto, costituisce una base legale in senso formale e che mira essenzialmente a garantire una lotta più efficace agli abusi riscontrati negli appalti pubblici, in particolare nel settore edile attraverso il meccanismo dei subappalti a catena. La ricorrente contesta tuttavia che esista un interesse pubblico a mettere
"alla berlina"
le imprese escluse, divulgando in maniera indiscriminata informazioni così sensibili attraverso il Foglio ufficiale, accessibile a chiunque abbia un accesso a internet. Sostiene che sarebbe come voler pubblicare sul Foglio ufficiale tutti i nominativi di coloro che sono stati condannati per qualsiasi reato amministrativo e/o penale, ciò che sarebbe scioccante e inammissibile. A torto.
A mente di questa Corte, in concreto, in realtà la pubblicazione di una sanzione nell'ambito delle commesse pubbliche per aver violato le disposizioni in materia di subappalto, cui il legislatore cantonale accorda una particolare attenzione per le ragioni già evocate, risponde ad un interesse pubblico di per sé legittimo, che è quello di
"scoraggiare coloro che intendono violare o aggirare abusivamente le norme di legge"
per evitare il riprodursi di casi anche molto gravi di dumping salariale derivanti da una
"degenerazione dei metodi e delle condizioni di lavoro (soprattutto nel settore edile, con in particolare la dinamica dei subappalti a catena)"
(cfr. Rapporto n. 6455
BGE 148 I 226 S. 230
R del 28 settembre 2011 della Commissione della legislazione sul messaggio n. 6455 dell'8 febbraio 2011 concernente la modifica dell'art. 45 della Legge cantonale sulle commesse pubbliche relativo alle sanzioni amministrative, pag. 2). Ne consegue che su questo punto la ricorrente non può essere seguita, poiché la restrizione persegue un interesse di per sé legittimo e deve quindi, in principio, essere tollerata.
5.3.3
Occorre tuttavia che detta restrizione sia anche, con riferimento ai principi che tutelano la protezione dei dati, proporzionale. Per come era formulato nella versione in vigore all'epoca della pronuncia contestata (
"le decisioni... sono rese pubbliche per il tramite del Foglio ufficiale"
), il vecchio art. 45 cpv. 4 LCPubb era tassativo riguardo alla pubblicazione della sanzione e non lasciava alcun margine di apprezzamento all'autorità competente. Tale automatismo appare già di per sé problematico dal profilo del principio della proporzionalità (si veda infra consid. 5.3.4; cfr. pure, per analogia, sentenza 2C_929/2010 del 13 aprile 2011 consid. 5.2.1 nonché LUKAS MÜLLER, Unzulässige Entgegennahme von Publikumsgeldern, gruppenweises Handeln und Veröffentlichung eines Werbeverbots [("naming andshaming")], Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR], 2011pagg. 423 segg. e pag. 428), ma lo diventa ancor di più alla luce del canale scelto dal legislatore ticinese per la pubblicazione automatica dell'esclusione dalle commesse pubbliche future. È vero che, come ha affermato il Consiglio di Stato nella sua risposta, la disposizione sulla pubblicazione delle decisioni di esclusione non comporta la diffusione di segreti d'affari o professionali ma mira unicamente a rendere disponibile l'informazione relativa alla ragione sociale ed al domicilio o sede di chi è oggetto della sanzione. D'altra parte la pubblicazione sul sito dell'UVCP ha luogo limitatamente al periodo in cui l'esclusione è effettiva, venendo poi rimossa dal portale dell'autorità di vigilanza una volta terminato il periodo in questione. La situazione è tuttavia molto diversa per la pubblicazione sul Foglio ufficiale. Sebbene venga indicata la durata dell'esclusione anche in quella sede, il Foglio ufficiale resta disponibile negli archivi sul sito del Cantone Ticino e può essere liberamente consultato da qualsiasi persona anche diversi anni dopo, soprattutto a seguito della sua recente completa digitalizzazione (dal 2021) e del suo inserimento nella piattaforma centrale gestita dalla Confederazione (www.amtsblattportal.ch). In simili circostanze, occorre convenire con la ricorrente che esiste un concreto rischio che gli svantaggi e le conseguenze
BGE 148 I 226 S. 231
irrimediabili della pubblicazione vadano "ben al di là della mancata considerazione [dell'impresa] nell'ambito di una commessa pubblica".Il rischio reputazionale è poi ancor più elevato se si pensa che, come afferma il Consiglio di Stato nelle sue osservazioni, "rendere nota l'esclusione non è necessario solo per i committenti e le autorità di vigilanza e di controllo, ma anche agli offerenti stessi per la loro valutazione preventiva in materia di consorzio e subappalto" (riposta del 17 marzo 2021 pag. 7). In concreto, quindi, il sacrificio per gli interessi della ricorrente alla protezione della sua reputazione è manifestamente eccessivo rispetto all'interesse perseguito dalla pubblicazione della sanzione. Ciò vale a maggior ragione se si tiene conto del fatto che, dopo aver pubblicato il Foglio ufficiale su internet, non sarà più possibile (o lo sarà solo molto difficilmente) porre fine alla facoltà per i terzi di accedere a tali informazioni relative alla ricorrente e che quindi il danno d'immagine e la conseguente lesione della personalità a cui quest'ultima resta esposta perdurerà nel tempo, senza che nel contempo l'interesse pubblico sussista ancora.
5.3.4
Una pubblicazione automatica dell'esclusione su internet attraverso il Foglio ufficiale, pur tenendo conto degli interessi pubblici in gioco, non si giustifica nemmeno confrontandola con soluzioni analoghe in altre leggi che contemplano la pubblicazione quale sanzione disciplinare aggiuntiva che l'autorità può valutare di pronunciare in caso di grave violazione di doveri professionali. Ad esempio, l'art. 34 della legge federale del 22 giugno 2007 concernente l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (LFINMA; RS 956.1) prevede che, in caso di grave violazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza, la FINMA può decidere di pubblicare in forma elettronica o a stampa la sua decisione finale con l'indicazione dei dati personali (cpv. 1). Per un simile provvedimento, che ha lo scopo di realizzare la trasparenza dei mercati garantendo un'informazione preventiva e di protezione del pubblico, la giurisprudenza del Tribunale federale ha posto l'esigenza che la pubblicazione sia delimitata in riferimento al suo oggetto, alla sua estensione geografica, alla sua durata ed alle persone interessate (
DTF 147 I 57
consid. 5.4.3.1. e 5.4.3.3 e riferimenti) e che la FINMA soppesi in ogni caso concreto gli interessi pubblici in gioco con gli interessi privati del soggetto i cui dati personali vengono diffusi (cfr. MÜLLER, op. cit., pagg. 428 segg.). D'altra parte, con riguardo alle sanzioni disciplinari pronunciate nei confronti di un avvocato, l'art. 10 della legge federale del 23 giugno 2000 sulla libera circolazione degli avvocati (LLCA;
BGE 148 I 226 S. 232
RS 935.61) prevede un diritto di consultazione del registro degli avvocati differenziandone tuttavia le condizioni e la portata in funzione del soggetto (autorità o persona) interessata. Un diritto ampio di consultazione è in particolare accordato alle autorità di sorveglianza cantonali al fine di garantire un'adeguata informazione rispetto alle misure disciplinari nelle relazioni intercantonali, ma solo su richiesta (STAEHELIN/OETIKER, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2
a
ed. 2011, n. 1 e 3 ad
art. 10 LLCA
). Da parte sua il diritto del pubblico di consultare il registro (
art. 10 al. 2 LLCA
) è incondizionato, nel senso che non viene fatto dipendere dall'esistenza di un interesse particolare, ma non illimitato. Il pubblico può unicamente chiedere all'autorità cantonale preposta se un determinato avvocato è iscritto nel registro e se gli è stato imposto un divieto di esercitare la professione definitivo o provvisorio (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, pag. 316 seg.; GUILLAUME BRAIDI, L'individu en droit de la surveillance financière: Autorisation, obligations et interdiction d'exercer, 2016, pag. 333). Infine, riguardo alle misure disciplinari pronunciate nei confronti di chi svolge una professione medica universitaria le stesse vengono iscritte nel registro delle professioni mediche (artt. 51 e 52 della legge federale del 23 giugno 2006 sulle professioni mediche universitarie [LPMed; RS 811.11] nonché, sul contenuto del registro, vedasi l'ordinanza del 5 aprile 2017 sul registro delle professioni mediche universitarie [RS 811.117.3], segnatamente gli artt. 3 a 8). L'accesso a questi dati non è però pubblico, contrariamente ad altre informazioni figuranti nel menzionato registro, che sono accessibili via Internet o su richiesta (
art. 53 cpv. 4 LPMed
in relazione con l'art. 10 dell'ordinanza sul registro delle professioni mediche nonché l'allegato 1 alla stessa), ma è concesso unicamente, su richiesta, alle autorità competenti per il rilascio dell'autorizzazione all'esercizio della professione e alle autorità di vigilanza (
art. 53 cpv. 1 LPMed
nonché art. 12 dell'ordinanza sopramenzionata; vedasi anche YVES DONZALLAZ, Traité de droit médical, vol. II, 2021, pag. 2792 e seg. n. 5849 segg.).
5.3.5
Alla luce dei suoi effetti molto severi, anche in confronto con altre misure analoghe, occorre quindi concludere che nella fattispecie la pubblicazione sul Foglio ufficiale, prevista dal vecchio art. 45 cpv. 4 LCPubb, dell'esclusione della ricorrente dagli appalti pubblici futuri confermata con la decisione impugnata lede l'
art. 13 Cost.
e va quindi annullata. Nell'ambito di un ricorso indirizzato contro una decisione concreta, il Tribunale federale, pur non potendo più
BGE 148 I 226 S. 233
procedere ad un controllo astratto, può infatti comunque sempre pronunciare l'annullamento di una misura adottata sulla base di una disposizione cantonale che, a causa della sua formulazione eccessivamente stringente, non è possibile applicare in maniera conforme alla protezione offerta dall'
art. 13 Cost.
(cosiddetto controllo accessorio, vedasi sentenza 2C_731/2018 del 22 aprile 2021 consid. 2.4 e riferimenti). Per quanto attiene invece alla pubblicazione sul sito dell'UVCP, limitata alla durata dell'esclusione, essa può nel concreto caso, alla luce dell'interesse pubblico inteso ad assicurare un'informazione adeguata che il legislatore ha fermamente voluto, essere ancora considerata proporzionale e quindi mantenuta.
5.3.6
A titolo abbondanziale va ancora rilevato che il nuovo art. 45a cpv. 4 LCPubb, in vigore dal 1° gennaio 2020, sembra prestarsi ad un'applicazione conforme alla garanzia costituzionale della sfera privata, nella misura in cui stabilisce che "[l]e decisioni di esclusione devono essere rese pubbliche per il tramite del Foglio ufficiale o tramite altri mezzi destinati al medesimo scopo", lasciando così all'autorità un adeguato margine di apprezzamento rispetto al canale di pubblicità, margine che dovrà essere utilizzato tenendo conto delle considerazioni che precedono ed in particolare interrogandosi sulla necessità, in ogni caso concreto, di rendere accessibile l'informazione a tutto il pubblico (forse anche solo per un periodo limitato) o soltanto ai committenti.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
147 V 441
46. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen SVA Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_42/2021 vom 1. September 2021

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 2 und
Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG
; Berechnung der Ergänzungsleistung bei Personen, die eine Hilflosenentschädigung der IV beziehen.
Eine gemeinsame EL-Berechnung im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 ELG
findet bei Personen, die eine Hilflosenentschädigung der IV beziehen, nicht statt (ebenso wenig wie gemäss
BGE 139 V 307
bei Taggeldbezügern [E. 3.2]).
Bei Personen, die ihre EL aufgrund einer Hilflosenentschädigung oder eines Taggeldes der IV erhalten, ist gestützt auf
Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG
und Rz. 3272.04 WEL für im selben Haushalt lebende minderjährige Kinder auch ohne rechtsverbindliche Festlegung und damit abweichend von der bisherigen Rechtsprechung (E. 3.3.1) ein familienrechtlicher Unterhaltsbeitrag als Ausgabe zu berücksichtigen. Seine Höhe entspricht der Differenz zwischen dem tatsächlich ausgerichteten EL-Betrag und dem EL-Betrag, den eine gemeinsame EL-Berechnung mit dem Kind nach
Art. 9 Abs. 2 ELG
ergeben würde, wobei die tatsächlich geleisteten Unterhaltsbeiträge nicht überschriten werden dürfen (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 442
BGE 147 V 441 S. 442
A.
A.a
Der 1993 geborene A.A. leidet an einer schweren Sehbehinderung. Seit 1. November 2011 bezieht er Ergänzungsleistungen (EL) zu einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung (IV).
A.b
Nach der Heirat am 11. Juni 2018 und der Geburt seiner Tochter A.B. am 6. Juli 2019 berechnete die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau (SVA) die Ergänzungsleistungen des A.A. neu. Sie setzte den Anspruch rückwirkend ab September 2018 und ab Juli 2019 neu fest (Verfügungen vom 18. Juli 2019 und 7. Februar 2020), wobei sie darauf hinwies, dass die Tochter in der Berechnung unberücksichtigt bleibe, weil sie keinen Anspruch auf eine Kinderrente habe. Daran hielt die SVA auf die von A.A. dagegen erhobenen Einsprachen hin fest (Entscheid vom 14. Mai 2020).
B.
Beschwerdeweise liess A.A. beantragen, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und die Verwaltung zu verpflichten, bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen ab Juli 2019 als Ausgabe die geleisteten familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge im Sinne von
Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG
(SR 831.30) gemäss der in Rz. 3272.04 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen (WEL) festgelegten Berechnungsweise zu berücksichtigen. Die Ergänzungsleistungen seien ab 1. Juli 2019 in der Höhe anzupassen und auszurichten. Mit Urteil vom 16. November 2020 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde ab.
BGE 147 V 441 S. 443
C.
A.A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen, die Aufhebung des Urteils vom 16. November 2020 beantragen und das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Die SVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) stellt den Antrag, die Beschwerde sei dahingehend gutzuheissen, als festzustellen sei, dass Rz. 3272.04 WEL der Bestimmung des
Art. 9 Abs. 2 ELG
nicht widerspreche und
Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG
eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die genannte Weisungsbestimmung biete.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Anspruch auf Ergänzungsleistungen haben unter anderem Personen mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, die Anspruch auf eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der IV haben oder ununterbrochen während mindestens sechs Monaten ein Taggeld der IV beziehen (
Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG
). Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht dabei grundsätzlich dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (
Art. 9 Abs. 1 ELG
).
3.2
Die anerkannten Ausgaben sowie die anrechenbaren Einnahmen von Ehegatten und Personen mit rentenberechtigten Waisen oder mit Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begründen, werden zusammengerechnet; dies gilt auch für rentenberechtigte Waisen, die im selben Haushalt leben (
Art. 9 Abs. 2 ELG
). Kinder, welche diese Voraussetzung nicht erfüllen, fallen bei der Anspruchsberechnung ausser Betracht (
Art. 8 Abs. 1 ELV
[SR 831.301]).
Die Bestimmung des
Art. 9 Abs. 2 ELG
sieht bei der EL-Berechnung einen Einbezug lediglich der rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten, d.h. einen Anspruch auf eine Kinderrente begründenden Kinder vor. Bei Personen, die ihre EL-Anspruchsberechtigung gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG
nicht aus einer Rente, sondern aus einem Taggeld der IV ableiten und deren Kinder deshalb keinen Anspruch auf eine Kinderrente haben (und in der Regel auch nicht waisenrentenberechtigt sind), ist nach der Rechtsprechung, die von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers ausgeht, eine
BGE 147 V 441 S. 444
gemeinsame EL-Berechnung im Sinne dieser Bestimmung ausgeschlossen (
BGE 139 V 307
mit Hinweis auf
BGE 119 V 189
). Gleiches muss für die Personen gelten, die eine Hilflosenentschädigung der IV beziehen, weil auch ihre Kinder keinen Anspruch auf eine Kinderrente begründen (vgl. zum Ganzen auch JÖHL/USINGER-EGGER, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1740 f. Rz. 45 f.; MICHEL VALTERIO, Commentaire de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI, 2015, S. 60 f. und 63 Rz. 16; URS MÜLLER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ELG, 3. Aufl. 2015, N. 92 zu
Art. 9 ELG
). Eine gemeinsame EL-Berechnung mit Einbezug der Einnahmen und Ausgaben der Kinder findet mithin bei diesen beiden Versichertenkategorien nicht statt.
3.3
Die anerkannten Ausgaben werden in
Art. 10 ELG
einzeln aufgezählt und abschliessend geregelt (Urteil 9C_69/2013 vom 9. August 2013 E. 6 in fine; JÖHL/USINGER-EGGER, a.a.O., S. 1777 f. Rz. 93). Dazu gehören unter anderem geleistete familienrechtliche Unterhaltsbeiträge (Abs. 3 lit. e).
3.3.1
Nach der Rechtsprechung ist für die Berücksichtigung einer Ausgabe als familienrechtliche Unterhaltszahlung im Sinne von
Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG
vorausgesetzt, dass sie richterlich, behördlich oder vertraglich festgesetzt und betraglich konkretisiert worden ist. Mit anderen Worten muss die Auseinandersetzung über den Bestand und die Höhe der konkreten familienrechtlichen Unterhaltspflicht der versicherten Person abgeschlossen sein (Urteil 9C_160/2018 vom 9. August 2018 E. 4.1, in: SVR 2018 EL Nr. 19 S. 49; Urteil P 38/06 vom 11. Oktober 2007 E. 4.2.2 mit Hinweisen [zu Art. 3b Abs. 3 lit. e aELG]; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., N. 256 zu
Art. 10 ELG
; CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 144). Bei einer richterlich genehmigten Konvention oder vom Gericht festgelegten Unterhaltsbeiträgen sind die Organe der Sozialversicherung an den entsprechenden zivilrechtlichen Entscheid gebunden und nicht befugt, über die rechtskräftig entschiedene Frage selbständig zu befinden (Urteil 9C_396/2018 vom 20. Dezember 2018 E. 5.1, in: SVR 2019 EL Nr. 6 S. 11; Urteil 9C_740/2014 vom 9. März 2015 E. 4.1; JÖHL/USINGER-EGGER, a.a.O., S. 1795 Rz. 113; CARIGIET/KOCH, a.a.O., S. 145 f.).
3.3.2
Weiter sind nach der zu
Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG
ergangenen Rechtsprechung nur die tatsächlich erbrachten Unterhaltsbeiträge als
BGE 147 V 441 S. 445
abzugsfähige Ausgaben anerkannt (Urteil P 12/04 vom 14. September 2005 E. 4.3, in: SVR 2007 EL Nr. 2 S. 3; Urteil P 53/03 vom 2. März 2004 E. 2 und 3 [zu Art. 3b Abs. 3 lit. e aELG], in: AHI 2004 S. 148; JÖHL/USINGER-EGGER, a.a.O., S. 1792 f. Rz. 111; VALTERIO, a.a.O., S. 112 Rz. 65; CARIGIET/KOCH, a.a.O., S. 147).
4.
Zur gemeinsamen EL-Berechnung nach
Art. 9 Abs. 2 ELG
und zur ausgabenseitigen Berücksichtigung familienrechtlicher Unterhaltsbeiträge gemäss
Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG
äussert sich auch die WEL (gültig ab 1. April 2011; Stand 1. Januar 2019). Auf deren Rz. 3272.04 stützt sich der Beschwerdeführer hinsichtlich der Unterhaltspflicht gegenüber seiner minderjährigen Tochter. Die Vorinstanz hält die Wegleitungsbestimmung für gesetzwidrig.
4.1
Gemäss Rz. 3124.04 WEL fallen minderjährige Kinder, die weder Anspruch auf eine Waisenrente haben noch Anspruch auf eine Kinderrente begründen, mit ihren vom Gesetz anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen sowie dem Vermögen bei der Berechnung der EL der Eltern ausser Betracht (Satz 1). Unterhaltsleistungen der Eltern an diese Kinder werden jedoch bei der Bemessung der den Eltern zustehenden jährlichen EL als Ausgabe berücksichtigt (Satz 2, wobei an dieser Stelle in Klammer auf Kapitel 3.2.7 verwiesen wird).
Im (in Rz. 3124.04 WEL am Ende erwähnten) Kapitel 3.2.7 der WEL, welches die familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge betrifft, wurden mit Wirkung auf 1. Januar 2017 verschiedene Änderungen vorgenommen, welche durch das gleichzeitig in Kraft getretene neue Kindesunterhaltsrecht (
Art. 276 ff. ZGB
) geprägt sind (vgl. Vorwort zum Nachtrag 6 der WEL). Im Zuge dieser Neuerungen wurden sämtliche Randziffern des bisherigen Kapitels 3.2.7 (d.h. die bisherigen Rz. 3270.01 bis 3270.06 WEL) aufgehoben. Das Kapitel ist neu in die Unterkapitel 3.2.7.1 "behördlich oder gerichtlich genehmigte oder festgelegte Unterhaltsleistungen" (Rz. 3271.01 bis 3271.05 WEL) und 3.2.7.2 "nicht behördlich oder gerichtlich genehmigte oder festgelegte Unterhaltsleistungen" (Rz. 3272.01 bis 3272.05 WEL) gegliedert.
Sowohl die Rz. 3272.04 WEL, auf welche sich der Beschwerdeführer für die von ihm geltend gemachte Anrechnung eines familienrechtlichen Unterhaltsbeitrages stützt, als auch Rz. 3272.01 WEL, die damit im Zusammenhang steht, befinden sich in diesem zweiten, die nicht behördlich oder gerichtlich genehmigten oder
BGE 147 V 441 S. 446
festgelegten Unterhaltsleistungen betreffenden Unterkapitel. Als Grundsatz hält Rz. 3272.01 WEL fest, dass geschuldete und tatsächlich geleistete familienrechtliche Unterhaltsleistungen an Kinder, die nach Rz. 3124.04 WEL ausser Rechnung fallen (ebenso wie an getrennt lebende Ehegatten oder geschiedene Ex-Ehegatten, auf welche hier allerdings nicht weiter einzugehen ist), auch dann als Ausgaben berücksichtigt werden, wenn sie nicht durch eine Behörde oder ein Gericht genehmigt oder festgelegt wurden (Satz 1). Rz. 3272.03 ist zu beachten (Satz 2). Weiter sieht Rz. 3272.04 WEL vor, dass bei Personen, die ihre EL gestützt auf eine Hilflosenentschädigung oder ein Taggeld der IV erhalten, für minderjährige Kinder und für volljährige Kinder in Ausbildung, die das 25. Altersjahr noch nicht vollendet haben, immer ein familienrechtlicher Unterhaltsbeitrag als Ausgabe zu berücksichtigen ist. Wenn die Kinder im selben Haushalt leben, entspricht dessen Höhe der Differenz zwischen dem tatsächlich ausgerichteten EL-Betrag und dem EL-Betrag, den eine gemeinsame EL-Berechnung mit dem Kind gemäss Rz. 3133.02 ergeben würde.
4.2
Verwaltungsweisungen wie hier die WEL richten sich zwar grundsätzlich nur an die Durchführungsstellen und haben keine Verbindlichkeit für die Gerichte. Indessen weicht die Rechtsprechung von einer verwaltungsinternen Weisung nicht ohne triftigen Grund ab, wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthält, wodurch dem Bestreben der Verwaltung Rechnung getragen wird, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten (
BGE 147 V 79
E. 7.3.2;
BGE 140 V 543
E. 3.2.2.1; je mit Hinweisen).
4.3
Es stellt sich mithin die Frage, ob Rz. 3272.01 und 3272.04 WEL die anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen - insbesondere auch mit Blick auf die in E. 3.2, 3.3.1 und 3.3.2 dargelegte Rechtsprechung - überzeugend auslegen. Zu prüfen ist dabei angesichts des hier zu beurteilenden Sachverhalts einzig der Fall von Unterhaltsleistungen an minderjährige Kinder, die mit dem EL-Ansprecher im selben Haushalt leben (vgl. zu den in Rz. 3272.04 WEL ebenfalls erwähnten volljährigen, noch in Ausbildung stehenden Kindern: Urteil 9C_396/2018 vom 20. Dezember 2018 E. 5.2, in: SVR 2019 EL Nr. 6 S. 11; MÜLLER, a.a.O., N. 260 zu
Art. 10 ELG
; vgl. auch Botschaft vom 29. November 2013 zu einer Änderung
BGE 147 V 441 S. 447
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesunterhalt], BBl 2014 574 f. Ziff. 2.1.2).
4.3.1
Vorab ist klarzustellen, dass im Fall des Beschwerdeführers einzig die ausgabenseitige Anrechnung geleisteter familienrechtlicher Unterhaltsbeiträge gestützt auf
Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG
und nicht etwa eine gemeinsame Anspruchsberechnung im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 ELG
in Frage steht. Denn Letztere fällt nach der in E. 3.2 dargelegten Rechtsprechung ausser Betracht, weil die Tochter des Beschwerdeführers, der eine Hilflosenentschädigung der IV (und keine Rente) bezieht, weder Anspruch auf eine Waisen- noch auf eine Kinderrente hat (vgl. dazu auch Rz. 3124.04 Satz 1 WEL). Wie das BSV vernehmlassungsweise zutreffend vorbringt, stützt sich die angerufene Rz. 3272.04 WEL denn auch nicht auf
Art. 9 Abs. 2 ELG
, sondern auf
Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG
.
4.3.2
Werden nun aber die Kinder von Rentnern gemäss
Art. 9 Abs. 2 ELG
in die EL-Berechnung der Eltern einbezogen, während dies bei den Kindern von Bezügern einer Hilflosenentschädigung oder eines Taggeldes der IV nicht der Fall ist, führt dies zu einer unterschiedlichen Ermittlung des Existenzbedarfs bei diesen beiden Versichertenkategorien: Den Bezügern einer Hilflosenentschädigung oder eines Taggeldes der IV wird dabei ein geringerer Existenzbedarf zugestanden als den Rentnern, obwohl bei ihnen hinsichtlich der Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern identische Verhältnisse vorliegen (vgl. auch JÖHL/USINGER-EGGER, a.a.O., S. 1741). Dieser durch nichts gerechtfertigte Ungleichbehandlung wirkt Rz. 3272.04 WEL entgegen, wonach auch in der EL-Berechnung der Bezüger einer Hilflosenentschädigung oder eines Taggeldes der IV ausgabenseitig ein entsprechender Unterhaltsbeitrag für Kinder zu berücksichtigen ist, dies in Konkretisierung der gesetzlichen Bestimmung des
Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG
.
4.3.3
Es lassen sich weitere Argumente für die in Rz. 3272.01 in Verbindung mit Rz. 3272.04 WEL getroffene Lösung anführen: In der Lehre wird als nicht nachvollziehbare Konsequenz der in E. 3.2 wiedergegebenen Rechtsprechung kritisiert, dass der Bezüger einer Hilflosenentschädigung oder eines Taggeldes der IV seinen in natura geleisteten Unterhalt nicht in der Form einer Erhöhung des massgebenden Lebensbedarfs gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 ELG (die auf 1. Januar 2021 in Kraft getretenen Änderungen bei dieser Bestimmung spielen im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle) in die Berechnung einbeziehen, aber den seinen Kindern in Geld
BGE 147 V 441 S. 448
geleisteten Unterhalt gemäss
Art. 11 Abs. 1 lit. h ELG
zum Abzug bringen kann; damit werde der EL-Ansprecher, der nicht mit seinen Kindern zusammenlebe, ungerechtfertigterweise bessergestellt (JÖHL/USINGER-EGGER, a.a.O., S. 1741). Diese Kritik ist insbesondere auch mit Blick auf das Kindesunterhaltsrecht (vgl.
Art. 276 Abs. 1 ZGB
), auf welches der Beschwerdeführer hinweist, begründet, denn dieses sieht eine Gleichwertigkeit des in natura (Naturalunterhalt) und des in Form von Geldleistungen (Geldunterhalt bzw. Bar- und Betreuungsunterhalt) erbrachten Unterhalts vor (Urteil 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3.1 [in: FamPra.ch 2019 S. 1215] mit Hinweis auf
BGE 135 III 66
E. 4 und
BGE 114 II 26
E. 5b).
Eine Privilegierung des nicht mit seinem Kind zusammenlebenden EL-Ansprechers ergibt sich weiter auch daraus, dass die in E. 3.3.1 wiedergegebene Rechtsprechung als Ausgaben im Sinne von
Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG
nur die Unterhaltsleistungen anerkennt, welche in Bestand und Höhe rechtsverbindlich, d.h. richterlich, behördlich oder vertraglich festgesetzt worden sind. Über einen solchen Titel verfügt der EL-Ansprecher, der mit seinem Kind im selben Haushalt lebt und sowohl in natura als auch in Form von Geldleistungen für den Kindesunterhalt aufkommt, zumeist nicht, dies im Unterschied zum EL-Ansprecher, der von seinem Kind getrennt lebt und dessen Unterhaltspflicht in der Regel behördlich oder gerichtlich (oder allenfalls vertraglich) geregelt ist. Eine Benachteiligung des im selben Haushalt mit dem Kind lebenden EL-Ansprechers, dessen Unterhaltsleistungen (in natura und in Form von Geldleistungen) im Übrigen regelmässig höher ausfallen dürften als diejenigen des nicht im selben Haushalt lebenden EL-Ansprechers, lässt sich nicht rechtfertigen. Im Sinne einer Gleichbehandlung der beiden Versichertenkategorien ist es vielmehr angezeigt, seine Unterhaltsleistungen auch ohne rechtsverbindliche Festsetzung (bzw. ohne behördliche oder gerichtliche Genehmigung oder Festlegung, wie es in Rz. 3272.01 Satz 1 WEL heisst) als Ausgabe anzurechnen.
Bei dieser Sachlage bestehen hinsichtlich der ausgabenseitigen Berücksichtigung von Unterhaltsleistungen, welche die Bezüger einer Hilflosenentschädigung oder eines Taggeldes der IV an ihre Kinder erbringen, gute Gründe für eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung. Die dafür erforderlichen Voraussetzungen - die neue Lösung muss besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauen entsprechen (
BGE 146 I 105
E. 5.2.2;
BGE 145 V 50
E. 4.3.1;
BGE 141 II 297
E. 5.5.1;
BGE 140 V 538
E. 4.5 mit Hinweisen) - sind erfüllt: Die Bestimmung
BGE 147 V 441 S. 449
des
Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG
hat zum Zweck, einen aufgrund von Unterhaltspflichten erhöhten Existenzbedarf auszugleichen. Soll sie diesen auch bei Bezügern einer Hilflosenentschädigung oder eines Taggeldes der IV erfüllen, deren Kinder nach
Art. 9 Abs. 2 ELG
ausser Rechnung fallen, darf bei ihnen an dem von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernis der rechtsverbindlichen Festlegung der Unterhaltsbeiträge nicht länger festgehalten werden. Es kann den EL-Ansprechern, die eine Hilflosenentschädigung oder ein Taggeld der IV beziehen und mit ausser Rechnung fallenden Kindern im gemeinsamen Haushalt leben, nicht zugemutet werden, die Unterhaltsbeiträge für die Kinder einzig deshalb rechtsverbindlich festsetzen zu lassen, damit diese im Rahmen der EL-Berechnung berücksichtigt werden können. Dies widerspräche im Übrigen auch dem seit 1. Januar 2017 in Kraft stehenden neuen Kindesunterhaltsrecht, welches den Unterhaltsanspruch des Kindes unter anderem durch die Förderung einvernehmlicher Lösungen stärken (vgl. BBl 2014 529 ff., 584 Ziff. 2.5) und allen minderjährigen unterhaltsberechtigten Kindern unabhängig vom Schicksal der Beziehung der Eltern Anspruch auf dieselben Leistungen verleihen will (BBl 2014 550 Ziff. 1.5.1, 574 Ziff. 2.1.2). Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit ist es deshalb angezeigt, die entsprechenden Unterhaltsleistungen an minderjährige Kinder bei Bezügern einer Hilflosenentschädigung oder eines Taggeldes der IV in jedem Fall ausgabenseitig einzubeziehen, mithin ohne Rücksicht darauf, ob die Unterhaltsleistungen rechtsverbindlich (gerichtlich, behördlich oder vertraglich) festgelegt worden sind. Auf dieser Linie liegt die in Rz. 3272.01 WEL getroffene (und in Rz. 3272. 04 WEL konkretisierte [dazu E. 4.3.4]) Regelung.
4.3.4
In welcher Höhe einem EL-Ansprecher, der eine Hilflosenentschädigung oder ein Taggeld der IV bezieht, gestützt auf
Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG
Unterhaltsleistungen an gemäss
Art. 9 Abs. 2 ELG
ausser Rechnung fallende, mit ihm im selben Haushalt lebende minderjährige Kinder anzurechnen sind, regelt Rz. 3272.04 WEL. Die darin vorgesehene Berechnungsweise - es ist die Differenz zu ermitteln zwischen dem tatsächlich ausgerichteten EL-Betrag und dem EL-Betrag, den eine gemeinsame EL-Berechnung mit dem Kind gemäss Rz. 3133.02 WEL ergeben würde - korrigiert die in E. 4.3.2 und 4.3.3 aufgezeigte, durch nichts gerechtfertigte Benachteiligung der Bezüger von Hilflosenentschädigungen und Taggeldleistungen der IV. Sie hält damit eine dem Einzelfall gerecht werdende Auslegung
BGE 147 V 441 S. 450
der Bestimmung des
Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG
bereit, gegen welche sich nichts einwenden lässt. Zu beachten bleibt, dass der Betrag praxisgemäss maximal den tatsächlich geleisteten Unterhaltsbeiträgen entsprechen darf (vgl. E. 3.3.2 hiervor), welche Grenze in Rz. 3272.04 WEL zwar nicht ausdrücklich erwähnt wird, aber auch nach dem Verständnis des BSV, wie es in der Vernehmlassung zum Ausdruck kommt, Geltung beansprucht.
4.4
Zusammenfassend ergibt sich, dass bei Personen, die ihre EL aufgrund einer Hilflosenentschädigung oder eines Taggeldes der IV erhalten, gestützt auf
Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG
und Rz. 3272.04 WEL für im selben Haushalt lebende minderjährige Kinder auch ohne rechtsverbindliche Festlegung und damit abweichend von der bisherigen Rechtsprechung (E. 3.3.1) ein familienrechtlicher Unterhaltsbeitrag als Ausgabe zu berücksichtigen ist. Seine Höhe entspricht der Differenz zwischen dem tatsächlich ausgerichteten EL-Betrag und dem EL-Betrag, den eine gemeinsame EL-Berechnung mit dem Kind nach
Art. 9 Abs. 2 ELG
ergeben würde, wobei die tatsächlich geleisteten Unterhaltsbeiträge nicht überschritten werden dürfen.


header:
Urteilskopf
148 III 384
46. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD, Bundesamt für Justiz BJ gegen A.A. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_32/2021 vom 1. Juli 2022

regeste:
Regeste
Art. 32, 68, 70, 72, 73 IPRG;
Art. 252 ZGB
;
Art. 8 EMRK
; Eintragung einer georgischen Geburtsurkunde in das Personenstandsregister im Fall von Leihmutterschaft.
Eine georgische Geburtsurkunde stellt keine ausländische Entscheidung im Sinne von
Art. 70 IPRG
dar (E. 4). Führen die in der Schweiz domizilierten Wunscheltern in Georgien eine Leihmutterschaft durch und ist schweizerisches Abstammungsrecht anwendbar, so entsteht das Kindesverhältnis zur Leihmutter von Gesetzes wegen mit der Geburt des Kindes (E. 5). Der Wunschvater, der im konkreten Fall Samenspender ist, kann das Kindesverhältnis durch Anerkennung herstellen und die Wunschmutter hat die Möglichkeit der Stiefkindadoption. Vereinbarkeit mit der EMRK (E. 6-8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 148 III 384 S. 385
A.
A.a
B.A. (geb. v) ist Schweizer Bürgerin (von T./AG) und georgische Staatsangehörige. Ihr Ehemann A.F. (geb. y) ist Schweizer Bürger (von T./AG). Er trägt seit dem 7. Juli 2020 durch Namensänderung den Familiennamen der Ehefrau. Beide haben Wohnsitz in U./AG.
A.b
Am 1. Oktober 2018 vereinbarte das Ehepaar mit einem Reproduktionszentrum in Tiflis/Georgien bestimmte medizinische Leistungen ("Agreement on Medical Services to Surrogacy and Egg donation"). Am 4. November 2018 schloss das Ehepaar in Georgien einen Leihmutterschaftsvertrag ("Vertrag über Eizellenspende und Leihmutterschaft") mit der nicht verheirateten D.D. als Leihmutter und mit E.E. als Eizellenspenderin. Am ww.ww.2019 gebar D.D. in Tiflis das Mädchen C. Genetischer Vater ist A.F. Das Amt für Zivile Registrierung, Tiflis, stellte am 19. Juli 2019 die Geburtsurkunde aus. Darin wird C. nebst Geburtsdatum und -ort (einzig) mit dem Familiennamen A., der Staatsangehörigkeit Georgien, A.F. als Vater und B.A. als Mutter aufgeführt.
A.c
A.F. und B.A. meldeten die Geburt von C. dem Regionalen Zivilstandsamt T., welches das Begehren um Eintragung in das Personenstandsregister und Nachbeurkundung am 30. Juli 2019 an das Departement Volkswirtschaft und Inneres (DVI) des Kantons Aargau, Abteilung Register und Personenstand, weiterleitete. Mit Verfügung vom 9. April 2020 wies das DVI das Gesuch um Anerkennung und Eintragung des Kindesverhältnisses von A.F. und
BGE 148 III 384 S. 386
B.A. als Vater bzw. Mutter von C. ab. Das Zivilstandsamt wurde angewiesen, C. als leibliches Kind von D.D. mit dem Familiennamen D. sowie der Staatsangehörigkeit "ungeklärt" bzw. bei entsprechendem Nachweis mit der georgischen Staatsangehörigkeit sowie mit Zusatzangabe der Leihmutter einzutragen, was zur Eintragung wie folgt führt:
"Familienname:
D.
Vorname:
C.
Geburtsdatum:
ww.ww.2019
Geburtsort:
Tiflis (Georgien)
Staatsangehörigkeit:
ungeklärt/bei Nachweis: Georgien
Name Vater:
-/-
Name Mutter:
D.D.
durch Geburt vom ww.ww.2019
Zusatzangaben:
Eizellenspenderin: E.E."
A.d
Gegen die Eintragungsverfügung erhoben A.F., B.A., C. sowie D.D. am 13. Mai 2020 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Aargau. Sie verlangten die vollumfängliche Anerkennung der georgischen Geburtsurkunde betreffend C. in Bezug auf die Vaterschaft von A.F., die Mutterschaft von B.A., die Nichtelternschaft von D.D. und den Familiennamen A. Das Zivilstandsamt sei anzuweisen, C.A. mit den Eltern A.F. und B.A. in das Personenstandsregister einzutragen.
B.
Mit Entscheid vom 16. November 2020 hiess das Obergericht die Beschwerde teilweise gut. Es hiess das Gesuch um Anerkennung des Kindesverhältnisses von A.A. (vormals A.F.) zu C.A. und die entsprechende Eintragung als Vater im Personenstandsregister gut. Das Gesuch um Anerkennung und Eintragung des Kindesverhältnisses betreffend B.A. (als Mutter) wurde abgewiesen. Das Zivilstandsamt wurde angewiesen, C. mit dem Vater A.A. und dem Familiennamen A. sowie der schweizerischen Staatsangehörigkeit einzutragen. Unter den Zusatzangaben seien D.D. als Leihmutter und E.E. als Eizellenspenderin zu erwähnen.
Im Übrigen (d.h. mit Bezug auf die Anerkennung und Nachbeurkundung von B.A. als Mutter) wurde die Beschwerde abgewiesen. Insoweit ordnete das Obergericht folgende Eintragung an:
BGE 148 III 384 S. 387
"Familienname:
A.
Vorname:
C.
Geburtsdatum:
ww.ww.2019
Geburtsort:
Tiflis (Georgien)
Staatsangehörigkeit:
Schweiz (T./AG)
Name Vater:
A.A.
Name Mutter:
-/-
Zusatzangaben:
Leihmutter: D.D.; Eizellenspenderin: E.E."
C.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD), handelnd durch das Bundesamt für Justiz (BJ), hat mit Eingabe vom 11. Januar 2021 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Das BJ verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und die Bestätigung der Verfügung des DVI vom 9. April 2020, d.h. die Abweisung des Gesuchs um Anerkennung des Kindesverhältnisses von A.A. und B.A. Die Verfügung des DVI sei mit der Angabe der Staatsangehörigkeit Georgien und den Zusatzangaben betreffend die Leihmutter und den Vater als Samenspender zu ergänzen:
"Familienname:
D.
Vorname:
C.
Geburtsdatum:
ww.ww.2019
Geburtsort:
Tiflis (Georgien)
Staatsangehörigkeit:
Georgien
Name Vater:
-/-
Name Mutter:
D.D.
Beziehungsart
durch Geburt vom ww.ww.2019
Zusatzangaben:
Leihmutterschaft. Leihmutter: D.D., geb. xx.xx. xxxx,
in Tiflis (Georgien), Staatsangehörigkeit: Georgien,
ledig, wohnhaft in Tiflis; Samenspender
(DNA-Test): A.A., geb. yy.yy.yyyy (Wunschvater);
Eizellenspenderin: E.E. (georg. Pers. Nr. zzz)"
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
BGE 148 III 384 S. 388
Aus den Erwägungen:
4.
Umstritten sind zunächst die Regeln zur Eintragung der georgischen Geburtsurkunde im Zusammenhang mit der Abstammung und Leihmutterschaft.
4.1
Gemäss
Art. 32 IPRG
(SR 291) wird eine ausländische Entscheidung oder Urkunde über den Zivilstand aufgrund einer Verfügung der kantonalen Aufsichtsbehörde in die Zivilstandsregister eingetragen (Abs. 1). Die Eintragung wird bewilligt, wenn die Voraussetzungen der Artikel 25-27 IPRG erfüllt sind (Abs. 2).
4.1.1
Geht es um die Aufnahme der Geburt im Ausland, so wird mit der Nachbeurkundung der Geburt die betroffene Person in das Personenstandsregister aufgenommen. Gleichzeitig werden mit der Nachbeurkundung auch die gemäss dem anwendbaren Recht bei der Geburt von Gesetzes wegen entstandenen oder durch Rechtsakt begründeten Kindesverhältnisse beurkundet (
BGE 148 III 245
E. 4.2).
4.1.2
Die Vorinstanz hat erwogen, dass im konkreten Fall keine "Entscheidung" betreffend die Feststellung des Kindesverhältnisses vorliege, sondern "lediglich eine Geburtsurkunde". Was die georgische Geburtsurkunde wiedergibt, hat das Obergericht ebenfalls in der Sache geprüft: Es ist zum Ergebnis gelangt, dass nach georgischem Recht bei Leihmutterschaft das Kindesverhältnis der Wunscheltern zum Leihmutterschaftskind von Gesetzes wegen entsteht. Insoweit sind die Erwägungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Das Bundesgericht hat im erwähnten Urteil bestätigt, dass mit einer georgischen Geburtsurkunde im Falle der Leihmutterschaft das gemäss Art. 143 Abs. 2 des georgischen Gesetzes vom 10. Dezember 1997 über den Gesundheitsschutz (Law of Georgia on Health Care,
www.matsne.gov.ge
)
ex lege
entstandene Kindesverhältnis zu den Wunscheltern beurkundet wird (
BGE 148 III 245
E. 5).
4.1.3
Der Schluss der Vorinstanz, dass mit der Geburtsurkunde trotzdem eine Entscheidung im Sinne von
Art. 70 IPRG
vorliege, geht hingegen fehl. Das Bundesgericht hat im zitierten Urteil klargestellt, dass ohne relevante behördliche Mitwirkung eine gerichtliche oder behördliche Entscheidung in Abstammungssachen nicht angenommen werden kann. Wird die fehlende Elternschaft der Leihmutter nicht durch Gerichts- oder Behördenentscheidung festgestellt, sondern - wie in Georgien - durch Gesetz angeordnet, so richtet sich die Abstammung des Kindes von der Leihmutter nicht nach
BGE 148 III 384 S. 389
Art. 70 IPRG
(
BGE 148 III 245
E. 5). Zutreffend ist zwar, wenn das Obergericht festgehalten hat, dass bei Anwendbarkeit ausländischen Rechts die Eintragung gemäss einer ausländischen Geburtsurkunde von den schweizerischen Behörden als grundsätzlich richtig zu bewerten sei. Die Frage ist jedoch, ob hier georgisches Recht oder ein anderes Recht in der Sache anwendbar ist. Diese Prüfung erfolgt nach Art. 68 f. IPRG, womit das anwendbare Recht für durch Gesetz entstandene Kindesverhältnisse bezeichnet wird.
4.2
Nach dem Dargelegten ist die Kritik des BJ, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Entscheidung gemäss
Art. 70 IPRG
angenommen, begründet.
5.
Das Obergericht hat nicht näher erörtert, welches das nach
Art. 68 IPRG
anwendbare Recht ist, welches für die Entstehung des Kindesverhältnisses durch Abstammung massgebend ist. Bleibt zu prüfen, ob die (vom BJ beantragte) weitere rechtliche Beurteilung aufgrund der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen möglich und richtig ist.
5.1
Gemäss
Art. 68 Abs. 1 IPRG
unterstehen die Entstehung des Kindesverhältnisses sowie dessen Feststellung oder Anfechtung dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist als gewöhnlicher Aufenthalt (
Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG
) im Rahmen von
Art. 68 Abs. 1 IPRG
- im Sinne des entsprechenden Anknüpfungsbegriffes gemäss Haager Konventionen - der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu verstehen. Meistens fällt der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes im massgeblichen Zeitpunkt mit dem Lebensmittelpunkt zumindest eines Elternteils zusammen. Bei Neugeborenen sind naturgemäss die familiären Bindungen zum betreuenden Elternteil als Indiz des gewöhnlichen Aufenthalts entscheidend; die Bindungen der Mutter an ein Land erfassen regelmässig auch das Kind (
BGE 129 III 288
E. 4.1). Für die Bestimmung des anwendbaren Rechts ist der Zeitpunkt der Geburt massgebend (
Art. 69 Abs. 1 IPRG
). Zweck der einzigen Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt ist die Anknüpfung an jene Rechts- und Sozialsphäre, in der das Kind und die Eltern tatsächlich leben (Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht [IPR-Gesetz], BBl 1983 I 367 Ziff. 242.2), was auch für das Leihmutterschaftskind und die betreuenden Wunscheltern gilt (
BGE 148 III 245
E. 6.1 und 6.3.1).
BGE 148 III 384 S. 390
5.2
Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz liegt der unstrittige Lebensmittelpunkt der Wunschmutter seit mehreren Jahren in der Schweiz und hatten die Wunscheltern weder vor, während oder nach der Schwangerschaft (d.h. nach der Geburt von C. am ww.ww.2019) der Leihmutter einen längeren Aufenthalt in Georgien; sie hatten dort weder ihren Lebensmittelpunkt gehabt noch geplant, dorthin zu ziehen. Zudem hatten die Wunscheltern offenbar nach ihrer Rückkehr in die Schweiz das Gesuch um Nachbeurkundung beim Zivilstandsamt in T. (also spätestens am 30. Juli oder Anfang August 2019) gestellt, wie sich aus dem Sachverhalt und aktenkundigen Schreiben mit den Behörden ergibt. Die gesamten Umstände lassen die Annahme zu, dass der Aufenthalt der Wunscheltern in Georgien einige Tage, höchstens ganz wenige Wochen dauerte. Ein derartiger Aufenthalt in Georgien kann lediglich als vorübergehender Natur (schlichter Aufenthalt) bezeichnet werden und ist nicht ausschlaggebend, zumal erst ein mehrmonatiger, nach einer Faustregel eher sechsmonatiger Aufenthalt, dessen gewöhnliche Natur annehmen lässt (Urteil 5A_889/2011 vom 23. April 2012 E. 4.1.2). Sorgen die Wunscheltern - wie hier - praktisch ab Geburt für das Kind und haben sie geplant, in nächster Zeit in den Staat ihres eigenen Lebensmittelpunkts zurückzukehren, liegt dort der gewöhnliche Aufenthalt des neugeborenen Leihmutterschaftskindes (vgl.
BGE 148 III 245
E. 6.2). Somit kann nicht ersatzweise (infolge Fehlens eines gewöhnlichen Aufenthaltes) auf einen schlichten Aufenthalt abgestellt werden. Die konkreten Umstände lassen - wie das BJ zutreffend festhält - ohne Weiteres den Schluss zu, dass der gewöhnliche Aufenthalt von C. im Zeitpunkt der Geburt in der Schweiz liegt und daher das schweizerische Abstammungsrecht massgebend ist.
5.3
Anhaltspunkte, welche zur Anknüpfung an das georgische Heimatrecht führen könnten, bestehen nicht. Zwar ist die subsidiäre Anknüpfung gemäss
Art. 68 Abs. 2 IPRG
(unter bestimmten Aufenthaltsumständen) an das gemeinsame Heimatrecht der Eltern und des Kindes möglich. Allerdings fehlt es hier bereits an der georgischen Staatsangehörigkeit des (Wunsch-)Vaters, d.h. am gemeinsamen Heimatrecht, um die Bestimmung zur Anwendung zu bringen. Eine Anwendung von
Art. 69 Abs. 2 IPRG
fällt ausser Betracht, da bereits im Zeitpunkt der Geburt des Kindes schweizerisches Aufenthaltsrecht massgebend ist und sich mit Blick auf den in Abs. 2 ("gerichtliche Feststellung oder Anfechtung") genannten
BGE 148 III 384 S. 391
Zeitpunkt kein anderes Aufenthaltsrecht ableiten lässt. Nach den Sachverhaltsfeststellungen bestehen ausser der Staatsangehörigkeit und dem Geburtsort des Kindes keine weiteren wesentlichen Berührungspunkte zu Georgien. Offensichtliche Umstände, dass der gesamte konkrete Sachverhalt mit dem schweizerischen Aufenthaltsrecht nur schwach verbunden sei und mit einem anderen (georgischen) Recht in viel engerem Zusammenhang stehe (vgl.
Art. 15 IPRG
), liegen nicht vor.
5.4
Ist wie vorliegend gestützt auf
Art. 68 Abs. 1 IPRG
das schweizerische Recht anwendbar, gilt der Grundsatz
mater semper certa est
und in Anwendung von
Art. 252 Abs. 1 ZGB
die gebärende Frau (Leihmutter) als rechtliche Mutter (
BGE 148 III 245
E. 6.4), wie das BJ mit Recht festgehalten hat. Auf die Vereinbarkeit der Elternschaft der Wunscheltern mit dem schweizerischen Ordre public kommt es bei dieser Fallgestaltung nicht an, denn es ist schweizerisches Recht massgebend, währenddem
Art. 17 IPRG
die Anwendbarkeit des ausländischen Rechts voraussetzt. Eine Berufung auf den schweizerischen Ordre public findet nicht statt. Entgegen dem Ergebnis der Vorinstanz ist zutreffend, wenn das DVI als Erstinstanz in Anwendung des schweizerischen Rechts von Gesetzes wegen die Aufnahme der gebärenden (Leih-)Mutter als rechtliche Mutter von C. in das Personenstandsregister angeordnet hat. Ebenso hat das DVI zutreffend angenommen, dass von Gesetzes wegen kein Kindesverhältnis zum Vater entsteht, zumal die Leihmutter als rechtliche Mutter nicht verheiratet ist.
6.
Das Obergericht hat im Weiteren die Anwendbarkeit von
Art. 73 IPRG
betreffend die Anerkennung einer ausländischen Kindesanerkennung nicht näher erörtert. Das BJ bekräftigt die Auffassung des DVI (als Erstinstanz), welche das Vorliegen einer im Ausland erfolgten anerkennbaren Kindesanerkennung verneint hat (währenddem die Beschwerdegegner 1-4 vor der Vorinstanz noch das Gegenteil vorbrachten). Der Hinweis auf
Art. 73 IPRG
vermag am dargelegten Ergebnis nichts zu ändern. Die Vorinstanz brauchte keine entsprechenden Ausführungen zu machen, wie sich aus dem Folgenden ergibt.
6.1
Gemäss
Art. 73 Abs. 1 IPRG
wird die im Ausland erfolgte Anerkennung eines Kindes in der Schweiz anerkannt, wenn sie nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes, nach dessen Heimatrecht, nach dem Recht am Wohnsitz oder nach dem
BGE 148 III 384 S. 392
Heimatrecht der Mutter oder des Vaters gültig ist.
Art. 73 IPRG
regelt die Anerkennung einer im Ausland erfolgten Anerkennung eines Kindes und bezeichnet die in
Art. 72 Abs. 1 IPRG
genannten Rechtsordnungen, nach welcher die Anerkennung gültig sein muss. Die Behörde in der Schweiz überprüft, ob die Kindesanerkennung nach dem in Frage stehenden Recht eines Staates einschliesslich seines IPR gültig war, d.h. den materiellen und formellen Anforderungen entspricht, und ihr daher in der Schweiz Wirkung verliehen werden kann (Urteil 5A_545/2020 vom 7. Februar 2022 E. 7.1, nicht publ. in:
BGE 148 III 245
).
6.2
C. ist georgische Staatsangehörige, wie dies von Georgien bestimmt wird (vgl.
Art. 22 IPRG
) und aus den Sachverhaltsfeststellungen und der georgischen Geburtsurkunde (sowie der aktenkundigen georgischen Identitätskarte) hervorgeht. Nach georgischem Recht werden die Wunscheltern (wie dargelegt) von Gesetzes wegen zu rechtlichen Eltern erklärt und deswegen als solche vom dortigen Zivilstandsamt registriert, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (E. 4.1.2). Das georgische Recht (Art. 143 des Gesetzes über den Gesundheitsschutz) ordnet bei Leihmutterschaft automatisch die kindesrechtlichen Verhältnisse zwischen den Wunscheltern, der Leihmutter und dem Leihmutterschaftskind. Es liegt nicht eine blosse "Kombination" von zwei Anerkennungen eines Kindes seitens einer Frau bzw. eines Mannes und einer Nicht-Anerkennung des Kindes seitens der gebärenden Frau vor. Die statusrechtliche Zuordnung des Kindes gründet auf einer spezifisch auf die Leihmutterschaft zugeschnittenen Bestimmung, wonach Wunscheltern mit der Geburt des durch diese Verfahrensweise hervorzubringenden Kindes als rechtliche Eltern gelten. Zutreffend hält das BJ fest, dass nach georgischem Recht gar keine Möglichkeit der eigentlichen Kindesanerkennung besteht, weil für den Vorgang der Leihmutterschaft eine besondere Regelung besteht und die Statusverhältnisse bereits
ex lege
entstehen. In Georgien nach georgischem Recht erfolgte Kindesanerkennungen liegen nicht vor.
6.3
Bleibt zu erörtern, ob im Ausland erfolgte Kindesanerkennungen vorliegen, die nach dem Recht der Schweiz - dem Staat, in welchem C. ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat - als gültig erachtet werden können.
6.3.1
Eine in Georgien erfolgte, nach schweizerischem Recht gültige Anerkennung des Kindes durch die Wunschmutter fällt ausser
BGE 148 III 384 S. 393
Betracht. In Anwendung des nach
Art. 68 Abs. 1 IPRG
massgebenden schweizerischen Rechts besteht hier bereits ein rechtliches Kindesverhältnis zur Leihmutter nach dem Grundsatz
mater semper certa est
. Die Auffassung, dass das (nach schweizerischem Recht) bestehende Kindesverhältnis durch eine dem schweizerischen Recht unbekannte Kindesanerkennung der Wunschmutter übergangen werden soll, findet selbst bei genetischer Verbindung
de lege lata
keine hinreichende Grundlage (zit. Urteil 5A_545/2020 E. 7.4.1, nicht publ. in:
BGE 148 III 245
; vgl. GAURON-CARLIN, La gestation pour autrui [...], SJ 2019 S. 91 Rz. 94; a.M. MEIER/STETTLER, Droit de filiation, 6. Aufl. 2019, Rz. 284; vgl. SCHWENZER/COTTIER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 9, 11 zu
Art. 252 ZGB
). Dass es bei (wie hier) fehlender genetischer Verwandtschaft der Wunschmutter anders sei, ist nicht ersichtlich.
6.3.2
Ob eine in Georgien erfolgte, nach schweizerischem Recht gültige Anerkennung des Kindes durch den Wunschvater vorliege, welche dem Leihmutterschaftsvertrag zu entnehmen sei, blieb im zit. Urteil 5A_545/2020 (E. 7.3, nicht publ. in:
BGE 148 III 245
) offen. Die Frage ist hier zu verneinen. Nach den Regeln des ZGB ist die Anerkennung (
Art. 260 ZGB
) höchstpersönlich bzw. vertretungsfeindlich; sie kann jederzeit zu Lebzeiten des Kindes erfolgen, aber auch vor der Geburt, jedoch nicht vor der Zeugung (SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N. 1, 4 f. zu
Art. 260 ZGB
). Verträge über die Reproduktion (mit einem Reproduktionsinstitut) und Leihmutterschaft (mit der Leihmutter und Eizellenspenderin) regeln allgemein das Zusammenwirken (Rechte und Pflichten) aller Beteiligten in Hinsicht auf die - erst vorzunehmende - Fertilisation und Hervorbringung des Kindes. Der im Urteil erwähnte und zudem aktenkundige Vertrag mit dem Reproduktionszentrum (vom 1. Oktober 2018) und der ohnehin durch eine Vertreterin unterzeichnete Leihmutterschaftsvertrag (vom 4. November 2018) kann daher von vornherein keine gültige Kindesanerkennung darstellen. Insoweit gibt es keine Anhaltspunkte, dass in Georgien eine nach schweizerischem Recht gültige Vaterschaftsanerkennung abgegeben worden wäre. Ob eine derartige im Ausland vorgenommene rechtsgeschäftliche Erklärung des Wunschvaters in einem Reproduktions- und Leihmutterschaftsvertrag, welcher einzig zur Umgehung des hiesigen Leihmutterschaftsverbotes abgeschlossen wird, überhaupt als Vaterschaftsanerkennung gewertet werden kann, die mit dem Ordre public vereinbar wäre, muss nicht erörtert werden.
BGE 148 III 384 S. 394
6.4
Für die Entgegennahme der Kindesanerkennung in der Schweiz sind die schweizerischen Behörden u.a. am Wohnsitz des (hier: in der Schweiz domizilierten) Vaters zuständig (
Art. 71 Abs. 1 IPRG
). Die Kindesanerkennung in der Schweiz (
Art. 260 Abs. 3 ZGB
) kann u.a. ebenfalls nach dem Recht am Wohnsitz des Vaters (hier: nach schweizerischem Recht) erfolgen (
Art. 72 Abs. 1 IPRG
). Die Form untersteht schweizerischem Recht (
Art. 72 Abs. 2 IPRG
; Art. 11 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV; SR 211.112.2]), d.h. die Erklärung erfolgt grundsätzlich persönlich vor dem schweizerischen Zivilstandsbeamten (
Art. 11 Abs. 5 ZStV
). Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass der Wunschvater das Kind in der Schweiz nach
Art. 260 Abs. 3 ZGB
anerkannt hat; nach Erlass des vorinstanzlichen Urteils bestand dazu weder Anlass noch Notwendigkeit.
6.5
Somit ist festzuhalten, dass - wie das BJ ausgeführt hat - die Vorinstanz richtigerweise die Eintragung des Kindesverhältnisses zur Leihmutter durch Geburt hätte anordnen müssen, und dass zum Wunschvater - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - noch kein Kindesverhältnis hergestellt worden ist, das einzutragen wäre.
7.
Schliesslich wendet sich das BJ gegen die Auffassung des Obergerichts, wonach es unter
Art. 8 EMRK
unzulässig sei, die Anerkennung und Eintragung eines Kindesverhältnisses mit genetischem Bezug zwischen Leihmutterschaftskind und Elternteil (hier: Wunschvater) zu verweigern. Nur bei nicht genetischem Bezug (hier: zur Wunschmutter) - so die Vorinstanz - genüge der Weg der Adoption zur Herstellung des Kindesverhältnisses.
7.1
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat festgehalten (vgl. Urteil 5A_545/2020 vom 7. Februar 2022 E. 8.1, nicht publ. in:
BGE 148 III 245
), dass das Recht auf Achtung des Privatlebens des Kindes (
Art. 8 EMRK
) bedinge, dass die Wunschmutter eine Möglichkeit habe, die rechtliche Elternschaft zu erlangen, sofern das Kind mit dem Sperma des Wunschvaters und mit Eizellen einer Spenderin gezeugt und von einer Leihmutter ausgetragen worden sei. Nicht erforderlich sei indessen, dass die Wunschmutter
ab initio
auch als rechtliche Mutter angesehen werde; es genüge, wenn sie wie der genetisch verwandte Wunschvater diese Stellung nachträglich durch andere Mittel, wie die Adoption des Kindes, erlangen könne, sofern das Kindeswohl gewahrt und das Verfahren effektiv und zügig ("effectivité et célérité") sei
BGE 148 III 384 S. 395
(EGMR-Avis consultatif vom 10. April 2019, Nr. P16-2018-001, § 35 ff., 47 ff., 52, 55; bestätigt in den Urteilen des EGMR
D. gegen Frankreich
vom 16. Juli 2020, Nr. 11288/18, § 50 f., 58 f., 64, sowie
C. und E. gegen Frankreich
vom 19. November 2019, Nr. 1462/18 und 17348/18, § 37 ff.). Nicht anders sei zu entscheiden, was die Anerkennung des Eltern-Kind-Verhältnisses zwischen dem Kind und seiner Wunschmutter als genetischer Mutter angeht (Urteil
D.
, § 59; kritisch u.a. BÜCHLER/SCHMUCKI, Das Abstammungsrecht in rechtsvergleichender Sicht, FamPra.ch 2020 S. 20, 23; BOILLET, in: Commentaire romand, Constitution fédérale, 2021, N. 53 zu
Art. 119 BV
).
7.2
Soweit das Obergericht seine Auffassung, dass ein Kindesverhältnis mit genetischem Bezug zwischen Leihmutterschaftskind und Elternteil (hier: Wunschvater) in allgemeiner Form aus der Praxis des Bundesgerichts (
BGE 141 III 312
, 328) abgeleitet hat, geht es fehl. Die zitierten Urteile haben die Anerkennung ausländischer Urteile zum Gegenstand, welche vorfrageweise im Falle der Nachbeurkundung der Geburtsurkunde zu prüfen waren (vgl. Urteil 5A_545/2020 vom 7. Februar 2022 E. 8.2, nicht publ. in:
BGE 148 III 245
). Nach der Rechtsprechung wurde im Rahmen kalifornischer Leihmutterschaftsurteile im Falle genetischer Verbindung zwischen einem Elternteil (Wunschvater) und dem Leihmutterschaftskind mit Blick auf die Rechtsprechung des EGMR der Einsatz des schweizerischen Ordre public zur Anerkennungsverweigerung (
Art. 27 Abs. 1 IPRG
) begrenzt: Das ausländische Urteil wurde insoweit mit den hiesigen Wertvorstellungen nicht als schlechthin unvereinbar erachtet; die im Ausland durch Gerichtsurteil geschaffene Rechtslage wurde trotz Rechtsumgehung als
fait accompli
hingenommen. Im Unterschied dazu wird hier - wie dargelegt - eine Geburtsurkunde vorgelegt und sind die massgebenden Fragen nach anwendbarem schweizerischem Recht zu beurteilen, wie das BJ zutreffend festhält.
7.3
Weiter geht das Obergericht fehl, wenn es festgehalten hat, dass es den Schweizer Behörden mit Blick auf die EMRK verwehrt sei, die Leihmutter ohne weiteres als rechtliche Mutter zu betrachten. Es verkennt, dass vorliegend das anwendbare materielle Recht bzw. die im ZGB vorgesehene Regel
mater semper certa est
unmittelbar zur Herstellung des Kindesverhältnisses zur Leihmutter führt. Dass der Grundsatz
mater semper certa est
als solcher nicht EMRK-widrig ist, steht fest (Urteile des EGMR
Fjölnisdóttir und andere gegen Island
BGE 148 III 384 S. 396
vom 18. Mai 2021 Nr. 71552/17, § 64/65 mit Hinweisen). Schliesslich liegt keine Diskriminierung vor, wenn das Bundesrecht nur eine Kindesanerkennung durch den Vater kennt und das rechtliche Kindesverhältnis
ex lege
der gebärenden Mutter zuordnet (Urteil 5A_545/2020 vom 7. Februar 2022 E. 7.4, nicht publ. in:
BGE 148 III 245
).
7.4
Nach zutreffender Auffassung des Obergerichts ist eine Herstellung des Kindesverhältnisses zur Wunschmutter nach schweizerischem Recht mit der EMRK vereinbar (Urteil 5A_545/2020 vom 7. Februar 2022 E. 8.5, nicht publ. in:
BGE 148 III 245
). Das gilt - wie das BJ vorbringt - auch dann, wenn das Kindesverhältnis nicht nur zur Wunschmutter, sondern auch (wie hier) zum Wunschvater herzustellen ist.
7.4.1
Im konkreten Fall kann mit Bezug auf den Wunschvater die Kindesanerkennung - wie dargelegt (E. 6.4) - vor den schweizerischen Behörden erklärt werden, was effektiv und unverzüglich ein Kindesverhältnis bewirkt oder längst hätte bewirken können. Aktenkundig ist übrigens, dass das DVI den Wunschvater bereits am 16. Januar 2020 und am 27. März 2020 (im Verlauf des Eintragungsverfahrens) auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
7.4.2
Mit Bezug auf die Wunschmutter ist eine Stiefkindadoption möglich. Das Obergericht hat nicht übersehen, dass die (seit 2011 verheirateten) Wunscheltern zwar seit mehr als drei Jahren einen gemeinsamen Haushalt führen (
Art. 264c Abs. 2 ZGB
), eine nachgeburtliche Zustimmung der Leihmutter vorliegt (vgl.
Art. 265a ZGB
), jedoch zur (Stiefkind-)Adoption mindestens ein Jahr der Pflege und Erziehung verlangt wird (
Art. 264 Abs. 1 ZGB
); diese Voraussetzungen seien grundsätzlich erfüllt. Die EGMR-Rechtsprechung setzt keine Mindestdauer fest, weil in erster Linie den einzelstaatlichen Behörden zusteht, in Würdigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, "ob und wann sich ein Kindesverhältnis konkretisiert hat" (EGMR-Avis consultatif, a.a.O., § 52). Das Bundesgericht hat darauf hingewiesen (Urteil 5A_545/2020 vom 7. Februar 2022 E. 8.5, nicht publ. in:
BGE 148 III 245
), dass die Adoptionsbehörde zur Priorisierung und raschen Entscheidung verpflichtet ist, mithin eine grosszügige und pragmatische Auslegung der adoptionsrechtlichen Voraussetzungen angezeigt ist, um der Vorgabe des EGMR gerecht zu werden (vgl. a.M. BUCHER, La résidence habituelle [...], in: La procédure en droit de la famille, Fountoulakis/
BGE 148 III 384 S. 397
Jungo [Hrsg.], 2020, S. 89 Rz. 116, S. 90 Rz. 119, EMRK-Konformität verneint). Die Dauer eines Adoptionsverfahrens ist stark vom Einzelfall abhängig. Anhaltspunkte, dass im konkreten Fall die Stiefkindadoption nicht bereits hätte durchgeführt werden können, oder dass sie nicht durchführbar wäre, sind nicht ersichtlich.
7.4.3
Das Obergericht hat weiter festgehalten (E. 6.2), dass C. die georgische Staatsangehörigkeit hat. Für den Erwerb der schweizerischen Staatsangehörigkeit genügt bereits, dass der Wunschvater die Kindesanerkennung vornimmt (vgl.
Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2014 über das Schweizer Bürgerrecht [Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0]
). Sodann steht fest, dass das Kindnicht ohne Registrierung ist, weil es bereits im georgischen Geburtsregister eingetragen worden ist. Gemäss der Verfügung des DVI kann die Geburt von C. zudem im schweizerischen Personenstandsregister eingetragen werden, bevor die Kindesverhältnisse zu den Wunscheltern (als Schweizer Bürger, mit Domizil in der Schweiz) hergestellt sind. Die bloss ausländische Staatsangehörigkeit des Leihmutterschaftskindes und seine Geburt im Ausland schliessen den genügenden Bezug zum schweizerischen Register nicht aus, wie das DVI zu Recht erkannt hat (unter Hinweis auf
Art. 15a Abs. 2 ZStV
, Aufnahme "spätestens" beim bzw. im Hinblick auf das Zivilstandsereignis). Die vorsorgliche Aufnahme einer im Ausland geborenen Person mit ausländischer Staatsangehörigkeit ist bereits bei Begründung des Wohnsitzes in der Schweiz registerrechtlich zulässig (SIEGENTHALER, Das Personenstandsregister, 2013, Rz. 86, 89). Das Vorgehen ist im Hinblick auf die Herstellung der Kindesverhältnisse zu den Wunscheltern zweckmässig und geboten, wie dies vom BJ mit Hinweis auf die Zusatzangaben (wie Eizellenspenderin) zu Recht beantragt wird. Allfällige Zweifel des BJ zum Eintragungszeitpunkt sind unbegründet.
7.4.4
Gestützt auf eine Kindesanerkennung kann der (Wunsch-) Vater die elterliche Sorge ausüben, wobei ihm die Wunschmutter (Ehefrau) beistehen und ihn vertreten kann (
Art. 278, 299 ZGB
; kritisch BOILLET/DE LUZE, Les effets de la gestation pour autrui [...], in: La gestation pour autrui, Boillet/Roca i Escoda/de Luze [Hrsg.], 2018, S. 165 Rz. 48). Für die Regelung der elterlichen Sorge nach der Vaterschaftsanerkennung besteht eine Zuständigkeit der schweizerischen Behörden (
Art. 85 IPRG
;
Art. 298a ff. ZGB
); solange keine rechtliche Mutterschaft zur Wunschmutter hergestellt worden
BGE 148 III 384 S. 398
ist, hat der Vater das alleinige Sorgerecht, auch wenn hierfür gegebenenfalls die Kindesschutzbehörde anzurufen ist (
Art. 298b ZGB
). Selbst vor oder bei unterbleibender Vaterschaftsanerkennung kann die zuständige Behörde Anordnungen über die elterliche Sorge treffen, wenn die rechtlichen Eltern dazu ausserstande sind (wie im Falle der Leihmutter als rechtliche Mutter), worauf das BJ zutreffend hinweist (vgl.
Art. 310 ZGB
). Dass C. vorerst mit dem Namen ihrer rechtlichen Mutter (D.) einzutragen ist, ergibt sich sodann aus dem Recht ihres Aufenthaltsstaates (
Art. 37 IPRG
;
Art. 270a Abs. 1 und 3 ZGB
). Auch vor abschliessender Regelung der statusrechtlichen Verhältnisse wäre die Entfernung des Kindes aus seinem faktischen familiären Umfeld nur im Falle einer Gefährdung gerechtfertigt (vgl.
BGE 141 III 312
E. 6.4.1; ferner Urteil des EGMR
Paradiso und Campanelli gegen Italien
vom 24. Januar 2017, Nr. 25358/12, § 215). Der Verbleib des Kindes in der Schweiz steht nicht in Zweifel (vgl.
BGE 141 III 328
E. 7.6). Der rechtliche Status von C. gewährleistet demnach das Kindeswohl (
Art. 11 BV
, Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [nachfolgend: UN-KRK]) sowie die Rechte nach Art. 7 UN-KRK (Name, Staatsangehörigkeit, Registrierung) in hinreichender Weise. Mit Blick auf Georgien als Heimatstaat entsteht zwar (für eine gewisse Zeit) ein hinkendes Rechtsverhältnis, was eine Rechtsunsicherheit darstellen kann (
BGE 141 III 312
E. 6.4.3). Im konkreten Fall sind die aus
Art. 8 Abs. 1 EMRK
fliessenden Rechte indes nicht übermässig beeinträchtigt.
7.5
Auf die weiteren Ausführungen des BJ zum Leihmutterschaftsverbot bzw. -tourismus ist nicht einzugehen. Das Bundesgericht hat die Kompetenz und Aufgabe des Parlaments zur Neugestaltung im Bereich des Abstammungsrechts (vgl.
BGE 144 III 1
E. 4.4.1, 4.4.3; Urteil 5A_545/2020 vom 7. Februar 2022 E. 8.7, nicht publ. in:
BGE 148 III 245
) und die Bedeutung der entsprechenden Arbeiten im Rahmen der Haager Konferenz für internationales Privatrecht bereits unterstrichen (vgl.
BGE 141 III 312
E. 4.5).
8.
Nach dem Dargelegten stellt es eine Rechtsverletzung dar, wenn das Obergericht angeordnet hat, das Kindesverhältnis von C. zum Wunschvater einzutragen und das Kindesverhältnis zur Leihmutter nicht einzutragen. Die Beschwerde des BJ ist entsprechend gutzuheissen. In der Sache ist (wie vom BJ beantragt) die Eintragungsverfügung des DVI vom 9. April 2020 zu bestätigen und die
BGE 148 III 384 S. 399
Eintragung einschliesslich der ergänzenden Zusatzangaben betreffend die an der Durchführung der Leihmutterschaft beteiligten Personen vorzunehmen, soweit diese nicht bereits vom Obergericht angeordnet wurde.


header:
Urteilskopf
148 III 296
35. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_69/2020 vom 12. Januar 2022

regeste:
Regeste
Art. 131a Abs. 2 und
Art. 289 Abs. 2 ZGB
; bei der Abänderungsklage für Kindesunterhalt ist das bevorschussende Gemeinwesen auch aus prozessualen Gründen nicht passivlegitimiert (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen des angefochtenen Entscheides (E. 3). Beschwerdevorbringen (E. 4). Ausführungen, weshalb eine alleinige Passivlegitimation des bevorschussenden Gemeinwesens oder eine Passivlegitimation gemeinsam mit dem Kind prozessual nicht möglich ist (E. 5). Zusammenfassung der in
BGE 148 III 270
dargestellten materiellen Rechtslage (E. 6).
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 148 III 296 S. 297
A.
Die Parteien sind die unverheirateten Eltern von zwei Kindern mit Jahrgängen 2006 und 2008. Mit Unterhaltsverträgen aus den Jahren 2007 bzw. 2008 verpflichtete sich der Vater zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen pro Kind von Fr. 600.- bis zum vollendeten 6. Altersjahr, von Fr. 650.- bis zum vollendeten 12. Altersjahr und von Fr. 700.- bis zur Volljährigkeit bzw. dem Abschluss der Ausbildung.
B.
Mit Schlichtungsgesuch vom 21. Oktober 2015 und Klage vom 7. März 2016 verlangte der Vater eine angemessene Reduktion der Unterhaltsbeiträge.
Gestützt auf ein Gesuch der Mutter wurden diese ab dem 1. Mai 2016 durch den Sozialdienst Oberes Emmental bevorschusst.
In der Folge beschränkte das Regionalgericht Emmental-Oberaargau das Verfahren mit Verfügung vom 20. November 2018 auf die Frage der Passivlegitimation und mit Entscheid vom 25. Juni 2019 traf es die Feststellung, dass die Passivlegitimation für den Zeitraum vom 1. November 2015 bis 30. April 2016 gegeben sei (Ziff. 1) und für den Zeitraum ab dem 1. Mai 2016 fehle (Ziff. 2).
In Bezug auf Ziff. 2 reichte der Vater eine Berufung ein. In teilweiser Gutheissung modifizierte das Obergericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 18. Dezember 2019 den erstinstanzlichen Entscheid dahingehend, dass es die Klage nicht generell ab dem 1. Mai 2016, sondern nur für den Zeitraum vom 1. Mai 2016 bis zum obergerichtlichen Entscheid mangels Passivlegitimation abwies und die Sache für die sich daran anschliessende Zeit zur materiellen Beurteilung an das Regionalgericht zurückwies.
C.
Dagegen hat der Vater am 27. Januar 2020 beim Bundesgericht eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit dem Begehren, das Regionalgericht Emmental-Oberaargau sei anzuweisen, den Sozialdienst Oberes Emmental für die Zeit ab dem 1. Mai 2016 nebst ihm und der Mutter von Amtes wegen als Partei am Verfahren zu beteiligen, wobei die Verfahrensrollen von Amtes wegen zu bezeichnen seien, und dem Eventualbegehren, es sei festzustellen, dass die Passivlegitimation der Mutter auch für den Zeitraum vom 1. Mai 2016 bis 18. Dezember 2019 (Datum Berufungsentscheid) gegeben sei. Ferner verlangt er die unentgeltliche Rechtspflege.
BGE 148 III 296 S. 298
Der im Rubrum der Beschwerde aufgeführte und deshalb ebenfalls zu einer Vernehmlassung eingeladene Sozialdienst hält mit Schreiben vom 18. Februar 2020 fest, sich nicht vernehmen lassen zu können, da er nie in das obergerichtliche Verfahren einbezogen worden und durch die Komplexität der Streitsache überfordert sei; er fühle sich als Spielball der Parteien und müsse die Unterhaltsbeiträge wohl oder übel bevorschussen, solange ein gültiger und vollstreckbarer Titel vorliege.
Mit Vernehmlassung vom 5. März 2020 schliesst die Mutter auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
Gegenstand der Beschwerde bildet die Frage der Passivlegitimation bei einer vom Unterhaltsschuldner eingeleiteten Abänderungsklage, wenn während des hängigen Prozesses neu eine Bevorschussung der Unterhaltsbeiträge einsetzt. Das Obergericht hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Passivlegitimation des bevorschussenden Gemeinwesens (dazu nicht publ. E. 2) bedauert, diese aber strikt umgesetzt und sich als Folge schwergewichtig zur (fehlenden) Möglichkeit eines wie auch immer gearteten Einbezuges des Gemeinwesens in das bereits hängige Abänderungsverfahren geäussert (dazu E. 3). Der Beschwerdeführer versucht im Hauptstandpunkt, prozessuale Möglichkeiten für einen Parteiwechsel oder eine Einbindung des Gemeinwesens aufzuzeigen, und macht im Eventualstandpunkt geltend, dass das Kind im Abänderungsverfahren auch nach der Aufnahme der Bevorschussung allein passivlegitimiert bleibe (dazu E. 4). Der Hauptstandpunkt des Beschwerdeführers lässt sich nicht umsetzen (dazu E. 5). Indes hat das Bundesgericht heute in
BGE 148 III 270
) eine Änderung der Rechtsprechung vorgenommen und entsprechend kann das Eventualbegehren gutgeheissen werden (dazu E. 6).
(...)
3.
Das Obergericht befolgte im angefochtenen Entscheid strikt die in der nicht publ. E. 2 dargestellte bundesgerichtliche Rechtsprechung zur "gemeinsamen" Passivlegitimation von Kind und bevorschussendem Gemeinwesen ab dem Zeitpunkt der Bevorschussung - obwohl fraglich sei, inwiefern das Gemeinwesen ein praktisches
BGE 148 III 296 S. 299
Interesse an einem Eintritt in das Abänderungsverfahren habe, zumal das betroffene Kind bzw. dessen Vertreter in einem deutlich engeren Bezug zum Streitgegenstand stehe und bei der praktischen Umsetzung zahlreiche Unklarheiten und Schwierigkeiten bestünden, auf welche auch die Lehre hinweise - und verneinte in der Folge die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung von
Art. 286 Abs. 2 ZGB
und
Art. 169 OR
sowie von
Art. 49 BV
.
Es warf aber die Frage auf, ob Anlass bestehe, auch für die Zeit nach Eintritt der Rechtskraft des obergerichtlichen Urteils weiterhin von einer "gemeinsamen" Passivlegitimation von Kind und bevorschussendem Gemeinwesen auszugehen, was das Bundesgericht soweit ersichtlich bislang nicht geklärt habe. Es verneinte einen entsprechenden Bedarf und hiess die Berufung deshalb teilweise gut, unter diesbezüglicher Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung.
Hingegen schützte das Obergericht die Klageabweisung für die Zeit ab der Bevorschussung bis zur Rechtskraft des obergerichtlichen Urteils, indem es wie gesagt die in der nicht publ. E. 2 dargestellte bundesgerichtliche Rechtsprechung befolgte und in prozessualer Hinsicht die Möglichkeit verneinte, das Gemeinwesen ab dem Zeitpunkt der Bevorschussung in das Verfahren einzubeziehen. Es hielt fest, dass für einen Parteiwechsel nach
Art. 83 Abs. 1 ZPO
zwingend die Zustimmung des Erwerbers erforderlich wäre und der Sozialdienst als bevorschussendes Gemeinwesen es ausdrücklich abgelehnt habe, in den Prozess einzutreten. Abgesehen davon trete beim Parteiwechsel nach
Art. 83 Abs. 1 ZPO
der Erwerber nach dem expliziten Wortlaut der Norm "an die Stelle" des Veräusserers; dies verhalte sich aber vorliegend gerade nicht so, weil gemäss
BGE 143 III 177
E. 6.3.3 und 6.3.6 das Kind selbst bei vollständiger Bevorschussung weiterhin neben dem Gemeinwesen passivlegitimiert bleibe. Sodann kenne die Zivilprozessordnung das Instrument der Beiladung nicht; möglich wäre einzig eine Anfrage nach
Art. 56 ZPO
zur Teilnahme am Prozess, was aber der Sozialdienst wie gesagt klar abgelehnt habe. Ferner hat das Obergericht die Argumentation des Beschwerdeführers verworfen, wonach das Gemeinwesen als notwendiger Streitgenosse nicht unbedingt am Prozess teilnehmen müsse, weil im Sinn von
Art. 70 Abs. 2 ZPO
die Handlungen des Kindes auch für das säumige Gemeinwesen wirken würden, indem es das Vorliegen einer notwendigen Streitgenossenschaft verneint hat. Frage sei vielmehr, ob dem Sozialdienst überhaupt
BGE 148 III 296 S. 300
Parteistellung zukommen könne, wenn er damit nicht einverstanden sei. Eine gesetzliche Grundlage für eine Prozessstandschaft fehle aber und eine gewillkürte Prozessstandschaft sei dem schweizerischen Recht fremd.
4.
Vorab macht der Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 52 ZPO
bzw.
Art. 29 BV
geltend mit der Begründung, es sei ihm nicht zuzumuten, seine Klage für die Zeit ab der Bevorschussung zurückzuziehen und eine neue Klage einzureichen, die sich nur in der zusätzlichen Nennung des Gemeinwesens auf der beklagtischen Seite unterscheide. Umso mehr wäre dies stossend, als der Sozialdienst ausdrücklich erklärt habe, am Prozess nicht interessiert zu sein. All dies würde nicht der Verwirklichung des materiellen Rechts dienen, sondern wäre reiner Selbstzweck. Das Obergericht halte denn auch selbst fest, dass es unbefriedigend sei, wenn dem Kind die alleinige Passivlegitimation fehle.
Indes besteht der Beschwerdeführer in der Folge nicht darauf, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu ändern sei, weil er diese als gefestigt betrachtet, sondern er versucht, mit verschiedenen Begründungslinien zum Ergebnis zu gelangen, dass die erst während des bereits hängigen Abänderungsprozesses aufgenommene Bevorschussung zu einem Übergang der Passivlegitimation auf das Gemeinwesen und einem automatischen Parteiwechsel führen müsse.
Im Einzelnen macht der Beschwerdeführer diesbezüglich geltend, im angefochtenen Entscheid werde nicht dargelegt, inwiefern zu "allen Rechten" im Sinn von
Art. 289 Abs. 2 ZGB
bzw. zu den "Nebenrechten" im Sinn von
Art. 170 Abs. 1 OR
nicht auch die Prozessführungsbefugnis bzw. Prozessführungslast gehöre und wieso das Gemeinwesen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, auf welche das Obergericht verweise, lediglich an der Passivlegitimation des Kindes "teilhaben" und dieses nicht als beklagte Partei ersetzen soll. Bei Renten werde zwischen dem nicht abtretbaren Stammrecht und den Einzelforderungen unterschieden. Mit der Bevorschussung dieser Einzelforderungen müsse als Nebenrecht auch die Passivlegitimation bzw. die prozessuale Stellung auf das Gemeinwesen übergehen, und es müsse zu einem automatischen Parteiwechsel kommen, denn die Forderung gehe in dem Zustand über, in welchem sie sich im Zeitpunkt der Legalzession befinde, und das Prozessführungsrecht sei in diesem Zeitpunkt bereits betätigt gewesen. Insofern müsse es aufgrund der materiellen Rechtslage ohne Zutun der Parteien auch zum Parteiwechsel im Abänderungsverfahren kommen.
BGE 148 III 296 S. 301
Was sodann
Art. 83 ZPO
anbelange, werde dieser in erster Linie im Kontext des gewillkürten Parteiwechsels diskutiert. Dort gehe es um die (freiwillige) Veräusserung, während es hier um eine Legalzession gehe und folglich der Parteiwechsel in Bezug auf die bevorschussten Einzelforderungen ipso iure eintreten müsse. Rein praktisch müsse es dem Gemeinwesen aber trotzdem freistehen, ob es überhaupt am Prozess teilnehmen oder sich im Sinn einer uneigentlichen Prozessstandschaft vom Unterhaltsberechtigten vertreten lassen wolle. Insofern sei der in der Berufungsschrift erfolgte Hinweis auf
Art. 70 Abs. 2 ZPO
berechtigt gewesen, zumal dem erstinstanzlichen Urteil habe entgegengesetzt werden müssen, dass bei nachträglicher Bevorschussung gerade keine aktive Beteiligung des Gemeinwesens am Verfahren erforderlich sei, damit dieses seinen Fortgang nehmen könne. Jedenfalls dürfe das Zivilverfahren nicht einfach ins Leere laufen, wenn das Gemeinwesen nachträglich bevorschusse, aber am Abänderungsverfahren nicht teilnehmen wolle.
Zur Begründung des Eventualstandpunktes macht der Beschwerdeführer geltend, dass die zivilprozessrechtliche Passivlegitimation keine formelle Eigenschaft sei, die beispielsweise mit einer Veräusserung untergehe; ausschlaggebend sei vielmehr die materielle Rechtslage. Solange der Erwerber nicht in den Prozess eintrete, behalte die veräussernde Partei das Prozessführungsrecht. Vorliegend würden die verfallenen Einzelforderungen den Gegenstand der Subrogation bilden. Sei in diesem Zeitpunkt ein Abänderungsverfahren hängig, sei die Höhe der zedierten Forderung noch offen, weil sich die Höhe der Unterhaltspflicht während der Dauer des Verfahrens in der Schwebe befinde. Im Übrigen könne der Schuldner gegenüber dem Erwerber sämtliche Einreden und Einwendungen geltend machen, die schon bestanden hätten, als er von der Abtretung Kenntnis erhalten habe. Das Gemeinwesen erwerbe demnach eine Forderung, deren Höhe noch in der Schwebe sei. Deshalb verliere der Unterhaltsberechtigte die Sachlegitimation im Herabsetzungsverfahren nicht, zumal er dem Gemeinwesen gemäss
Art. 171 Abs. 1 OR
für den Bestand der Forderung hafte und gemäss Art. 10 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Bern vom 6. Februar 1980 über Inkassohilfe und Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen (BSG 213.22) für zu viel Empfangenes rückerstattungspflichtig wäre. Insofern bestehe nach wie vor ein rechtlich geschütztes Interesse an der Beurteilung des Herabsetzungsbegehrens zwischen dem Unterhaltsschuldner und dem Unterhaltsberechtigten. Dafür könne auch die bundesgerichtliche Formel sprechen,
BGE 148 III 296 S. 302
wonach das Gemeinwesen an der Passivlegitimation des Unterhaltsberechtigten bloss "teilhabe". Verbleibe dem Unterhaltsberechtigten das Prozessführungsrecht, bleibe seine Passivlegitimation bestehen, zumal er dem Gemeinwesen das herabsetzende Urteil aus einem bereits hängigen Abänderungsprozess entgegensetzen können müsse.
5.
Der Hauptstandpunkt des Beschwerdeführers, wonach - unter der Hypothese, dass die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung befolgt und somit von einer (wie auch immer) geteilten Passivlegitimation von Kind und Gemeinwesen bei der vom Unterhaltsschuldner eingeleiteten Abänderungsklage ausgegangen wird - der Einbezug des erst während des hängigen Abänderungsverfahrens die Bevorschussung aufnehmenden Gemeinwesens nicht an prozessualen Hürden scheitern darf, ist nachvollziehbar, lässt sich aber rechtlich nicht umsetzen; keine der beschwerdeweise vorgetragenen Möglichkeiten, wie das Gemeinwesen einbezogen werden könnte, lässt die verneinenden Erwägungen des angefochtenen Entscheides als rechtsverletzend erscheinen:
Ein Parteiwechsel nach
Art. 83 ZPO
scheitert an der in
BGE 143 III 177
geäusserten Vorgabe, dass das Kind und das Gemeinwesen "gemeinsam" passivlegitimiert seien, und vorliegend insbesondere auch an der Weigerung des Sozialdienstes, am Verfahren teilzunehmen; eine entsprechende Erklärung ist für einen Parteiwechsel unabdingbar (statt vieler: GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 9, 16 und 18 zu
Art. 83 ZPO
).
Die Annahme einer notwendigen Streitgenossenschaft im Sinn von
Art. 70 ZPO
setzt nach der Legaldefinition voraus, dass mehrere Personen an einem Rechtsverhältnis beteiligt sind, über das nur mit Wirkung für alle entschieden werden kann, was sich in der Regel aus dem materiellen Recht ergibt und typischerweise bei einem Gesamthandverhältnis der Fall ist (statt vieler: GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 70 ZPO
). Bei der Zession geht indes die Forderung vom Zedenten auf den Zessionar über; nicht nur vor der Abtretung, sondern auch nach dem Forderungsübergang hat immer bloss eine Person Gläubigerstellung und damit die Sachlegitimation. Mithin scheitert auch der Erklärungsversuch des Beschwerdeführers, das Kind könnte im Sinn von
Art. 70 Abs. 2 ZPO
den Prozess als Prozessstandschafter weiterführen, wenn das Gemeinwesen wie vorliegend keine Lust an der Prozessführung habe und am Verfahren nicht teilnehmen wolle.
BGE 148 III 296 S. 303
Weiter hat das Obergericht zutreffend erwähnt, dass der schweizerischen Zivilprozessordnung die "Beiladung" fremd ist (vgl. RUGGLE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 25 zu
Art. 70 ZPO
; DOMEJ, in: ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2021, N. 14 zu
Art. 70 ZPO
; SCHWANDER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 13 zu
Art. 83 ZPO
), was im Kontext mit der Passivlegitimation bei der Abänderungsklage auch das Bundesgericht festgehalten hat (
BGE 143 III 177
E. 6.1 und 6.3.5; Urteile 5A_634/2013 vom 12. März 2014 E. 4.2; 5A_694/2019 vom 24. Februar 2020 E. 4.2).
Vertiefende Erörterungen zur prozessualen Umsetzung der bisherigen Rechtsprechung erübrigen sich jedoch insofern, als mit dem bereits erwähnten
BGE 148 III 270
eine Änderung der Rechtsprechung in Bezug auf den Gegenstand der Subrogation vorgenommen worden ist, aus welcher sich zwangsläufig ergibt, dass bei der vom Unterhaltsschuldner angehobenen Abänderungsklage einzig das Kind bzw. dessen gesetzlicher Vertreter passivlegitimiert ist (dazu E. 6).
6.
BGE 148 III 270
lässt sich dahingehend zusammenfassen, dass der Unterhaltsprozess grundsätzlich ein zivilprozessuales Zweiparteienverfahren zwischen dem Unterhaltsschuldner und dem Kind (bzw. seinem Vertreter) ist und sich der Unterhaltsanspruch des Kindes unmittelbar aus dem Kindesverhältnis ergibt (
Art. 276 ZGB
). Soweit das Gemeinwesen Unterhaltsbeiträge bevorschusst, subrogiert es in diese (
Art. 289 Abs. 2 ZGB
). Dabei geht nicht das Stammrecht über, sondern die daraus abgeleiteten, tatsächlich bevorschussten einzelnen Unterhaltsbeiträge. Gegenstand der Abänderungsklage ist indes die neue Quantifizierung des Stammrechtes und entsprechend liegt die Passivlegitimation unabhängig von einer allfälligen Bevorschussung immer beim Kind oder dessen Vertreter. Wird auch während des Abänderungsverfahrens weiter bevorschusst (oder wie vorliegend die Bevorschussung überhaupt erst aufgenommen), ist die Höhe der einzelnen Unterhaltsbeiträge bis zur definitiven Quantifizierung des Stammrechtes im neuen Titel in Schwebe. Wird darin der Unterhalt herabgesetzt oder die Unterhaltspflicht sogar ganz aufgehoben, entfällt rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Klageeinleitung im betreffenden Umfang die materielle Grundlage bzw. der Gegenstand der Subrogation. Die Folgen der "Überbevorschussung" richten sich nach dem kantonalen öffentlichen Recht. Für Einzelheiten kann auf
BGE 148 III 270
E. 6 verwiesen werden.
BGE 148 III 296 S. 304
Für das vorliegende Verfahren bedeutet dies, dass der Beschwerdeführer, welcher seine Abänderungsklage gegen das Kind richtete, nicht nur bei der Klageeinleitung den richtigen Passivlegitimierten ins Recht gefasst hat, sondern dass das Kind auch während des ganzen Verfahrens passivlegitimiert blieb. Demnach ist der angefochtene Entscheid in dahingehender Gutheissung des Eventualbegehrens aufzuheben, soweit die Klage abgewiesen worden ist, und die Angelegenheit zusätzlich auch für die Zeit ab der Aufnahme der Bevorschussung bis zum Vorliegen des obergerichtlichen Entscheides zur materiellen Beurteilung an das Regionalgericht zurückzuweisen.
Ferner ist die Sache in Bezug auf die Regelung der Kosten des Berufungsverfahrens entsprechend dem neuen Ausgang des Verfahrens an das Obergericht zurückzuweisen (
Art. 68 Abs. 5 BGG
).