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Urteilskopf
145 II 49
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. GZO AG gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_196/2017 vom 21. Februar 2019

regeste:
Regeste
Art. I Abs. 1 und Anhang I Annex 2 GPA; Art. 2 Abs. 1 BAöB;
Art. 117,
Art. 117a BV
;
Art. 39,
Art. 43,
Art. 49,
Art. 49a KVG
;
Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB
; öffentliches Beschaffungswesen; subjektiver Geltungsbereich; gewerbliche Tätigkeit im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB
. Eine Aktiengesellschaft, deren Aktionariat sich aus Gemeinden zusammensetzt und die ein auf der kantonalen Spitalliste aufgeführtes Spital betreibt, fällt in den subjektiven Geltungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts.
Die Auslegung von
Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB
hat gestützt auf staatsvertragliche Bestimmungen zu erfolgen (E. 4.1). Voraussetzungen für das Vorliegen einer Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB
i.V.m. Art. I Abs. 1 GPA und Art. 2 Abs. 1 BAöB (E. 4.2), von denen die GZO AG eine Mehrzahl ohne Weiteres erfüllt (E. 4.3-4.4.2).
Ob eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB
vorliegt, ist im Lichte der beschaffungsrechtlichen Ziele gestützt auf alle erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände danach zu beurteilen, ob eine Konkurrenzsituation auf funktionierenden Märkten besteht (E. 4.4.3).
Die Spitalplanung und das Verfahren auf Erlass der Spitalliste führen ebenso wenig zu einer gewerblichen Tätigkeit der GZO AG wie die Konkurrenzsituation zu Spitälern ohne kantonalen Leistungsauftrag und zu ambulanten Leistungserbringern (E. 4.5.1-4.5.2). Keinen ausreichenden Wettbewerbsdruck erzeugen im Rahmen der obligatorischen Krankenversicherung der Mechanismus der Preisbildung bei Spitaltarifen (E. 4.5.3) und der gesetzlich eingeschränkte Qualitätswettbewerb (E. 4.5.4). Angesichts dessen fällt nicht entscheidend ins Gewicht, dass die Trägergemeinden der GZO AG aktienrechtlich keine Pflicht trifft, sie bei schlechtem Geschäftsgang mit öffentlichen Mitteln zu unterstützen (E. 4.5.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 145 II 49 S. 51
A.
Unter der Firma GZO AG besteht eine Aktiengesellschaft nach
Art. 620 ff. OR
mit Sitz in Wetzikon. Sie entstand 2009 durch Umwandlung des Zweckverbands Gesundheitsversorgung Zürcher Oberland. Die Aktien der GZO AG werden vollständig von den ehemaligen Zweckverbandsgemeinden gehalten. Der hauptsächliche Zweck der GZO AG besteht in der "Sicherstellung des akutstationären Leistungsauftrags des Kantons Zürich im Zürcher Oberland". Sie führt die erforderlichen Akutspitalabteilungen sowie den Rettungs- und Krankentransportdienst. In diesem Rahmen betreibt die GZO AG das Spital Wetzikon. Für verschiedene Leistungen im Bereich der Akutsomatik ist sie auf der Spitalliste des Kantons Zürich im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10)
aufgeführt.
B.
Mit Beschluss vom 8. Juli 2015 verpflichtete der Regierungsrat des Kantons Zürich die GZO AG und die Mitglieder ihrer leitenden Organe, sämtliche die einschlägigen Schwellenwerte gemäss der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 überschreitenden Aufträge auszuschreiben, sofern kein Ausnahmetatbestand im Sinne von § 10 der Submissionsverordnung des Kantons Zürich vom 23. Juli 2003 (Submissionsverordnung; LS 720.11) gegeben ist (Dispositiv-Ziff. 1). Den Mitgliedern der leitenden Organe der GZO AG drohte der Regierungsrat für den Fall der Zuwiderhandlung die Ungehorsamsstrafe nach
Art. 292 StGB
an (Dispositiv-Ziff. 2).
BGE 145 II 49 S. 52
Gegen den Regierungsratsbeschluss gelangten die GZO AG und deren Verwaltungsratspräsident an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Die GZO AG beantragte, den Regierungsratsbeschluss aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, die Bestimmungen des Beschaffungsrechts einzuhalten. Der Verwaltungsratspräsident der GZO AG liess die Aufhebung des Regierungsratsbeschlusses beantragen. Mit Urteil vom 20. Dezember 2016 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde der GZO AG teilweise und jene ihres Verwaltungsratspräsidenten vollständig gut. Es beschränkte die Anordnung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 des Regierungsratsbeschlusses vom 8. Juli 2015 auf die GZO AG und hob Dispositiv-Ziff. 2 auf. Im Übrigen wies es die Beschwerde der GZO AG ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 16. Februar 2017 gelangt die GZO AG an das Bundesgericht. Sie beantragt das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, die Bestimmungen des Beschaffungsrechts einzuhalten. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es auf sie eintritt. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde tritt es nicht ein.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Verwaltungsgericht erwog, dass die Beschwerdeführerin als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 8 Abs. 1lit. a der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (Interkantonale Vereinbarung, IVöB) gilt, welcher der Kanton Zürich mit Gesetz vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (LS 720.1; § 1 Abs. 1) beigetreten ist. Nach der genannten Bestimmung unterstehen der IVöB als Auftraggeberinnen neben Kantonen und Gemeinden auch Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf kantonaler oder kommunaler Ebene, mit Ausnahme ihrer kommerziellen oder industriellen Tätigkeiten. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass sie die Merkmale einer Einrichtung des öffentlichen Rechts nach
Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB
nicht erfüllt.
4.1
Die Interkantonale Vereinbarung definiert nicht näher, was unter einer Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB
BGE 145 II 49 S. 53
zu verstehen ist. Aus
Art. 5
bis
Abs. 2 IVöB
ergibt sich jedoch, dass
Art. 8 Abs. 1 IVöB
der Umsetzung staatsvertraglicher Verpflichtungen in das kantonale Recht dient. Die Auslegung von
Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB
hat folglich gestützt auf das Staatsvertragsrecht zu erfolgen (vgl.
BGE 142 II 369
E. 3.2 S. 373; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, S. 63 Rz. 112; EVELYNE CLERC, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 33 zu
Art. 5 BGBM
; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, S. 90 Rz. 174). Im Vordergrund stehen dabei das Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422; nachfolgend: GPA) und das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68; nachfolgend: BAöB).
4.2
Gemäss Art. I Abs. 1 GPA bestimmt sich der subjektive Geltungsbereich des Abkommens nach Anhang I Annex 1-3 (vgl.
BGE 142 II 369
E. 3.1 S. 373;
BGE 141 II 113
E. 3.2.1 S. 126 f.). Sowohl Annex 1 (Bundesstellen) als auch Annex 3 (Sektorenunternehmen) sind hier nicht einschlägig. Näher zu prüfen ist eine Auslegung von
Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB
nach Massgabe von Anhang I Annex 2 GPA. Gemäss Ziff. 3 von Anhang I Annex 2 GPA, die gestützt auf Art. 2 Abs. 1 BAöB eingefügt wurde (vgl. POLTIER, a.a.O., S. 10 Rz. 20 und S. 62 Rz. 110; CLERC, a.a.O., N. 28 zu
Art. 5 BGBM
; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, S. 22 f. Rz. 45; BEYELER, a.a.O., S. 24 f. Rz. 22 und S. 83 f. Rz. 159 f.), unterliegen dem Abkommen "les autorités et organismes publics du niveau des districts et des communes". Dem Begriff der "organismes publics" (bzw. der "öffentlichen Stellen" [Art. 2 Abs. 1 BAöB]) kommt dabei jedenfalls keine engere Bedeutung zu als jenem der "organismes de droit public" nach Ziff. 2 von Anhang I Annex 2 GPA (vgl.
BGE 141 II 113
E. 3.2 S. 126 ff.; BEYELER, a.a.O., S. 89 f. Rz. 170 ff.; so sinngemäss auch POLTIER, a.a.O., S. 62 Rz. 110; CLERC, a.a.O., N. 93 zu
Art. 5 BGBM
; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 53 Rz. 132; HUBERT STÖCKLI, Der subjektive Geltungsbereich des Vergaberechts - System und Versuch einer Synthese, Aktuelles Vergaberecht 2008 S. 51; ETIENNE POLTIER, Les pouvoirs adjudicateurs, AJP 9/2008 S. 1115). Eine nähere Umschreibung des Begriffs "organisme de droit public" (Einrichtung des öffentlichen Rechts) enthält Fussnote 1 von Anhang I Annex 3 GPA, die inhaltlich
BGE 145 II 49 S. 54
mit dem EU-Recht übereinstimmt, von allgemeiner Bedeutung ist und auch im Rahmen von Anhang I Annex 2 GPA verwendet werden kann (vgl.
BGE 142 II 369
E. 3.2 S. 373 f. mit Hinweisen). Sie lautet wie folgt:
Est considéré comme un organisme de droit public tout organisme:
- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial,
- doté d'une personnalité juridique et
- dont soit l'activité est financée majoritairement par l'Etat, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'Etat, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public.
Die drei Lemmata müssen kumulativ erfüllt sein, wobei das dritte Lemma seinerseits drei alternative Voraussetzungen enthält (
BGE 142 II 369
E. 3.2 S. 374).
4.3
Die Beschwerdeführerin erfüllt die Voraussetzungen gemäss zweitem (rechtliche Selbständigkeit) und drittem Lemma (Staatsgebundenheit).
4.3.1
Als im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft nach
Art. 620 ff. OR
ist die Beschwerdeführerin rechtlich verselbständigt und verfügt sie über eigene Rechtspersönlichkeit (
Art. 52 Abs. 1 ZGB
und
Art. 643 OR
). Ihre privatrechtliche Konstituierung steht dabei einer Qualifikation als "organisme public" im Sinne des zweiten Lemmas von Fussnote 1 von Anhang I Annex 3 (i.V.m. Ziff. 3 von Anhang I Annex 2) GPA nicht entgegen (vgl.
BGE 141 II 113
E. 3.2.3 S. 128; POLTIER, a.a.O., S. 60 Rz. 107; CLERC, a.a.O, N. 100 zu
Art. 5 BGBM
; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O, S. 54 Rz. 134; BEYELER, a.a.O., S. 94 ff. Rz. 182 f.).
4.3.2
Weiter wird das Leitungsorgan der Beschwerdeführerin mehrheitlich von der öffentlichen Hand bestellt. Sie erfüllt das letzte Alternativkriterium gemäss drittem Lemma von Fussnote 1 von Anhang I Annex 3 (i.V.m. Ziff. 3 von Anhang I Annex 2) GPA (vgl. dazu
BGE 141 II 113
E. 3.2.4 S. 128 f.; BEYELER, a.a.O., S. 102 ff. Rz. 199 ff.; STÖCKLI, a.a.O., S. 56 f.). Die Beschwerdeführerin gilt als staatsgebunden im Sinne der genannten Bestimmung, was sie selber auch nicht in Abrede stellt.
4.4
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin die drei kumulativen Tatbestandsvoraussetzungen im Sinne des ersten Lemmas von
BGE 145 II 49 S. 55
Fussnote 1 in Anhang I Annex 3 (i.V.m. Ziff. 3 von Anhang I Annex 2) GPA erfüllt, d.h. ob die Beschwerdeführerin zu einem besonderen Zweck gegründet wurde, dieser im Allgemeininteresse liegt und ihre Tätigkeit keinen industriellen oder gewerblichen Charakter aufweist (vgl.
BGE 142 II 369
E. 3.3 S. 374;
BGE 141 II 113
E. 3.2.2 S. 127 f.).
4.4.1
Die erste Tatbestandsvoraussetzung erfüllt die Beschwerdeführerin ohne Weiteres (vgl.
BGE 142 II 369
E. 3.3.1 S. 374;
BGE 141 II 113
E. 3.2.2 S. 127). Nach ihren Statuten bezweckt sie insbesondere den akutstationären Leistungsauftrag des Kantons Zürich im Zürcher Oberland sicherzustellen und dazu die erforderlichen Akutspitalabteilungen sowie den Rettungs- und Krankentransportdienst zu führen. Mit dem Betrieb des Spitals Wetzikon nimmt sie diesen Zweck auch tatsächlich wahr (vgl. zur Massgeblichkeit der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit CLERC, a.a.O., N. 99 zu
Art. 5 BGBM
; BEYELER, a.a.O., S. 122 Rz. 245).
4.4.2
Das zweite Tatbestandselement des im Allgemeininteresse liegenden Zwecks ist im Sinne des öffentlichen Interesses zu verstehen und umfasst nicht nur staatliche Aufgaben (
BGE 142 II 369
E. 3.3.2 S. 374). Es liegt bei der Beschwerdeführerin ebenfalls vor. Ihre Zwecksetzung steht im Einklang mit dem auf Bundes- und Kantonsebene verankerten Verfassungsauftrag, für eine ausreichende, allen zugängliche und wirtschaftlich tragbare medizinische Grundversorgung von hoher Qualität zu sorgen (vgl.
Art. 117 und 117a Abs. 1 BV
sowie Art. 113 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV/ZH; SR 131.211]).
4.4.3
Näher zu diskutieren ist, ob die Beschwerdeführerin auch die dritte Tatbestandsvoraussetzung des ersten Lemmas von Fussnote 1 in Anhang I Annex 3 (i.V.m. Ziff. 3 von Anhang I Annex 2) GPA erfüllt. Das ist der Fall, wenn ihre Tätigkeiten keinen industriellen oder gewerblichen Charakter aufweisen, wobei das ausschlaggebende Kriterium die
Gewerblichkeit
darstellt (vgl. STÖCKLI, a.a.O., S. 52). Zu dessen Auslegung kann rechtsvergleichend die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) zum inhaltlich übereinstimmenden Begriff der "Aufgaben nicht gewerblicher Art" gemäss Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 lit. a der Richtlinie 2004/18 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134 vom 30. April 2004 S. 114 ff. (heute: Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 4 lit. a
BGE 145 II 49 S. 56
der Richtlinie 2014/24 EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18 EG, ABl. L 94 vom 28. März 2014, S. 65 ff.) berücksichtigt werden (vgl.
BGE 142 II 369
E. 3.2 S. 373 f.;
BGE 139 II 489
E. 2.2.3 S. 493; E. 4.2 hiervor).
4.4.3.1
Das Kriterium der gewerblichen Tätigkeit ist mit den Zielen des öffentlichen Beschaffungsrechts eng verschränkt (vgl. BEYELER, a.a.O., S. 133 f. Rz. 268). Letzteres bezweckt namentlich, die Vergabe öffentlicher Aufträge in unwirtschaftlicher oder diskriminierender Weise zu verhindern (vgl. Art. VII Abs. 1, Art. XIII Abs. 4 lit. b GPA;
Art. 1 Abs. 3 IVöB
;
BGE 142 II 369
E. 3.3.3.1 S. 375). Für unwirtschaftliche oder diskriminierende Auftragsvergaben staatsgebundener Einrichtungen (vgl. E. 4.3.2 hiervor) besteht auf Dauer kein Raum, wenn sie wie private Wirtschaftssubjekte unter dem Druck funktionierenden Wettbewerbs stehen, der als letzte Konsequenz zu ihrer Verdrängung aus dem Markt führen kann (vgl. BEYELER, a.a.O., S. 136 ff. Rz. 274 ff.). Besteht eine solche Konkurrenzsituation, sind Einrichtungen ungeachtet ihrer Staatsgebundenheit aufgrund des Kostendrucks von sich aus veranlasst, ihre Aufträge möglichst wirtschaftlich und diskriminierungsfrei zu vergeben (vgl.
BGE 142 II 369
E. 3.3.3.1 S. 375), sodass die Notwendigkeit ihrer Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht entfällt (vgl. POLTIER, a.a.O., S. 65 ff. Rz. 117 m.H. auf S. 45 f. Rz. 84; BEYELER, a.a.O., S. 135 Rz. 271; STÖCKLI, a.a.O., S. 53 f.). Gewerblich tätig im Sinne des ersten Lemmas von Fussnote 1 in Anhang I Annex 3 (i.V.m. Ziff. 3 von Anhang I Annex 2) GPA meint daher "tätig wie ein privates Wirtschaftssubjekt", was eine Konkurrenzsituation zu Privaten auf funktionierenden Märkten voraussetzt (vgl.
BGE 142 II 369
E. 3.3.3.1 S. 375 m.H. auf BEYELER, a.a.O., S. 136 Rz. 274; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, 2. Aufl. 2018, S. 26; vgl. auch CLERC, a.a.O., N. 95 zu
Art. 5 BGBM
["logique du marché"]). Das Ausmass erforderlichen Wettbewerbs für die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des ersten Lemmas von Fussnote 1 in Anhang I Annex 3 (i.V.m. Ziff. 3 von Anhang I Annex 2) GPA ist dabei nach Massgabe der Ziele des öffentlichen Beschaffungsrechts zu bestimmen, zumal es sich bei der Gewerblichkeit um ein funktionales Kriterium handelt (vgl. CLERC, a.a.O., N. 94 zu
Art. 5 BGBM
; BEYELER, a.a.O., S. 133 f. Rz. 268). Angesichts dessen ist gegebenenfalls im Einzelnen zu untersuchen, inwieweit und bis zu welchem Grad auf einem staatlich regulierten
BGE 145 II 49 S. 57
Markt funktionierender Wettbewerb herrscht, der eine Anwendung des Beschaffungsrechts obsolet macht.
4.4.3.2
Der gewerbliche Charakter im beschaffungsrechtlichen Sinne kann der Tätigkeit einer öffentlichen Einrichtung aus verschiedenen Gründen fehlen. Zum einen können Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Natur nach sich ziehen, dass in einem ihrer Tätigkeitsbereiche gar kein ausreichender Wettbewerb herrscht, der sie zu wirtschaftlichen Beschaffungen verhält. Als mögliche Gründe rechtlicher Natur fallen unter anderem Vorschriften im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 KG
(SR 251) in Betracht, die Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen nicht zulassen (vgl.
BGE 141 II 66
E. 2.4 S. 73 ff.;
BGE 129 II 497
E. 3.3 S. 514 ff.). Den gleichen Effekt können faktische Gegebenheiten wie eine historisch gewachsene starke Marktstellung der öffentlichen Einrichtung bei geringer Substituierbarkeit ihres Angebots haben (vgl. Urteil des EuGH vom 10. April 2008 C-393/06
Fernwärme Wien GmbH
, Slg. 2008 I-02339 Randnr. 44). Denkbar ist zum anderen, dass zwar eine intakte Konkurrenzsituation zu unabhängigen Privaten besteht, diese sich aber nicht im Beschaffungsverhalten der öffentlichen Einrichtung niederschlägt, etwa weil sie davon ausgehen kann, dass allfällige Verluste mit öffentlichen Zuschüssen kompensiert werden (vgl. Urteil des EuGH vom 22. Mai 2003 C-18/01
Korhonen
, Slg. 2003 I-05321 Randnr. 53 und 59; POLTIER, a.a.O., S. 65 ff. Rz. 117 m.H. auf S. 45 f. Rz. 84; CLERC, a.a.O., N. 95 zu
Art. 5 BGBM
; BEYELER, a.a.O., S. 142 f. Rz. 280 ff.; STÖCKLI, a.a.O., S. 53 f.). Die Beurteilung, ob eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne von Fussnote 1 in Anhang I Annex 3 (i.V.m. Ziff. 3 von Anhang I Annex 2) GPA vorliegt, hat im Ergebnis nach allen erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten zu erfolgen. Dazu können die Umstände zählen, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und die Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt (vgl. Urteil des EuGH vom 5. Oktober 2017 C-567/15
LitSpecMet
, Randnr. 42 ff.; zit. Urteil
Fernwärme Wien GmbH
, Randnr. 41; BEYELER, a.a.O., S. 136 f. Rz. 275 [Fn. 329]).
4.4.3.3
Entsprechend hat das Bundesgericht in
BGE 141 II 113
erwogen, dass bei einem im Bereich der Abfallbewirtschaftung aktiven Unternehmen keine gewerbliche Tätigkeit vorlag. Statutarisch war sein Wirkungskreis auf die nach kantonalem Recht zugewiesenen Einzugsgebiete beschränkt, unter Berücksichtigung des gesetzlichen und reglementarischen Rahmens für die Entsorgung von
BGE 145 II 49 S. 58
Siedlungsabfällen. Damit war es verglichen mit privaten Einrichtungen in seiner Freiheit, auf dem Markt einzugreifen, sachlich und örtlich entscheidend eingeschränkt (vgl. zit. Urteil, E. 3.2.2 S. 127 f.). Verneint hat das Bundesgericht in
BGE 142 II 369
weiter eine gewerbliche Tätigkeit der Aargauischen Pensionskasse. Ihr wurden kantonale Angestellte direkt von Gesetzes wegen zur Versicherung in der beruflichen Vorsorge zugewiesen, sodass in diesem Umfang keine echte Wettbewerbssituation im Verhältnis zu privaten Vorsorgeeinrichtungen bestand (vgl. zit. Urteil, E. 3.3.3.3 S. 376).
4.5
Auch die Beschwerdeführerin übt entgegen ihrer Auffassung keine gewerbliche Tätigkeit im Sinne von Fussnote 1 in Anhang I Annex 3 (i.V.m. Ziff. 3 von Anhang I Annex 2) GPA aus, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt. Sie gilt daher als Einrichtung des öffentlichen Rechts gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB
.
4.5.1
Die Beschwerdeführerin ist ihrem Zweck entsprechend für verschiedene Leistungen im Bereich der Akutsomatik auf der Spitalliste des Kantons Zürich aufgeführt. Die kantonale Spitalliste enthält jene Einrichtungen, die notwendig sind, um eine bedarfsgerechte Spitalversorgung sicherzustellen (
Art. 39 Abs. 1 lit. d und e KVG
). Sie wird gestützt auf eine Planung festgelegt, die die Kantone nach vom Bundesrat erlassenen einheitlichen Kriterien auf der Grundlage von Qualität und Wirtschaftlichkeit koordinieren (
Art. 39 Abs. 2 und Abs. 2
ter
KVG
). Zur Beurteilung von Qualität und Wirtschaftlichkeit wird auf Betriebsvergleiche abgestellt (vgl. Abs. 3 Übergangsbestimmungen vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des KVG. Die Aufnahme in die kantonale Spitalliste stellt eine Voraussetzung dar, damit Spitäler als Leistungserbringer zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen sind (Art. 35 Abs. 1 und 2 lit. h i.V.m.
Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG
).
4.5.1.1
Die dargelegten gesetzlichen Bestimmungen wurden von den eidgenössischen Räten am 21. Dezember 2007 beschlossen und per 1. Januar 2009 in Kraft gesetzt (AS 2008 2049 ff., 2057). In den wesentlichen Grundzügen waren sie Teil einer Vorlage des Bundesrates mit dem Ziel die Spitalfinanzierung neu zu ordnen, indem von der Finanzierung nach Einrichtung zur Finanzierung nach Leistung übergegangen wurde (vgl. Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [Spitalfinanzierung], BBl 2004 5551 ff., 5558 Ziff. 1.3.1, 5569 Ziff. 2.3). Zwecks Kosteneindämmung sollten dabei im Spitalbereich
BGE 145 II 49 S. 59
vermehrt auch unternehmerische Kriterien zum Tragen kommen (vgl. BBl 2004 5556 Ziff. 1.1.1) und das Zusammenwirken von staatlicher Planung und Wettbewerbselementen neu geregelt werden (vgl. BBl 2004 5564 Ziff. 1.5; vgl. zum Ganzen auch:
BGE 141 V 206
E. 3.3.2 S. 213;
BGE 138 II 398
E. 2.3 S. 406 ff. und E. 3.5.2 S. 418).
4.5.1.2
Gestützt auf
Art. 39 Abs. 2
ter
KVG
hat der Bundesrat in Art. 58a ff. der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (KVV; SR 832.102) die Planungskriterien für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung konkretisiert. Nach
Art. 58b Abs. 4 KVV
berücksichtigen die Kantone bei der Beurteilung und Auswahl des auf der Spitalliste zu sichernden Angebotes insbesondere die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung, den Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung zur Erfüllung des ihnen gemäss Spitalliste zu erteilenden Leistungsauftrags. Bei der Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität beachten die Kantone namentlich die Effizienz der Leistungserbringung, den Nachweis der notwendigen Qualität und im Spitalbereich die Mindestfallzahlen sowie die Nutzung von Synergien (
Art. 58b Abs. 5 KVV
).
4.5.1.3
Die wettbewerblichen Elemente im Bereich der Sicherstellung einer bedarfsgerechten Spitalversorgung wurden mit der am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Änderung des KVG gestärkt, worauf auch die Beschwerdeführerin zutreffend hinweist. Das Planungskriterium der Wirtschaftlichkeit (
Art. 39 Abs. 2
ter
KVG
, Art. 58b Abs. 4 lit. a und Abs. 5 lit. a KVV) verschafft dem Verfahren auf Spitalplanung und Erlass der kantonalen Spitalliste eine gewisse Parallelität mit dem vom öffentlichen Beschaffungsrecht verfolgten Zweck, für eine wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel zu sorgen (vgl.
Art. 1 Abs. 3 lit. d IVöB
; E. 4.4.3.1 hiervor). Allerdings hält das spezialgesetzliche Regime des KVG und seiner Ausführungserlasse zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten Spitalversorgung keine Regelung bereit, die in allen Teilen mit den Vorschriften des Submissionsrechts gleichwertig ist. So verlangt etwa
Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG
lediglich einen
angemessenen
Einbezug privater Trägerschaften in die kantonale Spitalplanung (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, Ulrich Meyer [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, S. 385 ff., S. 660 Rz. 822). Im Vergleich zum beschaffungsrechtlichen Diskriminierungsverbot (
Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB
; vgl.
BGE 143 II 425
E. 4.4.2 S. 433 f.), das
BGE 145 II 49 S. 60
die strikte Gleichbehandlung aller Anbieter vorschreibt, legt die genannte Bestimmung folglich nicht denselben Massstab an.
4.5.1.4
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die nach dem Krankenversicherungsgesetz geschuldeten Vergütungen der stationären Behandlung in einem Spital zwar keine Kostenanteile für gemeinwirtschaftliche Leistungen wie die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen oder die Forschung und universitäre Lehre enthalten dürfen (
Art. 49 Abs. 3 KVG
). Damit schliesst der Gesetzgeber allerdings allein die Finanzierung gemeinwirtschaftlicher Leistungen von Spitälern über das System der obligatorischen Krankenversicherung aus (vgl. auch Art. 2 Abs. 1 lit. g der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung [VKL; SR 832.104]). Die krankenversicherungsrechtlichen Bestimmungen verhindern für sich nicht, dass im Rahmen der Spitalplanung und Festlegung der Spitalliste auch gemeinwirtschaftliche Aspekte einfliessen, die dem Kriterium der Wirtschaftlichkeit im Sinne von
Art. 39 Abs. 2
ter
KVG
und
Art. 58b Abs. 4 lit. a und Abs. 5 KVV
gegebenenfalls nicht uneingeschränkt genügen (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 729 Rz. 1076 ff.). Ebenso wenig stellen die krankenversicherungsrechtlichen Bestimmungen sicher, dass die Auswahl der Erbringer gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Rahmen der Spitalplanung in formeller Hinsicht nach einem Verfahren erfolgt, das den Anforderungen des öffentlichen Submissionsrechts genügt (a.M. wohl POLEDNA/DO CANTO, Gesundheitswesen und Vergaberecht - von der öffentlichen Aufgabe zum öffentlichen Auftrag, in: Gesundheitsrecht im wettbewerblichen Umfeld, Poledna/Jacobs [Hrsg.], 2010, S. 71 ff., S. 103 Rz. 80).
4.5.1.5
Ungeachtet seiner teilweise mit dem öffentlichen Beschaffungsrecht übereinstimmenden Zwecksetzung stellt das Verfahren auf Spitalplanung und Festlegung der Spitalliste bereits aufgrund dieser Gesichtspunkte im Verhältnis zum Submissionsverfahren keinen äquivalenten Mechanismus dar. Trotz der Verstärkung des Wettbewerbsgedankens zwischen den Spitälern kommt planwirtschaftlichen Elementen in diesem Bereich weiterhin massgebliche Bedeutung zu (vgl.
BGE 138 II 398
E. 3.5.2 S. 418; BERNHARD RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung, 2011, S. 42 Rz. 90). Dass sie sich bewerben muss, um in die Spitalliste des Kantons Zürich aufgenommen zu werden, rechtfertigt vor diesem Hintergrund entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin die Annahme nicht,
BGE 145 II 49 S. 61
dass sie im freien Wettbewerb steht und im Sinne von Fussnote 1 in Anhang I Annex 3 (i.V.m. Ziff. 3 von Anhang I Annex 2) GPA gewerblich tätig ist.
4.5.2
Daran ändert nichts, dass der Einbezug in die kantonale Spitalplanung (
Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG
) bzw. die Aufnahme in eine kantonale Spitalliste (
Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG
) keine Voraussetzung für den Betrieb eines Spitals darstellt und die Beschwerdeführerin zudem in Konkurrenz zu Anbietern ambulanter Gesundheitsdienstleistungen steht.
4.5.2.1
Das Verfahren der Spitalplanung nach
Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG
und
Art. 58a ff. KVV
dient der Sicherstellung einer bedarfsgerechten Versorgung im Rahmen der obligatorischen Krankenversicherung (vgl.
Art. 1a KVG
) und untersagt die Tätigkeit von Spitälern nicht, die keine Aufnahme in die kantonale Spitalliste gefunden haben und als Vertragsspital im Sinne von
Art. 49a Abs. 4 KVG
oder gänzlich ausserhalb der obligatorischen Krankenversicherung tätig werden (vgl.
BGE 140 I 218
E. 5.7 S. 225 f.;
BGE 138 II 398
E. 5.4 S. 432;
BVGE 2012/30
E. 4.6 S. 573; zum früheren Recht bereits
BGE 132 V 6
E. 2.5.2 S. 14 f.). Leistungen der stationären Gesundheitsversorgung können folglich auch von Anbietern erbracht werden, die im Verfahren der Spitalplanung und auf Erlass kantonaler Spitallisten nicht berücksichtigt wurden, sofern sie alle übrigen gesetzlichen Vorgaben (namentlich gesundheitspolizeilicher Natur) erfüllen.
4.5.2.2
Die mögliche Wettbewerbssituation von Listenspitälern mit Einrichtungen, die nicht auf der Spitalliste figurieren, vermag die Unzulänglichkeiten des Spitalplanungs- und -listenverfahrens im Verhältnis zum öffentlichen Beschaffungsrecht zur Gewährleistung wirtschaftlicher Auftragsvergaben (vgl. oben E. 4.5.1) allerdings nicht zu kompensieren. Die erwähnten Anbieter sind nicht zur Tätigkeit zulasten der obligatorischen Krankenversicherung zugelassen (
Art. 35 Abs. 1 KVG
) oder werden, für den Fall der Vertragsspitäler gemäss
Art. 49a Abs. 4 KVG
, aus der obligatorischen Krankenversicherung höchstens mit 45 % jenes Betrags entschädigt, auf den ein Listenspital wie die Beschwerdeführerin Anspruch hat (vgl.
Art. 49a Abs. 2 KVG
;
BVGE 2012/30
E. 4.6 S. 573; RÜTSCHE, a.a.O., S. 38 Rz. 72; UELI KIESER, in: KVG/UVG Kommentar, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [...], Kieser/Gehring/Bollinger [Hrsg.], 2018, N. 9 zu
Art. 49a KVG
; EUGSTER, a.a.O., S. 669
BGE 145 II 49 S. 62
Rz. 854). Sie verfügen insoweit über einen erheblichen Wettbewerbsnachteil. Ihre mögliche Konkurrenzstellung gegenüber Listenspitälern wird dadurch in einer Art geschwächt, die sie keine Gewähr dafür bieten lässt, dass sie im Zusammenspiel mit dem Spitalplanungs- und -listenverfahren einen Wettbewerbsdruck erzeugen können, der in gleichwertiger Weise wie das öffentliche Beschaffungsrecht wirtschaftliche und diskriminierungsfreie Auftragsvergaben der Listenspitäler sicherstellt. Auch unter diesem Blickwinkel übt die Beschwerdeführerin keine gewerbliche Tätigkeit im Sinne von Fussnote 1 in Anhang I Annex 3 (i.V.m. Ziff. 3 von Anhang I Annex 2) GPA aus.
4.5.2.3
Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Beschwerdeführerin - wie sie selber vorbringt - in Konkurrenz zu zahlreichen Anbietern steht, die ambulante medizinische Dienstleistungen erbringen. Dieses Konkurrenzverhältnis betrifft nur einen Teil des Leistungsspektrums der Beschwerdeführerin; im Bereich der stationären Behandlung akuter Krankheiten besteht es nicht. Die geltend gemachte Konkurrenzstellung mit Erbringern von ambulanten Leistungen vermag folglich von vornherein nicht zu gewährleisten, dass die Beschwerdeführerin in allen Teilen ihrer Tätigkeit funktionierendem Wettbewerb ausgesetzt ist.
4.5.3
Der Preis einer Leistung stellt in einer wettbewerbsorientierten Marktordnung regelmässig einen wichtigen Aspekt dar (vgl. in diesem Sinne auch
BGE 144 II 246
E. 7.2 S. 259;
BGE 129 II 18
E. 8.3.3 S. 37). Der Mechanismus, nach dem sich der Preis für die Leistungen der Beschwerdeführerin bestimmt, stellt entsprechend auch ein wichtiges Element zur Beantwortung der Frage dar, ob in ihrem Tätigkeitsbereich ein funktionierender Wettbewerb herrscht und sie somit als gewerblich tätig im Sinne von Fussnote 1 in Anhang I Annex 3 (i.V.m. Ziff. 3 von Anhang I Annex 2) GPA gelten kann.
4.5.3.1
Mit den bereits erwähnten Anpassungen des Krankenversicherungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 zur Neuordnung der Spitalplanung und -finanzierung ging ein Systemwechsel von der Finanzierung nach Einrichtung zur Finanzierung nach Leistung einher (vgl.
BGE 141 V 206
E. 3.3.2 S. 213;
BGE 138 II 398
E. 3.5.2 S. 418; oben E. 4.5.1). Entsprechend sehen Art. 49 Abs. 1 Sätze 1-3 KVG vor, dass die Vergütung der stationären Behandlung in einem Spital in der Regel mit leistungsbezogenen Fallpauschalen erfolgt, die auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen beruhen. Die Fallpauschalen nach
Art. 49 Abs. 1 KVG
werden vom Kanton und den
BGE 145 II 49 S. 63
Versicherern anteilsmässig übernommen, wobei der kantonale Anteil mindestens 55 % beträgt (vgl.
Art. 49a Abs. 1 und 2 KVG
).
4.5.3.2
Die konkret zu vergütenden Fallpauschalen bestimmen sich im Wesentlichen anhand von zwei Faktoren: Einerseits nach einer vom Bundesrat zu genehmigenden Tarifstruktur, die Behandlungsleistungen gestützt auf verschiedene Kriterien in diagnosebezogene Fallgruppen ("Diagnosis Related Groups"; DRG) klassifiziert und ihnen relative Kostengewichte zuordnet (vgl.
Art. 49 Abs. 2 Satz 5 KVG
;
BVGE 2014/36
E. 4.7 S. 590; EUGSTER, a.a.O, S. 713 ff. Rz. 1021 ff.; RÜTSCHE, a.a.O., S. 33 Rz. 60 f.; KIESER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 49 KVG
). Andererseits nach einem Basispreis für eine Behandlungsleistung mit dem Kostengewicht 1 ("Baserate" [im Folgenden: Basispreis]), den die Versicherer oder deren Verbände mit den Leistungserbringern oder deren Verbänden in Tarifverträgen vereinbaren (vgl.
Art. 43 Abs. 4 Satz 1 und
Art. 46 Abs. 1 KVG
; EUGSTER, a.a.O, S. 714 f. Rz. 1025; zum Ganzen auch:
BVGE 2014/3
S. 90). Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, sofern ein Tarifvertrag in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat (vgl.
Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG
; RÜTSCHE, a.a.O., S. 34 Rz. 63). Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande, so setzt die Kantonsregierung nach Anhörung der Beteiligten den Tarif fest (
Art. 47 Abs. 1 KVG
).
4.5.3.3
Im Hinblick auf krankenversicherungsrechtliche Tarife sieht
Art. 43 Abs. 6 KVG
im Allgemeinen vor, dass die Vertragspartner und die zuständigen Behörden darauf achten, eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten zu erreichen. Für Spitaltarife bestimmt
Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG
im Besonderen, dass sie sich an der Entschädigung jener Spitäler orientieren, welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen. Bei der Genehmigung von Tarifverträgen prüft die zuständige Behörde, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit im Einklang steht (
Art. 46 Abs. 4 KVG
; vgl. auch
Art. 59c Abs. 1 KVV
).
4.5.3.4
Aus den dargelegten Bestimmungen ergibt sich, dass die Preisbildung für akutstationäre Behandlungen im Rahmen der obligatorischen Krankenversicherung in wesentlichen Punkten nach staatlich definierten Kriterien erfolgt. Diese weisen zwar wettbewerbliche Elemente auf, indem Aspekte der Wirtschaftlichkeit und
BGE 145 II 49 S. 64
Effizienz der Leistungserbringung bei der Preisfestlegung zu berücksichtigen sind (vgl.
Art. 43 Abs. 6,
Art. 46 Abs. 4 und
Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG
). Als preisbildenden Mechanismus sehen sie aber nicht in erster Linie das freie Spiel von Angebot und Nachfrage vor, das ein zentrales Merkmal von Märkten mit funktionierendem Wettbewerb darstellt (vgl.
BGE 141 II 66
E. 4.2.3 S. 81;
BGE 129 II 18
E. 6.5 S. 29 ff.; Urteile 2C_109/2017 vom 3. Juli 2018 E. 5.6.2; 2C_940/2010 vom 17. Mai 2011 E. 4.7).
4.5.3.5
In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass die Preise der Spitalleistungen von jenen, die sie in Anspruch nehmen müssen, nur in beschränktem Umfang direkt zu bezahlen sind und auch nicht mit ihnen verhandelt werden. Dies entspricht gerade dem Wesen einer sozialen Krankenversicherung (vgl.
BGE 138 II 398
E. 3.5.2 S. 418; zur Kostenbeteiligung der versicherten Personen vgl.
Art. 64 KVG
und
Art. 103 ff. KVV
). Abgegolten werden die stationären Leistungen zur Hauptsache von den Kantonen und den Versicherern (
Art. 49a Abs. 1 KVG
). Der Basispreis für akutstationäre Behandlungen mit relativem Kostengewicht 1 wird zwischen Leistungserbringern und Versicherern vereinbart. Letztere dürfen im Rahmen der obligatorischen Krankenversicherung jedoch keinen Erwerbszweck verfolgen (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG; SR 832.12]) und unterliegen einem Gewinnausschüttungsverbot (vgl.
Art. 5 lit. f KVAG
bzw.
Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG
[in der bis 31. Dezember 2015 gültigen Fassung]; Urteile 2P.12/2004 vom 28. April 2005 E. 3.6; 2A.623/1998 vom 29. August 2000 E. 3c/bb). Die Zulässigkeit gewinnstrebiger Tätigkeiten stellt für eine wettbewerbsorientierte Wirtschaftsordnung, wie sie Art. 27 i.V.m.
Art. 94 BV
grundsätzlich vorsehen (vgl. dazu
BGE 143 I 388
E. 2.1 S. 391 f.;
BGE 142 I 162
E. 3.2 S. 164 f.;
BGE 138 I 378
E. 6 S. 384 ff.; je mit Hinweisen), ein wichtiges Merkmal dar, ohne das kaum von funktionierenden Wettbewerbsverhältnissen ausgegangen werden kann. Vorliegend zieht das Gewinnausschüttungsverbot gemäss
Art. 5 lit. f KVAG
nach sich, dass die Versicherer nicht im selben Ausmass über Anreize zur Vereinbarung möglichst tiefer Basispreise für die Behandlung ihrer Versicherten verfügen, wie wenn sie gewinnstrebig tätig sein dürften (vgl. auch
BVGE 2014/36
E. 10.2.3 S. 607 f.; 2014/3 E. 2.9.4.2 S. 56). Die Aushandlung der Basispreise für akutstationäre Leistungen mit den einem Gewinnausschüttungsverbot
BGE 145 II 49 S. 65
unterliegenden Versicherern stellt somit ein weiteres Element dar (vgl. E. 4.4.3.2 hiervor), das auf eine fehlende gewerbliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Sinne von Fussnote 1 in Anhang I Annex 3 (i.V.m. Ziff. 3 von Anhang I Annex 2) GPA hindeutet.
4.5.3.6
Weiter ist zu beachten, dass sich die Spitaltarife nach
Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG
an den Entschädigungen jener Spitäler lediglich "orientieren", welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität "effizient und günstig" erbringen (vgl. E. 4.5.3.3 hiervor). Ob der Gesetzgeber mit dieser Wortwahl eine inhaltliche Differenz zu
Art. 43 Abs. 6 KVG
schaffen wollte, der die allgemeinen Grundsätze des Tarifrechts enthält und nach dem die Vertragspartner und zuständigen Behörden auf eine Gesundheitsversorgung zu "möglichst günstigen Kosten" achten (ähnlich auch
Art. 59c Abs. 1 lit. b KVV
), bedarf hier keiner näheren Erörterung. In der Praxis dienen als Grundlage zur Bestimmung einer effizienten und günstigen Leistungserbringung die schweregradbereinigten Fallkosten einer möglichst grossen Anzahl von Spitälern, die ihre Leistungen in der gesetzlich geforderten Qualität erbringen (vgl.
BVGE 2014/3
E. 10.1.1 S. 86 und E. 10.2 S. 87 f.; EUGSTER, a.a.O., S. 731 f. Rz. 1085 ff.). Im Rahmen dieser Datengrundlagen setzt der Beschwerdegegner als Genehmigungsbehörde der Tarifverträge (
Art. 46 Abs. 4 KVG
) den Effizienzmassstab im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG
nach seiner unwidersprochen gebliebenen Darstellung beim 40. Perzentil an. Entsprechend liegen die schweregradbereinigten Fallkosten bei 40 % der in den Kostenvergleich einbezogenen Spitäler auf oder unter dem 40. Perzentil, während 60 % darüber liegen (vgl.
BVGE 2015/8
E. 4 S. 111 ff.; 2014/36 E. 10 S. 605; EUGSTER, a.a.O, S. 732 Rz. 1086). Da sich der Beschwerdegegner als Genehmigungsbehörde gestützt auf
Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG
nicht unmittelbar an der Leistungserbringerin mit den tiefsten schweregradbereinigten Fallkosten orientiert, bleibt auch der Anreiz der Leistungserbringer beschränkt, sich aufgrund entsprechender Kostenstrukturen mit möglichst tiefen Preisen bei guten Leistungen einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen (vgl. auch DANIA TREMP, Stationäre Spitaltarife 2012. Eine Herausforderung für die Spitalwelt, Jusletter 28. Januar 2013 Rz. 14). Aus diesem Grund wird denn auch verschiedentlich die Auffassung vertreten, dass sich die Spitaltarife im Laufe der Zeit angleichen werden (vgl.
BVGE 2015/8
E. 4.4.6 S. 116; 2014/37 E. 3.5.2 S. 663; 2014/3 E. 2.8.3 S. 49 f.; EUGSTER, a.a.O., S. 713 Rz. 1019 und S. 714 Rz. 1025; KIESER, a.a.O.,
BGE 145 II 49 S. 66
N. 3 zu
Art. 49 KVG
; je mit Hinweisen). Mit Blick auf diese Umstände der Preisfestlegung macht der Beschwerdegegner zutreffend geltend, dass die Beschwerdeführerin wohl unter Kosten-, nicht aber unter eigentlichem Wettbewerbsdruck steht.
4.5.3.7
Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner als Genehmigungsbehörde der Tarifverträge (
Art. 46 Abs. 4 KVG
) mindestens 55 % der Abgeltungen für stationäre Leistungen übernimmt (
Art. 49a Abs. 1 und 2 KVG
). Die Kantone haben zwar ein Interesse daran, ihre Ausgaben für die öffentliche Gesundheitsversorgung nicht ausufern zu lassen. Das kann dafür sprechen, dass sie den Aspekten der Wirtschaftlichkeit und Effizienz (vgl.
Art. 43 Abs. 6,
Art. 46 Abs. 4 und
Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG
) bei der Genehmigung der Spitaltarifverträge ein besonderes Augenmerk widmen. Das kantonale Anliegen nach einer Beschränkung der Kosten für die Gesundheitsversorgung weicht aber nicht entscheidend vom allgemeinen Interesse nach einem geordneten öffentlichen Finanzhaushalt ab. Nach der mit dem Erlass beschaffungsrechtlicher Bestimmungen zum Ausdruck gebrachten Wertung des Gesetzgebers reicht dieses Interesse aber gerade nicht aus, um eine wirtschaftliche und wettbewerbsneutrale Verwendung öffentlicher Mittel ausreichend sicherzustellen (vgl. dazu auch BEYELER, a.a.O., S. 52 ff. Rz. 93 ff.).
4.5.3.8
Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass für die Preise im akutstationären Bereich neben dem Basispreis auch die Kostengewichte nach der schweizweit einheitlichen Tarifstruktur massgeblich sind (vgl. E. 4.5.3.2 hiervor). Die verbindliche Festlegung von einheitlichen Kostengewichten für diagnosebezogene Fallgruppen begrenzt den unmittelbaren Wettbewerb zwischen den Leistungserbringern im Hinblick auf die Effizienz ihrer Behandlungsleistungen. Den Massstab für die Erzielung von Effizienzgewinnen, die sich unter idealen Wettbewerbsbedingungen auf die Preise niederschlagen, bildet die vorgegebene Tarifstruktur und nicht der direkte Marktvergleich mit den anderen Leistungserbringern (ähnlich TRÜEB/ZIMMERLI, Spitalfinanzierung und Vergaberecht, 2012, S. 40 Rz. 98). Auch unter diesem Gesichtswinkel steht die Beschwerdeführerin nicht unter dem Druck freien Wettbewerbs.
4.5.4
Neben dem Preis stellt die Qualität der Leistung einen wesentlichen Parameter dar, über den Wettbewerb stattfinden kann (vgl.
BGE 129 II 18
E. 8.3.4 S. 37 f.). Darauf beruft sich auch die
BGE 145 II 49 S. 67
Beschwerdeführerin, die geltend macht, sich im Qualitätswettbewerb mit anderen Leistungserbringern zu befinden. Dieser unterliegt im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung allerdings erheblichen Einschränkungen. So übernimmt die obligatorische Krankenversicherung einzig die Kosten für Leistungen, die wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sind (Art. 24 Abs. 1 i.V.m.
Art. 32 Abs. 1 Satz 1 KVG
; vgl.
BGE 142 V 26
E. 3.1 S. 29; EUGSTER, a.a.O., S. 507 Rz. 328), wobei eine qualitativ hochstehende gesundheitliche Versorgung angestrebt wird (vgl.
Art. 43 Abs. 6 KVG
). Die Leistungserbringer müssen sich in ihren Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (
Art. 56 Abs. 1 KVG
). Unter Beachtung des angestrebten Versorgungsniveaus (vgl.
Art. 43 Abs. 6 KVG
) geben die Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit insoweit einen Korridor vor, in dem sich die Qualität einer medizinischen Leistung bewegen muss, damit sie von der sozialen Krankenversicherung getragen wird (vgl. GEBHARD EUGSTER, Überarztung aus juristischer Sicht, in: Rechtsfragen zum Krankheitsbegriff, Gächter/Schwendener [Hrsg.], 2009, S. 97 ff., S. 100 Rz. 4; TRÜEB/ZIMMERLI, a.a.O., S. 37 Rz. 90 f.). Im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung kann folglich nur in diesem gesetzlich erheblich beschränkten Rahmen ein Qualitätswettbewerb stattfinden.
4.5.5
Die Beschwerdeführerin stellt sich weiter auf den Standpunkt, dass sie als Aktiengesellschaft nach
Art. 620 ff. OR
das volle Verlust- und Insolvenzrisiko ihrer Tätigkeit treffe. Bereits aus diesem Grund sei sie gezwungen, ihre Beschaffungen ausschliesslich nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten auszurichten und könne sie nicht als Einrichtung des öffentlichen Rechts im beschaffungsrechtlichen Sinne gelten.
4.5.5.1
Der Umstand, dass eine Einrichtung das wirtschaftliche Risiko ihres Geschäftsverhaltens nicht selber trägt, spricht neben den bereits erörterten Elementen gegen eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne von Fussnote 1 in Anhang I Annex 3 (i.V.m. Ziff. 3 von Anhang I Annex 2) GPA. Das ist namentlich der Fall, wenn feststeht oder erwartet werden kann, dass allfällige Verluste aus öffentlichen, d.h. nicht unter Wettbewerbsbedingungen erwirtschafteten Mitteln kompensiert werden (vgl. oben E. 4.4.3.2). Umgekehrt führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht jede noch so geringe Möglichkeit eines Konkurses der Einrichtung zur Annahme, dass sie funktionierendem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist und sich
BGE 145 II 49 S. 68
daher gewerblich im Sinne von Fussnote 1 in Anhang I Annex 3 (i.V.m. Ziff. 3 von Anhang I Annex 2) GPA betätigt. Abzustellen ist wie bereits dargelegt (vgl. E. 4.4.3.2 hiervor) auf eine Gesamtbetrachtung, die alle im Lichte der beschaffungsrechtlichen Zielsetzungen relevanten Umstände berücksichtigt. Dazu zählen die Möglichkeit eines Konkurses ebenso wie die übrigen rechtlichen und faktischen (Wettbewerbs-)Bedingungen, unter denen die fragliche Einrichtung tätig wird.
4.5.5.2
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend geltend macht, dürfen die an ihr beteiligten Aktionärinnen nach
Art. 680 Abs. 1 OR
nicht verpflichtet werden, mehr zu leisten als den bei der Ausgabe für den Bezug ihrer Aktien festgesetzten Betrag. Demnach besteht jedenfalls aus aktienrechtlicher Sicht keine Verpflichtung der Aktionärsgemeinden, allfällige Verluste der Beschwerdeführerin durch öffentliche Mittel zu decken. Eine fehlende Nachschusspflicht schliesst aber nicht aus, dass sich die Gemeinden gleichwohl mit öffentlichen Mitteln an einer Sanierung der Beschwerdeführerin beteiligen, sofern dies aufgrund des Geschäftsgangs notwendig würde. In diesem Zusammenhang verdient namentlich Beachtung, dass die Aktien der Beschwerdeführerin nach den kantonalen Verfahrensakten im Verwaltungsvermögen der beteiligten Gemeinden zu führen sind (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Sie stellen daher Vermögenswerte dar, die ungeachtet von § 3 Abs. 1 des Spitalplanungs- und -finanzierungsgesetzes des Kantons Zürich vom 2. Mai 2011 (SPFG; LS 813.20; dazu angefochtenes Urteil, E. 2.3) jedenfalls nach Auffassung der Gemeinden unmittelbar der öffentlichen Aufgabenerfüllung dienen (vgl. § 121 Abs. 4 des Gemeindegesetzes des Kantons Zürich vom 20. April 2015 [GG; LS 131.1]). Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin als gemeinnützige Aktiengesellschaft im Sinne von
Art. 620 Abs. 3 OR
konstituiert wurde (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Die genannten Umstände dokumentieren insgesamt ein über die reine Werterhaltung der finanziellen Beteiligung hinausgehendes Interesse der Aktionärsgemeinden an der Aufrechterhaltung der Beschwerdeführerin, was die fehlende aktienrechtliche Nachschusspflicht (vgl.
Art. 680 Abs. 1 OR
) relativiert.
4.5.5.3
Eine ausserhalb des Systems der obligatorischen Krankenversicherung erfolgende, direkte Unterstützung der Beschwerdeführerin durch ihre Trägergemeinden wird sodann auch durch
Art. 49 und
Art. 49a KVG
nicht ausgeschlossen. Diese Bestimmungen betreffen allein den Tarifschutz in der obligatorischen Krankenversicherung
BGE 145 II 49 S. 69
(vgl.
BGE 141 V 206
E. 2.1.2 S. 210;
BGE 135 V 443
E. 3.3.2 S. 454 f.); zusätzlichen Abgeltungen, etwa für gemeinwirtschaftliche Leistungen, stehen sie nicht entgegen (vgl. auch E. 4.5.1.4 hiervor).
4.5.6
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Spitalplanungs- und -listenverfahren die Vornahme wirtschaftlicher Beschaffungen durch die Beschwerdeführerin nicht sicherzustellen vermag (vgl. E. 4.5.1 hiervor). Aufgrund ihrer Stellung als Listenspital verfügt sie im Verhältnis zu Spitälern, die ausserhalb kantonaler Spitallisten tätig werden, über finanzielle Vorteile, die die Vornahme wirtschaftlicher Beschaffungen nicht durchwegs gewährleisten (vgl. E. 4.5.2 hiervor). Die behauptete Konkurrenz mit Anbietern ambulanter Gesundheitsdienstleistungen betrifft weiter nur einen Teil des Leistungsspektrums der Beschwerdeführerin, sodass von vornherein nicht gewährleistet ist, dass sie in allen Teilen ihrer Tätigkeit funktionierendem Wettbewerb ausgesetzt ist (vgl. E. 4.5.2.3 hiervor). Sodann erfolgt die Preisbildung für akutstationäre Leistungen im obligatorischen Bereich der Krankenversicherung nach gesetzlich festgelegten Kriterien. Diese sind zwar darauf gerichtet, nur wirtschaftlich erbrachte Leistungen zu entschädigen; eine regelrechte Wettbewerbssituation vermögen sie aber nicht zu induzieren (vgl. E. 4.5.3 hiervor). Dasselbe gilt mit Blick auf die Leistungsqualität, die sich im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung in einem gesetzlich definierten Korridor bewegt (vgl. E. 4.5.4 hiervor). Nach Massgabe dieser Gesichtspunkte erweist sich der Umstand, dass die Beschwerdeführerin bei schlechtem Geschäftsgang in Konkurs fallen könnte, von untergeordneter Bedeutung, zumal ihre Aktionäre zwar keine Nachschusspflicht trifft, eine Unterstützung aus öffentlichen Mitteln im Bedarfsfall angesichts der konkreten Verhältnisse aber keineswegs ausgeschlossen ist (vgl. E. 4.5.5 hiervor). Damit nimmt die Beschwerdeführerin im Ergebnis keine gewerbliche Tätigkeit im beschaffungsrechtlichen Sinne wahr und gilt sie als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Fussnote 1 in Anhang I Annex 3 (i.V.m. Ziff. 3 von Anhang I Annex 2) GPA.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
146 I 185
18. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause AA. et BA. contre Service de la population du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_668/2018 du 28 février 2020

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
,
Art. 13 BV
, Art. 44 und 47 AUG; nachträglicher Familiennachzug; Ehegatte mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz.
Verschlechtert sich der Gesundheitszustand eines Ehegatten erheblich, liegt darin eine wesentliche Änderung der Umstände, die es rechtfertigt, auf ein neuerliches Gesuch um Familienzusammenführung einzutreten (E. 4).
Eine ausländische Person, welche sich seit mehr als zehn Jahren rechtmässig in der Schweiz aufhält, verfügt auf Grundlage von
Art. 8 EMRK
(Anspruch auf Achtung des Privatlebens) in der Regel über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (
BGE 144 I 266
). Daraus ergibt sich ein Anspruch auf Familiennachzug des Ehegatten, sofern die Voraussetzungen von Art. 44 und 47 AUG erfüllt sind. Im vorliegenden Fall haben sich die Umstände nach Ablauf der fünfjährigen Frist zur Geltendmachung des Familiennachzugs massgeblich verändert, zumal die Ehegattin nicht mehr in der Lage ist, selbständig zu leben (Art. 47 Abs. 4 AUG). Die Feststellungen der Vorinstanz erlauben allerdings keine Beurteilung der Voraussetzungen von Art. 44 lit. a-c AUG. Die Sache ist deshalb zur Vervollständigung der Erhebung des Sachverhalts und zu neuem Entscheid an die erstinstanzlich verfügende Verwaltungsbehörde zurückzuweisen. Dabei wird nicht zu prüfen sein, ob dem Ehegatten die Rückkehr in sein Heimatland zugemutet werden könnte: die Unmöglichkeit, das Familienleben im Ausland leben zu können, ist keine gesetzliche Voraussetzung für den Familiennachzug und geht über die Anforderungen des landesinternen Rechts hinaus (E. 5-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 146 I 185 S. 186
A.
BA. et AA., nés respectivement le 2 décembre 1969 et le 5 octobre 1966, tous deux ressortissants du Kosovo, se sont mariés dans ce pays en 1991; leurs quatre enfants y sont nés en 1992, 1994, 1995 et 1998. AA. est entré en Suisse le 22 janvier 1998; il a été mis au bénéfice de l'admission provisoire. Au mois d'août 1998, il a été victime d'un accident de travail: il souffrait d'une fracture du crâne, ainsi que d'une hémorragie cérébrale et sous-arachnoïdienne qui ont engendré de graves séquelles et entraîné une incapacité de travail totale et définitive. Il bénéficie depuis lors d'une rente de l'assurance-invalidité
BGE 146 I 185 S. 187
(ci-après: AI), ainsi que de prestations complémentaires. Le 23 octobre 2007, AA. a obtenu une autorisation de séjour en Suisse.
Le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a rejeté, le 29 juillet 2015, la demande d'autorisation d'entrée, respectivement de séjour, déposée par BA. Celle-ci en a formulé une seconde, en date du 29 mai 2017, qui a été traitée comme une demande de réexamen; elle invoquait, à titre d'éléments nouveaux, la dégradation de l'état de santé de son époux qui avait fait l'objet d'une mesure de placement à des fins d'assistance dans un service de psychiatrie générale. Le Service de la population a également rejeté cette requête en date du 9 novembre 2017.
B.
Par arrêt du 13 juin 2018, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours des intéressés. Si un rapport médical attestait de la détérioration des capacités physiques, psychiques et neuropsychologiques de AA. et si celui-ci n'était plus indépendant, il pouvait trouver auprès d'institutions de soins médicaux et sociaux le soutien dont il avait besoin; de la sorte, la venue en Suisse de son épouse n'était pas nécessaire.
C.
Le 28 février 2020, lors de délibérations en séance publique, la II
e
Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis le recours en matière de droit public de AA. (ci-après: le recourant 1) et BA. (ci-après: la recourante 2) et a renvoyé la cause au Service de la population, afin qu'il complète l'instruction et prenne une nouvelle décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Dans leur seconde demande, les recourants invoquent la détérioration de la santé du recourant 1 qui ne serait, dorénavant, plus à même de vivre seul.
4.1
En principe, même après un refus ou une révocation d'une autorisation de séjour, il est possible de demander l'octroi d'une nouvelle autorisation, dans la mesure où, au moment du prononcé, l'étranger qui en fait la demande remplit les conditions posées à un tel octroi. Indépendamment du fait que cette demande s'intitule reconsidération ou nouvelle demande, elle ne saurait toutefois avoir pour conséquence de remettre continuellement en question des décisions entrées en force. L'autorité administrative n'est ainsi tenue d'entrer en matière sur une nouvelle demande que lorsque les circonstances ont subi des modifications notables ou lorsqu'il existe un cas de révision,
BGE 146 I 185 S. 188
c'est-à-dire lorsque l'étranger se prévaut de faits importants ou de preuves dont il n'avait pas connaissance dans la procédure précédente, qu'il lui aurait été impossible d'invoquer dans cette procédure pour des motifs juridiques ou pratiques ou encore qu'il n'avait alors pas de raison d'alléguer (
ATF 136 II 177
consid. 2.1 p. 181; arrêt 2C_198/2018 du 25 juin 2018 consid. 3.3 et les références citées).
4.2
En l'occurrence, il faut admettre que la dégradation importante de l'état de santé du recourant 1, qui ne peut désormais plus vivre seul, constitue une circonstance nouvelle, ce que les autorités cantonales ont également admis, puisqu'elles sont entrées en matière sur la nouvelle demande. En conséquence, il s'agit d'examiner la requête en cause dans la mesure où les nouvelles circonstances sont susceptibles de conduire à un résultat juridique différent de celui résultant de la décision du Service de la population du 29 juillet 2015 rejetant la première demande d'autorisation de séjour de la recourante 2.
5.
5.1
Dans un premier temps, il convient d'analyser la situation légale du recourant 1 car le droit au regroupement familial en dépend. Celui-ci est arrivé en Suisse le 22 janvier 1998 et il a été mis au bénéfice d'une admission provisoire. Il a droit, depuis un grave accident de travail survenu en août 1998 qui a entraîné une incapacité de travail totale et définitive, à une rente AI, ainsi qu'à des prestations complémentaires. Le 23 octobre 2007, l'intéressé a obtenu une autorisation de séjour.
5.2
Dans l'
ATF 144 I 266
, après avoir rappelé la position de la Cour européenne des droits de l'homme sur le droit au respect de la vie familiale et le droit au respect de la vie privée, le Tribunal fédéral a précisé et schématisé sa jurisprudence relative au droit à une autorisation de séjour fondée sur l'
art. 8 CEDH
. Ce droit dépend fondamentalement de la durée de la résidence en Suisse de l'étranger. Lorsque celui-ci réside légalement depuis plus de dix ans en Suisse, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il a développés avec notre pays sont suffisamment étroits pour que le refus de prolonger l'autorisation de séjour respectivement la révocation de celle-ci ne doivent être prononcés que pour des motifs sérieux.
L'élément nouveau figurant dans cet arrêt est que le Tribunal fédéral y a fixé le nombre d'années à partir duquel un étranger est présumé bien intégré, c'est-à-dire à partir d'un séjour licite de dix ans, avec pour conséquence qu'il dispose alors, en principe, d'un droit de séjour
BGE 146 I 185 S. 189
durable en Suisse sur la base de l'
art. 8 CEDH
protégeant le respect à la vie privée. Il convient de rappeler ici que cette durée est celle à compter de laquelle une personne bénéficiant d'une autorisation de séjour peut demander une autorisation d'établissement (cf. art. 34 al. 2 let. a LEtr [RO 2007 5445]; intitulée, depuis le 1
er
janvier 2019, la loi sur les étrangers et l'intégration [LEI; RS 142.20]), ainsi que la nationalité suisse (art. 9 al. 1 let. b de la loi du 20 juin 2014 sur la nationalité suisse [LN; RS 141.0]). Avant cet arrêt, le tribunal de céans avait toujours renoncé à déterminer un laps de temps à partir duquel l'étranger pouvait tirer un droit de l'
art. 8 CEDH
. La durée du séjour n'était qu'un élément parmi d'autres à prendre en considération dans l'appréciation globale des circonstances du cas d'espèce à effectuer. Une longue présence et une intégration ordinaire correspondante ne suffisaient pas. Il fallait également que l'étranger soit parvenu à créer des liens professionnels ou sociaux spécialement intenses dépassant ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (
ATF 130 II 281
consid. 3.2.1 p. 286;
ATF 144 II 1
consid. 6.1 p.13). Dans l'
ATF 144 I 266
, en précisant et structurant sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a jugé qu'un séjour légal d'environ dix ans permettait en principe de se prévaloir de l'
art. 8 CEDH
, sous l'angle de la vie privée, dès lors qu'une telle durée présuppose, en règle générale, une bonne intégration. Il avait aussi déjà estimé que la présence consécutive à une admission provisoire pouvait, dans certaines circonstances, conférer un tel droit durable (cf. arrêts 2C_360/2016 du 31 décembre 2017 consid. 5.2; 2C_639/2012 du 13 février 2013 consid. 1.2.2). Il en allait de même en présence d'une admission fondée sur un cas personnel d'extrême gravité au sens de l'
art. 13 let
. f OLE (arrêt précité 2C_360/2016 consid. 5.1).
5.3
En l'espèce, le recourant 1 réside en Suisse légalement depuis plus de dix ans. Il est au bénéfice d'une autorisation de séjour depuis 2007. Auparavant, il avait été admis provisoirement depuis août 1998. Au regard de ce nombre d'années important, il faut lui reconnaître un droit de séjour durable dans notre pays découlant du respect de la vie privée au sens de l'
art. 8 CEDH
respectivement de l'
art. 13 Cst.
, tel que précisé dans l'
ATF 144 I 266
.
6.
Il convient ensuite d'examiner si le droit durable du recourant 1 à séjourner en Suisse au titre de la garantie de la vie privée issue de l'
art. 8 CEDH
permet aux conjoints d'invoquer un droit au regroupement familial découlant de cette même disposition et, le cas échéant, à quelles conditions.
BGE 146 I 185 S. 190
6.1
Le Tribunal fédéral reconnaît, depuis longtemps déjà, que peut se prévaloir du droit au regroupement familial une personne qui est à même de démontrer une relation étroite et effective avec un membre de sa famille qui possède le droit de résider durablement en Suisse, ce qui suppose que celui-ci ait la nationalité suisse, qu'il soit au bénéfice d'une autorisation d'établissement ou d'un droit certain à une autorisation de séjour (
ATF 135 I 143
consid. 1.3.1 p. 145 s.; cf. arrêt précité 2C_360/2016 consid. 5.1; arrêt 2C_147/2015 du 22 mars 2016 consid. 2.2.1). Le Tribunal fédéral, dans l'
ATF 137 I 284
consid. 2.6, l'a rappelé en d'autres termes: la personne qui possède le droit de séjourner en Suisse ("Ein Aufenthaltsberechtigter") - c'est-à-dire une personne qui détient un droit durable de séjour - doit en principe pouvoir obtenir le regroupement familial au regard des
art. 8 CEDH
et 13 Cst. (cf. également
ATF 130 II 281
consid. 3.2.2). Comme on l'a vu, tel est le cas du recourant 1. Son épouse peut donc invoquer l'
art. 8 CEDH
, afin de pouvoir venir vivre auprès de celui-ci en Suisse.
Cela ne signifie pas pour autant qu'un tel droit ne soit pas subordonné à des conditions.
6.2
Selon l'
ATF 137 I 284
, il convient, en présence d'un étranger qui possède un droit durable à séjourner en Suisse, dans un souci de cohérence avec la législation interne, de soumettre le regroupement familial aux conditions de l'art. 44 LEtr, conditions qui sont au demeurant compatibles avec l'
art. 8 CEDH
(
ATF 137 I 284
consid. 2.6). L'art. 44 LEtr ne confère certes pas en lui-même un droit à une autorisation de séjour, puisque celle-ci est potestative ("Le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans peuvent obtenir une autorisation de séjour ..."; "... può essere rilasciato o prorogato un permesso di dimora ..."; "... kann eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und verlängert werden ..."). Cette restriction résulte du fait que cette disposition concerne en premier lieu les personnes qui ne possèdent pas un droit à faire renouveler leur titre de séjour temporaire. Si les étrangers résidant dans notre pays n'ont pas eux-mêmes un droit de séjour, ils ne doivent pas non plus pouvoir bénéficier d'un droit au regroupement familial. Pour cette raison, le législateur a octroyé aux cantons, dans le cadre du regroupement familial requis par le biais d'un étranger au bénéfice d'un permis de séjour annuel, une certaine marge d'appréciation. Toujours selon
BGE 146 I 185 S. 191
l'
ATF 137 I 284
consid. 2.6, confirmé à l'
ATF 139 I 330
consid. 2.4.1, il en va différemment des étrangers qui possèdent un droit au renouvellement de leur permis de séjour et qui peuvent, selon la jurisprudence relative au regroupement familial, invoquer les
art. 8 CEDH
et 13 Cst. Dans ce cas de figure, les autorités ne peuvent, compte tenu des droits découlant de ces deux dispositions, refuser le regroupement familial requis que pour de bonnes raisons. On est potentiellement en présence de telles raisons si les conditions de l'art. 44 LEtr ne sont pas remplies ou si l'une des situations d'extinction du droit au regroupement prévues à l'art. 51 al. 2 LEtr (qui renvoie aux motifs de révocation de l'art. 62 al. 1 LEtr) est réalisée (
ATF 139 I 330
consid. 2.4.1 et 2.4.2 p. 337;
ATF 137 I 284
consid. 2.6 et 2.7 p. 292): il n'est en effet pas concevable que, par le biais de l'
art. 8 CEDH
, un étranger qui ne dispose, en vertu de la législation interne, d'aucun droit à faire venir sa famille proche en Suisse, puisse obtenir des autorisations de séjour pour celle-ci sans que les conditions posées par les art. 42 ss LEtr ne soient remplies (arrêt 2C_207/2017 du 2 novembre 2017 consid. 5.1 et les arrêts cités; cf. aussi 2C_943/2018 du 22 janvier 2020 consid. 3.1). Il faut ajouter à cela le respect des délais légaux imposés par l'art. 47 LEtr en lien avec l'art. 73 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) (arrêt 2C_888/2011 du 20 juin 2012 consid. 2.3). Rappelons en outre que ce droit tombe s'il est invoqué de manière abusive (en cas, par exemple, de mariage de complaisance [
ATF 139 I 330
consid. 2.4.2 p. 338;
ATF 137 I 284
consid. 2.7 p. 293]).
La doctrine suisse elle aussi considère que celui qui bénéficie d'une autorisation de séjour durable peut se prévaloir des
art. 8 CEDH
et 13 Cst. pour demander le regroupement familial sur la base de l'art. 44 LEtr aux conditions susmentionnées (AMARELLE/CHRISTEN, Code annoté de droit des migrations, vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], in Nguyen/Amarelle [éd.], ad art. 44 LEtr p. 424;CARONI/SCHEIBER/ PREISIG/ZOETEWEIJ, Migrationsrecht, 4
e
éd. 2018, p. 227 ss, spéc. 228; cf. aussi MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, Spescha/Zünd/Bolzli/ Hruschka/de Weck [éd.], 5
e
éd. 2019, n° 4 ad art. 44 LEtr p. 218).
En résumé, un droit durable à une autorisation de séjour fondé sur l'
art. 8 CEDH
donne en principe droit au regroupement familial du conjoint, pour autant que les conditions posées par le droit interne à ce regroupement soient remplies.
BGE 146 I 185 S. 192
7.
Il s'agit, dès lors, d'analyser si, en l'espèce, les conditions posées par les art. 47 al. 4 et 44 LEtr sont réalisées, étant précisé que ce n'est que si tel est le cas que la recourante 2 pourra obtenir un titre de séjour en Suisse.
7.1
Il convient, tout d'abord, d'examiner ce qu'il en est du respect des délais pour demander le regroupement familial. A cet égard, dans la mesure où il n'est à juste titre pas contesté que la demande de regroupement familial a été formée tardivement au regard de l'art. 47 al. 1 et al. 3 let. b LEtr, ce n'est qu'en présence de raisons familiales majeures que le regroupement familial peut être accordé (art. 47 al. 4 LEtr et 73 al. 3 OASA).
7.1.1
D'une façon générale, il ne doit être fait usage de l'art. 47 al. 4 LEtr qu'avec retenue. Les raisons familiales majeures pour le regroupement familial hors délai doivent toutefois être interprétées d'une manière conforme au droit fondamental au respect de la vie familiale (
art. 13 Cst.
et 8 CEDH; arrêts 2C_153/2018 du 25 juin 2018 consid. 5.2; 2C_1172/2016 du 26 juillet 2017 consid. 4.3.1). Selon la jurisprudence, le désir de voir tous les membres de la famille réunis en Suisse est à la base de toute demande de regroupement familial, y compris celles déposées dans les délais, et représente même une des conditions du regroupement (cf. art. 42 al. 1, 43 al. 1 et 44 let. a LEtr "à condition de vivre en ménage commun"). La seule possibilité de voir la famille réunie ne constitue dès lors pas une raison familiale majeure. Ainsi, lorsque la demande de regroupement est effectuée hors délai et que la famille a vécu séparée volontairement, d'autres raisons sont nécessaires (arrêts 2C_153/2018 du 25 juin 2018 consid. 5.2; 2C_386/2016 du 22 mai 2017 consid. 2.3.1; 2C_285/2015 du 23 juillet 2015 consid. 3.1 et les arrêts cités).
L'
art. 75 OASA
ne traite que des raisons familiales majeures pour le regroupement familial des enfants et ne dit rien quant à ces raisons pour le conjoint; la jurisprudence, pas plus que la doctrine, n'en a arrêté les contours de façon déterminante (arrêts 2C_323/2018 du 21 septembre 2018 consid. 8.2.1 et 2C_887/2014 du 11 mars 2015 consid. 3.2).
Les travaux parlementaires montrent qu'avec l'adoption de l'art. 47 al. 4 LEtr le législateur a voulu encourager l'intégration avec un regroupement des membres de la famille aussi rapide que possible, sans réduire les raisons de ce regroupement aux événements qui n'étaient pas prévisibles. Selon sa pratique, le Tribunal fédéral estime qu'une
BGE 146 I 185 S. 193
famille qui a volontairement vécu séparée pendant des années exprime de la sorte un intérêt réduit à vivre ensemble en un lieu donné; ainsi, dans une telle constellation, c'est-à-dire lorsque les rapports familiaux ont été vécus, pendant des années, par le biais de visites à l'étranger et des moyens modernes de communication, la ratio legis de l'art. 47 al. 4 LEtr que représente l'intérêt légitime (sous-jacent) à une politique d'immigration restrictive l'emporte régulièrement sur l'intérêt privé de l'étranger à vivre en Suisse. Il en va ainsi tant que des raisons objectives et compréhensibles, que celui-ci doit indiquer et justifier, ne suggèrent le contraire (arrêt 2C_323/2018 précité consid. 8.2.2 et les références aux travaux parlementaires et arrêts cités).
7.1.2
In casu, le regroupement familial est requis en raison d'un changement important des circonstances, à savoir l'état de santé du recourant 1. Celui-ci souffre des séquelles d'un traumatisme crânio-cérébral, à savoir de douleurs chroniques, troubles visuels et de céphalées invalidantes couplés à un état dépressif récurrent; s'y ajoutent des déficits cognitifs (concentration, mémoire, etc.) et des troubles perceptifs (hallucinations acoustico-verbales et visuelles); il a également des problèmes coronariens qui ont pour conséquence des crises d'angoisse. Il découle du rapport médical du 6 décembre 2017 que désormais le recourant "est arrivé au bout de ses moyens et, sans la présence de son épouse, il se verra contraint de recourir à des institutions de soins médicaux et sociaux, son 'niveau de fonctionnement général' étant aujourd'hui sérieusement altéré". Les médecins soulignent que les tâches quotidiennes deviennent de plus en plus difficiles et que son état le pousse à se retirer socialement; ils craignent qu'il devienne grabataire. De plus, en été 2017, le recourant 1 a fait l'objet d'une mesure de placement à des fins d'assistance au service de psychiatrie générale du CHUV. Il découle de ce qui précède que la situation a changé de façon déterminante après l'échéance du délai de cinq ans dont disposait le recourant pour faire valoir son droit au regroupement familial.
Il sied, en outre, de souligner ici une modification importante de la constellation familiale: le regroupement ne concerne plus cinq personnes, à savoir la recourante 2 et les quatre enfants du couple, puisqu'aujourd'hui ceux-ci sont majeurs et indépendants. Seule est donc concernée par le regroupement la recourante 2, à savoir l'épouse.
On ne peut, de plus, reprocher aux recourants d'avoir volontairement vécu de façon séparée depuis que l'époux a obtenu une autorisation
BGE 146 I 185 S. 194
de séjour, à savoir depuis 2007. En effet, ceux-ci soulignent que, compte tenu de la situation précaire du recourant 1, ils ne remplissaient pas les conditions posées au regroupement familial fondé sur l'art. 44 LEtr: ils ne pouvaient trouver un appartement adéquat pour eux-mêmes et leurs quatre enfants (alors âgés de 15, 13, 12 et 9 ans) et ne bénéficiaient pas des ressources nécessaires pour subvenir aux besoins de la famille, ce qui n'est guère discutable.
En conclusion, la condition des raisons familiales majeures de l'art. 47 al. 4 LEtr est remplie.
7.2
Il reste à déterminer si les recourants remplissent les conditions de l'art. 44 LEtr. Cette disposition énumère le ménage commun des époux (let. a), un logement approprié (let. b), ainsi que l'absence de dépendance à l'aide sociale (let. c) (cf.
ATF 139 I 330
consid. 2.4.2 p. 338); il est rappelé que les lettres d et e de l'
art. 44 LEI
ne figuraient pas à l'art. 44 LEtr, puisqu'elles ont été introduites avec la révision de la loi fédérale sur les étrangers entrée en vigueur le 1
er
janvier 2019, et qu'elles ne sont dès lors pas applicables au présent cas (cf. consid. 1 non publié). L'arrêt attaqué ne contient toutefois pas les éléments permettant de juger si les exigences susmentionnées sont remplies. Ainsi, en l'absence d'éléments de fait suffisants pour que le Tribunal fédéral statue, il y a lieu, en application de l'
art. 107 al. 2 LTF
, de renvoyer la cause au Service de la population, afin qu'il en complète l'instruction et prenne une nouvelle décision.
Dans le cadre de cette instruction, il n'y aura pas lieu d'examiner si le retour du recourant 1 au Kosovo peut être exigé. En effet, l'impossibilité de vivre la vie familiale à l'étranger ne constitue pas une condition légale au regroupement familial et irait au-delà des exigences de l'art. 44 et 47 al. 4 LEtr. La loi ne pose même pas une telle exigence pour les titulaires d'une autorisation de séjour sans droit de présence durable. Cette exigence peut donc d'autant moins s'appliquer dans le présent cas. Elle ferait perdre tout sens audit regroupement qui, selon la jurisprudence précitée, doit être accordé si les exigences posées par ces dispositions sont réalisées, lorsque l'étranger qui demande le regroupement possède un droit de séjour durable en Suisse.