header:
Urteilskopf
147 I 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Kantonsrat Zürich, Interfraktionelle Konferenz und Kantonsrat Zürich (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
1C_295/2019 / 1C_357/2019 vom 16. Juli 2020

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 sowie
Art. 8 Abs. 1 und 2 BV
; Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 2 und 3 sowie
Art. 89 Abs. 1 BGG
; Nichtwiederwahl eines Verwaltungsrichters aus Altersgründen; Anfechtbarkeit des Wahlakts des kantonalen Parlaments; Vereinbarkeit mit dem Legalitätsprinzip, dem Diskriminierungsverbot und dem allgemeinen Gleichheitssatz.
Der Wahlakt ist ungeachtet seiner Rechtsnatur ein zulässiges Anfechtungsobjekt (E. 3.2). Er hat vorwiegend politischen Charakter im Sinne von
Art. 86 Abs. 3 BGG
und kann mangels Weiterzugsmöglichkeit im Kanton direkt beim Bundesgericht angefochten werden (E. 3.3). Der Beschwerdeführer ist durch den Wahlakt insofern besonders berührt, als er damit nicht wiedergewählt worden ist, und hat jedenfalls so weit ein Rechtsschutzinteresse, als er seine Wiederwahl für die laufende Amtsperiode durch den Kantonsrat verlangt (E. 3.4).
Die Praxis des Kantonsrats, Richterinnen und Richter der obersten kantonalen Gerichte nicht wiederzuwählen, wenn sie zu Beginn der neuen Amtsperiode das 65. Altersjahr bereits vollendet haben, ist mit dem Legalitätsprinzip vereinbar, auch wenn das kantonale Recht keine altersbezogene Regelung kennt (E. 4.3). Die Praxis verstösst auch nicht gegen das Diskriminierungsverbot (E. 5.3). Sie ermöglicht jedoch eine gegen die Rechtsgleichheit verstossende Ungleichbehandlung von Amtsinhaberinnen und -inhabern, die kurz vor bzw. kurz nach Beginn der neuen Amtsperiode das 65. Altersjahr vollendet haben. Letztere können ihr Amt bis zu fast sechs Jahren länger ausüben. Im vorliegenden Fall führt die Wahlpraxis allerdings nicht zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers (E. 6.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 147 I 1 S. 3
A.
A., geboren am 2. Mai 1952, wurde Ende 1997 zum vollamtlichen Mitglied des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich gewählt und in den Gesamterneuerungswahlen 2001, 2007 und 2013 jeweils auf Vorschlag der Interfraktionellen Konferenz vom Kantonsrat Zürich wiedergewählt. Für die Amtsperiode 2019-2025 stellte er sich erneut zur Wiederwahl, wobei er der Interfraktionellen Konferenz mitteilte, er wünsche nur bis zum 70. Altersjahr weiterzurichten. Die Konferenz schlug ihn nicht zur Wiederwahl vor. Sie stützte sich dabei auf ihren Beschluss vom 1. November 2010, wonach Richterinnen und Richter der obersten kantonalen Gerichte nicht mehr zur Wiederwahl vorgeschlagen werden, wenn sie zu Beginn der neuen Amtsperiode das 65. Altersjahr bereits vollendet haben. (...) Am 24. Juni 2019 wählte der Kantonsrat auf Vorschlag der Interfraktionellen Konferenz anstelle von A. zwei neue, teilamtliche Mitglieder des Verwaltungsgerichts (mit je 50 Stellenprozenten) und bestätigte die übrigen Mitglieder des Gerichts im Amt.
B.
Mit Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 30. Mai 2019 an das Bundesgericht (Verfahren 1C_295/2019) beantragt A., die Interfraktionelle Konferenz anzuweisen, ihn dem Kantonsrat für die Amtsperiode 2019-2025 zur Wiederwahl als vollamtliches Mitglied des Verwaltungsgerichts vorzuschlagen. (...)
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. Juni 2019 an das Bundesgericht (Verfahren 1C_357/2019) beantragt A., die Wahl der beiden neuen, teilamtlichen Mitglieder des Verwaltungsgerichts vom 24. Juni 2019 aufzuheben und ihn für die Amtsperiode 2019-2025 als zum vollamtlichen Mitglied dieses Gerichts wiedergewählt zu erklären bzw. den Kantonsrat anzuweisen, ihn für diese Amtsperiode als vollamtliches Mitglied wiederzuwählen. Eventuell sei festzustellen, dass seine Nichtwiederwahl auf einer (alters)diskriminierenden Praxis des Kantonsrats beruhe. (...)
BGE 147 I 1 S. 4
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde im Verfahren 1C_295/ 2019 nicht ein. Die Beschwerde im Verfahren 1C_357/2019 weist es ab, soweit es darauf eintritt. Es fordert den Kantonsrat aber auf, tätig zu werden, um die nach der strittigen Wahlpraxis mögliche, deutlich unterschiedliche Behandlung von Amtsinhabern, die kurz vor bzw. kurz nach Beginn der neuen Amtsperiode das 65. Altersjahr vollendet haben, zu beseitigen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Im Verfahren 1C_357/2019 kommt die Beschwerde in Stimmrechtssachen (
Art. 82 lit. c BGG
) gegen den Wahlakt des Kantonsrats nicht in Betracht, handelt es sich doch um eine indirekte Wahl (
BGE 137 I 77
E. 1.1 S. 78 f. mit Hinweisen). In Frage kommt aber die Beschwerde gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts (
Art. 82 lit. a BGG
).
3.2
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der strittige Wahlakt zwar hoheitlichen und öffentlich-rechtlichen Charakter hat, die Rechtsnatur von Wahlen und Wiederwahlen von Richterinnen und Richtern jedoch nicht abschliessend geklärt ist (vgl. REGINA KIENER, Verfahren der Erneuerungswahl von Richterinnen und Richtern des Bundes, Gutachten vom 28. Januar 2008 im Auftrag der Gerichtskommission der Vereinigten Bundesversammlung, VPB 2008 N. 26 S. 350, 359 [betr. Richterwahlen durch die Bundesversammlung; nachfolgend: Gutachten]; PETER BIERI, Bearbeitung von Daten über Richterinnen und Richter, 2017, S. 115 Rz. 212). Entsprechende Wahlakte, zumindest aber Wiederwahlen bzw. Nichtwiederwahlen, werden teilweise als individuell-konkrete Rechtsanwendungsakte resp. Verfügungen beurteilt (vgl. KIENER, Gutachten, a.a.O., S. 350, 359 f.; BIERI, a.a.O., S. 115 f. Rz. 212). Namentlich Wahlakte der Bundesversammlung werden aber zum Teil auch der Regierungstätigkeit zugeordnet, welche die für das staatliche Leben grundlegenden Entscheidungen umfasse, die weder Rechtsetzung noch reine Rechtsanwendung seien (vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER/ TURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 1525; weitere Hinweise bei KIENER, Gutachten, a.a.O., S. 357 Fn. 10).
Wie es sich damit verhält, ist hier nicht näher zu prüfen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird bei der Umschreibung des Anfechtungsobjekts gemäss
Art. 82 lit. a BGG
auch darauf
BGE 147 I 1 S. 5
abgestellt, wie weit ein strittiger Akt geeignet ist, Grundrechte oder andere Rechtsschutzbedürfnisse zu verletzen; die Anfechtbarkeit muss auch von der materiellen Rechtslage und den damit verbundenen Bedürfnissen nach gerichtlicher Kontrolle her konzipiert werden (
BGE 145 I 121
E. 1.1.2 S. 125;
BGE 138 I 6
E. 1.2 S. 11 f.; je mit Hinweisen). Vorliegend stellt sich aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers namentlich die Frage, ob dieser dadurch, dass er mit dem strittigen Wahlakt aus Altersgründen nicht wiedergewählt worden ist, im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 BV
diskriminiert worden ist. Damit besteht schon aus diesem Grund ungeachtet der Rechtsnatur des Wahlakts ein Bedürfnis an dessen gerichtlicher Überprüfung. Es liegt daher grundsätzlich ein zulässiges Anfechtungsobjekt vor, zumal kein Ausschlussgrund nach
Art. 83 BGG
besteht.
3.3
3.3.1
Nicht ohne Weiteres klar erscheint, ob gegen den strittigen Wahlakt direkt Beschwerde beim Bundesgericht geführt werden kann. Nach
Art. 86 Abs. 2 BGG
, der die Rechtsweggarantie von
Art. 29a BV
konkretisiert, haben die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte einzusetzen, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen. Lediglich für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter können sie gemäss
Art. 86 Abs. 3 BGG
anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare Vorinstanz bestimmen. § 42 lit. b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG/ZH; LS 175.2), wonach vorbehältlich hier nicht massgeblicher Ausnahmen Anordnungen des Kantonsrats und seiner Organe nicht beim Verwaltungsgericht angefochten werden können, ist in Bezug auf den strittigen Wahlakt daher nur bundesrechtskonform, wenn es sich bei diesem um einen Entscheid gemäss
Art. 86 Abs. 3 BGG
handelt.
3.3.2
Was unter dem unbestimmten Rechtsbegriff "Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter" zu verstehen ist, wird in den Materialien nicht näher erläutert. Danach wie auch gemäss der Literatur und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die mit
Art. 86 Abs. 3 BGG
vorgesehene Ausnahme von der Rechtsweggarantie jedoch restriktiv auszulegen; der Ausschluss der richterlichen Beurteilung (auf kantonaler Ebene) kommt nur für Ausnahmefälle in Betracht (
BGE 136 II 436
E. 1.2 S. 438 f.;
BGE 136 I 42
E. 1.5, 1.5.1 ff. S. 45 f. mit zahlreichen Hinweisen; ESTHER TOPHINKE, in:
BGE 147 I 1 S. 6
Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 19 zu
Art. 86 BGG
). Der politische Charakter der Angelegenheit muss offensichtlich sein. Dass die Sache eine politische Bedeutung hat, genügt nicht; diese muss vielmehr unzweifelhaft im Vordergrund stehen und mögliche auf dem Spiel stehende private Interessen in den Hintergrund treten lassen (
BGE 141 I 172
E. 4.4.1 S. 180;
BGE 136 I 42
E. 1.5.4 S. 46; Urteil 8C_353/2013 vom 28. August 2013 E. 6.2). Der Ausschluss der gerichtlichen Überprüfung kann wegen des politischen Inhalts eines Entscheids oder seines politischen Umfelds in Frage kommen, etwa weil er von den obersten politischen Behörden (Parlament oder Regierung) getroffen wird, allenfalls unter Mitwirkung des Volks (
BGE 141 I 172
E. 4.4.2 S. 180 f.; TOPHINKE, a.a.O., N. 20 zu
Art. 86 BGG
; RUTH HERZOG, Auswirkungen auf die Staats- und Verwaltungsrechtspflege in den Kantonen, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 2006, 2007, S. 87 f.). Als zulässig erachtet wird er in der Literatur namentlich bei politischen Wahlen von Behördenmitgliedern durch das Volk, das kantonale Parlament, die Kantonsregierung oder Gemeindebehörden (TOPHINKE, a.a.O., N. 22 zu
Art. 86 BGG
). Zu derartigen politischen Wahlen werden teilweise ausdrücklich auch Richterwahlen gezählt, wobei festgehalten wird, bei politischen Wahlen stehe im Gegensatz zu dienstrechtlichen Wahlen die Repräsentanz im Vordergrund (HERZOG, a.a.O., S. 103 mit Hinweis).
3.3.3
Das in der Schweiz vorherrschende System der Richterwahlen ist nach wie vor stark politisch geprägt. Die Wahlen erfolgen regelmässig durch politische Behörden (Parlament oder Volk). Zur Sicherstellung einer ausgewogenen Vertretung der gesellschaftlichen und politischen Kräfte in den Gerichten wird hauptsächlich unmittelbar an die Zugehörigkeit zu einer politischen Partei und den Parteienproporz angeknüpft. Die parteipolitische Repräsentanz gehört auch bei Richterwahlen zu den Dominanten der schweizerischen Politik (
BGE 138 I 217
E. 3.3.5 S. 222). Die politischen Parteien sind dementsprechend in der Regel massgeblich in die Vorbereitung der Richterwahlen involviert (vgl. BIERI, a.a.O., S. 117 Rz. 213). Diese bezwecken sodann auch, die Richterinnen und Richter demokratisch zu legitimieren bzw. - bei Wiederwahlen - ihre demokratische Legitimation zu erneuern (vgl.
BGE 143 I 211
E. 3.4 S. 214). Im Einklang damit besteht kein Rechtsanspruch auf Wiederwahl, auch wenn diese faktisch die Norm ist (vgl. etwa HUGI YAR/KLEY, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 3c zu
BGE 147 I 1 S. 7
Art. 9 BGG
; KIENER, Gutachten, a.a.O., S. 363; MARK M. LIVSCHITZ, Die Richterwahl im Kanton Zürich, 2002, S. 253 f.). Insbesondere die Wahl der Mitglieder der obersten kantonalen Gerichte durch kantonale Parlamente beschlägt damit auch das staatspolitisch relevante Verhältnis der Gewalten bzw. die Gewaltenteilung.
Aufgrund der ausgeprägt politischen Natur des derzeit vorherrschenden Systems der Richterwahlen haben Wahlakte kantonaler Parlamente, die in diesem System ergehen, zwangsläufig einen vorwiegend politischen Charakter. Daran ändert sich nichts, wenn entgegen der allgemeinen Regel stattfindende Nichtwiederwahlen (vgl. dazu KIENER, Gutachten, a.a.O., S. 360) oder Wahlakte, mit denen anstelle erneut kandidierender Richterinnen oder Richter neue gewählt werden, aus anderen als politischen Gründen erfolgen, etwa wegen fehlender fachlicher Eignung oder, wie im vorliegenden Fall, einer Alterslimite. Der vorwiegend politische Charakter auch solcher Wahlakte hängt nicht von den konkreten Gründen ab, aus denen sie erfolgen, sondern ergibt sich aus der Natur des Wahlsystems, in dem sie ergehen. Auch bei derartigen Wahlakten steht daher - ungeachtet der Frage, ob die strittigen Fragen justiziabel sind - der politische Charakter unzweifelhaft im Vordergrund und lässt die privaten Interessen der davon betroffenen bisherigen Richterinnen und Richter in den Hintergrund treten. Solche Wahlakte sind deshalb wie die übrigen Wahlakte kantonaler Parlamente, die im vorherrschenden System der Richterwahlen ergehen, als Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter im Sinne von
Art. 86 Abs. 3 BGG
zu beurteilen. Dies gilt umso mehr, als sich allfällige Beschwerden in der Regel gegen den Gesamtwahlakt richten dürften und sich auch aus diesem Grund eine einheitliche Qualifikation der Wahlakte aufdrängt.
3.3.4
Nach dem Gesagten fällt der strittige Wahlakt unter die Ausnahme von
Art. 86 Abs. 3 BGG
. Der Ausschluss der Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss § 42 lit. b VRG/ZH ist daher bundesrechtskonform, weshalb der Wahlakt direkt beim Bundesgericht angefochten werden kann.
3.4
Gemäss
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Das Rechtsschutzinteresse muss aktuell
BGE 147 I 1 S. 8
und praktisch sein (vgl.
BGE 142 I 135
E. 1.3.1 S. 143 mit Hinweisen). Die beschwerdeführende Person muss aus dem beantragten Verfahrensausgang einen praktischen Nutzen dergestalt ziehen, dass ihre tatsächliche oder rechtliche Situation beeinflusst werden kann (vgl.
BGE 141 II 307
E. 6.2 S. 312;
BGE 140 II 214
E. 2.1 S. 218).
Der Beschwerdeführer hat mit seiner Kandidatur für die Wiederwahl am Wahlverfahren teilgenommen. Er ist durch den strittigen Wahlakt insofern besonders berührt, als er damit nicht wiedergewählt worden ist, und hat in Bezug auf das Hauptbegehren jedenfalls so weit ein Rechtsschutzinteresse, als er seine Wiederwahl für die laufende Amtsperiode 2019-2025 durch den Kantonsrat verlangt. Zumindest insoweit ist er daher gemäss
Art. 89 Abs. 1 BGG
zur Beschwerde legitimiert. Damit kann im Grundsatz auf die Beschwerde im Verfahren 1C_357/2019 eingetreten werden, sind doch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt. Weitere Ausführungen zur Legitimation sind mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens nicht erforderlich.
3.5
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (
Art. 95 lit. a und c BGG
). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
), prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber grundsätzlich nur auf Rechtsverletzungen hin, welche die beschwerdeführende Person vorbringt und begründet (vgl.
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Erhöhte Anforderungen an die Begründung gelten, soweit die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht gerügt wird (
Art. 106 Abs. 2 BGG
; vgl. auch nicht publ. E. 2.1). Das Bundesgericht legt seinem Urteil weiter den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig, das heisst willkürlich (vgl. dazu
BGE 137 I 58
E. 4.1.2 S. 62), oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
(
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (
Art. 42 Abs. 2 BGG
i.V.m.
Art. 106 Abs. 2 BGG
).
4.
4.1
Der Beschwerdeführer bringt im Verfahren 1C_357/2019 in materieller Hinsicht als Erstes vor, die Wiederwahl von Richterinnen und Richtern sei nach
Art. 41 KV/ZH
(SR 131.211) beliebig oft zulässig. Weder die Kantonsverfassung noch die kantonale Gesetzgebung sähen für die Mitglieder der obersten kantonalen Gerichte
BGE 147 I 1 S. 9
eine Altersschranke vor. Diese unterstünden nach dem Willen des (formellen) Gesetzgebers auch nicht dem kantonalen Personalrecht. Die auf den Beschluss der Interfraktionellen Konferenz vom 1. November 2010 (vgl. vorne Bst. A) gestützte Wahlpraxis des Kantonsrats, amtierende Richterinnen und Richter der obersten Gerichte allein wegen ihres Alters nicht wiederzuwählen, verletze daher das Legalitätsprinzip (
Art. 5 Abs. 1 BV
), das nach
Art. 38 KV/ZH
als kantonales verfassungsmässiges Recht anerkannt sei (unter Verweis auf MATTHIAS HAUSER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 24 zu
Art. 38 KV/ZH
). Dies gelte umso mehr, als nach letzterer Bestimmung eine Altersgrenze bzw. die Regelung des Rücktrittsalters für die Mitglieder der obersten kantonalen Gerichte (mindestens) einer formellgesetzlichen Grundlage bedürfe.
4.2
Die Geschäftsleitung des Kantonsrats bestreitet nicht, dass das kantonale Recht für die Mitglieder der obersten kantonalen Gerichte weder eine Altersschranke noch ein Rücktrittsalter vorsieht und das übliche Pensionsalter von 65 Jahren gemäss der kantonalen Personalgesetzgebung für die obersten Richterinnen und Richter des Kantons nicht gilt (vgl. dazu TOBIAS JAAG, Die obersten Gerichte des Kantons Zürich, in: Liber amicorum für Andreas Donatsch, 2012, S. 784; REGINA KIENER, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl. 2014, N. 22 zu § 33 [nachfolgend: Kommentar]; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich PB.2010.00043 vom 26. Januar 2011 E. 3.3). Sie verneint jedoch, dass die strittige Wahlpraxis gegen das Legalitätsprinzip verstosse. Das Alter sei keine Wählbarkeitsvoraussetzung, sondern ein sachliches Kriterium, das der Kantonsrat in Ausübung seines Ermessens bei der Auswahl der Richterinnen und Richter berücksichtige. Auch ein einwandfreier Leumund und eine dem Amt entsprechende juristische Erfahrung seien für ihn von grosser Relevanz, obschon es sich dabei ebenfalls nicht um Wählbarkeitsvoraussetzungen handle. Es müsse dem Parlament freistehen, unter den gemäss der Kantonsverfassung Wählbaren eine Auswahl nach eigenen, sachlichen Kriterien zu treffen, falle doch das gute Funktionieren der von ihm gewählten Behörden in seinen Zuständigkeitsbereich und liege in seinem Interesse.
4.3
4.3.1
Das Legalitätsprinzip gemäss
Art. 5 Abs. 1 BV
ist ein allgemeiner rechtsstaatlicher Grundsatz. Er besagt, dass sich ein staatlicher Akt auf eine gesetzliche Grundlage stützen muss, die
BGE 147 I 1 S. 10
hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich zuständigen Organ erlassen worden ist (vgl.
BGE 130 I 1
E. 3.1 S. 5; Urteil 1C_517/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 5.2). Nach
Art. 38 KV/ZH
sind alle wichtigen Rechtssätze in der Form des (formellen) Gesetzes zu erlassen (Abs. 1; vgl.
BGE 134 I 125
E. 3.2 S. 132; HAUSER, a.a.O., N. 1 ff. zu
Art. 38 KV/ZH
), weniger wichtige in der Form der Verordnung (Abs. 2).
4.3.2
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH
verlangt für die Wählbarkeit in ein oberstes kantonales Gericht einzig die Stimmberechtigung in kantonalen Angelegenheiten. Auf eine Bestimmung, die den Gesetzgeber zur Aufstellung besonderer Wählbarkeitsvoraussetzungen für Richterinnen und Richter verpflichtet hätte, hatte der Verfassungsrat in der zweiten Lesung verzichtet (vgl.
BGE 137 I 77
E. 3.1 S. 82 f.; WALTER HALLER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 7 zu
Art. 40 KV/ZH
). Damit ist es nach der verfassungsrechtlichen Regelung Sache der am Wahlverfahren beteiligten Akteure, darauf zu achten, dass nur qualifizierte Kandidatinnen und Kandidaten für ein hohes Richteramt aufgestellt (vgl. HALLER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 40 KV/ZH
) sowie gewählt und wiedergewählt werden (vgl.
BGE 137 I 77
E. 3.3.5 S. 85 f.). Namentlich die Interfraktionelle Konferenz und der Kantonsrat als Wahlorgan (vgl.
Art. 75 Abs. 1 KV/ZH
) kommen deshalb nicht umhin, für die Auswahl bzw. die Wahl und die Wiederwahl Kriterien festzulegen und anzuwenden, die der Besetzung der obersten Gerichte mit geeigneten Richterinnen und Richtern dienen, obschon die entsprechenden Kriterien weder in der Kantonsverfassung noch sonst im kantonalen Recht ausdrücklich geregelt sind (vgl. hingegen für die Mitglieder der Bezirksgerichte § 8 Abs. 2 des Gesetzes [des Kantons Zürich] vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG/ZH; LS 211.1]: juristisches Studium als Wählbarkeitsvoraussetzung). Ein entsprechendes Vorgehen ist daher grundsätzlich mit dem Legalitätsprinzip vereinbar. Insbesondere erscheint es unproblematisch, wenn bei der Wahl neuer Richterinnen und Richter die von der Geschäftsleitung des Kantonsrats erwähnten Kriterien des einwandfreien Leumunds und der dem Amt entsprechenden juristischen Erfahrung mit berücksichtigt werden.
4.3.3
Nicht ohne Weiteres klar ist allerdings, ob auch die vorliegend strittige Wahlpraxis mit dem Legalitätsprinzip vereinbar ist (kritisch JAAG, a.a.O., S. 784; KIENER, Kommentar, a.a.O., N. 22 zu § 33). Mit dem angewandten Kriterium wird zwar kein Höchstalter für die
BGE 147 I 1 S. 11
Ausübung eines hohen Richteramts festgelegt; die Wiederwahl wird jedoch von der negativen Voraussetzung abhängig gemacht, dass die Kandidatin bzw. der Kandidat zu Beginn der neuen Amtsperiode das 65. Altersjahr noch nicht vollendet hat. Da das kantonale Recht bewusst darauf verzichtet, eine Altersschranke oder ein Rücktrittsalter für die obersten Richterinnen und Richter festzulegen, stellt sich die Frage, ob die Interfraktionelle Konferenz und der Kantonsrat ohne gesetzliche Grundlage in der genannten Weise an das Alter anknüpfen dürfen. Dabei ist zu beachten, dass die Richterinnen und Richter der obersten kantonalen Gerichte jeweils für eine feste Amtsdauer von sechs Jahren gewählt werden (
Art. 41 Abs. 2 KV/ZH
) und beliebig oft zur Wiederwahl antreten können. Da das kantonale Recht neben einer Altersschranke und einem Rücktrittsalter auch kein Abberufungsverfahren kennt, kann es der Interfraktionellen Konferenz und dem Kantonsrat nach der geltenden Wahlordnung daher nicht verwehrt sein, im Rahmen des Wiederwahlverfahrens (auch) Vorkehren zu treffen, die dazu beitragen, dass die obersten Gerichte nicht aus altersbedingten Gründen ungeeignet besetzt sind (vgl. auch
BGE 143 I 211
E. 3.4 S. 214). Allein schon wegen der Dauer der auf die Wiederwahl folgenden Amtsperiode ist dabei ein gewisser Schematismus unumgänglich. Auch wenn das kantonale Recht keine altersbezogene Regelung kennt, erscheint deshalb eine Anknüpfung an das Alter zu Beginn der neuen Amtsperiode als mit dem Legalitätsprinzip vereinbar, vorausgesetzt, diese Anknüpfung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Dies ist, wie noch darzulegen ist (vgl. hinten E. 5.3), der Fall. Die strittige Wahlpraxis verstösst demnach nicht gegen das Legalitätsprinzip.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer rügt weiter, die strittige Wahlpraxis verletze das Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
. Sie knüpfe mit dem Alter an ein ausdrücklich verpöntes Unterscheidungskriterium an, ohne dass dafür eine qualifizierte Rechtfertigung bestehe. Die Geschäftsleitung des Kantonsrats bestreitet dies und macht geltend, das übliche Rentenalter (für Männer) von 65 Jahren könne als sachlicher Grund kaum in Zweifel gezogen werden.
5.2
Gemäss dem in
Art. 8 Abs. 2 BV
verankerten Diskriminierungsverbot darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen,
BGE 147 I 1 S. 12
geistigen oder psychischen Behinderung. Das Diskriminierungsverbot schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal jedoch nicht absolut aus. Eine solche begründet vielmehr den Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden kann (
BGE 138 I 217
E. 3.3.3 S. 221;
BGE 136 I 297
E. 7.1 S. 305 mit Hinweisen). Die Hürde für die Rechtfertigung einer unter
Art. 8 Abs. 2 BV
fallenden Unterscheidung liegt dabei je nach dem verwendeten verpönten Merkmal höher oder tiefer, jedenfalls aber höher als bei einer einfachen Ungleichbehandlung nach
Art. 8 Abs. 1 BV
(
BGE 138 I 217
E. 3.3.5 S. 222 mit Hinweis).
Das Kriterium des Alters ist verglichen mit anderen Diskriminierungsgründen wie dem Geschlecht, der Rasse oder der Religion besonderer Natur, da es nicht an eine historisch schlechtergestellte oder politisch ausgegrenzte Gruppe anknüpft. Es handelt sich um einen atypischen Diskriminierungstatbestand, der sich in der praktischen Anwendung dem allgemeinen Gleichheitssatz von
Art. 8 Abs. 1 BV
nähert. In Bezug auf die Gründe, die eine Schlechterstellung wegen des Alters rechtfertigen können, geht
Art. 8 Abs. 2 BV
nicht über die Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes hinaus. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ist aber ein etwas strikterer Massstab anzuwenden, um so dem mit
Art. 8 Abs. 2 BV
gewollten höheren Schutz Rechnung zu tragen (zum Ganzen:
BGE 138 I 265
E. 4.3 mit Hinweisen auf die Lehre; RAINER J. SCHWEIZER, in: die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 71 f. zu
Art. 8 BV
). Die Rechtsordnung kennt zahlreiche Regelungen, die an das Alter anknüpfen und Altersgrenzen festlegen (z.B. Mündigkeitsalter, Alter für den Beginn der Schulpflicht, Mindestalter für den Erwerb des Führerausweises oder für eine Adoption, Rentenalter).
Nach dem allgemeinen Gleichheitssatz von
Art. 8 Abs. 1 BV
ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl.
BGE 143 V 139
E. 6.2.3 S. 145 f.;
BGE 136 V 231
E. 6.1 S. 237 mit Hinweisen).
BGE 147 I 1 S. 13
5.3
Es ist allgemein bekannt, dass mit zunehmendem Alter die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit des Menschen abnimmt, seine Konzentrationsfähigkeit sich vermindert und die Erholungszeit nach Beanspruchungen länger wird. Zunehmende Erfahrung vermag diese Einbussen nur zum Teil zu kompensieren. Indem die strittige Wahlpraxis an das übliche Rentenalter (für Männer) von 65 Jahren anknüpft, trägt sie dieser Entwicklung im legitimen Interesse einer geeigneten Besetzung der obersten kantonalen Gerichte Rechnung und erfolgt daher aus sachlichen Gründen. Daran ändert nichts, dass die Entwicklung von Person zu Person unterschiedlich verläuft. Entziehen kann sich ihr niemand, und es würde, wie in anderen Fällen auch, zu weit führen, eine auf den individuellen Alterungsprozess zugeschnittene Regelung zu verlangen. Ein gewisser Schematismus ist vielmehr unvermeidlich und sachlich begründet, und zwar umso mehr, als die Interfraktionelle Konferenz und der Kantonsrat aufgrund der geltenden Regelung den Alterungsprozess mit seinen Folgen nur im Rahmen des Wiederwahlverfahrens, das heisst alle sechs Jahre berücksichtigen können (vgl. vorne E. 4.3.3). Die strittige Wahlpraxis ist im Weiteren auch verhältnismässig, vermag sie doch die Besetzung der obersten Gerichte im gewünschten Sinn zu beeinflussen, ist keine praktikable mildere Alternative zur Anknüpfung an das Alter ersichtlich und trifft sie die betroffenen Richterinnen und Richter nicht übermässig hart, da diese zumindest bis zur Erreichung des üblichen Pensionsalters (von Männern) von 65 Jahren im Amt bleiben können. Sie verstösst nach dem Gesagten somit nicht gegen das Diskriminierungsverbot von
Art. 8 Abs. 2 BV
. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass sie auch aus Sicht der richterlichen Unabhängigkeit unproblematisch ist (vgl.
BGE 143 I 211
E. 3.4 S. 214).
6.
6.1
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die strittige Wahlpraxis verstosse gegen den allgemeinen Gleichheitssatz von
Art. 8 Abs. 1 BV
. Amtierende Gerichtsmitglieder, die erst kurz nach Beginn der neuen Amtsperiode die Altersgrenze von 65 Jahren erreichten, könnten ihr Amt eine volle weitere Amtsdauer ausüben, mithin bis fast 71, während Gerichtsmitglieder, die das 65. Altersjahr im erwähnten Zeitpunkt bereits vollendet hätten, ausschieden. Da er lediglich bis zum 70. Altersjahr weiterrichten wolle, bliebe er bei einer Wiederwahl auch nicht länger im Amt als Kolleginnen und Kollegen, die aufgrund ihres Alters für die Amtsperiode 2019-2025 noch
BGE 147 I 1 S. 14
einmal gewählt worden seien. Für diese Amtsperiode sei ferner ein Ersatzrichter am Verwaltungsgericht wiedergewählt worden, obschon er das 65. Altersjahr bereits vollendet gehabt habe.
6.2
Die Geschäftsleitung des Kantonsrats bringt vor, dass Gerichtsmitglieder aufgrund der strittigen Wahlpraxis ihr Amt über das 65. Altersjahr hinaus ausüben könnten, sei eine Folge der sechsjährigen festen Amtsperiode und werde im Interesse der richterlichen Unabhängigkeit in Kauf genommen. Der Grund für die abweichende Regelung für Ersatzmitglieder - wie sie auch andere Kantone kennten - liege weiter darin, dass Ersatzrichterinnen und -richter meist nur fallweise zum Einsatz kämen und das entsprechende Gericht über die Häufigkeit ihres Einsatzes verfügen könne.
6.3
Dass manche Richterinnen und Richter der obersten kantonalen Gerichte aufgrund der strittigen Wahlpraxis im Extremfall bis fast 71 richten können, während andere bereits mit 65 Jahren aus dem Amt scheiden müssen, ist zwar eine Folge der geltenden kantonalen Regelung, insbesondere der sechsjährigen festen Amtsdauer, in Verbindung damit, dass allen Richterinnen und Richtern zumindest eine Amtstätigkeit bis 65 ermöglicht wird. Daraus sowie aus dem Umstand, dass die Kantonsverfassung für Richterinnen und Richter im Interesse der richterlichen Unabhängigkeit eine längere Amtsdauer als für andere Behördenmitglieder vorsieht (vgl.
Art. 41 KV/ZH
), ergibt sich jedoch nicht, die Wahlpraxis sei mit dem allgemeinen Gleichheitssatz von
Art. 8 Abs. 1 BV
vereinbar. Unterschiede von bis zu fast sechs Jahren bei der Dauer der Amtsausübung, die einzig aus dem gesetzlich nicht vorgesehenen Abstellen auf das Alter zu Beginn der neuen Amtsperiode beim Wiederwahlentscheid resultieren, sind vielmehr übermässig und halten vor dem Gleichbehandlungsgebot nicht stand. Die strittige Wahlpraxis wird in der Literatur denn auch kritisch beurteilt (vgl. JAAG, a.a.O., S. 784; KIENER, Kommentar, a.a.O., N. 22 zu § 33).
Im vorliegenden Fall führt die Wahlpraxis allerdings nicht zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers. Da dieser zu Beginn der neuen Amtsperiode bereits über 67 Jahre alt war und nur bis zum 70. Altersjahr weiterrichten möchte, wirkt sie sich bei ihm von vornherein nicht so aus, dass nur wenig jüngere Richterinnen und Richter ihr Amt bis zu fast sechs Jahren länger ausüben können. Dass gemäss der Wahlpraxis für die Amtsperiode 2019-2025 wiedergewählte Verwaltungsrichterinnen und -richter
BGE 147 I 1 S. 15
deutlich länger im Amt bleiben könnten als der Beschwerdeführer, ist zudem nicht ersichtlich. Soweit ein Unterschied besteht - gemäss dem vom Beschwerdeführer eingereichten Wahlvorschlag der Interfraktionellen Konferenz haben die ältesten wiedergewählten Mitglieder des Verwaltungsgerichts Jahrgang 1957 -, erscheint er vielmehr nicht als übermässig. Auch mit dem Verweis auf die abweichende Wahlpraxis für Ersatzrichterinnen und -richter vermag der Beschwerdeführer keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung darzutun. Wie die Geschäftsleitung des Kantonsrats zutreffend vorbringt, bestehen zwischen den Mitgliedern und den Ersatzmitgliedern der obersten kantonalen Gerichte massgebliche Unterschiede in der Art ihres Einsatzes, welche die in Bezug auf das Alter abweichende Wahlpraxis zu rechtfertigen vermögen. Dass eine vakante Stelle für ein Ersatzmitglied offenbar mit der "Unter-65-Jahre-Klausel" ausgeschrieben wurde, wie der Beschwerdeführer vorbringt, ändert daran nichts, stellt dies das Bestehen dieser Unterschiede doch nicht in Frage.
6.4
Damit erweist sich die Beschwerde im Verfahren 1C_357/2019 auch hinsichtlich der Rüge der Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes von
Art. 8 Abs. 1 BV
und damit insgesamt als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
147 III 505
52. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_209/2021 vom 19. Juli 2021

regeste:
Regeste
Art. 783 und 822 OR
; Erwerb eigener Stammanteile; Austritt.
Würde das Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer GmbH dazu führen, dass die Gesellschaft eigene Stammanteile im Nennwert von über 35 % des Stammkapitals hielte, ist der Austritt nicht zu bewilligen (E. 1-6).
Ohne entsprechende Rechtsbegehren kann das Gericht im Austrittsverfahren nicht von Amtes wegen alternative Rechtsfolgen anordnen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 506
BGE 147 III 505 S. 506
A.
Die B. GmbH (Beschwerdegegnerin) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in U. Ihr Stammkapital von Fr. 20'000.- ist aufgeteilt in 20 Stammanteile mit einem Nennwert von je Fr. 1'000.-. A. (Beschwerdeführer) hält neun Stammanteile (somit 45 % des Stammkapitals). Weitere Gesellschafter sind C. (ein Stammanteil) und der Geschäftsführer D. (zehn Stammanteile).
B.
Am 20. Januar 2020 reichte A. beim Bezirksgericht Arbon eine Austrittsklage ein. Im Einzelnen beantragte er, es sei ihm der Austritt aus der Gesellschaft zum wirklichen Wert seiner Beteiligung zu bewilligen. Dieser Wert sei durch das Gericht, mindestens aber auf Fr. 4'500.-, festzusetzen. Das Amt für Handelsregister und Zivilstandswesen des Kantons Thurgau sei nach Eintritt der Rechtskraft richterlich anzuweisen, sein Ausscheiden im Handelsregister einzutragen.
Mit Entscheid vom 27. Mai 2020 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht die Klage ab.
A. focht diesen Entscheid mit Beschwerde beim Obergericht des Kantons Thurgau an. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 10. März 2021 ab. (...)
Das Bundesgericht weist die von A. erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
Streitig und entscheiderheblich ist vorliegend, wie sich das Austrittsrecht (
Art. 822 OR
) eines Gesellschafters mit einer Beteiligung von über 35 % am Stammkapital zu den Regeln über den Erwerb eigener Stammanteile der Gesellschaft verhält, insbesondere zur Erwerbsobergrenze von 35 % (
Art. 783 Abs. 2 OR
). Dieser - vom Bundesgericht bisher nicht geklärten - Frage kommt grundsätzliche Bedeutung zu.
2.
Mit Schlussabstimmung vom 16. Dezember 2005 haben die eidgenössischen Räte eine Revision des GmbH-Rechts beschlossen,
BGE 147 III 505 S. 507
die auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt wurde. Im Rahmen dieser Revision wurden auch die Regeln zu Austritt sowie Ausschluss aus der GmbH geändert und namentlich Bestimmungen zur Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters im Gesetz verankert (was bis dahin nur lückenhaft der Fall war). De lege lata gilt was folgt:
Ein Gesellschafter kann aus wichtigem Grund beim Gericht auf Bewilligung des Austritts klagen (
Art. 822 Abs. 1 OR
). Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so hat er Anspruch auf eine Abfindung, die dem wirklichen Wert seiner Stammanteile entspricht (
Art. 825 Abs. 1 OR
). Die Abfindung wird gemäss
Art. 825a Abs. 1 OR
mit dem Ausscheiden fällig, soweit die Gesellschaft über verwendbares Eigenkapital verfügt (Ziff. 1), die Stammanteile der ausscheidenden Person veräussern kann (Ziff. 2) oder ihr Stammkapital unter Beachtung der entsprechenden Vorschriften herabsetzen darf (Ziff. 3). Für den nicht ausbezahlten Teil der Abfindung hat der ausgeschiedene Gesellschafter - so hält
Art. 825a Abs. 3 OR
schliesslich fest - eine unverzinsliche nachrangige Forderung. Diese wird fällig, soweit im jährlichen Geschäftsbericht verwendbares Eigenkapital festgestellt wird.
Erwirbt eine Gesellschaft im Zusammenhang mit einem Austritt eigene Stammanteile, so darf der gesamte Nennwert dieser Stammanteile 35 % des Stammkapitals nicht übersteigen (Art. 783 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 OR).
3.
Beide Vorinstanzen bejahten das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von
Art. 822 Abs. 1 OR
. Sie gelangten indes zum Ergebnis, der Austritt des Beschwerdeführers aus der Beschwerdegegnerin sei "nicht rechtskonform" durchführbar, und wiesen die Austrittsklage aus diesem Grund ab.
Im Einzelnen erwog das Obergericht, dass die Stammanteile eines austretenden Gesellschafters nicht "herrenlos" würden. Das Gesetz sehe zwingend vor, dass die betreffenden Gesellschaftsanteile entweder an einen anderen Gesellschafter, an einen Dritten oder an die Gesellschaft übertragen oder aber durch Kapitalherabsetzung vernichtet würden.
Im vorliegenden Fall mache der Beschwerdeführer nicht geltend, dass ein Mitgesellschafter oder ein Dritter seine Stammanteile übernehme. Auch enthielten die Statuten keine Pflicht der verbleibenden Gesellschafter, die Stammanteile eines austretenden Gesellschafters zu übernehmen. Folglich bleibe nur die Möglichkeit der Übernahme
BGE 147 III 505 S. 508
der Stammanteile durch die Gesellschaft selbst. Da der Beschwerdeführer einen Nennwertanteil von 45 % am Stammkapital der Beschwerdegegnerin halte, scheitere diese Übernahme aber an der Grenze von 35 % gemäss
Art. 783 Abs. 2 OR
(Erwerb eigener Stammanteile).
4.
Der Beschwerdeführer kritisiert, das Austrittsrecht des Gesellschafters bei wichtigen Gründen sei ein zwingendes und unentziehbares Recht eines jeden Gesellschafters. Das Gesetz knüpfe dieses Recht in
Art. 822 OR
nicht an eine bestimmte Beteiligungsquote. Die Suche nach einem Rechtsnachfolger oder die Kapitalherabsetzung sei vielmehr eine Frage der Abfindung nach
Art. 825a OR
und damit Gegenstand des dem Austritt nachgelagerten (Abfindungs-)Verfahrens.
Ferner sei es entgegen der obergerichtlichen Annahme nicht Aufgabe des austrittswilligen Gesellschafters, jemanden zu finden, der seine Stammanteile übernehme. Die Auslegung der Vorinstanz zeitige zudem die unbillige Konsequenz, dass auch der Austritt eines Gesellschafters mit einer kleinen Beteiligungsquote durch Mitgesellschafter vereitelt werden könne, indem diese den Anschlussaustritt (
Art. 822a OR
) erklärten, mit der Folge, dass der zusammengezählte Nennwert dieser Stammanteile 35 % des Stammkapitals übersteige und damit "der gesamte Austritt rückwirkend nicht mehr möglich" wäre. Das Austrittsrecht werde so "per se obsolet" gemacht.
Trete ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, ohne dass sein Gesellschaftsanteil von einem Dritten übernommen werde, führe das Ausscheiden "wirtschaftlich zu einer Teilauflösung der GmbH in diesem Umfang". Dies habe die Vorinstanz verkannt und "das nachgelagerte Problem der Gesellschaft im Umgang mit frei werdenden Stammanteilen zum Problem des austretenden Gesellschafters gemacht". Die Einhaltung der Erwerbsobergrenze von 35 % gemäss
Art. 783 OR
sei Aufgabe der Gesellschaft und nicht des austretenden Gesellschafters.
5.
5.1
Die aufgeworfene Problematik ist in der Doktrin - soweit ersichtlich - nicht einer Lösung zugeführt worden. RETO SANWALD (Austritt und Ausschluss aus AG und GmbH, 2009, S. 119 f.; vgl. auch S. 61) hat diese Konstellation als "toten Punkt" bezeichnet, für den das Gesetz "keine Lösung" vorsehe.
De lege ferenda
solle dem Gericht die Kompetenz eingeräumt werden, eine Frist zur
BGE 147 III 505 S. 509
Übernahme der Stammanteile des austrittswilligen Gesellschafters anzusetzen und - wenn diese ungenutzt ablaufe - die Liquidation der Gesellschaft nach den Vorschriften des SchKG zu verfügen. De lege lata bleibe - bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen - einzig die Auflösung der Gesellschaft. Ähnliches wurde bereits unter altem Recht für den Fall vertreten, dass die Abfindung nicht ausbezahlt werden konnte (so MARKUS DUBS, Der Austritt aus der GmbH, Zeitschrift zur Handelsregisterpraxis [REPRAX] 1/2002 S. 34;HERBERT WOHLMANN, GmbH-Recht, 1997, S. 59). Auch CHAPPUIS/JACCARD weisen darauf hin, dass die Grenze von 35 % keine "praktikable Lösungen" ermögliche bei Gesellschaftern, die Stammanteile mit einem Nennwert von über 35 % des Stammkapitals hielten (in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 28 zu
Art. 783 OR
).
Auch das vom Beschwerdeführer für seine Rechtsauffassung verschiedentlich angeführte Werk von HANDSCHIN/TRUNIGER (Die GmbH, 3. Aufl. 2019) löst die vorliegende Konstellation nicht, denn die Autoren sagen nichts darüber, wie zu verfahren ist, wenn das Stammkapital dem gesetzlichen Minimum von Fr. 20'000.- entspricht, eine Herabsetzung also nicht möglich ist (vgl. etwa § 15 Rz. 32 und § 25 Rz. 3 f.).
5.2
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) vertrat in einer Praxismitteilung zu Art. 82 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411; "Übertragung von Stammanteilen") die Auffassung, dass Stammanteile eines austretenden Gesellschafters jedenfalls nicht "herrenlos" werden könnten. Das Gesetz sehe zwingend vor, dass entweder sein Stammanteil an einen Rechtsnachfolger übergehe oder die Gesellschaft ihr Stammkapital entsprechend herabsetze. Ein Urteil, das sich einzig zum Austritt äussere und das Handelsregisteramt zur Löschung des ausgetretenen Gesellschafters anweise, sei für dieses nicht umsetzbar (Praxismitteilung EHRA 1/10 vom 27. Oktober 2010 S. 2; gleich dann SIFFERT/ZIHLER, Handelsregisterrecht, 2011, S. 58 f.; so bereits DUBS, a.a.O., S. 38 f.: eine allein auf Austritt gerichtete Austrittsklage ohne Bezeichnung des Rechtsträgers, auf den die Stammanteile zu übertragen seien, müsse abgewiesen werden, da "materiellrechtlich nicht operabel"). Diese Haltung ist bei CHRISTOPHE BUCHWALDER (in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 27 zu
Art. 822 OR
) auf Kritik gestossen, der meint, dem handelsregisteramtlichen Standpunkt fehle es an einer gesetzlichen
BGE 147 III 505 S. 510
Grundlage. Mit dem Austritt sei die Gesellschafterstellung ungeachtet der Rechtsnachfolge beendet, was im Handelsregister ohne Weiteres abzubilden sei.
5.3
In
BGE 89 II 133
hat sich das Bundesgericht - noch unter altem GmbH-Recht - zum Verhältnis des
Ausschlusses
eines Gesellschafters (heute:
Art. 823 OR
) zu dessen
Abfindungsanspruch
(heute: Art. 825 f. OR) geäussert. Austritt und Ausschluss sind betreffend Abfindung gleich zu behandeln (siehe auch
BGE 89 II 133
E. 4b S. 138, aArt. 822 Abs. 4 OR und [heute]
Art. 825 OR
).
Das Bundesgericht hat namentlich festgehalten, dass die Verpflichtung der Gesellschaft zur Leistung einer Abfindung nicht die Gegenleistung für das Ausscheiden aus der Gesellschaft sei, sondern deren Rechtsfolge (
BGE 89 II 133
E. 4b S. 136). Soweit für das Ausscheiden Stammkapital herabgesetzt werden müsse (siehe aArt. 822 Abs. 4 OR; vgl. heute
Art. 825a Abs. 1 Ziff. 3 OR
), sei die Einhaltung der Vorschriften über die Herabsetzung des Stammkapitals nicht eine Voraussetzung für den Ausschluss. Richtig sei vielmehr, dass das Ausscheiden der Herabsetzung des Stammkapitals und der Einhaltung der diesbezüglichen Vorschriften vorausgehe. Dies sei auch vernünftig. Zuerst müsse die Gesellschaft wissen, ob das Gericht das Vorliegen wichtiger Gründe bejahe und der betroffene Gesellschafter ausscheide. Erst nachher habe die Herabsetzung des Stammkapitals einen Sinn. Man liefe sonst - so das Bundesgericht - Gefahr, dass das umständliche Verfahren, in dem die Herabsetzung erfolge und das mit der Eintragung in das Handelsregister ende, umsonst durchgeführt werde (
BGE 89 II 133
E. 4b S. 137 f.).
Diese Rechtsprechung spricht auf den ersten Blick für den Standpunkt des Beschwerdeführers, der verlangt, beim Vorliegen eines wichtigen Grundes unbesehen der sich allenfalls stellenden Folgefragen auf Austritt zu erkennen.
6.
6.1
Das revidierte Obligationenrecht besagt nicht ausdrücklich, wie mit den Stammanteilen des austretenden Gesellschafters zu verfahren ist. Der neu ins Gesetz eingefügte
Art. 825a Abs. 1 OR
enthält aber Regeln zur Fälligkeit der Abfindung, aus denen zu schliessen ist, dass diese Stammanteile (i) von der Gesellschaft übernommen werden können (Ziff. 1); (ii) von der Gesellschaft veräussert werden können (Ziff. 2), wobei die Verweigerung der Zustimmung zur Abtretung von Stammanteilen ohne Angabe von Gründen (
Art. 786 OR
)
BGE 147 III 505 S. 511
ausgeschlossen ist (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht; nachfolgend: Botschaft GmbH], BBl 2002 3224 zu
Art. 825a OR
); oder (iii) durch Kapitalherabsetzung vernichtet werden können (Ziff. 3). Im Expertenbericht zum Vorentwurf werden die Gerichte aufgefordert, im (Gestaltungs-)Urteil über den Austritt klarzustellen, ob die Beteiligungsquote des Ausscheidenden von der Gesellschaft übernommen oder ob das Kapital herabgesetzt wird und wie es sich mit dem Abfindungsanspruch verhält, sodass "die Konfiguration der Kapitalgesellschaft nach Vollzug des Austritts in allen wesentlichen Punkten" feststehe (Expertenbericht der Professoren BÖCKLI/FORSTMOSER/RAPP zum Vorentwurf für eine Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung [nachfolgend: Expertenbericht], April 1999, S. 27 Ziff. 226.7).
Vorliegend können diese drei Möglichkeiten allesamt nicht greifen: Das Stammkapital der Beschwerdegegnerin beträgt Fr. 20'000.- (Sachverhalt Bst. A). Eine Herabsetzung ist ausgeschlossen (
Art. 773 und 782 Abs. 2 OR
; vgl. etwa BUCHWALDER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 825a OR
; anders DANIELE FAVALLI, Die Übertragung eines Stammanteils sowie der Austritt und der Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH, SZW 1999 S. 93, der in einem solchen Fall die Unterschreitung des Mindestkapitals zulassen will).
Sodann können die Stammanteile gemäss den unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz (zumindest zurzeit) nicht veräusert werden. Für eine zwangsweise Übertragung auf die Mitgesellschafter fehlt es an einer Grundlage (siehe auch HANDSCHIN/TRUNIGER, a.a.O., § 15 Rz. 32). Die Anteile des Beschwerdeführers würden im Falle seines Austritts an die Beschwerdegegnerin fallen. Dann aber stellt sich die Frage, ob dies angesichts der Obergrenze von 35 % nach
Art. 783 OR
statthaft ist.
6.2
6.2.1
Art. 783 OR
regelt (und beschränkt) den Erwerb eigener Stammanteile. Die Bestimmung steht im Dienst des Gläubigerschutzes und soll namentlich die Verminderung von Haftungssubstrat der Gesellschaft verhindern (vgl. Botschaft GmbH, BBl 2002 3183 zu
Art. 783 OR
). Absatz 1 dieser Bestimmung begrenzt den Gesamtnennwert eigener Stammanteile auf 10 % des Stammkapitals. Absatz 2 erhöht diese Grenze für gewisse Fälle auf 35 %, namentlich
BGE 147 III 505 S. 512
wenn im Zusammenhang mit einem Austritt oder einem Ausschluss Stammanteile erworben werden.
Im
alten
GmbH-Recht war eine solche Höchstgrenze gesetzlich nicht festgeschrieben (siehe aArt. 807 OR; dazu aus der Lehre etwa WOHLMANN, a.a.O., S. 69, der vorschlug, den Erwerb eigener Stammanteile durch die Gesellschaft bis zu einer Grenze von 50 % der Stimmrechte zuzulassen; weitergehend PASCAL MONTAVON, SARL, 1998, S. 51 und WERNER VON STEIGER, Zürcher Kommentar, 1965, N. 7a zu [a]
Art. 807 OR
, die meinten, dass wenigstens
ein
Anteil in der Hand eines Gesellschafters bleiben müsse; und schliesslich KÜNG/HAUSER, GmbH, 2005, § 5 Rz. 32, nach welchen eine GmbH "alle ihre Stammanteile" erwerben konnte; vgl. ferner CORINNE KAUFMANN, Austritt und Ausschluss aus der GmbH, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung, 2008, S. 276).
Bereits der Vorentwurf zum revidierten GmbH-Recht sah für den Fall des Ausscheidens einen besonderen Plafond vor, setzte diesen allerdings noch auf 20 % des Stammkapitals fest (Art. 807 Abs. 2 VE-OR; zu den Gründen: Expertenbericht, a.a.O., S. 22 f. Ziff. 225.6). Verschiedene Vernehmlassungsteilnehmer erachteten diese Grenze als zu niedrig und schlugen höhere Werte vor (zwischen 25 % bis "mindestens" 50 %). Dies wurde im Wesentlichen mit dem Hinweis darauf begründet, dass viele Gesellschaften mit beschränkter Haftung und zumal Familienunternehmen wenige Gesellschafter - nur zwei, drei oder vier - hätten, deren Ausscheiden erleichtert werden solle. Bei der GmbH bestehe im Vergleich zur Aktiengesellschaft ein erhöhtes Bedürfnis, den Anteil eines ausscheidenden Gesellschafters über eine gewisse Zeit zu "parkieren", um "die passende Folgelösung" zu finden. Bei einer Erhöhung der Limite auf beispielsweise 35 % sei der Austritt aus einer Dreipersonen-GmbH (mit je einer Beteiligung von einem Drittel) möglich, ohne dass Kapital herabgesetzt werden müsse (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen zum Vorentwurf für eine Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 2000, S. 225-230 und dazu publizierte "Zusammenfassung der Vernehmlassungsergebnisse", S. 5 f.).
Der Bundesrat trug dieser Kritik Rechnung und schlug im Entwurf vor, die Schranke für den Erwerb eigener Stammanteile (im Zusammenhang mit Austritt und Ausschluss) auf 35 % des Stammkapitals anzuheben. Er bemerkte, dass diese Limite unter dem Gesichtspunkt des Kapitalschutzes als hoch angesetzt erscheine (Botschaft GmbH,
BGE 147 III 505 S. 513
BBl 2002 3183 zu
Art. 783 OR
). Während der nationalrätlichen Beratungen wurde Antrag gestellt, die Grenze - wie ursprünglich vorgesehen - bei 20 % zu ziehen. Nach erneuten Hinweisen auf die Bedürfnisse von Gesellschaften mit wenigen Gesellschaftern ist dieser Antrag abgelehnt worden (Voten Gross und Blocher, AB 2005 N 100 f.).
Daraus erhellt, dass die Gesetz gewordene Fassung das Resultat einer Abwägung ist zwischen dem Bestreben, den Gesellschafterwechsel möglichst flexibel zu gestalten und damit auch den Austritt von Gesellschaftern mit hohen Beteiligungsquoten zu ermöglichen, sowie umgekehrt dem Anliegen, den Kapital- und Gläubigerschutz zu gewährleisten.
6.2.2
Der mit dem Austritt verbundene Anfall der Stammanteile bei der Gesellschaft fällt dabei ohne Weiteres unter den Tatbestand des "Erwerbs" eigener Stammanteile im Sinne von
Art. 783 Abs. 2 OR
, zumal mit dem Austritt ein obligatorischer Abfindungsanspruch des austretenden Gesellschafters gegen die Gesellschaft entsteht (
Art. 825 Abs. 1 OR
; woran die erst später eintretende Fälligkeit gemäss
Art. 825a OR
nichts ändert) und damit der Schutzgedanke von
Art. 783 Abs. 2 OR
(Sicherung des Gesellschaftskapitals) zum Tragen kommt. Ob diese Stammanteile
Eigentum
der Gesellschaft werden, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung; insbesondere braucht auf die - vor allem dogmatisch interessierende - Frage, ob Aktien und Stammanteile (beziehungsweise die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten) derelinquiert werden und "herrenlos" sein können, nicht eingegangen zu werden (siehe zum Aktienrecht:
BGE 117 II 290
E. 4f S. 306; zum GmbH-Recht: Botschaft GmbH, BBl 2002 3188 zu
Art. 788 OR
).
6.2.3
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der Gesetzgeber im Wissen um die Schwierigkeit des Austritts von Gesellschaftern mit bedeutenden Beteiligungsquoten für einen Plafond von 35 % eigener Stammanteile am Stammkapital entschieden hat, im darüber hinausgehenden Betrag aber ein Halten eigener Stammanteile durch die Gesellschaft nicht zu tolerieren gewillt war. Vor diesem Hintergrund können Änderungen im Gesellschafterbestand nicht bewilligt werden, wenn sie dazu führen, dass die Gesellschaft eigene Stammanteile im Nennwert von über 35 % des Stammkapitals hält.
6.2.4
Dieser Lösung könnte das Argument entgegenstehen, dass auch der
Ausschluss
eines Gesellschafters (
Art. 823 OR
) mit erheblicher
BGE 147 III 505 S. 514
Beteiligung (mehr als 35 %) nicht mehr möglich ist, wenn das Kapital nicht im entsprechenden Umfang herabgesetzt werden kann (und die Stammanteile des auszuschliessenden Gesellschafters nicht veräusserbar beziehungsweise die übrigen Gesellschafter nicht in der Lage sind, die Stammanteile zu übernehmen). In der Tat gilt das Gesagte (Grenze von 35 %) wegen des gesellschafts- und vermögensrechtlichen Gleichlaufs von Austritt und Ausschluss auch für den Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund. Das bleibt indes folgenlos, denn ein Gesellschafter mit einer Beteiligung in dieser Grössenordnung kann faktisch bereits deshalb nicht ausgeschlossen werden, weil die Ausschlussklage ein qualifiziertes Mehr von zwei Dritteln der vertretenen Stimmen (sowie die absolute Mehrheit des gesamten stimmberechtigten Stammkapitals) erfordert (
Art. 808b Abs. 1 Ziff. 8 OR
), wobei der auszuschliessende Gesellschafter stimmberechtigt ist (
Art. 806a OR
e contrario). Der Ausschluss eines Gesellschafters mit erheblicher Beteiligung scheitert daher regelmässig schon an dessen Sperrminorität.
6.3
Man mag ferner einwenden, dass bereits
Art. 825a OR
eine Gläubigerschädigung verhindere, indem nämlich die Fälligkeit der Abfindung an Kapitalschutzvorschriften gekoppelt wird (vgl. bereits Botschaft vom 21. Februar 1928 zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts, BBl 1928 I 283). So lässt etwa Abs. 1 Ziff. 1 die Fälligkeit nur eintreten, soweit die Gesellschaft über verwendbares Eigenkapital ("fonds propres disponibles"; "capitale proprio disponibile") verfügt, was nach Abs. 2 überdies von einem zugelassenen Revisionsexperten zu bestätigen ist. Gesperrt sind damit namentlich Stammkapital, die Reserve für eigene Stammanteile und die Aufwertungsreserve (vgl. Botschaft GmbH, BBl 2002 3223 zu
Art. 825a OR
).
Allein,
Art. 783 Abs. 2 OR
steht nicht auf diesem Boden. Diese Bestimmung bildet - wie das aktienrechtliche Korrelat in
Art. 659 OR
- eine
zusätzliche
, vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte Schranke zur Verhinderung der Aushöhlung der Gesellschaft. Sie greift namentlich in Fällen, in denen an sich hinreichendes verwendbares Eigenkapital im Sinne von
Art. 825a Abs. 1 Ziff. 1 OR
vorhanden wäre.
6.4
Dem austrittswilligen Gesellschafter ist damit im Übrigen nicht jegliche Handhabe genommen. Insbesondere gewährt ihm
Art. 821 Abs. 3 Satz 1 OR
das Recht, beim Gericht gegen die Gesellschaft
BGE 147 III 505 S. 515
(
BGE 138 III 213
E. 2.2) auf Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund zu klagen, allenfalls unter Beteiligung der übrigen Gesellschafter (vgl. zu den Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention:
BGE 142 III 629
E. 2.3.1-2.3.7).
Bei der Prüfung des Vorliegens eines "wichtigen Grundes" im Sinne dieser Bestimmung wird zu berücksichtigen sein, dass ein Austritt - dem gegenüber der Auflösung der Gesellschaft im Allgemeinen Priorität zukäme ("Subsidiarität der Auflösungsklage") - wegen der Erwerbsobergrenze von
Art. 783 Abs. 2 OR
ausgeschlossen ist. Das Gericht kann dabei statt auf Auflösung auch auf eine andere sachgemässe und den Beteiligten zumutbare Lösung erkennen (
Art. 821 Abs. 3 Satz 2 OR
), freilich stets unter Einhaltung der Grenzen in
Art. 783 OR
.
6.5
An diesem Ergebnis vermag schliesslich auch das Argument des Beschwerdeführers nichts zu ändern, wonach die übrigen Gesellschafter den Austritt vereiteln könnten, indem sie den Anschlussaustritt (
Art. 822a OR
) erklärten und so den kumulierten Nennwert der Stammanteile aller austrittswilligen Gesellschafter auf über 35 % höben. Denn erstens wird der Anschlussaustritt nicht voraussetzungslos gewährt, sondern (vorbehältlich eines statutarischen Austrittsrechts) ebenfalls nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes (
Art. 822a Abs. 2 Satz 1 OR
). Zweitens ist es aus Kapitalschutzgesichtspunkten nicht von Bedeutung, ob die Stammanteile, welche die Gesellschaft selbst erwirbt, von einem oder von verschiedenen austretenden Gesellschaftern stammen. Jedenfalls ab einer Quote von 35 % eigener Stammanteile am Stammkapital stufte der Gesetzgeber das damit verbundene Risiko als zu hoch ein. Drittens fragt sich, ob in einer solchen Konstellation, in der sich mehrere verfeindete Gesellschafter mit je erheblichen Stammanteilsquoten gegenüberstehen und je aus wichtigem Grund zum Austritt aus der Gesellschaft berechtigt wären (denen der Verbleib mithin unzumutbar ist), nicht ohnehin die Auflösung der Gesellschaft die adäquatere Massnahme darstellte.
6.6
Die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung wird demnach wie folgt beantwortet:
Würde das Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer GmbH dazu führen, dass die Gesellschaft eigene Stammanteile im Nennwert von über 35 % des Stammkapitals hielte, ist der Austritt nicht zu bewilligen.
BGE 147 III 505 S. 516
Das vorinstanzliche Auslegungsergebnis ist folglich nicht zu beanstanden.
7.
Anders als
Art. 821 Abs. 3 Satz 2 OR
sieht
Art. 822 OR
nicht vor, dass das Gericht statt auf Austritt auch auf eine andere (sachgemässe und den Beteiligten zumutbare) Lösung erkennen kann. Es wäre am Beschwerdeführer gewesen, für den Fall der Abweisung seiner Austrittsklage eventualiter die Auflösung der Gesellschaft oder eine andere sachgemässe Lösung zu beantragen. Der Dispositionsgrundsatz (
Art. 58 Abs. 1 ZPO
) verbietet es, im Austrittsverfahren von Amtes wegen (ohne entsprechende Begehren) alternative Rechtsfolgen anzuordnen (vgl. BUCHWALDER, a.a.O., N. 31 zu
Art. 822 OR
; HANS RUDOLF TRÜEB, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 5 zu 822 OR; siehe auch SANWALD, a.a.O., S. 61 und 120; anders noch zum alten Recht VON STEIGER, a.a.O., N. 11 zu [a]
Art. 822 OR
; WOHLMANN, a.a.O., S. 54).
Der Beschwerdeführer klagte vorliegend einzig auf Austritt (verbunden mit dem Antrag, den wirklichen Wert seiner Beteiligung gerichtlich festzusetzen). Seine Stammanteile sind zurzeit nicht veräusserbar, und das Stammkapital der Beschwerdegegnerin kann nicht herabgesetzt werden. Das Ausscheiden des Beschwerdeführers hätte mithin zur Folge, dass die Beschwerdegegnerin eigene Stammanteile hielte, deren Nennwert 35 % des Stammkapitals übersteigen würde. Bei dieser Ausgangslage hat die Vorinstanz den Austritt zu Recht nicht bewilligt. Die Klage war abzuweisen.


header:
Urteilskopf
147 III 121
13. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen B.A. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_139/2020 vom 26. November 2020

regeste:
Regeste a
Art. 298 Abs. 2
ter
ZGB
; Bezeichnung der Betreuungsform als "alternierende Obhut".
Obhutsbegriff nach revidiertem Kindesrecht (E. 3.2.2). Anordnung und Bezeichnung der Betreuungsform als "alternierende Obhut" im Dispositiv. Der zivilrechtliche Wohnsitz der Kinder ist an denjenigen eines Elternteils und nicht an einen bestimmten Wohnort zu knüpfen (E. 3.2.3).
Regeste b
Art. 52f
bis
Abs. 1 und 2 AHVV
; Anrechnung der Erziehungsgutschriften bei Regelung der elterlichen Sorge, Obhut und Betreuungsanteile.
Kriterien für die Anrechnung der Erziehungsgutschriften bei geteilter Betreuung (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 147 III 121 S. 122
A.
A.a
Die Eheleute A.A. und B.A. sind die gemeinsamen Eltern von C.A. (geb. 2008) und D.A. (geb. 2009).
A.b
Im September 2017 klagte A.A. beim Zivilgericht des Sensebezirks auf Scheidung. Das Zivilgericht schied die Ehe am 20. Mai 2019 und regelte die Nebenfolgen. Es beliess namentlich den Parteien die elterliche Sorge über C.A. und D.A. gemeinsam, stellte diese aber unter die Obhut der Mutter. Dem Vater wurde ein umfangreiches Besuchsrecht zugestanden, und zwar an jedem zweiten Wochenende von Freitag 19.00 Uhr bis Montag 8.00 Uhr und jeden Dienstag bis Mittwoch und Donnerstag bis Freitag, jeweils abends von 19.00 Uhr bis morgens 8.00 Uhr. Die Erziehungsgutschriften der AHV sprach das Gericht vollumfänglich B.A. zu.
B.
Auf Berufung beider Parteien hin präzisierte das Kantonsgericht Freiburg mit Urteil vom 10. Januar 2020 unter anderem die Besuchsregelung für die Feiertage. Die weiteren Anträge von A.A. betreffend die Obhut bzw. Betreuungsanteile sowie die Erziehungsgutschriften wies es ab.
C.
Gegen dieses Urteil gelangt A.A. (Beschwerdeführer) mit Beschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt insbesondere die Anordnung der alternierenden Obhut bezüglich der gemeinsamen Kinder, die Ausdehnung seiner Betreuung um einen weiteren Wochentag für jede zweite Woche und die je hälftige Anrechnung der AHV-Erziehungsgutschriften. Eventualiter sei das Urteil des Kantonsgerichts
BGE 147 III 121 S. 123
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. B.A. beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Das Zivilgericht hat die Kinder unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien belassen, jedoch die Obhut über beide Kinder der Mutter zugewiesen, was das Kantonsgericht bestätigt hat. Wie bereits vor Vorinstanz verlangt der Beschwerdeführer die alternierende Obhut, wobei der zivilrechtliche Wohnsitz der Kinder die derzeitige Wohnsitzgemeinde der Mutter (U.) sein soll.
3.2
3.2.1
Das Kantonsgericht hat die Anordnung einer alternierenden Obhut abgelehnt, obgleich es durchaus anerkannte, dass beide Eltern einen ähnlichen Anteil bei der Betreuung der Kinder leisten. Dem Beschwerdeführer gehe es aber wohl ausschliesslich darum, wie die Betreuungssituation zu bezeichnen sei. Er habe jedoch nicht dargelegt, welches Interesse er daran habe, diese als alternierende Obhut zu bezeichnen. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Verletzung der Bestimmungen über die Obhut. Sinngemäss macht er geltend, die alternierende Obhut schaffe Klarheit bezüglich der Bedeutung der Betreuungsanteile beider Eltern und stelle die Beziehung beider Eltern zu den Kindern auf eine dauerhafte und gleichberechtigte Grundlage.
3.2.2
Unter dem Begriff "Obhut" verstand man bis zur Revision des Kindesrechts vom 21. Juni 2013 einerseits die rechtliche Obhut als das Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (vgl.
BGE 136 III 353
E. 3.2). Andererseits wurde darunter die sog. faktische Obhut verstanden im Sinne des tatsächlichen Zusammenlebens mit dem Kind in einer häuslichen Gemeinschaft (vgl.
Art. 301 Abs. 3 ZGB
). Seit dem 1. Juli 2014 ist das Recht, den Aufenthaltsort zu bestimmen, grundsätzlich untrennbar mit der elterlichen Sorge verbunden (
Art. 301a Abs. 1 ZGB
). Der Begriff der Obhut hat damit einen inhaltlichen Wandel erfahren und beschränkt sich auf die faktische Obhut ("garde de fait"), d.h. auf die Befugnis zur täglichen Betreuung des Kindes und auf die Ausübung der Rechte und
BGE 147 III 121 S. 124
Pflichten im Zusammenhang mit dessen Pflege und laufender Erziehung (
BGE 142 III 612
E. 4.1).
3.2.3
Die Rüge des Beschwerdeführers ist begründet. Gemäss den verbindlichen Feststellungen des Kantonsgerichts (vgl. nicht publ. E. 1.3) sind die Parteien ungefähr gleichwertig an der Betreuung der Kinder beteiligt (vgl. E. 3.2.1). Im Lichte des eben genannten Begriffsverständnisses ist - zumindest im vorliegenden Fall - nicht ersichtlich, was gegen die Anordnung bzw. die Bezeichnung der vorliegenden Betreuungsform als alternierende Obhut sprechen könnte. Die Begründung des Kantonsgerichts, wonach der Beschwerdeführer kein Interesse an der Bezeichnung als alternierende Obhut dargelegt habe, überzeugt nicht, zumal die alternierende Obhut im Gesetz ausdrücklich genannt wird (vgl.
Art. 298 Abs. 2
ter
ZGB
), womit der Beschwerdeführer für deren Anordnung bzw. Bezeichnung nicht zusätzlich ein Interesse geltend machen muss. Daran ändert der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Töchter bereits faktisch im Umfang einer alternierenden Obhut betreut, nichts. Ebenso wenig vermag das Fehlen einer exakten Definition der alternierenden Obhut deren Anordnung in Zweifel zu ziehen, da eine massgebliche Beteiligung des Vaters bei der Betreuung vorliegend offenkundig ist. Die Sache ist entsprechend an das Kantonsgericht zur Anordnung bzw. Bezeichnung der Betreuungsform als alternierende Obhut im Dispositiv zurückzuweisen (vgl. Urteil 5A_821/2019 vom 14. Juli 2020 E. 3 und 4.4).
Das Kantonsgericht wird in diesem Zusammenhang auch den Wohnsitz der Töchter im Dispositiv festhalten müssen. Da es sich beim Wohnsitz des Kindes nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
um einen abgeleiteten Wohnsitz handelt, ist der Wohnsitz der beiden Töchter - entgegen dem Antrag des Beschwerdeführers - an jenen der Beschwerdegegnerin und nicht an einen bestimmten Wohnort (U.) zu knüpfen.
(...)
3.4
Regelt das Gericht die gemeinsame elterliche Sorge, die Obhut oder die Betreuungsanteile geschiedener Eltern, so muss es gleichzeitig die Anrechnung der Erziehungsgutschriften festlegen (
Art. 52f
bis
Abs. 1 AHVV
[SR 831.101]). Betreuen beide Eltern ihr Kind in etwa zu gleichen Teilen, so wird die Erziehungsgutschrift hälftig aufgeteilt (
Art. 52f
bis
Abs. 2 Satz 2 AHVV
). Das Gericht hat diesbezüglich kein freies Ermessen, wie die Beschwerdegegnerin anzunehmen scheint. Die Verordnung lässt grundsätzlich keine andere Lösung
BGE 147 III 121 S. 125
durch das Gericht zu, solange sich die Parteien nicht auf eine andere Aufteilung geeinigt haben (vgl. BÜCHLER/CLAUSEN, in: FamKomm Scheidung, Bd. I, 3. Aufl. 2017, N. 13 zu
Art. 298 ZGB
; THOMAS GEISER, Umsetzung der gemeinsamen elterlichen Sorge durch die Gerichte, AJP 2015 S. 1106; AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Berner Kommentar, 2016, N. 55 zu
Art. 298 ZGB
). Das setzt nicht eine genau hälftige Aufteilung der Betreuungszeiten voraus. Die Voraussetzungen für eine hälftige Verteilung der Erziehungsgutschriften sind vielmehr auch erfüllt, wenn beide Eltern tatsächlich einen wesentlichen Teil an der Betreuung übernommen haben (Urteil 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 9). Das Gericht hat allerdings auch den Zweck der Erziehungsgutschriften zu beachten, nämlich trotz der Kinderbetreuung den Aufbau einer Altersvorsorge zu ermöglichen (zur Entstehungsgeschichte vgl.
BGE 125 V 245
E. 2b/aa). Geht es darum zu beurteilen, ob beide Eltern in etwa in gleichem Umfang das Kind betreuen oder ob die Last der Betreuung hauptsächlich einen Elternteil trifft, kann das Gericht sehr wohl mitberücksichtigen, ob bzw. in welchem Ausmass die Betreuungsaufgaben einen Elternteil an einer Erwerbstätigkeit und damit am Ausbau seiner Altersvorsorge hindern.
Vorliegend stellt das Kantonsgericht in tatsächlicher Hinsicht und damit für das Bundesgericht verbindlich fest (vgl. nicht publ. E. 1.3), dass die Beschwerdegegnerin durch die Kinderbetreuung in ihrer Erwerbstätigkeit in keiner Weise eingeschränkt ist. Von daher besteht mit Blick auf die in etwa gleichmässige Aufteilung der Betreuung zwischen den Parteien kein Grund, von der hälftigen Teilung der Erziehungsgutschriften abzuweichen. Die Beschwerde ist folglich in diesem Punkt gutzuheissen.


header:
Urteilskopf
146 IV 59
6. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_389/2019 vom 28. Oktober 2019

regeste:
Regeste
Art. 97 Abs. 3 StGB
,
Art. 366 ff. StPO
; Verfolgungsverjährung bei Aufhebung eines Abwesenheitsurteils.
Ein Abwesenheitsurteil im Sinne von
Art. 366 ff. StPO
gilt nur unter der resolutiven Bedingung, dass zu einem späteren Zeitpunkt kein Gesuch um neue Beurteilung eingereicht und das Abwesenheitsurteil durch ein neues Urteil ersetzt wird, als erstinstanzliches Urteil gemäss
Art. 97 Abs. 3 StGB
. Ergeht in Gutheissung des Gesuchs um Neubeurteilung ein neues Urteil, fällt das Abwesenheitsurteil dahin. Die zwischen den beiden Urteilen verstrichene Zeit muss bei der Verfolgungsverjährung angerechnet werden (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 146 IV 59 S. 60
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau erhob am 25. Oktober 2007 Anklage gegen A. wegen verschiedener Vermögens- und Urkundendelikte sowie Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz. A. hatte im Herbst 2006 ihren Wohnsitz nach Kanada verlegt.
B.
B.a
Das Bezirksgericht Münchwilen erklärte A. am 21. Februar 2008 im Abwesenheitsverfahren des mehrfachen gewerbsmässigen Betruges, der mehrfachen Veruntreuung, des Pfändungsbetruges, der Misswirtschaft, der Unterlassung der Buchführung, der Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte, der mehrfachen Fälschung von Ausweisen sowie der Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz schuldig und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten und einer Busse von Fr. 240.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen. Ferner entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte und verpflichtete A. zur Zahlung von Schadenersatz an die Geschädigten. Von der Anklage der mehrfachen Urkundenfälschung und der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln in einem Punkt sprach es sie frei.
B.b
Am 10. Januar 2013 wurde das Urteil des Bezirksgerichts Münchwilen der Beurteilten persönlich übergeben. Diese stellte am gleichen Tag ein Gesuch um Neubeurteilung, welchem das Bezirksgericht Münchwilen mit Beschluss vom 2. Mai 2013 stattgab. Der neu angesetzten Hauptverhandlung vom 14. November 2013 blieb A. fern. An der abermals neu angesetzten Hauptverhandlung, an welcher A. wiederum nicht teilnahm, bestätigte das Bezirksgericht Münchwilen am 6. Februar 2014 das Urteil vom 21. Februar 2008. Eine gegen diesen Entscheid geführte Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 11./23. September 2014 gut und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Bezirksgericht zurück.
B.c
Mit Urteil vom 20. März 2018 erklärte das Bezirksgericht Münchwilen A. erneut des mehrfachen gewerbsmässigen Betruges, der mehrfachen Veruntreuung und weiterer Vermögensdelikte sowie der mehrfachen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz schuldig und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten. In einzelnen Anklagepunkten sprach es sie frei, in einem Punkt stellte es das Verfahren zufolge Verjährung ein. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es zugunsten einer ambulanten psychotherapeutischen
BGE 146 IV 59 S. 61
Massnahme auf. Ferner entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte und die geltend gemachten Zivilforderungen.
B.d
Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess eine von A. gegen dieses Urteil erhobene Berufung am 23. Januar 2019 teilweise gut und verurteilte sie wegen mehrfacher Veruntreuung, Pfändungsbetruges, Misswirtschaft, Unterlassung der Buchführung, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte, mehrfacher Fälschung von Ausweisen sowie wegen mehrfacher einfacher Verkehrsregelverletzungen zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten. Von der Anklage des mehrfachen teilweise gewerbsmässigen Betruges, der Urkundenfälschung und des Missbrauchs von Ausweisen und Kontrollschildern sprach es sie frei. In einem Punkt stellte es das Verfahren zufolge Verjährung ein. In Bezug auf die Anordnung einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung und den Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe bestätige es den erstinstanzlichen Entscheid. Schliesslich verurteilte es A. zur Zahlung von Schadenersatz an zwei Privatkläger als Solidargläubiger; im Übrigen verwies es die Schadenersatzforderungen auf den Zivilweg.
C.
A. führt Beschwerde in Strafsachen, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei das Verfahren in Bezug auf die Anklagepunkte 1 bis 3, 12 sowie auf den Anklagepunkt 5, soweit Handlungen vor dem 20. März 2003 umschrieben würden, zufolge Verjährung einzustellen. Ferner sei sie in den Anklagepunkten 5, soweit Handlungen nach dem 20. März 2003 betreffend, und 7 von Schuld und Strafe freizusprechen. Im Anklagepunkt 4 sei sie der Unterlassung der Buchführung und der Misswirtschaft schuldig zu erklären und angemessen zu bestrafen. Der beschlagnahmte Betrag von CHF 3'488.15 sei freizugeben; der beschlagnahmte Betrag von CHF 21'353.45 sei der Konkursmasse B. AG zu überweisen. Die Zivilforderungen seien auf den Zivilweg zu verweisen.
Subeventualiter beantragt A., sie sei in den Anklagepunkten 1 bis 4 des Pfändungsbetruges, der mehrfachen Fälschung von Ausweisen, der Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte der Unterlassung der Buchführung und der Misswirtschaft sowie der mehrfachen Verkehrsregelverletzung, mit Ausnahme derjenigen vom 10. Dezember 2004 schuldig, von den übrigen Anklagepunkten aber freizusprechen. Sie sei zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu
BGE 146 IV 59 S. 62
CHF 30.-, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 3 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 300.- zu verurteilen. Im Weiteren sei ihr die Weisung zu erteilen, eine Psychotherapie zu absolvieren; eventualiter sei eine Massnahme gemäss
Art. 63 StGB
auszusprechen und die Strafe zugunsten der Massnahme aufzuschieben. Schliesslich ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde. A. hat auf Stellungnahme hierzu stillschweigend verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 23. Januar 2019 auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin macht in Bezug auf die Verjährung geltend, die ihr in den Anklagepunkten 1-3, 5 und 12 vorgeworfenen strafbaren Handlungen seien im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils vom 20. März 2018 verjährt gewesen. Die Vorinstanz sei zu Unrecht zum Schluss gelangt, die Verjährung habe ab dem Datum des Abwesenheitsurteils vom 21. Februar 2008 geruht. Diese sogenannte Ruhetheorie stehe im Widerspruch zum Zweck des Instituts der Verjährung. Folge man dieser Auffassung, hätte im vorliegenden Fall über einen Zeitraum von zehn Jahren die Strafverfolgung geruht. Die Taten aus dem Jahr 2001 könnten demzufolge immer noch beurteilt werden, obwohl das Strafbedürfnis sich mit dem Zeitablauf erheblich vermindert habe und sich erhebliche Beweisprobleme stellten. Im Übrigen habe nicht sie es zu vertreten, dass die erstinstanzliche Hauptverhandlung erst fünf Jahre nach Aushändigung des Abwesenheitsurteils habe durchgeführt werden können. Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz fasse das Abwesenheitsurteil zu Unrecht verjährungsrechtlich als erstinstanzliches Urteil auf. Damit verkenne sie, dass das Abwesenheitsurteil nach Gutheissung des Gesuchs um Neubeurteilung mit der Fällung eines neuen erstinstanzlichen Urteils dahinfalle. Es müsse verjährungsrechtlich insofern gleich behandelt werden wie der Strafbefehl. Im zu beurteilenden Fall könne mithin erst das Urteil des Bezirksgerichts Münchwilen vom 20. März 2018 als erstinstanzliches Urteil gelten.
BGE 146 IV 59 S. 63
3.2
Die Vorinstanz nimmt an, nach dem seit dem 1. Oktober 2002 geltenden Verjährungsrecht könnten Straftaten nach Fällung des erstinstanzlichen Urteils nicht mehr verjähren. Als erstinstanzliches Urteil gelte auch ein im Abwesenheitsverfahren ergangenes Urteil. Bei den Straftaten, welche die Beschwerdeführerin nach dem 1. Oktober 2002 begangen habe, könne die Verfolgungsverjährung daher nicht mehr eintreten. Die Auffassung, welche auch unter der Geltung des neuen Rechts die zwischen dem Abwesenheitsurteil und dem neuen Entscheid verstrichene Zeit an die Verfolgungsverjährung anrechnen wolle, sei daher abzulehnen. Dass Abwesenheitsurteile dadurch unter Umständen sehr lange Wirkung erzielten und die Verjährungsfristen stark ausgedehnt würden, sei in Kauf zu nehmen. Für die Delikte, welche vor Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts verübt worden seien, sei gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung anzunehmen, dass die Verjährungsfrist mit dem Abwesenheitsurteil vom 21. Februar 2008 bis zur Aufhebung dieses Entscheids durch das Urteil des Bezirksgerichts Münchwilen vom 20. März 2018 geruht habe. Wollte man die seit dem Abwesenheitsurteil verstrichene Zeit an die Verjährungsfrist anrechnen, würde dies dazu führen, dass sich eine Flucht lohne. Es wäre auch stossend, wenn der Täter durch rechtsmissbräuchliches Verhalten das Verfahren verzögern könnte und es in der Hand hätte, die Verjährung eintreten zu lassen. Damit seien die in den Ziffern 1-3, vor dem 20. März 2003 begangenen, und die in den Ziffern 11 und 12 der Anklageschrift angeklagten Straftaten nicht verjährt.
3.3
Die Verfolgungsverjährung richtet sich grundsätzlich nach dem zur Zeit der inkriminierten Taten geltenden Recht. Soweit die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Taten in die Zeit vor Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Oktober 2002 fallen, ist das alte Recht (in der bis zum 30. September 2002 geltenden Fassung) anwendbar, soweit sich das neue Recht nicht als milder erweist (
Art. 2 Abs. 2 StGB
). Nach aArt. 72 Ziff. 2 StGB (in der Fassung vom 5. Oktober 1950, in Kraft bis 30. September 2002; AS 1951 1 ff., 7) wurde die Verjährung durch jede Untersuchungshandlung einer Strafverfolgungsbehörde oder Verfügung des Gerichts gegenüber dem Täter und ferner durch jede Ergreifung von Rechtsmitteln gegen einen Entscheid unterbrochen und begann die Verjährungsfrist mit jeder Unterbrechung neu zu laufen. Die Verfolgungsverjährung trat jedoch in jedem Fall ein, wenn die ordentliche Verjährungsfrist
BGE 146 IV 59 S. 64
um die Hälfte, bei Ehrverletzungen und bei Übertretungen um ihre ganze Dauer überschritten war.
Nach dem für die nach dem 1. Oktober 2002 begangenen Straftaten relevanten neuen Verjährungsrecht tritt die Verjährung nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (
Art. 97 Abs. 3 StGB
[in der Fassung vom 21. Juni 2013, in Kraft seit. 1. Januar 2014]; vgl. auch aArt. 70 Abs. 3 StGB in der Fassung vom 5. Okt. 2001, in Kraft vom 1. Okt. 2002 bis 31. Dezember 2006; aArt. 97 Abs. 1 lit. c StGB in der Fassung vom 13. Dezember 2002, in Kraft vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2012). Voraussetzung ist allerdings, dass das Urteil überhaupt je eröffnet wird. Nach der Rechtsprechung wäre von dieser Regel abzuweichen, wenn zwischen der Fällung und Eröffnung ein so grosser Zeitraum läge, dass er mit Blick auf die Dauer der massgeblichen Verjährungsfrist nicht ausser Acht gelassen werden könnte (
BGE 130 IV 101
E. 2.3).
3.4
Im zu beurteilenden Fall stellt sich die Frage, ob in Bezug auf die der Beschwerdeführerin in den Anklagepunkten 1-3, 5 und 12 vorgeworfenen strafbaren Handlungen die seit dem Abwesenheitsurteil des Bezirksgerichts Münchwilen vom 21. Februar 2008 bis zur Wiederaufnahme des Verfahrens verstrichene Zeit an die Verfolgungsverjährung anzurechnen ist. Ferner ist zu prüfen, ob das Abwesenheitsurteil als erstinstanzliches Urteil im Sinne des neuen Verjährungsrechts zu würdigen ist.
3.4.1
Die Frage betrifft folgende der Beschwerdeführerin vorgeworfene Straftaten: den durch Verheimlichung einer Liegenschaft anlässlich des Pfändungsvollzuges vom Januar 2002 begangenen Pfändungsbetrug im Sinne von
Art. 163 StGB
(Anklagepunkt 1); den Gebrauch einer gefälschten Lizentiatsurkunde der Universität Zürich vom September/Oktober 2002 gemäss
Art. 252 StGB
(Anklagepunkt 2); die Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte im Sinne von
Art. 169 StGB
durch nicht ordnungsgemässe Deklarierung des Lohnes bis Februar 2004 beim Betreibungsamt (Anklagepunkt 3); die Veruntreuung von anvertrauten Geldern im Zeitraum bis 30. Juni 2003 gemäss
Art. 138 StGB
(Anklagepunkt 5) und die Geschwindigkeitsübertretungen im Zeitraum vom 15. April 2005 bis 27. Juni 2006 gemäss
Art. 90 Abs. 1 SVG
(Anklagepunkt 12).
3.4.2
Das Bundesgericht hat sich in einem früheren, vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung ergangenen Entscheid mit der Frage zu befassen gehabt, wie es sich mit dem Fristenlauf
BGE 146 IV 59 S. 65
der Verfolgungsverjährung verhält, wenn ein Kontumazialurteil auf Verlangen des Angeschuldigten nach seiner Rechtskraft aufgehoben und nachträglich ein Verfahren in seiner Anwesenheit durchgeführt wird. Das Bundesgericht ist nach Auseinandersetzung mit den verschiedenen in der Literatur vertretenen divergierenden Lehrmeinungen zum Schluss gelangt, gestützt auf die neue Regelung des Verjährungsrechts, welche ausschliessen wolle, dass die Täterschaft durch rechtsmissbräuchliches Verhalten den Eintritt der Verjährung herbeiführen könne, erscheine die Auffassung, wonach die Frist der Verfolgungsverjährung während der Gültigkeitsdauer eines Abwesenheitsurteils ruhe, als sachgerecht (Urteil 6B_82/2009 vom 14. Juli 2009 E. 4.3.6). Bei dieser Betrachtungsweise ruht die Verfolgungsverjährung mit Eintritt der Rechtskraft des Abwesenheitsurteils und beginnt mit dessen Aufhebung wieder zu laufen (sog. Ruhetheorie). Das Bundesgericht hat damit dem Gedanken, dass der in Abwesenheit verurteilte Täter aus einer Flucht keinen Nutzen soll ziehen können (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Strafgesetzbuches, BBl 1999 II 2134; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 91 Rz. 29; TRECHSEL/CAPUS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 9 Vor
Art. 97 StGB
[vgl. auch STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, N. 7 Vor
Art. 70 StGB
]), stärkeres Gewicht beigemessen als den gegenüber dem Umstand geäusserten Bedenken, dass die Ruhetheorie gegebenenfalls zu einer extremen Verlängerung der Verjährungsfristen führt (vgl. FRANZ RIKLIN, Zur Frage der Verjährung im Abwesenheitsverfahren, ZStrR 113/1995 S. 166 f.; CHRISTIAN DENYS, Prescription de l'action pénale, les nouveaux art. 70, 71, 109 et 333 al. 5 CP, SJ 2003 II S. 58 f.; PETER MÜLLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 67 vor
Art. 97 StGB
).
3.4.3
Dem genannten Entscheid lag ein unter der Geltung des früheren Verjährungsrechts ergangenes Kontumazialurteil vom 13. Februar 1998 zugrunde. Das neue, am 1. Oktober 2002 in Kraft getretene Recht hat das Institut des Ruhens der Verjährung (aArt. 72 StGB) nunmehr aufgegeben. Insofern hat das Bundesgericht zu Recht angenommen, die Frage des Fristenlaufs der Verfolgungsverjährung bei Abwesenheitsurteilen sei nach neuem Recht nicht mehr von Bedeutung, da ein Ruhen des Laufs der Verjährung im Gesetz nicht mehr vorgesehen sei (Urteil 6B_82/2009 vom 14. Juli 2009
BGE 146 IV 59 S. 66
E. 4.3.1). Die Frage, in welchem Zeitpunkt die Verfolgungsverjährung eintritt, entscheidet sich somit danach, ob das Abwesenheitsurteil auch im Falle einer Neubeurteilung verjährungsrechtlich als erstinstanzliches Urteil im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
(aArt. 70 StGB) zu verstehen ist.
3.4.4
Nach den strafprozessualen Bestimmungen über das Verfahren bei Abwesenheit der beschuldigten Person kann das Gericht, wenn eine ordnungsgemäss vorgeladene beschuldigte Person der erstinstanzlichen Hauptverhandlung fernbleibt und diese auch nicht an der neu angesetzten Verhandlung erscheint, die Hauptverhandlung in ihrer Abwesenheit durchführen, soweit sie im bisherigen Verfahren ausreichend Gelegenheit hatte, sich zu den ihr vorgeworfenen Straftaten zu äussern und die Beweislage ein Urteil ohne ihre Anwesenheit zulässt (Art. 336 Abs. 4,
Art. 366 Abs. 1, 2 und 4 StPO
). Gemäss
Art. 368 Abs. 1 StPO
kann die verurteilte Person, wenn ihr das Abwesenheitsurteil persönlich zugestellt werden kann, innert 10 Tagen beim Gericht, welches das Urteil gefällt hat, schriftlich oder mündlich eine neue Beurteilung verlangen. Gemäss Abs. 3 derselben Bestimmung lehnt das Gericht das Gesuch ab, wenn die verurteilte Person ordnungsgemäss vorgeladen worden, aber der Hauptverhandlung unentschuldigt ferngeblieben ist (vgl. hierzu SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 5 f. zu
Art. 368 StPO
; THOMAS MAURER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 14 zu
Art. 368 StPO
). Sind die Voraussetzungen für eine neue Beurteilung voraussichtlich erfüllt, so setzt die Verfahrensleitung gemäss
Art. 369 Abs. 1 StPO
eine neue Hauptverhandlung an, an welcher das Gericht über das Gesuch um neue Beurteilung entscheidet und gegebenenfalls ein neues Urteil fällt. Mit der Rechtskraft des neuen Urteils fallen das Abwesenheitsurteil, die dagegen ergriffenen Rechtsmittel und die im Rechtsmittelverfahren bereits ergangenen Entscheide dahin (
Art. 370 Abs. 2 StPO
). Das Abwesenheitsurteil bleibt bei bewilligtem Neubeurteilungsverfahren nur dann bestehen, wenn die verurteilte Person der Hauptverhandlung erneut unentschuldigt fernbleibt (
Art. 369 Abs. 4 StPO
).
3.4.5
Gestützt auf diese Regelung kann ein Abwesenheitsurteil im Sinne von
Art. 366 ff. StPO
nur unter der resolutiven Bedingung, dass zu einem späteren Zeitpunkt kein Gesuch um neue Beurteilung eingereicht und das Abwesenheitsurteil durch ein neues Urteil
BGE 146 IV 59 S. 67
ersetzt wird, als erstinstanzliches Urteil gemäss
Art. 97 Abs. 3 StGB
verstanden werden (MATTHIAS ZURBRÜGG, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 63 zu
Art. 97 StGB
; DENYS, a.a.O., S. 58). Soweit mithin das Gesuch um Neubeurteilung gutgeheissen und ein neues Urteil gefällt wird, fällt das Abwesenheitsurteil dahin und gilt verjährungsrechtlich nicht mehr als erstinstanzliches Urteil. Wenn das frühere Abwesenheitsurteil dahinfällt, das Verfahren sich mithin so darstellt, als wäre jenes nie ergangen, muss die zwischen den beiden Urteilen verstrichene Zeit bei der Verfolgungsverjährung berücksichtigt werden. In der Lehre wird denn auch darauf hingewiesen, dass die Verfolgungsverjährung bei neu aufgenommenen Verfahren wieder zu laufen beginnt (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, Rz. 1407; anders MAURER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 370 StPO
[Berücksichtigung bei der Vollstreckungsverjährung]). Das Abwesenheitsurteil ist nur dann ein erstinstanzliches Urteil im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
(aArt. 70 Abs. 3 StGB), wenn es in Rechtskraft erwachsen ist (GILBERT KOLLY, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 64 f. zu
Art. 97 StGB
; RIEDO/KUNZ, Jetlag oder Grundprobleme des neuen Verjährungsrechts, AJP 2004 S. 907; vgl. auch Botschaft, a.a.O., S. 2134 [e contrario]). Es verhält sich insofern gleich wie beim Strafbefehl, der nach der Rechtsprechung, soweit gegen ihn Einsprache erhoben wird, nicht als erstinstanzliches Urteil im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
gilt (
BGE 142 IV 11
E. 1.2.2; vgl. auch RIEDO/KUNZ, a.a.O.). Die gegen die unter der Geltung des früheren Verjährungsrechts in der Lehre vertretene Anrechnungstheorie vorgebrachten Bedenken, wonach die verurteilte Person die Verjährung rechtsmissbräuchlich - etwa durch Flucht - herbeiführen könnte und dass sich ein derartiges Verhalten nicht auszahlen dürfe, ist unter der Geltung der Schweizerischen Strafprozessordnung nicht mehr begründet, zumal das Gericht gemäss
Art. 368 Abs. 3 StPO
das Gesuch um Neubeurteilung nur gutheisst, wenn die ordnungsgemäss vorgeladene verurteilte Person der Hauptverhandlung nicht unentschuldigt ferngeblieben ist.
3.4.6
Im zu beurteilenden Fall ist das Abwesenheitsurteil vom 21. Februar 2008 durch das Urteil des Bezirksgerichts Münchwilen am 20. März 2018 ersetzt worden. Jenes kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz verjährungsrechtlich nicht als erstinstanzliches Urteil im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
angesehen werden. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Verfolgungsverjährung
BGE 146 IV 59 S. 68
weiter gelaufen ist, wie wenn das Abwesenheitsurteil nie bestanden hätte. Daraus folgt, dass die von der Beschwerdeführerin genannten, nach Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts begangenen Straftaten im Zeitpunkt des neuen erstinstanzlichen Urteils verjährt waren.
Bei diesem Ergebnis erweist sich das neue Recht für die Beschwerdeführerin in Bezug auf die vor dem 1. Oktober 2002 begangenen Straftaten (Anklagepunkte 1 und 2) als milder (
Art. 2 Abs. 2 StGB
;
Art. 389 Abs. 1 StGB
; aArt. 337 StGB [in Kraft bis zum 31. Dezember 2006];
BGE 129 IV 49
E. 5.1;
BGE 130 IV 101
E. 1), so dass auch in Bezug auf diese Straftaten von der Verjährung auszugehen ist.