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Urteilskopf
148 II 299
22. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.A. et B.A. contre Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_284/2021 du 11 avril 2022

regeste:
Regeste
Art. 18a Abs. 1 DBG
;
Art. 8 Abs. 2
bis
StHG
; Begriff der "Veräusserung"; Schenkung.
Der Begriff "Veräusserung" gemäss
Art. 18a Abs. 1 DBG
und
Art. 8 Abs. 2
bis
StHG
umfasst die Schenkung (E. 5, 7, 9 und 13).

text:
Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 148 II 299 S. 299
A.
A.a
Les époux A.A. et B.A. (ci-après aussi: les contribuables ou les recourants), nés respectivement en 1940 et 1945, sont domiciliés à C. A.A. exploitait un domaine agricole. Ayant atteint l'âge de la retraite, il a affermé en 2006 l'exploitation du domaine à son épouse, qui en est devenue titulaire. L'exploitation du domaine a cessé en 2011.
A.b
Par acte authentique du 9 décembre 2011, A.A. a donné l'intégralité des parcelles dont il était propriétaire à ses trois filles. Il a en particulier fait don à deux de celles-ci des parcelles n
os
xx et xxx du cadastre de C., classées entièrement en zone à bâtir.
A.c
Dans leur déclaration d'impôt relative à la période fiscale 2011 du 3 septembre 2012, les contribuables ont informé l'autorité de taxation qu'il avait été mis fin à l'activité indépendante. Sous la rubrique "7. Justification des augmentations et diminutions du revenu et de la fortune", il était indiqué: "[...] Transaction immobilière, passage au privé puis donation des terrains et immeubles selon acte de donation. Merci de tenir compte de la réforme d'imposition d'entreprise II en vigueur". Les contribuables ont demandé par là à bénéficier des dispositions des art. 37b de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) et 48a de la loi cantonale du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI/VD; BLV 642.11) relatives à l'imposition privilégiée du bénéfice de
BGE 148 II 299 S. 300
liquidation. Après des échanges de courriers, le traitement du dossier a été suspendu compte tenu des débats sur la fiscalité agricole aux Chambres fédérales.
A.d
Agissant le 4 juillet 2018 par l'intermédiaire de leur mandataire, les contribuables ont informé l'Office d'impôt des districts de Nyon et Morges (ci-après: l'Office d'impôt) qu'ils demandaient à bénéficier du différé d'imposition au sens des
art. 18a al. 1 LIFD
et 21a al. 1 LI/VD. A titre subsidiaire, ils ont demandé que la plus-value immobilière soit soumise à l'imposition privilégiée du bénéfice de liquidation.
B.
Le 23 août 2018, l'Office d'impôt a rendu, pour la période fiscale 2011, notamment une décision de taxation ordinaire du revenu et de la fortune et une décision de taxation (distincte) concernant le bénéfice de liquidation et rachat fictif. Dans la décision de taxation du bénéfice de liquidation, le revenu imposable a été arrêté à 1'183'700 fr., montant qui comprenait un revenu imposable au titre de rachat fictif de 177'200 fr. Le bénéfice issu de la réalisation systématique afférente aux immeubles n
os
xx et xxx se montait à 1'300'932 fr. (soit la valeur de partage selon expertise de 1'661'550 fr. ./. valeur déterminante avant le transfert de 360'618 fr.). Une provision AVS de 12 % a été octroyée sur l'entier du bénéfice de liquidation imposable.
Par décision du 15 mai 2019, l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (ci-après: l'Administration cantonale) a rejeté la réclamation formée par les contribuables contre les décisions de taxation du 23 août 2018.
Par arrêt du 2 mars 2021, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: Tribunal cantonal) a rejeté le recours interjeté par les contribuables contre la décision sur réclamation du 15 mai 2019.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.A. et B.A. demandent au Tribunal fédéral, par acte du 1
er
avril 2021, sous suite de frais et dépens, de réformer l'arrêt susmentionné du 2 mars 2021 en ce sens que le différé d'imposition prévu aux
art. 18a LIFD
et 21a LI/VD est maintenu et de renvoyer le dossier à l'autorité de taxation pour nouvelle décision dans le sens des considérants en matière d'impôts cantonal et communal (ci-après: ICC) et d'impôt fédéral direct (IFD).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
BGE 148 II 299 S. 301
Extrait des considérants:
IV. Impôt fédéral direct
5.
5.1
Aux termes de l'
art. 18a LIFD
, lorsqu'un immeuble de l'actif immobilisé est transféré de la fortune commerciale à la fortune privée, le contribuable peut demander que seule la différence entre les dépenses d'investissement et la valeur déterminante pour l'impôt sur le revenu soit imposée au moment du transfert. Dans ce cas, les dépenses d'investissement tiennent lieu de nouvelle valeur déterminante pour l'impôt sur le revenu et l'imposition du reste des réserves latentes à titre de revenu de l'activité lucrative indépendante est différée jusqu'à l'aliénation de l'immeuble (al. 1). L'affermage d'une exploitation commerciale n'est considéré comme un transfert dans la fortune privée qu'à la demande du contribuable (al. 2). Lorsque, en cas de partage successoral, seule une partie des héritiers poursuit l'exploitation commerciale, ceux-ci peuvent demander que l'imposition des réserves latentes soit différée jusqu'à la réalisation ultérieure, pour autant que les valeurs déterminantes pour l'impôt sur le revenu soient reprises (al. 3).
5.2
La LIFD ne précise pas ce qu'il faut entendre par "aliénation" (Veräusserung, alienazione) au sens de l'
art. 18a al. 1 LIFD
.
Selon la circulaire n° 26 du 16 décembre 2009 de l'Administration fédérale des contributions relative aux nouveautés concernant l'activité lucrative indépendante suite à l'adoption de la loi sur la réforme de l'imposition des entreprises II (ci-après: la Circulaire n° 26; ASA 78 p. 571), on entend par aliénation toute transmission, à titre onéreux ou non, de l'immeuble, à l'exclusion de la dévolution successorale. L'attribution d'un immeuble dans le cadre du partage de la succession est considérée comme une aliénation (ch. 2.1, p. 3).
(...)
7.
7.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé
BGE 148 II 299 S. 302
(interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 147 V 35
consid. 7.1;
ATF 146 II 111
consid. 2.3.2;
ATF 146 IV 249
consid. 1.3).
Une ordonnance administrative, comme la Circulaire n° 26, n'a pas force de loi. Le juge peut ainsi s'en écarter s'il l'estime contraire à la loi ou à l'ordonnance; en revanche, il en tient compte dans la mesure où elle permet une application correcte des dispositions légales dans un cas d'espèce (cf.
ATF 146 II 321
consid. 4.3;
ATF 142 II 182
consid. 2.3.2).
7.2
Sous l'angle d'une interprétation littérale, on peut relever que, de façon générale, la notion d'aliénation relève du droit civil et concerne les cas où la propriété d'un bien est transférée par son propriétaire à un tiers. L'aliénation peut intervenir à titre onéreux ou gratuit et couvre donc également la donation (cf. MARKUS REICH, Steuerrecht, 3
e
éd. 2020, p. 408; YVES NOËL, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2
e
éd. 2017, n° 48 ad
art. 18 LIFD
; BASTIEN VERREY, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2
e
éd. 2017, n° 34 ad
art. 18a LIFD
).
En l'occurrence, l'
art. 18a al. 1 LIFD
mentionne uniquement une aliénation, sans préciser que celle-ci devrait être accompagnée d'un gain. Si cette disposition reste sur ce point équivoque, le recours à la notion générale d'aliénation plaide plutôt en faveur d'une aliénation qui englobe la donation.
7.3
7.3.1
L'
art. 18a LIFD
du projet du 22 juin 2005 comportait déjà les trois alinéas actuels (FF 2005 4611, 4612). Le texte français de l'
art. 18a al. 1 LIFD
du projet était identique au texte actuellement en vigueur, à l'exception de l'expression "coût d'investissement" qui a été remplacée par celle de "dépenses d'investissement" (FF 2005 4611, 4612).
7.3.2
L'
art. 18a LIFD
a été introduit dans le cadre de la réforme de l'imposition des entreprises II, parmi les mesures destinées à faciliter la restructuration des entreprises de personnes (constituées, selon le Message, soit en entreprise individuelle, soit en sociétés de personnes) (Message du 22 juin 2005 concernant la loi sur la réforme de l'imposition des entreprises II [ci-après: Message RIE II], FF 2005
BGE 148 II 299 S. 303
4469, 4550, 4552, 4555 s. ch. 4.1, 4.3). Il ressort des travaux préparatoires que les objectifs visés par cette réforme étaient essentiellement de garantir la survie de ces entreprises, de faciliter leur restructuration et leur transfert par succession, que cela soit du vivant de l'entrepreneur ou à son décès entre héritiers, ainsi que d'alléger la charge fiscale lors de la liquidation d'une entreprise intervenue du vivant ou après la mort de l'exploitant (Message RIE II, FF 2005 4472, 4525 ch. 1.10.3). Toujours selon le Message, pour les entreprises de personnes, parmi les principales préoccupations émises par les milieux économiques intéressés et lors des interventions parlementaires figuraient les potentielles difficultés de disposer des liquidités nécessaires au paiement de l'impôt lors de la réalisation systématique découlant du transfert d'actifs de la fortune commerciale dans la fortune privée (Message RIE II, FF 2005 4550 s. ch. 4.1). Cette problématique est traitée dans le Message sous le titre "Mesures en vue de faciliter la restructuration" (Message RIE II, FF 2005 4555 ch. 4.3).
7.3.3
La notion d'aliénation n'a pas fait l'objet de précision spécifique ou de discussion dans les travaux préparatoires. Le terme de donation apparaît une fois dans les débats parlementaires relatifs à la loi sur la réforme de l'imposition des entreprises II, dans le cadre de la proposition faite par la majorité de la commission du Conseil des Etats de reformuler l'
art. 18a al. 1 LIFD
de la manière suivante: "Lorsqu'un immeuble de l'actif immobilisé est transféré de la fortune commerciale à la fortune privée, le contribuable peut demander que seule la différence entre le coût d'investissement et la valeur déterminante pour l'impôt sur le revenu soit imposée au moment du transfert. Les autres réserves latentes (plus-value) sont imposées avec le reste du revenu de l'activité lucrative indépendante, mais l'impôt n'est payé qu'au moment de l'aliénation effective de l'immeuble; le montant de cet impôt est grevé d'un intérêt de 2 pour cent par an" (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale [ci-après: BO] 2006 CE 446). La rapporteure de la commission avait alors indiqué que la commission s'était posée la question de savoir ce qui se passerait en cas de dévolution successorale ou de donation de l'immeuble, mais qu'elle avait laissé ces questions ouvertes, avec l'espoir que l'autre Chambre, le Conseil national, leur accorderait l'attention nécessaire (BO 2006 CE 446 s.), ce qui n'a pas été le cas. Ce projet de modification sera finalement rejeté (BO 2007 CN 309; BO 2007 CE 212).
BGE 148 II 299 S. 304
7.3.4
Le Message précise qu'en cas de report, l'imposition interviendra au moment de la "réalisation effective" (
bis zur effektiven Realisierung
; Message RIE II, FF 2005 4562 s. ch. 4.6.1 s.; BBl 2005 4826 s. ch. 4.6.1 s.), ce qui sous-entend en principe la perception d'une contre-prestation en argent (cf. OBERSON, Droit fiscal suisse, 5
e
éd. 2021, p. 139 s.). Il ressort également de la brochure explicative relative à la votation populaire du 24 février 2008 remise aux citoyens suisses en vue de la votation sur la réforme de l'imposition des entreprises II, mentionnée dans l'arrêt attaqué et par les recourants, que "Lors du transfert, au point de vue fiscal, d'un bien immobilier de la fortune commerciale à la fortune privée, en raison d'un changement d'affectation par exemple, le gain immobilier ne sera imposable que lorsque l'immeuble sera effectivement vendu. Ce n'est qu'à ce moment-là qu'un gain est réalisé. Or les impôts ne doivent être prélevés que lorsque l'argent circule."
La rapporteure de la commission du Conseil des Etats, en lien avec la proposition de reformulation précitée de l'
art. 18a al. 1 LIFD
(cf. supra consid. 7.3.3), se référait à l'aliénation effective (
tatsächliche Veräusserung
), le but étant qu'aucun impôt ne soit perçu, tant qu'il n'y a pas de flux d'argent (BO 2006 CE 446 s.; cf. également dans ce sens l'intervention du Conseiller aux Etats Berset; BO 2006 CE 446). Au cours des débats qui ont suivi cette proposition, le Conseiller fédéral Merz a également rappelé son attachement à ce principe (BO 2006 CE 447).
Dans le cadre de ses déterminations du 25 novembre 2015 sur la motion Jean-Pierre Grin, "Fiscalité agricole. Mise en oeuvre de la motion Müller Leo", déposée le 24 septembre 2015 (objet 15.3944), le Conseil fédéral a indiqué que "s'il existe un fait justifiant un différé d'imposition, l'imposition du bénéfice résultant de la plus-value n'a lieu qu'au moment de la réalisation effective dudit bénéfice". En outre, le Conseiller aux Etats Schmid, dans son intervention concernant l'entrée en matière sur le projet de loi fédérale sur l'imposition des immeubles agricoles et sylvicoles (cf. Message du 11 mars 2016 relatif à la loi fédérale sur l'imposition des immeubles agricoles et sylvicoles [FF 2016 1649], faisant suite à la motion Leo Müller précitée), avait également lié le report de l'impôt à l'absence de flux de valeurs, respectivement de liquidités (BO 2016 CE 1105).
7.3.5
Sur le plan historique, il découle de ce qui précède que l'un des buts visés par le report d'impôt prévu par l'
art. 18a al. 1 LIFD
était de permettre au contribuable de pouvoir demander un report
BGE 148 II 299 S. 305
d'imposition lors du transfert d'un immeuble de la fortune commerciale à la fortune privée, opéré dans le cadre d'une restructuration d'entreprise, en raison de l'absence de flux d'argent au moment de la réalisation systématique. Toutefois, il ne ressort pas des travaux préparatoires que le législateur aurait envisagé la question d'une donation. Un examen sous l'angle historique ne permet ainsi pas d'affirmer que le différé d'imposition prévu par les dispositions en cause doit être maintenu en cas d'aliénation à titre gratuit.
7.4
7.4.1
Sous l'angle de l'interprétation systématique, l'autorité précédente ne convainc pas lorsqu'elle soutient que l'
art. 18a al. 1 LIFD
, par rapport à l'
art. 18 al. 2 LIFD
, représenterait "une lex specialis en dérogeant à la règle selon laquelle le transfert d'éléments de la fortune commerciale dans la fortune privée est assimilé à une aliénation." L'
art. 18a LIFD
ne change en effet rien à la qualification dudit transfert, mais représente une exception quant au moment de l'imposition ou de la perception de l'imposition (consid. 11 non publié). En outre, les recourants relèvent à raison que l'
art. 18 al. 2 LIFD
ne se réfère pas à la notion de donation et n'est pas plus explicite sur le terme d'aliénation que l'
art. 18a al. 1 LIFD
.
7.4.2
L'
art. 18a LIFD
peut néanmoins être considéré comme une disposition spéciale par rapport à l'
art. 18 al. 2 LIFD
(cf. PETER LANG, Aufschubstatbestände und Liquidationsgewinne gemäss Unternehmenssteuerreformgesetz II, IFF Forum für Steuerrecht, 2008, p. 112) et il reste ainsi pertinent d'examiner cette dernière disposition sous l'angle systématique.
Le terme d'aliénation au sens de l'
art. 18 al. 2 LIFD
, qui se rapporte à la réalisation effective(
entgeltliche Veräusserung
), implique l'existence d'un gain, ce qui exclut la donation (cf. REICH, op. cit., p. 408, 410; NOËL, op. cit., n
os
47 s. ad
art. 18 LIFD
; REICH/VON AH, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG] [ci-après: Kommentar DBG], 3
e
éd. 2017, n
os
25 s. ad
art. 18 LIFD
).
On pourrait en déduire que, lu conjointement avec l'
art. 18 al. 2 LIFD
, la notion d'aliénation de l'
art. 18a al. 1 LIFD
devrait être comprise comme se rapportant à la réalisation effective et donc exclure la donation (dans ce sens, JULIA VON AH, Die Besteuerung Selbständigerwerbender, 2
e
éd. 2011, p. 93 s.;
la même
, Kommentar DBG, op. cit., n° 15 ad
art. 18a LIFD
avec référence à la pratique du canton des Grisons; voir aussi REICH/VON AH, Bundesgesetz über die
BGE 148 II 299 S. 306
Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG] [ci-après: Kommentar StHG],n° 52m ad
art. 8 LHID
). Ce raisonnement perd toutefois de vue que, contrairement à l'
art. 18 al. 2 LIFD
, l'aliénation de l'art. 18a al. 1 in fine LIFD ne porte pas sur un bien de la fortune commerciale, puisque le différé d'imposition suppose que le bien ait été transféré dans la fortune privée, et ne nécessite pas un gain, puisqu'il n'est pas ici question, comme dans le cadre de l'
art. 18 al. 2 LIFD
, de déterminer une opération entraînant un bénéfice en capital, mais uniquement d'examiner si l'aliénation en cause interrompt ledit différé. Les deux notions d'aliénation des
art. 18 al. 2 LIFD
et 18a al. 1 LIFD portant sur des circonstances différentes, on ne peut pas considérer que la notion de l'un doit s'imposer à celle de l'autre.
7.4.3
Par ailleurs, le système prévu par le législateur pour les cas de succession souligne la volonté de garder un lien avec l'exploitant (ou l'ancien exploitant) et de ne pas transférer la charge fiscale à une personne étrangère à l'exploitation. En effet, en cas de différé, il appartiendra aux héritiers qui reprennent l'exploitation commerciale d'assumer cette charge (
art. 18a al. 3 LIFD
), à savoir de supporter l'imposition des réserves latentes liées aux actifs d'exploitation cédés par les héritiers sortants (NOËL, op. cit., n
os
54 ss ad
art. 18a LIFD
).
7.4.4
En vertu de la réalisation systématique intervenant lors du passage d'un immeuble de la fortune commerciale à la fortune privée, les réserves latentes rattachées à l'immeuble transféré sont soumises à l'impôt au titre du revenu de l'activité lucrative indépendante (
art. 18 al. 1 et 2 LIFD
). Un tel revenu est soumis à cotisations sociales (art. 3 et 9 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS;RS 831.10]; art. 2 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité [LAI; RS 831.20]; art. 27 dela loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain [LAPG; RS 834.1];art. 17 du règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants [RAVS; RS 831.101]; Directive de l'Office fédéral des assurances sociales sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activités lucratives dans l'AVS, AI APG[DIN], état au 1
er
janvier 2022, ch. 1089). Le différé d'imposition prévu par l'
art. 18a al. 1 LIFD
portera également sur les charges sociales (cf. DIN ch. 1089, 1089.1, 1089.2). Ainsi, en retenant que la donation ne met pas fin au différé d'imposition, l'obligation de payer des cotisations sociales sur le revenu de l'activité lucrative indépendante est transférée au donataire. Or,
BGE 148 II 299 S. 307
il n'est pas satisfaisant sur le plan de la systématique légale, en particulier pour ce qui concerne la période postérieure à la donation (sur cette problématique, cf. consid. 11 non publié), d'imposer des charges sociales à un tiers, étranger à l'activité lucrative indépendante en cause, en raison uniquement du caractère commercial partiel de l'immeuble qui lui a été donné.
Par ailleurs, les recourants prétendent à tort dans leur duplique que le Tribunal fédéral ne pourrait pas prendre en compte la question des cotisations sociales puisque celle-ci n'aurait pas été abordée dans l'arrêt attaqué. En effet, le Tribunal fédéral, qui examine librement le droit fédéral (cf. consid. 2 non publié), n'est pas lié par les motifs de l'autorité précédente ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par les recourants, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (cf.
ATF 135 III 397
consid. 1.4;
ATF 133 II 249
consid. 1.4.1; arrêt 2C_849/2018 du 18 septembre 2019 consid. 2.1).
7.4.5
La réforme de l'imposition des entreprises II et l'
art. 8 al. 2
bis
LHID
en particulier portent notamment sur l'imposition du gain immobilier dans le système dualiste (Message RIE II, FF 2005 4557; sur cette notion et celle de système moniste, cf. Message RIE II, FF 2005 4555; OBERSON, op. cit., p. 360). Sur le plan systématique, il est ainsi cohérent de considérer que la notion d'aliénation de l'
art. 8 al. 2
bis
LHID
, et donc de l'
art. 18a al. 1 LIFD
qui a la même teneur (cf. infra consid. 13), devrait correspondre à celle de l'
art. 12 LHID
, qui porte sur l'imposition du gain immobilier.
La loi prévoit que toute aliénation est imposable (
art. 12 al. 2 LHID
). La notion d'aliénation est vaste et couvre tous les transferts de propriété au sens du droit civil (cf. arrêt 2C_704/2013 du 1
er
mai 2014 consid. 3.1, in Archives 82 p. 750, 83 p. 243, StR 69/2014 p. 544, StE 2014 B n° 42.1 5; OBERSON, op. cit., p. 361). La loi précise que l'imposition du gain immobilier est différée en cas de donation (
art. 12 al. 3 let. a LHID
). L'imposition est reportée jusqu'à nouvelle aliénation imposable (cf. arrêt 2C_797/2009 du 20 juillet 2010 consid. 2.3), soit jusqu'à ce qu'une cession à titre onéreux ait lieu.
On pourrait estimer qu'il devrait en aller de même dans le cadre de l'
art. 8 al. 2
bis
LHID
. La donation, qui ne génère pas de produit, devrait par conséquent être exclue de la notion d'aliénation de l'
art. 18a al. 1 LIFD
(dans ce sens, cf. DE MITRI/GANI, Passage de l'immeuble de la fortune commerciale dans la fortune privée - Questions choisies
BGE 148 II 299 S. 308
concernant l'application du nouvel article 18a LIFD, RF 7-8/2011 p. 576; THIERRY A. OBRIST, Le concept de réalisation systématique en droit fiscal suisse, 2012, p. 240 n.b.p. 1159). Ce serait toutefois omettre que l'impôt sur le gain immobilier, comme son nom l'indique et comme le précise expressément l'
art. 12 al. 1 LHID
, requiert que l'aliénation soit accompagnée d'un gain (ce qui permet déjà en soi d'exclure la donation; cf. OBERSON, op. cit., p. 361 s.; ZWAHLEN/NYFFENEGGER, Kommentar StHG, op. cit., n° 32 ad
art. 12 LHID
; BASTIEN VERREY, L'imposition différée du gain immobilier: harmonisation fédérale et droit cantonal comparé, Recherches juridiques lausannoises, Nr. 51, 2011, p. 254) et que la loi prévoit expressément qu'une telle opération conduit à un report d'imposition (
art. 12 al. 3 let. a LHID
), ce qu'elle ne précise pas dans le cadre des
art. 18a LIFD
et 8 al. 2
bis
LHID. Au surplus, il faut relever que l'impôt sur le gain immobilier est un impôt réel (cf.
ATF 145 II 206
consid. 2.2.2 et 3.1) qui ne prend pas ou quasiment pas en compte la situation du contribuable (cf. VERREY, op. cit, p. 90), alors que l'
art. 18a LIFD
porte sur l'impôt sur le revenu qui est un impôt personnel (cf. OBERSON, op. cit., p. 10). Ce dernier est donc attaché à la personne du contribuable, ce qui n'est pas le cas du premier. Ces différences empêchent a priori de se calquer pleinement sur le système prévu en matière d'impôt sur le gain immobilier.
7.4.6
Sur le vu de ce qui précède, une interprétation systématique penche aussi plutôt en faveur d'une notion d'aliénation couvrant la donation.
7.5
7.5.1
Sous l'angle téléologique, comme déjà mentionné, il ressort des travaux préparatoires que l'un des objectifs visés par la réforme de l'imposition des entreprises II était d'alléger pour les entreprises l'imposition du passage de la fortune commerciale à la fortune privée, compte tenu de l'absence de liquidités générée par cette opération (cf. Message RIE II, FF 2005 4551, 4556 s. ch. 4.1, 4.3.2; supra consid. 7.3.2 ss). Nous l'avons vu, le législateur n'a pas traité spécifiquement des conséquences d'une aliénation à titre gratuit sur le différé (cf. supra consid. 7.3.3). On ne peut partant pas retenir qu'il aurait envisagé de maintenir celui-ci dans le cas d'une aliénation effectuée à titre gratuit et qu'il conviendrait dès lors de retenir que cette dernière notion, telle qu'elle figure à l'
art. 18a al. 1 LIFD
, exclut la donation.
BGE 148 II 299 S. 309
Par ailleurs, l'imposition des amortissements récupérés au moment du transfert souligne que le but n'était pas en soi d'éviter toute imposition lorsqu'il n'y a pas de flux financier. L'objectif visé par le différé d'imposition était d'atténuer les conséquences fiscales d'un transfert d'immeuble de l'actif immobilisé dans la fortune privée et d'éviter qu'en cas de manque de liquidités, ce bien ne doive être vendu pour pouvoir payer les impôts découlant de la réalisation systématique. Le but était également de rapprocher les systèmes dualiste et moniste d'imposition des gains réalisés sur des immeubles commerciaux (cf. Message RIE II, FF 2005 4551, 4555 s. ch. 4.1, 4.3.1), en faisant en sorte que, comme dans le système moniste, le transfert du bien de la fortune commerciale à la fortune privée ne conduise pas à l'imposition des réserves latentes (cf. Message RIE II; FF 2005 4555 s. ch. 4.3.1). Rien n'indique que l'objectif aurait été de maintenir ce privilège, lorsque, dans un deuxième temps, le contribuable décide de remettre son immeuble à titre gratuit. On rappellera ici que l'impôt sur le gain immobilier prévoit expressément que la donation diffère l'imposition (
art. 12 al. 3 LHID
), ce que ne fait pas la loi pour l'
art. 18a al. 1 LIFD
.
L'opération de transfert de la fortune commerciale à la fortune privée, qui déclenche une réalisation systématique, est interne à l'entreprise et, comme le relève l'Administration fédérale des contributions dans sa prise de position, vise le transfert entre deux masses de biens d'un même contribuable. Le report d'imposition ne s'étendait donc a priori pas aux conséquences induites par le transfert de l'actif à une personne tierce.
La réforme en cause visait les entreprises de personnes et non les actes ultérieurs décidés par l'entrepreneur (ou l'ancien entrepreneur) dans le cadre de la gestion de ses biens privés. L'autorité précédente peut ainsi être suivie lorsqu'elle retient que le maintien du différé d'imposition en cas de donation, soit d'un acte qui appartient à la gestion de la fortune privée, irait au-delà du but poursuivi par la réforme de l'imposition des entreprises II. Au demeurant, on ne voit pas et lesrecourants n'expliquent pas en quoi la donation d'un immeuble serait une opération indispensable dans le cadre d'une restructuration ou du transfert d'une entreprise (deux éléments visés par la réforme en cause; cf. supra consid. 7.3.2). En particulier, on ne voit pas pourquoi l'agriculteur qui veut remettre son exploitation à l'un de ses enfants serait tenu, de son vivant, de donner certaines parcelles aux autres héritiers. Il peut rester équitable par d'autres biais, notamment
BGE 148 II 299 S. 310
en accordant la gratuité du logement ou un loyer modéré. Il en va différemment en cas de succession. Dans un tel cas, l'absence de possibilité de report de l'imposition (que prévoient expressément les
art. 18a al. 3 LIFD
et 8 al. 2
quater
LHID) pourrait empêcher le ou les héritiers reprenant l'entreprise de compenser les autres héritiers non exploitants, mettant ainsi en danger l'existence de celle-ci.
Les recourants ne peuvent rien tirer de la brochure explicative relative à la votation populaire du 24 février 2008. Telle qu'elle est formulée, elle ne permet en effet pas d'exclure que le législateur avait en tête un seul et même contribuable avant et après le différé d'imposition.
Enfin, il ressort des travaux préparatoires et du texte même de l'
art. 18a al. 1 LIFD
que le différé concerne l'imposition et non le payement de l'impôt (consid. 11.2 non publié). La plus-value prise par l'immeuble, y compris celle acquise postérieurement au passage dans la fortune privée, est alors imposée au titre de l'activité lucrative indépendante. Il est dès lors cohérent de considérer qu'un certain lien, une certaine unité de sujet, doit être maintenu entre l'exploitant (ou l'ancien exploitant) et l'immeuble qui conserve un "caractère partiellement commercial". Admettre que la donation interrompt le différé a pour avantage de clarifier la situation sur le plan de la fortune privée et commerciale et de ne pas transférer une imposition (et non seulement une dette d'impôt), ainsi que des charges sociales, sur un contribuable étranger à l'activité indépendante concernée. L'élément déterminant pour interrompre le différé réside dans le transfert du bien à un tiers et non dans le caractère onéreux ou non de l'opération. Le contribuable au bénéfice d'un différé d'imposition qui fait le choix de renoncer à une réalisation effective de son immeuble en préférant le remettre gratuitement ne peut pas tirer avantage de l'
art. 18a LIFD
. Par ailleurs, la règle voulant qu'en cas de décès, l'obligation fiscale découlant du différé d'imposition passe au conjoint survivant et aux descendants (Message RIE II, FF 2005 4578) résulte de la succession universelle (
art. 560 CC
) et ne permet pas de tirer des conclusions sur la notion d'aliénation au sens des dispositions concernées.
7.5.2
Une interprétation téléologique parle ainsi en faveur d'une notion d'aliénation englobant la donation.
7.6
La grande majorité de la doctrine considère que la donation ne constitue pas une aliénation au sens de l'
art. 18a al. 1 LIFD
et ce
BGE 148 II 299 S. 311
essentiellement pour des considérations liées à l'interprétation historique et systématique. En substance, les auteurs qui sont en faveur de la thèse des recourants relèvent que la donation ne constitue pas une réalisation effective des réserves latentes, respectivement ne conduit pas à un flux d'argent, et que partant elle ne peut être considérée comme une aliénation au sens des dispositions en cause (VERREY, op. cit., n° 36 ad
art. 18a LIFD
; VON AH, Kommentar DBG, op. cit., n° 15 ad
art. 18a LIFD
; REICH/VON AH, Kommentar StHG, op. cit., n° 52m ad
art. 8 LHID
; MARKUS PFIRTER, Steuerliche Aspekte von Liegenschaften im Nachlass, StR 72/2017 p. 543; RICHNER/FREI/ KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 3
e
éd. 2016, n° 22 ad
art. 18a LIFD
; OBRIST, op. cit., p. 240 n.b.p. 1159; DE MITRI/ GANI, op. cit., p. 576; VON AH, op. cit., p. 93 s; ERICH ETTLIN, USTR II, ST 10/08 p. 764; MICHAEL BUCHSER, Unternehmungsnachfolge bei Personengesellschaften, RF 2008/63 I p. 28). LANG conteste qu'une donation entraîne une réalisation systématique et estime qu'englober un tel acte dans la notion d'aliénation serait contraire au but de la réforme (LANG, op. cit., p. 114).
LOCHER est d'un avis contraire et défend la qualification d'aliénation retenue dans la circulaire n° 26 (PETER LOCHER, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, I. Teil, Art. 1-48 DBG, 2
e
éd. 2019, n° 11 ad
art. 18a LIFD
). Il considère que l'immeuble transféré dans la fortune privée reste partiellement un bien commercial, pour la durée durant laquelle court le différé d'imposition (LOCHER, op. cit., n° 7 ad
art. 18a LIFD
; d'autres auteurs relèvent l'existence de ce caractère hybride: RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, op. cit., n
os
18 ss ad
art. 18a LIFD
; LANG, op. cit., p. 113; VON AH, Kommentar DBG, op. cit., n
os
8 s. ad
art. 18a LIFD
; OBRIST, op. cit., p. 242). Les revenus et rendements de l'immeuble, ainsi que la fortune sont imposés au titre de revenu et fortune de la fortune privée, alors que la plus-value l'est au titre de l'activité lucrative indépendante (cf. LOCHER, op. cit., n° 7 ad
art. 18a LIFD
; OBRIST, op. cit., p. 242 s). Considérant que l'acte de donation ne peut porter que sur un élément de la fortune privée, il considère que cet acte a pour effet de transférer la "part commerciale" de l'immeuble dans la fortune privée, ce qui justifie l'imposition des réserves latentes (LOCHER, op. cit., n° 11 ad
art. 18a LIFD
).
La thèse de LOCHER, suivie par l'autorité précédente, est convaincante. Seule la retenue d'un caractère hybride, soit d'un élément de la
BGE 148 II 299 S. 312
fortune privée conservant une part commerciale permet de justifier que la plus-value, acquise après le transfert ayant conduit au différé, puisse être considérée comme du revenu de l'activité lucrative indépendante, ce que souhaitait le législateur (cf. consid. 11.2 non publié). Elle est en outre conforme à la systématique fiscale qui veut que seul un bien faisant partie de la fortune privée puisse faire l'objet d'une donation (cf. arrêts 2C_501/2020 du 15 mars 2021 consid. 6.1.3; 2C_164/2009 du 13 août 2009 consid. 5.4, in RDAF 2009 II p. 531; NOËL, op. cit., n° 51 ad
art. 16 LIFD
; VERREY, op. cit., n° 34 ad
art. 18a LIFD
). De plus, elle permet d'éviter qu'un tiers soit imposé sur le revenu d'une activité lucrative indépendante et doive payer des cotisations sociales sur celui-ci, alors qu'il n'a aucun lien avec l'exploitation à l'origine de la qualification d'élément de la fortune commerciale de l'immeuble reçu (cf. supra consid. 7.4.4). Enfin, cette approche n'entre pas en contradiction avec l'allègement voulu par le législateur. L'impôt frappant la réalisation systématique en cas de passage de la fortune commerciale à la fortune privée est bel et bien différé et le propriétaire de l'immeuble reste libre de bénéficier de cet avantage en renonçant à l'aliénation de celui-ci à titre gratuit ou onéreux. (...)
9.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, les règles d'interprétation, en particulier littérale, systématique et téléologique, penchent dans le sens retenu par l'autorité précédente et les autorités fiscales. Le terme d'aliénation prévu à l'art. 18a al. 1 LFD englobe ainsi la donation.
(...)
V. Impôts cantonal et communal
13.
Les dispositions légales applicables en matière d'ICC, à savoir l'art. 8 al. 2
bis
à 2
quater
LHID et l'art. 21a LI/VD, ont un contenu identique à l'
art. 18a LIFD
et ni la LHID, ni la LI/VD ne précisent ce qu'il faut entendre par "aliénation" au sens de l'
art. 8 al. 2
bis
LHID
et 21a al. 1 LI/VD. Il peut ainsi être renvoyé aux considérants relatifs à l'IFD (cf. supra consid. 5 ss).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
145 III 42
8. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_304/2018 vom 23. Oktober 2018

regeste:
Regeste
Art. 75 BGG
; Eintretensvoraussetzungen; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs.
Keine Verpflichtung zur Anfechtung eines obergerichtlichen Rückweisungsentscheids durch direkte Beschwerde gegen den nachfolgenden erstinstanzlichen Endentscheid (E. 2.1 und 2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 145 III 42 S. 42
A.
A.a
Die A. AG (Klägerin, Beschwerdeführerin) fusionierte im September 2015 mit der C. AG, die im Handelsregister gelöscht wurde. B. (Beklagter, Beschwerdegegner) war vom 7. August 2002 bis am
BGE 145 III 42 S. 43
28. September 2009 Präsident des Verwaltungsrats der C. AG mit Kollektivunterschrift zu zweien. Dem Verwaltungsrat gehörten zudem D. und E. an.
A.b
Im Jahre 2007 erhielt die G. Inc., Vertreterin für die Produkte der Klägerin in den Vereinigten Staaten von Amerika, in Zusammenarbeit mit der C. AG in einer Ausschreibung der "City and County of Denver" den Zuschlag für Schneeräumfahrzeuge. Sie konnte 16 dieser Fahrzeuge für insgesamt USD 15'278'480.- an den Internationalen Flughafen von Denver liefern und kaufte diese ihrerseits für insgesamt USD 12'978'788.- bei der C. AG. Die G. Inc. bezahlte zudem einen als "Vorfinanzierungsdiscount" bezeichneten Betrag von USD 763'924.- an die in U. inkorporierte H. Ltd.
A.c
Die Klägerin wirft ihrem ehemaligen Verwaltungratspräsidenten vor, er habe den Betrag von USD 763'924.- an die H. Ltd. zu seinen Gunsten oder zu Gunsten ihm nahestehender Dritter ohne geschäftsmässige Begründetheit überwiesen.
B.
B.a
Mit Eingabe vom 11. Oktober 2012 beantragte die Klägerin dem Zivilgericht des Sensebezirks, der Beklagte sei zu verurteilen, ihr den Betrag von Fr. 802'120.- nebst Zins zu 5 % seit wann rechtens zu bezahlen. Sie berief sich auf
Art. 754 OR
und warf ihm vor, er habe die Zahlung von USD 763'924.- an die H. Ltd. pflichtwidrig ausgelöst.
B.b
Das Zivilgericht des Sensebezirks wies die Klage mit Entscheid vom 10. Dezember 2014 ab.
B.c
Die gegen diesen Entscheid erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht des Kantons Freiburg mit Entscheid vom 2. Juli 2015 mit der Begründung gut, der Beklagte habe entgegen der Auffassung des Zivilgerichts eine Pflichtverletzung begangen. Es hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Beurteilung der weiteren Haftungsvoraussetzungen, namentlich der Höhe des Schadens, des Verschuldens sowie des Kausalzusammenhangs, an das Zivilgericht des Sensebezirks zurück.
B.d
Mit Entscheid vom 10. November 2016 wies das Zivilgericht des Sensebezirks die Klage erneut ab. Das Zivilgericht hielt sich nicht nur in Bezug auf die vom Kantonsgericht bejahte Pflichtverletzung an den Entscheid vom 2. Juli 2015 gebunden, sondern ging davon aus, das Kantonsgericht habe verbindlich festgestellt, es handle sich bei der als Vorfinanzierungsdiscount deklarierten Zahlung um
BGE 145 III 42 S. 44
eine Retrozession bzw. Schmiergeldzahlung. Aus diesem Grund bejahte es das Verschulden, hielt dagegen für unbewiesen, dass der Klägerin ein Schaden entstanden sei, da sie ohne die Retrozession den Zuschlag nicht oder nicht zu den gleichen Bedingungen erhalten hätte; es verneinte daher auch den Kausalzusammenhang.
B.e
Die Klägerin gelangte erneut mit Berufung an das Kantonsgericht des Kantons Freiburg und stellte das Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 802'120.-, sowie neu eventualiter USD 763'924.-, je mit Zins von 5 % "seit wann rechtens" zu bezahlen.
Mit Urteil vom 16. April 2018 trat das Kantonsgericht des Kantons Freiburg auf die Berufung nicht ein. Das Kantonsgericht folgte der Ansicht, dass das erstinstanzliche Gericht an die entsprechende Feststellung im Rückweisungsentscheid, wonach es sich bei der umstrittenen Zahlung an die H. Ltd. um eine Schmiergeldzahlung handle, gebunden sei und hielt fest, dass sein Rückweisungsentscheid zutreffend ausgelegt worden sei. Da sich die Rügen der Klägerin nur auf Fragen bezögen, über die bereits im Rückweisungsentscheid verbindlich entschieden worden sei, verneinte das Kantonsgericht das Rechtsschutzinteresse der Klägerin und trat auf die entsprechenden Rügen nicht ein. Hinsichtlich der Vorbringen, die im Berufungsverfahren hätten beurteilt werden können, hielt das Kantonsgericht die Berufung für nicht hinreichend begründet.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Klägerin die Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, ihr Fr. 802'120.- mit Zins von 5 % seit wann rechtens, eventualiter USD 763'924.- mit Zins von 5 % seit wann rechtens, zu bezahlen, subeventualiter sei die Sache zur erneuten Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht Freiburg, subeventualiter an das Zivilgericht des Sensebezirks, zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin hält fest, dass sich ihre Beschwerde inhaltlich im Wesentlichen gegen den Rückweisungsentscheid vom 2. Juli 2015 richte und die Ausschöpfung des Instanzenzugs gegen den darauf gestützten Entscheid der ersten Instanz angezeigt gewesen sei, weil nicht auszuschliessen sei, dass die dort getroffenen unzutreffenden Sachverhaltsfeststellungen redaktionelle Ungenauigkeiten waren.
Der Beschwerdegegner stellt in der Antwort das Rechtsbegehren, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Vorinstanz hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
BGE 145 III 42 S. 45
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdegegner vertritt die Ansicht, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil sich diese materiell nur gegen den Rückweisungsentscheid der Vorinstanz vom 2. Juli 2015 richte und die Beschwerdefrist sowohl gegen diesen Entscheid wie auch gegen den Entscheid des erstinstanzlichen Gerichts vom 10. November 2016 abgelaufen sei. Nach seiner Auffassung hätte die Beschwerdeführerin den Rückweisungsentscheid des Kantonsgerichts direkt im Anschluss an den Erlass des (zweiten) erstinstanzlichen Urteils anfechten müssen.
2.1
Im öffentlichen Recht gelten Rückweisungsentscheide ausnahmsweise als Endentscheide im Sinne von
Art. 90 BGG
, wenn der erstinstanzlichen Verwaltungsbehörde kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt, sondern die Rückweisung allein der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (siehe
BGE 142 II 20
E. 1.2;
BGE 140 V 321
E. 3.2;
BGE 138 I 143
E. 1.2;
BGE 135 V 141
E. 1.1;
BGE 134 II 124
E. 1.3; zum Teil mit weiteren Hinweisen; vgl. auch
BGE 134 III 136
E. 1.2 mit Hinweis auf
BGE 112 III 90
E. 1). Im Zivilrecht sind dagegen Rückweisungsentscheide des Berufungsgerichts generell als Vor- und Zwischenentscheide zu qualifizieren, die nur unter den Voraussetzungen von
Art. 92 und 93 BGG
direkt beim Bundesgericht angefochten werden können. Dies gilt auch dann, wenn dem erstinstanzlichen Zivilgericht nach der Rückweisung bloss ein vergleichsweise kleiner Entscheidungsspielraum verbleibt (
BGE 144 III 253
E. 1.4).
Da der Rückweisungsentscheid des Kantonsgerichts vom 2. Juli 2015 unbesehen dessen Tragweite für den Entscheidungsspielraum der ersten Instanz nicht als Endentscheid gilt, gereicht der Beschwerdeführerin nicht zum Nachteil, dass sie diesen Entscheid nicht direkt angefochten hat. Denn nach der ausdrücklichen Bestimmung von
Art. 93 Abs. 3 BGG
war dieser Entscheid zusammen mit dem Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkte.
2.2
2.2.1
Das Bundesgericht hat in einer publizierten Urteilserwägung die Möglichkeit bejaht, unter der Geltung des BGG einen
BGE 145 III 42 S. 46
obergerichtlichen Rückweisungsentscheid als Vor- und Zwischenentscheid im Anschluss an den erstinstanzlichen Endentscheid durch eine direkt gegen den letzteren gerichtete Beschwerde beim Bundesgericht anzufechten. Dieser Weg steht dann offen, wenn nur die Erwägungen im früheren Rückweisungsentscheid der oberen kantonalen Instanz angefochten werden und ein erneutes kantonales Rechtsmittel daher von vornherein nutzlos wäre. Denn von der durch den früheren Rückweisungsentscheid belasteten Partei zu verlangen, ein kantonales Rechtsmittel zu ergreifen, das von vorneherein nutzlos ist, würde eine leere, zwecklose Formalität bedeuten (
BGE 143 III 290
E. 1.5).
2.2.2
Im zitierten bundesgerichtlichen Präjudiz wurde lediglich ausgeführt, es sei
zulässig
, Beschwerde an das Bundesgericht gegen den früheren Zwischenentscheid direkt im Anschluss an den erstinstanzlichen Entscheid zu erheben, wenn sich die Rügen ausschliesslich gegen diesen Zwischenentscheid richten. Dass die durch den früheren Rückweisungsentscheid belastete Partei in einer solchen Konstellation hingegen
verpflichtet
wäre, dies zu tun, ist der bundesgerichtlichen Rechtssprechung nicht zu entnehmen. Eine entsprechende Verpflichtung ist aus den folgenden Gründen zu verneinen.
Grundsätzlich ist - unter Vorbehalt von
Art. 92 und 93 BGG
- die (fristgebundene) Beschwerde an das Bundesgericht nur gegen Endentscheide zulässig. Nach der bundesgerichtlichen Praxis bedeutet dies, dass der Instanzenzug nicht nur formell durchlaufen, sondern auch materiell ausgeschöpft werden muss (
Art. 75 BGG
,
BGE 143 III 290
E. 1.1 mit Verweisen). In
BGE 143 III 290
hat das Bundesgericht eine Ausnahme zu dieser Regel statuiert. Der dieser Rechtsprechung zugrunde liegende Gedanke besteht darin, dass die durch den früheren Rückweisungsentscheid belastete Partei nicht gezwungen werden muss, ein kantonales Rechtsmittel zu ergreifen, das von vorneherein nutzlos ist. Ob das Ergreifen des Rechtsmittels jedoch eine solche leere, zwecklose Formalität bedeutet, ist nicht immer eindeutig zu bestimmen. Vielmehr dürfte - wie das vorliegende Verfahren zeigt - oft Interpretationsbedarf darüber bestehen, über welche Punkte im Rückweisungsentscheid abschliessend und für beide kantonale Instanzen verbindlich entschieden wurde. Denn mit dem kantonalen Rechtsmittel kann die beschwerte Partei jedenfalls Rügen gegen den erstinstanzlichen Entscheid insoweit vorbringen, als dieser durch den Rückweisungsentscheid nicht zwingend vorgegeben ist.
BGE 145 III 42 S. 47
Eine direkte Beschwerde an das Bundesgericht im Anschluss an den erstinstanzlichen Entscheid ist nur zulässig, wenn
ausschliesslich
die Erwägungen im früheren Rückweisungsentscheid der oberen kantonalen Instanz angefochten werden. Es dürfen nur Punkte gerügt werden, über die das obere Gericht
abschliessend
- und somit für das erstinstanzliche Gericht verbindlich - entschieden hat. Wenn in einem bestimmten Punkt, der von der beschwerten Partei vor dem Bundesgericht im Anschluss an den erstinstanzlichen Entscheid gerügt wird, die obere kantonale Instanz dem erstinstanzlichen Gericht Entscheidungsspielraum überlassen hat, wird im bundesgerichtlichen Verfahren auf diese Rüge mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht eingetreten. Die betroffene Partei trägt mithin ein mit den angesprochenen Abgrenzungs- und Auslegungsschwierigkeiten verbundenes
Risiko
. Es kann ihr nicht vorgeworfen werden, dass sie ein kantonales Rechtsmittel in der Meinung eingelegt hat, der ersten Instanz sei in den gerügten Fragen ein Entscheidungsspielraum verblieben. Dass die obere kantonale Instanz ihre Ansicht über die Tragweite des Rückweisungsentscheides möglicherweise nicht teilt, ändert nichts daran.
Es obliegt daher allein der mit ihren Anträgen unterlegenen Partei zu beurteilen, ob sie den kantonalen Instanzenzug im Anschluss an einen nach Rückweisung ergangenen erstinstanzlichen Entscheid durchlaufen will oder nicht. Es muss ihr überlassen werden, in Abwägung der entsprechenden Vor- und Nachteile, darüber zu befinden, ob sie das Risiko einer Beschwerde ans Bundesgericht eingehen möchte. Eine Verpflichtung, gegen den nach Rückweisung ergangenen erstinstanzlichen Entscheid direkt Beschwerde beim Bundesgericht einzureichen, besteht nicht. Es obliegt grundsätzlich dem oberen kantonalen Gericht, die Tragweite seines früheren Rückweisungsentscheids zu klären. Die sich damit stellenden Auslegungs- und Abgrenzungsfragen sollten systemkonform grundsätzlich zuerst von ihm, und nicht vom Bundesgericht, geklärt werden. Dabei ist beizufügen, dass es in einer solchen Konstellation nicht erforderlich ist, der beschwerten Partei eine entsprechende Verpflichtung aufzuerlegen, um einen unerwünschten Verfahrensleerlauf zu vermeiden. Wie das vorliegende Verfahren zeigt, entspricht es der Praxis der oberen kantonalen Gerichte, auf das Rechtsmittel mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten, wenn nur die Erwägungen im früheren Rückweisungsentscheid angefochten werden (vgl. auch
BGE 143 III 290
E. 1.5 und die darin zitierten Urteile). Da die Partei, auf deren
BGE 145 III 42 S. 48
Rechtsmittel nicht eingetreten wird, grundsätzlich die Prozesskosten trägt (
Art. 106 Abs. 1 ZPO
), hat sie ein ökonomisches Interesse daran, den Instanzenzug nicht auszuschöpfen, wenn sie nur die Erwägungen im Rückweisungsentscheid anfechten möchte. Auch wenn eine absichtliche Verzögerung des Verfahrens nicht ganz auszuschliessen ist, wird die Missbrauchsgefahr dadurch stark beschränkt.
2.3
Die Vorinstanz hat die Sache nach Bejahung der Pflichtverletzung im Rückweisungsentscheid vom 2. Juli 2015 an das Zivilgericht des Sensebezirks zurückgewiesen zur Beurteilung der übrigen Haftungsvoraussetzungen (Höhe des Schadens, Kausalzusammenhang). Die Beschwerdeführerin war befugt, gegen das erstinstanzliche Urteil erneut an das obere kantonale Gericht zu gelangen. Dass dieses mit der ersten Instanz zum Schluss gelangte, die beanstandeten Feststellungen und Rechtsfragen seien im Rückweisungsentscheid abschliessend und verbindlich entschieden, schadet ihr nicht.
Die Beschwerde gegen den Rückweisungsentscheid vom 2. Juli 2015 ist im Anschluss an den angefochtenen Endentscheid vom 16. April 2018 unter diesem Gesichtspunkt zulässig.


header:
Urteilskopf
146 IV 30
3. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. contre Ministère public central du canton de Vaud (recours en matière pénale)
6B_801/2019 du 21 novembre 2019

regeste:
Regeste
Art. 85 Abs. 4 lit. a und 356 Abs. 4 StPO; Einsprache gegen einen Strafbefehl, Nichterscheinen an der Hauptverhandlung im Verfahren vor dem erstinstanzlichen Gericht, Rückzugsfiktion der Einsprache.
Die gesetzliche Fiktion, wonach bei unentschuldigtem Fernbleiben die Einsprache gegen den Strafbefehl als zurückgezogen gilt, gelangt nicht zur Anwendung, wenn der Einsprecher keine Kenntnis von der Vorladung zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung und damit auch nicht von den Säumnisfolgen hat (Bestätigung der Rechtsprechung). Das Verbot der doppelten Fiktion (Zustellfiktion und Einspracherückzugsfiktion) gilt ungeachtet der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme des Einsprechers und der mehrmaligen Zustellungsversuche der Vorladung. Vorbehalten bleiben Fälle rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (E. 1.1 und 1.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 146 IV 30 S. 31
A.
Par ordonnance pénale du 31 août 2018, la Procureure de l'arrondissement de La Côte a déclaré A. coupable de vol et l'a condamné à quatre mois de peine privative de liberté, sous déduction d'un jour de détention provisoire.
Par acte du 11 septembre 2018, A. a formé opposition contre cette ordonnance.
Par mandat du 3 octobre 2018, envoyé par courrier recommandé, la Procureure a cité A. à comparaître à son audience du 20 novembre 2018. Ce mandat indiquait notamment "si l'opposant, sans excuse, fait défaut à une audition malgré une citation, son opposition est réputée retirée".
Le 20 novembre 2018, A. a été entendu par la Procureure. Par avis du 22 novembre 2018, celle-ci a informé le prévenu qu'elle maintenait son ordonnance pénale et transmettait le dossier de la cause au Tribunal de police en vue des débats, ladite ordonnance tenant lieu d'acte d'accusation.
B.
Par mandat du 4 décembre 2018, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a cité A. à comparaître à son audience du 17 janvier 2019. Ce mandat, envoyé par pli recommandé, est venu en retour avec la mention "non réclamé". Le Tribunal de police a une nouvelle fois cité A. à comparaître à son audience, par mandat du 19 décembre 2018, envoyé par pli recommandé, lequel est à nouveau venu en retour avec la mention "non réclamé".
Par prononcé du 17 janvier 2019, le Tribunal de police a constaté que l'opposition formée en temps utile par A. était retirée (I), que l'ordonnance pénale du 31 août 2018 était exécutoire (II), a retourné le dossier au Ministère public (III) et a laissé les frais à la charge de l'Etat (IV).
C.
Par arrêt du 15 mai 2019, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A. contre le prononcé du 17 janvier 2019, qu'elle a confirmé.
D.
A. forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral et conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle
BGE 146 IV 30 S. 32
décision dans le sens des considérants. Il requiert le bénéfice de l'asistance judiciaire et demande l'octroi de l'effet suspensif au recours.
E.
Invités à se déterminer sur le mémoire de recours, la cour cantonale et le Ministère public y ont renoncé en se référant aux considérants de la décision attaquée.
F.
Le Tribunal fédéral a délibéré sur le présent recours en séance publique le 21 novembre 2019.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 356 al. 4 CPP
en considérant que son opposition à l'ordonnance pénale était réputée retirée. Selon lui, les conditions d'application de cette disposition ne sont pas réalisées en l'espèce, faute d'avoir pris connaissance de la citation à comparaître ainsi que des conséquences du défaut. Il conteste s'être désintéressé de la procédure pénale. Il invoque une violation de son droit d'être entendu à cet égard (
art. 3 CPP
, 29 Cst. et 6 CEDH).
1.1
Le prévenu peut former opposition contre l'ordonnance pénale devant le ministère public (cf.
art. 354 al. 1 let. a CPP
). Lorsqu'il décide de maintenir l'ordonnance pénale, le ministère public transmet sans retard le dossier au tribunal de première instance en vue des débats. L'ordonnance pénale tient lieu d'acte d'accusation (
art. 356 al. 1 CPP
).
1.1.1
Dans le cadre de l'opposition à l'ordonnance pénale, l'
art. 356 al. 4 CPP
précise que si l'opposant fait défaut aux débats sans être excusé et sans se faire représenter, son opposition est réputée retirée. Cette disposition consacre une fiction légale de retrait de l'opposition en cas de défaut injustifié, à l'instar de l'
art. 355 al. 2 CPP
, auquel elle correspond (
ATF 142 IV 158
consid. 3.1 p. 160 et 3.5 p. 162). Eu égard aux spécificités de la procédure de l'ordonnance pénale, l'
art. 356 al. 4 CPP
doit être interprété à la lumière de la garantie constitutionnelle (
art. 29a Cst.
) et conventionnelle (
art. 6 par. 1 CEDH
) de l'accès au juge, dont l'opposition (
art. 354 CPP
) vise à assurer le respect en conférant à la personne concernée la faculté de soumettre sa cause à l'examen d'un tribunal (cf.
ATF 142 IV 158
consid. 3.1 p. 159 s. et 3.4 p. 161 s.;
ATF 140 IV 82
consid. 2.3 p. 84 et 2.6 p. 86; arrêts 6B_365/2018 du 5 juillet 2018 consid. 3.1; 6B_802/2017 du 24 janvier 2018 consid. 2.1). En ce sens, la fiction de retrait de l'opposition consacrée par l'
art. 356 al. 4 CPP
ne s'applique
BGE 146 IV 30 S. 33
que si l'opposant a effectivement eu connaissance de la citation à comparaître et des conséquences du défaut. La fiction légale du retrait ne peut s'appliquer que si l'on peut déduire de bonne foi (
art. 3 al. 2 let. a CPP
) du défaut non excusé un désintérêt pour la suite de la procédure, lorsque l'opposant a conscience des conséquences de son omission et renonce à ses droits en connaissance de cause (
ATF 142 IV 158
consid. 3.1 p. 159 s. et consid. 3.3 p. 161;
ATF 140 IV 82
consid. 2.3 p. 84 et consid. 2.5 p. 85; arrêts 6B_1297/2018 du 6 février 2019 consid. 1.1; 6B_365/2018 du 5 juillet 2018 consid. 3.1; voir également arrêt 6B_413/2018 du 7 juin 2018 consid. 3, dans lequel le recours n'a pas été examiné sous l'angle des garanties constitutionnelle et conventionnelle d'accès au juge, étant établi que le recourant avait eu connaissance des conséquences du défaut par le biais de l'ordonnance pénale [consid. 5]). Demeurent réservés les cas d'abus de droit (
ATF 142 IV 158
consid. 3.4 p. 162;
ATF 140 IV 82
consid. 2.7 p. 86).
1.1.2
Selon l'
art. 85 al. 4 let. a CPP
, un prononcé est réputé notifié lorsque, expédié par lettre signature, il n'a pas été retiré dans les sept jours à compter de la tentative infructueuse de remise du pli, si la personne concernée devait s'attendre à une telle remise. La personne concernée ne doit s'attendre à la remise d'un prononcé que lorsqu'il y a une procédure en cours qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, à savoir de faire en sorte, entre autres, que les décisions relatives à la procédure puissent leur être notifiées. Le devoir procédural d'avoir à s'attendre avec une certaine vraisemblance à recevoir la notification d'un acte officiel naît avec l'ouverture d'un procès et vaut pendant toute la durée de la procédure (
ATF 130 III 396
consid. 1.2.3 p. 399). Il est admis que la personne concernée doit s'attendre à la remise d'un prononcé lorsqu'elle est au courant qu'elle fait l'objet d'une instruction pénale au sens de l'
art. 309 CPP
(arrêts 6B_934/2018 du 9 novembre 2018 consid. 2.1; 6B_233/2017 du 12 décembre 2017 consid. 2.1; 6B_1032/2015 du 25 mai 2016 consid. 1.1 et les références citées). De jurisprudence constante, celui qui se sait partie à une procédure judiciaire et qui doit dès lors s'attendre à recevoir notification d'actes du juge, est tenu de relever son courrier ou, s'il s'absente de son domicile, de prendre des dispositions pour que celui-ci lui parvienne néanmoins. A ce défaut, il est réputé avoir eu, à l'échéance du délai de garde, connaissance du contenu des plis recommandés que le juge lui adresse. Une telle obligation signifie que le destinataire doit, le
BGE 146 IV 30 S. 34
cas échéant, désigner un représentant, faire suivre son courrier, informer les autorités de son absence ou leur indiquer une adresse de notification (
ATF 141 II 429
consid. 3.1 p. 431 s.;
ATF 139 IV 228
consid. 1.1 p. 230 et les références citées).
1.1.3
Dans l'arrêt publié aux
ATF 140 IV 82
, la Cour de céans a retenu que la fiction du retrait de l'opposition à une ordonnance pénale pour défaut de comparution devant le Ministère public, malgré une citation (
art. 355 al. 2 CPP
), ne pouvait découler de la fiction légale de la notification de la citation à comparaître (
art. 85 al. 4 let. a CPP
). Sous cet angle, il a été considéré que cette double fiction (fiction de la notification de la citation et fiction du retrait de l'opposition) n'était pas compatible avec la garantie constitutionnelle de l'accès au juge s'agissant des ordonnances pénales. En effet, le retrait de l'opposition que la loi rattache au défaut non excusé suppose que le prévenu soit conscient des conséquences de son manquement et qu'il renonce à ses droits en toute connaissance de la situation juridique déterminante (
ATF 140 IV 82
consid. 2.3 p. 84; arrêts 6B_673/2015 du 19 octobre 2016 consid. 1.4; 6B_152/2013 du 27 mai 2013 consid. 4.5). Cette jurisprudence relative à l'
art. 355 al. 2 CPP
vaut également sous l'angle de l'
art. 356 al. 4 CPP
, dans la mesure où il s'agit de normes correspondantes (
ATF 142 IV 158
consid. 3.5 p. 162). La mention, dans l'arrêt publié aux
ATF 142 IV 158
, selon laquelle la citation à comparaître devrait être envoyée une seconde fois lorsque la première vient en retour avec la mention "non réclamé" (consid. 3.5 p. 162) n'a aucune portée s'agissant de l'interdiction de la double fiction. Cela étant, une partie de la doctrine préconise, lorsque l'opposant à l'ordonnance pénale, dûment convoqué, fait défaut à l'audience de première instance, de mener une procédure par défaut au sens des
art. 366 ss CPP
, pour autant que les conditions d'une telle procédure soient réalisées (cf. JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2
e
éd. 2018, n. 17037 et 17039a; CHRISTIAN DENYS, Ordonnance pénale: Questions choisies et jurisprudence récente, SJ 2016 II p. 130; JEANNERET/KUHN, Le défaut: défauts et des faux pas au fil du procès pénal, in Liber amicorum für Andreas Donatsch, 2012, p. 370 s.).
1.2
Selon la cour cantonale, contrairement à la jurisprudence relative à l'
art. 355 al. 2 CPP
, la phase concernant la saisine du Tribunal de police sur opposition (
art. 356 CPP
) pouvait faire l'objet d'une appréciation différente, dès lors que le recourant se savait partie à une procédure pénale et s'était vu notifier l'ordonnance pénale. Il avait en
BGE 146 IV 30 S. 35
outre lui-même admis avoir participé activement à la procédure d'opposition et il n'ignorait pas que cette opposition l'aurait conduit au Tribunal de police. Il se savait partie à la procédure et devait s'attendre à recevoir un acte judiciaire et devait donc relever son courrier. A défaut d'être allé chercher les recommandés à l'échéance du délai de garde, il était réputé avoir eu connaissance de ces plis, conformément à l'
art. 85 al. 4 let. a CPP
, puisque même s'ils n'avaient pas été réclamés, ils avaient été remis à son adresse exacte. En ne prenant pas toute disposition utile pour relever son courrier, il avait ainsi clairement manifesté son désintérêt pour la procédure. La cour cantonale a en définitive retenu que le recourant était réputé avoir retiré son opposition à l'ordonnance pénale du 31 août 2018 en raison de son défaut non excusé à l'audience du 17 janvier 2019.
1.3
Cette approche ne saurait être suivie. La cour cantonale s'écarte expressément de la jurisprudence publiée en matière de fiction du retrait de l'opposition. Elle déduit, à tort, de la fiction de la notification (
art. 85 al. 4 let. a CPP
), que le recourant avait connaissance de la citation à comparaître et des conséquences du défaut, alors même qu'elle reconnaît que les courriers contenant le mandat ont été retournés au tribunal faute d'avoir été réclamés. Par son raisonnement, la cour cantonale admet une double fiction (fiction de notification selon l'
art. 85 al. 4 let. a CPP
et fiction de retrait de l'opposition selon l'
art. 356 al. 4 CPP
) qui n'est pas opposable au prévenu, faute de pouvoir établir une connaissance effective de la convocation et de ses conséquences. En l'espèce, le recourant n'avait pas conscience des conséquences d'un défaut à l'audience des débats devant le tribunal de première instance. On ne peut retenir qu'il aurait renoncé à ses droits en connaissance de cause. La mention contenue dans le mandat du Ministère public concernant l'audience du 20 novembre 2018 ne permet pas de retenir que le recourant avait effectivement connaissance de la citation à comparaître devant le juge de première instance ainsi que des conséquences d'un défaut à cette audience-ci. Si, lors de l'audition du 20 novembre 2018, la Procureure a informé le recourant qu'elle maintenait son ordonnance et allait transmettre le dossier au tribunal, elle n'a toutefois pas précisé qu'il y serait alors convoqué ni ne l'a informé des conséquences d'un défaut. Cela ne ressort pas davantage de l'avis du 22 novembre 2018, adressé au recourant, informant de la transmission du dossier au tribunal.
En formant opposition à l'ordonnance pénale et en se rendant à l'audition devant le Ministère public, le recourant a manifesté son intention
BGE 146 IV 30 S. 36
d'être jugé par un tribunal. Il ne ressort pas de l'arrêt entrepris qu'il aurait eu un comportement constitutif d'abus de droit.
Au vu de ce qui précède, la cour cantonale a violé le droit fédéral en retenant que l'opposition formée par le recourant contre l'ordonnance pénale était réputée retirée.
En conséquence, le recours doit être admis, l'arrêt entrepris annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle renvoie à son tour la cause au tribunal de première instance qui devra convoquer une nouvelle audience, cas échéant, entreprendre une procédure par défaut (
art. 366 ss CPP
).


header:
Urteilskopf
145 V 354
34. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A. contre Mutuel Assurance Maladie SA (recours en matière de droit public)
9C_160/2019 du 20 août 2019

regeste:
Regeste
Art. 64a Abs. 5 KVG
; Nichtbezahlung von Prämien und Kostenbeteiligungen; Rückerstattung an die Kantone.
Die vollumfängliche Bezahlung rückständiger Forderungen durch die versicherte Person im Sinne von
Art. 64a Abs. 5 KVG
bezieht sich auf den Gesamtbetrag der in einem Verlustschein oder in einem gleichwertigen Rechtstitel festgestellten Forderung, dies ohne Kürzung um den Anteil von 85 %, der gegebenenfalls gemäss
Art. 64a Abs. 4 KVG
vom Kanton übernommen wird (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 355
BGE 145 V 354 S. 355
A.
A., né en 1984, est assuré au titre de l'assurance obligatoire des soins auprès de Mutuel Assurance Maladie SA (ci-après: Mutuel Assurance), depuis le 1
er
janvier 2007.
En raison du non-paiement de primes relatives à l'assurance obligatoire des soins et de participations aux coûts depuis le mois de juillet 2011, Mutuel Assurance a engagé plusieurs poursuites contre A., qui ont abouti à des actes de défaut de biens. Par courrier du 3 septembre 2015, l'Office vaudois de l'assurance-maladie a indiqué à Mutuel Assurance qu'il était intervenu dans la prise en charge des arriérés de l'assuré à hauteur de 85 %, du 1
er
octobre 2011 au 31 mars 2014, pour un montant total de 3'752 fr. 86. S'il a accepté le plan de désendettement que l'assuré lui a soumis, ainsi que le rachat des actes de défaut de biens concernant les avances qu'il avait faites à hauteur de 47,40 %, il n'a en revanche pas souhaité renoncer au 50 % de rétrocession du montant que Mutuel Assurance pourrait obtenir. A. a également soumis à Mutuel Assurance un plan de désendettement selon lequel il lui proposait de rembourser ses dettes à hauteur de 47,40 % de leur valeur (soit un montant de 4'841 fr. 50, sur un total dû de 10'214 fr.; courrier du 13 novembre 2015). Par décision du 7 juin 2016, confirmée sur opposition le 5 octobre 2017, Mutuel Assurance a refusé la proposition de l'assuré de racheter, à un montant inférieur à leur valeur, les actes de défaut de biens relatifs aux créances arriérées postérieures au 1
er
janvier 2012; en bref, elle a considéré qu'une telle possibilité était exclue par la législation en vigueur depuis le 1
er
janvier 2012, qui exigeait de l'assureur qu'il conservât les actes de défaut de biens et les titres équivalents jusqu'au paiement intégral des créances arriérées.
B.
Statuant le 21 janvier 2019 sur le recours formé par l'assuré, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, l'a rejeté.
C.
A. interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre ce jugement, dont il demande l'annulation, ainsi que celle de la décision sur opposition du 5 octobre 2017. L'assuré conclut principalement à la constatation que l'interprétation et l'application de l'
art. 64a al. 5 LAMal
par Mutuel Assurance sont contraires au droit et constitutives d'abus de droit, et que sa proposition de remboursement du 13 novembre 2015 atteint l'objectif du remboursement intégral des actes de défaut de biens en cause au sens de l'
art. 64a al. 5 LAMal
, ainsi qu'à la condamnation de Mutuel Assurance à accepter ladite proposition. Subsidiairement, il
BGE 145 V 354 S. 356
demande le renvoi de la cause à Mutuel Assurance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et rejeté le recours en matière de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Le litige a trait au bien-fondé du refus, par l'intimée, de la proposition du recourant de racheter, à un montant inférieur à leur valeur, des actes de défaut de biens relatifs aux primes d'assurance-maladie et participations aux coûts arriérées postérieures au 1
er
janvier 2012.
3.2
L'art. 64a al. 1 à 5 LAMal, dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2012, prévoit que: Lorsque l'assuré n'a pas payé des primes ou des participations aux coûts échues, l'assureur lui envoie une sommation, précédée d'au moins un rappel écrit; il lui impartit un délai de 30 jours et l'informe des conséquences d'un retard de paiement (al. 1). Si, malgré la sommation, l'assuré ne paie pas dans le délai imparti les primes, les participations aux coûts et les intérêts moratoires dus, l'assureur doit engager des poursuites. Le canton peut exiger que l'assureur annonce à l'autorité cantonale compétente les débiteurs qui font l'objet de poursuites (al. 2). L'assureur annonce à l'autorité cantonale compétente les débiteurs concernés et, pour chacun, le montant total des créances relevant de l'assurance obligatoire des soins (primes et participations aux coûts arriérées, intérêts moratoires et frais de poursuite) pour lesquelles un acte de défaut de biens ou un titre équivalent a été délivré durant la période considérée. Il demande à l'organe de contrôle désigné par le canton d'attester l'exactitude des données communiquées et transmet cette attestation au canton (al. 3). Le canton prend en charge 85 % des créances ayant fait l'objet de l'annonce prévue à l'al. 3 (al. 4). L'assureur conserve les actes de défaut de biens et les titres équivalents jusqu'au paiement intégral des créances arriérées. Dès que l'assuré a payé tout ou partie de sa dette à l'assureur, celui-ci rétrocède au canton 50 % du montant versé par l'assuré (al. 5).
4.
Le recourant fait en substance grief à la juridiction cantonale d'avoir violé l'
art. 64a al. 5 LAMal
et fait preuve d'arbitraire en admettant que l'intimée était fondée à refuser sa proposition de rachat des actes de défaut de biens à hauteur de 47,40 % de leur valeur.
BGE 145 V 354 S. 357
Selon lui, une interprétation correcte de l'
art. 64a al. 5 LAMal
implique que la notion de "paiement intégral" des créances arriérées comprend la part de celles-ci prise en charge par le canton à hauteur de 85 % en application de l'
art. 64a al. 4 LAMal
. Admettre le contraire conduirait à autoriser l'assureur-maladie à réaliser une plus-value, équivalente à un enrichissement illégitime. Par ailleurs, le recourant soutient que l'identité de la personne à l'origine du remboursement importe peu et que seul le désintéressement complet de l'assureur conditionne une possibilité de rachat. La juridiction de première instance aurait au demeurant omis de se prononcer au sujet de l'admissibilité de la plus-value réalisée par l'intimée au regard de l'
art. 64a al. 5 LAMal
, violant ainsi le droit d'être entendu du recourant (
art. 29 al. 2 Cst.
).
5.
5.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité (
ATF 140 III 315
consid. 5.2.1 p. 318 et les arrêts cités).
5.2
Il est vrai, comme le fait valoir le recourant, que la lettre de l'
art. 64a al. 5 LAMal
n'est pas absolument claire. Le texte de cette disposition ne donne en effet pas de réponse directe à la question de savoir si la notion de "paiement intégral" au sens de l'
art. 64a al. 5 LAMal
("vollständige Bezahlung"; "pagamento integrale") englobe ou non la part des créances prises en charge par le canton à hauteur de 85 % en application de l'
art. 64a al. 4 LAMal
. La Cour de céans a d'ailleurs déjà eu l'occasion de relever que les termes "a payé intégralement" ("vollständig beglichen") les dettes (notamment primes et participations aux coûts), prévus par l'
art. 64a al. 6 LAMal
pour un changement d'assureur, ne sont pas suffisamment clairs pour permettre une interprétation littérale (
ATF 144 V 380
consid. 6.2.1 p. 384).
BGE 145 V 354 S. 358
5.3
5.3.1
En ce qui concerne les travaux préparatoires relatifs à l'
art. 64a al. 5 LAMal
, le Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national d'août 2009 comprend le passage suivant: "L'assureur garde l'acte de défaut de biens ou le titre équivalent afin de pouvoir continuer à faire valoir ce titre au delà et indépendamment de la prise en charge par le canton prévue à l'al. 4. L'assureur conserve ce titre conformément aux règles de la LP et jusqu'à ce que l'assuré ait payé intégralement les primes et les participations aux coûts fondées sur un acte de défaut de biens ou sur un titre équivalent ainsi que les intérêts moratoires et les frais de poursuite. Lorsque l'assureur obtient de l'assuré le paiement de tout ou partie d'arriérés, l'assureur doit reverser au canton la moitié des montants payés par l'assuré. En effet, comme l'assureur demeure le créancier vis-à-vis de ses assurés, il demeure seul en mesure d'obtenir de nouveaux paiements de la part des assurés débiteurs que ce soit sur la base de nouvelles poursuites ou d'un accord. Il est dès lors justifié que l'assureur conserve la moitié des paiements eu égard aux coûts comme il est juste que le canton puisse récupérer une partie des paiements exécutés pour l'assuré" (Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du 28 août 2009 sur l'initiative parlementaire "Article 64a LAMal et primes non payées", FF 2009 5973, 5977 s.).
Comme le Tribunal fédéral a eu l'occasion de le retenir, toujours en relation avec l'
art. 64a al. 6 LAMal
, ces explications ne permettent pas de répondre de manière définitive à la question de savoir si le "paiement intégral" au sens de l'
art. 64a al. 5 LAMal
comprend la part cantonale selon l'
art. 64a al. 4 LAMal
(
ATF 144 V 380
consid. 6.2.3.2 p. 385 s.). On peut cependant en déduire que l'
art. 64a LAMal
n'interfère pas dans la relation contractuelle entre l'assureur et l'assuré. Même si le canton prend en charge 85 % des créances relevant de l'assurance obligatoire des soins pour lesquelles un acte de défaut de biens ou un titre équivalent a été délivré, l'assureur reste le seul et unique créancier de l'assuré. L'
art. 64a LAMal
ne prévoit pas une subrogation du canton dans les droits de l'assureur à concurrence du montant pris en charge. D'après la volonté claire du législateur, l'assureur demeure seul habilité à obtenir le paiement des créances impayées, que ce soit par le biais de la poursuite pour dettes au sens de la LP ou d'une convention de remboursement. Conformément à l'
art. 64a al. 5 LAMal
, l'assureur est ainsi tenu de garder les actes
BGE 145 V 354 S. 359
de défaut de biens et les titres équivalents afin de pouvoir faire valoir ces titres au-delà et indépendamment de la prise en charge par le canton jusqu'au paiement intégral des créances arriérées. Afin d'inciter l'assureur à obtenir ce paiement, l'
art. 64a al. 5 LAMal
prévoit expressément que celui-ci puisse conserver la moitié des montants récupérés (cf.
ATF 144 V 380
consid. 6.2.3.2 p. 385 s.;
ATF 141 V 175
consid. 4.4 p. 182). L'objectif consiste ainsi à permettre à l'assureur-maladie, à moyen terme, de récupérer auprès de l'assuré la totalité du montant figurant dans l'acte de défaut de biens, et non pas seulement la part non couverte par le canton de 15 %. On peut donc en conclure que l'assuré demeure le débiteur de l'assureur-maladie de l'entier de la créance faisant l'objet de l'acte de défaut de biens, même si le canton a pris en charge 85 % de celle-ci (
ATF 144 V 380
consid. 6.2.3.2 p. 385 s.).
De ces éléments d'interprétation, renforcés par l'aspect téléologique (
ATF 144 V 380
consid. 6.2.4 p. 386), le Tribunal fédéral a conclu que le paiement intégral des dettes d'une personne assurée se rapporte au montant total de la créance constatée par un acte de défaut de biens, même lorsque le canton a pris en charge la part de 85 % selon l'
art. 64a al. 3 et 4 LAMal
.
5.3.2
En conséquence de l'interprétation donnée par le Tribunal fédéral de l'
art. 64a al. 6 LAMal
, il n'y a pas lieu d'interpréter différemment, sous l'angle systématique également, les termes "paiement intégral" de l'
art. 64a al. 5 LAMal
. A l'inverse de ce que prétend le recourant, le but de l'
art. 64a al. 6 LAMal
ne vise pas le rétablissement économique de la personne assurée en tant que tel, mais sert l'économie de la procédure administrative. La disposition vise à éviter que plusieurs assureurs-maladie ne doivent introduire des poursuites contre la personne assurée en demeure de payer ses créances. L'aspect du rétablissement économique de l'assuré a été évoqué en lien avec la sanction de l'interdiction de changer d'assureur, mais pas en tant qu'intérêt protégé par l'
art. 64a al. 6 LAMal
(
ATF 144 V 380
consid. 6.2.4.1 p. 386).
S'agissant de l'al. 5 ici en cause, le but en est de permettre à l'assureur-maladie d'être payé intégralement, dans l'idéal en récupérant auprès de l'assuré la totalité du montant figurant dans l'acte de défaut de biens. Le législateur a toutefois prévu un remboursement de l'assureur-maladie qui peut aller au-delà du paiement intégral des créances, puisqu'il n'est tenu de rétrocéder au canton que 50 % du montant versé par l'assuré (cf. art. 64a al. 5, 2
e
phrase, LAMal; consid. 6.2
BGE 145 V 354 S. 360
non publié). En conclusion, la dette de l'assuré à l'égard de son assureur-maladie au sens de l'
art. 64a al. 5 LAMal
n'est pas diminuée par la prise en charge par le canton de 85 % des créances. La notion de "paiement intégral" des créances arriérées au sens de cette disposition signifie que l'assureur conserve les actes de défaut de biens aussi longtemps que l'assuré ne s'est pas acquitté, à son égard, de la totalité du montant figurant dans l'acte de défaut de biens; une déduction de la part des créances prises en charge par le canton à hauteur de 85 % en application de l'
art. 64a al. 4 LAMal
n'est pas prévue.