header:
Urteilskopf
145 II 313
29. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Secrétariat d'Etat aux migrations contre A. et Commissaire de police de la République et canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_135/2019 du 18 novembre 2019

regeste:
Regeste
Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1, 3 und 4 sowie
Art. 79 AIG
,
Art. 66a Abs. 1 StGB
,
Art. 5 Abs. 2 BV
; Administrativhaft aufgrund richterlicher Landesverweisung und vorangegangene, infolge eines asylrechtlichen Wegweisungsentscheids ausgesprochene Haft; maximale Haftdauer.
Art. 79 AIG
legt die maximale Haftdauer der Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft fest. In diesem Zusammenhang ist die Administrativhaft, welche in Anwendung von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1, 3 und 4 AIG angeordnet wurde und Folge einer gestützt auf
Art. 66a Abs. 1 StGB
durch den Strafrichter verfügten richterlichen Landesverweisung ist, nicht zur Dauer der früheren, im Rahmen des Asylverfahrens angeordneten Haft hinzuzurechnen, soweit die gesamte Dauer der verschiedenen Haftarten den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht verletzt. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist gewahrt, wenn - wie in der vorliegenden Konstellation - zwischen dem Asyl- und dem Strafverfahren mehrere Jahre liegen. In diesem Fall zählt die richterliche Landesverweisung zu einer neuen Frist im Sinne von
Art. 79 Abs. 1 AIG
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 145 II 313 S. 314
A.
A.a
A., né en 1984, alias B., C. et D., ressortissant algérien, a déposé une demande d'asile sur laquelle l'Office fédéral des migrations (devenu le Secrétariat d'Etat aux migrations le 1
er
janvier 2015 [ci-après:le Secrétariat d'Etat]) a, par décision du 22 juillet 2008, refusé d'entrer en matière; cette autorité a également prononcé le renvoi de Suisse de l'intéressé, le canton du Tessin étant chargé de l'exécution du renvoi.
A., qui avait disparu dans la clandestinité, a été placé en détention administrative du 13 août 2009 au 11 novembre 2010, puis, selon le Commissaire de police du Département de la sécurité de la République et canton de Genève (ci-après: le Commissaire de police), du 19 novembre 2015 au 4 janvier 2016 (
art. 105 al. 2 LTF
), sans que le renvoi puisse être exécuté.
A.b
Depuis 2008, A. a fait l'objet de quinze condamnations pénales pour, notamment, vols, dommages à la propriété, violations de domicile, séjour illégal en Suisse et infractions relatives aux stupéfiants.
Dans la dernière prononcée à son encontre, à savoir celle du 24 septembre 2018, il s'est vu infliger une peine privative de liberté de cent cinquante jours, sous déduction de quatre-vingt-trois jours de détention préventive, notamment pour vol et violation de domicile; de plus,
BGE 145 II 313 S. 315
le Tribunal de police de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal de police) a ordonné l'expulsion de Suisse de l'intéressé pour une durée de cinq ans, en application de l'
art. 66a al. 1 CP
(RS 311.0).
Au terme de l'exécution de sa peine par A., l'Office cantonal de la population et des migrations de la République et canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal de la population) lui a notifié une décision du 30 novembre 2018 de non-report d'expulsion judiciaire, déclarée exécutoire nonobstant recours; la police dudit canton était chargée de procéder, dans les meilleurs délais, à cette expulsion, des mesures de contrainte impliquant une détention administrative étant susceptibles d'être requises.
A la même date, le Commissaire de police a ordonné la mise en détention administrative de l'intéressé pour une durée de six mois, au regard du risque de soustraction au renvoi de Suisse. A. devait être présenté aux autorités algériennes le 13 février 2019, condition nécessaire pour qu'il puisse prendre un vol à destination de l'Algérie; une place ne serait pas disponible avant avril 2019.
A.c
Le Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif de première instance) a, le 4 décembre 2018, confirmé l'ordre de mise en détention administrative de l'intéressé mais seulement pour une durée de trois mois, à savoir jusqu'au 28 février 2019.
B.
Par arrêt du 28 décembre 2018, la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté le recours du Commissaire de police. Elle a en substance jugé que la mise en détention par l'autorité administrative, à la suite d'une décision pénale d'expulsion, ne générait pas une nouvelle procédure de renvoi indépendante de celle déjà en cours; dès lors, la durée de la mise en détention ne devait pas dépasser le maximum légal prévu par le droit des étrangers.
L'Office cantonal de la population a ordonné la mise en liberté de A. le 2 janvier 2019 (
art. 105 al. 2 LTF
).
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, le Secrétariat d'Etat demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais, d'annuler l'arrêt du 28 décembre 2018 de la Cour de justice et de confirmer la mise en détention prononcée par le Commissaire de police le 30 novembre 2018 pour une durée de six mois.
BGE 145 II 313 S. 316
A. conclut au rejet du recours. Le Commissaire de police en requiert l'admission. La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Tribunal administratif de première instance a renoncé à déposer des observations.
Par ordonnance du 21 février 2019, le Président de la II
e
Cour de droit public a admis la requête d'assistance judiciaire de A. et a désigné M
e
B. comme défenseur d'office.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Les dispositions topiques et la jurisprudence y relative sont les suivantes.
3.1.1
L'art. 76 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) (dont la teneur citée ci-après est identique à celle de l'art. 76 al. 1 let. a, b ch. 1, 3 et 4 et al. 3 LEtr en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018) "Détention en vue du renvoi ou de l'expulsion" prévoit:
"1
Après notification d'une décision de première instance de renvoi ou d'expulsion au sens de la présente loi ou d'une décision de première instance d'expulsion au sens des
art. 66a ou 66a
bis
CP
ou 49a ou 49a
bis
CPM, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, prendre les mesures ci-après:
a. maintenir en détention la personne concernée lorsque celle-ci est déjà détenue en vertu de l'art. 75;
b. mettre en détention la personne concernée:
1. pour les motifs cités à l'art. 75, al. 1, let. a, b, c, f, g ou h,
(...)
3. si des éléments concrets font craindre que la personne concernée entend se soustraire au renvoi ou à l'expulsion, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer en vertu de l'art. 90 de la présente loi ou de l'art. 8, al. 1, let. a, ou al. 4, LAsi,
4. si son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités,
(...)
(...)
3
Le nombre de jours de détention doit être comptabilisé dans la durée maximale de détention visée à l'art. 79."
Quant à l'
art. 79 LEI
(dont la teneur est identique à celle de l'art. 79 LEtr en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018), il dispose:
BGE 145 II 313 S. 317
"1
La détention en phase préparatoire et la détention en vue du renvoi ou de l'expulsion visées aux art. 75 à 77 ainsi que la détention pour insoumission visée à l'art. 78 ne peuvent excéder six mois au total.
2
La durée maximale de la détention peut, avec l'accord de l'autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus et, pour les mineurs âgés de 15 à 18 ans, de six mois au plus, dans les cas suivants:
a. la personne concernée ne coopère pas avec l'autorité compétente;
b. l'obtention des documents nécessaires au départ auprès d'un Etat qui ne fait pas partie des Etats Schengen prend du retard.
(...)."
Cette réglementation est en accord avec l'art. 15 ch. 5 et 6 de la Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (ci-après: la Directive 2008/115/CE), reprise par la Suisse par arrêté du 18 juin 2010 en tant que développement de l'acquis de Schengen (RS 0.362.380.042; JO L 348 du 24 décembre 2008 p. 98). Selon l'art. 15 ch. 1 de la Directive 2008/115/CE, à moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les Etats membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d'un pays tiers qui fait l'objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l'éloignement, en particulier lorsqu'il existe un risque de fuite (let. a) ou lorsque le ressortissant concerné d'un pays tiers évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d'éloignement (let. b); toute rétention est aussi brève que possible et n'est maintenue qu'aussi longtemps que le dispositif d'éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise. La rétention est maintenue aussi longtemps que les conditions énoncées au ch. 1 susmentionné sont réunies et qu'il est nécessaire de garantir que l'éloignement puisse être mené à bien; chaque Etat membre fixe une durée déterminée de rétention, qui ne peut pas dépasser six mois (art. 15 ch. 5 de la Directive 2008/115/CE). Les Etats membres ne peuvent pas prolonger la période visée au ch. 5, sauf pour une période déterminée n'excédant pas douze mois supplémentaires, conformément au droit national, lorsque, malgré tous leurs efforts raisonnables, il est probable que l'opération d'éloignement dure plus longtemps en raison du manque de coopération du ressortissant concerné d'un pays tiers ou des retards subis pour obtenir de pays tiers les documents nécessaires (art. 15 ch. 6 de la Directive 2008/115/CE).
BGE 145 II 313 S. 318
Dans le canton de Genève, l'office cantonal de la population et des migrations est compétent pour prendre les dispositions de mise en oeuvre de l'expulsion prononcée par le juge pénal (art. 66a à 66b CP, entrés en vigueur le 1
er
octobre 2016 [RO 2106 2329]), ainsi que pour se prononcer sur le report de l'exécution de cette mesure (
art. 66d CP
); l'office peut recourir à la police pour l'exécution de l'expulsion (art. 18 du règlement genevois du 19 mars 2014 sur l'exécution des peines et mesures [REPM; rs/GE E 4 55.05]).
3.1.2
Selon le Tribunal fédéral, pour calculer, au regard de l'
art. 79 LEI
, la durée totale d'une détention ordonnée en vertu du droit des étrangers, il faut, en cas de détentions multiples, additionner les durées de détention d'
une seule et même procédure de renvoi
. En revanche, si la décision de mise en détention intervient dans le cadre d'
une nouvelle procédure de renvoi
indépendante des procédures antérieures, les délais légaux recommencent à courir et une détention est à nouveau admissible pour la durée maximale prévue. Il a été jugé qu'il y avait,
notamment
, une nouvelle procédure de renvoi lorsqu'une procédure antérieure s'est achevée par une expulsion réussie ou par un départ volontaire de l'étranger et que, par la suite, celui-ci revient en Suisse et doit être à nouveau expulsé; il en va de même dans la situation suivante: la personne étrangère obtient un droit de séjour dans notre pays, alors qu'une procédure d'expulsion était en cours, de sorte que le renvoi prononcé antérieurement est caduc; l'intéressée perd toutefois son titre de séjour ultérieurement, ce qui entraîne une nouvelle décision de renvoi (
ATF 143 II 113
consid. 3.2 p. 117;
ATF 140 II 74
consid. 2.3 p. 76). Ces cas ne sont pas exhaustifs.
3.2
Le recourant relève que, contrairement à la première mise en détention qui faisait suite à une décision de renvoi basée sur la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (RS 142.31; ci-après: la loi sur l'asile ou LAsi) et prononcée par l'autorité administrative, celle ordonnée par le Commissaire de police le 30 novembre 2018 se fonderait sur une expulsion de droit pénal décrétée par une autorité judiciaire; outre qu'elles seraient prises par des autorités différentes, ces décisions le seraient également en application de lois différentes, à savoir la loi sur l'asile dans un cas et le code pénal dans l'autre. En outre, une expulsion pénale devrait être effectuée indépendamment d'un renvoi prononcé en vertu du droit des étrangers. L'
art. 76 al. 1 LEI
permettrait la mise en détention soit après la notification d'une décision de première instance de renvoi ou d'expulsion (relevant du droit des étrangers), soit après une décision de première instance d'expulsion de droit
BGE 145 II 313 S. 319
pénal; la détention pourrait donc être ordonnée pour assurer l'exécution de mesures d'éloignement différentes. Dès lors, une nouvelle durée de détention au sens de l'
art. 79 LEI
devrait commencer à courir pour l'exécution de chacune de ces mesures.
3.3
Il faut commencer par préciser que la mise en détention de l'
art. 76 LEI
prononcée en l'espèce doit être distinguée de celle ordonnée par le juge pénal pour des motifs de sûreté, afin de garantir l'exécution de l'expulsion judiciaire obligatoire (
art. 66a CP
), qui est une mesure à caractère pénal, prononcée en première instance et fondée sur les art. 220 al. 2 et 231 al. 1 let. a CPP (
ATF 143 IV 168
consid. 3.2 p. 171).
La compétence de l'autorité pénale découle donc des art. 220 al. 2 et 231 al. 1 let. a CPP, tandis que celle des autorités administratives repose sur l'
art. 76 LEI
. Lorsque l'expulsion prononcée par le juge pénal n'est encore ni définitive, ni exécutoire, le juge pénal de la détention reste compétent en la matière: l'
art. 220 al. 2 CPP
a été expressément modifié en ce sens dans le cadre de l'adaptation du code pénal à l'art. 121 al. 3 à 6 Cst. (initiative pour le renvoi des criminels étrangers; Message du 26 juin 2013 concernant une modification du code pénal et du cade pénal militaire, FF 2013 5444). Ainsi, la détention pour des motifs de sûreté suppose qu'aucun jugement ne soit encore entré en force et prend fin au moment, entre autres cas de figure, où l'expulsion est exécutée (
art. 220 al. 2 CPP
). Cette compétence de l'autorité pénale n'empêche cependant pas les autorités administratives d'intervenir avant ce stade: l'
art. 76 al. 1 LEI
permet à l'autorité administrative de placer ou de maintenir en détention administrative la personne concernée dès la notification d'une décision de "première instance" d'expulsion au sens des
art. 66a ou 66a
bis
CP
, c'est-à-dire avant l'entrée en force du jugement pénal. L'expulsion judiciaire obligatoire devra ensuite être mise en oeuvre par l'autorité administrative (cf.
ATF 143 IV 168
consid. 3.2 et 3.3 p. 171).
3.4
En l'espèce, la décision de renvoi du 22 juillet 2008, prise dans le cadre de la procédure d'asile et qui a engendré une détention du 13 août 2009 au 11 novembre 2010, puis vraisemblablement une seconde du 19 novembre 2015 au 4 janvier 2016, n'a pas pu être exécutée et est toujours ouverte. Par la suite, le juge pénal a ordonné l'expulsion judiciaire le 24 septembre 2018, ce qui a entraîné la mise en détention litigieuse (au terme de l'exécution de la peine privative de liberté infligée à l'intimé), pour une durée de six mois, prononcée le 30 novembre 2018 par le Commissaire de police. Il s'agit là d'une
BGE 145 II 313 S. 320
détention administrative, décidée par une autorité administrative, sur la base de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1, 3 et 4 LEI. A ce stade de la procédure, le juge pénal n'était plus compétent pour prononcer une mesure de détention pour des motifs de sûreté, afin de garantir l'exécution de l'expulsion pénale. Cela étant, la décision de mise en détention du 30 novembre 2018 du Commissaire de police, si elle est basée sur la loi sur les étrangers, résulte de l'expulsion judiciaire décidée le 24 septembre 2018. Il s'agit donc de l'exécution d'une expulsion décidée par le juge pénal sur la base de l'
art. 66a al. 1 CP
et non de celle d'un renvoi ordonné par l'autorité administrative. Ladite expulsion ne relève donc pas de la procédure d'asile.
3.4.1
Le renvoi décidé dans le cadre de la procédure d'asile et l'expulsion judiciaire se distinguent sur plusieurs points. Le premier est une mesure de droit administratif fondée sur les
art. 44 et 45 LAsi
. La seconde relève du droit pénal, à savoir l'
art. 66a CP
. Ces deux types de mesure sont également ordonnées par des autorités différentes, à savoir l'autorité administrative et le juge pénal. En outre, le renvoi en matière d'asile constitue une mesure d'éloignement (Entfernungsmassnahme): il met fin à un séjour qui n'est pas autorisé. L'expulsion judiciaire, pour sa part, ne dépend pas de l'existence d'un titre de séjour: la détention d'un tel titre n'empêche pas le juge pénal de la prononcer. Ledit renvoi, sous réserve d'une interdiction d'entrée ordonnée conjointement, n'empêche pas l'étranger de revenir en Suisse pour un séjour qui ne nécessite pas une autorisation. Un tel retour n'est pas possible après une expulsion judiciaire (Fernhaltemassnahme) qui représente également une interdiction d'entrée dont la violation est punissable (cf.
art. 291 CP
). De plus, cette expulsion peut être prononcée indépendamment du fait qu'une décision de renvoi ait été rendue au préalable et inversement. Il découle de ces éléments que la mise en détention de l'
art. 76 al. 1 LEI
peut être ordonnée pour assurer l'exécution de mesures d'éloignement différentes et indépendantes l'une de l'autre. Cette indépendance des procédures est confortée par la teneur de l'art. 26g al. 1 de l'ordonnance fédérale du 11 août 1999 sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion d'étrangers (OERE; RS 142.281) qui règle le concours de l'expulsion pénale et du renvoi prononcé dans le cadre d'une procédure d'asile et selon lequel l'exécution de la première prime l'exécution du second.
3.4.2
En outre, comme exposé ci-dessous, l'indépendance de ces deux procédures ressort également de la Directive 2008/115/CE. La durée maximale de la détention de l'
art. 79 LEI
constitue la mise en oeuvre
BGE 145 II 313 S. 321
de l'art. 15 ch. 5 et 6 de la Directive 2008/115/CE (cf. consid. 3.1.1; cf. Message du 18 novembre 2009 sur l'approbation et la mise en oeuvre de l'échange de notes entre la Suisse et la CE concernant la reprise de la directive CE sur le retour [directive 2008/115/CE] [développement de l'acquis de Schengen] et sur une modification de la loi fédérale sur les étrangers [contrôle automatisé aux frontières, conseillers en matière de documents, système d'information MIDES]) (FF 2009 8043, spéc. 8062). Selon l'art. 2 de la Directive 2008/115/ CE, celle-ci (et en particulier la durée maximale de détention prévue à l'art. 15 ch. 5 et 6 de ladite directive) s'applique aux ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d'un Etat membre (ch. 1); néanmoins, les Etats membres peuvent décider de ne pas l'appliquer, notamment, aux ressortissants de pays tiers faisant l'objet d'une sanction pénale prévoyant ou ayant pour conséquence leur retour, conformément au droit national, ou faisant l'objet de procédures d'extradition (ch. 2 let. b).
La Directive 2008/115/CE part donc du principe que les mesures relevant du droit des étrangers respectivement du droit pénal peuvent être organisées de façon autonome et que, par conséquent, les durées de détention prévues à l'art. 15 de ladite directive ne s'appliquent pas aux personnes qui sont obligées de rentrer dans leur pays en raison d'une sanction pénale.
3.4.3
Il découle de ce qui précède que la mise en détention découlant de l'expulsion judiciaire ordonnée par le juge pénal sur la base de l'
art. 66a CP
ne s'inscrit pas dans la même procédure de renvoi, au sens de la jurisprudence susmentionnée (cf. consid. 3.1.2), que celle faisant suite à un refus d'entrée en matière sur une demande d'asile.
3.5
Cela étant, la durée de la détention administrative, envisagée dans son ensemble, doit toujours respecter le principe de la proportionnalité (
ATF 140 II 409
consid. 2.1 p. 411;
ATF 135 II 105
consid. 2.2.1 p. 107;
ATF 134 I 92
consid. 2.3.1 p. 96;
ATF 133 II 97
consid. 2.2 p. 99). Or, le cumul possible de la détention ordonnée à la suite d'un renvoi décidé dans le cadre de la procédure d'asile et de celle ordonnée à la suite d'une expulsion judiciaire peut, lorsque ces deux détentions se suivent rapidement dans le temps, violer ledit principe. Il faut, pour que la mesure se révèle proportionnelle, que plusieurs années se soient écoulées entre les deux procédures.
Dans la présente affaire, le temps écoulé entre le renvoi résultant de la procédure d'asile et l'expulsion judiciaire est extrêmement important.
BGE 145 II 313 S. 322
En effet, la décision de renvoi remonte au 22 juillet 2008 et le premier placement en détention y relatif au 13 août 2009; l'expulsion judiciaire a, pour sa part, été prononcée le 24 septembre 2018 et la mise en détention en résultant date du 30 novembre suivant. Compte tenu de cet élément, il n'est pas contraire au principe de la proportionnalité de considérer que l'intimé puisse être à nouveau détenu et qu'un nouveau délai légal (
art. 79 al. 1 LEI
) commence à courir.
3.6
En conclusion, la détention résultant de l'expulsion judiciaire prononcée par le juge pénal sur la base de l'
art. 66a CP
ne s'additionne pas, en l'espèce, à la durée des détentions antérieures décidées par l'autorité administrative dans le cadre de la procédure d'asile, compte tenu des dix ans qui séparent les deux procédures; elle fait partir un nouveau délai au regard de l'
art. 79 al. 1 LEI
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
144 III 411
50. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. Limited gegen Republik Usbekistan (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_942/2017 vom 7. September 2018

regeste:
Regeste
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 und
Art. 272 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
, Art. III und V des Übereinkommens vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (NYÜ),
Art. 9 BV
; Arrest auf Vermögenswerte eines fremden Staates gestützt auf einen ausländischen Schiedsspruch; Glaubhaftmachung des Arrestgrundes; Erfordernis einer genügenden Binnenbeziehung.
Zur Frage, ob sich der Arrestrichter willkürlich über Art. V NYÜ hinwegsetzt, wenn er die Vollstreckbarkeit des gegen die Republik Usbekistan ergangenen ausländischen Schiedsspruches mit der Begründung verneint, dass das Rechtsverhältnis, das der Arrestforderung zugrunde liegt, keine hinreichende Binnenbeziehung zur Schweiz aufweise (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 412
BGE 144 III 411 S. 412
A.
Die A. Limited, eine in Guernsey ansässige Gesellschaft, will eine in der Schweiz gelegene Liegenschaft der Republik Usbekistan mit Arrest belegen lassen (Kataster-Nr. x, Grundbuch-Blatt U. Nr. y). Der Arrest soll die Vollstreckung eines Schiedsspruchs sichern, der am 17. Dezember 2015 in Paris (Frankreich) nach den Regeln der Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (UNCITRAL) in einer Streitigkeit zwischen der englischen Gesellschaft B. und der Republik Usbekistan ergangen ist. Die A. Limited hatte sich den Prozesserlös aus dem Schiedsverfahren nach englischem Recht abtreten lassen.
B.
Auf Gesuch der A. Limited verarrestierte der Einzelrichter am Bezirksgericht March das erwähnte Grundstück am 29. August 2016 für eine Forderungssumme von Fr. 9'954'973.26, aufgelaufene Zinsen von Fr. 2'514'697.88 für den Zeitraum von 2004 bis 31. Dezember 2015 sowie Zinsen zu einem Satz von LIBOR + 2 %, jährlich aufzuzinsen, auf dem Gesamtbetrag von Fr. 12'469'671.13 ab dem 1. Januar 2016. Die Einsprache, welche die Republik Usbekistan dagegen erhob, hiess der Einzelrichter gut. Mit Verfügung vom 8. Februar 2017 hob er den Arrestbefehl auf. Die A. Limited legte
BGE 144 III 411 S. 413
darauf Beschwerde beim Kantonsgericht Schwyz ein. Sie beantragte, die Arresteinsprache abzuweisen und den Arrestbefehl zu bestätigen. Mit Beschluss vom 27. Oktober 2017 wies das Kantonsgericht das Rechtsmittel ab.
C.
Mit Beschwerde vom 23. November 2017 wendet sich die A. Limited (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht. In der Sache beantragt sie, den Beschluss des Kantonsgerichts aufzuheben und den Arrestbefehl zu bestätigen; eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Republik Usbekistan (Beschwerdegegnerin) verlangt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. Am 18. April 2018 reichte die Beschwerdeführerin eine Replik ein, in der sie an ihren Begehren festhält.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Die Beschwerdeführerin hält den angefochtenen Entscheid auch im Ergebnis für willkürlich.
6.1
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass das Bundesgericht das Kriterium der Binnenbeziehung ausserhalb des Anwendungsbereichs des Übereinkommens vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (SR 0.277.12; nachfolgend: NYÜ oder New Yorker Übereinkommen) als eine dem innerstaatlichen Recht entspringende, über die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz hinausgehende Voraussetzung des Staatenarrests eingeführt und noch nie in einem Fall angewendet habe, der die Vollstreckung eines Schiedsspruchs unter dem New Yorker Übereinkommen betraf. Dem Kantonsgericht wirft die Beschwerdeführerin vor, sich nicht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob das Kriterium der Binnenbeziehung im Anwendungsbereich des New Yorker Übereinkommens überhaupt eine Rolle spiele. So übersehe das Kantonsgericht, dass das New Yorker Übereinkommen für die Anwendung dieses Kriteriums "schlicht keinen Raum" lasse. In der Folge erinnert die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ein Urteil des Bundesgerichts und eine Reihe von Lehrmeinungen daran, dass die Verweigerungsgründe in Art. V NYÜ abschliesend seien. "Dementsprechend" seien zusätzliche Verweigerungsgründe des nationalen Rechts unzulässig, was in der Lehre ebenfalls
BGE 144 III 411 S. 414
unbestritten sei. Daraus folgt für die Beschwerdeführerin "zwingend", dass insbesondere auch das Kriterium der Binnenbeziehung im Anwendungsbereich des New Yorker Übereinkommens unzulässig sei. Zum Beleg dieser Rechtsauffassung sind in der Beschwerde längere Passagen aus den Schriften "von zahlreichen namhaften Autoren" im Wortlaut abgedruckt. Nach der Meinung der Beschwerdeführerin käme die Schweiz ihrer im New Yorker Übereinkommen eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtung zur Vollstreckung internationaler Schiedssprüche nicht nach, wenn sie die Vollstreckung eines Schiedsspruchs auf der Grundlage des im New Yorker Übereinkommen nicht vorgesehenen Einwandes der fehlenden Binnenbeziehung verweigern würde. Eine derartige Rechtsverletzung wäre "nicht hinnehmbar", so das Fazit der Beschwerdeführerin. In ihrer Replik stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, dass das Erfordernis einer Binnenbeziehung auch allgemein, das heisst ausserhalb des Anwendungsbereichs des New Yorker Übereinkomens verfehlt sei. Ausserdem macht sie geltend, dass es auch gegen Art. III NYÜ verstiesse, die Vollstreckung von Schiedssprüchen gegen fremde Staaten durch das Erfordernis einer Binnenbeziehung zu beschränken.
6.2
Die Beschwerdegegnerin hält der Beschwerde im Wesentlichen zwei Argumente entgegen. Zum einen erinnert sie daran, dass das Erfordernis der Binnenbeziehung als Voraussetzung des Staatenarrestes auch dann gelte, wenn sich die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Titels beispielsweise nach
Art. 27 IPRG
(SR 291), nach Art. 34 f. des Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.12) oder nach Art. 53 ff. des Übereinkommens vom 18. März 1965 zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten (SR 0.975.2) richte. Art. V NYÜ weise unter dem hier interessierenden Gesichtspunkt keinen anderen Inhalt auf als die analogen Normen in den zitierten Erlassen. Entsprechend bestehe kein Grund, das NYÜ im Hinblick auf das Erfordernis einer Binnenbeziehung anders zu behandeln als diese anderen Erlasse, welche die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Urteilen zum Gegenstand haben. Das zweite Argument der Beschwerdegegnerin besteht darin, dass der Arrest eine Sicherungsmassnahme darstelle und Art. V NYÜ keine Massnahmen zum Gegenstand habe, die auf eine
BGE 144 III 411 S. 415
Sicherung gerichtet sind. Bestehe gestützt auf das NYÜ generell kein Anspruch auf Sicherungsmassnahmen, so könne es keine Verletzung oder gar willkürliche Auslegung von Art. V NYÜ bedeuten, den Staatenarrest vom Erfordernis einer Binnenbeziehung abhängig zu machen. Vielmehr bleibe es dabei, dass sich die Arrestvoraussetzungen ausschliesslich nach dem nationalen Recht beurteilen.
6.3
6.3.1
Nach
Art. 272 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
muss der Gläubiger glaubhaft machen, dass ein Arrestgrund vorliegt. Beruft er sich darauf, dass er gegen den Schuldner einen definitiven Rechtsöffnungstitel besitzt (
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG
), so muss er im Falle eines Entscheids aus dem Ausland auch glaubhaft machen, dass der Anerkennung und Vollstreckung dieses ausländischen Titels dem ersten Anschein nach nichts entgegensteht. Die genauere Prüfung der Anerkennungsvoraussetzungen und der Anerkennungsverweigerungsgründe nach
Art. 25 ff. IPRG
- im Falle eines ausländischen Schiedsspruchs derjenigen nach Art. V NYÜ - erfolgt im Verfahren betreffend die Einsprache gegen den Arrestbefehl (
Art. 278 SchKG
;
BGE 139 III 135
E. 4.5.2 S. 141). Über das ganze Arrestbewilligungsverfahren hinweg, also auch im Einspracheverfahren, prüft der Richter die Vollstreckbarkeit des Entscheides, auf den sich der Arrestgläubiger als Arrestgrund im Sinne von
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG
beruft, nur unter dem Blickwinkel der Glaubhaftmachung. Zu einer rechtskraftfähigen Entscheidung über die Vollstreckbarkeit kommt es erst im Verfahren der Arrestprosequierung (
Art. 279 SchKG
), im Falle des Arrestgrunds nach
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG
üblicherweise im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um definitive Rechtsöffnung nach Art. 80 f. SchKG (NICOLAS JEANDIN, Point de situation sur le séquestre à la lumière de la Convention de Lugano, SJ 2017 II S. 27 ff., 35 f.).
6.3.2
Will der Gläubiger in der Schweiz befindliche Vermögenswerte eines fremden Staates mit Arrest belegen lassen, so kommt nach bundesgerichtlicher Praxis das Erfordernis einer genügenden "Binnenbeziehung" ins Spiel. Davon betroffen sind Fälle, in denen der fremde Staat im Rechtsverhältnis, das der Arrestforderung zugrunde liegt, nicht hoheitlich ("iure imperii") gehandelt hat (und schon deswegen Immunität geniesst), sondern als Träger von privaten Rechten ("iure gestionis") aufgetreten ist. In diesen Fällen setzt eine Zwangsvollstreckungsmassnahme gegen einen fremden Staat voraus, dass das besagte Rechtsverhältnis eine hinreichende Binnenbeziehung
BGE 144 III 411 S. 416
zum schweizerischen Staatsgebiet aufweist. Es müssen Umstände vorliegen, die das Rechtsverhältnis so sehr an die Schweiz binden, dass es sich rechtfertigt, den fremden Staat vor schweizerischen Behörden zur Verantwortung zu ziehen (
BGE 134 III 122
E. 5.2.2 S. 128 f.,
BGE 134 III 570
E. 2.2;
BGE 124 III 382
E. 4a S. 388;
BGE 120 II 400
E. 4b S. 406 f.;
BGE 106 Ia 142
E. 3b und 5 S. 148 ff. mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist insbesondere dann erfüllt, wenn das Schuldverhältnis, aus dem die streitigen Arrestforderungen hergeleitet werden, in der Schweiz begründet wurde oder wenn es hier zu erfüllen ist oder wenn der fremde Staat in der Schweiz zumindest Handlungen vorgenommen hat, mit denen er in der Schweiz einen Erfüllungsort begründete. Hingegen genügt es nicht, dass Vermögenswerte des fremden Staates in der Schweiz gelegen sind oder die Forderung von einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz zugesprochen wurde (
BGE 134 III 122
a.a.O.; s. schon
BGE 56 I 237
E. 3 S. 251). In einem Fall, der Zwangsvollstreckungsmassnahmen (darunter einen Arrestbefehl) gegen den Staat Libyen gestützt auf einen in der Schweiz ergangenen Schiedsspruch betraf, erklärte das Bundesgericht, dass sich das Erfordernis der genügenden Binnenbeziehung nicht aus dem Völkerrecht ergebe, sondern Ausdruck des schweizerischen Landesrechts sei (
BGE 106 Ia 142
E. 3b S. 148 f.). In
BGE 56 I 237
prüfte das Bundesgericht, wie Zwangsvollstreckungsmassnahmen gegen fremde Staaten in anderen Ländern gehandhabt werden. Unter anderem befasste es sich mit einer Reihe von Entscheidungen aus dem damaligen Königreich Italien, in denen die inländische Gerichtsbarkeit gegen fremde Staaten als gegeben erachtet wurde. Dem zitierten Bundesgerichtsurteil ist zu entnehmen, dass sich diese italienische Praxis durchwegs auf Tatbestände bezog, in denen das dem Streit zugrunde liegende Rechtsverhältnis nicht nur vom fremden Staat "iure gestionis" begründet wurde, sondern - über dieses Erfordernis hinaus - auch nach Entstehung und Inhalt zum Inland, das heisst zu Italien, in einer Beziehung stand, die es als der italienischen Rechtsordnung unterstellt erscheinen liess (BGE a.a.O., S. 249).
6.3.3
Um gestützt auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG
gegen einen fremden Staat einen Arrest zu erwirken, muss der Gläubiger also glaubhaft machen (
Art. 272 Abs. 1 SchKG
), dass das Schuldverhältnis, das dem Rechtsöffnungstitel zugrunde liegt und an dem der fremde Staat als Schuldner in einer nicht hoheitlichen Angelegenheit beteiligt ist, im beschriebenen Sinn eine hinreichende Beziehung zur Schweiz aufweist. Das Bundesgericht thematisiert das Erfordernis
BGE 144 III 411 S. 417
der Binnenbeziehung regelmässig als Aspekt der Immunität fremder Staaten vor der schweizerischen Gerichtsbarkeit (
BGE 135 III 608
E. 4.4 S. 612;
BGE 134 III 122
E. 5 S. 127 ff.,
BGE 134 III 570
E. 2.2;
BGE 124 III 384
E. 4a S. 388;
BGE 113 Ia 172
E. 2 S. 175;
BGE 82 I 75
E. 7 S. 85), also in Fällen, in denen zu prüfen ist, ob ein fremder Staat in einem Erkenntnis- oder Vollstreckungsverfahren vor schweizerischen Behörden zur Verantwortung zu ziehen sei (
BGE 106 Ia 142
E. 3b S. 148; ähnlich
BGE 86 I 23
E. 2 S. 27 f.;
BGE 82 I 75
E. 7 S. 85). Nach der Rechtsprechung sind die schweizerischen Behörden bei Fehlen dieser Voraussetzung nicht dazu befugt, über die fragliche Streitsache zu befinden (vgl.
BGE 120 II 400
E. 4b S. 406: "pour que la Suisse puisse connaître du litige"). Dass es sich beim Erfordernis einer genügenden Binnenbeziehung um eine Einschränkung der Gerichtsbarkeit handelt, entspricht insbesondere auch der Wahrnehmung derjenigen Autoren, die diesem Erfordernis kritisch gegenüberstehen (s. SCHNEIDER/KNOLL, Enforcement of Foreign Arbitral Awards against Sovereigns - Switzerland, in: Enforcement of Arbitral Awards against Sovereigns, R. Doak Bishop [Hrsg.], New York 2009, S. 338; STAEHELIN/BOPP, Wider das Erfordernis der Binnenbeziehung beim Staatenarrest, in: Tatsachen, Verfahren, Vollstreckung, Festschrift für Isaak Meier, Peter Breitschmid und andere [Hrsg.], 2015, S. 730; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Staatenimmunität im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren nach schweizerischem Recht [nachfolgend: Staatenimmunität], 1998, S. 460;
dieselbe
, "Binnenbeziehung" und Staatenimmunität: Ein Phänomen der schweizerischen Rechtsprechung [nachfolgend: Binnenbeziehung], in: Versicherungsbranche im Wandel, Festschrift für Moritz W. Kuhn, Rolf Dörig und andere [Hrsg.], 2009, S. 297). Die zuletzt zitierte Autorin, aus deren Feder auch das von der Beschwerdeführerin eingeholte Parteigutachten stammt, ist der Meinung, dass das Fehlen einer Binnenbeziehung lediglich die internationale Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte ausschliese, die Funktionsfähigkeit des ausländischen Staats jedoch nicht berühre und deshalb nicht als Kriterium für die Bestimmung der Gerichtsbarkeit heranzuziehen sei (KREN KOSTKIEWICZ, Binnenbeziehung, a.a.O., S. 296 f.; ausführlich
dieselbe
, Staatenimmunität, a.a.O., S. 462 ff.). Sie erinnert an
BGE 106 Ia 142
E. 3b S. 148 f., wonach jeder Staat "durch Regelung der örtlichen Zuständigkeit seiner Behörden" die Grenzen seiner Gerichtsbarkeit in Streitfragen bestimmt, die sich aus nichthoheitlichem Handeln fremder Staaten ergeben (KREN KOSTKIEWICZ, Binnenbeziehung, a.a.O., S. 297;
dieselbe
, Staatenimmunität, a.a.O., S. 465 mit Fn. 1559; ähnlich PIERRE
BGE 144 III 411 S. 418
LALIVE, Note sur la jurisprudence suisse en matière d'immunité des Etats, in: Chronique de jurisprudence suisse, Journal du droit international 114/1987 S. 1003). Einem neueren Entscheid zufolge ist die Frage der Immunität gegen die Gerichtsbarkeit nicht zu prüfen, da sich die Unzuständigkeit der schweizerischen Gerichte schon aus dem Fehlen einer genügenden Binnenbeziehung ergibt (Urteil 4C.379/2006 vom 22. Mai 2007 E. 4). Ob das Erfordernis der genügenden Binnenbeziehung eine Frage der Gerichtsbarkeit oder eine solche der (internationalen) Zuständigkeit ist, kann hier offenbleiben. Das zeigen die nachfolgenden Erwägungen.
Die schweizerische Zivilgerichtsbarkeit (einschliesslich der Frage der Immunität) ist eine Prozessvoraussetzung, die von Amtes wegen zu prüfen ist (
BGE 133 III 539
E. 4.2 S. 542;
BGE 130 III 430
E. 3.1 S. 433;
BGE 124 III 382
E. 3b S. 387). Dies wird auch von den erwähnten Autoren anerkannt (KREN KOSTKIEWICZ, Binnenbeziehung, a.a.O., S. 288; STAEHELIN/BOPP, a.a.O., S. 730) und entspricht der herrschenden Meinung im Schrifttum (s. z.B. ANNE PETERS, Völkerrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2016, S. 174; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 86; ALEXANDER ZÜRCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 66 zu
Art. 59 ZPO
; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, Rz. 591; FRANÇOIS BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 17 f. zu
Art. 59 ZPO
; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 5. Aufl. 2016, N. 22 i.f. zu
Art. 1 IPRG
). Fehlt es an dieser Prozessvoraussetzung, so entfällt die schweizerische Gerichtsbarkeit. Die Klage oder das Gesuch ist unzulässig und der Prozess mit einem Nichteintretensentscheid abzuschliessen (
BGE 134 III 570
E. 3.2 S. 575;
BGE 111 Ia 52
E. 5d S. 62; ZÜRCHER, a.a.O.; vgl. auch HELMUT KREICKER, Völkerrechtliche Exemtionen, Grundlagen und Grenzen völkerrechtlicher Immunitäten und ihre Wirkungen im Strafrecht, Bd. I, Berlin 2007, S. 50). Diese Art der Prozesserledigung hat zur Folge, dass das angerufene Gericht in der Sache gar kein Urteil fällt, das materiell in Rechtskraft erwachsen könnte (statt vieler SIMON ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 3 ff. zu
Art. 59 ZPO
; mit Bezug auf die Staatenimmunität
BGE 111 Ia 52
a.a.O.). Das Gesagte gälte sinngemäss, wenn das Erfordernis der genügenden Binnenbeziehung
BGE 144 III 411 S. 419
entsprechend der erwähnten Lehrmeinung nicht als Frage der Gerichtsbarkeit zu behandeln, sondern unter dem Gesichtspunkt der internationalen Zuständigkeit zu prüfen wäre: Auch die örtliche (internationale) Zuständigkeit ist eine Prozessvoraussetzung (
Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO
). Deren Fehlen führt zu einem Nichteintretensentscheid (vgl. KREN KOSTKIEWICZ, Binnenbeziehung, a.a.O., S. 289 mit Fn. 10), soweit der beklagte fremde Staat die internationale und örtliche Zuständigkeit des schweizerischen Gerichts (trotz fehlender Binnenbeziehung) nicht dadurch begründet, dass er sich am schweizerischen Arrestort (
Art. 4 IPRG
) vorbehaltlos auf die Klage auf Prosequierung des Arrestes einlässt (
Art. 6 IPRG
; vgl.
BGE 123 III 35
E. 3b S. 45 f. mit Hinweis).
6.3.4
Was nun das New Yorker Übereinkommen angeht, so bestimmt sich in dessen Anwendungsbereich ausschliesslich nach Art. V NYÜ, ob einem ausländischen Schiedsspruch die Anerkennung und Vollstreckung zu versagen ist (
BGE 135 III 136
E. 2.1 S. 139). Indessen setzt die Prüfung allfälliger Versagungsgründe voraus, dass das Gerichtsverfahren, in welchem diese Prüfung stattfindet, prozessual zulässig ist. In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass die Regelung des Verfahrens der Anerkennung und Vollstreckung im Rahmen des New Yorker Übereinkommens grundsätzlich dem nationalen Recht überlassen wird (Urteil 4A_124/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 3.1 mit Hinweisen). Das New Yorker Übereinkommen selbst stellt in Art. III klar, dass jeder Vertragsstaat Schiedssprüche nach den Verfahrensvorschriften des Hoheitsgebietes, in dem der Schiedsspruch geltend gemacht wird, zur Vollstreckung zulässt.
6.4
6.4.1
Im konkreten Fall konzentriert sich die Beschwerdeführerin auf die Hypothese, dass das Kriterium der Binnenbeziehung im New Yorker Übereinkommen als Versagungsgrund nicht vorgesehen sei und die Schweiz bei der Anwendung dieses Kriteriums ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen nicht nachkäme (E. 6.1). Als solches, das heisst losgelöst von der Frage seiner Vereinbarkeit mit dem New Yorker Übereinkommen, stellt die Beschwerdeführerin das Erfordernis der Binnenbeziehung in ihrer Beschwerde nicht in Frage, noch stellt sie die vorinstanzliche Erkenntnis in Abrede, wonach es hier an einer solchen Binnenbeziehung fehle. Soweit sich die Beschwerdeführerin in ihrer Replik insgesamt gegen das Erfordernis einer
BGE 144 III 411 S. 420
Binnenbeziehung ausspricht, ist sie damit nicht zu hören. Die Replik dient dazu, sich zur gegnerischen Stellungnahme zu äussern. Hingegen ist eine Ergänzung der Beschwerde im Rahmen der Replik nicht zulässig (
BGE 143 II 283
E. 1.2.3 S. 286 mit Hinweis). Inwiefern die Beschwerdeführerin auf ein konkretes Argument der Beschwerdegegnerin Bezug nimmt, ist nicht ersichtlich. Daran ändert auch ihr Einwand nichts, wonach sie das Erfordernis der Binnenbeziehung als solches schon im kantonalen Verfahren kritisiert habe. Im Übrigen begnügt sich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift damit, Lehrmeinungen zu reproduzieren, gemäss denen das Völkerrecht die Ausgestaltung der völkerrechtlichen Immunität nicht jedem Einzelstaat anheimstelle (KURT SIEHR, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 17 zu
Art. 194 IPRG
) bzw. das Erfordernis der genügenden Binnenbeziehung keine allgemeine Regel des Völkerrechts sei (BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3. Aufl. 2015, S. 719). Allein mit der Abschrift von Literaturstellen vermag sie die bundesgerichtliche Erkenntnis, wonach sich ein Staat mit Blick auf die Zulassung von Prozessen gegen fremde Staaten in Angelegenheiten "iure gestionis" nach seinem innerstaatlichen Recht eine gewisse Selbstbeschränkung auferlegen darf (
BGE 106 Ia 142
E. 3b S. 148), jedoch nicht in Zweifel zu ziehen. Insbesondere macht die Beschwerdeführerin auch nicht geltend, dass ein Staat (unabhängig von den Vorgaben des New Yorker Übereinkommens) gestützt auf allgemeine völkerrechtliche Grundsätze dazu verpflichtet wäre, ein Erkenntnis- oder Vollstreckungsverfahren gegen einen fremden Staat für nicht hoheitliche Belange ohne weitere Voraussetzungen zuzulassen, das Erfordernis einer genügenden Binnenbeziehung also in willkürlicher Art und Weise gegen Völkerrecht verstiesse. Ebenso wenig behauptet die Beschwerdeführerin, dass sich ein fremder Staat in einem Vollstreckungsverfahren vor schweizerischen Behörden schon deshalb nicht auf seine Immunität berufen kann, weil er sich in einem Erkenntnisverfahren betreffend seine privaten Rechte einem Schiedsgericht unterworfen hat.
6.4.2
Muss es mit dem Erfordernis einer genügenden Binnenbeziehung im angefochtenen Entscheid sein Bewenden haben, so kommt es für den Ausgang der vorliegenden Streitigkeit nicht darauf an, dass Art. V NYÜ die Gründe für eine Verweigerung der Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs
BGE 144 III 411 S. 421
abschliessend aufführt. In diesem Sinne äussern sich nicht nur PATOCCHI/JERMINI, die ihrer Kommentierung der Versagungsgründe nach Art. V NYÜ den Grundsatz voranstellen, dass ausländische Schiedssprüche gegen einen fremden Staat in der Schweiz (unter anderem) nur vollstreckt werden können, wenn eine Binnenbeziehung besteht (PATOCCHI/JERMINI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 36 zu
Art. 194 IPRG
). Auch die Beschwerdeführerin selbst bestreitet nicht, dass das Erfordernis einer genügenden Binnenbeziehung die Frage der Gerichtsbarkeit schweizerischer Behörden über einen fremden Staat und damit eine Prozessvoraussetzung betrifft. Fehlt es nun im Streit um die Bewilligung eines Staatenarrests - wie hier (E. 6.4.1) - an der genügenden Binnenbeziehung, so scheitert die Glaubhaftmachung des Arrestgrundes (
Art. 272 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
) nach
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG
schon deshalb, weil der Prosequierungsrichter auf ein gegen den fremden Staat gestelltes Rechtsöffnungsgesuch oder eine zur Prosequierung eingereichte Klage (
Art. 279 SchKG
) aller Voraussicht nach gar nicht erst eintreten wird: Infolge fehlender Jurisdiktion über den beklagten fremden Staat wird sich der Richter nicht mit dem Prosequierungsstreit befassen.
Ob der als Rechtsöffnungstitel angerufene ausländische Schiedsspruch nach Massgabe des New Yorker Übereinkommens in der Schweiz vollstreckbar ist, beschlägt im Prosequierungsprozess eine Vorfrage. Dass diese Vorfrage nicht zur Streitsache selbst gehört, sondern (im Sinne einer Prozessvoraussetzung) schon im Rahmen der Zulässigkeit des zur Prosequierung eingesetzten Rechtsbehelfs zu prüfen wäre, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Ebenso wenig vermag die Beschwerdeführerin zu erklären, weshalb das Erfordernis einer genügenden Binnenbeziehung speziell im Anwendungsbereich des New Yorker Übereinkommens nicht als Prozessvoraussetzung, sondern als materielle Anerkennungs- und Vollstreckungsvoraussetzung behandelt werden müsste und weshalb das New Yorker Übereinkommen für eine derartige Betrachtungsweise auch unter dem Titel des Ordre-public-Vorbehalts (Art. V Abs. 2 lit. b NYÜ) keinen Raum liesse. Allein der Hinweis auf Lehrmeinungen, die sich in diese Richtung zu äussern scheinen (BERGER/KELLERHALS, a.a.O.; ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 1989, S. 168 f.) genügt nicht. Denn so wenig wie die Beschwerdeführerin äussern sich diese
BGE 144 III 411 S. 422
Autoren zur überkommenen prozessualen Gegebenheit, dass sich ein schweizerisches Gericht, das im Rahmen der Arrestprosequierung (vorfrageweise) die Vollstreckbarkeit des ausländischen Schiedsspruchs zu prüfen hätte, gar nicht erst zu Art. V NYÜ äussern kann, wenn es infolge einer fehlenden Binnenbeziehung seine Gerichtsbarkeit über den beklagten fremden Staat verneinen und deshalb einen Nichteintretensentscheid fällen muss. Daran ändern auch die in der Beschwerde zitierten Lehrmeinungen nichts, die auf den Vorrang völkerrechtlicher Verträge (
Art. 1 Abs. 2 IPRG
) hinweisen und daraus folgern, dass das Erfordernis der Binnenbeziehung als Regel des schweizerischen Landesrechts das New Yorker Übereinkommen in seinen Wirkungen nicht einschränken könne (SCHNEIDER/KNOLL, a.a.O., S. 344; BERGER/KELLERHALS, a.a.O.; BUCHER, a.a.O., S. 168). Auch diese Textstellen implizieren, dass das angerufene schweizerische Gericht auf die Anerkennungs- und Vollstreckungssache eintritt.
Bleibt es jedoch dabei, dass die Frage der Binnenbeziehung mit der Gerichtsbarkeit eine Prozessvoraussetzung, also das Verfahren und nicht die Streitsache selbst beschlägt, so stehen der These des Vorrangs des Staatsvertragsrechts Art. III NYÜ und die bundesgerichtliche Rechtsprechung entgegen, der zufolge das Verfahren der Anerkennung und Vollstreckung gerade auch unter der Herrschaft des New Yorker Übereinkommens grundsätzlich dem nationalen Recht untersteht (E. 6.3.4). Auch damit setzt sich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde nicht auseinander. In ihrer Replik zitiert sie zwei Literaturstellen, wonach Art. III NYÜ nur die Anwendung von Verfahrensregeln erlaube, die auf eine Anerkennung des Schiedsspruches gerichtet sind, nicht jedoch solcher, die derselben entgegenstehen (DIMITRI SANTORO, Forum Non Conveniens, A Valid Defense under the New York Convention?, ASA Bulletin 2003 S. 723 f.), bzw. sich Art. III NYÜ nur darauf beziehe, wie das Verfahren der Anerkennung ablaufe, nicht jedoch darauf, ob die Anerkennung überhaupt zu gewähren sei (PARK/YANOS, Treaty Obligations and National Law: Emerging Conflicts in International Arbitration, Hastings Law Journal 58/2006 S. 256). Was es damit auf sich hat, muss hier offenbleiben. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend bemerkt, bezieht sich die in der Beschwerde erhobene Rüge der Verletzung von
Art. 9 BV
ausschliesslich auf Art. V NYÜ. In ihrer Replik beklagt sich die Beschwerdeführerin nun auch noch darüber, dass es gegen
BGE 144 III 411 S. 423
Art. III NYÜ verstiesse, die Möglichkeit eines "Titelarrests" (
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG
) gegen einen fremden Staat durch das Erfordernis einer Binnenbeziehung zu beschränken. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin in
diesem
Zusammenhang nicht geltend macht, dass der angefochtene Entscheid ihre verfassungsmässigen Rechte verletzt (nicht publ. E. 2), ist auch nicht ersichtlich, weshalb sie eine entsprechende Rüge nicht schon vor Ablauf der Beschwerdefrist hätte erheben können. Allein die Möglichkeit, sich nach Eingang der gegnerischen Vernehmlassungen im Rahmen einer Replik zum gegnerischen Standpunkt zu äussern, entbindet die Beschwerde führende Partei nicht davon, dem Bundesgericht (schon) in der Beschwerde alle Rügen zu unterbreiten, mit denen sie den angefochtenen Entscheid zu Fall zu bringen gedenkt (
BGE 143 II 283
E. 1.2.3 E. 286; s. auch E. 6.4.1).
6.4.3
Für den Fall, dass das Kriterium der Binnenbeziehung (auch) unter dem New Yorker Übereinkommen angewendet wird, beruft sich die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ihr Parteigutachten darauf, dass dieses Kriterium im Kontext von Schiedssprüchen "sachfremd" sei und "keinen Sinn" mache. Sie argumentiert, dass die Parteien mit dem Abschluss einer Schiedsvereinbarung eine "Delokalisierung" allfälliger Rechtsstreitigkeiten anstreben, indem sie bewusst einen Schiedsort wählen, zu dem ihr Vertrag in keiner Beziehung steht. Auch dieses Argument vermag nicht zu überzeugen. Wie bereits erläutert, ist der Sitz des Schiedsgerichts in der Schweiz kein Grund, um eine genügende Beziehung mit dem schweizerischen Staatsgebiet zu bejahen (E. 6.3.2). Entsprechend steht der Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz auch der blosse Umstand nicht im Weg, dass der Schiedsspruch gegen den fremden Staat an einem Ort ergangen ist, zu dem das Rechtsverhältnis, das der Arrestforderung zugrunde liegt, keinen Bezug hat. Massgebend ist nicht der Bezug zum Schiedsort, sondern derjenige zum Vollstreckungsort. Das Erfordernis der Binnenbeziehung steht der Delokalisierung des Rechtsstreits nicht im Weg.
6.4.4
Nach alledem kann offenbleiben, ob angesichts der fehlenden Binnenbeziehung schon der Arrestrichter seine Jurisdiktion hätte verneinen und das Arrestgesuch für unzulässig hätte erklären können, anstatt sich (erst) im Rahmen der Prüfung des angerufenen Arrestgrundes (
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG
) mit der Frage der Binnenbeziehung auseinanderzusetzen. Auch auf die Hypothese der
BGE 144 III 411 S. 424
Beschwerdegegnerin, wonach der Arrest nach schweizerischem Recht (
Art. 271 ff. SchKG
) eine reine Sicherungsmassnahme sei und als solche gar nicht in den Anwendungsbereich des NYÜ falle, braucht das Bundesgericht nicht einzugehen. Auch diese Frage kann offenbleiben, nachdem die kantonalen Instanzen die Glaubhaftmachung des Arrestgrunds willkürfrei mit der Begründung verneinen durften, dass der ausländische Schiedsspruch in der Schweiz nicht vollstreckt werden könne, weil die Beschwerdegegnerin mangels erforderlicher Binnenbeziehung nicht der schweizerischen Gerichtsbarkeit untersteht. Angesichts dieses Ergebnisses vermag auch der Befund der Beschwerdeführerin, dass das Bundesgericht das Erfordernis einer genügenden Binnenbeziehung im Zusammenhang mit der Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs nach Massgabe des New Yorker Übereinkommens noch nie zur Anwendung gebracht habe, kaum zu überraschen. Wie die vorigen Erwägungen zeigen, gibt es durchaus rechtliche Gründe für die langjährige "Koexistenz" der Praxis zur Binnenbeziehung und des New Yorker Übereinkommens. Allein dass die Vorinstanz diese Gründe nicht im Einzelnen zur Sprache bringt, bedeutet entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht, dass der angefochtene Entscheid dem Verbot staatlicher Willkür (
Art. 9 BV
) zuwiderläuft. Der angefochtene Entscheid fusst auf der rechtlichen Einschätzung, dass das Erfordernis einer genügenden Binnenbeziehung auch im Anwendungsbereich des New Yorker Übereinkommens gelte. Der Nachweis, dass sich das Kantonsgericht mit dieser Beurteilung der Rechtslage dem Vorwurf der Willkür aussetzt, gelingt der Beschwerdeführerin nicht. Zu welchen Erkenntnissen das Bundesgericht gelangen würde, wenn es eine Beschwerde gegen einen rechtskraftfähigen Entscheid über die Anerkennung und Vollstreckung eines gegen einen fremden Staat ergangenen ausländischen Schiedsspruches ohne Einschränkung der Prüfungsbefugnis (nicht publ. E. 2) zu beurteilen hätte, muss hier offenbleiben.


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Urteilskopf
148 IV 96
11. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Zollverwaltung (EZV) gegen A. und A. gegen Eidgenössische Zollverwaltung (EZV) und Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_938/2020 / 6B_942/2020 vom 12. November 2021

regeste:
Regeste
Art. 101 Abs. 1, 4 und 5 MWSTG
;
Art. 9 VStrR
;
Art. 49 StGB
; Berechnung der Mehrwertsteuerbusse bei Tatmehrheit; Asperations- und Kumulationsprinzip.
Der in
Art. 9 VStrR
verankerte Ausschluss des Asperationsprinzips für Bussen und Umwandlungsstrafen gilt - besondere Bestimmungen in den entsprechenden Verwaltungsgesetzen vorbehalten - auch bei Konkurrenz zwischen Widerhandlungen gegen verschiedene Verwaltungsgesetze sowie bei mehreren Widerhandlungen nach demselben Verwaltungsgesetz (E. 4.5.1).
Im Anwendungsbereich des MWSTG ist das Asperationsprinzip - trotz des generellen Ausschlusses von
Art. 9 VStrR
in
Art. 101 Abs. 1 MWSTG
- auf die in
Art. 101 Abs. 4 und 5 MWSTG
geregelten Fälle beschränkt.
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
erfasst im Zuständigkeitsbereich der EZV nur die Idealkonkurrenz ("eine Handlung"), während
Art. 101 Abs. 5 MWSTG
für den Zuständigkeitsbereich der ESTV auch die Realkonkurrenz regelt ("eine oder mehrere Handlungen"). Für im Zuständigkeitsbereich der EZV in Realkonkurrenz begangene Straftaten, d.h. durch Nichtanmeldung von Waren bei deren Einfuhr in die Schweiz zu unterschiedlichen Zeitpunkten bzw. an unterschiedlichen Orten, gilt daher das Kumulationsprinzip (E. 4.5.2-4.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
A.
Die Eidgenössische Zollverwaltung (EZV) auferlegte A. mit Strafbescheid vom 24. März 2016 wegen mehrfacher vollendeter und mehrfacher versuchter Einfuhrsteuerhinterziehung eine Busse von Fr. 4'000'000.-. Die EZV wirft A. vor, zahlreiche Kunstgegenstände bei der Einfuhr in die Schweiz nicht oder falsch angemeldet zu haben. A. erhob gegen den Strafbescheid Einsprache.
B.
Mit Strafverfügung vom 6. Oktober 2016 verurteilte die EZV A. erneut wegen mehrfacher vollendeter und mehrfacher versuchter Mehrwertsteuerhinterziehung zu einer Busse von Fr. 4'000'000.- .
A. verlangte eine gerichtliche Beurteilung. Die EZV überwies die Angelegenheit mit Verfügung vom 25. November 2016 an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich zuhanden des zuständigen Gerichts mit dem Antrag, A. sei bezüglich der 152 in der Strafverfügung vom 6. Oktober 2016 beurteilten Fälle der vollendeten, vorsätzlich begangenen Einfuhrsteuerhinterziehung im Sinne von Art. 96 Abs. 4 lit. a i.V.m. Art. 97 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20) schuldig zu sprechen und zu einer Busse von Fr. 4'000'000.- zu verurteilen. Eventualiter sei A. der mehrfachen vollendeten, fahrlässig begangenen Steuerhinterziehung im Sinne von
Art. 96 Abs. 4 lit. a MWSTG
schuldig zu sprechen und mit einer angemessenen Busse zu bestrafen.
C.
Das Bezirksgericht Bülach verurteilte A. mit Urteil vom 4. Mai 2018 wegen mehrfacher Steuerhinterziehung im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (aMWSTG; in Kraft bis am 31. Dezember 2009) und
Art. 96 Abs. 4 lit. a MWSTG
zu einer Busse von Fr. 4'000'000.- . Gegen dieses Urteil erhoben A. Berufung und die EZV Anschlussberufung.
D.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte das Verfahren gegen A. am 4. Juni 2020 bezüglich einzelner Fall-Dossiers ein. In weiteren Fall-Dossiers sprach es ihn vom Vorwurf der Steuerhinterziehung frei. Im Übrigen bestätigte es die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Es bestrafte A. mit einer Busse von Fr. 2'503'000.- .
BGE 148 IV 96 S. 99
E.
Die EZV beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 4. Juni 2020 sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an das Obergericht des Kantons Zürich zurückzuweisen. Eventualiter sei A. der mehrfachen vollendeten, vorsätzlich begangenen Steuerhinterziehung im Sinne von Art. 96 Abs. 4 lit. a i.V.m.
Art. 97 Abs. 1 MWSTG
schuldig zu sprechen und mit einer Busse von Fr. 4'000'000.- zu bestrafen (Verfahren 6B_938/2020).
F.
A. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, die vorinstanzlichen Schuldsprüche seien aufzuheben und er sei vollumfänglich freizusprechen. Eventualiter sei das Verfahren bezüglich zusätzlicher Fälle einzustellen und die Busse angemessen zu reduzieren. Subeventualiter sei die Busse angemessen zu reduzieren. Subsubeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Verfahren 6B_942/2020).
G.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich schloss sich in ihrer Stellungnahme der Beschwerde der EZV an. A. stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde der EZV. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme (je Verfahren 6B_938/2020). Im Verfahren 6B_942/2020 wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der EZV gut. Die Beschwerde von A. weist es ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Beide Beschwerdeführer fechten die vorinstanzliche Strafzumessung an. Die EZV (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) rügt eine bundesrechtswidrige Anwendung von
Art. 101 MWSTG
,
Art. 9 VStrR
(SR 313.0) und
Art. 49 StGB
. Sie argumentiert im Wesentlichen, die Vorinstanz gehe im angefochtenen Entscheid in Anwendung von
Art. 101 Abs. 1 MWSTG
von einem Ausschluss von
Art. 9 VStrR
und damit von der Anwendung von
Art. 49 Abs. 1 StGB
aus. Dabei blende sie
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
vollständig aus. Die Realkonkurrenz sei in
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
- anders als in
Art. 101 Abs. 5 MWSTG
- nicht enthalten. Das Asperationsprinzip von
Art. 49 Abs. 1 StGB
gelte im Zuständigkeitsbereich der EZV trotz des Ausschlusses von
Art. 9 VStrR
bei Vorliegen einer Deliktsmehrheit daher nicht. Dass die Realkonkurrenz in
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
- anders als in
Art. 101 Abs. 5 MWSTG
- nicht enthalten sei, sei darauf zurückzuführen, dass aufgrund der
BGE 148 IV 96 S. 100
dezentralen Organisation der EZV jede für die Strafbeurteilung zuständige Stelle, insbesondere diejenigen an den unterschiedlichen Grenzübergängen, die Tatbestandsverwirklichung separat mit einer Sanktion bestrafen könne. Darauf sei die EZV aus ihrer Organisation heraus angewiesen, weshalb im Zuständigkeitsbereich der EZV bei Vorliegen von Deliktsmehrheit keine Gesamtstrafenbildung im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 StGB
beabsichtigt gewesen sei. Vielmehr gelte
Art. 9 VStrR
innerhalb der Einschränkung von
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
weiterhin, was sich aus dem Sachzusammenhang und der Systematik zwischen
Art. 101 Abs. 1 und 4 MWSTG
ergebe.
Unabhängig davon erblicke die Vorinstanz im Bussenrahmen des Einzelfalls fälschlicherweise die Obergrenze für sämtliche anderen zu sanktionierenden Einfuhren, womit sie
Art. 97 Abs. 1 Satz 2 MWSTG
zu Unrecht mit dem Asperationsprinzip im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 StGB
verknüpfte. Der Strafrahmen im Fiskalstrafrecht des Bundes variiere in Abhängigkeit des konkreten Steuervorteils, weshalb er nach oben quasi offen sei, dies im Gegensatz zu den Sanktionsrahmen im Kernstrafrecht. Aus dem klaren Wortlaut von
Art. 97 Abs. 1 Satz 2 MWSTG
ergebe sich, dass es keine einheitliche abstrakte Strafandrohung und kein Höchstmass der Strafart gebe.
Art. 97 Abs. 1 Satz 2 MWSTG
und
Art. 49 Abs. 1 StGB
, wo vom "Höchstmass der angedrohten Strafe" und vom "gesetzlichen Höchstmass der Strafart" die Rede sei, würden vom Wortlaut her nicht zusammenpassen. Sinn und Zweck von
Art. 49 Abs. 1 StGB
müsse auch bei einem "variierenden oder fliessenden" Strafrahmen die Strafschärfung und gleichzeitige Vermeidung der Kumulation der Einzelstrafen sein. Vor diesem Hintergrund sei unter der auslegungsbedürftigen Formulierung "schwerste Straftat" im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 StGB
im Zusammenhang mit einem "variierenden oder fliessenden" Strafrahmen für die Bildung des Strafrahmens der Gesamtstrafe der gesamte Steuervorteil, welcher durch die zu sanktionierenden Widerhandlungen erzielt worden sei, zu verstehen. Innerhalb des Strafrahmens bleibe eine konkrete Einzelwürdigung möglich. Dies führe nicht zu einer Kumulation der Einzelstrafen, weil die Obergrenze von Fr. 800'000.- nicht addiert werde.
4.2
4.2.1
Die Vorinstanz erwägt,
Art. 9 VStrR
sei gemäss
Art. 101 Abs. 1 MWSTG
nicht anwendbar. Für das Mehrwertsteuerstrafrecht gelte seit dem 1. Januar 2010 das Asperationsprinzip gemäss
Art. 49 StGB
BGE 148 IV 96 S. 101
daher uneingeschränkt. Es gelte gemäss Art. 104 i.V.m.
Art. 49 StGB
auch für Übertretungsbussen. Für das Mehrwertsteuerstrafrecht bedeute die Geltung des Asperationsprinzips, dass bei mehrfachen Widerhandlungen die für einen Täter im Ergebnis ungünstige Addition der Einzelbussen nicht mehr zulässig sei und der maximale Bussenrahmen in Anwendung der
Art. 96 Abs. 4 lit. a und
Art. 97 Abs. 1 MWSTG
nicht (mehr) auf der Basis des durch mehrere vorsätzlich begangene Einzeltaten insgesamt hinterzogenen Einfuhrsteuerbetrags bestimmt werden dürfe. Vielmehr sei dieser ausgehend von der schwersten Einzeltat festzulegen. Nur wenn der durch die schwerste Einzeltat erzielte Steuervorteil Fr. 800'000.- übersteige, könne in Anwendung von
Art. 97 Abs. 1 MWSTG
für diese schwerste Tat eine Busse in der Höhe bis zum Doppelten des konkret erzielten Steuervorteils ausgefällt werden. Ansonsten bleibt es beim abstrakten Bussenmaximum von Fr. 800'000.-. Bei der Festlegung der Gesamtstrafe dürfe der abstrakte Bussenrahmen für die schwerste Tat sodann (nur) beim Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände um bis zur Hälfte überschritten werden (
Art. 49 Abs. 1 StGB
;
BGE 136 IV 55
E. 5.8). Im Ergebnis führe die Anwendung des neuen Mehrwertsteuerstrafrechts bei mehrfacher Tatbegehung, wie sie A. (nachfolgend: Beschwerdegegner 1) vorgeworfen werde, damit zwangsläufig zu einer tieferen Gesamtbusse als diejenige des im Zeitpunkt der Taten im Jahr 2009 geltenden Gesetzes. Die Strafzumessung sei daher in Anwendung des neuen Mehrwertsteuergesetzes vorzunehmen. Den höchsten Steuervorteil habe der Beschwerdegegner 1 mit Fr. 1'251'628.80 in Fall 121 erzielt. Gleichzeitig sei dies der einzige Fall, bei dem die hinterzogene Einfuhrsteuer die Strafdrohung von
Art. 96 Abs. 4 lit. a MWSTG
übersteige. Für die Tat gemäss Fall-Dossier 121 erhöhe sich der ordentliche Bussenrahmen folglich in Anwendung von Art. 97 Abs. MWSTG [recte wohl:
Art. 97 Abs. 1 Satz 2 MWSTG
] über die in
Art. 96 Abs. 4 lit. a MWSTG
vorgesehene Strafandrohung hinaus auf Fr. 2'503'257.-. Die in Anwendung des Asperationsprinzips für die Vielzahl von Einzeltaten festzusetzende Gesamtbusse sei damit ausgehend von Fall 121 als schwerster Tat und innerhalb des für diese geltenden ordentlichen Strafrahmens von Busse bis zu Fr. 2'503'257.- zu bestimmen. Aussergewöhnliche Umstände, die es angezeigt erscheinen liessen, den ordentlichen Bussenrahmen in Anwendung von
Art. 49 Abs. 1 Satz 2 StGB
(im Ergebnis) zu überschreiten, bestünden auch unter Berücksichtigung der Tatmehrheit nicht. Das ordentliche
BGE 148 IV 96 S. 102
Bussenmaximum übersteige die Höchstbeträge gemäss den Art. 106 Abs. 1 und
Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB
bereits um ein Mehrfaches und lasse auch im Fall des wohlhabenden Beschwerdegegners 1 genügend Spielraum, um eine tat- und täterangemessene Gesamtstrafe festzulegen. Im Ergebnis erscheine eine Busse von Fr. 2'503'000.- dem Verschulden sowie den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschwerdegegners 1 angemessen. Mit der um Fr. 257.- unter dem ordentlichen Höchstmass der Busse liegenden Strafe werde dabei auch dem Umstand Rechnung getragen, dass der Beschwerdegegner 1 am 20. Juni 2013 bereits wegen einer unterlassenen Anmeldung von zwei Damenhandtaschen mit einem Mehrwertsteuerwert von total Fr. 1'453.- im abgekürzten Verfahren mit einer Busse von Fr. 230.- bestraft worden sei und somit ein Fall von retrospektiver Konkurrenz im Sinne von
Art. 49 Abs. 2 StGB
vorliege.
4.2.2
Der Beschwerdegegner 1 argumentiert in seiner Stellungnahme vor Bundesgericht im Wesentlichen,
Art. 101 Abs. 1 MWSTG
schliesse die Anwendbarkeit von
Art. 9 VStrR
aus, weshalb das in
Art. 49 StGB
verankerte Asperationsprinzip im Mehrwertsteuerstrafrecht uneingeschränkt zur Anwendung gelange. Gegenteiliges ergebe sich auch nicht aus
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
, der das Asperationsprinzip auch für die EZV bestätige.
Art. 101 Abs. 4 und 5 MWSTG
würden bloss das Asperationsprinzip auf den Zuständigkeitsbereich der jeweiligen Strafbehörde zuschneiden. Ohnehin sei die hier angefochtene Strafe von einem Gericht festgelegt worden. Aus
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
ergäben sich für Gerichte keine Einschränkungen.
4.3
4.3.1
Ist die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen wie vorliegend (vgl.
Art. 103 Abs. 2 MWSTG
) einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen, so gelangen die Bestimmungen des VStrR zur Anwendung (vgl.
Art. 1 VStrR
). Vorbehalten bleiben abweichende Bestimmungen der einzelnen Verwaltungsgesetze, vorliegend des MWSTG. Die allgemeinen Bestimmungen des StGB gelten, soweit das VStrR oder das einzelne Verwaltungsgesetz nichts anderes bestimmt (
Art. 2 VStrR
).
4.3.2
Gemäss
Art. 96 Abs. 4 lit. a MWSTG
wird mit Busse bis zu Fr. 800'000.- bestraft, wer die Steuerforderung zulasten des Staates verkürzt, indem er vorsätzlich oder fahrlässig bei der Einfuhr
BGE 148 IV 96 S. 103
Waren nicht oder unrichtig anmeldet oder verheimlicht. Sofern der durch die Tat erzielte Steuervorteil höher ist als die Strafdrohung, kann die Busse bei vorsätzlicher Begehung bis zum Doppelten des Steuervorteils erhöht werden (
Art. 97 Abs. 1 Satz 2 MWSTG
).
4.3.3
Die Busse wird gemäss Art. 97 Abs. 1 erster Halbsatz MWSTG in Anwendung von
Art. 106 Abs. 3 StGB
bemessen. Danach hat das Gericht die Busse nach den Verhältnissen des Täters zu bemessen, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (
Art. 106 Abs. 3 StGB
).
Art. 34 StGB
, wonach das Gericht bei Geldstrafen die Anzahl Tagessätze nach dem Verschulden des Täters und die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils bestimmt, kann dabei sinngemäss herangezogen werden (Art. 97 Abs. 1 zweiter Halbsatz MWSTG). Bussen bis zu Fr. 5'000.- sind gemäss
Art. 8 VStrR
nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens zu bemessen; andere Strafzumessungsgründe müssen nicht berücksichtigt werden.
4.3.4
Art. 9 VStrR
bestimmt, dass die Vorschriften von aArt. 68 StGB über das Zusammentreffen von strafbaren Handlungen oder Strafbestimmungen für Bussen und Umwandlungsstrafen nicht gelten. aArt. 68 StGB entspricht dem geltenden
Art. 49 StGB
, der das Asperationsprinzip für den Fall verankert, dass der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt.
Art. 49 StGB
gelangt sowohl bei echter Idealkonkurrenz (Tateinheit bzw. Zusammentreffen von Strafbestimmungen) als auch bei echter Realkonkurrenz (Tatmehrheit bzw. Zusammentreffen von strafbaren Handlungen) zur Anwendung (Urteil 6B_173/ 2016 vom 8. Dezember 2016 E. 1.3.1).
Art. 9 VStrR
ist gemäss
Art. 101 Abs. 1 MWSTG
auf die Mehrwertsteuerhinterziehung nicht anwendbar. Stattdessen enthalten
Art. 101 Abs. 4 und 5 MWSTG
spezielle Bestimmungen, welche die Strafzumessung beim Zusammentreffen mehrerer Straftaten regeln. Erfüllt eine Handlung sowohl den Tatbestand einer Hinterziehung der Einfuhrsteuer oder einer Steuerhehlerei als auch einer durch die EZV zu verfolgenden Widerhandlung gegen andere Abgabenerlasse des Bundes, so wird die Strafe für die schwerste Widerhandlung verhängt; diese kann angemessen erhöht werden (
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
). Hat der Täter oder die Täterin durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere Strafen erfüllt, die
BGE 148 IV 96 S. 104
in den Zuständigkeitsbereich der ESTV fallen, so wird die Strafe für die schwerste Widerhandlung verhängt; diese kann angemessen erhöht werden (
Art. 101 Abs. 5 MWSTG
).
4.4
4.4.1
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, d.h. nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Das Bundesgericht befolgt einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (zum Ganzen:
BGE 146 II 201
E. 4.1;
BGE 144 I 242
E. 3.1.2;
BGE 142 IV 401
E.3.3; je mit Hinweisen; vgl. für die Berücksichtigung des Legalitätsprinzips und des in
Art. 2 Abs. 2 StPO
verankerten Grundsatzes der Formstrenge bei der Gesetzesauslegung im Strafrecht zudem
BGE 148 IV 1
E. 3.5). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu (
BGE 146 II 201
E. 4.1;
BGE 144 I 242
E. 3.1.2; je mit Hinweisen).
4.4.2
Die geltenden Strafbestimmungen von
Art. 96 ff. MWSTG
gehen auf die Arbeit in der nationalrätlichen Kommission zurück, welche ein neues Konzept des Mehrwertsteuerstrafrechts entwarf, das sich wesentlich vom Entwurf des Bundesrats und damit auch vom Vernehmlassungsentwurf unterscheidet. Dem Antrag ging ein Antrag eines Kommissionsmitglieds voraus. Dieser Antrag wurde in den Kommissionen des National- und Ständerats mit der Hilfe der Bundesverwaltung überarbeitet und verbessert. Damit sollte sichergestellt werden, dass nebst den rechtsstaatlichen Anliegen der nationalrätlichen Kommission auch die verwaltungstechnischen Anliegen der Verwaltung berücksichtigt werden (vgl. Voten Müller und Rime, AB 2009 N 489 f.; Voten Sommaruga und Merz, AB 2009 S 439). Ziel des in
Art. 96 ff. MWSTG
verankerten neuen Konzepts des Mehrwertsteuerstrafrechts war es, der steuerpflichtigen Person mehr Rechtssicherheit zu geben, sie bei Bagatelltatbeständen vor einer Kriminalisierung zu schützen und umgekehrt schwere
BGE 148 IV 96 S. 105
Delikte strenger zu ahnden. Weiter sollte mit dem neuen Konzept eine Trennung von Steuererhebungs- und Strafverfahren herbeigeführt werden zwecks Wahrung der strafprozessualen Verfahrensrechte, insbesondere des in
Art. 104 Abs. 2 und 3 MWSTG
explizit verankerten Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrechts (Voten Müller, AB 2009 N 489 f., und David, AB 2009 S 439; vgl. zum Ganzen auch PIRMIN BISCHOF, Revision des MWST-Verfahrensrechts und MWST-Strafrechts, Erläuterung der vom Nationalrat vorgenommenen Anpassungen, Schweizer Treuhänder 6-7/2009 S. 492 ff., insb. S. 494 und 497). Da das neue Konzept vom Parlament ohne eine vertiefte inhaltliche Diskussion übernommen wurde, fehlen Gesetzesmaterialien und insbesondere Erläuterungen zu den einzelnen Bestimmungen, welche für die Gesetzesauslegung von
Art. 101 MWSTG
herangezogen werden könnten, weitgehend.
4.5
4.5.1
Mit
Art. 9 VStrR
wird das in
Art. 49 StGB
verankerte Asperationsprinzip für Bussen und Umwandlungsstrafen ausser Kraft gesetzt. Im Verwaltungsstrafrecht gilt in Anwendung von
Art. 9 VStrR
daher grundsätzlich das Kumulationsprinzip, d.h. mehrere Bussen sind zu kumulieren (vgl. JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 103 zu
Art. 49 StGB
; STEFAN HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 30 vor
Art. 103 StGB
; BISCHOF, a.a.O., S. 496).
Art. 49 StGB
ist auf die Verfolgung von gemeinrechtlichen Straftaten zugeschnitten, da im Kernstrafrecht grundsätzlich ein und derselbe Richter alle strafbaren Widerhandlungen eines Täters beurteilen soll (vgl.
Art. 29 Abs. 1 lit. a StPO
). Die ratio legis von
Art. 9 VStrR
, d.h. des Ausschlusses des in
Art. 49 StGB
verankerten Asperationsprinzips im Verwaltungsstrafrecht, liegt gemäss den Gesetzesmaterialien darin, dass bei Konkurrenz zwischen einer gemeinrechtlichen strafbaren Handlung und einer Widerhandlung gegen ein Verwaltungsgesetz eine gemeinsame Zuständigkeit fehlt, wenn das zuletztgenannte Delikt im Verwaltungsstrafverfahren zu verfolgen ist, in welchem die Busse erstinstanzlich immer von der Verwaltung verfügt wird. Das Institut der Gesamtbusse ist aus diesem Grunde im Verwaltungsstrafrecht nicht realisierbar. Es würde überdies zu praktisch unüberwindbaren Schwierigkeiten im Vollzug führen, weil die Verwaltungsgesetze über die Verteilung der Bussen unter Bund, Kantonen, Gemeinden usw. ganz unterschiedliche Regeln aufstellen (Botschaft vom 21. April 1971 zum Entwurf eines
BGE 148 IV 96 S. 106
Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht, BBl 1971 I 993 ff., 1006; Parlamentarische Initiative, Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer [Dettling], Stellungnahme des Bundesrates vom 15. Januar 1997 zum Bericht vom 28. August 1996 der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates [nachfolgend: Stellungnahme des Bundesrates], BBl 1997 II 389 ff., 426 f.).
Art. 9 VStrR
gilt - besondere Bestimmungen in den entsprechenden Verwaltungsgesetzen vorbehalten - auch bei Konkurrenz zwischen Widerhandlungen gegen verschiedene Verwaltungsgesetze (BBl 1971 I 993 ff., 1006) sowie bei mehreren Widerhandlungen nach dem selben Verwaltungsgesetz (EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, 2012, S. 74; HEIMGARTNER, a.a.O., N. 30 vor
Art. 103 StGB
; gleich: Urteile des Bundesstrafgerichts SK.2018.53 vom 23. Mai 2019 E. 13.2.3; SK.2016.19 vom 19. September 2018 E. 9.2.2; SK.2017.22 vom 14. Juni 2018 E. 6.2.2). Der gegenteiligen Auffassung, wonach
Art. 9 VStrR
generell immer dann nicht zur Anwendung gelangen soll, wenn mehrere in echter Konkurrenz zueinander stehende verwaltungsstrafrechtliche Übertretungen zu beurteilen sind, die (mehrheitlich) durch eine und dieselbe Verwaltungsbehörde zu beurteilen sind (vgl. JONAS ACHERMANN, in: Basler Kommentar, Verwaltungsstrafrecht, 2020, N. 9-12 zu
Art. 9 VStrR
; siehe dazu auch RENATE SCHWOB, Verwaltungsstrafrecht des Bundes, Schweizerische Juristische Kartothek [SJK] Karte 1287, Stand: 1. Oktober 1985, S. 8 f.), kann nicht gefolgt werden. Dagegen spricht nicht nur der Gesetzeswortlaut, sondern auch der Umstand, dass der Gesetzgeber für punktuelle Abweichungen von
Art. 9 VStrR
gesetzliche Spezialregeln erlassen hat, welche teils weniger weit gehen und lediglich die Idealkonkurrenz regeln (siehe dazu hinten E. 4.5.4).
4.5.2
Der explizite Ausschluss von
Art. 9 VStrR
in
Art. 101 Abs. 1 MWSTG
führt grundsätzlich zur Anwendbarkeit des in
Art. 49 StGB
verankerten Asperationsprinzips. In welchem Umfang das Asperationsprinzip zur Anwendung gelangen soll, ist indes in
Art. 101 Abs. 4 und 5 MWSTG
geregelt. Im Anwendungsbereich des MWSTG ist das Asperationsprinzip - trotz des generellen Ausschlusses von
Art. 9 VStrR
in
Art. 101 Abs. 1 MWSTG
- demnach auf die in
Art. 101 Abs. 4 und 5 MWSTG
geregelten Fälle beschränkt.
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
betrifft den Zuständigkeitsbereich der EZV, während
Art. 101 Abs. 5 MWSTG
die Strafzumessung im Zuständigkeitsbereich der ESTV regelt.
BGE 148 IV 96 S. 107
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
erfasst im Zuständigkeitsbereich der EZV - anders als
Art. 101 Abs. 5 MWSTG
, der auch die Realkonkurrenz regelt ("eine oder mehrere Handlungen") - nur die Idealkonkurrenz ("eine Handlung").
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
sieht ein Abweichen vom Kumulationsprinzip (vgl.
Art. 9 VStrR
) explizit nur für den Fall vor, dass "eine Handlung" sowohl den Tatbestand einer Hinterziehung der Einfuhrsteuer oder einer Steuerhehlerei als auch einer durch die EZV zu verfolgenden Widerhandlung gegen andere Abgabenerlasse des Bundes erfüllt.
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
beschränkt den Ausschluss des Kumulationsprinzips folglich auf in Idealkonkurrenz begangene weitere Straftaten im Zuständigkeitsbereich der EZV.
4.5.3
Eine mit
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
inhaltlich weitgehend identische Regelung war bereits in Art. 89 Abs. 2 aMWSTG enthalten. Der Bundesrat begründete in seiner Stellungnahme vom 15. Januar 1997 zur Parlamentarischen Initiative Dettling ausführlich, weshalb er den Vorschlag der Parlamentarischen Initiative, das Asperationsprinzip ohne Einschränkungen im MWSTG zu verankern, verwarf und die schliesslich in Art. 89 Abs. 2 aMWSTG ins Gesetz aufgenommene Regelung vorschlug, welche der damals geltenden Bestimmung von Art. 77 Abs. 4 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer entsprach (vgl. dazu Stellungnahme des Bundesrates, a.a.O., BBl 1997 II 389 ff., 426 ff.). An der Regelung von Art. 89 Abs. 2 aMWSTG, welche das Asperationsprinzip für in Idealkonkurrenz begangene Straftaten im Zuständigkeitsbereich der EZV verankerte, hielt der Gesetzgeber angesichts des praktisch identischen Wortlauts von
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
folglich auch im neuen Mehrwertsteuergesetz fest.
4.5.4
Dem Sinn von
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
entsprechende Regelungen kennen auch das Zollgesetz vom 18. März 2005 (ZG; SR 631.0) sowie zahlreiche weitere verwaltungsstrafrechtliche Bestimmungen im Zuständigkeitsbereich der EZV (vgl. etwa Art. 42 des Bundesgesetzes vom 21. März 1969 über die Tabakbesteuerung [Tabaksteuergesetz, TStG; SR 641.31]; Art. 36 Abs. 4 des Automobilsteuergesetzes vom 21. Juni 1996 [AStG; SR 641.51]; Art. 38 Abs. 4 des Mineralölsteuergesetzes vom 21. Juni 1996 [MinöStG; SR 641.61]). Erfüllt eine Handlung gleichzeitig den Tatbestand einer Zollwiderhandlung und anderer von der EZV zu verfolgender Widerhandlungen, so wird gemäss
Art. 126 Abs. 2 ZG
die für die
BGE 148 IV 96 S. 108
schwerste Widerhandlung verwirkte Strafe verhängt; diese kann angemessen erhöht werden (vgl. auch
Art. 126 Abs. 1 ZG
, welcher das Zusammentreffen von Straftatbeständen des Zollgesetzes regelt). Das Zollgesetz beschränkt das Asperationsprinzip in
Art. 126 Abs. 1 und 2 ZG
("erfüllt eine Handlung") ebenfalls auf die Idealkonkurrenz. Es erklärt
Art. 9 VStrR
zwar nicht explizit für nicht anwendbar. Indes führt
Art. 126 ZG
nach der Lehre im Anwendungsbereich der Bestimmung faktisch zu einem Ausschluss von
Art. 9 VStrR
(OLIVER BRAND, in: Zollgesetz [ZG], Kocher/Clavadetscher [Hrsg.], 2009, N. 2 f. zu
Art. 126 ZG
).
Der Hauptanwendungsfall von
Art. 126 Abs. 2 ZG
ist die Konkurrenz mit dem MWSTG (BRAND, a.a.O., N. 3 zu
Art. 126 ZG
).
Art. 126 Abs. 2 ZG
regelt daher die gleiche Frage wie
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
, nämlich den Fall, dass eine Handlung im Zuständigkeitsbereich der EZV sowohl einen Straftatbestand des MWSTG als auch des Zollgesetzes erfüllt. Hätte der Gesetzgeber im neuen MWSTG eine Ausdehnung des Asperationsprinzips im Zuständigkeitsbereich der EZV auf in Realkonkurrenz begangene Straftaten beabsichtigt, hätte er daher auch
Art. 126 Abs. 2 ZG
sowie weitere Bundesgesetze einer Revision unterziehen müssen, was er nicht tat.
4.5.5
Die in
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
statuierte Begrenzung des Asperationsprinzips auf die Idealkonkurrenz erscheint zudem insofern konsequent, als
Art. 97 Abs. 1 Satz 2 MWSTG
am Grundsatz, wonach sich die Maximalbusse am erzielten Steuervorteil orientiert, trotz der beabsichtigten Loslösung des Steuerveranlagungs- vom Steuerstrafverfahren festhält. Dieser Grundsatz liegt auch anderen Steuer- bzw. Abgabeerlassen zugrunde (vgl. etwa Art. 175 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11];
Art. 118 Abs. 1 ZG
für die Zollhinterziehung). Eine strikte Anwendung des Asperationsprinzips auf in Realkonkurrenz begangene Mehrwertsteuerhinterziehungen - wie sie die Vorinstanz vertritt - hätte daher zur Folge, dass der Täter, der gleichzeitig eine grössere Menge einer Ware ohne Deklaration der Mehrwertsteuer in die Schweiz einführt, eine höhere Busse bis zum Doppelten des gesamten Steuervorteils riskiert (vgl.
Art. 97 Abs. 1 Satz 2 MWSTG
), als wenn er die gleiche Ware unterteilt in mehrere Teillieferungen an mehreren Tagen und/oder Orten ohne Deklaration eingeführt hätte. Dies entsprach angesichts des klaren Wortlauts von
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
("eine Handlung") kaum dem gesetzgeberischen Willen.
BGE 148 IV 96 S. 109
4.6
Der Beschwerdegegner 1 beruft sich auf einen Literaturbeitrag von BISCHOF, auf welchen die Arbeiten in der nationalrätlichen Kommission zurückgehen. Der Autor vertritt die Auffassung, das Asperationsprinzip gelte im Mehrwertsteuerstrafrecht uneingeschränkt, da
Art. 101 Abs. 1 MWSTG
Art. 9 VStrR
für nicht anwendbar erkläre. Sobald ein Tatbestand von einem Strafrichter beurteilt werde, in dessen umfassender Kompetenz auch die Beurteilung anderer Strafnormen stehe, mache die Regelung von
Art. 9 VStrR
- welche das Aussprechen von separaten Bussen für jede einzelne Widerhandlung verlange - keinen Sinn. Würden aber die Bussen von Verwaltungsbehörden ausgesprochen, müsse das Asperationsprinzip auf diejenigen Bereiche des Strafrechts, welche in der Zuständigkeit der jeweiligen Strafbehörde lägen, zugeschnitten werden (BISCHOF, a.a.O., S. 496 f.).
Dem ist entgegenzuhalten, dass sich dies in dieser Absolutheit nicht aus dem mit Hilfe der Bundesverwaltung überarbeiteten Vorschlag (vgl. dazu oben E. 4.4.2) ergibt, wie er schliesslich ins Gesetz aufgenommen wurde. Entscheidend ist vorliegend der Gesetzeswortlaut, der durch die historische, systematische und teleologische Gesetzesauslegung bestätigt wird (vgl. oben E. 4.5.3-4.5.5). Für die ESTV sieht das neue Mehrwertsteuergesetz in
Art. 101 Abs. 5 MWSTG
tatsächlich eine substanzielle Ausweitung des Asperationsprinzips vor. Im Zuständigkeitsbereich der EZV beschränkt
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
die Anwendung des Asperationsprinzips bzw. den Ausschluss von
Art. 9 VStrR
jedoch ausdrücklich auf in Idealkonkurrenz ("eine Handlung") begangene Straftaten. Dies muss auch im gerichtlichen Verfahren gelten, wenn die beschuldigte Person nach einer Strafverfügung der EZV die gerichtliche Beurteilung verlangte (vgl.
Art. 72 Abs. 1 und 2 VStrR
). Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Strafzumessungsregeln über alle Instanzen hinweg identisch sein müssen, ansonsten der Weiterzug der Strafverfügung der EZV bzw. der Antrag auf gerichtliche Beurteilung zwecks einer milderen Bestrafung in zahlreichen Konstellationen lediglich durch den Wechsel vom Kumulations- zum Asperationsprinzip bedingt wäre (vgl. dazu ACHERMANN, a.a.O., N. 16 f. zu
Art. 9 VStrR
). Zum anderen lässt sich nicht sagen, die Strafverfolgung der EZV im Sinne von
Art. 101 Abs. 4 und
Art. 103 Abs. 2 MWSTG
ende mit der Strafverfügung, da die EZV im gerichtlichen Verfahren Parteistellung hat (
Art. 74 Abs. 1 VStrR
) und gegen Gerichtsentscheide selbstständig die Rechtsmittel der StPO ergreifen kann (
Art. 80 VStrR
).
BGE 148 IV 96 S. 110
4.7
Die Beschwerdeführerin 1 macht nach dem Gesagten zu Recht geltend, das Asperationsprinzip gelange im Mehrwertsteuerstrafrecht auf die Ausfällung von Bussen nur in den in
Art. 101 Abs. 4 und 5 MWSTG
geregelten Fällen zur Anwendung. Vorliegend liegt weder ein Anwendungsfall von
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
noch von
Art. 101 Abs. 5 MWSTG
vor. Die Strafverfolgung obliegt bei der Einfuhrsteuer der EZV (
Art. 103 Abs. 2 MWSTG
), weshalb
Art. 101 Abs. 5 MWSTG
nicht zur Anwendung gelangt.
Art. 101 Abs. 4 MWSTG
sieht ein Abweichen vom Kumulationsprinzip und eine angemessene Straferhöhung wie dargelegt nur für die in Idealkonkurrenz begangenen weiteren Straftaten im Zuständigkeitsbereich der EZV vor. Für in Realkonkurrenz begangene Straftaten, d.h. durch Nichtanmeldung von Waren bei deren Einfuhr in die Schweiz zu unterschiedlichen Zeitpunkten bzw. an unterschiedlichen Orten, gilt entgegen der Vorinstanz daher das in
Art. 9 VStrR
verankerte Kumulationsprinzip.
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 ist folglich gutzuheissen und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.8
Damit kann offenbleiben, nach welchen Grundsätzen die Busse im Rahmen von
Art. 101 Abs. 4 und 5 MWSTG
zu bemessen ist. Hervorzuheben ist indes, dass sich die Grundsätze der Gesamtstrafenbildung von
Art. 49 Abs. 1 StGB
nicht unbesehen auf das Steuerstrafrecht mit seinen Besonderheiten übertragen lassen. Das MWSTG kennt im Anwendungsbereich von
Art. 97 Abs. 1 Satz 2 MWSTG
keinen abstrakten oberen Bussenrahmen, sondern lediglich eine Maximalbusse für den konkret zu beurteilenden Einzelfall, welche sich am Betrag der hinterzogenen Steuern orientiert (vgl.
Art. 97 Abs. 1 Satz 2 MWSTG
). Die Beschwerdeführerin 1 weist in ihrer Eventualbegründung daher zutreffend darauf hin, dass der Bussenrahmen von
Art. 97 Abs. 1 Satz 2 MWSTG
nicht mit dem "Höchstmass der angedrohten Strafe" im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 Satz 2 StGB
gleichgesetzt werden kann. Die Busse nach
Art. 97 Abs. 1 Satz 2 MWSTG
ist nach dem klaren Gesetzeswortlaut um die Busse für die weiteren Straftaten im Sinne des Asperationsprinzips "angemessen" zu erhöhen. Angemessen bedeutet dabei entsprechend der ratio legis des Asperationsprinzips, welche in der Vermeidung der Kumulation verwirkter Einzelstrafen besteht, dass sich die Deliktsmehrheit nur unterproportional straferhöhend auswirken darf. Die Erhöhung muss daher geringer sein als die
BGE 148 IV 96 S. 111
Busse, welche bei isolierter Beurteilung der zusätzlichen Straftat ausgesprochen worden wäre (vgl.
BGE 144 IV 217
E. 3.5.2; ACKERMANN, a.a.O., N. 118c zu
Art. 49 StGB
). Demgegenüber kennt
Art. 101 Abs. 4 StGB
- gleich wie
Art. 126 Abs. 2 ZG
- weder eine Pflicht im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 Satz 2 StGB
, die Gesamtbusse im Rahmen oder in Abhängigkeit von
Art. 97 Abs. 1 Satz 2 MWSTG
(bzw. der Zollhinterziehungs- oder Zollgefährdungsbusse nach Art. 118 f. ZG) festzulegen, noch ein gesetzliches Höchstmass der Busse im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 Satz 3 StGB
(vgl. dazu auch ACHERMANN, a.a.O., N. 26 zu
Art. 9 VStrR
).
Die Vorinstanz verkennt zudem, dass
BGE 136 IV 55
die Frage betrifft, ob bzw. wann der untere Strafrahmen bei verminderter Schuldfähigkeit unterschritten werden darf. Daraus kann nicht abgeleitet werden, die Strafe sei - ausserordentliche Umstände vorbehalten - auch bei Tatmehrheit im Rahmen von
Art. 49 Abs. 1 StGB
in der Regel innerhalb des Strafrahmens für die schwerste Tat festzusetzen. Der erwähnte Bundesgerichtsentscheid bezieht sich nicht auf
Art. 49 StGB
und äussert sich auch nicht zum Strafrahmen bei Tatmehrheit.