header:
Urteilskopf
148 V 225
19. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Helsana Accidents SA contre A. (recours en matière de droit public)
8C_514/2021 du 27 avril 2022

regeste:
Regeste
Art. 44 ATSG
; Ablehnung eines Sachverständigen im Bereich der Unfallversicherung.
Zusammenfassung der Rechtsprechung betreffend die Ablehnung eines medizinischen Sachverständigen (E. 3).
Arbeiten zwei Ärzte tagtäglich in den gleichen Räumlichkeiten einer kleinen Gruppenpraxis, deren Spesen sie teilen, genügt der Umstand, dass einer dieser beiden Ärzte von einem Unfallversicherer mit einer Begutachtung beauftragt werden soll, nachdem der andere bereits als beratender Arzt des gleichen Versicherers eine ärztliche Stellungnahme zum Fall abgegeben hat, um den Anschein der Befangenheit zu erwecken (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 148 V 225 S. 226
A.
A.a
A., né en 1969, travaillait depuis le 1
er
janvier 2018 comme pâtissier-confiseur pour la Confiserie-Tea-room B. Sàrl et était à ce titre assuré contre le risque d'accidents auprès de Helsana Accidents SA (ci-après: Helsana). Le 5 août 2018, il a chuté à vélo et s'est réceptionné sur l'épaule droite, ce qui lui a occasionné une fracture non déplacée du trochiter droit et une fracture de l'extrémité dorsale du radius gauche. Helsana a soumis le cas à son médecin-conseil, le docteur C., spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, qui a conclu à un lien de causalité certain entre lesdites fractures et l'accident du 5 août 2018 et a escompté une reprise d'activité pour fin 2018.
L'assuré a été pris en charge par le docteur D., spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur. Se référant à une arthro-IRM de l'épaule droite réalisée le 8 janvier 2019, ce praticien a fait état dans un rapport du 9 janvier 2019 d'une fracture du trochiter non déplacée post-traumatique de l'épaule droite avec lésion partielle du tendon du sus-épineux droit, tendinopathie du long chef du biceps et lésion labrale de type SLAP. Compte tenu de la persistance de la symptomatologie douloureuse de l'épaule droite, qui a empêché la reprise du travail depuis l'accident, le docteur D. a effectué le 6 février 2019 une arthroscopie sous la forme d'une suture du sus-épineux et ténotomie du long chef du biceps.
BGE 148 V 225 S. 227
Dans un avis du 28 janvier 2019, le docteur C. a situé le statu quo sine au plus tard à l'arthro-IRM du 8 janvier 2019, qui montrait selon lui que la fracture du trochiter était guérie et que le reste était dégénératif. Par décision du 6 février 2019, Helsana a signifié à l'assuré la prise en charge des prestations légales jusqu'au 8 janvier 2019 inclus, les traitements au-delà de cette date n'étant en revanche plus en rapport avec l'événement du 5 août 2018.
A.b
L'assuré, sous la plume de sa protection juridique, a fait opposition à cette décision et a produit un rapport du docteur D. du 6 mars 2019, complété le 6 juillet 2019, selon lequel l'étiologie traumatique de la lésion tendineuse semblait être la plus vraisemblable. Se prononçant le 26 juillet 2019 sur l'avis du docteur D., le docteur C. a conclu à l'absence d'argument probant mais, "vu le contexte", a préconisé la mise en oeuvre d'une expertise qu'il proposait de confier au docteur E., au docteur F. ou au docteur G., tous spécialistes en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur.
Par communication du 16 août 2019, Helsana a informé l'assuré qu'une expertise était mise en oeuvre auprès du docteur E. et que l'examen y relatif interviendrait le 11 septembre 2019, un délai au 6 septembre 2019 étant imparti à l'intéressé pour faire part d'éventuelles remarques, objections ou questions complémentaires.
Dans son rapport du 12 novembre 2019, l'expert E. a posé les diagnostics de maladie de Südeck post-opératoire de l'épaule droite, de status après ténotomie du long chef du biceps et suture du sus-épineux droit le 6 juin 2019 pour une tendinopathie interstitielle de ce dernier, ainsi que de status après chute à vélo le 5 août 2018 avec fractures peu déplacées du trochiter droit et du radius distal gauche, fractures guéries sans séquelles vers la fin de l'année 2018. Pour le reste, l'expert a estimé que le statu quo sine avait été retrouvé avant l'opération de l'épaule droite et que l'état de la coiffe des rotateurs n'était manifestement pas en lien de causalité naturelle avec l'accident, mais avec un état pathologique préexistant.
Le 28 janvier 2020, l'assuré a contesté les conclusions de l'expert E. Dans ce contexte, il a notamment produit un rapport du docteur D. du 3 décembre 2019 imputant une origine traumatique aux troubles de la coiffe des rotateurs, ainsi qu'un rapport du docteur H. du 10 décembre 2019. Dans un complément d'expertise du 10 mars 2020, le docteur E. a considéré que les docteurs D. et H. n'apportaient pas d'éléments nouveaux susceptibles de modifier ses conclusions. Dans
BGE 148 V 225 S. 228
un avis du 27 mai 2020, le docteur C. a lui aussi écarté les appréciations des docteurs D. et H. Par décision sur opposition du 14 juillet 2020, Helsana a confirmé sa décision du 6 février 2019.
A.c
Lors d'un entretien téléphonique du 24 juillet 2020 avec Helsana, le nouveau conseil de l'assuré a critiqué l'octroi de mandats d'expertise au docteur E. alors même que ce médecin et le docteur C. étaient associés, et a remis en cause l'impartialité et l'indépendance de l'expert. Il a proposé l'annulation de la décision sur opposition du 14 juillet 2020 et la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise neutre, ce que Helsana a refusé par courriel du 28 juillet 2020 en se référant à un arrêt valaisan du 13 mars 2013 "confirm[ant] l'indépendance et l'impartialité du Dr E.". Par courriel du 29 juillet 2020, le mandataire de l'assuré a relevé que cet arrêt ne portait pas sur la question qu'il avait soulevée et qu'il allait donc déposer un recours.
B.
B.a
L'assuré a recouru le 8 septembre 2020 devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud contre la décision sur opposition du 14 juillet 2020, en concluant principalement à sa réforme dans le sens de l'octroi des prestations légales en lien avec l'accident du 5 août 2018 au-delà du 8 janvier 2019, et subsidiairement à son annulation suivie du renvoi de la cause à Helsana pour nouvelle décision. Dans ses motifs, le recourant a contesté l'impartialité de l'expert E. au motif que celui-ci et le docteur C. étaient associés. Il a précisé que l'on ne pouvait pas lui reprocher d'avoir tardé à se prévaloir d'un motif de récusation dans la mesure où son conseil actuel n'avait pris connaissance du dossier qu'en juillet 2020. A titre de mesures d'instruction, il a notamment requis la production par Helsana d'une liste anonymisée de toutes les expertises confiées au docteur E. depuis 2010.
B.b
Helsana s'est opposée à cette mesure d'instruction, la jugeant sans pertinence au regard de la jurisprudence (
ATF 137 V 210
consid. 1.3.3), et a conclu au rejet du recours. Elle a produit une prise de position du docteur C. du 2 novembre 2020 contenant les déclarations suivantes: "Je précise que je ne suis pas l'associé du Dr E. Notre cabinet n'est pas une S[à]rl ou SA. Nous ne faisons que partager les locaux et les frais qui en découlent, mais notre travail et nos revenus sont indépendants. Ceci signifie que je ne suis pas impliqué dans les choix et décisions de mon confrère, que cela soit concernant [s]es patients ou [s]es expertises".
BGE 148 V 225 S. 229
B.c
Par arrêt du 8 juillet 2021, la cour cantonale a admis le recours, a annulé la décision sur opposition du 14 juillet 2020 et a renvoyé la cause à Helsana pour complément d'instruction dans le sens des considérants et nouvelle décision. Elle a considéré en bref qu'il existait un motif de récusation à l'encontre de l'expert E., qui justifiait d'écarter le rapport d'expertise du 12 novembre 2019 et son complément du 10 mars 2020 et de mettre en oeuvre une nouvelle expertise orthopédique selon l'
art. 44 LPGA
.
C.
C.a
Helsana interjette un recours en matière de droit public contre cet arrêt, en concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour jugement au fond, en admettant l'absence de prévention de l'expert E.
L'intimé conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet. La juridiction cantonale se réfère purement et simplement à son arrêt. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
C.b
Par ordonnance du 4 novembre 2021, le juge instructeur a requis de la recourante la production d'une liste anonymisée des cas dans lesquels elle a désigné le docteur E. comme expert indépendant (
art. 44 LPGA
) dans un dossier relevant de l'assurance-accidents depuis le 1
er
janvier 2010, avec indication des honoraires de l'expert.
La recourante a produit le 16 décembre 2021 un tableau dont il résulte les éléments suivants: sur la période allant du 1
er
septembre 2009 au 31 août 2021, le docteur E. a rendu 169 rapports d'expertise (dont environ 10 % sont des rapports d'expertise complémentaire) dans des dossiers relevant de l'assurance-accidents dans lesquels la recourante l'a désigné comme expert au sens de l'
art. 44 LPGA
sur proposition du docteur C. (étant précisé que celui-ci a parfois proposé plusieurs noms d'experts); il a encaissé à ce titre des honoraires pour un montant total de 562'920 fr. 90. Sur ces douze années, il a ainsi effectué pour la recourante une moyenne de 14 expertises ou compléments d'expertise par année (avec un plus haut de 30 en 2010 et un plus bas de 1 en 2020) et a encaissé un montant annuel moyen de 46'910 fr. à titre d'honoraires d'expert.
L'intimé a déposé de brèves observations sur cette pièce le 29 décembre 2021, tandis que la cour cantonale a indiqué n'avoir pas d'observations à formuler.
BGE 148 V 225 S. 230
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Selon l'
art. 44 LPGA
, si l'assureur doit recourir aux services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties; celles-ci peuvent récuser l'expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions. La communication du nom de l'expert doit notamment permettre à l'assuré de reconnaître s'il s'agit d'une personne à l'encontre de laquelle il pourrait disposer d'un motif de récusation. Lorsque l'intéressé soulève des objections quant à la personne de l'expert, l'assureur doit se prononcer à leur sujet avant le commencement de l'expertise (
ATF 146 V 9
consid. 4.2.1 et les références).
3.2
Si un motif de récusation n'est découvert qu'au moment de la réalisation de l'expertise ou après celle-ci, le motif de récusation doit être invoqué dès que possible, soit en principe dès que le plaideur a connaissance du motif, faute de quoi il est réputé avoir tacitement renoncé à s'en prévaloir (JACQUES OLIVIER PIGUET, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, n° 47 ad
art. 44 LPGA
). Il est en effet contraire au principe de la bonne foi d'attendre l'issue d'une procédure pour ensuite, à l'occasion d'un recours, tirer argument d'un motif de récusation qui était connu auparavant (
ATF 140 I 271
consid. 8.4.3;
ATF 139 III 120
consid. 3.2.1;
ATF 136 III 605
consid. 3.2.2).
3.3
Les objections que peut soulever l'assuré à l'encontre de la personne de l'expert peuvent être de nature formelle ou matérielle; les motifs de récusation formels sont ceux prévus par la loi (cf.
art. 36 al. 1 LPGA
); d'autres motifs, tels que le manque de compétence dans le domaine médical retenu ou encore un manque d'adéquation personnelle de l'expert, sont de nature matérielle (
ATF 132 V 93
consid. 6.5; arrêt 9C_180/2013 du 31 décembre 2013 consid. 2.3; PIGUET, op. cit., n° 24 ad
art. 44 LPGA
).
3.4
S'agissant des motifs de récusation formels d'un expert, il y a lieu selon la jurisprudence d'appliquer les mêmes principes que pour la récusation d'un juge (
ATF 137 V 210
consid. 2.1.3;
ATF 132 V 93
consid. 7.1;
ATF 120 V 357
consid. 3a), qui découlent directement du droit constitutionnel à un tribunal indépendant et impartial garanti par l'
art. 30 al. 1 Cst.
- qui en la matière a la même portée que l'
art. 6
BGE 148 V 225 S. 231
par. 1 CEDH
(
ATF 134 I 20
consid. 4.2) - respectivement, pour un expert, des garanties générales de procédure de l'
art. 29 al. 1 Cst.
, qui assure à cet égard une protection équivalente à celle de l'
art. 30 al. 1 Cst.
(arrêts 8C_452/2020 du 7 octobre 2021 consid. 2.3.1; 5A_484/2015 du 2 octobre 2015 consid. 2.3.2 et les références).
Un expert passe ainsi pour prévenu lorsqu'il existe des circonstances propres à faire naître un doute sur son impartialité. Dans ce domaine, il s'agit toutefois d'un état intérieur dont la preuve est difficile à apporter. C'est pourquoi il n'est pas nécessaire de prouver que la prévention est effective pour récuser un expert. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale de l'expert. L'appréciation des circonstances ne peut pas reposer sur les seules impressions de l'expertisé, la méfiance à l'égard de l'expert devant au contraire apparaître comme fondée sur des éléments objectifs (
ATF 132 V 93
consid. 7.1;
ATF 120 V 357
consid. 3a et les références). Compte tenu de l'importance considérable que revêtent les expertises médicales en droit des assurances sociales, il y a lieu de poser des exigences élevées quant à l'impartialité de l'expert médical (
ATF 132 V 93
consid. 7.1 in fine;
ATF 120 V 357
consid. 3b in fine).
3.5
Selon la jurisprudence, le fait qu'un expert, médecin indépendant, ou une institution d'expertises sont régulièrement mandatés par un organe de l'assurance sociale, le nombre d'expertises ou de rapports confiés à l'expert, ainsi que l'étendue des honoraires en résultant ne constituent pas à eux seuls des motifs suffisants pour conclure au manque d'objectivité et à la partialité de l'expert (
ATF 137 V 210
consid. 1.3.3 et les références; arrêt 9C_343/2020 du 22 avril 2021 consid. 4.3; cf. aussi arrêt 8C_112/2010 du 17 août 2010 consid. 4.1).
(...)
5.
5.1
Examinant le bien-fondé du motif de récusation soulevé par l'intimé à l'encontre de l'expert E., la cour cantonale a constaté qu'il était admis que les docteurs C. et E. exploitaient ensemble un cabinet de groupe et que c'était le premier qui, initialement, avait proposé de confier un mandat d'expertise au second tout en avançant également le nom de deux autres confrères. Quand bien même le docteur C. avait ultérieurement indiqué que le docteur E. et lui-même se limitaient à partager des locaux et les frais y relatifs tout en demeurant indépendants dans l'exercice de leurs activités
BGE 148 V 225 S. 232
respectives, une telle constellation était de nature à créer objectivement l'apparence d'une prévention. Force était en effet de constater que deux spécialistes exploitant un même cabinet de groupe - qui plus est, un cabinet de petite taille impliquant des contacts autrement plus fréquents et étroits que ceux d'experts oeuvrant au sein d'un même centre d'expertise - avaient en définitive été sollicités par la recourante aux fins d'émettre des appréciations décisives pour le sort de la cause. Sous cet angle, le motif de récusation invoqué apparaissait donc fondé.
5.2
La recourante conteste l'appréciation de la cour cantonale quant à l'existence d'un motif de récusation. Elle soutient que les docteurs C. et E., conformément aux déclarations du premier (cf. let. B.b supra), ne seraient pas "associés" mais ne feraient que partager des locaux et les frais y relatifs tout en demeurant indépendants dans l'exercice de leurs activités respectives. Selon elle, une telle constellation ne serait pas de nature à créer objectivement une apparence de prévention, au vu de la jurisprudence selon laquelle la seule circonstance qu'un expert travaille pour le même institut ou laboratoire ou centre d'expertises qui a déjà émis un avis dans la même affaire n'autorise pas en soi à le croire incapable d'agir avec la neutralité voulue (cf. arrêt 8C_1058/2010 du 1
er
juin 2011 consid. 4, dans lequel il s'agissait d'une experte psychiatre oeuvrant au sein du même centre d'expertises qu'un autre expert psychiatre mandaté précédemment dans la même cause). Pour la recourante, "admettre que le fait de partager des locaux serait vecteur d'une apparence de prévention impliquerait des conséquences non négligeables et ouvrirait la porte à l'invocation de toutes sortes de motifs de récusation vis-à-vis des experts".
5.3
Quoi qu'en pense la recourante, la situation de deux médecins spécialistes en chirurgie orthopédique qui partagent les locaux et les frais d'un petit cabinet de groupe n'est pas comparable à celle de deux médecins psychiatres qui oeuvrent parallèlement au sein d'un même centre d'expertise pluridisciplinaire. En effet, l'appartenance à un même centre d'expertise, qui n'implique normalement pas une présence régulière dans les mêmes locaux, n'est pas de nature à favoriser des liens plus étroits que ceux pouvant exister entre des spécialistes qui se croisent à l'occasion hors de leur lieu de travail habituel (cf. arrêt 8C_1058/2010 précité consid. 4.6). Il en va en revanche différemment de deux médecins qui, à l'instar des docteurs C. et E., travaillent tous les jours dans les mêmes locaux au sein d'un
BGE 148 V 225 S. 233
petit cabinet de groupe dont ils partagent les frais. De tels contacts quotidiens doublés d'une communauté d'intérêts économiques à travers le partage des frais constituent des éléments objectifs suffisants - au vu des exigences élevées posées à l'impartialité des experts médicaux (cf. consid. 3.4 supra) - pour faire naître à tout le moins une apparence de prévention lorsque l'un des associés est désigné comme expert par un assureur accidents alors que son associé a déjà émis un avis médical sur le cas en tant que médecin-conseil dudit assureur. C'est ainsi à bon droit que la cour cantonale a, au vu de ces éléments, retenu une apparence de prévention de l'expert E.
Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de trancher le point de savoir si les informations obtenues ensuite de la mesure d'instruction ordonnée par le Tribunal fédéral (cf. let. C.b supra) conduisent également à retenir une apparence de prévention de l'expert E. (cf. consid. 3.5 supra).
5.4
Au vu de ce qui précède, l'arrêt attaqué échappe à la critique en tant qu'il retient qu'il existe un motif de récusation à l'encontre du docteur E.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
144 II 486
40. Auszug aus dem Entscheid der Verwaltungskommission i.S. A.A und B.A. gegen Bundesverwaltungsgericht (Aufsichtsbeschwerde)
12T_4/2017 vom 26. Juni 2018

regeste:
Regeste
Administrative Aufsicht des Bundesgerichts (
Art. 1 Abs. 2 BGG
); Aufsichtskompetenz, Rechtsverzögerung, Präzisierung der Aufsichtspraxis.
Das Bundesgericht als administrative Aufsichtsbehörde greift im Falle einer Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung nur ein, wenn ein strukturelles Problem organisatorischer oder administrativer Natur festgestellt wird (E. 3.3). Die Aufsichtsbehörde kann gegebenenfalls auch von Amtes wegen tätig werden, wenn sie von Tatsachen Kenntnis erhält, die hinreichend wahrscheinlich auf ein mögliches aufsichtsrechtliches Problem hindeuten, die weitere Abklärungen nahelegen (E. 3.5).
Für Verfahren, für welche kurze gesetzliche Behandlungsfristen gelten, müsen Mechanismen für eine rasche Entscheidfindung bereitgestellt werden. Eine Verfahrensdauer von 23 Monaten nach Abschluss des Instruktionsverfahrens und nach Erarbeitung des Urteilsentwurfs erscheint in solchen Fällen als nicht angemessen und stellt ein strukturelles Problem organisatorischer Natur dar, bei welchem die Verwaltungskommission des Bundesgerichts ihre Aufsichtskompetenz ausüben kann (E. 3.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 487
BGE 144 II 486 S. 487
A.
Am 2. Juni 2015 reichten A.A. und deren Sohn B.A., irakische Staatsbürger, beim Staatssekretariat für Migration (nachfolgend: SEM) ein Asylgesuch in der Schweiz ein. Dieses trat am 26. Juni 2015 auf das Gesuch nicht ein und ordnete die Wegweisung nach Frankreich und den Vollzug an, nachdem die französischen Behörden am gleichen Tag das Ersuchen des SEM um Übernahme der beiden im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Dublin-III-Verordnung gutgeheissen hatten.
B.
Gegen die Verfügung des SEM erhoben die beiden Asylsuchenden am 8. Juli 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
BGE 144 II 486 S. 488
Dieses erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 13. Juli 2015 die aufschiebende Wirkung und stellte fest, dass die Beschwerdeführer den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten durften.
C.
A.A. und deren Sohn beanstandeten mit Eingaben vom 14. Juni 2016, 13. Oktober 2016 und 2. Mai 2017 an das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensdauer. Am 22. September 2017 reichten die beiden betreffend das Verfahren D-4248/2015 beim Bundesgericht Rechtsverzögerungsbeschwerde ein. Die Zweite öffentlich-rechtliche Abteilung überwies die Eingabe zuständigkeitshalber an die Verwaltungskommission des Bundesgerichts als administrative Aufsichtsbehörde über das Bundesverwaltungsgericht.
D.
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit Eingabe vom 2. November 2017 zur Aufsichtsanzeige vernehmen lassen. Am 2. März 2018 hat es dem Bundesgericht das in der beanstandeten Sache am 28. Februar 2018 ergangene Urteil zugestellt. Am 25. Mai 2018 reichte es dem Bundesgericht alle im massgebenden Zeitpunkt relevanten Unterlagen mit Bezug zum Zirkulationsverfahren sowie die Abteilungsreglemente ein.
Das Bundesgericht stellt fest, dass das Verfahren gesamthaft zu lange gedauert hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Rechtsprechung ist von der Aufsicht des Bundesgerichts ausgenommen (Art. 2 Abs. 2 des Aufsichtsreglements des Bundesgerichts [AufRBGer; SR 173.110.132]). Im Rahmen seiner Kompetenzen als Aufsichtsbehörde überprüft das Bundesgericht, ob der Geschäftsgang vor der beaufsichtigten Instanz dem ordentlichen Geschäftsablauf entspricht. Ob ein Verfahren dem ordentlichen Geschäftsgang entspricht, prüft das Bundesgericht grundsätzlich nach den gleichen Grundsätzen, welche die Rechtsprechung im Rechtsmittelverfahren entwickelt hat (
BGE 136 II 380
E. 2). Ist eine allfällige Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung dagegen nicht auf administrative oder organisatorische Mängel zurückzuführen und hat sie auch keine Dysfunktion der Rechtsprechung zur Folge, so gibt die Aufsichtsbehörde der Aufsichtsanzeige keine Folge. Insoweit unterscheidet sich die aufsichtsrechtliche Prüfung einer allfälligen Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung von der
BGE 144 II 486 S. 489
Rechtsprechung im Rechtsmittelzug, bei welcher eine verweigerte oder nicht rechtzeitige Rechtsanwendung für eine Gutheissung der Beschwerde genügt (TSCHÜMPERLIN, in: Patentgerichtsgesetz [PatGG], Kommentar, N. 50 zu
Art. 3 PatGG
).
Nur unter der Voraussetzung struktureller Mängel organisatorischer bzw. administrativer Natur besteht somit Raum für aufsichtsrechtliche Weiterungen. Diese zielen darauf ab, den offengelegten Missstand zu beseitigen. Im Übrigen beschränkt sich die administrative Aufsichtsbehörde gegebenenfalls auf die Feststellung einer zu langen Verfahrensdauer, die bei pendenten Verfahren mit der Einladung zu einem beförderlichen Entscheid verbunden werden kann. Die aufsichtsrechtliche Kompetenz des Bundesgerichts in Bezug auf Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung ordnet sich insoweit in die aufsichtsrechtliche Prüfung der Einschränkung des Zugangs zum Gericht ein, bei welcher ebenfalls Fragen der Rechtsanwendung im Vordergrund stehen. Diesbezüglich hat das Bundesgericht in seiner jüngsten Praxis präzisiert, seine Aufsichtskompetenz beschränke sich auf die Kontrolle, ob generelle Mechanismen eines erstinstanzlichen Gerichts des Bundes eine übermässige Einschränkung des Zugangs zur Justiz bewirkten (
BGE 144 II 56
E. 2).
3.2
Als Minimalanforderung an ein rechtsstaatliches Verfahren gewährleistet
Art. 29 Abs. 1 BV
den Erlass eines Entscheides innerhalb einer angemessenen Frist. Die Angemessenheit der Dauer bestimmt sich nicht absolut. Sie ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände einer Angelegenheit wie Umfang und Bedeutung des Verfahrens, das Verhalten der betroffenen Privaten und der Behörden, die Bedeutung für die Betroffenen sowie die für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe zu berücksichtigen (
BGE 135 I 265
E. 4.4 mit Hinweisen;
BGE 130 I 312
E. 5.1). Für die Rechtsuchenden ist es unerheblich, auf welche Gründe eine übermässige Verfahrensdauer zurückzuführen ist; mangelnde Organisation oder Überlastung bewahren nicht vor dem Vorwurf der Rechtsverzögerung (
BGE 130 I 312
E. 5.2). Entscheidend ist ausschliesslich, dass die Behörde nicht oder nicht fristgerecht handelt. Bei der Feststellung einer übermässigen Verfahrensdauer ist daher zu prüfen, ob sich die Umstände, die zur Verlängerung des Verfahrens geführt haben, objektiv rechtfertigen lassen (
BGE 125 V 188
E. 2a).
3.3
Im Asyl- und Ausländerwesen ist über eine grosse Anzahl von Fällen zu entscheiden. Die Beschwerdebehörde hat daher
BGE 144 II 486 S. 490
zwangsläufig gewisse Prioritäten zu setzen. Dabei steht ihr naturgemäss ein grosser Ermessensspielraum zu. Die Aufsichtsbehörde greift nur ein, wenn der äussere Gang des Verfahrens aufgrund struktureller Probleme dem ordentlichen Geschäftsablauf offensichtlich nicht mehr entspricht. Aufgrund der Vielzahl von Verfahren, welche die Behörde gleichzeitig zu behandeln hat, sind gewisse Zeiten, während deren ein Verfahren ruht, normal und nicht zu beanstanden. Solche Phasen müssen allerdings auf nachvollziehbaren Gründen beruhen und dürfen eine den Umständen des Falles angemessene Dauer nicht überschreiten. So hat das Bundesgericht im Rahmen der administrativen Aufsicht ein Verfahren, das ohne objektiven Grund während 28 Monaten nicht aktiv weitergeführt worden ist, nicht mehr als ordnungsgemäss betrachtet (Entscheid 12T_3/2007 vom 11. Dezember 2007). Ebenso hat das Bundesgericht schon einzelne inaktive Perioden im Instruktionsverfahren von einem Jahr, gefolgt von einer weiteren inaktiven Periode von sieben Monaten oder inaktive Perioden von zehn Monaten oder siebeneinhalb Monaten, um bei einer Behörde im Ausland Erkundigungen einzuholen, als unzulässig lange bezeichnet, wenn nicht besondere Umstände vorliegen (Entscheide 12T_3/2011 vom 21. Dezember 2011 E.2; 12T_1/2007 vom 29. Mai 2007 E. 4.1 und 4.3). Präzisierend ist anzufügen, dass das Bundesgericht als administrative Aufsichtsbehörde gemäss seiner in
BGE 144 II 56
verdeutlichten Aufsichtspraxis und im Unterschied zu den erwähnten früheren Anwendungsfällen auch im Falle einer Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung nur eingreift, wenn ein strukturelles Problem organisatorischer oder administrativer Natur festgestellt werden kann.
3.4
Im vorliegenden Fall ist die Beschwerde am 8. Juli 2015 beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht worden. Am 13. Juli 2015 erteilte die Instruktionsrichterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Der erste Schriftenwechsel endete mit Eingang der Replik am 19. August 2015. Die folgenden Monate wurden für ein erstes Koordinationsverfahren zur Frage der direkten Anwendbarkeit von Art. 9 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 31 ff.; fortan: Dublin-III-Verordnung) sowie zur Frage des Beweismasses in Dublin-
BGE 144 II 486 S. 491
Verfahren verwendet, das am 3. Dezember 2015 mit dem publizierten Entscheid
BVGE 2015/41
zu Ende geführt wurde. Anschliessend fand ein zweiter Schriftenwechsel statt, der am 11. März 2016 beendet war. Der Urteilsentwurf wurde am 22. März 2016 erstmals in Zirkulation gesetzt. Am 13. April 2016 wurde eine zweite Zirkulation begonnen. Am 19. Mai 2016 wurde der Antrag gestellt, einen Fünfer-Spruchkörper einzusetzen, der am 5. Juli 2016 genehmigt wurde. Die Stellungnahmen im Fünfer-Spruchkörper gingen zwischen dem 15. August 2016 und dem 24. Januar 2017 ein. Allein dieser Verfahrensschritt dauerte also etwas mehr als fünf Monate von der ersten bis zur letzten Stellungnahme bzw. sechseinhalb Monate ab Einsetzung des Fünfer-Spruchkörpers. Zwei Monate später, am 21. März 2017, fand eine Beratung statt. Anlässlich dieser Beratung stellte der Spruchkörper mehrheitlich fest, dass sich von den ursprünglich beantragten Koordinationsfragen nur noch deren zwei stellen würden. Der gemäss Beratungsergebnis neu redigierte Urteilsentwurf wurde am 5. Mai 2017 in eine neue Zirkulation gegeben, die am 26. Juni 2017 beendet war. Am 15. August 2017 wurde die zweite Zirkulation nach Beratung gestartet, mittlerweile also die insgesamt fünfte Zirkulation, nun zur Frage, ob noch eine Koordinationsfrage vorliege. Die Stellungnahme des fünften Richters lag am 6. Oktober 2017 vor. Dieser Verfahrensschritt endete am 16. Oktober 2017 mit der Aufforderung an jene zwei Mitglieder des Spruchkörpers, die sich gegen das Vorliegen einer Koordinationsfrage geäussert hatten, erneut hierzu Stellung zu nehmen. Mit dem am 18. Oktober 2017, zwei Monate nach dessen Beginn, offiziell abgeschlossenen Zirkulationsverfahren verneinte die Mehrheit des Spruchkörpers, dass noch eine Koordinationsfrage vorliege. Die Minderheit des Spruchkörpers beantragte am 24. Oktober 2017 bei der Kammerpräsidentin zur Frage, ob eine Koordinationsfrage vorliege, ein Forum zu eröffnen gemäss Art. 24 Abs. 4 des Reglements über die Zusammenarbeit der Abteilungen IV und V des Bundesverwaltungsgerichts (ZASAR). Damit wurden alle Richter und Richterinnen der Abteilungen IV, V und VI eingeladen, innert zehn Arbeitstagen hierzu Stellung zu nehmen. Nach einem weiteren Koordinationsverfahren zwischen den Abteilungen IV, V und VI gemäss
Art. 25 Abs. 2 und 3 VGG
(SR 173.32) wurde der Fall mit Urteil vom 28. Februar 2018 schliesslich entschieden. Die Erwägung 9, die Gegenstand des zweiten Koordinationsverfahrens gebildet hatte, mündete in die Feststellung, dass das SEM den rechtserheblichen Sachverhalt in Bezug
BGE 144 II 486 S. 492
auf Art. 9 Dublin-III-Verordnung nicht vollständig erhoben hatte. Die Beschwerde wurde daher gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt war, und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.5
Der vorliegende Fall zeigt exemplarisch auf, wie interne Verfahrensabläufe ein gerichtliches Verfahren verlängern können. Durch den Abschluss des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht entfällt das Interesse an einer aufsichtsrechtlichen Beurteilung der Verfahrensdauer nicht. Die im ordentlichen Rechtsmittelzug für Beschwerden wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung geltende Rechtsprechung, wonach das aktuelle Rechtsschutzinteresse durch den Abschluss des Verfahrens oder dessen Übernahme durch eine andere Instanz nicht entfällt (Urteil des Bundesgerichts 5A_918/2017 E. 3 und 4 vom 18. Januar 2018), gilt a fortiori auch im aufsichtsrechtlichen Verfahren, in welchem es nicht um die Durchsetzung von Parteirechten, sondern in einem behördeninternen Verfahren um die Behebung struktureller Mängel organisatorischer oder administrativer Natur geht. Die Aufsichtsbehörde kann gegebenenfalls auch von Amtes wegen tätig werden, wenn sie von Tatsachen Kenntnis erhält, die hinreichend wahrscheinlich auf ein mögliches aufsichtsrechtliches Problem hindeuten, die weitere Abklärungen nahelegen.
3.6
Die Koordination der Rechtsprechung ist gesetzlich vorgesehen (
Art. 25 VGG
) und rechtsstaatlich geboten, um bei der grossen Masse von Fällen, die vom Bundesverwaltungsgericht zu beurteilen sind, die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung zu gewährleisten. Solche Verfahren sind tendenziell zeitaufwändig, weil eine grössere Zahl von Richtern und Richterinnen mitwirken muss, was zusätzliche Organisationsmassnahmen über die Abteilungsgrenzen hinweg erfordert, und weil solche Verfahren nicht ganz alltäglich sind. Erweist sich im konkreten Einzelfall ein solches Verfahren als notwendig, so sind daher auch gewisse Verzögerungen in der Entscheidfindung in Kauf zu nehmen. Diese müssen jedoch in Anbetracht der gesamten Umstände des Falles angemessen bleiben.
3.7
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hat insgesamt etwas mehr als zwei Jahre und sieben Monate gedauert. Festzuhalten ist, dass es die Entscheidmechanismen des Bundesverwaltungsgerichts erlaubt haben, auch in einem umstrittenen Fall wie dem vorliegenden schliesslich zu einem Entscheid zu kommen. Die
BGE 144 II 486 S. 493
Koordinationsfrage konnte entschieden werden, obschon sich im materiell zuständigen Spruchkörper hierfür keine Mehrheit ergeben hatte. Ebenso gab es nie längere vollständige Verfahrensstillstände. Nach einem ersten internen Koordinationsverfahren war das Instruktionsverfahren am 11. März 2016 definitiv beendet. Bereits elf Tage später wurde der Urteilsentwurf zur Entscheidung in Zirkulation gegeben. Dieser Teil des Verfahrens ist innert acht Monaten in Anbetracht der Umstände relativ zügig zum Abschluss gebracht worden. Die anschliessenden 23 Monate wurden ausschliesslich für die interne Entscheidfindung benötigt. Zwar erwies sich dabei ein weiteres Koordinationsverfahren als notwendig. Dies erklärt jedoch nur einen Teil der Verzögerung. Zum erneuten Koordinationsverfahren kommen fünf Zirkulationsverfahren sowie relativ komplizierte Mechanismen zur Frage hinzu, ob überhaupt koordiniert werden muss. Namentlich fällt auf, dass hintereinander mehrfach neue Zirkulationsverfahren gestartet worden sind, sodass sich der Zeitablauf addiert hat. Die Regel von Art. 14 Abs. 2 ZASAR, wonach die im Zirkulationsverfahren mitwirkenden Richter und Richterinnen ihre Stellungnahme zum vorgelegten Urteilsentwurf innert zehn, längstens aber 20 Arbeitstagen abgeben, ist dabei verschiedentlich nicht eingehalten worden.
3.8
Abgesehen von der nicht immer beachteten Behandlungsfrist gemäss Art. 14 Abs. 2 ZASAR entsprechen die Verfahrensschritte im vorliegenden Fall den intern geltenden Regeln. Die teilweise sehr detaillierten Regeln enthalten jedoch keine Vorschrift, wie - d.h. nach welchen Mechanismen - jene Verfahren zügig zu behandeln sind, für die das Gesetz grundsätzlich eine Behandlungsfrist vorsieht. Solche Ordnungsvorschriften gelten als Ausdruck dafür, welche Behandlungsdauer normalerweise als angemessen zu betrachten ist (
BGE 130 I 312
E. 5.1). In solchen Verfahren, in welchen für verschiedene Entscheidungen gesetzlich oder staatsvertraglich kurze Fristen gelten (für das Bundesverwaltungsgericht namentlich
Art. 109 AsylG
[SR 142.31]), erscheint ein Zeitaufwand von 23 Monaten nach Abschluss des Instruktionsverfahrens und nach Erarbeitung des Urteilsentwurfs auch in Anbetracht des zweiten Koordinationsverfahrens als nicht mehr angemessen. Die für die gewöhnlichen Verfahren geltenden Regeln eignen sich in struktureller Hinsicht in einem Fall wie dem vorliegenden offensichtlich nicht, zumal diese sehr detailliert viele mögliche Verfahrensschritte regeln, die gegebenenfalls zu beachten sind. Ziffer 531 des Leitfadens vom 30. September 2017
BGE 144 II 486 S. 494
über das Verfahren vor den Abteilungen IV und V des Bundesverwaltungsgerichts erinnert einzig in allgemeiner Weise daran, dass die gesetzlichen Fristen von
Art. 109 AsylG
nach Möglichkeit einzuhalten sind. Die Ziele der Abteilung V für die Jahre 2017 und 2018 zählen ferner die kurzen gesetzlichen Behandlungsfristen auf, verbunden mit dem Hinweis, dass hier kein Spielraum für eine abweichende Priorisierung durch das Bundesverwaltungsgericht bestehe. Es fehlen jedoch Regeln, von welchen Behandlungsregeln des ordentlichen Verfahrens und wie davon abgewichen werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher einzuladen zu prüfen, wie in jenen Verfahren, für welche kurze gesetzliche Behandlungsfristen gelten, Mechanismen für eine rasche Entscheidfindung bereitgestellt werden können. Namentlich zu denken ist etwa an Regeln, wann und mit welchen Fristen anstelle von sequentiellen Zirkulationsverfahren Sitzungen anzuberaumen sind. Sitzungen, die innert angemessener kurzer Frist angesetzt werden, sind grundsätzlich geeignet, zu einer rascheren Entscheidung zu kommen.


header:
Urteilskopf
147 V 174
19. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Ausgleichskasse des Kantons Zürich gegen Uber Switzerland GmbH (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_692/2020 vom 29. März 2021

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 AHVG
; Beitragspflicht des Arbeitgebers; Betriebsstätte.
Art. 12 Abs. 2 AHVG
schafft nicht mehrere in Frage kommende Schuldner, sondern knüpft für die Beitragspflicht ausschliesslich beim Arbeitgeber an (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 147 V 174 S. 174
A.
Mit Verfügung vom 16. August 2019 traf die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, die Feststellungen, dass UberPop-Fahrer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit für die Rasier Operations B.V. mit Sitz in den Niederlanden ausüben würden und die Uber Switzerland GmbH die abrechnungspflichtige Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. in der Schweiz sei. Im Weiteren verpflichtete die Ausgleichskasse die Rasier Operations B.V. als Arbeitgeberin bzw. die Uber Switzerland GmbH als Betriebsstätte für das Jahr 2014 Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 4'283'763.75 sowie Verzugszinsen von Fr. 991'215.35 zu bezahlen.
BGE 147 V 174 S. 175
Die dagegen von der Rasier Operations B.V. und der Uber Switzerland GmbH erhobene Einsprache hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 3. März 2020 teilweise gut. Sie reduzierte die Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten), die sie von den beiden Gesellschaften gefordert hatte, auf eine Summe von Fr. 4'257'228.55. Die Verzugszinsen verminderten sich auf Fr. 985'075.40. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab.
B.
Die Rasier Operations B.V. sowie die Uber Switzerland GmbH erhoben gemeinsam Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 3. März 2020. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich registrierte die Beschwerde der Uber Switzerland GmbH (AB.2020. 00061) getrennt von derjenigen der Rasier Operations B.V. (AB. 2020.00045).
Mit Entscheid vom 16. September 2020 (AB.2020.00061) hiess das Sozialversicherungsgericht die Beschwerde der Uber Switzerland GmbH in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid vom 3. März 2020, soweit er die Uber Switzerland GmbH betrifft, aufhob. Es stellte fest, dass diese nicht beitragspflichtig sei.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den vorinstanzlichen Entscheid vom 16. September 2020 (AB.2020. 00061) beantragt die Ausgleichskasse Folgendes:
"1. Das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2020 sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 3. März 2020 sei mit Bezug auf die Qualifikation von Uber Switzerland GmbH als Betriebsstätte von Rasier Operations B.V. sowie die damit zusammenhängende Beitragspflicht von Uber Switzerland GmbH zusammen mit Rasier Operations B.V. zu bestätigen.
(...)"
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog, der von der Ausgleichskasse im Dispositiv des Einspracheentscheids vom 3. März 2020 gemachten Feststellung, wonach die Beschwerdegegnerin eine Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. sei, komme keine selbstständige Bedeutung
BGE 147 V 174 S. 176
zu, da diese Feststellung in der Leistungsforderung (die Beschwerdegegnerin als Adressatin einer Leistungsverfügung) vollumfänglich aufgehe. Das kantonale Gericht verneinte die Qualifikation der Beschwerdegegnerin als Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. und kam zum Schluss, damit entfalle ohne Weiteres das Fundament der Forderung der Ausgleichskasse gegenüber der Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz wies auf die generelle Pflicht des Arbeitgebers zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen hin. Sie erkannte einerseits, dass die Beschwerdegegnerin keine Beitragspflicht treffe, da sie nicht Arbeitgeberin sei und anderseits, dass die Beschwerdegegnerin als eigenständige Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht für die allenfalls von der Rasier Operations B.V. geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge haften würde, selbst wenn sie eine Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. wäre.
4.2
Die Ausgleichskasse rügt, die Beschwerdegegnerin sei als Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. zu qualifizieren. Weiter erblickt die Ausgleichskasse in der Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Beschwerdegegnerin, selbst als Betriebsstätte von Rasier Operations B.V., keine Beitragspflicht treffe, einen Verstoss gegen eine korrekte Auslegung von
Art. 12 Abs. 2 AHVG
. Ausserdem bringt sie vor, die Feststellung betreffend das Vorliegen einer Betriebsstätte sei bestimmend für den Umfang der Beitragspflicht von Rasier Operations B.V., weshalb ihr eigenständige Bedeutung zukomme.
5.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Verfahren das Angebot UberPop im Fokus steht. Dabei handelt es sich um einen - hier nicht weiter zu qualifizierenden (vgl. nicht publ. E. 7.3) - "kostendeckenden Mitnahmeservice", dessen Dienst in der Schweiz inzwischen eingestellt ist (vgl. GÄCHTER/MEIER, Zur sozialversicherungsrechtlichen Qualifikation von Uber-Fahrern, Jusletter 3. September 2018 S. 4 Rz. 8 und S. 6 Rz. 14). Die "Abwicklung" der Fahrten, auf die an dieser Stelle ebenfalls nicht näher einzugehen ist (vgl. nicht publ. E. 7.3), läuft via die Rasier Operations B.V., die, wie die Beschwerdegegnerin, ein Tochterunternehmen der Uber International Holding B.V. mit Sitz in den Niederlanden ist. Die Ausgleichskasse fasst nun die Uber Switzerland GmbH in Bezug auf die UberPop-Fahrer als abrechnungspflichtige Betriebsstätte einer im Ausland domizilierten Unternehmung (hier: Rasier Operations B.V.) ins Recht.
BGE 147 V 174 S. 177
6.
6.1
Im Beitragssystem der AHV (und der mit ihr verbundenen Versicherungszweige) ist die versicherte erwerbstätige Person grundsätzlich beitragspflichtig für den Arbeitnehmeranteil (
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 5 Abs. 1 AHVG
). Der Arbeitgeber hat die Beiträge vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten (
Art. 14 Abs. 1 AHVG
). Es gilt das Prinzip der Beitragserhebung an der Quelle (
BGE 139 V 50
E. 4.2.1 S. 54;
BGE 114 V 65
E. 4c S. 71 f. mit Hinweis auf BBl 1946 II 525; FÉLIX FREY, in: AHVG/IVG Kommentar, 2018, N. 2 zu
Art. 12 AHVG
; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3. Aufl. 2012, N. 1 zu
Art. 14 AHVG
). In diesem Sinne ist zur Entrichtung der paritätischen Beiträge von vornherein einzig der Arbeitgeber (sowohl für seinen Anteil wie auch für denjenigen des Arbeitnehmers) verpflichtet, weshalb grundsätzlich nur er von der Ausgleichskasse belangt werden kann (
BGE 139 V 50
E. 4.2.1 S. 54; PETER FORSTER, AHV-Beitragsrecht, 2007, S. 60 Rz. 18).
Keine Abweichung von dieser arbeitgeberseitigen Verpflichtung gilt, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Nettolohnvereinbarung getroffen haben, in welchem Falle der Arbeitgeber sämtliche Beiträge zu seinen Lasten übernimmt. Eine Abweichung besteht lediglich darin, dass der Arbeitnehmer nicht zu dulden hat, dass ihm die Hälfte der geschuldeten Beiträge vom Lohn abgezogen wird (
BGE 139 V 50
E. 4.2.2 S. 54).
6.2
6.2.1
Art. 12 Abs. 2 AHVG
legt fest, dass alle Arbeitgeber beitragspflichtig sind, die in der Schweiz eine Betriebsstätte haben oder in ihrem Haushalt obligatorisch versicherte Personen beschäftigen.
6.2.2
Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 145 V 289
E. 4.1 S. 295 f.;
BGE 147 V 174 S. 178
BGE 144 V 327
E. 3 S. 331;
BGE 142 V 402
E. 4.1 S. 404 f.; je mit Hinweisen; Urteil 9C_659/2018 vom 9. April 2019 E. 4.2.1, in: SVR 2019 BVG Nr. 40 S. 158).
6.2.3
Der Wortlaut des hier relevanten
Art. 12 Abs. 2 AHVG
ist klar ("Beitragspflichtig sind alle Arbeitgeber..."). Triftige Gründe (E. 6.2.2), um davon abzuweichen, sind keine auszumachen. Insbesondere lässt sich den Materialien nichts Gegenteiliges entnehmen:
Gemäss Botschaft des Bundesrates vom 24. Mai 1946 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (BBl 1946 II 525) bestimmt
Art. 12 AHVG
, wer zur Bezahlung der Arbeitgeberbeiträge verpflichtet ist. Es sind dies die natürlichen und juristischen Personen, welche beitragspflichtige Versicherte beschäftigen und entlöhnen, sofern sich ihr Betrieb oder ihr Zweigbetrieb auf schweizerischem Territorium befindet. Voraussetzung für die Beitragspflicht eines Arbeitgebers ist, dass das von ihm einem Versicherten bezahlte Entgelt gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG
als Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit gilt. Die Befreiung von der Pflicht zur Entrichtung von Arbeitgeberbeiträgen wird ausdrücklich vorbehalten für Personen, die aus völkerrechtlichen Gründen der Beitragspflicht nicht unterstellt werden können oder aufgrund zwischenstaatlicher Vereinbarungen von der Beitragspflicht auszunehmen sind. Die Angestellten solcher Arbeitgeber haben grundsätzlich den Arbeitgeberbeitrag selbst zu bezahlen (vgl.
Art. 6 AHVG
). Diesen Vorschlag des Bundesrates verabschiedete das Parlament diskussionslos. Gerade im Nationalrat betonte der damalige Berichterstatter, Art. 12 definiere "nur", wer beitragspflichtiger Arbeitgeber sei, was unter anderem eine Betriebsstätte in der Schweiz voraussetze (Sten.Bull. 1946 N 540). Auch die Ausgleichskasse selber verweist auf die Botschaft (BBl 1946 II 385) und bringt vor, daraus erhelle, dass auch ausländische Arbeitgeber mit einer Betriebsstätte in der Schweiz der Beitragspflicht unterliegen sollten. Die Ausgleichskasse hält fest: "Es ging demnach schon damals darum, die Abrechnung und Geltendmachung von Lohnbeiträgen auch bei einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber zu ermöglichen (...)".
6.3
Zusammengefasst steht fest, dass
Art. 12 Abs. 2 AHVG
nicht mehrere in Frage kommende Schuldner schafft, sondern für die Beitragspflicht ausschliesslich beim Arbeitgeber anknüpft.
BGE 147 V 174 S. 179
7.
7.1
Die Ausgleichskasse macht nicht geltend, die Beschwerdegegnerin sei Arbeitgeberin der UberPop-Fahrer. Somit ist die entsprechende (explizite) Feststellung der Vorinstanz - die Beschwerdegegnerin sei nicht Arbeitgeberin der UberPop-Fahrer - für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 2) und die Uber Switzerland GmbH kann unabhängig davon, ob sie tatsächlich eine Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. ist oder nicht, für die UberPop-Fahrer beitragsrechtlich nicht belangt werden (vgl. E. 6.3 vorne).
7.2
7.2.1
Für die Auffassung der Ausgleichskasse, wonach eine Betriebsstätte, die - wie im vorliegenden Fall die Beschwerdegegnerin - eine eigene Rechtspersönlichkeit besitze, dem ausländischen Arbeitgeber gleichzusetzen sei, weil dadurch eine Vollstreckung über den ordentlichen Betreibungsweg (und nicht über den Ausländerarrest; vgl. EVGE 1960 S. 304 E. 2 mit Hinweis auf
Art. 52 und
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
) ermöglicht werde, bleibt nach dem in Erwägung 6 Dargelegten kein Raum. Der Anknüpfung an die Vollstreckungsart kommt in der AHV betreffend die Beitragspflicht nicht ansatzweise Bedeutung zu. Ein solcher Systemwechsel würde, falls gewollt, dem Gesetzgeber obliegen.
7.2.2
Soweit sich die Ausgleichskasse auf den Standpunkt stellt, auch in der juristischen Literatur herrsche die Meinung vor, die Betriebsstätte sei dem ausländischen Arbeitgeber gleichzusetzen, so kann darauf nicht abgestützt werden:
Der Schluss von STEPHANIE PURTSCHERT HESS (Die Bedeutung der Betriebsstätte im Sozialversicherungsrecht, SZS 2013 S. 551), wonach eine schweizerische Betriebsstätte eines ausländischen Arbeitgebers einem Schweizer Arbeitgeber gleichgestellt sei (a.a.O., S. 552), ist nicht weiter begründet. Darüber hinaus fehlt es an einer Differenzierung: Ihre Aussage ist insoweit nicht in Frage zu stellen, als es um die (eigenen) Arbeitnehmer einer Betriebsstätte geht, was hier nicht zur Diskussion steht (vgl. E. 7.1 vorne). Im Übrigen hält auch PURTSCHERT HESS ausdrücklich fest (a.a.O., S. 558), dass sich durch den Bestand einer Betriebsstätte nichts an der Beitragspflicht ändere und die Beiträge durch den Arbeitgeber abzurechnen seien.
Ebenso wenig untermauert HANSPETER KÄSER (Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 248 Rz. 12.12) seine Ausführungen, dass entweder die in der Schweiz
BGE 147 V 174 S. 180
gelegene Betriebsstätte oder, falls eine solche fehle, der Arbeitnehmer selber Beitragssubjekt (im Sinne von
Art. 6 AHVG
) sei, näher. Dass eine Betriebsstätte für ihre (eigenen) Arbeitnehmer Beitragssubjekt ist, wird hier, wie bereits gesagt, nicht in Abrede gestellt.
Eine vertiefte Auseinandersetzung mit
Art. 12 Abs. 2 AHVG
fehlt auch in der Publikation von KURT PÄRLI (Gutachten "Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Fragen bei Uber Taxifahrer/innen", Bern und Basel, 10. Juli 2016, S. 25 f. Rz. 86 ff.). Er hält fest, die Beschwerdegegnerin sei eine Betriebsstätte und nimmt ohne weitere Begründung an, dass diese als beitragspflichtige Arbeitgeberin gelte. Zudem scheint er die Uber-Fahrer als Arbeitnehmer der Betriebsstätte zu qualifizieren, was in Bezug auf die hier im Vordergrund stehenden UberPop-Fahrer nicht zutrifft (vgl. E. 7.1 vorne).
7.2.3
Das von der Ausgleichskasse angerufene Urteil 9C_250/2017 vom 30. Oktober 2017 E. 1.3.2, in: SVR 2018 AHV Nr. 4 S. 9, ist hier nicht einschlägig, da die genannte Erwägung weder für den Ausgang des dortigen Verfahrens entscheidend war noch eine abschliessende Beurteilung in Bezug auf
Art. 12 Abs. 2 AHVG
enthält. Das Urteil verweist in Erwägung 1.3.2 auf
BGE 114 V 65
E. 3a S. 70 und EVGE 1960 S. 304 E. 2. In beiden zitierten Entscheiden wurde ausgeführt, dass gemäss
Art. 12 Abs. 2 AHVG
alle Arbeitgeber beitragspflichtig seien, die in der Schweiz eine Betriebsstätte hätten. Sollte dem Urteil 9C_250/2017 E. 1.3.2 etwas anderes entnommen werden können, ist daran nicht festzuhalten.


header:
Urteilskopf
144 II 121
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.C. und B.C. gegen Migrationsamt und Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_262/2017 vom 16. Februar 2018

regeste:
Regeste
Art. 4 Anhang I FZA
i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 der Kommission vom 29. Juni 1970 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben; Verbleiberecht bei Aufgabe der Beschäftigung infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit.
Zur Regelung des Verbleiberechts nach Beendigung der unselbständigen Erwerbstätigkeit operiert Art. 2 der Verordnung Nr. 1251/70 mit zwei Kriterien, die nicht miteinander verknüpft sind: einer bestimmten Aufenthaltsdauer und einer bestimmten Beschäftigungsdauer (E. 3.5.1 und 3.5.2).
Sowohl aus dem Wortlaut als auch der Systematik von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 ergibt sich, dass das Verbleiberecht bei Aufgabe der Beschäftigung infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit einen Aufenthalt von zwei Jahren voraussetzt, jedoch keine Mindestbeschäftigungsdauer. Es genügt, wenn der Wanderarbeitnehmer diesen Status bei Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit hat (E. 3.5.3).
Vorliegend hielt sich die Betroffene bei Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit seit mehr als zwei Jahren rechtmässig in der Schweiz auf und verfügte seit rund einem Jahr über den Arbeitnehmerstatus. Damit sind die Voraussetzungen für ein Verbleiberecht nach
Art. 4 Anhang I FZA
erfüllt (E. 3.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 144 II 121 S. 122
A.C. (geb. 1987) ist deutsche Staatsangehörige. Am 20. Juni 2009 reiste sie in die Schweiz ein und erhielt im Kanton Zürich eine bis zum 19. Juni 2010 für die ganze Schweiz gültige EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungszwecken. Im September 2009 begann sie den Bachelorstudiengang Betriebsökonomie an der Hochschule D. Am 13. November 2009 zog sie in den Kanton Thurgau, welcher ihre Aufenthaltsbewilligung zwecks Ausbildung bis zum 19. Juni 2011 verlängerte.
Am 17. November 2009 wurde A.C. notfallmässig im Rahmen eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges in die Klinik E. eingewiesen. Vom 16. Februar bis 17. März 2010 befand sie sich stationär in der psychiatrischen Einrichtung F. Vom 12. bis 14. Juli 2010 hielt sie sich erneut im Rahmen eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges in der Klinik E. auf. Ein weiterer stationärer Aufenthalt erfolgte vom 5. bis 9. August 2010, wobei die Diagnose einer instabilen Persönlichkeitsstörung vom Borderline-Typ gestellt wurde.
A.C. beendete ihr Studium ohne Abschluss und wurde per 17. Juni 2010 exmatrikuliert. Am 1. September 2010 trat sie eine Stelle als
BGE 144 II 121 S. 123
Haushälterin/Nanny bei G. in U. an, aufgrund welcher ihr in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung als Erwerbstätige mit Gültigkeit bis 31. August 2015 erteilt wurde. Vom 31. Januar 2011 bis 31. Oktober 2011 arbeitete sie zudem zehn Stunden pro Woche als Telefon-Operatrice. Vom 29. September bis 5. Oktober 2011 sowie vom 11. Oktober bis 7. November 2011 hielt sie sich stationär in der Klinik H. auf. Das Arbeitsverhältnis mit G. wurde Ende Oktober 2011 per 31. Januar 2012 einvernehmlich aufgelöst. Im August 2012 meldete sie sich wegen Depressionen und einer Borderlinestörung bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 11. November 2013 sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Thurgau mit Wirkung ab 1. Februar 2013 eine ganze Invalidenrente zu. Am 13. Dezember 2013 wurde ihr zudem ebenfalls mit Wirkung ab 1. Februar 2013 eine BVG-Invalidenrente zugesprochen. Sodann gewährte ihr die Deutsche Rentenversicherung am 26. September 2014 für die Zeit vom 1. August 2012 bis 31. Oktober 2016 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung. Zusätzlich zu den Rentenleistungen bezieht A.C. Ergänzungsleistungen.
Am 4. März 2015 brachte A.C. ihre Tochter B. zur Welt. In der Folge wurde ihre Rente auf eine Dreiviertelsrente reduziert.
Im Juli/August 2015 ersuchte A.C. um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und derjenigen ihrer Tochter, wobei sie für sich als jetzigen Aufenthaltszweck "Rentnerin" angab und darauf hinwies, dass sie nach Stabilisierung ihres Gesundheitszustandes ein Studium plane. Mit Verfügung vom 14. März 2016 lehnte das Migrationsamt des Kantons Thurgau das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen ab. Dabei verneinte es einen Anspruch von A.C. auf eine Aufenthaltsbewilligung als Arbeitnehmerin und als Nichterwerbstätige. Ebenso sah es die Voraussetzungen für ein Verbleiberecht als nicht gegeben an. Die hiergegen gerichteten kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg.
A.C. und ihre Tochter erheben beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligungen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
BGE 144 II 121 S. 124
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
3.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, das angefochtene Urteil verletze Art. 4 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999 (FZA; SR 0.141.112.681).
3.1
Gemäss
Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA
erhält ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist und mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingeht, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis (EU/EFTA-B-Bewilligung). Diese wird automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert. Bei der ersten Verlängerung kann die Gültigkeitsdauer beschränkt werden, wenn der Inhaber seit mehr als zwölf aufeinanderfolgenden Monaten unfreiwillig arbeitslos ist; die Dauer der Bewilligungsverlängerung darf ein Jahr nicht unterschreiten. Nach
Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA
darf einer arbeitnehmenden Person eine gültige Aufenthaltsbewilligung nicht allein deshalb entzogen werden, weil sie keine Beschäftigung mehr hat, entweder weil sie infolge von Krankheit oder Unfall vorübergehend arbeitsunfähig oder unfreiwillig arbeitslos geworden ist, falls das zuständige Arbeitsamt dies ordnungsgemäss bestätigt. Dabei gelten die von der zuständigen Behörde ordnungsgemäss bestätigten Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit und die Abwesenheiten infolge Krankheit oder Unfall als Beschäftigungszeiten (vgl.
Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA
i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1251/70 der Kommission vom 29. Juni 1970 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates zu verbleiben [ABl. L 142 vom 30. Juni 1970 S. 24 ff.; hiernach: Verordnung Nr. 1251/70]).
In Auslegung dieser Grundlagen hat das Bundesgericht entschieden, dass eine arbeitnehmende Person ihren freizügigkeitsrechtlichen Status als unselbständig erwerbstätige Person verlieren kann, (1) wenn sie freiwillig arbeitslos geworden ist, (2) aufgrund ihres Verhaltens feststeht, dass keinerlei ernsthafte Aussichten (mehr) darauf bestehen, dass sie in absehbarer Zeit eine andere Arbeit finden wird, oder (3) ihr Verhalten gesamthaft als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden muss, da sie ihre Bewilligung (etwa) gestützt auf eine fiktive bzw. zeitlich kurze Erwerbstätigkeit einzig zum Zweck erworben hat, von günstigeren Sozialleistungen als im Heimat- oder einem
BGE 144 II 121 S. 125
anderen Vertragsstaat zu profitieren (vgl.
BGE 141 II 1
E. 2.2.1 S. 4 mit Hinweisen). Die zuständige Behörde kann in diesen SituationenKurzaufenthalts-, EU/EFTA-Aufenthalts- und EU/EFTA-Grenzgängerbewilligungen widerrufen oder nicht verlängern, wenn die Voraussetzungen für deren Erteilung nicht oder nicht mehr erfüllt sind (Art. 23 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP; SR 142.203]).
3.2
Darüber hinaus sieht
Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA
vor, dass die Staatsangehörigen einer Vertragspartei und ihre Familienangehörigen nach Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit ein Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei haben. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 1 der Verordnung Nr. 1251/70, auf welche
Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA
verweist, besteht ein Verbleiberecht für den "Arbeitnehmer, der infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgibt, wenn er sich seit mindestens zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats ständig aufgehalten hat". Ein Verbleiberecht infolge Arbeitsunfähigkeit setzt somit eine vorgängige Arbeitnehmereigenschaft voraus (vgl. Urteil 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil des EuGH vom 26. Mai 1993 C-171/91
Tsiotras
, Slg. 1993 I-2925 Randnr. 18). Zudem ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis
aufgrund
der Arbeitsunfähigkeit aufgegeben hat; nur dann rechtfertigt es sich, seine Rechte als Wanderarbeitnehmer über das Dahinfallen des Arbeitnehmerstatus hinaus fortbestehen zu lassen (vgl.
BGE 141 II 1
E. 4.3.2 S. 13). Wer sich auf ein Verbleiberecht berufen kann, behält seine als Arbeitnehmer erworbenen Rechte und hat insbesondere auch Anspruch auf Sozialhilfe (
BGE 141 II 1
E. 4.1 S. 11).
3.3
Vorliegend ist streitig, ob der betreffende Wanderarbeitnehmer während des
gesamten
in Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 1 geforderten zweijährigen Aufenthalts die Arbeitnehmereigenschaft besitzen muss oder nicht.
Die Vorinstanz ging davon aus, dass bei der in Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 genannten Aufenthaltsdauer von mindestens zwei Jahren nur der Aufenthalt
als Arbeitnehmer
zu berücksichtigen sei. Da die Beschwerdeführerin 1 nicht zwei Jahre lang über die Arbeitnehmereigenschaft verfügt habe, könne sie sich nicht auf das Verbleiberecht der Arbeitnehmer berufen.
BGE 144 II 121 S. 126
Die Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber geltend, die Anwendung der genannten Bestimmung setze lediglich einen
Aufenthalt
von zwei Jahren voraus, verlange aber nicht, dass der Anspruchsteller während zwei Jahren Arbeitnehmer gewesen sein müsse. Die Auffassung der Vorinstanz verletze somit
Art. 4 Anhang I FZA
.
3.4
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen, Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 140 II 129
E. 3.2 S. 131 mit Hinweisen).
3.5
Art. 2 der Verordnung Nr. 1251/70 regelt das Verbleiberecht nach Beendigung der unselbständigen Erwerbstätigkeit in differenzierter Weise, je nachdem, welches der Grund für die Beendigung der Beschäftigung ist, sei es die Erreichung des Rentenalters (Art. 2 Abs. 1 Bst. a), der Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit (Art. 2 Abs. 1 Bst. b) oder die Aufgabe der Beschäftigung im Wohnsitzstaat unter Beibehaltung des Wohnsitzes, aber Weiterführung der Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat (Art. 2 Abs. 1 Bst. c). Bei den jeweiligen Voraussetzungen für die verschiedenen Konstellationen operiert die Verordnung mit zwei Kriterien: einer bestimmten Aufenthaltsdauer und einer bestimmten Beschäftigungsdauer. Wie aus den nachfolgenden Überlegungen hervorgeht, sind diese beiden Kriterien auseinanderzuhalten und nicht miteinander verknüpft.
3.5.1
Dies ergibt sich bereits aus Art. 2 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1251/70: Voraussetzung für das Verbleiberecht bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit infolge Eintritts ins Rentenalter ist ein vorausgegangener Mindestaufenthalt von drei Jahren und eine vorausgegangene Beschäftigung von zwölf Monaten. Das Aufenthaltserfordernis von drei Jahren ist somit nicht deckungsgleich mit der Beschäftigungsdauer, sondern davon losgelöst, braucht es doch für das eine drei Jahre und für das andere nur ein Jahr. Das bedeutet, dass beim
BGE 144 II 121 S. 127
Eintritt ins Rentenalter eine Arbeitnehmertätigkeit von einem Jahr vorliegen muss. Der vorausgegangene Aufenthalt darf jedoch durchaus auf einem anderen Rechtstitel beruhen und ist nicht zwingend an die Arbeitnehmereigenschaft geknüpft.
Das Verbleiberecht bei Aufgabe der Beschäftigung infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit erfordert gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 eine Mindestaufenthaltsdauer von zwei Jahren. Die Bestimmung sieht jedoch keine Mindestbeschäftigungsdauer vor.
Bei Wechsel der Beschäftigung in einen anderen Mitgliedstaat unter Beibehaltung des Wohnsitzes im ersten Staat (Art. 2 Abs. 1 Bst. c) werden drei Jahre Beschäftigung und drei Jahre Aufenthalt vorausgesetzt. Auch hier wird - bei gleicher Dauer - explizit zwischen Beschäftigung und Aufenthalt unterschieden. Wenn der Verordnungsgeber in den Fällen von Bst. a (Rentenalter) und b (dauernde Arbeitsunfähigkeit) eine mit der Aufenthaltsdauer übereinstimmende Beschäftigungsdauer von drei bzw. zwei Jahren hätte voraussetzen wollen, ist davon auszugehen, dass er dies genau so gehandhabt hätte wie in Bst. c. Das hat er aber nicht, sondern zwischen Beschäftigungsdauer und Aufenthaltsdauer differenziert.
3.5.2
Eine weitere Bestätigung dafür, dass zwischen Aufenthaltsdauer und Beschäftigungsdauer zu unterscheiden ist und für die Aufenthaltsdauer nicht der Arbeitnehmerstatus vorausgesetzt werden kann, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1251/70, wo wiederum klar zwischen Dauer des Wohnsitzes und Dauer der Beschäftigung unterschieden wird. Dort wird festgehalten, dass beide für den Fall des Eintritts ins Rentenalter entfallen, wenn der Ehegatte des Arbeitnehmers die Staatsangehörigkeit des betreffenden Mitgliedstaats besitzt oder sie durch Eheschliessung mit dem Arbeitnehmer verloren hat. Für den Fall der dauernden Arbeitsunfähigkeit dagegen wird ausdrücklich nur festgeschrieben, dass die Voraussetzung der Dauer des Wohnsitzes entfällt, nicht aber eine Beschäftigungsdauer, denn eine solche ist - wie sich aus Art. 2 Abs. 1 Bst. b ergibt - ohnehin nicht Voraussetzung.
3.5.3
Nach dem Gesagten ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch der Systematik von Art. 2 der Verordnung Nr. 1251/70, dass die Aufenthaltsdauer nicht an einen bestimmten Status geknüpft und daher von der Beschäftigungsdauer zu unterscheiden ist. Das Verbleiberecht nach Art. 2 Abs. 1 Bst. b setzt somit einen Aufenthalt von zwei Jahren voraus, hingegen keine Mindestbeschäftigungsdauer.
BGE 144 II 121 S. 128
Es genügt, wenn der Wanderarbeitnehmer diesen Status bei Eintritt dauernder Arbeitsunfähigkeit hat.
Teleologische Gründe, die für eine Mindestaufenthaltsdauer im Arbeitnehmerstatus sprechen würden, sind keine ersichtlich. Die Verordnung differenziert klar zwischen Beschäftigungsdauer und Wohnsitzdauer. Mit dem Kriterium der Beschäftigungsdauer wird das Erwerbsleben erfasst, wobei nach den Gründen des Ausscheidens differenziert wird. Mit dem Kriterium der Wohnsitzdauer soll dem sozialen Bedürfnis der Wanderarbeitnehmer, nach dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben im gewohnten Lebensumfeld verbleiben zu können, entsprochen werden (vgl. dazu Urteil 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E. 2.2; CHRISTINA SCHNELL, Arbeitnehmerfreizügigkeit in der Schweiz, 2010, S. 160 f.; VIKTOR KREUSCHNITZ, in: Europäisches Unionsrecht, von der Groeben/Schwarze/Hatje [Hrsg.], 7. Aufl. 2015, N. 56 zu Art. 45 AEUV).
3.6
3.6.1
Die Beschwerdeführerin 1 ist am 20. Juni 2009 in die Schweiz eingereist und erhielt eine bis zum 19. Juni 2010 gültige EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungszwecken (Studium der Betriebsökonomie an der Hochschule D.). Am 17. Juni 2010 wurde sie exmatrikuliert. Am 1. September 2010 trat sie in einem Privathaushalt eine Stelle als Haushälterin/Nanny an, woraufhin sie eine bis zum 31. August 2015 gültige Aufenthaltsbewilligung als Erwerbstätige erhielt. Vom 31. Januar bis 31. Oktober 2011 arbeitete sie zudem zehn Stunden pro Woche als Telefon-Operatrice. Das Arbeitsverhältnis im Privathaushalt wurde im Oktober 2011 per 31. Januar 2012 einvernehmlich aufgelöst.
3.6.2
Für den Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit ist auf die Ergebnisse im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren abzustellen (vgl.
BGE 141 II 1
E. 4.2.1 S. 11 f.). Gemäss der Verfügung der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 21. August 2013, auf welche die Vorinstanz verweist, ist die Beschwerdeführerin 1 "seit dem 6. September 2011 (Beginn der einjährigen Wartezeit) in ihrer Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt". Aufgrund ihrer schweren Krankheit sei sie "bis auf weiteres für jegliche Art von Erwerbstätigkeit auf dem freien Arbeitsmarkt zu 100 % arbeitsunfähig". Auch den übrigen Akten der IV-Stelle lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerin 1 gemäss Arztberichten und Versicherungsakten ab dem 6. September 2011 als arbeitsunfähig eingestuft wurde. Nach
BGE 144 II 121 S. 129
Beendigung ihres letzten Arbeitsverhältnisses am 31. Januar 2012 hat sie keine Arbeitstätigkeit mehr aufgenommen.
3.6.3
Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin 1 aufgrund ihrer gesundheitlichen Beschwerden seit September 2011 in ihrer Arbeitsfähigkeit in erheblichem Masse beeinträchtigt ist, was zur Aufgabe ihrer Erwerbstätigkeit führte. Folglich kann sie ab September 2011 als dauernd arbeitsunfähig im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 bezeichnet werden. Zu diesem Zeitpunkt hielt sie sich seit mehr als zwei Jahren rechtmässig in der Schweiz auf (Einreise am 20. Juni 2009), womit die Voraussetzung der Aufenthaltsdauer erfüllt ist. Zudem stand sie im September 2011 seit rund einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis (Stellenantritt am 1. September 2010) und verfügte somit bei Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit über den Arbeitnehmerstatus. Damit ist auch die zweite Voraussetzung von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 erfüllt.
Mit Blick auf die oben stehenden Ausführungen steht der Beschwerdeführerin 1 damit ein Verbleiberecht nach
Art. 4 Anhang I FZA
zu.
3.7
Da die Beschwerdeführerin 1 einen Anspruch auf die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung nach FZA hat, steht der Beschwerdeführerin 2 als minderjährige Tochter der Beschwerdeführerin 1 ein abgeleiteter Aufenthaltsanspruch im Rahmen des Familiennachzugs zu (vgl.
Art. 3 Anhang I FZA
).