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Urteilskopf
144 III 164
20. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG (vormals B. AG) gegen C. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_391/2017 vom 13. Februar 2018

regeste:
Regeste
Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO
. Parteientschädigung; Kosten der berufsmässigen Vertretung.
Bei der Festlegung der Parteientschädigung darf grundsätzlich nicht überprüft werden, ob die berufsmässige Vertretung als solche notwendig war (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 144 III 164 S. 164
A.
Mit Gesuch vom 1. Februar 2017 an das Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ersuchte die Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Judith Andenmatten, um provisorische Rechtsöffnung gegenüber dem Beschwerdegegner.
Mit Urteil vom 1. März 2017 erteilte das Richteramt der Beschwerdeführerin für den Betrag von Fr. 12'787.30 wie verlangt die provisorische Rechtsöffnung. Das Richteramt verpflichtete den Beschwerdegegner zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 148.50 (Fr. 115.- Honorar, Fr. 22.50 Auslagen, Fr. 11.- MWST).
B.
Gegen die Festlegung der Parteientschädigung erhob die Beschwerdeführerin am 16. März 2017 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Solothurn. Sie verlangte, den Beschwerdegegner zu verpflichten, ihr eine Entschädigung von Fr. 570.78 (Fr. 506.- Honorar, Fr. 22.50 Auslagen, Fr. 42.28 MWST) zu bezahlen. Der
BGE 144 III 164 S. 165
Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 24. März 2017 sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Urteil vom 3. April 2017 wies das Obergericht die Beschwerde ab.
C.
Am 22. Mai 2017 hat die Beschwerdeführerin gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen und eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Zusprechung einer Entschädigung von Fr. 570.78 für das erstinstanzliche Verfahren. Allenfalls sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Obergericht hat am 18. August 2017 auf Vernehmlassung verzichtet, aber Abweisung der Beschwerde beantragt. Der Beschwerdegegner hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Angelegenheit an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Vor Obergericht war einzig die Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren strittig. Der Streitwert bestimmt sich somit nach der dort verlangten Summe und beträgt folglich Fr. 570.78 (
Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG
). Der für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert von Fr. 30'000.- ist nicht erreicht (
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
). Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
). Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist nur zurückhaltend anzunehmen. Sie liegt vor, wenn ein allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (
BGE 141 III 159
E. 1.2 S. 161;
BGE 137 III 580
E. 1.1 S. 582 f.; je mit Hinweisen). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob bei der Festlegung der Parteientschädigung bei Beizug einer berufsmässigen Vertretung (
Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO
) - und zwar ausserhalb der unentgeltlichen Verbeiständung nach
Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO
- auf die Notwendigkeit der Vertretung abgestellt werden darf. Das Bundesgericht hatte diese Frage noch nicht zu beantworten. Sie ist von grosser praktischer Tragweite und bedarf der Klärung, um
BGE 144 III 164 S. 166
Rechtsunsicherheit in diesem Punkt vorzubeugen. Die Notwendigkeit der Vertretung könnte - wie auch vorliegend - durch die Gerichte vor allem bei tiefen Hauptsachestreitwerten in Frage gestellt werden. Es ist deshalb ungewiss, ob sich die aufgeworfene Rechtsfrage ohne weiteres bei einem für die Beschwerde in Zivilsachen genügenden Streitwert stellen könnte. Dies gilt umso mehr, wenn berücksichtigt wird, dass sich der Streitwert vor Bundesgericht nicht unbedingt nach dem Streitwert der Hauptsache richtet, sondern sich je nach den Umständen - wie auch vorliegend - einzig nach der umstrittenen Parteientschädigung bemisst. Somit dürfte die Schwelle von Fr. 30'000.- in den für die Klärung der vorliegenden Rechtsfrage in Betracht fallenden Verfahren kaum je erreicht werden (vgl.
BGE 137 III 580
E. 1.1 S. 583). Es liegt deshalb eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor. Die Beschwerde in Zivilsachen erweist sich auch im Übrigen als zulässig (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 75, Art. 76, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 45 Abs. 1 BGG
).
2.
Das Richteramt hat den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Aufwand von 2,1 Stunden auf 0,5 Stunden gekürzt, wobei es sich detailliert zu den einzelnen Aufwandpositionen geäussert hat. Auf den gekürzten Zeitaufwand hat es einen Stundenansatz von Fr. 230.- angewandt (§ 160 Abs. 2 des solothurnischen Gebührentarifs vom 8. März 2016 [GT; BGS 615.11]). Es handelt sich dabei um den tiefstmöglichen Stundenansatz bei anwaltlicher Vertretung in Zivilsachen ausserhalb der unentgeltlichen Verbeiständung. Die Verwendung dieses Stundenansatzes war bereits vor Obergericht unbestritten.
Das Obergericht hat zur Kürzung der einzelnen Aufwandpositionen keine Stellung genommen, sondern im Rahmen einer Motivsubstitution eine andere Begründung gewählt, weshalb die vom Richteramt zugesprochene Parteientschädigung im Ergebnis nicht zu beanstanden sei. Es habe sich nämlich um ein sehr einfaches Verfahren gehandelt (provisorische Rechtsöffnung für eine der Beschwerdeführerin abgetretene und durch Konkursverlustschein ausgewiesene Forderung von Fr. 12'787.30, wobei der Schuldner keine Einrede mangelnden neuen Vermögens erhoben habe). Bei der Beschwerdeführerin handle es sich um ein professionelles Inkassounternehmen mit entsprechendem Know-how. Das Verfahren hätte deshalb auch ohne Anwalt geführt werden können. Die Notwendigkeit
BGE 144 III 164 S. 167
anwaltlicher Hilfe sei für die Parteientschädigung massgebend (unter Verweis auf die Botschaft zur ZPO, eine Stimme aus der Lehre und zwei ältere Bundesgerichtsentscheide; dazu unten E. 3). Allerdings wäre der Beschwerdeführerin eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen gewesen. Deshalb sei ihr in gleicher Höhe, in der ihr bei eigenem Tätigwerden eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen gewesen wäre, bei anwaltlicher Vertretung eine Parteientschädigung zuzusprechen. Diese Umtriebsentschädigung wäre keinesfalls höher als die erstinstanzlich zugesprochene Parteientschädigung ausgefallen.
3.
Die obergerichtliche Begründung wirft die Frage auf, ob das Gericht bei der Bemessung einer Parteientschädigung an die obsiegende Partei die Notwendigkeit einer frei und rechtsgeschäftlich gewählten berufsmässigen Vertretung (d.h. ausserhalb der unentgeltlichen Rechtspflege) in Frage stellen darf.
3.1
Nach
Art. 95 Abs. 3 ZPO
gilt als Parteientschädigung der Ersatz notwendiger Auslagen (lit. a), die Kosten einer berufsmässigen Vertretung (lit. b) und in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (lit. c). Im Wortlaut dieser Norm wird somit einzig bei den Auslagen (lit. a) auf die Notwendigkeit abgestellt, nicht hingegen bei den Kosten einer berufsmässigen Vertretung (lit. b). Der Wortlaut der französischen ("les débours nécessaires" in lit. a gegenüber "le défraiement d'un représentant professionnel" gemäss lit. b) und der italienischen Fassung ("le spese necessarie" in lit. a gegenüber "le spese per la rappresentanza professionale in giudizio" gemäss lit. b) deckt sich insoweit mit der deutschen Fassung.
3.2
3.2.1
Der Entwurf zur eidgenössischen ZPO stimmte in den hier interessierenden Teilen bereits mit dem nunmehr geltenden Gesetzeswortlaut überein (Art. 93 Abs. 3 des Entwurfs). In der bundesrätlichen Botschaft heisst es dazu, dass zum Ersatz der notwendigen Auslagen (Art. 93 Abs. 3 lit. a des Entwurfs) die Kosten der berufsmässigen Vertretung (lit. b) kommen. Die Anwaltskosten könnten zwar auch unter "Auslagen" (lit. a) subsumiert werden (unter Hinweis auf
BGE 113 III 110
; dazu unten E. 3.3), doch würden sie im Interesse der Transparenz ausdrücklich erwähnt (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7293 Ziff. 5.8.1 zu Art. 93 und 94 des Entwurfs). Im
BGE 144 III 164 S. 168
Vorentwurf zur schweizerischen Zivilprozessordnung definierte Art. 86 die Begriffe des Kostenrechts, wobei noch nicht der Begriff der Parteientschädigung (wie in
Art. 95 ZPO
und Art. 93 des Entwurfs) im Zentrum stand, sondern derjenige der Parteikosten (zu den Gründen für den begrifflichen Wechsel Botschaft, a.a.O., 7292 Ziff. 5.8.1 zu Art. 93 und 94 des Entwurfs). In Abs. 3 von Art. 86 des Vorentwurfs wurden die "Parteikosten" definiert, und zwar als "die Parteientschädigung" (lit. a) und "die angemessenen Auslagen der Parteien" (lit. b). Dazu hielt der Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission (2003) Folgendes fest (S. 51):
"Als Parteikosten gelten im Wesentlichen die Kosten der Vertretung sowie diejenigen, die unmittelbar im Hinblick auf die Einleitung des Prozesses entstanden sind (Abs. 3). Gegebenenfalls sind auch Entschädigungen für Aufwendungen der Partei selber dazuzuzählen. Die Kosten müssen aber für die Interessenwahrung notwendig sein. Hinzu kommt der Ersatz von Auslagen (z.B. Reisespesen, Fernmeldedienstleistungen, Versandkosten, Kopien). Entschädigt werden solche Kosten nur, soweit sie angemessen sind."
In der parlamentarischen Beratung gab die Bestimmung des heutigen
Art. 95 Abs. 3 ZPO
zu keinen Diskussionen Anlass (AB 2007 S 510 f., AB 2008 N 651).
3.2.2
Das Obergericht hat seine Auffassung unter anderem auf die genannten Ausführungen der bundesrätlichen Botschaft zur eidgenössischen ZPO abgestützt. In der Tat könnte daraus, dass die Botschaft die Anwaltskosten als Teil der Auslagen bezeichnet, geschlossen werden, dass die Anwaltskosten (bzw. generell die Kosten einer berufsmässigen Vertretung) hinsichtlich ihrer Erstattbarkeit gleich zu behandeln sein sollen wie die Auslagen. Damit wäre auch beim Ersatz der Kosten der berufsmässigen Vertretung darauf abzustellen, ob diese Kosten notwendig waren. Selbst wenn dies der Sinn der Botschaft sein sollte, lässt sich daraus jedoch nicht mit Sicherheit entnehmen, ob die Notwendigkeit der berufsmässigen Vertretung als solche in Frage gestellt werden können soll oder bloss die Höhe des vom Vertreter betriebenen Aufwands. Wenn im vorliegenden Zusammenhang von der Notwendigkeit einer berufsmässigen Vertretung die Rede ist, so kann dies nämlich in zweierlei Sinn gemeint sein. Einerseits kann damit die Notwendigkeit einer berufsmässigen Vertretung als solche angesprochen sein. In diesem Sinne spricht
Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO
im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege von der Bestellung eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur
BGE 144 III 164 S. 169
Wahrung der Rechte der Partei notwendig ist. Gefragt wird danach, ob die Vertretung durch einen Anwalt oder eine Anwältin überhaupt nötig ist. Andererseits kann sich der Begriff der Notwendigkeit - ohne die Angemessenheit der Vertretung als solche in Zweifel zu ziehen - auch bloss auf den vom berufsmässigen Vertreter betriebenen Aufwand und die von ihm generierten Kosten beziehen (vgl. etwa § 160 Abs. 1 GT, wonach die Kosten der berufsmässigen Vertretung nach dem erforderlichen Aufwand für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung bestimmt werden). Trotz dieser Unklarheiten schliesst der Wortlaut der Botschaft den ihr vom Obergericht zugesprochenen Sinn nicht kategorisch aus. Jedenfalls kann aus der Botschaft nicht zwingend abgeleitet werden, dass die Notwendigkeit der Vertretung als solche nicht geprüft werden dürfte. Insbesondere spricht die Botschaft - entgegen anderslautender Stimmen in der Lehre - nicht davon, die Anwaltskosten könnten - gewissermassen ohne weiteres - unter "notwendige Auslagen" subsumiert werden (vgl. jedoch FLORIAN MOHS, in: ZPO Kommentar, Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 7 zu
Art. 95 ZPO
; DHEDEN C. ZOTSANG, Prozesskosten nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, S. 15). Der Sinn der Botschaft bleibt damit im Ergebnis unklar und sie erscheint für die Auslegung von
Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO
als unergiebig.
Etwas deutlicher zur hier interessierenden Frage ist der zitierte Bericht zum Vorentwurf zur ZPO: Wenn dort von den Kosten die Rede ist, die für die Interessenwahrung notwendig sein müssen, dürfte damit auf alle zuvor angesprochenen Parteikosten und damit insbesondere auf die Kosten der Vertretung verwiesen werden. Es ist ohne weiteres möglich, diese Ausführungen im Bericht so zu verstehen, dass damit auch die Notwendigkeit der Vertretung als solche bei der Bestimmung der Parteientschädigung in Frage gestellt werden können soll, nämlich dann, wenn sie eben für die Interessenwahrung nicht erforderlich war.
Was auch immer die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein mag: Es steht fest, dass bei den Kosten der berufsmässigen Vertretung eine Beschränkung auf die notwendigen Kosten gerade keinen Eingang in den Gesetzeswortlaut gefunden hat. Insbesondere fehlt im Gesetz ein ausdrücklicher Hinweis darauf, dass die Notwendigkeit der berufsmässigen Vertretung als solche bei der Bestimmung der Parteientschädigung in Frage gestellt werden dürfte. Das Fehlen einer solchen ausdrücklichen Bestimmung ist umso auffallender im
BGE 144 III 164 S. 170
Kontrast zum Recht der unentgeltlichen Rechtspflege, wo eine entsprechende ausdrückliche Norm gerade besteht (
Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO
).
3.3
Das Obergericht hat ausserdem auf zwei ältere Entscheide des Bundesgerichts verwiesen. Im einen Entscheid wird ausgeführt, zu den Auslagen der obsiegenden Partei gehörten auch die Vertretungskosten (
BGE 113 III 109
E. 3b S. 110; vgl. zur entsprechenden, auf diesen Entscheid abgestützten Formulierung in der Botschaft oben E. 3.2.1), worauf Überlegungen zur Notwendigkeit des Beizugs eines Anwalts im konkreten Fall folgen (BGE a.a.O. E. 3c und d S. 110 f.). Im anderen Entscheid wird erwogen, zu den Auslagen gehörten auch die Kosten, die der obsiegenden Partei durch die bei objektiver Würdigung notwendig erscheinende Inanspruchnahme eines Anwalts entstehen (
BGE 119 III 68
E. 3a S. 69). Die Entscheide betreffen allerdings die frühere Gebührenordnung zum SchKG von 1971, die von der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35) abgelöst worden ist. Die Parteientschädigung in betreibungsrechtlichen Summarsachen (z.B. Rechtsöffnungsverfahren) war in
Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG
geregelt, doch wurde diese Norm mit Inkrafttreten der ZPO aufgehoben. Die Parteientschädigung bemisst sich heute einzig nach der ZPO bzw. gemäss
Art. 96 ZPO
nach dem kantonalen Tarif (
BGE 139 III 195
E. 4.3 S. 199). Wenn die Kosten für die berufsmässige Vertretung unter der GebV SchKG unter die Auslagen subsumiert wurden bzw. werden mussten, so lag dies an der fehlenden ausdrücklichen Erwähnung der Vertretungskosten im Wortlaut der anwendbaren Norm. Die Situation ist insofern mit der Lage unter der ZPO nicht vergleichbar. Wenn im Zusammenhang mit der GebV SchKG und ihren Vorgängererlassen sodann darüber diskutiert wurde, ob sich der Beizug eines Anwalts rechtfertigt, so steht dies vor dem Hintergrund der dort geregelten Verfahren und ihres Schwierigkeitsgrades. Auf diesen Aspekt ist zurückzukommen (unten E. 3.5). Allerdings ist auch insoweit kein direkter Vergleich zu
Art. 95 Abs. 3 ZPO
statthaft, dessen Anwendungsbereich viel breiter ist und der sich auf alle Arten von Zivilverfahren bezieht.
3.4
Das Obergericht stützt seine Auffassung sodann auf STERCHI. Dieser Autor führt aus, dass (unter dem Titel der Kosten der berufsmässigen Vertretung) nur der gebotene Aufwand zu vergüten sei,
BGE 144 III 164 S. 171
d.h. derjenige Aufwand, der durch die bei objektiver Würdigung notwendig erscheinende Inanspruchnahme des Anwalts entstanden sei (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 14 zu
Art. 95 ZPO
). Die Tragweite dieser Aussage ist nicht restlos klar. Sie kann zwar dahingehend interpretiert werden, dass es dem Gericht erlaubt sein soll, den Beizug eines Anwalts als solchen als nicht geboten zu qualifizieren und deshalb als nicht entschädigungspflichtig zu erachten. Ebenso gut denkbar ist allerdings, dass dieser Autor - abgesehen von gewissen von ihm hernach erwähnten Spezial- bzw. Grenzfällen (Anwaltswechsel, Beizug mehrerer Anwälte) - nur auf die Gebotenheit des vom Anwalt verursachten Aufwands, nicht aber auf die Gebotenheit der Vertretung als solcher abzielen wollte.
Soweit sich die Lehre überhaupt ausdrücklich mit der hier interessierenden Frage befasst, wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass der obsiegenden Partei die Parteientschädigung gemäss Tarif (
Art. 96 ZPO
) nicht mit dem Argument verweigert werden darf, die berufsmässige Vertretung sei gar nicht nötig gewesen (SUTER/VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 37 zu
Art. 95 ZPO
; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 29 zu
Art. 95 ZPO
; ZOTSANG, a.a.O., S. 15; MOHS, a.a.O., N. 7 zu
Art. 95 ZPO
, mit dem Vorbehalt, dass die kantonalen Tarife einen Nachweis der Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung verlangen können).
3.5
Unter Berücksichtigung des Ausgeführten erscheint es aus nachfolgenden Gründen grundsätzlich als unzulässig, die Parteientschädigung von einer Überprüfung der Notwendigkeit der berufsmässigen Vertretung als solcher abhängig zu machen:
Wie bereits gesagt, enthält der Wortlaut von
Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO
keinen Vorbehalt, wonach die Zusprechung einer Parteientschädigung für die berufsmässige Vertretung davon abhängen würde, dass die Vertretung als solche notwendig war. Dem klaren Wortlaut gebührt gegenüber der wenig aussagekräftigen Gesetzgebungsgeschichte der Vorrang. Gemäss
Art. 68 Abs. 1 ZPO
kann sich sodann jede prozessfähige Partei im Prozess vertreten lassen. Diese Befugnis würde faktisch unterlaufen, wenn eine Partei im Vorfeld eines Prozesses damit rechnen müsste, dass sie selbst im Falle ihres Obsiegens keinen Beitrag an die Kosten ihrer berufsmässigen Vertretung
BGE 144 III 164 S. 172
zugesprochen erhalten würde (vgl. TAPPY, a.a.O., N. 29 zu
Art. 95 ZPO
). Die betroffene Partei trüge damit ein zusätzliches Kostenrisiko (nämlich auf ihren eigenen Anwaltskosten vollumfänglich sitzen zu bleiben), während ihre Gegenpartei - obschon sie den Prozess verloren hat - von einem Kostenrisiko entlastet würde. Eine Rechtfertigung für diese Entlastung besteht nicht, sieht doch
Art. 106 Abs. 1 ZPO
ausdrücklich vor, dass die unterliegende Partei die Prozesskosten zu tragen hat. Zwar kennt
Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO
einen entsprechenden Vorbehalt, wonach zu prüfen ist, ob eine anwaltliche Vertretung überhaupt nötig erscheint. Allerdings steht dieser Vorbehalt dort ausdrücklich im Gesetz und er steht vor dem Hintergrund, dass bei der unentgeltlichen Rechtspflege der Staat, d.h. die Allgemeinheit (vorläufig) für die Kosten aufkommt, womit besonderer Wert auf den wirtschaftlichen Einsatz der Mittel zu legen ist.
Die Freiheit, seinen Prozess durch einen berufsmässigen Vertreter führen zu lassen, würde insbesondere in zwei Fällen tangiert bzw. faktisch beeinträchtigt, wenn der vom Obergericht gewählten Auslegung von
Art. 95 Abs. 3 ZPO
gefolgt würde. Zunächst bestünde bei vom Streitwert her kleineren oder inhaltlich nicht sehr schwierigen Fällen die Versuchung, die Notwendigkeit einer berufsmässigen Vertretung in Abrede zu stellen. Dabei würde jedoch verkannt, dass auch in solchen Fällen die Prozesschancen durch den Beizug einer Fachperson als Vertreter in der Regel verbessert werden. Ihr Beizug mag vielleicht retrospektiv als unnötig erscheinen, was aber nicht bedeutet, dass bereits im Vorfeld eines Prozesses abgeschätzt werden könnte oder hätte abgeschätzt werden können, dass die Streitsache einfach bleibt. Insbesondere ein Laie wird eine solche Einschätzung im Regelfall nicht vornehmen können (zum Ganzen BEDA STÄHELIN, Rechtsverfolgungskosten und unentgeltliche Rechtspflege im Lichte der Rechtsgleichheit, 2017, Rz. 308 und 310). Im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege hat das Bundesgericht denn auch bereits festgehalten, dass selbst die Geltung der Untersuchungs- oder Offizialmaxime, mit denen für einen Laien die Prozessführung teilweise erleichtert wird, eine anwaltliche Vertretung nicht ohne weiteres als unnötig erscheinen lässt (
BGE 130 I 180
E. 3.2 S. 183 f.; Urteil 5A_395/2012 vom 16. Juli 2012 E. 4.4.2). Umso weniger besteht Anlass, ausserhalb des Anwendungsbereichs der unentgeltlichen Rechtspflege entsprechende Einschränkungen einzuführen. Sodann wären von einer solchen Massnahme, und zwar womöglich sogar in komplexeren Fällen, vor allem Parteien betroffen, denen
BGE 144 III 164 S. 173
spezifische Sach- bzw. juristische Kenntnisse unterstellt werden dürfen. Dies könnte nicht nur - wie im vorliegenden Fall - ein Inkassounternehmen betreffen, sondern grundsätzlich jede Einheit privaten oder öffentlichen Rechts mit einem Rechtsdienst oder auch Privatpersonen, wenn sie über juristische Kenntnisse verfügen (z.B. wenn ein Anwalt oder Richter in einer Privatsache ein Verfahren führt). Es kann jedoch nicht angehen, solche (juristischen oder natürlichen) Personen ohne klare gesetzliche Grundlage und ohne sachliche Notwendigkeit vor die Alternative zu stellen, ihren Prozess entweder selber zu führen oder das unwägbare Risiko einzugehen, dass ihnen bei Beizug eines berufsmässigen Vertreters eine Parteientschädigung selbst im Falle des Obsiegens versagt bleiben könnte, und zwar mit der Begründung, sie hätten den Prozess günstiger und ebenso gut selber führen können. Im vorliegenden Fall hat das Obergericht aufgrund beider Aspekte (einfacher Fall und eigene Kenntnisse der Beschwerdeführerin) eine berufsmässige Vertretung für unnötig befunden und in der Folge eine Parteientschädigung gemäss Tarif verwehrt. Dass überhaupt eine Parteientschädigung (in der Höhe einer Umtriebsentschädigung) zugesprochen wurde, dürfte alleine am Verbot der reformatio in peius liegen. Wie aus dem Gesagten folgt, stellen jedoch weder der Umstand, dass es um ein relativ einfaches Rechtsöffnungsverfahren ging, noch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Inkassowesen über eigene Kenntnisse verfügt, einen genügenden Grund dar, um eine berufsmässige Vertretung als unnötig zu qualifizieren. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung zur GebV SchKG mit dem Inkrafttreten der ZPO überholt. Aufgrund des Gesagten kann der Beizug einer berufsmässigen Vertretung als solcher auch nicht als Verursachung unnötiger Prozesskosten im Sinne von
Art. 108 ZPO
erachtet werden. Als unnötig können (im Rahmen des Tarifrechts oder von
Art. 108 ZPO
) höchstens einzelne vom Vertreter getätigte Aufwendungen qualifiziert werden.
Auf die Notwendigkeit der berufsmässigen Vertretung abzustellen, hätte sodann massive Rechtsunsicherheit zur Folge. Die ohnehin von Ermessensentscheiden geprägte Praxis der Zusprechung von Parteientschädigungen würde durch die zusätzliche Unsicherheit belastet, in welchen Fällen und unter welchen Umständen der Beizug einer berufsmässigen Vertretung unter dem Gesichtspunkt des Kostenrechts als unnötig erachtet werden könnte oder müsste. Erst durch die Bildung von Fallgruppen, die in langjähriger Praxis festzulegen wären,
BGE 144 III 164 S. 174
könnte die Rechtssicherheit teilweise wieder hergestellt werden. Es bliebe jedoch immer eine gewisse Unsicherheit zurück, ob der Beizug einer berufsmässigen Vertretung nicht im Nachhinein von den Gerichten als unnötig erachtet werden würde.
Aus all dem folgt, dass im Rahmen von
Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO
grundsätzlich nicht zu prüfen ist, ob die berufsmässige Vertretung effektiv notwendig war. Aufgrund dieser Vorgabe auf der Stufe des Bundesrechts besteht insoweit auch keine Kompetenz des kantonalen Gesetzgebers, im Tarifrecht einen entsprechenden Nachweis vorzusehen (vgl. TAPPY, a.a.O., N. 29 zu
Art. 95 ZPO
). Auf Sonderfälle (z.B. den Beizug mehrerer Anwälte) ist hier nicht einzugehen. Die Kantone und die Gerichte verfügen mit dem Tarifrecht und den Verteilungsgrundsätzen von
Art. 104 ff. ZPO
(insbesondere
Art. 108 ZPO
) über genügende Möglichkeiten, um allenfalls unnötigen Aufwand, der von berufsmässigen Vertretern generiert wird, bei der Bemessung der von der Gegenpartei zu leistenden Parteientschädigung nicht zu berücksichtigen. Ausserdem können sie Kostenbefreiungen nach
Art. 116 ZPO
einführen.
3.6
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass das Obergericht die kantonale Beschwerde jedenfalls nicht mit der Begründung abweisen durfte, eine anwaltliche Vertretung im erstinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahren sei gar nicht nötig gewesen. Dies bedeutet aber nicht, dass der Beschwerdeführerin die von ihr verlangte Parteientschädigung durch das Bundesgericht ohne weiteres zugesprochen werden könnte.
Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO
garantiert keine Minimalentschädigung (Urteil 4C_1/2011 vom 3. Mai 2011 E. 6.2 und 9.1, in: Pra 2011 Nr. 88 S. 623). Vielmehr ist die ihr zustehende Parteientschädigung anhand des kantonalen Tarifs (
Art. 96 ZPO
) zu bestimmen. Dies hat bereits das Richteramt getan. Mit den dagegen erhobenen Einwänden der Beschwerdeführerin hat sich das Obergericht jedoch noch nicht befasst, sondern mit einer Motivsubstitution die Höhe der zugesprochenen Entschädigung zu rechtfertigen versucht. Da es um die Anwendung des kantonalen Rechts geht und das richterliche Ermessen - je nach Ausgestaltung des Tarifs - eine bedeutende Rolle spielen kann, besteht für das Bundesgericht kein Anlass, der obergerichtlichen Beurteilung insoweit vorzugreifen. Immerhin ist anzumerken, dass der vom Richteramt als angemessen erachtete Aufwand von einer halben Stunde für eine seriöse Mandatsführung selbst in einfachen Fällen kaum ausreichen dürfte.
BGE 144 III 164 S. 175
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Angelegenheit ist an das Obergericht zurückzuweisen zur Festlegung der erstinstanzlichen Parteientschädigung bzw. zur Behandlung der in der kantonalen Beschwerde in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
144 III 193
22. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_204/2017 vom 1. März 2018

regeste:
Regeste
Art. 80 Abs. 1,
Art. 81 Abs. 1 SchKG
;
Art. 277 Abs. 2 ZGB
; definitive Rechtsöffnung für Volljährigenunterhalt.
Ein Urteil, welches ausdrücklich die Zahlung von Unterhalt über die Volljährigkeit hinaus anordnet, ist ein definitiver Rechtsöffnungstitel, wenn es die geschuldeten Unterhaltsbeiträge betragsmässig festlegt und deren Dauer bestimmt (E. 2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 144 III 193 S. 193
A.
A. (geb. 1995) ist die Tochter von B. und C. Mit Versäumnisentscheid vom 21. September 2010 erkannte das Kantonsgericht Nidwalden in Dispositiv-Ziffer 1 betreffend die von A. (als damalige Klägerin) gegen B. (als damalige Beklagte) angestrengte Unterhaltsklage:
"Die Beklagte wird verpflichtet, an den Unterhalt der Klägerin rückwirkend ab 3. Februar 2010 monatlich im Voraus auf den Ersten eines Monats einen ab Verfall zu 5 % verzinslichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'773.25 bis zur Mündigkeit zu bezahlen.
Bereits geleistete und durch entsprechende Belege nachgewiesene Zahlungen der Beklagten an die Klägerin können durch die Beklagte in Abzug gebracht werden.
BGE 144 III 193 S. 194
Absolviert die Klägerin in diesem Zeitpunkt eine Ausbildung (Lehre, Anlehre, Mittelschule), so dauert die Zahlungspflicht bis zu dessen [recte: deren] Abschluss (
Art. 277 Abs. 2 ZGB
). Vorbehalten bleibt, dass es der Klägerin ab dann zuzumuten ist, an ihren Unterhalt einen Beitrag aus ihrem Arbeitserwerb beizusteuern (
Art. 276 Abs. 3 ZGB
)."
Der Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.
Mit Zahlungsbefehl vom 19. Juni 2015 betrieb A. ihre Mutter für ausstehende Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 245'524.05 nebst Zins. B. erhob Rechtsvorschlag.
Das Kantonsgericht Nidwalden gewährte die definitive Rechtsöffnung mit Entscheid vom 2. Februar 2016 für Unterhaltsforderungen nebst Zins betreffend die Periode vom 21. September 2010 bis 24. Januar 2013 und verweigerte A. damit namentlich die Erteilung der Rechtsöffnung für den Volljährigenunterhalt.
C.
Eine dagegen erhobene Beschwerde von A., mit welcher sie definitive Rechtsöffnung zusätzlich für Fr. 42'275.80 nebst 5 % Zins seit dem 16. Juni 2013, Fr. 45'235.20 nebst 5 % Zins seit dem 16. Juni 2014 sowie Fr. 22'595.70 nebst 5 % Zins seit dem 15. März 2015 (Unterhaltsbeiträge vom 25. Januar 2013 bis 30. Juni 2015) verlangte, wurde vom Obergericht des Kantons Nidwalden am 6. Februar 2017 abgewiesen.
D.
Mit Eingabe vom 15. März 2017 hat A. beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und erneuert ihr vor Obergericht gestelltes Begehren. Die Vorinstanz hat sich nicht vernehmen lassen. B. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) stellt sinngemäss Antrag auf Nichteintreten, eventuell auf Abweisung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anlass zur Beschwerde gibt die Frage, ob die Vorinstanzen die Rechtsöffnung für die von der Beschwerdeführerin gestützt auf Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 3 des Urteils des Kantonsgerichts Nidwalden vom 21. September 2010 geltend gemachten Unterhaltsbeiträge ab Volljährigkeit (d.h. ab 25. Januar 2013) bis zur Einleitung der Betreibung (d.h. bis 30. Juni 2015) zu Recht verweigert haben.
2.1
Gemäss
Art. 80 Abs. 1 SchKG
kann der Gläubiger beim Richter Aufhebung des Rechtsvorschlags und Erteilung der definitiven
BGE 144 III 193 S. 195
Rechtsöffnung verlangen, wenn die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid beruht. Gemäss
Art. 81 Abs. 1 SchKG
wird die definitive Rechtsöffnung erteilt, wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Entscheids getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft. Die Tilgung der Schuld kann nicht nur durch Zahlung, sondern auch gestützt auf jeden anderen zivilrechtlichen Grund wie Schulderlass, Verrechnung oder Erfüllung einer Resolutivbedingung erfolgen (
BGE 124 III 501
E. 3b S. 503; Urteil 5D_195/2013 vom 22. Januar 2014 E. 6.2).
2.2
Das Urteil, welches ausdrücklich die Zahlung von Unterhalt über die Volljährigkeit hinaus anordnet, stellt einen definitiven Rechtsöffnungstitel dar, wenn es die geschuldeten Unterhaltsbeiträge betragsmässig festlegt und deren Dauer bestimmt (vgl. Urteil 5A_445/2012 vom 2. Oktober 2013 E. 4, in: SJ 2014 I S. 189; STÉPHANE ABBET, La mainlevée de l'opposition, 2017, N. 32 zu
Art. 80 SchKG
; AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, in: Scheidung, Bd. I, 3. Aufl. 2017, N. 71 zu den Allg. Bem. zu
Art. 276-293 ZGB
).
Eine Kinderunterhaltsrente, die bis zum Ende der beruflichen Ausbildung zu bezahlen ist, ist resolutiv bedingt (zit. Urteil 5A_445/2012 E. 4.2; ABBET, a.a.O., N. 37 zu
Art. 80 SchKG
). Steht die Leistungspflicht des Schuldners gemäss dem definitiven Rechtsöffnungstitel unter einer auflösenden Bedingung, ist grundsätzlich Rechtsöffnung zu erteilen. Die Rechtsöffnung ist indes zu verweigern, wenn der Schuldner den Eintritt der Resolutivbedingung durch Urkunden zweifelsfrei nachweist, wobei das Erfordernis des Urkundenbeweises wegfällt, wenn der Gläubiger den Eintritt der Bedingung vorbehaltlos anerkennt oder wenn dieser notorisch ist (vgl.
BGE 143 III 564
E. 4.2.2 S. 568; DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 45 zu
Art. 80 SchKG
).
2.3
Das Obergericht hat erwogen, der Versäumnisentscheid vom 21. September 2010 sei rechtskräftig und vollstreckbar. Eine Nichtigkeit, die von Amtes wegen zu berücksichtigen sei, werde weder vorgebracht noch sei eine solche ersichtlich. Die Beschwerdegegnerin habe sich sowohl ihre Säumnis am damals anberaumten Gerichtstag als auch die Umstände selbst anzurechnen, dass sie gestützt auf das damals in Kraft stehende kantonale Prozessrecht weder gegen den Versäumnisentscheid ein Gesuch um Aufhebung bei der
BGE 144 III 193 S. 196
Prozessleitung stellte noch die Appellation an die Kleine Kammer des Obergerichts ergriff, bzw. zu einem späteren Zeitpunkt gestützt auf
Art. 286 Abs. 2 ZGB
eine Abänderungsklage einreichte, wenn sie die Meinung vertreten hätte, dass die im Entscheid festgesetzten Unterhaltsbeiträge unberechtigt bzw. zu hoch gewesen seien oder aber, dass in der Zwischenzeit Anspruchsgrundlagen weggefallen seien. Die im vorliegenden Verfahren vorgebrachten Einwände würden sich als untauglich erweisen, denn weder beweise die Beschwerdegegnerin mittels Urkunden die Tilgung oder Stundung der Forderung, noch rufe sie deren Verjährung an. Obschon das Obergericht klar festgehalten hat, dass die Beschwerdegegnerin keine (tauglichen) Einreden und Einwendungen im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 SchKG
vorgebracht hat, hat es die Rechtsöffnung für den von der Beschwerdeführerin geforderten Volljährigenunterhalt gleichwohl verweigert. Zur Begründung hat es angeführt, dass Dispositiv-Ziffer 1 des Versäumnisentscheides hinsichtlich des Volljährigenunterhalts (dortiger Abs. 3) in dreierlei Hinsicht zu wenig bestimmt sei und daher nicht von einem genügenden Rechtsöffnungstitel ausgegangen werden könne.
2.4
Wie die Beschwerdeführerin unter Auseinandersetzung mit jeder einzelnen der nachfolgend detailliert wiedergegebenen Begründungen aufzeigt, halten die Schlussfolgerungen des Obergerichts rechtlicher Überprüfung nicht stand.
2.4.1
Das Obergericht hat es (im Gegensatz zur Erstinstanz, welche diese Frage gar nicht thematisiert hat) zunächst als unklar erachtet, ob der Betrag von Fr. 3'773.25 auch nach Eintritt der Volljährigkeit weitergelte. So werde im Dispositiv des Versäumnisentscheids (Ziffer 1 Abs. 3) lediglich der Umstand festgehalten, dass Anspruch auf Volljährigenunterhalt bestehe, jedoch nicht, in welcher Höhe. Es sei möglich und durchaus plausibel, den Betrag des Minderjährigenunterhalts, indexiert gemäss Ziffer 2 des Dispositivs, ohne Abänderung als Volljährigenunterhalt anzunehmen. Jedoch sei es ebenso möglich und plausibel, dass im Dispositiv einzig der Umstand der Zahlungspflicht festgehalten werden sollte und ganz bewusst die dannzumalige Höhe offengelassen worden sei. Mithin lasse sich sowohl dahingehend argumentieren, dass es sich bei der uneindeutigen Formulierung im Dispositiv um ein Versehen handle, als auch entgegengesetzt, dass das Kantonsgericht Nidwalden ganz bewusst nicht z.B. die Formulierung gewählt habe: "Die Beklagte wird
BGE 144 III 193 S. 197
verpflichtet, an den Unterhalt der Klägerin rückwirkend ab 3. Februar 2010 monatlich im Voraus auf den Ersten eines Monats einen ab Verfall zu 5 % verzinslichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'773.25 bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessen Erstausbildung, längstens aber bis zum vollendeten 25. Altersjahr [statt: "bis zur Mündigkeit"] zu bezahlen."
Richtig an diesen Ausführungen ist, dass die Rechtsöffnung zu verweigern ist, wenn sich das vom Sachgericht Gewollte infolge einer ungeschickten Formulierung nicht mit Sicherheit ermitteln lässt (s. dazu
BGE 143 III 564
E. 4.3.2 S. 569 mit Hinweisen). Zu Unrecht hat die Vorinstanz indes eine solche Konstellation vorliegend als gegeben erachtet. Auch wenn der Betrag im dritten Absatz von Dispositiv-Ziffer 1 des Versäumnisentscheids vom 21. November 2010 nicht noch einmal explizit erwähnt worden ist, drängt sich aufgrund von Wortlaut und Aufbau der Klausel der Schluss auf, dass sich der Terminus "die Zahlungspflicht" auf den im ersten Absatz festgelegten Betrag bezieht und damit deshalb die Zahlungspflicht in der Höhe von monatlich Fr. 3'773.25 gemeint ist. Zu sehen ist auch, dass das Kantonsgericht in der strittigen Dispositiv-Ziffer nicht lediglich einen allgemeinen Verweis auf die gesetzliche Bestimmung von
Art. 277 Abs. 2 ZGB
vorgenommen, sondern die Fortgeltung der Zahlungspflicht über die Volljährigkeit hinaus bis zum Ende der Ausbildung (im Versäumnisentscheid konkretisiert mit den Begriffen Lehre, Anlehre und Mittelschule) ausdrücklich angeordnet hat. Es kommt im Dispositiv des Versäumnisentscheids daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz klar zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführerin ganz bewusst ein definitiver Rechtsöffnungstitel für den monatlichen Betrag von Fr. 3'773.25 auch über die Volljährigkeit hinaus eingeräumt werden sollte; dies mit der Absicht, eine nahtlose Fortsetzung der Leistung von Unterhaltsbeiträgen beim Übergang von der Minderjährigkeit in die Volljährigkeit zu gewährleisten.


header:
Urteilskopf
146 IV 332
36. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_130/2020 vom 17. September 2020

regeste:
Regeste
Art. 429 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO
; Entschädigungsanspruch bei Verfahrenseinstellung.
Wird ein Strafverfahren eingestellt, hat die beschuldigte Person gemäss
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
Anspruch auf eine Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verteidigungsrechte. Gemäss
Art. 429 Abs. 2 StPO
muss die Strafbehörde den Entschädigungsanspruch von Amtes wegen prüfen. Sie hat die Parteien zur Frage mindestens anzuhören und gegebenenfalls aufzufordern, ihre Ansprüche zu beziffern und zu belegen. Die beschuldigte Person trifft insofern eine Mitwirkungspflicht. Fordert die Behörde die beschuldigte Person auf, ihre Ansprüche zu beziffern und reagiert diese nicht, kann von einem (impliziten) Verzicht auf eine Entschädigung ausgegangen werden (E. 1.3).
Eine Entschädigung kann in einem späteren Verfahrensschritt nicht mehr geltend gemacht werden (E. 1.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 333
BGE 146 IV 332 S. 333
A.
Am 3. Juli 2017 kam es auf einer Quartierstrasse in U. zu einer Nachbarschaftsstreitigkeit zwischen B. und den Eheleuten C. A. wollte das Geschehen mit ihrem Mobiltelefon aufnehmen, was wiederum zu Differenzen zwischen ihr und B. führte. Der Vorfall vom 3. Juli 2017 hatte die Eröffnung von Strafverfahren gegen sämtliche Beteiligten, so auch gegen A. und B., zur Folge. Die Staatsanwaltschaft stellte mit Verfügung vom 15. August 2019 die vier auf Beschwerde von A. hin gemeinsam geführten Verfahren wegen Beschimpfung etc. gegen alle Beteiligten ein. Sie nahm die Verfahrenskosten auf die Staatskasse, richtete der anwaltlich vertretenen A. jedoch keine Entschädigung aus.
B.
Gegen die Einstellungsverfügung erhob A. Beschwerde beim Obergericht des Kantons Thurgau und beantragte, die Dispositivziffern betreffend die Einstellung des Verfahrens gegen B. sowie die Verweigerung einer Entschädigung seien aufzuheben und die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, B. wegen falscher Anschuldigung, eventuell Irreführung der Rechtspflege, Verleumdung, eventuell übler Nachrede, anzuklagen. Ferner sei B., eventuell der Staat, zu verpflichten, ihr eine Entschädigung von Fr. 6'764.75 für die Kosten ihrer Verteidigung zu bezahlen. Nachdem B. in der Beschwerdeantwort die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte, schränkte A. ihre Beschwerde auf die Anfechtung der Verweigerung einer Entschädigung für die Kosten der Verteidigung ein. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies die Beschwerde mit Entscheid vom 12. Dezember 2019 ab, soweit sie nicht durch Rückzug gegenstandslos geworden war, auferlegte A. eine Verfahrensgebühr von Fr. 1'000.- und verpflichtete sie zur Leistung einer Prozessentschädigung an B. von Fr. 480.-.
C.
A. führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, der Entscheid des Obergerichts vom 12. Dezember 2019 sei aufzuheben und stattdessen sei der Staat zu verpflichten, sie für die Kosten ihrer Verteidigung mit Fr. 6'764.75 zu entschädigen und an ihrer Stelle B. eine Entschädigung von Fr. 480.- zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur Neufestsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Thurgau und das Obergericht wurden zur Vernehmlassung eingeladen. Das Obergericht beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Generalstaatsanwaltschaft liess sich nicht vernehmen. A. machte von ihrem Replikrecht Gebrauch.
BGE 146 IV 332 S. 334
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Verweigerung einer Entschädigung für ihre Wahlverteidigung hauptsächlich mit der Begründung, die Vorinstanz hätte die Festsetzung dieser Entschädigung von Amtes wegen vornehmen müssen. Zum einen habe der Vorinstanz die vom Verteidiger an die Staatsanwaltschaft gefaxte Kostennote vorgelegen und zum anderen hätte sie nicht auf einen impliziten Verzicht auf Entschädigung schliessen dürfen, nur weil die Beschwerdeführerin die Kostennote nach Fristablauf eingereicht habe, zumal solches im Falle der Säumnis auch nicht angedroht worden sei. Entgegen der Vorinstanz, die ihre rigorose Haltung auf zwei Lehrmeinungen und einen nicht einschlägigen Entscheid des Bundesgerichts stütze, sei der Verteidigungsaufwand nach pflichtgemässem Ermessen anhand der Strafakten, der gesetzlichen Tarife und der üblichen Stundenansätze für Rechtsanwälte festzusetzen, selbst wenn eine Kostennote mit Leistungsverzeichnis fehle. Wo, wie bei
Art. 429 Abs. 2 StPO
, ein Rechtsanspruch von Amtes wegen bestehe, könne keine Mitwirkungspflicht mit Rechtsverlust bestehen, sondern bloss eine Mitwirkungsobliegenheit, deren Verletzung nur faktische Nachteile nach sich ziehen könne, wie hier die Festsetzung der Entschädigung nach pflichtgemässem Ermessen. Indem die Vorinstanz den Entschädigungsanspruch der Freizusprechenden an das pünktliche Abliefern einer Kostennote knüpfe, verletze sie
Art. 429 Abs. 2 StPO
und das Verbot des überspitzten Formalismus gemäss
Art. 29 Abs. 1 BV
.
1.2
1.2.1
In tatsächlicher Hinsicht stellt die Vorinstanz fest, die mittels Einschreiben vom 28. Juni 2019 dem Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin zugesandte Aufforderung, allfällige Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche binnen 14 Tagen anzumelden, zu beziffern und zu belegen, sei diesem am 1. Juli 2019 zugestellt worden. Auf sein Gesuch hin sei die Frist bis zum 11. August 2019 erstreckt worden, jedoch sei innert Frist keine Honorarnote eingegangen. Daraufhin sei am 15. August 2019 die Einstellung durch die Staatsanwaltschaft verfügt worden. Die Honorarnote des Verteidigers sei erst am 16. August 2019 um 15.04 Uhr per Fax eingegangen und damit
BGE 146 IV 332 S. 335
fünf Tage nach Ablauf der Nachfrist und auch nach Erlass des Einstellungsentscheids, weshalb die Staatsanwaltschaft die Honorarnote nicht mehr habe berücksichtigen können.
1.2.2
In rechtlicher Hinsicht erwägt die Vorinstanz, die Staatsanwaltschaft habe von einem impliziten Verzicht auf eine Entschädigung ausgehen dürfen, da die Beschwerdeführerin (bewusst) die erstreckte Frist unbenutzt habe verstreichen lassen. Auf die nach Ablauf der erstreckten Frist und nach Einstellung des Strafverfahrens eingegangene Kostennote habe die Staatsanwaltschaft nicht mehr eingehen müssen, zumal die Entschädigung in einem späteren Verfahrensabschnitt ohnehin nicht mehr habe geltend gemacht werden können. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführerin im eingestellten Strafverfahren Beschuldigte und Privatklägerin in Personalunion gewesen sei und im Beschwerdeverfahren zunächst noch beantragt habe, die Staatsanwaltschaft zur Anklageerhebung anzuweisen. Aus dieser Konstellation folge, dass die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Verteidigung der Beschwerdeführerin als Beschuldigte vom Aufwand für die Vertretung als Privatklägerin hätte abgegrenzt werden müssen, weshalb die Beschwerdeführerin umso mehr gehalten gewesen wäre, ihre Entschädigungsforderung spätestens binnen der verlängerten Frist anzumelden, zu beziffern und zu belegen.
1.3
Gemäss
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
hat die beschuldigte Person bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte. Darunter fallen zum einen die Kosten der Wahlverteidigung, sofern der Beizug eines Anwalts angesichts der tatsächlichen oder rechtlichen Komplexität des Falls geboten war. Zum anderen können bei besonderen Verhältnissen auch die eigenen Auslagen der Partei entschädigt werden. Gemäss
Art. 429 Abs. 2 Satz 1 StPO
muss die Strafbehörde den Entschädigungsanspruch von Amtes wegen prüfen. Dies bedeutet indessen nicht, dass die Strafbehörde im Sinne des Untersuchungsgrundsatzes von
Art. 6 StPO
alle für die Beurteilung des Entschädigungsanspruchs bedeutsamen Tatsachen von Amtes wegen abzuklären hat. Sie hat aber die Parteien zur Frage mindestens anzuhören und gegebenenfalls gemäss
Art. 429 Abs. 2 Satz 2 StPO
aufzufordern, ihre Ansprüche zu beziffern und zu belegen (
BGE 144 IV 207
E. 1.3.1 S. 209;
BGE 142 IV 237
E. 1.3.1 S. 240; Urteile 6B_4/2019 vom 19. Dezember 2019 E. 5.2.5; 6B_669/2018 vom 1. April 2019 E. 2.3; 6B_552/2018 vom
BGE 146 IV 332 S. 336
27. Dezember 2018 E. 1.3; 1B_370/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.1; 6B_375/2016 vom 28. Juni 2016 E. 3.1). Die beschuldigte Person trifft insofern eine Mitwirkungspflicht (Urteile 6B_928/2018 vom 26. März 2019 E. 2.2.2; 6B_561/2014 vom 11. September 2014 E. 3.1 mit Hinweis). Fordert die Behörde die beschuldigte Person auf, ihre Ansprüche zu beziffern und reagiert diese nicht, kann gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung von einem (impliziten) Verzicht auf eine Entschädigung ausgegangen werden (Urteile 1B_370/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.1; 6B_632/2017 vom 22. Februar 2018 E. 2.3; 6B_842/2014 vom 3. November 2014 E. 2.1; 6B_561/2014 vom 11. September 2014 E. 3.1; 6B_472/2012 vom 13. November 2012 E. 2.4).
1.4
Wie bereits ausgeführt, forderte die Staatsanwaltschaft die Beschwerdeführerin bzw. ihren Rechtsvertreter mit Parteimitteilung vom 28. Juni 2019 auf, allfällige Entschädigungsansprüche zu beziffern und zu belegen und setzte ihr hierfür eine Frist von 14 Tagen an. Bereits deshalb unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich vom Sachverhalt, der dem von der Beschwerdeführerin erwähnten bundesgerichtlichen Entscheid 1B_475/2011 vom 11. Januar 2012 zugrunde lag. Wie aus dem genannten Entscheid hervorgeht, kam die Behörde dort der Pflicht, allfällige Entschädigungsansprüche von Amtes wegen abzuklären und die Partei gegebenenfalls zur Bezifferung ihres Anspruchs aufzufordern, nicht nach. Im Gegensatz dazu beantragte die Beschwerdeführerin vorliegend zunächst die Erstreckung der angesetzten Frist, liess sich innert der erstreckten Frist aber nicht vernehmen. Der Einstellungsentscheid erging am 15. August 2019. Die Beschwerdeführerin reichte erst am Folgetag per Fax eine Kostennote ein. Diese konnte somit beim Entscheid vom 15. August 2019 bereits aus tatsächlichen Gründen nicht mehr berücksichtigt werden. Da die Beschwerdeführerin innert der angesetzten Frist nicht reagierte, durfte die Staatsanwaltschaft ohne Weiteres von einem Verzicht auf die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs ausgehen. Es bestand, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, auch keine Pflicht der Behörde, die Entschädigung nach Ermessen festzusetzen. Die Festsetzung nach Ermessen würde sich denn vorliegend auch schwierig gestalten, da die Staatsanwaltschaft die effektiven Aufwendungen der Verteidigung nicht kannte (vgl. dazu Urteil 6B_928/2018 vom 26. März 2019 E. 2.2.2) und es aufgrund der Doppelrolle der Beschwerdeführerin als Beschuldigte und Privatklägerin zwingend
BGE 146 IV 332 S. 337
erforderlich war, die Kosten klar voneinander abzugrenzen. Die Staatsanwaltschaft war somit auf die Mitwirkung der Beschwerdeführerin angewiesen. Weiter überzeugt auch der Einwand der Beschwerdeführerin nicht, die Beschwerdeinstanz hätte den Anspruch nachträglich prüfen können, da ihr in dieser Frage volle Kognition zugekommen sei und eine Beweisergänzung gestützt auf
Art. 389 StPO
möglich gewesen wäre. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine Entschädigung in einem späteren Verfahrensschritt nicht mehr geltend gemacht werden (Urteile 6B_632/2017 vom 22. Februar 2018 E. 2.3; 6B_842/2014 vom 3. November 2014 E. 2.1; vgl. WEHRENBERG/FRANK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 31b zu
Art. 429 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, in: Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 1819 Fn. 154). Daran ändert nichts, dass Beweisergänzungen im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich möglich sind.
Dass vorliegend von einem (impliziten) Verzicht ausgegangen wird, verletzt auch nicht das Verbot des überspitzten Formalismus. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht im Widerspruch zu
Art. 29 Abs. 1 BV
(vgl.
BGE 145 I 201
E. 4.2.1 S. 204;
BGE 142 I 10
E. 2.4.2 S. 11;
BGE 130 V 177
E. 5.4.1 S. 183 f.). Gemäss
Art. 93 StPO
ist eine Partei säumig, wenn sie eine Verfahrenshandlung nicht fristgerecht vornimmt oder zu einem Termin nicht erscheint. Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin musste die genannte Bestimmung ebenso bekannt sein wie der Umstand, dass das Verpassen einer Frist mit einem Rechtsverlust verbunden sein kann. Entgegen ihrer Auffassung war es nicht erforderlich, die Beschwerdeführerin auf die Säumnisfolgen hinzuweisen oder ihr eine Nachfrist anzusetzen. Solches ist in
Art. 93 StPO
nicht vorgesehen. Vielmehr kann eine Partei, die eine Frist unverschuldet versäumt, ein Wiederherstellungsgesuch nach
Art. 94 StPO
stellen. Die betreffende Bestimmung wurde vorliegend allerdings nicht angerufen oder als verletzt gerügt.


header:
Urteilskopf
145 III 20
4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
5A_1017/2017 du 12 septembre 2018

regeste:
Regeste
Art. 82 SchKG
; provisorische Rechtsöffnung und Kaufvertrag.
Provisorische Rechtsöffnung, wenn der betriebene Schuldner behauptet, der Betreibungsgläubiger habe seine Leistung nicht erbracht oder angeboten (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 145 III 20 S. 20
A.
B. et A. ont signé, le 4 octobre 2014, une convention ayant pour objet la remise à B. du portefeuille clientèle acquis par A. dans le cadre de son activité avec la société C. Sàrl. Il était notamment prévu, d'une part, que B. verserait un montant de 600'000 fr. dont 200'000 fr. devaient être payés au plus tard le 31 janvier 2015 et le solde pour le 20 juin 2016 au plus tard et, d'autre part, qu'une nouvelle société (par ex. D. Sàrl) serait créée ou, éventuellement, la société C. rachetée.
La société D. Sàrl a été inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud le 24 novembre 2014. B. en était l'associé gérant avec signature individuelle.
La première tranche de 200'000 fr. a fait l'objet de plusieurs versements au printemps 2016.
BGE 145 III 20 S. 21
B.
Le 15 mars 2017, sur requête de A., l'Office des poursuites du district d'Aigle a notifié à B. un commandement de payer (poursuite n° x) la somme de 400'000 fr., plus intérêts à 5 % l'an dès le 30 juin 2016. Etait invoqué comme titre de la créance ou cause de l'obligation: "Convention du 4 octobre 2014. Codébiteur solidaire avec D. Sàrl".
Le poursuivi a formé opposition totale.
Le 10 août 2017, le Juge de paix du district d'Aigle a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de 400'000 fr., plus intérêts à 5 % dès le 1
er
juillet 2016.
Par arrêt du 13 novembre 2017, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud, statuant en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, a admis le recours interjeté le 24 août 2017 par le poursuivi et maintenu l'opposition formée par ce dernier au commandement de payer.
C.
Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours de A. qui tendait principalement à la confirmation du jugement de première instance.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Après avoir qualifié de contrat synallagmatique de vente la convention du 4 octobre 2014, la Cour des poursuites et faillites a considéré en substance que le créancier poursuivant n'avait pas suffisamment établi la preuve - qui lui incombait - de l'exécution de sa prestation contractuelle, à savoir de la remise - sous quelque support que ce soit - du portefeuille clientèle acquis dans le cadre de son activité avec la société C. Sàrl. Partant, elle a refusé de prononcer la mainlevée provisoire de l'opposition formée par le poursuivi au commandement de payer le solde (400'000 fr.) du montant convenu (600'000 fr.) en contrepartie de cette prestation.
4.
Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir refusé la mainlevée provisoire, motif pris qu'il n'avait pas suffisamment établi la preuve de l'exécution de sa prestation. Se plaignant d'une constatation arbitraire (
art. 9 Cst.
) des faits et d'une violation de l'
art. 82 LP
, il soutient en substance que, dans le cadre de la procédure de mainlevée provisoire, le créancier poursuivant n'a pas d'autre preuve à fournir qu'une reconnaissance de dette, le débiteur poursuivi étant quant à lui tenu de rendre vraisemblable par titre que celui-là ne s'est "pas
BGE 145 III 20 S. 22
correctement acquitté de sa prestation". Il affirme qu'en l'espèce, l'intimé n'a pas fourni cette preuve dès lors qu'il résulte de la "lecture" de la convention que la remise du portefeuille "était prestée dès la signature" de ce document, respectivement dès sa collaboration dans la nouvelle société, et que la première tranche du prix de vente a été versée, "signe" que la clientèle - "essence même de la création de la nouvelle société" - avait été transmise.
4.1
4.1.1
Selon l'
art. 82 al. 1 LP
, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire.
Constitue une reconnaissance de dette au sens de cette disposition, en particulier, l'acte sous seing privé, signé par le poursuivi - ou son représentant (
ATF 132 III 140
consid. 4.1.1 et les arrêts cités) -, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et exigible (
ATF 139 III 297
consid. 2.3.1 et la jurisprudence mentionnée).
Un contrat écrit justifie en principe la mainlevée provisoire de l'opposition pour la somme d'argent incombant au poursuivi lorsque les conditions d'exigibilité de la dette sont établies (arrêt 5A_465/2014 du 20 août 2014 consid. 7.2.1.2) et, en particulier dans les contrats bilatéraux, lorsque le poursuivant prouve avoir exécuté les prestations dont dépend l'exigibilité (arrêt 5A_367/2007 du 15 octobre 2007 consid. 3.1 et les références). Un contrat bilatéral ne vaut ainsi reconnaissance de dette que si le poursuivant a rempli ou garanti les obligations légales ou contractuelles exigibles avant le paiement dont il requiert le recouvrement, ou au moment de ce paiement (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 45 ad
art. 82 LP
), c'est-à-dire s'il a exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation en rapport d'échange (cf.
ATF 116 III 72
; cf. arrêt 5A_326/2011 du 6 septembre 2011 consid. 3.3 [prêt]). Plus particulièrement, un contrat de vente ordinaire constitue un titre de mainlevée provisoire pour le montant du prix échu pour autant que la chose vendue ait été livrée ou consignée lorsque le prix était payable d'avance ou au comptant (cf. arrêts 5A_630/2010 du 1
er
septembre 2011 consid. 2.1; 5P.247/2004 du 14 octobre 2004 consid. 2; GILLIÉRON, op. cit., n° 46 ad
art. 82 LP
).
4.1.2
Conformément à l'
art. 82 al. 2 LP
, le poursuivi peut faire échec à la mainlevée en rendant immédiatement vraisemblable sa
BGE 145 III 20 S. 23
libération. Il peut se prévaloir de tous les moyens de droit civil - exceptions ou objections - qui infirment la reconnaissance de dette (
ATF 142 III 720
précité). Il n'a pas à apporter la preuve absolue (ou stricte) de ses moyens libératoires, mais seulement à les rendre vraisemblables, en principe par titre (
art. 254 al. 1 CPC
;
ATF 142 III 720
consid. 4.1 et les arrêts cités).
4.2
En l'espèce, l'autorité cantonale - qui n'est pas critiquée à cet égard - a considéré que le portefeuille clientèle constituait la contre-prestation du paiement du prix de 600'000 fr. et que celui-ci intervenait dans un rapport d'échange de prestations réciproques, selon la formulation claire de l'alinéa un de la convention du 4 octobre 2014, qui devait être qualifiée de contrat de vente. Le recourant soutient qu'il pouvait se contenter de produire un tel titre et que la preuve de la remise du portefeuille incombait à l'intimé. Ce faisant, il se méprend. Un contrat synallagmatique vaut reconnaissance de dette pour autant que le créancier poursuivant ait exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation. Dès lors que le débiteur poursuivi se prévaut d'une inexécution, l'opposition ne peut être levée que si le créancier poursuivant démontre avoir exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation (cf. supra consid. 4.1.1).
4.3
Autre est la question de savoir s'il suffit que le débiteur poursuivi invoque l'inexécution de la contre-prestation ou s'il doit la rendre vraisemblable.
4.3.1
Plusieurs pratiques se sont développées en la matière. La pratique bâloise (Basler Rechtsöffnungspraxis) - la plus couramment suivie par les tribunaux cantonaux - admet qu'un contrat bilatéral justifie la mainlevée provisoire lorsque le poursuivi ne prétend pas que la contre-prestation n'a pas été exécutée ou n'a pas été correctement exécutée, quand il prétend que la contre-prestation n'a pas été exécutée ou n'a pas été correctement exécutée, mais que cette contestation apparaît manifestement sans consistance ou que le créancier prouve qu'il a accompli ce qui lui incombait et, enfin, lorsque le poursuivi doit s'exécuter le premier en vertu du contrat (STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2
e
éd. 2010, n° 99 ad
art. 82 LP
, qui se réfère à une preuve par titre; VEUILLET, in La mainlevée de l'opposition, 2017, n° 145 ad
art. 82 LP
, pour laquelle la preuve doit être "immédiate"). D'autres exigent du poursuivi qu'il rende vraisemblable seulement l'exécution qualitativement défectueuse, voire tant cette dernière que l'inexécution (pour un résumé de ces tendances: cf. arrêts 5P.69/2004
BGE 145 III 20 S. 24
du 14 avril 2004 consid. 3 et l'auteur cité; 5P.314/2002 du 21 janvier 2003 consid. 2.2, in Pra 2003 n. 92 p. 161; P.739/1986 du 13 octobre 1986 consid. 3 et les références, résumé in Rep 1987 p. 149 ss; VOCK, in SchKG, Kurzkommentar, vol. 2, 2014, n° 19 ad
art. 82 LP
; MÜLLER/VOCK, Behauptungs-, Bestreitungs- und Substantiierungslast im Rechtsöffnungsverfahren, ZZZ 38/2016 p. 130 ss, spéc. p. 135 in fine et ss; MUSTER, La reconnaissance de dette abstraite,
Art. 17 CO
et 82 ss LP: Etude historique et de droit actuel, 2004, p. 214 avec la note 1127; RtiD 2015 II n. 60c p. 901 ss et RtiD 2012 I n. 52c p. 981 qui semblent toutefois augurer une nouvelle pratique dans le canton du Tessin).
Sous l'empire de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), le Tribunal fédéral, qui était alors saisi sur recours de droit public et statuait sous l'angle de l'arbitraire, n'a jamais tranché cette controverse (pour un rappel de cette jurisprudence: arrêt 5A_1008/2014 du 1
er
juin 2014 consid. 3.4.1, in BlSchK 2016 p. 91). Il a plus particulièrement laissé ouverte la question de savoir si le débiteur poursuivi doit rendre vraisemblable l'exception d'inexécution (arrêts 5P.314/2002 du 21 janvier 2003 consid. 2.2, in Pra 2003 n. 92 p. 161; P.739/1986 du 13 octobre 1986 consid. 3 et les références, résumé in Rep 1987 p. 149 ss) et n'a pas taxé d'arbitraire la pratique consistant à différencier le cas où le débiteur poursuivi invoque les droits à la garantie ["Gewährleistungsrechte"] de celui où il se fonde sur le droit de refuser la prestation au sens de l'
art. 82 CO
["Leistungsverweigerungsrecht"] (arrêt 5P.69/2004 du 14 avril 2004 consid. 3).
Depuis l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF), il a jugé que la mainlevée provisoire fondée sur un contrat synallagmatique doit être prononcée si le débiteur qui fait valoir un défaut soumis à un avis ne rend pas vraisemblable qu'il a donné cet avis dans le délai (arrêts 5A_630/2010 et 5A_631/2010 du 1
er
septembre 2011 consid. 2.2, in Pra 2012 n. 32 p. 223 [vente]; 5A_19/2016 du 6 septembre 2016 consid. 2.6 [contrat d'entreprise]). Dans un arrêt plus récent, s'abstenant de prendre position sur les autres exceptions, il s'est limité à considérer que l'autorité cantonale, qui s'était fondée sur la pratique bâloise, ne s'était pas distancée de cette dernière jurisprudence en considérant que le seul fait de se prévaloir d'une exécution défectueuse ne suffisait pas (arrêt 5A_1008/2014 précité consid. 3.4.3, in BlSchk 2016 p. 91). Enfin, dans un cas où la mainlevée était fondée sur un contrat de prêt, il a posé que le débiteur poursuivi n'avait pas à rendre vraisemblable le versement et qu'en
BGE 145 III 20 S. 25
cas de contestation, il allait de soi que le créancier devait apporter la preuve stricte du versement (arrêt 5A_326/2011 du 6 septembre 2011 consid. 3.3 et
ATF 136 III 627
consid. 3.4 cité).
4.3.2
Dans la présente cause, en alléguant que le créancier poursuivant ne lui a pas remis le portefeuille clientèle, le débiteur poursuivi ne se prévaut pas d'une exécution défectueuse ("mangelhafte Erfüllung"), mais d'une inexécution au sens strict (dans le sens d'un traitement différencié de l'inexécution totale et de l'exécution défectueuse: VEUILLET, op. cit., n° 146 ad
art. 82 LP
). A l'instar des arrêts rendus en matière de prêt, il faut retenir qu'une telle allégation suffit (VEUILLET, op. cit., ibidem; HENRI PASCHOUD, La reconnaissance de dette dans la mainlevée provisoire et l'action en libération de dette, 1917, p. 151). Lorsque le débiteur poursuivi se prévaut du fait que le créancier poursuivant n'a pas exécuté sa prestation, il conteste que le contrat synallagmatique produit revête la qualité de reconnaissance de dette au sens de l'
art. 82 al. 1 LP
(dans ce sens: STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, p. 342, let. b; BERNHARD F. MEYER, Die Rechtsöffnung auf Grund synallagmatischer Schuldverträge, 1979, p. 62, let. B et p. 63; PASCHOUD, op. cit., ibidem). Un tel titre ne constitue en effet pas en soi une reconnaissance de dette pure et simple, mais suppose que le poursuivant ait fourni sa prestation (cf. supra, consid. 4.1.1). Sous cet angle, la question de la fourniture de la prestation du poursuivant ne ressortit pas à un moyen libératoire au sens de l'
art. 82 al. 2 LP
que le débiteur devrait rendre vraisemblable. Elle relève de la contestation d'une exigence mise à l'admission d'un contrat bilatéral parfait comme titre de mainlevée provisoire au sens de l'
art. 82 al. 1 LP
. Or, il incombe au créancier poursuivant de justifier qu'il dispose d'un tel titre.
4.3.3
Vu ce qui précède, c'est à juste titre que la Cour des poursuites et faillites a considéré qu'il appartenait au recourant, créancier poursuivant, de prouver la remise du portefeuille clientèle. Or, ce dernier, partant du principe que cette preuve incombait au débiteur poursuivi, s'est contenté de produire la convention du 4 octobre 2014. Lorsque, s'en prenant aux considérations de l'autorité cantonale, il soutient que la remise du portefeuille clientèle résultait pourtant de la simple lecture de ce document, que le paiement de 200'000 fr. au 31 janvier 2015 ne pouvait qu'attester ce transfert et que l'on pouvait déduire des pièces 104 à 106 que le fichier avait été reçu par l'intimé, il s'en prend de façon appellatoire à l'appréciation des preuves (cf. consid. 2.2 non publié). Il en va de même lorsqu'il affirme
BGE 145 III 20 S. 26
péremptoirement que le Tribunal cantonal ne pouvait, d'un côté, tenir pour probantes les déclarations de l'employée de l'intimé selon lesquelles le fichier client n'aurait pas été remis et, d'un autre côté, les écarter en tant qu'elles portaient sur la violation de ses obligations contractuelles.
Force est de relever en outre que le but du procès en mainlevée provisoire de l'opposition n'est pas de constater la réalité d'une créance, mais l'existence d'un titre exécutoire; le juge de la mainlevée provisoire examine uniquement la force probante du titre produit par le créancier poursuivant, sa nature formelle, et non pas la validité de la prétention déduite en poursuite (
ATF 132 III 140
consid. 4.1.1 et la jurisprudence citée; arrêt 5A_450/2012 du 23 janvier 2013 consid. 3.2, in SJ 2013 I p. 345). Or, en l'espèce, lorsque le recourant soutient notamment que la remise de la clientèle devait se faire au fur et à mesure de la collaboration, il se fonde essentiellement sur des éléments extrinsèques à l'acte et requiert une interprétation de la volonté des intéressés qui excède la cognition du juge de la mainlevée; cas échéant, il appartiendra au juge du procès en reconnaissance de dette d'en connaître, au terme d'une procédure probatoire complète (
art. 79 LP
;
ATF 133 III 645
consid. 5.3).