header:
Urteilskopf
146 IV 258
27. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. contre Ministère public de la République et canton de Neuchâtel (recours en matière pénale)
6B_1406/2019 du 19 mai 2020

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Falschbeurkundung (inhaltlich unrichtiger Kaufvertrag).
Ein in einfacher Schriftform abgefasster Vertrag mit unrichtigem Inhalt erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung grundsätzlich nicht, da ihm keine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, soweit nicht besondere Garantien dafür bestehen, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen der Vertragsparteien ihrem wirklichen Willen entsprechen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1.1 und 1.2).
Anwendung im konkreten Fall (E. 1.2). Die Tatsache, dass das Dokument vom Buchhalter des Verkäufers erstellt wurde, genügt nicht, damit ihm eine erhöhte Glaubwürdigkeit im Sinne der Rechtsprechung zukommt (E. 1.2.4).
Ein simulierter Kaufvertrag stellt auch keine Falschbeurkundung dar, wenn er einzig dazu dienen sollte, die Ehefrau des Verkäufers im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu täuschen (E. 1.2.5-1.2.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 146 IV 258 S. 259
A.
Par jugement du 18 mars 2019, le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers a reconnu B.B. coupable d'abus de confiance, de faux dans les titres et de violation d'une obligation d'entretien et l'a condamné à 12 mois de peine privative de liberté avec sursis pendant trois ans et à 3'226 fr. 50 de frais de justice. Il a également reconnu A. coupable de faux dans les titres et l'a acquitté des préventions d'abus de confiance et d'escroquerie. Il l'a condamné à 20 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis pendant deux ans, à une part des frais de justice arrêtée à 1'075 fr. et à une indemnité de dépens de 3'500 fr. pour les frais de défense de la partie plaignante. Il l'a enfin condamné à verser sur un compte bloqué du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers un montant de 20'000 fr. en vue de la liquidation du régime matrimonial des époux B. Le Tribunal de police a refusé qu'une indemnité au titre de l'
art. 429 CPP
soit allouée à A.
B.
Par jugement du 29 octobre 2019, la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a partiellement admis l'appel de A. et a annulé le jugement du 18 mars 2019 en tant qu'il le condamnait à verser un montant de 20'000 fr. sur un compte bloqué. La cour cantonale a confirmé le jugement du Tribunal de police pour le surplus.
En résumé, la cour cantonale a retenu les faits suivants:
B.a
En été 2009, les époux B. ont acquis ensemble le snack-bar C., sis avenue D. à E. Les époux ont conjointement exploité l'établissement jusqu'à leur séparation le 24 juin 2014. Le 5 janvier 2015, le snack-bar a été inscrit au registre du commerce au nom de B.B., en raison individuelle.
B.b
Par contrat du 3 mars 2016, B.B. a vendu à A. le snack-bar C., avec son "infrastructure technique complète, comprenant notamment le mobilier, les appareils divers, l'agencement, les installations d'aération, le réfrigérateur à boissons, les tables et les chaises". Le contrat mentionnait que le prix de vente était de 10'000 fr., hors TVA et payables au comptant. Le contrat de vente a été préparé par la fiduciaire du vendeur, à la demande de celui-ci. Le prix de vente réel du snack-bar convenu entre B.B. et A. était de 150'000 fr. et non de 10'000 fr. comme mentionné dans le contrat.
BGE 146 IV 258 S. 260
B.c
Le 25 avril 2016, F.B. a déposé plainte pénale contre B.B., à qui elle reprochait d'avoir vendu le snack-bar sans son accord, alors qu'elle était copropriétaire du mobilier et du matériel, qui plus est pour le prix de 150'000 fr., alors que le prix annoncé était de 10'000 francs.
C.
Contre ce dernier jugement cantonal, A. dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement, à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'il est acquitté du chef de prévention de faux dans les titres et qu'une indemnité au sens de l'
art. 429 CPP
d'un montant de 5'542 fr. 93 pour la procédure de première instance et d'un montant de 2'610 fr. 25 pour la procédure d'appel lui est allouée. Il conclut "en tout état de cause et subsidiairement aux conclusions" susmentionnées à ce qu'une indemnité de 3'500 fr. lui soit allouée pour ses frais de défense relative à la libération de cinq préventions. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle l'acquitte du chef de prévention de faux dans les titres et qu'elle statue à nouveau sur la répartition des frais, des dépens et de l'indemnité au sens de l'
art. 429 CPP
pour la procédure cantonale.
Invitée à se déterminer, la cour cantonale a renoncé à formuler des observations et se réfère aux considérants de son jugement. Le Ministère public a également renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant conteste sa condamnation pour faux dans les titres. Il soutient que le contrat litigieux ne constitue pas un faux intellectuel dans la mesure où il n'est pas doté d'une "valeur probante accrue" mais n'est qu'un simple mensonge écrit non punissable.
1.1
Selon l'
art. 251 ch. 1 CP
, se rend coupable de faux dans les titres celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d'un tel titre. Sont des titres tous les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous les signes destinés à prouver un tel fait (
art. 110 al. 4 CP
).
L'
art. 251 ch. 1 CP
vise non seulement un titre faux ou la falsification d'un titre (faux matériel), mais aussi un titre mensonger (faux
BGE 146 IV 258 S. 261
intellectuel). Il y a faux matériel lorsque l'auteur réel du document ne correspond pas à l'auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise un titre qui émane de son auteur apparent, mais dont le contenu ne correspond pas à la réalité (
ATF 142 IV 119
consid. 2.1 p. 121;
ATF 138 IV 130
consid. 2.1 p. 134). Un simple mensonge écrit ne constitue pas un faux intellectuel. Le document doit revêtir une crédibilité accrue et son destinataire pouvoir s'y fier raisonnablement. Tel est le cas lorsque certaines assurances objectives garantissent aux tiers la véracité de la déclaration (
ATF 144 IV 13
consid. 2.2.2 p. 14 s.; arrêts 6B_383/2019 du 8 novembre 2019 consid. 8.3.1, non publié in
ATF 145 IV 470
; 6B_467/2019 du 19 juillet 2019 consid. 3.3.1). Il peut s'agir, par exemple, d'un devoir de vérification qui incombe à l'auteur du document ou de l'existence de dispositions légales, comme les
art. 958a ss CO
(ancien
art. 958 ss CO
) relatifs au bilan, qui définissent le contenu du document en question (
ATF 141 IV 369
consid. 7.1 p. 376;
ATF 132 IV 12
consid. 8.1 p. 15;
ATF 126 IV 65
consid. 2a p. 68; arrêt 6B_382/2011 du 26 septembre 2011 consid. 2.1). En revanche, le simple fait que l'expérience montre que certains écrits jouissent d'une crédibilité particulière ne suffit pas, même si dans la pratique des affaires il est admis que l'on se fie à de tels documents (arrêt 6B_383/2019 du 8 novembre 2019 consid. 8.3.1, non publié in
ATF 145 IV 470
;
ATF 142 IV 119
consid. 2.1 p. 121 et les références citées). Le caractère de titre d'un écrit est relatif. Par certains aspects, il peut avoir ce caractère, par d'autres non. La destination et l'aptitude à prouver un fait précis d'un document peuvent résulter directement de la loi, des usages commerciaux ou du sens et de la nature dudit document (arrêt 6B_383/2019 du 8 novembre 2019 consid. 8.3.1, non publié in
ATF 145 IV 470
;
ATF 142 IV 119
consid. 2.2 p. 122 et les références citées).
1.1.1
De jurisprudence constante, la comptabilité commerciale et ses éléments (pièces justificatives, livres, extraits de compte, bilans ou comptes de résultat) sont, en vertu de la loi, propres et destinés à prouver des faits ayant une portée juridique. Ils ont une valeur probante accrue ou, autrement dit, offrent une garantie spéciale de véracité (
ATF 141 IV 369
consid. 7.1 p. 376;
ATF 138 IV 130
consid. 2.2.1 p. 135 s.;
ATF 132 IV 12
consid. 8.1 p. 15;
ATF 129 IV 130
consid. 2.2 et 2.3 p. 134 ss). De tels documents dont le contenu est faux doivent dès lors être qualifiés de faux intellectuels.
Selon une jurisprudence bien établie, un contrat dont le contenu est faux ne constitue en principe pas un titre car il ne bénéficie pas de la
BGE 146 IV 258 S. 262
crédibilité accrue nécessaire (cf.
ATF 123 IV 61
consid. 5c/cc p. 69;
ATF 120 IV 25
consid. 3f p. 29; arrêts 6B_467/2019 du 19 juillet 2019 consid. 3.3.2; 6B_72/2015 du 27 mai 2015 consid. 1.5; 6B_184/2013 du 1
er
octobre 2013 consid. 6.6; 6B_382/2011 du 26 septembre 2011 consid. 2.2). En effet, un tel contrat prouve que deux personnes ont fait, de manière concordante, une déclaration de volonté déterminée, mais n'établit pas que les deux manifestations de volonté concordantes correspondent à la volonté réelle des stipulants. Il ne prouve ni l'absence de vice de la volonté ni l'inexistence d'une simulation. Ce n'est que s'il existe des garanties spéciales de ce que les déclarations concordantes des parties correspondent à leur volonté réelle, qu'un contrat en la forme écrite simple peut être qualifié de faux intellectuel (
ATF 123 IV 61
consid. 5c/cc p. 68 s.;
ATF 120 IV 25
consid. 3f p. 29; arrêt 6B_472/2011 du 14 mai 2012 consid. 14.2). L'
art. 251 CP
a ainsi été jugé inapplicable à un contrat de vente dont certains éléments étaient faux (
ATF 120 IV 25
), à un contrat simulé utilisé par une partie pour obtenir un crédit (
ATF 123 IV 61
) ainsi qu'à un contrat de travail qui ne bénéficiait d'aucune garantie de véracité particulière (cf. notamment arrêts 6S.423/2003 du 3 janvier 2004 consid. 4.3 et 6S.375/2000 du 1
er
novembre 2000 consid. 2c). Le faux intellectuel dans les titres n'a pas non plus été admis s'agissant de deux déclarations relatives au financement de l'achat d'un appartement, documents dont le contenu était mensonger (
ATF 125 IV 273
consid. 3b p. 279 ss).
Par ailleurs, plusieurs arrêts ont considéré qu'un certificat de salaire, respectivement un décompte de salaire, au contenu inexact ne constituait pas un titre (cf.
ATF 118 IV 363
consid. 2 p. 364 ss; arrêts 6B_473/2016 du 22 juin 2017 consid. 4.2.1, in SJ 2018 I p. 181; 6B_72/2015 du 27 mai 2015 consid. 1.5; 6B_382/2011 du 26 septembre 2011 consid. 2.1; 6B_827/2010 du 24 janvier 2011 consid. 4.5.2 et les références citées; 6B_101/2009 du 14 mai 2009 consid. 3.3; 6S.423/2003 du 3 janvier 2004 consid. 4.3), même lorsqu'un notaire avait légalisé la signature de l'employeur apposée sur les certificats de salaire, lesquels avaient été produits dans une procédure judiciaire en Italie pour obtenir la levée de biens sous séquestre (cf. arrêt 6B_382/2011 du 26 septembre 2011 consid. 2.1). Enfin, une facture munie d'une quittance n'est pas dotée en soi, de par la loi, d'une garantie objective suffisante pour faire l'objet d'un faux intellectuel dans les titres (
ATF 121 IV 131
consid. 2). Cependant, selon la jurisprudence, l'auteur peut se rendre coupable de faux intellectuel dans les titres lorsqu'une facture au contenu inexact est également destinée à servir au destinataire avant tout comme pièce comptable, si bien
BGE 146 IV 258 S. 263
que sa comptabilité s'en trouve faussée (
ATF 138 IV 130
). Cet arrêt met en exergue une complicité entre l'auteur de la fausse facture et son destinataire qui va l'intégrer dans sa comptabilité (consid. 2.4.3 et 3.1).
1.1.2
Enfin, la jurisprudence considère que certains documents possèdent une valeur probante accrue en raison de la fonction de la personne qui les établit - cette personne se trouvant dans une position comparable à celle d'un garant à l'égard des personnes induites en erreur (
ATF 123 IV 61
consid. 5c/cc p. 68 s.;
ATF 121 IV 131
consid. 2c p. 135 s.;
ATF 120 IV 25
consid. 3f p. 29; arrêts 6B_1096/2015 du 9 décembre 2015 consid. 3.3; 6B_593/2009 du 14 septembre 2009 consid. 1.1.1; 6S.37/2007 du 19 avril 2007 consid. 8.2.2). Ainsi, la jurisprudence a reconnu comme des faux intellectuels dans les titres une feuille de maladie ou une facture mensongère, établie par un médecin, lequel bénéficie d'une position privilégiée et jouit de ce fait d'un rapport de confiance particulier existant avec la caisse-maladie (
ATF 117 IV 165
consid. 2c p. 169 s;
ATF 103 IV 178
consid. 2 p. 184 s.; arrêt 6B_589/2009 du 14 septembre 2009 consid. 2.1.1) ainsi qu'une approbation écrite inexacte émanant d'un architecte chargé par le maître d'ouvrage de vérifier des factures (
ATF 119 IV 54
consid. 2d/dd p. 58 s.; arrêts 6B_1096/2015 du 9 décembre 2015 consid. 3.3; 6S.99/ 2003 du 26 mai 2003 consid. 3.2.3). La jurisprudence a également reconnu que les confirmations d'état de compte émises par un organe dirigeant d'une succursale bancaire avaient une valeur probante accrue du fait de la confiance particulière dont jouissent les banques, lesquelles sont soumises à une législation spéciale et à des contrôles spécifiques (
ATF 120 IV 361
consid. 2c p. 363 s.). Toutefois, le seul fait que le document mentionne ou soit matériellement rédigé par une personne qui jouit dans les faits d'un crédit particulier - comme un notaire - n'accroît pas sa valeur probante (cf.
ATF 125 IV 273
consid. 3b p. 279 ss; DANIEL KINZER, in Commentaire romand, Code pénal, vol. II, 2017, n° 69 ad
art. 251 CP
).
1.2
En l'espèce, le contrat de vente litigieux constate faussement que le prix de vente du snack-bar C. était de 10'000 fr, alors que le prix réel était de 150'000 francs. On se trouve donc dans l'hypothèse d'un document qui émane de son auteur apparent, mais qui est mensonger dans son contenu. Il convient d'examiner si ce contrat est doté d'une garantie de véracité particulière et si, partant, il peut constituer un faux intellectuel.
1.2.1
La cour cantonale a jugé que le but du vendeur, en mentionnant ce montant faux, très inférieur à la réalité, était de se prévaloir de ce
BGE 146 IV 258 S. 264
contrat dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial afin de tromper son épouse. Celui-ci a d'ailleurs fait produire le contrat de vente par son mandataire, afin de soutenir, dans le cadre des discussions avec son épouse relatives à la liquidation du régime matrimonial, qu'il n'avait encaissé que 10'000 fr. pour la vente du commerce, ce montant-là devant être pris en considération pour la liquidation du régime. Selon la cour cantonale, le mandataire du vendeur avait d'ailleurs souligné que le contrat avait été préparé par la fiduciaire de l'époux. Le contrat de vente avait donc la crédibilité accrue exigée par la jurisprudence et était de nature à tromper l'épouse, même si celle-ci s'était méfiée.
Pour arriver à la conclusion que le contrat litigieux constitue un faux intellectuel dans les titres, la cour cantonale, en se référant à une partie de la doctrine, cite deux exemples de contrats qui auraient une "valeur probante accrue", soit le contrat simulé établi aux fins d'obtenir un crédit et le contrat fabriqué pour tromper un tiers qui le considère comme une preuve. Ces deux cas ne ressortent pourtant pas de la jurisprudence du Tribunal fédéral. S'agissant du premier cas, dans un arrêt publié aux
ATF 123 IV 61
, le Tribunal fédéral a jugé que la fabrication et la présentation d'un contrat simulé dans le but d'obtenir un crédit ne réalisaient pas l'infraction de faux intellectuel dans les titres (
ATF 123 IV 61
consid. 5c/cc p. 68 s.). En ce qui concerne le second exemple, celui-ci est mentionné par un auteur de doctrine qui considère qu'un tel contrat "devrait constituer un faux intellectuel", comme cela est admis dans la conception française (cf. BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3
e
éd. 2010, n° 153 ad
art. 251 CP
).
1.2.2
Conformément à la jurisprudence susmentionnée (supra consid. 1.1), un contrat de vente conclu en la forme écrite simple, dont le contenu est faux, ne peut en principe pas faire l'objet d'un faux intellectuel dans les titres, faute de valeur probante accrue, dans la mesure où il n'existe pas de garanties spéciales selon lesquelles les déclarations concordantes des parties correspondent à leur volonté réelle (cf. aussi
ATF 120 IV 25
consid. 3f p. 29; arrêts 6B_502/2009 du 7 septembre 2009 consid. 2.4; 6P.15/2007 du 19 avril 2007; DUPUIS ET AL., in CP Code pénal, Petit commentaire, 2
e
éd. 2017, n° 40 ad
art. 251 CP
).
1.2.3
En l'espèce, on ne voit pas quelles assurances objectives - découlant de la loi ou encore des usages commerciaux - auraient garanti aux tiers, en particulier à l'épouse du vendeur, la véracité du
BGE 146 IV 258 S. 265
contenu du contrat litigieux. Le contrat est rédigé en la simple forme écrite sur un papier neutre, lequel comporte uniquement les noms et signatures du recourant et du vendeur. Or, le recourant et le vendeur - seuls signataires du contrat - n'étaient pas, vis-à-vis de l'épouse lésée, dans une position analogue à celle d'un garant au sens de la jurisprudence (à l'instar du médecin à l'égard de l'assurance ou de l'organe dirigeant d'une banque vis-à-vis de ses clients; cf. supra consid. 1.1.2). Par ailleurs, les signataires du contrat ne peuvent être considérés comme des tiers neutres (cf.
ATF 125 IV 273
consid. 3b p. 279 ss; REMUND/BOSSARD/THORMANN, Le faux intellectuel dans le droit pénal économique, in Droit pénal économique, 2011, p. 283-305, 302; CORBOZ, op. cit., n° 148 ad
art. 251 CP
).
1.2.4
En outre, contrairement à ce que semble retenir l'instance précédente, le fait que le contrat ait été préparé par la fiduciaire du vendeur - ce que le mandataire du vendeur a indiqué à l'épouse de celui-ci lorsqu'il lui a transmis le contrat - ne constitue pas une garantie de ce que les déclarations concordantes des parties au contrat correspondaient à leur volonté réelle. En particulier, la fiduciaire - qui était apparemment mandatée par le vendeur - n'avait pas un devoir de vérification découlant de la loi ou de ses obligations contractuelles au sens de la jurisprudence précitée (cf. à ce sujet KINZER, op. cit., n
os
70-71 ad
art. 251 CP
). A cet égard, il ressort du jugement attaqué que ce sont les parties qui ont indiqué à la fiduciaire que le prix de vente était de 10'000 fr. et qu'elles ne lui ont pas demandé de procéder à une estimation de la valeur du snackbar - ce qu'elle n'a dès lors pas fait. Ainsi, le fait que le document ait été rédigé par la fiduciaire du vendeur ne suffit pas à conférer au contrat la valeur probante accrue exigée par la jurisprudence.
1.2.5
Il reste enfin à déterminer si, comme le retient la cour cantonale, le fait que le contrat litigieux devait servir à tromper l'épouse du vendeur dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial suffit à admettre que le document constituait un faux intellectuel dans les titres. Ce raisonnement de la cour cantonale semble fondé sur une conception plus large du faux intellectuel défendue par une partie de la doctrine, selon laquelle il convient, pour déterminer si un document est probant, de se placer dans la situation du destinataire voulu et non pas se fixer sur la situation de l'auteur qui devrait être dans une position de quasi-garant (cf. dans ce sens, CORBOZ, op. cit., n
os
142-143 ad
art. 251 CP
; BERNARD CORBOZ, Le faux dans les titres, RJB 131/1995 p. 534 ss, 575; PIERRE FERRARi, La constatation fausse,
BGE 146 IV 258 S. 266
RPS 112/1994 p. 153 ss, 167). Selon cette conception, il convient de déterminer si le destinataire voulu, en examinant objectivement le document, devait raisonnablement, sans imprudence, parvenir à la conclusion que le fait était prouvé et qu'il n'avait pas à procéder à d'autres vérifications (cf. CORBOZ, op. cit., n° 144 ad
art. 251 CP
; FERRARI, op. cit., p. 167).
1.2.6
Une partie de la doctrine considère que l'arrêt publié aux
ATF 138 IV 130
(cf. supra consid. 1.1.1 in fine) a pour effet d'étendre la punissabilité du faux dans les titres dans le sens de la conception plus large exposée ci-dessus (cf. notamment KINZER, op. cit., n° 84 ad
art. 251 CP
; sur cet arrêt, cf. aussi FELIX BOMMER, Die Strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2012, RJB 152/2016 p. 261 ss, 271; RIEDO/RIEDO, Strafbare Falschbeurkundung bei Rechnungsstellung, in Baurecht 2013 p. 10-14).
Dans plusieurs arrêts récents rendus postérieurement à l'arrêt publié aux
ATF 138 IV 130
, le Tribunal fédéral s'est penché sur la question de savoir si des contrats constituaient des faux intellectuels dans les titres. A titre d'exemple, il a jugé qu'un contrat de travail simulé pour obtenir une attestation de séjour n'avait pas une valeur probante accrue (arrêt 6B_72/2015 du 27 mai 2015 consid. 1.5 et 1.6), confirmant ainsi sa jurisprudence (cf.
ATF 123 IV 61
consid. 5c/cc p. 68 s., dans lequel un contrat de vente simulé qui avait été utilisé pour obtenir un crédit a été considéré comme un simple mensonge écrit; cf. dans le même sens les arrêts 6S.423/2003 du 3 janvier 2004 consid. 4 et 6S.375/2000 du 1
er
novembre 2000 consid. 4.3, dans lesquels la qualité de faux intellectuel dans les titres a été niée s'agissant de contrats de travail dont le contenu était faux et que le recourant avait présentés devant le juge d'instruction, respectivement à une compagnie d'assurance). Le Tribunal fédéral a également jugé que des contrats qui avaient été établis dans le but d'accréditer auprès de l'autorité fiscale la thèse de l'existence de prêts n'étaient pas des titres; il a considéré que la jurisprudence développée dans l'arrêt publié aux
ATF 138 IV 130
n'était pas applicable aux contrats litigieux dès lors qu'il n'était pas établi que ceux-ci avaient nécessairement été intégrés dans la comptabilité de la société destinataire, ni qu'ils avaient été créés dans ce but (arrêt 6B_184/2013 du 1
er
octobre 2013 consid. 6.7.2.). Dans un autre arrêt récent, le Tribunal fédéral a jugé qu'un faux contrat de reprise de biens, qui avait été utilisé auprès du représentant du bailleur afin de permettre un transfert de bail, ne pouvait pas être considéré comme un titre au sens de l'
art. 251 CP
à
BGE 146 IV 258 S. 267
défaut de valeur probante accrue (arrêt 6B_467/2019 du 19 juillet 2019 consid. 3).
1.2.7
Il découle de ce qui précède que la jurisprudence n'a pas élargi la portée de l'arrêt publié aux
ATF 138 IV 130
et admis la théorie du seul destinataire pour l'infraction de faux dans les titres. Il s'ensuit que, dans le cas d'espèce, il n'y a pas lieu de s'écarter de la jurisprudence rendue sur les contrats simulés. En conséquence, le seul fait que le contrat litigieux a été rédigé afin d'être utilisé dans le cadre de discussions relatives à la liquidation du régime matrimonial avec l'épouse du vendeur ne permettait pas de conclure que ce document constituait un faux intellectuel dans les titres, nonobstant son caractère simulé.
1.3
Il s'ensuit qu'à défaut de valeur probante accrue, le contrat litigieux ne pouvait pas être considéré comme un faux intellectuel dans les titres au sens de l'
art. 251 CP
. Pour ce motif, le recours doit être admis et le jugement attaqué annulé. La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle prononce l'acquittement et statue sur les frais et indemnités.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
145 IV 383
44. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. contre Ministère public et Tribunal d'application des peines et mesures de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_910/2018 du 7 octobre 2019

regeste:
Regeste
Art. 65 Abs. 1 StGB
; Änderung der Sanktion; zuständige Behörde; Umwandlung einer Freiheitsstrafe in eine stationäre therapeutische Massnahme; Grundsatz "ne bis in idem".
Das für die Änderung der Sanktion zuständige Gericht gemäss
Art. 65 Abs. 1 StGB
ist nicht zwingend dasjenige, das zuvor die Strafe ausgesprochen oder die Verwahrung angeordnet hat. Den Kantonen steht es frei, die Zuständigkeit einem anderen Gericht zu übertragen (E. 1).
Eine stationäre therapeutische Massnahme kann nur vor oder während des Vollzugs und gestützt auf
Art. 65 Abs. 1 StGB
angeordnet werden, wenn die Massnahmevoraussetzungen bereits im Zeitpunkt der Urteilsfällung vorgelegen haben. Berücksichtigt das Gericht Umstände, die erst nach der Urteilsfällung eingetreten sind, verstösst es gegen den Grundsatz "ne bis in idem". Gericht und Sachverständige dürfen nachträglich eingetretene Umstände nur berücksichtigen, um festzustellen, ob die Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Massnahme vorliegen und auch im Zeitpunkt der Verurteilung bereits bestanden haben (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 145 IV 383 S. 384
A.
Par jugement du 13 mars 2018, le Tribunal d'application des peines et des mesures de la République et canton de Genève (ci-après: TAPEM) a ordonné un changement de sanction à titre de l'
art. 65 al. 1 CP
, a instauré une mesure thérapeutique institutionnelle au bénéfice de A. et a refusé à ce dernier la libération conditionnelle.
B.
Par arrêt du 6 août 2018, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a rejeté le recours formé par A. contre ce jugement.
La cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a
A., ressortissant tunisien né en 1983, a été condamné le 6 mars 2009, par la Cour d'assises de Genève, à une peine privative de liberté de 15 ans - sous déduction d'une année, neuf mois et 15 jours
BGE 145 IV 383 S. 385
de détention préventive -, pour assassinat, vol, atteinte à la paix des morts et dommages à la propriété. Par arrêt du 19 juin 2009, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi formé par le prénommé contre ce jugement.
Il a notamment été retenu, dans le jugement précité, que, le 15 mai 2007, une bagarre avait opposé A. à B., au domicile de ce dernier. Disant avoir repoussé des avances de nature homosexuelle de l'intéressé, A. avait asséné 12 coups de couteau à celui-ci, dont quatre mortels. Il avait ensuite partiellement déshabillé le cadavre et l'avait traîné au pied du lit. Il lui avait porté deux coups de lame dans les parties génitales, avait recouvert le corps avec deux tiroirs et un linge, avait inséré une clé de voiture dans la bouche de B. et avait disposé un chandelier avec des bougies allumées près de la tête.
Dans son rapport d'expertise du 31 mars 2008, le Dr C. a conclu à l'absence de pathologie psychiatrique chez A., lequel ne présentait pas de trouble de la forme et du cours de la pensée caractéristique d'une pathologie psychotique de type délirant. Selon l'expert, si les actes commis frappaient par leur violence et un scénario parfois incohérent, ceux-ci avaient été perpétrés par un sujet indemne de toute affection psychiatrique connue. Celui-ci n'a pas relevé d'antécédents de comportements agressifs ou violents, ni d'utilisation abusive et régulière d'alcool ou de produits illicites. Les capacités cognitives et intellectuelles de A. n'étaient pas davantage en cause. Il n'existait donc pas d'explication rationnelle ni une structure de personnalité typiquement pathologique pour expliquer la survenue des actes en question. L'état émotionnel du prénommé au moment des faits, causé par les propositions sexuelles de B. et des insultes envers sa mère, pouvait expliquer sa motivation à agir et le fait qu'il ne se fût pas rendu compte du nombre de coups portés à ce dernier. Selon l'expert, il n'était pas totalement exclu que A. commette à nouveau des infractions, mais pas forcément de même nature. Des traitements médicaux ambulatoires étaient susceptibles de diminuer le risque de récidive en aidant celui-ci à mieux maîtriser ses émotions. Toutefois, dans la mesure où l'intéressé n'était pas prêt à se soumettre à un traitement, celui-ci, ordonné contre sa volonté, aurait peu de chances de pouvoir être mis en oeuvre avec succès.
Entendu par la Cour d'assises, le Dr C. a confirmé la teneur de son rapport d'expertise. Il a exposé que le psychiatre traitant de A. à l'Unité médicale de la prison de D. n'avait pas non plus diagnostiqué de
BGE 145 IV 383 S. 386
trouble et lui avait confirmé, peu de temps auparavant, que l'intéressé ne souffrait pas d'une pathologie psychiatrique. Il avait quant à lui retenu l'élément émotionnel pour analyser son acte car il ne voyait pas d'autre explication rationnelle, mais a admis pouvoir se tromper.
B.b
A. a été incarcéré le 21 mai 2007 à la prison de D., puis a été transféré à plusieurs reprises dans divers établissements de détention en Suisse, en raison de nombreux écarts disciplinaires. Les sanctions prononcées - 37 au total entre le 4 juillet 2007 et le 2 juin 2017 - faisaient notamment suite à des tensions et des violences avec certains codétenus, à des refus d'obtempérer aux instructions du personnel et à un épisode lors duquel A. a saisi un couteau.
Lors d'un entretien, le prénommé a également menacé une psychiatre de la prendre en otage et, si celle-ci résistait, d'être violent à son encontre. Cet épisode a fait l'objet d'une ordonnance pénale du 12 décembre 2014, par laquelle A. a été condamné pour menace contre les autorités et les fonctionnaires.
B.c
Dans le cadre de l'incarcération, divers intervenants se sont prononcés concernant la personnalité de A.
Selon un rapport criminologique du Service de l'application des peines et mesures (ci-après: SAPEM) daté du 7 juillet 2014, lors de l'entretien avec l'évaluatrice, le prénommé avait tenté à plusieurs reprises de déstabiliser cette dernière, en lui posant des questions sur sa vie privée ou en lui demandant son avis personnel sur les sujets abordés. A. avait tenu des propos religieux ou parfois mystiques qui semblaient avoir comme but de tester les limites de crédulité de l'évaluatrice. Son discours avait été qualifié de superficiel et dénotait une déresponsabilisation et une tendance à l'inversion des rôles de bourreau et de victime.
Selon le rapport d'exécution de l'établissement de E. du 5 janvier 2016, A. avait, peu de temps auparavant, été placé en cellule de sécurité en raison de ses comportements étranges et menaçants. Lors d'entretiens menés avec le personnel soignant, celui-ci avait nié lesdites menaces, avait révélé qu'il était "en contact avec les étoiles" et que les objets sur terre, parmi lesquels la machine à café et l'aspirateur, étaient "animés". Selon lui, ces objets faisaient leur travail habituel durant la journée et, la nuit, "tombaient au rang d'esclaves". Les appareils ménagers étaient ensuite victimes d'abus sexuels durant la nuit. Selon le personnel soignant, A. présentait une multitude de sérieux symptômes psychopathologiques. Une mise en danger
BGE 145 IV 383 S. 387
d'autrui ne pouvait être exclue, d'autant que son état délirant contenait des éléments spirituels ou rituels qui se retrouvaient également dans les circonstances entourant les événements du 15 mai 2007. Le prénommé devait au plus vite être pris en charge dans un établissement psychiatrique.
Selon le rapport de suivi médico-psychologique du 17 octobre 2017 établi par les Drs F. et G., du Service de médecine pénitentiaire de l'établissement de H., A. reconnaissait consommer régulièrement du cannabis en prison. Si, pendant les périodes d'abstinence ou de diminution de sa consommation, son discours était cohérent et informatif, les membres du personnel médical constataient que son discours de fond était de type délirant polymorphe à thématique paranoïde, mystique et de grandeur. Le prénommé avait été hospitalisé à I. à quatre reprises, en octobre 2014, janvier 2016, août 2016 et décembre 2016, dans le contexte de décompensations psychotiques. Il avait alors bénéficié de traitements neuroleptiques à faibles doses, qui semblaient être bien tolérés mais étaient interrompus à son retour en établissement de détention, l'intéressé n'acceptant pas les traitements médicamenteux. Son intégration dans un établissement de mesures était recommandée, afin qu'il puisse bénéficier de prestations de soins plus intensives.
B.d
Appelé à se prononcer sur la mise en place d'un régime progressif et sur la nécessité d'une mesure thérapeutique institutionnelle, le SAPEM a confié une mission d'expertise au Dr J.
Dans son rapport du 6 juillet 2016, l'expert a relevé que, lors de leur troisième entretien, au moment d'évoquer les faits à l'origine de son incarcération et ses troubles du comportement pour lesquels il avait souvent été sanctionné, A. avait présenté des propos parfois un peu hermétiques, voire à la limite du délire. Ses propos concernant les faits étaient teintés de références mystiques ou magiques, tandis que ceux concernant ses troubles du comportement étaient révélateurs d'un vécu persécutoire. L'expert retrouvait cette impression de fonctionnement psychotique déjà notée par les précédents observateurs, qu'il rapprochait de la nature très atypique des faits criminels et des propos délirants relevés par divers soignants.
Un diagnostic de troubles psychotiques liés à l'usage de cannabis et de troubles de la personnalité mixtes associant des traits de personnalité narcissique et des traits de personnalité dyssociale a été retenu. L'expert s'est par ailleurs posé la question, de façon
BGE 145 IV 383 S. 388
rétrospective, de l'existence d'un état dissociatif contemporain de l'homicide commis, en raison de la multitude des blessures imposées à B., des mutilations génitales et surtout du comportement de l'intéressé après les faits. Sans remettre en cause la première expertise, le Dr J. a relevé que l'évolution de celui-ci et l'apparition de symptômes évocateurs d'une problématique psychotique pouvaient évoquer un épisode dissociatif, en lien avec une prise de toxiques, soit d'alcool et de cannabis. Le risque évolutif vers une problématique psychiatrique et notamment vers une psychose schizophrénique n'était pas exclu. A teneur de son dossier médical, A. avait, lors d'une hospitalisation à I. en 2014, rapporté au médecin un phénomène hallucinatoire chronique qu'il connaissait depuis des années, sans angoisse associée, qu'il rapportait à "des esprits". Selon l'expert, il importait de surveiller l'évolution de la personnalité du prénommé, voire de mettre en place un traitement anti-psychotique s'il devait s'avérer que la dimension psychotique de sa personnalité était réelle, non feinte et indépendante de la prise de cannabis. Au vu du nombre important de manquements à la discipline, de la personnalité impulsive et instable de l'intéressé, de l'usage du THC et d'un fort doute sur la vulnérabilité aux épisodes dissociatifs, il était sérieusement à craindre que A. commette de nouvelles infractions portant gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui. Pour l'expert, le régime progressif ne pouvait être mis en place et une mesure thérapeutique institutionnelle en milieu fermé, dans un établissement psychiatrique adapté comme I., s'imposait.
B.e
La direction de l'établissement de H. a émis, le 4 mai 2017, un préavis défavorable concernant la libération conditionnelle de A.
Le 21 juin 2017, le SAPEM a émis un préavis négatif quant à une telle libération et a préconisé l'instauration d'une mesure thérapeutique institutionnelle.
Le 23 juin 2017, le Ministère public a conclu au refus de la libération conditionnelle et à un changement de sanction.
B.f
A. a été auditionné par le TAPEM le 20 juillet 2017. Il a notamment déclaré qu'il pensait ne pas souffrir de troubles psychiques et refusait de prendre des médicaments. De sa propre volonté, il voyait une psychiatre depuis six mois, laquelle l'aidait à "s'améliorer". Le prénommé a également exposé avoir reçu une décision de renvoi vers la Tunisie, qu'il acceptait.
Par jugement du 20 juillet 2017, le TAPEM a refusé d'accorder à A. sa libération conditionnelle, a renoncé à un changement de sanction
BGE 145 IV 383 S. 389
et a invité le SAPEM à mettre en oeuvre un complément d'expertise psychiatrique afin de recueillir des éléments médicaux à jour en vue d'une éventuelle application de l'
art. 65 al. 1 CP
.
B.g
Le 30 novembre 2017, le SAPEM a confié une mission de complément d'expertise aux Drs J. et K.
Pour leur expertise, les experts se sont notamment basés sur le dossier médical de A., sur le rapport de suivi médico-psychologique du 17 octobre 2017, sur des entretiens téléphoniques avec les auteurs de ce dernier rapport et sur un examen clinique du prénommé le 7 décembre 2017.
Selon le rapport d'expertise du 20 décembre 2017, la symptomatologie psychotique était désormais l'élément le plus "saillant" dans l'évaluation de l'état mental de A. Son déséquilibre psychique se manifestait certes par des troubles du comportement du fait de la personnalité impulsive préexistante, mais les symptômes psychotiques étaient devenus permanents. Ceux-ci étaient présents sous la forme d'un délire polymorphe de thèmes - grandeur, persécution, mystique, religieux -, aux mécanismes variés, soit des hallucinations visuelles et auditives ou des interprétations. Ce délire semblait évoluer indépendamment de la consommation de cannabis, laquelle pouvait cependant aggraver l'intensité des symptômes psychotiques. Un triple diagnostic a été retenu: premièrement, celui de troubles de la personnalité mixtes associant des traits de personnalité narcissique et des traits de personnalité dyssociale, au vu des problèmes disciplinaires; deuxièmement, une psychose non organique sans précision, en raison de la constance du délire et de la désorganisation ne pouvant s'expliquer par une origine somatique; et troisièmement, des troubles psychotiques liés à l'usage de cannabis, du fait de l'aggravation de la symptomatologie psychotique en lien avec la consommation ou l'augmentation de la consommation de cannabis.
Selon les experts, A. était opposé au principe d'un traitement anti-psychotique, n'avait pas conscience de la gravité de ses actes, était anosognosique et n'avait qu'une critique très partielle de sa consommation de cannabis, laquelle était toujours d'actualité. Sa dangerosité psychiatrique restait importante et apparaissait même comme d'un degré plus sévère que lors de la précédente expertise, du fait de l'aggravation de la problématique psychotique. Les autres facteurs de risque listés lors de la dernière expertise - à savoir la faible capacité d'introspection, la difficulté de gestion de la colère et le déni des
BGE 145 IV 383 S. 390
comportements violents - étaient toujours présents et n'avaient pas évolué. Il était sérieusement à craindre que, eu égard à la nature très impulsive de sa personnalité, de son anosognosie, de sa consommation de cannabis et de son grave trouble mental chronique récurrent, A. commette de nouvelles infractions portant gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui. Seule une mesure thérapeutique en milieu institutionnel fermé, dans un établissement psychiatrique adapté comme I. - permettant des soins continus et la mise en place d'un traitement anti-psychotique -, apparaissait propre à réduire le risque de récidive et la dangerosité. Pour les experts, un régime progressif, en particulier des conduites ou un transfert en milieu ouvert, n'était pas envisageable. La mesure préconisée et la prise régulière d'un traitement anti-psychotique devaient permettre de réduire la dangerosité potentielle de A. et seraient également bénéfiques pour sa santé. La thérapie et la prise en charge psychiatrique ne semblaient par ailleurs pas, à longue échéance, vouées à l'échec.
B.h
Le 18 janvier 2018, le SAPEM a confirmé son préavis du 21 juin 2017 et a préconisé un changement de sanction afin que soit prononcée une mesure thérapeutique institutionnelle. Le 25 janvier 2018, le Ministère public a demandé un changement de sanction et le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle.
Le 8 mars 2018, le TAPEM a tenu une audience, à laquelle A. a refusé de se rendre.
Auditionné par le TAPEM, le Dr J. a confirmé la teneur et les conclusions de son rapport d'expertise et du complément d'expertise. Il a déclaré que la situation de A. pouvait être résumée par son problème de dépendance au cannabis, puis par sa personnalité très instable et impulsive et sa difficulté à maîtriser ses émotions. Enfin, il existait une vulnérabilité à une déstructuration de sa personnalité par des symptômes psychotiques. Si, initialement, on pouvait penser que cette vulnérabilité était en lien avec la prise de toxiques et de cannabis, ces deux problématiques apparaissaient finalement indépendantes. Selon l'expert, il y avait eu une sérieuse péjoration de la situation entre juillet 2016 et décembre 2017. Les symptômes présents chez A. étaient évocateurs de schizophrénie. Il y avait, dans la commission des actes du 15 mai 2007, des choses très étranges qui pouvaient évoquer des bizarreries du comportement, mais qui, prises isolément, n'étaient pas suffisantes pour évoquer une psychose. Pour
BGE 145 IV 383 S. 391
le Dr J., la différence avec la première expertise de 2008 n'était pas due à une maladresse de l'expert initial mais à une évolution de la pathologie. Rétrospectivement, on pouvait selon lui se demander si, au moment des faits, il n'y avait pas eu une "bouffée délirante". Il était possible que la psychose eût couvé pendant des années, le cannabis constituant l'un des facteurs pouvant occasionner une décompensation. Au moment des faits, A. n'avait apparemment pas de troubles mentaux ni de problématique délirante. Ce dernier était un cas atypique, pour lequel l'expert n'avait pas vraiment d'explication. Seuls des tests projectifs de type "Rorschach", qui existaient déjà à l'époque de l'expertise initiale, auraient alors permis d'apprécier plus précisément la personnalité de l'intéressé. Aux dires de l'expert, il était parfois impossible de mettre en évidence des troubles mentaux en présence d'actes extrêmement violents et comportant des "aspects bizarres", surtout en présence de faits survenant dans un contexte conjugal ou sexuel.
A propos de la date à laquelle était apparue la psychose de A., l'expert a indiqué qu'il pouvait dater le diagnostic et l'émergence des premiers symptômes, qui se situaient avant 2016. Selon lui, le début de la problématique devait probablement se situer lors de l'adolescence du prénommé. L'expert s'était demandé si les problèmes scolaires qu'avait rencontrés celui-ci à l'âge de 17 ans n'étaient pas déjà en lien avec la psychose, sans toutefois pouvoir confirmer cette hypothèse. Il a ajouté qu'une mise en liberté de A., qui entraînerait une perturbation de son environnement, lui semblait extrêmement périlleuse. Si un dispositif médical sous la forme du maintien du prénommé en milieu fermé, d'un suivi psychothérapeutique et d'un traitement anti-psychotique était mis en place, il existait des chances d'amélioration.
C.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 6 août 2018, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que sa libération conditionnelle est ordonnée et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité de première instance en vue de l'audition du Dr F. et de la Dresse G., de la production de l'intégralité du dossier médical électronique de l'hôpital L. le concernant et de la mise en oeuvre d'un complément d'expertise pour déterminer si la mesure préconisée peut être mise en oeuvre - notamment s'agissant d'une médication sous la contrainte - ainsi que les conséquences d'une
BGE 145 IV 383 S. 392
éventuelle impossibilité de mise en oeuvre sur les conclusions de l'expert. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
D.
Invités à se déterminer, le TAPEM et la cour cantonale ont renoncé à présenter des observations, tandis que le Ministère public a conclu au rejet du recours. A. a encore présenté des observations relatives aux déterminations du Ministère public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant soutient que le TAPEM n'aurait pas été compétent pour prononcer un changement de sanction au sens de l'
art. 65 al. 1 CP
.
1.1
Aux termes de l'
art. 65 al. 1 CP
, si, avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté ou d'un internement au sens de l'
art. 64 al. 1 CP
, le condamné réunit les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle prévues aux art. 59 à 61 CP, le juge peut ordonner cette mesure ultérieurement. Le juge compétent est celui qui a prononcé la peine ou ordonné l'internement. L'exécution du solde de la peine est suspendue.
S'agissant d'une décision ultérieure indépendante, la procédure est régie par les
art. 363 ss CPP
(
ATF 142 IV 307
consid. 2.2 p. 309). Selon l'
art. 363 al. 1 CPP
, le tribunal qui a prononcé le jugement en première instance rend également les décisions ultérieures qui sont de la compétence d'une autorité judiciaire, pour autant que la Confédération et les cantons n'en disposent pas autrement. Cette disposition permet notamment aux cantons de créer des tribunaux des sanctions séparés pour les procédures ultérieures indépendantes (
ATF 141 IV 396
consid. 4.5 p. 406).
Dans le canton de Genève, l'art. 3 let. v de la loi d'application du 27 août 2009 du code pénal suisse et d'autres lois fédérales en matière pénale (LaCP/GE; rs/GE E 4 10) prévoit que le TAPEM est notamment compétent pour ordonner une mesure thérapeutique institutionnelle dont les conditions se réalisent avant ou pendant l'exécution de la peine privative de liberté selon l'
art. 65 al. 1 CP
.
1.2
La doctrine est divisée à propos de la portée de l'art. 65 al. 1, 2
e
phrase, CP et de son rapport avec l'
art. 363 al. 1 CPP
. Certains auteurs considèrent que seul le juge ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement est compétent pour ordonner ultérieurement une mesure thérapeutique institutionnelle (cf. JEANNERET/KUHN, in Précis
BGE 145 IV 383 S. 393
de procédure pénale, 2
e
éd. 2018, n. 17113b; KILLIAS/KUHN/DONGOIS, Précis de droit pénal général, 4
e
éd. 2016, n. 1526; TRECHSEL/PAUEN BORER, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3
e
éd. 2013, n° 4 ad
art. 65 CP
; MICHEL PERRIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 22 ad
art. 363 CPP
). Selon DUPUIS ET AL., cette compétence se justifie car le changement ultérieur d'une sanction constitue une ingérence dans le jugement exécutoire (DUPUIS et al., CP Code pénal, 2
e
éd. 2017, n° 7 ad
art. 65 CP
, qui tirent cette conclusion du Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 1906 ch. 213.46).
MARIANNE HEER, au contraire, estime que l'idée, sous-tendant l'
art. 65 al. 1 CP
, selon laquelle le juge ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement pourrait mettre à profit sa connaissance acquise du dossier s'avère concrètement illusoire, en particulier à mesure que le temps s'écoule. Par ailleurs, cette auteure fait remarquer que les règles procédurales comprises dans le droit pénal matériel ont perdu leur raison d'être depuis l'entrée en vigueur du CPP, de sorte que l'
art. 363 al. 1 CPP
devrait - en tant que
lex posterior
- permettre aux cantons de prévoir la compétence des autorités d'exécution en la matière (MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2
e
éd. 2014, n° 7 ad
art. 363 CPP
). Selon ROBERT ROTH, il n'y a guère de raison, face à des situations évolutives comme le sont manifestement celles qui donnent lieu à l'application de l'
art. 65 CP
, de privilégier la continuité - c'est-à-dire l'examen par le même juge - aux apports du regard neuf qu'un autre juge pourrait porter sur la situation. En outre, cette règle empiète sur la compétence des cantons s'agissant de l'organisation judiciaire. Enfin, la loi n'impose pas la compétence du juge du fond s'agissant de la transformation d'une mesure thérapeutique institutionnelle en internement (cf.
art. 62c al. 4 CP
). L'
art. 65 al. 1 CP
correspondrait ainsi à une inadvertance législative (ROBERT ROTH, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n
os
21 ss ad
art. 65 CP
).
Le Tribunal fédéral n'a quant à lui jamais tranché la question (cf. l'arrêt 6B_538/2013 du 14 octobre 2013 consid. 5 dans lequel était examinée l'éventuelle nullité d'une décision du TAPEM ayant, en 2009, ordonné une mesure thérapeutique institutionnelle en même
BGE 145 IV 383 S. 394
temps que la libération conditionnelle de l'internement d'un détenu, le Tribunal fédéral ayant conclu qu'il n'existait pas d'incompétence qualifiée de ce tribunal pour prononcer un changement de sanction au sens de l'
art. 65 al. 1 CP
).
En l'occurrence, dès lors que l'
art. 363 al. 1 CPP
doit trouver application, il convient d'admettre que les cantons peuvent prévoir, conformément au principe ressortant de cette disposition, la compétence d'un tribunal autre que celui ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement selon l'art. 65 al. 1, 2
e
phrase, CP. Cette dernière disposition devait uniquement garantir que le changement de sanction serait prononcé par "un tribunal", le législateur ayant - pour le reste - motivé ce choix par la seule volonté "d'éviter des conflits" (cf. Message concernant la modification du CP, op. cit., FF 1999 1906; cf. concernant l'historique de la disposition CHRIS LEHNER, Nachträgliche Anordnung stationärer therapeutischer Massnahmen, eine Auseinandersetzung mit Art. 65 Abs. 1 StGB, 2015, p. 138 ss). En outre, on ne voit pas quel serait l'intérêt du condamné à voir sa cause examinée par le juge ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement initial, puisqu'il paraît vain de penser que son cas serait alors systématiquement soumis aux mêmes magistrats. Une solution tendant à imposer la compétence du juge ayant prononcé la peine ou ordonné l'internement serait incohérente au regard de la réserve générale en faveur du droit cantonal comprise à l'
art. 363 al. 1 CPP
, disposition postérieure à l'
art. 65 al. 1 CP
. Elle serait de surcroît illogique, dans la mesure où les décisions judiciaires ultérieures indépendantes au sens des
art. 363 ss CPP
revêtent la forme de décisions ou d'ordonnances et doivent de toute manière être attaquées par la voie du recours et non de l'appel (cf.
ATF 141 IV 396
consid. 4.7 p. 406).
On ne saurait, comme le suggère le recourant, déduire de l'absence de modification de l'art. 65 al. 1, 2
e
phrase, CP postérieurement à l'entrée en vigueur du CPP une volonté de maintenir une exception à la règle posée par l'
art. 363 al. 1 CPP
. On doit au contraire considérer que le législateur a entendu, en adoptant le CPP, régler de manière exhaustive la procédure pénale fédérale (cf. Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1069 ch. 1.2). Enfin, le recourant ne peut tirer argument de la composition de la cour dont il aurait bénéficié - en particulier du nombre de juges impliqués - si la décision relative à la mesure thérapeutique institutionnelle avait été prise par le tribunal ayant
BGE 145 IV 383 S. 395
prononcé sa peine, dès lors que le TAPEM est également un tribunal et que l'
art. 65 al. 1 CP
ne prévoit aucune règle en matière de composition de l'autorité judiciaire concernée, le recourant ne prétendant d'ailleurs pas que le TAPEM serait moins à même qu'un tribunal ordinaire de prononcer une décision au sens de la disposition précitée.
1.3
Selon l'
art. 451 CPP
, après l'entrée en vigueur du CPP, les décisions judiciaires indépendantes ultérieures sont rendues par l'autorité pénale qui eût été compétente selon ce code pour rendre le jugement de première instance. Cette disposition, qui concerne les
art. 363 ss CPP
, a notamment pour but d'éviter le maintien d'autorités qui n'existent plus ou dont les attributions ont changé (cf. RENATE PFISTER-LIECHTI, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 3 ad
art. 451 CPP
).
En l'espèce, au regard des
art. 363 al. 1 CPP
et 3 let. v LaCP/GE, le TAPEM est désormais compétent pour ordonner une mesure thérapeutique institutionnelle sur la base de l'
art. 65 al. 1 CP
.
Compte tenu de ce qui précède, le TAPEM était bien compétent pour prononcer la mesure litigieuse. Le grief doit être rejeté.
2.
Le recourant soutient que les conditions au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle sur la base de l'
art. 65 al. 1 CP
n'auraient pas été remplies.
2.1
Le changement ultérieur d'une peine en une mesure thérapeutique institutionnelle constitue une atteinte à la force de chose jugée du jugement au fond. Partant, il convient d'examiner si la transformation d'une peine en une mesure est conforme au droit conventionnel au regard du principe "ne bis in idem". Le prononcé ultérieur d'une mesure thérapeutique institutionnelle à la place d'une peine nécessite des faits ou des moyens de preuve nouveaux, lesquels doivent se révéler avant ou pendant l'exécution de la peine - soit après l'entrée en force du jugement - et être propres à fonder les conditions d'une mesure. Les faits ou les moyens de preuve dont l'autorité de jugement disposait au moment où elle a statué et qui ont fait l'objet du raisonnement juridique ne peuvent pas à nouveau être présentés, en raison de l'interdiction découlant du principe "ne bis in idem" (
ATF 142 IV 307
consid. 2.3 p. 309 s.).
2.2
Selon le principe "ne bis in idem" - garanti par l'art. 4 par. 1 du protocole n° 7 du 22 novembre 1984 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (RS 0.101.07; ci-après: protocole n° 7 à la CEDH), l'art. 14 par. 7 du Pacte
BGE 145 IV 383 S. 396
international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2; ci-après: Pacte ONU II) et qui découle implicitement de la Constitution fédérale (cf.
ATF 137 I 363
consid. 2.1 p. 365) -, nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat. L'
art. 11 al. 1 CPP
reprend ce principe en disposant qu'aucune personne condamnée ou acquittée en Suisse par un jugement entré en force ne peut être poursuivie une nouvelle fois pour la même infraction.
Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, la qualification juridique de la procédure en droit interne ne saurait être le seul critère pertinent pour l'applicabilité du principe "ne bis in idem" au regard de l'art. 4 par. 1 du protocole n° 7 à la CEDH. Les termes "procédure pénale" employés dans le texte de cette disposition doivent être interprétés à la lumière des principes généraux applicables aux expressions "accusation en matière pénale" et "peine" figurant respectivement à l'art. 6 et à l'
art. 7 CEDH
(cf. arrêts de la CourEDH
Kadusic contre Suisse
du 9 janvier 2018 [requête n° 43977/13] § 82;
Zolotoukhine contre Russie
du 10 février 2009, Recueil de la
CourEDH 2009-I p. 333
§ 52). Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de préciser que la transformation ultérieure d'une peine en mesure doit être examinée à l'aune du principe "ne bis in idem" garanti par la CEDH (
ATF 142 IV 307
consid. 2.3 p. 309; cf. aussi le Message du 29 juin 2005 relatif à la modification du code pénal dans sa version du 13 décembre 2002 et du code pénal militaire dans sa version du 21 mars 2003, FF 2005 4450 s.).
Selon l'
art. 11 al. 2 CPP
, l'interdiction de la double poursuite n'empêche pas la reprise de la procédure close par une ordonnance de classement ou de non-entrée en matière ni la révision de la procédure. Ainsi l'
art. 65 al. 2 CP
permet-il une modification du jugement entré en force, en défaveur du condamné, selon les règles sur la révision (cf.
ATF 144 IV 321
consid. 1.3 p. 325; arrêt 6B_896/2014 du 16 décembre 2015 consid. 5.4 et les références citées). L'art. 4 par. 2 du protocole n° 7 à la CEDH précise quant à lui que les dispositions du par. 1 n'empêchent pas la réouverture du procès, conformément à la loi et à la procédure pénale de l'Etat concerné, si des faits nouveaux ou nouvellement révélés ou un vice fondamental dans la procédure précédente sont de nature à affecter le jugement intervenu. La Cour européenne des droits de l'Homme n'a jamais considéré
BGE 145 IV 383 S. 397
que la procédure de révision en défaveur du condamné, évoquée à l'
art. 65 al. 2 CP
, portait en soi atteinte au principe "ne bis in idem" (cf. arrêt de la CourEDH
Kadusic contre Suisse
§ 85).
2.3
Dans son arrêt publié aux
ATF 142 IV 307
, le Tribunal fédéral, tout en évoquant cette problématique, n'a pas examiné si les conditions au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'
art. 65 al. 1 CP
doivent, comme c'est le cas pour le prononcé d'un internement selon l'
art. 65 al. 2 CP
, déjà avoir été remplies au moment où le juge a prononcé la peine. Il a relevé que l'
art. 65 al. 1 CP
avait été guidé par l'ancienne jurisprudence concernant le traitement des personnes dépendantes (cf. ancien
art. 44 ch. 6 al. 2 CP
), que le maintien de cette règle, portant atteinte à la force de chose jugée du jugement au fond, s'expliquait manifestement par le fait qu'une telle intervention se faisait dans l'intérêt bien compris de la personne concernée ayant besoin d'un traitement, raison pour laquelle des cautèles particulières n'avaient pas été prévues (
ATF 142 IV 307
consid. 2.3 p. 309; cf. MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4
e
éd. 2019, n° 10 ad
art. 65 CP
).
La doctrine considère majoritairement qu'une modification du jugement au fond - qu'implique l'application de l'
art. 65 al. 1 CP
- peut porter atteinte au principe "ne bis in idem" (cf. GÜNTER STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Schweizerisches Strafrecht, 2
e
éd. 2006, § 9 n. 32; cf.
ATF 142 IV 307
consid. 2.3 p. 310) et n'est envisageable qu'en observant les principes encadrant la révision (cf. LEHNER, op. cit., p. 277 s. et 285 s.; HEER, in Basler Kommentar, op. cit., n
os
41 ss ad
art. 65 CP
; FRANZ RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Fragen des Uebergangsrechts, PJA 2006 p. 1483; cf. en revanche STEFAN HEIMGARTNER, in StGB, JStG Kommentar, 20
e
éd. 2018, n° 6a ad
art. 65 CP
, qui considère que des vrais nova peuvent être considérés aussi bien que des faux).
Il convient de prendre en compte ces réserves concernant l'application de l'
art. 65 al. 1 CP
, dès lors que la suspension d'une peine privative de liberté - dont la durée est limitée - au profit d'une mesure thérapeutique institutionnelle dont la durée peut être prolongée (cf.
art. 59 al. 4 CP
) - et qui est elle-même susceptible d'être par la suite transformée en internement (cf.
art. 62c al. 4 CP
) - doit être considérée comme une modification du jugement en défaveur du condamné. Le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle
BGE 145 IV 383 S. 398
- avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté - qui se fonderait sur des faits postérieurs au jugement initial porterait atteinte au principe "ne bis in idem". Il ne s'agirait alors plus de corriger ledit jugement, mais de modifier l'état de fait de celui-ci pour instaurer une nouvelle mesure dont les conditions n'étaient, par définition, pas remplies à l'époque de son prononcé. On doit donc admettre que, comme c'est le cas s'agissant du prononcé d'un internement pendant l'exécution d'une peine privative de liberté au sens de l'
art. 65 al. 2 CP
, les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle devaient déjà être remplies au moment du jugement initial.
Une telle interprétation de l'
art. 65 al. 1 CP
- qui répond aux exigences constitutionnelles et conventionnelles (cf. consid. 2.2 supra) - apparaît au demeurant conforme à la volonté du législateur dont on ne voit pas que, si celui-ci a entendu permettre une plus grande "souplesse" dans le domaine des mesures, il aurait voulu que cela se fasse au détriment de l'interdiction de la double incrimination (cf. Message concernant la modification du CP, op. cit., FF 1999 1906 s.). Cette interprétation s'avère par ailleurs conforme à la logique du système des mesures et à la systématique du CP. On perçoit en effet mal comment le juge compétent selon l'
art. 65 al. 1 CP
pourrait admettre qu'un auteur a commis un crime ou un délit en relation avec un grave trouble mental (cf.
art. 59 al. 1 let. a CP
), en relation avec une addiction (cf.
art. 60 al. 1 let. a CP
) ou en relation avec de graves troubles du développement de la personnalité (cf.
art. 61 al. 1 let. a CP
), tout en retenant que lesdits troubles ou addiction seraient apparus postérieurement à l'entrée en force du jugement ayant porté sur ce crime ou ce délit et que leur existence constituerait un vrai novum. On peut à cet égard également relever que l'ancien
art. 44 ch. 6 al. 2 CP
permettait au juge d'interner un condamné toxico-dépendant ou alcoolique en cours d'exécution de peine lorsque les conditions d'une telle mesure apparaissaient remplies (cf.
ATF 122 IV 292
consid. 2 p. 295 ss). Il ne s'agissait cependant nullement de prononcer un tel internement au bénéfice d'un condamné qui aurait - par hypothèse - développé une addiction durant l'exécution de peine. Il convient donc d'admettre que le législateur n'a jamais eu l'intention, au moyen de l'
art. 65 al. 1 CP
dérivé de l'ancien
art. 44 ch. 6 al. 2 CP
, de permettre le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle en raison de faits - en particulier l'apparition de troubles - survenus postérieurement au jugement.
BGE 145 IV 383 S. 399
En conséquence, le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle à titre de l'
art. 65 al. 1 CP
avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté ne peut être envisagé que si les conditions de cette mesure étaient déjà remplies au moment du jugement.
Des faits survenus - respectivement des moyens de preuve obtenus - postérieurement audit jugement peuvent certes être pris en compte, par le juge et - cas échéant - par l'expert judiciaire, afin d'examiner, d'une part, si les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle sont actuellement remplies et, d'autre part, si celles-ci l'étaient déjà au moment de cette décision. Une telle prise en compte est d'ailleurs expressément prévue à l'
art. 65 al. 2 CP
. En revanche, le juge ne saurait adapter le jugement entré en force à un autre état de fait, en justifiant sa décision par l'attitude actuelle du condamné, par l'évolution de sa situation pendant sa détention, en particulier par un refus de traitement, des menaces proférées ou encore une agression commise (cf.
ATF 137 IV 59
consid. 5.1.3 p. 68; cf. arrêt 6B_404/ 2011 du 2 mars 2012 consid. 2.2.3). En d'autres termes, le juge ne peut pas - pour retenir que les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle étaient déjà remplies au moment du jugement - s'appuyer sur un fait qui n'existait pas alors et qui est survenu postérieurement (cf. Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, op. cit., FF 2006 1304; arrêt 6B_455/2011 du 29 novembre 2011 consid. 1.3). Il peut cependant tenir compte d'une expertise permettant d'établir que les faits retenus par le premier jugement étaient faux ou imprécis, mettant en lumière des erreurs claires de nature à ébranler le fondement du premier jugement ou fondée sur de nouvelles connaissances ou une nouvelle méthode (cf.
ATF 137 IV 59
consid. 5.1.2 p. 67; arrêts 6B_1192/2016 du 9 novembre 2017 consid. 4, non publié aux
ATF 143 IV 445
; 6B_404/2011 précité consid. 2.2.2 et les références citées).
Ce qui précède n'est en revanche pas nécessairement pertinent si le juge entend prononcer une mesure thérapeutique institutionnelle à titre de l'
art. 65 al. 1 CP
avant ou pendant l'exécution d'un internement, puisque si plusieurs mesures s'avèrent appropriées mais qu'une seule est nécessaire, celui-ci doit ordonner celle qui porte à l'auteur les atteintes les moins graves (cf.
art. 56a al. 1 CP
). En outre, il ne s'agirait pas, dans un tel cas, de la modification d'un jugement en défaveur du condamné.
2.4
Il s'agit donc de déterminer si l'autorité précédente a fondé sa décision sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux au sens de
BGE 145 IV 383 S. 400
la jurisprudence (cf.
ATF 142 IV 307
consid. 2.3 p. 310) et si ces éléments existaient déjà lorsque le jugement du 6 mars 2009, respectivement l'arrêt du 19 juin 2009, a été rendu.
2.4.1
La cour cantonale a estimé qu'il existait des faits nouveaux, soit les éléments révélés dans l'expertise du 6 juillet 2016 et le complément du 20 décembre 2017, les troubles psychiatriques diagnostiqués chez le recourant - troubles du comportement, délire polymorphe de thèmes aux mécanismes variés, consommation de cannabis, anosognosie - et surtout le risque qu'il présentait, auxquels il fallait ajouter l'épisode de menaces contre un membre du personnel médical ayant fait l'objet de l'ordonnance pénale du 12 décembre 2014. L'autorité précédente a précisé que le traitement préconisé par l'expertise de 2008 visait à permettre au recourant de "mieux maîtriser ses émotions" et non à prendre en charge un trouble psychotique ni une addiction au cannabis, d'ailleurs non décelée à l'époque. La consommation de cannabis de l'intéressé, si elle avait été évoquée par le recourant devant la Cour d'assises, n'avait en particulier pas été jugée suffisamment préoccupante pour justifier le prononcé d'un traitement ambulatoire, l'expert n'ayant pas relevé d'utilisation abusive de produits illicites. Cette problématique n'avait été réellement abordée et mise en lien avec les troubles psychotiques de celui-ci qu'avec l'expertise du 6 juillet 2016. Il ressortait par ailleurs du complément d'expertise du 20 décembre 2017 que le délire du recourant évoluait indépendamment de la prise de cannabis.
Selon la cour cantonale, ces éléments ne s'étaient pas trouvés à la disposition de la Cour d'assises ni de la Cour de cassation en 2009 et n'avaient pas fait l'objet de leur raisonnement juridique. Il ressortait en effet du rapport d'expertise du 31 mars 2008 que le recourant ne présentait alors pas de troubles caractéristiques d'une pathologie psychotique de type délirant. Sa consommation de cannabis n'avait pas été considérée comme abusive. Le Dr C. avait encore confirmé devant la Cour d'assises que l'intéressé ne souffrait d'aucune pathologie psychiatrique.
Enfin, l'autorité précédente a indiqué que les conditions au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle étaient déjà remplies au moment du jugement initial. Selon elle, il ressortait de l'expertise du 6 juillet 2016, du complément du 20 décembre 2017 et des déclarations du Dr J. lors des débats tenus par le TAPEM que le recourant souffrait d'un trouble psychotique, caractérisé par un délire
BGE 145 IV 383 S. 401
polymorphe de thèmes, depuis probablement son adolescence. La seule hypothèse émise à cet égard par le Dr J. était que l'assassinat perpétré par celui-ci se trouvait en lien avec ce trouble, que l'intéressé avait été en proie à une "bouffée délirante" et que ledit trouble aurait couvé par la suite jusqu'à l'apparition des symptômes observés en détention. La nouvelle expertise avait ainsi permis de constater la présence, au moment des événements du 15 mai 2007, d'un facteur de risque - soit le délire dont souffrait le recourant - de nature à ébranler le constat de l'absence de toute pathologie psychiatrique. Pour formuler leur diagnostic, les experts s'étaient certes fondés sur les constatations médicales comprises dans le dossier médical du recourant, mais également sur la nature très atypique des événements du 15 mai 2007. Cette singularité, soulignée à deux reprises dans l'expertise du 6 juillet 2016, avait encore été rappelée par le Dr J. lors de son audition devant le TAPEM. Celle-ci n'avait en revanche pas fait l'objet d'une discussion spécifique par le premier expert, lequel avait uniquement relevé que les "actes [...] reprochés frappaient par leur degré de violence et un scénario parfois incohérent" ou que l'"état émotionnel [du recourant] pouvait expliquer [...] le fait qu'il ne se soit pas rendu compte du nombre de coups portés à la victime". Le Dr J. avait également signalé que certains examens médicaux - soit des tests projectifs de type "Rorschach" - auraient permis d'apprécier plus précisément la personnalité du recourant. Ainsi, selon la cour cantonale, ces éléments permettaient de retenir que le premier expert n'avait pas pris la juste mesure du trouble dont souffrait déjà le recourant en 2007 et que les conclusions de son rapport devaient à cet égard être qualifiées d'imprécises. La connaissance, par les juges de la Cour d'assises, du trouble psychotique du recourant aurait conduit, compte tenu du risque de récidive particulièrement élevé qu'il impliquait, au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'
art. 59 CP
. Les troubles psychotiques du recourant et les facteurs de risques qui y étaient liés constituaient des faits nouveaux.
2.4.2
Le Dr C., dans son expertise de 2008, n'a pas décelé de pathologie psychiatrique ni d'addiction aux stupéfiants chez le recourant. Il a ajouté que le psychiatre traitant de ce dernier n'avait pas davantage diagnostiqué une telle pathologie. Un traitement médical ambulatoire n'a été évoqué par celui-ci que dans la mesure où il aurait permis à l'intéressé de "mieux maîtriser ses émotions".
BGE 145 IV 383 S. 402
La Cour d'assises a quant à elle, en condamnant le recourant, encouragé celui-ci à poursuivre son suivi psychiatrique ou psychothérapeutique susceptible de "l'aider à mieux maîtriser son impulsivité".
Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que l'existence chez le recourant de troubles psychotiques liés à l'usage du cannabis et de troubles de la personnalité mixtes associant des traits de personnalité narcissique et des traits de personnalité dyssociale - constatée par le Dr J. dans son rapport d'expertise du 6 juillet 2016 - n'était pas connue à l'époque du jugement de 2009 et n'a pas été intégrée par la Cour d'assises, ni par la Cour de cassation, dans son raisonnement juridique. Il en va de même s'agissant de la psychose non organique diagnostiquée en sus dans le complément d'expertise du 20 décembre 2017. Ces éléments peuvent ainsi être qualifiés de faits nouveaux.
2.4.3
Il convient encore d'examiner s'il apparaît, à la lumière de ces faits nouveaux, que les conditions d'une mesure à titre de l'
art. 59 CP
étaient déjà remplies au moment du jugement initial ou si celles-ci ne l'ont été que postérieurement à cette décision (cf. consid. 2.3 supra).
S'agissant de l'existence d'un grave trouble mental en relation avec les infractions commises, force est de constater que l'état de fait de l'autorité précédente ne permet pas de trancher la question.
Dans le rapport du 6 juillet 2016, l'expert s'est interrogé sur l'existence d'un état dissociatif au moment des événements du 15 mai 2007, sans remettre en cause l'expertise du Dr C. Au cours des débats tenus par le TAPEM, le Dr J. a derechef évoqué les "bizarreries du comportement" du recourant lors de cet épisode, avant d'expliquer ce qui suit concernant la différence de diagnostic entre 2008 et 2017 (cf. PV d'audience du 8 mars 2018, p. 3):
"Je ne pense pas qu'il s'agisse d'une maladresse de l'expert initial mais de l'évolution de la pathologie [du recourant]. Rétrospectivement on peut se demander si au moment des faits il n'y a pas eu une bouffée délirante et qu'après il n'y ait plus rien eu de tel. Il est possible que la psychose ait couvé pendant toutes ces années. [...] Au moment des faits, [le recourant] n'avait apparemment pas de troubles mentaux et de problématique délirante. Généralement, les psychoses de type paranoïaque se développent chez les sujets de 35/40 ans tandis que les psychoses de type schizophrénique se développement chez l'adolescent ou l'adulte jeune, c'est-à-dire jusqu'à 25 ans. [Le recourant] est un cas atypique pour lequel je n'ai pas vraiment d'explication.
BGE 145 IV 383 S. 403
Vous me demandez s'il faut considérer que le premier expert a apprécié [le recourant] de manière adéquate et complète ou que ce n'est pas le cas.
Je relève qu'à la lecture des pièces de la procédure pénale de base en 2008 ne permettent pas de dire qu'on est face à un sujet délirant ou psychotique. [Le recourant] répondait correctement aux questions et avait un comportement adapté. Il n'apparaissait ni bizarre, ni excentrique."
Invité à dater l'apparition de la psychose non organique chez le recourant, l'expert a déclaré ce qui suit (cf. PV d'audience du 8 mars 2018, p. 4):
"On peut dater deux choses, à savoir le diagnostic et également l'émergence des premiers symptômes, à savoir les signes observables qui, pour [le recourant], se situent avant 2016. Le début de la problématique doit probablement se situer lors de son adolescence.
[...]
J'aimerais revenir sur un point en lien avec le parcours [du recourant] et qui m'avait intrigué, c'est-à-dire le fait qu'à 17 ans, il a eu des problèmes scolaires alors que jusque-là tout allait bien. Je me suis demandé si cela n'était pas déjà en lien avec la psychose. Ceci est une hypothèse et je n'ai pas d'élément supplémentaire pour être plus affirmatif. Je n'ai pas son dossier scolaire et je ne me suis pas entretenu avec ses parents."
Il découle de ce qui précède que l'expert ne s'est pas spécifiquement penché sur la question de la présence et de la gravité des troubles mentaux diagnostiqués en 2016 puis 2017 lors des événements du 15 mai 2007, ni sur celle du lien entre une telle affection et les actes perpétrés par le recourant. Il n'a fait, sur ce point, que formuler des hypothèses et exprimer ses interrogations, sans que l'on perçoive clairement si et dans quelle mesure les pathologies décelées chez l'intéressé se seraient trouvées à l'origine des infractions réprimées par le jugement du 6 mars 2009. On relèvera à cet égard que l'apparition d'une "problématique" psychiatrique à l'adolescence, non plus que d'éventuels problèmes scolaires liés à une psychose - éléments que l'expert n'a avancés que sous la forme hypothétique -, ne permet de considérer que les conditions au prononcé d'une mesure à titre de l'
art. 59 CP
auraient été remplies lors du jugement de 2009.
Le Tribunal fédéral ne peut donc, en l'état, examiner si les conditions d'un changement de sanction au sens de l'
art. 65 al. 1 CP
seraient remplies. Il appartiendra dès lors à l'autorité cantonale de compléter son état de fait - notamment en requérant un complément d'expertise psychiatrique -, afin de déterminer si les pathologies psychiques constatées chez le recourant en 2016 puis 2017 ont été à l'origine des événements du 15 mai 2007 (cf.
art. 112 al. 3 LTF
).
BGE 145 IV 383 S. 404
Après avoir complété son état de fait, l'autorité cantonale devra à nouveau examiner si un changement de mesure peut être prononcé conformément à l'
art. 65 al. 1 CP
, en particulier si les conditions au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'
art. 59 CP
étaient déjà remplies à l'époque du jugement de 2009.


header:
Urteilskopf
145 IV 137
14. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in Strafsachen)
6B_23/2018 vom 26. März 2019

regeste:
Regeste a
Art. 2 Abs. 2 StGB
; lex mitior.
Das Bundesgericht prüft nicht, ob das nach Ausfällung des angefochtenen kantonalen Entscheids in Kraft getretene Recht milder ist (E. 2).
Regeste b
Art. 42 Abs. 2 StGB
; dies a quo der Fünfjahresfrist nach
Art. 42 Abs. 2 StGB
(Gewährung des Strafaufschubs).
Die Fünfjahresfrist nach
Art. 42 Abs. 2 StGB
beginnt mit der Eröffnung des rechtskräftigen Urteils (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 145 IV 137 S. 137
A.
Am 9. November 2017 verurteilte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt X. in Bestätigung des Urteils des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 9. November 2015 wegen Betrugs zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von sieben Monaten.
BGE 145 IV 137 S. 138
B.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das appellationsgerichtliche Urteil sei aufzuheben. Für die Freiheitsstrafe von sieben Monaten sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an das Appellationsgericht zurückzuweisen. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, der bedingte Strafvollzug sei zu gewähren, da hierzu keine besonders günstigen Umstände im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 StGB
vorliegen müssten und keine ungünstige Prognose angenommen werden könne. Die Vorinstanz verweigere den bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe mit der Begründung, er sei am 21. September 2011 zweitinstanzlich zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurteilt und somit vor Ablauf von fünf Jahren seit dieser Verurteilung erneut straffällig geworden. Obwohl die Vorinstanz anderer Auffassung sei, beginne die Fünfjahresfrist gemäss
Art. 42 Abs. 2 StGB
mit dem Tag der erstinstanzlichen Verurteilung und somit im vorliegenden Fall mit dem Datum des Urteils des Strafgerichts Basel-Stadt vom 5. Juni 2009.
Weiter erklärt der Beschwerdeführer, die Vermietung des Einfamilienhauses, derentwegen er neu verurteilt worden sei, gehe auf Februar und März 2015 zurück. Zwischen dem Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 5. Juni 2009 und den neuen Tathandlungen lägen somit mehr als fünf Jahre. Damit die Freiheitsstrafe bedingt ausgesprochen werden könne, seien somit keine besonders günstigen Umstände nötig. Da ihm keine ungünstige Prognose gestellt werden könne, sei ihm der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Für die Legalprognose sei wesentlich, dass die frühere Verurteilung zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen auf strafrechtlichen Vorwürfen aus den Jahren 2002 bis 2004 beruhten und somit auf Sachverhalten, welche sich vor ungefähr 15 Jahren ereignet hätten. Der Beschwerdeführer habe sich somit während mehr als zehn Jahren korrekt verhalten. Wegen derart lange zurückliegender Verfehlungen könne nicht von einer ungünstigen Prognose ausgegangen werden, zumal er mit den Geschädigten eine aussergerichtliche Vereinbarung geschlossen habe. Die Vorinstanz habe den bedingten Strafvollzug nur deshalb verweigert, weil sie
Art. 42 Abs. 2 StGB
anwende und die Bewährungsaussichten nicht besonders günstig seien.
BGE 145 IV 137 S. 139
2.2
Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (
Art. 42 Abs. 2 StGB
).
Besonders günstig sind Umstände, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert. Der bedingte Strafvollzug ist nur möglich, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (
BGE 134 IV 1
E. 4.2.3 mit Hinweisen). Dem Sachgericht steht bei der Legalprognose des künftigen Verhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn das Sachgericht sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (
BGE 134 IV 140
E. 4.2 S. 142 f.).
2.3
Zwischen der Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils am 9. November 2017 und der Einreichung der Beschwerde am 8. Januar 2018 trat eine neue Fassung von
Art. 42 Abs. 2 StGB
in Kraft. Seit dem 1. Januar 2018 werden nur noch dann besonders günstige Umstände verlangt, wenn der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von "mehr als" sechs Monaten verurteilt wurde. Gleiches gilt auf Französisch (une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de "plus de" six mois) und Italienisch (una pena detentiva "superiore a" sei mesi, con o senza condizionale). Die neue Norm erfasst gemäss Übergangsbestimmung zur Änderung vom 19. Juni 2015 auch Geldstrafen; dies allerdings nur, wenn sie mehr als 180 Tage betragen, mithin denselben Schweregrad aufweisen wie eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten (AS 2016 1249, 1254).
Als Vorstrafe des Beschwerdeführers liegt eine bedingte Geldstrafe von 180 Tagessätzen vor. Diese wird vom früheren
Art. 42 Abs. 2 StGB
erfasst, nicht aber von dessen geltender Fassung, die somit für den Beschwerdeführer milder ist.
BGE 145 IV 137 S. 140
2.4
Erfolgt die Beurteilung erst nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes, so ist dieses anzuwenden, wenn es das mildere ist (
Art. 2 Abs. 2 StGB
). Vorweg stellt sich somit die Frage, ob es für die Beurteilung auf den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid oder das bundesgerichtliche Urteil ankommt.
2.5
Wenn das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil aufhob und die Sache zur neuen Entscheidung an die kantonale Instanz zurückwies, so hatte diese im neuen Verfahren zu prüfen, ob das nach Ausfällung ihres ersten Urteils in Kraft getretene neue Recht für die beschuldigte Person das mildere sei, und gegebenenfalls dieses anzuwenden. In einer solchen Konstellation erfolgte die "Beurteilung" im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 StGB
durch den zweiten kantonalen Entscheid. Demgegenüber hatte das Bundesgericht selber im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu prüfen, ob das nach Ausfällung des angefochtenen kantonalen Entscheids in Kraft getretene neue Recht allenfalls milder war; das kantonale Urteil stellte den Entscheid dar, welcher den zeitlichen Geltungsbereich im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 StGB
fixierte. Wenn das kantonale Urteil unter altem Recht gefällt worden war, konnte der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht milderes neues Recht anwenden.
Dieses Ergebnis begründete das Bundesgericht mit dem Umstand, dass der Kassationshof kein Sachgericht sei, sondern bloss zu prüfen habe, ob die kantonale Behörde auf den von ihr festgestellten Sachverhalt das damals geltende Recht richtig angewendet habe. Dem entspreche, dass die Nichtigkeitsbeschwerde nicht von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung habe. Gemäss Art. 272 letzter Absatz des mittlerweile aufgehobenen Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege bleibe der kantonale Entscheid trotz Einlegung des Rechtsmittels vollstreckbar, wenn nicht der Kassationshof oder dessen Präsident die Vollstreckung aufschiebe. Eine Vollstreckung, die danach zulässig gewesen sei, könne aber nicht nachträglich dadurch ungerechtfertigt werden, dass zur Zeit der Beurteilung der Nichtigkeitsbeschwerde anderes Recht gelte als bei der Beurteilung durch das Sachgericht (
BGE 76 IV 259
E. 2; mehrfach bestätigt in
BGE 97 IV 233
E. 2c;
BGE 101 IV 359
E. 1;
BGE 121 IV 131
E. 2a und
BGE 129 IV 49
E. 5.2;
BGE 97 I 919
E. 2 betraf
Art. 104 lit. a OG
[AS 1969.767] und das Bundesgericht als Verwaltungsgerichtsbehörde bei strafrechtlichen Massnahmen; die in Lehre und Rechtsprechung
BGE 145 IV 137 S. 141
gelegentlich zitierten
BGE 69 IV 225
und
BGE 117 IV 369
handeln nicht von der hier interessierenden Frage der lex mitior im bundesgerichtlichen Verfahren).
Dass das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde lediglich überprüfte, ob die Vorinstanz das zum Urteilszeitpunkt geltende Recht richtig angewendet hatte, bestätigte es letztmals mit Urteil 6S.74/2007 vom 6. Februar 2008.
2.6
Ob diese Rechtsprechung auch unter dem am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bundesgerichtsgesetz gilt, untersuchte das Bundesgericht bislang nicht vertieft. Es hielt lediglich in nicht publizierten Entscheiden fest, die Beschwerde in Strafsachen diene wie die frühere eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids. Das Bundesgericht prüfe namentlich, ob die kantonale Instanz das Bundesrecht richtig angewendet habe, mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils gegolten habe (Urteile 6B_841/2010 vom 18. Juli 2011 E. 2.1; 6S.115/2007 vom 9. Juli 2008 E. 2.1).
2.7
Was das Schrifttum betrifft, so hält DONATSCH unter Hinweis auf
BGE 101 IV 359
und
BGE 129 IV 49
fest, das Bundesgericht könne auf Beschwerde in Strafsachen hin - ausser in Fragen der Verjährung - nicht milderes neues Recht anwenden (ANDREAS DONATSCH, in: StGB, JStG Kommentar, Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 12 zu
Art. 2 StGB
).
Demgegenüber halten andere Lehrstimmen dafür, seit dem Inkrafttreten von
Art. 107 Abs. 2 BGG
könne das Bundesgericht in der Sache selber entscheiden, wenn es die Beschwerde gutheisse. In diesen Fällen überprüfe es die Anwendung der lex mitior (MICHEL DUPUIs und andere [Hrsg.], CP Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 27 zu
Art. 2 StGB
; KILLIAS/KUHN/DONGOIS, Précis de droit pénal général, 4. Aufl. 2016, S. 304 N. 1628; JEAN GAUTHIER, in: Commentaire romand, Code pénal Bd. I, 2009, N. 29 zu
Art. 2 StGB
). DUPUIS und KILLIAS/KUHN/DONGOIS verweisen auf
BGE 129 IV 49
E. 5.2. Allerdings erging dieser am 18. Dezember 2002 und damit gut vier Jahre vor Inkrafttreten des BGG am 1. Januar 2007. Abgesehen davon sagt dieser publizierte Entscheid nur aus, dass die kantonale Instanz, an welche die Sache unter Aufhebung ihres ersten Urteils im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aus irgendwelchen Gründen zurückgewiesen wird, im neuen Verfahren zu prüfen hat, ob das neue Verjährungsrecht für die beschuldigte Person das mildere sei.
BGE 145 IV 137 S. 142
POPP und BERKEMEIER verweisen ebenfalls auf
Art. 107 Abs. 2 BGG
. Ob sich die lex mitior durchsetze, hänge davon ab, ob ein Urteil wegen eines Verfahrensfehlers oder anderen Mangels kassiert werde oder ob es solchen Rügen standhalte. Es mache ganz den Eindruck, dass zur herrschenden Praxis eine formelle Sicht beitrage. Bei einer auf Rechtsfragen beschränkten Kognition werde die Rechtsanwendung der unteren Instanz geprüft, während bei umfassender Kognition das Recht originär angewendet werde. Diese Autoren bemängeln die Zufälligkeit der Resultate und fordern im Ergebnis, dass auch das Bundesgericht prüfe, ob gemäss
Art. 2 Abs. 2 StGB
die lex mitior anzuwenden sei (POPP/BERKEMEIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2018, N. 13 zu
Art. 2 StGB
).
HURTADO POZO schlägt vor, auf das Kriterium der abgeurteilten Sache abzustellen. Mithin komme es darauf an, ob gegen das Urteil noch ein ordentliches Rechtsmittel ergriffen werden könne. Bei ausserordentlichen Rechtsmitteln will er die Antwort davon abhängig machen, ob die aufschiebende Wirkung gewährt wurde oder nicht (JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale, 2. Aufl. 2008, Rz. 332-334 S. 113-114).
2.8
Art. 107 Abs. 2 BGG
sieht vor, dass das Bundesgericht in der Sache selbst entscheidet oder diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz oder an die erste Instanz zurückweist, wenn es die Beschwerde gutheisst. Dies ändert nichts an der bundesgerichtlichen Aufgabe. Wie der frühere Kassationshof entscheidet auch die Strafrechtliche Abteilung nicht als Sachgericht. Die Beschwerde in Strafsachen ist wie die ehemalige eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ein ausserordentliches Rechtsmittel (Urteile 6B_659/2014 vom 22. Dezember 2017 E. 12.3.2; 6B_440/2008 vom 11. November 2008 E. 3.3; je mit Hinweisen). Die Strafrechtliche Abteilung hat zu prüfen, ob die Vorinstanz das damals geltende Recht richtig angewendet hat auf den von ihr willkürfrei festgestellten Sachverhalt. Dem entspricht, dass die Beschwerde in Strafsachen in der Regel keine aufschiebende Wirkung hat (
Art. 103 Abs. 1 und 3 BGG
). Entscheidend ist dabei aber der Grundsatz; denn ob sich die lex mitior im bundesgerichtlichen Verfahren durchsetzt, kann nicht davon abhängen, ob im konkreten Fall der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin die aufschiebende Wirkung gewährte (Art. 103 Abs. 3 und BGG) oder ob das vorinstanzliche Dispositiv Anlass zu einer Ausnahme gab (
Art. 103 Abs. 2 lit. b BGG
).
BGE 145 IV 137 S. 143
Nach dem Gesagten besteht auch unter der Herrschaft des Bundesgerichtsgesetzes keine Veranlassung, von der Rechtsprechung abzuweichen, welche der frühere Kassationshof zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde entwickelte.
3.
3.1
Es steht fest, dass
Art. 42 Abs. 2 StGB
in jener Fassung zur Anwendung gelangt, die zur Zeit der Beurteilung durch die Vorinstanz am 9. November 2017 galt. Für den Aufschub der Strafe sind somit besonders günstige Umstände zu verlangen, wenn der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt wurde. Der Beschwerdeführer wurde zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurteilt, womit
Art. 42 Abs. 2 StGB
grundsätzlich zur Anwendung gelangt. Er macht nun aber geltend, massgebend sei nicht die zweitinstanzliche Verurteilung vom 21. September 2011, sondern der erstinstanzliche Schuldspruch vom 5. Juni 2009.
3.2
Auch mit dieser Frage beschäftigte sich das Bundesgericht bislang nicht vertieft. Es hielt in einem nicht publizierten Urteil ohne nähere Begründung fest, als massgebender Zeitpunkt für die Berechnung der Fünfjahresfrist sei auf die Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils abzustellen (Urteil 6B_62/2009 vom 20. Mai 2009 E. 1.2 mit Hinweis auf SCHNEIDER/GARRÉ, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 89 zu
Art. 42 StGB
). In jenem Fall kam es darauf nicht an, denn die erstinstanzlich am 26. Juni 2003 ausgesprochene und am 4. November 2003 eröffnete Gefängnisstrafe von 6 Monaten war am 24. August 2004 zweitinstanzlich bestätigt worden, während die neuen Delikte bereits zwischen Juni 2004 und Mai 2005 verübt worden waren.
3.3
Der Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches ist nichts zu dieser Frage zu entnehmen (BBl 1999 II 1979 ff., 2046-2047 Ziff. 213.141 sowie 2050 Ziff. 213.142).
Was die Literatur betrifft, so halten SCHNEIDER und GARRÉ sowie ANDRÉ KUHN fest, für die Berechnung der Fünfjahresfrist seien der Zeitpunkt der Verurteilung und jener der neuen Tat massgebend. Als dies a quo könne nur der Zeitpunkt der Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils oder des Strafbefehls gelten, denn sonst wären Verurteilte, welche Rechtsmittel ergreifen, gegenüber den anderen grundlos benachteiligt (SCHNEIDER/GARRÉ, in: Basler Kommentar, Strafrecht,
BGE 145 IV 137 S. 144
Bd. I, 4. Aufl. 2018, N. 95 zu
Art. 42 StGB
; ANDRÉ KUHN, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 21 zu
Art. 42 StGB
). Allerdings bemerken SCHNEIDER und GARRÉ an anderer Stelle, massgebend sei "die rechtskräftige Verurteilung innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat" (SCHNEIDER/GARRÉ, a.a.O., N. 89 zu
Art. 42 StGB
).
STRATENWERTH erklärt, der Täter sei "erst im Zeitpunkt der Rechtskraft des entsprechenden Erkenntnisses" verurteilt (GÜNTER STRATENWERTH, Allgemeiner Teil, Bd. II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 5 Rz. 41).
JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER halten dafür, die fünfjährige Frist beginne mit der Fällung des Entscheids. Damit beantworten sie nicht, ob sie den erst- oder zweitinstanzlichen Entscheid meinen. Auch ihr Verweis auf
Art. 49 Abs. 2 StGB
und
BGE 129 IV 117
, welcher aArt. 68 Ziff. 2 StGB betrifft, trägt nicht zur Klärung der Frage bei (JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER, Strafen und Massnahmen, 9. Aufl. 2018, § 6 S. 155, vgl. auch Fn. 41).
3.4
3.4.1
Unter dem alten Recht stellte sich die Frage nicht. aArt. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB war anders konzipiert und schloss den Strafaufschub aus, "wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder eine Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst" hatte.
3.4.2
Die Vorinstanz verweist zur Begründung ihres Standpunkts auf das bereits erwähnte Urteil 6B_62/2009 vom 20. Mai 2009 sowie eine Reihe weiterer unpublizierter Urteile. Diese Entscheide betreffen allesamt eine andere Frage. Sie stellen im Zusammenhang mit
Art. 46 Abs. 1 StGB
bzw. aArt. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB fest, dass die Probezeit mit der Eröffnung des Urteils zu laufen beginnt, das vollstreckbar wird. Ob die Rechtskraft in diesem Augenblick eintrete oder erst nach Ablauf einer Rechtsmittelfrist, sei unerheblich. Der Verurteilte sei mit der Eröffnung des Urteils gewarnt; von diesem Augenblick an werde von ihm ein dem Urteil gemässes Verhalten erwartet. Werde der erstinstanzliche Entscheid, der den Verurteilten unter Bewährungsprobe stellt, an eine obere Instanz weitergezogen, laufe die Probezeit von der Eröffnung desjenigen Urteils an, das nach Abschluss des Verfahrens zur Vollstreckung komme. Massgebend sei demnach, ob im Falle der Abweisung des Rechtsmittels der angefochtene Entscheid bestehen bleibe und vollstreckbar werde oder ob an seine
BGE 145 IV 137 S. 145
Stelle das zweitinstanzliche Urteil trete (Urteile 6B_934/2015 vom 5. April 2016 E. 5.3.2; 6B_522/2010 vom 23. September 2010 E. 3; 6S.506/2001 vom 25. Februar 2002 E. 1a; je mit zahlreichen Hinweisen).
3.4.3
Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, führt der Fristbeginn mit dem vollstreckbaren Urteil nicht zu einer grundlosen Benachteiligung jener beschuldigten Personen, die ein erstinstanzliches Urteil akzeptieren. Vielmehr wird die erstinstanzliche Verurteilung mit der Berufung beseitigt. Wer gegen eine erstinstanzliche Verurteilung in Berufung geht, ist kein Verurteilter, sondern gilt weiterhin als unschuldig. Die Gewissheit über eine allfällige Verurteilung und die entsprechende Warnwirkung treten erst ein, wenn das vollstreckbare Urteil des Berufungsgerichts eröffnet ist. Es ersetzt das erstinstanzliche Urteil und wird gegebenenfalls im Strafregister eingetragen. Ferner sind bei der Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 StGB
ausländische Urteile weiterhin zu berücksichtigen (Botschaft, a.a.O., BBl 1999 II 1979 ff., 2050 Ziff. 213.142). Auch mit Blick auf die Rechtssicherheit ist es angezeigt, auf das rechtskräftige Urteil abzustellen, denn ausländische Prozessordnungen sind oftmals anders aufgebaut als die schweizerische Strafprozessordnung und kennen insbesondere andere Instanzenzüge.
3.5
Die Argumentation des Beschwerdeführers basiert auf der Annahme, dass der bedingte Strafvollzug auch zu gewähren sei, wenn keine besonders günstigen Umstände vorliegen, solange nur keine ungünstige Prognose gestellt werden könne.
Nach dem Dargelegten knüpfte die Vorinstanz den Aufschub zu Recht an besonders günstige Umstände im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 StGB
. Der Beschwerdeführer behauptet bloss, es könne ihm keine ungünstige Prognose gestellt werden. Demgegenüber legt er nicht dar, inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie ihm keine besonders günstige Prognose stellte.