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Urteilskopf
144 II 65
7. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Erziehungsdepartement des Kantons Schaffhausen und Regierungsrat des Kantons Schaffhausen gegen A. und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_56/2017 vom 21. Februar 2018

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV
; Art. 3 und 6 GIG; Anforderungen an die Glaubhaftmachung einer Lohndiskriminierung.
Bei kollektiven Diskriminierungskonstellationen wird gewöhnlich ein Beruf oder eine Funktion als Gesamtes mit Vergleichsfunktionen verglichen. Das Bundesgericht lässt offen, ob eine innerhalb einer Funktion sich bildende Gruppe von erfahreneren Kindergartenlehrpersonen separat eine geschlechtsbedingte Lohndiskriminierung geltend machen kann (E. 6).
Die Glaubhaftmachung einer Geschlechterdiskriminierung erfordert einen Vergleich von Verdienstmöglichkeiten aus verschiedenen Tätigkeiten und zudem ist aufzuzeigen, aus welchen Gründen von einer Gleichwertigkeit der genannten Funktionen auszugehen ist (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 144 II 65 S. 66
A.
Nachdem im Jahr 2001 entsprechende Vorarbeiten aufgenommen worden waren, setzte der Kanton Schaffhausen auf den 1. November 2005 für die Mitarbeitenden der kantonalen Verwaltung, einschliesslich der Lehrkräfte, ein neues Besoldungssystem in Kraft. Anstelle der bisher bestehenden 27 Besoldungsklassen mit Einreihungsplan anhand allgemeiner Richtpositionen und einer spezifischen Ordnung für die Lehrkräfte (mit statischem Lohnanstieg) trat ein für alle kantonalen öffentlich-rechtlichen Angestellten geltendes System, das die Zuordnung zu einem bestimmten Lohnband "analytisch" gemäss Funktion mit sich brachte. Die Überführung erfolgte für sämtliche Angestellten grundsätzlich einheitlich auf der Grundlage des bisherigen Ist-Lohnes. Die Löhne der Kindergartenlehrpersonen, die sich bisher grösstenteils im Grenzbereich zwischen Lohnband 7 und 8 bewegten, wurden im Rahmen des vom Regierungsrat beschlossenen "Aufholermechanismus" jedoch mindestens auf das Minimum des für ihre Funktion vorgesehenen Lohnbands 8 angehoben. Diejenigen Löhne, die sich betraglich bereits im neuen Lohnband befunden hatten, erhöhte man bis zur mittleren Bandposition.
Mit schriftlicher Eingabe vom 28. März 2011 (Eingangsdatum) wandten sich verschiedene Kindergartenlehrpersonen mit dem Begehren an das Erziehungsdepartement des Kantons Schaffhausen, es sei festzustellen, dass ihre Besoldung gegen die bundesrechtlichen Vorgaben hinsichtlich Gleichstellung der Geschlechter verstosse. Damit verbanden sie die Forderung um Lohnerhöhung mit Wirkung ab Januar 2007, einschliesslich Zins zu 5 % ab mittlerem Verfall. Nach Beizug eines Berichts von lic. phil. Y. vom 17. Oktober 2011 lehnte das Departement die gestellten Anträge mit Verfügung vom 17. November 2011 ab. Dabei hielt es u.a. fest, dass die Überführung der betroffenen Löhne in das neue Gehaltssystem, anders als im Gesuch behauptet, nicht "eins zu eins", sondern abgestuft erfolgt sei.
Den dagegen von den Gesuchstellerinnen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen mit Beschluss vom 11. September 2012 kostenfällig ab. Zur Begründung gab er an, die Besoldung verletze weder das geschlechtsspezifische noch das allgemeine Gleichbehandlungsgebot.
BGE 144 II 65 S. 67
B.
Dagegen wandten sich die im Rubrum genannten Kindergartenlehrpersonen beschwerdeweise an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. Nebst der Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide von Regierungsrat und Erziehungsdepartement sowie der Feststellung, dass ihre Entlöhnung gegen
Art. 8 Abs. 3 BV
und
Art. 3 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1)
verstosse, beantragten sie zur Hauptsache wiederum Lohnnachzahlungen in Form konkret bezifferter monatlicher Beträge, ab Januar 2007, und dies verzinst zu 5 % ab mittlerem Verfall.
Mit Entscheid vom 6. Dezember 2016 hiess das Obergericht die Beschwerde im Grundsatz gut, dies nach Einholung von zwei Expertisen (Prof. Dr. Z., Arbeits- und Organisationspsychologin; Dr. U., Arbeits- und Organisationspsychologe FSP), je mitsamt Ergänzungen. Es stellte fest, dass die den Beschwerdeführerinnen seit dem 1. November 2005 ausbezahlten Löhne die Lohngleichheit verletzten, hob die vorinstanzlichen Entscheide auf und wies die Sache zur Neubeurteilung gemäss den Erwägungen und zur Festlegung eines diskriminierungsfreien Lohnes an den Regierungsrat zurück.
C.
Regierungsrat und Erziehungsdepartement des Kantons Schaffhausen beantragen mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die vollumfängliche Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids und Abweisung der darin beurteilten Beschwerdeanträge. Allenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Die am Verfahren beteiligten Kindergartenlehrpersonen lassen auf Abweisung der Beschwerde schliessen, derweil das Obergericht auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Mann und Frau (EBG) empfiehlt seinerseits die Abweisung der Beschwerde. Hierzu haben sich die Beschwerdeführer nochmals geäussert.
D.
Am 21. Februar 2018 hat das Bundesgericht eine öffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss dem am 1. November 2005 in Kraft getretenen Art. 19 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Schaffhausen vom 3. Mai 2004
BGE 144 II 65 S. 68
über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals (SHR 180.100; nachfolgend: PG) haben die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Anspruch auf einen angemessenen Lohn. Dieser richtet sich nach den Anforderungen und Belastungen der Funktion sowie der Leistung und Erfahrung und berücksichtigt den Arbeitsmarkt. Bei der Anstellung ist die nutzbringende Erfahrung angemessen zu berücksichtigen.
Art. 47 Abs. 8 PG
schreibt als Übergangsbestimmung im Hinblick auf die Einführung des ab November 2005 geltenden Rechts Folgendes vor: Liegt der aktuelle Lohn einer Mitarbeiterin oder eines Mitarbeiters unter dem minimalen Lohn gemäss neuem Lohnsystem, hat die Anpassung im Rahmen der verfügbaren Mittel so rasch als möglich zu erfolgen, spätestens aber innert zwei Jahren. Um innerhalb der gleichen Funktion angemessene Lohnrelationen zu wahren, werden gleichzeitig die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, deren Lohn sich bereits in den Grenzen des neuen Lohnsystems befindet, abgestuft angehoben. Neue Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der gleichen Funktion dürfen nicht bevorzugt werden.
3.2
Strittig und zu prüfen ist im Wesentlichen, ob im Zuge ihrer Überführung in das revidierte kantonale Besoldungssystem der Anspruch der Beschwerdegegnerinnen auf Lohngleichheit gemäss
Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV
und
Art. 3 GlG
verletzt wurde. Im Einzelnen geht es vor allem darum, ob das kantonale Gericht im Hinblick auf die sachspezifischen Beweisregeln (
Art. 6 GlG
) Bundesrecht verletzt hat.
4.
4.1
Aufgrund von
Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV
haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleiche oder gleichwertige Arbeit. Der Begriff der gleichwertigen Arbeit umfasst nicht bloss ähnliche, das heisst gleichartige Arbeiten, sondern bezieht sich darüber hinaus in Zusammenhang mit indirekten Lohndiskriminierungen auch auf Arbeiten unterschiedlicher Natur (
BGE 125 I 71
E. 2b S. 79; Urteile 8C_78/2009 vom 31. August 2010 E. 5.1, nicht publ. in:
BGE 136 II 393
; 8C_31/2009 vom 4. Januar 2010 E. 7). Nach
Art. 3 Abs. 1 GlG
dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Das Diskriminierungsverbot gilt u.a. für die Entlöhnung (Abs. 2).
Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre. Demgemäss liegt eine besoldungsmässige
BGE 144 II 65 S. 69
Geschlechtsdiskriminierung vor, wenn zum Nachteil einer geschlechtsspezifisch identifizierten Arbeit sachlich unbegründete Lohnunterschiede bestehen. Eine Lohndiskriminierung entfällt, wenn die Lohndifferenz durch die zu erbringende Arbeit oder die in Frage stehende Funktion sachlich begründet erscheint. Sachlich begründet ist ein Lohnunterschiedim Einzelvergleich oder bei der Einstufung von Frauenberufen, wenn er sich auf sogenannte objektive Kriterien stützt oder nicht geschlechtsspezifisch motiviert ist (
BGE 136 II 393
E. 11.3 S. 397 mit Hinweisen). Ist ein sachlich unbegründeter Lohnunterschied zum Nachteil einer geschlechtsspezifisch identifizierten Arbeit nachgewiesen, besteht ein direkter Anspruch (im Sinne eines subjektiven Individualrechts) auf einen diskriminierungsfreien Lohn, der im Rahmen der (bundesrechtlichen) Verjährungsregeln auch rückwirkend geltend gemacht werden kann (
BGE 131 I 105
E. 3.6 S. 109 f.; Urteil 8C_298/2014 vom 4. Mai 2015 E. 4.3; vgl. zum Ganzen
BGE 141 II 411
E. 6.1.2 S. 419 f.).
4.2
4.2.1
Gemäss
Art. 6 GlG
wird u.a. bezüglich der Entlöhnung eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Gegebenenfalls trifft den Arbeitgeber der Beweis, dass die unterschiedliche Entlöhnung sachlich gerechtfertigt ist (
BGE 130 III 145
E. 4.2 S. 161 f.;
BGE 127 III 207
E. 3b S. 212 f.;
BGE 125 I 71
E. 4a S. 82;
BGE 125 II 541
E. 6a S. 550 f.; Urteil 8C_78/2009 vom 31. August 2010 E. 5.1, nicht publ. in:
BGE 136 II 393
). Bei dieser Vorschrift handelt es sich - gemäss Artikelüberschrift - um eine Beweislasterleichterung, die als Spezialbestimmung der Beweisregel von
Art. 8 ZGB
vorgeht. Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitgeber im Beweisverfahren mitwirkt (
BGE 130 III 145
E. 4.2 S. 161; Urteil 1C_310/2007 vom 17. April 2008 E. 5.2). Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass sich die Unterlagen über die Ausgestaltung einer Lohnpolitik regelmässig im Besitz des Arbeitgebers befinden und diesem daher besser als dem Arbeitnehmer zugemutet werden kann, den Beweis zu erbringen (Urteil 2A.363/1998 vom 18. Juni 1999 E. 4b).
4.2.2
Glaubhaftmachen bedeutet, dass es genügt, dem Gericht aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsache zu vermitteln, ohne dass dabei die Möglichkeit ausgeschlossen sein muss, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten. Glaubhaft gemacht ist daher eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das
BGE 144 II 65 S. 70
Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (
BGE 142 II 49
E. 6.2 S. 58 mit weiteren Hinweisen). Bestehen Tatsachen, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen, ist das Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 3 GlG
nicht verletzt (Urteil 1C_310/2007 vom 17. April 2008 E. 5.3).
4.2.3
Eine geschlechtsbedingte Diskriminierung ist in der Regel glaubhaft gemacht, wenn Angehörige des einen Geschlechts für eine gleiche oder gleichwertige Arbeit einen auffallend ("signifikant") tieferen Lohn erhalten als jene des anderen Geschlechts (z.B. als Vorgänger oder Nachfolger auf der gleichen Stelle:
BGE 130 III 145
E. 4.2 S. 162; Urteile 2A.23/1997 vom 8. Juli 1998 E. 3c; 2A.363/1998 vom 18. Juni 1999 E. 3b mit Hinweis auf
BGE 125 I 71
E. 4a S. 82; vgl. dazu auch FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Égalité salariale et décisions judiciaires: questions pratiques du point de vue de la justice, AJP 2005 S. 1067). Das Bundesgericht erachtete eine Lohndiskriminierung bei Lohndifferenzen zwischen 15 bis 25 % als glaubhaft (vgl. etwa
BGE 130 III 145
E. 4.2 S. 162;
BGE 125 III 368
E. 4 S. 373; sowie das soeben erwähnte Urteil 2A.363/1998 E. 3b); in einem Fall liess es eine Differenz von 11 % genügen, wobei die "Klägerin" ihre Tätigkeit gut drei Jahre länger ausgeübt hatte als der zum Vergleich beigezogene Arbeitskollege (Urteil 2A.91/2007 vom 25. Februar 2008 E. 5).
Eine (kollektive) Diskriminierung ist beispielsweise dann glaubhaft gemacht, wenn vom Ergebnis einer der Lohneinreihung zugrunde liegenden systematischen Arbeitsplatzbewertung nachträglich zum Nachteil einer geschlechtsspezifischen Funktion abgewichen wird (vgl.
BGE 125 II 541
E. 6a und b S. 550 f.;
BGE 124 II 409
E. 11e S. 434,
BGE 124 II 436
E. 7c und d S. 442).
4.3
Ob das kantonale Gericht die bundesrechtlichen Beweislastregeln und damit insbesondere
Art. 6 GlG
richtig angewendet hat, gilt als durch das Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage (Urteil 2P.202/1997 vom 3. Juli 1998 E. 2, nicht publ. in:
BGE 124 II 436
).
5.
5.1
Ausgangspunkt des vorliegenden Rechtsstreits bildet nicht die allgemeine Zuordnung der Kindergartenlehrpersonen zu Lohnband 8, sondern die Frage, ob mit der Positionierung der Beschwerdegegnerinnen innerhalb dieses Lohnbands eine Diskriminierung im Sinne der soeben (E. 4.1) erläuterten bundesrechtlichen Bestimmungen einhergeht. Anders gewendet stehen die Beschwerdegegnerinnen in diesem Verfahren nicht - gleichsam vertretend - für
BGE 144 II 65 S. 71
sämtliche Kindergartenlehrpersonen im Kanton Schaffhausen, insbesondere nicht für die Berufseinsteigerinnen, sondern bloss für jene, die schon unter dem alten Entlöhnungssystem ein Gehalt bezogen, das von der Höhe her dem Lohnband 8 entsprach. Eine unhaltbare geschlechtsspezifische Diskriminierung erblicken sie insbesondere darin, dass eine solche schon unter der Vorgängerordnung bestanden habe, was mit ihrer Überführung in das neue System nur unzulänglich behoben worden sei. Demgemäss hat das kantonale Gericht den Rechtsstreit ausschliesslich im Lichte von
Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV
und
Art. 3 GlG
beurteilt.
5.2
Damit
Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV
und
Art. 3 GlG
überhaupt zur Anwendung gelangen können, bedarf es einer geschlechtsspezifischen Identifizierung der als benachteiligt beanstandeten Funktion; andernfalls verbliebe lediglich die Beurteilung im Lichte des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebotes von
Art. 8 Abs. 1 BV
(
BGE 141 II 411
E. 6.1.3 S. 420 mit Hinweisen). In dieser Hinsicht steht ausser Frage, dass es sich bei der Funktion der Kindergartenlehrperson nach ständiger Rechtsprechung um einen typischen Frauenberuf handelt (vgl.
BGE 141 II 411
E. 4.2.1 S. 416 und E. 7.1 S. 422 f.;
BGE 125 II 530
und Urteil 8C_696/2016 vom 19. September 2017 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). In diesem Punkt erübrigen sich Weiterungen.
5.3
Das Obergericht stellte seiner Beurteilung die Rechtsprechung zur Überführung in ein neues Lohnsystem "nach Frankenbetrag und Dienstalter" voran: Überführungsregelungen dieser Art sind bei Lohnerhöhungen allgemein üblich und grundsätzlich zulässig, solange sie innerhalb eines Systems angewendet werden, das als solches diskriminierungsfrei ist (Urteile 2A.48/2002 vom 14. August 2002 E. 2.4.2; 2A.363/1998 vom 18. Juni 1999 E. 6i). Dies gilt auch dann, wenn eine geschlechtsspezifische Funktion relativ zu männlichen Funktionen in eine höhere Klasse eingereiht wird: Ist schon der frühere Lohn nicht diskriminierend gewesen, so kann in einer frankenmässigen Überführungsregelung keine Diskriminierung liegen. Anders verhält es sich hingegen, wenn schon der frühere Lohn (vor der Neueinreihung) diskriminierend gewesen ist: In diesem Fall folgt aus dem Lohngleichheitsgebot, dass - im Rahmen der Verjährung - bereits dieser frühere Lohn sofort auf eine diskriminierungsfreie Höhe gehoben werden muss (
Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG
;
BGE 125 I 14
E. 3b S. 17;
BGE 124 II 436
E. 10c und d S. 450 f.). Dabei ist die jeweils anwendbare Lohnregelung darauf hin zu
BGE 144 II 65 S. 72
überprüfen, ob sie diskriminierend ist, also nicht nur die aktuell geltende, sondern auch eine allenfalls früher noch massgebende, inzwischen aufgehobene Regelung (
BGE 131 II 393
E. 8.2 f. S. 411 f.;
BGE 125 I 14
E. 3h S. 19;
BGE 124 II 436
E. 10f S. 453 f.; Urteil 2A.558/2001 vom 27. Juni 2002 E. 5.3). Eine "frankenmässige Überführung" aus einer diskriminierenden altrechtlichen Einreihung in eine diskriminierungsfreie neurechtliche würde die Diskriminierung weiter führen, insofern sie den diskriminierenden altrechtlichen Lohn als Ausgangspunkt und begrenzenden Faktor für die Neueinstufung heranzieht (
BGE 131 II 393
E. 8.3 S. 412; vgl. ferner
BGE 124 I 223
E. 2e S. 229; Urteile 2A.48/2002 vom 14. August 2002 E. 2.4.2 sowie 8C_32/2009 / 8C_33/2009vom 4. Januar 2010 E. 11.2).
5.4
Hieran anschliessend stellte das kantonale Gericht fest, dass die Löhne der Kindergartenlehrpersonen, die sich bereits im neuen Lohnband befunden hätten, bei der per November 2005 erfolgten Überführung bis zur mittleren Bandposition angehoben worden seien. Daraus habe sich für die älteren Kindergartenlehrpersonen eine Anhebung des Monatslohnes von knapp Fr. 400.- ergeben, derweil die jüngeren mit ihrer Anhebung auf das Minimum des neuen Lohnbands immerhin eine Erhöhung von rund Fr. 1'000.- erfahren hätten. Aufgrund der neuen Zuordnung zum Lohnband 8 und der damit verbundenen - teils massiven - Anhebung der Löhne sei die Funktion der Kindergartenlehrpersonen zweifellos eine sogenannte Aufholerfunktion gewesen. Schon dieser Umstand spreche als Indiz für einen möglicherweise diskriminierenden Lohn der (heutigen) Beschwerdegegnerinnen während der Zeit vor der Überführung. Auch in anderen Kantonen seien die Kindergartenlehrpersonen oft unterbezahlt gewesen (vgl.
BGE 125 II 530
[Zürich];
BGE 124 II 436
[Solothurn]; Urteil 2A.79/2007 vom 15. Juni 2007 [Aargau]), wohl vor allem deshalb, weil es sich um einen klassischen Frauenberuf gehandelt habe. Dazu komme, dass früher dem pädagogischen Auftrag der Kindergartenlehrpersonen wohl zu wenig Rechnung getragen worden sei. Dass die (heutigen) Beschwerdegegnerinnen vor der Überführung diskriminierend entlöhnt worden seien, werde durch verschiedene Äusserungen der für das neue Lohnsystem Verantwortlichen bestätigt. So habe der damals für die Finanzen und das Personal zuständige Regierungsrat V. im Rahmen der Budgetdebatte im November 2007 und der dort geführten Gehaltsdiskussion bezogen auf eine Interpellation zum Thema Gleichstellung ausgeführt: "
Unsere Kindergärtnerinnen haben seit Jahren zu wenig verdient
" und "
Es
BGE 144 II 65 S. 73
ist ein typischer Frauenberuf, der unterbezahlt war. Wir haben massiv erhöht. Heute haben wir die höchsten Ansätze in der Schweiz, was die Anfangslöhne der Kindergärtnerinnen und der Primarlehrkräfte betrifft
". Ebenso habe der Autor des neuen Lohnsystems, lic. phil. Y., in seinem Bericht vom 17. Oktober 2011 zu diesen Fragen ausgeführt, es handle sich um "
befristete Effekte, die aufgrund der Beseitigung von Lohndiskriminierung (Funktionsbewertung) entstanden
". Damit bestünden verschiedene Indizien für die geltend gemachte Diskriminierung bei der Entlöhnung vor der Revision. Zwar fehle es an einem strikten Beweis, jedoch spreche insgesamt mehr für als gegen die in Frage stehende Diskriminierung. In dieser Situation erscheine die geltend gemachte Diskriminierung jedenfalls glaubhaft dargelegt. Damit greife die Vermutung des
Art. 6 GlG
, und es obliege dem Arbeitgeber der Nachweis, dass die geringere Entlöhnung in Wirklichkeit nicht geschlechtsdiskriminierend, sondern durch sachliche Gründe gerechtfertigt gewesen sei.
6.
Vorweg stellt sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerinnen mit ihrem bereits aufgezeigten Vorgehen (vgl. E. 5.1 hiervor) gleichsam als Gruppe von erfahreneren Kindergartenlehrpersonen überhaupt separat eine geschlechtsbedingte Lohndiskriminierung geltend machen können. Bei kollektiven Diskriminierungskonstellationen wird gewöhnlich ein Beruf oder eine Funktion als Gesamtes mit Vergleichsfunktionen verglichen (HANSJÖRG SEILER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, ZBl 104/2003 S. 113 ff., 126). Wie es sich damit verhält, kann jedoch mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen offengelassen werden.
7.
7.1
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, bezogen auf die Glaubhaftmachung nach
Art. 6 GlG
die Beweise einseitig gewürdigt und damit den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt zu haben.
7.2
Mit Blick auf die in
Art. 6 GlG
statuierte Beweislasterleichterung (vgl. E. 4.2.1 hiervor) ist bei der Beurteilung klar danach zu unterscheiden, ob über die Glaubhaftmachung oder bereits über den Hauptbeweis bzw. den Beweis des Gegenteils bezogen auf den Nicht-Bestand oder die sachliche Rechtfertigung einer Diskriminierung befunden wird (vgl. Urteil 4C.463/1999 vom 4. Juli 2000 E. 2a [nicht publ. in:
BGE 126 III 395
]; REMY WYLER, in: Commentaire de la loi fédérale sur l'égalité, 2011, N. 12 zu
Art. 6 GlG
). In der Phase der Glaubhaftmachung obliegt es den Anspruchstellern, eine
BGE 144 II 65 S. 74
Geschlechterdiskriminierung darzutun. Beweisthema der Glaubhaftmachung sind der Lohn, die Benachteiligung, der Bezug zum Geschlecht und - bei scheinbarer Rechtfertigung - das Fehlen einer solchen (vgl. SABINE STEIGER-SACKMANN, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl. 2009, N. 57 u. 73 ff. zu
Art. 6 GlG
). Glaubhaft gemacht werden müssen die sachverhaltsmässigen Voraussetzungen einer Diskriminierung (SEILER, a.a.O., S. 135). In der prozessualen Situation treten in der Regel Angehörige eines bestimmten Berufs als Klägerschaft auf. Ihre Besoldung ist alsdann mit derjenigen anderer Personen oder Berufe zu vergleichen. In erster Linie, wenn auch nicht ausschliesslich, kommen Personen in Frage, die eine gleiche oder sehr ähnliche Funktion ausüben (SEILER, a.a.O., S. 126). Für die Glaubhaftmachung einer geschlechtsdiskriminierenden Entlöhnung ist somit ein Vergleich von Verdienstmöglichkeiten aus verschiedenen Tätigkeiten erforderlich (vgl.
BGE 136 II 393
E. 11.3.1 S. 398). Eine gerügte Diskriminierung ist nicht schon dann glaubhaft gemacht, wenn ein Angehöriger des einen Geschlechts weniger verdient (oder sonst wie schlechter gestellt ist) als ein Angehöriger des anderen Geschlechts; erforderlich ist zusätzlich, dass sich die berufliche Situation der verglichenen Angestellten insgesamt gleich oder zumindest ähnlich präsentiert (Urteil 2A.91/2007 vom 25. Februar 2008 E. 2; vgl. auch
BGE 127 III 207
E. 3b S. 213;
BGE 125 III 368
E. 4 S. 372). Die Glaubhaftmachung einer Geschlechterdiskriminierung erfordert nicht nur, dass Vergleichsberufe genannt werden, sondern es muss auch dargelegt werden, weshalb es sich dabei um vergleichbare Funktionen handelt (Gleichwertigkeit).
7.2.1
Die Beschwerdegegnerinnen nahmen in ihren Rechtsschriften keinen wertenden Vergleich verschiedener Tätigkeiten vor. Vorinstanzlich machten sie lediglich geltend, bei den typischen Männerberufen würden die meisten Arbeitnehmer mit mehr als 20 Dienstjahren im Bandbereich d und e des Lohnbandes 8 liegen. Dasselbe gelte auch für andere Lehrberufe. Sie haben aber weder konkrete Berufe noch konkrete Löhne genannt. Im Verwaltungsverfahren hatten sie ohne weitere Spezifikationen einzig den Beruf des Sekundarlehrers aufgeführt. Auf die Frage des Vizepräsidenten des kantonalen Gerichts anlässlich der Referentenaudienz vom 29. Mai 2013, mit welchen Funktionen sie sich vergleichen würden, wenn sie geltend machten, die ursprüngliche Besoldung sei diskriminierend gewesen, antworteten sie, dass sie sich mit keinen konkreten Funktionen vergleichen würden - sie seien innerhalb des gesamten Lohnsystems diskriminierend eingestuft. Erst nach Vorliegen des Gutachtens von
BGE 144 II 65 S. 75
Prof. Dr. Z. bezogen sie sich auf den Beruf des Polizisten und auf andere Lehrberufe, wobei auch hier Ausführungen zur Vergleichbarkeit bzw. Gleichwertigkeit der Tätigkeiten unterblieben sind. Im Übrigen wurden dieses Gutachten und die Expertise des Dr. U., welche Vergleiche verschiedener Funktionen enthält (Handwerker, Verwaltungssekretärin, Revierförster, Handwerker/Techniker, Sozialarbeiter, Technischer Ressortleiter II und Gerichtsschreiber), eingeholt, als sich das Verfahren bereits im Stadium des Entlastungs- bzw. Rechtfertigungsbeweises befand.
7.2.2
Soweit das kantonale Gericht die Glaubhaftmachung gestützt auf die zitierte Aussage des früheren Regierungsrates V. aus dem Jahr 2007 sowie auf die Angaben des Autors des neuen Lohnsystems lic. phil. Y. (vgl. E. 5.4 hiervor) bejaht, kann ihm nicht gefolgt werden. Es unterlässt nämlich bei der Beurteilung der Glaubhaftmachung, nebst der Auseinandersetzung mit einem wertenden Vergleich, auch eine Differenzierung in zeitlicher Hinsicht und setzt sich namentlich nicht näher mit der Situation nach der Überführung auseinander. Dies wäre allerdings notwendig gewesen, da die Löhne der im Brennpunkt stehenden Kindergartenlehrpersonen abweichend von der Rechtsprechung zur "frankenmässigen Überführung" (vgl. E. 5.3 hiervor) nicht einfach "eins zu eins" in das neue Lohnband überführt wurden. Eine Überführung mit dem Ist-Lohn erfolgte zwar im Rahmen der Revision des Schaffhauser Gehaltssystems dem Grundsatz nach, aber eben gerade nicht hinsichtlich der Aufholerfunktionen, wozu nebst anderen die Kindergartenlehrpersonen zählten. Bei ihnen führte die Anhebung auf Lohnband 8 (Berufseinsteigerinnen) bzw. die Neueinreihung innerhalb dieses Bandes vielmehr zu einer substanziellen Gehaltserhöhung, wodurch sich der vorliegende Fall von früher beurteilten zumindest in quantitativer Hinsicht unterscheidet (vgl.
BGE 124 I 223
E. 2e S. 229; Urteil 2A.48/2002 vom 14. August 2002 E. 2.3).
7.2.3
Bezogen auf die Zeit nach der Überführung per November 2005 lässt sich nicht übersehen, dass die Löhne der Beschwerdegegnerinnen mit monatlich Fr. 400.- deutlich angehoben wurden, möglicherweise gerade deshalb, um die von Alt-Regierungsrat V. und von lic. phil. Y. für die Vergangenheit konstatierte Lohndiskriminierung zu beseitigen. Wenn das kantonale Gericht die tiefe Entlöhnung vor der Besoldungsrevision als ausreichendes oder entscheidendes Indiz für die Glaubhaftmachung einer Diskriminierung nach
Art. 3 Abs. 2 GlG
gewertet hat, genügt dies folglich nicht, um auch nach der Überführung von einer glaubhaft gemachten
BGE 144 II 65 S. 76
Diskriminierung auszugehen. Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerinnen bzw. die älteren Kindergartenlehrpersonen durchwegs substanzielle Lohnerhöhungen erhalten haben, kommt vielmehr - mit dem Beschwerdeführer - als Indiz dafür in Frage, dass keine Diskriminierung (mehr) vorliege. Bei dieser Ausgangslage durften die Beschwerdegegnerinnen im Rahmen der Glaubhaftmachung auf eine wertende Auseinandersetzung mit Vergleichsberufen nicht verzichten.
7.2.4
Daran ändert die Geltung der Untersuchungsmaxime nichts. Die Parteien sind deswegen nicht von jeglicher Behauptungs- und Substanziierungspflicht befreit (STEIGER-SACKMANN, a.a.O., N. 55 zu
Art. 6 GlG
). Bei Diskriminierungsfragen ist eine Substanziierung bezüglich eines realen Vergleichstatbestandes zu verlangen (STEIGER-SACKMANN, a.a.O., N. 56 zu
Art. 6 GlG
). Da die Beschwerdegegnerinnen einen solchen Vergleich nicht einmal ansatzweise vornahmen, ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass diese ihrer Substanziierungspflicht hinsichtlich der geltend gemachten Diskriminierung nicht nachgekommen sind.
Zwar kann unter Umständen vom Gericht erwartet werden, im Rahmen seiner bereichsspezifischen Prüfungspflicht von Amtes wegen weitere Vergleiche vorzunehmen, weil bei der Frage der Gleichwertigkeit von Arbeitstätigkeiten bei kollektiven Diskriminierungskonstellationen eine breite Vergleichsbasis erforderlich ist (vgl.
BGE 125 II 385
E. 5c und e S. 391 f. mit Hinweisen; STEIGER-SACKMANN, a.a.O., N. 76 zu
Art. 6 GlG
; SEILER, a.a.O., S. 134; kritisch: OLIVIER STEINER, Das Verbot der indirekten Lohndiskriminierung, AJP 2001 S. 1287). Es hat jedoch nicht von sich aus, ohne jegliche Angaben der Partei, welche eine Diskriminierung geltend macht, die komplette Vergleichsbasis zu liefern. Im vorliegenden Fall forschte die Vorinstanz im Rahmen der Entscheidinstruktion (Referentenaudienz vom 29. Mai 2013; vgl. E. 7.2.1 hiervor) ausdrücklich nach konkreten Vergleichsfunktionen, was statthaft, aber auch genügend war. Anstatt in der Folge die fehlende Glaubhaftmachung zu konstatieren und entsprechend zu entscheiden, führte die Vorinstanz das Verfahren durch die Einholung zweier Gutachten bei Prof. Dr. Z. und Dr. U. fort (wobei die erste der Prof. Dr. Z. unterbreiteten zwei Fragen auf Vergleichsfunktionen Bezug nahm, ohne diese näher zu spezifizieren).
Selbst wenn im Übrigen die Vorinstanz zur Beurteilung der Glaubhaftmachung die beiden Gutachten hätte einbeziehen dürfen (vgl. dazu STEIGER-SACKMANN, a.a.O., N. 137 zu
Art. 6 GlG
), hätte sie
BGE 144 II 65 S. 77
auf mangelnde Glaubhaftmachung schliessen müssen, da die Expertisen aufgrund ihres unbestimmten Resultats ebenso gut als Grundlage gegen eine Glaubhaftmachung herangezogen werden können.
8.
Da eine geschlechtsbedingt diskriminierende Entlöhnung der Beschwerdegegnerinnen nicht glaubhaft gemacht wurde, ist der angefochtene Gerichtsentscheid vollumfänglich aufzuheben.
Das kantonale Gericht hat den Rechtsstreit ausschliesslich im Lichte von
Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV
und
Art. 3 GlG
beurteilt. Für eine weitere Prüfung der Sache nach Massgabe von
Art. 8 Abs. 1 BV
, nämlich bezogen auf die Frage, ob die Beschwerdegegnerinnen im Vergleich zu den Berufseinsteigerinnen in unvertretbarer Weise ungleich behandelt würden, bestand angesichts des Verfahrensausgangs für die Vorinstanz kein Anlass. Die Angelegenheit geht daher an das kantonale Gericht zurück, damit es sich mit der Rüge einer Ungleichbehandlung gemäss
Art. 8 Abs. 1 BV
auseinandersetzen kann. Dabei wird es sich gegebenenfalls auch mit der Frage zu befassen haben, ab wann ein rechtsungleicher Lohn im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 BV
ausgeglichen werden soll (vgl.
BGE 131 I 105
E. 3.6 ff. S. 109 ff.; Urteil 8C_298/2014 vom 4. Mai 2015 E. 4.3).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
146 V 112
11. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Amt für Arbeitslosenversicherung gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_778/2019 vom 11. März 2020

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. a und b,
Art. 10 Abs. 2 lit. b und
Art. 11 AVIG
; anrechenbarer Arbeitsausfall.
Die Vorgehensweise, den anrechenbaren Arbeitsausfall bei einer Arbeit auf Abruf mit Überbrückungscharakter aufgrund des davor ausgeübten festen Arbeitsverhältnisses (als letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 AVIV
) zu bejahen, ist aus gesetzessystematischer Sicht und unter dem Aspekt des Gebots der Gleichbehandlung der Versicherten auf die Dauer einer ersten Leistungsrahmenfrist zu begrenzen (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 146 V 112 S. 113
A.
Die 1968 geborene A. bezog vom 1. August 2016 bis 31. Juli 2018 Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Ein seit 4. Juli 2017 bei der B. AG als Aushilfe auf Abruf bestehendes Arbeitsverhältnis rechnete die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern (beco Berner Wirtschaft; seit 1. Mai 2019 Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse) als Zwischenverdienst an die Taggeldleistungen an. A. beantragte am 20. August 2018 die weitere Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung in einer Folgerahmenfrist ab 1. August 2018. Mit Verfügung vom 11. September 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2018 fest.
B.
Die dagegen geführte Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gut, bejahte einen anrechenbaren Arbeitsausfall und wies die Sache zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen an die Arbeitslosenkasse zurück.
C.
Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse zu bestätigen.
A. und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht das Vorliegen eines anrechenbaren Arbeitsausfalls bejaht hat.
BGE 146 V 112 S. 114
3.2
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG
[SR 837.0]). Als ganz arbeitslos gilt laut
Art. 10 Abs. 1 AVIG
, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt nach
Art. 10 Abs. 2 AVIG
, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b). Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG
). Nach
Art. 11 Abs. 1 AVIG
ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert.
3.3
Bei der Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang, sodass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach
Art. 11 Abs. 1 AVIG
erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (
BGE 107 V 59
E. 1 S. 61 unten f.; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2310 Rz. 151 f.; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 21 ff. zu
Art. 11 AVIG
S. 109 f.). In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse wurde höchstrichterlich regelmässig erkannt, dass auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt abgestellt werden kann (ARV 2014 S. 62, 8C_625/2013 E. 2.2 mit Hinweisen; SVR 2006 ALV Nr. 29 S. 99, C 9/06 E. 1.3 und 3.3; ARV 1995 Nr. 9 S. 45, C 1/93 E. 3b).
BGE 146 V 112 S. 115
4.
4.1
Die Vorinstanz stellte fest, es sei unbestritten, dass die Arbeitseinsätze der Versicherten zu wenig konstant seien, um daraus eine Normalarbeitszeit ableiten zu können, weshalb grundsätzlich kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliege. Gemäss Weisung des SECO in der AVIG-Praxis ALE Rz. B100 gelte als Indiz für eine inzwischen als normal zu qualifizierende Arbeit eine länger als ein Jahr andauernde Tätigkeit auf Abruf. Das Arbeitsverhältnis habe bei Beginn der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug (1. August 2018) seit knapp dreizehn Monaten bestanden. Es liege damit nur wenig über der vom SECO postulierten Grenze. Aus den Akten gehe ferner hervor, dass sich die Versicherte seit Aufnahme der Tätigkeit für die B. AG intensiv um eine zusätzliche Teilzeit- oder eine Vollzeittätigkeit bemüht habe. Auch habe sie in den letzten zwölf Monaten jede Möglichkeit zur Erhöhung des Pensums wahrgenommen. In Würdigung dieser Umstände schloss die Vorinstanz, die Tätigkeit bei der B. AG besitze immer noch Überbrückungscharakter und diene der Schadenminderung, weshalb ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliege.
4.2
4.2.1
Demgegenüber vertritt die Arbeitslosenkasse den Standpunkt, mit einer Zwischenverdiensttätigkeit von mehr als zwölf Monaten werde grundsätzlich genügend Beitragszeit erarbeitet, um in einer neuen Leistungsrahmenfrist Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu erhalten. Damit aber eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet werden könne, müsse die versicherte Person erneut sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, so auch wiederum einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleiden. Werde bei einer versicherten Person, die lediglich eine Beitragszeit aus einem Arbeitsverhältnis auf Abruf ausweise, der anrechenbare Arbeitsausfall in der Folgerahmenfrist unter Annahme einer immer noch als zur Schadenminderung ausgeübten Überbrückungstätigkeit bejaht, führe dies zu einer ungerechtfertigten Besserstellung gegenüber denjenigen Versicherten, die, beispielsweise nach Verlust einer Vollzeittätigkeit, während der laufenden Leistungsrahmenfrist eine feste Teilzeitstelle als Zwischenverdienst annehmen würden. Diese teilzeitlich tätigen Arbeitslosen erlitten trotz generierter genügender Beitragszeit für die Eröffnung einer Folgerahmenfrist nur dann einen anrechenbaren Arbeitsausfall, wenn die Zwischenverdiensttätigkeit verloren oder aufgegeben worden sei. Bei Aufgabe der Tätigkeit drohe überdies
BGE 146 V 112 S. 116
eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit. Eine Arbeit auf Abruf mit ausserordentlichen und nicht absehbaren Beschäftigungsschwankungen und eine solche mit Überbrückungscharakter könnten indessen jederzeit ohne Sanktionsfolgen beendet werden. Dies verletze das Gleichbehandlungsgebot und sei nicht allein mit der Schadenminderungspflicht zu begründen, zumal diese auch für die Versicherten mit festem Arbeitspensum im Zwischenverdienst gelte.
4.2.2
Der Umstand - so die Arbeitslosenkasse weiter -, dass das Arbeitsverhältnis auf Abruf ursprünglich im Rahmen der Schadenminderung zur Überbrückung einer Notlage aufgenommen worden sei, sei bei der Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen für die Eröffnung einer zweiten Leistungsrahmenfrist nicht mehr entscheidend. Versicherte, die bei Verlust eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf Arbeitslosenentschädigung beantragten, seien vielmehr unabhängig davon, ob es sich um eine erste Rahmenfrist oder um eine Folgerahmenfrist handle, gleich zu behandeln. Vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalls könne nur abgewichen werden, wenn sich eine individuelle Normalarbeitszeit ermitteln lasse. Hier bestehe das Arbeitsverhältnis auf Abruf bei der B. AG weiterhin und es weise zu grosse Beschäftigungsschwankungen auf, um eine Normalarbeitszeit annehmen zu können, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe.
5.
5.1
Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, eingegangen wurde, handelt es sich gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung um eine notgedrungene Zwischenlösung, was sich auch aus der Tatsache ergibt, dass die versicherte Person bereit ist, diese Tätigkeit unverzüglich aufzugeben. Eine versicherte Person hat dann mit der Aufnahme eines Abrufverhältnisses nur das getan, wozu sie gemäss der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht (
Art. 17 AVIG
) gehalten ist (SVR 2008 ALV Nr. 3 S. 6, C 266/06 E. 3.2). Deshalb ist die Annahme eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf nach Verlust einer Vollzeitstelle als Überbrückungstätigkeit zu werten und nicht anstelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 AVIV
(SR 837.02) zu betrachten (SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227, C 279/95 E. 3a; Urteil 8C_403/2015 vom 21. September 2015 E. 5.2). Wenn jedoch das Behelfsmässige, Vorläufige, das
BGE 146 V 112 S. 117
über die Arbeitslosigkeit hinweg helfen sollte, den vorübergehenden Charakter verliert und zur Dauerlösung wird, ist dies aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht grundsätzlich systemfremd. Dementsprechend entschied das Bundesgericht in
BGE 139 V 259
E. 5 S. 260 ff., dass bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das während einer laufenden Rahmenfrist aufgenommen und auch in der folgenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug als Zwischenverdiensttätigkeit abgerechnet worden war, im Rahmen der Neuprüfung der Anspruchsvoraussetzungen zur allfälligen Eröffnung einer weiteren Rahmenfrist angesichts der langen Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht mehr von einer zur Schadenminderung überbrückungsweise ausgeübten Tätigkeit gesprochen werden kann.
5.2
Das Bundesgericht hatte in
BGE 139 V 259
wie auch in SVR 2014 ALV Nr. 8 S. 23, 8C_46/2014 eine Abruftätigkeit zu beurteilen, die während einer laufenden Rahmenfrist aufgenommen und auch in der folgenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug beibehalten und weiterhin als Zwischenverdienst betrachtet worden war. Mithin stand die Eröffnung einer dritten Rahmenfrist im Raum. Bei beiden Fällen liess die lange Dauer des auf Abruf eingegangenen Arbeitsverhältnisses keinen Zweifel, dass dieses den Überbrückungscharakter verloren hatte und daher kein anrechenbarer Arbeitsausfall mehr vorlag. Die Frage, ob die versicherte Person in der zweiten Rahmenfrist überhaupt einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt hätte, war nicht Gegenstand des jeweiligen Verfahrens.
5.3
Vor Augen zu halten gilt es, dass die Rechtsprechung zu den Arbeitsverhältnissen auf Abruf mit Überbrückungscharakter im Sinne eines Versicherungsschutzes dahin zielt, dass denjenigen Personen, die den Verlust einer Arbeitsstelle kurz- oder gar mittelfristig mit einer Arbeit auf Abruf überbrücken, die Versicherungsleistungen nicht mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls verwehrt bleiben, die ihnen aufgrund des letzten ordentlichen Arbeitsverhältnisses zustehen (SVR 2008 ALV Nr. 3 S. 6, C 266/06 E. 3.2 mit Verweis auf SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227, C 279/95 E. 3a). Sachverhaltsmässige Grundlage dieser soeben zitierten Rechtsprechung bildete demnach jeweils der Umstand, dass sich die versicherte Person nach Verlust einer Vollzeitstelle nicht umgehend als arbeitslos meldete, sondern zuerst im Sinne einer notgedrungenen Zwischenlösung ein Arbeitsverhältnis auf Abruf einging und erst nach einer gewissen Zeit - in den erwähnten Fällen nach rund fünf Monaten bzw. nach ca. einem Jahr - Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte. In
BGE 146 V 112 S. 118
diesen Kontext ist auch die Weisung des SECO in der AVIG-Praxis ALE Rz. B100 zu stellen, wonach Indiz für eine inzwischen als normal zu qualifizierende Arbeitszeit eine länger als ein Jahr andauernde Tätigkeit auf Abruf sei. Anzumerken ist hierzu, dass im Einklang mit dieser Formulierung des SECO ein überjähriges Arbeitsverhältnis zwar Anhaltspunkt für eine zur Normalität gewordene Arbeit auf Abruf bildet, jedoch keine starre Grösse darstellt, die es nicht zuliesse, in Würdigung des Einzelfalles hiervon abzuweichen (vgl. SVR 2014 ALV Nr. 8 S. 23 E. 3.2). So wären die vorinstanzlichen Feststellungen mit Blick auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses und die intensiven Bemühungen der Beschwerdegegnerin um mehr Einsätze oder eine weitere Teilzeit- oder eine Vollzeitstelle durchaus vereinbar mit der Rechtsprechung zur Arbeit auf Abruf, ginge es um die Eröffnung einer ersten und nicht einer zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug (E. 5.1 hiervor).
5.4
Wie das Bundesgericht weiter in SVR 2014 ALV Nr. 8 S. 23 E. 3.3.1 ausführte, gelten bei der Eröffnung einer Folgerahmenfrist nicht die völlig identischen Kriterien wie bei der Eröffnung der Leistungsrahmenfrist bei erstmaliger Beanspruchung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung, obwohl die gleichen Anspruchsvoraussetzungen zu erfüllen sind. Aspekte, die den Bezug von Arbeitslosenentschädigung in einer ersten Rahmenfrist nicht ausschliessen, können in einer Folgerahmenfrist zur Verweigerung von Leistungen führen, da diese bereits durch Zeitablauf veränderte Ausgangslage bei der Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen nicht ausgeblendet werden darf (vgl. HEINE/POLLA, Erneute Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung nach abgelaufener Rahmenfrist für den Leistungsbezug: Folgerahmenfristen und ihre Besonderheiten, ARV 2014 S. 77, S. 84 ff.; E. 5.1 hiervor). Wesentliches Ziel der Arbeitslosenversicherung ist es, Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder schnellstmöglich zu beenden. Die dabei zu beachtende zeitliche Komponente führt dazu, dass der Bezug von Arbeitslosenentschädigung grundsätzlich auf die Dauer von zwei Jahren befristet ist. Für Versicherte, die nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug wieder Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, gelten erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit, sofern das AVIG nichts anderes vorsieht (
Art. 9 Abs. 4 AVIG
). Soll sich die neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug unmittelbar an die alte anschliessen, entspricht die neue Rahmenfrist für die Beitragszeit der früheren Rahmenfrist für den Leistungsbezug. So hat
BGE 146 V 112 S. 119
die versicherte Person unter anderem die einjährige Mindestbeitragszeit oder die Befreiung von deren Erfüllung erneut nachzuweisen (
BGE 130 V 229
;
BGE 125 V 355
E. 3a und 3b S. 357 ff.; SVR 2016 ALV Nr. 1 S. 1, 8C_656/2014 E. 3.2; ARV 2019 S. 188, 8C_166/2018 E. 6.1; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2304 Rz. 126 f.).
5.5
Hinsichtlich der Arbeit auf Abruf ist dementsprechend einzig ein zeitlich begrenzter sozialer Schutz seitens der Arbeitslosenversicherung zu gewähren (SVR 2014 ALV Nr. 8 S. 23 E. 3.3 und SVR 2016 ALV Nr. 1 S. 1 E. 4.2). Diesen Versicherungsschutz über eine erste Leistungsrahmenfrist hinaus andauern zu lassen, ist nicht nur systemfremd, sondern führt auch - wie die Arbeitslosenkasse zu Recht bemerkt - zu einer stossenden Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen (ganzarbeitslosen) Versicherten, die in einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug zur Schadenminderung einen teilzeitlichen Zwischenverdienst aufgenommen haben und diesen weiter ausüben. Während bei der Arbeit auf Abruf anfangs ein Überbrückungscharakter angenommen werden kann, liegt bei einer Tätigkeit mit vereinbartem Teilzeitpensum von Anfang an eine (neue) Dauerlösung vor, weshalb die Rechtsprechung zur Arbeit auf Abruf von vornherein nicht zur Anwendung gelangt (SVR 2016 ALV Nr. 1 S. 1 E. 4.3.1). Der Leistungsanspruch in einer Folgerahmenfrist ist in diesen Fällen bereits wegen der fehlenden Beitragszeit für den geltend gemachten Arbeitsausfall zu verneinen (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2328 f. Rz. 216 f.). In Nachachtung des Gleichheitsgebots (
Art. 8 Abs. 1 BV
) hat daher bei den Arbeitsverhältnissen auf Abruf wie bei den übrigen Arbeitsverhältnissen bei einer Folgerahmenfrist eine Neubeurteilung aller Anspruchsvoraussetzungen zu erfolgen, wobei mit der Beschwerdeführerin nicht mehr entscheidend sein kann, dass die Arbeit auf Abruf vor Beginn oder während der laufenden ersten Leistungsrahmenfrist zur Schadenminderung aufgenommen worden ist. Der Überbrückungscharakter ist infolge Zeitablaufs verloren gegangen. Weist die versicherte Person für eine Folgerahmenfrist (zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug) einzig Beitragszeit aus einer Tätigkeit auf Abruf aus und übt sie diese weiterhin aus, ist ein anrechenbarer Arbeitsausfall und somit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Übereinstimmung mit der AVIG-Praxis ALE Rz. B100 des SECO zu verneinen. Die Vorgehensweise, den anrechenbaren Arbeitsausfall bei einer Arbeit auf Abruf mit Überbrückungscharakter aufgrund des davor ausgeübten festen Arbeitsverhältnisses (als letztes
BGE 146 V 112 S. 120
Arbeitsverhältnis im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 AVIV
) zu bejahen, ist demnach zusammenfassend aus gesetzessystematischer Sicht und unter dem Aspekt des Gebots der Gleichbehandlung der Versicherten auf die Dauer einer ersten Leistungsrahmenfrist zu begrenzen. Die bisherige Rechtsprechung zu den Arbeitsverhältnissen auf Abruf ist dahingehend zu präzisieren.
5.6
Nachdem feststeht, dass sich bei der Beschwerdegegnerin wegen der Beschäftigungsschwankungen keine Normalarbeitszeit errechnen lässt und sie die Arbeit auf Abruf weiterhin ausübt, erleidet sie, entgegen der bundesrechtswidrigen Auffassung der Vorinstanz, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall, weshalb die Anspruchsvoraussetzungen für weitere Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung in einer zweiten Rahmenfrist nicht erfüllt sind. Die Beschwerde ist daher begründet und gutzuheissen.


header:
Urteilskopf
148 IV 292
29. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. contre Ministère public central du canton de Vaud (recours en matière pénale)
6B_78/2022 du 8 juin 2022

regeste:
Regeste
Arbeitsexternat (
Art. 77a StGB
).
Ein zu einer Freiheitsstrafe Verurteilter, der längere Zeit in Untersuchungshaft verbracht hat, kann seine (Rest-)Strafe direkt in der Form des Arbeitsexternats vollziehen, wenn er die in
Art. 77a Abs. 1 StGB
genannten Voraussetzungen erfüllt. Im Zeitpunkt des Entscheids über die Anordnung des Arbeitsexternats muss er sich nicht notwendigerweise im Freiheitsentzug befinden (E. 2.5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 148 IV 292 S. 293
A.
Par décision du 3 novembre 2021, l'Office d'exécution des peines du canton de Vaud a refusé d'accorder à A. le régime du travail externe.
B.
Par arrêt du 29 novembre 2021, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A. contre la décision du 3 novembre 2021, qu'elle a confirmée.
L'arrêt attaqué repose sur les faits suivants:
B.a
Par jugement du 18 octobre 2019, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois, ayant partiellement admis les appels de A. et du Ministère public vaudois contre le jugement rendu le 22 février 2019 par le Tribunal criminel de l'arrondissement de l'Est vaudois, a réformé celui-ci en ce sens qu'elle a libéré le prénommé de l'infraction d'abus de confiance qualifié et l'a condamné pour escroquerie par métier, gestion déloyale aggravée, gestion fautive, faux dans les titres et soustraction d'objets mis sous main de l'autorité à une peine privative de liberté de cinq ans et demi.
Par arrêt du 1
er
décembre 2020 (6B_289/2020), le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours formé par A. à l'encontre du jugement précité et l'a réformé sur un point concernant la quotité de la déduction relative à la détention provisoire subie. Pour le reste, le recours a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
B.b
Par ordre d'exécution de peine du 4 février 2021, l'Office d'exécution des peines vaudois (OEP) a sommé A. de se présenter le 10 mars 2021 aux Etablissements de la plaine de l'Orbe afin d'exécuter sa peine sous le régime de la détention ordinaire. Cet ordre a toutefois été annulé à la suite du rapport établi le 12 mars 2021 par le médecin conseil du Service pénitentiaire (SPEN), qui estimait que le condamné était inapte à exécuter sa peine pour des raisons médicales.
Le 18 mars 2021, un nouvel ordre d'exécution de peine pour le 28 octobre 2021 a été adressé à A. Il a également été annulé à la suite d'un avis émis par le médecin conseil du SPEN, précisant que l'intéressé serait apte à exécuter sa peine dès le 3 janvier 2022, avec une prise en charge par le Service médical de l'établissement carcéral.
Le 7 octobre 2021, l'OEP a convoqué A. pour qu'il exécute sa peine, en régime de détention ordinaire, dès le 12 janvier 2022.
B.c
Le 30 septembre 2021, A. a requis de pouvoir exécuter le solde de sa peine sous le régime du travail et logement externes.
BGE 148 IV 292 S. 294
C.
Contre l'arrêt cantonal du 29 novembre 2021, A. dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à la réforme de la décision du 3 novembre 2021 de l'OEP en ce sens que le régime du travail externe lui est accordé. A titre subsidiaire, il requiert l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire.
Invités à se déterminer, la cour cantonale et le Ministère public vaudois y ont renoncé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant dénonce la violation de l'
art. 77a CP
et, en lien avec l'
art. 106 al. 2 LTF
, la violation des dispositions intercantonales et cantonales d'application.
2.1
L'
art. 77a CP
dispose que la peine privative de liberté est exécutée sous la forme de travail externe si le détenu a subi une partie de sa peine, en règle générale au moins la moitié, et s'il n'y a pas lieu de craindre qu'il ne s'enfuie ou ne commette de nouvelles infractions (al. 1). En cas de travail externe, le détenu travaille hors de l'établissement et passe ses heures de loisirs et de repos dans l'établissement. Le passage au travail externe intervient en principe après un séjour d'une durée appropriée dans un établissement ouvert ou dans la section ouverte d'un établissement fermé. Les travaux ménagers et la garde des enfants sont considérés comme travail externe (al. 2).
2.2
Le travail externe constitue la dernière étape de la progression du détenu avant la libération conditionnelle, voire la libération définitive. Il a pour but, dans l'optique de la libération conditionnelle, de réinsérer le détenu dans le monde du travail. Il doit lui permettre de "faire un pas vers la liberté" par un travail hors du milieu carcéral, après une période d'exécution ordinaire de la peine, et ainsi de s'habituer à la vie normale (DUPUIS ET AL., CP Code pénal, 2
e
éd. 2017, n° 2 ad
art. 77a CP
, n° 2 ad
art. 77b CP
).
Le travail externe est soumis à certaines conditions. En premier lieu, le détenu devra avoir subi une partie de sa peine, qui, en général, équivaudra à la moitié de celle-ci. Cette condition montre que le régime du travail externe est une phase de l'élargissement progressif de l'exécution de la peine, et non une modalité d'exécution de celle-ci, qui peut être autorisée au début de la peine (arrêt 6B_131/2016 du 3 mars 2016 consid. 2.2). En outre, le travail externe ne pourra
BGE 148 IV 292 S. 295
être accordé que s'il n'y a pas lieu de craindre la fuite ou la récidive du détenu. A ces deux conditions impératives, l'
art. 77 al. 2 CP
ajoute que le détenu doit en principe avoir été placé pendant une durée appropriée en milieu ouvert pour pouvoir bénéficier du travail externe. Le passage à un travail externe ne devrait donc pas se faire en principe directement à partir d'un établissement fermé, mais depuis un établissement ouvert ou une section ouverte d'un établissement fermé.
2.3
Les conditions à remplir pour être placé en régime de travail externe sont concrétisées au niveau cantonal aux art. 164 ss du règlement vaudois du 16 août 2017 sur le statut des personnes condamnées exécutant une peine privative de liberté ou une mesure (RSPC; BLV 340.01.1). L'art. 164 RSPC prévoit que le régime de travail externe est limité dans le temps et n'excède en principe pas douze mois; il réserve toutefois les situations des personnes détenues condamnées à de longues peines ou à des mesures. Selon l'art. 165 RSPC, le condamné doit avoir subi une partie de sa peine, en règle générale la moitié (let. a), avoir, en principe, donné satisfaction pendant au moins six mois dans le cadre d'un placement dans un établissement ouvert ou dans la section ouverte d'un établissement fermé et avoir réussi plusieurs congés (let. b), être au bénéfice d'une activité professionnelle, occupationnelle ou de formation à 50 % au minimum et agréée par l'autorité dont elle dépend (let. c), apparaître digne de confiance et capable de respecter les conditions inhérentes au régime (let. d), ne pas présenter de risque de fuite ou de commission de nouvelles infractions (let. e), avoir respecté le plan d'exécution de la sanction (let. f) et être autorisé à séjourner et à exercer une activité lucrative sur le territoire suisse (let. g). Il faut enfin qu'une place soit disponible dans un établissement autorisé pour l'exécution du travail externe (let. h). Ces conditions sont cumulatives.
La décision concordataire du 25 septembre 2008 de la Conférence latine des autorités cantonales compétentes en matière d'exécution des peines et des mesures concernant le travail externe ainsi que le travail et le logement externes pose les mêmes conditions, en y ajoutant que le condamné doit disposer d'un document officiel attestant de son identité, ne pas mettre en danger le maintien de la sécurité et de l'ordre publics et avoir participé activement aux efforts de réinsertion (art. 3 al. 1 let. a, c et e).
2.4
Si le Code pénal ne dit rien, l'art. 164 RSPC et le ch. 1 al. 6 de la décision concordataire fixent en principe la durée maximale du travail externe à douze mois, y compris la phase de travail et
BGE 148 IV 292 S. 296
logement externes. Cette période est en effet considérée comme difficile, car le détenu est sans cesse confronté aux tentations du monde libre, sans jamais pouvoir en profiter complètement, puisqu'il doit passer son temps libre en prison (exception faite des congés) (VIREDAZ/ VALLOTTON, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2
e
éd. 2021, n° 5 ad
art. 77a CP
; Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse [...], FF 1999 II 1921 ch. 214.25). Sous l'ancien droit, le Tribunal fédéral avait admis que les directives fixant la durée minimale de la semi-liberté à trois mois et la durée maximale à douze mois ne violaient pas le droit fédéral (arrêt 6A.99/2006 du 28 décembre 2006 consid. 3). On peut se demander si cette jurisprudence est également applicable à l'
art. 77a CP
, dans la mesure où cette dernière disposition n'est plus une "KannVorschrift". Le message de la révision de la partie générale du Code pénal, auquel le Tribunal fédéral s'est également référé dans l'arrêt précité, précise qu'il s'agit d'éviter que le travail externe, exigeant en soi, ne dure trop longtemps (FF 1999 II 1921). La doctrine est majoritairement favorable à une limitation de la durée du travail et du logement externes, même sous le nouveau droit, et la considère comme non contraire au droit fédéral (BENJAMIN F. BRÄGGER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4
e
éd. 2019, n° 3f ad
art. 77a CP
; TRECHSEL/AEBERSOLD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4
e
éd. 2021, n° 4 ad
art. 77a CP
; VIREDAZ/VALLOTTON, op. cit., n° 5 ad
art. 77a CP
). Il convient donc de confirmer la jurisprudence rendue sous l'ancien droit, étant précisé que les directives limitant la durée maximale du travail et du logement externes à douze mois ne doivent pas constituer une limite rigide, mais doivent pouvoir tenir compte des situations individuelles.
2.5
2.5.1
Pour la cour cantonale, le recourant, qui n'a pas encore débuté l'exécution de sa peine, ne peut pas prétendre à bénéficier de l'élargissement du cadre prévu à l'
art. 77a CP
. Elle a rappelé que le régime du travail externe n'était pas une modalité d'exécution de la peine, mais une phase de l'élargissement progressif de l'exécution de la peine. Selon elle, le travail externe implique que la personne qui en bénéficie soit en train de purger sa peine, en d'autres termes qu'elle soit en détention ou placée par l'autorité. Elle a argué que l'
art. 77a CP
utilisait le mot "détenu". Elle s'est référée également à l'art. 161 RSPC qui dispose que les personnes pouvant bénéficier du régime de travail externe sont les personnes placées dans un établissement
BGE 148 IV 292 S. 297
d'exécution de peines ou de mesures ainsi que celles placées dans un établissement ou une structure non pénitentiaire.
Le recourant explique qu'il a exécuté plus de la moitié de sa peine, principalement en détention préventive, de sorte qu'il remplit la première condition du travail externe prévue à l'
art. 77a al. 1 CP
. Il a été remis en liberté (depuis le 28 février 2017) et a donc passé plusieurs années en liberté sans aucune infraction. Il réaliserait donc également la seconde condition de l'art. 77a al. 1 in fine CP ("Il n'y a pas lieu de craindre qu'il ne s'enfuie ou ne commette de nouvelles infractions"). Selon le recourant, l'exigence du séjour en milieu ouvert posée à l'
art. 77a al. 2 CP
n'a aucune vocation à restreindre le champ d'application du travail externe.
2.5.2
L'
art. 77a al. 2 CP
prévoit que le passage au travail externe intervient "en principe" après un séjour d'une durée appropriée dans un établissement ouvert ou dans la section ouverte d'un établissement fermé. L'utilisation du terme "en principe" montre que le séjour préalable en milieu ouvert ne constitue pas une condition impérative de l'octroi du travail externe (ANDREA BAECHTOLD, Exécution des peines, 2008 n. 26 in fine, p. 140; DUPUIS ET AL., op. cit., n° 5 ad
art. 77a CP
). Ce séjour doit permettre au détenu de démontrer son aptitude à vivre en liberté et à respecter les règles de la société en ayant donné satisfaction dans le cadre d'un établissement ouvert. Les autorités pourront ainsi mieux évaluer les capacités du détenu et la confiance qui peut lui être faite (VIREDAZ/VALLOTTON, op. cit., n° 3 ad
art. 77a CP
) afin d'estimer s'il n'y a pas lieu de craindre la fuite ou la récidive de ce dernier. Le terme "en principe" figure également à l'art. 165 al.1 let. b RSPC et à l'art. 4 al. 1 let. b de la décision concordataire du 25 septembre 2018.
On relèvera qu'il est admis que la libération conditionnelle - qui constitue la dernière étape de l'exécution d'une peine privative de liberté (cf. KUHN/VUILLE, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2021, n° 1 ad
art. 86 CP
) - puisse intervenir directement après la détention provisoire (KUHN/VUILLE, op. cit., n° 7a ad
art. 86 CP
; TRECHSEL/AEBERSOLD, op. cit., n° 4 ad
art. 86 CP
). Le condamné ne doit pas nécessairement être privé de liberté au moment où la décision de libération conditionnelle est prise (cf. ANDREA BAECHTOLD, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2
e
éd. 2008, n° 2 ad
art. 86 CP
; par analogie avec la libération conditionnelle d'un internement
ATF 118 IV 10
;
contra
: CORNELIA KOLLER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4
e
éd. 2019, n° 2 ad
art. 86 CP
). On ne voit pas
BGE 148 IV 292 S. 298
pourquoi les mêmes principes ne pourraient pas s'appliquer à l'octroi du travail externe, qui représente la phase précédant la libération conditionnelle.
En définitive, il convient d'admettre qu'un condamné à une peine privative de liberté sans sursis qui a passé une longue période en détention provisoire ou en détention pour des motifs de sûreté puisse avoir la possibilité d'exécuter sa peine (restante) directement sous la forme de travail et logement externes s'il en réalise les conditions (cf. ALAIN JOSET, in StGB, Annotierter Kommentar, Damian K. Graf [éd.], 2020, n° 8 ad
art. 77a CP
).
2.5.3
Au vu de ce qui précède, la cour cantonale a violé le droit fédéral en considérant que le séjour préalable en milieu ouvert était une condition impérative de l'octroi du travail externe et en refusant celui-ci pour le seul motif que le recourant ne se trouvait pas dans un établissement ouvert ou dans la section ouverte d'un établisement fermé. Le recours doit donc être admis, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle détermine si les conditions du travail externe sont réalisées en l'espèce.


header:
Urteilskopf
148 III 77
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. SA (recours en matière civile)
4A_229/2021 du 18 janvier 2022

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1, 5 Abs. 1, 12 ff. KG; Beweis des Inhalts einer Wettbewerbsabrede im Rahmen einer Klage auf Abschluss eines Vertrages.
Unzulässig sind nur Verhaltensweisen, die Wettbewerbsbeschränkungen gemäss
Art. 5 und 7 KG
bewirken.
Die Person, die sich als Geschädigte einer solchen unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung sieht, kann auf Abschluss eines Vertrages klagen. Sie muss die Existenz einer Abrede im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG
nachweisen und diese muss unzulässig im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 KG
sein.
Keine Abrede zwischen einer Muttergesellschaft und ihren 100 %-igen Tochtergesellschaften und vorliegend fehlender Nachweis einer Abrede zwischen dieser Gesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften einerseits und zugelassenen Drittanbietern von Autoersatzteilen andererseits (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 148 III 77 S. 78
A.
A. (ci-après: la recourante, la défenderesse) est un constructeur de véhicules automobiles basé en .... Elle vend des véhicules neufs et des pièces détachées ou d'origine des marques x et y. Environ 80 % des pièces détachées vendues par A. sont fabriqués par des équipementiers qui sont des sociétés tierces, indépendantes de A. Les 20 % restants des pièces détachées sont fabriqués par A. elle-même. La vente des pièces détachées est réalisée par le biais de concessionnaires et distributeurs locaux agréés. Ceux-ci signent avec A. des contrats leur permettant d'avoir accès aux produits des marques précitées et leur interdisant toute transaction avec des distributeurs non-membres du réseau de distribution sélectif, mais non avec des réparateurs indépendants.
B. SA (ci-après: l'intimée, la demanderesse) est un grossiste multimarques basé en Suisse, qui n'est pas membre du réseau de distribution sélectif de A., et qui achète des pièces détachées automobiles et les vend sur tout le territoire suisse à des réparateurs indépendants.
Jusqu'en novembre 2017, B. achetait des pièces détachées des marques x et y auprès de distributeurs agréés en ... et en ... aux prix appliqués dans ces pays. Depuis lors, elle n'a plus pu se fournir auprès d'eux, en application des clauses contractuelles liant les distributeurs à A. B. s'est ensuite fournie pour un temps auprès de distributeurs agréés en Suisse, qui lui ont finalement opposé un refus fondé sur les mêmes obligations contractuelles envers A.
B.
Par demande du 14 mars 2018 déposée devant le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, B. a ouvert une action en conclusion d'un contrat fondée sur le droit de la concurrence contre A., par laquelle elle a conclu en dernier lieu et en substance, à ce que:
(I.) A. reprenne la vente de ses produits de pièces détachées (pièces de rechange d'origine) de véhicules automobiles à B. aux mêmes conditions que celles dont elle bénéficiait antérieurement, ou à tout le moins aux mêmes conditions que celles dont bénéficient les autres distributeurs indépendants de pièces détachées dans l'Union européenne, soit aux prix courants (catalogue) de chaque pays
BGE 148 III 77 S. 79
concerné moins rabais usuel pour vente à un professionnel fonction du volume d'achats.
(II.) A. communique à son réseau de concessionnaires et distributeurs agréés sur le marché de l'Union européenne, qu'ils sont désormais tenus d'accepter avec effet immédiat de vendre leurs produits à B., en particulier les pièces détachées (pièces de rechange d'origine) aux mêmes conditions que celles dont elle bénéficiait antérieurement ou à tout le moins aux mêmes conditions que celles dont bénéficient les autres distributeurs indépendants de pièces détachées en Union européenne, soit aux prix courants de chaque pays concerné moins rabais pour vente à un professionnel fonction du volume d'achats.
(III.) Sur présentation de l'arrêt à intervenir, B. pourra obtenir de A. et de tout distributeur et concessionnaire agréé la vente de pièces détachées aux conditions précitées.
(IV.) A. transmet à B. la liste exhaustive de tous les fabricants de pièces de rechange d'origine qui ne sont pas directement produites par A. et ses filiales.
(V.) A. verse à B. une somme de 160'000 fr. à titre de dommages et intérêts.
La défenderesse a conclu principalement à l'irrecevabilité des conclusions I. à IV. ainsi qu'au rejet de la conclusion V., subsidiairement, au rejet de toutes les conclusions.
La cour cantonale a limité la procédure en vertu de l'
art. 125 let. a CPC
à la question de l'existence d'une entrave illicite à la concurrence par la défenderesse et a réservé la conclusion en dommages-intérêts.
Par arrêt du 5 mars 2021, la cour cantonale a jugé irrecevable la deuxième partie de la conclusion I. pour ce qui a trait aux conditions de vente des pièces détachées, faute pour la demanderesse d'avoir précisé, dans ses conclusions, les points essentiels du contrat dont la conclusion était demandée. Elle n'a jugé recevable que la première partie de cette conclusion, pour ce qui a trait à l'obligation de la défenderesse de vendre des pièces détachées à la demanderesse.
La cour cantonale a jugé irrecevable la conclusion II., en ce qu'elle tendait à imposer à la défenderesse d'informer des tiers que ceux-ci étaient tenus d'adopter un comportement, ce qui lui a paru
BGE 148 III 77 S. 80
inexécutable en cas d'admission, en raison du fait que l'effet d'un jugement ne s'étend pas aux tiers qui ne sont pas parties à la procédure.
Elle a jugé irrecevable la conclusion III. en ce qu'elle ne faisait que formuler le droit de la demanderesse d'obtenir l'exécution forcée du jugement portant sur ses conclusions précédentes.
Elle a jugé recevable la conclusion IV.
Au fond, statuant sur la première conclusion, première partie, la cour cantonale a scindé le comportement litigieux de A. en deux avec, d'une part, la vente du 80 % des pièces détachées, produites par des équipementiers tiers, et distribuées par un réseau de distribution sélectif, et, d'autre part, le 20 % restant des pièces détachées produites par A. elle-même ou ses filiales détenues à 100 %, également distribuées par son réseau de distribution sélectif.
Pour le premier comportement, elle a retenu que A. était liée par un accord en matière de concurrence avec ses distributeurs, qui leur interdisait la vente des pièces hors du réseau de distribution. La cour cantonale l'a jugé licite, car justifié par des motifs d'efficacité économique, en se fondant sur la communication de la Commission de la concurrence (COMCO), concernant l'appréciation des accords verticaux dans le secteur automobile du 29 juin 2015 (CommAuto). A. était donc légitimée à vendre les 80 % de pièces produites par les équipementiers via son réseau de distribution sélectif. Sous cet angle, la cour cantonale a par conséquent rejeté la conclusion IV. de la demanderesse tendant à ce que la défenderesse transmette la liste de tous les fabricants de pièces détachées.
Pour le second comportement, la cour cantonale s'est également fondée sur la CommAuto pour en déduire que le refus de A., de fournir directement à B. - et non par son réseau de distribution sélectif - les quelque 20 % de pièces détachées qu'elle fabriquait elle-même, devait être qualifié d'atteinte qualitativement grave à la concurrence. Elle a partiellement admis la conclusion I., première partie, et a condamné la défenderesse à vendre ces pièces détachées à la demanderesse en vertu de l'
art. 13 let. b LCart
(RS 251).
C.
Le 26 avril 2021, A. a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation et à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que A. ne soit pas condamnée à vendre les pièces détachées en question à B. Elle se plaint d'une violation de l'
art. 4 al. 1 LCart
.
BGE 148 III 77 S. 81
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante invoque la violation du droit fédéral en ce sens que la cour cantonale aurait retenu à tort l'existence d'une restriction illicite à la concurrence pour la condamner à la conclusion d'un contrat portant sur la vente de pièces de rechange en tant qu'elles font partie des 20 % de pièces qu'elle fabrique elle-même ou par ses filiales détenues à 100 %. Sous le titre intitulé "champ d'application de la LCart", la recourante conteste en réalité l'application que la cour cantonale fait de la CommAuto et l'existence d'un accord en matière de concurrence (
art. 4 al. 1 LCart
).
3.1
Le droit suisse de la concurrence vise à protéger la concurrence en tant qu'institution permettant d'entrer librement sur le marché (Message du 23 novembre 1994 concernant la LCart, FF 1994 472 s., 505; VALENTIN BOTTERON, Le contrôle des concentrations d'entreprises, 2021, n. 101 p. 26; DUCREY/ZURKINDEN, Das schweizerische Kartellrecht, in Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, SBVR vol. XI, 2007, p. 597 ss n. 7; TERCIER/MARTENET, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2
e
éd. 2013, n° 25 ad
art. 1 LCart
). Il est fondé sur le mandat constitutionnel de l'
art. 96 Cst.
qui charge la Confédération de lutter contre les "conséquences dommageables des [...] formes de limitation de la concurrence".La loi sur les cartels (LCart) proscrit ainsi notamment les pratiques d'entreprises décrites aux
art. 5 et 7 LCart
, soit les accords illicites (
art. 5 LCart
) et les abus de position dominante (
art. 7 LCart
). Toutes les restrictions à la concurrence ne sont donc pas interdites, mais seulement celles qui sont illicites au sens de ces dispositions. A ce titre, le volet privé du droit de la concurrence (
art. 12 ss LCart
) permet notamment à la personne qu'une restriction illicite à la concurrence entrave dans l'accès à la concurrence ou l'exercice de celle-ci, d'obtenir la cessation ou la suppression du trouble qu'elle subit (
art. 12 al. 1 let. a LCart
).
Pour assurer la suppression ou la cessation de l'entrave, le juge peut, à la requête du demandeur, prononcer notamment la nullité des contrats en tout ou en partie (
art. 13 let. a LCart
), ou condamner celui qui est à l'origine de l'entrave à la concurrence de conclure avec celui qui la subit, des contrats conformes au marché et aux conditions usuelles de la branche (
art. 13 let. b LCart
).
BGE 148 III 77 S. 82
3.2
Sont prohibés notamment les accords illicites en matière de concurrence au sens de l'
art. 5 LCart
.
3.2.1
Premièrement, il doit s'agir d'accords en matière de concurrence selon l'
art. 4 al. 1 LCart
.
Aux termes de l'
art. 4 al. 1 LCart
, les accords en matière de concurrence sont les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. Pour correspondre à la notion d'accord en matière de concurrence au sens de l'
art. 4 al. 1 LCart
, deux conditions doivent être remplies: d'une part, l'existence d'un accord et, d'autre part, le fait que le but ou l'effet de celui-ci soit de restreindre la concurrence (
ATF 144 II 246
consid. 6.4).
En ce qui concerne en particulier la première de ces deux conditions, l'accord doit lier deux entreprises distinctes au moins, occupant des échelons du marché identiques ou différents (
ATF 144 II 246
consid. 6.4.1; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2
e
éd. 2013, n° 15 ad
art. 4 al. 1 LCart
; BÉATRICE HURNI, L'action civile en droit de la concurrence, 2017, p. 233; REINERT, in Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2
e
éd. 2022, n° 1 ad
art. 4 al. 1 LCart
). Les accords entre une filiale et la société mère qui la détient à 100 %, ne sont pas inclus dans la définition d'un accord en matière de concurrence (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., n° 15 ad
art. 4 al. 1 LCart
; HURNI, op. cit., p. 234; REINERT, op. cit., n° 360 ad
art. 4 al. 1 LCart
). L'accord entre plusieurs entreprises peut n'imposer des obligations qu'à une seule d'entre elles, dans la mesure où la débitrice des obligations les accepte, même si elle doit le faire à contre-coeur (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., n
os
16 et 121 ad
art. 4 al. 1 LCart
).
3.2.2
Deuxièmement, ces accords doivent être illicites au sens de l'
art. 5 al. 1 LCart
.
Aux termes de l'
art. 5 al. 1 LCart
, les accords en matière de concurrence qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique sont illicites. Les accords en matière de concurrence qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace sont illicites indépendamment de toute justification par des motifs d'efficacité économique.
BGE 148 III 77 S. 83
Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique, peuvent être fixées par voie d'ordonnances ou de communications (
art. 6 al. 1 LCart
). Dans le secteur automobile, la COMCO a adopté dans ce sens la "communication concernant l'appréciation des accords verticaux dans le secteur automobile", par décision du 29 juin 2015 (CommAuto).
3.3
Pour sanctionner le refus de la recourante de fournir directement à l'intimée les pièces de rechange parmi les quelque 20 % de pièces détachées qu'elle fabrique elle-même ou dans ses filiales détenues à 100 %, la cour cantonale s'est fondée sur l'
art. 16 let
. g CommAuto. Cette disposition prévoit que la restriction, pour les fabricants de pièces de rechange, d'appareils de réparation, d'équipements de diagnostic ou d'autres équipements, de la possibilité de vendre ces marchandises aux membres d'un réseau de distribution à des opérateurs indépendants ou à des utilisateurs finaux, constitue une atteinte qualitativement grave à la concurrence. La cour cantonale a conclu que ces conditions étaient remplies en l'espèce.
Cela ne suffit pas.
3.4
3.4.1
En effet, il n'y a pas d'accord entre A. et ses filiales détenues à 100 %; dès lors qu'elles appartiennent au même groupe, elles ne peuvent conclure un accord en matière de concurrence au sens de l'
art. 4 al. 1 LCart
.
Qu'en est-il de l'accord entre A. et ses fournisseurs, qui est un accord en matière de concurrence, mais dont la cour cantonale a jugé qu'il était justifié par des motifs d'efficacité économique pour ce qui a trait à la mise en place d'un réseau de distribution sélectif? La cour cantonale a retenu que B. n'a pas prouvé que cet accord interdirait à A. de vendre les pièces qu'elle fabrique elle-même ou par ses filiales détenues à 100 % à des tiers non agréés. Il en découle que si la recourante ne vend pas de produits à l'intimée, ce n'est pas en vertu d'un accord illicite en matière de concurrence qui le lui imposerait.
3.4.2
Autrement dit, comme le soutient la recourante, il n'est pas établi qu'elle soit partie à un accord en matière de concurrence qui l'empêche de livrer des produits à l'intimée, de sorte que les conditions de l'
art. 4 al. 1 LCart
ne sont pas remplies. Par conséquent, la première condition de l'
art. 5 al. 1 LCart
ne l'est pas non plus. Il
BGE 148 III 77 S. 84
n'existe donc pas d'atteinte illicite à la concurrence, de sorte que l'action en conclusion du contrat des
art. 12 et 13 LCart
formée par la demanderesse ne peut qu'être rejetée.
Aucune autre restriction illicite à la concurrence n'a fait l'objet du litige ou été retenue par la cour cantonale.