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Urteilskopf
147 II 375
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. UK LTD gegen Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit (DIHA) und Staatsrat des Kantons Wallis (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_51/2019 vom 12. März 2021

regeste:
Regeste a
Art. 2 Abs. 3 und
Art. 3 Satz 2 EntsG
; Voraussetzungen für den Abzug von Unterkunfts- und Verpflegungskosten vom Lohn im ortsüblichen Mass.
Das Abzugsverbot von Unterkunfts- und Verpflegungskosten gemäss
Art. 2 Abs. 3 EntsG
gilt für alle Entsendekonstellationen. Als Spezialnorm geht diese Norm sowohl
Art. 327a OR
als auch Art. 13 des L-GAV vor, insofern diese davon abweichende Vorgaben enthalten. Das Abzugsverbot ist jedoch nicht absolut: Abzüge für Verpflegung und Unterkunft, welche den Mindestlohn nicht verletzen, sind grundsätzlich erlaubt, dürfen jedoch gemäss
Art. 3 Satz 2 EntsG
das ortsübliche Mass nicht überschreiten (E. 4.6)
Regeste b
Art. 2 FZA
; Tragweite des Diskrimierungsverbots bei richtlinienkonformer Umsetzung.
Die Auslegung von
Art. 2 Abs. 3 EntsG
erfolgt im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG. Der angefochtene Entscheid ist deshalb auch im Hinblick auf
Art. 2 FZA
nicht zu beanstanden. (E. 5.5)

text:
Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 147 II 375 S. 376
A.
Die A. UK LTD (nachfolgend: A.) ist eine englische Tochtergesellschaft der A. Holding AG, mit Sitz in U., die in der Schweiz Chalets und Hotels bewirtschaftet. Für die Betreuung der dort verweilenden Feriengäste stellt sie in Grossbritannien junge Mitarbeiter/innen an und schliesst mit ihnen zeitlich begrenzte, dem englischen Recht unterstehende Arbeitsverträge ab.
Am 24. Mai 2014 stellte A. mehrere Gesuche zur Erteilung von EG/ EFTA-Arbeitsbewilligungen für den Einsatz von Mitarbeitern in der Sommersaison in der Schweiz. Die Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit des Kantons Wallis (DIHA) informierte A., dass hierfür das Formular "Entsende-Bestätigung" zu verwenden sei, wonach die Kosten im Zusammenhang mit der Entsendung, insbesondere die Verpflegung und die Unterbringung, nicht vom Gehalt abgezogen werden dürften.
B.
Am 22. Oktober 2014 lehnte die DIHA das Gesuch um Erteilung einer Bewilligung für eine vorübergehende, grenzüberschreitende Dienstleistung von B. ab, weil A. die Auslagen für Verpflegung, Unterkunft, Skiabonnement und Krankenkasse vom Lohn des Arbeitnehmers in Abzug gebracht hatte, was sie für unzulässig erachtete.
BGE 147 II 375 S. 377
Gegen diesen Entscheid erhob A. am 21. November 2014 Einsprache. Am 22. Januar 2015 wies die DIHA die Einsprache ab. Dagegen legte A. am 10. März 2015 Beschwerde beim Staatsrat des Kantons Wallis (nachfolgend: Staatsrat) ein.
In der Folge stellte A. im Jahr 2014 Gesuche der gleichen Art für weitere Mitarbeiter, die aus demselben Grund von der DIHA abgelehnt und anschliessend vor dem Staatsrat angefochten wurden. Am 18. April 2018 vereinigte der Staatsrat alle drei pendenten Verfahren und wies die jeweiligen Beschwerden ab.
A. erhob am 25. Mai 2018 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Wallis gegen den Entscheid des Staatsrates vom 18. April 2018, mit dem Begehren, ihren Mitarbeitenden vorübergehende grenzüberschreitende Dienstleistungsbewilligungen zu erteilen. Am 23. November 2018 wies das Kantonsgericht des Kantons Wallis die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 14. Januar 2019 an das Bundesgericht beantragt A., das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis vom 23. November 2018 sei aufzuheben und die Gesuche um Erteilung von vorübergehenden grenzüberschreitenden Dienstleistungen ihrer Mitarbeitenden gutzuheissen; eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz oder an die DIHA zur erneuten Beurteilung zurückzuweisen.
Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die kantonale Volkswirtschaftsdirektion und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Zur Abfederung der Auswirkungen des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) auf den Arbeitsmarkt hat der schweizerische Gesetzgeber so genannte flankierende Massnahmen erlassen. Diese bezwecken namentlich den Schutz vor Sozial- und Lohndumping und sollen für die hiesigen Anbieter und diejenigen der EU/EFTA-Staaten, die von der beschränkten Dienstleistungsfreiheit des Freizügigkeitsrechts profitieren, gleiche Bedingungen ("gleich lange Spiesse") schaffen (
BGE 143 II 102
E. 2.1; Botschaft vom 23. Juni 1999 zur
BGE 147 II 375 S. 378
Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6392).
3.2
Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA
bestimmt, dass
Art. 17 und
Art. 19 Anhang I FZA
sowie darauf abgestützte Massnahmen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für die im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen entsandten Arbeitnehmer unberührt lässt, wobei gemäss
Art. 16 FZA
auf die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl. L 018 vom 21. Januar 1997 S. 1-6, Bezug genommen wird. Dies bedeutet, dass im Anwendungsbereich dieser Richtlinie eine möglichst kongruente Rechtslage zwischen dem FZA und dem Unionsrecht angestrebt wird (
Art. 16 Abs. 1 FZA
;
BGE 136 II 329
E. 2.3) und die Rechtsprechung des EuGH bis zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens am 21. Juni 1999 in Bezug auf gemeinschaftsrechtliche Begriffe für deren Auslegung verbindlich ist (
Art. 16 Abs. 2 FZA
). Was die Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen nach dem Unterzeichnungsdatum des FZA anbelangt, weicht das Bundesgericht von der Rechtsprechung des EuGH nicht leichthin, sondern nur bei Vorliegen "triftiger" Gründe ab (
BGE 140 II 447
E. 4.3).
3.3
Im Zusammenhang mit den flankierenden Massnahmen ist am 1. Juni 2004 das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne (Entsendegesetz, EntsG; SR 823.20) in Kraft getreten. Dieses regelt gemäss
Art. 1 Abs. 1 EntsG
die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet. Die Bedingungen werden in Art. 2 Abs. 1 näher definiert. Gemäss dieser Bestimmung müssen die Arbeitgeber den entsandten Arbeitnehmenden mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinne von
Art. 360a OR
vorgeschrieben sind (Urteil 2C_111/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.4). Zu diesen Bedingungen gehören gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG
die Bestimmungen zur minimalen Entlöhnung inklusive Zuschläge, die in
Art. 1 der Verordnung vom 21. Mai 2003 über die
BGE 147 II 375 S. 379
in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (EntsV; SR 823.201)
näher konkretisiert worden sind.
3.4
Vom sachlichen Anwendungsbereich des Entsendegesetzes wird nur die Entsendung im eigentlichen Sinn erfasst, bei welcher eine Arbeitgeberin mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in die Schweiz entsendet, damit diese, für einen bestimmten Zeitraum, auf Rechnung und unter Leitung dieser Arbeitgeberin und im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen dieser Arbeitgeberin und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung in der Schweiz erbringen (
Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG
) oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb in der Schweiz arbeiten, der zur Unternehmensgruppe dieser Arbeitgeberin gehört (
Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG
).
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin als Gesellschaft mit Sitz in England, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer kurzfristig in die Schweiz entsendet, unter das Entsendegesetz fällt. Die Tatsache, dass der Arbeitsvertrag auf die Dauer der Beschäftigung in der Schweiz befristet und weder vor noch nach der Entsendung eine Beschäftigung im Herkunftsstaat bei der Beschwerdeführerin vorgesehen ist, steht dessen Anwendung nicht entgegen.
4.
Umstritten und im Folgenden näher zu prüfen ist, ob die in Grossbritannien ansässige Beschwerdeführerin, die in Grossbritannien Personen für kurzfristige Arbeitseinsätze in der Schweiz rekrutiert und gemäss englischem Recht anstellt, berechtigt ist, die Kosten für Unterkunft und Verpflegung vom Lohn ihrer entsandten Arbeitnehmer abzuziehen.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Einsätze ihrer Mitarbeiter als Entsendungen im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG
zu qualifizieren seien, d.h. dass es sich um Arbeitsleistungen handle, die in ihren Betriebsstätten in der Schweiz erfolgen. Im Gegensatz zu Entsendungen im Rahmen einer grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung (
Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG
), für welche Entschädigungen für Unterkunft und Verpflegung nicht vom Lohn in Abzug gebracht werden dürften (
Art. 2 Abs. 3 EntsG
), seien Abzüge für solche Leistungen bei Arbeitseinsätzen gemäss
Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG
unter Einhaltung der Vorgaben von
Art. 3 Satz 2 EntsG
und entsprechend
Art. 327a OR
(e contrario) und Art. 13 des Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes (L-GAV) zulässig. Die unterschiedliche Behandlung der zwei Entsendearten rechtfertige sich
BGE 147 II 375 S. 380
dadurch, dass bei Entsendungen gemäss
Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG
der gewöhnliche Arbeitsort der Arbeitnehmer in der Regel bei der ausländischen Arbeitgeberin liege, während bei Entsendungen gemäss
Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG
die Arbeit am gewöhnlichen Arbeitsort der Arbeitnehmenden verrichtet werde.
4.2
Art. 327a OR
bestimmt, dass die Arbeitgeberin den Arbeitnehmern bei Arbeiten an auswärtigen Arbeitsorten die für den Unterhalt erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen hat. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Unterhaltseinsparungen des Arbeitnehmers geringfügig sind und die Arbeitgeberin für die durch den auswärtigen Einsatz entstehenden Mehrkosten aufzukommen hat (Urteil 2C_316/2020 vom 20. Oktober 2020 E. 3; PORTMANN/ RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 2 zu
Art. 327a OR
). Der gleiche Gedanke liegt auch
Art. 2 Abs. 3 EntsG
zugrunde, wonach die im Zusammenhang mit der Entsendung gewährten Entschädigungen nur als Lohnbestandteil gelten, sofern sie keinen Ersatz für tatsächlich getätigte Aufwendungen wie solche für Reise, Verpflegung und Unterkunft darstellen. Bei Entsendungen wird vermutet, dass der Arbeitnehmende seinen Wohnort bzw. seinen Lebensmittelpunkt im Ausland beibehält und dass ihm aufgrund dessen dort weiterhin Kosten entstehen. Aus diesem Grund bestimmt
Art. 2 Abs. 3 EntsG
, dass Unterkunfts- und Verpflegungskosten kein Lohnbestandteil sind und die Arbeitgeberin diese insofern nicht vom Lohn abziehen darf (vgl. KURT PÄRLI, in: Entsendegesetz [EntsG], 2018, N. 46 ff. zu
Art. 2 EntsG
).
4.3
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin bietet das Entsendegesetz keinen Anhaltspunkt, die Abzugsfähigkeit der Unterhalts- und Verpflegungskosten je nach Art der Entsendung unterschiedlich zu handhaben. Die Anwendung von
Art. 2 Abs. 3 EntsG
wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die entsandten Arbeitnehmenden ausschliesslich am Ort der schweizerischen Betriebsstätte der Beschwerdeführerin zum Einsatz kommen. In allen Konstellationen werden die Arbeitnehmenden nach den Bestimmungen des Staates entlöhnt und sozialversichert, in dem sie gewöhnlich ihre Arbeitsleistung erbringen (vgl. dazu auch Botschaft zum Entsendegesetz, BBl 1999 6394). Dies ist auch vorliegend der Fall. Die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin behalten ihren rechtlichen Wohnsitz in England und sind dem dortigen Sozialversicherungsrecht unterstellt. Auszugehen ist insofern auch vorliegend davon, dass die
BGE 147 II 375 S. 381
Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin ihren Lebensmittelpunkt im Ausland beibehalten und ihnen aufgrund der Entsendung höhere Lebenshaltungskosten entstehen, welche von der Beschwerdeführerin zu entschädigen sind. Offenbleiben kann mithin, ob der Ort der schweizerischen Betriebsstätte, an dem die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin ihre Arbeit verrichten, als
gewöhnlicher
Arbeitsort im Sinne von
Art. 327a OR
zu qualifizieren ist. Als spezialgesetzliche Regelung geht
Art. 2 Abs. 3 EntsG
dieser Norm vor, insofern diese etwas anderes bestimmt. Nur so kann gewährleistet werden, dass die Entsendung von Arbeitnehmenden zu keinem unerwünschten Lohn- und Sozialdumping in der Schweiz führt.
4.4
Fehl geht die Beschwerdeführerin auch, wenn sie geltend macht, dass mit dem in
Art. 2 Abs. 3 EntsG
verankerten Abzugsverbot Art. 13 L-GAV verletzt werde. Diese Bestimmung hält fest, dass der Arbeitgeber die Unterkunfts- und Verpflegungskosten von im Gastgewerbe arbeitenden Mitarbeitenden grundsätzlich abziehen dürfe. Art. 13 L-GAV ist zugeschnitten auf am Arbeitsort angestellte und dort tätige Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die in aller Regel selbst für ihre Unterkunft und Verpflegung zu sorgen haben. Die Situation von Arbeitnehmenden, die aufgrund ihrer Entsendung aus dem Ausland höhere Lebenshaltungskosten zu bestreiten haben, ist mit solchen Angestellten nicht vergleichbar.
4.5
Das durch
Art. 2 Abs. 3 EntsG
statuierte Abzugsverbot der Unterkunfts- und Verpflegungskosten von entsandten Arbeitnehmern gilt jedoch nicht absolut. Es kommt nur insoweit zum Tragen, als dadurch der durch
Art. 2 Abs. 1 EntsG
garantierte Mindestlohn gefährdet wird. Abzüge für Verpflegung und Unterkunft, welche diesen nicht tangieren, sind grundsätzlich erlaubt. Sie dürfen jedoch gemäss
Art. 3 Satz 2 EntsG
nicht das ortsübliche Mass überschreiten. Diese auf einen parlamentarischen Antrag zurückgehende Bestimmung wurde eingeführt, weil die Praxis aufgezeigt hatte, dass Minimallöhne durch hohe Abzüge für Unterkunft und Verpflegung auf einfache Weise missbräuchlich umgangen werden können (Antrag Ständerat Jenny, AB 1999 S 667). Die Entstehungsgeschichte dieser Norm bringt insofern klar zum Ausdruck, dass mit ihr keine Schwächung des Lohnschutzes, sondern dessen Verbesserung erreicht werden sollte. Zudem widerlegt sie die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass mit
Art. 3 Satz 2 EntsG
der Grundsatz der Abzugsfähigkeit der Kosten für Kost und Logis verankert wird bzw. bei Arbeitseinsätzen gemäss
Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG
zur Anwendung kommt.
BGE 147 II 375 S. 382
4.6
Zusammenfassend kann insofern festgehalten werden, dass das Abzugsverbot von Unterkunfts- und Verpflegungskosten gemäss
Art. 2 Abs. 3 EntsG
für alle Entsendekonstellationen gilt. Als Spezialnorm geht diese Norm sowohl
Art. 327a OR
als auch Art. 13 L-GAV vor, insofern diese davon abweichende Vorgaben enthalten. Das Abzugsverbot ist jedoch nicht absolut: Abzüge für Verpflegung und Unterkunft, welche den Mindestlohn nicht verletzen, sind grundsätzlich erlaubt, dürfen jedoch gemäss
Art. 3 Satz 2 EntsG
das ortsübliche Mass nicht überschreiten.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, dass die Verweigerung eines Abzugs für Unterkunft und Verpflegung zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung führe, welche
Art. 9 Anhang I FZA
und
Art. 8 BV
verletze. Sie begründet dies namentlich damit, dass ihre Situation identisch sei mit derjenigen von schweizerischen Arbeitgebern, welche ausländische Mitarbeiter gestützt auf eine Kurzaufenthaltsbewilligung anstellen. Im Gegensatz zu ihr seien diese berechtigt, die Kosten für Verpflegung und Unterkunft vom Lohn ihrer Arbeitnehmenden abzuziehen, was zu einer sachlich ungerechtfertigten Ungleichbehandlung führe.
5.2
Insoweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von
Art. 9 Anhang I FZA
rügt, ist ihr nicht zu folgen, da mit dieser Bestimmung die Diskriminierung von ausländischen gegenüber inländischen Arbeitnehmern verhindert werden soll. Als Dienstleistungserbringerin kann sie sich nicht darauf berufen (vgl.
BGE 140 II 364
E. 5.2 f.).
Art. 9 Anhang I FZA
bildet keine Grundlage, um zu beurteilen, ob das Abzugsverbot von Unterkunfts- und Verpflegungskosten diskriminierend ist. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich insofern in dieser Hinsicht als unbegründet.
5.3
Wenn auch nicht explizit, so macht die Beschwerdeführerin jedoch sinngemäss mit ihrer Rüge mit genügender Deutlichkeit eine Verletzung des in
Art. 2 FZA
verankerten Diskriminierungsverbots geltend, weshalb eine Verletzung ihrer Rechte unter diesem Abkommen zu prüfen ist. Gemäss
Art. 2 FZA
dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden.
5.4
Eine nationale Bestimmung verstösst jedoch in aller Regel nicht gegen das Diskriminierungsverbot, wenn sie sekundärrechtlichen
BGE 147 II 375 S. 383
unionsrechtlichen Bestimmungen entspricht (vgl. Urteil des EuGH vom 5. Oktober 2004 C-475/01
Kommission gegen Griechenland,
Slg. 2004 I-08923 Randnrn. 18 und 24). Dies ist vorliegend der Fall.
Art. 2 Abs. 3 EntsG
ist sinngemäss Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG nachgebildet, auf welche
Art. 22 Anhang I FZA
gemäss
Art. 16 FZA
Bezug nimmt.
5.4.1
Im Zusammenhang mit dieser Bestimmung hielt der EuGH in seinem Urteil
Sähköalojen ammattiliitto
fest, dass die Mitgliedsstaaten grundsätzlich berechtigt seien, die Bestandteile, aus denen sich der Mindestlohn zusammensetze, in ihrem Recht festzulegen, sofern diese Definition nicht zu einer Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs zwischen den Mitgliedsstaaten führe (vgl. Urteil des EuGH vom 12. Februar 2015, C-396/13
Sähköalojen ammattiliitto,
Randnr. 34). Vorliegend stellte sich dem EuGH die Frage, ob die Essensgutscheine sowie die von der polnischen Arbeitgeberin den entsandten Arbeitnehmenden zur Verfügung gestellte Unterkunft bei der Beurteilung, ob der in Finnland garantierte Minimallohn eingehalten worden sei, berücksichtigt werden durften.
5.4.2
Der EuGH bestimmte, dass sowohl Wortlaut als auch Zweck von Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG gebieten, Unterbringungs- und Verpflegungskosten nicht als Bestandteil des Mindestlohns zu qualifizieren (Urteil
Sähköalojen ammattiliitto,
Randnrn. 58 ff.). Gemäss den Schlussanträgen des Generalanwalts, auf welche der EuGH in diesem Urteil verwies, sollte mit Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG die Möglichkeit ausgeräumt werden, dass bei der Berechnung des Mindestlohns Leistungen im Zusammenhang mit Unterbringung und Verpflegung derart berücksichtigt werden, dass den betroffenen Arbeitnehmern der wirtschaftliche Gegenwert ihrer Arbeitsleistung vorenthalten werde.
5.4.3
Der Generalanwalt kam deshalb zum Schluss, dass sowohl Unterkunfts- als auch Verpflegungszuschüsse Leistungen darstellen, die untrennbar mit der Entsendung der Arbeitnehmer verbunden seien und ihr Einbezug bei der Berechnung des Mindestlohns dazu führen könne, dass der Lohn der betroffenen Arbeitnehmer unter das akzeptierte Mindestmass falle (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts vom 18. September 2014 C-396/13
Sähköalojen ammattiliitto
, Randnrn. 110 ff.).
5.5
Da die vorliegende Auslegung von
Art. 2 Abs. 3 EntsG
im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG steht, ist der angefochtene Entscheid insofern auch im Hinblick auf
Art. 2 FZA
nicht zu beanstanden.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
147 II 357
28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und B. gegen Gesellschaft C. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_162/2020 vom 16. April 2021

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1 USG
;
Art. 14 und Anhang 7 LSV
;
Art. 125 Abs. 2 und
Art. 133 Abs. 3 MG
; Art. 4 Abs. 1 Schiessverordnung; lärmschutzrechtliche Sanierung einer zivilen Schiessanlage; Erleichterungen für die Durchführung von ausserdienstlichen Schiessübungen.
Die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte einer zivilen Schiessanlage ist unter Gewährung entsprechender Sanierungserleichterungen grundsätzlich hinzunehmen, damit die obligatorische Schiesspflicht erfüllt werden kann (E. 6.1). Auch die freiwilligen Schiessübungen im Sinne der Schiessverordnung können unter Umständen Sanierungserleichterungen rechtfertigen. Sie fallen jedoch weniger stark ins Gewicht als das obligatorische Schiessen (E. 6.5). Beschränkung des Schiessbetriebs als Lärmsanierungsmassnahme unter Berücksichtigung des bundesrechtlichen Gebots zur Förderung von Gemeinschafts- oder Regionalanlagen und des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung des Schiesswesens ausser Dienst (E. 6.6). Dauer der Befristung von Sanierungserleichterungen (E. 6.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 147 II 357 S. 358
A.
Die Gesellschaft C. betreibt in der Gemeinde Oberdorf die 1932 erstellte 300-m-Schiessanlage "Hostetten". Im Jahr 2002 verfügten die zuständigen Behörden des Kantons Nidwalden für die Schiessanlage verschiedene Lärmsanierungsmassnahmen. Neben der Anordnung von baulichen Massnahmen wurden die maximale Anzahl der bewerteten Schiesshalbtage auf 14,5 und die Pegelkorrektur auf -18,9 dB festgelegt. Zudem wurde angeordnet, dass diese Massnahmen nach fünf Jahren neu festgelegt werden. Für die trotz der angeordneten Massnahmen resultierende Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte wurden auf fünf Jahre befristete Erleichterungen gewährt. Im Jahr 2007 erfolgte eine Anpassung der maximalen Anzahl der bewerteten Schiesshalbtage auf 16,5 und der Pegelkorrektur auf -18,5 dB. Für die verbleibende Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte wurden bis zum 31. Dezember 2017 befristete Erleichterungen gewährt.
B.
Am 2. April 2016 beantragte die Gesellschaft C. die Verlängerung der für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte bei der Schiessanlage "Hostetten" erteilten Erleichterungen unter Beibehaltung der bis am 31. Dezember 2017 bewilligten 16,5 bewerteten Schiesshalbtage. Am 21. Dezember 2017 fällte die
BGE 147 II 357 S. 359
Landwirtschafts- und Umweltdirektion des Kantons Nidwalden folgenden Entscheid:
"1. Die wegen überschrittener Immissionsgrenzwerte notwendigen Sanierungserleichterungen für die Schiessanlage "Hostetten" Oberdorf werden unter folgenden Bedingungen und Auflagen gewährt:
1.1. Die bewerteten Schiesshalbtage werden auf maximal 15.5 beschränkt.
1.2. Die Pegelkorrektur K wird auf -19.0 festgelegt.
1.3. Als unregelmässige Schiessen gelten ausschliesslich solche, die den Kriterien gemäss Ziffer 2.6 der Erwägungen genügen. Alle übrigen Schiessanlässe müssen bei der Erhebung der SHT berücksichtigt werden. Die militärischen Schiessen sind bei der Gemeinde vorgängig zu melden.
1.4. Dem Gemeinderat ist spätestens ein Monat vor dem ersten Schiessanlass das Jahresprogramm zur Genehmigung einzureichen. Eine Kopie ist gleichzeitig dem Amt für Umwelt zuzustellen. Das Programm muss auf der Gemeindekanzlei für jedermann zugänglich sein.
1.5. Die Kontrolle über die Einhaltung der Bedingungen und der festgelegten Schiesszeiten obliegt im Sinne der Erwägungen 2.6 dem Gemeinderat.
2. Der Erleichterungsentscheid gilt ab Schiesssaison 2018 und wird per 31. Dezember 2027 auf 10 Jahre befristet. Sobald im Kanton Nidwalden eine lärmrechtlich gesetzeskonforme Anlage vorhanden ist, wird der vorliegende Entscheid aufgehoben.
3. [Kosten]
4. [Rechtsmittelbelehrung]"
Wie aus den Erwägungen des Entscheids der Direktion hervorgeht, wurde ein Schiesshalbtag an einem Sonntag zugesprochen und daher dreifach gezählt.
C.
Gegen den Entscheid der Direktion erhoben A. und B. Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Nidwalden. Sie beantragten, es seien für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte keine Erleichterungen zu gewähren und die Schiessanlage "Hostetten" sei stillzulegen. Eventuell seien der Schiessbetrieb (Anzahl Schiesshalbtage, Anzahl jährliche Schüsse und Art der Schiessanlässe) einzuschränken, die gewährten Erleichterungen enger zu befristen und die Schiessanlage "Hostetten" spätestens am 31. Dezember 2025 stillzulegen. Subeventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an den Regierungsrat zurückzuweisen.
BGE 147 II 357 S. 360
Mit Entscheid vom 28. August 2018 hiess der Regierungsrat die Beschwerde teilweise gut, indem er Ziffer 1.1 des Entscheids der Direktion wie folgt abänderte:
"Die bewerteten Schiesshalbtage werden auf maximal 13,5 festgesetzt."
Im Übrigen wies der Regierungsrat die Beschwerde ab. Gegen den Entscheid des Regierungsrats gelangten A. und B. an das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, welches die Beschwerde am 24. Juni 2019 abwies, soweit es darauf eintrat.
D.
Gegen den am 10. Februar 2020 versandten Entscheid des Verwaltungsgerichts haben A. und B. am 18. März 2020 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid und der Entscheid der Landwirtschafts- und Umweltdirektion vom 21. Dezember 2017 seien aufzuheben und es seien für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte keine Erleichterungen zu gewähren. Ab April 2020 seien der Schiessbetrieb (Anzahl Schiesshalbtage, Pegelkorrektur, Anzahl jährliche Schüsse und Art der Schiessanlässe) einzuschränken, die gewährten Erleichterungen enger zu befristen und die Schiessanlage "Hostetten" spätestens am 31. Dezember 2025 stillzulegen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Eingabe vom 2. April 2020 haben die Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass die ausserdienstliche Schiesspflicht für die schiesspflichtigen Angehörigen der Armee für das laufende Jahr sistiert worden sei und jeglicher Schiessbetrieb bzw. alle Vereinsaktivitäten bis Ende Mai 2020 eingestellt worden seien. Mit Bezug darauf haben die Beschwerdeführer den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zurückgezogen und ihre Anträge zur Einschränkung des Schiessbetriebs so abgeändert, dass die verlangten Anordnungen erst ab dem Jahr 2021 gelten sollen.
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Weiter rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 14 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41)
. Sie machen geltend, die für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte bei der Schiessanlage "Hostetten" erteilten
BGE 147 II 357 S. 361
Erleichterungen widersprächen dieser Bestimmung. Sie verlangen sinngemäss, der Schiessbetrieb auf der Schiessanlage "Hostetten" sei so stark einzuschränken, dass die massgebenden Lärm-Immissionsgrenzwerte eingehalten würden. Eventualiter beantragen sie eine Beschränkung des Schiessbetriebs auf maximal 6,5 Schiesshalbtage bzw. eine maximale Anzahl jährlicher Schüsse von durchschnittlich 12'600 und die Festlegung einer Pegelkorrektur von -23,0 dB.
6.1
6.1.1
Die von der Beschwerdegegnerin betriebene Schiessanlage ist eine Anlage für das Schiesswesen ausser Dienst im Sinne von Art. 133 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10). Für Bau und Betrieb von solchen Schiessanlagen sind neben der Sicherstellung eines geordneten Schiessbetriebs und der Sicherheit auch die Bedürfnisse des Umweltschutzes zu berücksichtigen (vgl.
Art. 125 Abs. 2 und
Art. 133 Abs. 3 MG
sowie Art. 1 Abs. 2 und Art. 5 der Verordnung vom 15. November 2004 über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst [Schiessanlagen-Verordnung; SR 510.512]). Es handelt sich sodann um eine Anlage im Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG
(SR 814.01) und
Art. 2 Abs. 1 LSV
, die den bundesrechtlichen Bestimmungen über den Lärmschutz unterliegt (vgl.
Art. 7 Abs. 1 USG
und
Art. 1 Abs. 2 lit. a LSV
).
Nach
Art. 11 Abs. 1 und 2 USG
sind Emissionen (u.a. Lärmemissionen) im Rahmen der Vorsorge durch Massnahmen an der Quelle so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (vorsorgliche Emissionsbegrenzung). Gemäss
Art. 11 Abs. 3 USG
werden die Emissionsbegrenzungen verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (verschärfte Emissionsbegrenzung). Als emissionsbegrenzende Massnahmen kommen unter anderem Bau- und Ausrüstungsvorschriften sowie Verkehrs- oder Betriebsvorschriften in Frage (
Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG
). Für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen legt der Bundesrat Immissionsgrenzwerte fest, wobei er auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit berücksichtigt (
Art. 13 USG
). Immissionsgrenzwerte für Lärm und Erschütterungen sind so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (
Art. 15 USG
). Anlagen, die den gesetzlichen Umweltvorschriften nicht genügen,
BGE 147 II 357 S. 362
müssen saniert werden (
Art. 16 Abs. 1 USG
). Ist eine Sanierung im Einzelfall unverhältnismässig, können Erleichterungen gewährt werden (
Art. 17 Abs. 1 USG
).
6.1.2
In lärmrechtlicher Hinsicht werden die Vorschriften des USG in der LSV konkretisiert.
Art. 13 Abs. 1 LSV
sieht vor, dass bestehende ortsfeste Anlagen, die wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen, saniert werden müssen. Diese Anlagen müssen gemäss
Art. 13 Abs. 2 LSV
so weit saniert werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (lit. a) und dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (lit. b). Die Vollzugsbehörde gewährt Erleichterungen, soweit die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde oder überwiegende Interessen der Sanierung entgegenstehen (
Art. 14 Abs. 1 LSV
). Soweit in den Anhängen 3 ff. zur LSV für verschiedene Arten von Lärm Belastungsgrenzwerte definiert sind, werden Aussenlärmemissionen ortsfester Anlagen anhand dieser ermittelt (
Art. 40 Abs. 1 LSV
). Die Belastungsgrenzwerte gelten insbesondere bei Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen (
Art. 41 Abs. 1 LSV
) und sind abgestuft nach Empfindlichkeitsstufen, welche sich aus der Nutzungsplanung gemäss
Art. 14 ff. RPG
(SR 700) ergeben (
Art. 43 LSV
).
Die von zivilen Schiessanlagen ausgehenden Lärmemissionen werden anhand der im Anhang 7 zur LSV festgelegten Belastungsgrenzwerte beurteilt. Als Grenzwerte definiert werden in Ziffer 2 des Anhangs Lärmbeurteilungspegel (Lr) in dB(A). Der Lärmbeurteilungspegel (Lr) hängt ab einerseits vom Einzelschusspegel der auf der Schiessanlage verwendeten Waffen bzw. der verwendeten Munition und andererseits von der Anzahl der jährlichen Schiesshalbtage und Schüsse je Waffenkategorie (Ziffer 31 f.). Die jährliche Anzahl Schiesshalbtage und Schüsse fliesst in die Berechnung über den als Pegelkorrektur (Ki) bezeichneten Wert ein, wobei Schiesshalbtage an Sonn- und Feiertagen dreifach zählen und bei der Erhebung der Schiesshalbtage sowie der Anzahl Schüsse nur diejenigen Schiessen berücksichtigt werden, die innerhalb von drei Jahren regelmässig stattfinden (Ziffer 321). Jedes Schiessen vormittags oder nachmittags, das länger als zwei Stunden dauert, zählt als Schiesshalbtag; dauert es zwei Stunden oder weniger lang, so zählt es als halber Schiesshalbtag (Ziffer 322). Bei bestehenden Schiessanlagen werden die Schusszahlen grundsätzlich aus Erhebungen über den Schiessbetrieb ermittelt (Ziffer 323).
BGE 147 II 357 S. 363
6.1.3
Nach
Art. 63 MG
müssen Angehörige der Armee jährlich ausserdienstliche obligatorische Schiessübungen bestehen. Ferner unterstützt der Bund gemäss
Art. 62 Abs. 2 MG
die anerkannten Schiessvereine für die mit Ordonnanzwaffen und mit Ordonnanzmunition durchgeführten Schiessübungen. An der Sicherstellung des der Landesverteidigung dienenden Schiesswesens ausser Dienst mit Ordonnanzwaffen und Ordonnanzmunition (vgl. auch
Art. 1 ff. der Verordnung vom 5. Dezember 2003 über das Schiesswesen ausser Dienst [Schiessverordnung; SR 512.31]
) und insbesondere an der Durchführung der Bundesschiessübungen besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse. Die Landesverteidigung ist zwar nicht generell von den Anforderungen des Umweltschutzrechts ausgenommen, doch darf die Umweltschutzgesetzgebung das Schiesswesen ausser Dienst nicht verunmöglichen oder unverhältnismässig erschweren (
BGE 119 Ib 463
E. 5b; Urteil 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.2; je mit Hinweisen). Deshalb sind Überschreitungen der Immissionsgrenzwerte unter Gewährung entsprechender Sanierungserleichterungen grundsätzlich hinzunehmen, damit die obligatorische Schiesspflicht erfüllt werden kann. Dagegen liegen die rein zivilen, sportlichen Schiessen nicht im öffentlichen Interesse, weshalb diesbezüglich Sanierungserleichterungen gemäss
Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV
von vornherein ausser Betracht fallen (
BGE 133 II 181
E. 7.1; Urteil 1A.74/2005 vom 4. November 2005 E. 3.1; je mit Hinweisen).
Laut Art. 4 Abs. 1 Schiessverordnung gelten als Schiessübungen und Ausbildungskurse im Interesse der Landesverteidigung die Bundesübungen, die freiwilligen Schiessübungen und die Schiesskurse. Zu den Bundesübungen gehören die obligatorischen Programme und Feldschiessen (Art. 4 Abs. 1 lit. a Schiessverordnung). Unter die freiwilligen Schiessübungen fallen einerseits Vereinstrainings, Schiesswettkämpfe sowie Vorübungen zu den Bundesübungen und andererseits die Schiesswettkämpfe der militärischen Verbände und Vereine (Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung). Als Schiesskurse gelten schliesslich Schützenmeisterkurse, Jungschützenleiterkurse, Schützenmeister- und Jungschützenleiter-Wiederholungskurse, Jungschützenkurse, Nachschiesskurse und Verbliebenenkurse (Art. 4 Abs. 1 lit. c Schiessverordnung).
Die Schiessverordnung nennt in Art. 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 folgende Kriterien, anhand welcher zu ermitteln ist, wie viele Vereinstrainings, Schiesswettkämpfe und Vorübungen zu den Bundesübungen
BGE 147 II 357 S. 364
auf einer Schiessanlage als Schiessübungen im Interesse der Landesverteidigung gelten: die Grösse der Schiessanlage, die Anzahl der sie benützenden Schützen, die Mitgliederzahl der darauf trainierenden Schiessvereine und die Lärmbelastung. Nach Massgabe dieser Kriterien kann gemäss der zitierten Verordnungsbestimmung in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung ausgegangen werden von jährlich sieben Schiesshalbtagen für die Vereinstrainings und die Schiesswettkämpfe und vier Schiesshalbtagen für die Vorübungen zu den Bundesübungen. Dabei kann es sich jedoch nur um eine Richtlinie handeln, von welcher im Einzelfall unter Berücksichtigung der genannten Kriterien nach oben oder nach unten abgewichen werden kann bzw. muss.
6.2
Es ist unbestritten, dass die in Anhang 7 zur LSV festgelegten Immissionsgrenzwerte durch die von der Schiessanlage "Hostetten" ausgehenden Lärmemissionen überschritten werden. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang auf die im Jahr 2017 durchgeführten Messungen und Berechnungen hingewiesen und festgestellt, dass die Immissionsgrenzwerte an mehreren massgebenden Messpunkten überschritten werden und zwar um bis zu 7 dB(A) bei der Liegenschaft der Beschwerdeführer. Wie den von der Vorinstanz eingereichten Vorakten zu entnehmen ist, wurden den Berechnungen die von der Direktion verfügte maximale Zahl von 15,5 bewerteten Schiesshalbtagen bzw. eine Pegelkorrektur von -19 dB zu Grunde gelegt. Wenn man mit dem Entscheid des Regierungsrats vom 28. August 2018 stattdessen von einer maximalen Zahl von 13,5 bewerteten Schiesshalbtagen ausgeht, resultiert immer noch eine Überschreitung des Immissionsgrenzwerts um mehr als 6 dB(A) bei der Liegenschaft der Beschwerdeführer. Weil der Betrieb der Schiessanlage "Hostetten" zu Überschreitungen der massgebenden Lärm-Immissionsgrenzwerte führt, unterliegt sie nach
Art. 16 Abs. 1 USG
und
Art. 13 ff. LSV
der Sanierungspflicht.
6.3
Im Jahr 2002 wurde der Inhaber der Schiessanlage "Hostetten" verpflichtet, bei den acht 300-m-Scheiben mit elektronischer Trefferanzeige Schallschutztunnels einzubauen. Die Vorinstanz prüfte im vorliegend angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf
Art. 11 Abs. 1 USG
i.V.m.
Art. 13 und
Art. 14 LSV
, ob die verbleibende Lärmbelastung mit weiteren technischen oder baulichen Massnahmen vermindert werden könnte bzw. ob entsprechende Massnahmen wirtschaftlich tragbar wären. Sie kam zum Schluss, der Regierungsrat habe zu Recht davon abgesehen, weitere bauliche
BGE 147 II 357 S. 365
Sanierungsmassnahmen an der Anlage wie zum Beispiel die Erstellung von Lärmschutzhügeln oder das Absenken der Schussbahn anzuordnen, weil solche Massnahmen mit unverhältnismässig hohen Kosten verbunden wären und ihnen auch überwiegende Interessen des Ortsbild-, Natur- und Landschaftsschutzes entgegenstünden. Auch für das Bundesamt für Umwelt (BAFU) sind weitere wirtschaftlich tragbare bauliche Massnahmen zur Verminderung der Lärmbelastung nicht ersichtlich.
Wie schon im Verfahren vor der Vorinstanz machen denn auch die Beschwerdeführer nicht geltend, es hätten bei der Schiessanlage "Hostetten" weitere technische oder bauliche Massnahmen angeordnet werden müssen. Zu prüfen bleibt, ob weitergehende betriebliche Einschränkungen anzuordnen sind oder ob solchen - wie die Vorinstanz annimmt - überwiegende Interessen im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 LSV
entgegenstehen.
6.4
Gemäss unbestrittener Feststellung der Vorinstanz finden auf der Schiessanlage "Hostetten" keine militärischen Standschiessen mehr statt und das Feldschiessen wird im Kanton Nidwalden auf anderen Schiessanlagen durchgeführt. Hingegen organisiert die Beschwerdegegnerin ausserdienstliche Schiessübungen im Sinne von Art. 3 f. Schiessverordnung, namentlich das obligatorische Schiessen, freiwillige Schiessübungen (inklusive Vorübungen zu den Bundesübungen) und Jungschützenkurse.
In ihrem Entscheid vom 21. Dezember 2017 (vgl. Sachverhalt Bst. B) berechnete die Direktion zunächst die effektiv benötigte Schiesszeit für die Bundesübungen und die Jungschützenkurse gestützt auf die durchschnittliche Anzahl Teilnehmer im Durchschnitt der Jahre 2014-2016 (210) und die Anzahl Scheiben mit automatischem Trefferanzeigesystem (8). Die Berechnung ergab einen Wert von 2,19 Schiesshalbtagen. Zusätzlich bewilligte sie für freiwillige Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung inklusive die Vorübungen zu den Bundesübungen 11 Schiesshalbtage. Von den gewährten Schiesshalbtagen darf einer an einem Sonntag durchgeführt werden, wobei dieser dreifach zählt. Damit ergab sich aufgerundet ein Total von 15,5 bewerteten Schiesshalbtagen. Unregelmässige Schiessen, welche nach den Erwägungen der Direktion keinen wesentlichen Einfluss auf die Lärmbelastung haben, flossen nicht in die Berechnung der gewährten Schiesshalbtage ein. Die Direktion wies die Gemeinde jedoch darauf hin, sie habe im Rahmen der Genehmigung des jährlichen Schiessprogramms zu
BGE 147 II 357 S. 366
beurteilen, ob die beantragten unregelmässigen Schiessen die Kriterien für ein unregelmässig stattfindendes Schiessen erfüllen.
In seinem Entscheid vom 28. August 2018 (vgl. Sachverhalt Bst. C) bestätigte der Regierungsrat den Wert von 2,19 Schiesshalbtagen für die Bundesübungen und die Jungschützenkurse. In Bezug auf die freiwilligen Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung wies er darauf hin, dass es sich bei der Schiessanlage "Hostetten" um eine kleine Schiessanlage handle, dass sie von rund 30 % weniger Schützen als bisher benutzt werde und dass sie hinsichtlich der Lärmbelastung nach wie vor als kritische Anlage einzustufen sei. Unter diesen Umständen seien für freiwillige Schiessübungen inklusive die Vorübungen zu den Bundesübungen nur 9 statt 11 Schiesshalbtage zu gewähren, womit sich unter Berücksichtigung des an einem Sonntag gewährten Schiesshalbtags aufgerundet ein Total von 13,5 bewerteten Schiesshalbtagen ergab.
Im vorliegend angefochtenen Entscheid bestätigte die Vorinstanz das Total von 13,5 bewerteten Schiesshalbtagen. Diese Anzahl - statt der von der Beschwerdegegnerin beantragten 16,5 und der von der Direktion ursprünglich bewilligten 15,5 Schiesshalbtage - sei nötig, damit die im Interesse der Landesverteidigung liegenden Schiessübungen durchgeführt werden könnten. Den Antrag auf eine weitere Reduktion der gewährten bewerteten Schiesshalbtage wies die Vorinstanz ab.
6.5
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, bei einem Teil der auf der Schiessanlage "Hostetten" durchgeführten freiwilligen Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 Schiessverordnung handle es sich um private Schiessanlässe, für welche die Gewährung von Erleichterungen nach
Art. 14 Abs. 1 LSV
von Vornherein ausser Betracht falle. Wie aus den Ausführungen der Beschwerdeführer geschlossen werden kann, erachten sie namentlich Erleichterungen für die Vereinstrainings und interne Schiesswettkämpfe für ausgeschlossen. Ausserdem machen die Beschwerdeführer geltend, zur Reduktion des Schiesslärms seien sämtliche unregelmässig stattfindenden Schiessen im Sinne des Entscheids der Direktion nicht mehr zu gestatten.
6.5.1
Nach der Gesetzgebung und der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind auch die durch die anerkannten Schiessvereine mit Ordonnanzwaffen und Ordonnanzmunition durchgeführten Vereinstrainings und Schiesswettkämpfe Bestandteil des Schiesswesens
BGE 147 II 357 S. 367
ausser Dienst und dienen auch sie der Sicherstellung der Landesverteidigung (vgl. E. 6.1.3 hiervor). Es handelt sich bei ihnen somit nicht um rein zivile, sportliche Schiessen, für welche Sanierungserleichterungen von vornherein ausgeschlossen sind.
Immerhin ist daran zu erinnern, dass das Bundesgericht für die Definition des öffentlichen Interesses am Schiesswesen ausser Dienst die Durchführung der Bundesschiessübungen bzw. die Erfüllung der obligatorischen Schiesspflicht besonders hervorhebt und gewichtet, indem es festhält, dass Überschreitungen der Immissionsgrenzwerte unter Gewährung entsprechender Sanierungserleichterungen grundsätzlich hinzunehmen sind, damit die obligatorische Schiesspflicht erfüllt werden kann (vgl. die Hinweise in E. 6.1.3). Zwar liegen auch die freiwilligen Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung im Interesse der Landesverteidigung und können auch sie Sanierungserleichterungen rechtfertigen. Im Rahmen der nach
Art. 14 Abs. 1 LSV
vorzunehmenden Interessenabwägung fallen sie jedoch weniger stark ins Gewicht als das obligatorische Schiessen, sodass eine Begrenzung der Schiesshalbtage für freiwillige Schiessübungen eher in Frage kommt als eine Einschränkung der für das obligatorische Schiessen benötigten Zeit. Dies kommt auch in der Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung zum Ausdruck, welche unter anderem das Ausmass der Lärmbelastung ausdrücklich als Kriterium für die Anzahl der für freiwillige Schiessübungen zu gewährenden Schiesshalbtage nennt. Immerhin ist im Interesse der Landesverteidigung jedenfalls auch eine gewisse Anzahl von Schiesshalbtagen für die Vorübungen der Bundesübungen zu gewähren.
6.5.2
Die Abweisung des Begehrens der Beschwerdeführer, sämtliche unregelmässig stattfindenden Schiessen im Sinne des Entscheids der Direktion seien nicht mehr zu gestatten, verletzt nicht Bundesrecht, zumal diese selten durchgeführten Schiessen für die Lärmsituation von untergeordneter Bedeutung und gemäss Ziffer 321 von Anhang 7 zur LSV für die Begrenzung der Immissionen nicht massgebend sind (vgl. E. 6.1.2 hiervor).
6.6
Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, zumindest ein Teil der auf der Schiessanlage "Hostetten" durchgeführten Schiessanlässe könne auf andere Schiessanlagen im Kanton oder auch auf ausserkantonale Anlagen verlegt werden.
6.6.1
Während früher grundsätzlich jede Gemeinde verpflichtet war, eine Schiessanlage zur Verfügung zu stellen, müssen die
BGE 147 II 357 S. 368
Gemeinden gemäss geltendem Recht zwar dafür sorgen, dass die Schiessanlagen, die für die ausserdienstlichen militärischen Schiessübungen sowie die entsprechende Tätigkeit der Schiessvereine benötigt werden, unentgeltlich zur Verfügung stehen (
Art. 133 Abs. 1 MG
). Dies setzt jedoch nicht voraus, dass jede Gemeinde eine eigene Schiessanlage besitzt (vgl. Art. 29 Schiessverordnung und Art. 8 Schiessanlagen-Verordnung). Nach
Art. 125 Abs. 2 MG
entscheiden die Kantone über den Betrieb von Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst und weisen Schiessvereine den Anlagen zu (Satz 1). Sie achten auf umweltverträgliche Schiessanlagen und fördern Gemeinschafts- oder Regionalanlagen (Satz 2). Art. 3 Schiessanlagen-Verordnung hält sodann fest, dass der Zusammenschluss mehrerer Gemeinden zur Errichtung einer Gemeinschaftsschiessanlage anzustreben ist, damit rationeller gebaut und das vorhandene Gelände besser ausgenützt werden kann (Abs. 1), und dass bei bestehenden Schiessanlagen Gemeinschaftsnutzungen anzustreben sind (Abs. 2). Dementsprechend ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor der Errichtung neuer Schiessanlagen, aber auch im Rahmen der Lärmsanierung bestehender Schiessanlagen abzuklären, ob nicht eine Gemeinschaftsanlage in Frage kommt (vgl. Urteile 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.4; 1A.131/1991 vom 10. November 1993 E. 6c, nicht publ. in
BGE 119 Ib 439
). Eine absolute Pflicht, sich einer Gemeinschaftsanlage anzuschliessen, besteht aber nicht (vgl.
BGE 126 II 480
E. 4c; Urteil 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.4).
6.6.2
Im Kanton Nidwalden bestehen seit längerer Zeit Pläne für die Realisierung einer Gemeinschaftsschiessanlage. So erklärte die Landwirtschafts- und Umweltdirektion bereits anlässlich der Genehmigung des Projekts zur Sanierung der Schiessanlage "Hostetten" am 14. Februar 2002, dass mit der Sanierung auf der Basis von kommunalen Einzellösungen weder für die Gemeinden und die betroffenen Anwohner noch für den Schiesssport eine langfristige Perspektive geschaffen werden könne. Die Direktion bezeichnete die Forderung, wonach möglichst schnell eine zentrale Gemeinschaftsanlage zu realisieren sei, als berechtigtes Anliegen. Es sei Sache der Gemeinden und der Schützen, dieses Anliegen weiter voranzutreiben. Die Direktion sichere im Rahmen ihrer Möglichkeiten ihre diesbezügliche Unterstützung ausdrücklich zu. Ergänzend sei festzuhalten, dass einer der möglichen Standorte für eine Gemeinschaftsanlage vom Landrat im kantonalen Richtplan festgelegt werden könnte. Am 19. Februar 2002 wies sodann der Regierungsrat
BGE 147 II 357 S. 369
im Entscheid, mit welchem er für die Schiessanlage "Hostetten" befristet auf fünf Jahre Erleichterungen bei der Lärmsanierung gewährte, darauf hin, dass eine Zuweisung der Schützen auf eine andere Schiessanlage im Kanton derzeit nicht möglich sei, weil auch bei diesen die Lärm-Immissionsgrenzwerte überschritten würden. Die Befristung der Erleichterungen begründete der Regierungsrat indessen unter anderem damit, dass eventuell eine neue innerkantonale Lösung realisiert werden könne und längerfristig allenfalls auch die Möglichkeit für eine Verlagerung der Schiessen in ausserkantonale Gemeinden bestehe.
In ihrem Gesuch um Gewährung von Sanierungserleichterungen vom 2. April 2016 wies die Beschwerdegegnerin auf das Projekt einer kantonalen Gemeinschaftsanlage bzw. die in diesem Zusammenhang eingesetzte, von der kantonalen Schützengesellschaft geleitete Arbeitsgruppe hin. Die Beschwerdegegnerin führte aus, es zeichne sich mittelfristig vielleicht eine kantonale Lösung mit dem Projekt einer Gemeinschaftsanlage ab, wobei eine Betriebsaufnahme in etwa acht bis zehn Jahren realistisch sein dürfte.
Bevor die Direktion mit Entscheid vom 21. Dezember 2017 (Sachverhalt Bst. B) Sanierungserleichterungen für die Schiessanlage "Hostetten" gewährte, stellte sie den betroffenen Personen am 27. Oktober 2017 einen Entscheidentwurf zu. In diesem Entwurf sah sie eine Befristung der Erleichterungen bis zum 31. Dezember 2025 bzw. bis zur allfälligen Inbetriebnahme einer Gemeinschaftsanlage vor und führte in den Erwägungen aus, die Schiessanlage "Hostetten" sei umgehend zu schliessen, wenn es bis zum 31. Dezember 2025 zu keinem Baubewilligungsverfahren für eine Gemeinschaftsschiessanlage komme. Anders als noch im erwähnten Entwurf befristete die Direktion die gewährten Erleichterungen im Entscheid vom 21. Dezember 2017 bis zum 31. Dezember 2027. Sie entschied jedoch, der Erleichterungsentscheid werde aufgehoben, sobald im Kanton eine lärmrechtlich gesetzeskonforme Anlage vorhanden sei. Den Passus, wonach die Schiessanlage "Hostetten" umgehend zu schliessen sei, wenn es bis zum 31. Dezember 2025 nicht zu einem Baubewilligungsverfahren für eine Gemeinschaftsschiessanlage komme, liess die Direktion im Entscheid vom 21. Dezember 2017 weg. Sie wies allerdings ausdrücklich darauf hin, dass im Unterschied zur Situation vor zehn Jahren mit dem Bau von ausserkantonalen Schiessanlagen - zum Beispiel der "Brünig Indoor-Anlage" - in der Region Kapazität für einen Schiessbetrieb ohne
BGE 147 II 357 S. 370
Überschreitung der Immissionsgrenzwerte vorhanden sei, insbesondere auch für die Durchführung des Obligatorisch-Schiessens.
In seinem Beschwerdeentscheid vom 28. August 2018 wies der Regierungsrat darauf hin, dass von Seiten des Kantons sowie des kantonalen Schützenverbands Bestrebungen nach einer Gemeinschaftsanlage ohne Überschreitung der Immissionsgrenzwerte im Gange seien. Ein konkretes Projekt liege jedoch nicht vor. Aus rein räumlichen Gründen könne eine Auslagerung des Schiessbetriebs von der Schiessanlage "Hostetten" auf andere Schiessanlagen zwar in Betracht gezogen werden. Dies scheitere jedoch daran, dass auf den anderen Schiessanlagen im Kanton die Immissionsgrenzwerte ebenfalls überschritten würden. Dazu, ob eine Ausweichmöglichkeit auf eine ausserkantonale Schiessanlage bestünde, zum Beispiel auf die "Brünig Indoor-Anlage", äusserte sich der Regierungsrat nicht explizit.
Im angefochtenen Entscheid vom 24. Juni 2019 schloss sich schliesslich die Vorinstanz der Auffassung des Regierungsrats an, wonach eine Auslagerung des Schiessbetriebs von der Schiessanlage "Hostetten" auf andere kantonale Schiessanlagen nicht in Betracht komme. Die Vorinstanz äusserte sich ausserdem zur Frage, ob der Schiessbetrieb von der Schiessanlage "Hostetten" auf die "Brünig Indoor-Anlage" oder auf andere ausserkantonale Schiessanlagen verlagert werden könnte. Sie verneinte dies mit der Begründung, es bestehe ein öffentliches Interesse daran, dass die ausserdienstliche Schiesspflicht im Kanton erfüllt werden könne. Die "Brünig Indoor-Anlage" werde von einer privaten Gesellschaft betrieben, weshalb erhebliche Kosten anfallen könnten. Zudem hätte die Benützung dieser Anlage für die Schützen Büren-Oberdorf einen Anfahrtsweg von ungefähr 40 Kilometern oder eine Reisedauer mit öffentlichen Verkehrsmitteln von 2,5 Stunden (inklusive 30 Minuten Fussmarsch) zur Folge, was für die in der Gemeinde ansässigen berufstätigen Schiesspflichtigen schlicht nicht zumutbar sei.
6.6.3
Im Jahr 2017 wurde die von den sechs Schiessanlagen im Kanton Nidwalden ausgehende Lärmbelastung im Auftrag des Kantons neu berechnet und mit einer Lärmkarte aufgezeigt. Wie dem entsprechenden Bericht entnommen werden kann und die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid feststellte, resultierten aus der Untersuchung Überschreitungen der massgebenden Immissionsgrenzwerte bei allen sechs untersuchten Schiessanlagen. Unter diesen Umständen widerspricht es nicht
Art. 14 Abs. 1 LSV
, wenn die Vorinstanz
BGE 147 II 357 S. 371
zum Schluss kam, eine Auslagerung des Schiessbetriebs von der Anlage "Hostetten" auf andere kantonale Schiessanlagen sei derzeit ausgeschlossen.
Der Umstand, dass die von den Schiessanlagen im Kanton Nidwalden ausgehenden Lärmemissionen die massgebenden Immissionsgrenzwerte schon sehr lange überschreiten bzw. dass trotz des bundesrechtlichen Gebots, auf umweltverträgliche Schiessanlagen zu achten und Gemeinschafts- oder Regionalanlagen zu fördern (vgl. E. 6.6.1 hiervor), nach wie vor keine befriedigende Lösung für die Lärmproblematik gefunden worden ist, bleibt jedoch nicht ohne Folgen für die im Rahmen von
Art. 14 Abs. 1 LSV
i.V.m.
Art. 17 Abs. 1 USG
im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung. In der Vergangenheit wurden auf der Schiessanlage "Hostetten" relativ grosszügige Sanierungserleichterungen gewährt. Die Erleichterungen wurden jedoch befristet. Diese Vorgehensweise gab dem Kanton und der Gemeinde Gelegenheit, das Lärmproblem ohne unmittelbare grössere Einschränkungen für die Schützinnen und Schützen zu lösen, zum Beispiel mit der Realisierung einer Gemeinschaftsschiessanlage für mehrere Gemeinden (vgl.
BGE 119 Ib 463
E. 7e und 8a; Urteil 1A.74/2005 vom 4. November 2005 E. 4).
Je länger eine befriedigende innerkantonale Lösung der Lärmproblematik nicht gefunden werden kann, desto mehr gebietet das erhebliche öffentliche Interesse an der Verminderung des Lärms und das private Interesse der Anwohnerinnen und Anwohner an der Einhaltung der Immissionsgrenzwerte eine stärkere Beschränkung des Schiessbetriebs auf der Anlage "Hostetten". Entsprechende Massnahmen dürfen zwar nicht dazu führen, dass die Erfüllung der obligatorischen Schiesspflicht gefährdet wird. Zumindest eine gewisse Beschränkung der bis anhin auf der Schiessanlage durchgeführten freiwilligen Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung ist jedoch gerechtfertigt (vgl. Urteil 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.4 f.). Dies gilt umso mehr, als trotz der damit verbundenen Nachteile (vgl. E. 6.6.2 hiervor) auch eine Verlegung des Schiessbetriebs von der Schiessanlage "Hostetten" auf ausserkantonale Schiessanlagen nicht ausgeschlossen erscheint.
6.6.4
In diesem Sinne hat der Regierungsrat in seinem Beschwerdeentscheid vom 28. August 2018 die maximale Anzahl bewerteter Schiesshalbtage für die Schiessanlage "Hostetten" auf 13,5 begrenzt (vgl. E. 6.4 hiervor), womit die Pegelkorrektur -19,6 dB beträgt.
BGE 147 II 357 S. 372
Mit Blick auf die gesunkene Anzahl von Teilnehmerinnen und Teilnehmern an den Bundesübungen, das Ausmass der Überschreitung der massgebenden Immissionsgrenzwerte und die lange Dauer der nicht gelösten Lärmproblematik drängt sich indessen in Anwendung von
Art. 14 Abs. 1 LSV
i.V.m.
Art. 17 Abs. 1 USG
eine weitergehende Reduktion der gewährten Schiesshalbtage auf.
Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Schiessbetrieb auf der Schiessanlage "Hostetten" ab dem Jahr 2022 auf 11,5 bewertete Schiesshalbtage zu begrenzen, womit die Pegelkorrektur -20,3 dB beträgt. Damit bleibt sichergestellt, dass die obligatorische Schiesspflicht weiterhin auf der Schiessanlage "Hostetten" erfüllt werden kann und dass ein Jungschützenkurs sowie die Vorübungen zu den Bundesübungen weiter auf der Schiessanlage durchgeführt werden können. Daneben bleibt in einem gewissen Umfang auch die Durchführung von Vereinstrainings und internen Schiesswettkämpfen auf der Schiessanlage möglich. Für das Jahr 2021 sind mit Blick auf das Bedürfnis der Beschwerdegegnerin nach einer gewissen Planungssicherheit 13,5 bewertete Schiesshalbtage zu gewähren.
Eine noch weitere Beschränkung des Schiessbetriebs auf der Schiessanlage "Hostetten" - wie sie von den Beschwerdeführern gefordert wird - ist unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung des der Landesverteidigung dienenden Schiesswesens ausser Dienst einstweilen nicht gerechtfertigt. Angesichts der kritischen Lärmsituation könnte sich eine stärkere Einschränkung des Betriebs der Schiessanlage "Hostetten" in Zukunft zwar aufdrängen. Darüber ist allerdings erst zum gegebenen Zeitpunkt und in Kenntnis sämtlicher Umstände zu entscheiden (vgl. E. 6.7.1 hiernach).
6.7
Die Beschwerdeführer machen ausserdem geltend, die für die Schiessanlage "Hostetten" gewährten Sanierungserleichterungen hätten enger befristet werden und spätestens per 31. Dezember 2025 hätte die Schiessanlage stillgelegt werden müssen.
6.7.1
Gegenstand des Entscheids der Direktion vom 21. Dezember 2017 war das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Gewährung von Erleichterungen für die Überschreitung der massgebenden Lärm-Immissionsgrenzwerte, nicht jedoch eine allgemeine Bewilligung für den Betrieb der Schiessanlage "Hostetten". Der Antrag der Beschwerdeführer, wonach die Schiessanlage spätestens per
BGE 147 II 357 S. 373
31. Dezember 2025 stillgelegt werden müsse, ist demzufolge im vorliegenden Verfahren nicht zulässig, bzw. ist darauf nicht einzutreten.
Der erwähnte Antrag könnte allenfalls so verstanden werden, es sei bereits im jetzigen Zeitpunkt definitiv zu entscheiden, dass für die Zeit nach dem 31. Dezember 2025 für die Schiessanlage "Hostetten" keine Erleichterungen im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 LSV
i.V.m.
Art. 17 Abs. 1 USG
mehr gewährt werden könnten. Der so verstandene Antrag wäre abzuweisen. Entscheide über Erleichterungen für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte durch Schiessanlagen können bzw. müssen unter gewissen Umständen befristet werden (vgl.
BGE 119 Ib 463
E. 7e und 8a; Urteil 1A.74/2005 vom 4. November 2005 E. 4). Auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass die Voraussetzungen für die Gewährung von Sanierungserleichterungen nach einer gewissen Zeit unter Berücksichtigung allenfalls veränderter tatsächlicher Verhältnisse neu geprüft werden. Hingegen ist die vorweggenommene definitive Verweigerung von Sanierungserleichterungen ungeachtet allenfalls sich ändernder tatsächlicher Verhältnisse nicht sachgerecht und nicht im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 LSV
i.V.m.
Art. 17 Abs. 1 USG
.
6.7.2
Zulässig und näher zu prüfen ist der Antrag der Beschwerdeführer, die gewährten Sanierungserleichterungen hätten enger befristet werden müssen. Die Vorinstanz führte dazu im angefochtenen Entscheid aus, die verfügte Befristung bis zum 31. Dezember 2027 sei nicht zu beanstanden. Es gelte die Entwicklungen in den nächsten Jahren abzuwarten und die Beschwerdegegnerin müsse hinsichtlich Reparaturen, baulichen Verbesserungen und allfällig notwendigen Investitionen einen gewissen Planungsspielraum haben. Im Übrigen habe die Direktion ausdrücklich angeordnet, dass der Erleichterungsentscheid aufgehoben werde, sobald im Kanton eine lärmrechtlich gesetzeskonforme Anlage vorhanden sei.
Die in der Vergangenheit gewährten langen Fristen für Sanierungserleichterungen liessen sich unter anderem mit der Amortisation der Aufwendungen für die baulichen Sanierungsmassnahmen rechtfertigen. Dieses Argument hat indessen an Bedeutung verloren, nachdem die baulichen Massnahmen vor mehr als 15 Jahren vollendet wurden. Die Beurteilung der Frage, wie viele Schiesshalbtage im Interesse der Landesverteidigung in Abwägung zum Interesse an der Verminderung des Schiesslärms für die Schiessanlage "Hostetten" gewährt werden können, hängt unter anderem davon ab, wie viele Personen an den Bundesschiessübungen teilnehmen (vgl. E. 6.4
BGE 147 II 357 S. 374
hiervor). Die kantonalen Behörden stützten sich im vorliegenden Verfahren auf die entsprechenden Zahlen des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport aus den Jahren 2014-2016, was im Hinblick auf den Zeitpunkt des Entscheids der Direktion vom 21. Dezember 2017 nicht zu beanstanden ist.
Die Anzahl Teilnehmer an den auf der Schiessanlage "Hostetten" durchgeführten Bundesübungen ist seit den Jahren 2002 bzw. 2007 markant zurückgegangen. Unklar ist, wie sich die Teilnehmerzahlen seit 2017 entwickelt haben bzw. weiter entwickeln werden. Unklar ist zudem, ob und gegebenenfalls wie sich das im angefochtenen Entscheid angesprochene Baugesuch für die Sanierung der Schiessanlage Beckenried auf die gesamtkantonal vorhandenen Kapazitäten auswirken wird. Die von den kantonalen Behörden gewährte lange Frist bis zum 31. Dezember 2027 könnte dazu führen, dass eine allfällige Änderung der Anzahl Teilnehmer an den Bundesübungen oder andere für die Gewährung von Sanierungserleichterungen massgebende, veränderte Faktoren sehr lange ohne Einfluss auf den Schiessbetrieb und die Lärmsituation bleiben. Gegen eine zu lange Frist spricht sodann der Umstand, dass die von den Schiessanlagen im Kanton Nidwalden ausgehenden Lärmemissionen die massgebenden Immissionsgrenzwerte schon sehr lange überschreiten bzw. dass trotz des bundesrechtlichen Gebots, auf umweltverträgliche Schiessanlagen zu achten und Gemeinschafts- oder Regionalanlagen zu fördern, nach wie vor keine befriedigende Lösung für die Lärmproblematik gefunden worden ist. Hingegen spricht das Bedürfnis der Beschwerdegegnerin nach einer gewissen Planungssicherheit gegen eine allzu kurze Frist.
Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint die Dauer der Befristung der gewährten Sanierungserleichterungen bis zum 31. Dezember 2027 als zu lang und mit
Art. 14 Abs. 1 LSV
i.V.m.
Art. 17 Abs. 1 USG
nicht vereinbar. Gerechtfertigt ist eine Befristung bis zum 31. Dezember 2025. Spätestens bis zu diesem Zeitpunkt haben die zuständigen Behörden die Situation neu zu prüfen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt gutzuheissen.


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Urteilskopf
145 III 143
19. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichenAbteilung i.S. A.A. gegen D. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_563/2017 vom 19. Februar 2019

regeste:
Regeste
Art. 271 f. OR;
Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO
;
Art. 328-333 ZPO
; Kündigungsschutz; Rechtskraft; Revision.
Wurde im Rahmen der Anfechtung nach Art. 271 f. OR rechtskräftig festgestellt, dass die Kündigung des Vermieters nicht missbräuchlich ist, darf dieselbe Frage nicht neu beurteilt werden, wenn der Mieter später eine Schadenersatzklage erhebt mit der Begründung, das nachträgliche Verhalten des Vermieters zeige, dass der von ihm angegebene Kündigungsgrund (Eigenbedarf) doch vorgeschoben war. Die Rechtskraft (Bindungswirkung) des Entscheids im Anfechtungsverfahren könnte ausschliesslich mittels Revision unter den Voraussetzungen von und im Verfahren nach
Art. 328-333 ZPO
beseitigt werden (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 145 III 143 S. 144
D. (Beschwerdegegnerin) mietete mit Vertrag vom 12. November 1996 von A.A. (Beschwerdeführer) und dessen Ehefrau B.A. eine 4-Zimmer-Wohnung im 4. Stock der Liegenschaft Strasse G. in U. Mietbeginn war der 1. Januar 1997. Das Mietverhältnis war unbefristet und dreimonatlich zum Voraus auf Ende März, Ende Juni und Ende September kündbar.
Mit amtlichem Formular vom 18. Januar 2013 kündigten die Vermieter das Mietverhältnis ohne Angabe einer Begründung auf den 30. Juni 2013. Auf Nachfragen von D. gab der Verwalter der Liegenschaft, E., mit Schreiben vom 29. Januar 2013 "Eigenbedarf" als Kündigungsgrund an und konkretisierte dies am 12. März 2013 mit dem Hinweis, der Sohn der Vermieter, C.A., wolle die Wohnung mit seiner Familie beanspruchen.
D. focht die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich an. Sie machte geltend, der Eigenbedarf sei als Kündigungsgrund vorgeschoben. In Wahrheit werde beabsichtigt, die Wohnung teurer weiterzuvermieten. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 21. März 2013 wurde keine Einigung erzielt, weshalb die Schlichtungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag unterbreitete. A.A. und B.A. lehnten diesen ab, worauf ihnen die Klagebewilligung erteilt wurde. Am 21. Mai 2013 reichten A.A. und B.A. Klage beim Mietgericht Zürich ein. Dieses stellte mit Urteil vom 23. Oktober 2014 fest, dass die Kündigung nicht missbräuchlich ist (Dispositiv-Ziffer 1). Weiter erstreckte es das Mietverhältnis "einmalig und definitiv" bis zum 30. September 2014 (Dispositiv-Ziffer 2). Dieses Urteil blieb unangefochten.
Am 11./14. November 2014 schlossen die Parteien einen aussergerichtlichen Vergleich, worin das Mietverhältnis "letztmalig und definitiv" bis 31. März 2015 erstreckt und der Mieterin das Recht
BGE 145 III 143 S. 145
zugestanden wurde, schon zuvor mit einer Frist von 30 Tagen auf jedes Monatsende zu kündigen. Mit Schreiben vom 24. November 2014 kündigte D. das Mietverhältnis auf Ende Dezember 2014, kam darauf aber wenig später zurück.
Am 12. Januar 2015 erkundigte sich die Mieterin per E-Mail bei E., ob sich infolge des geplanten Erweiterungsbaus der Kantonsschule V. die Ausgangslage geändert habe und eine Verlängerung des Mietvertrages denkbar wäre. Die Mietliegenschaft stehe als einzige Privatliegenschaft auf dem Schulareal im Visier des Kantons, und wegen der geplanten Bauarbeiten stehe eine längerfristige Grossbaustelle direkt vor dem Haus an. Mit Antwort vom nächsten Tag wurde der Mieterin mitgeteilt, A.A. sei von einem solchen Bauvorhaben nichts bekannt und das Mietverhältnis könne nicht weiter verlängert werden.
Das Mietverhältnis wurde schliesslich per Ende Februar 2015 beendet, nachdem die Mieterin eine neue Wohnung gemietet hatte.
Am 24. Mai 2015 verstarb B.A.
Am 11. August 2015 machte D. bei der Schlichtungsbehörde Zürich eine Klage gegen C.A. sowie A.A. anhängig. Nach erfolgloser Schlichtungsverhandlung reichte sie die Klage am 31. Dezember 2015 beim Mietgericht Zürich im vereinfachten Verfahren ein. Sie verlangt Schadenersatz in der Höhe von Fr. 14'459.- nebst Zins, unter anderem für Umzugskosten und die Mietzinsdifferenz zwischen dem letzten Mietzins für das Mietobjekt und ihrem aktuellen Mietzins. Zur Begründung macht sie geltend, der Eigenbedarf der Vermieter sei vorgeschoben gewesen. Die Wohnung an der Strasse G. sei im Mai 2015 im Internet auf einem Immobilienportal zur Miete ausgeschrieben gewesen, und zwar zu einem Mietzins, der rund Fr. 650.- pro Monat höher liege als der zuletzt geltende Mietzins.
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 2016 zog die Mieterin die Klage gegen C.A. zurück.
Mit Urteil vom 16. Januar 2017 hiess das Einzelgericht am Mietgericht die Klage teilweise gut und verurteilte A.A., D. Fr. 11'109.- zuzüglich Zins zu bezahlen. Im übersteigenden Umfang wies es die Klage ab.
Dieses Urteil focht A.A. beim Obergericht des Kantons Zürich an. Mit Urteil vom 26. September 2017 wies das Obergericht die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Mietgerichts vom 16. Januar 2017.
BGE 145 III 143 S. 146
Dagegen erhob A.A. Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Am 5. Juni 2018 reichte er dem Bundesgericht zwei Strafurteile des Bezirksgerichts Zürich vom 25. Mai 2018 im Dispositiv ein. Darin werden C.A. und dessen Lebenspartnerin F. vom Vorwurf eines falschen Zeugnisses im Sinne von
Art. 307 Abs. 1 StGB
freigesprochen.
Das Bundesgericht hat am 19. Februar 2019 eine öffentliche Urteilsberatung durchgeführt. Es heisst die Beschwerde gut und weist die Klage von D. ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die ordentliche Kündigung eines Mietvertrages setzt keinen besonderen Kündigungsgrund voraus. Mieter und Vermieter sind nach
Art. 266a Abs. 1 OR
grundsätzlich frei, ein unbefristetes Mietverhältnis unter Einhaltung der vertraglichen oder gesetzlichen Fristen und Termine zu beenden. Die Kündigung von Wohn- oder Geschäftsräumen ist indessen gemäss
Art. 271 Abs. 1 OR
anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Als treuwidrig gilt eine Kündigung allgemein, wenn sie ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes Interesse ausgesprochen wird und damit aus reiner Schikane erfolgt oder Interessen der Parteien tangiert, die in einem krassen Missverhältnis zueinander stehen (
BGE 142 III 91
E. 3.2.1 S. 92;
BGE 140 III 496
E. 4.1 S. 497;
BGE 138 III 59
E. 2.1 S. 62 mit weiteren Hinweisen).
Art. 271a OR
zählt einzelne Gründe auf, bei deren Vorliegen die Kündigung insbesondere anfechtbar ist.
Das Motiv der Kündigung ist eine Tatfrage (
BGE 136 III 190
E. 2 S. 192;
BGE 115 II 484
E. 2b; je mit weiterem Hinweis). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts obliegt es dem Empfänger der Kündigung, zu beweisen, dass diese aus einem verpönten oder ohne schützenswerten Grund erfolgte. Der Kündigende hat jedoch redlich zur Wahrheitsfindung beizutragen; er hat die Kündigung auf Verlangen zu begründen (
Art. 271 Abs. 2 OR
) und im Bestreitungsfall alle für die Beurteilung des Kündigungsgrunds notwendigen Unterlagen vorzulegen (
BGE 138 III 59
E. 2.1 S. 62;
BGE 135 III 112
E. 4.1 S. 119; je mit weiteren Hinweisen). Eine mangelnde oder fehlerhafte Begründung kann ein Indiz dafür sein, dass ein schützenswertes Interesse an der Kündigung nicht besteht. Treuwidrigkeit wird angenommen, wenn der
BGE 145 III 143 S. 147
angegebene Kündigungsgrund vorgeschoben und der wahre Grund nicht feststellbar ist (
BGE 143 III 344
E. 5.3.1 S. 345 mit Hinweisen).
Ob eine Kündigung gegen Treu und Glauben verstösst, beurteilt sich in Bezug auf den Zeitpunkt, in dem sie ausgesprochen wird (
BGE 142 III 91
E. 3.2.1;
BGE 140 III 496
E. 4.1 S. 497). Gegenstand der Anfechtung ist damit grundsätzlich der Kündigungsgrund zum Zeitpunkt der Kündigung. Fällt der Grund, aus dem die Kündigung ausgesprochen wurde, in der Folge dahin, wird die Kündigung nicht nachträglich treuwidrig (
BGE 138 III 59
E. 2.1 S. 62; Urteil 4A_545/2013 vom 28. November 2013 E. 3.2.2 und 3.2.3 mit einem Überblick über den Meinungsstand in der Literatur; Urteil 4A_454/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2.5).
3.2
Das Gesetz bestimmt, dass eine Kündigung, die gegen Treu und Glauben verstösst, angefochten werden kann (Art. 271 f. OR). Ist die Anfechtung erfolgreich, bleibt das Mietverhältnis bestehen. Eine Entschädigungspflicht der Partei, die das Mietverhältnis missbräuchlich kündigt, ist demgegenüber nicht vorgesehen, im Gegensatz zum Arbeitsrecht (siehe
Art. 336a und 337c OR
). Mehrere Autoren weisen jedoch ausdrücklich darauf hin, dass unter gewissen Umständen auch ein Schadenersatzanspruch des Mieters in Frage komme, da eine treuwidrige Kündigung eine Vertragsverletzung im Sinne von
Art. 97 OR
oder eine unerlaubte Handlung gemäss
Art. 41 OR
darstelle (siehe im Einzelnen BARBEY, Commentaire du droit du bail, 1991, N. 310-312 zu
Art. 271-271a OR
; HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1996, N. 91, 98-107 zu
Art. 271 OR
; je mit weiteren Hinweisen; ferner auch CONOD, in: Droit du bail à loyer et à ferme, 2. Aufl. 2017, N. 52 zu
Art. 271 OR
; LACHAT, Le bail à loyer [nachfolgend: Le bail], 2008, S. 761 Ziff. 7.4 f.; WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 34 zu Art. 271/271a OR).
3.3
Das Obergericht ging unter Berufung auf die Literatur davon aus, dass eine gegen
Art. 271 OR
verstossende Kündigung durch den Vermieter nach
Art. 97 OR
grundsätzlich einen Schadenersatzanspruch des Mieters begründen könne. Dass der Mieterin infolge der Kündigung vom 18. Januar 2013 ein Schaden entstanden ist, war im kantonalen Berufungsverfahren nicht mehr umstritten, und ebenso wenig die einzelnen Schadenspositionen. Das Obergericht prüfte eingehend, ob der Eigenbedarf bereits zum Zeitpunkt der Kündigung nicht bestanden hatte und damit als Kündigungsgrund vorgeschoben worden war, oder ob er nachträglich weggefallen und die Kündigung demnach rechtmässig erfolgt ist. Es gelangte "in Würdigung aller im
BGE 145 III 143 S. 148
Kontext des Kündigungsschutzverfahrens und nach dessen Abschluss bekannt gewordenen Umstände" zum Schluss, dass sich der geltend gemachte Eigenbedarf als vorgeschoben und nicht als nachträglich dahingefallen erweise. Es bejahte daher die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers und wies dessen Berufung gegen das Urteil des Mietgerichts ab.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer stellt sich wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren auf den Standpunkt, das Mietgericht hätte die Schadenersatzklage nicht gutheissen dürfen, nachdem es bereits die Klage der Beschwerdegegnerin auf Anfechtung der Kündigung abgewiesen und rechtskräftig festgestellt habe, dass die Kündigung rechtmässig sei. Überdies hätten die Parteien einen aussergerichtlichen Vergleich über den Streitgegenstand abgeschlossen. Er rügt, indem das Mietgericht "nochmals über die Frage der Gültigkeit der Kündigung (ernsthafter und aktueller Eigenbedarf) entschieden" und das Obergericht diesen Entscheid bestätigt habe, hätten sie
Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO
verletzt.
4.2
Das Mietgericht hatte im Anfechtungsprozess die Treuwidrigkeit der Kündigung vom 18. Januar 2013 nach eingehendem Beweisverfahren verneint. Im Urteil vom 23. Oktober 2014 stellte es massgeblich auf die Zeugenaussagen von C.A. und F. ab. Es gelangte zum Schluss, insgesamt sei es den Vermietern gelungen, den Kündigungsgrund Eigenbedarf glaubhaft zu machen. Demgemäss habe die Beschwerdegegnerin den Beweis, dass der Kündigungsgrund vorgeschoben gewesen sei, nicht erbringen können. Die Kündigung verstosse damit nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und sei gültig. Dieses Urteil des Mietgerichts ist rechtskräftig geworden.
Streitig ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren, welche Auswirkungen das Urteil auf die von der Beschwerdegegnerin erhobene Schadenersatzklage hat. Das Obergericht führte hierzu aus, der Schadenersatzprozess sei vom Anfechtungsverfahren "zu unterscheiden". Es liege in der Natur der Sache, dass bei Eigenbedarfskündigungen, denen eine Erstreckung folge, oft erst die Zukunft verlässlich zeigen könne, ob der im Zeitpunkt der Erklärung der Kündigung angegebene Kündigungsgrund einen realen Hintergrund gehabt habe oder als vorgeschoben qualifiziert werden müsse. Werde der Einzugswunsch nicht in die Tat umgesetzt und könne die fehlende Eigennutzung auch nicht mit objektiven geänderten Verhältnissen während der Erstreckungsdauer erklärt werden, werde möglicherweise "das Vorschieben
BGE 145 III 143 S. 149
des geltend gemachten Eigenbedarfs erkennbar". Die Tatsachen, "die den sicher(er)en Schluss auf den nur vorgeschobenen Eigenbedarf zuliessen", hätten sich erst nach dem Auszug aus der Wohnung ereignet. Die Prüfung, "ob das Vertrauen der Kündigungsempfängerin in eine als ernsthaft beurteilte Eigenbedarfskündigung enttäuscht wurde oder nicht", erfolge ungeachtet dessen, ob die Kündigung angefochten worden sei oder nicht, so dass der Beschwerdeführer insofern aus dem Nichtweiterzug des Urteils vom 23. Oktober 2014 nichts zu seinen Gunsten ableiten könne. Weiter erwog das Obergericht, das Beweisergebnis aus dem Anfechtungsprozess bleibe "dasselbe", es erscheine aber durch das Verhalten des Beschwerdeführers beziehungsweise dessen Familie nach der Kündigung beziehungsweise nach Auszug der Beschwerdegegnerin aus der Wohnung "in einem anderen Licht".
4.3
Obsiegt der Mieter im Anfechtungsverfahren, stellt sich die Frage nach einem Schadenersatzprozess in der Regel nicht, da der Mietvertrag fortdauert und dem Mieter infolgedessen kein Schaden entsteht. Demgegenüber wird ein Verzicht auf die Anfechtung im Schrifttum zum Teil ausdrücklich als Anerkennung der Rechtmässigkeit der Kündigung verstanden, welche späteren Schadenersatzansprüchen entgegenstehe (HIGI, a.a.O., N. 100 und 102 zu
Art. 271 OR
; siehe auch BARBEY, a.a.O., N. 312 zu
Art. 271-271a OR
mit weiteren Hinweisen). Wird die Treuwidrigkeit der Kündigung dagegen erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist oder nach Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens erkennbar, spricht sich die Lehre für eine Wiederherstellung der Anfechtungsfrist respektive die Revision des Anfechtungsentscheids aus, sofern das Mietverhältnis noch nicht beendet ist (siehe CONOD, a.a.O., N. 51 zu
Art. 271 OR
; HIGI, a.a.O., N. 105 zu
Art. 271 OR
; LACHAT, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 11 zu
Art. 271 OR
; THANEI, Mietrecht für die Praxis [nachfolgend: Mietrecht], 9. Aufl. 2016, S. 780 f.;
dieselbe
, Die Kündigung des Mietverhältnisses bei Eigenbedarf, mp 2015 S. 240 f.; teils mit weiteren Hinweisen; vgl. auch WEBER, a.a.O., N. 33a zu Art. 271/271a OR, hinsichtlich von nachträglich weggefallenen Kündigungsgründen).
Diejenigen Autoren, welche einen Schadenersatzanspruch als Rechtsfolge einer missbräuchlichen Kündigung befürworten, beziehen sich auf den Fall, dass der Mieter die Treuwidrigkeit der Kündigung erst nachträglich entdeckt (siehe etwa BARBEY, a.a.O., N. 312 zu
Art. 271-271a OR
; CONOD, a.a.O., N. 52 zu
Art. 271 OR
; HIGI, a.a.O.,
BGE 145 III 143 S. 150
N. 104 zu
Art. 271 OR
; LACHAT, Le bail, a.a.O., S. 732 Ziff. 3.8 und S. 761 Ziff. 7.5; THANEI, Mietrecht, a.a.O., S. 780 und 819). Dagegen äussern sie sich nicht zur hier interessierenden besonderen Konstellation, dass der Mieter die Kündigung angefochten hat, seine Anfechtungsklage aber rechtskräftig abgewiesen und das Mietverhältnis in der Folge beendet wurde.
5.
5.1
Ein formell rechtskräftiges Urteil ist in einem späteren Verfahren unter denselben Parteien verbindlich. Diese materielle Rechtskraft hat eine positive und eine negative Wirkung. In positiver Hinsicht bindet sie das Gericht in einem späteren Prozess an alles, was im Urteilsdispositiv des früheren Prozesses festgestellt wurde (sogenannte Präjudizialitäts- oder Bindungswirkung). In negativer Hinsicht verbietet sie jedem späteren Gericht, auf eine Klage einzutreten, deren Streitgegenstand mit dem rechtskräftig beurteilten identisch ist, sofern der Kläger nicht ein schutzwürdiges Interesse an Wiederholung des früheren Entscheids geltend machen kann (sogenannte Ausschlusswirkung). Es fehlt dann an einer Prozessvoraussetzung (siehe
Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO
). Die materielle Rechtskraft eines Urteils erstreckt sich nach dem Grundsatz der Präklusion auf den individualisierten Anspruch schlechthin und schliesst Angriffe auf sämtliche Tatsachen aus, die im Zeitpunkt des Urteils bereits bestanden hatten, unabhängig davon, ob sie den Parteien bekannt waren, von diesen vorgebracht oder vom Richter beweismässig als erstellt erachtet wurden (
BGE 142 III 210
E. 2 und 2.1;
BGE 139 III 126
E. 3.1; je mit weiteren Hinweisen). Ausserhalb der zeitlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft liegen dagegen rechtsbegründende oder rechtsverändernde Tatsachen, die im früheren Prozess nicht zu beurteilen waren, also neue erhebliche Tatsachen, die seit dem ersten Urteil eingetreten sind und den Anspruch in der nunmehr eingeklagten Form erst entstehen liessen (
BGE 140 III 278
E. 3.3 S. 282;
BGE 139 III 126
E. 3.2.1 S. 130 und E. 4.1 S. 132;
BGE 125 III 241
E. 1d S. 246; je mit weiteren Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung kann eine Partei ein rechtskräftiges Urteil nicht dadurch in Frage stellen, dass sie in einem nachfolgenden Schadenersatzprozess behauptet, es sei durch arglistiges Verhalten der Gegenpartei zustande gekommen. Vielmehr muss sie zuvor die Aufhebung des Urteils mittels Revision erwirken (
BGE 139 III 126
E. 4.2;
BGE 127 III 496
E. 3b; Urteil 4A_292/2017 vom 29. Januar 2018 E. 3.1 und 3.2).
BGE 145 III 143 S. 151
5.2
Mit der Anfechtung gemäss Art. 271 f. OR verlangt die klagende Partei, dass das Gericht die Kündigung aufhebt. Es handelt sich somit um eine Gestaltungsklage im Sinne von
Art. 87 ZPO
(
BGE 140 III 598
E. 3.; Urteil 4A_689/2016 vom 28. August 2017 E. 4.1).
Wird eine Gestaltungsklage rechtskräftig abgewiesen, hat dies nach den eben dargestellten allgemeinen Grundsätzen (E. 5.1) einerseits die
negative Wirkung
, dass eine neue identische Gestaltungsklage nach
Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO
unzulässig ist (vgl. etwa
BGE 122 III 279
E. 3c/bb hinsichtlich der Anfechtungsklage gemäss
Art. 691 Abs. 3 OR
; siehe im Einzelnen DROESE, Res iudicata ius facit, 2015, S. 376 und 381-386 mit weiteren Hinweisen). In diesem Sinne ist auf eine zweite Anfechtungsklage gemäss Art. 271 f. OR nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht einzutreten (siehe Urteil 4A_545/2013 vom 28. November 2013 E. 3.2.1 und 3.2.2). Andererseits hat das Urteil die positive Wirkung, dass es das Gericht in einem späteren Prozess bindet. In der Literatur wird ausgeführt, die Abweisung einer Gestaltungsklage bedeute, dass "das Nichtbestehen eines Gestaltungsgrundes festgestellt" werde und diese Feststellung in Rechtskraft erwachse (DROESE, a.a.O., S. 376; ähnlich SOGO, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile des materiellen Rechts und ihre Auswirkungen auf das Verfahren, 2007, S. 9 f., 200 und 223 Fn. 1055). Bezogen auf die Anfechtungsklage nach Art. 271 f. OR bedeutet dies, dass das Vorliegen des Anfechtungsgrundes mit der Klageabweisung rechtskräftig verneint ist und diese Frage in einem späteren Prozess nicht neu beurteilt werden kann.
Die Situation ist insofern vergleichbar mit derjenigen, wenn eine Klage auf Verbot einer widerrechtlichen Handlung abgewiesen worden ist. In der Literatur wird hierzu ausgeführt, durch die Abweisung der Unterlassungsklage sei festgestellt, dass das zu verbietende Verhalten erlaubt sei. Das Gericht sei an diese Feststellung gebunden, wenn es in einem Prozess betreffend reparatorische Ansprüche darüber (als Vorfrage) zu entscheiden habe, ob das Verhalten zulässig sei (DROESE, a.a.O., S. 353-355; DANIEL SCHWANDER, Die objektive Reichweite der materiellen Rechtskraft - Ausgewählte Probleme, 2002, S. 120-123).
5.3
Das Mietgericht hat in Dispositiv-Ziffer 1 seines Urteils vom 23. Oktober 2014 auf Antrag der Vermieter ausdrücklich festgestellt, "dass die Kündigung vom 18. Januar 2013 per 30. Juni 2013 nicht missbräuchlich ist". Diese Feststellung bindet das Gericht im zweiten
BGE 145 III 143 S. 152
Prozess, wenn im Rahmen einer Klage auf Schadenersatz erneut geltend gemacht wird, die Kündigung verstosse gegen Treu und Glauben. Wenn die Vorinstanz - und mit ihr die Beschwerdegegnerin - argumentiert, beim Kündigungsschutzverfahren und im Schadenersatzprozess seien "zwei verschiedene Streitfragen eines Lebenssachverhalts" zu beurteilen, trifft dies nicht zu: Im Schadenersatzprozess ist wie bereits im Anfechtungsverfahren zu entscheiden, ob der Eigenbedarf der Vermieter im Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen hatte oder ob dieser Kündigungsgrund vorgeschoben war (E. 3.1). Das Mietgericht hat diese Frage in seinem Urteil vom 23. Oktober 2014 beurteilt und befunden, der Eigenbedarf sei ausgewiesen. Diese Beurteilung ist im zweiten Prozess verbindlich. Die Vorinstanz hat sich über die Rechtskraftwirkung des Urteils hinweggesetzt, wenn es dieselbe Frage erneut beurteilte und dabei insbesondere die Beweismittel noch einmal frei würdigte, die bereits im Anfechtungsverfahren berücksichtigt worden waren (E. 3.3).
5.4
Die Rechtskraft des Urteils vom 23. Oktober 2014, die eine Neubeurteilung der Kündigung vom 18. Januar 2013 verbietet, könnte ausschliesslich mittels formeller Revision unter den Voraussetzungen von und im Verfahren nach
Art. 328-333 ZPO
beseitigt werden. Die Vorinstanz erwog, dieser Rechtsbehelf scheide aus, da das Mietverhältnis zwischen den Parteien "nicht mehr inhaltlich unverändert weiter bestehen" könne und "die erneute Überlassung der Wohnung zum althergebrachten Inhalt" nicht mehr möglich sei, ähnlich wie übrigens die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin in einer Publikation (THANEI, Mietrecht, a.a.O., S. 820). Zu Unrecht: Wohl setzt das Revisionsverfahren wie jedes Rechtsmittel voraus, dass die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse hat (siehe allgemein
Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO
). Ein solches fehlt, wenn rechtliche oder tatsächliche Gründe eine Änderung der Rechtslage, die durch das angefochtene Urteil geschaffen worden ist, ausschliessen (
BGE 114 II 189
E. 2; siehe auch Urteil 4F_3/2007 vom 27. Juni 2007 E. 2.3). Die Beschwerdegegnerin meint, ein Revisionsverfahren könne ihr nicht zugemutet werden, da das Kündigungsschutzverfahren im Falle einer Revision des Urteils vom 23. Oktober 2014 zwar wieder aufzunehmen, daraufhin jedoch als gegenstandslos geworden abzuschreiben wäre. Indessen muss die Gutheissung eines Revisionsgesuchs nicht zwingend zur Folge haben, dass das Gericht einen neuen Entscheid in der Sache fällt. Vielmehr ist je nach den Umständen eine andere Art der Prozesserledigung denkbar, etwa durch einen
BGE 145 III 143 S. 153
Nichteintretensentscheid (so ausdrücklich IVO SCHWANDER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 11 zu
Art. 333 ZPO
mit Hinweis). Auch eine dahingehende Abänderung kann ein schutzwürdiges Interesse an der Revision begründen, sei es schon nur mit Blick auf die Kostenregelung des Verfahrens.
5.5
Da die Beschwerdegegnerin keine Revision des Urteils vom 23. Oktober 2014 erwirkt hat, hätte die Vorinstanz ihre Klage abweisen müssen. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich bereits in diesem Punkt als begründet. Unter diesen Umständen braucht auf die weiteren in der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen nicht eingegangen zu werden. Insbesondere muss nicht näher erörtert werden, ob und unter welchen Voraussetzungen der Mieter allgemein dazu berechtigt ist, vom Vermieter wegen einer treuwidrigen Kündigung Schadenersatz zu verlangen.