header:
Urteilskopf
148 IV 419
41. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Leitung Jugendanwaltschaft des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_273/2021 vom 25. August 2022

regeste:
Regeste
Art. 5 i.V.m.
Art. 15 JStG
;
Art. 431 Abs. 2 StPO
i.V.m.
Art. 51 und 110 Abs. 7 StGB
; Entschädigung im Jugendstrafrecht nach (vorsorglicher) Unterbringung.
Im Jugendstrafrecht führt der Umstand, dass der aufgrund der (vorsorglichen) Unterbringung erstandene Freiheitsentzug länger war als der ausgesprochene Freiheitsentzug, nicht zu einer finanziellen Entschädigung des betroffenen Jugendlichen gestützt auf
Art. 431 Abs. 2 StPO
i.V.m.
Art. 3 JStPO
, da der mit der (vorsorglichen) Unterbringung verbundene Freiheitsentzug keine Untersuchungshaft i.S.v.
Art. 431 Abs. 2 StPO
i.V.m.
Art. 51 und
Art. 110 Abs. 7 StGB
darstellt (E. 1.6).
Ein übergangsweiser Aufenthalt eines Jugendlichen, dem gegenüber eine (vorsorgliche) geschlossene Unterbringung verfügt wurde, in einer Straf- oder Haftanstalt kann zulässig sein, soweit dies erforderlich ist, um eine geeignete Einrichtung zu finden. Kriterien für die Beurteilung der Zulässigkeit der Dauer bis zum Eintritt in eine geeignete Einrichtung (E. 1.7.3 mit Hinweis auf
BGE 148 I 116
E. 2.4). Zulässigkeit im konkreten Fall bejaht (E. 1.7.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 148 IV 419 S. 420
A.
A.a
Die Regionale Jugendanwaltschaft Emmental-Oberaargau ordnete am 17. August 2018 im Rahmen des gegen A. geführten Strafverfahrens vorsorglich die Schutzmassnahme der Unterbringung in einer geschlossenen Erziehungseinrichtung an.
A.b
Das Jugendgericht des Kantons Bern verurteilte A. am 24. April 2020 u.a. wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung, alles mehrfach und teilweise versucht begangen, sowie Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten, einer Geldstrafe von zwei Tagessätzen zu Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 300.-, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Oberland vom 29. September 2018. Ferner ordnete es die Schutzmassnahme der Unterbringung in einer offenen Erziehungseinrichtung und diejenige der ambulanten Behandlung an und hielt fest, dass Erstere dem Vollzug der Freiheitsstrafe vorausgeht.
B.
B.a
Am 5. August 2020 hob die Jugendanwaltschaft Emmental-Oberaargau die Unterbringung in einer offenen Erziehungseinrichtung und die ambulante Behandlung auf. Sie hielt fest, das Jugendgericht des Kantons Bern habe zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die zugunsten der Schutzmassnahme aufgeschobene Freiheitsstrafe noch zu vollziehen sei.
BGE 148 IV 419 S. 421
B.b
Das Jugendgericht des Kantons Bern erkannte in seinem nachträglichen Entscheid vom 10. November 2020, dass die Dauer der Unterbringung (inkl. vorsorgliche geschlossene Unterbringung und Sicherungshaft) im Umfang von 637 Tagen an die aufgeschobene Freiheitsstrafe von sieben Monaten, abzüglich drei Tage Untersuchungshaft, angerechnet und die mit Urteil des Jugendgerichts des Kantons Bern vom 24. April 2020 ausgesprochene Freiheitsstrafe nicht mehr vollzogen wird. Es hielt fest, A. habe keinen Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung.
B.c
Die hiergegen von A. erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern mit Beschluss vom 3. Februar 2021 ab.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der obergerichtliche Beschluss sei aufzuheben, und ihm sei aufgrund der erstandenen Überhaft von 427 Tagen eine Entschädigung in Höhe von Fr. 42'700.- zuzusprechen. Eventualiter sei er aufgrund der erstandenen Überhaft von 427 Tagen angemessen zu entschädigen, subeventualiter sei die Angelegenheit zwecks Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. A. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.6
1.6.1
Das Jugendstrafrecht folgt wie das Strafgesetzbuch dem dualistisch-vikariierenden System, wonach neben einer Massnahme grundsätzlich auch eine Strafe auszufällen ist. Die Schutzmassnahme und die Strafe erfüllen ergänzende Funktionen. So ist die Strafe die Reaktion der Gesellschaft auf das mit der Tat verbundene Verschulden des Jugendlichen, während die Massnahme seiner persönlichen Situation Rechnung trägt (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [...], BBl 1999 II 2251 Ziff. 423.314.1). Im Jugendstrafrecht stehen die erzieherischen Massnahmen im Vordergrund. Die Sanktionen des Jugendstrafrechts dienen nicht der Tatvergeltung, sondern verfolgen das Ziel, den zu beurteilenden Jugendlichen im Sinne der Spezialprävention von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. So stehen Erziehung und Schutz des Jugendlichen als Leitprinzipien im Vordergrund (Art. 2 Abs.?1 JStG [SR 311.1]), wobei die Lebens- und
BGE 148 IV 419 S. 422
Familienverhältnisse sowie die Entwicklung ihrer Persönlichkeit besonders zu beachten sind (Art.?2 Abs.?2 JStG). Das Jugendstrafrecht strebt die täterorientierte Sanktionierung minderjähriger Straftäter an. Jugendstrafrechtliche Sanktionen sollen in erster Linie eine erzieherische Wirkung erzeugen, indem sie als Erziehungsmittel weitere Straftaten verhindern und die soziale Integration der straffälligen Jugendlichen fördern sollen. Das Alter und der individuelle Entwicklungstand der Jugendlichen ist stets zugunsten der Jugendlichen zu berücksichtigen (Art.?1 Abs.?3 JStG). Der Schutz der Jugendlichen ist unter einem fürsorgerischen Gesichtspunkt zu verstehen. Da die Straffälligkeit Jugendlicher oftmals auf ein schlechtes soziales Umfeld oder ein erzieherisches Fehlverhalten der Eltern zurückzuführen ist, sollen Jugendliche mit gezielten Schutzmassnahmen vor solchen Einflussfaktoren geschützt werden. Sie sollen befähigt werden, künftig straffrei zu leben (vgl.
BGE 141 IV 172
E. 3.1;
BGE 137 IV 7
E. 1.3; DEBORAH TORRIANI, in: Das schweizerische Vollzugslexikon, Benjamin F. Brägger [Hrsg.], 2. Aufl. 2022, S. 416; siehe auch: BBl 1999 II 2216 Ziff. 411; CHRISTOF RIEDO, Jugendstrafrecht und Jugendstrafprozessrecht, 2013, S. 66 f. und 92 f.; NICOLE HOLDEREGGER, Die Schutzmassnahmen des Jugendstrafgesetzes unter besonderer Berücksichtigung der Praxis in den Kantonen Schaffhausen und Zürich, 2009, S. 27 und 59 ff.). Die Wahl der Sanktion erfolgt entsprechend nicht nach denselben Kriterien wie beim Erwachsenenstrafrecht (vgl. ausführlich hierzu:
BGE 137 IV 7
E. 1.3 mit Hinweis).
1.6.2
Neben Strafen (
Art. 22-25 JStG
) kennt das Jugendstrafrecht namentlich Schutzmassnahmen. Dazu gehören die Aufsicht (
Art. 12 JStG
), die persönliche Betreuung (
Art. 13 JStG
), die ambulante Behandlung (
Art. 14 JStG
) sowie die offene und geschlossene Unterbringung (
Art. 15 JStG
). Strafen und Schutzmassnahmen können bzw. müssen miteinander kombiniert werden, wobei regelmässig zunächst die Massnahme und dann allenfalls die Strafe vollzogen wird (vgl.
BGE 141 IV 172
E. 3.1 mit Hinweisen; Urteil 6B_326/2020 / 6B_327/2020 vom 17. April 2020 E. 3.3.1). Schutzmassnahmen nach
Art. 12 ff. JStG
sollen den Bedürfnissen des jugendlichen Rechtsbrechers nach Erziehung und Schutz Rechnung tragen. Sie sind daher periodisch auf ihre Wirkungen in Bezug auf die Persönlichkeit und Entwicklung des Jugendlichen und damit auf ihre Zweckmässigkeit zu überprüfen und bei Bedarf anzupassen. Im Verlaufe des Vollzugs kann sich zeigen, dass die ursprünglich angeordnete Schutzmassnahme ihren Zweck aufgrund geänderter Verhältnisse nicht mehr
BGE 148 IV 419 S. 423
erreicht und eine andere Schutzmassnahme als erforderlich oder jedenfalls als zweckmässiger erscheint.
Art. 18 Abs. 1 Satz 1 JStG
erlaubt daher eine Massnahme nachträglich zu ändern, d.h. durch eine andere zu ersetzen, wenn sich die Verhältnisse geändert haben, wobei die Änderung in der Anordnung einer im Verhältnis zur bisherigen mehr oder weniger eingreifenden Massnahme bestehen kann. Die in
Art. 18 JStG
geregelte Massnahmenabänderbarkeit bildet Wesensmerkmal des jugendstrafrechtlichen Massnahmenrechts. Es gilt dabei der Grundsatz der jederzeitigen Abänderbarkeit der Massnahme bis zur Vollendung des 25. Altersjahrs eines Jugendlichen (siehe
Art. 19 Abs. 2 JStG
; vgl.
BGE 141 IV 172
E. 3.1 mit Hinweisen; Urteil 6B_326/2020 / 6B_327/2020 vom 17. April 2020 E. 3.3.1).
Schutzmassnahmen werden wie die Massnahmen im Erwachsenenstrafrecht im Gegensatz zu Strafen auf unbestimmte Zeit angeordnet (vgl. HUG/SCHLÄFLI/VALÄR, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 3 zu
Art. 18 JStG
; RIEDO, a.a.O., S. 122). Die Vollzugsbehörde prüft jährlich, ob und wann die Massnahme aufgehoben werden kann. Sie hebt sie auf, wenn ihr Zweck erreicht ist oder feststeht, dass sie keine erzieherischen oder therapeutischen Wirkungen mehr entfaltet (
Art. 19 Abs. 1 JStG
). Die Möglichkeit, eine Schutzmassnahme aufzuheben, darf nicht dazu führen, dass diese vorschnell aufgegeben wird. Jeder Massnahmenvollzug ist mit Hindernissen, Widerständen und Schwierigkeiten verbunden (RIEDO, a.a.O., S. 124). Eine Qualität des Jugendstrafrechts muss es bleiben, dass die Vollzugsbehörden mit Beharrlichkeit und Geduld mit Jugendlichen arbeiten, dass sie die ins Auge gefassten oder getroffenen Lösungen selbst in Frage stellen, dass sie - was das JStG ermöglicht - kreative und unkonventionelle Wege beschreiten. Ziel muss dabei sein, den vorgezeichneten Weg eines Jugendlichen in eine kriminelle Karriere zu unterbrechen (HUG/SCHLÄFLI/VALÄR, a.a.O., N. 4 zu
Art. 19 JStG
). Alle Massnahmen enden spätestens mit Vollendung des 25. Altersjahres (
Art. 19 Abs. 2 JStG
). Sämtliche Schutzmassnahmen im Sinne von
Art. 12 ff. JStG
müssen den Verfassungsgrundsatz der Verhältnismässigkeit gemäss
Art. 36 Abs. 3 BV
wahren, das heisst, die Massnahme muss zur Zielerreichung geeignet sowie erforderlich sein und es muss eine vernünftige Relation bestehen zwischen dem Eingriff und dem angestrebten Ziel (
Art. 1 Abs. 2 lit. c JStG
i.V.m.
Art. 56 Abs. 2 StGB
; Urteile 1B_292/2022 vom 28. Juli 2022 E. 2.2; 1B_32/2011 vom 15. Februar 2011 E. 2.6; RIEDO, a.a.O., S. 98; HUG/SCHLÄFLI/VALÄR, a.a.O., N. 5 f. zu
Art. 10
BGE 148 IV 419 S. 424
JStG
und N. 3b sowie 12d zu
Art. 15 JStG
; siehe auch:
BGE 141 IV 172
E. 3.3).
1.6.3
Die vorsorglichen Schutzmassnahmen nach Art. 5 i.V.m.
Art. 12 ff. JStG
dienen dazu, die notwendige erzieherische Betreuung oder therapeutische Behandlung der Jugendlichen bereits im Untersuchungsverfahren sicherzustellen (HUG/SCHLÄFLI/VALÄR, a.a.O., N. 1 zu
Art. 5 JStG
; HUG/SCHLÄFLI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu
Art. 26 JStPO
; HOLDEREGGER, a.a.O., S. 392; siehe auch Urteil 6B_326/2020 / 6B_327/ 2020 vom 17. April 2020 E. 4.2). Bei vorsorglichen Schutzmassnahmen handelt es sich mit anderen Worten um provisorische Sofortmassnahmen zur umgehenden Gewährleistung des Schutzes und der Erziehung des Jugendlichen. Es geht um eine Krisenintervention. Voraussetzung dafür sind namentlich ein dringliches Schutzbedürfnis auf Seiten des Jugendlichen im Sinne einer psychischen, physischen oder erzieherischen Gefährdungslage sowie die Notwendigkeit einer unverzüglichen Intervention zur Gefahrenabwehr und -verhinderung. Überdies muss jede vorsorgliche Schutzmassnahme verhältnismässig sein (
BGE 141 IV 172
E. 3.3; HOLDEREGGER, a.a.O., S. 392 ff.).
1.6.4
Demgegenüber dient die Untersuchungshaft gemäss
Art. 27 JStPO
(SR 312.1) ausschliesslich der Aufklärung der Straftat und darf daher nicht länger dauern als durch die Haftgründe (Flucht-, Kollusions-, Wiederholungs- und Ausführungsgefahr) und die Schwere der Straftat bedingt. Auch muss sie hinsichtlich der in Aussicht stehenden Sanktion verhältnismässig sein (HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 6 zu
Art. 27 JStPO
). Im Sinne einer ultima ratio darf die Untersuchungshaft nur angeordnet werden, wenn ihr Zweck nicht durch andere Massnahmen erreicht werden kann (vgl.
Art. 27 Abs. 1 JStPO
;
BGE 142 IV 389
E. 4;
BGE 137 IV 7
E. 1.6.1; JOSITSCH/RIESEN-KUPPER, Schweizerische Jugendstrafprozessordnung [JStPO], Kommentar, 2. Aufl. 2018, N. 1 zu
Art. 27 JStPO
). Als Untersuchungshaft i.S.v.
Art. 110 Abs. 7 StGB
wird jede Freiheitsentziehung bezeichnet, die im Verlaufe einer Strafuntersuchung zum Zwecke der Untersuchung oder aus Gründen der Sicherheit angeordnet wird (
BGE 124 IV 269
E. 4; METTLER/SPICHTIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 2 zu
Art. 110 Abs. 7 StGB
).
1.6.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Schutzmassnahmen gemäss Jugendstrafgesetz schuldunabhängige strafrechtliche Sanktionen sind, mit denen kein Schuldausgleich, sondern
BGE 148 IV 419 S. 425
ausschliesslich erzieherische und/oder therapeutische Zwecke verfolgt werden (vgl. RIEDO, a.a.O., S. 94). Schutzmassnahmen sind im Unterschied zu Strafen zeitlich relativ unbestimmt. Ihr Ende bestimmt sich nicht durch simplen Zeitablauf. Auch sind sie im Unterschied zu Untersuchungs- und Sicherheitshaft nicht auf die Dauer des angeordneten Freiheitsentzugs beschränkt. Sie dauern vielmehr grundsätzlich so lange an, bis ihr Zweck erreicht ist, sich eine Zweckerreichung als aussichtslos erweist oder der Jugendliche das 25. Altersjahr erreicht hat (vgl.
Art. 19 Abs. 1 und 2 JStG
; vgl. E. 1.6.1 f.). Vorsorgliche Schutzmassnahmen gewährleisten den Schutz und die Erziehung des Jugendlichen während der Untersuchung und dienen insofern der Krisenintervention (vgl. E. 1.6.3). Zwar handelt es sich dabei nicht um eine (materiellrechtliche) Sanktion, sondern um eine (prozessuale) Zwangsmassnahme (RIEDO, a.a.O., S. 131 und 273; siehe auch Urteil 1B_437/2011 vom 14. September 2011 E. 4.3). Jedoch unterscheidet sich die vorsorgliche geschlossene Unterbringung i.S.v. Art. 5 i.V.m.
Art. 15 JStG
nach dem Ausgeführten angesichts ihrer Zielsetzung klar von der Untersuchungshaft i.S.v.
Art. 110 Abs. 7 und
Art. 51 StGB
sowie
Art. 431 Abs. 2 StPO
(vgl. auch JOSITSCH/RIESEN-KUPPER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 27 JStPO
). Dass eine (vorsorgliche) Unterbringung die Dauer eines allenfalls gleichzeitig ausgesprochenen Freiheitsentzugs übersteigt, wird - sofern sie verhältnismässig ist - durch ihren erzieherischen und/oder therapeutischen Zweck gerechtfertigt. Um eine "doppelte Bestrafung" des Jugendlichen zu vermeiden, ist die mit der (vorsorglichen) Unterbringung verbundene Freiheitsbeschränkung zwar auf den ausgesprochenen Freiheitsentzug anzurechnen, wenn die Unterbringung aus einem anderen Grund als jenem der Zweckerreichung aufgehoben wird (vgl.
Art. 32 Abs. 3 JStG
;
BGE 142 IV 359
E. 2;
BGE 137 IV 7
E. 1.6.2). Dies hat jedoch nach dem Ausgeführten nicht zur Folge, dass der Jugendliche zu entschädigen ist, wenn der mit der (vorsorglichen) Unterbringung verbundene Freiheitsentzug länger war als der ausgesprochene Freiheitsentzug, da damit ein eigener Zweck (erzieherische und/oder therapeutische Betreuung) verfolgt wurde. Dass die Schutzmassnahme letztlich gescheitert ist, ändert daran nichts.
1.6.6
Offengelassen werden kann, wie eine vergleichbare Ausgangslage (der mit dem [vorzeitigen] Massnahmenvollzug verbundene Freiheitsentzug übersteigt die ausgesprochene Freiheitsstrafe) im Erwachsenenstrafrecht zu beurteilen wäre. Die Ausführungen des Beschwerdeführers, mit denen er eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots gemäss
Art. 8 BV
aufzeigen will, genügen den qualifizierten
BGE 148 IV 419 S. 426
Begründungsanforderungen an eine Verfassungsrüge (vgl.
Art. 106 Abs. 2 BGG
) nicht. Er begründet seine Ansicht, wie sich die Rechtslage im Erwachsenenstrafrecht bei einer vergleichbaren Situation gestaltet, und damit letztlich auch die von ihm gerügte Ungleichbehandlung einzig mit dem Hinweis auf eine in der Literatur vertretene Meinung. Auf die Rüge ist daher nicht einzutreten.
1.7
1.7.1
Es bleibt die Frage zu beurteilen, ob der teilweise Vollzug in einem Gefängnis, mithin die Vollzugsmodalitäten der vorsorglichen geschlossenen Unterbringung i.S.v. Art. 5 i.V.m.
Art. 15 JStG
rechtskonform bzw. verhältnismässig waren. Der Beschwerdeführer argumentiert, er sei wiederholt für einen längeren Zeitraum in Anwendung von Art. 90 des Einführungsgesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2009 zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung (EG ZSJ; BSG 271.1) in Sicherungshaft versetzt worden, deren Vollzug jenem einer Untersuchungshaft entsprochen habe. Auch sei bereits bei der Anordnung der Schutzmassnahme klar gewesen, dass auch die Voraussetzungen einer Untersuchungshaft gegeben wären, die Schutzmassnahme jedoch vorgehe.
1.7.2
Die Vorinstanz erwägt, mit der vorsorglichen geschlossenen Unterbringung sei die Beruhigung und Stabilisierung der Lebenssituation, die Auseinandersetzung mit dem delinquenten Verhalten, die Gewährleistung einer betreuten Wohnsituation, eine geregelte Tagesstruktur sowie allenfalls das Erstellen eines forensisch-psychiatrischen Zusatzgutachtens zur Einschätzung der Rückfallgefahr, der Persönlichkeit des Beschwerdeführers und einer allfälligen psychopathologischen Fehlentwicklung inklusive Massnahmenempfehlung bezweckt worden. Die Vorgeschichte des Beschwerdeführers zeige, dass er auf enge und klare Strukturen angewiesen gewesen sei und die dringend therapeutische Auseinandersetzung sowie das Erlernen neuer Verhaltensmuster zum damaligen Zeitpunkt nur im geschlossenen Rahmen habe sichergestellt werden können. Es würden sich keine Hinweise ergeben, dass andere als pädagogische Ziele im Vordergrund gestanden hätten; der Fokus habe auf der persönlichen Situation des Beschwerdeführers und deren Verbesserung gelegen. In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Leitung der Jugendanwaltschaft könne von einem typischen Fall gesprochen werden, in dem eine vorsorgliche Unterbringung aus spezialpräventiven Überlegungen als sinnvoll erachtet worden sei. Dass damit unter
BGE 148 IV 419 S. 427
anderem auch das Ziel der Verhinderung weiterer Delinquenz verfolgt worden sei, sei legitim und noch kein Hinweis darauf, dass es sich in Wahrheit um Untersuchungshaft gehandelt habe.
Die Vorinstanz führt weiter aus, die Haftgründe der Flucht- sowie Wiederholungsgefahr seien im Anordnungsentscheid der vorsorglichen geschlossenen Unterbringung ausdrücklich nur für den Fall einer allfälligen Anordnung der Untersuchungshaft erwähnt worden, weshalb dies ebenfalls kein Hinweis sei, dass im Ergebnis Untersuchungshaft vorgelegen habe. Der Umstand, dass auch die Anordnung von Untersuchungshaft möglich gewesen wäre, bedeute daher nicht, dass die Schutzmassnahme lediglich ein Deckmantel für die Untersuchungshaft gewesen sei, zumal diese im Sinne einer ultima ratio nur angeordnet werde, wenn ihr Zweck nicht durch andere Massnahmen erreicht werden könne. Vorliegend hätten die Hoffnung und das Bestreben bestanden, dass die geschlossene Unterbringung eine Verhaltensänderung beim Beschwerdeführer bewirken könne, weshalb von einer "verkappten" Untersuchungshaft nicht die Rede sein könne. Auch die mehrmalige Sicherungshaft sei aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers notwendig gewesen. Indem dieser sich der Massnahme immer wieder widersetzt oder sich ihr entzogen habe, habe die Jugendanwaltschaft mehrmals neue Einrichtungen finden müssen. Die Sicherungshaft i.S.v. Art. 90 EG ZSJ sei geschaffen worden, um eine Unterbringungslücke zu überbrücken, wenn infolge eines Vollzugsnotstands keine geeignete Einrichtung gefunden werden könne, was beim Beschwerdeführer der Fall gewesen sei. Der Umstand, dass er dies durch sein Verhalten provoziert habe, ändere nichts daran. Angesichts des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers sei es nicht immer möglich gewesen, innerhalb weniger Wochen eine Anschlusslösung zu finden. Insgesamt seien die Verlegungen aber immer noch zeitnah erfolgt und es bestünden keine Hinweise, dass es einzig um die Sicherstellung des Beschwerdeführers im Hinblick auf die Verhinderung weiterer Delikte oder eine Flucht gegangen sei. Deshalb seien insgesamt keine Umstände ersichtlich, welche es rechtfertigen würden, die Sicherungshaft als Untersuchungshaft zu behandeln.
1.7.3
Im Zusammenhang mit Massnahmen von Erwachsenen hat das Bundesgericht - unter anderem gestützt auf Entscheide, die zum Jugendstrafrecht ergangen sind - zur Zulässigkeit der Unterbringung eines Massnahmeunterworfenen in einer Straf- oder Haftanstalt festgehalten, diese sei als kurzfristige Überbrückung einer
BGE 148 IV 419 S. 428
Notsituation mit materiellem Bundesrecht vereinbar. Mit Blick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) führte das Bundesgericht aus, ein übergangsweiser Aufenthalt in einer Straf- oder Haftanstalt sei zulässig, solange dies erforderlich sei, um eine geeignete Einrichtung zu finden. Bei der Beurteilung werde insbesondere die Intensität der behördlichen Bemühungen für eine geeignete Platzierung berücksichtigt. Verstreiche indes infolge bekannter Kapazitätsschwierigkeiten längere Zeit, verstosse die Unterbringung in einer Strafanstalt unter Umständen gegen
Art. 5 EMRK
. Letztlich führe die nicht nur vorübergehende Unterbringung in einer Straf- oder Haftanstalt ohne Behandlung mit zunehmender Wartezeit dazu, dass der Zweck der Massnahme - die Resozialisierung des Betroffenen durch eine geeignete Behandlung - sowie der Anspruch des Massnahmeunterworfenen auf eine adäquate Behandlung unterlaufen und die in
Art. 57 Abs. 2 StGB
vorgesehene Vollstreckungsreihenfolge - Massnahme vor Strafe - umgedreht werde. Hinzu komme, dass das Behandlungsbedürfnis des Betroffenen nur so lange als Rechtfertigung für eine stationäre therapeutische Massnahme bzw. den damit verbundenen Freiheitsentzug herbeigezogen werden könne, als effektiv eine Behandlung stattfinde. Andernfalls könne der wahre Zweck der Massnahme allein in der Sicherung der betroffenen Person liegen. Ein solchermassen begründeter Freiheitsentzug wäre jedoch nur unter den strengen Voraussetzungen zulässig, die für die Verwahrung gelten (
BGE 148 I 116
E. 2.3;
BGE 142 IV 105
E. 5.8.1 mit Hinweisen; Urteile 6B_326/2020 / 6B_327/2020 vom 17. April 2020 E. 4.3.3; 6B_840/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.5.3). Der EGMR habe im Urteil
Kadusic gegen Schweiz
festgehalten, die Massnahme sei gemäss
Art. 62c StGB
aufzuheben, wenn keine geeignete Einrichtung (mehr) existiere. Er habe darauf hingewiesen, dass die Weigerung, sich der Massnahme zu unterziehen, nicht rechtfertige, den Massnahmeunterworfenen während Jahren in einer nicht geeigneten Einrichtung zu belassen (Urteile 6B_326/2020 / 6B_327/2020 vom 17. April 2020 E. 4.3.3; 6B_840/ 2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.5.3 mit Hinweis auf das Urteil des EGMR
Kadusic gegen Schweiz
vom 9. Januar 2018 § 57).
Ein übergangsweiser Aufenthalt in einer Straf- oder Haftanstalt kann somit zulässig sein, soweit dies erforderlich ist, um eine geeignete Einrichtung zu finden (entsprechend wird zum Teil von "Organisationshaft" gesprochen;
BGE 148 I 116
E. 2.4;
BGE 142 IV 105
E. 5.8.1 mit Hinweis). Dies gilt auch für Jugendliche, denen gegenüber eine
BGE 148 IV 419 S. 429
(vorsorgliche) geschlossene Unterbringung i.S.v. (Art. 5 i.V.m.)
Art. 15 JStG
verfügt wurde (vgl. Urteil 6B_326/2020 / 6B_327/2020 vom 17. April 2020 E. 4.3.2 ff.; siehe auch Urteil 1B_437/2011 vom 14. September 2011 E. 5.4 betreffend kurzfristige vorläufige Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung in "Krisensituationen"; HUG/SCHLÄFLI/VALÄR, a.a.O., N. 8a ff. zu
Art. 15 JStG
). Bei der Beurteilung der Frage, ob die dafür aufgewendete Zeit verhältnismässig ist, ist vorab die Intensität der behördlichen Bemühungen von Bedeutung (
BGE 142 IV 105
E. 5.8.1 mit Hinweis; siehe auch Urteil 6B_1293/ 2016 vom 23. Oktober 2017 E. 2.1, wonach die Vollzugsbehörde ihre Suche auf die ganze Schweiz erstrecken muss). Weiter ist zu berücksichtigen, ob die Platzierung auf in der Person des Betroffenen begründete Schwierigkeiten stösst, beispielsweise wegen sprachlichen Problemen, Therapieverweigerung oder aggressivem Verhalten, und ob die temporäre Unterbringung zumindest teilweise bzw. in einer Anfangsphase als therapeutisch adäquat angesehen werden kann (vgl. etwa Urteile 6B_294/2020 vom 24. September 2020 E. 5; 6B_840/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.5.5; zum Ganzen:
BGE 148 I 116
E. 2.4 f. mit einer Darstellung von Beispielfällen).
1.7.4
Im Rahmen der von der Jugendanwaltschaft vorsorglich angeordneten Unterbringung in einer geschlossenen Erziehungseinrichtung i.S.v. Art. 5 i.V.m.
Art. 15 JStG
befand sich der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 17. Oktober 2018 bis am 14. November 2018 im Regionalgefängnis U. (Sicherungshaft), vom 14. November 2018 bis am 26. November 2018 im Untersuchungsgefängnis V. (Sicherungshaft), vom 26. November 2018 bis am 25. März 2019 im Aufnahmeheim W. (geschlossene Unterbringung), vom 25. März 2019 bis am 23. Juli 2019 im Untersuchungsgefängnis V. (Sicherungshaft), vom 23. Juli 2019 bis am 1. November 2019 im Massnahmenzentrum X. (geschlossene Unterbringung), vom 1. November 2019 bis am 18. Dezember 2019 in der Bewachungsstation und im Regionalgefängnis U. (Sicherungshaft), vom 18. Dezember 2019 bis am 2. März 2020 in der Durchgangsstation Y. (geschlossene Unterbringung) und vom 2. März 2020 bis 24. April 2020 im Regionalgefängnis Z. (Sicherungshaft). Ab dem Urteil des Jugendgerichts vom 24. April 2020, mit dem die offene Unterbringung und die ambulante Behandlung angeordnet wurden, befand er sich bis am 15. Juni 2020 in Sicherungshaft. Vom 15. Juni 2020 bis am 16. Juli 2020 wurde er offen untergebracht. Danach folgte bis zur
BGE 148 IV 419 S. 430
Aufhebung der Schutzmassnahme am 5. August 2020 wiederum Sicherungshaft im Regionalgefängnis U.
Unbestritten scheint, dass ein Gefängnis keine geeignete Einrichtung im Sinne von
Art. 56 Abs. 5 StGB
i.V.m.
Art. 1 Abs. 2 lit. c JStG
darstellt. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, wurde die vorsorgliche geschlossene Unterbringung des Beschwerdeführers unter anderem damit begründet, dass er eine Gefahr für sich und andere darstelle. Ferner wurde sie angeordnet, um weitere Delinquenz und weiteren Suchtmittelkonsum des Beschwerdeführers zu verhindern, seine Lebenssituation zu beruhigen und zu stabilisieren, eine chronische Suchtmittelabhängigkeit zu vermeiden, eine Auseinandersetzung des Beschwerdeführers mit seinem delinquenten Verhalten zu erreichen, eine betreute Wohnsituation sowie eine geregelte Tagesstruktur zu gewährleisten und allenfalls das Erstellen eines forensisch-psychiatrischen Zusatzgutachtens zu ermöglichen. Der Hinweis der Jugendanwaltschaft, wonach auch die Voraussetzungen der Untersuchungshaft erfüllt wären, lässt entgegen dem (impliziten) Einwand des Beschwerdeführers nicht darauf schliessen, bei der Schutzmassnahme habe es sich faktisch um Untersuchungshaft gehandelt, zumal die Jugendanwaltschaft damit insbesondere die Verhältnismässigkeit der Schutzmassnahme begründete. Mit der Vorinstanz ergeben sich auch aus den verschiedenen Versetzungsverfügungen der Jugendanwaltschaft keine Hinweise darauf, dass andere als erzieherische und therapeutische Gründe im Vordergrund gestanden hätten. Aus den entsprechenden Verfügungen ergibt sich zusammengefasst folgender Vollzugsablauf:
Nach der Anordnung der vorsorglichen Schutzmassnahme am 17. Oktober 2018 verblieb der Beschwerdeführer zunächst im Gefängnis, bis eine geeignete Institution gefunden werden konnte. Diese vorübergehende Sicherungshaft von gut einem Monat ist nicht zu beanstanden. Am 26. November 2018 trat der Beschwerdeführer in das Aufnahmeheim W. ein. Der entsprechenden Überweisungsverfügung vom 20. November 2018 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer ein eng strukturiertes Wohn-, Betreuungs- und Behandlungssetting benötige und die dringend indizierte therapeutische Auseinandersetzung sowie das Erlernen neuer Verhaltensmuster aktuell nur im geschlossenen Rahmen sichergestellt werden könne, da der Beschwerdeführer bezüglich der Massnahme keine Einsicht zeige und sich dieser im offenen Rahmen entziehen würde. Mit Verfügung vom 26. März 2019 musste der Beschwerdeführer in Sicherungshaft
BGE 148 IV 419 S. 431
versetzt werden, weil er nach rund eineinhalb Wochen in der offenen Abteilung aufgrund von Alkoholkonsum, Fluchtversuchen, Randalieren, Beschimpfungen und Bedrohung des Personals nicht mehr tragbar war. Am 23. Juli 2019 konnte der Beschwerdeführer in das Massnahmenzentrum X. eintreten, wobei mindestens ein Massnahmenzentrum die Aufnahme des Beschwerdeführers zuvor abgelehnt hatte. Die Sicherungshaft von knapp vier Monaten erscheint zwar lange, erweist sich jedoch angesichts der Umstände (das unkooperative und verweigernde Verhalten des Beschwerdeführers war der Grund für die Verlegung, die Jugendanwaltschaft hat sich um eine Anschlusslösung bemüht) noch als verhältnismässig. In der Überweisungsverfügung vom 15. Juli 2019 begründete die Jugendanwaltschaft mit Hinweis auf das zwischenzeitlich erstellte forensisch-psychiatrische Gutachten vom 26. April 2019 und die im Rahmen der zivilrechtlichen Massnahmen gemachten Erfahrungen, weshalb eine geschlossene Unterbringung erforderlich erscheint. Wiederum geht aus der Verfügung hervor, dass die erzieherische und therapeutische Betreuung des Beschwerdeführers im Vordergrund steht. Nachdem der Beschwerdeführer wiederholt aus dem Massnahmenzentrum geflohen und in der Arrestzelle seinen Pullover und die Decke angezündet sowie gegenüber dem Personal geäussert habe, er wolle sterben, wurde er nach einem vorübergehenden Aufenthalt in einem Psychiatriezentrum und der Bewachungsstation eines Spitals am 1. November 2019 erneut in Sicherungshaft versetzt. Per 18. Dezember 2019 trat der Beschwerdeführer in die Durchgangsstation Y. ein, wobei auch dieser Versuch, die erforderliche Schutzmassnahme zu vollziehen, aufgrund der Flucht des Beschwerdeführers scheiterte, weshalb er am 2. März 2020 wiederum in Sicherungshaft versetzt wurde, wo er bis zum Urteil vom 24. April 2020 verblieb.
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Jugendanwaltschaft wiederholt bemüht war, die angeordnete vorsorgliche geschlossene Unterbringung in einer geeigneten Einrichtung zu vollziehen. Die jeweiligen Verlegungen des Beschwerdeführers in die Gefängnisse sind nicht auf vom Staat verschuldete Kapazitätsengpässe, sondern auf das unkooperative Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen. Die einzelnen Zeiträume, die der Beschwerdeführer in Sicherungshaft in verschiedenen Gefängnissen verbracht hat, erscheinen isoliert wie auch gesamthaft betrachtet nicht unverhältnismässig lang. Sicherlich lässt sich die Frage stellen, ob die Jugendanwaltschaft die Schutzmassnahme nach dem zweiten Behandlungsversuch hätte aufheben müssen. Angesichts des Grundsatzes,
BGE 148 IV 419 S. 432
wonach Schutzmassnahmen im Jugendstrafrecht nicht vorschnell aufgehoben werden sollten und mit Beharrlichkeit sowie Geduld mit Jugendlichen gearbeitet werden sollte (vgl. E. 1.6.2), erweist sich der dreimalige Versuch der Unterbringung in einer geeigneten Einrichtung nicht als unverhältnismässig. Insgesamt verbrachte der Beschwerdeführer zwar eine relativ lange Zeit ohne erzieherische und/ oder therapeutische Betreuung in Sicherungshaft in verschiedenen Gefängnissen. Jedoch war diese Unterbringung stets nur vorübergehend und durch das unkooperative Verhalten des Beschwerdeführers begründet. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach die vorsorgliche Schutzmassnahme bzw. deren Vollzugsmodalitäten faktisch einer Untersuchungshaft gleichgekommen und damit zu entschädigen sei, ist damit unbegründet.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
147 IV 65
8. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, B. und Verein C. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_440/2019 vom 18. November 2020

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1 StGB
; Strafbarkeit der Medien; keine Anwendbarkeit von
Art. 28 Abs. 1 StGB
beim "Teilen" und Kommentieren eines fremden Beitrags auf Facebook.
Grundsatz der exklusiven Strafbarkeit des Autors bei Mediendelikten (E. 5.1-5.3). Der in
Art. 28 Abs. 1 StGB
verankerte Begriff des "Mediums" umfasst nicht nur sämtliche Kommunikationsträger, sondern auch Kommunikationsmittel (E. 5.4.1-5.4.3).
Die Anwendbarkeit von
Art. 28 Abs. 1 StGB
erfordert zunächst, dass das Medienerzeugnis der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Das gilt grundsätzlich für Beiträge auf Social Media-Plattformen, soweit sie nicht durch persönliche Einstellungen nur für einen beschränkten Personenkreis verfügbar sind (E. 5.4.4).
Die Anwendbarkeit von
Art. 28 Abs. 1 StGB
bedingt zusätzlich, dass sich die strafbare Handlung in der Veröffentlichung erschöpft.
Art. 28 Abs. 1 StGB
privilegiert dabei alle innerhalb der für das Medium typischen Herstellungs- und Verbreitungskette tätigen Personen. Der weite Medienbegriff setzt voraus, dass im Einzelfall geprüft werden muss, wer Teil der medientypischen Kette ist. Vorliegend verneint beim "Teilen" und Kommentieren eines fremden bereits veröffentlichten Beitrags auf Facebook (E. 5.5 und 5.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 147 IV 65 S. 66
A.
A. teilte am 12. August 2015 über die Social Media-Plattform Facebook einen Link zu einem Eintrag des Facebook-Users "Indyvegan". Unter dem Titel "Swissveg - Toleranz für Antisemitismus und Sekten unter dem V-Label" wurde im Eintrag festgehalten, B. sei "mehrfach wegen antisemitischer Äusserungen vorbestraft", er sei ein "mehrfach verurteilter Antisemit", der Verein C. eine "antisemitische Organisation" sowie ein "neonazistischer Tierschutzverein". Einleitend zur Verlinkung schrieb A. folgenden Kommentar:
"Die Swissveg und D. machen es sich meiner Ansicht nach sehr sehr einfach. Antisemitismus: Mö. Ficht uns nicht an. Nicht das Thema hier! Nichts zu sehen, weitergehen! Die esoterisch-religiöse-irrationale-schädigende Vereinigung (andere sagen 'Sekte') 'Universales Leben': Mö. Kein Problem. Wer sind wir denn, da irgendwie draufzuschauen, dass die gegen Impfungen uns so sind...? GENAU aus solchen Gründen haben es
BGE 147 IV 65 S. 67
rationale Menschen, welche ums Tierwohl besorgt sind, oftmals derart übel schwer. Besser hierlang: URL [xxx]."
B.
Das Regionalgericht Bern-Mittelland sprach A. am 13. November 2017 der üblen Nachrede schuldig, hinsichtlich des Weiterverbreitens der Behauptung, B. sei ein Antisemit, dagegen frei. Es verurteilte A. zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 80.-.
C.
Auf Berufung von A. bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 16. Januar 2019 den Schuldspruch wegen übler Nachrede, wobei es die Höhe des Tagessatzes auf Fr. 70.- reduzierte. Den Teilfreispruch hob es auf.
D.
Gegen dieses Urteil führt A. Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt einen Freispruch vom Vorwurf der üblen Nachrede. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Generalstaatsanwaltschaft haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegner 2 und 3 haben innert erstreckter Frist zur Beschwerde Stellung genommen. Sie beantragen die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer reichte Gegenbemerkungen ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Der Beschwerdeführer macht unter verschiedenen Titeln eine Verletzung seiner Meinungsäusserungsfreiheit nach
Art. 16 Abs. 2 BV
geltend.
5.1
Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang erörtert, inwiefern
Art. 28 StGB
zur Anwendung gelangt. Sie erwägt zusammengefasst, dass die Bestimmung nur jene Personen privilegiere, die an der Herstellung und Verbreitung des Produkts medienspezifisch mitwirkten. Mit der Veröffentlichung des Artikels auf der Website von "Indyvegan" sei die medienspezifische Verbreitung abgeschlossen. Wer auf andere Art und Weise auf den veröffentlichten Artikel hinweise bzw. diesen verlinke, begehe eine weitere eigenständige Veröffentlichung. Das Bundesgericht hat die Frage der Privilegierung nach
Art. 28 StGB
in Bezug auf das Weiterverbreiten von Beiträgen auf Facebook zuletzt offengelassen (Urteil 6B_1114/2018 vom 29. Januar 2020 E. 4, nicht publ. in:
BGE 146 IV 23
).
5.2
Art. 16 Abs. 2 BV
garantiert jeder Person das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu
BGE 147 IV 65 S. 68
verbreiten. Zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung gehört auch die Freiheit der Medien (
Art. 17 BV
). Sie gewährt dem Einzelnen die Möglichkeit, seine Meinung durch die Medien in der Öffentlichkeit zu verbreiten. Die damit vermittelte Freiheit des Medienschaffens ist nicht Selbstzweck. Vielmehr hat der ungehinderte Fluss von Informationen und Meinungen in einem demokratischen Rechtsstaat eine wichtige gesellschaftliche und politische Bedeutung. Den Medien kommt als Informationsträger die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlichkeit zu. Zugleich leisten sie einen wesentlichen Beitrag zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten (
BGE 137 I 8
E. 2.5,
BGE 137 I 209
E. 4.2;
BGE 107 Ia 45
E. 3). Das StGB enthält verschiedene Spezialbestimmungen, welche die freie Meinungsäusserung privilegieren, darunter im allgemeinen Teil die Modifikation der Grundsätze strafrechtlicher Teilnahme (
Art. 28 StGB
) sowie der Quellenschutz (
Art. 28a StGB
).
5.3
Art. 28 Abs. 1 StGB
verankert den Grundsatz der exklusiven Strafbarkeit des Autors bei Mediendelikten. Danach ist in aller Regel der Autor allein strafbar, wenn eine strafbare Handlung durch Veröffentlichung in einem Medium begangen wird und sie sich in dieser Veröffentlichung erschöpft. Im Gegensatz zur früheren subsidiären Kausalhaftung des Redaktors, Verlegers oder Druckers, beschränkt sich die Haftung der nachrangigen Verantwortlichen heute auf die vorsätzliche oder fahrlässige "Nichtverhinderung einer strafbaren Veröffentlichung" im Sinne von
Art. 322
bis
StGB
(TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 1 zu
Art. 28 StGB
).
Art. 28 StGB
, der im allgemeinen Teil des StGB systematisch unmittelbar an die Teilnahmeformen anschliesst, modifiziert die allgemeinen Grundsätze strafrechtlicher Teilnahme (CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Twibel - "Tweets" und "Retweets" mit ehrenrührigem Inhalt aus strafrechtlicher Sicht, in: Festschrift für Andreas Donatsch, 2017, S. 221; STÉPHANE WERLY, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2017, N. 3 zu
Art. 28 StGB
; ROBERTO PEDUZZI, Meinungs- und Medienfreiheit in der Schweiz, 2004, S. 366 f.).
5.4
Zunächst setzt
Art. 28 StGB
voraus, dass die strafbare Handlung "in einem Medium" begangen wird.
5.4.1
Art. 28 StGB
(aArt. 27 StGB) wurde zu einem Zeitpunkt konzipiert, als Fernsehen und Radio noch nicht existierten bzw. in ihren
BGE 147 IV 65 S. 69
Anfängen steckten. Die Bestimmung war daher ausschliesslich auf die "Mittel der Druckerpresse" ausgerichtet. Dahinter stand die Überlegung, Störungen und Hindernisse in der redaktionellen Arbeit zu verhindern. Redaktoren, Drucker oder andere Beteiligte sollten nicht "der Verbreitung neuer Gedanken aus Furcht ihre Hülfe versagen" (Botschaft vom 23. Juli 1918 zu einem Gesetzesentwurf enthaltend das Schweizerische Strafgesetzbuch, BBl 1918 IV 11; Botschaft vom 17. Juni 1996 über die Änderungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, BBl 1996 549 Ziff. 211.11; zur Entstehungsgeschichte FRANZ ZELLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 18 ff. zu
Art. 28 StGB
; WERLY, a.a.O., N. 5 ff. zu
Art. 28 StGB
). Alsdann bestand das Bedürfnis, die allgemeinen Grundsätze der Schuld- und Teilnahmelehre wenigstens teilweise auszuschalten, da sich bei Pressedelikten häufig kaum zuverlässig feststellen liess, ob und welches Mass an Schuld jeden einzelnen Beteiligten trifft (ULRICH WEBER, Betrachtungen zur Stellung der periodischen Druckschriften im Strafprozess [...], 1971, S. 41). Bereits der Begriff der Druckerpresse war dabei in einem weiten Sinne zu verstehen. Nach der Rechtsprechung umfasste die Druckerpresse sämtliche Erzeugnisse, die auf einem die leichte Herstellung in einer unbeschränkten Zahl von Exemplaren erlaubenden mechanischen Weg vervielfältigt werden können, wie namentlich Broschüren oder Plakate. Ob die Vervielfältigung in einem organisierten Betrieb oder ausserhalb eines solchen besorgt würde, war nicht von Bedeutung (
BGE 128 IV 53
E. 5c;
74 IV 129
E. 2).
5.4.2
In seiner Grundkonzeption ist die in
Art. 28 StGB
verankerte Sonderregelung auch mit der Revision des Medienstraf- und Verfahrensrechts (in Kraft seit 1. April 1998; AS 1998 852) unverändert geblieben (ZELLER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 28 StGB
). Beabsichtigt war allerdings, die vom Strafrecht gesetzten Bedingungen für die Arbeit der Medienschaffenden den mit dem technischen Wandel einhergehenden Veränderungen anzupassen. Die auf Veröffentlichung in der Presse beschränkte Bestimmung sollte auf weitere Medien, namentlich Radio, Fernsehen sowie weitere "neue Kommunikationsmittel" ausgedehnt werden (BBl 1996 549 Ziff. 211.11). Dementsprechend geht auch die Lehre von einem weiten Medienbegriff aus (DONATSCH/TAG, Verbrechenslehre, Strafrecht I, 9. Aufl. 2013, S. 204 f.; BARRELET/WERLY, Droit de la communication, 2. Aufl. 2011, Rz. 1361; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale, 2. Aufl. 2008, Rz. 1277; MICHEL DUPUIS UND ANDERE, in: CP Code
BGE 147 IV 65 S. 70
pénal, 2. Aufl. 2017, N. 4 zu
Art. 28 StGB
). Dass auch die sog. Social Media als Medium im Sinne des Gesetzes gelten, wird im Schrifttum überwiegend befürwortet (CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Der Anwendungsbereich des Medienstrafrechts [
Art. 28, 322
bis
StGB
][nachfolgend: Anwendungsbereich], in: Liber amicorum für Andreas Donatsch, 2012, S. 173 f.;
derselbe
, Twibel, a.a.O., S. 223 f. und Fn 28; betreffend Twitter: TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 3 zu
Art. 28 StGB
; REGULA BÄHLER, Tweet und Retweet: Mitgegangen, mitgefangen - aber nicht immer, Medialex 2017 S. 44; SIMON ROTH, forumpoenale 2017 S. 293; WOHLERS, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Wohlers/Godenzi/Schlegel [Hrsg.], 4. Aufl.2020, N. 2 zu
Art. 28 StGB
"elektronische Netzwerke mit Einschluss des Internets"; a.A. MATTHIAS SCHWAIBOLD, Warum "Twitter" kein Medium im Sinne des Strafrechts ist, sui-generis 2017 S. 117 ff.).
5.4.3
Aus dem offenen Wortlaut ("Medium"; "média"; "mezzo di comunicazione sociale") wie auch aus der Botschaft (BBl 1996 549: "gesamtmediale Betrachtungsweise" im Sinne von aArt. 55
bis
BV) ergibt sich, dass
Art. 28 StGB
nicht nur sämtliche Kommunikationsträger (Zeitungen, Zeitschriften, Radio, Fernsehen usw.), sondern auch Kommunikationsmittel (Video, Teletext, Videotext, E-Mail, Internet usw.) erfassen soll. Die offene Formulierung ist auf das Bestreben des Gesetzgebers zurückzuführen, die Medienlandschaft in ihrer gesamten Vielfalt zu erfassen (BBl 1996 526 ff.; Protokoll der Sitzung der Kommission für Rechtsfragen des Ständerats vom 14./15. Mai 1997, S. 3 f.; AB 1997 S 573 f.; AB 1997 N 389 f.). Freilich konnte der Gesetzgeber damals - an der Schwelle zum Informationszeitalter - nicht voraussehen, dass sich die Grenze zwischen Produzenten- und Konsumentenrolle bei der medialen Kommunikation in gewissen Bereichen nicht mehr leichthin ziehen lässt. SCHWARZENEGGER weist zutreffend darauf hin, dass heute jede Person auf eine "Produktionsstätte für Medienveröffentlichungen" zurückgreifen kann (SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 171; vgl. auch Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, Bericht der Expertenkommission "Netzwerkkriminalität", 2003, S. 62 f.; Rechtliche Basis für Social Media: Erneute Standortbestimmung, Nachfolgebericht des Bundesrates zum Postulatsbericht Amherd 11.3912 "Rechtliche Basis für Social Media" vom 10. Mai 2017[nachfolgend: Nachfolgebericht des Bundesrates],S. 7 ff.). Dass der Gesetzgeber
Art. 28 StGB
auf Formen direkter Kommunikation ausdehnen wollte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen und widerspräche
BGE 147 IV 65 S. 71
der ratio legis (kritisch auch ZELLER, a.a.O., N. 44 zu
Art. 28 StGB
; SCHWAIBOLD, a.a.O., S. 116 ff.; WOHLERS, a.a.O., N. 2 zu
Art. 28 StGB
).
Umgekehrt können Social Media nicht als blosse Form der Individualkommunikation bezeichnet werden (so aber SCHWAIBOLD, a.a.O., S. 126 f.). Auch lässt sich die Anwendbarkeit von
Art. 28 StGB
nicht generell auf jene Berufskategorien (Redaktoren, Verleger, Drucker) beschränken, wie sie in der früheren Gesetzesfassung privilegiert wurden (so aber FRANZ RIKLIN, Kaskadenhaftung - quo vadis?, Medialex 2000 S. 206). Beide Ansätze greifen zu kurz. Denn das Medienprivileg gilt für alle Personen, die an der Herstellung oder Verbreitung eines Medienerzeugnisses mitwirken. Sie müssen - anders als beim "periodisch erscheinenden Medium" nach
Art. 28a Abs. 1 StGB
oder beim "Medienunternehmen" nach
Art. 322 Abs. 1 StGB
- nicht Teil eines Medienunternehmens sein (
BGE 128 IV 53
E. 5e "partie d'une entreprise de media"; ZELLER, a.a.O., N. 47 zu
Art. 28 StGB
; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 3 zu
Art. 28 StGB
; a.A. RIKLIN, Kaskadenhaftung - quo vadis?, a.a.O., S. 206; SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 187). Dies ist historisch zu begründen. Denn bereits aArt. 27 Abs. 2 StGB (in Kraft ab 1. Januar 1942; AS 54 757) regelte ausdrücklich die Verantwortlichkeit bei "nicht periodischen Druckschriften", namentlich die Publikation eines Inserats im Anzeigeteil einer Zeitung durch Aussenstehende (BBl 1918 IV 11; CARL LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, 1964, S. 156 f.). Insofern sollen alle Personen über die Presse bzw. heute über ein "Medium" ihre Meinung in der Öffentlichkeit möglichst wirksam zur Geltung bringen können.
5.4.4
Social Media treten in den verschiedensten Formen auf, etwa als soziale Netzwerke (z.B. Facebook), Mikroblogs (z.B. Twitter), Newsgroups (Foren), Instant-Messaging-Dienste (z.B. WhatsApp), audiovisuelle Medienseiten (z.B. Youtube) oder entsprechende Mischformen (z.B. Instagram). Ihr Inhalt reicht von journalistischen Beiträgen, Kommentaren aus der Leserschaft bis hin zur blossen Alltagskommunikation in Wort, Schrift, (bewegtem) Bild und Ton (vgl. Nachfolgebericht des Bundesrates, a.a.O., S. 6 ff.). Die Weite des Medienbegriffs führt allerdings nicht dazu, Social Media gemeinhin als "Medium" zu qualifizieren. Vielmehr ergibt sich die konkrete Anwendbarkeit von
Art. 28 StGB
im Einzelfall aus dem Erfordernis, dass das Medienerzeugnis der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 13 Rz. 167;
BGE 147 IV 65 S. 72
WOHLERS, a.a.O., N. 2 zu
Art. 28 StGB
). Der geistige oder bildliche Inhalt gilt als veröffentlicht, wenn er auch bloss in einem begrenzten Kreis verbreitet wird, vorausgesetzt, dass er nicht nur an bestimmte Personen, sondern (innerhalb des Kreises) an irgendwen, der sich für den Inhalt interessiert, abgegeben wird (
BGE 128 IV 53
E. 5c;
BGE 82 IV 71
E. 4;
74 IV 129
E. 2; BARRELET/WERLY, a.a.O., Rz. 1361). An die Öffentlichkeit richten sich grundsätzlich auch Beiträge auf Social Media-Plattformen, soweit sie nicht durch persönliche Einstellungen nur einem beschränkten Personenkreis zugänglich sind (ZELLER, a.a.O., N. 52a zu
Art. 28 StGB
; betreffend Twitter: SCHWARZENEGGER, Twibel, a.a.O., S. 228 Fn 46; betreffend "propos dans un newsgroup": WERLY, a.a.O., N. 15 zu
Art. 28 StGB
).
5.5
Die Anwendbarkeit von
Art. 28 StGB
bedingt zusätzlich, dass sich die strafbare Handlung in der Veröffentlichung erschöpft ("consommée"; "consumato"). Darunter ist die Deliktsvollendung zu verstehen (DONATSCH/TAG, a.a.O., S. 206; WOHLERS, a.a.O., N. 3 zu
Art. 28 StGB
; SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 178 f.).
Art. 28 StGB
privilegiert dabei alle innerhalb der für das Medium typischen Herstellungs- und Verbreitungskette notwendigerweise tätigen Personen (
BGE 128 IV 53
E. 5e;
BGE 86 IV 145
E. 1;
73 IV 65
; BBl 1996 550 f.; STÉPHANIE MUSY, La répression du discours de haine sur les réseaux sociaux, SJ 2019 II S. 14; WERLY, a.a.O., N. 22 ff. zu
Art. 28 StGB
; einschränkend SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 176 f.). Ohne diese im Einzelfall weitreichende Erfassung gewisser mit der Veröffentlichung zusammenhängender Beiträge und Hilfstätigkeiten, könnten Medienschaffende ihre Aufgaben nicht in angemessener Weise erfüllen. So sind nach der Rechtsprechung Mitglieder einer politischen Partei von der Strafbarkeit ausgenommen, die sich als Plakatierer im Rahmen eines Abstimmungskampfes beteiligen (
BGE 128 IV 53
) oder Broschüren verteilen (
BGE 74 IV 129
). Übernimmt dagegen ein Redaktor die ehrverletzende Meldung einer Nachrichtenagentur und veröffentlicht er sie in seiner Zeitung, begeht er ein eigenständiges Delikt (
BGE 82 IV 71
E. 4). Er ist nicht Teil der ersten Herstellungs- und Verbreitungskette und das erste Delikt ist bereits vollendet (vgl. MUSY, a.a.O., S. 15). Insofern wird zwar der Verbreiter, nicht aber der Weiterverbreiter nach
Art. 173 StGB
von
Art. 28 StGB
erfasst. Der weite Medienbegriff bedingt, dass im Einzelfall geprüft werden muss, wer Teil der medientypischen Herstellungs- und Verbreitungskette ist.
BGE 147 IV 65 S. 73
5.6
Bei Facebook handelt es sich um einen sozialen Netzwerkdienst, der darauf ausgerichtet ist, eine schnelle und weitreichende Kommunikation zu ermöglichen (
BGE 146 IV 23
E. 2.2.3 mit Hinweis). Der auf Facebook aufgeschaltete Beitrag des Beschwerdeführers richtete sich an ungefähr 2'500 Personen. Der Beschwerdeführer hat folglich einem breiten Personenkreis die Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet. Ob der Beitrag tatsächlich zur Kenntnis genommen wurde, ist bei der Veröffentlichung im Sinne von
Art. 28 StGB
nicht von Bedeutung (DONATSCH/TAG, a.a.O., S. 205; SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 177). Das "Teilen" des Artikels von "Indyvegan" auf Facebook als Medium steht der Anwendung von
Art. 28 StGB
daher im vorliegenden Fall nicht entgegen. Entscheidend ist jedoch die Frage, ob sich der Beschwerdeführer noch innerhalb der medientypischen Herstellungs- und Verbreitungskette bewegte. Dies ist zu verneinen. Der Ausgangsartikel wurde mit dem entsprechenden "Post" von "Indyvegan" in Verkehr gesetzt und stand damit nicht mehr unter der Kontrolle des Herstellers. Mit dem "Teilen" wurde lediglich ein fremder bereits veröffentlichter Beitrag verlinkt. Der Rechtsstandpunkt der Vorinstanz erweist sich damit als zutreffend. Eine privilegierte Teilnahme im Sinne von
Art. 28 StGB
fällt ausser Betracht.


header:
Urteilskopf
145 III 365
42. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. AG Littau (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_210/2018 vom 2. April 2019

regeste:
Regeste
Art. 340 Abs. 1 und
Art. 340a Abs. 1 OR
; Anforderungen der Schriftlichkeit an den Inhalt einer arbeitsvertraglichen Konkurrenzverbotsklausel.
Unter geltendem Recht ist der nach
Art. 340a Abs. 1 OR
zu begrenzende Umfang des Konkurrenzverbots ein objektiv wesentliches Element, welches vom Schriftformvorbehalt im Sinne von
Art. 340 Abs. 1 OR
erfasst ist (E. 3.5).
Praxisänderung hinsichtlich strengerer Formvorschriften an den schriftlichen Inhalt eines Konkurrenzverbots im Interesse der Rechtssicherheit und mangels triftiger Gründe verneint. Das streitgegenständliche Konkurrenzverbot, welches jede konkurrenzierende Tätigkeit untersagt, ist in gegenständlicher Hinsicht genügend bestimmt bzw. anhand der allgemeinen Auslegungsmethoden hinreichend bestimmbar (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 366
BGE 145 III 365 S. 366
A.
Die B. AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) mit Sitz im Kanton Luzern betreibt gemäss Handelsregisterauszug eine Kaffeerösterei und Engroshandel mit Lebensmitteln aller Art. Sie stellte A. (Beklagte, Beschwerdeführerin) mit Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 2007 als Marketingassistentin zu einem Pensum von 50 % an. A. war gemäss Arbeitsvertrag unter anderem für folgende Tätigkeiten zuständig: "Erstellen von Verkaufskonzepten", "Vorbereitung und Durchführung Messen/ Event", "Werbung/Inserat", "Verkaufsförderungsaktivitäten", "Verkaufs- und Produktunterlagen", "Organisation", "Homepage & Internet".
Ausserdem enthielt der Arbeitsvertrag in Art. 13 eine Konkurrenzverbotsklausel:
"Die MA [Marketingassistentin] verpflichtet sich, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses jede konkurrenzierende Tätigkeit zu unterlassen, d.h. weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit der Firma im Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
Das Konkurrenzverbot gilt für die ganze Schweiz, für die Dauer von 3 Jahren.
Bei einer Verletzung des Konkurrenzverbots wird eine Konventionalstrafe von CHF 30'000.00 erhoben. Die Zahlung der Konventionalstrafe hebt das Konkurrenzverbot nicht auf.
Die Firma kann überdies Ersatz für den weiteren Schaden sowie die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen."
Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses liess sich die Beklagte von der C. GmbH anstellen, welche als Gastronomieunternehmen wie die Klägerin Kaffee und Heissgetränke verkauft und in diesem Zusammenhang weitere Dienstleistungen anbietet.
B.
Die in der Folge erhobene Klage auf Zahlung der Konventionalstrafe wegen Verletzung des Konkurrenzverbots wies das
BGE 145 III 365 S. 367
Arbeitsgericht des Kantons Luzern ab; das Kantonsgericht des Kantons Luzern hiess die Berufung der Klägerin indes gut und verpflichtete die Beklagte im Wesentlichen dazu, der Klägerin Fr. 30'000.- zu bezahlen.
C.
Das Bundesgericht heisst nach öffentlicher Beratung der Sache am 2. April 2019 die Beschwerde der Beklagten teilweise gut, hebt den Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Luzern vom 1. März 2018 auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung an dieses zurück.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
3. Nach
Art. 340 Abs. 1 OR
kann sich eine Arbeitnehmerin gegenüber ihrer Arbeitgeberin schriftlich verpflichten, sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem der Arbeitgeberin in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen. Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse die Arbeitgeberin erheblich schädigen könnte (
Art. 340 Abs. 2 OR
). Das Konkurrenzverbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu beschränken, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens der Arbeitnehmerin ausgeschlossen ist; es darf nur unter besonderen Umständen drei Jahre überschreiten (
Art. 340a Abs. 1 OR
). Das Gericht kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdigung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; es hat dabei eine allfällige Gegenleistung der Arbeitgeberin angemessen zu berücksichtigen (
Art. 340a Abs. 2 OR
).
3.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 340 Abs. 1 i.V.m.
Art. 340a Abs. 1 OR
verletzt, indem sie verkannt habe, dass der gegenständliche Umfang mit der alles-umfassenden Formulierung "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" ungenügend bestimmt werde, weshalb das Konkurrenzverbot insgesamt (form-)ungültig sei.
3.2
Nach der Rechtsprechung ist zunächst die Gültigkeit des Konkurrenzverbots zu prüfen; andernfalls stellt sich die Frage gar nicht erst,
BGE 145 III 365 S. 368
ob es übermässig und vom Gericht im Sinne von
Art. 340a Abs. 2 OR
einzuschränken ist. Unter die Gültigkeitsvoraussetzungen fällt unter anderem der Schriftformvorbehalt nach Art. 340 Abs. 1 i.V.m.
Art. 11 Abs. 2 OR
; ein nur mündlich vereinbartes Konkurrenzverbot ist nichtig (so bereits die Botschaften vom 1. Juni 1909 betreffend die Revision des Obligationenrechts, BBl 1909 III 751 sowie vom 25. August 1967 zur Revision des Arbeitsvertragsrechts, BBl 1967 II 399).
3.2.1
Formbedürftige Rechtsgeschäfte sind nach denselben Grundsätzen auszulegen wie formfreie (
BGE 127 III 529
E. 3c;
BGE 122 III 361
E. 4;
BGE 121 III 118
E. 4b/bb). Danach ist nach den gesamten Umständen zu ermitteln, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt haben oder - wenn sich dies nicht feststellen lässt - wie ihre Erklärungen nach Treu und Glauben zu verstehen sind, was mithin ihr mutmasslicher Parteiwille ist. Zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (
BGE 140 III 134
E. 3.2;
BGE 135 III 295
E. 5.2;
BGE 132 III 24
E. 4). Steht der nach den allgemeinen Auslegungsmethoden ermittelte Vertragsinhalt fest, ist bei formbedürftigen Verträgen in einem weiteren Schritt zu beurteilen, ob der Inhalt in der gesetzlich vorgeschriebenen Form hinreichend zum Ausdruck gebracht worden ist (
BGE 122 III 361
E. 4 S. 366;
BGE 121 III 118
E. 4 b/bb S. 124; vgl. bezüglich des Konkurrenzverbots die Urteile 4C.44/2002 vom 9. Juli 2002 E. 2.2-2.4; 4C.298/2001 vom 12. Februar 2002 E. 1c). Der so ermittelte Wille der Parteien ist unbeachtlich, wenn er in der schriftlichen Vereinbarung nicht rechtsgenüglich verurkundet ist (vgl. zum Ganzen Urteil 4A_172/2018 vom 13. September 2018 E. 4.3.1).
3.2.2
In Bezug auf die Frage, inwiefern die Schriftform Anforderungen an den Inhalt eines Konkurrenzverbots stelle, verneinte das Bundesgericht unter Geltung von
a
Art. 357 OR
die Nichtigkeit eines zeitlich unbeschränkten Konkurrenzverbots, da die Begrenzung des Verbots kein wesentlicher Vertragspunkt, sondern eine gesetzliche Folge der beschränkten Vertragsfreiheit sei (
BGE 96 II 139
E. 2 S. 142) und erachtete es im Umfang von drei Jahren als gültig (
BGE 96 II 139
E. 3). In Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 beurteilte das Bundesgericht ein Konkurrenzverbot, das einzig aus einem Verweis auf die gesetzlichen Vorschriften bestand, als (form-)ungültig, da der mittlerweile erlassene
Art. 340a
BGE 145 III 365 S. 369
Abs. 1 OR
zum Ausdruck bringe, dass die Vertragsparteien eine Vereinbarung hinsichtlich Ort, Zeit und Gegenstand des Konkurrenzverbotes treffen, d.h. insoweit den Inhalt des Verbotes näher bestimmen müssten (Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 4b). Klauseln, die in gegenständlicher Hinsicht jede konkurrenzierende oder im Wettbewerb stehende Tätigkeit verbieten, wurden in der bisherigen Praxis indes ohne Weiteres als genügend bestimmt erachtet bzw. nicht als ungültig qualifiziert. Denn ihr Umfang war entweder nicht relevant für das Entscheidergebnis oder liess sich jeweils mindestens durch Auslegung nach dem - auch für formbedürftige Verträge uneingeschränkt geltenden - Vertrauensprinzip eindeutig ermitteln (vgl. insbesondere
BGE 92 II 22
; vgl. auch
BGE 130 III 353
; Urteile 4A_468/2017 vom 12. März 2018; 4A_286/2017 vom 1. November 2017; 4a_22/2014 vom 23. April 2014; 4A_62/2011 vom 20. Mai 2011 E. 3; vgl. ferner Urteile 4C.44/2002 vom 8. Juli 2002 E. 2.4; 4C.298/2001 vom 12. Februar 2002 E. 1c).
3.3
Die Beschwerdeführerin erachtet die im hier massgebenden Konkurrenzverbot verwendete Formulierung, sich "jeder konkurrenzierenden Tätigkeit" zu enthalten, als in gegenständlicher Hinsicht zu unbestimmt und deshalb als formungültig. Sie verlangt damit eine Praxisänderung.
Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (
BGE 144 III 209
E. 2.3;
BGE 143 IV 9
E. 2.4;
BGE 137 III 352
E. 4.6 S. 360;
BGE 136 V 313
E. 5.3.1;
BGE 136 III 6
E. 3).
3.4
In der Lehre gehen einige Autoren davon aus, ein nicht im Sinne von
Art. 340a Abs. 1 OR
örtlich, zeitlich und gegenständlich begrenztes Konkurrenzverbot sei nicht ungültig, sondern vom Gericht lediglich in Anwendung von
Art. 340a Abs. 2 OR
einschränkbar (so namentlich DAVID HEEB, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot nach
Art. 340-340c OR
, 2016, S. 108, der jedoch an einer anderen Stelle den Umfang eines Konkurrenzverbotes als vertragswesentlichen Punkt bezeichnet und der Meinung ist, die Schriftform sei bei einer Ausdehnung des
BGE 145 III 365 S. 370
Konkurrenzverbotes in örtlicher, zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht zwingend einzuhalten [S. 112]; so wohl auch WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 7 zu
Art. 340a OR
; DOMINIK MILANI, in: OR Kommentar, Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], 2016, N. 4 zu
Art. 340a OR
).
Ein anderer Teil der Lehre betrachtet indessen ein Konkurrenzverbot als nichtig, wenn es sich nicht schriftlich zum konkreten Umfang äussert (vgl. für ältere Lehrmeinungen PETER BOHNY, das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, 1988, a.a.O., S. 88, 125; THOMAS BUSSE, Wirksamkeitsvoraussetzungen der Konkurrenzklausel, 1990, S. 93 f., insbesondere S. 94 Fn. 1; RENÉ KUHN, Das Konkurrenzverbot im Arbeitsvertragsrecht, 1981, S. 27 ff., insbesondere S. 30; EDWIN SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag des schweizerischen Obligationenrechts, 2. Aufl. 1976, N. 4 f. zu
Art. 340a OR
; vgl. für die aktuelle Lehre STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 7 zu Art. 340a; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3. Aufl. 2014, S. 725; AURÉLIEN WITZIG, droit du travail, 2018, S. 349 Rz. 1018; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Dunand/Mahon [Hrsg.], Commentaire du contrat de travail, 2013, N. 21 f. zu
Art. 340a OR
; vgl. auch DOMINIQUE DREYER, Obligation de non-concurrence, in: Pichonnaz/Werro [Hrsg.], La pratique contractuelle, 2015, S. 211, S. 217; ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, 4. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 340a; SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, N. 4 zu
Art. 340a OR
; so wohl auch PASCAL MOESCH, La prohibition de concurrence, in: Rémy Wyler [Hrsg.], Panorama en droit du travail, 2009, S. 346 f. sowie VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2014, § 21 N. 10).
Ein Teil dieser Lehre befürwortet die Rechtsfolge der Nichtigkeit auch, falls lediglich einer der Parameter bezüglich des Umfangs (örtlich, zeitlich oder gegenständlich) unbestimmt ist (BOHNY, a.a.O., S. 88, 125;
derselbe
, in: Münch/Metz [Hrsg.],Stellenwechsel und Entlassung, 2. Aufl. 2012, Rz. 7.12; AUBRY GIRARDIN, a.a.O., N. 22 zu
Art. 340a OR
; KUHN, a.a.O., S. 30; WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 725; so wohl auch WITZIG, a.a.O., S. 349 Rz. 1018).
3.5
3.5.1
Insofern die gegenüber der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kritische Lehre die Praxis unter
BGE 96 II 139
als durch Urteil 4A_62/2011 vom 20. Mai 2011 bestätigt betrachtete (siehe
BGE 145 III 365 S. 371
beispielsweise STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 7 zu
Art. 340a OR
), in welchem das Bundesgericht eine Erwägung der oberen kantonalen Instanz zur Gültigkeit eines Konkurrenzverbots ohne räumliche Komponente wiedergab, ohne dazu Stellung zu nehmen (vgl. Urteil 4A_62/2011 vom 20. Mai 2011 E. 3.3), ist zu präzisieren, dass unter geltendem Recht ein Konkurrenzverbot, dessen zeitlicher, örtlicher sowie gegenständlicher Umfang weder tatsächlich bestimmt ist noch durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelt werden kann, ebenso wie ein gesamtheitlich unbegrenztes Verbot, von vornherein keine Wirkung entfaltet (BOHNY, Konkurrenzverbot, a.a.O., S. 88, 125;
ders.,
Stellenwechsel, a.a.O., Rz. 7.12; AUBRY GIRARDIN, a.a.O., N. 22 zu
Art. 340a OR
; SCHWEINGRUBER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 340a OR
; WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 725; so wohl auch Busse, a.a.O., S. 93 f.; DREYER, a.a.O., S. 211, S. 216 f.; WITZIG, a.a.O., S. 349 Rz. 1018). Unter geltendem Recht ist der nach
Art. 340a Abs. 1 OR
zu begrenzende Umfang des Konkurrenzverbots ein objektiv wesentliches Element, welches vom Schriftformvorbehalt erfasst ist (so im Grundsatz auch STAEHELIN, a.a.O., N. 8 zu
Art. 340 OR
). Insoweit sind die Anforderungen an die Bestimmung des Inhalts eines Konkurrenzverbots gemäss
Art. 340a Abs. 1 OR
und die Formvorschrift von
Art. 340 Abs. 1 OR
untrennbar miteinander verbunden (Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 4b). Denn es würde der Schutz- und Warnfunktion der Formvorschrift der Schriftlichkeit diametral widersprechen, wenn die vom Verbot belastete Arbeitnehmerin daraus das Ausmass der Einschränkung ihrer beruflichen Entfaltungsmöglichkeiten nicht entnehmen könnte (vgl. Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 4b; vgl. auch ARTHUR HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl. 1975, S. 41 f.; vgl. ferner REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu
Art. 340 OR
). Demgegenüber ist es der Arbeitgeberin zuzumuten, die nötige Sorgfalt zur Bestimmung des zeitlichen, örtlichen und gegenständlichen Umfangs aufzuwenden (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 7 zu
Art. 340a OR
). Andernfalls könnte sie ohne Gefährdung eigener Interessen die Klärung einzelner Punkte offen lassen (BUSSE, a.a.O., S. 93).
Erst wenn der Umfang eines Konkurrenzverbots in zeitlicher, örtlicher sowie sachlicher Hinsicht definiert ist, kann es bei allfälliger Übermässigkeit nach
Art. 340a Abs. 2 OR
entsprechend reduziert werden. Ob sodann die vereinbarte umfangmässige Begrenzung zulässig oder vom Gericht enger zu definieren ist, lässt sich nur unter gesamthafter Betrachtung seines Umfangs nach Gegenstand,
BGE 145 III 365 S. 372
Ort und Zeit beurteilen; dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Berechtigte dem Verpflichteten für das Konkurrenzverbot eine Karenzentschädigung ausrichtet. Entscheidend ist, ob das Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers in einer Weise beeinträchtigt, die sich durch die Interessen des Arbeitgebers nicht rechtfertigen lässt (
BGE 130 III 353
E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 4C.100/2006 vom 13. Juli 2007 E. 2.5).
3.5.2
Wenn die Beschwerdeführerin das vorliegende Verbot "jeder konkurrenzierenden Tätigkeit" betreffend den Gegenstand (bzw. in den anderen Sprachfassungen: "au genre d'affaires; all'oggetto") als ungenügend begrenzt oder bestimmt erachtet, geht ihre Ansicht indessen über die berechtigte Kritik der herrschenden Lehre an der altrechtlichen Bundesgerichtspraxis gemäss
BGE 96 II 139
hinaus. Sie zitiert denn auch keine Lehrmeinung, welche ein Verbot "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" konkret als mit dem Bestimmtheitsgebot nicht vereinbar bezeichnet. Vielmehr beziehen sich diejenige Autoren, welche eine konkretere Umschreibung der Tätigkeiten respektive zumindest des Tätigkeitsbereichs fordern (vgl. BUSSE, a.a.O., S. 93 f.; BOHNY, Konkurrenzverbot, a.a.O., S. 87 f., 129 f.; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/ BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3. Aufl. 2011, N. 3 zu
Art. 340a OR
; vgl. DREYER, a.a.O., S. 211, S. 217; SUBILIA/DUC, a.a.O., N. 12 und 15 zu
Art. 340a OR
; MILANI, a.a.O., N. 2 zu
Art. 340a OR
) nicht auf den Formvorbehalt, sondern weisen darauf hin, dass eine wenig konkrete Formulierung restriktiv und im Zweifel zu Ungunsten des Verfassers zu interpretieren sei (AUBRY GIRARDIN, a.a.O., N. 23 zu
Art. 340a OR
; SUBILIA/DUC, a.a.O., N. 12 zu
Art. 340a OR
; vgl. dazu auch
BGE 92 II 22
E. 1a; vgl. dazu auch ROGER RUDOLPH, Fokus Arbeitsrecht: Sorgenkind Konkurrenzverbot, in: Der Treuhandexperte 2/2010, S. 89; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 zu
Art. 340 OR
; REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., N. 5 zu
Art. 340 OR
) oder wiederum dass ein übermässiges Konkurrenzverbot nicht als Ganzes ungültig, sondern gerichtlich auf das zulässige Mass herabzusetzen sei (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, a.a.O., N. 4 zu
Art. 340a OR
; vgl. auch MILANI, a.a.O., N. 4 zu
Art. 340a OR
; vgl. bereits BBl 1967 II 400). Insofern einzelne Stimmen eine Voraussetzung des Bestimmtheitsgebots in der konkreten Umschreibung der Tätigkeiten sehen sollten (so wohl einzig SCHWEINGRUBER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 340a OR
, der ein unternehmensbezogenes Konkurrenzverbot
per se
für unzulässig zu erachten scheint), ist hierin jedenfalls kein gewichtiger Grund zu sehen, der eine dahingehende Rechtsprechungsänderung rechtfertigen würde.
BGE 145 III 365 S. 373
Auch in Bezug auf den
Art. 340 Abs. 1 OR
i.V.m.
Art. 340a Abs. 1 OR
zugrunde liegenden Gesetzeszweck des Arbeitnehmerschutzes, der die Parteien zu Recht dazu anhält, den örtlichen, zeitlichen und gegenständlichen Umfang gesamthaft schriftlich zu begrenzen, ist weder ersichtlich noch dargetan, inwiefern es nicht zulässig sein sollte, "jede konkurrenzierende Tätigkeit" zu verbieten. Da ein Konkurrenzverbot nicht jede Tätigkeit untersagen darf, sondern nur eine konkurrenzierende, kann das Verbot nicht über den effektiven Geschäftsbereich hinaus reichen (vgl. dazu BOHNY, Konkurrenzverbot, a.a.O., S. 129). Konkurrenz in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die beiden Unternehmen dem mindestens teilweise gleichen Kundenkreis gleichartige und folglich unmittelbar das gleiche Bedürfnis befriedigende Leistungen anbieten (
BGE 92 II 22
E. 1d S. 26; Urteil 4C.44/2002 vom 9. Juli 2002 E. 2.4 mit Hinweisen auf die Lehre).
In der Rechtspraxis hat sich die gegenständliche Umschreibung mit "jeder konkurrenzierenden Tätigkeit" etabliert (vgl. dazu nur schon Rudolph, a.a.O., S. 89], der rät, in Anlehnung an den Gesetzestext von
Art. 340 Abs. 1 OR
als Grundsatz "jede konkurrenzierende Tätigkeit zu untersagen, um daran anschliessend im Sinne einer nicht abschliessenden Aufzählung, am besten in "Insbesondere"-Form, einige konkrete Geschäftsfelder oder Produkte konkret zu bezeichnen"). Ernsthafte sachliche Gründe für eine Praxisänderung, die gewichtiger zu werten wären, als die Rechtssicherheit, sind weder dargetan noch ersichtlich.
3.6
Das Verbot "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" erfüllt das Gebot der Form. Es ist genügend bestimmt bzw. anhand der allgemeinen Auslegungsmethoden hinreichend bestimmbar. Nachdem unstrittig ist, dass sowohl das Unternehmen, in welchem die Beschwerdeführerin nunmehr tätig ist (unternehmensbezogenes Verbot) als auch die Beschwerdeführerin persönlich mit ihrer dort ausgeübten Tätigkeit (tätigkeitsbezogenes Verbot), die Beschwerdegegnerin konkurrenziert, kann im Übrigen offen gelassen werden, wie weit ein Verbot "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" allenfalls reichen kann (vgl. zu einer kritischen Ansicht bezüglich eines erweiterten Anwendungsbereichs im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsvertrags gegenüber demjenigen der Unterzeichnung BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, a.a.O., N. 3 zu
Art. 340a OR
; vgl. auch MILANI, a.a.O., N. 2 zu
Art. 340a OR
).


header:
Urteilskopf
147 II 441
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Oberzolldirektion (OZD) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_768/2019 vom 16. August 2021

regeste:
Regeste
Rechtliche Tragweite von Einreihungsavisen des Weltzollrats (Präzisierung der Rechtsprechung); Art. 7 Abs. 1 Bst. a-c und Art. 8 Abs. 2 und 3 des Internationalen Übereinkommens vom 14. Juni 1983 über das Harmonisierte System zur Bezeichnung und Codierung der Waren.
Die bisherige schweizerische Praxis ging - anders als der EuGH (E. 4.4.3 und 4.4.4) - davon aus, dass vom Ausschuss des Weltzollrats ausgearbeitete Einreihungsavisen verbindliches Völkerrecht darstellten (E. 4.4.1 und 4.4.2). Diese Praxis ist zu präzisieren: Rechtssetzende Beschlüsse von Organen internationaler Organisationen sind für die Vertragsstaaten rechtlich in der Regel dann unmittelbar verbindlich, wenn die Vertragsstaaten den beschliessenden Organen im Gründungsstatut die Kompetenz zum Erlass entsprechender Bestimmungen eingeräumt haben; dies ist bei den Einreihungsavisen des Weltzollrats nicht der Fall (E. 4.5.1). Gleichwohl ist den Einreihungsavisen im Interesse einer homogenen Tarifierung bei der nationalen Zolltarifeinreihung grundsätzlich Folge zu leisten, es sei denn, zwingende Gründe sprächen dagegen (E. 4.5.2 und 4.5.3). Zwingende Gründe im konkreten Fall bejaht (E. 4.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 442
BGE 147 II 441 S. 442
A.
Die A. AG stellt Nahrungsergänzungsmittel her; ihre Haupttätigkeit besteht darin, Fisch- und Pflanzenöle in Kapseln abzufüllen, die aus Gelatine bzw. Stärke hergestellt sind. Sie ist "Ermächtigte Ausführerin" im Sinne von
Art. 12 ff. der Verordnung vom 23. Mai 2012 über das Ausstellen von Ursprungsnachweisen (VAU; SR 946. 32)
. Als solche ist sie befugt, auf ihren Rechnungen zum Zweck der Präferenzbehandlung selbständig Ursprungserklärungen auszufertigen.
B.
B.a
Mit Schreiben vom 18. November 2016 ersuchten die deutschen Zollbehörden die Eidgenössische Zollverwaltung (EZV) um Überprüfung von zehn Ursprungserklärungen auf Rechnungen, die von der A. AG ausgestellt worden waren. Konkret sollte der Ursprung der Produkte "B.", "Augen-Kapseln C.", "Perillaöl Kapseln D." und "Schwarzkümmelöl E." überprüft werden.
BGE 147 II 441 S. 443
Am 13. März 2017 führte die Zollkreisdirektion Schaffhausen bei der A. AG nach vorgängiger Ankündigung eine Kontrolle durch.
B.b
Mit Verfügung vom 22. März 2017 stellte die Zollkreisdirektion fest, dass die Ursprungserklärungen für die vier betreffenden Produkte auf zehn Rechnungen zu Unrecht ausgestellt worden seien.
B.c
Auf Beschwerde der A. AG hin stellte die Oberzolldirektion (OZD) mit Entscheid vom 18. Juli 2018 fest, dass die Ursprungserklärungen betreffend die "Augen-Kapseln C." zu Recht ausgestellt worden seien; im Übrigen - also bezüglich der Produkte "B.", "Perillaöl Kapseln D." und "Schwarzkümmelöl E." - wies sie die Beschwerde ab.
Das Bundesverwaltungsgericht schützte diesen Entscheid der OZD mit Urteil A-5273/2018 vom 17. Juli 2019.
C.
Mit Eingabe vom 16. September 2019 erhebt die A. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juli 2019 und die Feststellung, dass die Ursprungserklärungen auf den Rechnungen Nr. 90116116, Nr. 90117105, Nr. 90117671, Nr. 90117753, Nr. 90119745, Nr. 90125817, Nr. 90131562 und Nr. 90135536 zu Recht ausgestellt worden seien.
Die OZD beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten sei. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet darauf, inhaltlich Stellung zu nehmen. Die A. AG reicht keine Replik ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Materiell unbestritten ist vorliegend, dass der angefochtene Entscheid zu bestätigen wäre, wenn die streitgegenständlichen Produkte "B.", "Perillaöl Kapseln D." und "Schwarzkümmelöl E." - wie von der Vorinstanz angenommen - in die Zolltarifnummer 1515.90 einzureihen wären. Um von schweizerischen Ursprungserzeugnissen ausgehen zu können, wäre diesfalls nämlich erforderlich, dass die Produkte vollständig aus Materialien hergestellt worden wären, die in der Schweiz gewonnen bzw. hergestellt worden sind (vgl. Art. 11 des Abkommens vom 22. Juli 1972 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft [SR 0.632.401; nachfolgend: FHA CH/EWG] i.V.m.
BGE 147 II 441 S. 444
Art. 1 Protokoll Nr. 3 zum Abkommen zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Bestimmung des Begriffs "Erzeugnisse mit Ursprung in" oder "Ursprungserzeugnisse" und über die Methoden der Zusammenarbeit der Verwaltungen vom 3. Dezember 2015 [SR 0.632.401.3; nachfolgend: Protokoll Nr. 3 2015], wo bezüglich der Ursprungsregelungen auf die Anlagen I und II des Regionalen Übereinkommens vom 15. Juni 2011 über Pan-Europa-Mittelmeer-Präferenzursprungsregeln [SR 0.946.31; im Folgenden: PEM-Übereinkommen] verwiesen wird; relevant ist hier namentlich Anlage I Anhang II [zu den Positionen des Harmonisierten Systems 1507-1515]). Dies ist bei den erwähnten Produkten nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht der Fall.
Ebenso unbestritten ist, dass diese Produkte die deklarierten Ursprungseigenschaften erfüllen würden, wenn sie der Zolltarifnummer 2106.90 zuzuweisen wären, zumal bei Waren dieser Tarifnummer die Verwendung andernorts gewonnener bzw. hergestellter Vormaterialien zulässig ist, solange deren Wert 30 % des ab-Werk-Preises nicht überschreitet (vgl. Anlage I Anhang II des PEM-Übereinkommens [zur Position des Harmonisierten Systems 2016]); diese Voraussetzung wäre nach den für das Bundesgericht verbindlichen (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) Feststellungen der Vorinstanz vorliegend eingehalten.
Zu klären gilt es daher nachfolgend in erster Linie, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausging, die Zolltarifnummer 1515.90 sei einschlägig.
4.1
Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid damit, der Weltzollrat habe im Bestreben um eine einheitliche Auslegung der völkerrechtlich festgelegten Nomenklatur (Art. 7 Abs. 1 Bst. b und c und Art. 8 Abs. 2 des Internationalen Übereinkommens vom 14. Juni 1983 über das Harmonisierte System zur Bezeichnung und Codierung der Waren [SR 0.632.11; nachfolgend: HS-Übereinkommen]) drei Einreihungsavisen veröffentlicht, die Öl in Kapseln als Nahrungsergänzungsmittel zum Gegenstand gehabt hätten (namentlich die Einreihungsavisen Nr. 3101.1055.2013.2 [Lachsöl], Nr. 3101. 2806.2013.2 [Krillöl] und Nr. 615.38.1995.1 [Nachtkerzenöl mit Zusatz von Vitamin E und Milchfett]). Aus diesen als materielles Staatsvertragsrecht qualifizierenden Einreihungsavisen ergebe sich übereinstimmend, dass Öl (chemisch nicht modifiziert), eventuell
BGE 147 II 441 S. 445
mit Zusatz von (wenig) Vitamin E, das in Kapseln aus Gelatine oder aus Stoffen pflanzlichen Ursprungs (Stärke, Zellulose usw.) gefüllt und für den Einzelverkauf bestimmt sei, unter das Kapitel 15 des Harmonisierten Systems eingereiht werden müsse. Entscheidend sei demnach der Inhalt der Kapsel, während die Kapselhülle - unabhängig davon, ob sie aus Gelatine, Stärke oder Zellulose bestehe - bloss als Verpackung anzusehen und deshalb bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Ursprungseigenschaft nicht zu berücksichtigen sei (vgl. auch Ziff. 5 lit. b der General Rules for the Interpretation of the Harmonized System [abrufbar unter
www.wcoomd.org
/-/media/wco/public/global/pdf/topics/nomenclature/instruments-and-tools/hs-interpretation-general-rules/0001_2012e_gir.pdf?la =en [zuletzt abgerufen am 8.2.2021; nachfolgend zitiert als "Allgemeine Vorschriften"]; Art. 3 Abs.1 Bst. a Ziff. 2 des HS-Übereinkommens). Den Akten sei zu entnehmen, dass die in den strittigen Kapseln enthaltene Stärke ("F.") nicht etwa Teil des Kapselinhalts, sondern lediglich Teil der Kapselhülle sei; die Produktkomponente Stärke sei somit für die Tarifeinreihung nicht zu beachten. Das in den Produkten "B." und "Perillaöl Kapseln D." enthaltene Vitamin E sei in den Produktbeschreibungen mit keinem Wort erwähnt; es werde den genannten Produkten lediglich als Antioxidationsmittel beigefügt, womit es als blosser Zusatz im Sinne der Einreihungsavisen anzusehen sei. Unter Berücksichtigung des damit massgebenden Inhalts seien die strittigen Kapseln unter die Zolltarifnummer 1515.90 einzureihen; ihnen komme keine Ursprungseigenschaft zu (vgl. Urteil des BVGer A-5372/2018 vom 17. Juli 2019 E. 3.2 [und die dortigen Verweise auf E. 2.2, E. 2.3.3, E. 2.3.4 und E. 2.3.5.1]).
4.2
Zu prüfen ist zunächst die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe einen Normenkonflikt zwischen schweizerischem Landesrecht (namentlich dem schweizerischen Gebrauchstarif) und völkerrechtlichen Regelungen (namentlich solchen des FHA CH/EWG) zu Unrecht dahingehend aufgelöst, dass sie schweizerischem Landesrecht den Vorrang eingeräumt habe.
4.2.1
Der auf dem Zolltarifgesetz vom 9. Oktober 1986 (ZTG; SR 632.10) beruhende schweizerische Gebrauchstarif basiert - zumindest in den hier massgeblichen ersten sechs Stellen - auf den völkerrechtlichen Vorgaben des HS-Übereinkommens (vgl. Botschaft vom 22. Oktober 1985 betreffend das Internationale Übereinkommen über das Harmonisierte System zur Bezeichnung und Codierung der Waren [HS] sowie über die Anpassung des schweizerischen
BGE 147 II 441 S. 446
Zolltarifs, BBl 1985 III 357 ff., 373; ARPAGAUS REMO, Zollrecht, 2. Aufl. 2007, Rz. 578; SCHNELL LUCHSINGER/BEUSCH, Wie harmonisiert ist das Harmonisierte System wirklich?, Zoll Revue 2017/1 S. 12 ff., 17). Dasselbe gilt allerdings auch für die in den Ländern der Europäischen Union anwendbare Kombinierte Nomenklatur (vgl. Anhang I der Verordnung [EWG] Nr. 2658/87 des Rates vom 23. Juli 1987 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif [ABl. L 256 vom 7. September 1987 S. 1] in der Fassung der Verordnung [EG] Nr. 2388/2000 der Kommission vom 13. Oktober 2000 [ABl. L 264 vom 18. Oktober 2000 S. 1; nachfolgend: VO [EWG] Nr. 2658/87]). Beide Systeme knüpfen mithin für die Zolltarifierung an das Regelwerk des Weltzollrats an (vgl. insbesondere Art. 3 Abs. 1 Bst. a des HS-Abkommens, das nicht nur für die Schweiz, sondern auch für die Europäische Union bindend ist [vgl. Beschluss 87/369/EWG des Rates vom 7. April 1987 über den Abschluss des Internationalen Übereinkommens über das Harmonisierte System [...]; ABl. L 198 vom 20. Juli 1987 S. 1]; vgl. ferner die einleitenden Erwägungen der VO [EWG] Nr. 2658/87, wonach "die Gemeinschaft Unterzeichner des Internationalen Übereinkommens über das Harmonisierte System zur Bezeichnung und Codierung der Ware [sei], [...] weshalb die Kombinierte Nomenklatur auf der Grundlage des Harmonisierten Systems beruhen müsse").
4.2.2
Naheliegenderweise (vgl. E. 4.2.1 hiervor) stellt auch das zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft abgeschlosene FHA CH/EWG in Art. 2 (und in den Anhängen I, II und IV) zur Umschreibung seines sachlichen Anwendungsbereichs auf die Nomenklatur des Harmonisierten Systems ab. Was die anwendbaren Ursprungsregeln betrifft, verweist das FHA CH/EWG sodann auf das PEM-Übereinkommen (vgl. E. 4 hiervor), das in Anlage I Anhang II seinerseits auf die Nomenklatur des Harmonisierten Systems zurückgreift, um die Voraussetzungen für die Ursprungseigenschaften der verschiedenen Produkte zu definieren. Weder das FHA CH/EWG noch das PEM-Übereinkommen enthalten eigene Vorschriften über das Tarifierungssystem; beide verweisen insoweit auf das Harmonisierte System, das für die Schweiz und die Europäische Union gleichermassen Geltung beansprucht (vgl. E. 4.2.1 hiervor). Insofern fällt der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Normenkonflikt zwischen schweizerischem Gebrauchstarif und Freihandelsabkommen zum vornherein ausser Betracht.
BGE 147 II 441 S. 447
4.3
Das von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Problem ist anderswo zu verorten: Der Grund für ihre Beschwerde ist, dass die Vorinstanz die streitbetroffenen Produkte - wie zuvor schon die EZV - der Zolltarifnummer 1515.90 zuordnete, wohingegen der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) für ähnliche bzw. identische Produkte die Zolltarifnummer 2106.90 (der Europäischen Nomenklatur) für anwendbar erklärt (vgl. Urteil des EuGH vom 17. Dezember 2009 in den verbundenen Rechtssachen C-410/08 bis C-412/08
Swiss Caps
, Slg. 2009 I-11991). Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, hat dies aufgrund der hohen Bedeutung der von den Zollbehörden des ausführenden Staates vorgenommenen Prüfung der Ursprungseigenschaft zur Folge, dass schweizerische Exporteure bei der Ausfuhr der streitgegenständlichen Produkte in den EU-Raum - anders als ihre Gewerbegenossen, welche dieselben Waren aus dem EU-Raum in die Schweiz einführen - regelmässig keine Präferenzbehandlung erfahren dürften: Das Vorliegen einer Ursprungserklärung bindet den einführenden Staat (vgl. Urteil 2C_426/2020 vom 23. Juli 2020 E. 3.2 mit Hinweisen). Soweit - wie vorliegend - festgestellt wird, dass die Ursprungserklärungen vom ermächtigten Ausführer zu Unrecht ausgestellt worden sind, hindert dies den einführenden Staat zwar nicht, unilateral Zollpräferenzen zu gewähren. Nachdem der einführende Staat ausdrücklich um eine Überprüfung der Ursprungseigenschaft ersucht hat, wird er diese Vorteile jedoch regelmässig nicht gewähren.
4.4
Die unterschiedliche Tarifeinreihung der streitgegenständlichen Produkte durch die schweizerischen Behörden auf der einen und dem EuGH auf der anderen Seite liegt darin begründet, dass der EuGH und die schweizerische Praxis die Einreihungsavisen des Weltzollrats nicht in gleichem Masse für massgeblich erachten:
4.4.1
Das Bundesverwaltungsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass vom Ausschuss des Weltzollrats ausgearbeitete Einreihungsavise verbindliches Völkerrecht darstellen (vgl. als Ausgangspunkt Urteil des BVGer A-1692/2006 vom 25. April 2007, E. 2.1.3). Diese Praxis geht auf einen Entscheid der Eidg. Zollrekurskommission vom 27. Oktober 1994 zurück (in: VPB 1995 Nr. 34 S. 275; bestätigt in: VPB 2000 Nr. 10 S. 100), in welchem die Frage zu klären war, ob den von der EZV herausgegebenen Erläuterungen zum Zolltarif Rechtsverbindlichkeit zukomme. Die Eidg. Zollrekurskommission unterschied damals zwischen Erläuterungen,
BGE 147 II 441 S. 448
welche auf Erläuterungen bzw. Einreihungsavise des Weltzollrats zurückzuführen seien ("Notes explicatives du Système harmonisé qui ont été reprises par les Notes explicatives du tarif des douanes"), und anderen, rein schweizerischen Erläuterungen ("Notes explicatives suisses"): Während rein schweizerische Erläuterungen als Dienstvorschriften (bzw. Verwaltungsverordnungen) die Eidg. Zollrekurskommission nicht zu binden vermöchten, seien Erläuterungen, die auf Einreihungsavisen des Weltzollrats basierten, als materielles Staatsvertragsrecht (
Art. 113 Abs. 3 aBV
) zu qualifizieren und damit rechtsverbindlich (Entscheid der Eidg. Zollrekurskommission vom 27. Oktober 1994 E. 2c). Diese Sichtweise begründete die Zollrekurskommission damit, dass Art. 3 Abs.1 Bst. a Ziff. 2 des HS-Übereinkommens die Vertragsstaaten dazu verpflichte, die Allgemeinen Vorschriften für die Auslegung des Harmonisierten Systems anzuwenden. Diese Allgemeinen Vorschriften befänden sich nicht im Übereinkommen selbst, sondern in den Erläuterungen, wie sie in Art. 7 Abs. 1 Bst. b HS-Übereinkommen vorgesehen seien; Erläuterungen würden - wie Einreihungsavisen und andere Empfehlungen - vom Ausschuss für das Harmonisierte System ausgearbeitet, der durch Art. 6 HS-Übereinkommen eingesetzt worden sei. Das HS-Übereinkommen sehe in Art. 8 ferner vor, dass vom Ausschuss ausgearbeitete Erläuterungen, Einreihungsavisen und sonstige Stellungnahmen über die Auslegung als vom Rat genehmigt gälten, wenn sie ihm nicht von einer der Vertragsparteien innert Frist zur Behandlung unterbreitet würden. Soweit die EZV Erläuterungen, Einreihungsavisen oder sonstige Stellungnahmen des Ausschusses
tel quel
in ihre eigenen Erläuterungen einfüge, seien diese vor diesem Hintergrund rechtsverbindlich und einer Überprüfung durch die Zollrekurskommission nicht zugänglich.
4.4.2
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung scheint die Sichtweise des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. E. 4.4.1 hiervor) zu stützen: In
BGE 119 Ib 103
kam das Bundesgericht zum Schluss, dass die im HS-Übereinkommen vorgesehenen Organe Einreihungsavisen erlassen könnten, welche die Tarifierung bestimmter Waren für die Mitgliedsstaaten verbindlich regelten (
BGE 119 Ib 103
, Regeste und E. 4b; berücksichtigt wurde in diesem Entscheid auch, dass die Oberzolldirektion die Einreihungsavisen des Weltzollrats mittels Zirkulars innerstaatlich umgesetzt hatte [BGE
BGE 119 Ib 103
E. 5]). Dem Urteil 2C_159/2019 vom 23. Juli 2019 kann ebenfalls entnommen werden, dass das Bundesgericht bis anhin von einer
BGE 147 II 441 S. 449
staatsvertraglichen Verpflichtung zur Beachtung der "Notes explicatives" des Ausschusses für das Harmonisierte System ausging (zit. Urteil 2C_159/2019 E. 3.4.3).
4.4.3
Eine von der schweizerischen Sichtweise (vgl. E. 4.4.1 und 4.4.2 hiervor) abweichende Konzeption verfolgt der EuGH: Die Erläuterungen und Einreihungsavisen der Organe des Weltzollrats betrachtet er in ständiger Rechtsprechung nicht als rechtsverbindlich; stattdessen misst er ihnen für die Auslegung des Tarifs bloss den Charakter "wertvoller Erkenntnismittel" zu (vgl. statt vieler Urteile vom 19. Oktober 2017 C-556/16
Lutz
, Randnr. 40; vom 15. November 2018 C-592/17
Baby Dan
, Randnr. 55; sowie vom 15. Mai 2019 C-306/18
Korado
, Randnr. 35). Diese Praxis geht zurück auf das Urteil vom 11. Juli 1980 C-798/79
Chem-Tec
, Slg. 1980 S. 2639, in dem der EuGH festhielt, dass die Erläuterungen des Rates über die Zusammenarbeit auf dem Gebiete des Zollwesens (wie die Stellungnahmen des Ausschusses für das Schema des gemeinsamen Zolltarifs) zwar als "wichtiges Hilfsmittel" anzusehen seien, "um eine einheitliche Anwendung des gemeinsamen Zolltarifs durch die Zollbehörden der Mitgliedsstaaten zu gewährleisten", ihnen rechtlich jedoch keine Verbindlichkeit zukomme (Urteil
Chem-Tec
, Randnr. 11-12). Eine eigentliche Begründung für diesen Standpunkt enthält das Urteil
Chem-Tec
nicht; stattdessen rekurrierte der EuGH in der Begründung auf sein Urteil vom 15. Februar 1977 C-69/76
Dittmeyer
, Slg. 1977 S. 231, insb. Randnr. 4), wo die gleiche Aussage allerdings nur hinsichtlich der Stellungnahmen des Ausschusses für das Schema des Gemeinsamen Zolltarifs getroffen wird.
In seiner Praxis geht der EuGH namentlich dann von der Unverbindlichkeit der Einreihungsavisen des Weltzollrats aus, wenn "ihre Auslegung mit dem Wortlaut der fraglichen Position der [Kombinierten Nomenklatur] unvereinbar erscheint oder wenn sie sich offensichtlich nicht mehr im Rahmen des de[m Weltzollrat] eingeräumten Ermessens halten" (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Januar 2005 C-206/03
SmithKline Beecham plc
, Slg. 2005 I-00415, Randnr. 24 mit Hinweisen).
4.4.4
Im Unterschied zur schweizerischen Rechtsprechung, welche den auf das HS-Abkommen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b, Art. 8 Abs. 2) gestützten Einreihungsavisen des Weltzollrats für die Auslegung der Nomenklatur des HS-Abkommens Verbindlichkeit zumisst (vgl. E. 4.4.1 und 4.4.2 hiervor), verneint der EuGH also die formelle Verbindlichkeit dieser Einreihungsavisen (vgl. E. 4.4.3 hiervor). Im
BGE 147 II 441 S. 450
Anwendungsbereich des FHA CH/EWG birgt die divergierende Herangehensweise der rechtsanwendenden Behörden die - im vorliegenden Fall realisierte (vgl. E. 4.3 hiervor) - Gefahr einer Ungleichbehandlung zwischen EU-Exporteuren und schweizerischen Exporteuren (vgl. zu dieser Gefahr auch GAINES/EGELUND OLSEN/ENGSIG SORENSEN, Liberalising Trade in the EU and the WTO - A Legal Comparison, Cambridge 2012, S. 395 f.), indem eine bestimmte Ware nach der Kombinierten Nomenklatur unter Umständen anders einzureihen ist, als nach dem verbindlich auf die Einreihungsavisen des Weltzollrats abstellenden Schweizerischen Recht.
4.5
Mit Blick auf die Entscheidung des vorliegenden Falls ist die Frage zu klären, ob an der bisherigen schweizerischen Praxis festzuhalten ist, wonach die Einreihungsavisen des Weltzollrats als (verbindliches) Staatsvertragsrecht zu qualifizieren sind, oder ob diesen Einreihungsavisen lediglich Orientierungsfunktion zukommt, womit eine von den einschlägigen Einreihungsavisen des Weltzollrats abweichende Zolltarifeinreihung unter gewissen Umständen - wie von der Beschwerdeführerin gefordert - vorliegend in Betracht zu ziehen wäre.
4.5.1
Rechtsetzende Beschlüsse von Organen internationaler Organisationen (sog. Sekundärrecht;
droit dérivé
) sind für die Vertragsstaaten rechtlich in der Regel dann unmittelbar verbindlich, wenn die Vertragsstaaten dem beschliessenden Organ im Gründungsstatut die Kompetenz zum Erlass entsprechender Bestimmungen eingeräumt haben (vgl. MARKUS BENZING, International Organizations or Institutions, Secondary Law, in: The Max Planck Encyclopedia of Public International Law online edition, Rüdiger Wolfrum [Hrsg.], Stand März 2007, Rz. 13; SAMANTHA BESSON, Droit international public, 2019, Rz. 529; PETERS/PETRIG, Völkerrecht: Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2020, S. 261; Bericht des Bundesrates vom 12. Juni 2015 in Erfüllung des Postulates 13.3805 - Klares Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht, S. 13 m.w.H.); wie es sich damit verhält, ergibt sich aus einer Auslegung des betreffenden völkerrechtlichen Vertrags. Beispiele für "Kompetenznormen", die ein Organ einer internationalen Organisation zu verbindlicher Rechtssetzung ermächtigen, sind Art. 25 und 48 der Charta der Vereinigten Nationen vom 26. Juni 1945 (UN-Charta; SR 0.120), die den UNO-Sicherheitsrat dazu ermächtigen, in bestimmten Konstellationen für alle UNO-Mitgliedsstaaten verbindlich Beschluss zu fassen (vgl. dazu
BGE 133 II 450
E. 5).
BGE 147 II 441 S. 451
Dem HS-Übereinkommen lassen sich, was die hier interessierenden Einreihungsavisen angeht, keine damit vergleichbaren Bestimmungen entnehmen: Zwar verpflichteten sich die Vertragsparteien des HS-Übereinkommens dazu, die Allgemeinen Vorschriften für die Auslegung des Harmonisierten Systems sowie alle Abschnitt-, Kapitel- und Unternummern-Anmerkungen anzuwenden und den Geltungsbereich der Abschnitte, Kapitel, Nummern oder Unternumern des Harmonisierten Systems nicht zu verändern (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 HS-Übereinkommen); eine völkerrechtlich verbindliche Pflicht zur Befolgung der vom Ausschuss ausgearbeiteten Erläuterungen, Einreihungsavise und sonstigen Stellungnahmen über die Auslegung des Harmonisierten Systems (Art. 7 Abs. 1 Bst. b HS-Übereinkommen) lässt sich dem HS-Übereinkommen jedoch (abgesehen von den hier nicht streitbetroffenen Allgemeinen Vorschriften über die Auslegung des Harmonisierten Systems) nicht entnehmen (vgl. auch STEPHAN ALEXANDER, in: Zollkodex der Union [UZK], Peter Witte [Hrsg.], 7. Aufl. 2018, N. 35 zu Art. 56 UZK). Daran ändert nichts, dass der Rat durch Notifikation einer Vertragspartei mit der Einreihungsavise befasst werden kann (vgl. Art. 8 HS-Übereinkommen), zumal auch dem Rat im HS-Übereinkommen von den Vertragsparteien in diesem Zusammenhang keine Befugnis zu verbindlicher Rechtsetzung übertragen worden ist.
4.5.2
Gleichwohl bestehen gute Gründe, Einreihungsavisen der Weltzollorganisation bei der nationalen Zolltarifeinreihung grosses Gewicht beizumessen: Würden für die Einreihung bestimmter Produkte keine koordinierenden Vorgaben einer umspannenden internationalen Organisation existieren, bestünde die Gefahr einer Zersplitterung der Tarifierung. Exporteure müssten sich für jede Ausfuhr neu darüber informieren, wie ihre Waren im Zielstaat zu klassifizieren wären. Angesichts der Vielzahl möglicher Exportländer wäre dies mit hohem administrativem Aufwand und zeitlichen Verzögerungen verbunden. Es entspricht jedoch gerade einem der Ziele des HS-Übereinkommens, die "Kosten zu senken, die dadurch entstehen, dass im internationalen Handelsverkehr Waren beim Übergang von einem Klassifizierungssystem zu einem anderen neu bezeichnet,
neu eingereiht
und neu codiert werden müssen" (vgl. dritter Erwägungsgrund der Präambel des HS-Übereinkommens [Hervorhebung im Original nicht enthalten]); letztlich soll der internationale Handel insgesamt erleichtert werden (vgl. erster Erwägungsgrund der Präambel des HS-Übereinkommens). Einreihungsavisen
BGE 147 II 441 S. 452
der Weltzollorganisation leisten zu diesem Ziel der Herstellung von Rechtssicherheit im internationalen Handel - unabhängig von ihrem Inhalt - einen wichtigen Beitrag. Für die Mitgliedsstaaten des Harmonisierten Systems, die sich den in der Präambel des HS-Übereinkommens formulierten Zielen vertraglich verschrieben haben, drängt sich deshalb auf, ihnen bei der nationalen Zolltarifeinreihung grundsätzlich Folge zu leisten, es sei denn, zwingende Gründe sprächen dagegen.
Einen mit diesen vorstehenden Erwägungen vergleichbaren autonomen Ansatz verfolgen neben dem EuGH (vgl. E. 4.4.3 hiervor) namentlich auch die US-amerikanischen Gerichte (vgl. Cummins Inc. v. United States, 454 F.3d 1361 [Fed. Cir. 2006]: "[...] the WCO opinion is not binding and is entitled, at most, to respectful consideration; vgl. allgemein zur Berücksichtigung von Materialien der Weltzollorganisation für die Zolltarifeinreihung aus amerikanischer Perspektive FRIEDMAN/MARTINEZ, What is Persuasive? Pushing WCO Materials Through the Skidmore Sieve, abrufbar unter
www.cit.uscourts.Gov
/sites/cit/files/Lawrence%20Friedman%20Paper.pdf).
4.5.3
Zwingende Gründe, die gegen die Berücksichtigung einer Einreihungsavise der Weltzollorganisation sprechen (vgl. E. 4.5.2 hiervor), können beispielsweise darin liegen, dass eine von der Weltzollorganisation vorgenommene Einreihung mit Blick auf den Wortlaut des schweizerischen Gebrauchstarifs als unhaltbar erscheint oder dass der Einreihungsvorschlag aufgrund gefestigter wissenschaftlicher Erkenntnisse mittlerweile überholt ist. Eine abweichende Einordnung des EuGH bildet für sich genommen keinen Grund dafür, eine Einreihungsavise des Weltzollrats ausser Acht zu lassen, zumal damit Handelsdistorsionen im Verhältnis zu Drittstaaten geschaffen würden; ein entsprechendes Urteil kann jedoch - soweit es überzeugend begründet ist - immerhin Anlass geben, sich die Frage zu stellen, ob Gründe dafür bestehen, ausnahmsweise von der Einreihung gemäss der Avise der Weltzollorganisation abzuweichen.
4.6
Bei den vorliegend zu beurteilenden Erzeugnissen handelt es sich um Nahrungsergänzungsmittel auf der Grundlage tierischer oder pflanzlicher Öle, denen eine geringfügige Menge an Vitamin-E-Acetat (Perillaöl Kapseln D.) bzw. Alpha-Tocopherol (B.) zugesetzt ist. Die entsprechenden Gemische befinden sich in einer Hülle, die hauptsächlich aus Stärke (F.) besteht; sie werden in Form von Kapseln verabreicht (vgl. zit. Urteil A-5273/2018 Bst. F, E. 3.2 und
BGE 147 II 441 S. 453
3.2.2). Den Kapselhüllen kommt dabei eine ganz bestimmte Funktion zu: Sie bestimmen über die Art und Weise der Aufnahme des Kapselinhalts und den Ort, an dem die betreffenden Gemische ihre Wirkung entfalten sollen. Die Kapselhülle kann damit klarerweise nicht als blosse Verpackung im Sinne der Allgemeinen Vorschrift 5 zum HS-Übereinkommen bezeichnet werden; vielmehr ist sie ein charakteristischer Bestandteil der hier zu beurteilenden Produkte. Entgegen der Vorinstanz - und in Einklang mit dem EuGH (vgl. zit. Urteil vom 17. Dezember 2009 in den verbundenen Rechtssachen C-410/08 bis C-412/08
Swiss Caps
- muss deshalb die Produktkomponente Stärke, aus welcher die strittigen Kapselhüllen nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im Wesentlichen bestehen, für die Einreihung mitberücksichtigt werden.
Unbesehen des Umstands, dass der Kapselinhalt aus Stoffen besteht, die für sich genommen der Zolltarifnummer 1515.90 zuzuweisen wären, liegt die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Einreihung in die Zolltarifnummer 2106.90 ("andere Nahrungsmittelzubereitungen") bei einer solchen Betrachtung deutlich näher. Die anderslautenden Einreihungsavisen des Weltzollrats tragen der spezifischen Wirkungsweise der streitgegenständlichen Produkte nicht Rechnung. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich ausnahmsweise, von diesen Einreihungsavisen abzuweichen, und die streitgegenständlichen Produkte der Zolltarifnummer 2106.90 zuzuweisen. Dass die von der Beschwerdeführerin deklarierten Ursprungseigenschaften bei einer solchen Einreihung rechtmässig sind, ist oben bereits festgestellt worden (vgl. E. 4 hiervor).
4.7
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Beschwerde ist gutzuheissen und es ist festzustellen, dass die Ursprungserklärungen auf den Rechnungen Nr. 90116116, Nr. 90117105, Nr. 90117671, Nr. 90117753, Nr. 90119745, Nr. 90125817, Nr. 90131562 und Nr. 90135536 zu Recht ausgestellt worden sind.