header:
Urteilskopf
148 IV 409
40. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. contre B. et Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_1287/2021 du 31 août 2022

regeste:
Regeste
Art. 173 ff. StGB
; Ehrverletzungen; Äusserungen gegenüber einem Rechtsanwalt.
Die Bedeutung von Äusserungen, die ein Mandant gegenüber seinem Rechtsanwalt tätigt, ist nicht auf die gleiche Weise zu beurteilen wie die Bedeutung von Äusserungen, die gegenüber jeder anderen Drittperson gemacht werden. Um die freie und spontane Kommunikation zwischen Anwalt und Mandant nicht zu gefährden, erscheint es in einem solchen Kontext gerechtfertigt, eine Ehrverletzung nur mit Zurückhaltung zu bejahen. Dies kann der Fall sein, wenn die fraglichen Äusserungen keinen Bezug zu dem Fall haben, in dem der Anwalt tätig ist, und wenn sie letztlich nur darauf abzielen, die betreffende Person als Mensch verächtlich zu machen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 409
BGE 148 IV 409 S. 409
A.
Par jugement du 25 novembre 2020, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a acquitté A. du chef de diffamation (
art. 173 ch. 1 CP
) pour les propos tenus, à fin juillet 2017, à son conseil, l'avocat C., à l'origine du courrier de ce dernier du 8 août 2017, adressé à B. mais l'a reconnu coupable de cette même infraction s'agissant des déclarations faites à D. et à E., au sujet de B. Le
BGE 148 IV 409 S. 410
tribunal a condamné A. à une peine pécuniaire de 40 jours-amende, à 350 fr., avec sursis pendant 3 ans, ainsi qu'à une amende de 2'800 fr., tout en renonçant à révoquer le sursis octroyé le 6 février 2017 par le Ministère public du canton de Fribourg. Il a en outre débouté B. de ses conclusions en réparation du tort moral. Les frais de la procédure ont été mis à la charge de A., lequel a par ailleurs été astreint à verser à B. un montant de 21'809 fr. 25 à titre d'indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure.
B.
Statuant par arrêt du 13 septembre 2021, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a partiellement admis l'appel et l'appel joint formés, respectivement par A. et par B., contre le jugement du 25 novembre 2020. Celui-ci a été réformé en ce sens, d'une part, que A. était reconnu coupable de diffamation pour les propos tenus, à fin juillet 2017, à son conseil, l'avocat C., à l'origine du courrier de ce dernier du 8 août 2017, ainsi que pour ceux tenus à D., le 28 ou 29 juillet 2017, et à E., le 29 mars 2017. D'autre part, le jugement du 25 novembre 2020 a été réformé en ce sens que A. était condamné à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, avec sursis pendant 3 ans, ainsi qu'à une amende de 2'100 francs. Le jugement a été confirmé pour le surplus.
En substance, la cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a
En 2014, A., ressortissant français domicilié à U. (FR), a conclu un contrat avec la société thaïlandaise F. portant sur la construction et la livraison d'un catamaran pour un montant de 900'000 EUR.
Un litige est survenu entre A. et F. quant à l'exécution de ce contrat, le bateau n'ayant apparemment pas été construit et livré dans les modalités et délais convenus.
B.b
B.b.a
A Genève, à la fin du mois de juillet 2017, A. a relaté à son conseil, l'avocat C., que B., en sa qualité d'administrateur de fait de F., avait détourné à des fins personnelles les sommes qu'il avait consenties (acomptes de 25'000 EUR et 750'000 EUR) pour l'achat du catamaran, puis qu'il l'avait frauduleusement incité à verser un montant de 125'000 EUR pour en obtenir la livraison.
Par la suite, le 8 août 2017, l'avocat C., agissant au nom et pour le compte de A., a adressé un courrier à B., par lequel il relevait en substance que son comportement, s'il était avéré, relèverait du droit pénal. Il lui a par ailleurs indiqué "avant d'entreprendre une action contre [lui] devant les tribunaux suisses (lieu de votre domicile et
BGE 148 IV 409 S. 411
de celui de [s]on client; for de l'appauvrissement au sens des dispositions pénales concernant les infractions contre le patrimoine), [A. était] disposé à analyser une proposition de [sa] part visant à obtenir la réparation de l'intégralité de son préjudice [...]". B. a pris connaissance de ce courrier le 15 août 2017.
B.b.b
Le 30 janvier 2018, D., responsable commerciale d'une société française spécialisée dans la fabrication d'éléments de sellerie nautique (G. Sàrl), a transmis à B., qu'elle connaissait comme client de sa société, des notes manuscrites qu'elle avait prises à l'occasion d'une conversation téléphonique entretenue avec A. le 28 ou 29 juillet 2017.
Il ressortait de ces notes que, lors de la conversation, A., qui se trouvait alors en Suisse, avait fait usage des termes suivants en lien avec son différend avec B.: "escroquerie F. & B. - le fait contre instruction de son avocat", "côté roitelet", "besoin d'escroquer les gens", "attendre condamnation des escrocs", "B. se met en fuite", "détournement d'actif", "pénal", "liquidation frauduleuse" et "no limite pour les faire condamner".
B.b.c
En novembre 2019, E., qui connaissait B. depuis 30 ans et entretenait avec lui des relations professionnelles, lui a relaté avoir été en contact téléphonique avec A. à plusieurs reprises entre novembre 2016 et mai 2017, en raison des difficultés rencontrées en lien avec la commande du catamaran.
En particulier, lors d'un entretien tenu avec E. le 29 mars 2017, A., qui se trouvait alors en Suisse, a traité B. "[d']escroc" et de "voleur".
B.c
Les plaintes pénales déposées par B., en lien avec les faits décrits sous B.b.a et B.b.b supra, ont dans un premier temps fait l'objet d'une ordonnance de non-entrée en matière, rendue le 28 mars 2018 par le Ministère public, puis confirmée, sur recours de l'intimé, par arrêt de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du 12 décembre 2018.
Par arrêt 6B_127/2019 du 9 septembre 2019, le Tribunal fédéral a admis le recours formé par l'intimé contre l'arrêt du 12 décembre 2018, qui a été annulé, la cause ayant été renvoyée à la cour cantonale.
C.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 13 septembre 2021. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à son acquittement. Subsidiairement, il conclut à
BGE 148 IV 409 S. 412
l'annulation de l'arrêt et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
Invités à se déterminer sur le recours, le Ministère public et B. concluent au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité. La cour cantonale se réfère à son arrêt.
Par leurs dernières observations, A. et B. persistent dans leurs conclusions respectives.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
S'agissant du premier de ces états de fait (cf. let. B.b.a), le recourant nie avoir proféré des propos attentatoires à l'honneur de l'intimé lors de son entretien avec l'avocat C. à la fin du mois de juillet 2017. En particulier, il fait grief à la cour cantonale d'avoir considéré que le contenu du courrier du 8 août 2017 constituait le reflet fidèle des déclarations faites à l'avocat lors de l'entretien sus-évoqué.
2.1
La cour cantonale a tenu pour établi que, lors de leur entretien ayant donné lieu au courrier du 8 août 2017, le recourant avait relaté à l'avocat C. que l'intimé, en sa qualité d'administrateur de fait de F., avait détourné les sommes qu'il avait payées pour son bateau et l'avait frauduleusement incité à verser un montant supplémentaire de 125'000 EUR pour en obtenir la livraison. Ce faisant, le recourant avait accusé l'intimé d'avoir adopté des comportements pénalement répréhensibles, en particulier sous l'angle de l'infraction d'escroquerie (cf.
art. 146 CP
), et avait donc porté atteinte à son honneur.
Il n'y avait par ailleurs pas lieu d'autoriser le recourant à tenter d'apporter les preuves libératoires décrites à l'
art. 173 ch. 2 CP
. En effet, lors des débats d'appel, celui-ci avait admis en substance n'avoir été victime d'aucune tromperie de la part de l'intimé, contre lequel il n'avait aucune prétention, et n'avoir jamais supposé le contraire.
2.2
Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel, auprès de laquelle les faits pourraient être rediscutés librement. Il est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (
art. 105 al. 1 LTF
), à moins qu'elles n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, à savoir, pour l'essentiel, de façon arbitraire au sens de l'
art. 9 Cst.
Une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement
BGE 148 IV 409 S. 413
insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (
ATF 146 IV 88
consid. 1.3.1;
ATF 145 IV 154
consid. 1.1;
ATF 143 IV 500
consid. 1.1; sur la notion d'arbitraire voir
ATF 147 IV 73
consid. 4.1.2 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux, dont l'interdiction de l'arbitraire, que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (
art. 106 al. 2 LTF
); les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (
ATF 147 IV 73
consid. 4.1.2 et les arrêts cités).
La présomption d'innocence, garantie par les
art. 10 CPP
, 32 al. 1 Cst., 14 par. 2 Pacte ONU II (RS 0.103.2) et 6 par. 2 CEDH, ainsi que son corollaire, le principe "in dubio pro reo", concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large. En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle signifie, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective. Lorsque l'appréciation des preuves et la constatation des faits sont critiquées en référence au principe "in dubio pro reo", celui-ci n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (
ATF 146 IV 88
consid. 1.3.1;
ATF 145 IV 154
consid. 1.1).
Déterminer ce qu'une personne a su, voulu, envisagé ou accepté relève du contenu de la pensée, à savoir de "faits internes" qui, en tant que tels, lient le Tribunal fédéral conformément à l'
art. 105 al. 1 LTF
, à moins qu'ils aient été retenus de manière arbitraire (
ATF 147 IV 439
consid. 7.3.1 p. 448;
ATF 141 IV 369
consid. 6.3 p. 375).
2.3
Aux termes de l'
art. 173 CP
, se rend coupable de diffamation celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon (ch. 1). L'inculpé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des
BGE 148 IV 409 S. 414
raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (ch. 2). L'inculpé ne sera pas admis à faire ces preuves et il sera punissable si ses allégations ont été articulées ou propagées sans égard à l'intérêt public ou sans autre motif suffisant, principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui, notamment lorsqu'elles ont trait à la vie privée ou à la vie de famille (ch. 3).
Cette disposition protège la réputation d'être un individu honorable, c'est-à-dire de se comporter comme une personne digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues. Il faut donc que l'atteinte fasse apparaître la personne visée comme méprisable. L'honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect, qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme (
ATF 137 IV 313
consid. 2.1.1;
ATF 132 IV 112
consid. 2.1). Dans le domaine des activités socio-professionnelles, il ne suffit ainsi pas de dénier à une personne certaines qualités, de lui imputer des défauts ou de l'abaisser par rapport à ses concurrents. En revanche, il y a atteinte à l'honneur, même dans ces domaines, si on évoque une infraction pénale ou un comportement clairement réprouvé par les conceptions morales généralement admises (
ATF 145 IV 462
consid. 4.2.2 et les références citées).
2.3.1
Dans l'arrêt 6B_127/2019 du 9 septembre 2019 - qui avait été rendu dans la présente affaire ensuite du recours de l'intimé contre le refus initial des instances cantonales d'entrer en matière sur sa plainte et dont un extrait des considérants est publié aux
ATF 145 IV 462
-, le Tribunal fédéral a rappelé que, pour qu'il y ait diffamation ou calomnie, il était nécessaire que l'auteur s'adresse à un tiers, soit à toute personne autre que l'auteur et l'objet des propos qui portent atteinte à l'honneur (cf. consid. 4.3.3 in initio). Il a de même été jugé, après un exposé de la jurisprudence rendue en la matière, que l'avocat revêtait en principe le statut de tiers au sens des
art. 173 ch. 1 et 174 ch. 1 CP
, le client de l'avocat ne pouvant en particulier pas se prévaloir de la seule qualité de "confident nécessaire" de celui-ci pour échapper à toute poursuite en raison de déclarations attentatoires à l'honneur qu'il aurait tenues à son avocat en évoquant par exemple une partie adverse (cf.
ATF 145 IV 462
consid. 4.3.3 et 4.3.4).
Ainsi, s'agissant du cas d'espèce, il était relevé qu'en l'état, au regard des termes du courrier du 8 août 2017 et dans l'ignorance totale - faute de toute instruction - des propos échangés entre le recourant et son
BGE 148 IV 409 S. 415
avocat, il n'était de loin pas possible d'exclure tout soupçon de commission par le premier nommé d'un délit contre l'honneur visant l'intimé. Dans ces conditions, la confirmation de la décision de non-entrée en matière violait l'
art. 310 CPP
(cf.
ATF 145 IV 462
consid. 4.3.5).
2.3.2
Cela étant, les considérants de l'arrêt mentionné ci-avant rappellent également, sans remettre en cause cet aspect, qu'au moment d'apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, le juge doit procéder à une interprétation objective selon le sens que le tiers destinataire et non prévenu devait, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (
ATF 145 IV 462
précité consid. 4.2.3; cf. également
ATF 137 IV 313
consid. 2.1.3; arrêt 6B_150/2021 du 11 janvier 2022 consid. 1.3). Aussi, il est constant qu'en matière d'infractions contre l'honneur, les mêmes termes n'ont pas nécessairement la même portée suivant le contexte dans lequel ils sont employés (
ATF 145 IV 462
précité consid. 4.2.3;
ATF 118 IV 248
consid. 2b;
ATF 105 IV 196
consid. 2; arrêt 6B_458/2021 du 3 mars 2022 consid. 5.1). Un texte doit ainsi être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble (
ATF 137 IV 313
consid. 2.1.3). Déterminer le contenu d'un message relève des constatations de fait. Le sens qu'un destinataire non prévenu confère aux expressions et images utilisées constitue en revanche une question de droit (
ATF 145 IV 462
consid. 4.2.3;
ATF 137 IV 313
consid. 2.1.3).
On relèvera ainsi à titre illustratif que, dans le débat politique, l'atteinte à l'honneur punissable ne doit être admise qu'avec retenue et, en cas de doute, niée. Dans ce cadre, la liberté d'expression indispensable à la démocratie implique en effet que les acteurs de la lutte politique acceptent de s'exposer à une critique publique, parfois même violente, de leurs opinions. La critique ou l'attaque porte en revanche atteinte à l'honneur protégé par le droit pénal si, sur le fond ou dans la forme, elle ne se limite pas à rabaisser les qualités de l'homme ou de la femme politique et la valeur de son action, mais est également propre à l'exposer au mépris en tant qu'être humain (
ATF 137 IV 313
consid. 2.1.4;
ATF 128 IV 53
consid. 1a; également
ATF 131 IV 23
consid. 2.1; arrêt 6B_938/2017 du 2 juillet 2018 consid. 5.2).
2.3.3
De la même manière, il ne saurait être fait abstraction du contexte particulier dans lequel s'inscrit un entretien entre un avocat et son client.
Il faut en effet prendre en considération que, par la nature de ses activités de conseil juridique ainsi que par le secret professionnel
BGE 148 IV 409 S. 416
auquel il est soumis (cf. art. 13 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats [LLCA; RS 935.61]), l'avocat assure à son client un climat de confiance qui leur permet de communiquer d'une manière libre et spontanée, le client pouvant ainsi se livrer en faisant part de sa version des faits, mais également de ses émotions, de son ressenti et de ses opinions. Le client est d'ailleurs bien souvent en conflit avec la personne objet des déclarations litigieuses et se trouve alors animé par une certaine passion. Il en découle que les paroles tenues peuvent parfois dépasser sa pensée, tout comme une forme d'exagération est à cet égard prévisible, ce dont l'avocat, destinataire des propos en cause, est parfaitement conscient (cf. sur ces aspects: BOHNET/MELCARNE, Le client peut-il diffamer en se confiant à son avocat?, RSJ 11/2020 p. 369).
Au vu du cadre particulier décrit ci-avant, le sens de propos tenus à un avocat ne saurait dès lors être apprécié de la même manière que celui de déclarations exprimées à l'égard de n'importe quel autre tiers. Aussi, afin de ne pas compromettre l'exercice d'une communication libre et spontanée entre avocat et client, il se justifie, dans un tel contexte, de n'admettre une atteinte à l'honneur qu'avec retenue. Tel peut en particulier être le cas lorsque les propos en cause n'ont pas de lien avec l'affaire dans laquelle intervient l'avocat et que ceux-ci ne tendent en définitive qu'à exposer la personne visée au mépris (cf. en ce sens: arrêt 6B_229/2016 du 8 juin 2016 consid. 1.3; BOHNET/ MELCARNE, op. cit., p. 370).
2.4
Dans son raisonnement, la cour cantonale a pris en considération le fait que, lors de leur entretien, le recourant et l'avocat avaient nécessairement parlé de l'objet de l'intervention requise de l'homme de loi, laquelle consistait en la rédaction et l'envoi d'une mise en demeure à l'adresse de l'intimé, visant la réparation du préjudice subi par le recourant dans le contexte de la livraison d'un catamaran inachevé. Dans ce cadre, il avait aussi forcément été question des motifs qui permettraient d'émettre une telle prétention.
2.5
Pour autant, l'instruction n'a pas permis d'établir la teneur et le contenu précis des propos effectivement utilisés par le recourant au moment d'évoquer l'intimé et le litige les opposant. Ainsi, dans la mesure où la cour cantonale fonde son raisonnement sur la teneur de la lettre du 8 août 2017, il est observé que celle-ci use de diverses réserves ("s'il était avéré", "on doit dès lors craindre que", emploi du conditionnel) quant aux comportements pénalement répréhensibles que l'intimé aurait adopté à l'égard du recourant.
BGE 148 IV 409 S. 417
De surcroît, la cour cantonale a tenu pour plausible que l'intervention de l'avocat C. avait été initialement mise en oeuvre par des associés français de son étude internationale, disposant notamment d'une antenne à V. (France), que le recourant avait préalablement consultés. A défaut de plus amples éléments ressortant de l'instruction, il est dès lors envisageable que l'avocat ait pu recevoir d'eux des informations ou des pièces du dossier, non évoquées lors de l'entretien avec le recourant, dont l'avocat se serait néanmoins servi lors de la rédaction du courrier.
2.6
En toute hypothèse, quand bien même il pouvait être retenu qu'à l'occasion de l'entretien, le recourant avait fait état, de manière affirmative et non étayée, de comportements de l'intimé susceptibles d'être réprimés par le droit pénal, la cour cantonale n'a pas pris en considération, dans son raisonnement, que ces propos avaient été tenus dans le cadre particulier d'une conversation entre un avocat et son client.
Il ressort ainsi de l'arrêt attaqué qu'à cette période, la problématique du catamaran était alors devenue aiguë pour le recourant, ce dernier ayant considéré, dès le printemps 2017, qu'il n'avait reçu qu'une coquille inachevée, alors que la débâcle de F. semblait inéluctable, E. lui ayant annoncé sa prochaine liquidation dans un courriel du 26 mai 2017. Il s'était par la suite acquitté du montant du 125'000 EUR dès lors qu'il ne voyait pas d'alternative pour obtenir la livraison de son bateau, s'étant ainsi senti contraint, ce qui n'avait pu qu'accentuer son ressentiment. A la fin juillet 2017, la détermination du recourant à agir était forte, puisqu'il venait d'assigner F. devant la justice civile, en France.
2.7
Dans ces conditions, il est concevable qu'au moment de relater à son conseil les tenants et aboutissants de son différend avec l'intimé, le recourant, pris d'agacement, avait exposé une version des faits empreinte d'exagération, qu'il tenait lui-même pour guère plausible. Il ne saurait néanmoins lui être reproché de l'avoir évoquée oralement à son conseil au moment précis de l'entretien, les actes reprochés à l'intimé étant bien intervenus dans le contexte de son litige avec F., avec laquelle l'intimé était à tout le moins lié par sa qualité d'investisseur.
Aussi, les réserves émises par l'avocat dans le courrier du 8 août 2017, adressé au seul intimé, dénotent que l'avocat avait bien conscience de l'éventualité que les propos tenus par le recourant ne correspondaient
BGE 148 IV 409 S. 418
pas nécessairement à la réalité et qu'ils pourraient avoir été guidés par la rancoeur de son client. De même, s'il est établi qu'à cette période, le recourant avait déjà désigné l'intimé par les termes "[d']escroc" et de "voleur" lors de conversations avec E. (cf. consid. 4 non publié) et qu'il est donc susceptible d'en avoir également fait usage lors de l'entretien avec son avocat, la possible évocation de ces termes, dans une telle configuration, ne suffit encore pas à consacrer une atteinte à l'honneur.
2.8
Au regard de ce qui précède, il apparaît que les éléments constitutifs d'une diffamation ne sont pas réunis, les propos tenus à l'avocat C. par le recourant, pris dans le contexte de son litige avec F., n'étant pas attentatoires à l'honneur de l'intimé. La condamnation du recourant en raison de cette infraction est donc contraire au droit fédéral.
Le recours doit être admis sur ce point.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
146 IV 76
8. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. et B. contre Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_307/2019 du 13 novembre 2019

regeste:
Regeste a
Art. 110 Abs. 1 StGB
; Art. 118, 121 Abs. 1 und 382 Abs. 1 StPO; Legitimation der Angehörigen einer verstorbenen geschädigten Person zur Anfechtung einer Verfahrenseinstellung.
Die Angehörigen der verstorbenen geschädigten Person, die sich im Vorverfahren rechtsgültig als Privatklägerschaft konstituiert haben, können über ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von
Art. 382 Abs. 1 StPO
an der Aufhebung einer Verfahrenseinstellung verfügen (E. 2).
Regeste b
Art. 2 und 3 EMRK
; Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG; Beschwerderecht der Privatklägerschaft vor Bundesgericht.
Angesichts des Wortlauts von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG rechtfertigt es sich, sich an die ständige Rechtsprechung zu halten, wonach die Privatklägerschaft keine Zivilansprüche hat, wenn eine Körperschaft des öffentlichen Rechts für die der beschuldigten Person vorgeworfenen Handlungen haftet. Unter den gegebenen Umständen rechtfertigt sich eine gesonderte Behandlung (E. 3).
Voraussetzungen für eine Beschwerde, die sich unmittelbar auf
Art. 2 EMRK
stützt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 146 IV 76 S. 77
A.
Par ordonnance du 29 juin 2018, le Ministère public de la République et canton de Genève a ordonné le classement de la procédure ouverte à la suite du décès de C.
B.
Par arrêt du 30 janvier 2019, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a déclaré irrecevable le recours formé par A. et B., père et mère de C., contre l'ordonnance du 29 juin 2018. Elle
BGE 146 IV 76 S. 78
a néanmoins considéré que, même s'il avait été recevable, le recours aurait dû être rejeté.
En bref, les éléments suivants ressortent de cet arrêt.
B.a
Dans la soirée du 4 août 2014, C., née en 1992, a été amenée en ambulance au Service des urgences des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG) à la suite d'une crise violente survenue chez ses parents. Selon la mère de l'intéressée, celle-ci avait tenu des propos peu cohérents lors du repas du soir et avait semblé désorganisée. Au cours de la soirée, elle avait notamment voulu mettre le feu au local du jardin et s'était saisie d'un couteau de cuisine dans l'intention d'agresser sa mère. Elle avait également tenté d'ingérer divers objets ainsi que du papier.
Le lendemain, C. a subi divers examens et traitements, acceptant alors tant la prise des médicaments destinés à calmer son état d'agitation que le fait de rester hospitalisée quelques jours. A l'occasion de ces examens, les médecins de l'Unité d'accueil et d'urgences psychiatriques (UAUP) des HUG ont diagnostiqué un trouble psychotique aigu polymorphe avec symptômes schizophréniques.
En fin d'après-midi, la Dresse D. a demandé l'admission de C. à l'Unité d'intervention et de thérapie brève (UITB) des HUG, spécifiant que la patiente, qui souffrait d'un état dépressif moyen à sévère depuis 2 à 3 ans, avait présenté une première décompensation psychotique, le médecin relevant, entre autres éléments, l'absence d'idée suicidaire. Lors de l'examen d'admission au sein de ce service, les Drs E. et F. avaient décidé, après réflexion, de ne pas prescrire de médicament à C., l'état de l'intéressée ne le justifiant pas.
Le 6 août 2014, vers 11 heures 30, C. a saisi l'occasion de l'ouverture par une infirmière d'une porte sécurisée de l'UITB, pour s'enfuir sans être vue, puis enjamber une fenêtre, sise dans la cage d'escaliers entre les 8
e
et 9
e
étages, et se jeter dans le vide. Les lésions consécutives à sa chute ont provoqué son décès.
B.b
En cours d'instruction, le Ministère public a confié un mandat d'expertise à G., professeur en psychiatrie et médecine légale à l'Hôpital de H. (France), aux fins d'établir la cause ayant conduit au décès de C. ainsi que de déterminer si ce décès était dû à une violation des règles de l'art dans sa prise en charge médicale et, dans l'affirmative, à qui cette violation était imputable.
Dans son rapport du 16 août 2016, l'expert a constaté que la prise en charge de C. au Service des urgences s'était déroulée dans les règles
BGE 146 IV 76 S. 79
de l'art, aucun risque suicidaire n'ayant été mis en évidence et la patiente ayant été correctement dirigée vers l'UITB. Par la suite, le risque suicidaire avait été évalué et écarté au sein de cette unité, tant lors de l'examen d'admission que durant la nuit passée dans le service, puis dans la matinée du 6 août 2014, à l'occasion des différents contacts que la patiente avait eus avec le personnel soignant. Selon l'expert, la cause ayant conduit au décès de C. était l'irruption d'un "raptus psychotique", soit un envahissement psychique brutal susceptible d'apparaître de manière quasi instantanée, sans signe prémonitoire. Dans ces circonstances, aucun élément ne venait indiquer que le geste fatal de C. aurait été prévisible. Par ailleurs, l'expert n'avait pas décelé d'anomalie s'agissant du fonctionnement de l'UITB, la fermeture de la porte du service tendant à assurer des conditions de soins optimales et non à prévenir un risque suicidaire. Du reste, les mesures de recherche urgentes avaient été mises en place immédiatement et aucune défaillance n'avait été constatée dans ce cadre.
C.
Contre cet arrêt, A. et B. forment un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que les personnes impliquées dans le décès de leur fille sont mises en accusation et renvoyées en jugement.
Invité à se déterminer, le Ministère public a conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. La cour cantonale a pour sa part renoncé à présenter des observations et s'est référée aux considérants de l'arrêt attaqué. Les recourants ont par la suite persisté dans leurs conclusions.
D.
Le Tribunal fédéral a délibéré sur le présent recours en séance publique le 13 novembre 2019.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Indépendamment des conditions posées par l'
art. 81 al. 1 LTF
, la partie plaignante est habilitée à se plaindre d'une violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, sans toutefois pouvoir faire valoir par ce biais, même indirectement, des moyens qui ne peuvent être séparés du fond (cf.
ATF 141 IV 1
consid. 1.1 p. 5 et les références citées). En l'occurrence, les recourants font grief à l'autorité précédente d'avoir violé les
art. 121 et 382 CPP
en leur déniant, sur le plan cantonal, la qualité pour recourir contre l'ordonnance de classement.
BGE 146 IV 76 S. 80
2.1
La cour cantonale a estimé que les recourants ne disposaient pas de la légitimation pour recourir, que ce soit en qualité de successeurs de leur fille (transmission des droits de procédure aux proches du lésé décédé;
art. 121 al. 1 CPP
) ou à titre personnel (statut de proches de la victime; art. 116 al. 2 et 117 al. 3 CPP).
Elle a ainsi considéré, sous l'angle de l'
art. 121 al. 1 CPP
, que, si les recourants étaient certes habilités, en tant qu'héritiers de leur fille décédée à se constituer parties plaignantes durant la procédure préliminaire, ce statut ne leur conférait pas, à lui seul, la qualité pour recourir. Ils devaient ainsi, pour en disposer, justifier d'un intérêt juridiquement protégé propre au sens de l'
art. 382 al. 3 CPP
. Or, les recourants n'avaient pas démontré disposer d'un tel intérêt, à défaut d'être personnellement titulaires du bien juridique protégé par l'
art. 117 CP
ou d'indiquer quel impact le classement pouvait avoir sur leurs prétentions successorales ou sur celles qu'ils entendaient faire valoir contre les HUG.
Ce raisonnement ne saurait être suivi.
2.2
2.2.1
On entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (
art. 118 al. 1 CPP
). Le lésé est celui dont les droits ont été touchés directement par une infraction (
art. 115 al. 1 CPP
). Selon la jurisprudence, est atteint directement dans ses droits le titulaire du bien juridique protégé par la norme, même si ce bien n'est pas unique (
ATF 139 IV 78
consid. 3.3.3 p. 81 s.;
ATF 138 IV 258
consid. 2.2 et 2.3 p. 262 s.; arrêt 6B_615/2015 du 29 octobre 2015 consid. 1.1, non publié aux
ATF 141 IV 444
). Celui qui succède à une partie lésée dans ses droits n'est qu'indirectement atteint et ne peut pas, sous réserve notamment du cas prévu à l'
art. 121 al. 1 CPP
, se voir reconnaître la qualité de partie plaignante (
ATF 140 IV 162
consid. 4 p. 164 ss).
Aux termes de l'
art. 121 al. 1 CPP
, si le lésé décède sans avoir renoncé à ses droits de procédure, ceux-ci passent à ses proches au sens de l'
art. 110 al. 1 CP
, dans l'ordre de succession. En tant que les conditions ressortant de cette disposition sont réunies, les proches sont alors autorisés à participer à la procédure comme parties plaignantes en agissant à choix sur les plans pénal et civil, cumulativement ou alternativement (cf.
art. 119 al. 2 CPP
;
ATF 142 IV 82
consid. 3.2 p. 84 ss). L'
art. 121 al. 1 CPP
consacre dès lors une exception au principe
BGE 146 IV 76 S. 81
selon lequel seule la partie directement lésée peut revêtir la qualité de partie plaignante.
2.2.2
Selon l'
art. 322 al. 2 CPP
, les parties peuvent attaquer l'ordonnance de classement dans les dix jours devant l'autorité de recours. L'
art. 382 al. 1 CPP
dispose que toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci. La notion de partie visée à l'
art. 382 CPP
doit être comprise au sens des
art. 104 et 105 CPP
, l'
art. 104 al. 1 let. b CPP
reconnaissant notamment cette qualité à la partie plaignante.
L'articulation du CPP ne permet pas de déduire que le rôle procédural de la partie plaignante doit être limité à la première instance. A cet égard, l'exigence d'un intérêt juridiquement protégé que pose l'
art. 382 al. 1 CPP
n'a pas à s'interpréter dans un sens étroit. En particulier, cette disposition n'impose pas à la partie plaignante la prise effective de conclusions civiles dans la procédure pénale, l'
art. 119 al. 2 let. a CPP
sous-tendant un intérêt juridique indépendamment de toute prétention civile. Par conséquent, pour justifier d'un tel intérêt, il suffit d'être lésé au sens de l'
art. 115 al. 1 CPP
(
ATF 139 IV 78
consid. 3.3.3 p. 81 s.). Une autre approche aboutirait à une interprétation incohérente du CPP. En envisageant par exemple le cas où le prévenu serait un agent public, comme un policier ou un médecin, le lésé, qui ne pourrait émettre aucune prétention civile à l'égard de celui-ci en raison de la responsabilité primaire du canton concerné, pourrait participer à la procédure de première instance, mais serait par la suite privé de voies de droit. Une telle scission n'est en rien justifiée par la systématique du CPP (
ATF 139 IV 78
consid. 3.3.3 p. 82).
2.3
Il n'est pas contesté en l'espèce que les recourants, en tant que père et mère de la personne lésée décédée, sont des proches au sens de l'
art. 121 al. 1 CPP
, respectivement de l'
art. 110 al. 1 CP
. Il n'est pas non plus contesté qu'en l'absence de descendants, ils sont les héritiers légaux les plus proches de leur fille (cf. art. 457 al. 1 et 458 al. 1 CC). Ainsi, conformément à la règle de l'
art. 121 al. 1 CPP
, les recourants étaient légitimés à se constituer parties plaignantes durant la procédure préliminaire (cf.
art. 118 al. 1 CPP
) et étaient donc fondés à demander la poursuite et la condamnation des personnes pénalement responsables de l'infraction dénoncée (cf.
art. 119 al. 2 let. a CPP
;
ATF 142 IV 82
consid. 3.2 p. 86).
Dans cette mesure, les recourants pouvaient justifier, au regard de l'
art. 382 al. 1 CPP
, d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation
BGE 146 IV 76 S. 82
de l'ordonnance de classement qu'ils se sont vu notifier (cf.
ATF 142 IV 82
consid. 3.4 p. 88). Dès lors que, par l'effet de l'
art. 121 al. 1 CPP
, les recourants font valoir les droits de procédure de leur fille décédée, qui a été directement lésée par l'infraction dénoncée (cf.
art. 115 al. 1 CPP
et 117 CP), il n'est pas nécessaire qu'ils puissent se prévaloir d'avoir eux-mêmes été personnellement lésés par cette infraction.
Au surplus, contrairement à ce que retient la cour cantonale, on ne se trouve pas dans le cas de figure décrit par l'
art. 382 al. 3 CPP
, selon lequel les proches de la partie plaignante décédée doivent avoir été lésés dans leurs intérêts juridiquement protégés propres pour recourir ou pour poursuivre la procédure. En effet, dès lors qu'à teneur du texte légal, cette disposition suppose le décès de la partie plaignante, elle apparaît sans pertinence à l'égard des proches du lésé décédé qui, en application de l'
art. 121 al. 1 CPP
, se sont déjà constitués eux-mêmes parties plaignantes lors de la procédure préliminaire, leur qualité pour recourir devant être examinée dans ce cas à l'aune de l'
art. 382 al. 1 CPP
.
2.4
Il s'ensuit que c'est à tort que la cour cantonale n'a pas reconnu aux recourants la qualité pour recourir.
Le bien-fondé du grief ne conduit néanmoins pas encore à l'admission, même partielle, du recours en matière pénale.
3.
Avant d'examiner, le cas échéant, les griefs des recourants relativement à la motivation subsidiaire de l'arrêt entrepris, par laquelle la cour cantonale s'est concrètement prononcée sur les arguments développés dans le recours cantonal, il y a lieu de déterminer si les recourants disposent, en leur qualité de parties plaignantes, de la qualité pour recourir au Tribunal fédéral.
3.1
Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des
art. 41 ss CO
(
ATF 141 IV 1
consid. 1.1 p. 4). En revanche, n'appartiennent pas à cette catégorie les prétentions fondées sur le droit public (
ATF 125 IV 161
consid. 2b p. 163). De jurisprudence constante en effet, la partie plaignante n'a pas de
BGE 146 IV 76 S. 83
prétention civile si, pour les actes reprochés au prévenu, une collectivité publique assume une responsabilité de droit public exclusive de toute action directe contre l'auteur (
ATF 138 IV 86
consid. 3.1 p. 88;
ATF 133 IV 228
consid. 2.3.3 p. 234;
ATF 131 I 455
consid. 1.2.4 p. 461).
En l'espèce, les HUG forment un établissement de droit public doté de la personnalité juridique et responsable des actes commis par ses employés dans l'exercice de leurs activités (cf. art. 5 al. 1 et 2 de la loi genevoise du 19 septembre 1980 sur les établissements publics médicaux [LEPM; rs/GE K 2 05]). Conformément aux art. 2 et 9 de la loi genevoise du 24 février 1989 sur la responsabilité de l'Etat et des communes (LREC; rs/GE A 2 40), l'Etat de Genève répond donc seul d'un éventuel dommage, le lésé ne disposant d'aucune action directe contre le personnel soignant ou le personnel médical de cet établissement.
Il s'ensuit que les recourants n'ont en principe pas qualité pour recourir en application de l'
art. 81 LTF
, à défaut de pouvoir élever des prétentions civiles contre les employés des HUG.
3.2
Les recourants contestent la pertinence de la jurisprudence précitée. Ils font valoir qu'elle consacre une violation du principe de l'égalité de traitement (
art. 8 al. 1 Cst.
), en la forme d'une différenciation injustifiée selon que le personnel soignant mis en cause est constitué de personnes oeuvrant dans des institutions publiques ou privées, les proches de victimes décédées dans ces dernières disposant en principe de la qualité pour recourir au Tribunal fédéral dans la mesure où ils peuvent faire valoir des prétentions civiles au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF.
3.2.1
La problématique soulevée par les recourants, également mise en exergue par certains auteurs (cf. MARC THOMMEN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3
e
éd. 2018, n
os
39 ss et 57 ad
art. 81 LTF
; CHARLOTTE SCHODER, Geschädigte, Opfer und Angehörige mit Staatshaftungsansprüchen, Jusletter 17 décembre 2018, n. 10 ss p. 2; MORITZ OEHEN, Opfer zweiter Klasse: Opfer staatlicher Gewalt und die Beschwerde in Strafsachen, sui-generis 2015, n. 19 ss p. 40 ss), a motivé en 2012 déjà le dépôt d'une initiative parlementaire par le conseiller national Mauro Poggia (n° 12.492; "Accès au Tribunal fédéral. Abolir une inégalité de traitement injustifiée entre les victimes"), qui suggérait l'introduction d'un ch. 4 nouveau à l'
art. 81 al. 1 let. b LTF
, en ce sens que la qualité pour recourir est également reconnue à la partie plaignante "si la décision attaquée peut avoir des
BGE 146 IV 76 S. 84
effets sur le jugement de ses prétentions à l'encontre d'une collectivité ou d'une entité de droit public, lorsque celle-ci est seule habilitée à réparer le dommage causé par le prévenu". Après plusieurs reports, le Conseil national a suivi le 14 décembre 2018 la proposition de sa Commission des affaires juridiques tendant à une nouvelle prolongation du délai de mise en oeuvre de cette initiative jusqu'à la session d'hiver 2020 (cf. Base de données Curia Vista, ad objet n° 12.492, consultée le 13 novembre 2019 sur
www.parlement.ch
).
3.2.2
Compte tenu des critiques formulées, il y a lieu d'examiner la genèse du texte de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF ainsi que la portée que la jurisprudence a donnée à cette disposition.
On relève à cet égard que la teneur actuelle de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF et la notion de prétentions civiles qui y est consacrée trouvent leurs origines dans l'adoption de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (aLAVI, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008). Entrée en vigueur le 1
er
janvier 1993, cette loi visait alors à fournir une aide efficace aux victimes d'infractions et à renforcer leurs droits (cf. art. 1 al. 1 aLAVI). Elle conférait à la victime, à l'art. 8 al. 1 aLAVI, le droit d'intervenir comme partie dans la procédure pénale, en particulier en faisant valoir ses prétentions civiles (let. a), en demandant qu'un tribunal statue sur le refus d'ouvrir l'action publique ou le non-lieu (let. b) et en formant contre le jugement les mêmes recours que le prévenu, si elle était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où cette sentence touchait ses prétentions civiles ou pouvait avoir des effets sur le jugement de ses dernières (let. c; cf. RO 1992 2467).
L'entrée en vigueur de l'ancienne LAVI avait par ailleurs impliqué la modification d'autres lois fédérales, en particulier celle de la loi du 15 juin 1934 sur la procédure pénale (PPF, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006). Ainsi, alors que l'
art. 270 al. 1 PPF
permettait jusqu'alors au lésé de former un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral pour les seules infractions poursuivies sur plainte, la nouvelle version de cette disposition offrait désormais au lésé la possibilité de se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence pouvait avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (RO 1992 2473). A compter du 1
er
janvier 2001, dans le cadre de la révision partielle de l'organisation judiciaire en vue de décharger le Tribunal fédéral (RO 2000 2722), ce droit était cependant depuis lors réservé à la seule victime - et non plus au lésé - qui remplissait les conditions précitées
BGE 146 IV 76 S. 85
(participation à la procédure sur le plan cantonal et effets de la sentence sur le jugement des prétentions civiles).
Appelé alors à déterminer si la notion de prétentions civiles contenue aux art. 8 aLAVI et
art. 270 PPF
permettait à la victime, au bénéfice de créances de droit public, de former un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral avait relevé à plusieurs reprises que, lorsque la réglementation topique instituait une responsabilité primaire de la personne morale de droit public pour le préjudice causé aux tiers par ses agents, la victime d'une infraction reprochée à l'agent était dépourvue de toute action directe contre ce dernier, de sorte que, faute de prétentions civiles, elle ne remplissait pas les exigences posées par l'
art. 270 let
. e PPF (
ATF 128 IV 188
consid. 2.2 p. 191;
ATF 127 IV 189
consid. 2b p. 191;
ATF 125 IV 161
consid. 2 et 3 p. 163 s.). Ainsi, la protection accordée aux victimes par l'ancienne LAVI perdait une grande partie de son importance lorsque l'action était dirigée contre l'Etat qui répondait des actes de ses agents. Le recouvrement devrait en effet s'avérer de toute manière plus aisé dans ce contexte, l'Etat étant un débiteur plus solvable et habituellement plus compréhensif que la plupart des auteurs d'actes à raison desquels la victime bénéficie de la position privilégiée, alors instituée par l'ancienne LAVI. Il ne se justifiait dès lors pas que la victime d'une infraction qui disposait d'une action envers l'Etat cumulât le privilège procédural que lui offrait la loi avec l'avantage matériel de disposer d'une action envers l'Etat plutôt qu'envers un simple particulier dont la solvabilité n'était souvent pas garantie. Dès lors, il n'apparaissait pas que l'art. 8 aLAVI fût dénué de toute portée par le refus de la qualité de se pourvoir en nullité à la victime lorsque c'était une personne morale de droit public qui répondait du dommage (ATF 128 IV précité consid. 2.3 p. 192 et les références citées).
3.2.3
Si les dispositions en cause dans les arrêts précités ne sont aujourd'hui plus en vigueur, elles ont néanmoins été reprises dans leur principe lors de l'adoption de la LTF (cf. art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF) et du CPP (cf. art. 122 al. 1 et 382 al. 1 CPP), sans que l'on observe que le législateur avait pour autant entendu élargir, dans ce cadre, les droits des parties plaignantes disposant, pour le préjudice subi en raison des infractions dénoncées, d'une action contre une collectivité publique.
Ainsi, il n'apparaît pas que la notion de "prétentions civiles" contenue à l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF devrait être comprise dans une acception plus large que celle actuellement consacrée par la pratique.
BGE 146 IV 76 S. 86
Dans ces circonstances, il n'y a pas matière à modifier la jurisprudence (cf. sur les conditions strictes d'une telle modification:
ATF 144 IV 265
consid. 2.2 p. 269;
ATF 143 IV 1
consid. 5.2 p. 3;
ATF 141 II 297
consid. 5.5.1 p. 303). L'interprétation de la loi, telle que développée dans l'arrêt publié aux
ATF 128 IV 188
, ne permet pas non plus de déduire l'existence d'une lacune authentique (ou proprement dite) que seule l'intervention du juge permettrait de combler (cf. sur cette notion:
ATF 142 IV 389
consid. 4.3.1 p. 397 s.).
3.2.4
Ainsi, dès lors qu'en l'état actuel de la législation
,
l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF persiste à viser les effets du jugement sur les prétentions civiles de la partie plaignante, il y a lieu de s'en tenir à la jurisprudence constante selon laquelle cette dernière n'a pas de prétention civile si, pour les actes reprochés au prévenu, une collectivité publique assume une responsabilité de droit public exclusive de toute action directe contre l'auteur.
Comme cela a déjà été relevé, une telle situation est en effet suffisamment spécifique pour justifier un traitement particulier (cf.
ATF 128 IV 188
consid. 2.3 p. 192). Le grief tiré d'une violation du principe de l'égalité de traitement doit par conséquent être rejeté.
4.
Les recourants se prévalent par ailleurs d'un droit de recours qui serait fondé directement sur le droit conventionnel.
(...)
4.2
Le droit à la vie, tel qu'il est garanti à l'
art. 2 CEDH
, implique une obligation positive pour les Etats parties de préserver la santé et la vie des personnes placées sous leur responsabilité. La dimension procédurale de cette obligation impose l'instauration d'un système judiciaire efficace et indépendant permettant à bref délai d'établir la cause du décès d'un individu se trouvant sous la responsabilité de professionnels de la santé et d'obliger les responsables éventuels à répondre de leurs actes (NATHANAËL PÉTERMANN, Les obligations positives de l'Etat dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, 2014, p. 232 et les arrêts de la CourEDH cités).
Dans un arrêt du 25 juin 2019 (arrêt
Nicolas Virgiliiu Tanase contre Roumanie
, requête n° 41720/13 [affaire phare]), la CourEDH a précisé que le type d'enquête exigé par l'obligation procédurale découlant de l'
art. 2 CEDH
variait selon la nature de l'atteinte à la vie. Elle a ainsi relevé que cette obligation devait comporter un mécanisme de répression pénale lorsque la mort avait été infligée volontairement ou lorsqu'il y avait eu mise en danger délibérée de la vie
BGE 146 IV 76 S. 87
(arrêt
Tanase contre Roumanie
précité, § 158 et les références citées). En revanche, en cas d'homicide involontaire ou de mise en danger involontaire de la vie d'une personne, l'obligation relative à l'existence d'un système judiciaire effectif était satisfaite si le système juridique offrait aux victimes (ou à leurs proches) un recours devant les juridictions civiles, seul ou conjointement avec un recours devant les juridictions pénales, susceptible d'aboutir à l'établissement des responsabilités éventuelles et à l'octroi d'une réparation civile adéquate (arrêt
Tanase contre Roumanie
précité, § 159 et les arrêts de la CourEDH cités; cf. également PÉTERMANN, op. cit., p. 234). Certaines circonstances exceptionnelles pouvaient néanmoins rendre nécessaire aux fins de l'
art. 2 CEDH
qu'une enquête pénale effective fût menée, même en cas d'atteinte involontaire au droit à la vie ou à l'intégrité physique. Il pouvait en être ainsi lorsque le décès ou la mise en danger résultait du comportement d'une autorité publique qui allait au-delà d'une erreur de jugement ou d'une imprudence, lorsqu'un décès survenait dans des circonstances suspectes ou lorsqu'un particulier avait délibérément ou inconsidérément transgressé les obligations qui lui incombaient en vertu de la législation applicable (arrêt
Tanase contre Roumanie
précité, § 160 et les arrêts de la CourEDH cités).
En l'espèce, s'ils se prévalent d'une succession de négligences dans la prise en charge médicale de leur fille, les recourants ne démontrent pas pour autant en quoi les manquements allégués refléteraient des violations délibérées ou inconsidérées des devoirs qui incombaient aux personnes dénoncées, ni en quoi ces manquements seraient allés au-delà de ce qui relèverait d'actes involontaires dans la prise en charge médicale. Dans cette mesure, la mise en oeuvre d'une procédure pénale ne constitue pas en elle-même une obligation positive de l'Etat découlant de l'
art. 2 CEDH
, de sorte que les recourants ne sauraient déduire un droit de recours fondé sur cette disposition. Pour le surplus, les exigences découlant de l'
art. 2 CEDH
sont satisfaites dès lors que les recourants ont la faculté d'introduire une procédure judiciaire en responsabilité contre l'Etat de Genève, dans le cadre de laquelle il pourra être déterminé si le décès de la fille des recourants, et par conséquent le dommage subi par ces derniers, résultent d'actes illicites réalisés par des agents de l'Etat.


header:
Urteilskopf
144 I 306
25. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause A., B. et C. contre Grand Conseil du canton de Fribourg (recours en matière de droit public)
8C_80/2018 du 9 octobre 2018

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 4,
Art. 36 BV
;
Art. 27 Abs. 4,
Art. 38 KV/FR
; abstrakte Kontrolle des Gesetzes vom 17. November 2017 zur Änderung des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 17. Oktober 2001 über das Staatspersonal (StPG/FR); Streikverbot für das Pflegepersonal.
Anerkennung des Streikrechts und Einschränkungen seiner Ausübung (E. 4.3.1-4.3.3). Entwicklung des Streikrechts im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis auf kantonaler Ebene (E. 4.3.4). Lehre zu den Grenzen des Streikrechts im Bereich der Gesundheitspflege (E. 4.3.5).
Prüfung der Massnahme hinsichtlich der Voraussetzungen für Grundrechtseinschränkungen (E. 4.4). Das im neuen Art. 68 Abs. 7 StPG/FR vorgesehene Streikverbot für das Pflegepersonal betrifft die dem StPG/FR unterstellten Beschäftigten der öffentlichen Gesundheitseinrichtungen des Kantons Freiburg in undifferenzierter Weise (E. 4.4.3.2). Die fehlende Beschränkung auf das für den Schutz des Lebens und der Gesundheit der Patienten absolut unverzichtbare Personal ist unverhältnismässig, zumal bereits die rechtmässige Ausübung des Streiks sehr strengen Voraussetzungen unterliegt. Die in den Art. 68 und 68a StPG/FR vorgesehene Regelung bietet hinreichende Garantien, um die für die Bevölkerung unabdingbaren Leistungen im Gesundheitsbereich nicht zu gefährden (E. 4.4.3.3). Die in den parlamentarischen Beratungen für die Massnahme genannten Gründe vermögen einen so schweren Eingriff ins Streikrecht nicht zu rechtfertigen (E. 4.4.3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 144 I 306 S. 308
A.
A.a
Le 11 septembre 2017, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a soumis au Grand Conseil fribourgeois un projet de loi modifiant la loi cantonale du 17 octobre 2001 sur le personnel de l'Etat (LPers/FR; RSF 122.70.1). Parmi les modifications proposées, le projet prévoyait deux nouvelles dispositions relatives au droit de grève des employés de l'Etat, dont la teneur était la suivante:
"
Art. 68 Paix du travail et recours à la grève
1
Les collaborateurs et collaboratrices, ainsi que l'Etat, respectent la paix du travail.
2
Sous réserve de l'alinéa 7, la grève est licite aux conditions cumulatives suivantes :
a) elle se rapporte aux relations du travail;
b) elle concerne un conflit collectif;
c) l'organe de conciliation a été saisi et a délivré un acte de non-conciliation;
d) elle est proportionnée au but poursuivi et n'est utilisée qu'en dernier ressort.
3
A la suite de la délivrance de l'acte de non-conciliation, l'organisation de travailleurs ou travailleuses qui entend faire grève dépose, en temps voulu, un préavis de grève.
4
Les collaborateurs et collaboratrices qui s'abstiennent de travailler sur la base de l'alinéa 2 ne sont pas rétribués.
5
En cas d'irrespect des conditions fixées à l'alinéa 2, le Conseil d'Etat prend les mesures appropriées.
6
Un service minimal est assuré dans les secteurs où un arrêt de travail mettrait en péril, directement ou indirectement, les prestations indispensables à la population. Le Conseil d'Etat détermine les secteurs d'activité et fixe les modalités de service minimal sur le préavis de l'autorité d'engagement.
7
La grève est interdite pour les catégories de personnel suivantes: policiers et policières, gardiens et gardiennes de prisons [termes remplacés dans un deuxième temps par agents et agentes de détention].
8
Les Directions et les établissements, pour ces derniers sous réserve du préavis de la Direction de l'Etat dont ils dépendent, peuvent, dans des situations exceptionnelles, restreindre le droit de grève de certaines
BGE 144 I 306 S. 309
fonctions et catégories professionnelles, notamment si cela s'avère nécessaire à la sauvegarde de la sécurité publique, de l'ordre, de la santé. Les associations de personnel responsables de la grève sont tenues de coopérer à l'application de telles mesures.
Art. 68a (nouveau) Organe de conciliation et d'arbitrage
1
L'organe de conciliation est composé de trois membres et de leurs suppléants ou suppléantes nommés pour la durée de la législature par le Tribunal cantonal au début de chaque législature.
2
Le Tribunal cantonal désigne un ou une juge cantonal-e pour en assurer la présidence. De leur côté, le Conseil d'Etat et les associations de personnel reconnues proposent chacun un représentant ou une représentante.
3
La désignation et la nomination des suppléants ou suppléantes se fait au cours de la même procédure et selon le même mode.
4
Dès sa saisie, l'organe de conciliation convoque les parties, à savoir les personnes représentant l'employeur et celles qui représentent les collaborateurs et collaboratrices. Il tente la conciliation aussi longtemps qu'une solution amiable est envisageable. En cas d'échec, il délivre un acte de non-conciliation.
5
Après le constat de l'échec de la conciliation, les parties peuvent décider, au plus tard dix jours après réception de l'acte de non-conciliation, de soumettre le différend à l'arbitrage des personnes désignées à l'alinéa 1. La sentence arbitrale est définitive et obligatoire pour les parties.
6
Un règlement, adopté par le Conseil d'Etat, précise les modalités."
A.b
Lors de sa séance du 17 novembre 2017, le Grand Conseil a adopté une version modifiée des dispositions susmentionnées. Par 47 voix contre 44, l'
art. 68 al. 7 LPers
/FR a été accepté dans la teneur suivante:
"
7
La grève est interdite pour les catégories de personnel suivantes: policiers et policières, agents et agentes de détention
et personnel de soins
."
Les modifications touchant l'
art. 68a LPers
/FR ont consisté pour l'essentiel à donner au Grand Conseil la compétence d'élire l'organe de conciliation plutôt qu'au Tribunal cantonal.
La loi ainsi votée a été publiée au recueil officiel fribourgeois le 8 décembre 2017. A l'issue du délai référendaire, sa promulgation par le Conseil d'Etat le 27 mars 2018 a été publiée au recueil officiel du 30 mars 2018.
B.
Par acte du 23 janvier 2018, A., B. et C. ont formé un recours en matière de droit public contre cette modification législative dont ils demandent l'annulation partielle, en ce sens que les termes "et personnel de soins" de l'
art. 68 al. 7 LPers
/FR soient supprimés.
BGE 144 I 306 S. 310
Préalablement, ils ont demandé l'attribution de l'effet suspensif à leur recours.
Le Grand Conseil conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité.
C.
Par ordonnance du 11 juillet 2018, la juge instructrice a admis la requête d'effet suspensif.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Lorsqu'il doit se prononcer dans le cadre d'un contrôle abstrait de normes, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité; il n'annule les dispositions cantonales attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit invoqué ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il faut tenir compte en particulier de la portée de l'atteinte aux droits en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances dans lesquelles ladite norme sera appliquée (
ATF 143 I 137
consid. 2.2 p. 139;
ATF 140 V 574
consid. 3 p. 577;
ATF 140 I 2
consid. 4 p. 14). Les explications de l'autorité cantonale sur la manière dont elle applique ou envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait (
ATF 143 I 137
et
ATF 140 I 2
précités;
ATF 134 I 293
consid. 2 p. 295;
ATF 130 I 82
consid. 2.1 p. 86).
3.
3.1
Les recourants soutiennent que l'interdiction de grève au personnel de soins viole le droit de grève garanti par les
art. 28 Cst.
, 27 Cst./FR (RS 131.219), 11 CEDH et 8 al. 1 let. d Pacte ONU I (RS 0.103.1), les principes de la légalité et de la proportionnalité (
art. 5 Cst.
et 4 Cst./FR) ainsi que les conditions posées à l'admissibilité des atteintes aux droits fondamentaux (
art. 36 Cst.
, 38 Cst./FR
BGE 144 I 306 S. 311
et 18 CEDH). Ils se plaignent en particulier du fait que la notion de "personnel de soins" ne cible pas des professions spécifiques mais englobe l'ensemble des employés, soumis à la LPers/FR, des établissements publics de soins du canton de Fribourg. Or, selon les recourants, la préservation de la vie et de la santé des patients dépendrait uniquement de l'action d'un cercle restreint de professionnels. En outre, l'adjonction subséquente du personnel de soins à l'interdiction générale serait superfétatoire compte tenu du mécanisme instauré par les al. 6 et 8 de l'
art. 68 LPers
/FR. Enfin, les recourants soutiennent que l'
art. 68 al. 7 LPers
/FR viole également le principe d'égalité de traitement (
art. 8 Cst.
, 9 Cst./FR et 14 CEDH), dans la mesure où il ne vise que les employés du secteur public et exclut ceux du secteur privé.
3.2
Dans sa réponse au recours, l'intimé fait valoir que la notion de "personnel de soins" correspond à la catégorie 6 30 ("personnel hospitalier") de l'annexe à l'arrêté du 19 novembre 1990 concernant la classification des fonctions du personnel de l'Etat (RSF 122.72.21), pris sur la base de l'
art. 17 LPers
/FR ("Description, évaluation et classification des fonctions - Principe"). Aussi le personnel de soins comprendrait-il les médecins (6 31), les pharmaciens-chimistes (6 32), le personnel soignant (6 33), le personnel médico-technique et thérapeutique (6 34) ainsi que le personnel d'exploitation et d'intendance (6 35).
4.
4.1
Aux termes de l'
art. 28 Cst.
("Liberté syndicale"), les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non (al. 1); les conflits sont, autant que possible, réglés par la négociation ou la médiation (al. 2); la grève et le lock-out sont licites quand ils se rapportent aux relations de travail et sont conformes aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation (al. 3); la loi peut interdire le recours à la grève à certaines catégories de personnes (al. 4).
La teneur de l'
art. 28 Cst.
correspond à celle de l'
art. 27 Cst./FR
, de sorte que la portée de cette dernière n'apparaît pas plus étendue. Les recourants ne prétendent pas le contraire.
4.2
4.2.1
Sur le plan international, l'
art. 8 Pacte ONU I
garantit le droit de grève conformément aux lois de chaque pays (al. 1 let. d); il
BGE 144 I 306 S. 312
n'empêche pas de soumettre à des restrictions légales l'exercice de ce droit par les membres des forces armées, de la police ou de la fonction publique (al. 2). L'
art. 11 CEDH
("Liberté de réunion et d'association"), également invoqué par les recourants, ne protège pas expressément le droit de grève mais la Cour européenne des droits de l'homme reconnaît que celui-ci représente sans nul doute l'un des plus importants des droits syndicaux (cf. notamment arrêts
Dilek et autres contre Turquie
du 17 juillet 2007, § 68;
Schmidt et Dahlström contre Suède
du 6 février 1976, § 36; pour un rappel des normes de droit international qui protègent la liberté syndicale voir
ATF 144 I 50
consid. 4.2 p. 55).
4.2.2
Il y a lieu de relever, d'emblée, que les recourants se réfèrent aux
art. 8 Pacte ONU I
et à l'
art. 11 CEDH
sans développer de motivation topique relative à une prétendue violation de ces dispositions conventionnelles. Leur argumentation se confond, à cet égard, avec celle relative aux dispositions constitutionnelles. Partant, le grief tiré de la violation du droit de grève ne sera examiné qu'à l'aune de ces dernières dispositions.
4.3
4.3.1
Sous l'empire de l'ancienne Constitution fédérale de 1874, qui ne garantissait pas explicitement la liberté syndicale, le Tribunal fédéral avait laissé indécise la question de savoir si le droit de grève était fondé sur un droit constitutionnel non écrit. Il avait toutefois soumis la licéité d'une grève à plusieurs conditions cumulatives (
ATF 111 II 245
consid. 4c p. 257 s.). Dans un arrêt rendu après l'adoption de la nouvelle Constitution fédérale mais avant son entrée en vigueur, le Tribunal fédéral, constatant que le droit suisse ne contenait aucune réglementation explicite du droit de grève, a affirmé l'existence d'une lacune du droit privé et conféré un effet horizontal au droit de grève, reconnaissant formellement l'existence d'un tel droit dans l'ordre juridique suisse (
ATF 125 III 277
consid. 2 p. 279 ss). Enfin, à l'aune de l'
art. 28 Cst.
, le Tribunal fédéral a jugé, compte tenu de la teneur de la disposition constitutionnelle et de la jurisprudence antérieure, que pour qu'une grève soit licite, elle devait se rapporter aux relations de travail, être conforme à l'obligation de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation, respecter le principe de la proportionnalité et être appuyée par une organisation de travailleurs (
ATF 132 III 122
consid. 4.4.2 p. 133 s.).
4.3.2
S'agissant plus particulièrement des restrictions à l'exercice du droit de grève, le Tribunal fédéral a considéré dans une affaire
BGE 144 I 306 S. 313
concernant des fonctionnaires du canton de Genève, que la grève ne saurait paralyser le service public dans les domaines essentiels que sont, par exemple, le maintien de l'ordre public, la protection des biens et des personnes, la lutte contre le feu ou les soins requis par les malades dans les hôpitaux. Par rapport à l'exigence d'un service minimum prévue par le droit genevois, il a indiqué que le principe de la proportionnalité empêchait que, sous couvert de ce service minimum, la grève soit interdite à des fonctionnaires dont la présence n'était en réalité pas absolument nécessaire (arrêt 2P.328/1992 du 23 mars 1995 consid. 4a, in SJ 1995 p. 681).
4.3.3
Dans son Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, le Conseil fédéral a exposé que le législateur pouvait interdire le recours à la grève à certaines catégories de personnes afin d'assurer un service public minimum. Il a précisé, se référant à la jurisprudence mentionnée au considérant précédent, que toutes les catégories de personnes du service public n'assuraient pas un service essentiel et ne devaient donc pas se voir interdire par principe le recours à la grève. La tendance à la privatisation de certaines tâches étatiques commandait, à l'inverse, de laisser ouverte la possibilité de limiter ou d'interdire le droit de grève aux personnes assurant un service essentiel pour le public, que ces personnes aient le statut d'agent public ou non (FF 1997 I 182 s.).
4.3.4
Traditionnellement, la plupart des cantons interdisaient - explicitement ou non - à leurs fonctionnaires de se mettre en grève (à ce sujet cf. p. ex. MICHÈLE MARTI, Arbeitskampffreiheit im öffentlichen Dienst, 2010, p. 23 s.). Depuis l'inscription du droit de grève dans la Constitution fédérale de 1999, la situation a considérablement évolué; les réformes du statut de fonctionnaire, dans le sens d'un rapprochement avec le droit privé du travail, ont entraîné pour les agents publics la perte de certains avantages mais aussi le renforcement de leurs droits fondamentaux (cf. PETER HÄNNI, Droit et devoirs des collaborateurs, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2004 p. 151 ss; HÉLOÏSE ROSELLO, Les influences du droit privé du travail sur le droit de la fonction publique, 2016, p. 103 ss; BELLANGER/ROY, Evolution du cadre légal et réglementaire de la fonction publique suisse, in Manuel d'administration publique suisse, 2013, p. 461 ss). Actuellement, la majorité des lois cantonales sur le personnel de l'Etat ne règlementent pas l'exercice du droit de grève par leurs employés. Pour les autres, mis à part le canton de Nidwald
BGE 144 I 306 S. 314
qui interdit encore la grève à ses collaborateurs (cf. Art. 46 des Gesetzes vom 3. Juni 1998 über das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis [Personalgesetz, PersG; NG 165.1]), les lois cantonales prévoient (uniquement) la possibilité de supprimer et/ou limiter le droit de grève lorsque son exercice mettrait en péril des prestations indispensables à la population ou, plus généralement, pour maintenir l'ordre public (cf. art. 52 al. 5 de la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l'Etat de Vaud [LPers-VD; RSV 172.31]; § 20 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 16. Mai 2000 über die Grundzüge des Personalrechts [Personalgesetz, PersG; SAR 165.100]; Art. 67 Abs. 1 des Personalgesetzes des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 24. Oktober 2005 [PG; bGS 142.21]; Art. 33 des Gesetzes des Kantons Schaffhausen vom 3. Mai 2004 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals [Personalgesetz; SHR 180.100]), certaines citant expressément le domaine de la santé et des soins (cf. art. 59 al. 5 de la loi du canton du Jura du 22 septembre 2010 sur le personnel de l'Etat [RSJU 173.11]; art. 12 al. 2 de la loi du canton de Berne du 16 septembre 2004 sur le personnel [LPers; BSG 153.01]; § 46 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 26. Juni 2001 über das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis [Personalgesetz, PG; SRL 51]; Art. 69 Abs. 1 lit. a des Personalgesetzes des Kantons St. Gallen vom 25. Januar 2011 [sGS 143.1]; Art. 45 des Gesetzes vom 14. Juni 2006 über das Arbeitsverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden [Personalgesetz, PG; BR 170.400]). Autrement dit, sous réserve du cas particulier du canton de Nidwald, aucune loi cantonale sur le personnel de l'Etat ne prévoit d'emblée une interdiction formelle du recours à la grève à son personnel de soins, à la manière de l'acte attaqué dans la présente procédure.
4.3.5
La doctrine reconnaît que l'exercice du droit à la grève peut être limité dans le domaine des soins médicaux (cf., parmi d'autres, RHINOW/SCHEFER/UEBERSAX, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3
e
éd. 2016, p. 642 n. 3372; MARTI, op. cit., p. 177; PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n° 16 ad
art. 28 Cst.
; SALOME STÄHELIN, Das Streikrecht in unerlässlichen Diensten, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, 2001, vol. 58, p. 128 ss). On ne peut pour autant en déduire que la possibilité d'interdire le recours à la grève selon l'
art. 28 al. 4 Cst.
peut frapper de manière indifférenciée l'ensemble du personnel d'un établissement hospitalier (cf. en particulier PATRICIA M. SCHIESS RÜTIMANN, in Basler Kommentar,
BGE 144 I 306 S. 315
Bundesverfassung, 2015, n° 55 ad
art. 28 Cst.
; MARTI, op. cit., p. 113 s. et 179 s.; STÄHELIN, op. cit., p. 128 ss; HÄNNI, op. cit., p. 166; ROSELLO, op. cit., p. 106 n. 216), mais elle pourrait, par exemple, interdire la grève aux médecins de garde (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 3
e
éd. 2013, vol. II, p. 724 n. 1641).
4.4
4.4.1
Le point de savoir si l'
art. 28 al. 4 Cst.
permet au législateur cantonal de soumettre le personnel de soins, au sens de l'
art. 68 al. 7 LPers
/FR, à une interdiction du recours à la grève doit être examiné à la lumière des conditions générales de restrictions des droits fondamentaux, étant précisé que l'
art. 36 Cst.
et 38 Cst./FR sont de teneur équivalente (arrêt 1C_439/2012 du 15 janvier 2013 consid. 4.2). Une interdiction de grève à certaines catégories de personnes exige non seulement une base légale formelle (
art. 36 al. 1 Cst.
en relation avec l'
art. 28 al. 4 Cst.
), mais doit en outre être justifiée par un intérêt public (
art. 36 al. 2 Cst.
) et proportionnée au but visé (al. 3). En particulier, pour être conforme au principe de la proportionnalité (également ancré à l'
art. 5 al. 2 Cst.
), une mesure restrictive doit être apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude), lesquels ne peuvent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la proportionnalité interdit en outre toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts;
ATF 143 I 403
consid. 5.6.3 p. 412 et les arrêts cités).
4.4.2
Initialement, le Conseil d'Etat fribourgeois proposait d'interdire l'exercice du droit de grève aux policiers et agents de détention, considérant qu'il s'agissait de fonctions régaliennes de l'Etat, dont le personnel accomplissait des tâches essentielles et pour lesquelles l'interruption de l'exercice pourrait porter un grave préjudice à la vie, à la santé et à la sécurité de la population, même si un service minimum était mis en place (Message du 11 septembre 2017 du Conseil d'Etat au Grand Conseil accompagnant le projet de loi modifiant la loi sur le personnel de l'Etat, p. 8). En ce qui concernait le personnel de soins, il devait être astreint au service minimum prévu à l'
art. 68 al. 6 LPers
/FR, le Conseil d'Etat estimant que ce moyen était suffisant pour garantir la sécurité sanitaire de la population et qu'une mesure plus coercitive d'interdiction de faire la grève pour le personnel
BGE 144 I 306 S. 316
de soins serait disproportionnée. En outre, si les circonstances le commandaient, l'interdiction pourrait exceptionnellement être élargie, notamment au personnel de soins, sur la base de l'
art. 68 al. 8 LPers
/FR (cf. bulletin de la session du Grand Conseil fribourgeois du 17 novembre 2017, p. 2345).
4.4.3
4.4.3.1
En l'occurrence, si l'interdiction du recours à la grève au personnel de soins ancrée à l'
art. 68 al. 7 LPers
/FR repose sur une loi au sens formelle et s'inscrit dans la sauvegarde d'intérêts liés à la santé publique, il convient néanmoins de donner raison au Conseil d'Etat et aux recourants, sous l'angle du principe de la proportionnalité. En effet, l'admissibilité constitutionnelle d'une interdiction légale du droit de grève pour certaines catégories de personnes dépend surtout du point de savoir si ces personnes fournissent des services essentiels sous l'angle de l'intérêt public.
4.4.3.2
En l'espèce, que l'on suive l'argumentation des recourants ou les explications de l'intimé, le cercle des personnes potentiellement visées par l'interdiction faite au personnel de soins s'étend à de multiples et diverses professions, à la différence des autres catégories de personnes mentionnées à l'
art. 68 al. 7 LPers
/FR, qui se rapportent à des fonctions spécifiques. En admettant que la référence au personnel de soins soit suffisamment précise pour ordonner une restriction aussi grave à l'exercice du droit de grève (exigence de la densité normative:
ATF 141 V 688
consid. 4.2.2 p. 692;
ATF 138 I 378
consid. 7.2 p. 391 s.), il n'en reste pas moins que la disposition litigieuse ne fait et ne permet aucune distinction selon la nature des activités. Telle qu'elle est formulée, l'interdiction de grève ne se limite pas au personnel dont la présence serait absolument indispensable à la préservation de la vie et de la santé des patients. Or, la possibilité laissée au législateur d'interdire de grève certaines catégories de personnes doit être conçue comme une exception. Force est de constater, en l'espèce, que la mesure étatique va au-delà du but poursuivi par les
art. 28 al. 4 Cst.
et 27 al. 4 Cst./FR.
4.4.3.3
Qui plus est, une grève licite implique déjà la réalisation de conditions strictes (supra consid. 4.3.1), inhérentes à son exercice (
ATF 140 I 257
consid. 5.2.2 p. 264). A cet égard, les
art. 68 et 68a LPers
/FR requièrent en particulier la délivrance d'un acte de non-conciliation par l'organe compétent et prévoient la possibilité d'une procédure arbitrale. A cela s'ajoute qu'un service minimal doit être
BGE 144 I 306 S. 317
assuré dans les secteurs où un arrêt de travail mettrait en péril, même indirectement, les prestations indispensables à la population (
art. 68 al. 6 LPers
/FR). Enfin, dans le domaine de la santé, des restrictions supplémentaires exceptionnelles peuvent être imposées en cas de nécessité (
art. 68 al. 8 LPers
/FR). Le système instauré par les
art. 68 et 68a LPers
/FR prévoit ainsi des garanties qui paraissent suffisantes pour assurer les services essentiels à la sauvegarde de la santé publique. L'adjonction du personnel de soins aux catégories de personnes frappées par l'interdiction de grève ne s'inscrit pas dans la logique de ces dispositions et n'apparaît pas nécessaire.
4.4.3.4
En tout état de cause, la portée et les effets de l'interdiction de grève au personnel de soins ne sont pas dans un rapport raisonnable avec le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public. Les motifs évoqués par les parlementaires lors des débats du 17 novembre 2017 pour justifier la mesure - comme le devoir de reconnaissance envers l'employeur du fait que le personnel de soins bénéficierait de meilleures prestations que dans les autres cantons ou dans le secteur privé, la garantie d'un service optimal, la possibilité de recevoir des soins "normaux" à un certain moment ou encore la protection du personnel contre les syndicats - ne permettent pas d'aboutir à une autre conclusion. Au demeurant, de tels arguments s'écartent des motifs légitimes permettant à l'Etat de restreindre les droits fondamentaux selon l'
art. 36 Cst.
On ne saurait les prendre en compte au titre de l'intérêt public.
4.4.4
Vu les
art. 28 Cst.
et 27 Cst./FR, les conditions de restriction des droits fondamentaux, l'évolution du droit de grève dans la fonction publique et la jurisprudence en la matière, la réglementation en cause justifie une intervention du juge au stade du contrôle abstrait. L'ajout "et personnel soins" frappe de manière indifférenciée l'ensemble des employés, soumis à la LPers/FR, des établissements publics de soins du canton de Fribourg. L'absence de limitation au personnel dont la présence serait absolument indispensable à la préservation de la vie et de la santé des patients, est d'autant plus disproportionnée que la licéité du recours à la grève est soumise à des conditions très strictes (
art. 68 et 68a LPers
/FR). Dans le but de garantir un service minimal pour ne pas mettre en péril, même indirectement, les prestations indispensables à la population dans le domaine de la santé, la possibilité de restrictions supplémentaires est prévue par la loi (
art. 68 al. 8 LPers
/FR). Les justifications lors des
BGE 144 I 306 S. 318
débats parlementaires ne permettent pas une autre conclusion. Même à l'aune des explications de l'autorité cantonale, d'un possible contrôle concret ultérieur, la portée de l'atteinte au droit en cause se révèle inconstitutionnelle. Malgré la retenue du Tribunal fédéral face à des dispositions cantonales, il se justifie en l'espèce d'annuler (partiellement) l'
art. 68 al. 7 LPers
/FR, dès lors qu'il est contraire au droit constitutionnel et ne se prête pas à une interprétation conforme à celui-ci.