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Urteilskopf
146 I 20
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen Volksschulleitung und Erziehungsdepartement des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_1005/2018 vom 22. August 2019

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
und Art. 2 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK (ZP 1 EMRK); Art. 13 Abs. 1, 19 und 62 Abs. 2 BV; § 135 des Schulgesetzes vom 4. April 1929 des Kantons Basel-Stadt (Schulgesetz/BS); häuslicher Privatunterricht (Homeschooling); Vereinbarkeit von § 135 Schulgesetz/BS mit dem Bundesrecht.
Rechtsgrundlagen des häuslichen Privatunterrichts im Kanton Basel-Stadt (E. 3). Art. 19 i.V.m.
Art. 62 Abs. 2 BV
gewährt keinen Anspruch auf privaten Einzelunterricht (E. 4; Bestätigung der Rechtsprechung). Das Erziehungsrecht der Eltern fällt zwar in den Schutzbereich von
Art. 13 Abs. 1 BV
und 8 Ziff. 1 EMRK, es steht jedoch unter Vorbehalt des kantonalen Schulrechts und des Kindeswohls (E. 5.1 und 5.2). Ein Anspruch auf häuslichen Privatunterricht ergibt sich weder aus
Art. 8 EMRK
i.V.m. Art. 2 ZP 1 EMRK noch aus einem anderen Staatsvertrag. Es besteht derzeit kein Anlass, einen solchen Anspruch gestützt auf
Art. 13 Abs. 1 BV
anzuerkennen. Folglich verstossen selbst sehr restriktive Regelungen des häuslichen Privatunterrichts wie jene des Kantons Basel-Stadt nicht gegen den verfassungsmässigen Anspruch auf Schutz des Privat- und Familienlebens. Es ist Sache der Kantone, unter Beachtung von
Art. 19 und 62 Abs. 2 BV
zu regeln, ob und in welchem Umfang Homeschooling zugelassen werden soll (E. 5.3-5.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 146 I 20 S. 22
A.
Der 2009 geborene B.A. besuchte während der Schuljahre 2015/2016 und 2016/2017 die Primarschule C. in U. Am 2. Juni 2017 stellte die Mutter von B.A., A.A., beim Erziehungsdepartement Basel-Stadt, Bereich Volksschulen, einen Antrag auf Privatschulung ("Homeschooling") für ihren Sohn für das Schuljahr 2017/2018. Mit Verfügung vom 10. August 2017 lehnte der Leiter Volksschulen diesen Antrag ab. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs von A.A. wies das Erziehungsdepartement mit Entscheid vom 28. Februar 2018 ab.
B.
Gegen den Entscheid des Erziehungsdepartements erhob A.A. am 21. März 2018 Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. Dieser überwies das Rechtsmittel mit Verfügung des Präsidialdepartements vom 18. Juni 2018 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Urteil vom 25. September 2018 wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Dreiergericht, den Rekurs ab.
C.
Mit Eingabe vom 9. November 2018 reicht A.A. sinngemäss Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht ein und beantragt, das Urteil des Appellationsgerichts vom 25. September 2018 sei aufzuheben und es sei ihrem Sohn für das Schuljahr 2017/2018 Privatunterricht zu bewilligen. Eventualiter sei die Sache zur näheren Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Falle des Obsiegens seien die Kosten im vorinstanzlichen Verfahren neu zu verteilen.
Das Appellationsgericht schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Das Erziehungsdepartement schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde und verzichtet im Übrigen auf Einreichung einer Stellungnahme. Die Volksschulleitung des Kantons Basel-Stadt verzichtet auf Vernehmlassung.
Mit Eingabe vom 3. Februar 2019 hat A.A. repliziert.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Für die Regelung des häuslichen Privatunterrichts sind im Kanton Basel-Stadt folgende Rechtsgrundlagen massgebend: § 11 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt vom 23. März 2005 (KV/ BS; SR 131.222.1) enthält einen Katalog von Grundrechten, die im Rahmen der Bundesverfassung und der für die Schweiz verbindlichen internationalen Abkommen gewährleistet sind. Dazu gehören
BGE 146 I 20 S. 23
namentlich das Recht auf Bildung (lit. n) sowie das Recht, nichtstaatliche Schulen zu errichten, zu führen und zu besuchen (lit. o). Ein Recht auf privaten Heimunterricht besteht gemäss diesem Katalog nicht. Nach
§ 19 Abs. 1 KV/BS
ist der Besuch einer Schule im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen obligatorisch. Nichtstaatliche Schulen sind bewilligungspflichtig und unterstehen staatlicher Aufsicht (
§ 20 KV/BS
). Nach § 55 des Schulgesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 4. April 1929 (Schulgesetz/BS; SG 410.100) unterstehen alle Kinder und Jugendlichen mit Aufenthalt im Kanton der Schulpflicht. Zeitweilig oder dauernd von der Pflicht entbunden, die Volksschulen zu besuchen, sind namentlich Kinder, die in einer staatlich bewilligten Privatschule unterrichtet werden oder kantonal bewilligten Privatunterricht erhalten (§ 59 Abs. 1 lit. b Schulgesetz/BS).
Der Privatunterricht für Schülerinnen und Schüler zur Erfüllung der Schulpflicht bedarf einer Bewilligung der Volksschulleitung (§ 135 Abs. 1 Schulgesetz/BS). Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung sind gemäss § 135 Abs. 2 Schulgesetz/BS, dass (a) nachweisbare Gründe vorliegen, dass ein Unterrichtsbesuch nicht möglich ist, (b) der Privatunterricht mit dem Kindeswohl vereinbar ist, (c) ein qualitativ ausreichender Unterricht gewährleistet wird, (d) der Unterricht so ausgestaltet ist, dass der Anschluss an das nächste Bildungsangebot gesichert ist und (e) die jeweilige Lehrperson spätestens im zweiten Jahr über ein anerkanntes Lehrdiplom verfügt, wenn das Kind länger als ein Jahr Privatunterricht erhält. Die Bewilligung wird längstens für ein Schuljahr erteilt und kann nach ihrem Ablauf erneuert werden (§ 135 Abs. 3 und 4 Schulgesetz/BS).
4.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die kantonale Regelung des häuslichen Privatunterrichts stelle ein faktisches Verbot desselben dar und widerspreche Art. 19 i.V.m.
Art. 62 Abs. 2 Satz 2 BV
sowie dem Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (
Art. 49 BV
).
4.1
Der Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (
Art. 49 BV
) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (
BGE 145 I 26
E. 3.1 S. 33;
BGE 144 I 113
E. 6.2 S. 123;
BGE 142 II 425
E. 4.1 S. 427).
BGE 146 I 20 S. 24
4.2
Art. 19 BV
gewährleistet als Grundrecht einen Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Zuständig für das Schulwesen sind die Kantone (
Art. 62 Abs. 1 BV
). Sie gewähren einen ausreichenden Grundschulunterricht, der allen Kindern offensteht. Er ist obligatorisch und an öffentlichen Schulen unentgeltlich (
Art. 62 Abs. 2 BV
). Der Grundschulunterricht muss genügen, um die Schüler sachgerecht auf ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag vorzubereiten (
BGE 141 I 9
E. 3.2 S. 12;
BGE 133 I 156
E. 3.1 S. 158 f.). Der verfassungsmässige Anspruch auf staatliche Leistung (
BGE 129 I 12
E. 4.1 S. 16) betrifft nur die öffentliche Grundschule (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl. 2017, N. 8 zu
Art. 19 BV
). Die Anforderung des
ausreichenden
Grundschulunterrichts im Sinne von
Art. 19 BV
belässt den Kantonen bei der Regelung des Grundschulwesens einen erheblichen Gestaltungsspielraum (
BGE 141 I 9
E. 3.3 S. 13;
BGE 130 I 352
E. 3.2 S. 354). Der Anspruch auf ausreichenden Grundschulunterricht wird verletzt, wenn die Ausbildung des Kindes - sei es durch den Staat, sei es durch die Eltern - in einem Masse eingeschränkt wird, dass die Chancengleichheit nicht mehr gewahrt ist, bzw. wenn das Kind Lehrinhalte nicht vermittelt erhält, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten (
BGE 130 I 352
E. 3.2 S. 354;
BGE 129 I 35
E. 7.3 S. 39 mit weiteren Hinweisen).
Der Grundschulunterricht untersteht staatlicher Leitung oder Aufsicht (
Art. 62 Abs. 2 Satz 2 BV
). Aus der Aufsicht folgt, dass der Verfassungsgeber von der Möglichkeit privater Schulen ausgeht; in diesem Fall sollen diese staatlicher Aufsicht unterstehen. Die Bundesverfassung will damit sicherstellen, dass der Grundschulunterricht auch dann, wenn er von nicht öffentlichen Schulen wahrgenommen wird, ausreichend ist (Urteil 2C_807/2015 vom 18. Oktober 2016 E. 3.1; vgl. BERNHARD EHRENZELLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar [nachfolgend: St. Galler Kommentar], 3. Aufl. 2014, N. 31 zu
Art. 62 BV
; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, N. 10 zu
Art. 62 BV
). Der Bundesverfassungsgeber setzt nur die minimalen Anforderungen, damit die der Bildungsverfassung zugrundeliegenden Werte verwirklicht werden. Innerhalb dieses verfassungsrechtlichen Rahmens kommt den Kantonen bei der Regulierung des Privatschulwesens grundsätzlich ein weites Ermessen zu (vgl. JUDITH WYTTENBACH, in: Basler Kommentar,
BGE 146 I 20 S. 25
Bundesverfassung [nachfolgend: Basler Kommentar], 2015, N. 28 zu
Art. 19 BV
). Den Kantonen steht es namentlich frei, ein Grundrecht auf häuslichen Privatunterricht vorzusehen oder diesen gesetzlich zuzulassen, wobei die entsprechenden Regelungen den bundesrechtlichen Anforderungen des ausreichenden Grundschulunterrichts genügen müssen (vgl. betreffend den Kanton Zürich Urteil 2C_593/2010 vom 20. September 2011 E. 3.2 und 3.3).
4.3
Das Bundesgericht hat bereits festgehalten, dass
Art. 19 BV
i.V.m.
Art. 62 Abs. 2 BV
keinen Anspruch auf privaten Einzelunterricht gewährt (Urteil 2C_738/2010 vom 24. Mai 2011 E. 3.3.2; vgl. auch HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, N. 925e; RHINOW/SCHEFER/UEBERSAX, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl. 2016, Rz. 3480a). Es besteht vorliegend kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Folglich schlägt die Rüge der Beschwerdeführerin, die Regelung des Kantons Basel-Stadt verstosse gegen Art. 19 i.V.m.
Art. 62 Abs. 2 BV
, fehl. Auf ihre langen Ausführungen zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben gemäss
Art. 19 und 62 Abs. 2 BV
ist daher nicht weiter einzugehen. Folglich hat auch die Vorinstanz zu Recht einen aus diesen Verfassungsbestimmungen abgeleiteten Anspruch auf privaten Einzelunterricht verneint. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin (
Art. 29 Abs. 2 BV
) kann keine Rede sein, zumal das Verwaltungsgericht seine Auffassung unter Einbezug der einschlägigen bundesgerichtlichen und kantonalen Rechtsprechung zu
Art. 19 und 62 Abs. 2 BV
hinreichend begründet hat.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung des elterlichen Erziehungsrechts als Teilgehalt des Anspruchs auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens (
Art. 13 Abs. 1 BV
;
Art. 8 EMRK
). Ein faktisches Verbot des häuslichen Privatunterrichts, wie dies im Kanton Basel-Stadt der Fall sei, greife in dieses Grundrecht ein. Zwar liege eine gesetzliche Grundlage vor, doch sei weder ein öffentliches Interesse ersichtlich, noch sei die kantonale Regelung verhältnismässig. Zur Begründung verweist sie hauptsächlich auf eine Lehrmeinung (JOHANNES REICH, "Homeschooling" zwischen elterlichem Erziehungsrecht, staatlicher Schulpflicht und Kindeswohl, ZBl 113/2012 S. 567 ff.). Dabei bezieht sie sich insbesondere auf eine Passage, in welcher der Autor die Auffassung vertritt, dass eine kantonale Vorschrift, wonach die Schulpflicht nur durch Schulbesuch erfüllt werden könne, dann in die verfassungsrechtlich geschützten Erziehungsrechte der Eltern eingreife, wenn der elterlich erteilte häusliche Privatunterricht
BGE 146 I 20 S. 26
im konkreten Fall sowohl den Anforderungen von
Art. 62 Abs. 2 Satz 2 BV
genüge als auch das Wohl des Kindes wahre (REICH, a.a.O., S. 598 f.).
5.1
Art. 13 Abs. 1 BV
gewährleistet den Anspruch einer jeden Person auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens. Dieser Anspruch entspricht materiell der Garantie von
Art. 8 EMRK
(
BGE 126 II 377
E. 7 S. 394; BIAGGINI, a.a.O., N. 1 zu
Art. 13 BV
). Das Bundesgericht hat bereits festgehalten, dass das Erziehungsrecht der Eltern unter den Schutz des Familienlebens gemäss
Art. 13 Abs. 1 und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
fällt (vgl.
BGE 118 Ia 427
E. 4c S. 435; Urteil 2C_132/2014 / 2C_133/2014 vom 15. November 2014 E. 4.2). Ob
Art. 13 Abs. 1 BV
einen grundrechtlich geschützten Anspruch auf häuslichen Privatunterricht ("Homeschooling") verleiht, wurde bisher noch nicht bundesgerichtlich entschieden. Diese Frage ist im Folgenden zu prüfen.
5.2
5.2.1
Die Erziehung der Kinder umfasst namentlich die Weitergabe sittlich-moralischer Werte und Überzeugungen der Eltern sowie das Recht, für das Kind Entscheidungen zu treffen, seinen Alltag zu organisieren und es nach aussen zu vertreten (vgl. JUDITH WYTTENBACH, Grund- und Menschenrechtskonflikte zwischen Eltern, Kind und Staat [nachfolgend: Grund- und Menschenrechtskonflikte], 2006, S. 260).Gemäss dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) gehört zum Erziehungsrecht der Eltern das Recht, die Kinder aufzuklären und zu beraten, ihnen gegenüber die natürlichen elterlichen Funktionen als Erzieher auszuüben oder sie in Übereinstimmung mit ihren religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen zu leiten (vgl. Urteil des EGMR
Kjeldsen u.a. gegen Dänemark
vom 7. Dezember 1976, Serie A Bd. 23 § 54; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 22 N. 100). Auf zivilrechtlicher Ebene werden die mit der Erziehung der Kinder zusammenhängenden Rechte und Pflichten der Eltern in
Art. 301 ff. ZGB
verankert. Gemäss
Art. 301 Abs. 1 ZGB
leiten die Eltern im Blick auf das Wohl des Kindes seine Pflege und Erziehung und treffen unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit die nötigen Entscheidungen (
Art. 301 Abs. 1 ZGB
). Die einschlägigen Kommentare zu
Art. 13 BV
äussern sich zur Frage, ob häuslicher Privatunterricht in den Schutzbereich dieses Grundrechts fällt - soweit ersichtlich - nicht. Das Erziehungsrecht der Eltern wird, wenn überhaupt, nur am Rande erwähnt (vgl. z.B. BIAGGINI, a.a.O., N. 6 zu
Art. 13 BV
).
BGE 146 I 20 S. 27
5.2.2
Das elterliche Erziehungsrecht ist ohnehin ein fremdnütziges, durch das Kindeswohl begründetes und begrenztes Pflichtrecht, das treuhänderisch im Interesse des Kindes auszuüben ist (REICH, a.a.O., S. 598). Dies bedeutet namentlich, dass Eltern sich bei der Erziehung danach zu richten haben, was für die Persönlichkeit und die Entwicklung des Kindes gut ist (WYTTENBACH, Grund- und Menschenrechtskonflikte, a.a.O., S. 264 f.). Mit der Verankerung als Grundrecht (vgl.
Art. 11 BV
) wurde der Schutz der Kinder und Jugendlichen verfassungsrechtlich zu einem vordringlichen Anliegen bzw. zur obersten Maxime des Kindesrechts erhoben (vgl.
BGE 144 II 233
E. 8.2.1 S. 241;
BGE 142 III 481
E. 2.6 S. 491).
Im Bildungsbereich steht das Erziehungsrecht der Eltern unter dem Vorbehalt des kantonalen Schulrechts (vgl.
BGE 117 Ia 27
E. 7c S. 34; WYTTENBACH, Basler Kommentar, a.a.O., N. 26 zu
Art. 19 BV
). Das Bundesgericht hat bereits festgehalten, dass die Schule ihre Leistungen nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse der Schüler erbringt. Die dabei verfolgten Ziele bilden in diesem Sinne Gesichtspunkte des Kindeswohls, weshalb der Schulbesuch auch gegen den Willen der Eltern durchgesetzt werden kann (vgl.
BGE 129 I 12
E. 8.4 S. 23;
BGE 142 I 49
E. 9.5.1 S. 72 f.). Die Schule übernimmt auch einen zentralen integrativen Auftrag. Ein ausreichender Grundschulunterricht muss nicht nur schulisches Wissen vermitteln, sondern entwicklungsspezifisch auch die Fähigkeit der Schüler zum Zusammenleben in der Gesellschaft fördern (vgl. zum Ganzen auch Urteile 2C_893/2018 vom 6. Mai 2019 E. 6.1 in fine; 2C_686/2011 vom 25. Januar 2012 E. 2.3.4; 2C_592/2010 vom 20. September 2011 E. 3.3.1; 2C_738/2010 vom 24. Mai 2011 E. 3.5.4 und 3.5.6). Der Anspruch auf Grundschulunterricht im Sinne von
Art. 19 BV
wird namentlich verletzt, wenn dem Kind nicht die Fähigkeiten vermittelt werden, die ihm erlauben, an der Gesellschaft und am demokratischen Gemeinwesen teilzuhaben (vgl. MAHON, a.a.O., N. 8 zu
Art. 19 BV
). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Obligatorium des Schulbesuches von gewichtigem öffentlichem Interesse, weil es namentlich der Wahrung der Chancengleichheit aller Kinder dient und die Integration fördert (vgl.
BGE 135 I 79
E. 7.1 S. 86 f;
BGE 119 Ia 178
E. 7c S. 191 f.; Urteil 2C_132/2014 vom 15. November 2014 E. 5.4). Durch "Homeschooling" kann jedoch die Integration der Kinder geschmälert werden (vgl. REGULA KÄGI-DIENER, in: St. Galler Kommentar, a.a.O., N. 23 zu
Art. 19 BV
). Der Anspruch auf ausreichenden Grundschulunterricht im Sinne von
Art. 19 BV
kann daher
BGE 146 I 20 S. 28
verletzt sein, wenn mit dem häuslichen Privatunterricht eine soziale Isolation des Kindes einhergeht (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 796).
5.3
Für die Auslegung des Schutzbereichs von
Art. 13 BV
kann die Rechtsprechung des EGMR zu
Art. 8 EMRK
herangezogen werden (STEPHAN BREITENMOSER, in: St. Galler Kommentar, a.a.O., N. 2 f. zu
Art. 13 BV
). Wie bereits ausgeführt, schützt
Art. 8 EMRK
ebenfalls das Erziehungsrecht der Eltern als grundlegenden Bestandteil des Familienlebens (vgl. E. 5.1 hiervor; vgl. auch GRABENWARTER/ PABEL, a.a.O., § 22 N. 100). Zudem gewährleistet Art. 2 des von der Schweiz nicht ratifizierten Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK vom 20. März 1952 (nachfolgend: ZP 1 EMRK) ein Recht auf Bildung. Gemäss Satz 2 dieser Bestimmung hat der Staat bei der Ausübung der von ihm auf dem Gebiet der Erziehung und des Unterrichts übernommenen Aufgaben das Recht der Eltern zu achten, die Erziehung und den Unterricht entsprechend ihren eigenen religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen sicherzustellen. Art. 2 ZP 1 EMRK ist im Lichte der Art. 8 bis 10 EMRK auszulegen (vgl. z.B. Urteil des EGMR
Folgerø u.a. gegen Norwegen
vom 29. Juni 2007 [Nr. 15472/02], Recueil Cour EDH 2007-III S. 113 § 84). Zwar ist Art. 2 ZP 1 EMRK für die Schweiz nicht verbindlich; dennoch kann die dazu ergangene Rechtsprechung des EGMR vorliegend von Bedeutung sein, weil diese Bestimmung - soweit es um das Verhältnis des elterlichen Erziehungsrechts zum staatlichen Bildungs- und Erziehungswesen geht - grundsätzlich als
lex specialis
gegenüber den elterlichen Erziehungsrechten gilt, die sich aus anderen Garantien der EMRK ergeben könnten (vgl. HANSCHMANN, in: EMRK, Handkommentar, Meyer-Ladewig und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 27 zu ZP 1 EMRK;GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 22 N. 100; Urteile des EGMR
Lautsi u.a. gegen Italien
vom 18. März 2011 [Nr. 30814/06],Recueil Cour EDH 2011-III S. 1 § 59, auch in: EuGRZ 2011 S. 677 ff.;
Osmanoglu und Kocabas gegen die Schweiz
vom 10. Januar 2017[Nr. 29086/12] § 90).Im Übrigen zieht auch der EGMR in Fällen, die die Schweiz betreffen, Art. 2 ZP 1 EMRK zur Auslegung der allgemeinen Konventionsgarantien heran (vgl. Urteil
Osmanoglu und Kocabas gegen die Schweiz
, a.a.O., §§ 90 ff.).
Der EGMR hat in Anwendung von Art. 2 ZP 1 EMRK festgehalten, dass aus dieser Bestimmung kein Recht auf Heimunterricht abgeleitet werden könne. Daher falle die Frage, ob und unter welchen Bedingungen "Homeschooling" zulässig sei, in den Beurteilungsspielraum
BGE 146 I 20 S. 29
der einzelnen Mitgliedstaaten (vgl. Urteil des EGMR
Konrad gegen Deutschland
vom 11. September 2006 [Nr. 35504/03],
Recueil CourEDH 2006-XIII S. 369
§ 1; vgl. HANSCHMANN, a.a.O., N. 19 zu ZP 1 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 22 N. 103). Im Übrigen kommt auch REICH in dem von der Beschwerdeführerin zitierten Aufsatz zum Schluss, dass sich weder aus Art. 2 ZP 1 EMRK noch aus den allgemeineren Garantien gemäss
Art. 8 EMRK
ein Anspruch auf Durchführung häuslichen Privatunterrichts ergibt (REICH, a.a.O., S. 589). Die Beschwerdeführerin könnte sich somit auch nicht erfolgreich auf das ZP 1 EMRK berufen, wenn es für die Schweiz massgebend wäre.
5.4
Schliesslich sind auch keine weiteren völkerrechtlichen Verträge ersichtlich, aus denen sich ein allfälliger Anspruch auf häuslichen Privatunterricht ergeben könnte. Das Bundesgericht hat insbesondere festgehalten, dass Art. 13 Abs. 3 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I; SR 0.103.1), wonach sich die Vertragsstaaten verpflichten, die Freiheit der Eltern zu achten, für ihre Kinder andere als öffentliche Schulen zu wählen sowie die religiöse und sittliche Erziehung ihrer Kinder in Übereinstimmung mit ihren eigenen Überzeugungen sicherzustellen, keinen Anspruch auf Privatunterricht zu Hause verleiht. Diese Bestimmung, deren direkte Anwendbarkeit ohnehin offengelassen wurde, hat nur Bildungseinrichtungen zum Gegenstand (Urteil 2C_738/2010 vom 24. Mai 2011 E. 3.2.4).
5.5
Nach dem Gesagten ergibt sich weder aus
Art. 8 EMRK
i.V.m. Art. 2 ZP 1 EMRK noch aus einem anderen Staatsvertrag ein Anspruch auf häuslichen Privatunterricht. Es besteht derzeit kein Anlass, gestützt auf
Art. 13 Abs. 1 BV
weiter gehende Ansprüche anzuerkennen, zumal das Erziehungsrecht der Eltern unter dem Vorbehalt des kantonalen Schulrechts und des Kindeswohls steht (vgl. E. 5.2 hiervor). Insbesondere kann ein entsprechender Anspruch nicht gestützt auf eine vereinzelte Lehrmeinung anerkannt werden. Folglich verstossen selbst sehr restriktive kantonale Regelungen des häuslichen Privatunterrichts wie jene des Kantons Basel-Stadt nicht gegen den in
Art. 13 Abs. 1 BV
verankerten Schutz des Privat- und Familienlebens. Ob bzw. in welchem Umfang "Homeschooling" zulässig ist, liegt im Ermessen der Kantone, soweit sie die Mindestanforderungen gemäss
Art. 19 und
Art. 62 Abs. 2 BV
einhalten (vgl. auch E. 4.2 hiervor).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
147 IV 259
30. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
1B_52/2021 vom 24. März 2021

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
,
Art. 10 Abs. 2 lit. a und
Art. 14 Abs. 2 UNO-Pakt II
,
Art. 10 Abs. 1 und
Art. 234 StPO
; Vollzug strafprozessualer Haft (Untersuchungs- und Sicherheitshaft) in einer Strafvollzugsanstalt.
Aufgrund von Verfassungs- und Völkerrecht gilt ein der Unschuldsvermutung entsprechendes Trennungsgebot beim Vollzug von strafprozessualer Haft und Strafvollzug. Das Gesetz sieht die Trennung jedoch bloss in der Regel vor. Eine Ausnahme kommt nur als letzte Möglichkeit aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles in Frage. Wegen der aggressiven Haltung und wiederholten Gewaltanwendung des Häftlings sind solche besonderen Umstände zu bejahen. Da das Haftregime sehr restriktiv ist, könnte sich aber auf die Dauer die Frage des menschenwürdigen Vollzugs stellen (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 147 IV 259 S. 260
A.
Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich führt gegen A. eine Strafuntersuchung wegen versuchter schwerer Körperverletzung, mehrfacher einfacher Körperverletzung, mehrfacher Drohung, mehrfacher Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie weiterer Delikte. Ausgangspunkt für die Strafuntersuchung bildete ein Vorfall vom 28. Juni 2017, der sich im Rahmen des Vollzugs des Freiheitsentzugs aufgrund eines früher gefällten Strafurteils ergeben hatte. Bis am 27. September 2017 befand sich A. im entsprechenden Strafvollzug. Auf den 28. September 2017 wurde er aufgrund der neuen Vorwürfe vorläufig festgenommen. Das Bezirksgericht Zürich verfügte am 29. September 2017 wegen Wiederholungsgefahr die Anordnung von Untersuchungshaft. Nachdem das Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung des Kantons Zürich (früher: Amt für Justizvollzug) den Vollzug der Untersuchungshaft in der Justizvollzugsanstalt Pöschwies (nachfolgend: JVA Pöschwies) genehmigt hatte, wurde A. am 17. August 2018 dorthin verlegt und in die dortige Sicherheitsabteilung eingewiesen.
Am 4. Oktober 2018 stellte A. ein Gesuch um Verlegung aus der Sicherheitsabteilung der JVA Pöschwies in ein Untersuchungsgefängnis. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2018 wies der damalige Leiter des Amtes für Justizvollzug und Wiedereingliederung das Gesuch ab. Am 17. November 2018 ordnete die JVA Pöschwies seinen weiteren Verbleib in der Sicherheitsabteilung an.
Gegen beide Verfügungen erhob A. am 29. November 2018 Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich. Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen, seine Verlegung in ein geeignetes Untersuchungsgefängnis und eventuell
BGE 147 IV 259 S. 261
die anstaltsinterne Verlegung innerhalb der JVA Pöschwies. Mit Entscheid vom 4. April 2019 wies die Direktion die Rekurse ab.
Am 25. April 2019 ordnete das Bezirksgericht Dielsdorf als Zwangsmassnahmengericht für A. Sicherheitshaft an.
B.
Gegen den Direktionsentscheid vom 4. April 2019 reichte A. am 8. Mai 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ein. (...) Am 6. November 2019 sprach das Bezirksgericht Dielsdorf A. der versuchten schweren Körperverletzung, der mehrfachen einfachen Körperverletzung sowie weiterer Straftaten schuldig, bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten und ordnete unter Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe eine stationäre therapeutische Massnahme an. Dagegen erhoben die Staatsanwaltschaft sowie A. Berufung. (...) Mit Präsidialverfügung vom 22. April 2020 verfügte die I. Strafkammer des Obergerichts die Fortdauer der Sicherheitshaft bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens. (...)
Am 19. November 2020 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde von A. ab. (...)
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 3. Februar 2021 an das Bundesgericht beantragt A., das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und den Kanton Zürich anzuweisen, ihn unverzüglich in ein Untersuchungsgefängnis im Kanton Zürich zu verlegen. (...) Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, die Unterbringung in einer Strafvollzugsanstalt verstosse gegen die Strafprozessordnung und die Unschuldsvermutung gemäss der Bundesverfassung sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention.
Der Kanton Zürich, handelnd durch das Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung, schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitgegenstand des vorliegenden Falles bildet die Rechtsfrage, ob der Beschwerdeführer von der JVA Pöschwies in eine andere Haftanstalt, insbesondere in ein Untersuchungsgefängnis, zu verlegen ist. Nach § 10 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung des
BGE 147 IV 259 S. 262
Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 (JVV; LS 331.1) werden in der JVA Pöschwies Freiheitsstrafen und Verwahrungen sowie stationäre Massnahmen nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
im geschlossenen Haftregime an Männern vollzogen. Gemäss § 10 Abs. 3 JVV kann das Amt in besonderen Fällen die Durchführung des Vollzugs von Untersuchungs- oder Sicherheitshaft sowie von kürzeren Freiheitsstrafen bewilligen. Nach § 11 Abs. 1 JVV umfasst die Hauptabteilung Untersuchungsgefängnisse Zürich die vom Amt bezeichneten Gefängnisse, in denen hauptsächlich Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft vollzogen wird. In diese Gefängnisse werden gemäss § 11 Abs. 2 lit. a JVV namentlich Untersuchungs- und Sicherheitsgefangene aufgenommen. Der Vollzug strafprozessualer Sicherheitshaft soll demnach gemäss dem kantonalen Recht in der Regel in einem Untersuchungsgefängnis und nur ausnahmsweise in der JVA Pöschwies stattfinden. Nach § 51 Abs. 1 JVV entscheidet die zuständige Behörde, in welchem Gefängnis bzw. in welcher Anstalt der Vollzug erfolgt. Ein Mitspracherecht der inhaftierten Person ist nicht vorgesehen. Sie kann jedoch um Verlegung ersuchen und einen allfälligen abschlägigen Entscheid mit den dafür gemäss der Prozessordnung offenstehenden Rechtsmitteln von Verfassungs wegen anfechten (vgl. insbesondere
Art. 29a BV
), wie das hier geschehen ist. Der Beschwerdeführer bezieht sich in seiner Beschwerdeschrift zwar auf die zürcherische Justizvollzugsverordnung. Er behauptet aber nicht, diese werde in seinem Fall willkürlich angewandt, und legt dies erst recht nicht ausreichend dar. Darauf ist demnach nicht einzugehen (vgl. nicht publ. E. 1.5).
2.2
Der Beschwerdeführer rügt jedoch zureichend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen die in
Art. 234 StPO
enthaltene Haftvollzugsbestimmung des Bundesrechts, gegen das Trennungsgebot nach
Art. 10 Abs. 2 lit. a UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) sowie gegen die Unschuldsvermutung gemäss
Art. 10 Abs. 1 StPO
,
Art. 32 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
und
Art. 14 Abs. 2 UNO-Pakt II
. Ergänzend beruft er sich auf die Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates vom 27. September 2006 zur Ausgestaltung der Untersuchungshaft (Rec(2006)13).
Art. 234 StPO
lautet wie folgt:
"
1
Untersuchungs- und Sicherheitshaft werden in der Regel in Haftanstalten vollzogen, die diesem Zwecke vorbehalten sind und die daneben nur dem Vollzug kurzer Freiheitsstrafen dienen.
BGE 147 IV 259 S. 263
2
Ist es aus medizinischen Gründen angezeigt, so kann die zuständige kantonale Behörde die inhaftierte Person in ein Spital oder eine psychiatrische Klinik einweisen."
Gemäss
Art. 10 Abs. 1 StPO
gilt in Umsetzung der entsprechenden menschen- und grundrechtlichen Garantien von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
,
Art. 14 Abs. 2 UNO-Pakt II
sowie
Art. 32 Abs. 1 BV
jede Person bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Nach
Art. 10 Abs. 2 lit. a UNO-Pakt II
sind Beschuldigte, abgesehen von aussergewöhnlichen Umständen, von Verurteilten getrennt unterzubringen und so zu behandeln, wie es ihrer Stellung als Nichtverurteilte entspricht. Gemäss den genannten Empfehlungen des Ministerkomitees ist insbesondere sicherzustellen, dass die Haftbedingungen von Untersuchungsgefangenen den Vollzugsregeln ihrer auf der Unschuldsvermutung beruhenden Rechtsstellung entsprechen und dass die Ausgestaltung von Untersuchungshaft verhältnismässig erfolgt (vgl. lit. d der Präambel sowie Ziff. 5 der Allgemeinen Grundsätze des Anhangs zur Empfehlung Rec(2006)13). Es ist nicht strittig, dass diese Rechtsregeln gleichermassen auch für Sicherheitshaft gelten. Zwar stellen die Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates lediglich Richtlinien an dessen Mitgliedstaaten dar. Das Bundesgericht berücksichtigt sie aber seit langem als Konkretisierung der persönlichen Freiheit und weiterer einschlägiger Garantien der Bundesverfassung sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention (
BGE 140 I 125
E. 3.2 mit Hinweisen).
2.3
Gemäss
Art. 10 Abs. 2 lit. a UNO-Pakt II
, wozu die Schweiz keinen Vorbehalt angebracht hat, sowie
Art. 234 Abs. 1 StPO
gilt der Grundsatz der strikten Trennung von Gefangenen im Strafvollzug und in strafprozessualer Haft. Ein solches Trennungsgebot ergibt sich ebenfalls aus der Unschuldsvermutung und soll dieser Garantie praktischen Nachdruck verleihen (KÜNZLI/FREI/SCHULTHEISS, Menschenrechtliche Standards der Haftbedingungen in der Untersuchungshaft und ihre Umsetzung in der Schweiz, Jusletter 5. Oktober 2015 Rz. 39 ff.). Damit wird überdies den unterschiedlichen Zwecken des strafprozessualen Freiheitsentzugs, namentlich der Sicherung der Anwesenheit des Beschuldigten sowie der Beweiserhebung, und des Strafvollzugs, insbesondere der Leistung von Sühne und der Resozialisierung, Rechnung getragen (MATTHIAS HÄRRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu
Art. 234 StPO
). Schliesslich unterscheiden sich die beiden Arten von Freiheitsentzug, ausgerichtet an ihrer Zwecksetzung, auch
BGE 147 IV 259 S. 264
hinsichtlich des Haftregimes, namentlich was die Bewegungs- und Beschäftigungsmöglichkeiten sowie den Kontakt zu anderen Häftlingen betrifft (vgl. HÄRRI, a.a.O., N. 6 zu
Art. 234 StPO
; BAPTISTE VIREDAZ, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 4 zu
Art. 234 StPO
).
2.4
Art. 234 Abs. 1 StPO
sieht den Vollzug strafprozessualer Haft in besonderen, vom Strafvollzug getrennten Anstalten nur in der Regel vor. Nach
Art. 10 Abs. 2 lit. a UNO-Pakt II
kann unter aussergewöhnlichen Umständen vom Trennungsgebot abgewichen werden. Die Tragweite dieser Bestimmungen bzw. die Zulässigkeit von Ausnahmen ist umstritten. In der schweizerischen Literatur wird insbesondere über einen möglichen Vollzug in Anstalten diskutiert, in denen ebenfalls kurze Freiheitsstrafen vollzogen werden (vgl. HÄRRI, a.a.O., N. 6 zu
Art. 234 StPO
; PATRICK ROBERT-NICOUD, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 5 ff. zu
Art. 234 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 1 zu
Art. 234 StPO
; VIREDAZ, a.a.O., N. 3 ff. zu
Art. 234 StPO
). Das trägt zwar dem Wortlaut von
Art. 234 Abs. 1 StPO
Rechnung, wirft aber besondere Fragen auf, weil bei kurzen Freiheitsstrafen grundsätzlich deutlich liberalere Haftregimes zur Anwendung gelangen als bei strafprozessualem Freiheitsentzug. Teilweise wird sogar der Standpunkt vertreten, der Vollzug von Untersuchungs- und Sicherheitshaft in einer besonderen Abteilung einer Strafanstalt sei überhaupt verfassungswidrig, da sich dies mit der Unschuldsvermutung nicht vereinbaren lasse; die Einweisung in eine solche Anstalt sei mit dem Stigma eines Straftäters verbunden, was vor der entsprechenden rechtskräftigen Verurteilung verfassungsrechtlich nicht zugelassen werden dürfe (HÄRRI, a.a.O., N. 7 zu
Art. 234 StPO
).
2.5
Dieser Auffassung ist insoweit zu folgen, als die Ausnahme des Vollzugs in einer Strafanstalt nur als letzte Möglichkeit in Frage kommt, wenn ein solcher aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles in einem besonderen Gefängnis für Untersuchungs- und Sicherheitsgefangene ausgeschlossen erscheint. Von einem absoluten Ausschluss kann jedoch nicht ausgegangen werden. Selbst wenn in diesem Sinne eine Ausnahme unter aussergewöhnlichen Umständen als zulässig erachtet wird, ist zumindest eine interne Trennung in den Anstaltsabläufen sicherzustellen, es sei denn, die Verfahrens- und Sicherheitslage lasse es zu und der Häftling willige ein, davon abzuweichen, um etwa soziale Kontakte zu anderen
BGE 147 IV 259 S. 265
Gefängnisinsassen zu ermöglichen und damit eine Isolierung zu vermeiden (vgl. KÜNZLI/FREI/SCHULTHEISS, a.a.O., Rz. 44 und 47). Abgesehen davon muss das Haftregime ohnehin verhältnismässig bleiben (vgl. insbesondere
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 36 Abs. 3 BV
, Art. 197 Abs. 1 lit. c und d sowie
Art. 212 StPO
) und den grundlegenden Bedürfnissen des Häftlings gerecht werden.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer ficht die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht an und diese sind im Übrigen auch nicht offensichtlich unrichtig, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich sind (vgl. nicht publ. E. 1.4).
3.2
Am 17. August 2018 wurde der Beschwerdeführer im Rahmen der ihm auferlegten strafprozessualen Haft in die Sicherheitsabteilung der JVA Pöschwies eingewiesen. Dabei handelt es sich, wie dargelegt (vgl. vorne E. 2.1), um ein Gefängnis, das dem Vollzug langer Freiheitsstrafen und sichernder Massnahmen dient. Dort verblieb er bis heute in einem besonderen, auf sein Verhalten ausgerichteten Spezialsetting in einer separaten Sicherheitsabteilung in Einzelhaft, mit Ausnahme eines Aufenthalts in der JVA Lenzburg vom 3. Juni bis 11. Juli 2019 sowie von zwei Kurzaufenthalten in der Klinik für Forensische Psychiatrie Rheinau. Die Sicherheitsabteilung der JVA Pöschwies umfasst sieben Einzelzellen für Häftlinge, von denen eine erhöhte Gefahr für das Personal und die Mitgefangenen ausgeht. Es handelt sich innerhalb der Vollzugsanstalt um die am meisten gesicherte Abteilung mit dem restriktivsten Haftregime. Die dem Beschwerdeführer auferlegten Haftbedingungen sind entsprechend streng. Grundsätzlich bleibt er 23 Stunden am Tag eingeschlossen und darf lediglich eine Stunde am Tag unter besonderen Sicherheitsvorkehren, insbesondere auf Seiten des Gefängnispersonals, allein im Gefängnishof der Sicherheitsabteilung verbringen.
3.3
Der Beschwerdeführer ist verschiedentlich durch übermässige Gewaltanwendung gegenüber Einrichtungen und Personen aufgefallen. Ausgangspunkt des hängigen Strafverfahrens war insbesondere ein Vorfall vom 28. Juni 2017, bei dem er gegenüber mehreren Mitarbeitenden des Gefängnispersonals im damaligen Strafvollzug gewalttätig geworden sei und unter anderem einen Aufseher gebissen haben soll. Dass der Beschwerdeführer zumindest in bestimmten Stresssituationen zu aggressivem Verhalten neigt, wird nicht
BGE 147 IV 259 S. 266
grundsätzlich bestritten und kann im Übrigen aufgrund der verschiedenen bundesgerichtlichen Verfahren, an denen der Beschwerdeführer beteiligt war und ist, auch als gerichtsnotorisch gelten.
3.4
Es erscheint bis zu einem gewissen Grad nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer zu denjenigen Angehörigen des Gefängnispersonals keinen Kontakt mehr wünscht, die in den Vorfall vom 28. Juni 2017 verwickelt waren und entsprechend auch als Zeugen im Strafverfahren aussagen. Gemäss dem angefochtenen Urteil stehen die zwei direkt involvierten Mitarbeitenden jedoch im Vollzugsalltag nicht mehr in Kontakt zum Beschwerdeführer. Für die Zellenöffnung zur Gewährung des täglichen Spaziergangs werden jeweils sechs Aufseher mit Schutzausrüstung eingesetzt, wofür 30 Personen im Turnus zur Verfügung stehen. Von insgesamt 37 Personen, die mit dem Beschwerdeführer zu tun haben, waren offenbar vier beim Vorfall im Juni 2017 anwesend. Auch wenn darin mit dem Verwaltungsgericht kein ausreichender Grund für eine Verlegung gesehen werden kann, wäre es sicher dienlich, würden im Rahmen des Machbaren bei der Betreuung des Beschwerdeführers zumindest bis zum rechtskräftigen Abschluss des hängigen Strafverfahrens überhaupt keine Personen mehr eingesetzt, die beim Vorfall vom 28. Juni 2017 dabei waren.
3.5
Gemäss den aktenkundigen psychiatrischen Gutachten leidet der Beschwerdeführer unter einer psychischen Störung und ist therapiebedürftig. Aufgrund dessen sowie des regelmässig dokumentierten aggressiven Verhaltens des Beschwerdeführers ist mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass es in der JVA Pöschwies während der Sicherheitshaft zu keiner Verhaltensänderung kommen und der Beschwerdeführer mit grosser Wahrscheinlichkeit weiterhin ein erhebliches Gewaltpotenzial offenbaren und für das Vollzugspersonal eine Gefährdung darstellen dürfte. Die Unterbringung in der JVA Pöschwies in der besonderen, auf den Beschwerdeführer zugeschnittenen Sicherheitsabteilung trägt dabei der Gefahrenlage bzw. dem Sicherheitsbedürfnis Rechnung und steht im Einklang mit dem Haftgrund der Wiederholungsgefahr. In den dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vorangegangenen 17 Monaten wurden 30 Vorfälle mit teilweise erheblichen Gewaltübergriffen rapportiert, wovon 27 Vorkommnisse aufgrund von Meldungen der JVA Pöschwies bzw. von deren Mitarbeitenden. Der Beschwerdeführer wurde deswegen mit 320 Arresttagen diszipliniert. Die zwischenzeitliche Unterbringung in der JVA Lenzburg im Sommer 2019 brachte lediglich eine
BGE 147 IV 259 S. 267
kurzzeitige Entspannung und musste wieder abgebrochen werden, nachdem der Beschwerdeführer erneut gewalttätig geworden war. Vor seinem Wiedereintritt in die JVA Pöschwies bereitete sich diese aufgrund der besonderen Ausgangslage baulich, personell und konzeptionell darauf vor. Insbesondere wurden vier Zellen baulich verstärkt, ein eigener Spazierhof mit direktem Hofzugang eingerichtet und das Personal speziell geschult.
3.6
Der Beschwerdeführer ist in Einzelhaft untergebracht und hat keinen direkten Kontakt zu den anderen Häftlingen, die in der JVA Pöschwies ihre Freiheitsstrafen oder Massnahmen verbüssen. Insofern wird dem Trennungsgebot Rechnung getragen. Es trifft zwar zu, dass für den Beschwerdeführer die Unschuldsvermutung gilt und er nicht wegen der Einweisung in eine Strafanstalt vorverurteilt werden darf. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht sich dessen nicht zuletzt aufgrund des Bekanntheitsgrades des Beschwerdeführers ausreichend bewusst sein wird. Überdies lässt sich kaum mehr ändern, dass der Beschwerdeführer in der Öffentlichkeit aufgrund der medialen Aufmerksamkeit seines Falles bereits das Stigma eines sehr gefährlichen Gefängnisinsassen mit sich trägt. Immerhin rechtfertigt es sich, die Medien, soweit dazu auf Seiten der Behörden die Gelegenheit besteht, auf die Bedeutung der Unschuldsvermutung für den Beschwerdeführer hinzuweisen.
3.7
Der Beschwerdeführer befindet sich inzwischen schon seit fast zweieinhalb Jahren in gesicherter Einzelhaft, die selbst vom Verwaltungsgericht als "fraglos äusserst restriktiv" und "durchaus mit dauerndem Arrest" vergleichbar bezeichnet wird. Zwar macht der Beschwerdeführer im Unterschied zu seiner Beschwerde vor dem Verwaltungsgericht nicht mehr ausdrücklich geltend, das Haftregime entspräche nicht den Anforderungen eines menschenwürdigen Vollzugs. Die Verlegung in ein weniger einschneidendes Regime erwiese sich aber als unausweichlich, sollten die bestehenden, besonders restriktiven Vollzugsbedingungen unzulässig sein. Indessen lassen sich diese aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers und der von ihm ausgehenden Gefährdung anderer Menschen zurzeit noch ausreichend rechtfertigen.
3.8
Abschliessend ist mit dem Verwaltungsgericht festzuhalten, dass gleichwertige Alternativen zur Unterbringung des Beschwerdeführers zurzeit nicht ersichtlich sind. Es rechtfertigt sich daher, ausnahmsweise vom Trennungsgebot abzuweichen. Der angefochtene
BGE 147 IV 259 S. 268
Entscheid verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. Damit wird freilich nichts ausgesagt zu allfälligem Fehlverhalten auf Seiten des Gefängnispersonals, die der Beschwerdeführer noch vor dem Verwaltungsgericht, nicht jedoch im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren angerufen hat sowie in anderen Verfahren geltend macht und worüber dort zu befinden ist. Es kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass solche eventuellen Vorkommnisse zum ordentlichen Haftregime des Beschwerdeführers gehören, zumal sich seine Vorwürfe, soweit ersichtlich, hauptsächlich auf Ereignisse in einem anderen Gefängnis beziehen. Es ist aber auch festzuhalten, dass der Beschwerdeführer sehr restriktiven Haftbedingungen untersteht. Der Kanton Zürich liess bisher immerhin erkennen, dass er bereit ist, für den individuellen Fall einen grossen personal- und kostenintensiven Aufwand zu leisten. Dennoch könnte sich bei unverändertem Regime die Frage eines menschenwürdigen Haftvollzugs auf die Dauer stellen. Zurzeit lassen sich der Vollzug in der JVA Pöschwies und die damit verbundenen Haftbedingungen aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles bzw. wegen des vom Beschwerdeführer ausgehenden Risikopotenzials noch rechtfertigen. Sollte es bei einem längeren Freiheitsentzug bleiben, müssten die Behörden aber alle möglichen Anstrengungen für angepasste und grundsätzlich zunehmend zu lockernde Haftbedingungen unternehmen. Als Massstab hätte dabei zu gelten, was auf Dauer vertretbar und für alle Beteiligten zumutbar erscheint, ohne dass die Würde des Beschwerdeführers in nicht mehr zu legitimierender Weise beeinträchtigt würde. Das Bundesgericht ist sich bewusst, dass dies im vorliegenden Fall besondere Anforderungen stellt. Der Rechtsstaat darf sich dieser Herausforderung und Verantwortung jedoch weiterhin nicht entziehen.


header:
Urteilskopf
144 III 404
48. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_593/2017 vom 20. August 2018

regeste:
Regeste
Frist zur Ablehnung des Urteilsvorschlags der Schlichtungsbehörde (
Art. 211 Abs. 1 ZPO
); Stillstand der Fristen (
Art. 145 ZPO
).
Bei der Berechnung der Frist zur Ablehnung des Urteilsvorschlags ist der Fristenstillstand zu berücksichtigen. Der Ausschluss des Fristenstillstandes für das Schlichtungsverfahren (
Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO
) findet keine Anwendung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 144 III 404 S. 404
Die Friedensrichterin des Friedensrichteramts Kreis I des Kantons Aargau bescheinigte mit Vollstreckbarkeitsbescheinigung vom 23. Juli 2017, dass im Verfahren zwischen B. (Klägerin, Beschwerdegegnerin) und A. (Beklagte, Beschwerdeführerin) betreffend eine Forderung über Fr. 3'837.50 nebst Zins gegen den Urteilsvorschlag vom 23. Juni 2017 (im Wesentlichen: Gutheissung der Klage im Umfang von Fr. 3'475.- nebst Zins sowie Beseitigung des Rechtsvorschlages in diesem Umfang) innert Frist keine Ablehnung eingereicht worden sei. Der Urteilsvorschlag gelte als angenommen und habe die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (
Art. 211 Abs. 1 ZPO
). Im Urteilsvorschlag vom 23. Juni 2017 war darauf hingewiesen worden, dieser gelte als angenommen, wenn ihn keine Partei innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung ablehne. Diese Frist eidgenössischen Rechts stehe während der Gerichtsferien nicht still. Gegen diese Vollstreckbarkeitsbescheinigung erhob die Beklagte am 22. August 2017 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Dieses trat auf die Beschwerde nicht ein. In einer Eventualbegründung behandelte es die Beschwerde materiell. Es erkannte, das
BGE 144 III 404 S. 405
Schlichtungsverfahren ende erst nach unbenutztem Ablauf der Ablehnungsfrist, weshalb nach
Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO
für die Ablehnung kein Fristenstillstand gelte. Da keine fristgerechte Ablehnung erfolgt sei, erachtete das Obergericht die Beschwerde für unbegründet.
Das Bundesgericht heisst die von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde gut, stellt fest, dass der Urteilsvorschlag vom 23. Juni 2017 fristgerecht abgelehnt wurde und daher weder in Rechtskraft erwachsen noch vollstreckbar ist, und weist das Friedensrichteramt an, der Beschwerdegegnerin die Klagebewilligung auszustellen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Bezüglich der Frage, ob der Fristenstillstand (
Art. 145 Abs. 1 ZPO
) bei der Frist zur Ablehnung des Urteilsvorschlags zu beachten ist oder ob die Ausnahmeregelung von
Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO
greift, sind die Meinungen in der Lehre geteilt. Während sich ein Teil der Lehre für den Fristenstillstand ausspricht, da das Schlichtungsverfahren durch den Urteilsvorschlag seinen Abschluss finde (ALVAREZ/PETER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 11 zu
Art. 211 ZPO
; BRIGITTE RICKLI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [...], Alexander Brunner und andere [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 11 zu
Art. 211 ZPO
), weisen andere Stimmen in der Lehre an sich zu Recht darauf hin, dass das Schlichtungsverfahren mit der Ablehnung noch nicht beendet und der Urteilsvorschlag Teil des Schlichtungsverfahrens ist (DOMINIK INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 4 zu
Art. 211 ZPO
; FRANÇOIS BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 4 zu
Art. 211 ZPO
; BASTIEN SANDOZ, La conciliation, in: Procédure civile suisse, François Bohnet [Hrsg.], S. 57 ff., 86 f. Rz. 86; RICHARD PÜNTENER, Zivilprozessrecht für die Mietrechtspraxis, 2016, S. 227 Rz. 788; CLAUDE SCHRANK, Das Schlichtungsverfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, S. 356 f. Rz. 568; vgl. auch JÖRG HONEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 2 zu
Art. 211 ZPO
).
BGE 144 III 404 S. 406
4.1
In
BGE 138 III 615
hat sich das Bundesgericht bezüglich
Art. 209 Abs. 3 und 4 ZPO
zur Tragweite des Ausschlusses des Fristenstillstandes für das Schlichtungsverfahren geäussert, und die Tragweite von
Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO
gestützt auf den Wortlaut grundsätzlich auf die
Art. 202-207 ZPO
des 2. Kapitels beschränkt, das diesen Titel trägt (
BGE 138 III 615
E. 2.3 S. 618 und 620). Zwar weist das Bundesgericht darauf hin, die Fristen nach
Art. 209 ZPO
begännen in einem Moment zu laufen, in dem das Schlichtungsverfahren nicht mehr im Gang sei (
BGE 138 III 615
E. 2.3 S. 618), was für die Ablehnungsfrist so nicht zutrifft. Die Regelung betreffend den Fristenstillstand muss aber für den Rechtssuchenden einfach und klar nachvollziehbar sein. Es ist daher angebracht, an dieser klaren Abgrenzung festzuhalten (FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, Francesco Trezzini und andere [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 2 zu
Art. 211 ZPO
), auch wenn das Schlichtungsverfahren während der Ablehnungsfrist noch andauert.
4.2
Zu bedenken ist, dass die andere Lösung kaum einen wesentlichen Zeitgewinn bringen würde. Mit der Verkürzung der Ablehnungsfrist, wenn kein Stillstand angenommen würde, könnte zwar die Klagebewilligung früher ausgestellt werden, aber die dadurch früher ausgelösten Fristen würden dafür in der Regel selbst stillstehen (
BGE 138 III 615
), so dass im Wesentlichen nur die Bedenkzeit für die ablehnende Partei verkürzt würde. Daran besteht kein überwiegendes Interesse, da sich die Partei in Ruhe überlegen können soll, ob sie den Urteilsvorschlag ablehnen oder annehmen will. Zudem handelt es sich bei der Ablehnungsfrist nicht um eine von der Schlichtungsbehörde angesetzte. Die Verfahrensleitung der Behörde ist mit dem Urteilsvorschlag im Wesentlichen beendet. Sie hat, wenn fristgerecht eine Ablehnung erfolgt, ohne Weiteres die Klagebewilligung auszustellen. Erfolgt unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes keine fristgerechte Ablehnung, findet das Verfahren im Urteilsvorschlag seinen Abschluss. Auch unter diesem Gesichtspunkt erscheint ein Ausschluss des Fristenstillstandes (
Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO
) nicht als geboten.


header:
Urteilskopf
146 II 201
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern und Kantonales Zwangsmassnahmengericht des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_447/2019 vom 31. März 2020

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 1 und Art. 18 der Richtlinie 2008/115/EG (Rückführungsrichtline);
Art. 81 Abs. 2 AIG
(Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 2018 [Verfahrensregelungen und Informationssysteme], in Kraft seit 1. Juni 2019). Haftbedingungen für ausländerrechtlich festgehaltene Personen.
Die ausländerrechtliche Festhaltung hat grundsätzlich in einer speziellen, nur zu diesem Zweck vorgesehenen Vollzugsanstalt zu erfolgen (Ausschaffungsgefängnis). Sie kann bloss in Ausnahmefällen in ordentlichen Haftanstalten vollzogen werden, sofern die Trennung von den anderen Häftlingen - durch eine eigenständige Abteilung - sichergestellt bleibt und ein administrativ anderweitig nicht bewältigbarer wichtiger Grund für dieses Vorgehen vorliegt (E. 4-6).
Der nicht anders zu bewältigende Grund für die Unterbringung in einer separaten Abteilung eines normalen Gefängnisses und nicht in einer speziellen Einrichtung (Ausschaffungsgefängnis) ist in der Haftverfügung eingehend zu begründen (E. 8).
Das Bundesgericht bejaht im konkreten Fall das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Festhaltung des Betroffenen in einer abgetrennten Abteilung des Regionalgefängnisses Bern (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 146 II 201 S. 202
A.
X. (geb. 1977) kommt aus Burkina Faso und hielt sich als Künstler im Schengenraum auf. Am 13. September 2018 ersuchte er in der Schweiz um Asyl. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) lehnte sein Gesuch am 1. November 2018 ab und hielt ihn an, das Land zu verlassen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht blieb ohne Erfolg. Der Ausländer- und Bürgerrechtsdienst (ABD) der Kantonspolizei Bern buchte für den 21. Juni 2019 einen unbegleiteten Rückflug für X. Das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern nahm ihn am 17. Juni 2019 in
BGE 146 II 201 S. 203
Ausschaffungshaft. Das kantonale Zwangsmassnahmengericht genehmigte diese tags darauf bis zum 17. September 2019. Nachdem X. sich am 21. Juni 2019 geweigert hatte, den Rückflug anzutreten, wurde er in die Ausschaffungshaft zurückversetzt. Deren Vollzug erfolgte zuerst wiederum im Regionalgefängnis Bern und hernach im Ausschaffungsgefängnis Moutier.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess am 12. Juli 2019 die von X. gegen den Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts eingereichte Beschwerde teilweise gut. Es stellte fest, dass der Vollzug der Ausschaffungshaft vom 21. bis zum 27. Juni 2019 im Regionalgefängnis Bern unrechtmässig erfolgt war, da er in dieser Zeit mit einer oder mehreren Personen in Untersuchungshaft bzw. im Strafvollzug in einer gemeinsamen Zelle untergebracht worden war. Anders verhalte es sich für die Haft vom 17. bis zum 20. Juni 2019: In dieser Zeit sei X. im Trakt für Administrativhaft des Regionalgefängnisses Bern gesondert von Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug festgehalten worden; es entspreche dem Willen des Gesetzgebers den Kantonen zu ermöglichen, den Vollzug der Ausschaffungshaft ausnahmsweise in separat geführten Abteilungen von Strafvollzugseinrichtungen vollziehen zu können. (...)
C.
X. beantragt vor Bundesgericht, "in Ergänzung von Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Urteils [...] festzustellen, dass der Vollzug [seiner] Ausschaffungshaft [...] im Regionalgefängnis Bern vom 18. Juni bis zum 27. Juni 2019 und nicht nur vom 21. Juni 2019 bis zum 27. Juni 2019 rechtswidrig" gewesen sei. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts sei mit dem übergeordneten, von der Schweiz übernommenen Schengen-Besitzstand unvereinbar. Der Administrativtrakt des Regionalgefängnisses Bern sei keine spezielle Hafteinrichtung, die ausschliesslich dem Vollzug der Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft diene.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Art. 81 Abs. 2 AIG
(bis zum 1. Januar 2019: AuG; SR 142.20) sah ursprünglich vor, dass die ausländerrechtlich begründete Administrativhaft "in geeigneten Räumlichkeiten" zu vollziehen war (Fassung
BGE 146 II 201 S. 204
gemäss Art. 2 Ziff. 1 des Bundesbeschlusses vom 18. Juni 2010 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie, in Kraft seit 1. Juni 2011 [AS 2010 5925 ff., 5932; BBl 2009 8881 ff., 8901]; Anhang Ziff. 1 der Änderung des Asylgesetzes vom 14. Dezember 2012, in Kraft seit 1. Februar 2014 [AS 2013 4375 ff., 4390]). Diese Regelung erging in Umsetzung von Art. 16 der Richtlinie 2008/115 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (sog. "Rückführungsrichtlinie"; ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008 S. 98 ff.). Das Bundesgericht hielt in Auslegung von
Art. 81 Abs. 2 AIG
(in der Fassung vom 18. Juni 2010; vgl. ANDREAS ZÜND, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 3 zu Art. 81 AuG) fest, dass die Zusammenlegung mit Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug zu vermeiden sei. Der besonderen Situation der ausländerrechtlich festgehaltenen Personen könne am besten in Gebäuden Rechnung getragen werden, welche auf deren spezifischen Bedürfnisse ausgerichtet seien; der Vollzug von ausländerrechtlicher Administrativhaft in anderen Haftanstalten sei bei Einhaltung des Trennungsgebots jedoch nicht zum Vornherein ausgeschlossen (
BGE 123 I 221
E. II lit. b S. 231;
BGE 122 II 49
E. 5a S. 53,
BGE 122 II 299
E. 3c S. 304).
2.2
Dabei habe aber - so das Bundesgericht weiter - der Anspruch der ausländerrechtlich festgehaltenen Person auf soziale Kontakte gewahrt zu bleiben: Es müssten nicht nur hinreichende Besuche durch auswärtige Personen erlaubt sein, sondern auch soziale Kontakte mit anderen ausländerrechtlich festgehaltenen Personen ermöglicht werden, was die regelmässige - aber nicht unbedingt dauernde - Benützung eines Gemeinschaftsraums oder gemeinschaftliche Aktivitäten (Sport im Gefängnishof, weitere Tätigkeiten in anderen Räumen usw.) über den obligatorischen einstündigen Spaziergang hinaus erforderlich mache (
BGE 122 II 299
E. 5a S. 308). Aufgrund des Haftzwecks gelte bei der Administrativhaft ein freieres Haftregime als bei anderen Häftlingskategorien. Die entsprechenden Rechte dürften jeweils nur soweit beschränkt werden, als sich dies zur Gewährleistung des Haftzwecks und zur Aufrechterhaltung des ordnungsgemässen Anstaltsbetriebs als nötig erweise (
BGE 122 II 299
E. 3b; Urteil 2A.545/2001 vom 4. Januar 2002 E. 3 [Regionalgefängnis Bern]). Die Trenung der Administrativhäftlinge von anderen Gefangenen solle auch
BGE 146 II 201 S. 205
äusserlich zeigen, dass die Festhaltung nicht im Zusammenhang mit einer Straftat steht, sondern einen rein administrativen Hintergrund hat.
2.3
Je länger die Festhaltung dauert, desto weniger einschneidend dürfen nach der Praxis die Freiheitsbeschränkungen für administrativ festgehaltene Drittstaatsangehörige sein: Bei einer lediglich kurzen Festhaltung - etwa zur Vorführung für die Haftprüfungsverhandlung - könnten zeitlich so kurz wie möglich weitergehendere Restriktionen hingenommen werden als bei einer absehbar länger dauernden administrativen Festhaltung (
BGE 122 II 299
E. 3b S. 303; Urteile 2C_169/2008 vom 18. März 2008 E. 4.5 [Flughafengefängnis Zürich] und 2C_661/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 2.2.1 in fine [Regionalgefängnis Bern]; vgl. zu den Haftbedingungen: ANDREAS ZÜND, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 5. Aufl. 2019, N. 3 zu
Art. 81 AIG
; CARONI/SCHEIBER/PREISIG/ZOETEWEIJ, Migrationsrecht, 4. Aufl. 2018, S. 292 ff.; BAHAR IREM CATAK KANBER, Die ausländerrechtliche Administrativhaft, 2017, S. 253 ff.; CHATTON/MERZ, IN: Code annoté de droit des migrations, Bd. II: Loi sur les étrangers, Nguyen/Amarelle [Hrsg.], 2017, N. 14 ff. zu Art. 81 AuG; MARTIN BUSINGER, Ausländerrechtliche Haft, Die Haft nach Art. 75 ff. AuG, 2015, S. 300 ff.; TARKAN GÖKSU, IN: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, N. 10 ff. zu Art. 81 AuG; THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, N. 10.129 ff.).
3.
3.1
Die Schweiz ist 2018 bezüglich ihrer Haftpraxis und den Haftbedingungen durch die EU evaluiert worden: Im Rahmen der Empfehlungen vom 14. Mai 2019 zur Beseitigung der 2018 bei der Evaluierung der Anwendung des Schengen-Besitzstands im Bereich der Rückkehr/Rückführung festgestellten Mängel legte der Rat der Europäischen Union der Schweiz insbesondere nahe, ihre nationalen Rechtsvorschriften zur Inhaftierung von illegal anwesenden Drittstaatsausländern zu ändern sowie "unverzüglich Massnahmen" zu ergreifen, um sicherzustellen, dass die Abschiebehaft - wie in Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2008/115 vorgeschrieben - grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen erfolgt und die Unterbringung in gewöhnlichen Haftanstalten nur im Ausnahmefall zur Anwendung kommt (vgl. den Durchführungsbeschluss des Rates vom 14. Mai
BGE 146 II 201 S. 206
2019 zur Festlegung einer Empfehlung zur Beseitigung der 2018 bei der Evaluierung der Anwendung des Schengen-Besitzstands im Bereich der Rückkehr/Rückführung durch die Schweiz festgestellten Mängel; Interinstitutionelles Dossier 2019/0046 [NLE]). Wenn auf die Unterbringung in gewöhnlichen Haftanstalten zurückgegriffen werden müsse, "sollte sichergestellt werden, dass die Trennung von den gewöhnlichen Strafgefangenen durch geeignete Mittel gewährleistet" sei, "welche den administrativen Charakter der Inhaftierung in vollem Umfang widerspiegelten; so sollte es sich bei diesen Mitteln etwa nicht um die Einsperrung von Drittstaatsangehörigen in ihren Zellen handeln" (vgl. auch den Zehnten Bericht des EJPD vom 14. Juni 2019 zuhanden der GPK-EJPD, Stand der Umsetzung von Schengen/Dublin 2018/2019, S. 26).
3.2
Nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 2008/115 hat die Inhaftierung grundsätzlich in
speziellen
Hafteinrichtungen zu erfolgen. Fehlen in einem Mitgliedsstaat solche speziellen Hafteinrichtungen und ist die Unterbringung in gewöhnlichen Haftanstalten nötig, so werden in Haft genommene Drittstaatsangehörige gesondert von den gewöhnlichen Strafgefangenen untergebracht (Art. 16 Abs. 1 Satz 2 Richtlinie 2008/115). Die Schweiz hat im Rahmen des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 2018 zur Änderung des Ausländergesetzes ("Verfahrensregelungen und Informationssysteme")
Art. 81 Abs. 2 AIG
neu formuliert; Ziel war es, die nationale Regelung im Rahmen der Schengen-Assoziierung (erneut) an die Formulierung und die Auslegung von Art. 16 Abs. 1 Richtlinie 2008/115 durch den EuGH anzupassen. Der vom Bundesrat vorgeschlagene Text lautete (BBl 2018 1769 ff., 1773):
2
Die Haft ist in Haftanstalten zu vollziehen, die ausschliesslich dem Vollzug der Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dienen. Soweit dies aus Kapazitätsgründen nicht möglich ist, sind die inhaftierten Ausländerinnen und Ausländer gesondert von Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug unterzubringen.
Art. 81 Abs. 2 AIG
wurde in den parlamentarischen Beratungen umformuliert und lautet heute wie folgt (Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 2018 [Verfahrensregelungen und Informationssysteme], in Kraft seit 1. Juni 2019 [AS 2019 1413 ff., 1417; BBl 2018 1685 ff., 1738]):
2
Die Haft ist in Hafteinrichtungen zu vollziehen, die dem Vollzug der Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dienen. Ist dies insbesondere aus Kapazitätsgründen in Ausnahmefällen nicht möglich, so
BGE 146 II 201 S. 207
sind die inhaftierten Ausländerinnen und Ausländer gesondert von Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug unterzubringen.
3.3
3.3.1
Umstritten ist die Tragweite des neu formulierten
Art. 81 Abs. 2 AIG
in der Fassung vom 14. Dezember 2018. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern geht davon aus, dass die Vorlage des Bundesrats zwar vorgesehen habe, die (ausländerrechtliche) Festhaltung in Haft
anstalten
zu vollziehen, die
ausschliesslich
diesem Zwecke dienen dürften. Der Gesetzgeber habe den Wortlaut des bundesrätlichen Vorschlags jedoch abgeändert, indem er von
Hafteinrichtungen
spreche und auf die Ausschliesslichkeit des Anstaltszwecks verzichtet habe. Die entsprechenden sprachlichen Anpassungen könnten als "Klarstellung verstanden werden, dass nicht das Erfordernis eines separaten Gebäudes im Vordergrund" stehe, "sondern die Einrichtung als solche, d.h. eine Infrastruktur, die ein auf die Administrativhaft zugeschnittenes Haftregime" erlaube. Das nicht infrage gestellte Trennungsgebot werde auch dann eingehalten, wenn in Ausnahmesituationen Personen in Administrativhaft nicht in separaten Hafteinrichtungen gemäss
Art. 81 Abs. 2 Satz 1 AIG
, sondern in einer separaten Zelle untergebracht würden. Dass eine bloss "zellenweise Trennung" der Administrativhäftlinge von den übrigen Häftlingen den Anforderungen gemäss
Art. 81 Abs. 2 Satz 1 AIG
nicht entspreche und nur in Ausnahmefällen für kurzfristige Aufenthalte infrage komme, sei unbestritten. Aus den Materialien ergebe sich, dass mit den gewählten Formulierungen vermieden werden sollte, dass "ausländische Personen bei Vollbelegung der kantonalen Hafteinrichtungen zum Vollzug weniger Hafttage in einen anderen Kanton gefahren, dort untergebracht und für den Vollzug wieder zurückgebracht werden" müssten. Diese Meinung habe sich in der parlamentarischen Debatte durchgesetzt und
Art. 81 Abs. 2 Satz 2 AIG
sei insofern angepasst worden, als der Ausnahmegrund für den Vollzug der ausländerrechtlichen Administrativhaft ausserhalb einer getrennten Vollzugsanstalt in einem abgegrenzten Vollzugstrakt für Ausschaffungshäftlinge im Rahmen einer normalen Strafanstalt nicht nur bei Kapazitätsengpässen, sondern auch aus anderen Gründen erfolgen könne (AB 2018 N 1667 f.; AB 2018 S 846 f.). Mit den Vorgaben und Geboten, die sich im Einzelfall aus dem einschlägigen und von der Schweiz übernommenen Schengenrecht ergeben, hat sich die Vorinstanz indessen nicht weiter auseinandergesetzt.
BGE 146 II 201 S. 208
3.3.2
Der Beschwerdeführer macht seinerseits geltend,
Art. 81 Abs. 2 AIG
sei richtlinienkonform auszulegen. Alleine aufgrund kleiner Wortänderungen ("Haftanstalt" statt "Hafteinrichtung") gegenüber dem bundesrätlichen Entwurf könne nicht darauf geschlossen werden, dass der Gesetzgeber nicht in Übereinstimmung mit Art. 16 Abs. 1 Richtlinie 2008/115 habe legiferieren wollen. Die gesetzessystematische und -logische Auslegung ergebe, dass mit der Hafteinrichtung nach
Art. 81 Abs. 2 Satz 1 AIG
ein besonderes Gebäude gemeint sei und mit der ausnahmsweisen Unterbringung eine solche in einem gesonderten Trakt einer gewöhnlichen Haftanstalt, der ein liberaleres Regime zulasse. Seine Unterbringung vom 18. Juni bis zum 20. Juni 2019 sei nicht in einer speziellen Hafteinrichtung i.S. von
Art. 81 Abs. 2 Satz 1 AIG
erfolgt, sondern lediglich gesondert von Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug. Die Behörden hätten von
Art. 81 Abs. 2 Satz 2 AIG
Gebrauch gemacht. Eine entsprechende Unterbringung sei nach dem Gesetzeswortlaut nur in nachgewiesenen Ausnahmefällen zulässig. Das Verwaltungsgericht habe - so der Beschwerdeführer weiter - trotz seiner Hinweise auf die Ausnahmesituation nicht dargelegt, inwiefern bei ihm eine entsprechende Notwendigkeit bestand. Die Berner Behörden hätten es nicht nur unterlassen, schweizweit nach einer alternativen Unterbringung zu suchen, wozu sie nach dem neuen
Art. 81 Abs. 2 AIG
verpflichtet gewesen wären, sondern hätten auch keine richtlinienkonforme Alternativen innerhalb des Kantons geprüft, obwohl das für den ausschliesslichen Vollzug von ausländerrechtlicher Administrativhaft konzipierte Regionalgefängnis Moutier in der interessierenden Zeitperiode nicht voll belegt gewesen sei.
4.
4.1
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, d.h. nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als
BGE 146 II 201 S. 209
Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis in dieser Situation eine von den Materialien abweichende Lösung kaum nahelegen (
BGE 144 I 242
E. 3.1.2 S. 251 f.;
BGE 142 IV 401
E. 3.3 S. 403 f.,
BGE 142 IV 1
E. 2.4.1 S. 3 f.; je mit Hinweisen).
4.2
Zusätzlich zu diesen allgemeinen Auslegungsregeln ist in Fällen, welche das Schengenabkommen betreffen, die Vereinbarkeit der schweizerischen Umsetzungsgesetzgebung mit den einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben zu beachten.
4.2.1
Die Neuformulierung von
Art. 81 Abs. 2 AIG
soll den schengenrechtlichen Vorgaben und der EuGH-Rechtsprechung zu den Festhaltungsbedingungen Rechnung tragen; die entsprechende Gesetzesanpassung in
Art. 81 AIG
erfolgte gerade zu diesem Zweck (BBl 2018 1685, 1712 Ziff. 2.7.1; vgl. das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands [SAA; SR 0.362.31]).
4.2.2
Die Schweiz hat sich, vorbehältlich von Art. 7 des Abkommens ("Beendigungsverfahren"), verpflichtet, die bestehenden wie die künftigen schengenrechtlich relevanten Bestimmungen des Unionsrechts zu akzeptieren, umzusetzen und anzuwenden (vgl.
Art. 2 Abs. 3 SAA
). Die mangelhafte Umsetzung von Schengenrecht kann im Rahmen des Abkommens zwar nicht direkt sanktioniert werden, aber sie kann zu einer uneinheitlichen Auslegung und Anwendung des Schengenbesitzstands führen und damit den Bestand der Assoziierung als solche gefährden (vgl.
Art. 7 SAA
).
4.2.3
Das Bundesgericht beachtet die Rechtsprechung des EuGH auslegungsweise, zumal die Rechtsübernahme im Rahmen des Schengenabkommens "dynamisch" erfolgt. Es tut dies im Interesse einer einheitlichen Rechtsanwendung durch die verschiedenen Mitgliedsstaaten, zur Durchsetzung des Grundsatzes der Parallelität der Rechtsordnungen in den schengenrelevanten Bereichen sowie zur Erfüllung der völkerrechtlich übernommenen Verpflichtungen der Schweiz (vgl.
Art. 2 Abs. 3 SAA
und Art. 31 Abs. 1 des Wiener Abkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [SR 0.111]). Die nationale Umsetzungsgesetzgebung in
Art. 81 Abs. 2 AIG
erfolgte, um die Festhaltebedingungen an die schengenrechtlichen Vorgaben anzupassen
BGE 146 II 201 S. 210
(vgl. vorstehende E. 3.2). Das Bundesgericht legt
Art. 81 Abs. 2 AIG
deshalb unionsrechtskonform aus, d.h. in einer möglichst grossen Übereinstimmung mit den Vorgaben der Rückführungsrichtlinie und der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH dazu (vgl. PAUL-LUKAS GOOD, Die Schengen-Assoziierung der Schweiz, Diss. St. Gallen 2010, S. 247 ff.).
4.3
4.3.1
Zum gleichen Resultat führt die unionsrechtliche Praxis über die direkte Anwendbarkeit von Richtlinienbestimmungen (vgl. HAAG/KOTZUR, in: Die Europäische Union, Bieber/Epiney/Haag/Kotzur [Hrsg.], 13. Aufl. 2019, § 6 N. 34;BREITENMOSER/WEYENETH, Europarecht, 3. Aufl. 2017, N. 259; JAAG/HÄNNI, Europarecht, 4. Aufl. 2015, N. 2119 ff.; Urteil des EuGH vom 19. Januar 1982 C-8/81
Becker
, Slg. 1982 00053 Randnr. 25). Diese kann im Rahmen der bundesgerichtlichen Auslegung schengenrelevanter Vorgaben analog beigezogen werden. Danach können Richtlinienbestimmungen ausnahmsweise eine unmittelbare Wirkung entfalten, (1) wenn sie nicht fristgerecht oder korrekt in das innerstaatliche Recht umgesetzt wurden; (2) die Regelung sich als genügend bestimmt und unbedingt formuliert erweist und (3) sie dem Betroffenen Rechte gegenüber dem Staat einräumt.
4.3.2
Art. 16 Abs. 1 Richtlinie 2008/115 regelt im Interesse der illegal anwesenden drittstaatsangehörigen Person deren Haftbedingungen während ihrer Festhaltung zum Zweck der Ausschaffung in hinreichend bestimmter und justiziabler Art und Weise. Hat der Gesetzgeber nicht nach den Vorgaben der Rückführungsrichtlinie legiferiert, kann der Betroffene sich direkt auf Art. 16 Abs. 1 Richtlinie 2008/115 stützen, um geltend zu machen,
Art. 81 Abs. 2 AIG
sei aufgrund einer unvollständigen oder fehlerhaften Umsetzung in Verletzung des Richtlinienrechts auf ihn angewendet worden. Ist der Gesetzgeber zu Ungunsten der betroffenen Person vom Richtlinienrecht bzw. dessen Auslegung durch den EuGH abgewichen, kann der einzelne Fall auch direkt in Anwendung von Art. 16 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie beurteilt werden (so auch CHATTON/MERZ, a.a.O., N. 22 in fine zu Art. 81 AuG).
5.
Der Gerichtshof hat sich zur Auslegung von Art. 16 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie im Jahr 2014 geäussert:
5.1
Im Urteil
Bero/Bouzalmate
vom 17. Juli 2014 (C-473/13 und C-514/13) hielt er fest, dass Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der
BGE 146 II 201 S. 211
Rückführungsrichtlinie den Grundsatz aufstelle, dass die Inhaftierung von illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen zum Zweck der Abschiebung in
speziellen Hafteinrichtungen
zu erfolgen habe. Werde die Festhaltung wegen des Fehlens spezieller Hafteinrichtungen in gewöhnlichen Haftanstalten vollzogen, müssten die in Haft genommenen illegal anwesenden Drittstaatsangehörigen gesondert von den gewöhnlichen Strafgefangenen untergebracht werden; der Grundsatz der Unterbringung in nicht speziell hierfür vorgesehenen Hafteinrichtungen sei als Ausnahme zur Grundregel der Unterbringung in speziellen Hafteinrichtungen (Art. 16 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 2008/115)
eng
auszulegen (Randnr. 25 des Urteils
Bero/Bouzalmate,
a.a.O., vgl. JULIAN AUGUSTIN, Die Rückführungsrichtlinie der Europäischen Union, 2016, S. 470 ff.; SERGO MANANASHVILI, in: EU Immigration and Asylum Law, Hailbronner/Thym [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 5 f.zu Art. 16 der Rückführungsrichtlinie; CARSTEN HÖRICH, Abschiebungen nach europäischen Vorgaben, 2015, S. 185 ff.). Art. 16 Abs. 1 Satz 2 der Rückführungsrichtlinie sieht vor, dass - im Rahmen der entsprechend engen Auslegung der Ausnahmebestimmung - die Festhaltung nur aus
besonderen Gründen
auch in einem von den Strafgefangenen abgesonderten Bereich einer ordentlichen Justizvollzugsanstalt erfolgen kann.
5.2
5.2.1
Ein Mitgliedsstaat ist - so der EuGH - auch dann verpflichtet, illegal anwesende Drittstaatsangehörige grundsätzlich in einer speziellen Hafteinrichtung in Abschiebungshaft zu nehmen, "wenn er föderal strukturiert ist und die nach nationalem Recht für die Anordnung und Vollziehung einer solchen Haft zuständige föderale Untergliederung über keine entsprechende Hafteinrichtung" verfügt. Nicht erforderlich ist, dass jede föderale Untergliederung selber spezielle Haftanstalten errichtet; es muss jedoch sichergestellt sein, dass die zuständigen Behörden einer föderalen Untergliederung, die nicht über solche Hafteinrichtungen verfügt, die abzuschiebenden Drittstaatsangehörigen in speziellen Hafteinrichtungen in anderen föderalen Untergliederungen festhalten können (Urteil
Bero/Bouzalmate,
a.a.O., Randnr. 31; AuGUSTIN, a.a.O., S. 471; HÖRICH, a.a.O., S. 186-193). Ein föderaler Staat kann sich dieser Verpflichtung nicht mit der Begründung entziehen, dass weder er noch die föderale Untereinheit über spezielle Hafteinrichtungen verfügten. Dies gilt auch für die Schweiz.
BGE 146 II 201 S. 212
5.2.2
Art. 16 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie umfasst die Pflicht der einzelnen Staaten, für eine ausreichende Kapazität an Unterbringungsmöglichkeiten in speziellen Hafteinrichtungen zu sorgen (MANANASHVILI, a.a.O., N. 5 zu Art. 16 der Rückführungsrichtlinie; AUGUSTIN, a.a.O., S. 472 ff.). In den Räumlichkeiten der speziellen Hafteinrichtung ist eine Ausstattung und Gestaltung des Umfelds vorzusehen, die - soweit wie möglich - den Eindruck einer Gefängnisumgebung vermeiden und zum Ausdruck bringen, dass die festgehaltenen Personen keine Straftäter sind (AUGUSTIN, a.a.O., S. 478 ff.; zu einem Beispiel für eine "spezielle" Hafteinrichtung: KANBER, a.a.O., S. 260). Bei den "speziellen" Festhaltungszentren muss es sich um Einrichtungen handeln, die dazu bestimmt sind, Abschiebungshäftlinge in einer Einrichtung mit lockereren Festhaltungsbedingungen (Aussenkontakte, Telefonmöglichkeiten, Zugang zu Internet usw.) aufzunehmen und zu betreuen (AUGUSTIN, a.a.O., S. 477). Entsprechende Projekte werden - wie in anderen europäischen Staaten - auch in der Schweiz derzeit umgesetzt (vgl. etwa die Schaffung des Ausschaffungsgefängnisses Moutier). Der Bund kann den Bau und die Einrichtung kantonaler Haftanstalten, die ausschliesslich dem Vollzug der Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft sowie kurzfristigen Festhaltungen dienen und eine bestimmte Grösse aufweisen, dementsprechend ganz oder teilweise finanzieren (vgl.
Art. 82 Abs. 1 AIG
).
5.2.3
Ergänzend kann darauf hingewiesen werden, dass der Deutsche Bundesgerichtshof in Anwendung von Art. 16 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie zum Schluss gekommen ist, dass die Unterbringung eines Betroffenen in einem gesonderten Gebäude auf dem Gelände einer Justizvollzugsanstalt nicht als Unterbringung in einer "speziellen Hafteinrichtung" gelten könne, wie dies Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2008/115 voraussetze. Eine gesonderte Unterbringung von Betroffenen auf dem Gelände einer gewöhnlichen Haftanstalt bilde keine Unterbringung in einer speziellen Hafteinrichtung im Sinne von Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Rückführungsrichtlinie (Beschlüsse des Deutschen Bundesgerichtshofs vom 25. Mai 2014 [V ZB 137/14] Rz. 9 und vom 17. September 2014 [V ZB 189/13] Rz. 5). Diesbezüglich einschlägige Entscheide von anderen Unionsstaaten bestehen offenbar noch nicht.
5.3
Die Nutzung spezieller Einrichtungen ist die Regel. Die Ausnahmebestimmung, wonach eine Unterbringung - bei Trennung der festgehaltenen Drittstaatsangehörigen von den anderen Insassen - auch
BGE 146 II 201 S. 213
in gewöhnlichen Haftanstalten erfolgen kann (Art. 16 Abs. 1 Satz 2 Richtlinie 2008/115 bzw.
Art. 81 Abs. 2 Satz 2 AIG
), bildet die Ausnahme. Diese kann namentlich zur Anwendung kommen, wenn sich aufgrund unvorhersehbarer quantitativer Schwankungen bei illegalen Migrationsströmen die Zahl der Inhaftierten sprunghaft erhöht - dabei jedoch noch keine "Notlage" besteht, die zur Anwendung von Art. 18 Richtlinie 2008/115 führt - und die Unterbringung der Inhaftierten in speziellen Einrichtungen auch für einen Mitgliedsstaat zu einem Problem wird, der normalerweise über eine angemessene/ausreichende Zahl von Plätzen in speziellen Einrichtungen verfügt (Anhang der Empfehlung der Kommission vom 16. November 2017 für ein gemeinsames "Rückkehr-Handbuch", das von den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten bei der Durchführung rückkehrbezogener Aufgaben heranzuziehen ist, C [2017] 6505 final, S. 91).
5.4
Der Generalanwalt hielt zum Ausnahmetatbestand von Art. 16 Abs. 1 Satz 2 Richtlinie 2008/115 in seinen Schlussanträgen in den Verfahren
Bero/Bouzalmate
fest, dass ein Mitgliedsstaat, mit Ausnahme von Notlagen (vgl. Art. 18 Richtlinie 2008/115), die abzuschiebenden Drittstaatsangehörigen nur dann in einer gewöhnlichen Haftanstalt unterbringen darf, wenn aussergewöhnliche und berechtigte Gründe hierfür sprächen, in denen unbestreitbar zum Ausdruck komme, dass die Abwägung der Interessen diese Lösung gebiete. Wenn sich ein Mitgliedsstaat mit Schwierigkeiten in Zusammenhang mit der Unterbringung eines abzuschiebenden Migranten konfrontiert sehe, müsse er auf der Grundlage einer Beurteilung
des
Einzelfalls
die Gründe darlegen, weshalb die Unterbringung in einer gewöhnlichen Haftanstalt erfolge bzw. erfolgen müsse, wobei die Trennung des Migranten von den gewöhnlichen Strafgefangenen immer gewährleistet zu bleiben habe (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts in den Rechtssachen
Bero
[C-473/13],
Bouzalmate
[C-514/13] und
Pham
[C-474/13]), Randnr. 136). Zwar sind die Ausführungen des Generalanwalts nicht verbindlich, es ergibt sich daraus jedoch, auf welchem Hintergrund und im Rahmen welcher allgemeinen Überlegungen der jeweilige Entscheid des EuGH ergangen ist.
6.
6.1
Der Bundesrat wies in seiner Botschaft zur Neuformulierung von
Art. 81 Abs. 2 AIG
darauf hin, dass die Rückführungsrichtlinie sowie die einschlägige Rechtsprechung des EuGH eine spezifische Haftinfrastruktur für die Ausschaffungshaft voraussetzten; bezweckt sei eine "echte" Trennung zwischen Personen in Administrativhaft
BGE 146 II 201 S. 214
und solchen im Strafvollzug (Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2008/115). Fehlten die erforderlichen Kapazitäten, könne eine klar getrennte Infrastruktur für die Administrativhaft in anderen Haftanstalten eingerichtet werden (vgl. Art. 16 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2008/115). Die Kapazitäten in speziellen Vollzugsanstalten seien nur dann nicht ausreichend, wenn schweizweit ein entsprechender Engpass bestehe oder sich die Verschiebung in Anbetracht der Haftdauer als undurchführbar erweise (ZÜND, a.a.O., 5. Aufl. 2019, N. 3 zu
Art. 81 AIG
; vgl. die Botschaft Verfahrensnormen und Informationssysteme, a.a.O., 1712 bzw. 1738 Ziff. 2.7.1).
6.2
6.2.1
An der vom Bundesrat vorgeschlagenen Lösung hat der Gesetzgeber im Wortlaut geringfügige Korrekturen vorgenommen. Beide Räte gingen davon aus, dass das Trennungsgebot nicht infrage gestellt werde. Dieses sei beizubehalten, was "sehr wichtig" erscheine; nur bei kurzfristigen Wechseln und Verlegungen für wenige Tage, beispielsweise, weil sich die kantonale Zuständigkeit für kurze Zeit ändere, solle es nicht zu hohen Kosten kommen (AB 2018 S 847 f.). Es sei insbesondere zu vermeiden, dass ausländische Personen bei Vollbelegung der eigenen separaten Hafteinrichtungen zum Vollzug weniger Hafttage in einen anderen Kanton gefahren, dort untergebracht und für den Vollzug wieder zurückgeführt werden müssten (AB 2018 N 1667). Auch nach der Lesart des schweizerischen Gesetzgebers braucht es somit
gute
Gründe, welche die Ausnahme von der Unterbringung in spezifischen Einrichtungen rechtfertigen.
6.2.2
Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung, wie sie inzwischen in Kraft steht. Dabei ist es erforderlich und möglich, den geltenden
Art. 81 Abs. 2 AIG
europa- und richtlinienkonform auszulegen (vgl. vorstehende E. 4.2): Die Zulässigkeit einer separaten Festhaltung in einem besonderen Trakt eines Regionalgefängnisses kann nur im Bereich weniger Stunden oder Tage liegen; im Übrigen hat die Festhaltung in speziell hierfür konzipierten Einrichtungen zu erfolgen, deren Haftbedingungen und baulichen Elemente generell unterstreichen, dass die Festhaltung administrativer Natur ist und in keinem Zusammenhang mit einem Strafvollzug oder einer Untersuchungshaft steht. Es wird damit betont, dass es sich um eine eng auszulegende Ausnahmeregel vom Grundsatz der getrennten Unterbringung in speziellen, hierfür konzipierten und für freiere Festhaltungsbedingungen geeigneteren Gebäuden handelt, die auch äusserlich erkennen lassen, dass es sich um
BGE 146 II 201 S. 215
den Vollzug einer administrativen Massnahme von sich illegal im Land aufhaltenden Drittstaatsangehörigen und um keine Sanktion für eine Straftat handelt. Der EuGH hat sich zur Zulässigkeit einer Regelung, die wie
Art. 81 Abs. 2 AIG
in seiner heutigen Fassung kurzfristig mit Blick auf die Praktikabilität aus einem gewichtigen Grund eine Einschränkung vom Grundsatz der Unterbringung in einer separaten Vollzugseinrichtung zulässt, noch nicht geäussert. Gemäss dem System des Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Rückführungsrichtlinie müssen jeweils
berechtigte
,
wesentliche
und
überwiegende
Gründe vorliegen, soll ausnahmsweise die Haft nicht in einer speziellen Hafteinrichtung erfolgen und dennoch mit den schengenrechtlichen Vorgaben übereinstimmen (vgl.
Art. 2 Abs. 3 sowie
Art. 7 SAA
).
7.
7.1
Im konkreten Fall wurde der Beschwerdeführer gestützt auf
Art. 81 Abs. 2 Satz 2 AIG
bzw. Art. 16 Abs. 1 Satz 2 der Rückführungsrichtlinie festgehalten; der eigenständige Trakt im Regionalgefängnis Bern kann nicht als spezielle Anstalt im Sinn von Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Rückführungsrichtlinie gelten (vgl. die einschlägige Kritik der Haftbedingungen für Auszuschaffende im Regionalgefängnis Bern, in: NATIONALE KOMMISSION ZUR VERHÜTUNG VON FOLTER NKVF, Bericht an den Regierungsrat des Kantons Bern betreffend den Nachfolgebesuch der Nationalen Kommission zur Verhütung von Folter im Regionalgefängnis Bern vom 29. Januar und 28. Februar 2019, N. 18 und 30 sowie III. Zusammenfassung). Dennoch haben die Berner Behörden
Art. 81 Abs. 2 Satz 1 AIG
für die Periode vom 17. bis zum 20. Juni 2019 - gestützt auf die spezifischen Umstände der konkreten Situation im vorliegenden Fall - nicht verletzt: Der Beschwerdeführer hat sich während vier Tagen im Trakt für Administrativinhaftierte des Regionalgefängnisses Bern im Hinblick darauf befunden, dass er gemäss den Vorbereitungen und der Flugreservation innert 96 Stunden ausgeschafft werden sollte; die Behörden befürchteten, dass er sich ihnen hierfür nicht zur Verfügung halten würde. Eine Unterbringung in Moutier hätte den geplanten Ablauf der Ausschaffung übermässig erschwert. Es bestand deshalb vorübergehend ein wesentlicher Grund, den Beschwerdeführer in einer abgetrennten Zone einer normalen, zentral gelegenen Justizvollzugsanstalt unterzubringen (vgl. vorstehend E. 5.4). Anders verhielt es sich nach seiner Rückversetzung in die Festhaltung ab dem 21. Juni 2019; in dieser Zeit hätte er in einer spezialisierten, allenfalls auch entfernter gelegenen Einrichtung im Kanton Bern oder andernorts in
BGE 146 II 201 S. 216
der Schweiz verlegt werden müssen, was zu spät geschah; zudem wurde der Beschwerdeführer in unzulässiger Weise in der gleichen Zelle untergebracht wie Strafgefangene.
7.2
Der Beschwerdeführer wurde ab dem 17. Juni 2019 ausländerrechtlich festgehalten, um ihn am 21. Juni 2019 an den Flughafen verbringen zu können, wo sein Rückflug gebucht war. Der Aufenthalt im separaten Trakt des Regionalgefängnisses Bern war planmässig nur für die Verbringung zum Flughafen vorgesehen. Die konkreten Transportmodalitäten bildeten einen wichtigen Grund, um eine kurzfristige Festhaltung - getrennt von anderen Strafhäftlingen - in einer Justizvollzugsanstalt zu rechtfertigen. Der Beschwerdeführer hat mit seinem renitenten Verhalten die Ausschaffung selber verhindert. In der Folge wurde er so schnell wie möglich in das Ausschaffungsgefängnis Moutier verbracht. Gestützt auf das Verhalten des Beschwerdeführers konnte nach der gescheiterten freiwilligen Rückkehr nicht mehr davon ausgegangen werden, dass seine administrative Festhaltung weiterhin nur wenige Stunden/Tage dauern würde, weshalb die Unterbringung ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich in einer speziell für Auszuschaffende eingerichteten Anstalt zu erfolgen hatte.
8.
Zusammengefasst ergibt sich: Im Grundsatz hat die ausländerrechtliche Festhaltung in speziellen Vollzugsanstalten zu erfolgen; diese müssen über genügend Plätze verfügen (Art. 16 Abs. 1 Richtlinie 2008/115;
Art. 81 Abs. 2 Satz 1 AIG
). In
begründeten Ausnahmefällen
kann die Haft in ordentlichen Haftanstalten vollzogen werden, wenn die Trennung von den anderen Häftlingen - etwa durch eine eigenständige Abteilung - sichergestellt bleibt und ein administrativ anderweitig nicht bewältigbarer wichtiger Grund für dieses Vorgehen spricht (vgl. vorstehende E. 5.4; hier: kurzfristige Verbringung zum Flughafen). Der Grund für die Unterbringung in einer separaten Abteilung eines normalen Gefängnisses und nicht in einer speziellen Einrichtung - wie von Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Rückführungsrichtlinie als Regel vorausgesetzt - ist in der Haftverfügung sachgerecht zu begründen, damit der Haftrichter die angegebenen Gründe im Hinblick auf die Zulässigkeit der Haft und der nach Art. 16 der Rückführungsrichtlinie erforderlichen Haftbedingungen überprüfen kann (vgl.
Art. 80 Abs. 4 AIG
). Die wichtigen Gründe und die konkreten Abklärungen bezüglich der Unterbringung der ausreisepflichtigen Person sind in der Haftverfügung nachvollziehbar darzutun und zu belegen (hier: im Einzelfall kurzfristig organisierte Ausreise
BGE 146 II 201 S. 217
als besonderer Grund für eine Ausnahme von einer Unterbringung in einer speziellen Einrichtung). In Notsituationen erlaubt Art. 18 der Rückführungsrichtlinie allgemein von den Regeln über den Festhaltungsvollzug gemäss Art. 16 Abs. 1 Satz 1 abzuweichen. Eine solche Situation besteht derzeit nicht und wird auch von den kantonalen Behörden nicht geltend gemacht.