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Urteilskopf
144 IV 17
3. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A.A. und Mitb. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, D. und Mitb. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1356/2017 vom 17. Januar 2018

regeste:
Regeste
Art. 105 Abs. 1 lit. f und
Art. 383 Abs. 1 StPO
; durch Verfahrenshandlungen beschwerte Dritte; Sicherheitsleistung im Rechtsmittelverfahren.
Von einer Einziehung betroffene, selber nicht beschuldigte Personen nehmen am Strafverfahren als durch Verfahrenshandlungen beschwerte Dritte und damit als andere Verfahrensbeteiligte im Sinne von
Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO
teil. Die Rechtsmittelinstanz darf von ihnen keine Sicherheitsleistung für allfällige Kosten und Entschädigungen verlangen.
Art. 383 Abs. 1 StPO
ist nicht analog anwendbar (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 144 IV 17 S. 18
A.
Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 31. Mai 2017 u.a. der mehrfachen Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 i.V.m.
Art. 138 Ziff. 2 StGB
), der ungetreuen Geschäftsbesorgung (
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB
) und der Misswirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 i.V.m.
Art. 29 lit. a StGB
) schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 6 1⁄2 Jahren. Es verpflichtete ihn, zahlreichen Privatklägern Schadenersatzzahlungen zu leisten. A.A., B.A. und C.A. verpflichtete es als andere Verfahrensbeteiligte, dem Staat nach Eintritt der Rechtskraft als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 150'000.- (A.A.), Fr. 685'000.- (B.A.) bzw. Fr. 30'000. - ( C.A.) zu bezahlen (Dispositivziff. 27-29). Die Beschlagnahme der Barschaften von A.A. von Fr. 10'050.65, Fr. 10'004.50, Fr. 1'178.80 und Fr. 24.75 erhielt es bis zur Bezahlung der Ersatzforderung von Fr. 150'000. - aufrecht (Dispositivziff. 27). Auf das Entschädigungsbegehren von A.A., B.A. und C.A. trat es nicht ein (Dispositivziff. 40).
B.
A.A., B.A. und C.A. meldeten gegen das Urteil vom 31. Mai 2017Berufung an und reichten in der Folge eine Berufungserklärung ein. Darin beantragten sie, sie seien als Privatkläger in das Verfahren aufzunehmen, X. sei zu verpflichten, ihnen Fr. 456'000. - , Fr. 850'000. - bzw. Fr. 950'000. - Schadenersatz zu bezahlen, und es sei ihnen aus dem Verwertungserlös der eingezogenen Vermögenswerte gemäss Dispositivziff. 30 des erstinstanzlichen Urteils ein anteiliger Betrag zuzusprechen. Die von der Staatsanwaltschaft zu ihren Lasten beantragten Ersatzforderungen seien vollumfänglich abzuweisen (Dispositivziff. 27-29 des erstinstanzlichen Urteils) und es seienihnen die beschlagnahmten Vermögenswerte von Fr. 10'050.65, Fr. 10'004.50, Fr. 1'178.80 und Fr. 24.75 herauszugeben. Zudem seienihre Anwaltskosten auf die Staatskasse zu nehmen (Dispositivziff. 40des erstinstanzlichen Urteils).
BGE 144 IV 17 S. 19
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich setzte A.A., B.A. und C.A. mit Präsidialverfügung vom 25. August 2017 eine Frist von 20 Tagen an, um Prozesskautionen von Fr. 40'000. - (A.A.), Fr. 60'000. - ( B.A.) bzw. Fr. 50'000. - (C.A.) zu leisten. Mit Eingabe vom 6. September 2017 zogen A.A., B.A. und C.A. ihre Berufungsanträge auf Aufnahme als Privatkläger und Zusprechung von Schadenersatz sowie eines Teils des Verwertungserlöses der eingezogenen Vermögenswerte zurück. An ihren Berufungsanträgen betreffend die vom Bezirksgericht ausgesprochenen Ersatzforderungen (Dispositivziff. 27-29 des erstinstanzlichen Urteils) hielten sie ausdrücklich fest. Gleichzeitig beantragten sie, aufgrund des Wegfalls der ursprünglich beantragten Stellung als Privatkläger sei auf entsprechende Kautionen zu verzichten, eventualiter sei ihnen die Frist für die Bezahlung der verfügten Kautionsleistungen um weitere 20 Tage zu verlängern. Mit Präsidialverfügung vom 7. September 2017 hielt das Obergericht an den festgesetzten Kautionen fest, erstreckte aber die Frist zur Leistung der Kautionen um 10 Tage bis zum 29. September 2017. Am 29. September 2017 ersuchten A.A., B.A. und C.A. um Reduktion der Kautionen und um Neufestsetzung der Zahlungsfrist. MitPräsidialverfügung vom 3. Oktober 2017 setzte das Obergericht die Kautionen neu auf Fr. 20'000. - (A.A.), Fr. 42'000. - (B.A.) und Fr. 7'000. - (C.A.) fest und erstreckte die Zahlungsfrist letztmals um10 Tage. Mit Beschluss vom 18. Oktober 2017 wies das Obergericht ein erneutes Fristerstreckungsgesuch von A.A., B.A. und C.A. ab. Gleichzeitig trat es auf deren Berufungen mangels Bezahlung der verlangten Kautionen nicht ein.
D.
A.A., B.A. und C.A. beantragen mit Beschwerde in Strafsachen, der Nichteintretensentscheid vom 18. Oktober 2017 sei aufzuheben und die Sache sei zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei ihnen eine neue Frist zur Leistung einer reduzierten Kaution anzusetzen.
E.
Das Obergericht, die Staatsanwaltschaft und vier Beschwerdegegner verzichteten auf eine Stellungnahme. Die übrigen Beschwerdegegner liessen sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut. Es hebt den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Oktober 2017 und die Präsidialverfügungen vom 7. September und 3. Oktober 2017 auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
BGE 144 IV 17 S. 20
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführer rügen, mit dem Wegfall der ursprünglich beantragten Stellung als Privatkläger hätte nach
Art. 383 StPO
notwendigerweise auch die Kautionspflicht entfallen müssen. Nach dem Konzept der StPO könne zwar die Privatklägerschaft, nicht aber die beschuldigte Person zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet werden. Gleiches gelte für die weiteren Verfahrensbeteiligten. Die Vorinstanz habe zu Unrecht an den Kautionen festgehalten.
2.2
Gemäss
Art. 383 Abs. 1 StPO
kann die Verfahrensleitung der Rechtsmittelinstanz die Privatklägerschaft verpflichten, innert einer Frist für allfällige Kosten und Entschädigungen Sicherheit zu leisten;
Art. 136 StPO
betreffend die unentgeltliche Rechtspflege für die Privatklägerschaft bleibt vorbehalten. Die Sicherheitsleistung nach
Art. 383 Abs. 1 StPO
bezweckt die Sicherung allfälliger Kosten- und Entschädigungsansprüche des Staats und der beschuldigten Person (Urteil 1B_323/2014 vom 17. Dezember 2014 E. 3.3; SCHMID/JOSITSCH , Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommen tar, 3. Aufl. 2018, N. 2 zu
Art. 383 StPO
). Die Kosten- und Entschädigungspflicht der Privatklägerschaft im Rechtsmittelverfahren (vgl.
Art. 428 Abs. 1 StPO
, Art. 436 Abs. 1 i.V.m.
Art. 432 StPO
;
BGE 139 IV 45
E. 1 S. 46 ff.; siehe allerdings auch
BGE 141 IV 476
E. 1 S. 478 ff.) bildet das Gegenstück zu deren sehr weitgehenden Rechtsmittelbefugnissen. Um die Vollstreckung allfälliger Kosten- und Entschädigungsansprüche zu gewährleisten, schuf der Gesetzgeber die Möglichkeit, von der Privatklägerschaft entsprechende Sicherheiten zu verlangen (Urteil 6B_814/2013 vom 28. November 2013 E. 2.2.2; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1308 Ziff. 2.9.1 zu Art. 391). Die Sicherheitsleistung nach
Art. 383 Abs. 1 StPO
ist an keine Voraussetzungen gebunden. Dies gilt unbesehen der Frage, ob die Privatklägerschaft ein Rechtsmittel nur im Strafpunkt oder auch imZivilpunkt erhebt (Urteil 6B_814/2013 vom 28. November 2013 E. 2.2.1).
2.3
Art. 383 Abs. 1 StPO
erwähnt ausschliesslich die Privatklägerschaft. Nach dem Konzept der Schweizerischen Strafprozessordnungkann zwar die Privatklägerschaft, nicht aber die beschuldigte Person zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet werden. Die beschuldigte Person kann erst im Verfahren vor Bundesgericht zu einer
BGE 144 IV 17 S. 21
Vorschussleistung (Art. 62 f. BGG) angehalten werden. Dies wird damit begründet, dass der beschuldigten Person der Zugang zu einer Rechtsmittelinstanz gemäss
Art. 6 EMRK
nicht erschwert werden soll bzw. ihre Verteidigungsrechte nicht in einer nicht zu rechtfertigenden Weise eingeschränkt werden sollen (zum Ganzen Urteil 1B_332/2012 vom 15. August 2012 E. 3.4; BBl 2006 1308 f. Ziff. 2.9.1 zu Art. 391). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es auch unzulässig, bei der beschuldigten Person im Rahmen einer kantonalen Beschwerde gegen eine Beschlagnahme, d.h. in einem Nebenverfahren, gestützt auf eine kantonale Gerichtskostenverordnung eine Sicherheitsleistung in Form einer "Einschreibgebühr" zu erheben (Urteil 1B_332/2012 vom 15. August 2012 E. 3.4).
Nach NIKLAUS OBERHOLZER sollen auch andere Verfahrensbeteiligte (vgl.
Art. 105 StPO
) nicht verpflichtet werden können, für allfällige Kosten und Entschädigungen Sicherheit zu leisten (NIKLAUS OBERHOLZER, Das Rechtsmittelsystem der Schweizerischen Strafprozessordnung - Beschwerde, Berufung, Revision, AJP 2011 S. 39 ff., 44). Andere Autoren äussern sich nicht explizit zur Frage der Anwendbarkeit von
Art. 383 StPO
auf andere Verfahrensbeteiligte. Betont wird aber, dass nur die Privatklägerschaft in Anwendung von Art. 383Abs. 1 StPO zur Kautionsleistung angehalten werden kann (ZIEGLER/KELLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu
Art. 383 StPO
). Gemäss SCHMID/JOSITSCH ist
Art. 383 StPO
analog anwendbar, wenn Geschädigte Ansprüche aus Einziehungsrecht (Art. 70 Abs. 1 letzter Satzteil und
Art. 73 StGB
) auf dem Rechtsmittelweg durchzusetzen versuchen (vgl. SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N. 1 zu
Art. 383 StPO
).
2.4
Gegen die Beschwerdeführer wurden im vorliegenden Strafverfahren keine strafrechtlichen Vorwürfe erhoben. Das Bezirksgericht verpflichtete sie als durch die Straftaten angeblich Begünstigte jedoch gestützt auf
Art. 71 Abs. 1 StGB
zur Bezahlung von Ersatzforderungen in der Höhe von Fr. 150'000.-, Fr. 685'000.- bzw. Fr. 30'000.- an den Staat. Die Beschwerdeführer nahmen am Strafverfahren gegen den Beschuldigten daher als durch Verfahrenshandlungen beschwerte Dritte und damit als andere Verfahrensbeteiligte im Sinne von
Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO
teil. Durch eine Einziehung oder Beschlagnahme beschwerte (nicht beschuldigte) Dritte müssen sich - wie die beschuldigte Person - gegen einen staatlichen Eingriff in ihre Rechte zur Wehr setzen können. Ihre Stellung ist insofern vergleichbar mit derjenigen einer beschuldigten Person, deren
BGE 144 IV 17 S. 22
Vermögenswerte beschlagnahmt oder eingezogen wurden. Es entspricht daher nicht nur dem Wortlaut von
Art. 383 Abs. 1 StPO
, sondern auch dem Sinn und Zweck der personellen Beschränkung dieser Bestimmung auf die Privatklägerschaft, dass von ihnen keine Sicherheitsleistung im Sinne von
Art. 383 Abs. 1 StPO
verlangt werden darf.
2.5
Die Vorinstanz argumentierte in der Präsidialverfügung vom 7. September 2017 unter Berufung auf NIKLAUS SCHMID, nicht nur die Privatklägerschaft, sondern auch Verfahrensbeteiligte, welche Ansprüche aus Einziehungsrecht geltend machen würden, könnten verpflichtet werden, für allfällige Kosten und Entschädigungen Sicherheit zu leisten. Die Beschwerdeführer weisen zutreffend darauf hin, dass die von der Vorinstanz zitierte Kommentarstelle (vgl. SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N. 1 zu
Art. 383 StPO
; siehe oben E. 2.3) nicht in diesem Sinne verstanden werden kann. Die Kommentatoren sprechen darin den Fall an, dass eine durch eine Straftat geschädigte Person geltend macht, der Einziehung unterliegende Vermögenswerte seien ihr zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auszuhändigen (Art. 70 Abs. 1 letzter Satzteil StGB) bzw. eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte, deren Verwertungserlös oder Ersatzforderungen seien ihr zur Deckung ihres Schadens oder einer Genugtuung zuzusprechen (
Art. 73 Abs. 1 lit. b und c StGB
). Dies war vorliegend nicht der Fall. Die Beschwerdeführer können alsdurch eine Einziehung Beschwerte nicht mit Privatklägern oder Geschädigten, die gestützt auf Art. 70 Abs. 1 letzter Satzteil oder
Art. 73 Abs. 1 lit. b und c StGB
Ansprüche geltend machen, gleichgestellt werden.
2.6
Die Rüge der Beschwerdeführer ist begründet. Die Vorinstanz durfte von diesen als anderen Verfahrensbeteiligten im Sinne von
Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO
keine Sicherheitsleistungen für die Deckung allfälliger Kosten- und Entschädigungsansprüche verlangen. Damit braucht auf das weitere Vorbringen der Beschwerdeführer betreffend die Höhe der verlangten Kautionen nicht mehr eingegangen zu werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
148 IV 221
21. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit (BAZG) (Beschwerde in Strafsachen)
1B_432/2021 vom 28. Februar 2022

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II
; Art. 3, 25 Abs. 1 sowie
Art. 50 VStrR
;
Art. 264 Abs. 1 und 2 StPO
; Siegelung und Entsiegelung sichergestellter elektronischer Geräte im Verwaltungsstrafverfahren.
Zweck der Siegelung ist, jegliche Gelegenheit für die Untersuchungsbehörde zur Kenntnisnahme der sichergestellten Daten auszuschliessen, bevor ein Gericht über die Zulässigkeit des Zugangs zu diesen Daten entscheidet. Im Entsiegelungsverfahren hat daher nicht die Untersuchungsbehörde, sondern, allenfalls unter Beizug einer sachverständigen Person, das Zwangsmassnahmengericht zu prüfen, ob Entsiegelungshindernisse einer Durchsuchung entgegenstehen. Erweist sich eine Kopie der Daten zum Schutz vor Verlust oder aus einem anderen Grund als angebracht, darf mit der Siegelung nicht zugewartet werden, sondern ist dies nach sofortiger Siegelung der Geräte ebenfalls vom Zwangsmassnahmengericht, allenfalls auf Antrag der Untersuchungsbehörde hin, anzuordnen. Die Untersuchungsbehörde darf in keiner Weise in die Entsperrung der Geräte und Spiegelung der Daten als Realakte einbezogen werden (E. 2 und 3).
Die Vornahme der Entsperrung der Geräte und der Datenspiegelung vor der Siegelung durch eine von der Untersuchungsbehörde beauftragte Behörde stellt einen erheblichen Verfahrensmangel dar, der zur Unverwertbarkeit der Daten und deren Vernichtung sowie zur Rückgabe der Geräte an die daran berechtigte Person führt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 148 IV 221 S. 222
A.
Im Anschluss an eine Amtshilfemeldung der portugiesischen Zollbehörden führte das (damalige) Grenzwachtkorps (heute: Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit [BAZG]) am 10. September 2020 am Flughafen Zürich eine Zollkontrolle mit körperlicher Durchsuchung von A. durch. Dabei wurden zwölf Armbanduhren der Marke Rolex mit Zugehör sowie verschiedene Kaufbelege und Rechnungen sichergestellt, die A. bei seiner Einreise nicht zur Einfuhr in die Schweiz angemeldet hatte. Zehn der zwölf Armbanduhren mit den entsprechenden Kaufbelegen und Rechnungen trug A. bei der Einreise versteckt in einem um den Bauch gebundenen Schmuggelgurt auf sich.
BGE 148 IV 221 S. 223
Noch am gleichen Tag eröffnete die (damalige) Eidgenössische Zollverwaltung (heute ebenfalls: Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit [BAZG]) gegen A. ein Strafverfahren wegen des Verdachts auf Widerhandlungen gegen das Zollgesetz sowie das Mehrwertsteuergesetz.
Ebenfalls am 10. September 2020 stellte die Zollverwaltung unter anderem zwei Mobiltelefone (Samsung Galaxy A40 und Samsung Galaxy S10+) sowie ein Tablet (Samsung Tab S6) von A. vorläufig sicher. Dieser verlangte zunächst keine Siegelung der IT-Geräte, sondern erklärte lediglich, die Codes nicht bekannt zu geben. Am 14. September 2020 beantragte der inzwischen beigezogene Rechtsvertreter von A. die Siegelung der sichergestellten IT-Geräte. Am 29. September 2020 erläuterte die Zollverwaltung A. und seinem Rechtsanwalt ihr Vorgehen, wenn der Zugangscode zu sichergestellten IT-Geräten nicht bekannt ist. A. bekräftigte dabei sein Siegelungsgesuch mit der Begründung, die Datenträger enthielten vertrauliche Anwaltskorrespondenz, höchstpersönliche Informationen sowie Geschäftsgeheimnisse.
Am 1. Oktober 2020 übermittelte die Zollverwaltung die IT-Geräte von A. dem Bundesamt für Polizei (fedpol), Bundeskriminalpolizei (Abteilung IT Forensik und Cybercrime IFC), mit dem Auftrag "Unlock mit Bruteforce und Extraction".
B.
Mit Gesuch vom 8. Oktober 2020 stellte die Zollverwaltung der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts den im Wesentlichen folgenden Antrag auf Entsiegelung der drei IT-Geräte von A.:
"Die Gesuchstellerin sei zu ermächtigen, die mit Sicherstellungsbeschluss vom 10. September 2020 sichergestellten und durch das Bundesamt für Polizei (fedpol) ... zu entsperrenden und sodann zu versiegelnden forensischen Kopien der Daten der Mobiltelefonie sowie des Tablet Computers des Gesuchgegners zu entsiegeln und zu durchsuchen."
Am 5. November 2020 versiegelte das fedpol die drei Datenträger nach deren Entsperrung und Spiegelung ihres Inhalts. A. und sein Rechtsanwalt hatten auf eine Teilnahme an der Siegelung verzichtet. Tags darauf, am 6. November 2020, stellte das fedpol die versiegelten Datenträger der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zu.
Mit Beschluss vom 14. Juli 2021 hiess die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts das Entsiegelungsgesuch gut und ermächtigte die Zollverwaltung, alle sichergestellten Daten zu durchsuchen.
BGE 148 IV 221 S. 224
C.
A. führt mit Eingabe vom 16. August 2021 Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht und stellt den Hauptantrag, den Beschluss der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an diese zurückzuweisen. (...)
Die Zollverwaltung schliesst in ihrer Stellungnahme vom 9. September 2021 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, und reichte dazu eine Aktennotiz vom 5. November 2020 nach. Das Bundesstrafgericht erläuterte in seiner Vernehmlassung vom 26. August 2021 seine Rechtsprechung zur Siegelung von Datenträgern und hält sinngemäss ohne formelles Rechtsbegehren an seinem Beschluss fest.
In seiner Replik vom 1. Oktober 2021 bekräftigt A. im Wesentlichen seinen Standpunkt und konkretisiert sein Rechtsbegehren dahingehend, dass der vom fedpol als Spiegelung angefertigte Datenträger zu vernichten und die sichergestellten IT-Geräte zurückzugeben seien. (...) Das Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit (als Nachfolgebehörde der früheren Zollverwaltung) erklärte in einer zweiten Stellungnahme vom 31. Januar 2022 seine auf der Rechtsprechung des Bundesstrafgerichts beruhende Praxis und ersucht sinngemäss darum, Klarheit über die Rechtmässigkeit dieses Vorgehens zu schaffen. Das Bundesstrafgericht verzichtete auf eine weitere Vernehmlassung. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 50 VStrR
(SR 313.0) sind im Verwaltungsstrafverfahren Papiere mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse zu durchsuchen (Abs. 1), wobei Amts- und Berufsgeheimnisse zu wahren sind (Abs. 2). Erhebt der Inhaber der Papiere Einsprache gegen die Durchsuchung, so werden die Papiere versiegelt und verwahrt, und es entscheidet die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts über die Zulässigkeit der Durchsuchung (Abs. 3 i.V.m.
Art. 25 Abs. 1 VStrR
). Die Bestimmung wird heute auch auf elektronische Datenträger angewandt (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 1B_210/2017 vom 23. Oktober 2017 E. 3.3 und 1B_487/2018 vom 6. Februar 2019 E. 2.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind in Analogie zum ordentlichen Strafprozess auch im Verwaltungsstrafverfahren Aufzeichnungen und Gegenstände, die nach Angaben der
BGE 148 IV 221 S. 225
Inhaberin oder des Inhabers wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen, zu versiegeln und dürfen von den Strafbehörden weder eingesehen noch verwendet werden (vgl.
Art. 50 VStrR
i.V.m. Art. 248 Abs. 1 sowie
Art. 264 Abs. 1 und 2 StPO
). Macht eine berechtigte Person geltend, eine Beschlagnahme (oder Edition) von Gegenständen und Vermögenswerten sei wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht zulässig, so gehen die Strafbehörden nach den Vorschriften über die Siegelung vor (Art. 264 Abs. 3 und
Art. 265 Abs. 2 lit. a-b StPO
; vgl. etwa die Urteile des Bundesgerichts 1B_210/2017 vom 23. Oktober 2017 E. 3.3 und 1B_487/2018 vom 6. Februar 2019 E. 2.2).
2.2
Gemäss dem in
Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) verankerten und aus
Art. 32 BV
sowie
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
abgeleiteten Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare" ist im Strafverfahren niemand gehalten, zu seiner Belastung beizutragen, und ist der Beschuldigte aufgrund seines Aussageverweigerungsrechts berechtigt zu schweigen, ohne dass ihm daraus Nachteile erwachsen dürfen (vgl.
Art. 113 Abs. 1 und
Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO
;
BGE 142 IV 207
E. 8.3 mit Hinweisen). Gestützt darauf kann er auch nicht verpflichtet werden, Gerätesperrcodes offenzulegen (Urteil des Bundesgerichts 1B_376/2019 vom 12. September 2019 E. 2.3).
2.3
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichts hat im Entsiegelungsverfahren nicht die Untersuchungsbehörde, sondern, allenfalls unter Beizug einer sachverständigen Person, das Zwangsmassnahmengericht zu prüfen, ob schutzwürdige Geheimnisinteressen oder andere gesetzliche Entsiegelungshindernisse einer Durchsuchung entgegenstehen (
Art. 248 Abs. 2-4 StPO
; vgl.
BGE 144 IV 74
E. 2.2;
BGE 142 IV 372
E. 3;
BGE 141 IV 77
E. 4.1). Dies dient namentlich der Verhinderung von Zufallsfunden sowie der Wahrung der unter verfassungsrechtlichem Schutz stehenden Privat- und Geheimsphäre gemäss
Art. 13 BV
(vgl. die Urteile des Bundesgerichts 1B_274/2019 vom 12. August 2019 E. 3.3 und 1B_376/2019 vom 12. September 2019 E. 2.4).
2.4
In teilweiser Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verfolgt das Bundesstrafgericht eine eigene Praxis, die es offenbar ursprünglich im Zusammenhang mit Amts- und Rechtshilfeverfahren in Anwendung von
Art. 50 Abs. 3 VStrR
in Verbindung mit
Art. 12 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über
BGE 148 IV 221 S. 226
internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1)
entwickelt und anscheinend auch verschiedentlich mit der Zollverwaltung abgesprochen hat. Danach tritt es auf Entsiegelungsgesuche bei nicht gespiegelten Datenträgern grundsätzlich nicht ein, lässt dafür die Möglichkeit offen, ein neues Entsiegelungsgesuch zusammen mit der Übermittlung einer Datenkopie einzureichen. Dabei greift im Wesentlichen folgender Ablauf: Nach Sicherstellung der elektronischen Geräte wird eine forensische Sicherungskopie der sich darauf befindenden Daten durch die Rechtshilfebehörde bzw. durch eine beauftragte Fachstelle erstellt, woraufhin die Geräte an den Gesuchsgegner zurückgegeben und die gesiegelte forensische Datenkopie dem Bundesstrafgericht übermittelt wird (vgl. TPF 2020 96 und Urteil des Bundesstrafgerichts RR.2019.220 vom 25. Mai 2020). Diese Praxis wendet das Bundesstrafgericht inzwischen wie hier auch in anderen als Amts- oder Rechtshilfefällen an, wobei anstelle der Rechtshilfe- die Untersuchungsbehörde tritt. Es hielt daran selbst dann noch fest, nachdem das Bundesgericht in den Urteilen 1B_274/2019 vom 12. August 2019 und 1B_376/2019 vom 12. September 2019 seine bereits publizierte Praxis (vgl.
BGE 144 IV 74
E. 2.2;
BGE 142 IV 372
E. 3;
BGE 141 IV 77
E. 4.1; dazu vorne E. 2.3) bestätigt und konkretisiert hatte, dass in Fällen, in denen der Beschuldigte den Zugangscode gegenüber der Untersuchungsbehörde nicht freigibt, die Entsperrung im Entsiegelungsverfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht zu erfolgen habe (Beschluss des Bundesstrafgerichts BE.2020.3 vom 27. Juli 2020). Das Bundesstrafgericht begründet dies im vorliegenden Fall im Wesentlichen damit, nach Art. 20 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 37 Abs. 1 VStrR
sei es Sache der Verwaltungs- als Untersuchungsbehörde, die Daten zwecks Beweissicherung zu spiegeln. Dieser Vorgang bewahre die Untersuchungsbehörde vor dem Vorwurf der Datenmanipulation, diene der Sicherung der Daten und schütze vor einem Datenverlust. Weder die Entsperrung der elektronischen Geräte noch die Datenspiegelung brächten eine Durchsuchung der Datenträger mit sich. Entgegen der Befürchtungen des Beschwerdeführers lasse sich kontrollieren, ob der Inhalt der forensischen Datenkopie demjenigen des gespiegelten Datenträgers entspreche. Schliesslich wäre eine unerlaubte Sichtung des Inhalts durch die Untersuchungsbehörde vor der Entsiegelung strafbar.
2.5
Der Beschwerdeführer und die Zollverwaltung erachten übereinstimmend eine Überprüfung des Vorgehens gemäss der Praxis
BGE 148 IV 221 S. 227
des Bundesstrafgerichts auf Vereinbarkeit mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts als geboten. Zu prüfen ist hier freilich nur, ob der auf der Praxis der Vorinstanz beruhende angefochtene Entscheid mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Entsiegelungsverfahren bei Strafprozessen ausserhalb der Amts- und Rechtshilfe im Einklang steht. Zwar mag es zutreffen, dass sich unter Umständen eine Sicherung der Daten aufdrängen kann und dass sich die Deckungsgleichheit des Inhalts von Kopie und Original technisch überprüfen lässt. Dass eine Datenspiegelung ganz ohne Einsicht in die Daten abläuft und dass die Mitarbeitenden der Untersuchungsbehörde unter Strafandrohung stünden, falls sie vom Inhalt verfrüht Kenntnis nähmen, ist aber nicht zwingend. Es erscheint nicht unmöglich, dass es ohne Erfüllung eines Straftatbestands zu einer solchen Kenntnisnahme kommen könnte, die für den Beschuldigten und die Strafgerichte auch gar nicht zwangsläufig zu erkennen sein muss, der Untersuchungsbehörde aber doch einen unerlaubten Vorteil bei der Strafverfolgung verschaffen könnte. Zumindest lässt sich die Möglichkeit einer solchen verfrühten Offenlegung der Daten, bevor eine allenfalls erforderliche Triage vorgenommen wird, nicht von vorneherein ausschliessen. Zweck der Siegelung ist es aber mit Blick auf die entsprechenden Grund- und Verfahrensrechte des Beschuldigten, jegliche Gelegenheit für die Untersuchungsbehörde zur Kenntnisnahme der sichergestellten Daten auszuschliessen, bevor ein Gericht über die Zulässigkeit des Zugangs zu diesen Daten entscheidet. Die Praxis des Bundesstrafgerichts vermag das nicht zu gewährleisten.
2.6
Das bedeutet allerdings nicht, dass eine Spiegelung der Daten an sich unzulässig wäre. Sie darf jedoch nicht durch die Untersuchungsbehörde veranlasst bzw. einer von ihr beauftragten und damit auch weisungsgebundenen Person oder Behörde übertragen werden. Geht ein Siegelungsgesuch ein, sind vielmehr die betreffenden Unterlagen bzw. wie hier elektronischen Geräte unverzüglich zu siegeln. Erweist sich eine Kopie der Daten zum Schutz vor Verlust oder aus einem sonstigen Grund für das weitere Verfahren als angebracht, hat die Untersuchungsbehörde nach der Siegelung der Datenträger beim Zwangsmassnahmengericht bzw. hier dem Bundesstrafgericht ein entsprechendes Spiegelungsgesuch zu stellen. Dieses kann auch zusammen mit dem Entsiegelungsantrag ergehen. Das Gericht könnte eine Kopierung der Dateien auch von Amtes wegen anordnen, wenn es dies als notwendig oder zur Vermeidung des möglichen Vorwurfs
BGE 148 IV 221 S. 228
der Datenmanipulation als erforderlich beurteilt. Es kann damit eine spezialisierte Behörde oder private Fachpersonen beauftragen, wobei gewährleistet bleiben muss, dass die Untersuchungsbehörde in keiner Weise in die Entsperrung und Spiegelung als Realakte einbezogen wird und bis zum Entsiegelungsentscheid keine Möglichkeit des Zugangs zu den auf den sichergestellten Geräten liegenden Dateien erhält und auch über keine Weisungsbefugnisse gegenüber der beauftragten Organisation oder Person verfügt. Dieser Auftrag könnte dann auch dem fedpol übertragen werden, wenn dieses nicht selbst Untersuchungsbehörde ist. Nur so lassen sich die Rechte des Beschuldigten vollumfänglich gewährleisten.
2.7
Wie es sich im Amts- und Rechtshilfeverfahren unter Abwägung der entsprechenden speziellen Umstände verhält, braucht hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Es dürfte sich allerdings ein zumindest analoges Verfahren rechtfertigen, sollte das genau gleiche Vorgehen nicht möglich sein.
3.
3.1
Im vorliegenden Fall wurden die drei elektronischen Geräte des Beschwerdeführers bei der Zollkontrolle vom 10. September 2020 durch die Zollverwaltung sichergestellt. Daraus, dass er sich weigerte, die Zugangscodes offenzulegen, darf ihm kein Nachteil erwachsen. Am 14. September 2020 stellte er über seinen Rechtsanwalt zunächst per Mail und in der Folge per schriftliche Eingabe, die am 17. September 2020 bei der Zollverwaltung einging, das Siegelungsgesuch. Am 29. September 2020 fand eine Besprechung über das weitere Vorgehen statt, an welcher der Beschwerdeführer seine Einwände gegen die Durchsuchung seiner Dateien bekräftigte. Es kann hier offenbleiben, ob der Beschwerdeführer vorgängig hinreichend über den Gegenstand der Besprechung informiert worden war, was er bestreitet, wogegen die Zollverwaltung jedoch einwendet, das werde durch eine aktenkundige Telefonnotiz vom 23. September 2020 ausreichend belegt. Jedenfalls übermittelte die Zollverwaltung in der Folge am 1. Oktober 2020 die Datenträger dem fedpol zwecks Entsperrung, Spiegelung und Siegelung. Am 8. Oktober 2020 stellte die Zollverwaltung das Entsiegelungsgesuch beim Bundesstrafgericht. Die Siegelung durch das fedpol fand am 5. November 2020 statt und tags darauf stellte dieses dem Bundesstrafgericht die gesiegelten Datenkopien zu.
3.2
Aus diesem Ablauf ergibt sich, dass sich die fraglichen drei IT-Geräte nach Eingang des Siegelungsgesuchs am 14. bzw.
BGE 148 IV 221 S. 229
17. September bis zum 5. November 2020 ungesiegelt in der Hand der Zollverwaltung bzw. des von dieser mit der Entsperrung, Spiegelung und Siegelung beauftragten und dementsprechend weisungsgebundenen fedpol befanden. Dass möglicherweise noch eine Besprechung der Modalitäten des weiteren Vorgehens anberaumt war, erlaubte der Untersuchungsbehörde nicht, mit der Siegelung zuzuwarten. Unabhängig davon fand diese auch nicht unmittelbar nach dem auf den 29. September 2020 anberaumten Besprechungstermin statt. Auch wenn es glaubhaft sein mag, dass die Untersuchungsbehörde vor der Siegelung am 5. November 2020 nicht auf die Dateien zugegriffen hat, so lässt sich das nicht eindeutig überprüfen. Bei entsprechenden technischen Fertigkeiten erscheint die Möglichkeit eines Zugangs bei der Zollverwaltung genauso wenig ausgeschlossen wie ein solcher nach Entsperrung, aber vor Siegelung beim fedpol. Aufgrund des Auftragsverhältnisses bestand zwangsläufig eine enge Zusammenarbeit zwischen den beiden Bundesbehörden. Es ist weder dem Bundesstraf- noch dem Bundesgericht möglich, zu kontrollieren, wer wann genau wie Zugang zu den Datenträgern hatte, und erst recht trifft das auf den Beschwerdeführer zu. Eine solche Unsicherheit verträgt ein rechtsstaatliches Verfahren nicht. Der Beschwerdeführer vermag zwar nicht zu belegen, dass die Untersuchungsbehörde tatsächlich vorzeitig Kenntnis von den Daten seiner IT-Geräte erhalten hat. Ein solcher Beweis von Tatsachen auf Seiten der Behörden wäre aber auch kaum zu erbringen, weshalb ihm die entsprechende Beweislast nicht auferlegt werden darf. Es muss daher genügen, dass ab dem Zeitpunkt des Siegelungsgesuchs die Möglichkeit eines verfrühten Zugangs der Zollverwaltung als Untersuchungsbehörde zu den Dateien bestanden hat, was aufgrund der aktenkundigen Umstände des behördlichen Vorgehens im vorliegenden Fall ausreichend erhärtet ist.
3.3
Der sachgerechte Ablauf würde überdies nahelegen, dass die Frist für das gemäss
Art. 248 Abs. 2 StPO
innert 20 Tagen zu stellende Entsiegelungsgesuch ab dem Zeitpunkt der Siegelung zu laufen beginnt und dieses nicht wie hier bereits vorher eingereicht wird. Würde für den Beginn der Frist allenfalls alternativ auf den Zeitpunkt des Antrags des Beschwerdeführers um Siegelung abgestellt, wäre die Frist im Übrigen bereits abgelaufen, bevor das Entsiegelungsgesuch gestellt wurde. Würde sie ab dem Maileingang vom 14. September 2020 berechnet, hätte sie am 5. Oktober 2020 geendet; würde vom Eingang des schriftlichen Siegelungsgesuchs bei der
BGE 148 IV 221 S. 230
Zollverwaltung am 17. September 2020 ausgegangen, wäre der Endtermin der 7. Oktober 2020 gewesen. Die Zollverwaltung stellte das Entsiegelungsgesuch jedoch erst am 8. Oktober 2020.
3.4
Diese Zusammenhänge unterstreichen, dass der vom Bundesstrafgericht vorgegebene und im vorliegenden Fall von der Zollverwaltung verfolgte Ablauf nicht der gesetzlichen Regelung entspricht. Die Datenträger hätten vielmehr unmittelbar gesiegelt und dem Bundesstrafgericht übergeben werden müssen, das in der Folge die Entsperrung und bei Bedarf Spiegelung und Neusiegelung bis zum Entscheid über die Entsiegelung durch eine unabhängige Fachperson, Organisation oder Behörde hätte anordnen können. Das hätte durchaus auch das fedpol sein können, da dieses im vorliegenden Fall nicht Untersuchungsbehörde ist und bei einer Beauftragung durch das Bundesstrafgericht im Unterschied zur hier zu beurteilenden Konstellation einzig mit diesem zusammengearbeitet und dessen Weisungen unterstanden hätte und von der Zollverwaltung völlig unabhängig geblieben wäre. Schliesslich war die Zollverwaltung zwar bemüht, sich an die prozessualen Vorgaben des Bundesstrafgerichts zur Behandlung eines Siegelungsgesuchs bei elektronischen Datenträgern zu halten. Da sich dessen Praxis aber als unzulässig erweist, ist das behördliche Vorgehen insgesamt bundesrechtswidrig.
4.
4.1
Damit stellt sich die Frage, welche Auswirkungen die Rechtswidrigkeit des Vorgehens der Vorinstanzen im Zusammenhang mit der Siegelung der Datenträger des Beschwerdeführers auf das weitere Verfahren zeitigt. Dabei ist grundsätzlich zwischen der Fortsetzung des Entsiegelungsverfahrens und der Verwertbarkeit von Beweismitteln zu unterscheiden. Im Strafprozess ist die Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln grundsätzlich dem Sachgericht bzw. der den Endentscheid fällenden Strafbehörde zu unterbreiten. Lediglich ausnahmsweise kann bereits im Untersuchungsverfahren ein abschliessender Entscheid über die Frage erreicht werden. Insbesondere darf das Zwangsmassnahmengericht im Entsiegelungsprozess im Vorverfahren (
Art. 248 Abs. 3 lit. a StPO
) nur dann abschliessend über Verwertungsverbote gemäss
Art. 140 und 141 StPO
entscheiden, wenn die Unverwertbarkeit offensichtlich ist; andernfalls können solche Verbote in diesem Prozess nicht durchgesetzt werden (
BGE 143 IV 387
E. 4.4 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1B_355/2021 vom 26. August 2021 E. 2.4).
BGE 148 IV 221 S. 231
4.2
Wie dargelegt (vgl. vorne E. 3.4), hat sich die Zollverwaltung an die Praxis des Bundesstrafgerichts bzw. an dessen Vorgaben zum Vorgehen bei Vorliegen eines Siegelungsgesuchs bei elektronischen Datenträgern gehalten. Im vorliegenden Fall geht es jedoch um einen erheblichen Verfahrensfehler. Eine Rückweisung an die Vorinstanzen zur Wiederholung des Siegelungsverfahrens gemäss den rechtsstaatlichen Anforderungen ist ausgeschlossen, da sich der Verfahrensmangel nicht mehr korrigieren lässt. Im Ergebnis wiegt die Rechtswidrigkeit des behördlichen Vorgehens im vorliegenden Verfahren derart schwer, dass nicht ersichtlich ist, wie die Daten auf den elektronischen Geräten des Beschwerdeführers noch verwertbar sein könnten.
4.3
Damit kann dem Entsiegelungsgesuch der früheren Zollverwaltung bzw. des heutigen Bundesamts für Zoll und Grenzsicherheit nicht stattgegeben werden. Der angefochtene Entscheid ist entsprechend zu korrigieren. Dem Beschwerdeführer sind seine sichergestellten drei elektronischen Geräte zurückzugeben und die durch Spiegelung erstellten Datenkopien sind zu vernichten. Das Verwaltungsstrafverfahren wird ohne diese Dateien fortzuführen sein.


header:
Urteilskopf
148 V 311
27. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Helsana Unfall AG gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_621/2021 vom 18. Mai 2022

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 3 UVG
(in der seit 1. Januar 2017 geltenden Fassung);
Art. 18 Abs. 2 lit. a UVV
(in der seit 1. Januar 2017 geltenden Fassung); Hilfe und Pflege zu Hause;
Art. 53 und
Art. 56 Abs. 1 Satz 2 UVG
; Spitex-Tarifvertrag (in der seit 1. Januar 2019 geltenden Fassung); Kostenübernahmepflicht für Leistungen nach
Art. 18 UVV
.
Der Wortlaut von
Art. 56 Abs. 1 Satz 2 UVG
drückt den Willen des Gesetzgebers insoweit nicht aus, als dieser es dem Unfallversicherer nicht erlauben wollte, die Kostenübernahme für die erbrachten Pflegeleistungen zu verweigern, sofern der zugelassene Leistungserbringer keine Vertragsorganisation ist. Das mit der Formulierung von
Art. 56 Abs. 1 Satz 2 UVG
grundsätzlich eingeräumte Auswahlermessen des Unfallversicherers kann jedenfalls dann nicht zum Tragen kommen, wenn die versicherte Person ihrerseits insofern kein Wahlrecht nach
Art. 10 Abs. 2 UVG
besitzt, als eine Leistungserbringung durch eine andere zugelassene Organisation, die zusätzlich dem Spitex-Tarifvertrag beigetreten ist, nicht gewährleistet werden kann (E. 3 und 6). Es ist hinsichtlich Tarifhöhe und Berechnung nach dem Spitex-Vertrag abzurechnen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 148 V 311 S. 312
A.
Die 1958 geborene A. erlitt am 21. Juli 2007 einen Autounfall, bei dem sie sich eine inkomplette Tetraplegie (C7) zuzog. Aufgrund der lähmungsbedingten Einschränkungen ist sie dauerhaft auf Betreuungs- und Pflegemassnahmen angewiesen. Diese werden durch ihren Lebenspartner sowie durch die Spitex B. erbracht. Als zuständiger Unfallversicherer entschädigte die Helsana Unfall AG (fortan: Helsana) die Hauspflege. Am 23. Januar 2019 teilte sie A. mit, ab 1. Januar 2019 dürfe sie keine Leistungen der Spitex B. mehr entschädigen, da diese dem Tarifvertrag nicht beigetreten sei. Mit Verfügung vom 6. Juni 2019 stellte die Helsana die Leistungen für den monatlichen Pflegeaufwand der Spitex B. von Fr. 1'876.50 auf Ende Dezember 2018 ein, da die Pflege durch eine gegenüber dem Unfallversicherer nicht abrechnungsberechtigte Spitex erbracht worden sei. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Helsana ab (Einspracheentscheid vom 6. November 2019).
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hiess die dagegen erhobene Beschwerde der A. in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Einspracheentscheid vom 6. November 2019 aufhob und die Angelegenheit zur Abklärung des unfallbedingten, durch den Verein Spitex zu erbringenden Pflege- und Hilfebedarfs von A.
BGE 148 V 311 S. 313
zu Hause und gestützt darauf zu neuem Entscheid über die A. gemäss
Art. 18 Abs. 1 und Abs. 2 UVV
(SR 832.202) zustehenden Pflege- und Hilfekosten für die Zeit ab 1. Januar 2019 an die Helsana Unfall AG zurückwies. Im Übrigen trat es auf die Beschwerde nicht ein (Urteil vom 28. Juni 2021).
C.
Die Helsana führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei der Einspracheentscheid vom 6. November 2019 zu bestätigen.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Der Verein Spitex B. hat ebenso wie das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Streit dreht sich um die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht verneinte, dass die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin die Kostenübernahme von erbrachten Leistungen nach
Art. 18 UVV
(nachstehende E. 3.2.1) verweigern kann. Es ist dabei nicht strittig, dass die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Heilbehandlungen und Pflegeleistungen (
Art. 10-13 UVG
) hat, sprach ihr doch die Beschwerdeführerin gestützt auf
Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG
(Heilbehandlung nach Festsetzung der Rente) entsprechende Leistungen zu. Ebenfalls steht ausser Frage, dass die leistungserbringende Spitex B. zur Tätigkeit zulasten der Unfallversicherung zugelassene Organisation im Sinne von
Art. 51 KVV
ist (
Art. 53 Abs. 2 UVG
in Verbindung mit
Art. 18 Abs. 1 UVV
; vgl. nachstehende E. 3.2.1). Sie ist aber keine Vertragsorganisation, da der gesamte Spitex Verband des Kantons Graubünden, somit auch die Spitex B., dem Spitex-Vertrag nicht angehört.
3.2
3.2.1
Art. 18 Abs. 1 UVV
(in der seit 1. Januar 2017 geltenden Fassung) sieht vor, dass die versicherte Person Anspruch auf ärztlich angeordnete medizinische Pflege zu Hause hat, sofern diese durch eine nach den Art. 49 und 51 der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (KVV; SR 832.102) zugelassene Person oder Organisation durchgeführt wird. Gemäss
Art. 18 Abs. 2 lit. a UVV
leistet der Versicherer einen Beitrag an ärztlich angeordnete
BGE 148 V 311 S. 314
medizinische Pflege zu Hause durch eine nicht zugelassene Person, sofern diese Pflege fachgerecht ausgeführt wird. Einen Beitrag an nichtmedizinische Hilfe zu Hause leistet der Versicherer, soweit diese nicht durch die Hilflosenentschädigung nach
Art. 26 UVG
abgegolten ist (
Art. 18 Abs. 2 lit. b UVV
).
3.2.2
Gemäss dem im 2. Kapitel unter dem Titel "Zusammenarbeit und Tarife" stehenden
Art. 56 Abs. 1 UVG
können die Versicherer "mit den Medizinalpersonen, den medizinischen Hilfspersonen, den Spitälern, den Kuranstalten sowie den Transport- und Rettungsunternehmen vertraglich die Zusammenarbeit regeln und die Tarife festlegen. Sie können die Behandlung der Versicherten ausschliesslich den am Vertrag Beteiligten anvertrauen. Wer im ambulanten Bereich die Bedingungen erfüllt, kann dem Vertrag beitreten". In der französischen und italienischen Textfassung lautet die Bestimmung: "Les assureurs peuvent passer des conventions avec les personnes exerçant une activité dans le domaine médical, le personnel paramédical, les hôpitaux, les établissements de cure et les entreprises de transport ou de sauvetage afin de régler leur collaboration et de fixer les tarifs. Ils peuvent confier le traitement des assurés aux seuls signataires de ces conventions. Quiconque remplit les conditions posées dans le secteur ambulatoire peut adhérer à ces conventions." resp. "Gli assicuratori possono stipulare convenzioni con le persone esercitanti una professione sanitaria, con il personale paramedico, con gli ospedali e con le case di cura nonché con le imprese di trasporto e di salvataggio, al fine di regolare la collaborazione e fissare le tariffe. Essi possono affidare la cura degli assicurati esclusivamente ai convenzionati. L'adesione alla convenzione è aperta a chiunque soddisfi le condizioni richieste nell'ambito ambulatorio".
3.2.3
Für die Vergütung der ambulanten Behandlung schliessen die Versicherer mit den Medizinalpersonen, den medizinischen Hilfspersonen, den Spitälern und den Kuranstalten sowie den Transport- und Rettungsunternehmen Zusammenarbeits- und Tarifverträge auf gesamtschweizerischer Ebene ab. Die Einzelleistungstarife beruhen auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen (
Art. 70b Abs. 1 UVV
).
Der am 1. Januar 2019 gestützt darauf in Kraft getretene, hier interessierende Spitex-Tarifvertrag wurde abgeschlossen zwischen dem Verband Spitex Schweiz, dem Verband Association Spitex privée Suisse (ASPS) und der Medizinaltarif-Kommission UVG (MTK), der Militärversicherung (MV) und der Invalidenversicherung (IV).
BGE 148 V 311 S. 315
(...)
6.
6.1
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (grammatikalische Auslegung). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss der Richter unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat er insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat der Richter nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 146 V 224
E. 4.5.1,
BGE 146 V 95
E. 4.3.1; je mit Hinweisen).
6.2
6.2.1
Der Wortlaut von
Art. 56 Abs. 1 Satz 2 UVG
(vorstehende E. 3.2.2) lässt grundsätzlich die Auffassung der Beschwerdeführerin zu, wonach sie nicht verpflichtet ist, die angefallenen Kosten für die angeordnete medizinische Pflege zu Hause durch eine zugelassene, aber dem mit dem Verband Spitex Schweiz bestehenden Tarifvertrag nicht beigetretenen Organisation zu vergüten.
6.2.2
Mit Blick auf den Normzweck ergibt sich weiter, dass nur die nach
Art. 53 UVG
zugelassenen Organisationen zulasten der Unfallversicherer tätig werden dürfen, wobei der Bundesrat die Voraussetzungen festlegt, unter denen die Spitäler und Kuranstalten, die medizinischen Hilfspersonen, die Laboratorien sowie die Transport- und Rettungsunternehmen zur Tätigkeit zulasten der Unfallversicherung zugelassen werden (
Art. 53 Abs. 2 UVG
; PÄRLI/KUNZ, in: Basler Kommentar, Unfallversicherungsgesetz, 2019, N. 9 zu
Art. 56 UVG
). Auf dieser Basis verweist
Art. 18 Abs. 1 UVV
bezüglich der Zulassung für die Erbringung der ärztlich angeordneten medizinischen Pflege zu Hause auf
Art. 49 und 51 KVV
(vgl. vorstehende E. 3.1 und 3.2.1).
Der versicherten Person steht unter den zugelassenen Organisationen das Wahlrecht nach
Art. 10 Abs. 2 UVG
zu. Unter der Annahme,
BGE 148 V 311 S. 316
dass das Zustandekommen und die Anwendung von Zusammenarbeits- und Tarifverträgen mit Vertragsorganisationen (auch im ambulanten Bereich) die Regel bildet (vgl. nachstehende E. 6.2.3.1), richtet sich die Höhe der Entschädigungspflicht des Unfallversicherers nach der Tarifvereinbarung. Es gilt eine einheitliche Vergütung für alle Versicherten, indem die gleichen Taxen zu berechnen sind (
Art. 56 Abs. 4 UVG
). Dass die zugelassenen Leistungserbringer regelmässig auch Mitglieder von Vertragsorganisationen sind, spiegelt sich auch insofern in Art. 12 Abs. 4 Spitex-Tarifvertrag wider, als erbrachte Leistungen von Nichtvertragsorganisationen von den Versicherern grundsätzlich nicht vergütet werden. Das verwendete Wort "grundsätzlich" relativiert die Aussage aber und lässt Ausnahmen zu.
Herrscht dennoch ein vertragsloser Zustand, liegt es in der bundesrätlichen Kompetenz, die erforderlichen Vorschriften nach Anhörung der Parteien zu erlassen (
Art. 56 Abs. 3 UVG
). Damit soll das Funktionieren der Unfallversicherung gewährleistet werden, und sich ein tarifloser Zustand nicht zuungunsten der Versicherten auswirken. Gleichzeitig darf die Regelung des Bundesrates weder für den Leistungserbringer noch den Unfallversicherer von Vorteil sein (PÄRLI/KUNZ, a.a.O., N. 24 zu
Art. 56 UVG
).
6.2.3
6.2.3.1
Was die Gesetzesmaterialien angeht, wird zu
Art. 56 UVG
in der bundesrätlichen Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung (BBl 1976 III 205 Ziff. 404.2) erläutert, dass die Versicherungsträger im Interesse einer geordneten und nicht allzu kostspieligen Durchführung die Behandlung der Verunfallten ausschliesslich Medizinalpersonen und Heilanstalten übertragen können, mit denen sie die Zusammenarbeit geregelt und die Tarife festgelegt haben. Dies wirke sich in der Praxis kaum einschränkend auf die Wahlfreiheit aus, da erfahrungsgemäss fast alle Medizinalpersonen und Heilanstalten den Verträgen mit den Versicherungsträgern beitreten würden.
6.2.3.2
Daraus erhellt, dass im Zentrum des gesetzgeberischen Willens die vertragliche Regelung der Zusammenarbeit und der Tarife zwischen Leistungserbringer und Unfallversicherer steht, mit dem Ziel einer effektiven Zusammenarbeit und einer möglichst kostengünstigen Behandlung. Indem der Gesetzgeber davon ausging, dass fast alle Leistungserbringer den Tarifverträgen beitreten würden,
BGE 148 V 311 S. 317
beabsichtigte er jedenfalls nicht, die Wahlfreiheit der Versicherten hinsichtlich Leistungserbringer wesentlich einzuschränken. Mit dieser sich aus den Materialien ergebenden Regelungsabsicht des Gesetzgebers wäre es nicht vereinbar, die Leistungs- bzw. Kostenvergütungspflicht des Unfallversicherers gänzlich zu verneinen, wenn der Leistungserbringer kein Tarifvertragspartner ist. Die Ansicht der Beschwerdeführerin stimmt demnach nicht mit dem Willen des Gesetzgebers überein.
6.2.4
6.2.4.1
Die gesetzessystematische Einordnung dieser Bestimmung macht überdies deutlich, dass weder
Art. 56 UVG
noch Tarifverträge normative Vorgaben über die Leistungspflicht der Versicherungsträger beinhalten, wie die Vorinstanz bereits zutreffend darlegte. Die normativen Voraussetzungen zur Leistungspflicht des Unfallversicherers für Hilfe und Pflege zu Hause regeln vielmehr
Art. 10 UVG
in Verbindung mit
Art. 18 UVV
. Der Umstand, dass die Spitex B. dem Spitex-Tarifvertrag nicht beigetreten ist, beeinträchtigt ihre Eigenschaft als Leistungserbringerin im Sinne von
Art. 18 UVV
daher nicht. Ebenso wenig werden dadurch die gesetzlich und auf Verordnungsstufe geregelten Pflichtleistungen des Unfallversicherers tangiert (vgl. GÄCHTER/HACK-LEONI, in: Basler Kommentar, Unfallversicherungsgesetz, 2019, N. 6 zu
Art. 56 UVG
mit Hinweis auf
BGE 110 V 187
E. 4).
6.2.4.2
Die von der Beschwerdeführerin vertretene Ansicht einer fehlenden Vergütungspflicht mangels Tarifvereinbarung mit der Spitex B. zöge einen Eingriff in die normativen Regelungen über die Versicherungsansprüche gemäss
Art. 18 UVV
nach sich und hätte zur Folge, dass eine eigentliche Zusammenarbeits- und Tarifstreitigkeit mit dem Leistungserbringer auf Kosten der leistungsberechtigten Versicherten ausgetragen würde, was nach dem Gesagten nicht angeht.
6.3
In tatsächlicher Hinsicht kommt hinzu, dass die Beschwerdegegnerin in ihrem Wahlrecht des Leistungserbringers nicht nur deutlich eingeschränkt ist, sondern bezüglich der benötigten Pflege zu Hause überhaupt kein Wahlrecht besitzt, da, wie sie bereits vorinstanzlich einwendete, die übrigen vor Ort tätigen (privaten) Spitexorganisationen keine Kapazitäten aufweisen würden, um die notwendigen Pflegeleistungen zu erbringen. Diesen Umstand bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Alternativen zu dieser drohenden Versorgungslücke zeigt sie nicht auf.
BGE 148 V 311 S. 318
6.4
Der Wortlaut von
Art. 56 Abs. 1 Satz 2 UVG
drückt somit den Willen des Gesetzgebers insoweit nicht aus, als dieser es dem Unfallversicherer nicht erlauben wollte, die Kostenübernahme für die erbrachten Pflegeleistungen zu verweigern, sofern diese nicht von einer Vertragsorganisation erbracht wurden. Die Interpretation der Beschwerdeführerin von
Art. 56 Abs. 1 Satz 2 UVG
liesse sich mit der Entstehungsgeschichte, dem Sinn und Zweck der Norm, der systematischen Einordnung wie auch mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht vereinbaren. Mit Blick auf dieses eindeutige Ergebnis bestehen hinreichende Anhaltspunkte, um vom Wortlaut abzuweichen. Das mit der Formulierung von
Art. 56 Abs. 1 Satz 2 UVG
grundsätzlich eingeräumte Auswahlermessen des Unfallversicherers kann jedenfalls dann nicht zum Tragen kommen, wenn die versicherte Person ihrerseits insofern kein Wahlrecht nach
Art. 10 Abs. 2 UVG
besitzt, als eine Leistungserbringung durch eine andere zugelassene Organisation, die zusätzlich dem Spitex-Tarifvertrag beigetreten ist, nicht gewährleistet werden kann. Das Auswahlermessen des Unfallversicherers nach
Art. 56 Abs. 1 Satz 2 UVG
kann mit Blick auf das Dargelegte nur dann ausgeübt werden, wenn im konkreten Einzelfall überhaupt zugelassene Vertragsorganisationen zur Wahl stehen.
Aus dem Wortlaut von
Art. 56 Abs. 1 Satz 2 UVG
ergibt sich demnach nicht, dass, sofern keine zugelassene und dem Spitex-Tarifvertrag unterstehende Organisation die erforderliche Leistung erbringen kann, die Vergütungspflicht des Unfallversicherers für Pflegeleistungen nach
Art. 18 Abs. 1 UVV
dahinfällt. Insofern ist der Wortlaut von
Art. 56 Abs. 1 Satz 2 UVG
im Verhältnis zu seinem Zweck zu weit gefasst und in teleologischer Reduktion im Sinne des Erwogenen restriktiv zu interpretieren (vgl.
BGE 143 II 268
E. 4.3.1;
BGE 141 V 191
E. 3;
BGE 140 I 305
E. 6.2;
BGE 131 V 242
E. 5.2).
6.5
Zusammenfassend hat die Spitex B. berechtigterweise Leistungen zu Lasten der Beschwerdeführerin erbracht, wobei ihr unfallversicherungsrechtlicher Status als zugelassene Leistungserbringerin durch den fehlenden Vertragsbeitritt nicht tangiert wird. Dasselbe gilt für den Anspruch auf Versicherungsleistungen der Beschwerdegegnerin im Verhältnis zur Beschwerdeführerin.
7.
7.1
Was die Höhe der zustehenden Kostenvergütung betrifft, wies die Vorinstanz die Sache zur Festsetzung der geschuldeten Leistung
BGE 148 V 311 S. 319
an die Beschwerdeführerin zurück, die sich hierzu an den einschlägigen Tarifen bzw. (kantonal-)rechtlichen Vorgaben, die ab Januar 2019 galten, zu orientieren habe. Es gilt Folgendes zu präzisieren:
7.1.1
Art. 70b UVV
enthält keine Regelung für den Fall, dass der zugelassene Leistungserbringer nicht Vertragsorganisation ist und damit keine Tarifvereinbarung zwischen diesem und dem Unfallversicherer besteht (vgl. vorstehende E. 3.2.3).
7.1.2
Kurz zu beleuchten ist die Situation bei vertragslosem Zustand. Wie bereits dargelegt (vorstehende E. 6.2.2), ist es diesfalls am Bundesrat, entsprechende Vorschriften zu erlassen. Hiervon machte dieser einzig Gebrauch mit dem Erlass der Verordnung vom 17. September 1986 über die Tarife der Heil- und Kuranstalten in der Unfallversicherung (SR 832.206.2). Darin erklärt er in deren Art. 1 die mit der Suva vereinbarte Zusammenarbeits- und Tarifordnung für massgebend bei Fehlen eines Vertrags nach
Art. 56 Abs. 1 UVG
zwischen Versicherern und Heil- oder Kuranstalten. Es finden sich überdies punktuelle Interventionen des Bundesrates bei ambulanten Leistungen stationärer Leistungserbringer (GÄCHTER/HACK-LEONI, a.a.O., Fn. 28 zu
Art. 56 UVG
mit Verweis auf FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1079 Rz. 669).
7.1.3
In Bezug auf die Behandlung im Spital hält
Art. 15 Abs. 1 UVV
(in Kraft seit 1. Januar 2017) fest, dass der Versicherte Anspruch auf Behandlung, Verpflegung und Unterkunft in der allgemeinen Abteilung eines Spitals hat (
Art. 68 Abs. 1 UVV
), mit dem ein Zusammenarbeits- und Tarifvertrag abgeschlossen wurde. Bei einem Leistungserbringer ohne Tarifvereinbarung ist
Art. 15 Abs. 2 UVV
einschlägig: Begibt sich der Versicherte in eine andere als die allgemeine Abteilung oder in ein anderes Spital, so übernimmt die Versicherung die Kosten, die ihr bei der Behandlung in der allgemeinen Abteilung dieses oder des nächstgelegenen entsprechenden Spitals nach Abs. 1 erwachsen wären. Das Spital hat nur Anspruch auf die Erstattung dieser Kosten (siehe ferner zum Wahlrecht: FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 1078 Rz. 665).
7.2
Für den ambulanten Pflegebereich drängt sich ein analoges Vorgehen auf, zumal kein vertragsloser Zustand herrscht. Entsprechend dieser Regelung hat daher die Spitex B. in Bezug auf Tarifhöhe und Berechnung eine Abrechnung nach dem bestehenden
BGE 148 V 311 S. 320
Spitex-Tarifvertrag hinzunehmen. Wie die Vorinstanz unter Hinweis auf
BGE 147 V 16
E. 9.4 daher zutreffend erwog, wird sich die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Kostenvergütung für die strittige Hauspflege im Rahmen von
Art. 18 Abs. 1 UVV
an den einschlägigen Tarifen und allfälligen kantonalrechtlichen Vorgaben zu halten haben, die ab 1. Januar 2019 galten. Eine willkürliche oder sonstwie bundesrechtswidrige Rechtsanwendung liegt insgesamt nicht vor. Damit hat es beim vorinstanzlichen Urteil sein Bewenden.


header:
Urteilskopf
144 V 195
24. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Dienststelle Wirtschaft und Arbeit (wira), Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_902/2017 vom 12. Juni 2018

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1 AVIG
;
Art. 37 AVIV
; versicherter Verdienst.
Sind Dienstaltersgeschenk oder Treueprämie im massgebenden Bemessungszeitraum geschuldet und tatsächlich ausgerichtet worden, sind sie bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen. Rz. C2 der AVIG-Praxis ALE vom Januar 2013 ist nach dem Gesagten insoweit als gesetzeswidrig anzusehen, als darin vertraglich vereinbarte und tatsächlich ausbezahlte, regelmässig geschuldete Dienstaltersgeschenke und Treueprämien vom versicherten Verdienst ausgenommen werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 144 V 195 S. 196
A.
Der 1972 geborene A. war vom 1. April 2011 bis 30. November 2016 bei der B. AG als Regionalleiter tätig gewesen. Er meldete sich am 14. Oktober 2016 zur Arbeitsvermittlung und ab 1. Dezember 2016 zum Taggeldbezug bei der Arbeitslosenversicherung an. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2016 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern den versicherten Verdienst auf Fr. 8'604.- fest, was sie mit Einspracheentscheid vom 20. Januar 2017 bestätigte.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht des Kantons Luzern in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid vom 20. Januar 2017 aufhob und die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückwies, damit sie gemäss den Erwägungen verfahre und neu verfüge.
C.
Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
A. verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht das im April 2016 für fünf Anstellungsjahre ausbezahlte Dienstaltersgeschenk in der Höhe von Fr. 3'610.- anteilsmässig in jenen Monaten, die in den Bemessungszeitraum vom 1. Dezember 2015 bis
BGE 144 V 195 S. 197
30. November 2016 fallen, in die Berechnung des versicherten Verdienstes einbezog.
3.
3.1
Das kantonale Gericht erwog, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Verwaltung von ihrer bis Januar 1998 gültig gewesenen Praxis abgewichen sei, indem sie Dienstaltersgeschenke und Treueprämien nicht mehr zum versicherten Verdienst gehörend ansehe. Diese neue Praxis gemäss Weisung des SECO (AVIG-Praxis ALE, Rz. C2 vom Januar 2013) könne sich weder auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung noch auf die Lehre stützen. Dienstaltersgeschenke und Treueprämien seien nicht vom versicherten Verdienst auszunehmen, nur weil sie in längeren Zeitabschnitten ausgerichtet würden. Vertraglich vereinbarte, regelmässig und damit normalerweise ausbezahlte Treueprämien und Dienstaltersgeschenke seien weiterhin bei der Berechnung des versicherten Verdienstes unabhängig davon zu berücksichtigen, ob sie in kürzeren oder längeren Zeitabschnitten geleistet worden seien. Es lägen somit triftige Gründe vor, um von der Verwaltungsweisung abzuweichen.
3.2
Die Beschwerdeführerin und das SECO halten dagegen, Treueprämien und Dienstaltersgeschenke seien zwar massgebender Lohn nach
Art. 7 AHVV
(SR 831.101). Dieser sei aber nicht deckungsgleich mit dem zu berücksichtigenden Lohn für die Berechnung des versicherten Verdienstes, was sich bereits aus der einschränkenden Formulierung "normalerweise" erzielt ergebe. Damit ein ausbezahltes Dienstaltersgeschenk als normalerweise erzielt (im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 AVIG
[SR 837.0]) angesehen werden könne, müsse es laut Verwaltungsweisung in kürzeren Zeitabschnitten, beispielsweise jährlich und nicht nur alle fünf Jahre, ausgerichtet werden. Dienstaltersgeschenke und Treueprämien würden überdies nicht pro rata temporis ausbezahlt, wenn eine arbeitnehmende Person bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die nötige Anzahl Dienstjahre noch nicht erreicht habe. Bei einer jährlichen Auszahlung - entsprechend dem Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst von längstens zwölf Monaten nach
Art. 37 AVIV
(SR 837.02) - liege Regelmässigkeit vor und die Dienstaltersgeschenke erhielten mehr den Charakter einer Bonuszahlung. Je grösser der zeitliche Abstand ihrer Ausrichtung, desto zufälliger sei die Anrechnung einer solchen Leistung. Dies könne ebenso zu Ungleichbehandlungen unter den Versicherten führen wie der Umstand, dass eine Berücksichtigung beim versicherten Verdienst davon abhänge, ob das Dienstaltersgeschenk als Urlaub oder in Geldform bezogen werde.
BGE 144 V 195 S. 198
4.
4.1
Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes (gemäss
Art. 37 AVIV
) aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (
Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG
). Darin eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der versicherte Verdienst orientiert sich demnach am massgebenden Lohn im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
in Verbindung mit
Art. 7 AHVV
(
BGE 122 V 36
E. 4b S. 365). Mit dem Rechtsbegriff "normalerweise" sollen Einkünfte, die mit über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehenden Beschäftigungen erzielt werden, für den versicherten Verdienst unbeachtlich bleiben. Entsprechend der Zweckbestimmung, nur für normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz zu bieten, oder weil der eigentliche Grund ihrer Ausrichtung mit der Arbeitslosigkeit entfallen ist, sind Überzeit- und Überstundenentschädigung, vertraglich vereinbarte Schichtzulagen, Familienzulagen und Spesenentschädigungen etc. bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen. Ferner ist auch die Entschädigung für nicht bezogene Ferien bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes ausser Acht zu lassen (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2376 Rz. 366 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
4.2
Die Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (
BGE 141 V 365
E. 2.4 S. 368;
BGE 138 V 346
E. 6.2 S. 362;
BGE 137 V 1
E. 5.2.3 S. 8;
BGE 133 V 257
E. 3.2 S. 258).
4.3
In der Weisung des SECO gemäss AVIG-Praxis ALE, Rz. C2 vom Januar 2013 werden Treueprämien und Dienstaltersgeschenke ohne weitere Begründung vom versicherten Verdienst ausgenommen. Wie das kantonale Gericht bereits festhielt, findet sich eine Präzisierung im Audit Letter 2015/2 des SECO dahingehend, dass
BGE 144 V 195 S. 199
Treueprämien bzw. Dienstaltersgeschenke zwar zum massgebenden Lohn gehörten, damit diese aber als normalerweise erzielt betrachtet und beim versicherten Verdienst berücksichtigt werden könnten, müssten sie in kürzeren Zeitabschnitten, wie beispielsweise jährlich, ausgerichtet werden. Würden Treueprämien nur in längeren Zeitabschnitten, wie zum Beispiel alle fünf Jahre, ausgerichtet, gälten diese nicht als normalerweise erzielt und zählten nicht zum versicherten Verdienst. Unter den in der AVIG-Praxis ALE, Rz. C2 erwähnten, vom versicherten Verdienst ausgenommenen Dienstaltersgeschenken und Treueprämien seien solche in längeren Zeitabschnitten ausgerichtete Prämien zu verstehen.
4.4
Rechtsprechungsgemäss zählen in Übereinstimmung mit der Literatur (THOMAS NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 365; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, S. 249 N. 10 zu
Art. 23 AVIG
; BARBARA KUPFER BUCHER, Fokus Arbeitslosenversicherung, Ein Kompendium zu den Kernthemen des Arbeitslosenversicherungsrechts, 2016, S. 144) Treueprämien und Dienstaltersgeschenke - im Sinne von vertraglich vereinbarten und tatsächlich ausbezahlten regelmässigen Zulagen - zum versicherten Verdienst. So führte das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts), ohne sich allerdings mit der hier interessierenden Frage näher befasst zu haben, im Urteil C 139/05 vom 26. Juni 2006 E. 4.1, in: ARV 2006 Nr. 27 S. 307 aus, die Arbeitslosenversicherung solle nicht den Verlust von Aktivitäten decken, die über die normale Arbeitnehmertätigkeit hinausgingen. Teuerungszulagen, Gratifikationen sowie Treue- und Leistungsprämien zählten dagegen zum versicherten Verdienst (siehe auch Urteil C 179/06 vom 15. November 2006 E. 4). Es verwies dabei auf
BGE 122 V 362
E. 3 S. 363, worin die damalige Verwaltungspraxis zitiert wurde. Danach gehörten zum versicherten Verdienst nebst dem Grundlohn die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, wie beispielsweise der 13. Monatslohn, Treueprämien, Orts- und Teuerungszulagen sowie die Gratifikationen, soweit ein Rechtsanspruch darauf bestand (Rz. 140 des ab 1. Januar 1992 gültig gewesenen Kreisschreibens des damaligen Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit [BIGA] über die Arbeitslosenentschädigung [KS-ALE]). In E. 4 S. 364 ff. des soeben zitierten Urteils entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht in Bezug auf Gratifikationen, der versicherte Verdienst umfasse diese unbesehen ihrer Klagbarkeit, weshalb sich Rz. 140 insofern als rechtswidrig erweise.
BGE 144 V 195 S. 200
4.5
Für eine Praxisänderung besteht auch nach näherer Betrachtung keine Veranlassung. Treueprämien und Dienstaltersgeschenke zählen zum massgebenden Lohn nach
Art. 7 AHVV
(vgl. Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML Rz. 2006, gültig ab 1. Januar 2008, Stand 1. Januar 2016]) und sind auch mit dem Rechtsbegriff "normalerweise" erzielt im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 AVIG
vereinbar, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt. Die in Rz. C2 der aktuellen AVIG-Praxis des SECO verlangte Ausrichtung des Dienstaltersgeschenks in kürzeren (jährlichen) Zeitabschnitten, damit es zum versicherten Verdienst zähle, entspricht weder besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen noch gewandelter Rechtsanschauung (vgl. zu den Voraussetzungen einer Rechtsprechungsänderung:
BGE 137 V 282
E. 4.2 S. 291;
BGE 135 I 79
E. 3 S. 82; je mit Hinweisen).
4.6
4.6.1
Im erwähnten Urteil C 139/05 wurde entschieden, dass ein im Arbeitsvertrag vereinbarter "bonus de présence" in Höhe von drei Monatslöhnen, dessen Ausrichtung nur für ganz besondere Umstände vorgesehen war und der nur ein einziges Mal bei der Einstellung des Betriebs ausgerichtet wurde, nicht normalerweise erzielter Lohn nach
Art. 23 Abs. 1 AVIG
darstelle und demnach für die Berechnung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen war. Hier liegt im Gegensatz dazu keine einmalige Sonderprämie vor, die nur unter ganz bestimmten Konstellationen zur Auszahlung gelangt und daher nicht als normalerweise erzielter Lohn qualifiziert werden könnte. Als eine Belohnung für die Betriebstreue und als Dank für geleistete Dienste liegt eine regelmässig geschuldete Leistung vor, die ohne weitere Bedingungen zur Auszahlung gelangt, sobald die hierzu vertraglich vereinbarten Anstellungsjahre erreicht worden sind. Dass Treueprämien und Dienstaltersgeschenke nur dann als regelmässige Zulagen und somit als "normalerweise" erzielt anzusehen wären, wenn sie in kürzeren Zeitabschnitten, wie jährlich, ausgerichtet würden, lässt sich Gesetz und Rechtsprechung nicht entnehmen. Stichhaltige Gründe, weshalb Dienstaltersgeschenke und Treueprämien nicht als im Rahmen einer normalen üblichen Arbeitnehmertätigkeit erzielte Einkünfte gelten sollen, sofern sie erst nach fünf oder mehr Dienstjahren ausbezahlt werden, ergeben sich nicht aus den Darlegungen der Beschwerdeführerin oder des SECO. Die Argumentation der Beschwerdeführerin ist daher nicht geeignet,
BGE 144 V 195 S. 201
eine Bundesrechtsverletzung durch das kantonale Gericht zu begründen (nicht publ. E. 1). Ein Dienstaltersgeschenk, das nach Ablauf von fünf Dienstjahren ausgerichtet wurde, zum versicherten Verdienst zu zählen, läuft dem Sinn und Zweck der Arbeitslosenversicherung, nur für normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz zu bieten, nicht zuwider, weshalb die vorinstanzliche Auffassung zu schützen ist.
4.6.2
Auch unter dem Gesichtswinkel der Gleichbehandlung führen die Einwände der Arbeitslosenkasse zu keinem anderen Ergebnis. Ob das erhaltene Dienstaltersgeschenk in den Bemessungszeitraum nach
Art. 37 AVIV
fällt, hängt nicht von Zufälligkeiten ab, wie sie befürchtet. Dies ergibt sich vielmehr aus der Konstellation im Einzelfall (Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitslosigkeit, vertraglich vereinbarter Anspruch auf Treueprämien und Dienstaltersgeschenke in Geldform, Bemessungszeitraum etc.). So ist beispielsweise auch die Ferienentschädigung nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes, soweit der Ferienanspruch in Form eines Lohnzuschlages abgegolten wird und in den relevanten Monaten keine Ferien bezogen werden. Im Falle der Abgeltung des Ferienanspruchs in Form eines Lohnzuschlages kann die Ferienentschädigung deshalb nur als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet werden, in denen Ferien, zusammenhängend oder an einzelnen Tagen, tatsächlich bezogen werden (
BGE 125 V 42
E. 5b S. 48). Eine Hinzurechnung hängt somit von den tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalls ab, ohne damit eine stossende Ungleichbehandlung von Versicherten herbeizuführen, da sich diese auf sachliche Gründe zu stützen vermag. Dies gilt auch für die Berücksichtigung des Dienstaltersgeschenks oder von Treueprämien, wobei sich die für den versicherten Verdienst relevanten Beitragsmonate am Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug orientieren, was ein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für den Bemessungszeitraum darstellt. Sind Dienstaltersgeschenk oder Treueprämie im massgebenden Bemessungszeitraum geschuldet und tatsächlich ausgerichtet worden, sind sie bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen. Rz. C2 der AVIG-Praxis ALE vom Januar 2013 ist nach dem Gesagten insoweit als gesetzeswidrig anzusehen, als darin vertraglich vereinbarte und tatsächlich ausbezahlte, regelmässig geschuldete Dienstaltersgeschenke und Treueprämien vom versicherten Verdienst ausgenommen werden. Das Dienstaltersgeschenk des Beschwerdegegners in der Höhe von Fr. 3'610.- ist daher, im Einklang
BGE 144 V 195 S. 202
mit der Zweckbestimmung des
Art. 23 AVIG
, normalerweise erzielter Verdienst. Unbestritten ist schliesslich, dass eine Anrechnung des Betrags anteilsmässig vorzunehmen ist, entsprechend der in den Bemessungszeitraum fallenden Monate, für die der Versicherte das auf fünf Anstellungsjahre bzw. 60 Monate bezogene Dienstaltersgeschenk erhielt (vgl. vorinstanzlicher Entscheid E. 4.4.4 mit Verweis auf Urteil 8C_757/2011 vom 21. Dezember 2011 E. 3.4). Die Beschwerde ist unbegründet.