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Urteilskopf
144 III 145
17. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Z. (recours en matière civile)
4A_197/2017 du 13 mars 2018

regeste:
Regeste
Art. 924 Abs. 1 und 927 ZGB
; Klage aus Besitzesentziehung.
Zwei Voraussetzungen der Klage aus Besitzesentziehung (
Art. 927 Abs. 1 ZGB
; E. 3.1 und 3.2).
Für die erste Voraussetzung genügt der mittelbare Besitz: Übertragung des mittelbaren Besitzes an einem Grundstück vom Verkäufer an den Käufer durch Besitzanweisung (E. 3.2.1).

text:
Erwägungen
ab Seite 146
BGE 144 III 145 S. 146
Extrait des considérants:
2.
La décision sur l'action possessoire (
art. 927 CC
) est une décision portant sur des mesures provisionnelles au sens de l'
art. 98 LTF
(
ATF 133 III 638
consid. 2), de sorte que seule peut être dénoncée la violation de droits constitutionnels, en particulier l'arbitraire (
art. 9 Cst.
).
D'après la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (
ATF 132 I 13
consid. 5.1;
ATF 131 I 217
consid. 2.1,
ATF 131 I 57
consid. 2;
ATF 129 I 173
consid. 3.1).
Pour être jugée arbitraire, la violation du droit doit être manifeste et pouvoir être reconnue d'emblée (
ATF 133 III 462
consid. 4.4.1). Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement dire si l'interprétation qui a été faite est défendable (
ATF 132 I 13
consid. 5.1). Le recourant doit démontrer en quoi l'application qui a été faite du droit est arbitraire (
art. 106 al. 2 LTF
;
ATF 133 III 462
consid. 2.3).
3.
Aux termes de l'
art. 927 al. 1 CC
, quiconque usurpe une chose en la possession d'autrui est tenu de la rendre, même s'il y prétend un droit préférable.
3.1
L'action possessoire de l'
art. 927 al. 1 CC
, dite action réintégrande, a pour fonction d'empêcher que la possession ne soit usurpée et, par là, a pour but de protéger la paix publique. Elle a pour objet la défense de la possession comme telle et vise à rétablir rapidement l'état antérieur. Elle ne conduit pas à un jugement sur la conformité au droit de cet état de fait. Elle n'assure au demandeur qu'une protection provisoire. Le juge ne doit examiner la question du droit à la possession de la chose que lorsqu'il est saisi de l'action pétitoire en revendication (
art. 641 al. 2 CC
;
ATF 113 II 243
consid. 1b p. 244;
BGE 144 III 145 S. 147
arrêts 5A_98/2010 du 7 mai 2010 consid. 4.1.2; 5P.509/2006 du 8 mai 2007 consid. 1.3; cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome I, 5
e
éd. 2012, n. 313 ss; STARK/LINDENMANN, Berner Kommentar, 2016, n
os
1 ss Vorb. ad
art. 926-929 CC
; SUTTER/SOMM, Eigentum und Besitz, TDPS, Sachenrecht vol. 1, 2014, n. 1309; BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, Grundfragen des Zusammenwirkens von Miete und Sachenrecht, 2008, n. 129). Comme le précise l'art. 927 al. 1 in fine CC, le défendeur à l'action réintégrande ne peut pas exciper du droit préférable qu'il aurait sur la chose (
ATF 113 II 243
consid. 1b; STEINAUER, op. cit., n. 344; STARK/LINDENMANN, op. cit., n
os
91 ss Vorb. ad
art. 926-929 CC
).
L'
art. 927 al. 2 CC
réserve une situation exceptionnelle, celle dans laquelle le défendeur établit aussitôt un droit - réel ou contractuel (
ATF 40 II 559
consid. 3 p. 564 ss; STARK/LINDENMANN, op. cit., n° 20 ad
art. 927 CC
) - préférable qui l'autoriserait à reprendre la chose au demandeur (
ATF 113 II 243
consid. 1b p. 245 in fine; arrêt 5A_98/2010 précité consid. 4.1.2; cf. STEINAUER, op. cit., n. 345 ss; STARK/ERNST, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 5
e
éd. 2015, n° 6 ad
art. 927 CC
).
Le jugement sur l'action réintégrande de l'
art. 927 al. 1 CC
statue définitivement sur la protection de la possession et, partant, le rétablissement de l'état antérieur (
ATF 113 II 243
consid. 1b p. 244). Le juge n'a pas à fixer au demandeur un délai pour introduire une action au fond sur l'existence du droit. L'action pétitoire en revendication (
art. 641 al. 2 CC
), qui porte sur la protection du droit, peut mettre fin aux effets du jugement sur l'action possessoire (
ATF 113 II 243
consid. 1b p. 244). Il s'agit d'une action réelle, qui ne doit pas être confondue avec l'action contractuelle en restitution de la chose louée, à l'échéance du bail (art. 23 al. 1 de la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur le bail à ferme agricole [LBFA; RS 221.213.2]; pour le bail à loyer ordinaire,
art. 267 al. 1 CO
). Elle peut être assortie ou précédée d'une requête de mesures provisionnelles (
art. 261 ss CPC
) et de mesures superprovisionnelles (
art. 265 CPC
).
3.2
Le demandeur à l'action réintégrande (
art. 927 al. 1 CC
) doit prouver la réalisation de deux conditions: premièrement, qu'il avait la possession de la chose et, deuxièmement, qu'il en a perdu la possession à la suite d'un acte d'usurpation illicite. Le degré de la preuve exigé par l'
art 927 al. 1 CC
est la certitude (
voller Beweis
);
BGE 144 III 145 S. 148
la simple vraisemblance (
blosses Glaubhaftmachen
) ne suffit pas (SUTTER-SOMM, op. cit., n. 1348).
3.2.1
Premièrement, le demandeur doit établir qu'il avait la possession de la chose.
La possession suppose la maîtrise effective de la chose et la volonté correspondante de celui qui l'exerce de posséder (
art. 919 al. 1 CC
; STEINAUER, op. cit., n. 176 ss; SUTTER-SOMM, op. cit., n. 1207). La maîtrise multiple étant possible (STEINAUER, op. cit., n. 211 ss), il peut s'agir de la possession immédiate de la personne qui exerce directement, sans intermédiaire, la maîtrise de fait sur la chose, mais aussi de la possession médiate de celui qui l'exerce par le truchement d'un tiers à qui il a accordé un droit (réel ou personnel) sur la chose (STEINAUER, op. cit., n. 214 et 340a; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5e éd. 2017, n. 214; SUTTER-SOMM, op. cit., n. 1216 ss; HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 130; STARK/LINDENMANN, op. cit., n° 6 Vorb. ad
art. 926-929 CC
).
Lorsque le propriétaire de l'immeuble loue celui-ci à un locataire (ou fermier), les deux sont possesseurs: le locataire a la possession immédiate (
unmittelbarer Besitz
) et le propriétaire la possession médiate (
mittelbarer Besitz
) (HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 114, 118 et 120). Si, en tant que moyen de réaction contre une voie de fait apparente, l'action possessoire protège avant tout le possesseur immédiat contre les tiers (STARK/LINDENMANN, op. cit., n° 48 Vorb. ad
art. 926-929 CC
; SUTTER-SOMM, op. cit., n. 1318), elle protège aussi le possesseur médiat, propriétaire de l'immeuble (cf.
art. 937 al. 1 et 2 CC
).
Le transfert de la possession s'effectue selon les règles des
art. 922 ss CC
(HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 122). Lorsque le propriétaire, qui a loué son immeuble à un locataire (ou à un fermier), l'aliène par contrat de vente en la forme authentique (
art. 216 al. 1 CO
) (titre d'acquisition), le nouveau propriétaire en acquiert la propriété après réquisition d'inscription (acte de disposition) et inscription au registre foncier (acte matériel) (
art. 956 al. 1 et 972 CC
). Le bail passe à l'acquéreur (
art. 261 et 290 let. a CO
et, pour le bail à ferme agricole,
art. 14 LBFA
) (HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 544 s.). L'aliénateur cède aussi au nouveau propriétaire la possession médiate qui est la sienne, par délégation de possession (
Besitzanweisung
), sans que la possession immédiate du locataire (ou du fermier) n'en soit affectée (
art. 924 al. 1, 1
re
hypothèse, CC; cf. STEINAUER, op. cit., n. 271 ss;
BGE 144 III 145 S. 149
STARK/LINDENMANN, op. cit., n
os
15 et 18 ad
art. 924 CC
; SUTTER-SOMM, op. cit., n. 1277).
3.2.2
Deuxièmement, le demandeur doit prouver qu'il a perdu la possession de la chose à la suite d'un acte d'usurpation illicite.
L'acte d'usurpation enlève au possesseur sa possession sur la chose. Il est illicite lorsqu'il n'est justifié ni par la loi, ni par le consentement du possesseur (STEINAUER, op. cit., n. 326 par renvoi du n. 343).
Lorsque, à la fin de son bail, le locataire (ou le fermier) transfère la possession immédiate de la chose à un tiers sans l'accord du propriétaire bailleur, celui-ci est-il atteint dans sa possession médiate par un acte d'usurpation illicite? La question est controversée en doctrine (cf. notamment HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 183 et note 106; STARK/LINDENMANN, op. cit., nos 50 ss Vorb. ad
art. 926-929 CC
; STEINAUER, op. cit., n. 343 renvoyant à n. 330b; en matière de sous-location, soit lorsque le bail principal n'a pas pris fin, cf. PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 1994, n° 53 ad
art. 262 CO
et les arrêts de la Cour de justice de Genève du 12 mars 1998, in SJ 1998 p. 471 et du 2 mai 1985, in SJ 1985 p. 474, 477).
3.3
En l'espèce, le propriétaire recourant invoque l'arbitraire dans l'application de l'
art. 927 al. 1 CC
à deux égards. L'intimé conclut à l'irrecevabilité du recours. Il y a donc lieu d'examiner d'abord le grief d'irrecevabilité.
3.3.1
Dans sa réponse, le neveu intimé conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, parce que le possesseur (et propriétaire) recourant n'aurait pas établi qu'une application conjointe des
art. 927 et 261 ss CPC
serait en l'espèce arbitraire, en d'autres termes parce que le demandeur n'aurait pas établi qu'il serait arbitraire de requérir des mesures provisionnelles dans le cadre d'une action possessoire, et ce avant même l'introduction de celle-ci.
Or, contrairement à ce que croit l'intimé, le demandeur n'a pas sollicité des mesures provisionnelles pour la durée du procès principal sur l'action réintégrande, mais, après des mesures superprovisionnelles (
art. 265 CPC
), il a agi directement par l'action réintégrande de l'
art. 927 al. 1 CC
. La question de savoir si l'action possessoire peut être accompagnée ou précédée d'une requête de mesures superprovisionnelles de l'
art. 265 CPC
- ce qui est généralement admis -, voire si des mesures provisionnelles peuvent être prises dans le cadre (ou avant l'introduction) d'une action possessoire - en procédure
BGE 144 III 145 S. 150
ordinaire ou simplifiée en fonction de la valeur litigieuse - (question que le Tribunal fédéral avait pu laisser ouverte dans l'arrêt 5A_98/2010 déjà cité consid. 4.2.1 in initio), n'a donc pas à être tranchée en l'espèce.
Quant au chef de conclusions du demandeur tendant à ce qu'un délai lui soit accordé pour ouvrir action au fond, il se comprend en relation avec ses conclusions subsidiaires.
Il s'ensuit que le recours n'est pas irrecevable.
3.3.2
Dans un premier grief, le propriétaire recourant soutient qu'en tant que propriétaire et possesseur des immeubles, il doit pouvoir requérir la restitution de la "chose", objet de sa possession, aux conditions prévues pour la réintégrande de l'
art. 927 CC
, "sans que d'autres conditions ne lui soient imposées, telles que celles de l'
art. 261 CPC
".
Or, contrairement à ce que croit le recourant, la cour cantonale a rejeté l'action réintégrande au motif que, bien qu'il soit propriétaire du domaine et inscrit au registre foncier, il n'en a jamais eu la possession. Elle n'a pas soumis cette action aux conditions de l'
art. 261 CPC
. Ces conditions n'ont été examinées qu'en relation avec sa requête subsidiaire de mesures provisionnelles antérieures à l'action au fond en revendication. Le recourant cite à mauvais escient FRANÇOIS BOHNET (Actions civiles, 2014, n. 17 ad § 39 et n. 15 ad § 54) qui admet que l'action possessoire de l'
art. 927 al. 1 CC
peut être accordée à l'occasion du procès au fond comme une mesure provisionnelle
sui generis
.
De même, contrairement à ce que croit le recourant, la cour cantonale n'a pas non plus examiné l'exception d'un droit préférable au sens de l'
art. 927 al. 2 CC
, cette disposition n'étant de toute façon pas applicable en l'espèce.
3.3.3
Dans son deuxième grief, le propriétaire recourant reproche à la cour cantonale d'avoir nié qu'il dispose de la possession des immeubles du domaine (première condition de l'
art. 927 al. 1 CC
) et, partant, d'avoir ainsi arbitrairement rejeté son action réintégrande de l'
art. 927 al. 1 CC
.
La cour cantonale a considéré que le contrat de bail a été conclu entre l'ancienne propriétaire du domaine et les fermiers, le 25 novembre 2000. Le demandeur n'en est devenu propriétaire qu'ultérieurement le 15 octobre 2003. Les fermiers ont transmis leur exploitation
BGE 144 III 145 S. 151
à leur neveu, le défendeur. La cour cantonale en a déduit que le propriétaire n'a donc jamais eu la possession des immeubles, celle-ci ayant passé de la propriétaire précédente aux fermiers et de ceux-ci au défendeur.
Cette conception est en contradiction manifeste avec les règles sur le transfert de la possession des
art. 922 ss CC
. Lorsque le propriétaire qui a affermé son immeuble aliène celui-ci, par contrat de vente en la forme authentique (
art. 216 al. 1 CO
), il cède aussi à l'acquéreur la possession médiate qui est la sienne, par délégation de possession (
Besitzanweisung
), sans que la possession immédiate des fermiers n'en soit affectée (
art. 924 al. 1, 1
re
hypothèse, CC), puisque le bail à ferme agricole passe à l'acquéreur (
art. 14 LBFA
). Il est arbitraire d'appliquer à l'acquisition ensuite de cession volontaire de la possession par l'aliénateur à l'acquéreur une solution que la doctrine, citée par l'arrêt attaqué, n'a appliquée qu'à l'acquisition d'un immeuble par acte officiel, dans le cadre d'une vente aux enchères publiques après faillite (
art. 656 al. 2 CC
; arrêt 4A_632/2009 du 5 janvier 2010 consid. 2.1; STARK/ERNST, op. cit., n° 3 in fine ad
art. 927 CC
, repris par PASCAL PICHONNAZ, in Commentaire romand, Code civil, vol. II, 2016, n° 3 ad
art. 927 CC
); l'
art. 261 al. 1 CO
et l'
art. 14 LBFA
mettent certes sur un même pied l'aliénation de la chose louée et son enlèvement dans le cadre d'une poursuite pour dettes ou d'une faillite, mais c'est uniquement en ce qui concerne le rapport contractuel de bail qui passe à l'acquéreur; il n'est pas nécessaire de trancher ici comment se transfère la possession dans le cadre de l'exécution forcée.
Il s'ensuit qu'il doit être admis que le recourant, propriétaire actuel de l'immeuble, en est le possesseur médiat (première condition de l'
art. 927 al. 1 CC
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
148 II 169
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Migrationsamt und Zwangsmassnahmengericht des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
2C_610/2021 vom 11. März 2022

regeste:
Regeste
Art. 28 Dublin-III-Verordnung;
Art. 76a Abs. 4 AIG
; Vereinbarkeit der Dublin-Renitenzhaft mit dem einschlägigen Dublinrecht.
Übersicht über die Haftbestimmungen in der Dublin-III-Verordnung (E. 2) und über deren Umsetzung im schweizerischen Recht (E. 3). Auslegung von
Art. 76a Abs. 4 AIG
im Lichte der Rechtsprechung des EuGH in Sachen Amayry (E. 4). Nach Art. 28 Dublin-III-Verordnung - die als völkerrechtliche Norm
Art. 76a Abs. 4 AIG
vorgeht (E. 5) - ist die Festhaltung auf sechs Wochen begrenzt ab Wegfall der aufschiebenden Wirkung bzw. ab Vollziehbarkeit des Überstellungsentscheids (E. 4.2.4). Anwendung der Rechtsprechung im konkreten Fall (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 148 II 169 S. 170
A.
A. (geb. 1993) ist algerischer Staatsangehöriger. Er stellte am 11. November 2020 ein Asylgesuch, auf welches das Staatssekretariat für Migration (SEM) am 7. Dezember 2020 nicht eintrat; es wies A. gleichzeitig in den zuständigen Dublin-Staat Belgien weg. Die belgischen Behörden hatten der Rückübernahme am gleichen Tag zugestimmt. Das Bundesverwaltungsgericht verfügte am 22. Dezember 2020 superprovisorisch einen Vollzugsstopp. Am 4. Januar 2021 trat es auf die gegen den Entscheid des SEM eingereichte Beschwerde nicht ein und hob den Vollzugstopp wieder auf.
B.
B.a
Am 22. Februar 2021 nahm das Migrationsamt des Kantons Thurgau A. ab dem 26. Februar 2021 für sechs Wochen in eine Dublin-Ausschaffungshaft (
Art. 76a Abs. 3 lit. c AIG
[SR 142.20]). Am 8. März 2021 verweigerte A. den Rückflug nach Belgien. Gegen die Haftverfügung gelangte er mit einem Haftprüfungsgesuch an das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Thurgau, welches seine Festhaltung am 20. März 2021 für rechtmässig und angemessen befand.
B.b
Am 26. März 2021 nahm das Migrationsamt des Kantons Thurgau A. ab dem 8. April 2021 für sechs Wochen in eine Dublin-Renitenzhaft (
Art. 76a Abs. 4 AIG
), nachdem ursprünglich ein begleiteter Rückflug nach Belgien für den 12. April 2021 gebucht worden war. Auf ein Haftprüfungsgesuch von A. hin bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Thurgau am 12. April 2021 die Zulässigkeit und Angemessenheit der Haft.
B.c
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau vereinigte die Beschwerdeverfahren gegen die beiden Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts und hiess am 30. Juni 2021 die Beschwerde gegen die Dublin-Ausschaffungshaft (
Art. 76a Abs. 3 lit. c AIG
; B.a.) gut, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war; es hob den Entscheid des Zwangmassnahmengerichts vom 20. März 2021 auf und stellte fest, dass das Migrationsamt die Dublin-Ausschaffungshaft zu Unrecht angeordnet hatte. Die Beschwerde gegen den Entscheid des
BGE 148 II 169 S. 171
Zwangsmassnahmengerichts vom 12. April 2021 bezüglich der Dublin-Renitenzhaft (
Art. 76a Abs. 4 AIG
; B.b.) wies es ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war.
C.
A. beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 30. Juni 2021 bezüglich der Dublin-Renitenzhaft aufzuheben; zudem sei die Rechtswidrigkeit und Völkerrechtswidrigkeit der angeordneten Haft festzustellen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und stellt fest, dass die am 26. März ab dem 8. April 2021 angeordnete Renitenzhaft widerrechtlich erfolgt ist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Inhaftierung einer Person im Rahmen eines Dublin-Verfahrens ist erlaubt, wenn sie die Sicherstellung des Überstellungsverfahrens in den zuständigen Dublin-Staat bezweckt (vgl. Art. 28 Abs. 2 der Verordnung [EU] Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist [ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 31 ff.; nachfolgend: Dublin-III-Verordnung] in Verbindung mit dem Bundesbeschluss vom 26. September 2014 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustausches zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnung [EU] Nr. 604/2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist [AS 2015 1841 ff.]). Die Voraussetzungen dazu bestimmen sich im Rahmen von Art. 28 der Dublin-III-Verordnung nach
Art. 76a AIG
(vgl. HRUSCHKA/NUFER, Erste Erfahrungen mit der neuen Dublin-Haft, Jusletter 22. Mai 2017 Rz. 2; vgl. auch Art. 1 Abs. 3, Art. 4, 5 und 6 des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags [Dublin-Assoziierungsabkomen, DAA; SR 0.142.392.68]).
BGE 148 II 169 S. 172
2.2
Nach Art. 28 Abs. 1 der Dublin-III-Verordnung dürfen die Mitgliedstaaten eine Person nicht allein deshalb in Haft nehmen, weil sie dem durch die Dublin-III-Verordnung festgelegten Verfahren unterliegt. Die Staaten können zur Sicherung des Überstellungsverfahrens eine gesuchstellende Person im Rahmen einer Einzelfallprüfung festhalten, wenn (1) eine
erhebliche Fluchtgefahr
besteht, (2) die freiheitsentziehende Massnahme sich als
verhältnismässig
erweist und (3)
weniger einschneidende Massnahmen unwirksam
erscheinen (Art. 28 Abs. 2 Dublin-III-Verordnung). Als Fluchtgefahr bezeichnet die Dublin-III-Verordnung das Vorliegen von Gründen im Einzelfall, die auf objektiven, gesetzlich festgelegten Kriterien beruhen und zur Annahme Anlass geben, dass sich ein Gesuchsteller, gegen den ein Überstellungsverfahren läuft, diesem durch Flucht entziehen könnte (Art. 2 Bst. n Dublin-III-Verordnung). Die einzelnen Staaten sind verpflichtet, in einer zwingenden Vorschrift mit allgemeiner Geltung die Kriterien zu nennen, auf denen die Gründe beruhen, die zu dieser Annahme Anlass geben. Fehlen die entsprechenden Vorschriften im nationalen Recht, ist eine Festhaltung im Rahmen von Art. 28 Abs. 2 der Dublin-III-Verordnung unzulässig (vgl. das Urteil des EuGH vom 15. März 2017 C-528/15
Al Chodor
; hierzu auch: THOMAS HUGI YAR, Die Dublin-Haft auf dem Prüfstand, Asyl 4/2017 S. 28 ff.).
2.3
2.3.1
Die Dublin-Haft hat - wie jeder Freiheitsentzug (
Art. 31 BV
i.V.m.
Art. 10 Abs. 2 und
Art. 36 BV
) - so kurz wie möglich zu sein. Sie darf nicht länger dauern, als dies bei angemessener Handlungsweise notwendig ist, um die erforderlichen Verwaltungsverfahren mit der gebotenen Sorgfalt im Hinblick auf die Dublin-Überstellung abschliessen zu können (Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 1 Dublin-III-Verordnung). Die Verordnung gibt zeitliche Abläufe vor, welche einzuhalten sind, andernfalls die betroffene Person nicht länger festgehalten werden darf (Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 4 Dublin-III-Verordnung).
2.3.2
Art. 28 der Dublin-III-Verordnung sieht zwei Inhaftierungsmöglichkeiten zur Sicherung der Überstellung vor: Einerseits die
Haft vor bzw. während der Zuständigkeitsbestimmung
(also vor der positiven oder negativen Antwort des angefragten Staates) und andererseits die
Haft zur Sicherung der Überstellung
, nachdem der angefragte Staat seine Zuständigkeit ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt hat. Befindet sich der Gesuchsteller während der Zuständigkeitsbestimmung in Haft, darf die Frist für die Stellung eines
BGE 148 II 169 S. 173
Aufnahme- oder Wiederaufnahmegesuchs einen Monat ab dem Antrag auf Schutz nicht überschreiten. Der Mitgliedstaat, der das Verfahren gemäss dieser Verordnung durchführt, ersucht in solchen Fällen um eine dringende Antwort; diese hat innerhalb von zwei Wochen nach Eingang des Übernahmegesuchs zu erfolgen. Geht innerhalb dieser Frist keine Antwort ein, wird vermutet, dass der angefragte Mitgliedstaat dem Aufnahme- bzw. Wiederaufnahmegesuch entsprochen hat, was für ihn die Verpflichtung nach sich zieht, die Person aufzunehmen und angemessene Vorkehrungen für ihre Ankunft zu treffen (Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 2 Dublin-III-Verordnung).
2.3.3
Befindet sich der Antragsteller nach Art. 28 der Dublin-III-Verordnung in Haft, so erfolgt die Überstellung aus dem ersuchenden in den zuständigen Mitgliedstaat, sobald diese praktisch durchführbar ist und spätestens innerhalb von sechs Wochen nach der stillschweigenden oder ausdrücklichen Annahme des Gesuchs auf Aufnahme oder Wiederaufnahme der betroffenen Person durch einen anderen Mitgliedstaat oder vom Zeitpunkt an, ab dem der Rechtsbehelf oder die Überprüfung im Rahmen von Art. 27 Abs. 3 der Dublin-III-Verordnung keine aufschiebende Wirkung mehr hat. Hält der ersuchende Mitgliedstaat die Fristen für die Stellung eines Aufnahme- oder Wiederaufnahmegesuchs nicht ein oder findet die Überstellung nicht innerhalb des Zeitraums von sechs Wochen statt, wird die Person nicht länger in Haft gehalten (Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 3 und 4 Dublin-III-Verordnung). Eine durch die Behörden nicht ausgeschöpfte zeitliche Vorgabe kann nicht auf eine spätere Phase der Dublin-III-Haft übertragen werden (vgl. CHATTON/MERZ, in: Code annoté de droit des migrations, Bd. II: Loi sur les étrangers, Nguyen/Amarelle [Hrsg.], 2017, N. 18 und 20 zu
Art. 76a AIG
).
3.
3.1
Die Schweiz hat die Dublin-III-Haftregeln in Art. 76a (materielles Recht) bzw. Art. 80a (Verfahren) AIG umgesetzt. Diese Bestimmungen sind in Übereinstimmung mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen im Sinne des zu übernehmenden bzw. übernommenen Sekundärrechts der Europäischen Union auszulegen (vgl.
Art. 1 Abs. 3 DAA
;
BGE 143 I 437
E. 3.1;
BGE 142 I 135
E. 4.1;
BGE 140 II 74
E. 2.3; vgl. zur Inkorporation:
BGE 143 II 361
E. 3.3; HRUSCHKA/NUFER, a.a.O., Rz. 2).
Art. 76a Abs. 3 AIG
konkretisiert die zeitlichen Vorgaben von Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 2 und 3 der Dublin-III-Verordnung. Danach kann die betroffene Person in Haft belassen
BGE 148 II 169 S. 174
oder in Haft genommen werden ab Haftanordnung für die Dauer von höchstens (a.) sieben Wochen während der Vorbereitung des Entscheids über die Zuständigkeit zur Beurteilung des Asylgesuchs; dazu gehört das Stellen des Übernahmeersuchens an den anderen Dublin-Staat, die Wartefrist bis zu dessen Antwort oder bis zu seiner stillschweigenden Annahme sowie die Abfassung des Entscheids und dessen Eröffnung (SEM, Weisungen und Erläuterungen, I. Ausländerbereich [nachfolgend: Weisungen AIG], Stand 15. Dezember 2021, Ziff. 9.9.2); (b.) bis zu fünf Wochen während des Remonstrationsverfahrens (SEM, Weisungen AIG, a.a.O., Ziff. 9.9.2.1; vgl. CONSTANTIN HRUSCHKA, Dublin-Remonstrationsverfahren: Ein Instrument zur Umgehung der Dublin-Fristen?, Asyl 1/2017 S. 10 ff.) und (c.) sechs Wochen zur Sicherstellung des Vollzugs zwischen der Eröffnung des Weg- oder Ausweisungsentscheids beziehungsweise nach Beendigung der aufschiebenden Wirkung eines allfällig eingereichten Rechtsmittels gegen einen erstinstanzlich ergangenen Weg- oder Ausweisungsentscheid und der Überstellung der betroffenen Person an den zuständigen Dublin-Staat (SEM, Weisungen AIG, a.a.O., Ziff. 9.9.3). Daneben sieht
Art. 76a Abs. 4 AIG
eine Haft für renitente Personen vor, welche bis zu drei Monaten dauern kann (vgl. SEM, Weisungen AIG, a.a.O., Ziff. 9.9.3.1).
3.2
Die schweizerische Umsetzungsgesetzgebung zu Art. 28 der Dublin-III-Verordnung ist in der Doktrin nicht unbestritten geblieben; insbesondere werden die um eine Woche längere
Dublin-Haft für die Vorbereitung und Durchführung des Überstellungsverfahrens
(vgl. CHATTON/MERZ, a.a.O., N. 19 zu
Art. 76a AIG
; ANDREAS ZÜND, in: Migrationsrecht, Spescha und andere [Hrsg.],5. Aufl. 2019, N. 4 zu
Art. 76a AIG
; HRUSCHKA/NUFER, a.a.O., Rz. 5; BAHAR IREM CATAK KANBER, Die ausländerrechtliche Administrativhaft, 2017, S. 136 f.), die Festhaltung während des
Remonstrationsverfahrens
(vgl. ZÜND, a.a.O., N. 5 zu
Art. 76a AIG
; HRUSCHKA/NUFER, a.a.O., Rz. 6; vermittelnde Lösung bei CHATTON/MERZ, a.a.O., N. 23 ff. zu
Art. 76a AIG
) und die
Haft bei Renitenz
(CHATTON/MERZ, a.a.O., N. 30 zu
Art. 76a AIG
; ZÜND, a.a.O., N. 6 zu
Art. 76a AIG
; CATAK KANBER, a.a.O., S. 138 f.; MARTIN BUSINGER, Ausländerrechtliche Haft, 2015, S. 137 f.) als potentiell unionsrechtswidrig kritisiert.
4.
4.1
Umstritten ist vorliegend nur (noch) die am 26. März 2021 gestützt auf
Art. 76a Abs. 4 AIG
angeordnete Dublin-Renitenzhaft. Danach kann eine Person, die sich weigert, ein Transportmittel zur
BGE 148 II 169 S. 175
Durchführung der Überstellung in den zuständigen Dublin-Staat zu besteigen, oder in anderer Art und Weise durch ihr persönliches Verhalten die Überstellung verhindert, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der Haft nach Absatz 3 lit. c AIG (Dublin-Ausschaffungshaft) nicht mehr möglich ist und eine weniger einschneidende Massnahme nicht zum Ziel führt. Die Haft darf nur solange dauern, bis die erneute Überstellung möglich ist, jedoch höchstens sechs Wochen. Sie kann mit Zustimmung der richterlichen Behörde indessen bis zu drei Monaten verlängert werden, sofern die betroffene Person weiterhin nicht bereit ist, ihr Verhalten zu ändern.
4.2
4.2.1
Der EuGH hat die in Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 3 der Dublin-III-Verordnung erwähnte Haftdauer (vgl. vorstehende E. 2.3.3) und deren Berechnung im Urteil
Amayry
(Urteil vom 13. September 2017 C-60/16, Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen) konkretisiert; dieser Entscheid ist bei der Auslegung der nationalen Haftbestimmungen auch in der Schweiz zu berücksichtigen (vgl. vorstehende E. 3): Die in dieser Bestimmung vorgesehene Höchstfrist von sechs Wochen, innerhalb der die Überstellung einer in Haft genommenen Person erfolgen muss, gilt nach der Auslegung des EuGH für den Fall, dass sich die Person bereits in Haft befindet, wenn eines der beiden angeführten Ereignisse - stillschweigende oder ausdrückliche Annahme des Auf- bzw. Wiederaufnahmegesuchs durch einen anderen Mitgliedstaat oder Zeitpunkt, ab dem der Rechtbehelf oder die Überprüfung gemäss Art. 27 Abs. 3 der Dublin-III-Verordnung keine aufschiebende Wirkung mehr hat - eintritt (Randnr. 39). Die betroffene Person kann nicht für einen Zeitraum in Haft genommen werden, der die Dauer von sechs Wochen erheblich überschreitet, da sich aus Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 3 der Dublin-III-Verordnung ergibt, dass dieser Zeitraum - u.a. weil es sich bei dem mit dieser Verordnung eingeführten Verfahren zur Überstellung zwischen den Mitgliedstaaten um ein vereinfachtes Verfahren handelt - grundsätzlich ausreichend ist, um den zuständigen Behörden die Überstellung zu erlauben (Randnr. 45). Eine Haftdauer von zwei Monaten kann in Anbetracht des Beurteilungsspielraums, über den die Mitgliedstaaten beim Erlass von Massnahmen zur Durchführung des Unionsrechts verfügen, nicht als zwangsläufig übermässig lange gelten, wobei die Angemessenheit der Haftdauer im Hinblick auf die Merkmale des Einzelfalls jedoch von der zuständigen
BGE 148 II 169 S. 176
Behörde unter Kontrolle der nationalen Gerichte geprüft werden muss (Randnr. 47). Für den Fall, dass nach der Inhaftnahme die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs oder die Überprüfung nach Art. 27 Abs. 3 der Dublin-III-Verordnung wegfällt, darf die Haft nach Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 3 und 4 der Dublin-III-Verordnung nicht länger als sechs Wochen ab diesem Zeitpunkt aufrechterhalten werden (Randnr. 48).
4.2.2
Art. 28 der Dublin-III-Verordnung sei deshalb - so der EuGH - dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, die vorsieht, dass in einer Situation, in der die Inhaftnahme einer um internationalen Schutz nachsuchenden Person erfolgt, nachdem der ersuchte Mitgliedstaat dem Aufnahmegesuch stattgegeben hat, die Haft für höchstens zwei Monate aufrechterhalten werden darf, nicht entgegensteht, soweit zum einen die Haftdauer den für die Zwecke des Überstellungsverfahrens erforderlichen Zeitraum, der unter Berücksichtigung der konkreten Anforderungen dieses Verfahrens in jedem Einzelfall zu beurteilen ist, nicht übersteigt und zum anderen diese Haftdauer gegebenenfalls nicht länger ist als sechs Wochen von dem Zeitpunkt an, ab dem der Rechtsbehelf oder die Überprüfung keine aufschiebende Wirkung mehr hat. Art. 28 der Dublin-III-Verordnung steht jedoch - so der EuGH weiter - einer nationalen Regelung entgegen, die es in einer solchen Situation (Inhaftierung nach Zustimmung des ersuchten Staats) erlaubt, die Haft während drei bzw. zwölf Monaten aufrechtzuerhalten, in denen die Überstellung tatsächlich vorgenommen werden kann (Urteil
Amayry
, Randnr. 49).
4.2.3
Der EuGH qualifizierte gestützt hierauf eine im schwedischen Recht vorgesehene zweimonatige Haft zur "Vorbereitung der Durchführung und Durchführung einer Entscheidung über eine Zurück- oder Ausweisung" als dublinrechtlich grundsätzlich (noch) zulässig, die Verlängerung der Haft bei "schwerwiegenden Gründen" bzw. "mangelnder Kooperation des Ausländers oder deshalb, weil die Beschaffung der erforderlichen Dokumente Zeit braucht" auf 3 bzw. 12 Monate als mit Art. 28 der Dublin-III-Verordnung nicht mehr vereinbar. Im Ergebnis ergibt sich aus dem Urteil
Amayry
somit, dass - je nach den konkreten Umständen - im Dublin-Verfahren eine Inhaftierung bis zu zwei Monaten zulässig sein kann, wenn die Person sich zum Zeitpunkt der Annahme des Übernahmeersuchens nicht in Haft befindet. Für den Fall der Ergreifung eines Rechtsmittels gegen den erstinstanzlichen Wegweisungsentscheid
BGE 148 II 169 S. 177
läuft die Frist von sechs Wochen ab Beendigung der aufschiebenden Wirkung; in diesem Fall kann sich die Haftdauer - im Rahmen des Urteils
Amayry
bis zu 2 Monaten (Randnr. 47) - um den Zeitraum verlängern, der zwischen der Annahme des Gesuchs durch den anderen Dublin-Staat und der Beendigung der aufschiebenden Wirkung liegt; spätestens sechs Wochen nach der Annahme des Gesuchs bzw. dem Wegfall der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels ist die Haft jedoch zu beenden. Erfolgt die Inhaftnahme erst nach Annahme des Gesuchs, berechnet sich die Haftdauer von maximal sechs Wochen ab der Inhaftnahme bzw. ab dem Zeitpunkt des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs, ohne dass zuvor, d.h. nach Annahme des Gesuchs um Aufnahme, erlittene Hafttage anzurechnen sind (vgl. ZÜND, a.a.O., N. 4 zu
Art. 76a AIG
; Urteil 2C_199/2018 vom 9. Juli 2018 E. 8).
4.2.4
Die Festhaltungsmöglichkeit ist somit ab
Wegfall der aufschiebenden Wirkung
bzw. der
Vollziehbarkeit des Überstellungsentscheids
dublinrechtlich auf sechs Wochen begrenzt (so HRUSCHKA, in: Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren,[nachfolgend: Handbuch]SFH [Hrsg.], 3. Aufl. 2021, XIII. Wegweisungsvollzug und Zwangsmassnahmen, S. 531 ff., dort S. 564 ff.; UEBERSAX/PETRY/HRUSCHKA/FREI/ERRASS, Migrationsrecht in a nutshell, 2021, S. 281 f.; PROGIN-THEUERKAUF/EGBUNA-JOSS, Europäisches Asylrecht, Rechtsrahmen und Funktionsweise, 2019, S. 182; PROGIN-THEUERKAUF/HRUSCHKA, Die Rechtsprechung des EuGH zum Europäischen Migrationsrecht, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2017/2018, Achermann und andere [Hrsg.], 2018, S. 319 ff., dort S. 329 f.;BUSINGER, a.a.O., S. 137 f.).
5.
5.1
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau ist in seinem Entscheid davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber mit
Art. 76a Abs. 4 AIG
bewusst von den Vorgaben des Dublin-Rechts habe abweichen wollen, weshalb die landesrechtliche Bestimmung der dublinrechtlichen Regelung vorgehe. Er habe mit dieser Regelung vermeiden wollen, dass Überstellungen einzig wegen des persönlichen Verhaltens der betroffenen Personen nicht vollzogen werden könnten. Ohne
Art. 76a Abs. 4 AIG
könne durch renitentes Verhalten das Dublin-Verfahren vollständig unterlaufen werden (Botschaft vom 7. März 2014 über die Genehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche [...], BBl 2014 2694 f. Ziff. 3.4 und 2704 Ziff. 3.5.1). Da die Ausschaffungshaft gemäss
Art. 76a Abs. 4 AIG
- wie jene nach
BGE 148 II 169 S. 178
Art. 76a Abs. 3 AIG
- im Rahmen von
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
der Sicherstellung des Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahrens diene, könne der Auffassung des Beschwerdeführers nicht gefolgt werden, die angeordnete Haft verstosse gegen
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
und sei auch deshalb völkerrechtswidrig.
5.2
Die entsprechende Auffassung verletzt Bundesrecht: In Übereinstimung mit Art. 27 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) gehen in der Rechtsanwendung völkerrechtliche Normen widersprechendem Landesrecht vor (
BGE 144 I 126
E. 3;
BGE 144 II 293
E. 6.3;
BGE 142 II 35
E. 3.2;
BGE 139 I 16
E. 5.1 S. 28 f.;
BGE 138 II 524
E. 5.1 S. 532 f. mit weiteren Hinweisen). Dieser Grundsatz könnte nach einer älteren - weitgehend nicht mehr anwendbaren - Rechtsprechung lediglich allenfalls eine Ausnahme erfahren, wenn der Gesetzgeber bewusst die völkerrechtliche Verpflichtung missachten und insofern die politische Verantwortung hierfür übernehmen will (
BGE 99 Ib 39
E. 3 und 4 S. 44 f. ["Schubert"-Praxis];
BGE 138 II 524
E. 5.3.2 S. 534 f.). Die Ausnahme gilt nach der Rechtsprechung jedoch von vornherein nicht, wenn - wie hier im Rahmen eines Freiheitsentzugs - menschen- oder freizügigkeitsrechtliche Verpflichtungen der Schweiz infrage stehen (
BGE 125 II 417
E. 4d ["PKK"];
BGE 139 I 16
E. 5.1 S. 28 f.;
BGE 142 II 35
E. 3.2; BREITENMOSER/WEYENETH, Europarecht, Unter Einbezug des Verhältnisses Schweiz - EU, 4. Aufl. 2021, Rz. 1033 f.); diesfalls geht die völkerrechtliche Norm der abweichenden nationalen Regelung gemäss der Rechtsprechung auch dann vor, wenn der schweizerische Gesetzgeber davon abweichen wollte (
BGE 142 II 35
E. 3.2). Gemäss Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 DAA werden - das Verfahren nach
Art. 4 DAA
vorbehalten - die Bestimmungen der Dublin-Verordnung von der Schweiz "akzeptiert, umgesetzt und angewendet" (vgl. JAAG/HÄNNI, Europarecht, 5. Aufl. 2022, Rz. 4129b). Die nationalen Bestimmungen sind dementsprechend in Übereinstimmung mit den Vorgaben von Art. 28 Dublin-III-Verordnung in Berücksichtigung der Praxis des EuGH zu dieser Bestimmung auszulegen (so zum Schengenbereich:
BGE 146 II 201
E. 4.2-4.3); ist dies nicht möglich, geht Art. 28 Dublin-III-Verordnung dem nationalen Recht vor; es verbleibt kein Raum für die Anwendung der "Schubert"-Praxis (vgl. BREITENMOSER/WEYENETH, a.a.O., Rz. 1033).
5.3
5.3.1
Es könnte im Übrigen - selbst wenn es hierauf überhaupt ankäme, was nach dem soeben Dargelegten von vornherein nicht der
BGE 148 II 169 S. 179
Fall ist - nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber bei
Art. 76a Abs. 4 AIG
bewusst von den dublinrechtlichen Vorgaben, die für die Schweiz verbindlich sind, hat abweichen wollen (anderer Ansicht: HRUSCHKA: Die rechtliche Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben für die Haft in Schengen- und Dublin-Fällen in der Schweiz, in: Schengen und Dublin in der Praxis, Aktuelle Fragen, Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], 2015, S. 341 ff., dort S. 349 ff. und Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Januar 2022 E. 3.3). Für eine allfällige Abweichung vom Vorrang der staatsvertraglichen Verpflichtungen genügt der Verweis auf eine allgemeine Diskussion zu den Vor- und Nachteilen einer nationalen Regelung nicht. Eine Kollision mit übergeordnetem Recht kann nach der Rechtsprechung von vornherein nur in jenen Fällen "bewusst" oder beabsichtigt sein, wenn in der Beratung der entsprechenden Regelung die völkerrechtlichen Aspekte und Auswirkungen resp. der mögliche Verstoss gegen das Völkerrecht
eingehend
thematisiert und erörtert wurden (so
BGE 138 II 524
E. 5.3.2 S. 534; 99 lb 39 E. 3 ["consapevole deroga"]).
5.3.2
Dies war hier nicht der Fall:
Art. 76a Abs. 4 AIG
wurde im Rahmen einer Gesetzesrevision geschaffen, bei der es gerade um die Anpassung des Gesetzes an die Dublin-III-Verordnung ging (BBl 2014 2683 Ziff. 1.2; Votum Sommaruga, AB 2014 N 1252). Bundesrätin Sommaruga erklärte im Parlament ausdrücklich, dass man bei der Haft wegen unkooperativen Verhaltens "noch immer im Rahmen dieser Dublin-III-Verordnung" sei bzw. dass sich diese "mit Dublin III vereinbaren" lasse (AB 2014 N 1319 f.). Man habe sich bei anderen Mitgliedstaaten erkundigt und gesehen, dass sie diese Möglichkeit in ihrem Rechtssystem auch vorgesehen hätten (AB 2014 S 833). Man gehe zwar - so die Bundesrätin weiter - ein "gewisses Risiko" ein, dass es hier eine Reaktion gebe, doch sei dies für die Glaubwürdigkeit des Dublin-Systems und dessen Funktionieren "richtig" (AB 2014 S 833).
5.3.3
Auch in den Räten wurde die Problematik nicht vertieft thematisiert; es wurde nicht im klaren Wissen um die Unvereinbarkeit von
Art. 76a Abs. 4 AIG
mit Art. 28 Dublin-III-Verordnung entschieden (vgl. Votum Berichterstatter Pfister, AB 2014 N 1247; kritisch Votum John-Calame, AB 2014 N 1317). Es war wiederholt lediglich die Rede davon, dass die Regelung weiter gehe, als dies die Dublin-III-Verordnung verlange (Votum Friedl, AB 2014 N 1317 und Votum Pfister, AB 2014 N 1320). Auch der Bundesrat
BGE 148 II 169 S. 180
hielt in seiner Botschaft fest, dass die Regelung nach
Art. 76a Abs. 4 AIG
"über die Vorgaben der Dublin-III-Verordnung hinaus" gehe; er hat sie aber nicht als mit der Dublin-III-Verordnung unvereinbar bezeichnet, sondern als für einen "effizienten Vollzug des Dublin-Wegweisungsentscheids" notwendig erachtet (BBl 2014 2704 Ziff. 3.5.1). Der Bundesrat hielt ausdrücklich fest, dass die Revision mit den "internationalen Verpflichtungen der Schweiz vereinbar" sei (BBl 2014 2724 Ziff. 7.1.2).
5.3.4
Es wäre gestützt hierauf - soweit dies überhaupt eine Rolle spielt, nachdem die "Schubert"-Praxis keine Anwendung findet - davon auszugehen, dass Bundesrat und Parlament in erster Linie im Rahmen des "Beurteilungsspielraums, über den die Mitgliedstaaten beim Erlass von Massnahmen zur Durchführung des Unionsrechts" verfügen (vgl. das EuGH-Urteil
Amayry
, Randnr. 47), legiferieren wollten. Den entsprechenden Beurteilungsspielraum hat der EuGH im Rahmen der Prüfung einer dem schweizerischen Recht analogen Regelung im Urteil
Amayry
definiert und einschränkender verstanden als Bundesrat und Parlament dies bei der Ausarbeitung von
Art. 76a Abs. 4 AIG
getan haben. Der entsprechende Widerspruch ist damit nachträglich entstanden. Der Gesetzgeber hat nicht bewusst gegen die im Dublin-Recht vorgesehene Regelung legiferieren, sondern hinsichtlich des Umfangs des Beurteilungsspielraums ein gewisses Risiko in Kauf nehmen wollen. Soweit
Art. 76a Abs. 4 AIG
mit den Vorgaben von Art. 28 der Dublin-III-Verordnung in der Auslegung des EuGH im Urteil
Amayry
unvereinbar ist, findet er deshalb keine Anwendung; Art. 28 der Dublin-III-Verordnung geht in diesem Sinn der nationalen Regelung in
Art. 76a Abs. 4 AIG
vor.
6.
6.1
Im vorliegenden Fall war die angeordnete "Renitenzhaft" (
Art. 76a Abs. 4 AIG
) damit widerrechtlich: Der Beschwerdeführer stellte am 11. November 2020 im Bundesasylzentrum mit Verfahrensfunktion (BAZmV) in Altstätten ein Asylgesuch. Das SEM fragte die belgischen Behörden am 3. Dezember 2020 bezüglich seiner Übernahme an; diese stimmten dem Gesuch am 7. Dezember 2020 zu. Das SEM trat am gleichen Tag auf das Asylgesuch nicht ein und verfügte die Rückführung im Dublin-Verfahren nach Belgien. Der Beschwerdeführer gelangte hiergegen am 15. Dezember 2020 an das Bundesverwaltungsgericht, welches am 22. Dezember 2020 einen Vollzugsstopp verfügte. Am 4. Januar 2021 trat es auf die Beschwerde nicht ein, womit der Vollzugsstopp entfiel.
BGE 148 II 169 S. 181
6.2
Der Beschwerdeführer befand sich gestützt auf eine erste Haftanordnung vom 26. Februar 2021 bis zum 9. April 2021 in einer bereits von der Vorinstanz als unzulässig bezeichneten Dublin-Ausschaffungshaft im Sinn von
Art. 76a Abs. 3 lit. c AIG
("zu Unrecht eine Ausschaffungshaft angeordnet"). Die hier noch umstrittene Haftanordnung (Renitenzhaft) erfolgte am 26. März 2021 ab dem 8. April 2021; am 12. Mai 2021 wurde der Beschwerdeführer aus der Haft entlassen. Zu jenem Zeitpunkt befand er sich bereits seit 6 Wochen in der Dublin-Ausschaffungshaft, weshalb eine weitere Haftanordnung gestützt auf das Urteil
Amayry
im Rahmen von Art. 28 der Dublin-III-Verordnung nicht mehr infrage kam, da der Wegweisungsentscheid des SEM seit dem 4. Januar 2021 rechtskräftig und vollziehbar war. Seine Inhaftierung war in Anwendung des Urteils
Amayry
nur für sechs Wochen ab seiner Inhaftierung möglich (vgl. E. 4.2.4). Nach dem EuGH ergibt sich aus Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 3 der Dublin-III-Verordnung, dass dieser Zeitraum (d.h. sechs Wochen) - u.a. aufgrund dessen, dass es sich bei dem mit dieser Verordnung eingeführten Verfahren zur Überstellung zwischen den Mitgliedstaaten um ein "vereinfachtes Verfahren" handelt - grundsätzlich ausreichend ist, "damit die zuständigen Behörden die Überstellung vornehmen können" (Randnr. 45). Eine Festhaltung ist während maximal bis zu zwei Monaten möglich, solange das Rechtsmittelverfahren nicht abgeschlossen ist; sobald der Rechtsbehelf oder die Überprüfung keine aufschiebende Wirkung mehr hat, kann die Haft jedoch nur noch sechs Wochen dauern; dies muss auch gelten, wenn wie hier, bei der Inhaftierung (26. Februar 2021) der Rückführungsentscheid bereits (seit 4. Januar 2021) vollziehbar ist und die Vollziehbarkeit nicht erst während der Inhaftierung eintritt. Es gibt keinen sachlichen Grund, die beiden Situationen (bereits bestehende Vollziehbarkeit bzw. in der Haft erfolgende Vollziehbarkeit) bezüglich der noch zulässigen Haftdauer unterschiedlich zu behandeln.
6.3
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben, insoweit es die Dublin-Renitenzhaft im konkreten Fall als zulässig bezeichnet. Da sich der Beschwerdeführer nicht mehr in Haft befindet, ist festzustellen, dass die am 26. März 2021 ab dem 8. April 2021 angeordnete Dublin-Renitenzhaft widerrechtlich erfolgt ist. Es kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben, ob zu diesem Zeitpunkt hinreichende konkrete Anzeichen befürchten liessen, dass der Beschwerdeführer sich der
BGE 148 II 169 S. 182
Wegweisung entziehen könnte, seine Festhaltung verhältnismässig gewesen wäre und weniger einschneidende Massnahmen sich nicht wirksam hätten anwenden lassen bzw. ob der Beschwerdeführer durch sein persönliches Verhalten die Überstellung verhindert hat.
Es braucht auch die Frage nicht weiter vertieft zu werden, ob die Dublin-Renitenzhaft bereits als solche und in jedem Fall gegen Art. 28 der Dublin-III-Verordnung verstösst, da sie im Dublin-Recht keine Grundlage findet (so etwa HRUSCHKA, Handbuch, a.a.O., S. 566; ZÜND, a.a.O., N. 6 zu
Art. 76a AIG
; CATAK KANBER, a.a.O., S. 138 f.; BUSINGER, a.a.O., S. 137 f.; CHATTON/MERZ, a.a.O., N. 30 zu
Art. 76a AIG
).


header:
Urteilskopf
145 II 2
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.X. contre Service cantonal des contributions du canton du Valais (recours en matière de droit public)
2C_68/2018 du 30 janvier 2019

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 2, 37 und 38 DBG
; Einkommenssteuer; Arbeitsvertrag; Lohnkürzung; Abgangsentschädigung; wiederkehrende Leistung; Kapitalabfindung; Leistung aus Vorsorge; Steuersatz.
Kriterien für die Beurteilung, ob eine Kapitalabfindung an einen Angestellten mit einer Kapitalabfindung aus einer mit dem Arbeitsverhältnis verbundenen Vorsorgeeinrichtung im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 DBG
gleichzusetzen ist und folglich vom privilegierten Steuersatz gemäss
Art. 38 DBG
profitiert (E. 4.1-4.3). Die zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Arbeitgeber vereinbarte Abgangsentschädigung im Anschluss an eine über das Pensionsalter hinausgehende Verlängerung des Arbeitsvertrages als Gegenleistung für eine Lohnkürzung weist vorliegend keine enge Verbindung mit der beruflichen Vorsorge auf, sodass sie nicht vom privilegierten Steuersatz profitieren kann (E. 4.4 und 4.5).
Die zu beurteilende Abgangsentschädigung ist auch nicht zum in
Art. 37 DBG
für einmalige Kapitalleistungen für wiederkehrende Leistungen vorgesehenen Steuersatz zu besteuern, da dieser nicht anwendbar ist, wenn die Begleichung der Forderung auf Wunsch des Steuerpflichtigen selbst zeitversetzt in Form einer Kapitalleistung erfolgt (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 145 II 2 S. 3
A.
A.X., né en 1942, et B.X., née en 1944, sont mariés et domiciliés à Y., sur la commune de Z.
Une fois arrivé à l'âge légal de la retraite, A.X. a constaté que ses rentes de premier et deuxième pilier ne dépasseraient pas les 5'000 fr. par mois. Il a par conséquent décidé de continuer à travailler au sein de la société C. SA jusqu'à ses 70 ans. La Caisse de compensation a accepté de surseoir au versement de la rente pendant cette période, mais pas l'institution de prévoyance professionnelle. A.X. a dès lors convenu avec son employeur que son salaire serait réduit d'un montant équivalant à celui de la rente de deuxième pilier qu'il percevait, mais qu'un montant en capital, correspondant au manque à gagner découlant de cette diminution de salaire, serait versé à la fin des rapports de travail.
En mars 2013, la société C. SA a versé un montant de 168'500 fr. à A.X., après le départ à la retraite de celui-ci.
B.
Le 28 octobre 2014, les époux X. ont déposé leur déclaration en matière d'impôts cantonal et communal et d'impôt fédéral direct pour
BGE 145 II 2 S. 4
l'année 2013. Le revenu net imposable déclaré s'élevait à 83'652 fr. Les époux ont par ailleurs annexé à leur déclaration une attestation de la société C. SA qui avait été adressée le 28 février 2013 à A.X. Cette attestation mentionnait ce qui suit: "Suite à la cessation de votre activité au sein de la société C. SA, nous vous versons comme convenu, ce jour, à titre d'indemnités prévoyance professionnelle, le montant de 168'500 fr. sur votre compte auprès de la banque D. selon vos indications."
Par décision du 19 mars 2015, confirmée sur réclamation le 5 novembre 2015, le Service cantonal des contributions du Canton du Valais (ci-après: le Service cantonal) a procédé à la taxation des époux X. pour l'année 2013. Il a retenu, entre autres, que le montant de 168'500 fr. perçu de la société C. SA devait être taxé au titre d'"autres revenus".
Par arrêt du 21 juin 2017, notifié le 14 décembre 2017, la Commission de recours en matière fiscale du Canton du Valais (ci-après: la Commission de recours) a rejeté le recours que les époux X. avaient interjeté contre la décision sur réclamation du Service cantonal.
C.
(...) A.X. a déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt de la Commission de recours ainsi qu'à celle de la décision sur réclamation rendue par le Service cantonal (...).
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
II. Impôt fédéral direct
4.
Dans un premier grief, le recourant reproche à la Commission de recours d'avoir jugé à tort que la somme de 168'500 fr. qu'il avait reçue en mars 2013 de la société C. SA devait être taxée de la même manière que n'importe quel autre revenu pour l'année fiscale 2013. Selon lui, le montant devrait être assimilé à un versement analogue à une prestation en capital provenant de la prévoyance au sens de l'
art. 17 al. 2 LIFD
(RS 642.11) et, dès lors, être soumis au régime de taxation spécifique prévu à l'
art. 38 LIFD
.
4.1
En principe, à l'exception de certaines prestations en capital versées lors d'un changement d'emploi et réinvesties dans l'année à des fins de prévoyance (cf.
art. 24 let
. c LIFD), les rétributions spéciales effectuées par les employeurs à leurs employés au moment où
BGE 145 II 2 S. 5
ceux-ci quittent l'entreprise sont imposées en tant que revenu sous l'angle de l'impôt fédéral direct. En effet, l'
art. 16 al. 1 LIFD
dispose que l'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques. Ainsi, cet impôt couvre, entre autres, tous les revenus provenant d'une activité exercée dans le cadre d'un rapport de travail, y compris les revenus accessoires (cf.
art. 17 al. 1 LIFD
), les revenus provenant de la prévoyance (
art. 22 LIFD
), les revenus acquis en lieu et place du revenu d'une activité lucrative (
art. 23 let. a LIFD
) et les indemnités obtenues lors de la cessation d'une activité ou de la renonciation à l'exercice de celle-ci (
art. 23 let
. c LIFD). En règle générale, les indemnités de départ sont ainsi imposables, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable (cf.
art. 36 et 214 LIFD
;
ATF 143 II 257
consid. 5 p. 259 s.). L'imposition au taux plein de ces indemnités connaît toutefois quelques exceptions, notamment dans les cas où la somme versée par l'employeur est analogue au versement d'un capital provenant d'une institution de prévoyance. L'
art. 17 al. 2 LIFD
dispose en effet que ce type de versements bénéficie du taux d'imposition privilégié prévu par l'
art. 38 LIFD
pour les prestations en capital provenant de la prévoyance, ce qui signifie qu'il est imposé séparément et soumis à un impôt annuel entier calculé sur la base du taux représentant le cinquième des barèmes ordinaires inscrits à l'
art. 36 LIFD
(arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 3).
4.2
Selon l'
art. 17 al. 2 LIFD
, pour bénéficier de l'imposition privilégiée, les versements de capitaux alloués par l'employeur doivent être analogues aux versements de capitaux provenant d'une institution de prévoyance en relation avec une activité dépendante. La loi ne définit pas précisément ce que recouvre l'analogie avec les versements de capitaux provenant d'une institution de prévoyance. Il s'avère cependant qu'en établissant, à l'
art. 17 al. 2 LIFD
, une imposition séparée à taux réduit, le législateur a voulu casser la progressivité du taux et privilégier la prévoyance pour des raisons sociales (cf. Message du 25 mai 1983 sur l'harmonisation fiscale, FF 1983 III 186). On peut ainsi inférer du texte et du but visé par le législateur la volonté de limiter le privilège fiscal aux indemnités versées par l'employeur qui ont un lien étroit avec la prévoyance professionnelle. De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral en a déduit que les versements de capitaux analogues mentionnés à l'
art. 17 al. 2 LIFD
devaient, pour bénéficier de l'imposition privilégiée,
BGE 145 II 2 S. 6
revêtir un caractère de prévoyance prépondérant (arrêts 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 2.3.3; 2C_931/2013 du 6 septembre 2014 consid. 2.2; 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 4.2, 4.4 et 4.5; 2A.50/2000 du 6 mars 2001 consid. 3e). Il en va en particulier ainsi des indemnités de départ versées par l'employeur, lesquelles doivent donc, pour bénéficier de l'imposition privilégiée prévue à l'
art. 38 LIFD
, avoir un lien étroit avec la prévoyance professionnelle, un tel lien s'examinant à l'aune des circonstances entourant les versements concernés (cf. arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 4 et 6).
4.3
Il est ici précisé que l'Administration fédérale a édicté, le 3 octobre 2002, la Circulaire n° 1 sur les indemnités de départ et les versements de capitaux de l'employeur (ci-après: la Circulaire n° 1; Archives 71 p. 541 ss). Selon ce texte, "les indemnités de départ ont un caractère de prévoyance lorsqu'elles sont destinées exclusivement et irrévocablement à atténuer les conséquences financières découlant des risques liés à la vieillesse, à l'invalidité et au décès". Ainsi, pour que des versements de capitaux effectués par l'employeur puissent bénéficier de l'imposition privilégiée de l'
art. 17 al. 2 LIFD
, trois conditions cumulatives doivent être réunies (cf. ch. 3.2 de la Circulaire n° 1): le contribuable quitte l'entreprise après avoir atteint l'âge de 55 ans (let. a), son activité lucrative (principale) est définitivement abandonnée ou doit l'être (let. b) et une lacune dans sa prévoyance découle du départ de l'entreprise et de son institution de prévoyance (let. c).
Ce texte ne constitue cependant qu'une directive administrative, sans force de loi, ne liant ni les administrés, ni les tribunaux ni même l'administration; la Circulaire n° 1 ne saurait ainsi être appliquée à la lettre et ne dispense pas les autorités de tenir compte des circonstances du cas d'espèce (cf.
ATF 133 II 305
consid. 8.1 p. 315 et la jurisprudence citée; pour un exemple en lien avec la directive précitée, arrêt 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 3 et 4).
4.4
En l'occurrence, il ressort de l'arrêt attaqué, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (cf.
art. 105 al. 1 LTF
), que le recourant a travaillé jusqu'à l'âge de 70 ans pour l'entreprise C. SA. Arrivé à l'âge ordinaire de la retraite, c'est-à-dire à l'âge de 65 ans, il a décidé de poursuivre son activité professionnelle au sein de cette entreprise, après s'être rendu compte que ses rentes de premier et de deuxième piliers ne dépasseraient pas 5'000 fr. par mois et que ses revenus
BGE 145 II 2 S. 7
risquaient de baisser significativement en considération de son salaire mensuel qui s'élevait alors à plus de 11'000 fr. Comme l'institution de prévoyance professionnelle n'avait pas accepté de surseoir à ses prestations, le recourant a convenu avec son employeur que son salaire serait réduit d'un montant équivalant à celui de la rente de deuxième pilier qu'il percevrait et qu'un capital équivalant correspondant à cette réduction lui serait versé à la fin des rapports de travail.
On ne voit pas en quoi l'indemnité de départ susmentionnée, convenue lors de la prolongation du contrat du recourant, aurait eu un caractère de prévoyance prépondérant au sens de l'
art. 17 al. 2 LIFD
. D'un point de vue matériel, le capital finalement versé en 2013, d'un montant de 168'500 fr., consiste en la somme cumulée des portions de salaires dont il a été prévu qu'elles seraient payées à la fin des rapports de travail, le salaire mensuel du recourant ayant été réduit d'autant durant les cinq années précédentes. Un tel versement, effectué en raison d'un travail fourni, non pas directement afin d'assurer la prévoyance du recourant, a les caractéristiques d'un salaire différé. Savoir si un tel accord est admissible du point de vue du droit du travail (cf.
art. 323 CO
), ce dont on peut douter (cf. arrêt 4A_192/2008 du 9 octobre 2008 consid. 5; MARIE-GISÈLE DANTHE, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013,n° 6 ad
art. 323 CO
; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7
e
éd. 2012, n° 2 ad
art. 323 CO
), n'a pas à être examiné plus avant, car le litige ne porte pas sur cette question. D'un point de vue fiscal, le fait de retarder le paiement d'une partie de rémunération n'est pas de nature à modifier la nature salariale du versement finalement opéré, pas plus que les motifs à l'origine d'une telle modalité de paiement. Il importe donc peu qu'en l'espèce, le recourant ait choisi de ne pas réclamer chaque mois l'entier de son salaire mensuel parce qu'il ne pouvait pas rester affilié à sa caisse de prévoyance au-delà de 65 ans et qu'en conséquence, il allait percevoir une rente du deuxième pilier à partir de ce moment-là. Il est du reste précisé que cette impossibilité ne l'empêchait pas de cotiser à d'autres formes reconnues de prévoyance jusqu'à l'âge de 70 ans et de requérir que les montants ainsi payés soient déduits de son revenu non seulement en ce qui concerne l'impôt fédéral direct, mais aussi les impôts cantonal et communal (art. 7 de l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance [OPP 3]; RS 831.461.3).
BGE 145 II 2 S. 8
Sur la base de ce qui précède, il faut considérer que l'indemnité de départ convenue entre le recourant et son employeur dans le cadre de la prolongation des rapports de travail, en contrepartie d'une réduction de salaire, ne présente pas de lien étroit avec la prévoyance professionnelle. En convenant du paiement de cette indemnité, qui correspond en réalité à un salaire différé à l'admissibilité contestable, le recourant s'est tout au plus imposé une épargne forcée avant de partir à la retraite. Cela ne suffit pas à qualifier une telle indemnité de versement analogue à une prestation en capital provenant d'une institution de prévoyance au sens des
art. 17 al. 2 et 38 LIFD
.
4.5
Partant, la Commission de recours a jugé à juste titre que l'indemnité de départ de 168'500 fr. versée au recourant ne correspondait pas à un versement en capital analogue à celui provenant d'une institution de prévoyance au sens de l'
art. 17 al. 2 LIFD
et que, par voie de conséquence, elle ne devait pas être imposée sur la base d'un taux privilégié en application de l'
art. 38 LIFD
. Le premier grief du recourant doit être écarté.
5.
Le recourant formule, à titre subsidiaire, un second grief à l'encontre de l'arrêt de la Commission de recours. Il prétend que, dans la mesure où la somme de 168'500 fr. reçue en mars 2013 ne serait pas traitée comme un versement en capital analogue à celui provenant d'une institution de prévoyance, elle devrait au moins être imposée comme un capital remplaçant des prestations périodiques au sens de l'
art. 37 LIFD
.
5.1
En règle générale, comme cela a été évoqué ci-avant, les versements en capitaux et, notamment, les indemnités de départ versées par un employeur sont imposables, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable, étant précisé que la LIFD aménage certaines exceptions à cette règle de base (cf. supra consid. 4.1). En l'occurrence, lorsque le versement en capital remplace des prestations périodiques, sans revêtir un caractère prépondérant de prévoyance, il doit être soumis au taux particulier prévu par l'
art. 37 LIFD
, c'est-à-dire au taux qui serait applicable si une prestation annuelle était servie en lieu et place de la prestation unique. La loi instaure un système spécial dit "du taux de la rente" pour des versements qui sont effectués en une seule fois, mais qui sont destinés à éteindre une créance relative à des prestations périodiques, le versement devant remplacer une prestation due à l'origine sous une autre forme (cf. arrêt 2A.100/2005 du
BGE 145 II 2 S. 9
20 septembre 2005 consid. 4.2, in RDAF 2006 II p. 21, 26). S'agissant d'un versement en capital opéré en contrepartie de prestations qui auraient dues être fournies par le passé, un tel système ne s'applique que si, de par leur nature, les prestations en cause auraient normalement dû être versées périodiquement, mais qu'un tel paiement n'a pas eu lieu indépendamment de la volonté du bénéficiaire (arrêts 2A.100/2005 du 20 septembre 2005 consid. 3.1; 2A.50/2000 du 6 mars 2001 consid. 4b, in RDAF 2001 II p. 253, 259; 2A.68/2000 du 5 octobre 2000 consid. 4b, in RDAF 2002 II p. 1, 5 s.). La ratio legis claire de l'
art. 37 LIFD
consiste en effet à éviter que la charge fiscale afférente aux indemnités en capital ne soit supérieure à celle affectant les indemnités qui n'ont pas été régulièrement versées au contribuable sans que ce dernier n'ait eu d'influence sur ces retards (cf. arrêt 2C_640/2010 du 11 décembre 2010 consid. 3 et références citées).
5.2
Il n'y a en l'occurrence pas lieu de s'écarter de la jurisprudence qui précède. Il convient en particulier de confirmer la règle, non contestée par la majorité de la doctrine (cf. notamment CHRISTINE JACQUES, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Noël/Aubry Girardin [éd.], 2
e
éd. 2017, n
os
8 et 11 ad
art. 37 LIFD
; Handkommentar zum DBG, Richner/Frei/Kaufmann/Meuter [éd.], 3
e
éd. 2016, n° 9 ad
art. 37 LIFD
; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. I, 2001, n
os
5 s. ad
art. 37 LIFD
), selon laquelle un versement en capital remplaçant des prestations passées ne peut pas profiter du régime particulier prévu par l'
art. 37 LIFD
lorsque le contribuable a lui-même choisi cette forme de paiement et qu'il a renoncé de son plein gré à un revenu périodique ou à une portion de celui-ci. Certes, comme le souligne BAUMGARTNER, une telle condition peut conduire à ce qu'une personne doive, pour un revenu en capital, payer un impôt bien plus important que celui qui aurait été dû en cas de versements périodiques compte tenu de la progressivité des taux de taxation, ce qui, selon l'auteur précité, ne serait pas satisfaisant au regard du principe de l'imposition selon la capacité contributive (cf. IVO P. BAUMGARTNER, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch [éd.], 3
e
éd. 2017, n° 10c ad
art. 37 LIFD
). Ce risque est toutefois limité aux cas où le contribuable a lui-même opté pour le paiement différé. Il s'agit d'éviter que les contribuables ne retardent le paiement de leurs revenus réguliers dans le seul but d'obtenir un
BGE 145 II 2 S. 10
versement en capital lors d'une année où ils savent qu'ils toucheront moins de revenus et, ainsi, de bénéficier, par le biais d'un tel artifice, d'un taux nettement plus favorable pour ces prestations périodiques.
5.3
Cela étant, il ressort très clairement de l'arrêt attaqué que l'indemnité de départ que la société C. SA a servie au recourant en 2013 avait fait l'objet d'une convention librement consentie par les deux parties, après que le recourant avait décidé de poursuivre son activité professionnelle. Il en découle qu'une telle prestation en capital ne peut pas profiter d'une imposition selon le système du taux de la rente prévu à l'
art. 37 LIFD
. Comme exposé ci-avant, ce type d'imposition n'est envisageable, au sens de la jurisprudence, que pour les revenus qui ont été versés en capital indépendamment de la volonté de leur bénéficiaire, ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. Il importe dès lors peu que l'indemnité de 168'000 fr. versée ait pu avoir pour fonction, dans l'esprit du recourant, de compenser la baisse de salaire mensuelle que celui-ci avait acceptée, afin de tenir compte de la rente LPP qu'il recevait depuis ses 65 ans. Le seul fait véritablement déterminant est que cette prestation, qui aurait dû faire l'objet d'un paiement mensuel régulier conformément à l'
art. 323 al. 1 CO
, a pris la forme d'un seul et unique versement en capital parce que le recourant l'a voulu. Elle n'a donc pas remplacé des créances de salaires qui n'auraient pas été versées périodiquement contre le gré de celui-ci.
5.4
Partant, c'est à bon droit également que les juges cantonaux ont retenu que l'indemnité de départ versée au recourant ne constituait pas un versement en capital remplaçant des prestations périodiques, de sorte que le second grief formulé par le recourant qui invoque une violation de l'
art. 37 LIFD
doit également être écarté.


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Urteilskopf
144 I 253
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm und Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
1B_520/2017 vom 4. Juli 2018

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 und 2,
Art. 32 Abs. 2 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK
; Art. 147 Abs. 1, Art. 157 f.,
Art. 185 StPO
. Zulassung der Verteidigung zur psychiatrischen Exploration der beschuldigten Person.
Das Verhör des Beschuldigten und die Beweisaussagen der Parteien erfüllen andere gesetzliche Funktionen als eine forensisch-psychiatrische Begutachtung. Die sachverständige Person nimmt ausschliesslich fachspezifische Erhebungen vor, die mit dem Expertiseauftrag in engem Zusammenhang stehen. Eine eigene Befragung der beschuldigten Person durch die sachverständige Person ist spezifisch gutachtensorientiert. Folglich dürfen die Strafbehörden Äusserungen der beschuldigten Person bei einem psychiatrischen Explorationsgespräch dieser auch nicht wie Beweisaussagen zum inkriminierten Sachverhalt vorhalten.
Nach einer gesetzeskonformen kontradiktorischen Ernennung und Instruktion der forensischen sachverständigen Person (unter Teilnahme der Parteien) hat die Verteidigung auf materielle Begutachtungsvorgänge durch die medizinisch-psychiatrische Fachperson (bis zum Vorliegen der Expertise) keinen direkten Einfluss mehr zu nehmen. Die Verteidigung hat weder den fachlich-methodischen Ablauf der Expertise unmittelbar zu "kontrollieren", noch die Exploration mit eigenen Fragen direkt zu ergänzen bzw. zu beeinflussen. Nach Vorliegen des Gutachtens steht es den Parteien (im Rahmen ihres gesetzlich vorgesehenen Stellungnahmerechts) frei, nötigenfalls Kritik am methodischen Vorgehen oder an den fachlichen Schlussfolgerungen des Gutachters zu äussern und entsprechende Beweis- und Ergänzungsanträge zu stellen. Ein Recht auf Zulassung der Verteidigung zur forensisch-psychiatrischen Exploration ergibt sich weder aus
Art. 147 Abs. 1 StPO
noch aus anderen gesetzlichen Bestimmungen. Ein solcher Anspruch lässt sich hier auch nicht aus den Grundrechten der Bundesverfassung oder der EMRK herleiten (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 144 I 253 S. 255
A.
Die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm führt eine Strafuntersuchung gegen A. wegen einfacher Körperverletzung, Drohung, Nötigung sowie Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittel-, das Strassenverkehrs- und das Waffengesetz. Auf entsprechenden Auftrag der Staatsanwaltschaft hin erstellte die medizinisch-psychiatrische Expertin am 10. Januar 2017 das Hauptgutachten über den Beschuldigten. Am 8. Mai 2017 erteilte die Staatsanwaltschaft der Expertin den Auftrag für ein ergänzendes psychiatrisches Gutachten.
B.
Mit Eingabe vom 15. Mai 2017 beantragte der Beschuldigte neben der Wiederholung aller psychiatrischer Explorationsgespräche (vom November und Dezember 2016) die Zulassung seines Verteidigers zu allen noch bevorstehenden Explorationsgesprächen (für das am 8. Mai 2017 verfügte Ergänzungsgutachten). Am 16. Mai 2017 wies die Staatsanwaltschaft diese Verfahrensanträge ab. Eine vom Beschuldigten am 29. Mai 2017 dagegen erhobene Beschwerde (in der er auch beantragte, seinem Verteidiger sei Gelegenheit zu geben, bei den Explorationsgesprächen Ergänzungsfragen an ihn zu stellen) wies das Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, am 19. Oktober 2017 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Gegen den Entscheid des Obergerichtes gelangte der Beschuldigte mit Beschwerde (...) an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Staatsanwaltschaft und Gerichte ziehen eine oder mehrere sachverständige Personen bei, wenn sie nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die zur Feststellung oder
BGE 144 I 253 S. 256
Beurteilung eines Sachverhalts erforderlich sind (
Art. 182 StPO
). Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit der beschuldigten Person zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die psychiatrische Begutachtung durch eine sachverständige Person an (
Art. 20 StGB
). Als Sachverständige können natürliche Personen ernannt werden, die auf dem betreffenden Fachgebiet die erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen (
Art. 183 Abs. 1 StPO
).
Die Verfahrensleitung ernennt die sachverständige Person und erteilt ihr einen schriftlichen Auftrag; dieser enthält namentlich die von ihr zu beantwortenden präzis formulierten Fragen (
Art. 184 Abs. 1-2 StPO
). Die Verfahrensleitung gibt den Parteien vorgängig Gelegenheit, sich zur sachverständigen Person und zu den Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen (
Art. 184 Abs. 3 StPO
). Die sachverständige Person ist für das Gutachten persönlich verantwortlich (
Art. 185 Abs. 1 StPO
). Die Verfahrensleitung kann die sachverständige Person zu Verfahrenshandlungen beiziehen und sie ermächtigen, den einzuvernehmenden Personen Fragen zu stellen (
Art. 185 Abs. 2 StPO
). Die sachverständige Person kann einfache Erhebungen, die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen, selber vornehmen und zu diesem Zweck Personen aufbieten (
Art. 185 Abs. 4 StPO
). Bei Erhebungen durch die sachverständige Person kann die beschuldigte Person die Mitwirkung oder Aussage verweigern. Die sachverständige Person weist die beschuldigte Person zu Beginn der Erhebungen auf dieses Recht hin (
Art. 185 Abs. 5 StPO
).
3.2
Beschuldigte Personen haben Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
i.V.m.
Art. 107 StPO
) und müssen die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen (
Art. 32 Abs. 2 BV
,
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
). Grundrechtlich gewährleistet ist auch der Anspruch der beschuldigten Person auf ein faires Strafverfahren (
Art. 29 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) sowie das Recht, sich durch einen Rechtsvertreter oder eine -vertreterin ihrer Wahl verteidigen zu lassen (
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
, vgl.
Art. 129 StPO
).
3.3
Die Parteien haben gemäss
Art. 147 Abs. 1 StPO
das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Die Anwesenheit der Verteidigung bei polizeilichen Einvernahmen richtet sich nach
Art. 159 StPO
.
BGE 144 I 253 S. 257
Gemäss der Botschaft zur StPO fallen unter die Beweiserhebungen im Sinne von
Art. 147 Abs. 1 StPO
insbesondere Einvernahmen und Augenscheine bzw. Tatrekonstruktionen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1187 Ziff. 2.4.1.3).
In einem Teil der Fachliteratur wird die Auffassung vertreten, bei der psychiatrischen Exploration der beschuldigten Person (
Art. 185 StPO
) bestehe ebenfalls grundsätzlich ein Anwesenheits- bzw. Teilnahmerecht der Verteidigung im Sinne von
Art. 147 StPO
(vgl. BERNARD/STUDER, Psychiatrische Gutachter ohne strafprozessuale Kontrolle?, ZStrR 133/2015 S. 76 ff., 92 f.;
dies.
, Prekäre Unschuld bei Begutachtungen ohne Tat- oder Schuldinterlokut, in: Feststellung des Sachverhalts im Zusammenhang mit der Begutachtung, Forum Justiz & Psychiatrie, Heer/Habermeyer/Bernard [Hrsg.], Bd. I, 2016, S. 1 ff., 13-15; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2. Aufl. 2018, Rz. 13011 S. 321 f.; ALAIN SANER, Das Teilnahmerecht der Verteidigung bei der psychiatrischen Exploration der beschuldigten Person, ZStrR 132/2014 S. 121 ff., 131 ff.).
Die überwiegende Lehre
verneint
hingegen einen solchen Anspruch (vgl. ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: ZHK StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 41 zu
Art. 185 StPO
;MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: BSKStPO], Bd. I, 2. Aufl. 2014, N. 36zu
Art. 185 StPO
;
dies.
, Die psychiatrische Begutachtung unter dem Einfluss des Strafprozessrechts, in: Festschrift für Hans Wiprächtiger, 2011, S. 177 ff., 198 ff.; CHRISTOPH ILL, in: Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [...], Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.], 2008, S. 135;NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, Rz. 823; FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu
Art. 147 StPO
; DORRIT SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, a.a.O., N. 5 zu
Art. 147 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [...] [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 10 zu Art. 185StPO;
dies.
, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, S. 392 Fn. 397; OLIVIER THORMANN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale [nachfolgend: CR CPP], 2011, N. 8 zu
Art. 147 StPO
;JOËLLE VUILLE, CR
BGE 144 I 253 S. 258
CPP, a.a.O., N. 15 zu
Art. 185 StPO
; ablehnend auch ZR 110/2011 Nr. 41; Rechtsprechung in Strafsachen 2011 Nr. 80).
Ein entsprechender Antrag wurde auch in den parlamentarischen Beratungen zur StPO zurückgezogen (Rechtskommission des Nationalrats 22./23.2.2007, S. 50 f.; s.a. Rechtskommission des Ständerats 21.8.2006; vgl. HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu
Art. 185 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., S. 392 Fn. 397; THORMANN, CR CPP, a.a.O., N. 8 zu
Art. 147 StPO
; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu
Art. 185 StPO
).
3.4
In einem Urteil aus dem Jahr 1999 hat das Bundesgericht entschieden, dass der Anspruch auf ein faires Strafverfahren gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht verletzt wird, wenn der Verteidiger bei der Abnahme einer Schriftprobe der beschuldigten Person durch einen forensischen Gutachter nicht anwesend ist (Urteil 1P.405/1999 vom 14. September 1999 E. 3d).
3.5
In einem das
Sozialversicherungsrecht
betreffenden Fall (
BGE 132 V 443
) hat das Bundesgericht Folgendes erwogen:
Die Befugnis der rechtsuchenden Person, sich (im Verfahren vor der kantonalen IV-Stelle) vertreten oder verbeiständen zu lassen, hängt mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) zusammen. Die Partei ist Subjekt in einem sie betreffenden Verwaltungsverfahren und hat deshalb das Recht, am Verfahren teilzunehmen und sich dazu zu äussern. Sie kann dieses Recht selber wahrnehmen oder durch einen Vertreter wahrnehmen lassen oder sich dabei durch einen Beistand unterstützen beziehungsweise begleiten lassen. Dies gilt auch dann, wenn die Behörde Beweismassnahmen durchführt, an denen die Partei kraft ihrer Parteiqualität teilnehmen kann. Ein grundsätzlicher Anspruch auf Teilnahme und entsprechende Rechtsvertretung besteht insbesondere bei Zeugeneinvernahmen und Augenscheinen. Hingegen haben die Parteien im Verwaltungsverfahren keinen Anspruch darauf, an einer durch einen Sachverständigen durchgeführten Begutachtung teilzunehmen (
BGE 132 V 443
E. 3.3-3.4 S. 445 f. mit Hinweisen).
Diese Differenzierung zwischen Verhandlung vor einem Gericht oder einer Behörde einerseits und Begutachtung durch Experten anderseits rechtfertigt sich insbesondere dann, wenn die Partei in einem Verfahren selber Gegenstand der Beweismassnahme ist, namentlich wenn es darum geht, den Gesundheitszustand der betroffenen
BGE 144 I 253 S. 259
Person abzuklären. Dabei ist diese Person - anders als etwa bei einem Augenschein, wo es darum geht, unter Mitwirkung der Parteien das Augenscheinsobjekt zu betrachten und zu würdigen - nicht in erster Linie als Verfahrenspartei beteiligt, die sich zum Begutachtungsobjekt äussert, sondern sie wird selber begutachtet. Ziel ist es, dem medizinischen Begutachter eine möglichst objektive Beurteilung zu ermöglichen, was bedingt, dass diejenigen Rahmenbedingungen zu schaffen sind, die aus wissenschaftlicher Sicht am ehesten geeignet sind, eine solche Beurteilung zu ermöglichen. Es muss insbesondere eine gutachtenspezifische Interaktion zwischen der begutachtenden und der zu begutachtenden Person stattfinden können. Die Begutachtung soll möglichst ohne äussere Einflussnahmen vorgenommen werden. Die Anwesenheit eines Rechtsbeistandes wäre diesem Zweck nicht dienlich: Dessen Aufgabe ist es, die Interessen seiner Klientschaft möglichst zu wahren. Er kann zu diesem Zweck auch einseitige Ansichten vertreten und entsprechend im Verfahren intervenieren. Eine solche Intervention verträgt sich indessen nicht mit der wissenschaftlichen Begutachtung, wo es darum geht, dem Gutachter ein möglichst unverfälschtes und wahrheitsgetreues Bild zu verschaffen (
BGE 132 V 443
E. 3.5 S. 446 f. mit Hinweis auf
BGE 119 Ia 262
).
Würde man der zu begutachtenden Person das Recht zugestehen, auch während der Begutachtung ihre Rechte als Verfahrenspartei wahrzunehmen (selber oder mit Hilfe eines Rechtsbeistandes), so müsste dieses Recht aus Gründen der Waffengleichheit selbstverständlich auch allfälligen weiteren Parteien zugestanden werden. Auch diese könnten somit bei der Begutachtung anwesend sein und entsprechend mitwirken. Sie müssten die gleichen Rechte haben wie der Vertreter der zu begutachtenden Person, könnten also beispielsweise Ergänzungsfragen stellen. Die Begutachtung würde dadurch den Charakter einer kontradiktorischen Parteiverhandlung erhalten. Dies ist aber gerade nicht der Sinn einer Begutachtung und könnte, namentlich bei psychiatrischen Begutachtungen, mit den Persönlichkeitsrechten und der Menschenwürde der zu begutachtenden Person in Konflikt treten (
BGE 132 V 443
E. 3.6 S. 447 mit Hinweisen).
3.6
Dem
BGE 119 Ia 260
lag ein Verfahren betreffend
fürsorgerischen Freiheitsentzug
(nach ZGB) zugrunde. Im dortigen Fall war dem Rechtsbeistand einer fachrichterlich begutachteten psychisch kranken Person die Teilnahme an der Begutachtung verweigert
BGE 144 I 253 S. 260
worden. Das Bundesgericht erwog, das rechtliche Gehör werde dadurch nicht verletzt, sofern der Rechtsvertreter und die betroffene Person nachträglich Einsicht in das Gutachten erhalten und zu den Schlussfolgerungen der sachkundigen Person Stellung nehmen können (
BGE 119 Ia 260
E. 6b-c S. 261-263 mit Hinweisen).
3.7
Im vorliegenden Fall sind nicht die Teilnahmerechte der Verteidigung bei einer Einvernahme des Beschwerdeführers als Beschuldigter (im Sinne von Art. 157 ff. i.V.m.
Art. 147 StPO
) streitig (bei der sein Verteidiger anwesend sein und Ergänzungsfragen stellen dürfte). Es geht hier auch nicht um die Durchführung und Protokollierung einer Beweisaussage als Partei. Der Beschwerdeführer reklamiert vielmehr ein Recht seines Verteidigers, bei den Explorationsgesprächen der psychiatrischen sachkundigen Person anwesend zu sein und dabei Ergänzungsfragen stellen zu dürfen.
Das Verhör des Beschuldigten und die Beweisaussagen der Parteien erfüllen andere gesetzliche Funktionen als eine medizinisch-forensische Begutachtung. Bei ihren förmlichen Einvernahmen (
Art. 157-161 StPO
) erhält die beschuldigte Person auf allen Stufen des Strafverfahrens die Gelegenheit, sich zu den ihr vorgeworfenen Straftaten - im Sinne einer Beweisaussage als Partei - umfassend zu äussern (
Art. 157 StPO
). Diese Einlassungen im Verhör können der beschuldigten Person als Beweismittel vorgehalten werden (vgl. GUNHILD GODENZI, ZHK StPO, a.a.O., N. 1-8 zu
Art. 157 StPO
; NIKLAUS RUCKSTUHL, BSK StPO, a.a.O., N. 1-5 zu
Art. 157 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu
Art. 157 StPO
;
dies.,
Handbuch, a.a.O., Rz. 855; JEAN-MARC VERNIORY, CR-CPP, a.a.O., N. 1-7 zu
Art. 157 StPO
). Die Verteidigung hat hier den gesetzlich gewährleisteten Anspruch, anwesend zu sein und nach den Befragungen Ergänzungsfragen zu stellen (Art. 158 f. i.V.m.
Art. 147 StPO
).
Das im vorliegenden Fall streitige Explorationsgespräch des forensisch-psychiatrischen Experten erfüllt einen anderen gesetzlichen Zweck. Es bildet Bestandteil der gutachterlichen Sachverhaltsermittlung und soll dem Experten ermöglichen, sich ein von den übrigen Verfahrensbeteiligten möglichst unbeeinflusstes Bild über die laut Gutachtensauftrag zu prüfenden medizinisch-psychiatrischen Fachfragen zu verschaffen (Art. 185 Abs. 2 und Abs. 4-5 StPO; vgl.
BGE 132 V 443
E. 3.5 S. 446 f.;
BGE 119 Ia 260
E. 6b-c S. 261-263; DONATSCH, ZHK StPO, a.a.O., N. 41 zu
Art. 185 StPO
). Die sachverständige Person nimmt ausschliesslich
fachspezifische
Erhebungen vor, "die
BGE 144 I 253 S. 261
mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen" (
Art. 185 Abs. 4 StPO
). Eine eigene Befragung des Beschuldigten durch die sachverständige Person ist somit
eng gutachtensorientiert
(vgl. Botschaft, BBl 2006 1212 zu Art. 182; HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 19, 28 f. zu
Art. 185 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 7 zu
Art. 185 StPO
;
dies.,
Handbuch, a.a.O., Rz. 945 f.; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 7 zu
Art. 185 StPO
). Folglich dürfen die Strafbehörden Äusserungen des Beschuldigten bei einem psychiatrischen Explorationsgespräch diesem auch nicht wie Beweisaussagen zum inkriminierten Sachverhalt (im Verhör) vorhalten (
Art. 157 StPO
).
Eine klare Unterscheidung dieser Untersuchungshandlungen drängt sich umso mehr auf, als beim psychiatrischen Explorationsgespräch die gesetzlichen Erfordernisse an ein justizkonformes Verhör des Beschuldigten regelmässig nicht erfüllt sind, etwa betreffend die Justizperson, welche zur Durchführung der Einvernahme berechtigt ist (
Art. 142 StPO
), die Teilnahmerechte der Verteidigung (Art. 147 und Art. 158 f. StPO), die Belehrungen über die Rechte des Beschuldigten (
Art. 158 StPO
) oder die gesetzlichen Protokollierungsvorschriften (Art. 143 Abs. 2 i.V.m.
Art. 78 StPO
).
Für die Ausarbeitung des psychiatrischen Gutachtens (inklusive Explorationsgespräch und allenfalls weitere auftragspezifische Erhebungen) ist die forensische sachverständige Person persönlich verantwortlich (
Art. 185 Abs. 1 StPO
). Das Gesetz sieht keinen Anspruch der Verteidigung oder anderer Parteivertreter vor, die Begutachtung (im Rahmen einer Anwesenheit bei der psychiatrischen Exploration des Beschuldigten oder gar mittels direkter Interventionen) unmittelbar zu "kontrollieren" und zu ergänzen. Ein entsprechender gesetzlicher Anspruch ergibt sich auch nicht (wie der Beschwerdeführer grundsätzlich einräumt) aus
Art. 147 Abs. 1 StPO
. Bei der fachlichen Exploration der beschuldigten Person durch den psychiatrischen Gutachter handelt es sich nicht um Beweiserhebungen "durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte" (Wortlaut von
Art. 147 Abs. 1 StPO
; vgl. HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu
Art. 185 StPO
; THORMANN, CR CPP, a.a.O., N. 8 zu
Art. 147 StPO
; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu
Art. 185 StPO
). Dementsprechend sieht
Art. 185 Abs. 5 StPO
auch nur den Hinweis auf das Recht der beschuldigten Person vor, die
Aussage
gegenüber der sachverständigen Person zu
verweigern,
nicht aber - und dies im Gegensatz zu den Bestimmungen zum Verhör (Art. 158 Abs. 1 lit. c bzw.
Art. 159 Abs. 1 StPO
) -
BGE 144 I 253 S. 262
einen Hinweis auf das Recht zur
Verbeiständung
durch einen Verteidiger (vgl. VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu
Art. 185 StPO
).
3.8
Zu prüfen ist weiter, ob sich ein Rechtsanspruch der beschuldigten Person auf Mitwirkung und Anwesenheit ihres Verteidigers bei der Sachverhaltsermittlung eines forensischen Gutachters (wozu bei psychiatrischen Begutachtungen auch das Explorationsgespräch gehört) aus den vom Beschwerdeführer angerufenen Individualrechten und prozessualen Mindestgarantien der Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 1-2 und
Art. 32 Abs. 2 BV
) oder der EMRK (
Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 EMRK
) ableiten lässt:
Der grundrechtliche Anspruch des Beschuldigten auf Beizug seines Verteidigers zu polizeilichen (vgl.
BGE 139 IV 25
E. 4.3 S. 30) und staatsanwaltlichen Verhören bzw. zu eigenen Beweisaussagen im Untersuchungsverfahren und vor Gericht wird bereits durch die StPO gewährleistet und ist hier nicht tangiert. Ebenso wurde oben dargelegt, dass die auftragspezifische Sachverhaltsermittlung der forensischen sachkundigen Person anderen gesetzlichen Zwecken dient als die Einvernahme des Beschuldigten (
Art. 157-161 ff. StPO
) oder eine Opferbefragung (vgl.
Art. 149 Abs. 3 und
Art. 152 Abs. 2 StPO
). Die abweichenden Meinungsäusserungen einiger Autoren setzen sich mit diesen Unterschieden und der einschlägigen gesetzlichen Regelung nicht ausreichend auseinander und vermögen daher nicht zu überzeugen. Ein Teil der Lehre spricht sich allerdings mit prüfenswerten Argumenten (insbesondere unter den Gesichtspunkten des "fair trial" bzw. des Anspruches auf ausreichende Verteidigung) für die
ausnahmsweise
Zulassung der Verteidigung beim Explorationsgespräch aus, sofern im Einzelfall
stichhaltige besondere Gründe
dafür sprechen (vgl. z.B. HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu
Art. 185 StPO
; OBERHOLZER, a.a.O., Rz. 823).
Der Beschwerdeführer legt keine hinreichenden sachlichen Gründe dar, weshalb es sich im vorliegenden Fall von Grundrechts wegen - etwa zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs - ausnahmsweise aufdrängen würde, die Teilnahme- und Anwesenheitsrechte (im Sinne von Art. 147 und Art. 158 f. StPO) auf die Erstellung der fraglichen Expertise (
Art. 185 StPO
) auszudehnen. Er führt auch nicht näher aus, was sein Verteidiger bei der psychiatrischen Exploration denn konkret und unmittelbar "kontrollieren" sollte. Der in der Beschwerdeschrift geäusserten Auffassung, bei der forensisch-psychiatrischen
BGE 144 I 253 S. 263
Begutachtung gehe es "gerade nicht in erster Linie darum, den Gesundheitszustand der beschuldigten Person abzuklären", kann nicht gefolgt werden. Das Gleiche gilt für die unzutreffende Ansicht, dem Explorationsgespräch komme "praktisch die gleiche Stellung und Bedeutung zu wie den Einvernahmen der beschuldigten Person durch die Staatsanwaltschaft".
Auch das Vorbringen seines Rechtsvertreters im vorinstanzlichen Verfahren, der Beschwerdeführer habe beschränkte intellektuelle Fähigkeiten bzw. Mühe, sich richtig auszudrücken, rechtfertigt im vorliegenden Fall kein Abweichen von den gesetzlichen Regeln der strafprozessualen Begutachtung. Dabei ist auch der Gefahr Rechnung zu tragen, dass gesetzlich nicht vorgesehene direkte Einflussnahmen auf den psychiatrischen Expertisevorgang durch Personen, die nicht als Experten bestellt wurden (zumal durch medizinisch nicht sachkundige Personen), den Zweck einer fachgerechten forensischen Begutachtung beeinträchtigen oder gar vereiteln könnten (vgl.
BGE 132 V 443
E. 3.5 S. 446 f.).
Eine "parteiöffentliche" Exploration würde die psychiatrische Begutachtung im Übrigen noch zusätzlich stark komplizieren und erschweren. Insbesondere wäre unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebotes (
Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO
) nur schwer zu begründen, weshalb ein entsprechendes "Teilnahmerecht" dann nicht auch allen übrigen Parteien einzuräumen wäre, etwa den Rechtsvertretern der Privatklägerschaft sowie von allfälligen Mitbeschuldigten. Dies wiederum würde zu schweren Konflikten mit dem Persönlichkeitsschutz und der Menschenwürde der psychiatrisch zu begutachtenden Person führen (vgl.
BGE 132 V 443
E. 3.6 S. 447). Zudem wäre ein "Teilnahmerecht" konsequenterweise auch auf alle übrigen selbständigen Erhebungen des Gutachters (
Art. 185 Abs. 4-5 StPO
) auszudehnen. Solche Konsequenzen wären gerade auch im Strafverfahrensrecht sachlich nicht vertretbar. Die strafprozessuale Begutachtung und insbesondere die auftragspezifischen Sachverhaltsermittlungen des forensischen Gutachters erfolgen nach der klaren gesetzlichen Regelung weder parteiöffentlich, noch im Rahmen einer kontradiktorischen Parteiverhandlung:
Im Falle einer förmlichen Einvernahme des Beschuldigten (durch Polizei, Staatsanwaltschaft oder Gerichte) oder z.B. bei Augenscheinen der Strafbehörden wäre die Verteidigung durchaus berechtigt, bei der Beweiserhebung unmittelbar anwesend zu sein, die juristisch
BGE 144 I 253 S. 264
gesetzeskonforme Durchführung des Verhörs bzw. der Befragungen oder des Augenscheins zu kontrollieren und Ergänzungsfragen zu stellen (vgl. Art. 157-161 bzw. Art. 193 i.V.m.
Art. 147 StPO
). Nach einer gesetzeskonformen (kontradiktorischen) Ernennung und Instruktion der forensischen sachverständigen Person unter Teilnahme der Parteien (
Art. 183-184 StPO
) hat die Verteidigung auf materielle Begutachtungsvorgänge (
Art. 185 StPO
) durch die rechtsgültig ernannte medizinisch-psychiatrische Fachperson hingegen
bis zum
Vorliegen der Expertise
(
Art. 187 StPO
) keinen direkten Einfluss mehr zu nehmen: Der Verteidiger hat weder den fachlich-methodischen Ablauf der Expertise unmittelbar zu "kontrollieren", noch die Exploration des Beschuldigten durch die sachverständige Person mit eigenen Fragen direkt zu ergänzen bzw. zu beeinflussen. Die Durchführung einer fachkonformen medizinisch-psychiatrischen Begutachtung ist vielmehr die Aufgabe der forensischen sachverständigen Person (Art. 185 Abs. 1 und Abs. 4-5 StPO; vgl. DONATSCH, ZHK StPO, a.a.O., N. 41 zu
Art. 185 StPO
; HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu
Art. 185 StPO
; SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, a.a.O., N. 5 zu
Art. 147 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 und 10 zu
Art. 185 StPO
; THORMANN, CR CPP, a.a.O., N. 8 zu
Art. 147 StPO
; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu
Art. 185 StPO
).
Nach Vorliegen
des Gutachtens steht es den Parteien frei, nötigenfalls Kritik am methodischen Vorgehen oder an den fachlichen Schlussfolgerungen des Gutachters im Rahmen ihrer gesetzlich vorgesehenen Stellungnahmen zu äussern und entsprechende Beweis- und Ergänzungsanträge zu stellen (Art. 188-189 und
Art. 318 StPO
; vgl. auch
BGE 119 Ia 260
E. 6c S. 262; Urteile 6B_100/2017 vom 9. März 2017 E. 3.6; 1B_345/2014 vom 9. Januar 2015 E. 2.4; DONATSCH, ZHK StPO, a.a.O., N. 1-8 zu Art. 188, N. 1 ff. zu
Art. 189 StPO
; HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 1-5 zu Art. 188, N. 1 ff. zu
Art. 189 StPO
; SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, a.a.O., N. 5 zu
Art. 147 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 188, N. 1-5 zu
Art. 189 StPO
;
dies.
, Handbuch, a.a.O., Rz. 949, 951 f.; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 1-3 zu Art. 188, N. 1 ff. zu
Art. 189 StPO
).
Auf die materielle Begutachtung selbst haben die Parteien aber - über das Dargelegte hinaus - keinen direkten Einfluss zu nehmen. Der Beschwerdeführer legt nicht überzeugend dar, weshalb im vorliegenden Fall eine effiziente methodische und inhaltliche Kontrolle des (am 8. Mai 2017 in Auftrag gegebenen) psychiatrischen
BGE 144 I 253 S. 265
Ergänzungsgutachtens durch die Verteidigung auf diesem gesetzlich vorgesehenen Weg von vornherein nicht möglich erschiene. In diesem Zusammenhang ist weder eine Verletzung des Anspruches auf ein insgesamt faires Strafverfahren bzw. ausreichende Verteidigung ersichtlich (
Art. 29 Abs. 1 und
Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV
, Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. c EMRK), noch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (
Art. 29 Abs. 2 BV
i.V.m.
Art. 107 StPO
). Ein gesetzliches "Teilnahmerecht" der Verteidigung besteht hier nicht (s. oben, E. 3.7), weshalb auch nicht zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen für eine spezifische Einschränkung von Teilnahmerechten erfüllt wären (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 147 und Art. 158 f. bzw.
Art. 108 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO
; s.a.
BGE 139 IV 25
E. 5.5.6-5.5.11 S. 38-40). Aus
Art. 130 StPO
ergeben sich in diesem Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehenden Ansprüche des amtlich (und notwendig) verteidigten Beschwerdeführers.
3.9
Somit besteht im vorliegenden Fall weder aufgrund der StPO noch gestützt auf die Grundrechte der Bundesverfassung und der EMRK ein Anspruch des Verteidigers auf Teilnahme an der psychiatrischen Exploration des Beschwerdeführers durch die forensische sachkundige Person.