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Urteilskopf
146 V 195
18. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Sympany Versicherungen AG gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_114/2020 vom 3. Juni 2020

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 2 UVG
;
Art. 86 Abs. 1 lit. c VUV
; Übergangsentschädigung.
Die Suva kommt nicht als Versicherer i.S.v.
Art. 86 Abs. 1 lit. c VUV
in Frage, sofern sie als Versicherer für arbeitslose Personen tätig ist (E. 6). Als Versicherer nach
Art. 86 Abs. 1 lit. c VUV
gilt jener, bei welchem die betroffene Person versichert war, als sie die gefährdende Tätigkeit zuletzt ausgeübt hat (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 146 V 195 S. 196
A.
Für A., geboren 1959, erliess die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) am 17. Mai 2000 eine Nichteignungsverfügung bezüglich der Exposition von Getreidemehlstaub. A. war seit dem 1. November 2000 bei der B. AG als Küchenmitarbeiter angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Sympany Versicherungen AG (nachfolgend: Sympany) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 6. Oktober 2009 erlitt er nach Genuss von Reis mit Nüssen eine anaphylaktische Reaktion. In der Folge fanden verschiedene medizinische Abklärungen statt und der Zustand verbesserte sich. A. nahm vom 1. September 2011 bis 28. Februar 2012 an einem Arbeitstraining der Invalidenversicherung teil. Am 12. Januar 2012 fand eine Besprechung der Suva mit einer Mitarbeiterin des Personaldienstes der B. AG und einer Vertreterin der Sympany statt; dabei wurde eine weitergehende Nichteignungsverfügung in Aussicht gestellt. Am 17. Januar 2012 erstattete die Arbeitgeberin der Sympany eine Schadensmeldung, gemäss welcher A. seit ca. Anfang November 2011 an einer Lebensmittelallergie leide. Die B. AG hatte das Arbeitsverhältnis bereits im Dezember 2011 per 29. Februar 2012 gekündigt. In der Folge bezog A. vom 1. März 2012 bis 2. Oktober 2013 Arbeitslosenentschädigung. Am 24. Mai 2012 erliess die Suva mit sofortiger Wirkung eine Nichteignungsverfügung für Arbeiten mit Exposition zu Getreidemehlstaub und Staub von Nüssen. Am 20. August 2013 ersuchte A. die Suva um Ausrichtung einer Übergangsentschädigung nach
Art. 86 der Verordnung vom 19. Dezember 1983 über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten (Verordnung über die Unfallverhütung, VUV; SR 832.30)
. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2015 wies die Suva ihn darauf hin, dass ein Anspruch auf Übergangsleistungen zuständigkeitshalber bei der Sympany geltend zu machen sei. Die Sympany wies das entsprechende Gesuch mit Verfügung vom 10. Februar 2017 mit der Begründung ab, dieses sei zu spät eingereicht worden. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Sympany mit Einspracheentscheid vom 23. März 2018 mangels Zuständigkeit ab, da A. im Zeitpunkt der Nichteignungsverfügung vom 24. Mai 2012 arbeitslos und daher bei der Suva versichert gewesen sei.
BGE 146 V 195 S. 197
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 10. Oktober 2019 gut, hob den Einspracheentscheid vom 23. März 2018 auf und wies die Sache an die Sympany zurück, damit diese nach weiteren Abklärungen über den Anspruch von A. auf eine Übergangsentschädigung neu entscheide.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Sympany, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 23. März 2018 zu bestätigen. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei die Suva am Verfahren zu beteiligen.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Die Suva schliesst sich inhaltlich der Vorinstanz an, ohne einen Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.
Mit Verfügung vom 18. März 2020 erteilte das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Nach
Art. 84 Abs. 2 UVG
können die Durchführungsorgane Versicherte, die hinsichtlich Berufsunfällen oder Berufskrankheiten durch bestimmte Arbeiten besonders gefährdet sind, von diesen Arbeiten ausschliessen. Der Bundesrat ordnet die Entschädigung für Versicherte, die durch den Ausschluss von ihrer bisherigen Arbeit im Fortkommen erheblich beeinträchtigt sind und keinen Anspruch auf andere Versicherungsleistungen haben. Von dieser Befugnis hat der Bundesrat in den
Art. 83 ff. VUV
Gebrauch gemacht.
4.2
Gemäss
Art. 78 Abs. 1 VUV
kann die Suva durch Verfügung einen Arbeitnehmer, der den Vorschriften über die arbeitsmedizinische Vorsorge untersteht, von der gefährdeten Arbeit ausschliessen (Nichteignung) oder seine Beschäftigung bei dieser Arbeit unter bestimmten Bedingungen zulassen (bedingte Eignung). Der Arbeitgeber erhält eine Kopie der Verfügung. Ist der Arbeitnehmer imstande, die Arbeit ohne Bedingungen zu verrichten (Eignung), so teilt es die Suva dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber mit. Nach Abs. 2 kann die Nichteignung nur dann verfügt werden, wenn der Arbeitnehmer bei der weiteren Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit einer erheblichen
BGE 146 V 195 S. 198
Gefährdung ausgesetzt ist. Sie kann befristet oder dauernd sein. Die Verfügung muss auf die Beratungs- und Entschädigungsmöglichkeiten verweisen.
4.3
Gestützt auf
Art. 86 Abs. 1 VUV
erhält der Arbeitnehmer, der von einer Arbeit befristet oder dauernd ausgeschlossen oder nur als bedingt geeignet erklärt worden ist, vom Versicherer eine Übergangsentschädigung, wenn er durch die Verfügung trotz persönlicher Beratung, trotz Bezuges von Übergangstaggeld und trotz des ihm zumutbaren Einsatzes, den ökonomischen Nachteil auf dem Arbeitsmarkt wettzumachen, in seinem wirtschaftlichen Fortkommen erheblich beeinträchtigt bleibt (lit. a), in einem Zeitraum von zwei Jahren unmittelbar vor Erlass der Verfügung oder vor einem medizinisch notwendigen und tatsächlich vollzogenen Wechsel der Beschäftigung bei einem der Versicherung unterstellten Arbeitgeber mindestens 300 Tage lang die gefährdende Arbeit ausgeübt hat (lit. b) und innert zweier Jahre, nachdem die Verfügung in Rechtskraft erwachsen oder ein Anspruch auf Übergangstaggeld erloschen ist, beim Versicherer jenes Arbeitgebers, bei dem er zur Zeit des Erlasses der Verfügung gearbeitet hat, ein entsprechendes Gesuch stellt (lit. c). Die Übergangsentschädigung wird nur gewährt, wenn die Voraussetzungen von
Art. 86 Abs. 1 lit. a-c VUV
kumulativ erfüllt sind (
BGE 130 V 433
E. 2.2 S. 436).
5.
5.1
Die Vorinstanz führte im Wesentlichen aus, mit dem Begriff Arbeitnehmer in
Art. 86 VUV
knüpfe die Entschädigung an ein konkretes Arbeitsverhältnis an, weshalb als Versicherer einzig der obligatorische Unfallversicherer jenes Arbeitgebers in Frage kommen könne, von dessen Arbeit eine versicherte Person ausgeschlossen worden sei. Weiter ergebe sich auch aus dem Sinn und Zweck sowohl der Nichteignungsverfügung als auch der Übergangsleistung, dass diese direkt im Zusammenhang mit der ausgeübten Tätigkeit stünden. Gedeckt sei stets ein Risiko, das aus einer konkreten versicherten beruflichen Tätigkeit resultiere und für welches der Unfallversicherer jenes Arbeitgebers einzustehen habe, von dessen Arbeit eine versicherte Person ausgeschlossen worden sei.
Art. 86 Abs. 1 lit. c VUV
bestimme die Frist, innert welcher das Gesuch um Übergangsentschädigung einzureichen sei. Aus dieser Bestimmung lasse sich indes keine (zusätzliche) Regelung der Zuständigkeit des Versicherers ableiten. Mit Blick auf den Wortlaut der französisch- und italienischsprachigen Fassungen der Norm sei die Formulierung
BGE 146 V 195 S. 199
vielmehr in dem Sinne zu verstehen, dass für die Übergangsentschädigung jener Versicherer zuständig bleibe, bei dem die versicherte Person zur Zeit des Entscheids über die Nichteignung versichert gewesen sei. Daher ändere an der Zuständigkeit des Unfallversicherers des Arbeitgebers auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zeitnah vor dem Erlass der Nichteignungsverfügung nichts. Die gegenteilige Auffassung der Sympany hätte zur Folge, dass arbeitslose Versicherte vom Anspruch auf Übergangsentschädigung ausgeschlossen wären, da sie nicht (mehr) in einem Arbeitsverhältnis stünden. Dies wäre aber wiederum mit dem Zweck der Übergangsentschädigung, den Betroffenen die Suche einer anderen Stelle resp. den Erwerb neuer beruflicher Kenntnisse und Fertigkeiten zu erleichtern, nicht vereinbar. Der klare Wortlaut, der normspezifische Zweck, die Materialien und die Systematik führten zum Ergebnis, dass das Gesuch um Übergangsentschädigung im Sinne von
Art. 86 Abs. 1 lit. c VUV
beim Versicherer jenes Arbeitgebers zu stellen sei, von dessen Arbeit eine versicherte Person ausgeschlossen worden sei.
5.2
Die Sympany macht insbesondere geltend, zum Zeitpunkt des Erlasses der Nichteignungsverfügung sei der Beschwerdegegner arbeitslos und nicht mehr bei ihr gemäss UVG versichert gewesen. Entgegen der Vorinstanz sei kein Grund ersichtlich, weshalb der Wortlaut von
Art. 86 Abs. 1 lit. c VUV
den wahren Sinn der Norm nicht wiedergeben sollte. Konkret stehe die Nichteignungsverfügung vor allem im Zusammenhang mit den künftigen Tätigkeiten des Versicherten, weil er infolge Nichteignungsverfügung bei der Stellensuche eingeschränkt sei. Dieser sei trotz Stellensuche und Leistungen der Arbeitslosenversicherung in seinem wirtschaftlichen Fortkommen erheblich beeinträchtigt geblieben, weil er keine neue Stelle gefunden habe. Deshalb beanspruche er auch eine Übergangsentschädigung nach
Art. 86 ff. VUV
. Dafür könne nur die Suva zuständig sein, da sie trotz des Wegfalls der Gefährdung am bisherigen Arbeitsplatz während der Arbeitslosigkeit eine Nichteignungsverfügung ohne Rückwirkung gegenüber der Sympany verfügt habe. Die in der Beschwerde vertretene Auffassung habe entgegen der Vorinstanz nicht zur Folge, dass arbeitslose Versicherte vom Anspruch auf Übergangsentschädigung ausgeschlossen seien, weil in solchen Fällen der Unfallversicherer der Arbeitslosen, d.h. die Suva, als Arbeitgeber im Sinne von
Art. 86 Abs. 1 lit. c VUV
gelte. Es könne nicht entscheidend sein, wie lange die gefährdete Arbeit zurückliege. Ausschlaggebend sei einzig, ob eine Person zum Zeitpunkt des Erlasses
BGE 146 V 195 S. 200
der Nichteignungsverfügung noch beim Unfallversicherer versichert gewesen sei, von dem sie Leistungen beanspruche. Vorliegend sei dies nicht der Fall gewesen, weshalb sie nicht leistungspflichtig sei.
5.3
Der Versicherte vertritt den Standpunkt,
Art. 86 Abs. 1 lit. c VUV
betreffe nur die Zuständigkeit zur Anmeldung des Gesuchs um Übergangsentschädigung, nicht aber die Frage, wer diese zu leisten habe. Zudem könne die Sympany aus dem Urteil 8C_154/2010 vom 16. August 2010 nichts zu ihren Gunsten ableiten, da sich dieses Urteil auf die Voraussetzungen der Übergangsentschädigung beziehe, nicht aber auf die Zuständigkeit. Es bleibe bei der vorinstanzlichen Beurteilung, wonach jener Unfallversicherer leistungspflichtig sei, bei dem die versicherte Person beim Auftreten der Berufskrankheit versichert gewesen sei.
6.
6.1
6.1.1
Bis Ende 1995 blieben arbeitslose Personen, soweit sie bereits vor ihrer Arbeitslosigkeit nach UVG versichert waren, weiterhin ohne Prämienzahlung für Nichtberufsunfälle versichert. Zuständig war der Versicherer, bei dem sie vor ihrer Arbeitslosigkeit versichert waren. Diese Fortdauer der bisherigen Versicherung stützte sich auf Art. 7 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) in der bis 30. Juni 2005 geltenden Fassung, aufgrund welcher das Taggeld der Arbeitslosenversicherung als Lohn im Sinne von
Art. 3 Abs. 5 UVG
galt und so die Versicherung trotz Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht beendet worden war. Das versicherte Risiko wurde somit de facto durch die Prämien für Nichtberufsunfälle jener Branchen finanziert, in welchen die arbeitslose Person während ihrer Erwerbstätigkeit versichert war. Arbeitslose Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit in keinem Arbeitsverhältnis standen (z.B. Personen nach Abschluss ihrer Ausbildung), waren dagegen nicht nach UVG versichert. Am 1. Januar 1996 ist das Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) mit Art. 22a Abs. 4 ergänzt worden, der die auf der Arbeitslosenentschädigung zu erhebenden Beiträge für die Sozialversicherungen regelt. Seither sind arbeitslose Personen ausschliesslich über die Suva versichert und müssen Prämien bezahlen. Gestützt darauf erliess der Bundesrat die bis 31. Dezember 2016 in Kraft gewesene Verordnung vom 24. Januar 1996 über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen (UVAL; AS 1996 698; Botschaft vom
BGE 146 V 195 S. 201
30. Mai 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, BBl 2008 5417 Ziff. 2.1.3.5; vgl. auch AGNES LEU, Die Unfallversicherung für arbeitslose Personen, SZS 2008 S. 261 sowie SYLVIA LÄUBLI ZIEGLER, in: Basler Kommentar, Unfallversicherungsgesetz, 2019, N. 28 zu
Art. 66 UVG
; GÄCHTER/GERBER, in: Basler Kommentar, Unfallversicherungsgesetz, 2019, N. 99 zu
Art. 92 UVG
und FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1111 Rz. 799). Damit wurden alle arbeitslosen Personen, welche die Anspruchsvoraussetzungen nach
Art. 8 AVIG
erfüllten oder Entschädigungen nach
Art. 29 AVIG
bezogen, obligatorisch bei der Suva versichert (LÄUBLI ZIEGLER, a.a.O., N. 28 zu
Art. 66 UVG
; HANS-JAKOB MOSIMANN, in: Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Unfallversicherungsgesetz, 2018, N. 19 zu
Art. 66 UVG
). Dabei handelt es sich um eine Versicherung gegen Nichtberufsunfälle (
BGE 133 V 161
E. 2.2.1 S. 164, bestätigt mit
BGE 143 V 341
E. 3.2.1 S. 343; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2374 Rz. 358; LÄUBLI ZIEGLER, a.a.O., N. 28 zu
Art. 66 UVG
; KIESER/SCHEIWILLER, in: Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Unfallversicherungsgesetz, 2018, N. 8 zu
Art. 91 UVG
; GÄCHTER/ GERBER, a.a.O., N. 43 zu
Art. 91 UVG
). Aus Gründen der Praktikabilität erfolgte diese zu einem einheitlichen Prämiensatz bei der Suva (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2374 Rz. 358). Sie beginnt mit dem Tag, an dem die arbeitslose Person erstmals die Anspruchsvoraussetzungen nach
Art. 8 AVIG
erfüllt oder Entschädigungen nach
Art. 29 AVIG
bezieht (Art. 3 Abs. 1 aUVAL resp.
Art. 3 Abs. 1 UVG
in der seit 1. Januar 2017 geltenden Fassung;
BGE 143 V 341
E. 3.2.1 S. 343 mit Hinweisen) und endet mit dem 30. resp. 31. Tag nach dem Tag, an dem die arbeitslose Person letztmals die Anspruchsvoraussetzungen nach
Art. 8 AVIG
erfüllt oder Entschädigungen nach
Art. 29 AVIG
bezogen hat (Art. 3 Abs. 2 aUVAL resp.
Art. 3 Abs. 2 UVG
in der seit 1. Januar 2017 in Kraft stehenden Fassung). Erleidet die versicherte Person bei Ausübung eines unselbstständigen Zwischenverdienstes oder eines Eignungseinsatzes an einem Arbeitstag einen Berufs- und Nichtberufsunfall, ist die Versicherung des Einsatzbetriebes zuständig (Art. 6 Abs. 1 und 2 aUVAL bzw.
Art. 130 Abs. 1 und 2 UVV
in der seit 1. Januar 2017 geltenden Fassung;
BGE 133 V 161
E. 5 S. 166). Lediglich bei Unfällen während eines Zwischenverdienstes in selbstständiger Stellung bleibt die Suva leistungspflichtig
BGE 146 V 195 S. 202
(Art. 6 Abs. 3 aUVAL resp.
Art. 130 Abs. 3 UVV
in der seit 1. Januar 2017 geltenden Fassung). Seit 1. Januar 2017 bilden
Art. 1a Abs. 1 lit. b und
Art. 66 Abs. 3
bis
UVG
die gesetzliche Grundlage für die Versicherung von arbeitslosen Personen bei der Suva.
6.1.2
Im Rahmen der 1. UVG-Revision wurde auch der Grundsatz betont, dass es sich bei der Nichtberufsunfallversicherung für arbeitslose Personen um einen selbstständigen Versicherungszweig handelt, für den die Suva eine gesonderte Rechnung zu führen hat (
Art. 89 Abs. 2
bis
UVG
, in Kraft seit 1. Januar 2017; KIESER/SCHEIWILLER, a.a.O., N. 14 f. zu
Art. 89 UVG
mit Hinweisen auf die Materialien). Begründet wurde dies mit den höheren Kosten im Vergleich zur Nichtberufsunfallversicherung der Erwerbstätigen sowie weiteren Besonderheiten der Nichtberufsunfallversicherung für arbeitslose Personen (KIESER/SCHEIWILLER, a.a.O., N. 15 zu
Art. 89 UVG
).
6.1.3
Es würde nun Sinn und Zweck einer Nichteignungsverfügung (vgl. dazu hinten E. 7.1.6) widersprechen, wenn die Suva, deren Zuständigkeit sich ausschliesslich aus der gesetzlichen Regelung der Versicherungsdeckung für Nichtberufsunfälle von arbeitslosen Personen ergibt, die Übergangsentschädigung bezahlen müsste, bloss weil kurz zuvor das Arbeitsverhältnis zwischen der versicherten Person und ihrem Arbeitgeber aufgelöst worden war. Arbeitslosigkeit birgt kein versichertes Risiko, das zu einer Nichteignungsverfügung führen könnte.
6.2
Der Versicherte war im Zeitpunkt des Erlasses der Nichteignungsverfügung als Arbeitsloser bei der Suva gegen Nichtberufsunfälle versichert, wobei auf den vorliegenden Fall aufgrund der Übergangsbestimmungen die aUVAL zur Anwendung gelangt (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des UVG vom 25. September 2015 [AS 2016 4387];
BGE 143 V 341
E. 3.1 S. 343). Von daher lässt sich die vorliegende Konstellation nicht unter der Bestimmung von
Art. 86 Abs. 1 lit. c VUV
subsumieren, da der Versicherte bei der Suva bloss gegen die Folgen von Nichtberufsunfällen, jedoch nicht in Zusammenhang mit einer beruflichen Tätigkeit versichert war. Folglich ist die Suva in ihrer Funktion als Versicherer von arbeitslosen Personen für Nichtberufsunfälle nicht leistungspflichtig für die Folgen von Berufskrankheiten oder für Leistungen im Rahmen der Prävention von Berufsunfällen und Berufskrankheiten.
7.
Zu prüfen bleibt, ob die Sympany in ihrer Eigenschaft als Unfallversicherer des letzten Arbeitgebers vor Erlass der Nichteignungsverfügung
BGE 146 V 195 S. 203
zuständig ist für die allfällige Ausrichtung einer Übergangsentschädigung.
7.1
7.1.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (
BGE 145 V 2
E. 4.1 S. 6;
BGE 142 V 442
E. 5.1 S. 445; je mit Hinweisen).
7.1.2
Gemäss
Art. 86 Abs. 1 lit. c VUV
ist das Gesuch um Übergangsentschädigung beim Versicherer jenes Arbeitgebers zu stellen, bei dem der Versicherte zur Zeit des Erlasses der Verfügung gearbeitet hat ("il présente à l'assureur de l'employeur qui l'occupait au moment où la décision a été prise, une demande à cet effet..."; "presenti all'assicuratore del datore di lavoro che l'occupava al momento in cui è stata presa la decisione una domanda corrispondente...").
7.1.3
Die Zuständigkeit der Suva zum Erlass der Nichteignungsverfügung ergibt sich nicht aufgrund eines Arbeitsverhältnisses, sondern aus ihrer Funktion als Durchführungsorgan im Rahmen der Prävention von Berufsunfällen und Berufskrankheiten (
Art. 85 Abs. 1 UVG
;
Art. 78 Abs. 1 VUV
). Die Suva erlässt zwar die Nichteignungsverfügung; sie ist aber in ihrer Funktion als Durchführungsorgan der Prävention nicht leistungspflichtig für allenfalls geschuldete Übergangstaggelder resp. Übergangsentschädigungen. Diese Zuständigkeit kann alle Unfallversicherer gemäss
Art. 68 UVG
treffen (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 1098 Rz. 744).
7.1.4
Im Zusammenhang mit
Art. 84 Abs. 2 UVG
kann der Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung Folgendes entnommen werden (BBl 1976 III 216 Ziff. 406.12):
"Die Entschädigung an Versicherte, die durch den Ausschluss von der bisherigen Arbeit in ihrem Fortkommen erheblich beeinträchtigt werden
BGE 146 V 195 S. 204
und keinen Anspruch auf andere Versicherungsleistungen haben, wird vom Bundesrat in analoger Weise zu ordnen sein, wie dies in den Artikeln 18-21 der Verordnung vom 23. Dezember 1960 über die Verhütung von Berufskrankheiten geschehen ist."
In der parlamentarischen Beratung gab dieser Vorschlag keinen Anlass zu Diskussionen (Urteil 8C_547/2014 vom 15. Oktober 2014 E. 4.2). Die Formulierung von
Art. 86 Abs. 1 VUV
baut somit auf derjenigen von Art. 18 der bis 31. Dezember 1983 in Kraft gewesenen Verordnung vom 23. Dezember 1960 über die Verhütung von Berufskrankheiten (AS 1960 1660) auf, die wie folgt lautete:
"Ein Versicherter, der gestützt auf die Artikel 12, Absatz 2 von der ihn gefährdeten Arbeit ausgeschlossen wird und der keinen Anspruch auf Krankengeld- oder Rentenleistungen hat, erhält eine Übergangsentschädigung, sofern er
a. innert zwei Jahren nach Rechtskraft des Nichteignungsentscheides ein entsprechendes Gesuch stellt;
b. in einem Zeitraum von zwei Jahren unmittelbar vor Erlass des Nichteignungsentscheides mindestens 300 Tage lang in einem der Versicherung unterstellten Betrieb die Tätigkeit ausgeübt hat, von der er ausgeschlossen wird;
c. die Vorschriften über die Eignungsuntersuchungen befolgt, insbesondere die ihn gefährdende Tätigkeit innert der festgesetzten Frist aufgegeben hat;
d. durch den Ausschluss in seinem wirtschaftlichen Fortkommen erheblich beeinträchtigt ist."
Die Bestimmung enthielt keine Angaben betreffend den für die Übergangsentschädigung zuständigen Versicherer, da vor Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 ausschliesslich die Suva Durchführungsorgan der obligatorischen Unfallversicherung war (LÄUBLI ZIEGLER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 66 UVG
; MOSIMANN, a.a.O., N. 1 zu
Art. 66 UVG
).
7.1.5
Bei den Übergangsentschädigungen handelt es sich nicht um Versicherungsleistungen im engeren Sinne, sondern um Leistungen, die im Zusammenhang mit der Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten erbracht werden. Mit ihnen soll die versicherte Person einen teilweisen finanziellen Ausgleich von wirtschaftlichen Nachteilen erhalten, die sie im Voraus zur Verhütung einer Schädigung in Kauf nehmen muss. Sie sollen die berufliche Neuorientierung (Suchen einer anderen Stelle, Erwerb neuer beruflicher Kenntnisse und Fertigkeiten) erleichtern (
BGE 138 V 41
E. 4.2 S. 44 mit Hinweisen). Durch die Übergangsentschädigung soll der wirtschaftliche
BGE 146 V 195 S. 205
Schaden, den der Arbeitnehmer durch den mit der Nichteignungsverfügung verbundenen Eingriff in die persönliche Freiheit erleidet, ausgeglichen werden (Urteil 8C_154/2010 vom 16. August 2010 E. 7.1 mit Hinweisen). Sie setzt weder Arbeitsunfähigkeit noch Invalidität voraus (
BGE 138 V 41
E. 4.2 S. 44). Sie soll einen gewissen Ausgleich für die durch das Verbot erlittenen Nachteile schaffen, etwa weil die betroffene Person nunmehr schlechter entlöhnt wird oder während einer gewissen Zeit gar keine Arbeit findet. Die Übergangsentschädigung dient der Vermeidung einer Erkrankung, unabhängig davon, ob eine solche vorliegt bzw. mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen ist oder nicht. Aufgrund des mit ihr verfolgten Zwecks nähert sich die Übergangsentschädigung als Versicherungsleistung der Unfallversicherung derjenigen der Arbeitslosenversicherung an (ADRIAN VON KAENEL, in: Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Unfallversicherungsgesetz, 2018, N. 9 zu
Art. 84 UVG
; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 1099 Rz. 747 ff.).
In Bezug auf den Arbeitnehmer hat die Nichteignungsverfügung einen doppelten Zweck. Sie zielt einerseits darauf ab, ihn direkt vor dem Risiko eines Berufsunfalls oder einer Berufskrankheit zu bewahren. Andererseits schützt sie ihn im Verhältnis zum Arbeitgeber. Indem sie auch diesen verpflichtet, bewahrt sie den Arbeitnehmer vor einem Konflikt zwischen seiner Gesundheit und seiner vertraglichen Arbeitspflicht (
Art. 321 OR
; Urteil 8C_154/2010 vom 16. August 2010 E. 7.1; RKUV 2006 Nr. U 589 S. 401, U 41/05 E. 5.1.4). Durch eine Nichteignungsverfügung soll ein gefährdeter Arbeitnehmer möglichst rasch von der risikobehafteten Tätigkeit ausgeschlossen und so ein gesundheitlicher Schaden des Arbeitnehmers abgewendet werden (Urteil 8C_154/2010 vom 16. August 2010 E. 7.1 mit Hinweisen; vgl. auch BBl 1976 III 181 Ziff. 362).
Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass die Nichteignung zwar ihre Wirkungen in der Zukunft entfaltet, dass aber die massgeblichen Bestimmungen hinsichtlich Vollzug (
Art. 80 Abs. 4 VUV
) und den damit verbundenen geldwerten Leistungen (Art. 83 f. und 87 VUV) rückwärts auf das Arbeitsverhältnis der gefährdenden Tätigkeit gerichtet sind und primär den bisherigen Arbeitgeber und dessen Unfallversicherer in die Pflicht nehmen.
7.1.6
Aus dem Wortlaut (E. 7.1.2) ergibt sich zumindest für jene Fälle, bei welchen die versicherte Person im Zeitpunkt des Erlasses
BGE 146 V 195 S. 206
der Nichteignungsverfügung nicht mehr in einem Anstellungsverhältnis steht, keine Lösung für die Zuständigkeitsfrage. Es ergeben sich aber auch keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Personen deshalb keinen Anspruch auf eine Übergangsentschädigung haben sollten. Vielmehr sprechen Sinn und Zweck der Übergangsentschädigung (Ausgleich des wirtschaftlichen Schadens infolge Verbots der Ausübung der bisherigen Tätigkeit; E. 7.1.5) dafür, dass gerade diesen Personen, denen es nicht gelingt, ausserhalb ihres bisherigen Berufs im Erwerbsleben wieder Fuss zu fassen, eine solche zustehen soll. Aus Sinn und Zweck der Nichteignung ergibt sich auch, dass diese direkt mit der bislang ausgeübten Tätigkeit im Zusammenhang steht. Anknüpfungspunkt ist somit stets die konkret ausgeübte, zum Erlass der Nichteignung führende Arbeit und das damit verbundene Anstellungsverhältnis.
7.1.7
Eine entsprechende Auslegung ist auch in der Empfehlung Nr. 12/85 der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG vorgesehen, wonach als versichertes Risiko gemäss
Art. 78 VUV
die erhebliche Gefährdung anzusehen ist und für die Übergangsentschädigung daher derjenige Versicherer leistungspflichtig ist, bei dem die versicherte Person zur Zeit der erheblichen Gefährdung versichert war.
7.2
7.2.1
Aus den Akten geht hervor, dass die Nichteignungsverfügung der Suva vom 24. Mai 2012 im Zusammenhang mit der letzten Tätigkeit des Versicherten als Küchengehilfe in der B. AG steht. Die Suva hielt darin fest, im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Versicherten seien gesundheitliche Beschwerden aufgetreten. Diese erforderten eine medizinische Abklärung und Beurteilung. Bei der Wiederaufnahme der früheren Tätigkeit sei die Gesundheit des Versicherten erheblich gefährdet. Dieser werde für Arbeiten mit Expositionen zu Getreidemehlstaub und Staub von Nüssen mit sofortiger Wirkung als nicht geeignet erklärt. Für das Einhalten dieser Massnahme seien der Versicherte und sein Arbeitgeber verantwortlich. Er dürfe entsprechende Arbeiten auch in anderen Betrieben nicht ausüben. Die Arbeitgeberin des Versicherten und die Sympany als deren Unfallversicherer waren bereits anlässlich der Besprechung vom 12. Januar 2012 von der Suva darauf hingewiesen worden, dass im Zusammenhang mit den Allergien des Beschwerdegegners der Erlass einer Nichteignungsverfügung vorgesehen sei, wobei in Aussicht gestellt wurde, dass der Einsatz des Versicherten in einer Küche
BGE 146 V 195 S. 207
nicht mehr möglich sein würde. Auch wenn die Nichteignungsverfügung vom 24. Mai 2012 erst nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses erging, ändert dies nichts am Umstand, dass die Verfügung im Zusammenhang mit der zuletzt ausgeübten Tätigkeit des Versicherten bei der B. AG stand.
7.2.2
Wie dargelegt führt nur eine konkret ausgeübte Tätigkeit zum Erlass einer Nichteignungsverfügung. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Voraussetzung gemäss
Art. 86 Abs. 1 lit. b VUV
hinzuweisen, wonach die versicherte Person die gefährdende Arbeit mindestens 300 Tage lang ausgeübt haben muss. Infolge des Zusammenhangs zwischen der hier konkret ausgeübten Tätigkeit (Küchendienst in der B. AG) und der Nichteignung für Arbeiten in Zusammenhang mit bestimmten Lebensmitteln ist deshalb der dannzumal zuständig gewesene Unfallversicherer, hier die Sympany, (bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen) leistungspflichtig. Sie hatte denn auch in ihrem Schreiben an den Vertreter des Versicherten vom 3. Januar 2017 ihre Zuständigkeit mit Verweis auf die Besprechung mit der Suva vom 12. Januar 2012 anerkannt. Sie verneinte aber einen Anspruch mit der Begründung, dass das Gesuch um eine Übergangsentschädigung vom 11. Dezember 2015 nicht innert der Frist von
Art. 86 Abs. 1 lit. c VUV
gestellt worden sei, woran sie in der Folge in ihrer Verfügung vom 10. Februar 2017 festhielt. Erst im Einspracheentscheid vom 23. März 2018 stellte sich die Sympany auf den Standpunkt, nicht zuständig zu sein, weil der Versicherte im Zeitpunkt des Erlasses der Nichteignungsverfügung vom 24. Mai 2012 bei der Arbeitslosenkasse gemeldet und somit bei der Suva versichert gewesen sei.
7.2.3
Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich daher, die Sympany als Versicherer des letzten Arbeitgebers des Beschwerdegegners als zuständig für eine (allfällig geschuldete) Übergangsentschädigung gemäss
Art. 86 Abs. 1 VUV
zu erklären. Für diese Auslegung spricht auch, dass es die Konstellation geben kann, in der die versicherte Person nach Aufgabe eines Arbeitsverhältnisses keine Ansprüche auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat und daher weder bei der Suva noch bei einem Arbeitgeber nach UVG obligatorisch gegen die Folgen von Berufsunfällen und Berufskrankheiten versichert ist. Würde der Argumentation der Sympany gefolgt, hätte dies zur Folge, dass der versicherten Person überhaupt keine Übergangsentschädigung zustehen würde, was nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sein kann. Auch zeigt der hier zu beurteilende Fall auf,
BGE 146 V 195 S. 208
dass der Anknüpfungspunkt des Unfallversicherers der letzten schädigenden Tätigkeit folgerichtig ist, da es andernfalls im Belieben des Arbeitgebers stehen würde, mit einer schnellen Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Leistungspflicht seines Unfallversicherers zu verhindern. Dies würde ein eigentlich rechtsmissbräuchliches Verhalten legitimieren.
7.2.4
Schliesslich kann die Sympany - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - entgegen ihrer Auffassung aus dem Urteil 8C_154/2010 vom 16. August 2010 nichts zu ihren Gunsten ableiten. In jenem Fall war die Nichteignungsverfügung rund sieben Jahre nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses, das zu einer Berufskrankheit geführt hatte, rückwirkend auf den Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses erlassen worden. Das Bundesgericht liess im erwähnten Urteil die Frage offen, ob beim Zweck der Nichteignungsverfügung eine solche beinahe sieben Jahre rückwirkend erlassen werden könne, oder ob eine rückwirkende Nichteignungsverfügung nicht praktisch wirkungslos und unsinnig sei (Urteil 8C_154/2010 vom 16. August 2010 E. 7.1). Ein Anspruch auf Übergangsentschädigung wurde in jenem Fall bereits mangels Beeinträchtigung der Versicherten in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen gemäss
Art. 86 Abs. 1 lit. a VUV
verneint. Nur ergänzend und in einem Satz wurde darauf hingewiesen, dass die Versicherte zum Zeitpunkt des Erlasses der Nichteignungsverfügung nicht mehr bei der Beschwerdegegnerin nach UVG versichert gewesen sei (Urteil 8C_154/2010 vom 16. August 2010 E. 7.2). Es erfolgte denn auch keine eingehende Auseinandersetzung mit der Voraussetzung gemäss
Art. 86 Abs. 1 lit. c VUV
. Jedenfalls lässt sich für die vorliegend strittige Frage aus jenem Urteil nichts ableiten. Im hier zu beurteilenden Fall wurde die Nichteignungsverfügung nicht rückwirkend und nur rund drei Monate nach Auflösung des letzten Arbeitsverhältnisses erlassen, bei welchem der Versicherte der gesundheitsgefährdenden Tätigkeit ausgesetzt gewesen war. Die Abklärungen, die zum Erlass der Nichteignungsverfügung führten, waren - wie bereits erwähnt - noch während des Arbeitsverhältnisses eingeleitet worden. Im Gegensatz zum Sachverhalt gemäss Urteil 8C_154/2010 macht vorliegend eine nur kurze Zeit nach Auflösung des letzten Arbeitsverhältnisses erlassene Nichteignungsverfügung bei einem Versicherten, der nach längerer Zeit der Arbeitslosigkeit keine neue Arbeit fand, durchaus Sinn.
7.2.5
Die Frage der Zuständigkeit in Fällen, in denen die versicherte Person im Zeitpunkt des Erlasses der Nichteignungsverfügung bei
BGE 146 V 195 S. 209
einem anderen Arbeitgeber als jenem, bei dem sie die gefährdende Tätigkeit zuletzt ausübte, beschäftigt ist oder war, kann hier offengelassen werden. Ebenfalls braucht nicht entschieden zu werden, ob sich eine analoge Anwendung der Bestimmung von
Art. 77 Abs. 1 UVG
rechtfertigt. Auffallend ist jedoch, dass die vorgenommene Auslegung des
Art. 86 Abs. 1 lit. c VUV
mit dem Anknüpfungspunkt des letzten Arbeitsverhältnisses, das die versicherte Person der sie gefährdenden Stoffe aussetzte, im Ergebnis
Art. 77 Abs. 1 Satz 2 UVG
entspricht, wonach bei Berufskrankheiten der Sozialversicherungsträger zu Leistungen verpflichtet ist, bei dem die Versicherung bestanden hat, als der Arbeitnehmer zuletzt durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten oder durch berufliche Tätigkeiten gefährdet war. Bei Berufskrankheiten, die in mehreren, bei verschiedenen Unfallversicherern angeschlossenen Betrieben verursacht wurden (
Art. 77 Abs. 3 lit. d UVG
), ist gemäss
Art. 102 Abs. 1 UVV
der Versicherte des Betriebes leistungspflichtig, bei dem der Arbeitnehmer zur Zeit der letzten Gefährdung beschäftigt war.
7.3
Nach dem Gesagten verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie die Sympany als zuständig nach
Art. 86 Abs. 1 VUV
erklärte.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
145 V 399
39. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_357/2019 vom 24. Oktober 2019

regeste:
Regeste
Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG
;
Art. 8 Abs. 1 lit. f und
Art. 15 Abs. 2 AVIG
i.V.m.
Art. 15 Abs. 3 AVIV
;
Art. 23 AVIG
;
Art. 40b AVIV
; Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung im Verhältnis zur Invalidenversicherung.
Die Arbeitslosenversicherung ist für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird, vorleistungspflichtig, um Lücken im Erwerbsersatz zu vermeiden (Schwebezustand). Die Rechtsprechung zur Beendigung dieser Vorleistungspflicht zielt darauf ab, dass die Arbeitslosenkasse sobald als möglich, nämlich dann, wenn der Erwerbsunfähigkeitsgrad feststeht, die notwendige Leistungsanpassung vornehmen kann. Diese Anpassung, je nach Fallkonstellation, auch im Zeitpunkt eines verwaltungsinternen Beschlusses zuzulassen, ginge zulasten der Rechtssicherheit und der Praktikabilität im Verwaltungsverfahren. Von der grundsätzlichen Beendigung des Schwebezustands durch Erlass der Verfügung der IV-Stelle ist daher nicht abzuweichen, zumal hieraus der Arbeitslosenkasse kein Rechtsnachteil erwächst (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 400
BGE 145 V 399 S. 400
A.
Der 1969 geborene A. meldete sich aufgrund eines im Februar 2015 erlittenen Thalamusinfarktes am 12. Januar 2016 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Am 14. März 2017 ersuchte
BGE 145 V 399 S. 401
er die Arbeitslosenversicherung um Leistungen ab 1. April 2017, nachdem sein Arbeitsverhältnis als Werkstattleiter mit der B. GmbH per 31. März 2017 wegen seiner gesundheitlichen Beschwerden beendet worden war. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau erbrachte im Rahmen ihrer Vorleistungspflicht Arbeitslosentaggelder. Gestützt auf die Mitteilung des Beschlusses - adressiert an die Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt (SVA) Aargau mit Kopie an die Arbeitslosenkasse - der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 30. April 2018, wonach die IV-Stelle beabsichtigte, dem Versicherten ab 1. Januar 2017 eine Viertelsrente und ab 1. April 2017 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zuzusprechen, zog die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 11. Juni 2018 ihre Taggeldleistungen der Monate April 2017 bis Mai 2018 in Wiedererwägung und gewährte A. nurmehr Taggeldleistungen im Umfang von 50 % des versicherten Verdienstes. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 20. August 2018 fest. Am 7. September 2018 erliess die IV-Stelle die rentenzusprechende Verfügung gemäss Vorbescheid vom 27. Februar 2018, worin dem Versicherten ab 1. Januar 2017 die Ausrichtung einer Viertelsrente und ab 1. April 2017 einer halben Rente in Aussicht gestellt worden war.
B.
Die gegen den Einspracheentscheid vom 20. August 2018 erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 24. April 2019 gut und hob den Einspracheentscheid auf.
C.
Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) beantragt deren Gutheissung.
Mit Eingabe vom 11. Juni 2019 ersucht die Arbeitslosenkasse um aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Hierzu nimmt der Versicherte am 24. September 2019 Stellung und beantragt, es sei dem Gesuch nicht zu entsprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung
BGE 145 V 399 S. 402
durch die Mitteilung des Beschlusses der IV-Stelle vom 30. April 2018 als noch nicht beendet ansah.
2.2
Art. 8 Abs. 1 AVIG
(SR 837.0) zählt die für die Arbeitslosenentschädigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Hierzu gehört nach
Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG
in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 1 AVIG
die Vermittlungsfähigkeit, d.h. die versicherte Person muss bereit, in der Lage und berechtigt sein, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl.
Art. 5 AVIV
[SR 837.02] und
BGE 120 V 385
E. 4c/aa S. 390) anzunehmen, oder nicht (
BGE 136 V 95
E. 5.1 S. 97).
2.3
Nach
Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG
gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte (
BGE 136 V 195
E. 3.1 S. 197 f.). Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung ist in
Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG
dem Bundesrat übertragen worden. Dieser hat in
Art. 15 Abs. 3 AVIV
festgelegt, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach
Art. 15 Abs. 2 AVIV
) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt. In diesem Sinn sieht
Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG
vor, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig ist (
BGE 142 V 380
E. 3.1 S. 381 f.).
2.4
Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die ganz arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung
BGE 145 V 399 S. 403
mit entsprechendem Pensum anzutreten (
BGE 142 V 380
E. 3.2 S. 382;
BGE 136 V 95
E. 7.1 S. 101). Die Vermutungsregel der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten (
Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG
und
Art. 15 Abs. 2 AVIG
in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 3 AVIV
) gilt lediglich für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht. Damit sollen Lücken im Erwerbsersatz vermieden werden. Die Vorleistungspflicht ist daher auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt, weshalb sie endet, sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht (vgl.
BGE 142 V 380
E. 3.2 S. 382;
BGE 136 V 195
E. 7.4 S. 205; ARV 2011 S. 55, 8C_651/2009).
3.
3.1
Die Vorinstanz erwog, bei der Mitteilung des Beschlusses der IV-Stelle vom 30. April 2018 handle es sich um eine verwaltungsinterne Mitteilung an die Ausgleichskasse der SVA Aargau, die das Verwaltungsverfahren noch nicht formell abschliesse. Auch in diesem Verfahrensstadium könne der Versicherte noch von der IV-Stelle zu berücksichtigende (medizinische) Akten einreichen. Der Schwebezustand sei erst mit der Aussenwirkung entfaltenden Verfügung vom 7. September 2018 beendet.
3.2
3.2.1
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin und des SECO sei mit der Mitteilung des Beschlusses der IV-Stelle vom 30. April 2018 der Grad der Erwerbsunfähigkeit bereits vor Verfügungserlass festgestanden. Die im Rahmen des Vorbescheidverfahrens erhobenen Einwände seien geprüft und der Invaliditätsgrad mittels Beschluss festgestellt worden. Wenn die 30-tägige Frist zur Erhebung von Einwänden gegen den Vorbescheid abgelaufen und sich die IV-Stelle durch Beschluss festgelegt habe, seien auch keine Nachkorrekturen mehr zu erwarten. Dies ermögliche eine rechtsgleiche und praktikable Verwaltungspraxis.
3.2.2
Eventualiter sei davon auszugehen, dass sich der Versicherte und die Arbeitslosenkasse bereits mit dem Vorbescheid über das Mindestmass des Invaliditätsgrades einig gewesen seien, weshalb der versicherte Verdienst entsprechend habe angepasst werden dürfen. Die IV-Stelle habe im Zeitpunkt ihres Beschlusses noch nicht über die Rentenleistung verfügen können, da insbesondere die Höhe der Drittauszahlungen bzw. der Nachzahlungen an die Arbeitslosenkasse
BGE 145 V 399 S. 404
noch nicht festgestanden sei. Die Arbeitslosenkasse wiederum müsse vorab den Zeitraum ihres Rückforderungsanspruchs kennen, um einen korrekten Verrechnungsantrag stellen zu können, insofern sei die Mitteilung des Beschlusses für sie bindend. Würde die Arbeitslosenkasse im laufenden Invalidenversicherungsverfahren trotz entsprechender Aufforderung durch die Ausgleichskasse keinen (betraglich) korrekten Verrechnungsantrag stellen, obwohl ihr die Berechnungsgrundlagen mit Mitteilung des Beschlusses vom 30. April 2018 übermittelt worden seien, liefe sie Gefahr, dass sie ihren Anspruch auf Nachzahlungen der Invalidenversicherung verliere und die Invalidenversicherung mit befreiender Wirkung an den Versicherten leiste.
4.
4.1
4.1.1
Sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit durch Vorbescheid oder Verfügung der andern Sozialversicherung feststeht, endet die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung und der versicherte Verdienst (
Art. 23 Abs. 1 AVIG
in Verbindung mit
Art. 40b AVIV
) wird rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einschränkung der Erwerbsunfähigkeit angepasst (
BGE 136 V 95
E. 7.1 S. 101;
BGE 132 V 357
; SVR 2014 ALV Nr. 12 S. 37, 8C_53/2014).
4.1.2
Werden keine Einwände gegen den Vorbescheid erhoben (vgl.
Art. 57a IVG
in Verbindung mit
Art. 73
ter
IVV
[SR 831.201]) oderbleibt die Verfügung unbestritten, endet der Schwebezustand, da damit der Erwerbsunfähigkeitsgrad feststeht. Daher kann zum selben Zeitpunkt die (rückwirkende) Anpassung des versicherten Verdienstes an die verbleibende Erwerbsfähigkeit erfolgen. In Bezug auf das Ende des Schwebezustandes besteht weiter dann kein Anlass, eine Verfügung über den Rentenanspruch abzuwarten, wenn bereits vor oder mit dem Vorbescheid eine vollständige Erwerbsunfähigkeit mit offensichtlicher Vermittlungsunfähigkeit feststeht (ARV 2014 S. 210, 8C_53/2014 E. 4.2).
4.1.3
Ferner ist es möglich, dass das Ende des Schwebezustandes und der Zeitpunkt der Anpassung des versicherten Verdienstes auseinanderfallen. Dies betrifft vor allem Fälle, wo nach erfolgter Anfechtung der Verfügung über den Rentenanspruch das exakte Ausmass der Erwerbsunfähigkeit noch nicht geklärt ist und die Schwebe bis zum rechtskräftigen Entscheid im Verfahren der Invalidenversicherung anhält (vgl. den in ARV 2015 S. 157, 8C_401/2014 E. 2-4 beurteilten Sachverhalt). Hier kann eine Anpassung des versicherten
BGE 145 V 399 S. 405
Verdiensts aber nur dann erfolgen, wenn die Arbeitslosenkasse und die versicherte Person sich bereits über ein Mindestmass des Invaliditätsgrades einig sind. In diesem Umfang des von der Sozialversicherung ermittelten Invaliditätsgrades kann der versicherte Verdienst bereits korrigiert werden, um so einen Ausgleich zur weiter andauernden Vorleistungspflicht zu schaffen (
BGE 142 V 380
E. 5.2.2 S. 386 f.). Zusammenfassend bildet somit grundsätzlich erst die (noch nicht rechtskräftige) Verfügung der Invalidenversicherung oder einer anderen Sozialversicherung hinreichende Grundlage für die Anpassung des versicherten Verdienstes an den damit erkannten Grad der Erwerbsunfähigkeit oder zumindest an den nicht umstrittenen Prozentsatz des errechneten Invaliditätsgrades (
BGE 142 V 380
E. 5.5 S. 388).
4.2
Aus der soeben dargelegten Rechtsprechung geht hervor, dass im Zeitpunkt des Vorbescheids eine Mindesthöhe des Invaliditätsgrades gerade dann noch nicht feststeht, wenn gegen den Vorbescheid - wie hier - Einwände erhoben wurden. Es ist ferner nicht erstellt, dass sich die Arbeitslosenkasse und der Versicherte über ein Mindestmass des Invaliditätsgrades einig wären.
4.3
Damit liegt keine der skizzierten Ausnahmen vor, um bereits mit dem Vorbescheid den Schwebezustand enden zu lassen. Erst die Verfügung der IV-Stelle vom 7. September 2018 bildet hinreichende Grundlage zur Anpassung des versicherten Verdienstes nach
Art. 40b AVIV
. Denn - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin und des SECO - schliesst nicht der verwaltungsinterne Beschluss über einen Anspruch auf Invalidenrente das Vorbescheidverfahren nach
Art. 57a Abs. 1 IVG
ab, sondern die Verfügung über den Leistungsanspruch (
Art. 57a Abs. 1 IVG
sowie
Art. 73
bis
und 73
ter
IVV
). Dass hier über den Leistungsanspruch ohne Verfügung im Sinne von
Art. 74
ter
IVV
hätte entschieden werden können, behauptet die Beschwerdeführerin überdies zu Recht nicht. Die IV-Stelle eröffnete dem Versicherten (vgl.
Art. 76 IVV
) ihren Beschluss (
Art. 74 IVV
) vielmehr korrekt mittels anfechtbarer Verfügung (vgl. Rz. 3008 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI], gültig ab 1. Januar 2010 [Stand 1. Januar 2018;
www.sozialversicherungen.admin.ch/de/d/6440
]).
4.4
Wie das kantonale Gericht bereits ausführte, entfaltet der rein verwaltungsinterne Beschluss über das Leistungsbegehren keine
BGE 145 V 399 S. 406
verbindliche Aussenwirkung gegenüber dem Versicherten im Sinne eines hoheitlichen, rechtsgestaltenden Verwaltungsaktes. Mit der nicht an den Versicherten adressierten Mitteilung über den Beschluss wird im Rahmen des Verwaltungsablaufs vielmehr die Ausgleichskasse aufgefordert, die Rente entsprechend den Vorgaben der Invalidenversicherung zu berechnen (
Art. 60 Abs. 1 lit. b IVG
). Die daran anschliessende, an die versicherte Person gerichtete Verfügung umfasst zwei Teile, nämlich einerseits die grundsätzliche Leistungspflicht, worüber die IV-Stelle zu befinden hat, anderseits die Berechnung des Rentenbetrags, der von der Ausgleichskasse festgesetzt wird. Schliesst erst diese Verfügung der IV-Stelle das Verwaltungsverfahren ab (
Art. 57 Abs. 1 lit. g IVG
; vgl. auch
Art. 76 Abs. 1 IVV
sowie Rz. 3033 und 3045 ff. KSVI), hat die IV-Stelle auch den (medizinischen) Sachverhalt bis zum Erlass der Verfügung festzustellen (vgl. URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, S. 426 Rz. 2171 und S. 429 Rz. 2186). Da eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse bis dahin eintreten kann, legt der Beschluss der IV-Stelle den Invaliditätsgrad nicht fest. Der Ausgang des Verfahrens ist aufgrund der möglicherweise durchzuführenden weiteren Beweismassnahmen ungewiss. Dies muss umso mehr gelten, wenn, wie vorliegend, zwischen der Beschlussfassung der IV-Stelle vom 30. April 2018 und ihrer Verfügung vom 7. September 2018 ein Zeitraum von rund vier Monaten liegt. Die Verwaltung ist somit nicht verpflichtet, gemäss dem Vorbescheid zu verfügen, weshalb in der Verfügung auch ein tieferer Invaliditätsgrad als der im Vorbescheid angezeigte festgestellt werden darf (
BGE 142 V 380
E. 5.3 S. 387).
4.5
Daraus ergibt sich, dass es jedenfalls fehl geht, neben den skizzierten Ausnahmen für die Beendigung des Schwebezustands durch den Vorbescheid, auch die verwaltungsinterne Mitteilung an die Ausgleichskasse vom 30. April 2018 hierfür gelten zu lassen. Diese Mitteilung bildet keine hinreichende Grundlage, um damit in Beendigung des Schwebezustands in den Leistungsanspruch auf Arbeitslosenentschädigung rechtsgestaltend durch Korrektur des versicherten Verdienstes einzugreifen. Zu betonen ist, dass die Arbeitslosenversicherung für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird, vorleistungspflichtig ist, um Lücken im Erwerbsersatz zu vermeiden. Die Rechtsprechung zur Beendigung dieser Vorleistungspflicht zielt darauf ab, dass die Arbeitslosenkasse sobald als möglich, nämlich dann, wenn der
BGE 145 V 399 S. 407
Erwerbsunfähigkeitsgrad feststeht, die notwendige Leistungsanpassung vornehmen kann. Diese Anpassung, je nach Fallkonstellation, auch im Zeitpunkt eines verwaltungsinternen Beschlusses zuzulassen, ginge zulasten der Rechtssicherheit und der Praktikabilität im Verwaltungsverfahren. Von der grundsätzlichen Beendigung des Schwebezustands durch Erlass der Verfügung der IV-Stelle ist daher nicht abzuweichen, zumal hieraus der Arbeitslosenkasse, wie sich aus der nachstehenden Erwägung ergibt (nicht publ. E. 5), kein Rechtsnachteil erwächst.


header:
Urteilskopf
148 III 11
2. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. Ltd. SPC gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_36/2021 vom 1. November 2021

regeste:
Regeste
Art. 754 ff. OR
; aktienrechtliche Verantwortlichkeit; Klagebefugnis.
In der Konstellation, in der sowohl die Gesellschaft als auch der Gläubiger und/oder Aktionär unmittelbar bzw. direkt geschädigt sind, besteht, solange die Gesellschaft aufrecht steht, mangels Konkurrenzsituation keine Einschränkung der Klagebefugnis des Gläubigers und/oder Aktionärs (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.2-3.2.3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 148 III 11 S. 12
A.
A.a
Die A. Ltd. SPC (Klägerin, Beschwerdeführerin) ist eine in T. als sogenannte "open ended investment Company" domizilierte Investmentfondsgesellschaft, die verschiedene Unterfonds hält. Diese Unterfonds sind nicht als juristische Personen ausgestaltet. Sie verwalten ihr Vermögen separat und damit von den übrigen Unterfonds getrennt. Es handelt sich hierbei um eine Art Sondervermögen, auf das weder die Gläubiger der Klägerin noch die Gläubiger anderer Unterfonds zugreifen können. Vorliegend von Bedeutung ist der Unterfonds der Klägerin mit der Bezeichnung "X.-Fonds", der primär die Beteiligung an Immobilienprojekten in Afrika bezweckt.
B. (Beklagter, Beschwerdegegner) war bis am 1. März 2016 Verwaltungsratspräsident der C. AG, deren Hauptzweck die Erbringung von Dienstleistungen für und im Zusammenhang mit ausländischen kollektiven Kapitalanlagen ist.
A.b
Am 17. Mai 2011 schloss die Klägerin mit der C. AG ein Administrative Services Agreement, worin die C. AG zum Administrator des X.-Fonds ernannt und mit dessen Verwaltung beauftragt wurde. Zu diesem Zweck wurde sie bevollmächtigt, Zahlungen von den Konti der Klägerin zu tätigen (insbesondere solche, die auf vertraglicher Vereinbarung beruhen oder mit dem Investment Manager abgesprochen werden).
Die D. AG verwaltet als Investment Managerin das Vermögen der Nationalbank von U. Sie zeichnete im Rahmen dieser Tätigkeit für die Nationalbank von U. 25'000 Einheiten am X.-Fonds zu je USD 1'000.- und überwies entsprechend am 29. Juli 2011 USD 25 Mio. in den X.-Fonds der Klägerin. In der Folge wurden seitens der C. AG die Klägerin und die D. AG regelmässig mit Kontoauszügen des X.-Fonds dokumentiert.
A.c
Anfang Oktober 2015 entschieden die Klägerin und die D. AG, die Rückzahlung der X.-Fonds-Anteile zu verlangen. Der von der C. AG der Klägerin zugestellte Kontoauszug für den X.-Fonds wies
BGE 148 III 11 S. 13
per 14. Oktober 2015 ein Guthaben von USD 26'727'154.58 aus. Am 16. Oktober 2015 bestätigte die C. AG zwar die Rückzahlung über USD 26'524'130.- als Nettovermögenswert, doch teilte der Beklagte der Klägerin daraufhin mit, dass die Rückzahlung noch nicht erfolgen könne, weil es bei der Ausführung der Instruktionen Bedarf für neue Unterlagen gebe, da bei der E. Bank AG einige Änderungen zu verzeichnen seien. Am 21. Januar 2016 erhielt die D. AG von der Klägerin für deren Konto bei der E. Bank AG eine Einsichtsvollmacht, von der sie am 18. Februar 2016 Gebrauch machte. Gleichentags teilte der Beklagte dem Verwaltungsratspräsidenten der D. AG mit, beim X.-Fonds würden rund USD 26 Mio. fehlen, weshalb die Rückzahlung nicht ausgeführt werden könne. Ein Teil der Gelder sei durch einen ehemaligen Verwaltungsrat der C. AG verspekuliert worden. Gleichzeitig bat er darum, bis zum 29. Februar 2016 auf eine Anzeige zu verzichten, da die Möglichkeit bestehe, eine vertragliche Vereinbarung zu treffen, die den Verlust im X.-Fonds decken könnte. Er werde sich ohnehin aus den Verwaltungsräten der C.-Gesellschaften zurückziehen und eine Selbstanzeige bei der Staatsanwaltschaft einreichen. Am 26. Februar 2016 erstattete die D. AG bei der Meldestelle für Geldwäscherei eine Verdachtsmeldung, welche diese an die zuständige Strafverfolgungsbehörde weiterleitete. Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich führt(e) eine Strafuntersuchung gegen den Beklagten betreffend Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung etc.
B.
Am 7. November 2017 reichte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein und beantragte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr den Betrag von USD 25'800'000.- nebst Zins zu bezahlen. Mit der Replik reduzierte sie den geltend gemachten Betrag auf USD 25'688'901.30 nebst Zins. Die Klägerin machte geltend, der Beklagte habe Gelder aus dem X.-Fonds veruntreut und sein Handeln mittels gefälschter Bankauszüge verheimlicht. Dafür hafte er, namentlich aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit.
Mit Urteil vom 1. Dezember 2020 schrieb das Handelsgericht die Klage im Umfang von USD 111'098.70 nebst Zins als durch Rückzug erledigt ab. Im übrigen Umfang von USD 25'668'901.30 wies es die Klage kostenfällig ab. Es wies die Einwände des Beklagten gegen die Aktivlegitimation der Klägerin sowie gegen seine Passivlegitimation zurück. Weiter erwog es, die Klägerin komme ihrer Behauptungs- und Substanziierungslast hinsichtlich des Schadens aus mehreren Gründen nicht nach, weshalb die Klage abzuweisen sei.
BGE 148 III 11 S. 14
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts sei kostenfällig aufzuheben und der Beklagte zu verurteilen, ihr den Betrag von USD 25'688'901.30 nebst Zins zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Es hebt das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.2
Vorab muss die Natur der von der Beschwerdeführerin als Gläubigerin eingereichten Klage präzisiert werden. Die Klage, über die ein Gesellschaftsgläubiger den Organen einer Gesellschaft gegenüber verfügt - und damit auch dessen Aktivlegitimation -, hängt von der Art des erlittenen Schadens ab. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis sind hinsichtlich der Aktivlegitimation folgende drei Konstellationen zu unterscheiden:
(1) die unmittelbare bzw. direkte und ausschliesslich im Vermögen des Gläubigers bzw. des Aktionärs eintretende Schädigung ("dommage direct") (
BGE 141 III 112
E. 5.2.1;
BGE 132 III 564
E. 3.1.1;
BGE 110 II 391
E. 1). Der Aktionär/Gläubiger allein ist klagelegitimiert innerhalb und ausserhalb des Konkurses (
BGE 132 III 564
E. 3.2.1 mit Hinweis);
(2) die mittelbare bzw. indirekte Schädigung, die primär im Vermögen der Gesellschaft und nur reflexartig - zufolge des Konkurses der Gesellschaft - im Vermögen des Gläubigers bzw. des Aktionärs eintritt ("dommage par ricochet [Reflexschaden]"). Die Gesellschaft ist klagelegitimiert (
BGE 141 III 112
E. 5.2.2;
BGE 132 III 564
E. 3.2.2 mit Hinweisen);
(3) die Situation, in welcher sowohl die Gesellschaft als auch der Gläubiger und/oder Aktionär unmittelbar bzw. direkt geschädigt sind (
BGE 141 III 112
E. 5.2.3;
BGE 132 III 564
E. 3.1.3). Hinsichtlich dieser Konstellation hat das Bundesgericht die Klagebefugnis des direkt geschädigten Aktionärs bzw. Gläubigers - jedenfalls für bestimmte Fälle - insofern eingeschränkt, als dieser nur dann seinen direkten
BGE 148 III 11 S. 15
Schaden einklagen kann, wenn das Verhalten des Gesellschaftsorgans gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstösst, die ausschliesslich dem Gläubiger- oder Aktionärsschutz dienen oder die Schadenersatzpflicht auf einem andern widerrechtlichen Verhalten des Organs im Sinne von
Art. 41 OR
oder einem Tatbestand der culpa in contrahendo gründet (
BGE 141 III 112
E. 5.2.3;
BGE 132 III 564
E. 3.2.3 mit Hinweisen). Wann diese Einschränkung überhaupt Anwendung findet, ist vorliegend umstritten (vgl. hiernach E. 3.2.2.2 ff.).
3.2.1
Die Vorinstanz erwog, ausgehend von dem von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Schadenersatzanspruch sei deren Aktivlegitimation zu bejahen. Die durch die C. AG bzw. den Beschwerdegegner getätigten Transaktionen hätten sich direkt auf das Vermögen der Beschwerdeführerin ausgewirkt, womit der von ihr geltend gemachte Schaden als
unmittelbarer Schaden
im Sinne von
BGE 132 III 564
E. 3.1.1 bis 3.1.3 zu qualifizieren sei. Strittig sei, ob nebst der Beschwerdeführerin auch die C. AG geschädigt sei. Generell berge jedes gläubigerschädigende Organverhalten eine latente Gefahr der Belangung der Gesellschaft mittels Schadenersatzklage. Würde aufgrund dieser latenten Gefahr nebst der unmittelbaren Schädigung des Gläubigers stets eine unmittelbare Schädigung der Gesellschaft bejaht, so wäre bei Vorliegen einer vertraglichen Beziehung eine unmittelbare und ausschliessliche Schädigung eines Gläubigers (gemäss der Konstellation 1) gar nicht mehr möglich. Denn der Gesellschaft entstünde stets auch ein direkter Schaden, weil sie aufgrund der Haftung für ihre Organe gegenüber dem Gläubiger dafür aufkommen müsse. Gegen die Bejahung einer direkten Schädigung der Gesellschaft (im Sinne der Konstellation 3) spreche, dass vorläufig für die Gesellschaft (hier die C. AG) nur die
Gefahr
einer Belangung bestehe. Konkret stehe die tatsächliche Schädigung unter der Bedingung einer Klageerhebung gegen die Gesellschaft mit erfolgreichem Ausgang. Für eine unmittelbare Schädigung spreche hingegen, dass ein Schadenersatzanspruch grundsätzlich mit der Entstehung des Schadens (vorliegend mit der Vornahme der angeblich pflichtwidrigen Transaktionen) begründet und fällig werde. Letztlich liess die Vorinstanz offen, ob auch die Gesellschaft (die C. AG) direkt geschädigt sei. Denn es handle sich bei der C. AG ohnehin nicht um eine konkursite Gesellschaft, weshalb die Beschwerdeführerin ihren unmittelbaren Schaden so oder anders direkt gegenüber den verantwortlichen Organen geltend machen könne. Im (dritten) Fall, wenn sowohl die Gesellschaft wie auch der Gläubiger
BGE 148 III 11 S. 16
unmittelbar geschädigt seien, müsse nämlich unterschieden werden, ob sich die Gesellschaft im Konkurs befinde oder aufrecht stehe. Für den Fall, dass die Gesellschaft aufrecht stehe, habe das Bundesgericht die Aktionärs- bzw. Gläubigerklage aus unmittelbarem Schaden nicht begrenzt.
3.2.2
Der Beschwerdegegner bestreitet diese Begründung in doppelter Hinsicht.
3.2.2.1
Er macht erstens geltend, wenn nur ein direkter Schaden der Beschwerdeführerin (Konstellation 1) vorläge, könnte die Beschwerdeführerin Ersatz lediglich auf der Grundlage von
Art. 41 OR
und nicht gestützt auf
Art. 754 ff. OR
fordern. Die Beschwerdeführerin habe ihre Klage zwecks Zuständigkeitsbegründung als Verantwortlichkeitsklage "verpackt". Die dadurch begründete Zuständigkeit des Handelsgerichts eröffne ihr aber nicht die Möglichkeit, ihren Anspruch (vor Handelsgericht) auf
Art. 41 ff. OR
zu stützen.
3.2.2.2
Zweitens argumentiert der Beschwerdegegner, wenn ein Fall der Konkurrenz zwischen direktem Schaden der Gesellschaft und des Gläubigers (Konstellation 3) vorläge, hätte gemäss
BGE 132 III 564
E. 3.2.3 sowie
BGE 141 III 112
E. 5.2.3 stets die Klage der Gesellschaft Priorität, unabhängig davon, ob sich die Gesellschaft im Konkurs befinde oder nicht. Die Beschwerdeführerin könne also in jedem Fall nur dann auf Ersatz des direkten Schadens klagen, wenn sie ihre Klage mit
Art. 41 OR
, einer culpa in contrahendo oder einer ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipierten Bestimmung des Gesellschaftsrechts begründen könne.
3.2.3
Wie die Vorinstanz zutreffend darlegte, sind typische Fälle der Konstellation 1 (direkter Schaden nur des Gläubigers) solche, in denen ein Gläubiger einer überschuldeten Gesellschaft einen Kredit gewährt, den er bei rechtzeitiger Überschuldungsanzeige nicht gewährt hätte. Hier ist die Gesellschaft nicht nur nicht geschädigt, vielmehr profitiert sie sogar von der zusätzlichen Liquidität (Urteil 4C.198/2000 vom 28. September 2000 E. 4b; vgl. auch den Hinweis auf diesen Entscheid in
BGE 142 III 23
E. 4.2.2). Mit der Vorinstanz ist sodann davon auszugehen, dass auch vorliegend die Beschwerdeführerin direkt geschädigt wurde. Dies scheint auch nicht mehr bestritten zu sein. Die Vorinstanz liess, wie erwähnt, lediglich offen, ob auch die Gesellschaft (die C. AG) direkt geschädigt sei. Das ist zu bejahen. Schaden ist gleich wie im übrigen Haftpflichtrecht die Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand
BGE 148 III 11 S. 17
und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Er kann in einer Vermehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder in entgangenem Gewinn bestehen (
BGE 145 III 225
E. 4.1.1 mit weiteren Hinweisen). Die Gesellschaft (die C. AG) haftet der Beschwerdeführerin für allfälliges pflichtwidriges Verhalten ihres Organs (
Art. 55 Abs. 2 ZGB
). Sie ist daher ebenfalls direkt geschädigt durch eine Erhöhung ihrer Verpflichtungen. Es liegt hier folglich die Konstellation 3 vor.
3.2.3.1
Das Bundesgericht erwähnte in
BGE 131 III 306
diesbezüglich Folgendes: Wenn nebst den Aktionären und Gesellschaftsgläubigern auch die konkursite Gesellschaft direkt geschädigt ist, kann die Individualklage der Aktionäre und Gläubiger in Konkurrenz zu den Ansprüchen der Gesellschaft treten. Nur für diesen Fall hat die Rechtsprechung die Klagebefugnis der Aktionäre und Gläubiger zur Verhinderung eines Wettlaufs zwischen der Konkursverwaltung und den direkt klagenden Gläubigern bzw. Aktionären zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen eingeschränkt (
BGE 131 III 306
E. 3.1.2). Der Beschwerdegegner scheint davon auszugehen, dass das Bundesgericht in den beiden von ihm zitierten Entscheiden (
BGE 132 III 564
E. 3.2.3 sowie
BGE 141 III 112
E. 5.2.3) von dieser Aussage Abstand genommen hat.
Das Bundesgericht hat sich in den beiden Entscheiden nicht explizit dazu geäussert, ob die Priorität der Klage der Gesellschaft in der Konstellation 3 (weiterhin) unabhängig davon gelten soll, ob sich die Gesellschaft im Konkurs befindet oder nicht. Vielmehr bezog sich die Formulierung auf eine Konkurrenz zwischen den Ansprüchen des direkt geschädigten Gläubigers und jenen der
Gesellschaft
oder
der Konkursverwaltung ("compétition entre les actions en responsabilité exercées respectivement par la société ou l'administration de la faillite et par les créanciers directement touchés";
BGE 141 III 112
E. 5.2.3;
BGE 132 III 564
E. 3.2.3). Die Formulierung unterscheidet somit nicht zwischen der Gesellschaft und der Konkursverwaltung, womit prima facie abgeleitet werden könnte, die Einschränkung solle auch dann bestehen, wenn die Gesellschaft aufrecht stehe. Eine eigentliche Abkehr von der eingangs zitierten Aussage in
BGE 131 III 306
lässt sich aus dieser Formulierung aber - wie nachfolgend dargelegt - nicht ableiten.
In dem auch von der Vorinstanz angeführten
BGE 141 III 112
erwog das Bundesgericht, es bestehe sowohl ein Direktschaden des
BGE 148 III 11 S. 18
Arbeitnehmers (Verlust des Versicherungsanspruchs zufolge Nichtbezahlung der Taggeld-Versicherungsprämien durch die Arbeitgeberin) als auch ein (Direkt-)Schaden der Gesellschaft/Arbeitgeberin (Haftung gegenüber dem Arbeitnehmer). Obwohl also eine Konkurenz zwischen dem Anspruch der Gesellschaft und jenem des direkt geschädigten Arbeitnehmers im Sinne der Konstellation 3 festgestellt werden könne, sei diese Konkurrenz aktuell nicht mehr von Bedeutung, da der Konkurs geschlossen und die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht worden sei. Der Entscheid ging aber nicht weiter auf diesen Aspekt ein ("Quoi qu'il en soit [...]"), denn im konkreten Fall könne der Gläubiger seinen Anspruch auf
Art. 159 StGB
und
Art. 87 Abs. 3 AHVG
stützen, dabei handle es sich um Bestimmungen zum Schutz des Arbeitnehmers (Gläubigers). Dieser sei daher ohne weiteres aktivlegimitiert (
BGE 141 III 112
E. 5.3.3 i.V.m. E. 6 [nicht publ.]). In einem kurz darauf ergangenen Entscheid, der allerdings nicht in Fünferbesetzung erging, führte das Bundesgericht erneut aus, mit der Priorität der Klage der Gesellschaft in der Konstellation, in der gleichzeitig ein direkter Gläubigerschaden vorliege (Konstellation 3), solle eine Konkurrenz zwischen der Gesellschaft einerseits und einzelnen Gläubigern um die meist begrenzten Ressourcen verhindert werden. Das Ziel dieser Rechtsprechung entfalle aber, wenn feststehe, dass die Gesellschaft nicht selber klage (Urteil 4A_26/2015 vom 21. Mai 2015 E. 5.2). In beiden vom Beschwerdegegner erwähnten Entscheiden ging es sodann darum, dass
ein Konkurs eröffnet
worden war, in der Folge aber trotzdem keine aktuelle Konkurrenzsituation mehr bestand. In der Kommentierung wurde die in
BGE 141 III 112
angesprochene Erleichterung der Klagelegitimation für direkt geschädigte Gläubiger auch nach Konkurseröffnung mehrheitlich begrüsst. Eine Beschränkung auf Fälle, wo sich der Gläubiger auf spezifische Schutznormen,
Art. 41 OR
oder culpa in contrahendo stützen könne, sei in der Tat nur gerechtfertigt, wenn tatsächlich zufolge paralleler Ansprüche die Gefahr einer Konkurrenzierung zulasten der Gesellschaft bestehe (CEREGATO/BIERI, Aktivlegitimation des Gesellschaftsgläubigers zu Klagen gegen Gesellschaftsorgane im Konkurs der Gesellschaft, Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2015 S. 295 ff., 300 f.; BUFF/VON DER CRONE, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit im Konkurs: Einschränkung der Klageberechtigung, SZW 2015 S. 269 ff., 274 ff.; ablehnend: STOFFEL/CONSTANTIN, Le droit des sociétés 2015, SZW 2016 S. 322 ff., 325).
BGE 148 III 11 S. 19
Bei einer aufrecht stehenden Gesellschaft besteht erst Recht keine Konkurrenzsituation. Die Rechtfertigung für die Beschränkung der Klagelegitimation, dass die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger beeinträchtigt wären, weil die Konkursverwaltung bei Verantwortlichkeitsklagen regelmässig erst nach der zweiten Gläubigerversammlung aktiv werden kann, während direkt geschädigte Gläubiger sofort klagen könnten (
BGE 122 III 176
E. 7c; BUFF/VON DER CRONE, a.a.O., S. 273), entfällt. In der Lehre wird denn auch - allerdings ohne weitere Begründung - ausgeführt, ausserhalb des Konkurses bestehe keine Einschränkung der Aktivlegitimation des Aktionärs bzw. des Gläubigers (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 S. 2451 Rz. 242).
Auch aufgrund der Art des Schadens besteht kein Grund für eine Priorisierung der Gesellschaft. Vielmehr führte hier eine (angeblich) widerrechtliche Handlung zu zwei Schadenersatzforderungen (eine gegen das Organ und eine gegen die Gesellschaft) für
ein und denselben Schaden
. Der Schaden der Gläubigerin ist also kein blosser Reflexschaden, der von ihr ausserhalb des Konkurses nicht geltend gemacht werden könnte. Zwischen beiden Schadenersatzforderungen besteht unechte Solidarität. Der Gläubiger als Geschädigter kann wählen, ob er gegen das Organ oder gegen die Gesellschaft vorgehen will. Falls die Gesellschaft in der Folge leisten muss, hat sie einen Rückgriffsanspruch gegenüber dem verantwortlichen Organ (
Art. 51 Abs. 2 OR
; BERNARD CORBOZ, Le dommage dans les actions en responsabilité contre les organes sociaux, in: Développements récents en droit commercial II, Flavio-Gabriel Chabot [Hrsg.], 2013, S. 93 ff., 101; wohl gleich: vON DER CRONE/CARBONARA/HUNZIKER, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit und Geschäftsführung, 2006, S. 15).
3.2.3.2
Es besteht somit keine Einschränkung in dem Sinne, dass die Beschwerdeführerin (als Gläubigerin) nur aktivlegitimiert wäre, wenn sie ihre Klage mit einer unerlaubten Handlung (
Art. 41 OR
), einer culpa in contrahendo oder einer Verletzung einer
ausschliesslich
zum Schutz der Gläubiger konzipierten Bestimmung des Gesellschaftsrechts begründet (CEREGATO/BIERI, a.a.O., S. 300). Auch wenn diese Einschränkung nicht besteht, kann sich die Beschwerdeführerin aber nicht tel quel auf aktienrechtliche Bestimmungen berufen, die nur den Schutz der Gesellschaft bezwecken. Es ist zwar nicht erforderlich, dass sie sich auf eine ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipierte Bestimmung stützen kann, jedoch muss
BGE 148 III 11 S. 20
sie sich auf eine Bestimmung stützen können, die sowohl den Schutz der Gesellschaft wie auch den Schutz der Gläubiger bezweckt (Norm mit doppelter Schutzwirkung). Dazu gehören namentlich die Bilanzvorschriften und die Bestimmungen über das Verhalten bei eingetretener Überschuldung (
BGE 128 III 180
E. 2c;
BGE 127 III 374
E. 3c;
BGE 125 III 86
E. 3b;
BGE 122 III 176
E. 7c). Soweit sie sich auf Bestimmungen des Aktienrechts stützt, beruft sie sich einzig auf
Art. 717 OR
. Das Bundesgericht hat jedoch bereits zu aArt. 722 OR (jetzt
Art. 717 OR
) entschieden, dass die allgemeine Sorgfaltspflicht keine Bestimmung ist, die
auch
dem Gläubigerschutz dient, sondern die nur Pflichten gegenüber der Gesellschaft begründet (
BGE 110 II 391
E. 2b; zustimmend: CHRISTA SOMMER, Die Treuepflicht des Verwaltungsrats gemäss
Art. 717 Abs. 1 OR
, 2010, S. 34; CLAUDE LAMBERT, Das Gesellschaftsinteresse als Verhaltensmaxime des Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft, 1992, S. 225 f.; wohl auch: FREYMOND/ VOGT, Die Pflicht des Verwaltungsrates zur Verhinderung von Insiderdelikten, in: Strafrecht als Herausforderung, Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.], 1999, S. 210 bei Fn. 176). Die Beschwerdeführerin ist daher grundsätzlich (vgl. aber nicht publ. E. 3.3) jedenfalls insoweit aktivlegitimiert, als sie einen Anspruch aus
Art. 41 OR
in Verbindung mit Bestimmungen des StGB geltend macht, die dem Gläubigerschutz dienen, namentlich Veruntreuung und ungetreue Geschäftsführung (ERIC HOMBURGER, Zürcher Kommentar, 1997, N. 799 zu
Art. 717 OR
; VITO ROBERTO, Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 2018, S. 61 Rz. 05.67). Dies ist der Fall: Die Beschwerdeführerin berief sich gemäss den Feststellungen der Vorinstanz auf diese Strafnormen.


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Urteilskopf
145 IV 312
36. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. contre Ministère public de la République et canton de Neuchâtel (recours en matière pénale)
6B_504/2019 du 29 juillet 2019

regeste:
Regeste
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
; schwere Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen; Methamphetamin.
Das Vorliegen eines schweren Falles im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
ist im Hinblick auf die direkte oder indirekte Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen zu würdigen. Die Betäubungsmittelmenge ist in diesem
Zusammenhang ein zentrales Element, wobei auch andere Kriterien, wie beispielsweise die mit einer besonders reinen Droge oder einer gefährlichen Mischung einhergehenden Risiken, berücksichtigt werden können (E. 2.1.1 und 2.1.2).
Vor diesem Hintergrund bleiben die von der Rechtsprechung unter der Geltung von aArt. 19 Abs. 2 lit. a BetmG festgelegten Grenzwerte für Heroin (12 Gramm), Kokain (18 Gramm), LSD (200
Trips
) und Amphetamin (36 Gramm) relevant, welche die potenzielle Gefahr einer dauerhaften Gesundheitsschädigung bei regelmässigem Konsum berücksichtigen (E. 2.1.3).
Das Bundesgericht hat sich bisher nicht zum Grenzwert für Methamphetamin geäussert. Im vorliegenden Fall wird indessen festgehalten, dass es nicht bundesrechtswidrig ist, wenn das Vorliegen eines schweren Falles im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
unter Hinweis auf eine im Jahr 2010 durch die Schweizerische Gesellschaft für Rechtsmedizin erstellte Studie, welche für reines Methamphetamin-Hydrochlorid einen Grenzwert von 12 Gramm empfiehlt, bejaht wird (E. 2.2-2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 145 IV 312 S. 313
A.
Par jugement du 3 septembre 2018, le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers a condamné A. pour infractions à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (
art. 19 al. 1 let
. c et al. 2 let. a LStup;
art. 19a ch. 1 LStup
[RS 812.121]) à une peine privative de liberté de 12 mois, avec sursis pendant 2 ans, ainsi qu'à une amende de 300 francs.
BGE 145 IV 312 S. 314
B.
Statuant le 12 mars 2019, la Cour pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté l'appel formé par A. contre le jugement du 3 septembre 2018.
En substance, la cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a
Entre le 12 octobre 2016 et le 9 novembre 2016, A. a mis à disposition de son ami B. l'adresse de sa compagne C., à D. (NE), pour procéder à trois commandes de stupéfiants, effectuées auprès de fournisseurs contactés depuis le
darknet
. Ces commandes, livrées par colis postaux, portaient sur respectivement 28 grammes de
crystal meth
(méthamphétamine), 100 pilules d'ecstasy et 100 grammes de MDMA (principe actif de l'ecstasy).
A. a pris possession des paquets contenant la
crystal meth
et les pilules d'ecstasy et les a remis à B., qui l'a remercié en lui remettant 10 grammes de marijuana et au moins une dizaine de pilules d'ecstasy, destinés à sa consommation personnelle.
Le troisième colis (MDMA), en provenance d'Allemagne et destiné à un dénommé "E.", a été intercepté par les services douaniers le 11 novembre 2016.
En 2016, le taux de pureté moyen de la
crystal meth
- laquelle présente l'aspect de cristaux ou de poudre cristalline - était en Suisse d'au moins 69 %.
B.b
Par ailleurs, entre l'été 2015 et le 1
er
janvier 2018, A. a acquis une quantité indéterminée de stupéfiants, mais au moins 322 grammes de cocaïne et 80 pilules d'ecstasy, dont 22 grammes de cocaïne et 70 pilules d'ecstasy ont ensuite été vendus à des tiers, le solde ayant été destiné à sa consommation personnelle.
C.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 12 mars 2019. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'il est acquitté du chef d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes (
art. 19 al. 1 let
. c et 2 let. a LStup) et qu'il est condamné pour contravention à cette même loi (
art. 19a ch. 1 LStup
) à une amende de 300 francs. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
BGE 145 IV 312 S. 315
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
(...)
2.1
2.1.1
L'
art. 19 al. 2 LStup
prévoit les cas aggravés pour lesquels une peine privative de liberté d'un an au moins doit être prononcée. Il en va notamment ainsi de l'auteur qui sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes (let. a). Cette formulation contient une condition objective (la mise en danger, directe ou indirecte, de la vie de nombreuses personnes) et une condition subjective (le fait que l'auteur le sache ou ne puisse l'ignorer). Les deux conditions sont cumulatives: l'intention de l'auteur (y compris le dol éventuel) ne peut suppléer l'absence de la condition objective (
ATF 138 IV 100
consid. 3.3 p. 103;
ATF 122 IV 360
consid. 2a et 2b p. 363 s.).
Dans un arrêt publié aux
ATF 109 IV 143
, le Tribunal fédéral a fixé, sur la base d'une expertise établie par des spécialistes issus de plusieurs universités suisses, les quantités à partir desquelles il devait être considéré qu'il existait un risque de dépendance pour 20 personnes - soit le nombre de personnes à partir duquel il fallait considérer que la condition de "nombreuses personnes" était remplie (
ATF 108 IV 63
consid. 2c p. 66) -, permettant de retenir le cas aggravé de l'ancien
art. 19 al. 2 let. a LStup
(dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2011). Ces seuils avaient été fixés à 12 grammes d'héroïne, à 18 grammes de cocaïne et à 200
trips
de LSD notamment (
ATF 109 IV 143
consid. 3b p. 145). Il a été précisé ultérieurement qu'une quantité de 36 grammes d'amphétamine pouvait également créer un danger pour de nombreuses personnes (
ATF 113 IV 32
consid. 4a p. 35). Selon la jurisprudence, le cas aggravé résultant de la mise en danger de la santé de nombreuses personnes ne peut en revanche pas être réalisé en présence de drogues dites "douces" telles que celles dérivées du cannabis (
ATF 120 IV 256
;
ATF 117 IV 314
consid. 2 p. 315 ss) ainsi que l'ecstasy (
ATF 125 IV 90
consid. 3 p. 93 ss).
Les quantités limites précitées correspondent à la drogue pure, alors qu'en pratique les stupéfiants et les substances pyschotropes qui se trouvent sur le marché sont toujours plus ou moins dilués. Pour déterminer si le seuil est atteint, il faut déterminer la quantité de drogue pure sur laquelle a porté l'infraction, qui est seule décisive (
ATF 138 IV 100
consid. 3.2 p. 103;
ATF 121 IV 334
consid. 2a p. 337). Si l'examen est impossible, dès lors que la drogue n'a pas pu être saisie, le juge peut admettre sans arbitraire, en l'absence d'autres éléments, que la
BGE 145 IV 312 S. 316
drogue était d'une qualité moyenne et se référer au degré de pureté habituel sur le marché à l'époque et au lieu en question (
ATF 138 IV 100
consid. 3.5 p. 105; GUSTAV KARL HUG-BEELI, Betäubungsmittelgesetz [BetmG], Kommentar [...], 2016, n° 902 ad
art. 19 LStup
; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3
e
éd. 2010, n° 86 ad
art. 19 LStup
).
Lorsque l'infraction porte sur plusieurs substances différentes, il faut apprécier le danger d'ensemble pour dire s'il y a quantité susceptible de mettre en danger la santé de nombreuses personnes. Le cas peut ainsi être considéré comme grave, même si la quantité de chacun des produits, pris isolément, est inférieure aux limites fixées par la jurisprudence (
ATF 120 IV 334
consid. 2a p. 338; arrêt 6B_807/2017 du 30 janvier 2018 consid. 1). Si l'auteur acquiert un stupéfiant pour en vendre une partie et en consommer l'autre partie, il commet, en concours idéal, des infractions à l'
art. 19 LStup
et à l'
art. 19a LStup
. Dans ce cas, la quantité destinée à la consommation personnelle ne doit pas être prise en compte pour dire si l'infraction à l'
art. 19 LStup
constitue un cas grave (
ATF 110 IV 99
consid. 3 p. 101; arrêt 6P.133/2004 du 25 novembre 2004 consid. 8).
2.1.2
Alors que l'ancien
art. 19 al. 2 let. a LStup
faisait expressément référence à la notion de "quantité de stupéfiants", tel n'est plus le cas de la version actuelle de cette disposition. Selon les travaux législatifs en lien avec la révision partielle de la LStup de 2008, en vigueur depuis le 1
er
juillet 2011, la suppression de la référence à la quantité avait été motivée par le fait que le danger présenté par un stupéfiant ne dépendait
pas seulement
de ce critère, mais aussi d'autres facteurs tels que le risque d'overdose, la forme d'application ou le mélange avec d'autres drogues (cf. Rapport du 4 mai 2006 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national; FF 2006 8178).
Cela étant, si la notion de quantité n'est plus exprimée dans la loi et ne constitue pas le seul critère à prendre en considération, elle doit rester néanmoins un élément central d'appréciation (cf. FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, in BetmG Kommentar, 3
e
éd. 2016, n° 176 ad
art. 19 LStup
; PETER ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28lBetmG], 3
e
éd. 2016, n° 205 ad
art. 19 LStup
; CORBOZ, op. cit., n° 80 ad
art. 19 LStup
). Il apparaît en effet que, par la nouvelle formulation de l'
art. 19 al. 2 let. a LStup
, le législateur n'a pas cherché à écarter le critère de la quantité, qui demeure pertinent,
BGE 145 IV 312 S. 317
mais plutôt à permettre la prise en compte d'autres éléments d'appréciation quant à la mise en danger tels que les risques liés à une drogue particulièrement pure (risque d'overdose) ou à un mélange dangereux. On déduit du reste de la jurisprudence rendue après l'entrée en vigueur de l'actuel
art. 19 al. 2 let. a LStup
que les quantités limites servent encore régulièrement de référence pour juger de la réalisation de la condition objective de cette disposition (cf. notamment, s'agissant de l'héroïne, arrêts 6B_720/2018 du 3 octobre 2018 consid. 4 et 6B_375/2014 du 28 août 2014 consid. 2.3; s'agissant de la cocaïne, arrêts 6B_458/2019 du 23 mai 2019 consid. 4.2.2; 6B_971/2017 du 23 juillet 2018 consid. 6.4; 6B_1230/2015 du 22 avril 2016 consid. 4.4.2 et 6B_1068/2014 du 29 septembre 2015 consid. 1.5; s'agissant de l'amphétamine, arrêt 1B_338/2014 du 22 octobre 2014 consid. 3.1).
2.1.3
Des critiques se sont élevées dans la doctrine quant à la pertinence des quantités limites retenues, qui seraient particulièrement basses au regard de la peine minimale prévue par l'
art. 19 al. 2 LStup
et qui seraient trop aisément susceptibles d'être atteintes, en particulier s'agissant de trafiquants de faible envergure, qui sont souvent eux-mêmes dépendants de la substance en cause (cf. en particulier ALBRECHT, op. cit., n
os
217 ss ad
art. 19 LStup
).
Si le seuil de 20 personnes, retenu au moment de fixer les quantités limites pour apprécier la condition objective de "nombreuses personnes" (
ATF 109 IV 143
consid. 3a p. 144) peut certes toujours prêter à discussion notamment au regard des différentes sensibilités susceptibles d'exister en matière de politique de répression du trafic de stupéfiants, on ne distingue toutefois pas de motifs propres à revenir sur l'interprétation à donner à cette notion juridique indéterminée, la sécurité du droit et l'égalité de traitement penchant en faveur de règles claires et constantes (cf. sur les conditions strictes d'une modification de jurisprudence:
ATF 144 IV 265
consid. 2.2 p. 269;
ATF 143 IV 1
consid. 5.2 p. 3;
ATF 141 II 297
consid. 5.5.1 p. 303). Par ailleurs, dans la mesure où les quantités limites ont été fixées en tenant compte du risque de dépendance propre à chacune des substances en cause, elles tiennent précisément compte, en conformité avec le texte légal, du danger potentiel que ces substances occasionnent des atteintes durables à la santé résultant d'une consommation régulière (cf. en ce sens CORBOZ, op. cit., n° 85 ad
art. 19 LStup
). Ainsi, sauf à considérer l'existence de connaissances scientifiques nouvelles, implicitement réservées au moment de fixer les valeurs-seuil (
ATF 109 IV 143
BGE 145 IV 312 S. 318
consid. 2b p. 144: "nach dem heutigen Stand der Wissenschaft"), il n'y a pas matière en l'état à revenir sur celles-ci.
2.2
En l'espèce, la cour cantonale a fondé son appréciation sur une étude réalisée en 2010 par la Société suisse de médecine légale (SSML), qui recommandait de fixer à 12 grammes de substance pure le seuil à partir duquel la méthamphétamine pouvait mettre en danger la santé de nombreuses personnes (cf. Gefährlichkeit von Methamphetamin, Stellungnahme der Sektion "Forensische Chemie und Toxikologie" der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin [SGRM], juin 2010).
On comprend ainsi qu'aux yeux de la cour cantonale, le cas aggravé de l'
art. 19 al. 2 let. a LStup
était réalisé dès lors que les actes reprochés au recourant portaient notamment sur 28 grammes de méthamphétamine consommée sous forme de
crystal meth
, d'un taux de pureté moyen de 69 %, soit environ 19 grammes de substance pure.
2.3
Si le Tribunal fédéral ne s'est jamais prononcé, sous l'angle de l'
art. 19 al. 2 let. a LStup
, sur le seuil à envisager s'agissant de la méthamphétamine, le recourant ne prétend toutefois pas que l'étude réalisée par la SSML ne pouvait pas être prise en considération, ni que la quantité en cause ne serait pas un critère pertinent en l'espèce pour juger de la réalisation du cas aggravé de l'
art. 19 al. 2 let. a LStup
. Il se borne à cet égard à soutenir, en référence à l'étude précitée, que le taux de pureté de la méthamphétamine consommée sous forme de poudre serait généralement de l'ordre de 10 % (cf. étude 2010 de la SSML, p. 3) et non de 69 % comme l'aurait retenu arbitrairement la cour cantonale.
Pour déterminer le taux de pureté à prendre en considération s'agissant de la
crystal meth
en cause, qui n'a pas pu être saisie dès lors qu'elle avait été vendue, la cour cantonale a pris appui sur les données statistiques recueillies par la SSML s'agissant de la méthamphétamine ("Methamphetamin Base-Pulver"), desquelles il ressortait qu'en 2016, en Suisse, un taux de pureté moyen de 77 % avait été mesuré sur les saisies portant sur 10 à 100 grammes, avec une marge d'erreur de plus ou moins 6.9 %. Cela étant, il n'apparaît pas que la prise en compte de ces données, qui émanent d'un organisme reconnu, relève d'un procédé arbitraire au moment d'établir le taux de pureté moyen de la
crystal meth
vendue et consommée en Suisse durant la période des faits.
On relève au demeurant qu'un taux de pureté de cet ordre a également été relevé dans une autre étude récente portant sur la
BGE 145 IV 312 S. 319
consommation de stupéfiants (cf. Le marché des stupéfiants dans le cantonde Vaud,cocaïneet autresstimulants, 2018, étuderéaliséedans lecadre d'une collaboration entre Addiction Suisse, l'Université de Lausanne et le CHUV, p. 182). Il en ressort ainsi que la
crystal meth,
apparue en Suisse dès 2011, présente un taux de pureté généralement supérieur ou égal à 70 %, ce qui constitue un taux plus élevé que celui des pilules thaïes, l'autre forme principale de consommation de méthamphétamine en Suisse, qui contiennent pour leur part environ 10 à 20 mg de méthamphétamine pure pour 100 mg (cf. Le marché des stupéfiants dans le canton de Vaud, ibidem). On peut ainsi en déduire que le taux de pureté moyen de 10 % évoqué dans l'étude de la SSML de 2010 ne concernait pas précisément la
crystal meth
.
2.4
En outre, s'il ressort de l'étude de la SSML que le seuil fixé à 12 grammes correspondait à de la méthamphétamine sous sa forme chimique de chlorhydrate - assimilée à de la poudre ("Methamphetamin- Hydrochlorid") -, et non sous sa forme basique - qui correspond à une huile volatile insoluble dans l'eau ("Methamphetamin-Base") -, cette même étude précise que 1 gramme de méthamphétamine-base équivaut à 1.24 gramme de chlorhydrate (cf. étude de la SSML, p. 2). Il s'ensuit que, compte tenu en l'espèce d'une quantité de 28 grammes et d'un taux de pureté de 69 %, la valeur-seuil déterminante selon l'étude en question est atteinte quelle que soit la forme chimique envisagée, l'équivalent de 12 grammes de chlorhydrate de méthamphétamine étant d'environ 10 grammes de base.
Au surplus, en tant que la cour cantonale s'est référée, relativement à la possibilité que la méthamphétamine mette en danger de nombreuses personnes, à l'étude de la SSML, réalisée par des spécialistes reconnus et citée par la doctrine (HUG-BEELI, op. cit., n° 930 ad
art. 19 LStup
; FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, op. cit., n° 184 ad
art. 19 LStup
), son appréciation quant à l'existence d'un cas aggravé au sens de l'
art. 19 al. 2 let. a LStup
n'est pas critiquable. Elle l'est d'autant moins que les actes reprochés au recourant concernaient également des transactions portant, outre la
crystal meth
, sur 100 pilules d'ecstasy et 100 grammes de MDMA, ainsi que la vente à des tiers de 22 grammes de cocaïne, dont le taux de pureté était, selon les tabelles statistiques de la SSML, d'au moins 42 % en 2015 et d'au moins 51 % en 2016.
La cour cantonale n'a ainsi pas violé le droit fédéral en retenant que la condition objective du cas aggravé de l'
art. 19 al. 2 let. a LStup
était réalisée.