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Urteilskopf
145 III 422
48. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Tribunal de première instance du canton de Genève (recours en matière civile)
5A_362/2018 du 2 juillet 2019

regeste:
Regeste
Haager Übereinkommen vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen (HBewUe 70);
Art. 29 Abs. 2 BV
und
Art. 53 ZPO
;
Art. 326 Abs. 1 ZPO
. Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen (i.c. Scheidungsprozess) betreffend die Übermittlung von Bankdaten ins Ausland; Anspruch auf rechtliches Gehör der Partei im ausländischen Hauptprozess; neue Tatsachen im kantonalen Beschwerdeverfahren.
Die Partei im ausländischen Hauptprozess hat vor Erledigung des Rechtshilfeersuchens keinen Anspruch auf rechtliches Gehör, aber sie kann sich gegen die Übermittlung der Bankdaten an den ausländischen Richter mit Beschwerde gemäss
Art. 319 ff. ZPO
wehren (E. 4).
Ausnahmen vom Grundsatz des Ausschlusses neuer Tatsachen und Beweismittel im kantonalen Beschwerdeverfahren (E. 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 423
BGE 145 III 422 S. 423
A.
Le 21 mars 2017, le Ministère de la justice de Lettonie a présenté une demande d'entraide internationale en matière civile tendant à la fourniture, par la Banque B., de renseignements relatifs aux comptes ouverts dans ses livres au nom des époux A. et C. - séparément ou en commun -, ainsi qu'à la production des relevés de ces comptes depuis le 1
er
janvier 2012. Cette demande est parvenue au Tribunal de première instance du canton de Genève le 26 mai 2017.
Sur demande du Tribunal de première instance de Genève, le Tribunal du district de Riga a précisé que la demande d'entraide s'inscrivait dans le cadre d'une procédure de divorce introduite devant lui par l'épouse, qui faisait valoir à l'encontre de son mari des prétentions alimentaires et en partage du régime matrimonial.
B.
Statuant le 29 septembre 2017, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné l'exécution de la demande d'entraide (1) et ordonné à la Banque B. d'indiquer si des comptes avaient été ouverts dans ses livres aux noms de C., de A., ou des époux en commun, en précisant le cas échéant le solde de ces comptes et en produisant leurs relevés du 1
er
janvier 2012 à ce jour (2); il a fixé à la banque un délai de 30 jours pour s'exécuter (3).
Par acte expédié le 23 octobre suivant, l'époux a recouru contre cette ordonnance; se plaignant d'une violation de son droit d'être entendu et invoquant le retrait, par son épouse, de sa demande en divorce, il a conclu, principalement, au renvoi de la cause au Tribunal de première instance pour qu'il statue à nouveau et, subsidiairement, à ce qu'il soit dit que la demande d'entraide n'a plus d'objet; plus subsidiairement, il a conclu à ce que le Tribunal du district de Riga soit interpellé aux fins de confirmer le retrait de la procédure de divorce.
Par arrêt du 20 février 2018, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours de l'époux et renvoyé l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
(extrait)
BGE 145 III 422 S. 424
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
En l'espèce, la Cour de justice a constaté que le recourant, qui est potentiellement titulaire de compte(s) bancaire(s) auprès de la banque visée par la commission rogatoire, revêt la "qualité de partie" dans le procès au fond devant le juge du divorce étranger; il n'a dès lors pas la qualité de tiers à la procédure d'entraide, auquel le Tribunal fédéral a dénié le droit d'être entendu par le juge suisse avant l'exécution de la mesure d'entraide. Cela ne signifie pas, pour autant, que le premier juge aurait méconnu son droit d'être entendu en ordonnant la mesure requise sans l'en informer préalablement et sans lui donner l'occasion de s'exprimer à ce propos. En effet, la procédure devant le juge requis n'est pas de nature contentieuse ni contradictoire, les parties au procès au fond n'y jouissant pas des mêmes prérogatives que dans un procès civil ordinaire. En outre, ni la Convention du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale (RS 0.274.132; ci-après: CLaH 70), ni les règles de la procédure sommaire (cf. consid. 2.2 non publié), n'imposent de conférer un caractère contradictoire à la procédure d'entraide; ces dernières normes sont du reste applicables à la procédure gracieuse (cf.
art. 248 let
. e CPC), qui n'est généralement pas contradictoire. Le rôle du juge requis se limite à assurer l'exécution de la commission rogatoire décernée par le juge étranger; en l'absence de demande expresse de celui-ci (cf. art. 7 in fine CLaH 70), celui-là n'est pas tenu d'interpeller les parties au procès à l'étranger avant de se prononcer, ni de les informer de la prochaine exécution de la mesure. A l'instar des tiers, il suffit que ces parties aient eu l'occasion d'être entendues dans le procès au fond, pour que leurs droits fondamentaux soient respectés. Or, en l'espèce, le recourant ne soutient pas qu'il n'aurait pas eu la possibilité de s'exprimer devant le juge letton chargé de la procédure de divorce, notamment en relation avec la demande de renseignements. Il s'ensuit qu'aucune violation du droit d'être entendu ne peut être reprochée au premier juge.
4.2
Le Tribunal fédéral a jugé que le titulaire d'un compte bancaire, en tant que "tiers visé par la demande d'entraide", doit avoir l'occasion de s'exprimer dans le procès au fond à l'étranger, "puisqu'il ne peut pas l'être au stade de l'exécution devant le tribunal de première instance [suisse]" (
ATF 142 III 116
consid. 3.2). Par la suite, il a retenu que le titulaire d'un compte bancaire, dont le tribunal étranger saisi du procès ignore le nom, n'est "pas partie à la procédure
BGE 145 III 422 S. 425
d'exécution en Suisse" et, partant, ne peut pas être entendu par le juge suisse de l'exécution (arrêt 4A_167/2017 du 29 août 2017 consid. 4.2, avec les critiques de WALTHER, in ZBJV 155/2019 p. 204); il a laissé indécise la question du "caractère contradictoire" de la procédure de première instance, en ce sens "que les parties au fond devraient être informées de leur droit de participer" à l'administration des preuves, en l'occurrence à l'audition d'un membre de la banque concernée (consid. 4.3). La Cour de céans semble exclure une pareille possibilité; elle a affirmé que la partie à la procédure au fond (i.c. successorale) devant le juge étranger, qui a pu faire valoir ses droits dans cette procédure, ne "dispose donc d'aucun droit d'intervenir au stade de l'exécution de la commission rogatoire" (arrêt 5A_284/2013 du 20 août 2013 consid. 4.2, in SJ 2014 I p. 13).
La position de la cour cantonale s'avère ainsi conforme à cette dernière jurisprudence (arrêt 5A_799/2014 du 25 juin 2015 consid. 2.2). Elle est au demeurant justifiée en l'occurrence. La demande d'entraide vise à la fourniture de renseignements relatifs aux comptes dont le recourant serait titulaire auprès d'un institut bancaire, aux fins de documenter les prétentions de son épouse "en recouvrement d'aliments et en partage du régime matrimonial"; reconnaître à l'intéressé le droit de s'exprimer "avant la décision d'octroi de l'entraide" pourrait comporter le risque d'actes de disposition préjudiciables aux intérêts de sa partie adverse et compromettre, en fin de compte, le but de l'entraide (cf. sur le conflit entre l'"efficacité de la coopération judiciaire" - objectif expressément rappelé dans le préambule de la CLaH 70 - et les droits de procédure des parties impliquées: BREITENMOSER, La protection juridique dans les procédures d'entraide administrative internationale en Suisse et dans l'Union européenne [UE], in L'entraide administrative, 2019, p. 45 ss et les citations). Enfin, c'est avec raison que l'autorité cantonale rappelle que, conformément à l'art. 9 al. 3 CLaH 70, la commission rogatoire doit être "exécutée d'urgence" ("rasch" dans le texte allemand). Il est vrai que cet aspect n'est pas décisif ici, vu le délai qui s'est écoulé entre la réception de la demande d'entraide (i.e. 26 mai 2017) et l'ordonnance du premier juge (i.e. 29 septembre 2017). Il n'en demeure pas moins que la célérité dans l'exécution de la commission rogatoire contribue à la réalisation de l'objectif d'efficacité promu par le traité (cf. WALTHER, Erläuterungen zum Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen, in Internationales Privat- und Verfahrensrecht, vol. 2, 1999, ch. 61b n. 66), cette considération étant
BGE 145 III 422 S. 426
particulièrement prégnante lorsque - comme ici - la demande porte sur des renseignements relatifs aux avoirs bancaires d'une partie au procès au fond à l'étranger.
L'invocation du droit d'être entendu - dont les contours doivent être d'ailleurs nuancés (cf. pour les mesures provisionnelles:
ATF 139 I 189
consid. 3.3 et les citations) - est vaine dans le cas particulier. Certes, la doctrine enseigne que le juge suisse requis est tenu de respecter le "principe du contradictoire" également dans la procédure d'entraide (GAUTHEY/MARKUS, L'entraide judiciaire internationale en matière civile, 2014, n. 666), mais un tel constat n'implique pas que ce principe doive nécessairement l'être lors de l'exécution de la commission rogatoire; il suffit qu'il le soit avant le
renvoi
(ou retour) de celle-ci (cf. sur ce stade de l'entraide, parmi plusieurs: HUET, Procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux, in Juris-Classeur de droit international, vol. 9, Fasc. 583-20, n. 27 ss). Il existe d'autres situations où la partie concernée par l'exécution d'une décision étrangère n'est pas admise à s'exprimer avant la décision qui donne suite à la requête en première instance, cette faculté lui étant offerte à l'appui d'une voie de recours ultérieure: tel est le cas de l'
exequatur
d'un jugement étranger soumis à la Convention de Lugano (RS 0.275.12), vu le caractère unilatéral de la procédure de première instance (
ATF 138 III 82
consid. 3.5.3), ou - autre forme d'entraide (
ATF 137 III 631
consid. 2.3.2;
ATF 135 III 40
consid. 2.5.1) - de la reconnaissance d'un jugement de faillite étranger en application des
art. 166 ss LDIP
(RS 291) (
ATF 139 III 504
consid. 3.2, avec les références). En définitive, pour garantir l'efficacité de la procédure d'entraide judiciaire, tout en respectant le droit d'être entendu des personnes intéressées, il suffit que celles-ci disposent d'une voie de recours,
avant le renvoi de la commission rogatoire
, dans laquelle elles pourront faire valoir leurs arguments; une telle possibilité existe en l'espèce: le recours au sens des
art. 319 ss CPC
(
ATF 142 III 116
consid. 3.4.1), que les parties au procès sur le fond à l'étranger sont légitimées à interjeter (
ATF 142 III 116
consid. 3.4.2; GAUTHEY/MARKUS, op. cit., n. 734).
En l'occurrence, le recourant, même s'il a été informé de l'ordonnance du premier juge par la banque (arrêt 4A_167/2017 précité consid. 4.3), a précisément emprunté cette voie de droit et obtenu la suspension du caractère exécutoire de cette décision (
art. 325 al. 2 CPC
), à l'effet de bloquer le renvoi des documents requis par le juge letton. Sa situation n'est donc pas comparable à celle que la CourEDH a examinée dans son arrêt M. N. et autres contre Saint-Marin du 7 juillet 2015 (rapporté par BREITENMOSER, op. cit., p. 42), où aucun recours
BGE 145 III 422 S. 427
n'était ouvert pour s'opposer à la transmission des données bancaires. Le moyen déduit d'une violation du droit d'être entendu, qui entraînerait la "nullité" de l'ordonnance d'exécution, s'avère ainsi infondé.
5.
5.1
La juridiction précédente a constaté que, dans son acte de recours cantonal, le recourant a allégué que son épouse avait retiré son action en divorce, concluant dès lors (subsidiairement) à ce qu'il soit dit que la demande d'entraide est devenue "sans objet"; plus subsidiairement, il a conclu à l'interpellation du Tribunal de Riga aux fins de confirmer le retrait de la procédure de divorce. Le 25 octobre 2017, il a informé la cour cantonale que le tribunal letton avait clos la procédure l'opposant à sa femme; à l'appui de ses dires, il a produit la copie d'une décision rendue le 23 octobre 2017 par le Tribunal de Riga, accompagnée de sa traduction. Les juges précédents ont cependant souligné que l'
art. 326 al. 1 CPC
, qui interdit les "conclusions, allégations de faits et preuves nouvelles", s'applique en matière d'entraide judiciaire civile fondée sur la CLaH 70; aussi bien ont-ils écarté les faits nouveaux allégués par le recourant ainsi que les pièces produites à ce sujet.
5.2
Comme l'admet la cour cantonale, la décision attaquée est sujette à un recours selon les
art. 319 ss CPC
(cf. supra, consid. 4.2). Certes, cette voie de droit prohibe expressément la présentation de faits et de preuves nouveaux (
art. 326 al. 1 CPC
), mais ce principe est assorti de plusieurs exceptions (cf. sur cette question: STEINER, Die Beschwerde nach der schweizerischen Zivilprozessordnung, 2019, n. 546 ss, avec de nombreuses citations). Ainsi, le débiteur qui n'a pas été entendu en première instance dans la procédure d'
exequatur
d'un jugement soumis à la Convention de Lugano peut se prévaloir de
nova
à l'appui de son recours (
ATF 138 III 82
consid. 3.5.3; STEINER, op. cit., n. 794, avec la doctrine citée); la jurisprudence zurichoise a appliqué la même règle en faveur du débiteur, non cité en première instance, qui s'oppose à la reconnaissance de sa faillite prononcée à l'étranger (ENGLER, Aus der neuen Zürcher Rechtsprechung zum SchKG, BlSchK 2019 p. 63/64 et n. 59). Cette solution repose sur la considération que l'intéressé qui n'a (valablement) pas été entendu devant le premier juge est admis à invoquer des
nova
, à tout le moins ceux qui existaient déjà en première instance (
pseudo-nova
). On ne saurait donc suivre l'autorité cantonale lorsqu'elle ne retient à l'appui de sa décision que les "éléments de fait dont disposait le Tribunal".
BGE 145 III 422 S. 428
De surcroît, le régime de l'
art. 326 al. 1 CPC
doit être calqué sur celui de l'
art. 99 al. 1 LTF
, afin d'empêcher que la présentation des faits et preuves nouveaux soit soumise à une réglementation plus rigoureuse devant l'autorité cantonale que devant le Tribunal fédéral (
ATF 139 III 466
consid. 3.4; STEINER, op. cit., n. 555, avec d'autres références). Or, le Tribunal fédéral peut tenir compte d'éléments nouveaux qui rendent sans objet le recours (
ATF 137 III 614
consid. 3.2.1; récemment: arrêts 8C_123/2019 du 10 mai 2019 consid. 2.3; 5A_866/2018 du 18 mars 2019 consid. 3.3; 5A_396/2018 du 29 juin 2018 consid. 2.3); ce principe vaut également en instance de recours cantonale (COLOMBINI, Code de procédure civile, 2018, n° 1.2.2 ad
art. 326 CPC
, avec la jurisprudence citée). Partant, l'autorité cantonale devait prendre en considération la décision par laquelle le Tribunal du district de Riga a clos la procédure de divorce entre les parties (cf. supra, consid. 5.1), même si elle a été produite après l'ordonnance du premier juge et l'expiration du délai de recours (cf. pour l'
art. 99 al. 1 LTF
: arrêt 5A_710/2017 du 30 avril 2018 consid. 2.3).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
145 III 133
18. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Erbengemeinschaft A., bestehend aus: B. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_331/2018 vom 21. Dezember 2018

regeste:
Regeste
Art. 43 Abs. 2 und 3 ZPO
; örtliche Zuständigkeit für die Kraftloserklärung einer Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung (Hypothekarobligation auf den Inhaber).
Charakterisierung der Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung (E. 6.2). Für die Bestimmung der Zuständigkeit zur Kraftloserklärung führt weder eine grammatikalische (E. 6.3) noch eine historische (E. 6.4) noch eine systematische Auslegung (E. 6.5) von
Art. 43 ZPO
zu einem klaren Ergebnis. Die teleologische Auslegung spricht indes dafür, die Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung wie einen Papier-Schuldbrief zu behandeln (E. 6.6). Die örtliche Zuständigkeit richtet sich folglich nach
Art. 43 Abs. 2 ZPO
(E. 6.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 145 III 133 S. 134
A.
Die rubrizierten Beschwerdeführer sind die Mitglieder der Erbengemeinschaft des A. sel., in deren Gesamteigentum die Stockwerkeinheit U.-GBB-x steht, auf welcher im 1. Rang eine sog. Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung über Fr. 200'000.- lastet.
B.
Am 26. Oktober 2017 trat das - für die Gemeinde U. zuständige - Bezirksgericht Siders auf deren Gesuch um Kraftloserklärung der Inhaberobligation nicht ein mit der Begründung, es fehle an der örtlichen Zuständigkeit.
Mit der gleichen Begründung trat das - aufgrund des Wohnsitzes angerufene - Regionalgericht Emmental-Oberaargau am 23. Januar 2018 auf das Gesuch um Kraftloserklärung nicht ein.
Die hiergegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 15. März 2018 ab.
C.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid erhoben die Erben am 18. April 2018 beim Bundesgericht eine Beschwerde mit den Begehren um dessen Aufhebung, um Zulassung des Gesuches um Kraftloserklärung sowie um Kraftloserklärung der im 1. Rang auf dem Grundstück U.-GBB-x lastenden Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung über Fr. 200'000.-. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt, aber die kantonalen Akten beigezogen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Für die Kraftloserklärung von Grundpfandtiteln ist das Gericht am Ort zuständig, an dem das Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist (
Art. 43 Abs. 2 ZPO
), während für die Kraftloserklärung der übrigen Wertpapiere das Gericht am Wohnsitz der Schuldner zuständig ist (
Art. 43 Abs. 3 ZPO
).
Strittig ist vorliegend, ob die sog. Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung (auch Hypothekarobligation auf den Inhaber genannt, französisch obligation hypothécaire au porteur) ein Grundpfandtitel im Sinn von Abs. 2 oder ein gewöhnliches Wertpapier im Sinn von Abs. 3 ist. Je nachdem liegt die örtliche Zuständigkeit zur
BGE 145 III 133 S. 135
Kraftloserklärung beim für U. oder am Wohnsitz der Beschwerdeführer zuständigen Gericht.
3.
Das Obergericht hat erwogen, eine grammatikalische Auslegung führe zu keinem klaren Ergebnis, ob der in
Art. 43 Abs. 2 ZPO
verwendete Begriff "Grundpfandtitel" in einem weiteren Sinn auch die Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung umfasse, bei welcher es sich um ein dem Schuldbrief angenähertes (Hilfs-)Konstrukt handle. Auch aus der Systematik des Gesetzes und dem Aufbau von
Art. 43 ZPO
im Besonderen liessen sich keine Rückschlüsse ziehen. Mehr Klarheit ergebe sich aus der Entstehungsgeschichte und den Gesetzesmaterialien. Im Vorentwurf der Teilrevision des Immobiliarsachen- und Grundbuchrechts sei vorgesehen gewesen,
Art. 30 GestG
mit einem Abs. 3 wie folgt zu ergänzen: "Für die Kraftloserklärung des als Schuldbrief ausgestellten Pfandtitels ist das Gericht am Ort zuständig, an dem das Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist." Mit Aufnahme der Arbeit an einer schweizerischen ZPO seien die Bestimmungen des GestG weitestgehend unverändert in den VE-ZPO überführt worden. Im Rahmen der Vernehmlassung habe der Kanton Basel-Landschaft den Antrag auf Einführung eines zusätzlichen Abs. 2 zu Art. 39 VE-ZPO gestellt mit folgendem Wortlaut: "Für die Kraftloserklärung von Grundpfandtiteln, von Obligationen mit Grundpfandverschreibung sowie von grundpfandversicherten Anleihensobligationen ist das Gericht am Ort zuständig, an dem das Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist." Der Antrag sei damit begründet worden, dass vor dem Inkrafttreten des GestG verschiedene Kantone als Gerichtsstand den Ort des gelegenen Grundstücks anerkannt hätten. Im Entwurf der ZPO sei in der Folge ein Abs. 2 aufgenommen worden mit folgendem Wortlaut: "Für die Kraftloserklärung von Grundpfandtiteln ist das Gericht an dem Ort zwingend zuständig, an dem das Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist." Bei der Entstehungsgeschichte von
Art. 43 Abs. 2 ZPO
falle nach dem Gesagten auf, dass der Entwurf bzw. die schliesslich verabschiedete Fassung nicht mehr spezifisch von "Schuldbrief" spreche, sondern allgemein den Ausdruck "Grundpfandtitel" verwende. Auch eine teleologische Auslegung der Norm ergebe, dass die Kraftloserklärung von Wertpapieren, die aufgrund der Natur des Rechtsverhältnisses eine gewisse örtliche Nähe zu einem Grundstück aufwiesen, an diesem Ort durchzuführen sei.
4.
Die Beschwerdeführer berufen sich auf eine grammatikalische Auslegung des Gesetzes und machen geltend, die Inhaberobligation
BGE 145 III 133 S. 136
mit Grundpfandverschreibung sei kein "Grundpfandtitel", wie er in
Art. 43 Abs. 2 ZPO
erwähnt sei, weil nur die gesicherte Forderung, nicht aber das Grundpfandrecht im Wertpapier verbrieft sei. Daran ändere auch eine historische Auslegung nichts, denn bei den Vorarbeiten sei immer von Schuldbriefen die Rede gewesen.
5.
In den gängigen Kommentierungen zu
Art. 43 ZPO
wird die Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung teils unter die Zuständigkeit nach Abs. 2 gezogen (RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 17 zu
Art. 43 ZPO
; ERK-KUBAT, in: ZPO Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 12a zu
Art. 43 ZPO
), jedoch überwiegend der Anwendungsbereich von Abs. 2 auf den Papier-Schuldbrief beschränkt (MARTI, in: Berner Kommentar, 2012, N. 6 zu
Art. 43 ZPO
; STEININGER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 5 zu
Art. 43 ZPO
; GLAZMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & MacKenzie [Hrsg.], 2010, N. 9 zu
Art. 43 ZPO
; HALDY, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2018, N. 4 zu
Art. 43 ZPO
; sinngemäss auch HAAS/STRUB, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 6 zu
Art. 43 ZPO
); in einer Kommentarstelle findet sich gar die Auffassung, die Kraftloserklärung von Inhaberobligationen mit Grundpfandverschreibung falle unter Abs. 1 (VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 5 zu
Art. 43 ZPO
). Begründungen oder nähere Ausführungen finden sich bei keinem Autor. Die Norm bzw. der Begriff "Grundpfandtitel" ist im Folgenden auszulegen.
6.
Ausgangspunkt der Auslegung eines Rechtssatzes bildet der Wortlaut der Bestimmung (sog. grammatikalische Auslegung;
BGE 142 V 402
E. 4.1 S. 404 f.;
BGE 143 I 272
E. 2.2.3 S. 278). Ist der Wortlaut klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf davon nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (sog. historische Auslegung), ihr Sinn und Zweck (sog. teleologische Auslegung) oder der Zusammenhang mit anderen Gesetzesvorschriften geben (sog. systematische Auslegung), wobei im Sinn des pragmatischen Methodenpluralismus alle anerkannten Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (
BGE 142 I 135
E. 1.1.1 S. 138;
BGE 145 III 133 S. 137
BGE 142 III 695
E. 4.1.2 S. 699;
BGE 143 I 272
E. 2.2.3 S. 278;
BGE 144 III 29
E. 4.4.1 S. 34 f.).
6.1
Ausgehend von der soeben dargestellten Methodik stellt sich als Erstes die Frage, ob der Wortlaut von
Art. 43 Abs. 2 ZPO
bzw. das dort verwendete Wort "Grundpfandtitel" derart klar ist, dass es bei einer grammatikalischen Auslegung sein Bewenden haben muss. Gegebenenfalls ist in einem zweiten Schritt nach dem wirklichen Sinn und Zweck der Norm und auch danach zu fragen, was der Gesetzgeber damit beabsichtigte.
6.2
Das Grundpfandrecht als dingliches Recht entsteht durch die Eintragung im Grundbuch (
Art. 799 Abs.1 ZGB
) und besteht bis zur dortigen Löschung (
Art. 801 Abs. 1 ZGB
).
Bei der Grundpfandverschreibung bietet das Grundpfandrecht einer beliebigen gegenwärtigen, zukünftigen oder bloss möglichen Forderung dingliche Sicherheit (
Art. 824 Abs. 1 ZGB
). Über die errichtete Grundpfandverschreibung kann zwar auf Verlangen des Gläubigers ein Auszug aus dem Grundbuch ausgestellt werden; dieser dient jedoch lediglich als Beweismittel und hat keinerlei Wertpapiercharakter (
Art. 825 Abs. 2 ZGB
).
Beim Schuldbrief wird mit der Eintragung im Grundbuch gemeinsam mit dem Grundpfandrecht auch die dadurch gesicherte und zwingend in gleicher Höhe bestehende Grundpfandforderung begründet (vgl.
Art. 842 Abs. 1 ZGB
). Soweit es sich um einen Papier-Schuldbrief handelt (
Art. 860 ff. ZGB
), werden das Grundpfandrecht und die untrennbar damit verbundene Grundpfandforderung in einem Titel verbrieft (vgl.
BGE 130 III 681
E. 2.3 S. 683; Urteil 5P.34/2005 vom 19. Mai 2005 E. 1.4), welcher - über die Wertpapiereigenschaften hinaus - als "fliegende Kopie des Pfandaktes" bzw. als "Reproduktion des Grundbucheintrages" (
BGE 140 III 36
E. 4 S. 39; Urteil 5A_322/2017 vom 12. Juni 2017 E. 4) auch an dessen öffentlichem Glauben teilnimmt (vgl.
Art. 862 Abs. 1 ZGB
).
Verschiedene kantonale Rechte kannten die sog. Inhaberforderung mit Grundpfandverschreibung. Nach Einführung des ZGB wurde dieses Institut gewohnheitsrechtlich weitergeführt und ist (regional unterschiedlich) immer noch verbreitet. Dabei wird über eine Forderung, meist eine Inhaberforderung, eine Schuldanerkennung aufgenommen und mit einer Wertpapierklausel im Sinn von
Art. 965 OR
verbunden, mithin die Forderung verbrieft, wobei sie durch eine Grundpfandverschreibung sichergestellt wird, ohne dass das
BGE 145 III 133 S. 138
Grundpfandrecht selbst verbrieft würde und umgekehrt ohne dass die Wertpapierforderung am öffentlichen Glauben des Grundbuches teilhätte; dies sind ihre Spezifika, welche sie vom Papier-Schuldbrief unterscheiden (vgl. statt vieler: SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2017, Rz. 1641 ff.; insgesamt zum Institut sodann BONNARD, L'obligation hypothécaire au porteur, Lausanne 1955).
Das Bundesgericht hat dieses Institut stets als mit dem numerus clausus der dinglichen Rechte vereinbar angesehen, weil die Grundpfandverschreibung nach dem Gesagten eine beliebige Forderung sichern kann, mithin auch eine Wertpapierforderung, und das Grundpfandrecht selbst nicht verbrieft, mithin keine neue Grundpfandart geschaffen wird (grundlegend
BGE 49 II 19
, insb. S. 25; sodann
BGE 77 II 360
E. 1 S. 364 f.;
BGE 84 II 281
E. 4a S. 286;
BGE 93 II 82
E. 2 S. 85;
BGE 100 II 319
E. 1 S. 322;
BGE 135 III 378
E. 2.3 S. 381). In der Praxis wird auf dem Wertpapier durch den Grundbuchverwalter die Eintragung der Grundpfandverschreibung bescheinigt; aber auch dies hat nicht zur Folge, dass es zu einer Verkörperung des Grundpfandrechtes im Papier käme (vgl. HOMBERGER, Die Grundpfandverschreibung bei Schuldverpflichtungen auf den Inhaber, ZBJV 71/1935 S. 564; REUTLINGER, Die Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung und der Inhaberschuldbrief, 1950, S. 35; MOSER, Die Verpfändung von Grundpfandtiteln, 1989, S. 75; MÖCKLI, Das Eigentümergrundpfandrecht, 2001, S. 74 Fn. 22). Sodann wird in der Praxis nicht bloss die nackte Grundpfandverschreibung im Grundbuch eingetragen, sondern das Institut als solches genannt; so lautet der Grundbucheintrag im vorliegenden Fall: "Rang 1, Hypothèque au porteur, CHF 200'000.-, Intérêt max. 10 %, ID.2011/001970, Profite des cases libres, Droit de gage individuel". Dies hat aber, wie ebenfalls erwähnt, nicht zur Folge, dass die Forderung gewissermassen auf dem Grundbucheintrag beruhen würde; vielmehr hat sie einen vollständig ausserhalb des Grundbuches liegenden Entstehungsgrund und erfolgt auch die Verbriefung in einem Wertpapier nicht durch das Grundbuchamt. Schliesslich hat auch eine allfällige Eintragung ins Gläubigerregister (
Art. 12 Abs. 1 lit. a GBV
[SR 211.432.1]) keine Grundbuchwirkung (vgl.
Art. 942 Abs. 2 ZGB
;
Art. 2 lit. b GBV
;
BGE 133 III 311
E. 3.2.4 S. 317).
6.3
Ausgehend von der Feststellung, dass bei der Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung das Grundpfandrecht nicht im Wertpapier verkörpert ist, sondern vielmehr nur einer wertpapiermässig verbrieften (Inhaber-)Forderung Sicherheit leistet, handelt es sich
BGE 145 III 133 S. 139
nicht um einen Grundpfandtitel im rechtstechnischen Sinn, denn semantisch geht es bei diesem um die Verbindung von "Grundpfand" und "Titel"; vom Wortsinn her beschreibt das Wort "Grundpfandtitel" mit anderen Worten die Verkörperung des Grundpfandrechtes im Titel. Dies meint denn auch die Marginalie "Pfandtitel" zu
Art. 861 ZGB
und
Art. 144 GBV
, welche beide den Papier-Schuldbrief regeln. Allerdings besteht aufgrund des verbrieften Versprechens zur Errichtung einer Grundpfandverschreibung auch bei der Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung eine feste Verbindung zwischen der gesicherten Forderung und dem Grundpfandrecht, so dass das Institut letztlich die gleichen Funktionen erfüllen kann wie ein Papier-Schuldbrief (dazu statt vieler: SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., Rz. 1645).
Ausgehend vom soeben Gesagten würde eine streng grammatikalische Auslegung eher dagegen sprechen, auch die Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung unter den Ausdruck "Grundpfandtitel" zu subsumieren; hingegen liesse eine funktionale Betrachtung durchaus auch das Gegenteil zu.
Zu beachten ist weiter, dass vorliegend nicht eine Norm des Sachenrechts, sondern eine solche des Zivilprozessrechts auszulegen ist. Für die Zuständigkeitsfrage können auch andere Aspekte ins Spiel oder sogar in den Vordergrund treten, welche eine nicht allzu technische Auslegung des Begriffes nahelegen (dazu E. 6.6).
Sodann fällt bei einer objektiv-geltungszeitlichen Betrachtungsweise auf, dass seit der Teilrevision des Immobiliarsachen- und Grundbuchrechts, mit welcher die Gült abgeschafft worden ist, einzig noch der Papier-Schuldbrief die Kriterien des "Grundpfandtitels" im streng rechtstechnischen Sinn erfüllt. Zwar ist diese Teilrevision erst auf den 1. Januar 2012 und damit ein Jahr später als die Zivilprozessordnung in Kraft getreten, so dass bei deren Einführung die Verwendung des Oberbegriffes "Grundpfandtitel" theoretisch noch Sinn gemacht hätte, um den Schuldbrief wie auch die Gült abzudecken. Indes blieb die Formulierung von
Art. 43 Abs. 2 ZPO
bei der - im Übrigen bereits bei den Vorarbeiten zur ZPO bekannten und berücksichtigten (dazu E. 6.4) - Teilrevision des Immobiliarsachen- und Grundbuchrechts unverändert. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, wieso der Gesetzgeber in
Art. 43 Abs. 2 ZPO
einen Oberbegriff verwenden würde, wenn sich nur (noch) ein einziger Unterbegriff darunter subsumieren liesse.
BGE 145 III 133 S. 140
Jedenfalls ergibt die grammatikalische Auslegung nicht ein derart klares bzw. eindeutiges und unmissverständliches Bild, dass keine weitere Überlegungen anhand der gängigen Auslegungsmethoden angezeigt wären.
6.4
Was die historische Auslegung anbelangt, kann für die Entstehungsgeschichte von
Art. 43 Abs. 2 ZPO
auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden, welche hier kurz zusammengefasst seien: Im Zusammenhang mit der Teilrevision des Immobiliarsachen- und Grundbuchrechts war ursprünglich die Ergänzung von
Art. 30 GestG
(AS 2000 2361) mit einem Abs. 3 geplant, wonach "für die Kraftloserklärung des als Schuldbrief ausgestellten Pfandtitels" eine Zuständigkeit am Ort der gelegenen Sache vorgesehen worden wäre (vgl. Bericht vom 21. März 2004 zum Vorentwurf zur Teilrevision des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, S. 67); operiert wurde hier direkt mit dem Unterbegriff. Mit Aufnahme der Arbeiten für die schweizerische ZPO wurde die geplante Änderung des GestG hinfällig und es ging um die Frage, wie die Zuständigkeit für die Kraftloserklärung von Wertpapieren in der Zivilprozessordnung aussehen sollte. Im Rahmen der Vernehmlassung verlangte der Kanton Basel-Landschaft eine Ergänzung des VE-ZPO dahingehend, dass "für die Kraftloserklärung von Grundpfandtiteln, von Obligationen mit Grundpfandverschreibung sowie von grundpfandversicherten Anleihensobligationen" das Gericht am Ort der gelegenen Sache zuständig sei (Zusammenstellung der Vernehmlassungen vom 15. September 2004, S. 157). Der aufgrund des Vernehmlassungsverfahrens ausgearbeitete E-ZPO sah im Unterschied zum VE-ZPO vor, beim entsprechenden Artikel einen Abs. 2 aufzunehmen mit dem Wortlaut: "Für die Kraftloserklärung von Grundpfandtiteln ist das Gericht an dem Ort zwingend zuständig, an dem das Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist". (BBl 2006 7422 zu Art. 41; sodann Botschaft BBl 2006 7271 zu Art. 41). Dies entspricht dem verabschiedeten und heutigen Gesetzeswortlaut.
Die Entstehungsgeschichte ergibt kein eindeutiges Bild, scheint aber tendenziell für eine enge Auslegung zu sprechen: Zunächst lässt der alleinige Umstand, dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der ZPO durchwegs den Oberbegriff "Grundpfandtitel" verwendete, keineswegs zwingend darauf schliessen, dass darin auch die Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung enthalten sei. Auch der Kanton Basel-Landschaft verwendete diesen Begriff und fügte ihm
BGE 145 III 133 S. 141
separat die "Obligationen mit Grundpfandverschreibung" und die "grundpfandversicherte Anleihensobligation" an. Mithin verstand der Kanton Basel-Landschaft unter den Grundpfandtiteln offensichtlich nur den Schuldbrief und die Gült; er verwendete den Begriff m.a.W. im rechtstechnischen Sinn, wie er in E. 6.3 erklärt wurde. Wenn nun das Gesetz nur noch von "Grundpfandtitel" spricht und im Verhältnis zum Vorschlag des Kantons Basel-Landschaft die weiteren Textteile fallen liess, kann der Gesetzgeber damit den betreffenden Begriff ebenso gut in einem engen rechtstechnischen wie in einem weiten, u.a. auch die Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung einschliessenden Sinn gemeint haben. Eher für eine enge Interpretation spricht aber die Botschaft, indem dort festgehalten wird, dass "die ZPO die im Rahmen der Revision des Immobiliarsachen- und Grundbuchrechts vorgesehene Änderung von Artikel 30 GestG" übernommen habe (BBl 2006 7271 zu Art. 41), und jene Revision in Bezug auf
Art. 30 GestG
eine Zuständigkeit am Ort der gelegenen Sache "für die Kraftloserklärung des als Schuldbrief ausgestellten Pfandtitels" vorgesehen hatte (siehe oben).
6.5
Eine systematische Auslegung ist vorliegend wenig ergiebig. Zwar ist bei der gesetzessystematischen Auslegung der Normkontext allgemein, nicht nur derjenige innerhalb des gleichen Gesetzes zu beachten, und bezieht sich die Marginalie "Pfandtitel" zu
Art. 861 ZGB
und
Art. 144 GBV
auf nichts anderes als den Papier-Schuldbrief (vgl. E. 6.3). Indes geht es vorliegend um eine die örtliche Zuständigkeit regelnde Prozessrechtsnorm, bei welcher durchaus andere als nur streng sachenrechtliche Kriterien eine Rolle spielen können (vgl. E. 6.3 und 6.6).
6.6
Ausgehend vom bisher Gesagten tritt eine teleologische Auslegung der Norm bzw. des in
Art. 43 Abs. 2 ZPO
verwendeten Begriffes "Grundpfandtitel" in den Vordergrund.
Für die Kraftloserklärung von Wertpapieren bildet die allgemeine Anknüpfung am Wohnsitz, wie sie in
Art. 43 Abs. 3 ZPO
vorgesehen ist, den Ausgangspunkt. Ausnahmen sieht das Gesetz vor, wo eine andere Anknüpfung opportun erscheint, nämlich Abs. 1 für Beteiligungspapiere (Sitz der Gesellschaft), Abs. 2 für Grundpfandtitel (Ort der gelegenen Sache) sowie Abs. 4 für Wechsel und Check (Zahlungsort). Dass
Art. 43 Abs. 2 ZPO
die örtliche Zuständigkeit für die Kraftloserklärung von Grundpfandtiteln dem Gericht des Ortes zuweist, an welchem das Grundstück im Grundbuch aufgenommen
BGE 145 III 133 S. 142
ist, hängt offensichtlich mit der Sachnähe des betreffenden Gerichtes zusammen.
Nach dem in E. 6.2 und E. 6.3 Gesagten erfüllt die Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung die gleichen Funktionen wie der Papier-Schuldbrief und wird sie letztlich auch grundbuchlich
wie
ein Papier-Schuldbrief behandelt, freilich ohne dass rechtlich die identischen Wirkungen erzeugt würden. Weil die Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung nicht schweizweit verbreitet ist, sondern typischerweise in den Kantonen bzw. Regionen, die sie vor Einführung des ZGB kannten (dazu E. 6.2), tritt das Element der Sachnähe und der Vertrautheit mit den örtlichen Begebenheiten gegenüber dem Papier-Schuldbrief verstärkt in den Vordergrund. Dies trifft nicht nur auf die Errichtung zu, welche spätestens seit der Teilrevision des Immobiliarsachenrechts ausnahmslos der öffentlichen Beurkundung bedarf (vgl.
Art. 799 Abs. 2 ZGB
; sodann statt vieler: SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., Rz. 1643), sondern auch für die Kraftloserklärung, welche augenfällig spezifische Kenntnisse über dieses spezielle, im ZGB nicht geregelte und auch nicht vorgesehene Institut erfordert.
Gewichtige praktische Aspekte sprechen somit dafür, dass nicht nur die Errichtung, sondern insbesondere auch die Kraftloserklärung der Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung am "vertrauten Ort" stattfinden soll, nämlich dort, wo die Grundpfandverschreibung im Grundbuch eingetragen ist. Die Zuweisung der Entscheidkompetenz an das für den betreffenden Ort zuständige Gericht ist denn auch der offenkundige Sinn und Zweck von
Art. 43 Abs. 2 ZPO
: Die Kraftloserklärung von Wertpapieren, die aufgrund der Natur des Rechtsverhältnisses eine Nähe zu einem Grundstück und damit einer gelegenen Sache aufweisen, soll am betreffenden Ort durchgeführt werden. Wenn dieser Grundgedanke den Gesetzgeber unbestritten für den Papier-Schuldbrief zu einer Spezialregelung veranlasst hat, so muss dies aus zivilprozessualer Optik umso mehr für das nicht in allen Teilen der Schweiz bekannte Institut der Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung gelten; ansonsten käme es zu einer offensichtlichen Wertungsinkongruenz, und es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine solche angestrebt hat.
Die teleologische Auslegung des im Kontext der örtlichen Gerichtszuständigkeit verwendeten Begriffes "Grundpfandtitel" führt mithin dazu, den Terminus nicht in einem technisch-sachenrechtlichen Sinn
BGE 145 III 133 S. 143
zu verstehen, sondern orientiert am Telos der entsprechenden prozessrechtlichen Norm.
6.7
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verwendung des Begriffes "Grundpfandtitel" in
Art. 43 Abs. 2 ZPO
aufgrund von Sinn und Zweck der Norm in einem weiten Sinn zu verstehen und darunter auch die "Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung" zu verstehen ist. Die Beschwerdeführer hatten denn auch - scheinbar ganz natürlich - einen Rechtsanwalt in U. beauftragt und ihr Gesuch gestützt auf Abs. 2 beim Bezirksgericht Siders eingereicht; erst nachdem dieses sich mit Verweis auf Abs. 3 für unzuständig erklärt hatte, reichten sie in einem zweiten Schritt beim Regionalgericht Emmental-Oberaargau ein Gesuch um Kraftloserklärung ein.


header:
Urteilskopf
147 V 251
28. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A.A. contre Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (recours en matière de droit public)
9C_236/2020 du 2 juin 2021

regeste:
Regeste
Art. 42
quater
Abs. 3 IVG
;
Art. 39a lit. a IVV
; Assistenzbeitrag für minderjährige Versicherte.
Die Voraussetzung in
Art. 39a lit. a IVV
, wonach der Anspruch eines minderjährigen Versicherten auf einen Assistenzbeitrag vom Besuch der obligatorischen Schule in einer Regelklasse abhängig gemacht wird, ist gesetzeskonform und verstösst nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (
Art. 8 Abs. 1 BV
) (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 147 V 251 S. 252
A.
Né en 2009, A.A. est atteint d'hémiplégie droite et d'une infirmité motrice cérébrale de type spastique. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a pris en charge des mesures médicales en raison d'une infirmité congénitale. Par la suite, il a alloué à l'assuré une allocation pour impotence de degré faible depuis le 1
er
janvier 2012, puis de degré moyen dès le 1
er
août 2012, ainsi qu'une contribution d'assistance d'un montant maximal de 8'672 fr. 95 par année à partir du 1
er
octobre 2012.
A la suite d'un échange de correspondance avec la mère de l'assuré quant au cadre dans lequel celui-ci poursuivait sa scolarité pour l'année 2014-2015, puis 2015-2016, 2016-2017 et 2017-2018, l'office AI a mis en oeuvre une enquête à domicile. Dans son rapport du 11 février 2019, la collaboratrice de l'office AI a mentionné que A.A. était inscrit depuis l'année scolaire 2016-2017 à l'école C. qui était une école spécialisée, privée et subventionnée. Informé par l'office AI de son intention de supprimer la contribution d'assistance, l'assuré a fait valoir qu'il fréquentait une classe ordinaire, en produisant une attestation du 28 février 2019 du directeur de l'école C. Par décision du 25 mars 2019, l'office AI a supprimé la contribution d'assistance à partir de la fin du mois suivant la notification de son prononcé, au motif que l'assuré ne suivait plus une classe ordinaire.
B.
Statuant le 30 janvier 2020 sur le recours formé par A.A. contre cette décision, la Cour de justice de la République et canton de Genève l'a rejeté.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.A. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et de le mettre au bénéfice de la contribution d'assistance. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
L'office AI a renoncé à répondre, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose le rejet du recours. L'assuré s'est exprimé sur la détermination de l'autorité de surveillance.
BGE 147 V 251 S. 253
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Le litige porte sur le droit du recourant au maintien d'une contribution d'assistance, au sens de l'art. 42
quater
LAI, au-delà du 30 avril 2019 (compte tenu de la date de la notification de la décision du 25 mars 2019 retenue par la juridiction cantonale). Selon le premier alinéa de cette disposition, l'assuré a droit à une contribution d'assistance aux conditions suivantes: a) il perçoit une allocation pour impotent de l'AI conformément à l'art. 42 al. 1 à 4; b) il vit chez lui; c) il est majeur. En vertu de l'art. 42
quater
al. 3 LAI, le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles les mineurs ont droit à la contribution d'assistance.
2.2
Conformément à cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'
art. 39a RAI
(RS 831.201) qui prévoit que l'assuré mineur a droit à une contribution d'assistance (notamment) s'il remplit les conditions prévues à l'art. 42
quater
al. 1 let. a et b LAI et s'il suit de façon régulière l'enseignement scolaire obligatoire dans une classe ordinaire, une formation professionnelle sur le marché ordinaire de l'emploi ou une autre formation du degré secondaire II (let. a).
Le désaccord des parties concerne exclusivement l'application de l'
art. 39a let. a RAI
(les deux autres éventualités prévues par les let. b et c n'étant pas déterminantes en l'espèce). Il s'agit singulièrement d'examiner si la juridiction cantonale a à juste titre considéré que le recourant n'avait pas droit à la prestation en cause, au motif que la condition de la fréquentation d'une "classe ordinaire" n'était pas réalisée en l'occurrence.
(...)
5.
Conformément au texte clair de l'art. 42
quater
al. 3 LAI, le Conseil fédéral s'est vu déléguer la compétence de fixer les conditions auxquelles les mineurs ont droit à une contribution d'assistance. Le législateur n'a prévu aucune prescription explicite quant au contenu matériel de ces conditions (
ATF 145 V 278
consid. 4.2).
L'
art. 39a RAI
(fondé sur l'art. 42
quater
al. 3 LAI) constitue une règle relevant d'une ordonnance dépendante, non pas d'exécution mais de substitution (sur cette notion, voir AUER/MALINVERNI/HOTTELIER,
BGE 147 V 251 S. 254
Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3
e
éd. 2013, p. 539 ss n. 1594 ss; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8
e
éd. 2020, p. 22 ss n. 93 ss). En présence d'une telle ordonnance, le Tribunal fédéral examine si l'autorité exécutive est restée dans les limites des pouvoirs qui lui ont été conférés par la loi. Dans la mesure où la délégation législative ne l'autorise pas à déroger à la Constitution fédérale, le Tribunal fédéral est également habilité à revoir la constitutionnalité des règles contenues dans l'ordonnance en cause. Lorsque la délégation législative accorde à l'autorité exécutive un très large pouvoir d'appréciation pour fixer les dispositions d'exécution, cette clause lie le Tribunal fédéral en vertu de l'
art. 190 Cst.
Dans un tel cas, le Tribunal fédéral ne saurait substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral et doit se borner à examiner si l'ordonnance en question sort manifestement du cadre de la délégation législative octroyée à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres raisons, elle apparaît contraire à la loi ou à la Constitution fédérale. Il ne revient pas au Tribunal fédéral d'examiner l'opportunité de l'ordonnance ou de prendre position au sujet de l'adéquation politique, économique ou autre d'une disposition d'une ordonnance (
ATF 146 II 56
consid. 6.2.2 et les références;
ATF 145 V 278
consid. 4.1 et les références).
(...)
7.
Eu égard ensuite au reproche du recourant à l'encontre des premiers juges selon lequel ils auraient manqué d'analyser le terme "'classe ordinaire' à la lueur de la volonté du législateur", il convient de rappeler les motifs qui ont guidé celui-ci lors de l'introduction de la contribution d'assistance pour les mineurs, que le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion d'exposer dans l'
ATF 145 V 278
.
7.1
Introduite par la 6
e
révision de la LAI (premier volet) au 1
er
janvier 2012 à la suite du projet pilote "Budget d'assistance" (cf. RO 2005 3529), la contribution d'assistance constitue une prestation en complément de l'allocation pour impotent et de l'aide prodiguée par les proches, conçue comme une alternative à l'aide institutionnelle et permettant à des handicapés d'engager eux-mêmes des personnes leur fournissant l'aide dont ils ont besoin et de gérer leur besoin d'assistance de manière plus autonome et responsable. L'accent mis sur les besoins a pour objectif d'améliorer la qualité de vie de l'assuré, d'augmenter la probabilité qu'il puisse rester à domicile malgré son handicap et de faciliter son intégration sociale et professionnelle;
BGE 147 V 251 S. 255
parallèlement, la contribution d'assistance permet de décharger les proches qui prodiguent des soins (
ATF 145 V 278
consid. 2.2; Message du 24 février 2010 relatif à la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité, 6
e
révision, premier volet, FF 2010 1692 ch. 1.3.4).
7.2
Initialement, le Conseil fédéral a proposé de soumettre le droit à la contribution d'assistance à la condition que l'assuré ait l'exercice des droits civils au sens de l'
art. 13 CC
(al. 1 let. c de l'art. 42
quater
P-LAI; FF 2010 1771); là où cette condition fait défaut - ainsi pour les mineurs et les personnes dont la capacité de discernement est restreinte -, le droit à la prestation doit être lié à l'exigence que, par ce moyen, l'intéressé puisse mener une vie autonome et responsable, la décision dépendant de l'importance des limites à l'exercice des droits civils et des domaines concernés par ces limites. Selon le Conseil fédéral, la délégation de compétence en sa faveur lui permet d'édicter des "critères sur mesure et applicables en pratique, en vertu desquels les mineurs et les personnes dont l'exercice des droits civils est partiellement limité pourront bénéficier de la nouvelle prestation" (message cité, FF 2010 1727 ch. 2, ad art. 42
quater
al. 2 P-LAI).
Au terme des délibérations parlementaires, suivant l'avis de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats qui entendait supprimer la discrimination des personnes dont la capacité d'exercer les droit civils est restreinte, les Chambres fédérales ont adopté les modifications proposées de l'art. 42
quater
al. 1 let. c et des al. 2 et 3 (BO 2010 CE 658 s.; BO 2010 CN 2102 ss). La compétence de régler les conditions auxquelles les personnes dont la capacité d'exercer les droits civils est restreinte n'ont droit à aucune contribution d'assistance a été déléguée au Conseil fédéral (art. 42
quater
al. 2), de même que celle de fixer les conditions auxquelles les personnes mineures ont droit à une contribution d'assistance (art. 42
quater
al. 3).
7.3
En ce qui concerne en particulier les mineurs, un exemple concret du besoin d'assistance a été évoqué pendant les débats au Conseil des Etats. Le Conseiller aux Etats David a mentionné le cas d'un jeune homme, entre 15 et 18 ans, qui suivrait un apprentissage ou l'école et nécessiterait de l'aide (par exemple pour se rendre aux toilettes): le point central est qu'une personne l'assiste pour une aide relativement modeste également au lieu d'apprentissage ou à l'école, que les parents ne pourraient pas forcément fournir. Selon le
BGE 147 V 251 S. 256
Conseiller aux Etats, la voie doit être ouverte le plus possible pour de tels jeunes, qui pourraient effectivement entrer dans le processus du travail, afin de leur permettre d'avoir accès à une vie indépendante (BO 2010 CE 659). Le Chef du Département concerné (le Conseiller fédéral Burkhalter) a attiré l'attention des députés sur les conditions financières, qui nécessitent une "ouverture" de la disposition par étapes ("commencer avec l'alinéa 1 [de l'art. 42
quater
LAI] et [é]largir la disposition, dans la mesure du possible, à mesure que les conséquences deviennent clairement visibles"), l'intention étant de "mettre en place un monitoring et avancer par étapes" (BO 2010 CE 659; cf. aussi
ATF 145 V 278
consid. 4.3.2).
En amont, lors des discussions au sein des deux Commissions de la sécurité sociale et de la santé publique, la possibilité pour le Conseil fédéral de définir les conditions du droit à la contribution d'assistance pour les mineurs a été évoquée en relation avec la nécessité de rester restrictif - pour maintenir les objectifs fixés en termes financiers -, avec l'idée d'étendre progressivement ces conditions en fonction de l'évolution de l'assurance-invalidité et du projet même de la contribution d'assistance (procès-verbaux de la séance de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats des 19 et 20 mai 2010, p. 43, 45 et 56 s. et de la séance de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national des 4 et 5 novembre 2010, p. 56 s.).
7.4
Comme l'a déjà rappelé la juridiction cantonale, en relation avec la situation des personnes disposant d'une capacité d'exercer les droits civils restreinte et des mineurs, la discussion au cours des débats parlementaires a aussi porté sur la possibilité d'introduire la contribution d'assistance sans exigence supplémentaire par rapport aux assurés majeurs. Une minorité de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national (Prelicz-Huber et autres) a proposé d'ouvrir le droit à la contribution d'assistance à toute personne avec un handicap, indépendamment du point de savoir si elle a l'exercice des droits civils ou si l'exercice d'une activité lucrative respectivement l'intégration dans le marché du travail est envisageable, une intégration sociale et avant tout plus d'autodétermination étant toujours possibles (BO 2010 CN 2102 s. et 2108; cf. en particulier aussi la déclaration de la Conseillère nationale Weber-Gobet, BO 2010 CN 2104 s.). Une telle extension de la prestation, qui aurait lié le droit à celle-ci uniquement à la perception d'une allocation pour impotent et au fait de vivre chez soi, a été
BGE 147 V 251 S. 257
refusée par la majorité de la Commission - suivie ensuite par la majorité du Conseil national - pour des raisons financières; elle aurait entraîné une augmentation du cercle des bénéficiaires de 20'000 à 38'000 et une augmentation des coûts de près du double, ce qui n'aurait pas été compatible avec le but de l'ensemble de la révision ("rééquilibrer les finances de l'AI"; déclaration du Conseiller national Cassis, BO 2010 CN 2108; cf. aussi la déclaration du Conseiller national Bortoluzzi, BO 2010 CN 2105 s.).
8.
8.1
Au regard de la procédure législative et des débats parlementaires exposés, il y a lieu de constater que la compétence déléguée au Conseil fédéral de régler les conditions du droit à la contribution d'entretien pour les mineurs lui confère une marge de manoeuvre très étendue (cf.
ATF 145 V 278
consid. 5.2), alors que le législateur a fait le choix explicite de ne pas ouvrir cette nouvelle prestation à l'ensemble des assurés mineurs percevant une allocation pour impotent et vivant chez eux, mais de laisser place à une ouverture par étapes.
8.2
Le choix du législateur de soumettre le droit à la contribution d'assistance des mineurs à des conditions supplémentaires à celles de l'art. 42
quater
al. 1 let. a et b LAI implique forcément que l'organe compétent pour édicter celles-ci détermine certaines exigences quant à l'autonomie ou à la responsabilité nécessaire pour bénéficier de la prestation.
Or en posant la condition que l'assuré mineur doive suivre de façon régulière l'enseignement obligatoire dans une classe ordinaire, l'auteur de l'ordonnance a prévu un critère qui s'inscrit dans le cadre du but de la contribution d'assistance, à savoir améliorer la qualité de vie de l'assuré, augmenter la probabilité qu'il puisse rester à domicile malgré son handicap et faciliter son intégration sociale et professionnelle. Il s'agit par ailleurs d'un critère de délimitation clair et objectif qui permet d'admettre un degré d'autonomie et de capacité de se responsabiliser de l'assuré mineur concerné. Quoi qu'en dise le recourant, il ne s'agit en effet pas de reconnaître le droit à la prestation en fonction du "type" ou du "statut" de l'établissement scolaire, mais de s'assurer que l'intéressé dispose d'une autonomie et de capacités nécessaires en vue d'une vie la plus indépendante et responsable possible, d'un point de vue objectif (cf. aussi Commentaire de l'OFAS de la modification du RAI du 16 novembre 2011, ad
BGE 147 V 251 S. 258
art. 39a [nouveau] RAI, p. 12 s.,
www.bsv.admin.ch
sous Assurances sociales/Assurance-invalidité/Informations de base & législation/Lois et ordonnances [consulté le 20 avril 2021]). Ce critère ne saurait être remplacé par "un examen concret des conditions de scolarisation" de l'intéressé, qui supposerait au préalable de définir le seuil d'autonomie en cause autrement qu'au regard de "l'aptitude à suivre l'école normale", laquelle correspond précisément à une délimitation objective et praticable. Lorsqu'un enfant est intégré dans une classe ordinaire, on peut en effet partir de l'idée qu'il dispose d'un degré d'autonomie certain, des besoins éducatifs particuliers nécessitant un soutien pédagogique spécialisé n'étant alors pas avérés. L'argument du recourant selon lequel sa soeur jumelle est inscrite dans le même établissement n'y change rien. Si l'école C. n'accueille pas exclusivement des enfants nécessitant des besoins particuliers, il n'en demeure pas moins que le recourant n'est pas intégré dans une classe ordinaire au sens de la disposition en cause.
8.3
A l'inverse de ce que prétend par ailleurs le recourant, l'exigence prévue par l'
art. 39a let. a RAI
quant au suivi de l'enseignement scolaire obligatoire dans une classe ordinaire ne contrevient pas au principe de l'égalité de traitement (
art. 8 al. 1 Cst.
). Comme le relève l'OFAS, un enfant qui fréquente une école spécialisée se trouve dans une situation différente de celui qui suit l'enseignement dans une classe ordinaire, puisque la prise en charge dans une structure ou institution de pédagogie spécialisée vise à apporter des réponses pédagogiques aux élèves qui ont des besoins éducatifs particuliers ou présentent un handicap (cf. par exemple art. 33 de la loi cantonale genevoise du 17 septembre 2015 sur l'instruction publique [LIP; rs/GE C 1 10]).
On ajoutera que la question d'une éventuelle extension du droit à la contribution d'assistance a été déposée au Conseil national, l'auteur de l'interpellation admettant cependant que "le critère en matière d'assistance est, à juste titre, la fréquentation de l'école ordinaire" (19.3682 Interpellation Quadranti du 19 juin 2019, Contribution d'assistance - Éliminer les incohérences dans la réglementation scolaire; état "non encore traité au conseil"). Une telle ouverture du droit à la contribution d'entretien relève d'un choix politique sur lequel le Tribunal fédéral n'a pas à se prononcer.


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Urteilskopf
145 III 474
57. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen B.A. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_778/2018 vom 23. August 2019

regeste:
Regeste
Art. 279 Abs. 1 und
Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO
; antizipierte Vereinbarung über die Scheidungsfolgen.
Zur Frage, auf welchen Zeitpunkt das Gericht hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse (
Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO
) abstellen muss, wenn es nach Massgabe von
Art. 279 Abs. 1 ZPO
eine zum Voraus geschlossene Vereinbarung über die nacheheliche Unterhaltspflicht prüft, sowie zur diesbezüglichen Frage- und Hinweispflicht des Gerichts (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 145 III 474 S. 474
A.
Die Brautleute schlossen im Jahr 2008 einen Ehevertrag. In Ziffer 4 Bst. a sahen sie vor, dass der Ehemann der Ehefrau im Scheidungsfall nachehelichen Unterhalt von Fr. 20'000.- pro Monat bezahlt. Am Folgetag heiratete das Paar. Die Ehe blieb kinderlos.
B.
Im Juli 2010 reichten die Ehegatten ein gemeinsames Begehren auf Scheidung nach
Art. 111 ZGB
ein. Mit Urteil vom 23. November 2010 wurde die Ehe geschieden und die Vereinbarung der Parteien vom Juni 2010 über die Nebenfolgen der Scheidung genehmigt. Die von A.A. hiergegen erhobene Appellation hiess das Appellationsgericht mit Urteil vom 6. April 2011 gut und hob das
BGE 145 III 474 S. 475
erstinstanzliche Scheidungsurteil auf, nachdem sich die Gegenpartei der Appellation angeschlossen hatte.
C.
Im September 2015 reichte der Ehemann beim Zivilgericht Basel-Stadt die Scheidungsklage ein. Mit Urteil vom 25. Oktober 2017 wurde die Ehe geschieden, das Unterhaltsbegehren der Ehefrau abgewiesen und festgestellt, dass sich die Parteien gegenseitig keinen nachehelichen Unterhalt schulden.
Die Ehefrau erhob Berufung mit dem Begehren um nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20'000.-. Das Appellationsgericht Basel-Stadt wies die Berufung mit Entscheid vom 3. Juli 2018 ab.
D.
Mit Beschwerde vom 14. September 2018 verlangt die Ehefrau nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20'000.-, eventualiter die Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin ihren Unterhaltsanspruch auf die Scheidungsklausel im Ehevertrag vom 7. Februar 2008 (s. Sachverhalt Bst. A) stützen kann.
5.1
Hinsichtlich der ehevertraglichen Anspruchsgrundlage verweist die Vorinstanz zunächst auf die bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Bestimmungen des Zivilgesetzbuches (nachfolgend: aZGB). Demnach genehmigte das Gericht eine Scheidungsvereinbarung, wenn es sich davon überzeugt hatte, dass die Ehegatten aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung die Vereinbarung geschlossen haben und diese klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist (Art. 140 Abs. 2 aZGB). Wurden durch Vereinbarung Unterhaltsbeiträge festgelegt, so sei nach Art. 143 Ziff. 1 aZGB anzugeben gewesen, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wird. Dem angefochtenen Entscheid zufolge dienten diese Angaben primär der Beweissicherung; sie sollten dem Gericht zudem ermöglichen, eher zu erkennen, ob vereinbarte Unterhaltsbeiträge offensichtlich unangemessen sind. Fehlten die gemäss Art. 143 Ziff. 1 aZGB notwendigen Angaben, sei die Konvention unvollständig gewesen und habe vom Gericht nicht genehmigt werden dürfen, so die Schlussfolgerung des Appellationsgerichts. In
BGE 145 III 474 S. 476
der Folge erläutert der angefochtene Entscheid die in
Art. 279 und
Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO
enthaltenen Vorschriften, die seit 1. Januar 2011 gelten und die erwähnten Normen des aZGB ersetzen. Mit der in
Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO
statuierten Dokumentationspflicht sollen klare Verhältnisse im Hinblick auf spätere Abänderungen geschafen werden. Die Angaben seien aber auch für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit der Vereinbarung relevant, indem sie die Prüfung der fehlenden offensichtlichen Unangemessenheit ermöglichen. Auch unter der Herrschaft der neuen Bestimmung sei eine Vereinbarung, welche die von
Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO
geforderten Angaben nicht enthält, unvollständig und gemäss
Art. 279 Abs. 1 ZPO
nicht genehmigungsfähig.
Bezogen auf den konkreten Fall stellt das Appellationsgericht fest, dass im Ehevertrag jegliche Angaben zum Einkommen der Parteien fehlen. Im Zusammenhang mit der Wahl des Güterstands hätten die Parteien keine Inventare betreffend Vermögenswerte erstellt, die sich bei Vertragsabschluss im Alleineigentum des jeweiligen künftigen Ehegatten befanden, und auf die jeweiligen Steuererklärungen, Bankkontoauszüge, Grundbuchauszüge, Handelsregisterauszüge etc. verwiesen. Diese seien dem Ehevertrag aber nicht beigelegt und auch im Scheidungsverfahren nicht eingereicht worden. Damit würden in der Vereinbarung jegliche Angaben dazu fehlen, von welchem Vermögen der Parteien ausgegangen wurde. Entsprechend sei die im Ehevertrag enthaltene Vereinbarung eines nachehelichen Unterhaltsbeitrags mangels jeglicher Angaben dazu, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wurde, offensichtlich nicht genehmigungsfähig, unabhängig davon, ob übergangsrechtlich das alte oder das neue Recht massgebend ist. Gestützt auf den Ehevertrag sei die Zusprechung eines nachehelichen Unterhaltsbeitrags in jedem Fall ausgeschlossen, so das Fazit des Appellationsgerichts.
5.2
Die Beschwerdeführerin erinnert in tatsächlicher Hinsicht daran, dass die Parteien mit Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 15. März 2017 aufgefordert worden seien, ihre jeweiligen Steuererklärungen 2015 sowie die Steuerveranlagungen 2014 ins Recht zu legen, was beide Parteien getan hätten. Darüber hinaus sei kein Beweisverfahren durchgeführt worden; insbesondere habe anlässlich der Hauptverhandlung auch keine Parteibefragung stattgefunden.
In rechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von
Art. 279 und 282 ZPO
. Anders als das Appellationsgericht
BGE 145 III 474 S. 477
behaupte, sei die Zulässigkeit von Vereinbarungen über die Scheidungsnebenfolgen vor der Eheschliessung oder einige Zeit vor den konkreten Scheidungsabsichten keineswegs umstritten. Vielmehr habe das Bundesgericht die Frage zu Gunsten der Zulässigkeit solcher Verträge entschieden. Indem sich das Appellationsgericht darüber hinwegsetze, ohne seine Ansicht über diese Rechtsfrage darzulegen, verletze es
Art. 279 ZPO
. Weiter erinnert die Beschwerdeführerin daran, dass bei einer Scheidung auf Klage diejenige Partei, welche die Vereinbarung nicht mehr gelten lassen möchte, lediglich einen Antrag auf Nichtgenehmigung stellen könne. Einen solchen Antrag habe der Beschwerdegegner aber nie gestellt. Darauf sei er zu behaften. Er habe bloss behauptet, dass der öffentlich beurkundete Ehevertrag wegen der Bindungswirkung von
Art. 27 Abs. 2 ZGB
unzulässig sei. Darüber hinaus habe er geltend gemacht, dass der beurkundende Notar seinen Aufklärungspflichten nicht nachgekommen sei. Letzteres bestreitet die Beschwerdeführerin. Sie beruft sich auf die aktenkundige Duplikbeilage 17 aus dem erstinstanzlichen Verfahren. Darin hätten die Vertragsparteien bestätigt, dass der beurkundende Notar sie über die rechtlichen Folgen des Ehevertrags aufgeklärt habe.
In der Folge beschäftigt sich die Beschwerdeführerin mit den "5 in
Art. 279 ZPO
genannten Genehmigungskriterien". Sie bemängelt zunächst, dass das Appellationsgericht nicht prüfe, ob die Ehegatten die Vereinbarung aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen haben (
Art. 279 Abs. 1 ZPO
). Damit begehe das Appellationsgericht eine "Rechtsverletzung von
Art. 279 ZPO
". Der (anwaltlich vertretene) Beschwerdegegner habe nie einen Willensmangel geltend gemacht, der beurkundende Notar sei seinen Aufklärungspflichten vollumfänglich nachgekommen und der Beschwerdegegner habe die Scheidungsklausel im Ehevertrag mit Nachträgen vom 21. März 2011 und 13. April 2012 bestätigt.
Als Nächstes kommt die Beschwerdeführerin darauf zu sprechen, dass die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen gemäss
Art. 279 Abs. 1 ZPO
klar sein müsse. Klarheit setze voraus, dass der objektive Wille der Parteien in eindeutiger Weise feststellbar ist. Im Hinblick auf künftige Abänderungen müsse insbesondere erkennbar sein, auf welchen Grundlagen die Abänderungen beruhen. Diesem Zweck diene die in
Art. 282 ZPO
enthaltene Dokumentationspflicht, die Platz greife, wenn in einer Scheidungsvereinbarung oder in einem Scheidungsurteil Unterhaltsbeiträge festgelegt werden. Die Beschwerdeführerin
BGE 145 III 474 S. 478
erklärt, dass diese Unterlagen im konkreten Fall fehlen. Im Zusammenhang mit der Gütertrennung verweise Ziffer 2 Bst. b des Ehevertrags auf die jeweiligen Steuererklärungen, Bankkontoauszüge, Grundbuchauszüge, Handelsregisterauszüge etc. per 31. Dezember 2007, ohne dass diese Belege als Beilage zum Ehevertrag erklärt worden wären. Die besagten Steuererklärungen hätten im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids bereits zehn Jahre zurückgelegen. Die übrigen in Ziffer 2 Bst. b erwähnten Dokumente seien als Dokumentation im Sinn von
Art. 282 ZPO
"bedeutungslos". Die Beschwerdeführerin betont, dass sich die gesetzliche Dokumentationspflicht an das Gericht, aber auch an die Parteien und deren Vertreter richte. Hinsichtlich der Angaben bestehe aufgrund von
Art. 282 ZPO
eine Fragepflicht, die den Verhandlungsgrundsatz mildere. Die Beschwerdeführerin erinnert daran, dass sie im erstinstanzlichen Verfahren beantragt habe, den Beschwerdegegner zur umfassenden Auskunft über seine aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse und zur Einreichung entsprechender Unterlagen zu verpflichten. Weil das Zivilgericht die streitige Klausel im Ehevertrag als ungültig im Sinne von
Art. 27 ZGB
erachtet habe, sei das Auskunfts- und Editionsbegehren vor erster Instanz kein Thema gewesen. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass der Beschwerdegegner selbständig erwerbstätig sei, und unterstreicht, dass das für die Dokumentation erforderliche Zahlenmaterial in einer Scheidungsvereinbarung, die rund zehn Jahre zurückliegt, zwingend hätte aktualisiert werden müssen. Angesichts dessen hätte sich die Edierung der fraglichen Unterlagen "umso mehr aufgedrängt". Statt unter dem Kriterium der Klarheit beurteile das Appellationsgericht die (fehlenden) Grundlagen für den vereinbarten nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20'000.- unter dem Kriterium der Vollständigkeit. Indem sie von ihrer richterlichen Fragepflicht nicht Gebrauch mache, verletze die Vorinstanz
Art. 282 ZPO
.
Mit Blick auf das Erfordernis der Vollständigkeit (
Art. 279 Abs. 1 ZPO
) ist nach Meinung der Beschwerdeführerin zu prüfen, ob die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen alles regelt, was im konkreten Fall der Regelung bedarf. Da der Ehe keine Kinder entstammen und die Parteien den Güterstand der Gütertrennung gewählt haben, verbleibe als einzige Nebenfolge der nacheheliche Unterhalt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei das Genehmigungskriterium der Vollständigkeit erfüllt. Insbesondere sehe die Vereinbarung auch die Indexierung des Unterhaltsbeitrags vor.
BGE 145 III 474 S. 479
Schliesslich legt die Beschwerdeführerin ausführlich dar, weshalb die streitige Abrede auch nicht offensichtlich unangemessen sei. Der Beschwerdegegner, der immer noch arbeite, besitze unzählige Renditeobjekte, grossenteils über von ihm beherrschte Immobiliengesellschaften. Auch könne er sich ein Gut in Spanien mit vielen Rennpferden leisten. In diesem Zusammenhang bestehe offensichtlich keine erkennbare Abweichung der heutigen Einkommensverhältnisse von jenen im Zeitpunkt des Abschlusses des Ehevertrags. Dem Appellationsgericht wirft die Beschwerdeführerin vor, auch das Kriterium der fehlenden offensichtlichen Unangemessenheit nicht geprüft zu haben, was einer Verletzung von
Art. 279 ZPO
gleichkomme.
5.3
Der Beschwerdegegner bestreitet, dass die Vorinstanz ihre Fragepflicht verletzt und das Auskunftsbegehren der Beschwerdeführerin nicht behandelt habe. Es sei die Beschwerdeführerin gewesen, die ihrer Beweis-, Substanziierungs- und Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei.
Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO
verlange, dass von beiden Ehegatten die Einkommens- und Vermögensverhältnisse zum Zeitpunkt des Abschlusses der Konvention festgehalten werden. Die Beschwerdeführerin räume selbst ein, dass diese Unterlagen fehlen. Nachdem beide Parteien entsprechend der richterlichen Anordnung die verlangten Steuerunterlagen eingereicht hätten, seien die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach die erste Instanz die finanziellen Verhältnisse nicht erfragt habe, widersprüchlich und falsch. Zudem übersehe die Beschwerdeführerin, dass ihre eigenen finanziellen Verhältnisse unerstellt geblieben seien, und nicht diejenigen von ihm, dem Beschwerdegegner.
Hinsichtlich Ziffer 4 Bst. a des Ehevertrags vom 7. Februar 2008 verwahrt sich der Beschwerdegegner dagegen, gestützt darauf monatliche Alimente von Fr. 20'000.- bezahlen zu müssen. Die Klausel sei eine "reine Absichtserklärung, im Fall einer lebensprägenden Ehe der Ehefrau eine finanzielle Sicherheit zu bieten". Um seinen Standpunkt zu untermauern, verweist der Beschwerdegegner auf Ziffer 3 des Ehevertrages. Auch die darin enthaltenen Begünstigungen zugunsten der Ehefrau seien unter der Bedingung versprochen worden, dass ein gemeinsames langes Familienleben mit Einbezug der jeweiligen Kinder zustande käme. Nachdem es dazu nicht gekommen sei, könne es nicht dem Parteiwillen entsprochen haben, dass er sich auch für den Fall einer Scheidung nach kurzer Ehe zur Zahlung der fraglichen Alimente verpflichtet habe. Die Behauptung der
BGE 145 III 474 S. 480
Beschwerdeführerin, der nacheheliche Unterhalt sei in Abgeltung der Wahl der Gütertrennung versprochen worden, bezeichnet der Beschwerdegegner als haltlos und absurd. Sie habe überdies auch nicht bewiesen werden können.
5.4
Laut Ziffer 4 Bst. a des Ehevertrags schuldet der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin für den Fall, dass die Ehe durch Scheidung aufgelöst werden sollte, einen indexierten nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20'000.- (s. Sachverhalt Bst. A). Die erste Instanz verneinte eine Unterhaltspflicht, weil sie in dieser Verpflichtung eine übermässige Bindung des Beschwerdegegners sah (
Art. 27 ZGB
). Die Vorinstanz gelangt zum selben Ergebnis, allerdings mit einer anderen Begründung. Sie erachtet die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen als unvollständig und damit als nicht genehmigungsfähig (E. 5.1). Ob vor der Eheschliessung oder jedenfalls einige Zeit vor den konkreten Scheidungsabsichten getroffene Vereinbarungen über die Scheidungsnebenfolgen zulässig sind, lässt der angefochtene Entscheid offen. Dasselbe gilt für die Frage nach dem Eintritt der Bindungswirkung der Unterhaltsvereinbarung.
Was die Feststellung des Sachverhalts angeht, sind sich die Parteien darüber einig (und ergibt sich ohne Weiteres aus den Akten), dass das Zivilgericht die Parteien mit Verfügung vom 15. März 2017 aufforderte, ihre jeweiligen Steuererklärungen 2015 sowie die Steuerveranlagungen 2014 einzureichen, und dass beide Parteien dieser Aufforderung nachgekommen sind. Schliesslich wird von keiner Seite bestritten, dass übergangsrechtliche Überlegungen für die Beurteilung der Streitigkeit keine Rolle spielen. Tatsächlich hat sich die Rechtslage zwischen dem Eheschluss und der Scheidung in Bezug auf die hier interessierenden Fragen nicht inhaltlich, sondern nur hinsichtlich der Gesetzessystematik geändert, indem sich die Spezialvorschriften über das Scheidungsverfahren nicht mehr im Zivilgesetzbuch, sondern in der Zivilprozessordnung finden. Der Einfachheit halber wird im Folgenden nur noch Letztere zitiert.
5.5
Im kantonalen Verfahren kam die Frage auf, ob Ziffer 4 Bst. a des Ehevertrags vom 7. Februar 2008 als Abrede über die Scheidungsfolgen, die ohne konkreten Scheidungshorizont geschlossen wurde, überhaupt zulässig ist. Diesbezüglich ist klarzustellen, was folgt:
Wer handlungsfähig ist, hat die Fähigkeit, durch seine Handlungen Rechte und Pflichten zu begründen (
Art. 12 ZGB
). Die Handlungsfähigkeit besitzt, wer volljährig und urteilsfähig ist (
Art. 13 ZGB
).
BGE 145 III 474 S. 481
Diese Grundsätze gelten unabhängig vom Zivilstand einer Person. So kann jeder Ehegatte mit dem andern oder mit Dritten Rechtsgeschäfte abschliessen, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (
Art. 168 ZGB
). Das Gesetz enthält keine spezielle Regel, die es einem Ehegatten verbietet, sich vor oder nach dem Eingehen einer Ehe vertraglich zu verpflichten, dem andern im Fall einer Scheidung einen bestimmten Beitrag an dessen Unterhalt zu leisten ("Scheidungsvereinbarung auf Vorrat" oder "antizipierte Scheidungskonvention"). Grundsätzlich bindet eine solche Vertragsabrede daher die Vertragsparteien, freilich unter Vorbehalt der späteren Genehmigung durch das Scheidungsgericht (s.
BGE 121 III 393
E. 5 betreffend einen vor Eheschliessung im Rahmen eines Ehevertrages erklärten Vorausverzicht auf Unterhaltsansprüche; vgl. etwa auch die Urteile 5A_980/2018 vom 5. Juni 2019 E. 3; 5A_501/2015 vom 12. Januar 2016 E. 3.1.1; 5A_40/2011 vom 21. Juni 2011 E. 3.3; 5A_599/2007 vom 2. Oktober 2008 E. 6.1; 5C.270/2004 vom 14. Juli 2005 E. 4.1, in: FamPra.ch 2006 S. 438; vgl. MAURICE COURVOISIER, Voreheliche und eheliche Scheidungsfolgenvereinbarungen - Zulässigkeit und Gültigkeitsvoraussetzungen, 2002, S. 212 ff.; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 18 f. zu
Art. 140 ZGB
; ALEXANDRA JUNGO, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 7 zu
Art. 182 ZGB
; PETER BREITSCHMID, "Scheidungsplanung"?, AJP 1999 S. 1606 ff.; PHILIPPE MEIER, Planification du divorce: une illusion?, in: L'arbre de la méthode et ses fruits civils, recueil de travaux en l'honneur du professeur Suzette Sandoz, 2006, S. 289 ff., insb. S. 303 ff.; INGEBORG SCHWENZER, Grenzen der Vertragsfreiheit in Scheidungskonventionen und Eheverträgen, FamPra.ch 2005 S. 1 ff.; HAUSHEER/STECK, Eheverträge und Scheidungsvereinbarungen, ZBJV 144/2008 S. 922 ff., 938 ff.; TRACHSEL/BORTOLANI-SLONGO, Scheidungsvereinbarungen auf Vorrat, AJP 2009 S. 301 ff.; CARMEN LADINA WIDMER, Gestaltungsmöglichkeiten von Eheverträgen und Scheidungskonventionen, ZBJV 145/2009 S. 419 ff., 430 ff.; DANIEL STECK, Scheidungsplanung?, in: Private Law, national - global - comparative, Festschrift für Ingeborg Schwenzer zum 60. Geburtstag, 2011, Bd. II, S. 1623 ff.; vgl. demgegenüber THOMAS GEISER, Bedürfen Eheverträge der gerichtlichen Genehmigung?, in: Privatrecht im Spannungsfeld zwischen gesellschaftlichem Wandel und ethischer Verantwortung, Beiträge zum Familienrecht, Erbrecht, Persönlichkeitsrecht, Haftpflichtrecht, Medizinalrecht und allgemeinen Privatrecht,
BGE 145 III 474 S. 482
Festschrift für Heinz Hausheer zum 65. Geburtstag, 2002, S. 217 ff., insb. S. 229, nach dem eine Scheidungskonvention nur mit Blick auf eine konkrete Scheidung geschlossen werden kann; ARNAUD F. PHILIPPE, Planification du divorce et conventions, AJP 2007 S. 1241 ff., insb. S. 1245 i.f., für den antizipierte Scheidungskonventionen an der Schranke von
Art. 27 ZGB
scheitern; ähnlich REGINA AEBI-MÜLLER, Ehe- und Erbrecht, in: Stiftung Schweizerisches Notariat, Die Belehrungs- und Beratungspflicht des Notars, Schmid [Hrsg.], 2006, S. 76 f., nach deren Meinung antizipierte Abreden über den nachehelichen Unterhalt den im Sinne von
Art. 27 ZGB
absolut höchstpersönlichen Bereich der Lebensgestaltung betreffen und deshalb unverbindlich sind; ferner CURMALLY/WOLF, Ehevertragsgestaltung im Hinblick auf Scheidung, in: Siebte Schweizer Familienrecht§Tage 2014, S. 117 ff., 128, die im Hinblick auf die Notwendigkeit der gerichtlichen Genehmigung eine Bindungswirkung der Scheidungsvereinbarung verneinen). Es gelten die allgemeinen Regeln des Vertragsrechts (STECK, a.a.O., S. 1631). Eine "Scheidungsvereinbarung auf Vorrat" bedarf so weder eines bestimmten Mindestinhalts noch einer besonderen Form (
Art. 11 Abs. 1 OR
; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 18 zu
Art. 140 ZGB
; JUNGO, a.a.O., N. 7 zu
Art. 182 ZGB
). Dies schliesst nicht aus, dass sie Teil eines Ehevertrags ist, welcher der öffentlichen Beurkundung bedarf (
Art. 184 ZGB
).
Nach dem Gesagten verträgt es sich nicht mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, einer antizipierten Vertragsabrede über den nachehelichen Unterhalt allein unter Hinweis auf
Art. 27 ZGB
und ohne Prüfung der konkreten Umstände pauschal jegliche Bindungswirkung abzusprechen. Die entsprechende Vorgehensweise des Zivilgerichts (s. E. 5.4), das sich mit Hinweisen auf einzelne Literaturstellen zufrieden gibt, vermag nicht zu überzeugen.
5.6
Anlass zur Beschwerde gibt das vorinstanzliche Verdikt, die streitige Scheidungsklausel sei mangels jeglicher Angaben dazu, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wurde, offensichtlich nicht genehmigungsfähig (E. 5.1-5.4). Sowohl
Art. 279 ZPO
als auch
Art. 282 ZPO
finden sich im Gesetz unter den allgemeinen Bestimmungen zum Scheidungsverfahren; die Bestimmungen gelten damit grundsätzlich auch dann, wenn die Scheidung nicht auf gemeinsames Begehren hin erfolgt.
Nach
Art. 279 Abs. 1 ZPO
genehmigt das Gericht die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen, wenn es sich davon überzeugt hat, dass
BGE 145 III 474 S. 483
die Ehegatten sie aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen haben und sie klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist. Die Vereinbarung über die Rechtsfolgen der Scheidung ist erst rechtsgültig, wenn das Gericht sie genehmigt hat (
Art. 279 Abs. 2 Satz 1 ZPO
). In einem durch Klage eingeleiteten Scheidungsverfahren haben die Parteien damit die Möglichkeit, dem Gericht die Nichtgenehmigung der sie zwar bindenden, aber noch nicht rechtsgültigen Vereinbarung zu beantragen (Urteile 5A_772/2014 vom 17. März 2015 E. 3; 5A_688/2013 vom 14. April 2014 E. 7.2.1, in: SJ 2014 I S. 369; 5A_599/2007 vom 2. Oktober 2008 E. 6.3.1; kritisch zu dieser Unterscheidung: PICHONNAZ/VERDON, La force obligatoire d'une convention de divorce avant ratification, in: Le droit en question, mélanges en l'honneur de la Professeure Margareta Baddeley, Leuba/Papaux van Delden/Foëx [Hrsg.], 2017, S. 39 ff.). Der Ehegatte kann seinen Antrag auf Nichtgenehmigung beispielsweise damit begründen, dass die Vereinbarung an einem Willensmangel leidet oder für ihn eine zu grosse Bindung im Sinn von
Art. 27 Abs. 2 ZGB
bedeutet, namentlich weil sich die Verhältnisse in der Zwischenzeit in nicht vorhersehbarer Weise geändert haben (vgl.
BGE 122 III 97
E. 3a S. 98; Urteil 5A_121/2016 vom 8. Juli 2016 E. 4). Für die richterliche Prüfung, ob die Scheidungsvereinbarung nach Massgabe von
Art. 279 Abs. 1 ZPO
genehmigt werden kann, kommt es denn auch nicht auf den Moment an, in welchem die Parteien die Vereinbarung geschlossen haben. Namentlich für die inhaltliche Kontrolle ist vielmehr der Zeitpunkt des Scheidungsprozesses, genauer: der richterlichen Genehmigung massgebend. Entsprechend hat der Richter auch allfälligen Veränderungen der Verhältnisse Rechnung zu tragen, die seit dem Abschluss der Scheidungsvereinbarung eingetreten sind (PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 71 zu
Art. 140 ZGB
; DENIS TAPPY, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 22 zu
Art. 279 ZPO
; FRANÇOIS BOHNET, in: Droit matrimonial, Fond et procédure, 2016, N. 12 zu
Art. 279 ZPO
; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 19 zu
Art. 140 ZGB
; s. auch COURVOISIER, a.a.O., S. 232, und PHILIPPE, a.a.O., S. 1245, die für Vereinbarungen über die Scheidungsnebenfolgen überdies eine freiere Inhaltskontrolle fordern).
Werden durch Vereinbarung oder Entscheid Unterhaltsbeiträge festgelegt, so ist anzugeben, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wird (
Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO
). Die
BGE 145 III 474 S. 484
Angaben zum Einkommen und Vermögen, wie sie
Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO
vorsieht, sind nicht Selbstzweck, sondern sollen namentlich mit Blick auf eine allfällige Abänderung von Unterhaltsbeiträgen Klarheit darüber schaffen, auf welcher tatsächlichen Grundlage das Scheidungsurteil fusst. Insofern richtet sich die gesetzliche Dokumentationspflicht in erster Linie an das Gericht (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 7 zu
Art. 143 ZGB
; ANNETTE SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 6 und 8 zu
Art. 282 ZPO
). Darüber hinaus ermöglichen es die zwingend geforderten Angaben dem Gericht, eher zu erkennen, ob vereinbarte Unterhaltsbeiträge im Sinne von
Art. 279 Abs. 1 ZPO
nicht offensichtlich unangemessen ist (AESCHLIMANN/FANKHAUSER, in: FamKomm Scheidung, Bd. II, 3. Aufl. 2017, N. 10 zu
Art. 282 ZPO
; PICHONNAZ, a.a.O., N. 4 zu
Art. 143 ZGB
; BOHNET, a.a.O., N. 10 zu
Art. 282 ZPO
). Wie oben ausgeführt, kommt es für diese inhaltliche Kontrolle auf den Zeitpunkt der Genehmigung an. Entsprechend müssen auch die Angaben über das Einkommen und Vermögen aktuell sein (AESCHLIMANN/FANKHAUSER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 282 ZPO
).
Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO
bezieht sich also nicht auf Zahlen zur Einkommens- und Vermögenssituation der Eheleute aus der Zeit, als die (gegebenenfalls antizipierte) Scheidungskonvention abgeschlossen wurde. Zu dokumentieren sind das gegenwärtige, im Scheidungszeitpunkt erzielte Einkommen und das in diesem Zeitpunkt vorhandene Vermögen (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 9 und 11 zu
Art. 143 ZGB
; DANIEL BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 2 zu
Art. 282 ZPO
). In diesem Sinne ist die gesetzliche Formulierung zu verstehen, wonach anzugeben ist, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten "ausgegangen wird" (
Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO
).
Hinsichtlich der in
Art. 282 Abs. 1 ZPO
vorgeschriebenen Angaben besteht eine gerichtliche Fragepflicht, die den Verhandlungsgrundsatz (
Art. 55 und
Art. 277 Abs. 1 ZPO
) mildert (AESCHLIMANN/FANKHAUSER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 282 ZPO
): Zwar gilt gemäss
Art. 277 Abs. 1 ZPO
für die güterrechtliche Auseinandersetzung und für den nachehelichen Unterhalt der Verhandlungsgrundsatz. Stellt das Gericht aber fest, dass für die Beurteilung von vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen notwendige Urkunden fehlen, so fordert es die Parteien auf, diese nachzureichen (
Art. 277 Abs. 2 ZPO
). Diese Hinweispflicht gilt auch mit Bezug auf die Belege, anhand derer das Gericht prüft, ob eine Parteivereinbarung über vermögensrechtliche
BGE 145 III 474 S. 485
Scheidungsfolgen genehmigt werden kann (SUTTER-SOMM/GUT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 14a zu
Art. 277 ZPO
; SPYCHER, a.a.O., N. 21 zu
Art. 277 ZPO
). Insbesondere wenn Angaben zu den in
Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO
erwähnten Elementen fehlen, kann sich das Gericht nicht darauf beschränken, die Genehmigung der Scheidungsvereinbarung zu verweigern. Vielmehr hat es die Scheidungsvereinbarung zu vervollständigen, indem es die Parteien darauf hinweist und die fraglichen Punkte in seinem Urteil aufführt, genauso wie es dies auch in denjenigen Fällen tut, in denen keine Scheidungsvereinbarung vorliegt (TAPPY, a.a.O., N. 6 zu
Art. 282 ZPO
; ähnlich PICHONNAZ, a.a.O., N. 32 zu
Art. 143 ZGB
).
5.7
5.7.1
Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin mit ihrer Forderung, dass die Vereinbarung vom 7. Februar 2008 allein schon deshalb genehmigt werden müsse, weil es an einem Antrag des Beschwerdegegners auf Nichtgenehmigung mangle. Aufgrund der ganzen Prozessgeschichte steht nämlich fest, dass der Beschwerdegegner nie bereit war, einen nachehelichen Unterhalt von Fr. 20'000.- zu bezahlen. Vor diesem Hintergrund verträgt es sich nicht mit dem Gebot von Treu und Glauben (
Art. 52 ZPO
), wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, dass kein förmlicher Antrag auf Nichtgenehmigung der Vereinbarung vom 7. Februar 2008 vorgelegen habe.
5.7.2
Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin hingegen die Art und Weise, wie das Appellationsgericht die im Ehevertrag vom 7. Februar 2008 enthaltene antizipierte Vereinbarung betreffend den nachehelichen Unterhalt als unvollständig und deshalb als "offensichtlich nicht genehmigungsfähig" erachtet. In der Tat erweist sich der angefochtene Entscheid diesbezüglich als bundesrechtswidrig. Er verträgt sich gleich in zweifacher Hinsicht nicht mit den geschilderten Vorgaben von
Art. 279 und 282 ZPO
. Entgegen dem, was der angefochtene Entscheid unterstellt, ist für die inhaltliche Kontrolle der streitigen Scheidungsklausel nicht auf das Einkommen und das Vermögen abzustellen, über das die Parteien im Zeitpunkt verfügten, als sie den Ehevertrag im Jahr 2008 abschlossen. Nach dem Gesagten sind für die Prüfung, ob Ziffer 4 Bst. a des Ehevertrags als antizipierte Vereinbarung über die Scheidungsfolgen nach Massgabe von
Art. 279 Abs. 1 ZPO
genehmigt werden kann, vielmehr die Einkommens- und Vermögensverhältnisse im Zeitpunkt der Genehmigung zu berücksichtigen. Dies verkennt die Vorinstanz, wenn sie
BGE 145 III 474 S. 486
unter dem Gesichtspunkt von
Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO
"im Ehevertrag" bzw. "in der Vereinbarung" Angaben zum Einkommen und zum Vermögen jedes Ehegatten vermisst. Zutreffend macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sich angesichts der Zeit, die zwischen dem Abschluss des Ehevertrages und dem Scheidungsprozess verstrichen ist, eine Aktualisierung des Zahlenmaterials aufgedrängt hätte.
Was das Verfahren angeht, ist der Beschwerdeführerin sodann darin beizupflichten, dass sich das Appellationsgericht bundesrechtswidrig über die beschriebene Frage- und Hinweispflicht hinwegsetzt, wenn es sich einfach mit der Feststellung begnügt, dass die Parteien die in
Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO
vorgeschriebenen Angaben nicht geliefert hätten, und der Scheidungsklausel gestützt darauf wegen einer angeblichen Unvollständigkeit (
Art. 279 Abs. 1 ZPO
) die Genehmigung versagt. Beide Parteien hatten im erstinstanzlichen Verfahren auf Geheiss des Zivilgerichts ihre jeweiligen Steuererklärungen 2015 sowie die Steuerveranlagungen 2014 eingereicht (E. 5.4). Befand das Appellationsgericht, dass sich die Scheidungsklausel gestützt auf diese Belege nicht (inhaltlich) überprüfen lässt und hierzu weitere, gegebenenfalls aktuellere Zahlen erforderlich sind, war es jedenfalls gehalten, sich um die Vervollständigung der Dokumentation zu bemühen und die Parteien auf die fehlenden Belege hinzuweisen, wie wenn es sein Urteil losgelöst von einer Scheidungsvereinbarung gefällt hätte. Klarzustellen bleibt, dass die erwähnte richterliche Frage- und Hinweispflicht - verstanden als Milderung des Verhandlungsgrundsatzes - nichts an der formellen Beweislast ändert: Ist das Scheidungsgericht trotz seiner Bemühungen um die Beschaffung der tatsächlichen Entscheidgrundlagen nicht in der Lage, das Bestehen einer entscheiderheblichen Tatsache zu bejahen oder zu verneinen, entscheidet es gemäss
Art. 8 ZGB
nach Beweislastgesichtspunkten (vgl. Urteil 5A_59/2016 vom 1. Juni 2016 E. 4.4 mit Hinweis).