header:
Urteilskopf
147 III 98
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. et B. AG contre C. SA (recours en matière civile)
4A_97/2020 du 5 août 2020

regeste:
Regeste
Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO
,
Art. 52 MSchG
, Art. 6 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 und des Protokolls zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken vom 27. Juni 1989; Klage auf Feststellung der Nichtigkeit einer Marke, "Zentralangriff", schutzwürdiges Interesse.
Die Klägerinnen, die gestützt auf das Madrider System einen "Zentralangriff" ausführen, indem sie in der Schweiz auf Feststellung der Nichtigkeit einer Marke klagen (einem Akronym, das eine organische Verbindung bezeichnen kann), haben ein schutzwürdiges Interesse an der Klage, auch wenn sie auf dem Gebiet der Schweiz kein Produkt vertreiben, das diese Verbindung enthält, oder zwischen den Parteien kein Konkurrenzverhältnis besteht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 147 III 98 S. 99
A.
A.a
Le 15 novembre 2016, C. SA (ci-après: C.) a déposé les signes "EFG" et "EF-G" devant l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI).
L'IPI a refusé d'enregistrer le premier signe ("EFG"), mais conféré la protection au second ("EF-G"), qui a été enregistré sous le n° y en 2016, pour les classes 5 ("compléments nutritionnels; compléments diététiques à usage médical; aliments pour bébés; farines lactées pour bébés; lait en poudre pour bébés; compléments nutritionnels à usage médical pour les femmes enceintes et les mères qui allaitent; préparations de vitamines") et 29 ("plats cuisinés à base de légumes, pommes de terre, fruits, viande, volaille, poisson et produits alimentaires provenant de la mer; lait; produits laitiers; succédanés de lait; boissons lactées où le lait prédomine; boisson à base de lait contenant des céréales et/ou du chocolat; yoghourts; lait de soja [succédané de lait]").
En se basant sur cette marque suisse, C. a obtenu l'enregistrement international "EF-G" (marque IR n° x) auprès de l'Organisation
BGE 147 III 98 S. 100
Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) à la fin de l'année 2016. Elle a désigné, comme pays de protection, l'Australie, Bahreïn, la Colombie, l'Union européenne, la République islamique d'Iran, le Mexique, Oman, les Philippines, la Russie, Singapour et le Vietnam. En 2017, l'Union européenne a conféré la protection au signe et, la même année, les Philippines en ont fait de même.
Entre 2016 et 2017, C. a lancé un produit de nutrition pour nourrissons contenant des éléments désignés sous l'appellation EFG(s) par divers sites internet. Ces éléments sont des sucres complexes, contenus dans le lait, qui ont fait l'objet de projets de recherche et de production par plusieurs sociétés dans le monde, en vue d'une commercialisation du produit.
En 2017, l'Office australien de la propriété intellectuelle a adressé à C. un avis de refus provisoire d'inscription de la marque "EF-G" (pour les classes 5 et 29) au motif qu'il s'agissait d'une combinaison de letres descriptives, qui ne permettait pas de distinguer les biens spécifiés.
A.b
Le 2 août 2017, A. a adressé à C. un courrier dans lequel elle s'étonne de ce que cette dernière société tente d'obtenir la protection par le droit des marques pour un acronyme (EF-G) connu qui désigne une classe de composés que l'industrie désigne par l'abréviation EFG, tout en relevant que le trait d'union ajouté dans le signe ne suffit pas à lui donner un caractère distinctif. A. signale qu'elle a engagé des actions dans l'Union européenne, à Panama, au Brésil et en Suisse pour s'opposer et/ou invalider les requêtes et enregistrements du signe "EF-G". Elle a exprimé son souhait de régler l'affaire à l'amiable et sollicité de C. un retrait immédiat et l'abandon des requêtes et enregistrements pour ce signe, en lui fixant un délai pour prendre position.
C. a informé A. qu'elle n'entendait pas donner suite à sa requête.
A.c
En octobre 2017, C. a commercialisé à Hong Kong une formule pour enfants contenant des EFGs.
Le 19 octobre 2017, une demande de brevet de la société D. SA portant sur un système de formule pour enfants comprenant des niveaux variables d'EFGs, a été publiée aux Etats-Unis.
A.d
La marque suisse "EF-G" (n° y) n'a fait l'objet d'aucune opposition.
B.
Le 22 mars 2018, A. et B. AG (ci-après: les demanderesses) ont ouvert action en constatation de nullité contre C. (ci-après: la
BGE 147 III 98 S. 101
défenderesse) devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Elles ont conclu à ce que la nullité de la marque suisse n° y "EF-G" soit constatée et à ce qu'il soit ordonné à l'IPI de radier la marque du registre des marques.
La défenderesse a conclu à l'irrecevabilité de l'action et, subsidiairement, à son rejet.
Par arrêt du 1
er
novembre 2019, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a prononcé l'irrecevabilité des conclusions prises par les demanderesses et fixés les frais et dépens dus par celles-ci.
Les demanderesses exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt cantonal. Elles concluent, principalement, à son annulation, à ce que la nullité de la marque suisse n° y "EF-G" soit constatée et à ce qu'il soit ordonné à l'IPI de radier la marque du registre des marques suisse. Subsidiairement, elles concluent à l'anulation de l'arrêt cantonal, à ce que la demande soit déclarée recevable et à ce que la cause soit renvoyée à la cour cantonale pour jugement sur le fond. Les recourantes invoquent principalement une violation de l'
art. 52 LPM
(RS 232.11).
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Il résulte de l'arrêt entrepris que la marque suisse litigieuse (n° y) sert de marque de base à l'enregistrement international "EF-G" (marque IR n° x inscrite dans le registre tenu par le Bureau international de l'OMPI) sur la base duquel la défenderesse a désigné divers Etats/régions membres du système de Madrid (Russie, Union européenne, etc.), afin d'obtenir la protection (nationale/régionale) de sa marque dans ces Etats/régions.
4.1
Selon le mécanisme prévu par le système de Madrid (i.e. l'Arrangement de Madrid concernant l'enregistrement international des marques révisé à Stockholm le 14 juillet 1967 [RS 0.232.112.3; ci-après: l'Arrangement de Madrid ou MMA], le Protocole du 27 juin 1989 relatif à l'Arrangement de Madrid concernant l'enregistrement des marques [RS 0.232.112.4; ci-après: le Protocole de Madrid] et le Règlement d'exécution du 18 janvier 1996 commun à ces deux traités [RS 0.232.112.21]), l'enregistrement international s'appuie
BGE 147 III 98 S. 102
toujours sur une marque déposée ou enregistrée (la marque de base) sur le plan national (i.e. dans le pays d'origine).
L'enregistrement international donne la possibilité au titulaire de désigner les pays (membres du système de Madrid) dans lesquels il entend solliciter la protection de sa marque (WILLY MIOSGA, Internationaler Marken- und Herkunftsschutz, 1967, p. 245). S'il souhaite multiplier les désignations, le titulaire a intérêt à déposer une marque de base dans un pays d'origine membre de l'Arrangement et du Protocole de Madrid, puisque cela lui permettra ensuite de désigner les Etats membres de chacune de ces deux conventions internationales (étant ici précisé que certains Etats n'ont ratifié qu'un seul des deux traités) (cf. FEZER/GAEDERTZ/GRUNDMANN, Handbuch Markenpraxis, vol. I, MarkenVerfR., 2. Teil, 2007, Fezer [éd.], n. 290).
Le principe de l'accessoriété (marque internationale dépendante de la marque de base nationale) prévaut sous le régime du système de Madrid pour une durée déterminée (cf. KARL-HEINZ FEZER, Markenrecht, 4
e
éd. 2009, n
os
2 ss ad art. 6 MMA): le lien de dépendance existant entre la marque de base et l'enregistrement international perdure durant cinq ans, à partir de la date de l'inscription dans le registre du Bureau international de l'OMPI (art. 6 de l'Arrangement et art. 6 du Protocole de Madrid).
4.2
En vertu de l'art. 6 al. 3 du Protocole de Madrid (dernière convention signée par la Suisse), si, avant l'expiration du délai de cinq ans, une action visant à la radiation ou à l'invalidation de l'enregistrement issu de la demande de base (dans le pays d'origine) aboutit, la protection résultant de l'enregistrement international ne pourra plus être invoquée et celle conférée (ou demandée) dans tous les territoires étrangers désignés par le titulaire s'éteint également automatiquement (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7429/2006 du 20 mars 2008 consid. 3). Il n'importe à cet égard que la demande de protection ait ou non déjà été transmise (par l'OMPI) aux Etats étrangers désignés (art. 6 al. 3, in initio, du Protocole de Madrid) ou que la nullité de la marque de base ne soit déclarée qu'après l'échéance du délai de cinq ans (art. 6 al. 3 du Protocole de Madrid).
La possibilité d'une telle action, dite "attaque centrale" (
Zentralangriff; entral attack
), est une pierre angulaire du système de Madrid (Report of Swiss Group, AIPPI, The Basic Mark Requirement under the Madrid System [Q 239], Sic! 2014 p. 497s.; cf. WINFRIED TILMANN, Der "zentrale Angriff" auf die international registrierte Marke, in
BGE 147 III 98 S. 103
Rechtsfragen der Gegenwart, Festgabe für Wolgang Hefermehl, 1972, p. 362 s., qui étudie la possibilité d'un changement de système).
Le délai de cinq ans a été introduit par le législateur international afin de faciliter la tâche du tiers, en lui permettant de mener à son terme son action en nullité dans le pays d'origine et ainsi d'éviter qu'il soit contraint d'attaquer chaque marque individuellement, dans tous les Etats désignés dans l'enregistrement international (MIOSGA, op. cit., p. 249; cf. OMPI, Guide pour l'enregistrement international des marques en vertu de l'Arrangement de Madrid et du Protocole de Madrid, 2019, B.II.103 §92.02). Dans l'esprit des négociateurs présents à la conférence diplomatique ayant mené à l'adoption du Protocole de Madrid, il s'agissait également, pour la même raison (éviter la multiplication des attaques nationales), d'empêcher le plus possible que des particularités nationales (dans le pays d'origine) fassent obstacle à la mise en oeuvre de l'"attaque centrale" (Actes de la Conférence diplomatique pour la conclusion d'un Protocole relatif à l'Arrangement de Madrid concernant l'enregistrement international des marques, p. 205 à 217, disponible sur le site www.ompi.int), étant ici précisé qu'en pratique l'"attaque centrale" est fréquemment menée pour générer des effets hors du pays d'origine, soit à l'étranger (cf. notamment le rapport du 23 avril 2014 du Groupe français de l'AIPPI, L'exigence de la marque de base dans le système de Madrid, Question Q239, p. 2).
4.3
En l'occurrence, l'enregistrement international datant du 14 décembre 2016, le délai de cinq ans ne sera échu que le 14 décembre 2021.
4.3.1
La demande de constatation de nullité, introduite par les demanderesses le 22 mars 2018, l'a été alors que l'enregistrement international était encore dépendant de l'enregistrement de base (suisse). Partant, si la marque suisse est déclarée nulle (dans la procédure engagée devant l'autorité précédente), la protection internationale ne pourra plus être invoquée et elle s'éteindra dans tous les territoires nationaux désignés par la défenderesse.
Il résulte des constatations cantonales que les parties sont en litige, au sujet de la marque "EF-G", dans de nombreux pays (parmi lesquels ceux qui sont désignés dans l'enregistrement international de la défenderesse). La défenderesse a en outre explicitement admis que l'une des demanderesses (A.) détient, dans certains de ces pays - notamment le Mexique (pays dans lequel la défenderesse a requis une protection par le biais du système de Madrid [cf. supra
BGE 147 III 98 S. 104
let. A.a]) - plusieurs enregistrements de marques qui contiennent l'acronyme "EFG" (complètement d'office selon l'
art. 105 al. 2 LTF
), ce dont le Tribunal fédéral peut tenir compte (cf.
ATF 141 II 14
consid. 1.6 p. 24 s.).
4.3.2
Dans ces conditions, même si l'on admet, par hypothèse, que les demanderesses ne distribuent aucun produit contenant des EFGs en Suisse (question laissée ouverte), elles disposent de toute façon d'un intérêt réel (concret) à actionner en nullité la marque (de base) suisse de la défenderesse devant la Cour civile vaudoise: ce n'est qu'ainsi qu'elle peut bénéficier des effets de l'"attaque centrale", prévue par le système de Madrid. L'admission de cette action aura un effet direct sur les litiges opposant les parties dans les pays désignés par l'enregistrement international de la défenderesse.
L'intérêt (à l'action) est d'autant plus marqué que la Suisse est membre de l'Arrangement et du Protocole de Madrid (ce qui attire les déposants soucieux de multiplier les demandes de protection à travers le monde) et que, en comparaison internationale, elle est à l'origine d'un grand nombre d'enregistrements internationaux (cf. Madrid Yearly Review 2019, International Registration of Marks, p. 76 schéma B27, disponible sur le site
www.wipo.int
: en 2018, pour 3'223 enregistrements internationaux possédant une base suisse, 21'626 désignations ont été effectuées et 5'031 désignations subséquentes). Il serait dès lors tout à fait inapproprié de soustraire ceux-ci à l'examen de l'autorité judiciaire (seule à même de trancher définitivement la question de la nullité) pour la seule raison que les parties ne sont pas en concurrence sur le territoire suisse.
4.3.3
A cela s'ajoute que l'"attaque centrale" incite les déposants (qui ne souhaitent pas prendre le risque, en cas d'admission de cette "attaque", de perdre leur marque dans l'ensemble des pays désignés) à entreprendre une évaluation sérieuse de la qualité de leurs marques (s'agissant en particulier de leur force distinctive), avant tout dépôt dans le pays d'origine. Cela a pour effet de favoriser la clarté des registres et, de manière générale, la sécurité juridique, que les milieux intéressés suisses actifs dans le domaine des marques appellent de leurs voeux (AIPPI, Report of Swiss Group [Q 239], op. cit., p. 498); le contrôle par l'autorité judiciaire est à cet égard un corollaire utile et nécessaire.
On observera enfin que le fait que l'action judiciaire (en cas d'admission de l'"attaque centrale") produise des effets essentiellement
BGE 147 III 98 S. 105
à l'étranger (ce qui, en pratique, est d'ailleurs fréquemment l'objectif visé par les utilisateurs du système) n'a en soi rien de singulier: il est inhérent au mécanisme que sous-tend l'"attaque centrale" (consacrée par les règles internationales) et rappelle un procédé déjà connu en droit interne avec la marque d'exportation (cf.
art. 11 al. 2 LPM
), qui peut être attaquée en nullité en Suisse par un tiers, alors même que le titulaire de la marque d'exportation n'est (par définition) actif qu'à l'étranger, où il commercialise le produit muni de la marque (cf. arrêt 4A_515/2017 du 4 juillet 2018, publié partiellement in sic! 2019 p. 87, consid. 2.1 in fine et consid. 2.5.4 dans lequel il est implicitement admis que le tiers a un intérêt à agir en nullité contre une marque d'exportation, utilisée à l'étranger).
4.4
Il en résulte que, contrairement à l'opinion de l'autorité précédente, les demanderesses ont un intérêt digne de protection à faire constater la nullité de la marque de base (suisse).
4.5
La motivation de la cour cantonale ne contient aucun argument susceptible de remettre en question cette conclusion.
4.5.1
On ne saurait en particulier la suivre lorsqu'elle considère qu'il "est douteux que l'on puisse retenir un intérêt à agir contre une marque Suisse (sic) afin de faire invalider une marque internationale dans d'autres ordres juridiques où il existe des voies légales". Le mécanisme de l'"attaque centrale" a précisément été mis sur pied pour permettre, indépendamment des éventuelles actions menées à l'étranger, l'invalidation de l'enregistrement international et, par ricochet, de réduire à néant les marques nationales (ou les procédures nationales) qui en découlent dans les pays désignés par le titulaire de la marque.
4.5.2
L'affirmation selon laquelle les demanderesses n'ont aucun intérêt digne de protection à l'issue du procès en Suisse au motif que "les effets de celui-ci à l'international seraient soit redondants, soit contradictoires avec des décisions étrangères" appelle la même observation.
Le fait que "les procédures sont à chaque fois pendantes devant des offices, et non [des] tribunaux" n'est à cet égard pas déterminant puisque, si l'"attaque centrale" est accueillie dans le pays d'origine, toutes les marques déposées ou enregistrées dans les pays désignés par l'enregistrement international sont réduites à néant, peu importe qu'elles soient l'objet d'une procédure judiciaire ou d'une procédure administrative devant l'office national étranger.
BGE 147 III 98 S. 106
4.5.3
Certains pans de la motivation fournie par la cour précédente pourraient avoir un sens dans l'hypothèse d'une action en nullité dilatoire ou abusive. En l'occurrence, aucun élément ou indice contenu dans l'arrêt cantonal ne permet d'aller dans ce sens. Au contraire, il résulte des constatations cantonales que les parties sont des entreprises concurrentes (sur le plan mondial) qui sont en litige et s'affrontent à l'étranger et que les demanderesses ont bel et bien un intérêt concret à mener une "attaque centrale", au moins en rapport avec leur situation dans certains pays étrangers.
4.6
L'intimée soutient, enfin, que l'opinion des recourantes est guidée par la crainte de voir la Suisse devenir un refuge pour les marques internationales génériques (descriptives) suite au prononcé de l'arrêt cantonal (les recourantes étant d'avis que celui-ci aurait pour effet de libéraliser les "exigences procédurales pour les actions en nullité devant les tribunaux civils"). Elle considère que cette crainte est dénuée de fondement (et que la thèse des recourantes devrait dès lors être écartée) puisque l'examen des motifs absolus de nullité effectué par l'IPI est l'un des "plus strict[s] au monde". L'argument fondé sur la pratique (sévère) de l'IPI est toutefois dénué de pertinence, puisqu'il s'agit ici d'assurer que l'"attaque centrale" puisse être menée devant le juge civil (selon la procédure ordinaire) et que l'on ne saurait raisonnablement, pour trancher cette question, se fonder sur la pratique (actuelle) de l'autorité nationale d'enregistrement (susceptible de changer) qui traite des dépôts qui lui sont soumis selon la procédure administrative.
En déclarant la demande irrecevable au motif que les demanderesses n'auraient aucun
intérêt
digne de protection, les magistrats précédents ont dès lors violé l'
art. 59 al. 2 let. a CPC
et/ou l'
art. 52 LPM
.
4.7
Il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'entrer en matière à la place de l'autorité cantonale (cf.
ATF 138 III 46
consid. 1.2 p. 48; arrêt 4A_330/2008 du 27 janvier 2010 consid. 2.1, non publié in
ATF 136 III 102
) et les conclusions y relatives sont irrecevables. Il convient dès lors d'annuler l'arrêt d'irrecevabilité de la Cour civile et de lui renvoyer la cause pour qu'elle procède à son examen sur le fond. Il lui incombera en particulier de juger du caractère distinctif (ou descriptif) de la marque "EF-G" (
art. 2 let. a LPM
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
148 V 174
15. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_256/2021 vom 9. März 2022

regeste:
Regeste
Art. 28a Abs. 1 IVG
in der bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Fassung;
Art. 16 ATSG
; Bemessung des Invalideneinkommens anhand der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE).
Im heutigen Zeitpunkt besteht kein ernsthafter sachlicher Grund für die Änderung der Rechtsprechung, wonach Ausgangspunkt für die Bemessung des Invalideneinkommens anhand statistischer Werte grundsätzlich die Zentral- bzw. Medianwerte der LSE darstellen (E. 9.2.3 und 9.2.4). Eine Änderung der Rechtsprechung ist insbesondere auch in Anbetracht der per 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Revision des IVG und der IVV nicht opportun (E. 9.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 175
BGE 148 V 174 S. 175
A.
A.a
Der 1964 geborene A. hatte sich am 11. Dezember 2001 unter Hinweis auf eine Schulterluxation rechts erstmals bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Mit Verfügung vom 4. Januar 2005 und Einspracheentscheid vom 8. Januar 2009 sprach ihm die IV-Stelle Luzern eine vom 1. November 2002 bis 31. Oktober 2003 befristete ganze Rente zu, was das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (heute Kantonsgericht Luzern) mit Urteil vom 22. Dezember 2010 bestätigte.
A.b
Am 25. Juni 2012 meldete sich A. erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und machte eine gesundheitliche Beeinträchtigung am Bewegungsapparat geltend. Die IV-Stelle klärte die berufliche und medizinische Situation ab und holte namentlich das interdisziplinäre Gutachten des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB), Basel, vom 19. November 2013 sowie die verkehrsmedizinische Begutachtung des Instituts für Rechtsmedizin der Klinik B. vom 25. März 2014 ein. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren sprach sie A. mit Verfügung vom 8. April 2014 ab 1. Dezember 2012 eine Viertelsrente zu. Mit Mitteilung vom 24. April 2014 erklärte die IV-Stelle die noch nicht in Rechtskraft erwachsene Verfügung vom 8. April 2014 gestützt auf die verkehrsmedizinische Beurteilung für ungültig. Sie forderte am 5. Mai 2014 verfügungsweise bereits ausgerichtete Rentenleistungen in der Höhe von Fr. 10'110.- zurück und verneinte - nach erneut durchgeführtem Vorbescheidverfahren - mit Verfügung vom 25. Juni 2014 einen Anspruch auf eine Invalidenrente. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Urteil vom 28. April 2015 ab, was das Bundesgericht mit Urteil 8C_406/2015 vom 31. August 2015 bestätigte.
A.c
Bereits während des laufenden Beschwerdeverfahrens hatte A. am 17. Oktober 2014 bei der IV-Stelle ein Gesuch um berufliche Massnahmen eingereicht. Am 22. Februar 2016 meldete er sich unter Hinweis auf erfolgte Operationen an der Schulter und Halswirbelsäule sowie auf seit 2012 auftretende Panikattacken und eine Depression ein weiteres Mal bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle nahm erneut medizinische Abklärungen vor und holte namentlich das interdisziplinäre Gutachten der Ärztliches Begutachtungsinstitut GmbH (ABI), Basel, vom 31. Oktober 2018 ein. Mit Verfügung vom 3. Juli 2020 sprach sie
BGE 148 V 174 S. 176
A. nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren ab 1. September 2018 eine Viertelsrente zu.
B.
Die hiergegen erhobene Beschwerde, mit der A. die Zusprechung einer ganzen Rente ab September 2016 beantragt hatte, hiess das Kantonsgericht mit Urteil vom 16. März 2021 teilweise gut. Es sprach A. in Abänderung der Verfügung vom 3. Juli 2020 ab 1. Dezember 2017 eine Viertelsrente, ab 1. März 2018 eine ganze Rente, ab 1. August 2018 eine Dreiviertels- und ab 1. November 2018 eine Viertelsrente zu.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, es sei ihm in Aufhebung des angefochtenen Urteils ab 1. Dezember 2017 eine halbe Rente, ab 1. März 2018 eine ganze Rente, ab 1. August 2018 eine Dreiviertelsrente und ab 1. November 2018 eine halbe Rente auszurichten. Zudem lässt er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersuchen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Auf Einladung des Bundesgerichts hin nimmt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) am 14. Juni 2021 zu den am Weissenstein-Symposium "Fakten oder Fiktion? Die Frage des fairen Zugangs zu Invalidenleistungen" vom 5. Februar 2021 präsentierten Gutachten Stellung. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet mit Eingabe vom 24. Juni 2021 auf eine entsprechende Vernehmlassung. Am 30. Juni 2021 lässt sich A. zur Stellungnahme des BSV vernehmen.
Mit Eingabe vom 15. November 2021 lässt A. den Vorabdruck der für die Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge (SZS) vorgesehenen Publikation "Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn" von Prof. em. Riemer-Kafka und Dr. phil. Schwegler einreichen.
Auf Einladung des Bundesgerichts hin nehmen die IV-Stelle am 9. Dezember 2021, das BSV am 21. Dezember 2021 und das BAG am 23. Dezember 2021 dazu Stellung.
Am 14. Januar 2022 lässt A. eine als "Quadruplik" bezeichnete Eingabe einreichen.
D.
Das Bundesgericht hat am 9. März 2022 eine öffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 148 V 174 S. 177
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerde an das Bundesgericht ist grundsätzlich innert einer Frist von 30 Tagen zu erheben (
Art. 100 Abs. 1 BGG
). Innert dieser Frist ist sie mit einem Antrag sowie der vollständigen Begründung zu versehen (
Art. 42 Abs. 1 BGG
). Abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen (vgl.
Art. 43 BGG
) ist eine Ergänzung der Beschwerdebegründung nach Fristablauf nicht zulässig (
BGE 134 IV 156
E. 1.6; Urteil 8C_467/2021 vom 13. August 2021 E. 1.1).
2.2
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
), was in der Beschwerde näher darzulegen ist. Echte Noven, d.h. Tatsachen und Beweismittel, die sich erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid ereigneten oder erst danach entstanden, sind vor Bundesgericht unzulässig (
BGE 143 V 19
E. 1.2 mit Hinweisen). Vom Novenverbot nach
Art. 99 Abs. 1 BGG
nicht erfasst werden allgemein bekannte und gerichtsnotorische Tatsachen wie etwa allgemein zugängliche Fachliteratur (Urteile 9C_224/2016 vom 25. November 2016 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 143 V 52
, aber in: SVR 2017 KV Nr. 9 S. 39; 9C_647/2018 vom 1. Februar 2019 E. 2; JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 43 und 53 zu
Art. 99 BGG
).
2.3
Die über vier Monate nach der Replik unaufgefordert eingereichte Eingabe des Beschwerdeführers vom 15. November 2021 stellt weitestgehend eine unzulässige Ergänzung der Beschwerdebegründung dar und ist insofern grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Hauptzweck dieser Eingabe war die Einreichung des inzwischen in der SZS 2021 S. 287 ff. publizierten Beitrags "Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn" von Prof. em. Riemer-Kafka und Dr. phil. Schwegler. Dabei handelt es sich um allgemein zugängliche Fachliteratur, die vom Novenverbot nicht erfasst wird. Fraglich ist allerdings, ob dies auch für die im Anhang aufgeführten, neuen Tabellen Kompetenzniveau (KN) 1 "light" (Anhänge 3a und 3b) und KN 1 "light-moderate" (Anhänge 4a und 4b) gilt, die dem Beitrag zu Grunde liegen. Wie es sich damit verhält, braucht indessen, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, nicht abschliessend beantwortet zu werden. Nicht berücksichtigt werden können sodann die Vorbringen des Beschwerdeführers in der als "Quadruplik"
BGE 148 V 174 S. 178
bezeichneten Eingabe, soweit sie ebenfalls eine unzulässige Ergänzung der Beschwerdebegründung darstellen.
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie in Abänderung der Verfügung vom 3. Juli 2020 ab 1. Dezember 2017 bis 28. Februar 2018 und ab 1. November 2018 lediglich einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Viertelsrente, nicht auf eine halbe Rente, bejahte. Nicht im Streit stehen die Zusprechung einer ganzen Rente ab 1. März bis 31. Juli 2018 sowie einer Dreiviertelsrente ab 1. August bis 31. Oktober 2018.
Nicht mehr streitig ist im Weiteren der medizinische Sachverhalt, namentlich die vorinstanzlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit von 20 % ab 5. Februar 2015, von 100 % ab 18. September 2017, von 60 % ab 1. Mai 2018 und von 40 % ab 1. August 2018. Beschwerdeweise sodann nicht in Frage gestellt werden die Zeitpunkte des Rentenbeginns und der revisionsweisen Erhöhung bzw. Herabsetzungen der Invalidenrente sowie das vom kantonalen Gericht für das Jahr 2018 ermittelte Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 68'258.69. Umstritten sind somit einzig noch die Ermittlung und die Höhe des Invalideneinkommens (zu den Begriffen Validen- und Invalideneinkommen siehe E. 6.1 hinten).
4.
4.1
Am 1. Januar 2022 trat das revidierte Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) in Kraft (Weiterentwicklung der IV [WEIV]; Änderung vom 19. Juni 2020, AS 2021 705, BBl 2017 2535). Die dem hier angefochtenen Urteil zugrunde liegende Verfügung erging vor dem 1. Januar 2022. Nach den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts (statt vieler:
BGE 144 V 210
E. 4.3.1;
BGE 129 V 354
E. 1 mit Hinweisen) sind daher die Bestimmungen des IVG und diejenigen der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) in der bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Fassung anwendbar.
4.2
Das kantonale Gericht legte die für die Beurteilung des vorliegend streitigen Rentenanspruchs massgeblichen Bestimmungen (
Art. 28 IVG
in der bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Fassung), insbesondere zur Erwerbsunfähigkeit (
Art. 7 ATSG
), zur Invalidität (
Art. 8 Abs. 1 ATSG
in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 1 IVG
) sowie zur Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen
BGE 148 V 174 S. 179
Methode des Einkommensvergleichs (
Art. 16 ATSG
) zutreffend dar. Richtig sind auch die Ausführungen zu den bei der Neuanmeldung analog anwendbaren Revisionsregeln (
Art. 17 Abs. 1 ATSG
;
BGE 141 V 585
E. 5.3 in fine mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
5.
5.1
Bezüglich des Zeitpunkts des Rentenbeginns legte die Vorinstanz zunächst dar, aufgrund der seit 5. Februar 2015 zu berücksichtigenden 20%igen Arbeitsunfähigkeit gelte die Wartefrist an diesem Datum als eröffnet; erfüllt sei sie am 18. Dezember 2017. Da zum Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns lediglich eine durchschnittlich 40%ige Arbeitsunfähigkeit gegeben gewesen sei, habe der Beschwerdeführer ab 1. Dezember 2017 Anspruch auf eine Viertelsrente, die in Anwendung von
Art. 88a Abs. 2 IVV
per 1. März 2018 auf eine ganze Rente zu erhöhen sei.
Zur Ermittlung des Invaliditätsgrades anhand eines Einkommensvergleichs stellte das kantonale Gericht sodann hinsichtlich des Invalideneinkommens auf die Tabellenlöhne der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2018 ab. Es zog den Zentralwert der Tabelle TA1_tirage_skill_level, Privater Sektor, Total, Männer, Kompetenzniveau 1 von Fr. 5'417.- bei und errechnete - angepasst an die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden und aufgerechnet auf ein ganzes Jahr - für ein Pensum von 100 % ein Invalideneinkommen von Fr. 67'766.67. Unter Beachtung des aus dem Valideneinkommen zu berücksichtigenden Minderverdienstes von 2 % sowie des von der IV-Stelle gewährten leidensbedingten Abzugs von 10 % ermittelte die Vorinstanz ein Invalideneinkommen von Fr. 23'908.09 für ein Pensum von 40 % und von Fr. 35'862.12 für ein Pensum von 60 %. Sie hielt fest, die am Weissenstein-Symposium vom 5. Februar 2021 präsentierten Untersuchungsergebnisse der von der Coop Rechtsschutz AG in Auftrag gegebenen Gutachten zur Frage des fairen Zugangs zu Invalidenleistungen, auf die sich der Beschwerdeführer berufe, erlaubten keine andere Berechnungsweise des Invalideneinkommens. Die konkret geforderte Anwendung des untersten Quartilbereichs anstatt des Medianlohns als Ausgangswert komme aufgrund der klaren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht in Betracht. Für den Ausgleich behinderungsbedingter Einbussen sehe die Rechtsprechung explizit den leidensbedingten Abzug von bis zu 25 % des Medianwerts vor. Den entsprechenden Merkmalen habe
BGE 148 V 174 S. 180
die IV-Stelle mit dem 10%igen Abzug ausreichend Rechnung getragen. Aus der Gegenüberstellung von Validen- und Invalideneinkommen ermittelte das kantonale Gericht ab 1. Mai 2018 eine Erwerbseinbusse von Fr. 44'350.60 bzw. einen Invaliditätsgrad von gerundet 65 % und ab 1. August 2018 eine Erwerbseinbusse von Fr. 32'396.57 bzw. einen Invaliditätsgrad von gerundet 47 %, was in Anwendung von
Art. 88a Abs. 2 IVV
zur in E. 3 hiervor erwähnten Rentenzusprechung (mit Erhöhung und Herabsetzungen) führte.
5.2
Der Beschwerdeführer rügt eine rechtsfehlerhafte Ermittlung des Invalideneinkommens. Er beruft sich in seiner Beschwerde erneut auf die am Weissenstein-Symposium vom 5. Februar 2021 präsentierten Untersuchungsergebnisse und macht geltend, die neuste Forschung beweise, dass die Anwendung des Medianwerts der LSE zur Ermittlung des Invalideneinkommens einen fairen Zugang zu Leistungen der Invalidenversicherung verunmögliche. Die diesbezügliche Gerichtspraxis sei diskriminierend, weil Personen mit Behinderungen systematisch schlechter gestellt würden, was
Art. 6, 8 und 14 EMRK
sowie
Art. 8 BV
verletze. Im konkreten Fall werde den behinderungsbedingten Folgen für das Invalideneinkommen mit einem Leidensabzug von 10 % nicht Rechnung getragen. Bei rechtskonformer Bemessung dieses Einkommens wäre - zusätzlich zum Leidensabzug - vom untersten Quartil Q1 der Tabelle 9 oder 10 der LSE 2016, Männer, Kompetenzniveau 1, Spalte 9/Hilfsarbeitskräfte auszugehen. Dies ergebe - indexiert per 2018 und angepasst an die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden - für ein 100 %-Pensum ein Jahreseinkommen von Fr. 59'196.-, für ein 40 %-Pensum von Fr. 20'884.35 und für ein 60 %-Pensum von Fr. 31'327.52. In Gegenüberstellung mit dem Valideneinkommen resultiere ab 1. Mai 2018 eine Erwerbseinbusse von Fr. 47'377.34 bzw. ein Invaliditätsgrad von 69,4 % und ab 1. August 2018 eine Erwerbseinbusse von Fr. 36'931.69 bzw. ein Invaliditätsgrad von gerundet 54 %, was den beantragten Rentenleistungen zu Grunde liege.
In einer weiteren Eingabe weist der Beschwerdeführer sodann darauf hin, die im Anhang des SZS-Beitrags "Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn" enthaltenen neuen Tabellen KN 1 "light" und KN 1 "light-moderate" würden die wissenschaftlichen Erkenntnisse der am Weissenstein-Symposium präsentierten Gutachten und damit die diskriminierende Wirkung der bisherigen Praxis untermauern.
BGE 148 V 174 S. 181
6.
Mit seiner Argumentation macht der Beschwerdeführer - unter Berufung auf die am Weissenstein-Symposium vom 5. Februar 2021 präsentierten Untersuchungsergebnisse der von der Coop Rechtsschutz AG in Auftrag gegebenen Gutachten sowie ergänzend auf die erwähnten neuen Tabellen KN 1 "light" und KN 1 "light-moderate" - vorab im Wesentlichen geltend, die bisherige Rechtsprechung zur Ermittlung des Invalideneinkommens sei rechtsfehlerhaft und diskriminierend. Ob Anlass zur Änderung dieser Rechtsprechung besteht, bleibt nachstehend zu prüfen.
Zum besseren Verständnis werden vorab die im vorliegenden Fall massgebenden rechtlichen Grundlagen für die Bestimmung des Invaliditätsgrades sowie die bisherige Rechtsprechung zur Ermittlung des Invalideneinkommens dargestellt:
6.1
Gemäss
Art. 16 ATSG
wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen).
6.2
Für die vorliegend streitige Festsetzung des Invalideneinkommens ist gemäss bisheriger Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in der die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, können gemäss Rechtsprechung die Tabellenlöhne der LSE herangezogen werden (
BGE 143 V 295
E. 2.2;
BGE 135 V 297
E. 5.2). Dabei wird in der Regel der Totalwert angewendet (Urteil 9C_237/2007 vom 24. August 2007 E. 5.1, nicht publ. in:
BGE 133 V 545
; Urteil 9C_206/2021 vom 10. Juni 2021 E. 4.4.2). Praxisgemäss ist beim anhand der LSE vorgenommenen Einkommensvergleich sodann von der Tabellengruppe A
BGE 148 V 174 S. 182
(standardisierte Bruttolöhne) auszugehen (
BGE 124 V 321
E. 3b/aa), wobei üblicherweise auf die Tabelle TA1_tirage_skill_level, Privater Sektor, abgestellt wird (
BGE 126 V 75
E. 7a; Urteile 8C_124/2021 vom 2. August 2021 E. 4.4.1 und 8C_58/2021 vom 30. Juni 2021 E. 4.1.1). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht absolut, sondern kennt Ausnahmen. Es kann sich rechtsprechungsgemäss durchaus rechtfertigen, auf die Tabelle TA7 resp. T17 (ab 2012) abzustellen, wenn dies eine genauere Festsetzung des Invalideneinkommens erlaubt und wenn der versicherten Person der öffentliche Sektor auch offensteht (vgl. Urteile 8C_124/2021 vom 2. August 2021 E. 4.4.1 und 8C_111/2021 vom 30. April 2021 E. 4.2.1; je mit Hinweisen). Bei der Verwendung der standardisierten Bruttolöhne ist gemäss Rechtsprechung jeweils vom sogenannten Zentralwert (Median) auszugehen (
BGE 126 V 75
E. 3b/bb; Urteil 8C_58/2021 vom 30. Juni 2021 E. 4.1.1).
6.3
Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Lohndaten wie namentlich der LSE ermittelt, ist der so erhobene Ausgangswert gemäss bisheriger Rechtsprechung allenfalls zu kürzen. Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass persönliche und berufliche Merkmale, wie Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können (
BGE 142 V 178
E. 1.3;
BGE 124 V 321
E. 3b/aa) und die versicherte Person je nach Ausprägung deswegen die verbliebene Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann (
BGE 135 V 297
E. 5.2;
BGE 126 V 75
E. 5b/aa i.f.). Der Abzug soll aber nicht automatisch erfolgen. Er ist unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und darf 25 % nicht übersteigen (
BGE 135 V 297
E. 5.2;
BGE 134 V 322
E. 5.2;
BGE 126 V 75
E. 5b/bb-cc). Die bisherige Rechtsprechung gewährt insbesondere dann einen Abzug vom Invalideneinkommen, wenn eine versicherte Person selbst im Rahmen körperlich leichter Hilfsarbeitertätigkeit in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist. Allfällige bereits in der Beurteilung der medizinischen Arbeitsfähigkeit enthaltene gesundheitliche Einschränkungen dürfen nicht zusätzlich in die Bemessung des leidensbedingten Abzugs einfliessen und so zu einer doppelten Anrechnung desselben Gesichtspunkts führen (zum Ganzen:
BGE 146 V 16
E. 4.1 f. mit Hinweisen).
BGE 148 V 174 S. 183
6.4
Schliesslich berücksichtigt die bisherige Rechtsprechung bei der Invaliditätsbemessung nach
Art. 16 ATSG
auch den Umstand, dass eine versicherte Person in der Tätigkeit, die sie als Gesunde ausgeführt hatte, aus invaliditätsfremden Gründen (zum Beispiel geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Erwerbseinkommen bezog, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheidenen Einkommen begnügen wollte. Dadurch wird der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind (
BGE 141 V 1
E. 5.4 mit Hinweisen). Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Werts erfolgen (
BGE 134 V 322
E. 4.1 mit Hinweisen). Einzugreifen ist gemäss bisheriger Rechtsprechung jedoch erst dann, wenn das ermittelte Valideneinkommen um mehr als 5 % unter dem branchenüblichen Medianeinkommen liegen würde, wobei die Parallelisierung nur in dem Umfang vorzunehmen ist, in welchem die prozentuale Abweichung den Erheblichkeitsgrenzwert von 5 % übersteigt (vgl.
BGE 135 V 297
E. 6.1 mit Hinweisen).
6.5
Die korrekte Anwendung der LSE-Tabellen, namentlich die Wahl der Tabelle wie auch der Beizug der massgeblichen Stufe (Kompetenz- bzw. Anforderungsniveau), ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht ohne Einschränkung der Kognition frei überprüft wird. Das für die Wahl einer bestimmten Tabelle der LSE entscheidende Vorhandensein konkret erforderlicher Voraussetzungen wie etwa einer spezifischen Ausbildung und weiterer Qualifikationen fällt hingegen in den Bereich der Sachverhaltserhebung. Ebenfalls Tatfragen beschlägt der darauf basierende Umgang mit den Zahlen in der massgebenden LSE-Tabelle (
BGE 143 V 295
E. 2.4 mit Hinweisen). Betreffend Abzug stellt es sodann eine frei überprüfbare Rechtsfrage dar, ob ein behinderungsbedingt oder anderweitig begründeter Abzug vom Tabellenlohn vorzunehmen ist. Dagegen ist die Höhe des (im konkreten Fall grundsätzlich angezeigten) Abzugs eine Ermessensfrage und daher letztinstanzlich nur bei
BGE 148 V 174 S. 184
Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung korrigierbar (
BGE 146 V 16
E. 4.2 mit Hinweisen).
6.6
Nach der obigen Darlegung der auf den vorliegenden Fall anwendbaren Rechtsgrundlagen ist darauf hinzuweisen, dass durch das - mit der per 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Revision des IVG und der IVV eingeführte - stufenlose Rentensystem die prozentgenaue Ermittlung des Invaliditätsgrades über die bisherigen Rentenabstufungen gemäss
Art. 28 Abs. 2 IVG
hinaus generell einen höheren Stellenwert erhalten hat.
Art. 28a Abs. 1 IVG
erteilt dem Bundesrat neu die Kompetenz, die bisher weitgehend auf der Rechtsprechung basierenden Regeln und Kriterien für die Ermittlung des Einkommens mit und ohne Invalidität (z.B. wann auf tatsächliche Werte und wann auf Tabellenlöhne abzustellen ist bzw. welche Tabelle anzuwenden ist) auf Verordnungsstufe zu umschreiben. Ebenso regelt der Bundesrat die bei diesen Einkommen nötigen, bisher von der Rechtsprechung entwickelten Korrekturfaktoren (z.B. welche Kriterien für einen leidensbedingten Abzug zu berücksichtigen sind und in welcher Höhe ein entsprechender Abzug erfolgen kann). Damit sollen namentlich der Interpretationsspielraum der IV-Stellen sowie der kantonalen Gerichte eingeschränkt, eine möglichst einheitliche Handhabung für die ganze Schweiz ("unité de doctrine") sichergestellt sowie gerichtliche Auseinandersetzungen zur Bemessung des Invaliditätsgrades nach Möglichkeit vermieden werden (vgl. Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [Weiterentwicklung der IV], BBl 2017 2535, insbesondere 2668 und 2725).
7.
Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 147 V 342
E. 5.5.1;
BGE 146 I 105
E. 5.2.2;
BGE 145 V 50
E. 4.3.1;
BGE 141 II 297
E. 5.5.1;
BGE 140 V 538
E. 4.5; je mit Hinweisen).
8.
8.1
Die Beschwerde stützt sich bezüglich der Gründe für eine Änderung der Rechtsprechung im Wesentlichen auf das statistische
BGE 148 V 174 S. 185
Gutachten "Nutzung Tabellenmedianlöhne LSE zur Bestimmung der Vergleichslöhne bei der IV-Rentenbemessung" des Büros für arbeits- und sozialpolitische Studien BASS AG vom 8. Januar 2021 (Autoren: Jürg Guggisberg, Markus Schärrer, Céline Gerber und Severin Bischof; nachfolgend: BASS-Gutachten) sowie auf das Rechtsgutachten "Grundprobleme der Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung" vom 22. Januar 2021 (nachfolgend: Rechtsgutachten) und die Schlussfolgerungen daraus "Fakten oder Fiktion? Die Frage des fairen Zugangs zu Invalidenleistungen. Schlussfolgerungen aus dem Rechtsgutachten 'Grundprobleme der Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung'" vom 27. Januar 2021 (nachfolgend: Schlussfolgerungen aus dem Rechtsgutachten), beide von Prof. Dr. iur. Gächter, Dr. iur. Egli, Dr. iur. Meier und Dr. iur. Filippo. Mit diesen neusten Forschungsergebnissen - so der Beschwerdeführer - werde aufgezeigt, dass die Anwendung des Medianwerts der LSE einen fairen Zugang zu Leistungen der Invalidenversicherung verunmögliche und die Gerichtspraxis Personen mit Behinderungen systematisch schlechter stelle und daher diskriminiere.
8.1.1
So ergebe sich als Fazit aus dem statistischen BASS-Gutachten vom 8. Januar 2021, dass Personen mit dauerhaften gesundheitlichen Einschränkungen signifikant tiefere Löhne erzielten als Gesunde. Die Tabellenmedianlöhne der LSE widerspiegelten weitgehend die Löhne von Gesunden. Der Tabellenmedianlohn als Referenz für das Invalideneinkommen sei insofern fiktiv, als er nur von einer Minderheit der Betroffenen tatsächlich erreicht werde. Schliesslich könnten wichtige lohnrelevante Faktoren, die nicht berücksichtigt würden, die Chance bestimmter Betroffener, einen Medianlohn zu erzielen, massiv verringern. Die alleinige Berücksichtigung des Kompetenzniveaus reiche zur Bestimmung des Lohnniveaus nicht aus.
8.1.2
Die am Rechtsgutachten vom 22. Januar 2021 und an den Schlussfolgerungen aus dem Rechtsgutachten vom 27. Januar 2021 beteiligten Experten seien sich sodann einig bezüglich zehn Thesen, wonach die heutige Gerichtspraxis einen fairen Zugang zu Leistungen der Invalidenversicherung (Renten und Eingliederungsmassnahmen) verhindere:
"1. Der Begriff des "ausgeglichenen Arbeitsmarktes" wurde durch Verwaltungs- und Gerichtspraxis schleichend zu einer weitgehend fiktiven Betrachtung verschärft, bei der auch dauerhafte Veränderungen der
BGE 148 V 174 S. 186
realen Arbeitsmarktverhältnisse zu Lasten der Versicherten nicht mehr berücksichtigt werden.
2. Die Frage der Verwertbarkeit der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit auf dem (ausgeglichenen) Arbeitsmarkt kann nur bejaht oder verneint werden. Konkrete Umstände des Einzelfalls können einzig im Rahmen einer griffigen Härtefallregelung berücksichtigt werden, was in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis bisher nur ungenügend umgesetzt wird.
3. Die Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit ab einem Alter von 60 Jahren oder bei Arbeitsprofilen, die nur bei einem sozialen Entgegenkommen des Arbeitgebers überhaupt vorhanden sind ("Nischenarbeitsplätze"), ist realitätsfern und den Versicherten unzumutbar.
4. Wird für die Bestimmung des Invalideneinkommens auf statistische Lohndaten zurückgegriffen (LSE), müssen diese Durchschnitts- und Medianwerte an den Einzelfall angepasst werden. In der aktuellen Verwaltungs- und Gerichtspraxis existieren dafür über ein Dutzend Merkmale, denen regelmässig mit einem Abzug vom Tabellenlohn von 5-25 % Rechnung getragen wird. Die mit der IV-Reform (Weiterentwicklung der IV) vorgesehene, (fast) ersatzlose Abschaffung des Tabellenlohnabzugs würde folglich zu einer massiven Verschärfung der Rentenpraxis führen.
5. Die Verwaltungs- und Gerichtspraxis zum Tabellenlohnabzug ist ausufernd und inkonsistent, was eine rechtsgleiche und rechtssichere Anwendung der abzugsrelevanten Merkmale stark erschwert.
6. Die Ausübung des Ermessens beim Tabellenlohnabzug stösst aufgrund der sehr vagen rechtlichen Vorgaben an ihre Grenzen und unterliegt zudem lediglich einer beschränkten gerichtlichen Überprüfung.
7. Die verwendeten Lohndaten der LSE umfassen somit auch eine Vielzahl ungeeigneter und unzumutbarer Stellenprofile, die aufgrund der körperlich anstrengenden Arbeit tendenziell höher entlöhnt werden, was zu einem überhöhten hypothetischen Invalideneinkommen und damit zu einem tieferen IV-Grad führt.
8. Die LSE-Lohndaten beruhen auf Löhnen von gesunden Personen. Statistisch lässt sich jedoch nachweisen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen zwischen 10-15 % weniger verdienen als gesunde Personen in der gleichen Tätigkeit.
9. Der Anspruch auf berufliche Massnahmen der IV - allen voran die Umschulung - ist von der zu erwartenden Erwerbseinbusse abhängig, weshalb sich zu hoch ausgewiesene Tabellenlöhne (vgl. These 7 und 8) auch als Hindernis für den Eingliederungsauftrag der Invalidenversicherung entpuppen.
10. Die Anwendung der bestehenden LSE-Tabellen sollte aufgrund diverser Mängel gemäss Bundesgericht denn auch nur eine Übergangslösung sein. Im Rahmen der Weiterentwicklung der IV drohen diese Mängel auf lange Sicht zementiert und verstärkt zu werden, womit die Invaliditätsbemessung noch weiter zur Fiktion zu verkommen droht."
BGE 148 V 174 S. 187
8.1.3
Als Lösung für einen fairen Zugang zu den Leistungen der Invalidenversicherung würden die Experten vorschlagen, in einem ersten Schritt per sofort auf den untersten Quartilsbereich (Q1-Lohn) abzustellen. Ein zweiter Schritt wäre das Erarbeiten von Tabellen auf der Basis geeigneter Funktionsprofile bzw. Tätigkeiten sowie das vorübergehende Festlegen per sofort anzuwendender klarer und realistischer Tabellenlohnabzüge. In einem dritten Schritt wären die Potenziale der LSE (Differenzierungen nach Wirtschaftszweig, Regionen, Bildung, Alter etc.) auszuschöpfen und per sofort - d.h. im Zuge der Weiterentwicklung der Invalidenversicherung - vorübergehend zumindest Tabellenlohnabzüge bei Faktoren zuzulassen, die sich bei einem gesundheitsbedingten Stellenwechsel lohnmindernd auswirken könnten.
8.2
Der Beschwerdeführer weist im Weiteren darauf hin, dass Prof. em. Riemer-Kafka und andere in einem Beitrag (Invalideneinkommen Tabellenlöhne, Jusletter 22. März 2021) zum praktisch gleichen Ergebnis kämen. So gingen auch sie in diesem Diskussionsbeitrag davon aus, dass sich die Medianwerte der LSE für gesundheitlich eingeschränkte Personen ausserhalb der Realität bewegten und sich die Lohntabellen der LSE auf gesundheitlich voll Leistungsfähige fokussierten. Nötig wären eine Verfeinerung der LSE-Tabellen und eine differenziertere Anwendung leidensbedingter Abzüge an die realen Umstände mit dem Ziel einer rechtsgleichen Behandlung bei der Bemessung des Invaliditätsgrades. Die heutige Bundesgerichtspraxis bewege sich weg von dieser Realität und führe zu einer Ungleichbehandlung. Das Kompetenzniveau 1 enthalte viele körperlich meist belastende Tätigkeiten, die in der Regel für die betroffenen Versicherten nicht mehr zumutbar seien. Gesundheitlich eingeschränkte Personen seien zudem geographisch nicht mobil, weshalb für diese der Verweis auf die LSE der gesamten Schweiz ohne regionale Differenzierung beim Lohn nicht sachgerecht sei. Eine Möglichkeit für eine differenzierte Invaliditätsgradbemessung wäre die Berücksichtigung der Quartilswerte der LSE. Eine weitere Lösungsmöglichkeit wäre die Anwendung berufs- oder ausbildungsbezogener oder aber invaliditätskonformer Tabellen.
8.3
Schliesslich verweist der Beschwerdeführer in seiner ergänzenden Eingabe vom 15. November 2021 auf den Beitrag "Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn". Er macht insbesondere geltend, die im Anhang betreffend der LSE TA1_tirage_ skill_level aufgeführten, neuen Tabellen KN 1 "light" und KN 1
BGE 148 V 174 S. 188
"light-moderate" würden die wissenschaftlichen Erkenntnisse der am Weissenstein-Symposium präsentierten Gutachten und damit die diskriminierende Wirkung der bisherigen Praxis untermauern. So liessen sich bei der Tabelle TA1 nach Aussonderung verzerrender Faktoren sowie der körperlich schwer belastenden Tätigkeiten insbesondere bei den Männern tiefere Medianlöhne festmachen. Der auf diese Weise errechnete Lohnunterschied TA1 KN 1 gegenüber KN 1 "light-moderate" liege bei rund 5 %, gegenüber KN 1 "light" gar bei 16 %.
9.
9.1
Die Ermittlung des Invaliditätsgrades ist - wie in E. 6.1 hiervor dargelegt - in
Art. 16 ATSG
und damit in den Grundzügen gesetzlich geregelt. Gestützt auf diese Bestimmung (in Verbindung mit
Art. 7 Abs. 1 ATSG
) bildet Referenzpunkt bei der Invaliditätsbemessung im erwerblichen Bereich der hypothetisch als ausgeglichen unterstellte Arbeitsmarkt (
BGE 147 V 124
E. 6.2), dies im Gegensatz zum effektiven. Das Abstellen auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt gemäss
Art. 16 ATSG
dient auch dazu, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen (
BGE 141 V 351
E. 5.2). Der ausgeglichene Arbeitsmarkt ist ein theoretischer und abstrakter Begriff. Er berücksichtigt die konkrete Arbeitsmarktlage nicht, umfasst in wirtschaftlich schwierigen Zeiten auch tatsächlich nicht vorhandene Stellenangebote und sieht von den fehlenden oder verringerten Chancen gesundheitlich Beeinträchtigter ab, tatsächlich eine zumutbare und geeignete Arbeitsstelle zu finden. Er umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält (
BGE 134 V 64
E. 4.2.1 mit Hinweis;
BGE 110 V 273
E. 4b; vgl. Urteil 8C_131/2019 vom 26. Juni 2019 E. 4.2.2). Der ausgeglichene Arbeitsmarkt umfasst auch sogenannte Nischenarbeitsplätze, also Stellen- und Arbeitsangebote, bei welchen Behinderte mit einem sozialen Entgegenkommen seitens des Arbeitgebers rechnen können. Von einer Arbeitsgelegenheit kann aber dort nicht gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der ausgeglichene Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich und das Finden einer entsprechenden Stelle daher zum vornherein als ausgeschlossen erscheint
BGE 148 V 174 S. 189
(SVR 2021 IV Nr. 26 S. 80, 8C_416/2020 E. 4; vgl. FREY/LANG, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 72 zu
Art. 16 ATSG
).
Mit dem Konzept des ausgeglichenen Arbeitsmarktes geht der Gesetzgeber somit grundsätzlich davon aus, dass auch gesundheitlich eingeschränkten Personen ein ihren (verbleibenden) Fähigkeiten entsprechender Arbeitsplatz offensteht. Selbst wenn sich der Fächer an Stellen- und Arbeitsangeboten im Laufe der letzten Jahrzehnte namentlich infolge der Desindustrialisierung und des Strukturwandels verändert hat, darf vom gesetzlich vorgegebenen Konzept des ausgeglichenen Arbeitsmarktes nicht abgewichen werden, indem stattdessen konkret existierende Erwerbsmöglichkeiten oder konkrete Arbeitsmarktverhältnisse beigezogen werden. Insofern kann die in E. 8.1.2 hiervor erwähnte Kritik der Experten (These 1), der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes sei durch die Verwaltungs- und Gerichtspraxis schleichend zu einer weitgehend fiktiven Betrachtung verschärft worden, keinen Grund für eine Änderung der Rechtsprechung darstellen.
9.2
Nicht gesetzlich geregelt war bis anhin die Ermittlung der Erwerbseinkommen, die dem in
Art. 16 ATSG
statuierten Einkommensvergleich zu Grunde liegen (Validen- und Invalideneinkommen). Dazu hat sich die in E. 6.2-6.5 hiervor dargelegte, langjährige Gerichtspraxis gebildet und weiterentwickelt, die zum Ziel hat, die einander gegenüberzustellenden Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau zu ermitteln.
9.2.1
Primär wird gemäss bisheriger Rechtsprechung auf die konkreten Verhältnisse abgestellt, indem für die Festsetzung des Valideneinkommens am bei der bisherigen Tätigkeit erzielten Verdienst angeknüpft und für die Ermittlung des Invalideneinkommens von der beruflich-erwerblichen Situation ausgegangen wird, in der die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität steht. Ist eine Ermittlung des Validen- und/oder Invalideneinkommens aufgrund und nach Massgabe der konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls nicht möglich, wird subsidiär auf die Lohnstatistik, in der Regel auf die Tabelenlöhne der LSE, abgestellt. Die Verwendung der LSE im Rahmen der Invaliditätsbemessung nach
Art. 16 ATSG
ist in diesem Sinne gemäss ständiger Rechtsprechung ultima ratio (vgl.
BGE 142 V 178
E. 2.5.7 mit Hinweisen) und grundsätzlich unbestritten. Die LSE beruhen auf einer alle zwei Jahre bei den Unternehmen in der Schweiz
BGE 148 V 174 S. 190
durchgeführten Befragung, stützen sich mithin auf umfassende und konkrete Daten aus dem effektiven Arbeitsmarkt und bilden die Gesamtheit der Löhne in der Schweiz ab. Wenn das Bundesgericht - wie in E. 6.2 hiervor dargelegt - bei der Verwendung der standardisierten Bruttolöhne der LSE jeweils vom sogenannten Zentralwert (Median) ausgeht, bedeutet dies, dass die eine Hälfte der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer weniger und die andere Hälfte mehr verdient. Der Medianlohn liegt in der Regel bei der Lohn(einkommens)verteilung tiefer als das arithmetische Mittel ("Durchschnittslohn") und ist im Vergleich dazu gegenüber dem Einbezug von Extremwerten (sehr tiefe oder sehr hohe Lohnangaben) relativ robust (
BGE 124 V 321
E. 3b/aa mit Hinweis; Urteil 8C_58/2021 vom 30. Juni 2021 E. 4.1.1). Er eignet sich daher grundsätzlich als Ausgangswert für die Ermittlung des Invalideneinkommens auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt, der wie in E. 9.1 hiervor dargelegt, davon ausgeht, dass auch gesundheitlich beeinträchtigten Personen ein ihren (verbleibenden) Fähigkeiten entsprechender Arbeitsplatz offensteht.
9.2.2
Um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass eine gesundheitlich beeinträchtigte Person die verbliebene Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt unter Umständen nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann, gewährt die bisherige Rechtsprechung bei der Ermittlung des Invalideneinkommens anhand statistischer Werte die Möglichkeit eines Abzugs vom Tabellenlohn von bis zu 25 %. Mit diesem Abzug können, wie in E. 6.3 hiervor dargelegt, diverse persönliche und berufliche Merkmale berücksichtigt werden, die im konkreten Fall eine Herabsetzung des Medianlohns rechtfertigen. Dem Abzug kommt als Korrekturinstrument bei der Festsetzung eines möglichst konkreten Invalideneinkommens - was auch die Experten im Rechtsgutachten vom 22. Januar 2021 (S. 181 Rz. 687) und in den Schlussfolgerungen aus dem Rechtsgutachten vom 27. Januar 2021 einräumen (S. 33 Rz. 93) - überragende Bedeutung zu. Dem Bundesgericht ist und war stets bewusst, dass in der LSE tatsächlich erzielte Einkommen von zumeist nicht behinderten Personen erhoben werden (
BGE 139 V 592
E. 7.4). Das BASS-Gutachten bringt insofern bezüglich der Erkenntnis, dass die LSE hauptsächlich Einkommen Gesunder enthält, nichts Neues. Es zeigt jedoch die quantitativen Dimensionen der Abweichung der Löhne von gesundheitlich eingeschränkten Personen auf und favorisiert das Abstellen auf das
BGE 148 V 174 S. 191
unterste Quartil Q1 statt auf den Zentral- oder Medianwert. Das Bundesgericht hat es bisher unter Hinweis auf die Möglichkeit eines leidensbedingten Abzugs explizit abgelehnt, statt auf den LSE-Medianlohn auf das unterste Quartil Q1 des Tabellenwerts abzustellen, dies weder zum Ausgleich behinderungsbedingter Einbussen noch zur Berücksichtigung regionaler Lohnunterschiede (Urteil 8C_190/2019 vom 12. Februar 2020 E. 4.1 mit Hinweisen).
Neben dem Tabellenlohnabzug verfolgt die in E. 6.4 hiervor dargelegte Parallelisierung als weiteres Korrekturinstrument ebenfalls den Zweck, beim Einkommensvergleich dem Einzelfall gegenüber einer standardisierten Betrachtung Rechnung zu tragen. Soweit der Beschwerdeführer mit Verweis auf die in E. 8.1.2 hiervor erwähnte Kritik der Experten (Thesen 5 und 6) geltend macht, die Gerichtspraxis namentlich zum Tabellenlohnabzug sei ausufernd und inkonsistent, ist dem entgegenzuhalten, dass die Höhe des im konkreten Fall angezeigten Abzugs eine Ermessensfrage darstellt und letztinstanzlich nur bei Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung korrigierbar ist (vgl. E. 6.5 hiervor). Insofern kann sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht ableiten lassen, für welche Merkmale im konkreten Fall welcher Abzug angemessen ist, sondern es zeigt sich lediglich, aber immerhin, ob ein bestimmter Abzug eine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung darstellt oder nicht.
9.2.3
Zusammenfassend orientiert sich die bisherige Rechtsprechung für eine möglichst realitätsgerechte Bestimmung des Invaliditätsgrades mittels eines Einkommensvergleichs im Sinne von
Art. 16 ATSG
, sofern keine konkreten Lohndaten vorhanden sind, subsidiär an den Zentral- bzw. Medianwerten der LSE, die den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abbilden. Als Korrekturinstrumente für eine einzelfallgerechte gegenüber einer standardisierten Betrachtung stehen die Möglichkeiten eines Abzugs vom Tabellenlohn sowie der Parallelisierung zur Verfügung.
Inwiefern insbesondere die Ermittlung des Invalideneinkommens anhand der Medianwerte der LSE, allenfalls korrigiert um einen leidensbedingten Abzug und/oder eine Parallelisierung, diskriminierend sein soll, wird in der Beschwerde nicht substanziiert geltend gemacht und ist aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers nicht ersichtlich. Es ergibt sich auch weder aus dem statistischen BASS-Gutachten vom 8. Januar 2021 noch aus dem Rechtsgutachten
BGE 148 V 174 S. 192
vom 22. Januar 2021 oder den Schlussfolgerungen aus dem Rechtsgutachten vom 27. Januar 2021, dass das Ausgehen vom Medianwert, allenfalls korrigiert um einen leidensbedingten Abzug und/oder eine Parallelisierung diskriminierend sein soll. Vielmehr weisen die Experten im Rechtsgutachten und in den Schlussfolgerungen aus dem Rechtsgutachten - wie erwähnt (E. 9.2.2 hiervor) - selber auf die überragende Bedeutung des Abzugs als Korrekturinstrument für die Festsetzung eines möglichst korrekten Invalideneinkommens hin. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass einerseits der Medianlohn teilweise auch von Personen mit gesundheitlicher Beeinträchtigung erzielt wird und andererseits mit den heutigen Korrekturinstrumenten, namentlich mit der Möglichkeit eines Abzugs vom Medianwert von bis zu 25 %, ein Invalideneinkommen unterhalb des untersten Quartils Q1 ermittelt werden kann. Es liegen somit keine ernsthaften sachlichen Gründe für eine Änderungder dargelegten Rechtsprechung zur Ermittlung des Invalideneinkommens anhand statistischer Werte vor. Namentlich kann nicht davon ausgegangen werden, das beantragte Abstellen auf das unterste Quartil Q1 des Tabellenwerts statt auf den Medianwert entspreche besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen, wie dies für eine Praxisänderung erforderlich wäre. Verdeutlicht wird dies mit Blick auf die Unfallversicherung, bei welcher der Invaliditätsgrad grundsätzlich ebenfalls nach
Art. 16 ATSG
bestimmt wird. Entsprechend geht das Bundesgericht vom Grundsatz der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffs aus (
BGE 133 V 549
E. 6.1; vgl. FREY/LANG, a.a.O., N. 2, 5 und 79 zu
Art. 16 ATSG
). Das Abstellen auf das unterste Quartil Q1 des Tabellenwerts statt auf den Medianwert zur Ermittlung des Invalideneinkommens bei einem verunfallten Versicherten, der nicht mehr seiner angestammten Tätigkeit nachgehen kann, hätte - da bereits ein Invaliditätsgrad von 10 % rentenbegründend ist (
Art. 18 Abs. 1 UVG
) - gehäuft die Zusprechung einer Invalidenrente der Unfallversicherung zur Folge. Insofern erstaunt, dass das BAG mangels Betroffenheit auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet hat.
9.2.4
Selbst wenn schliesslich die im Anhang des erwähnten SZS-Beitrags aufgeführten, neuen Tabellen KN 1 "light" und KN 1 "light-moderate" zu LSE TA1_tirage_skill_level nicht als unzulässige echte Noven qualifiziert würden (vgl. E. 2.2 und 2.3 hiervor), stellen auch sie keinen ernsthaften sachlichen Grund für eine Änderung
BGE 148 V 174 S. 193
der dargelegten Rechtsprechung zur Ermittlung des Invalideneinkommens anhand statistischer Werte dar. Weitestgehend kann diesbezüglich auf die vorstehende Erwägung verwiesen werden. In der ergänzenden Eingabe des Beschwerdeführers wird ebenfalls nicht substanziiert dargelegt, inwiefern die Ermittlung des Invalideneinkommens anhand der Medianwerte der LSE Tabelle TA1_tirage_ skill_level, allenfalls korrigiert um einen leidensbedingten Abzug und/oder eine Parallelisierung, diskriminierend sein soll. Lediglich auf neue Tabellen mit korrigierten Medianwerten zu verweisen, genügt dazu nicht, zumal die behaupteten Abweichungen von 5 % bei der Tabelle KN 1 "light-moderate" und von 16 % bei KN 1 "light" mit den heutigen Korrekturinstrumenten, namentlich mit der Möglichkeit eines Abzugs vom Medianwert von bis zu 25 %, berücksichtigt werden können. Zudem wird der Medianlohn gemäss Tabelle TA1_tirage_skill_level - wie oben erwähnt - auch von Personen mit gesundheitlicher Beeinträchtigung erzielt und ist nicht ein Fantasiewert. Die Verfasser des Beitrags sprechen bezüglich der beiden neuen Tabellen von einem auf wissenschaftlicher und interdisziplinärer Grundlage entwickelten Instrument, das zur Diskussion um die Entwicklung invaliditätskonformerer Vergleichslöhne beitragen solle, vielleicht sogar die rechtsanwendenden Stellen zu überzeugen vermöge und im Interesse von mehr Gerechtigkeit und rechtsgleicher Behandlung in der Praxis eingesetzt werden könnte (SZS 2021 S. 295). Das BSV und das BAG weisen in ihren Stellungnahmen dazu darauf hin, dass der Bundesrat einen diesbezüglichen Handlungsbedarf erkannt und dem BSV hierzu im Rahmen der WEIV den Auftrag erteilt habe, zu prüfen, ob die Entwicklung von spezifisch auf die Invalidenversicherung zugeschnittenen Bemessungsgrundlagen möglich sei. In diese Prüfung werde das BSV die Analyse des Büro BASS, das Rechtsgutachten von Prof. Dr. iur. Gächter und andere sowie die Abhandlung von Prof. em. Riemer-Kafka und Dr. phil. Schwegler selbstredend einbeziehen. Zu beachten sei, so das BSV, dass der Fokus der vorgeschlagenen Korrekturen namentlich bei der letzterwähnten Studie auf versicherten Personen mit körperlichen Beschwerden liege. Das Schwergewicht der neu konzipierten Grundlagen für Tabellenlöhne liege dementsprechend auf der Eliminierung von Tätigkeiten, die eine (schwere) körperliche Belastung darstellen würden. Hierzu gelte es jedoch zu beachten, dass in der Invalidenversicherung mittlerweile fast bei der Hälfte der rentenbeziehenden Personen psychische Leiden die Ursache für
BGE 148 V 174 S. 194
die Erwerbsunfähigkeit darstellen würden und diesen Versicherten schwere körperliche Arbeiten nicht per se unzumutbar seien. Es werde daher - so das BSV - unter anderem zu prüfen sein, wie sich der Lösungsvorschlag auch unter dem Aspekt der Gleichbehandlung auf die Gesamtheit der Versicherten auswirke, ob er mit dem Konzept des ausgeglichenen Arbeitsmarkts vereinbar sei, wie er mit den bisherigen Korrekturinstrumenten zu koordinieren wäre und schliesslich ob bzw. wie er in das Gefüge der Invaliditätsbemessung gemäss der WEIV passe. Dazu müssten allfällige neue Tabellen unter Berücksichtigung der gesetzlichen Rahmenbedingungen, der finanziellen Konsequenzen und der Auswirkungen auf die übrigen Sozialversicherungen analysiert und entwickelt werden. Im heutigen Zeitpunkt kann nach dem Gesagten daher nicht davon ausgegangen werden, das Abstellen auf die korrigierten Medianwerte der neuen Tabellen statt auf den bisherigen Medianwert der Tabelle TA1_tirage_skill_level entspreche besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen.
9.2.5
Aus den obigen Ausführungen ergibt sich zusammenfassend, dass die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung nicht erfüllt sind. Es lässt sich daraus aber nicht ableiten, dass sich die Rechtsprechung - insbesondere auch unter revidierter Rechtslage - nicht weiterentwickeln kann, hat doch das Bundesgericht bereits festgehalten, dass mit Blick auf die Verwendung der LSE in der Invalidenversicherung Schritte in Richtung eines präziseren Settings mit flankierenden Massnahmen im Gange seien (
BGE 142 V 178
E. 2.5.8.1). In diesem Sinne stellt die Prüfung von differenzierteren Tabellen zur Ermittlung namentlich des Invalideneinkommens anhand statistischer Werte einen Schritt in die richtige Richtung dar. Zu begrüssen ist, dass dabei - wie das BSV erwähnt - die Erhebungen und Analysen des BASS-Gutachtens vom 8. Januar 2021, des Rechtsgutachtens vom 22. Januar 2021, der Schlussfolgerungen aus dem Rechtsgutachten vom 27. Januar 2021 sowie des in der SZS 2021 publizierten Beitrags von Prof. em. Riemer-Kafka und Dr. phil. Schwegler berücksichtigt werden sollen.
9.3
Schliesslich ist eine Änderung der Rechtsprechung auch in Anbetracht der unter E. 6.6 hiervor dargelegten, per 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Revision des IVG und der IVV nicht opportun. Selbst wenn die Rechtslage bezüglich der Ermittlung des Invalideneinkommens gesundheitlich beeinträchtigter Personen nicht in allen
BGE 148 V 174 S. 195
Teilen befriedigen mag, ist festzuhalten, dass sich die fundamentale Kritik im Rechtsgutachten vom 22. Januar 2021 und in den Schlussfolgerungen aus dem Rechtsgutachten vom 27. Januar 2021 im Kern vor allem gegen Teile der Revision im Bereich der WEIV richtet. Die entsprechenden Erhebungen und Analysen werden - wie auch diejenigen im Beitrag von Prof. em. Riemer-Kafka und Dr. phil. Schwegler - in die im Rahmen der WEIV vorzunehmende Prüfung der Entwicklung von spezifisch auf die Invalidenversicherung zugeschnittenen Bemessungsgrundlagen einbezogen werden (vgl. E. 9.2.4 hiervor). Näher auf die per 1. Januar 2022 in Kraft getretene Revision einzugehen, besteht in diesem Verfahren kein Raum, da der vorliegende Fall nach bisherigem Recht zu entscheiden ist. Soweit sich die Kritik auf die bisherige Rechtsprechung bezieht, ist eine Änderung insbesondere auch in Anbetracht der durch die inzwischen in Kraft getretene Revision beschränkten Anwendungsdauer nicht angezeigt.


header:
Urteilskopf
148 II 387
30. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Politische Gemeinde St. Gallen und Regierung des Kantons St. Gallen (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
1C_177/2021 vom 10. März 2022

regeste:
Regeste
Art. 30e, 58 USG
;
Art. 26, 27 BV
; Enteignung für eine Deponie.
Verhältnis von
Art. 58 Abs. 1 USG
zum kantonalen Enteignungsrecht (E. 3.1). Bedürfnisklausel bei der Bewilligungspflicht für Deponien gemäss
Art. 30e Abs. 2 USG
(E. 3.2.3).
Art. 58 Abs. 1 USG
gewährt das Enteignungsrecht für alle Deponien, die den Anforderungen der Verordnung vom 4. Dezember 2015 über die Vermeidung und die Entsorgung von Abfällen (VVEA) entsprechen, bei ausgewiesenem Bedarf an der Deponie im Einzelfall (E. 3.2.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 148 II 387 S. 388
A.
A. ist Eigentümer von zwei Grundstücken in der Gemeinde Gaiserwald. Die beiden Grundstücke liegen teilweise im Perimeter der Deponie Tüfentobel, welche die Stadt St. Gallen dort betreibt. Im Rahmen der Planung und Realisierung einer Erweiterung dieser Deponie stellte die Stadt St. Gallen am 7. August 2018 bei der kantonalen Schätzungskommission für Enteignungen das Gesuch um Einleitung des Enteignungsverfahrens. Damit beantragte sie zur Hauptsache eine dauernde Beschränkung des Eigentums an den erwähnten Grundstücken in Form einer Dienstbarkeit (übertragbares Auffüllrecht für Inertmaterial) zu ihren Gunsten. Gegen das öffentlich aufgelegte Enteignungsbegehren erhob A. Einsprache. In der Folge grenzte die Stadt St. Gallen das Enteignungsbegehren auf ein übertragbares Auffüllrecht für Inertmaterial Typ A (sauberer Aushub) ein. Am 3. Juni 2019 überwies der Präsident der Schätzungskommission die Einsprache der Regierung des Kantons St. Gallen zum Entscheid über die Zulässigkeit der Enteignung. Die Regierung wies die Einsprache mit Entscheid vom 25. August 2020 ab und stellte die Zulässigkeit der Enteignung fest.
B.
Gegen den Entscheid der Regierung erhob A. Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 25. Februar 2021 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 12. April 2021 beantragt A. die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Feststellung, dass der Stadt St. Gallen das Enteignungsrecht nicht zustehe. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der angefochtene Entscheid erging in einem nach kantonalem Recht durchgeführten Enteignungsverfahren. Die eigentliche materiellrechtliche Grundlage hat die Enteignung für eine Deponie aber in
Art. 58 USG
(SR 814.01). Nach Abs. 1 dieser Bestimmung können der Bund und die Kantone, soweit der Vollzug des USG es erfordert, die notwendigen Rechte selbst enteignen oder dieses Recht Dritten
BGE 148 II 387 S. 389
übertragen. Weder macht der Beschwerdeführer vor Bundesgericht geltend noch ist ersichtlich, dass die einschlägigen kantonalen Vorschriften das Bundesgesetz vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) für anwendbar erklären (vgl.
Art. 58 Abs. 2 USG
). Es steht auch kein Werk zur Diskussion, welches das Gebiet mehrerer Kantone beansprucht (
Art. 58 Abs. 3 USG
). In einer solchen Konstellation ist die Frage, ob und inwieweit das Recht zur Enteignung gewährt werden kann, eine solche des Bundesrechts und nach
Art. 58 Abs. 1 USG
zu lösen. Daneben behalten materiell- und verfahrensrechtliche Bestimmungen des kantonalen Enteignungsgesetzes auch in umweltschutzbedingten Verfahren ihre selbstständige Bedeutung, soweit sie den bundesrechtlichen Anforderungen genügen (vgl.
BGE 116 Ib 169
E. 2a; vgl. auch
BGE 127 I 185
E. 4 S. 191).
3.2
3.2.1
Namentlich zum Bau von Kehrichtverbrennungsanlagen und zur Anlage von Deponien kann sich ein Bedarf ergeben, das Enteignungsrecht gemäss
Art. 58 USG
für den Erwerb des nötigen Bodens in Anspruch zu nehmen. Diese Beispiele werden bereits in der Botschaft vom 31. Oktober 1979 zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz (USG) genannt (vgl. BBl 1979 III 749 ff., 826).
3.2.2
Alle Typen von Deponien (vgl. zu diesen Typen Art. 35 der Verordnung vom 4. Dezember 2015 über die Vermeidung und die Entsorgung von Abfällen [VVEA; SR 814.600]) dienen der kontrollierten Ablagerung von Abfällen (vgl.
Art. 30e USG
i.V.m.
Art. 3 lit. k VVEA
). Die Kantone haben im Rahmen der Pflicht zur Abfallplanung gemäss
Art. 31 USG
den Bedarf an Deponievolumen zu ermitteln und die Standorte von Deponien festzulegen (Deponieplanung; vgl.
Art. 4 Abs. 1 lit. d VVEA
;
BGE 147 I 433
E. 3.1). Für Deponien besteht gemäss
Art. 5 Abs. 2 VVEA
auch eine Richtplanpflicht (Urteil 1C_139/2017 vom 6. Februar 2018 E. 4.5, in: ZBl 119/2018 S. 595; vgl. auch
BGE 147 I 433
E. 3.1).
3.2.3
Weiter unterliegen Deponien insbesondere der Bewilligungspflicht gemäss
Art. 30e Abs. 2 USG
. Dabei macht diese Bestimmung die Errichtungs- bzw. Bau- wie auch die Betriebsbewilligung für eine Deponie von einem Bedarfsnachweis abhängig. Da jede Deponie Umweltrisiken birgt, besteht ein öffentliches Interesse daran, die Anzahl solcher Anlagen möglichst tief zu halten und für eine möglichst gute Auslastung der bestehenden Deponien zu sorgen. Die in
Art. 30e USG
verankerte Bedürfnisklausel ist somit
BGE 148 II 387 S. 390
ausschliesslich umweltpolizeilich motiviert und erweist sich als grundsatzkonformer Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
); allenfalls eintretende wirtschaftslenkende Effekte, namentlich der Ausschluss von Mitbewerbern bei der Vergabe der nur beschränkt verfügbaren Deponiebewilligungen, sind als Nebenwirkung zum umweltpolizeilichen Zweck hinzunehmen (vgl. PIERRE TSCHANNEN, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz [nachfolgend: USG-Kommentar], 2. Aufl. 2000, N. 27 zu
Art. 30e USG
; ALEXANDRE FLÜCKIGER, in: Loi sur la protection de l'environnement [LPE] [nachfolgend: Commentaire LPE], Moor/Favre/Flückiger [Hrsg.], 2010, N. 57 zu
Art. 30e USG
).
3.2.4
Die Entsorgung der Siedlungsabfälle ist Sache der Kantone, wobei diese über ein Entsorgungsmonopol verfügen (vgl. dazu
Art. 31b USG
;
BGE 137 I 257
E. 3.2;
BGE 125 II 508
E. 5b); demgegenüber besteht grundsätzlich ein Freiraum privatwirtschaftlicher Tätigkeit bei der Entsorgung der übrigen Abfälle (vgl. dazu
Art. 31c USG
;
BGE 131 II 271
E. 9.2.1;
BGE 126 II 26
E. 3b). Diese Unterscheidung spielt aber angesichts der soeben dargelegten Bedürfnisklausel bei der Bewilligung von Deponien gemäss
Art. 30e Abs. 2 USG
im vorliegenden Zusammenhang keine wesentliche Rolle. Vielmehr erfordert es der Vollzug des USG, dass alle Deponien mit ausgewiesenem Bedarf an den dafür vorgesehenen Standorten unabhängig von den dort gegebenen Grundeigentumsverhältnissen realisiert werden können (vgl. LORETAN, USG-Kommentar, a.a.O., N. 16 zu
Art. 58 USG
; GRODECKI, Commentaire LPE, a.a.O., N. 33 zu
Art. 58 USG
). Die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe liegt beispielsweise auch dann vor, wenn ein Privatunternehmen - ohne über einen Vollzugsauftrag zu verfügen - im Rahmen der kantonalen Abfall- und Raumplanung eine VVEA-konforme Deponie betreiben möchte (vgl. LORETAN, USG-Kommentar, a.a.O., N. 22 zu
Art. 58 USG
). Unter diesen Voraussetzungen bietet
Art. 58 Abs. 1 USG
eine gesetzliche Grundlage für die Zulässigkeit einer Enteignung nicht nur für Deponien zur Ablagerung von Abfällen im Anwendungsbereich von
Art. 31b USG
, sondern - entgegen dem Beschwerdeführer - auch von übrigen Abfällen im Sinne von
Art. 31c USG
.
3.2.5
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass eine Enteignung gestützt auf
Art. 58 Abs. 1 USG
für alle VVEA-konformen Deponien bei ausgewiesenem Bedarf in Betracht kommt. Dieses Auslegungsergebnis ist mit den vom Beschwerdeführer angerufenen verfassungsmässigen Rechten der Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) und der Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
) vereinbar. Der
BGE 148 II 387 S. 391
Beschwerdeführer nennt ferner die Eigentumsgarantie gemäss Art. 2 lit. t der Verfassung des Kantons St. Gallen vom 10. Juni 2001 (SR 131.225). Er tut allerdings nicht dar, inwiefern dieser kantonalen Bestimmung im vorliegenden Zusammenhang ein eigenständiger Gehalt zukommen soll.
3.3
Im konkreten Fall musste der Nachweis für den Bedarf an der Deponie bereits im Rahmen des Deponieplans geprüft werden, die als Baubewilligung gilt (vgl. nicht publ. E. 2.3). Das Enteignungsbegehren ist dahingehend präzisiert worden, dass es für eine Deponie Typ A, d.h. zur Ablagerung von unverschmutztem Aushub, beansprucht wird. Bauabfälle wie unverschmutztes Aushubmaterial gehören zu den anderen Abfällen im Sinne von
Art. 31c USG
(TSCHANNEN, USG-Kommentar, a.a.O., N. 9 zu
Art. 31c USG
; FLÜCKIGER, Commentaire LPE, a.a.O., N. 4 zu
Art. 31c USG
). Unverschmutzter Aushub kann auf Deponien Typ A abgelagert werden, soweit er nicht verwertet wird (vgl. Art. 19 Abs. 1 i.V.m.
Art. 35 Abs. 1 lit. a VVEA
). Nach den nicht offensichtlich unrichtigen Feststellungen der Vorinstanz besteht kantonsweit eine Knappheit bzw. ein Mangel an Deponien Typ A (vgl. nicht publ. E. 2.6). Ein Bedarf für die umstrittene Enteignung ist genügend ausgewiesen. Diese lässt sich daher auf
Art. 58 Abs. 1 USG
stützen. Gleichzeitig ist damit auch gesagt, dass das öffentliche Interesse für die umstrittene Enteignung gegeben ist.
3.4
Die Vorinstanz hat hauptsächlich Art. 5 lit. a des Enteignungsgesetzes des Kantons St. Gallen vom 31. Mai 1984 (EntG/SG; sGS 735.1) als gesetzliche Grundlage für die Zulässigkeit der umstrittenen Enteignung betrachtet. Diese kantonale Bestimmung lässt eine Enteignung für Bau, Betrieb und Unterhalt sowie künftige Erweiterung öffentlicher oder überwiegend im öffentlichen Interesse liegender Werke zu.
Art. 5 lit. a EntG
/SG kommt jedoch im vorliegenden Zusammenhang keine über
Art. 58 Abs. 1 USG
hinausgehende Bedeutung zu. Es kommt somit nicht darauf an, inwiefern die Deponie Tüfentobel die kantonalrechtliche Anforderung erfüllt, überwiegend im öffentlichen Interesse zu liegen. Soweit der Beschwerdeführer eine bundesrechtswidrige Anwendung von
Art. 5 EntG
/SG rügt, stossen seine Vorwürfe ins Leere.


header:
Urteilskopf
145 IV 320
37. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberjugendanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_509/2018 vom 2. Juli 2019

regeste:
Regeste
Art. 19b Abs. 1 und 2 BetmG
; Vorbereitungshandlungen im Zusammenhang mit einer geringfügigen Menge Cannabis.
Art. 19b Abs. 1 BetmG
, der die Strafbarkeit ausschliesst, wenn nur eine geringfügige Menge eines Betäubungsmittels für den eigenen Konsum vorbereitet wird, ist auch auf Jugendliche anwendbar (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 145 IV 320 S. 320
A.
Anlässlich einer polizeilichen Kontrolle am 8. Januar 2017 in Winterthur trug X., geboren am 20. Januar 2001, 1,4 Gramm Marihuana auf sich, das für den Eigenkonsum bestimmt war.
B.
Die Jugendanwaltschaft Winterthur sprach X. mit Strafbefehl vom 23. Januar 2017 der Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 i.V.m.
Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG
schuldig und sprach einen Verweis aus.
Mit Urteil vom 29. Juni 2017 sprach das Bezirksgericht Winterthur X. der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 i.V.m.
Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG
frei.
Auf Berufung der Oberjugendanwaltschaft des Kantons Zürich bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich den Freispruch am 5. April 2018.
C.
Die Oberjugendanwaltschaft führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 145 IV 320 S. 321
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Fraglich ist, ob der Besitz einer geringfügigen Menge Cannabis (bis zu zehn Gramm) durch Jugendliche strafbar ist.
1.2
Die Vorinstanz erwägt, eine Bestrafung des Beschwerdegegners verstosse gegen das Legalitätsprinzip im Sinne von
Art. 1 StGB
.
Art. 19b Abs. 1 und 2 BetmG
(SR 812.121) sähen ausdrücklich vor, dass der Besitz einer geringfügigen Menge Cannabis "nicht strafbar" sei. Es lägen keine Anhaltspunkte vor, dass der Gesetzgeber beim Erlass von
Art. 19b Abs. 2 BetmG
im Jahre 2013 mit der Einführung des Ordnungsbussenverfahrens den Wortlaut und Inhalt von
Art. 19b Abs. 1 BetmG
nicht bedacht habe. Die Einführung des Ordnungsbussenverfahrens habe den Konsum von Cannabis durch Erwachsene betroffen (vgl.
Art. 28b Abs. 1 und
Art. 28c lit. c BetmG
), jedoch keine inhaltlichen Änderungen beim straflosen Besitz von Cannabis zum Eigenkonsum vorgesehen.
Auch unter Berücksichtigung des im BetmG zentralen Jugendschutzes sei für den vorliegenden Fall letztlich entscheidend, dass im Gesetz die Strafbarkeit des Besitzes von Cannabis zum Eigenkonsum für Jugendliche nicht vorgesehen sei.
1.3
Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Gesetzgeber habe nicht gewollt, dass Jugendliche für Vorbereitungshandlungen zum Cannabiskonsum straffrei blieben. Dies ergebe sich aus der Systematik der Strafbestimmungen, der Entstehungsgeschichte des Ordnungsbussenverfahrens und den Konsequenzen der vorinstanzlichen Erwägungen.
1.4
1.4.1
Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von
Art. 19 BetmG
begeht, wird mit Busse bestraft (
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
). Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt (
Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG
).
Wer nur eine geringfügige Menge eines Betäubungsmittels für den eigenen Konsum vorbereitet oder zur Ermöglichung des gleichzeitigen und gemeinsamen Konsums einer Person von mehr als 18 Jahren unentgeltlich abgibt, ist nach
Art. 19b Abs. 1 BetmG
nicht strafbar. Gemeint sind damit jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Gebrauch dienen, insbesondere der Erwerb und der Besitz mit dem Ziel, das Betäubungsmittel zu konsumieren (vgl. Urteil
BGE 145 IV 320 S. 322
6B_630/2016 vom 25. Januar 2017 E. 2.3; PETER ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [
Art. 19-28
l
BetmG
], 3. Aufl. 2016, N. 3 zu
Art. 19b BetmG
; zum Begriff der "geringfügigen Menge" vgl.
BGE 124 IV 184
2a und 2b). Für das Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis gelten gemäss Art. 19b Abs. 2 BetmG 10 Gramm als geringfügige Menge.
Gemäss
Art. 28b Abs. 1 BetmG
können Widerhandlungen nach
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
, begangen durch den Konsum von Betäubungsmitteln des Wirkungstyps Cannabis, in einem vereinfachten Verfahren mit Ordnungsbussen geahndet werden. Das Ordnungsbussenverfahren ist ausgeschlossen bei Widerhandlungen von Jugendlichen (
Art. 28c lit. c BetmG
).
1.4.2
Der Grundsatz der Legalität ist in
Art. 1 StGB
und
Art. 7 EMRK
verankert. Dieser ist verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn eine Handlung, deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann (
BGE 144 I 242
E. 3.1.2;
BGE 139 I 72
E. 8.2.1;
BGE 138 IV 13
E. 4.1; je mit Hinweisen). Der Begriff der Strafe im Sinne von
Art. 7 Ziff. 1 EMRK
ist autonom auszulegen. Er knüpft an eine strafrechtliche Verurteilung an. Er erfasst alle Verurteilungen, welche im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gestützt auf eine gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage erfolgen. Von Bedeutung sind ihre Qualifikation im internen Recht, das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt wird, sowie namentlich ihre Eingriffsschwere. Als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (
BGE 144 I 242
E. 3.1.2;
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 20).
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, d.h., nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode.
BGE 145 IV 320 S. 323
Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (
BGE 144 I 242
E. 3.1.2;
BGE 142 IV 401
E. 3.3 S. 404,
BGE 142 IV 1
E. 2.4.1; je mit Hinweisen).
1.5
Nach der Praxis des Bundesgerichtes fällt der Konsum von geringfügigen Drogenmengen unter
Art. 19a Ziff. 2 BetmG
, der blosse Besitz von geringfügigen Drogenmengen zu Konsumzwecken hingegen unter
Art. 19b BetmG
(
BGE 124 IV 184
E. 2-3;
BGE 108 IV 196
E. 1c; Urteile 1A.109/2003 vom 3. Juni 2003 E. 4.1; 6S.731/1993 vom 15. März 1994 E. 2c). Das Bundesgericht hat festgehalten, dass der blosse Besitz von geringfügigen Drogenmengen zu Konsumzwecken, ohne dass ein Konsum feststellbar wäre, unter
Art. 19b BetmG
fällt und straflos ist (
BGE 108 IV 196
E. 1c; Urteile 6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.6; 6P.34/1999 vom 20. April 1999 E. 3e; vgl. auch GUSTAV HUG-BEELI, BETÄUBUNGSMITTELGESETZ [BETMG], KOMMENTAR [...], 2016, N. 65 zu
Art. 19b BetmG
). Die Frage, ob dies auch für den Besitz durch Jugendliche gilt, wurde vor Bundesgericht bislang nicht aufgeworfen. Die Lehre äussert sich soweit ersichtlich nicht dazu.
1.6
Die Beschwerdeführerin verweist auf die Gesetzessystematik und die Entstehungsgeschichte von
Art. 19b Abs. 2 BetmG
, eingeführt mit der Revision im Jahre 2012. Massgebender Ausgangspunkt ist indes die in
Art. 19b Abs. 1 BetmG
seit 1975 vorgesehene Strafbefreiung der Vorbereitungshandlungen zum Eigenkonsum, wenn diese nur geringfügige Mengen eines Betäubungsmittels betreffen. Die Unterscheidung zwischen dem strafbaren Konsum nach
Art. 19a Abs. 1 BetmG
und den straffreien Vorbereitungshandlungen nach
Art. 19b BetmG
wurde 1975 mit der Änderung des BetmG eingeführt (AS 1975 1220; BBl 1973 I 1348). Während zuvor der Konsum von
BGE 145 IV 320 S. 324
Betäubungsmitteln nicht unter Strafe gestellt war, wurde der Konsument über den Umweg unerlaubter Vorbereitungshandlungen gleichwohl bestraft. Mit der Revision von 1975 stellte der Gesetzgeber den Konsum grundsätzlich unter Strafe. In einem gewissen Rahmen sollte der Konsum jedoch weiterhin straffrei bleiben. Um dies zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber in
Art. 19b BetmG
die Strafbefreiung der Vorbereitungshandlungen betreffend einer geringfügigen Menge zum Eigenkonsum eingeführt (
BGE 108 IV 196
E. 1a; Botschaft vom 9. Mai 1973 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes betreffend Betäubungsmittel vom 9. April 1951, BBl 1973 I 1348 ff., 1368; STEPHAN SCHLEGEL, Nr. 4 Bezirksgericht Zürich, Urteil vom 10. September 2015, forumpoenale 1/2017 S. 13 ff., 17).
Im Zeitpunkt der Gesetzesänderung im Jahre 1975 war der Cannabiskonsum von Jugendlichen ein bekanntes Problem (vgl. HUG-BEELI, a.a.O., N. 65 zu Allgemeiner Teil: § 4 Gesetzgebung). Weder dem Gesetzestext noch den Materialien lässt sich indes entnehmen, dass der Gesetzgeber die Straflosigkeit der Vorbereitungshandlungen auf Erwachsene beschränken wollte.
1.7
1.7.1
Fraglich ist, ob sich mit der Revision des BetmG im Jahre 2012 etwas geändert hat. Die Beschwerdeführerin bringt vor, aufgrund dieser Revision und unter Berücksichtigung des Jugendschutzes sei die Strafbarkeit des Besitzes (ohne Konsum) von bis zu 10 Gramm Cannabis von Jugendlichen für den Eigenkonsum zu bejahen. Sie hält es für nicht nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber eine straflose geringfügige Menge für die Vorbereitung des Eigenkonsums eines Betäubungsmittels habe festlegen wollen, wenn es darum gegangen sei, den Konsum dieses Betäubungsmittels dem Ordnungsbussenverfahren zu unterstellen. In den Materialien gebe es keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber den blossen Besitz von Cannabisprodukten zum Eigenkonsum von der Strafbarkeit habe ausnehmen wollen.
1.7.2
Mit
Art. 19b Abs. 2 BetmG
wurde der Begriff der "geringfügigen Menge" in Bezug auf Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis konkretisiert. Wie die Beschwerdeführerin darlegt, wurde diese Bestimmung im Rahmen der Einführung des Ordnungsbussenverfahrens mit der Revision des BetmG im Jahre 2012 erlassen. Mit der Einführung des Ordnungsbussenverfahrens sollte der Polizei ermöglicht werden, einen Fall von Cannabiskonsum eines Erwachsenen in einem vereinfachten Verfahren mit einer Ordnungsbusse von
BGE 145 IV 320 S. 325
Fr. 100.- ahnden zu können, vorausgesetzt, der Cannabiskonsument trägt nicht mehr als 10 Gramm Cannabis bei sich (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 2. September 2011 Ziff. 2.2.1, BBl 2011 8195 ff., 8201; HANS MAURER, in: StGB, JStG Kommentar, Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 5 zu
Art. 19b BetmG
; ausführlich zur Revision vom 28. September 2012 HUG-BEELI, a.a.O., N. 101-111 zu Allgemeiner Teil: § 4 Gesetzgebung).
1.7.3
Nach
Art. 28b Abs. 1 BetmG
setzt die Anwendung des Ordnungsbussenverfahrens eine Widerhandlung nach
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
, begangen durch den Konsum von Cannabis, voraus. Vorbereitungshandlungen in Kombination mit dem Konsum des beschafften Betäubungsmittels werden von Art. 19a Abs. 1 i.V.m.
Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG
erfasst (HUG-BEELI, a.a.O., N. 65 zu
Art. 19b BetmG
; MAURER, a.a.O., N. 2a zu
Art. 19a BetmG
; ALBRECHT, a.a.O., N. 22 zu
Art. 19a BetmG
; Urteile 6P.34/1999 vom 20. April 1999 E. 3e; 6S.374/1998 vom 14. Juli 1998 E. 2).
Entsprechend nehmen die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Materialien stets Bezug auf die Strafbarkeit des Besitzes von Betäubungsmitteln in Kombination mit dem Konsum. So wird beispielsweise im Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates festgehalten, die Polizei solle den Cannabiskonsum von Erwachsenen künftig mit einer Ordnungsbusse ahnden können, vorausgesetzt der Täter trage nicht mehr als 10 Gramm Cannabis bei sich (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 2. September 2011, BBl 2011 8195 ff., 8196).
Art. 19b BetmG
bezieht sich hingegen auf Vorbereitungshandlungen, die im Hinblick auf einen möglichen, aber nicht ausgeführten Eigenkonsum des Betäubungsmittels erfolgen und straflos sind (oben, E. 1.5). Das Ordnungsbussenverfahren kommt insofern in Bezug auf
Art. 19b BetmG
nicht zur Anwendung (HUG-BEELI, a.a.O., N. 66 zu
Art. 19b BetmG
; MAURER, a.a.O., N. 7 zu Art. 19b und N.1 zu
Art. 28b BetmG
).
Vor diesem Hintergrund mag es, wie in der Lehre aufgezeigt (HUG- BEELI, a.a.O., N. 103-105 zu Allgemeiner Teil: § 4 Gesetzgebung), durchaus erstaunen, dass der Gesetzgeber die für das Ordnungsbussenverfahren vorgesehene Grenze von 10 Gramm Cannabis in
Art. 19b BetmG
eingeordnet hat. Nicht daraus ableiten lässt sich
BGE 145 IV 320 S. 326
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin jedoch, dass deswegen mit
Art. 19b Abs. 2 BetmG
entgegen dem klaren Wortlaut von
Art. 19b Abs. 1 BetmG
die Strafbarkeit von Jugendlichen betreffend Vorbereitungshandlungen einer geringfügigen Menge Cannabis hätte eingeführt werden sollen.
1.7.4
Dem in
Art. 11 BV
verankerten Jugendschutz kommt im BetmG eine zentrale Rolle zu. Dem Jugendschutz wird im BetmG indes nicht mit einer härteren Bestrafung Jugendlicher im Vergleich zu Erwachsenen Rechnung getragen. Vielmehr sah der Gesetzgeber die härtere Bestrafung der Abgabe von Betäubungsmitteln an Jugendliche (vgl.
Art. 19 Abs. 2 lit. d,
Art. 19
bis
und
Art. 19b Abs. 1 BetmG
) sowie spezifische Präventions- und Therapiemassnahmen (vgl.
Art. 3b, 3c BetmG
) vor.
Die Einführung des Ordnungsbussenverfahrens sollte keine Auswirkungen auf den Jugendschutz haben. Dies wird durch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Voten im Gesetzgebungsprozess bestätigt. So wurde mehrfach betont, dass sich bei Jugendlichen bezüglich der Strafbarkeit von Cannabisdelikten nichts ändern werde (Voten Fehr, AB 2012 N 268 f.; Moret und Cassis, AB 2012 N 286; Schwaller, AB 2012 S 408 und 412; Fehr, AB 2012 N 1375). Entsprechend wurde das Ordnungsbussenverfahren für Widerhandlungen von Jugendlichen ausdrücklich ausgeschlossen (
Art. 28c lit. c BetmG
). Der Cannabiskonsum von Jugendlichen wird demnach zur Gewährleistung des Jugendschutzes nicht mit einer Busse von Fr. 100.- im Ordnungsbussenverfahren geahndet, sondern es kommen die nach JStG (SR 311.1) vorgesehenen Schutzmassnahmen und Strafen (
Art. 12 ff. JStG
) zur Anwendung. Die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates hat festgehalten, dass auf diese Weise der Jugendschutz sowohl über
Art. 3c BetmG
als auch über
Art. 19a BetmG
in Anwendung des Jugendstrafgesetzes gewährleistet sei (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 2. September 2011 Ziff. 3.2.3, BBl 2011 8195 ff., 8209).
Im Übrigen ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die Meldebefugnis nach
Art. 3c Abs. 1 BetmG
von der Straflosigkeit nach
Art. 19b BetmG
nicht tangiert. Die Meldung nach
Art. 3c Abs. 1 BetmG
knüpft nicht an eine strafrechtliche Verurteilung an.
1.8
Sofern die Beschwerdeführerin kritisiert, es sei nicht nachvollziehbar, dass die Jugendlichen auf der einen Seite gleich privilegiert
BGE 145 IV 320 S. 327
wie Erwachsene behandelt werden sollen, auf der anderen Seite aber von der raschen Erledigung einer Übertretung durch ein vereinfachtes Verfahren ausgeschlossen werden müssten, ist ihr nicht zu folgen.
Mit dem Ordnungsbussenverfahren wird die Strafe für den Konsum von Cannabis im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren durch ein Polizeiorgan ohne Berücksichtigung des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Täters verhängt (HUG-BEELI, a.a.O., N. 108 zu Allgemeiner Teil: § 4 Gesetzgebung). Dies wird den nach Jugendstrafgesetz vorgesehenen besonderen Schutzmassnahmen und Strafen (
Art. 12 ff. JStG
) nicht gerecht. Macht sich ein Jugendlicher des Cannabiskonsums strafbar, ist je nach Umständen und persönlicher Situation eine andere Folge als eine Ordnungsbusse von Fr. 100.-, unter anderem unter Einbezug der Eltern, angezeigt.
1.9
Sofern die Beschwerdeführerin vorbringt, die unterschiedliche Behandlung von bloss besitzenden gegenüber auch konsumierenden Jugendlichen lasse sich aus Sicht der Rechtsgleichheit nicht vertreten, stellt sie die Unterscheidung zwischen straflosen Vorbereitungshandlungen, ohne dass der Konsum vollzogen wurde (
Art. 19b BetmG
), und den strafbaren Vorbereitungshandlungen in Kombination mit dem Konsum (Art. 19a Ziff. 1 i.V.m.
Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG
) in Frage. Der Gesetzgeber hat diese Unterscheidung bewusst getroffen (oben E. 1.6). Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren Ausführungen keine Verletzung von Bundesrecht aufzuzeigen.
1.10
Die Beschwerdeführerin wirft ferner die Frage nach der Einziehung des Cannabis auf. Die Frage der Einziehung im Zusammenhang mit
Art. 19b BetmG
ist umstritten (Urteil 6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.7.2 mit Hinweisen). Der Beschwerdegegner hat die Einziehung nicht angefochten, weswegen diese Frage vorliegend nicht zu klären ist.