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Urteilskopf
144 I 340
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_287/2018 vom 21. September 2018

regeste:
Regeste
Art. 56 VwVG
;
Art. 98 BGG
;
Art. 86 Abs. 2-5 MWSTG
; Art. 6 Ziff. 1, 8 Ziff. 1, 13 und 14 EMRK. Es ist mit der EMRK vereinbar, dass über den einspracheweise festgesetzten provisorisch geschuldeten Mehrwertsteuerbetrag keine verwaltungsunabhängige Instanz entscheiden kann.
Unterscheidung zwischen definitiver Steuerforderung und bloss provisorisch geschuldetem Steuerbetrag. Dieser wird gemäss
Art. 86 Abs. 2 MWSTG
in einem präliminaren Verfahren sui generis erhoben und stellt eine vorsorgliche Massnahme dar. Der Einspracheentscheid der ESTV hierüber unterliegt grundsätzlich keinem Rechtsmittel (E. 2.2).
Abgaberechtliche Verpflichtungen sind, vorbehältlich des Steuerstrafrechts, von
Art. 6 EMRK
ausgenommen. Folglich gilt auch deren Vollstreckung nicht als zivilrechtlicher Anspruch im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, sodass kein konventionsrechtliches Recht auf Zugang zu einem Gericht besteht. Dies trifft auch auf
Art. 86 Abs. 2 MWSTG
zu, zumal es sich dabei um eine (die Hauptsache nicht präjudizierende) vorsorgliche Massnahme handelt (E. 3.3).
Akzessorische Natur des Anspruchs auf wirksame Beschwerde (
Art. 13 EMRK
; E. 3.4) und des Diskriminierungsverbots (Art. 14 i.V.m.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
). Mangels hinreichender Rügen keine Prüfung von
Art. 86 MWSTG
unter diesen Gesichtspunkten (E. 3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 144 I 340 S. 341
A.
Rechtsanwalt A. betreibt in U./BE eine Anwaltskanzlei. Aufgrund seiner unternehmerischen Tätigkeit ist er in dem von der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) geführten Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen, wobei er nach der Methode der Saldosteuersätze vorgeht. Seine Abrechnung zum zweiten Semester 2016, die er erstellt und eingereicht hatte, wies eine Steuerforderung von Fr. 11'736.10 aus. Trotz Mahnung unterliess er die Überweisung an die ESTV, weshalb diese den provisorisch geschuldeten Steuerbetrag in Betreibung setzte (
Art. 86 Abs. 2 MWSTG
). Der Steuerpflichtige erhob gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag. Die ESTV beseitigte den Rechtsvorschlag mit Verfügung vom 9. Januar 2018 (
Art. 86 Abs. 3 MWSTG
). Am 19. Februar 2018 wies sie die dagegen gerichtete Einsprache ab (
Art. 86 Abs. 4 Satz 1 MWSTG
).
BGE 144 I 340 S. 342
B.
(...) Mit einzelrichterlichem Entscheid A-1047/2018 vom 22. Februar 2018 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein. Es erwog im Wesentlichen,
Art. 86 Abs. 4 Satz 2 MWSTG
halte fest, dass derartige Einspracheentscheide
grundsätzlich endgültig
seien. Eine Ausnahme sehe das Gesetz nur vor, soweit ein Anwendungsfall von
Art. 86 Abs. 5 MWSTG
vorliege, was jedoch bedinge, dass die ESTV den in Betreibung gesetzten provisorisch geschuldeten Steuerbetrag nach pflichtgemässem Ermessen festgelegt habe. Vorliegend habe der Steuerpflichtige die Steuerabrechnung eigenständig ausgefüllt, weshalb der Vorbehalt von
Art. 86 Abs. 4 Satz 2 MWSTG
nicht einschlägig sei. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist, ob ein Einspracheentscheid der ESTV, den diese in Anwendung von
Art. 86 Abs. 2 MWSTG
(SR 641.20) erliess, ohne dass sie zuvor den provisorisch geschuldeten Steuerbetrag nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzen hatte (Art. 86 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 5 MWSTG), entgegen
Art. 86 Abs. 4 Satz 2 MWSTG
an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden kann. Dabei ist zunächst die Rechtslage nach Landesrecht zu erörtern (E. 2.2 ff. und 3.2), ehe dem Konventionsrecht nachzugehen ist (hinten E. 3.3 ff.).
2.2
2.2.1
Die mehrwertsteuerliche Inlandsteuer beruht auf dem Prinzip der (modifizierten) Selbstveranlagung (
BGE 143 II 646
E. 2.2.1 S. 650). Die steuerpflichtige Person ist daher gehalten, gegenüber der ESTV innert 60 Tagen nach Ablauf der jeweiligen Abrechnungsperiode unaufgefordert in der vorgeschriebenen Form über die Steuerforderung abzurechnen (Abrechnungspflicht;
Art. 71 Abs. 1 MWSTG
) und die Steuerforderung innerhalb derselben Frist zu begleichen (Zahlungspflicht;
Art. 86 Abs. 1 MWSTG
). Bei verspäteter Zahlung wird ohne Mahnung ein Verzugszins geschuldet (
Art. 87 Abs. 1 MWSTG
).
2.2.2
Die Inlandsteuer wird jeweils für eine
Steuerperiode
erhoben, wobei als Steuerperiode das Kalenderjahr gilt (
Art. 34 Abs. 1 und 2
BGE 144 I 340 S. 343
MWSTG
). Innerhalb der Steuerperiode erfolgt die Abrechnung der Steuer grundsätzlich vierteljährlich(
Abrechnungsperiode
;
Art. 35 Abs. 1 lit. a MWSTG
). Übersteigt die in der Abrechnungsperiode angefallene Umsatzsteuer die anrechenbare Vorsteuer, ergibt sich
per saldo
eine
Steuerforderung
der ESTV (dazu
Art. 36 Abs. 1 MWSTG
zur effektiven Abrechnungsmethode bzw.
Art. 37 Abs. 2 MWSTG
zur Abrechnungsmethode nach Saldo- oder Pauschalsteuersätzen). Führt der Saldo zu einem Vorsteuerüberhang, ist dieser der steuerpflichtigen Person zu vergüten (
Art. 88 MWSTG
). Hinsichtlich der Zwangsvollstreckung des Steueranspruchs sind nach dem Mehrwertsteuerrecht von 2009 zwei Verfahren auseinanderzuhalten. Die Unterscheidung erfolgt anhand dessen, ob es sich um eine definitive
Steuerforderung
(
créance définitive
; E. 2.2.3) oder um einen bloss provisorisch geschuldeten
Steuerbetrag
(
créance provisoire
; E. 2.2.4) handelt (MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Annex 3, N. 489 zu
Art. 86 MWSTG
).
2.2.3
Kommt die steuerpflichtige Person ihrer Zahlungspflicht (hinsichtlich der definitiven Steuerforderung, Zinsen, Kosten und Bussen) nicht oder nicht vollumfänglich nach, leitet die ESTV die (ordentliche) Betreibung ein und trifft sie alle zweckdienlichen zivil- und vollstreckungsrechtlichen Vorkehrungen (
Art. 89 Abs. 1 MWSTG
). Gegenstand dieser Vollstreckung ist die
créance définitive
(FELIX GEIGER, in: Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer [nachfolgend:Komm. MWSTG], Zweifel/Beusch/Glauser/Robinson [Hrsg.], 2015, N. 1 zu
Art. 89 MWSTG
). Dabei gelten die üblichen Rechtsmittelmöglichkeiten (
Art. 89 MWSTG
). Anders als nach vorrevidiertem Recht (Art. 57 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer [MWSTV 1994;AS 1994 1464]; Art. 69 Abs. 1 desBundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer[MWSTG 1999; AS 2000 1300]) erübrigt sich eine vorgängige Mahnung.
2.2.4
Mit dem Mehrwertsteuerrecht von 2009 wurde die Betreibung des provisorisch geschuldeten Steuerbetrags eingeführt (
Art. 86 Abs. 2 Satz 1 MWSTG
). Inhalt dieser zeitnahen Vollstreckung, die aber eine Mahnung voraussetzt, ist nicht die Steuerforderung im technischen Sinn (verstanden als Differenz bzw. Produkt einer mathematischen Operation;
Art. 36 Abs. 2 und
Art. 37 Abs. 2 MWSTG
), sondern der mutmassliche
Steuerbetrag
(
créance provisoire
; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., N. 490 zu
Art. 86 MWSTG
;
BGE 144 I 340 S. 344
GEIGER, Komm. MWSTG, a.a.O., N. 1 zu
Art. 89 MWSTG
).
Art. 86 MWSTG
lautet folgendermassen:
1
Innert 60 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode hat die steuerpflichtige Person die in diesem Zeitraum entstandene Steuerforderung zu begleichen.
2
Erbringt die steuerpflichtige Person keine oder eine offensichtlich ungenügende Zahlung, so setzt die ESTV den für die jeweilige Abrechnungsperiode provisorisch geschuldeten Steuerbetrag nach vorgängiger Mahnung in Betreibung. Liegt keine oder eine offensichtlich ungenügende Abrechnung der steuerpflichtigen Person vor, so bestimmt die ESTV den provisorisch geschuldeten Steuerbetrag vorgängig nach pflichtgemässem Ermessen.
3
Durch Rechtsvorschlag eröffnet die steuerpflichtige Person das Verfahren um Rechtsöffnung. Für die Beseitigung des Rechtsvorschlages ist die ESTV im Verfügungs- und Einspracheverfahren zuständig.
4
Die Verfügung betreffend den Rechtsvorschlag kann innert 10 Tagen nach der Eröffnung mit Einsprache bei der ESTV angefochten werden. Der Einspracheentscheid ist unter Vorbehalt von Abs. 5 endgültig.
5
Hat die ESTV den in Betreibung gesetzten provisorisch geschuldeten Steuerbetrag nach pflichtgemässem Ermessen bestimmt, so kann gegen den Einspracheentscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung, es sei denn, das Gericht ordne diese auf begründetes Ersuchen hin an. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig.
6
Art. 85a SchKG
ist nicht anwendbar.
7
Der Einzug eines Steuerbetrags nach Abs. 2 berührt die Festsetzung nach den Art. 72, 78 und 82 der endgültigen Steuerforderung nicht. Unterbleibt die Festsetzung der Steuerforderung wegen Untätigkeit der steuerpflichtigen Person, insbesondere weil diese weder Mängel nach Art. 72 korrigiert noch eine Verfügung nach Art. 82 verlangt, so gelten mit Eintritt der Festsetzungsverjährung auch die von der ESTV nach Abs. 2 bestimmten Steuerbeträge als Steuerforderung.
8
Anstelle einer Zahlung des Steuerbetrags kann die steuerpflichtige Person auch Sicherheiten gemäss Art. 93 Abs. 7 leisten.
9
Unmittelbar nach Eingang der Zahlung oder der Sicherheitsleistung zieht die ESTV die Betreibung zurück."
2.2.5
Der Bezug des provisorisch geschuldeten Steuerbetrags findet zumindest direktsteuerlich kein entsprechendes Gegenstück und ist als präliminares
Verfahren sui generis
ausgestaltet (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuerrecht, 2010, § 10 N. 132). Die Konzeption bringt zum Ausdruck, dass es um eine provisorische Zahlung geht (
dies.
, a.a.O.,
BGE 144 I 340 S. 345
§ 10 N. 130). Vorbehalten bleibt immerhin
Art. 86 Abs. 7 Satz 2 MWSTG
, wonach sich der provisorisch geschuldete Steuerbetrag mit Eintritt der Verjährung zur definitiven Steuerforderung verdichtet. Im Kern handelt es sich gleichwohl um eine mehrwertsteuerliche
Sicherungsmassnahme
, die lediglich
vorübergehende Züge
trägt (
dies.
, a.a.O., § 10 N. 129 und 130). Verfahrensrechtlich führt dies zur Qualifikation als vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 56 VwVG
(SR 172.021; dazu nicht publ. E. 1.2). Gesetzessystematisch hätten
Art. 86 Abs. 2 ff. MWSTG
eher ins siebente Kapitel (Steuersicherung) gehört (GUIDO MÜLLER, in: MWSTG Kommentar, Geiger/Schluckebier [Hrsg.], 2012, N. 6 zu
Art. 86 MWSTG
).
2.2.6
Der provisorische Charakter von
Art. 86 Abs. 2 ff. MWSTG
wird dadurch untermauert, dass die Einsprache gegen die "Betreibungsverfügung" (
Art. 86 Abs. 3 Satz 2 MWSTG
; dazu BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 10 N. 132) innerhalb einer Frist von lediglich zehn Tagen zu erklären und eine Beschwerde grundsätzlich ausgeschlossen ist (
Art. 86 Abs. 4 Satz 1 und 2 MWSTG
). Gegenstand des Einspracheverfahrens ist lediglich, ob der Rechtsvorschlag bundesrechtskonform beseitigt und der provisorisch geschuldete Steuerbetrag nach sachlichen Kriterien (zum Kriterium "more likely than not"
dies.
, a.a.O., § 10 N. 135) festgesetzt worden sei (GEIGER, Komm. MWSTG, a.a.O., N. 28 zu
Art. 86 MWSTG
). Hatte die ESTV den provisorisch geschuldeten Steuerbetrag teilweise oder ganz zu schätzen, ist die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid an das Bundesverwaltungsgericht zwar zulässig, es kommt ihr an sich aber keine aufschiebende Wirkung zu (
Art. 86 Abs. 5 Satz 1 und 2 MWSTG
; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., N. 492 zu
Art. 86 MWSTG
).
3.
3.1
Streitbetroffen ist die Abrechnungsperiode des zweiten Semesters 2016. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) reichte der Steuerpflichtige die Abrechnung ein, wobei diese in eine Steuerforderung von Fr. 11'736.10 mündete. Nach erfolgloser Mahnung setzte die ESTV den ausstehenden Betrag in Betreibung und beseitigte sie den Rechtsvorschlag des Steuerpflichtigen durch Erlass einer Verfügung, welche sie mit einem Einspracheentscheid bestätigte (
Art. 86 Abs. 2-4 MWSTG
).
3.2
Eine vorfrageweise (konkrete) Rechtsetzungskontrolle des Bundesgesetzes ist zwar nicht ausgeschlossen, doch herrscht ein
BGE 144 I 340 S. 346
Anwendungsgebot (
Art. 190 BV
;
BGE 141 II 280
E. 9.2 S. 295,
BGE 141 II 338
E. 3.1 S. 340). Der Steuerpflichtige macht weder geltend,
Art. 86 MWSTG
sei landesrechtswidrig ausgelegt und/oder angewendet worden, was nur unter dem Gesichtspunkt der Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte zu prüfen gewesen wäre (
Art. 98 BGG
; nicht publ. E. 1.3), noch rügt er eine angebliche Verfassungswidrigkeit. Mangels einer derartigen Rüge erübrigt sich die Prüfung (
Art. 106 Abs. 2 BGG
; qualifizierte Rüge- und Begründungsobliegenheit).
3.3
3.3.1
Der Steuerpflichtige hält es indessen für konventionswidrig, dass ein Einspracheentscheid in der hier massgebenden Ausgestaltung (
Art. 86 Abs. 4 Satz 2 MWSTG
) vor keiner verwaltungsunabhängigen Gerichtsbehörde angefochten werden kann. Der Steuerpflichtige rügt eine Verletzung der Ansprüche aus Art. 6 Ziff. 1 (Recht auf ein faires Verfahren), Art. 8 Ziff. 1 (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens), Art. 13 (Recht auf wirksame Beschwerde) und
Art. 14 EMRK
(Diskriminierungsverbot). Was zunächst den Einwand betrifft, der angefochtene Entscheid verletzte
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
(dazu
BGE 142 I 195
E. 3.2 S. 200), begnügt der Steuerpflichtige sich mit dem blossen Hinweis auf die Norm, ohne seine Sichtweise auch nur ansatzweise zu erörtern. Die pauschale Bemerkung, der "Steuerbezug bzw. die Durchsetzung der Steuerschuld über die Zwangsvollstreckung [nehme] direkt in die Tätigkeit als selbständiger Rechtsanwalt Einfluss", wie der Steuerpflichtige dies formuliert, vermag vor dem Hintergrund der qualifizierten Rüge- und Begründungsobliegenheit von vornherein nicht zu bestehen (
Art. 106 Abs. 2 BGG
).
3.3.2
Hingegen bringt er in zwar knapper, aber vertretbarer Weise vor, einen Anspruch aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu haben. Es liegt eine hinreichende Rüge ("grief défendable", "arguable claim") vor (Urteile des EGMR
Ulay gegen Türkei
vom 13. Februar 2018 [8626/06] § 61;
Athanassoglou und andere gegen die Schweiz
vom 6. April 2000 [27644/95] § 54;
BGE 130 I 369
E. 7.1 S. 380; Urteil 2A.161/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 4.2). Insoweit ist die Beschwerde zulässig. Es fragt sich daher, ob das streitbetroffene Verfahren (
Art. 86 Abs. 3 und 4 MWSTG
) überhaupt unter
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(unter dem Aspekt der "zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen") falle. Das Konventionsrecht verleiht in
Art. 6 Ziff. 1
BGE 144 I 340 S. 347
EMRK
jeder Person ein Recht darauf, in Bezug auf ihre
zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen
von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört zu werden. Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ergibt sich aus dem Recht auf ein Gericht ("droit à un tribunal", "right to a court") namentlich ein Recht auf Zugang zu einem Gericht ("droit d'accès", "right of access"; so schon Urteil des EGMR
Golder gegen das Vereinigte Königreich
vom 21. Februar 1975 [4451/70] § 36).
3.3.3
Dieses Recht ist indessen nicht absolut. Es kann Einschränkungen unterworfen werfen, sofern und soweit es nicht geradezu in seinem Wesensgehalt ("dans sa substance même", "very essence of the right") betroffen wird (Urteile des EGMR
Al-Dulimi und Montana Management Inc. gegen die Schweiz
vom 21. Juni 2016 [5809/08] § 129;
Moor gegen die Schweiz
vom 11. März 2014 [52067/10 und 41072/11] § 71 mit weiteren Hinweisen;
BGE 141 I 241
E. 4.2.1 S. 247). Die Konventionsstaaten verfügen bei den Einschränkungen über einen gewissen Ermessensspielraum. Ihre Entscheidung wird vom EGMR nur darauf überprüft, ob sie mit der Konvention vereinbar ist, also nicht unter dem Gesichtspunkt, ob die beste Lösung gefunden worden sei (Urteil des EGMR
Taxquet gegen Belgien
vom 16. November 2010 [926/05] § 84; MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, in: EMRK, Handkommentar [nachfolgend: HK EMRK], Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 36 zu
Art. 6 EMRK
).
3.3.4
Grundvoraussetzung für dieses Recht auf Zugang zu einem Gericht ist damit, dass überhaupt eine zivilrechtliche Streitigkeit ("zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen") besteht. Die Auslegung des Konventionsrechts ist konventionsautonom vorzunehmen (
BGE 137 I 284
E. 2.1 S. 288; OLIVIER BIGLER, in: Convention européenne des droits de l'homme [CEDH] [nachfolgend: Comm. CEDH], 2018, N. 17 zu
Art. 6 EMRK
[volet civil]) und hat den Regeln von Art. 31 f. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) Rechnung zu tragen (
BGE 139 I 16
E. 5.2.2 S. 30). Praxisgemäss gilt, dass der von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verwendete Begriff der "zivilrechtlichen" Ansprüche und Verpflichtungen ("droits et obligations de caractère civil" bzw. "civil rights") weiter greift als der Rechtsbegriff des Zivilrechts im Sinne des schweizerischen Rechts. Er bezieht sich nicht nur auf
BGE 144 I 340 S. 348
zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern betrifft auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreift (Urteil des EGMR
Klein gegen Deutschland
vom 27. Juli 2000 [33379/96] § 29;
BGE 141 I 97
E. 5.1 S. 98;
BGE 134 I 140
E. 5.2 S. 147).
3.3.5
Was abgaberechtliche Verpflichtungen betrifft, so liegen diese ständiger Praxis des EGMR zufolge ausserhalb des weiten Rahmens der "zivilrechtlichen Streitigkeit" im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Vorbehältlich des abgaberechtlichen Strafrechts (Urteile des EGMR
Bendenoun gegen Frankreich
vom 24. Februar 1994 [12547/86] § 44 ff., insb. 47;
Engel gegen Niederlande
vom 8. Juni 1976 [5100/71]) sind abgaberechtliche Verpflichtungen insgesamt vom Anwendungsbereich von
Art. 6 EMRK
ausgenommen (Urteile des EGMR
Chambaz gegen Schweiz
vom 5. Juli 2012 [11663/04] § 38;
Ferrazzini gegen Italien
vom 12. Juli 2001 [44759/98] § 25 ff.;
BGE 140 I 68
E. 9.2 S. 74;
BGE 132 I 140
E. 2.1 S. 146; ausführlich Urteil 2C_214/2014 vom 7. August 2014 E. 3.6.2, in: ASA 83 S. 142, StE 2014 B 101.2 Nr. 27).
3.3.6
Der Steuerpflichtige will
Art. 86 Abs. 2 ff. MWSTG
dem Rechtsbegriff der "zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen" unterstellten. Er trägt vor, es liege hier, bei Lichte betrachtet, kein (abgaberechtliches) Veranlagungs- oder Nachsteuerverfahren, sondern gegenteils ein (zivilrechtliches) Vollstreckungsverfahren vor, das als solches von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erfasst werde. Dies äussere sich namentlich auch darin, dass Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vor Bundesgericht mit der Beschwerde in Zivilsachen anfechtbar seien (
Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG
). Dasselbe habe entsprechend für die Anwendungsfälle von
Art. 86 Abs. 3 und 4 MWSTG
zu gelten. Mit dieser Argumentation verficht er eine Zweiteilung, die darin besteht, dass das abgaberechtliche Veranlagungsverfahren zwar nicht, das abgaberechtliche Vollstreckungsverfahren (ebenso wie das Strafverfahren) aber durchaus unter
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
falle.
3.3.7
Für einen derartigen Dualismus finden sich in Praxis und Doktrin freilich keinerlei Anhaltspunkte. In Teilen der Lehre wird zwar die Meinung vertreten, die Anwendbarkeit des
Art. 6 EMRK
erstrecke sich auch auf das Verfahren zur Vollstreckung einer Entscheidung über einen zivilrechtlichen Anspruch (GRABENWARTER/
BGE 144 I 340 S. 349
PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N. 16 unter Bezugnahme auf das Urteil des EGMR
Estima Jorge gegen Portugal
vom 21. April 1998 [24550/94] § 37 f.; gl.M. wohlauch MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, HK EMRK, a.a.O, N. 50 zu
Art. 6 EMRK
). Vorliegend ist jedoch ein abgaberechtlicher Anspruch zu vollstrecken, der als solcher ohnehin nicht "zivilrechtlicher" Natur im Sinne des Konventionsrechts sein kann (vorne E. 3.3.4). Wenn schon der materielle Anspruch nicht "zivilrechtlich" ist, kann erst recht seine Vollstreckung nicht zivilrechtlich im Sinne von
Art. 6 EMRK
sein. Dass landesrechtlich in Betreibungssachen vor Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen zulässig ist (
Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG
), darf für die Auslegung der EMRK nicht entscheidend sein.
3.3.8
Hinzu kommt eine weitere Überlegung. Der Bezug des provisorisch geschuldeten Steuerbetrags hat landesrechtlich als vorsorgliche Massnahme zu gelten (vorne E. 2.2.5). Seit dem Urteil des EGMR
Micallef gegen Malta
vom 15. Oktober 2009 (17056/06) § 83 ff. hängt die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in einem Präliminarverfahren, dessen
Hauptsache
aber ohnehin
"de caractère civil"
sein müsste, namentlich davon ab, dass gesagt werden kann, das Vorverfahren sei präjudizierend für das Hauptverfahren. Die Dauer des Vorverfahrens als solche ist von keiner Bedeutung (
BGE 141 I 241
E. 4.2.1 S. 247 f.). Mithin ist unerlässlich, dass erstens die Hauptsache zivilrechtlich und zweitens der vorläufige Entscheid für den zivilrechtlichen Anspruch determinierend ist (so HANSJÖRG SEILER, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 143 zu
Art. 55 VwVG
betreffend die Anordnung der aufschiebenden Wirkung). Sodann ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (ausführlich zum Ganzen: BIGLER, Comm. CEDH, a.a.O., N. 31, 44 ff. und insb. 45 zu
Art. 6 EMRK
[volet civil]). Keine dieser Voraussetzungen ist vorliegend erfüllt. Die bloss wirtschaftliche Beeinträchtigung - soweit hier eine solche überhaupt vorläge - genügt für sich allein nicht, um
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zur Anwendung zu bringen (Urteil des EGMR
Sàrl du Parc d'Activités de Blotzheim gegen Frankreich
vom 11. Oktober 2006 [48897/99] § 9; HARRIS/O'BOYLE/WARBRICK, Law of the European Convention on Human Rights, 3. Aufl. 2014, S. 391). Der abweichenden Auffassung, die der Steuerpflichtige in seiner ergänzenden Eingabe vom 8. April 2018 heranzieht (MAARTEN FETERIS, 50 jaar EVRM en het belanstingrecht, in: Nederlands
BGE 144 I 340 S. 350
Juristen Comité voor de Mensenrechten [NJCM], Bulletin 25/2000 S. 26 ff., insb. 466; PETER WATTEL, Mensenrechten en belastingen, in: NJCM Bulletin 15/1990 S. 250 ff., insb. 251), ist nicht zu folgen.
3.3.9
Art. 86 Abs. 2 ff. MWSTG
ist dem Bereich der Eingriffsverwaltung zuzuordnen. Wenn der Steuerpflichtige sich auf das Urteil des EGMR
Schuler-Zgraggen gegen die Schweiz
vom 24. Juni 1993 (14518/89) beruft, ist ihm entgegenzuhalten, dass es dort um die Erteilung einer Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung ging, also um einen Fall aus dem Bereich der Leistungsverwaltung. Daraus kann der Steuerpflichtige vorliegend für sich nichts ableiten.
3.3.10
Damit ergibt sich, dass
Art. 86 Abs. 4 MWSTG
mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar ist. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
3.4
3.4.1
Der Steuerpflichtige sieht sich sodann in seinem konventionsrechtlichen Anspruch auf wirksame Beschwerde (
Art. 13 EMRK
; "droit à un recours effectif", "right to an effective remedy") verletzt. Dieser Norm zufolge hat jede Person, die in ihren konventionsmässig anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht, bei einer innerstaatlichen Instanz eine
wirksame Beschwerde
zu erheben, auch wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben.
3.4.2
Der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde ist
akzessorisch
ausgestaltet, indem eine Verletzung von
Art. 13 EMRK
nur in Verbindung mit einer materiellen Garantie der EMRK vorgebracht werden kann (
BGE 143 III 193
E. 6.1 S. 201;
BGE 137 I 128
E. 4.4.3 S. 134). Was das Verhältnis zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(unter dem Aspekt des Zugangs zu einem Gericht) betrifft, ist diese Norm weiter gefasst als
Art. 13 EMRK
(
BGE 138 V 271
E. 3.1 S. 278;
BGE 137 I 128
E. 4.4.1 S. 133; MEYER-LADEWIG/RENGER, HK EMRK, a.a.O., N. 41 zu
Art. 13 EMRK
). Es besteht jedenfalls keine vollständige Deckungsgleichheit (
BGE 131 I 12
E. 1.2 S. 15 mit Hinweisen; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 24 N. 190). Liegt ein Anwendungsfall von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vor, erübrigt sich die Prüfung von
Art. 13 EMRK
(Urteile des EGMR
Ullens de Schooten und Rezabek gegen Belgien
vom 20. September 2011 [3989/07 /38353/07] § 52;
Castren-Niniou gegen Griechenland
vom 9. Juni 2005 [43837/02] § 33). Sind die Voraussetzungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hingegen in einem konkreten Fall nicht gegeben, bleibt es der beschwerdeführenden
BGE 144 I 340 S. 351
Person unbenommen, sich auf
Art. 13 EMRK
zu berufen. Praxisgemäss ist hierzu aber uneingeschränkt erforderlich, dass sie auch in diesem Bereich die angebliche Konventionsverletzung im Rahmen einer hinreichenden Rüge ("grief défendable", "arguable claim") vorträgt (Nichteintretensentscheid des EGMR
Danelyan gegen die Schweiz
vom 29. Mai 2018 [76424/14] § 36; BIGLER, Comm. CEDH, a.a.O., N. 11 zu
Art. 13 EMRK
; siehe schon vorne E. 3.3.2).
3.4.3
Nach dem Gesagten verstösst
Art. 86 Abs. 4 MWSTG
- mangels Vorliegens zivilrechtlicher Ansprüche und Verpflichtungen - nicht gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Der Steuerpflichtige beruft sich, wie schon vor Bundesverwaltungsgericht, auf
Art. 13 EMRK
. Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer genügenden Rüge verneint. Der Steuerpflichtige hätte vor Bundesgericht aufzuzeigen gehabt, dass er in vertretbarer Weise die Verletzung eines Konventionsrechts geltend gemacht habe, was er aber unterlässt. Seine ausserordentlich knappen Darlegungen erfolgen in völlig ungenügender Form (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Die Rüge ist nicht zu hören.
3.5
Der Steuerpflichtige ruft schliesslich
Art. 14 EMRK
als verletzt an. Auch hierzu fehlt eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid. Es kann daher mit der Feststellung sein Bewenden haben, dass auch das konventionsrechtliche Diskriminierungsverbot
akzessorischer
Natur ist (
BGE 143 V 114
E. 5.3.2.2 S. 123). Nach dem Dargelegten ist
Art. 86 Abs. 4 MWSTG
vom Regelungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ausgenommen. Wie es sich mit
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
verhält, war mangels hinreichender Rüge nicht zu prüfen (vorne E. 3.3.1). Der Diskriminierungsrüge wäre, so sie gehört werden könnte, nicht zu folgen.
3.6
Damit erweist die Beschwerde sich als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
147 II 351
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen E. und Gemeinde Malans (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_416/2019 vom 2. Februar 2021

regeste:
Regeste
Art. 24 und
Art. 24c Abs. 2 RPG
;
Art. 42 Abs. 3 lit. b RPV
;
Art. 2 Abs. 1 lit. b und
Art. 6 Abs. 2 NHG
; Neubau eines Keltereigebäudes in der Grünzone einer Gemeinde mit schützenswertem Ortsbild von nationaler Bedeutung.
Die kommunale Grünzone, deren Hauptzweck der Schutz des Ortsbildes ist, ist als Nichtbauzone zu qualifizieren (E. 4.1-4.3).
Der ausserhalb der Bauzone geplante Neubau bedürfte einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 ff. RPG
. Einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
für das nicht im nationalen Interesse liegende Bauprojekt steht der ISOS-Eintrag der Gemeinde Malans entgegen. Dieser schliesst eine Überbauung im Rebgebiet des Malanser Dorfkerns aus. Angesichts der massiven Vergrösserung des geplanten Neubaus im Vergleich zur bestehenden Remise kommt auch keine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24c Abs. 2 RPG
i.V.m.
Art. 42 Abs. 3 lit. b RPV
in Betracht (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 147 II 351 S. 352
A.
Am 12. August 2015 erteilte die Baukommission der Gemeinde Malans E. die Baubewilligung für den Abbruch einer Remise, den Neubau eines Keltereigebäudes sowie den Bau einer Zufahrtsstrasse zu diesem Gebäude auf der in der Grünzone gelegenen Parzelle Nr. 1283. Die Einsprachen gegen das Bauprojekt wies die Baukommission ab bzw. trat darauf nicht ein. Die dagegen erhobenen Einsprachen wies der Gemeindevorstand am 9. Februar 2016 ab bzw. trat darauf nicht ein. Mit Entscheid vom 4. April 2017 (R 16 24) hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde gut und wies die Angelegenheit an die Gemeinde zurück. Zur Begründung führte es aus, der kommunale Bauberater, der das Bauvorhaben beurteilt hatte, erscheine aufgrund vergangener Auftragsverhältnisse für E. als abhängig und voreingenommen.
Am 7. Februar 2018 bestätigte die Baukommission nach Eingang der Beurteilung des neu beigezogenen Bauberaters die Baubewilligung und wies die erneut zu behandelnde Baueinsprache wiederum ab. Gegen diesen Entscheid erhoben B. und Mitbeteiligte gemeinsam Einsprache beim Gemeindevorstand, welcher die Einsprache am 26. Juni 2018 abwies. Das Verwaltungsgericht schützte diesen Entscheid am 7. Mai 2019 (R 18 63).
B.
Mit Eingabe vom 16. August 2019 führen A., B., C. sowie D. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts R 18 63 sei aufzuheben und es sei den vom Beschwerdegegner auf Parzelle Nr. 1283 geplanten Bauvorhaben (Neubau
BGE 147 II 351 S. 353
Keltereigebäude, Neubau Zufahrtsstrasse) der Bauabschlag zu erteilen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Baubewilligung auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Vorinstanzen gingen vorliegend davon aus, dass die Grünzone gemäss Art. 22 des Baugesetzes der Gemeinde Malans (BauG/Malans), erstmals von der Kantonsregierung am 12. Mai 2009 und die letzte Änderung am 6. Februar 2018 genehmigt, planungsrechtlich Teil des Baugebiets sei. Dies ergebe sich insbesondere aus der Gesetzessystematik.
4.1
Das Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG; SR 700) definiert Bauzonen (
Art. 15 RPG
), Landwirtschaftszonen (
Art. 16 RPG
) und Schutzzonen (
Art. 17 RPG
).
Art. 18 RPG
erlaubt es zudem den Kantonen, die bundesrechtlichen Grundtypen zu unterteilen, variieren, kombinieren und ergänzen. Allerdings dürfen sie die in Art. 15 bis 17 RPG geschaffene Ordnung nicht unterlaufen und müssen insbesondere die für das Raumplanungsrecht fundamentale Unterscheidung zwischen Bauzonen und Nichtbauzonen (Trennungsgrundsatz) einhalten. Die weiteren Nutzungszonen nach
Art. 18 RPG
sind daher entweder der Kategorie Bauzonen oder der Kategorie Nichtbauzonen zuzuordnen. Was zur Bauzone zu rechnen ist, wird in
Art. 15 RPG
bundesrechtlich abschliessend festgelegt. Lässt die Hauptbestimmung einer Zone regelmässig Bautätigkeiten zu, welche weder mit bodenerhaltenden Nutzungen (vorab der Landwirtschaft) verbunden noch auf einen ganz bestimmten Standort angewiesen sind, so liegt von Bundesrechts wegen eine Bauzone vor, für welche die Voraussetzungen gemäss Art. 15 f. RPG gelten. Andernfalls ist das Gebiet als Nichtbauzone zu qualifizieren, auch wenn gewisse standortspezifische Vorhaben zugelassen werden (z.B. Materialabbauzonen, Energiegewinnungsanlagen oder touristische Anlagen; vgl. zum Ganzen
BGE 145 II 83
E. 4.1 S. 86 f. mit Hinweisen).
4.2
Das Baugesetz der Gemeinde Malans unterscheidet Bauzonen (Bst. A), Landwirtschaftszonen (Bst. B), Schutzzonen (Bst. C) sowie weitere Zonen (Bst. D). Innerhalb der Bauzonen differenziert es Wohnbauzonen (Art. 16 ff.) und Gewerbe-Wohnzonen (Art. 19 ff.); unter dem Titel Gewerbe-Wohnzonen regelt das Baugesetz die
BGE 147 II 351 S. 354
Wohn-Gewerbezonen A und B (Art. 19 und 20), die Gewerbezone (Art. 21) und die Grünzone gemäss Art. 22 BauG/Malans, welche wie folgt definiert wird:
1
Die Grünzone dient dem Schutz des Ortsbildes. Hochbauten und oberirdisch in Erscheinung tretende Tiefbauten sind untersagt. Zulässig sind Kleinbauten, die im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Zone stehen, wie Wingerthäuschen, Geräteschöpfe usw., die folgende Masse nicht überschreiten:
Grundfläche 15 m
2
Gebäudehöhe 2.5 m
Firsthöhe 4.0 m
2
Ausnahmen von diesen Höchstmassen können für landwirtschaftliche Ökonomiebauten (u.a. Selbstkelterei) bewilligt werden, die in direktem Zusammenhang mit einem in einer angrenzenden Zone liegenden Hauptbetrieb erstellt werden. Bei Baugesuchen ist der Bauberater anzuhören.
4.3
Entscheidend dafür, ob es sich bei einer Zone um eine Bauzone handelt, ist, wie erwähnt (vgl. E. 4.1), ob sie ihrer Hauptbestimmung nach regelmässig Bautätigkeiten zulässt. Mithin ist nicht die Bezeichnung der Zone, sondern deren tatsächlicher Zweck massgeblich. Hauptzweck der vorliegenden Grünzone ist gemäss Art. 22 Abs. 1 Satz 1 BauG/Malans der Schutz des Ortsbildes. Überbauungen sind insoweit grundsätzlich nicht erlaubt (Abs. 1) bzw. nur ausnahmsweise, wenn sie im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Flächen stehen, wie Wingerthäuschen, Geräteschöpfe und landwirtschaftliche Ökonomiebauten, die in direktem Zusammenhang mit einem in der angrenzenden Zone liegenden Hauptbetrieb stehen (Abs. 2). Bereits aus dem ersten Satz von Art. 22 Abs. 1 BauG/Malans ergibt sich somit klar, dass die Grünzone, die zu einem wesentlichen Teil aus Rebbergen besteht, nicht hauptsächlich eine Überbauung der Fläche bezweckt, sondern im Gegenteil deren Freihaltung zum Schutz des Ortsbildes. Dieser Schutzzweck hat eine umso grössere Bedeutung, als Malans seit seiner Aufnahme am 1. November 1992 ins Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) zu den schützenswerten Ortsbildern gehört und dem vorliegend betroffenen Grünraum das Erhaltungsziel "a" zugewiesen wurde (Erhalten der Beschaffenheit als Kulturland oder Freifläche). Gemäss der Einschätzung des ISOS sollen die noch vorhandenen Rebgebiete im Kerngebiet des Ortes "auf jeden Fall unverbaut bleiben". Dazu gehört die Umgebungszone VI, in welcher die Bauparzelle liegt. Die Kantone und
BGE 147 II 351 S. 355
Gemeinden sind verpflichtet, das ISOS im Rahmen ihrer Ortsplanung zu berücksichtigen (
BGE 135 II 209
E. 2.1 S. 213; vgl. nun auch die ausdrückliche Berücksichtigungspflicht in
Art. 11 der Verordnung vom 13. November 2019 über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz [VISOS; SR 451.12]
bzw. Art. 4a der vorher geltenden gleichnamigen Verordnung vom 9. September 1981 [AS 1981 1680 und AS 2010 1593, 1597]). Das Baugesetz von Malans und sein aktueller Zonenplan sind jünger als der ISOS-Eintrag. Es liegt somit nahe, die Bestimmung von Art. 22 BauG/Malans samt Zonenplan als dessen Umsetzung zu verstehen.
Während Bauten und Anlagen in einer Bauzone nach
Art. 15 RPG
grundsätzlich zu den in der Zone festgelegten baulichen Zwecken errichtet werden dürfen, ist die Baubewilligungsfähigkeit vorliegend stark eingeschränkt. Es mangelt der Zonenumschreibung mithin an der Festlegung der Bautätigkeit als "Regelnutzung". Eine solche wäre aber für die Zuordnung der Grünzone zur Bauzone im Sinne von
Art. 15 RPG
notwendig. Der zweite Satz von Art. 22 Abs. 1 BauG/Malans erlaubt ausdrücklich nur Kleinbauten, die im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Zone stehen, wie Wingerthäuschen, Geräteschöpfe usw. In Bezug auf den Zusammenhang mit der Bewirtschaftung entspricht dies der typischen Umschreibung einer Landwirtschaftszone, sind dort doch grundsätzlich nur Bauten und Anlagen erlaubt, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind (
Art. 16a Abs. 1 RPG
). Es handelt sich demnach bei der vorliegenden Grünzone jedenfalls nicht um eine Bauzone, sondern um eine Nichtbauzone. Ob die Zone dabei als Landwirtschaftszone nach
Art. 16 RPG
bzw. als Schutzzone gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. b und c RPG
oder als weitere Nutzungszone nach
Art. 18 RPG
zu qualifizieren ist, kann vorliegend offenbleiben. Entscheidend für das weitere Vorgehen ist einzig, dass das geplante Bauvorhaben nicht wie von der Vorinstanz angenommen innerhalb, sondern ausserhalb der Bauzone erstellt werden soll.
4.4
Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen bedürfen gemäss
Art. 24 ff. RPG
einer Ausnahmebewilligung. Ob das Bauvorhaben in der eingereichten Form ausserhalb der Bauzone bewilligungsfähig ist, hat das Bundesgericht grundsätzlich nicht als erste Instanz zu entscheiden. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigen sich jedoch folgende Ausführungen:
BGE 147 II 351 S. 356
Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ausserhalb der Bauzone nach
Art. 24 RPG
stellt nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Bundesaufgabe im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451)
dar (vgl.
BGE 136 II 214
E. 3 S. 219 mit Hinweisen; Urteil 1C_231/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 1, nicht publ. in:
BGE 138 II 23
). Bei der Erteilung der Ausnahmebewilligung wäre daher im Rahmen der Interessenabwägung gemäss
Art. 24 RPG
der ISOS-Eintrag der Gemeinde Malans zu beachten (vgl.
Art. 6 Abs. 2 NHG
). Dieser schliesst vorliegend eine Überbauung im Rebgebiet des Malanser Dorfkerns, wo der Neubau erstellt werden soll, aus (vgl. E. 4.3 hiervor). Eine Ausnahmebewilligung für das geplante Projekt, welches nicht im nationalen Interesse liegt, könnte folglich nicht gestützt auf
Art. 24 RPG
erteilt werden.
Nicht in Betracht fiele auch eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24c Abs. 2 RPG
. Die bestehende Remise mit einer Fläche von 105 m
2
soll durch einen Neubau mit einer mehr als sechs Mal grösseren Fläche von 650 m
2
ersetzt werden (vgl. nicht publ. E. 2.3). Angesichts dieser massiven Vergrösserung kann das umstrittene Bauprojekt in seiner eingereichten Form mithin nicht als massvolle Erweiterung im Sinne von
Art. 24c Abs. 2 RPG
i.V.m.
Art. 42 Abs. 3 lit. b RPV
(SR 700.1) bezeichnet werden, sondern scheitert an den dort statuierten prozentualen und absoluten Schranken. Aus diesem Grund könnte auch keine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24c Abs. 2 RPG
erteilt werden.
Das Bauvorhaben des Beschwerdegegners kann somit unter keinem Titel bewilligt werden. Die Beschwerde erweist sich als begründet. Ob ein neues, weniger grosses Projekt gestützt auf
Art. 24c Abs. 2 RPG
in Betracht fallen könnte, braucht an dieser Stelle nicht geprüft zu werden.


header:
Urteilskopf
145 III 428
49. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. S.A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_44/2019 vom 20. September 2019

regeste:
Regeste
Art. 63 Abs. 1 ZPO
; Neueinreichung eines Schlichtungsgesuchs.
Die Rückdatierung der Rechtshängigkeit bei fehlender Zuständigkeit nach
Art. 63 Abs. 1 ZPO
setzt voraus, dass der Ansprecher die gleiche Rechtsschrift, die er ursprünglich eingegeben hat, fristgerecht im Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde neu einreicht. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei der zunächst eingereichten Eingabe um ein bei der sachlich unzuständigen Schlichtungsbehörde eingegebenes Schlichtungsgesuch handelt, jedenfalls wenn dieses den Anforderungen an eine Klageschrift genügte (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.2-3.5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 429
BGE 145 III 428 S. 429
Am 28. August 2017 reichte A. (Beschwerdeführer) bei der Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland ein Schlichtungsgesuch gegen die B. S.A. (Beschwerdegegnerin) ein. Er beantragte was folgt:
Der Beschluss der Generalversammlung der B. S.A. vom 27. Juni 2017 für das Geschäftsjahr vom 1. Januar 2016-31. Dezember 2016 betreffend dem Traktandum 4 "Beschlussfassung: Abnahme der Jahresrechnung, Verwendung des Jahresergebnisses, Entlastung der Verwaltungsorgane" sei aufzuheben.
Mit Entscheid vom 31. August 2017 trat die Schlichtungsbehörde auf das Schlichtungsgesuch mit der Begründung nicht ein, das Handelsgericht sei sachlich zuständig. Dieser Entscheid blieb unangefochten.
Am 2. Oktober 2017 reichte A. gegen die B. S.A. Klage beim Handelsgericht des Kantons Bern ein. Das Rechtsbegehren entsprach jenem in seinem Schlichtungsgesuch. Dieses legte er in Kopie bei. In der Sache führte er einleitend aus, die Schlichtungsbehörde habe sein Gesuch mangels Zuständigkeit zurückgewiesen. Er reiche die Eingabe innert Monatsfrist beim zuständigen Gericht ein, womit für die Rechtshängigkeit nach
Art. 53 ZPO
(recte:
Art. 63 ZPO
) das Datum der ersten Einreichung gelte. Die Klage entspreche wortgleich dem Schlichtungsgesuch.
Mit Verfügung vom 5. Oktober 2017 hielt der Instruktionsrichter am Handelsgericht unter anderem fest, die Rechtshängigkeit der Klage sei am 2. Oktober 2017 eingetreten. Auf telefonische Nachfrage des Rechtsvertreters von A. erklärte die Gerichtsschreiberin, es handle sich um eine prozessleitende Verfügung und nicht um den definitiven Entscheid zur Frage der Rechtshängigkeit. Sie verwies auf
BGE 141 III 481
E. 3.2.4, wonach das Original der ersten Eingabe einzureichen sei. Am 11. Oktober 2017 reichte A. das Schlichtungsgesuch im Original mit Eingangsstempel und samt Beweismitteldossier ein.
Mit Entscheid vom 6. Dezember 2018 wies das Handelsgericht die Klage ab.
BGE 145 III 428 S. 430
Dagegen erhob A. Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.2
Das Bundesgericht hielt in
BGE 141 III 481
E. 3.2.4 S. 487 f. fest, die Rückdatierung der Rechtshängigkeit im Sinne von
Art. 63 Abs. 1 ZPO
setze voraus, dass der Ansprecher die gleiche Rechtsschrift, die er ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingegeben habe, im Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde neu einreiche; die von ihm ursprünglich angerufene, unzuständige Behörde habe ihm zu diesem Zweck auf sein Verlangen hin die mit ihrem Eingangsstempel versehene Originaleingabe zurückzusenden. Es stehe dem Ansprecher darüber hinaus frei, der neu eingereichten Eingabe ein erklärendes Begleitschreiben beizufügen, das namentlich Ausführungen darüber enthalten könne, dass zunächst eine unzuständige Behörde angerufen worden sei und nun eine Neueinreichung der Eingabe bei der für zuständig erachteten Instanz erfolge.
3.3
Dieses Urteil ist weder in der Lehre noch der publizierten kantonalen Rechtsprechung auf substanziellen Widerstand gestossen. Teilweise wird verlangt, eine neu geschriebene Klageschrift müsse vorgelegt werden können, wenn zunächst fälschlicherweise eine Schlichtungsbehörde statt ein Gericht angerufen worden sei (CHRISTOPH LEUENBERGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahr 2015, ZBJV 2017 S. 243; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, S. 186 Rz. 7.18a). Nach einem Teil der Lehre schliesse das bundesgerichtliche Urteil die Anwendung von
Art. 63 ZPO
auf Fälle gerade aus, in denen nach einem Nichteintretensentscheid der Schlichtungsbehörde das (Handels-)Gericht angerufen werde (DAETWYLER/STALDER, Allgemeiner Verfahrensgang und Zuständigkeit des Handelsgerichts, in: Handelsgericht Zürich 1866-2016, 2016, S. 157). Weiter soll es - so wird vertreten - möglich sein, eine Eingabe anzupassen, wenn sie nicht im richtigen Verfahren eingereicht worden sei (
Art. 63 Abs. 2 ZPO
; vgl. FRANÇOIS BOHNET, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 27 zu
Art. 63 ZPO
). Das Kantonsgericht Waadt beurteilte einen Fall, in dem der Kläger seine Rechtsschrift um Ausführungen zum Prozess vor dem zunächst angerufenen, örtlich unzuständigen Gericht und zur Zulässigkeit der neuen
BGE 145 III 428 S. 431
Eingabe ergänzte. Das Kantonsgericht billigte ihm in ausdrücklicher Abweichung von
BGE 141 III 481
die Rückdatierung der Rechtshängigkeit zu. Es sei überspitzt formalistisch, zu diesen Fragen ein Begleitschreiben zu verlangen, zumal die neuen tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen in der Klageschrift klar und schnell erkennbar gewesen seien.
3.4
Der Bundesrat regt im Rahmen seiner Vernehmlassungsvorlage zur Änderung der Zivilprozessordnung (Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung) vom 2. März 2018 an, einen neuen
Art. 60a ZPO
mit folgendem Wortlaut zu schaffen:
Tritt das Gericht mangels Zuständigkeit nicht auf eine Klage oder ein Gesuch ein, so wird der Prozess auf Antrag der klagenden oder gesuchstellenden Partei dem von ihr bezeichneten Gericht überwiesen, wenn dieses nicht offensichtlich unzuständig ist. Die Rechtshängigkeit bleibt durch die Überweisung erhalten.
Die Stellungnahmen der Vernehmlassungsteilnehmer zu dieser Bestimmung fielen - soweit ersichtlich - unterschiedlich aus. Im Erläuternden Bericht vom 2. März 2018 wird zu Art. 60a VE-ZPO unter anderem festgehalten, die vorgeschlagene gerichtliche Überweisung der Klage oder des Gesuchs an das bezeichnete Gericht komme im Ergebnis der Neueinreichung nach
Art. 63 Abs. 1 ZPO
gleich (S. 34; siehe im Übrigen den bundesrätlichen Vorschlag einer gerichtlichen Weiterleitungspflicht in Art. 143 Abs. 1
bis
VE-ZPO betreffend "Eingaben, die innert der Frist irrtümlich bei einem offensichtlich unzuständigen schweizerischen Gericht eingereicht werden").
3.5
Bei der vom Beschwerdeführer zunächst eingereichten Eingabe handelt es sich um ein Schlichtungsgesuch. Es stellt sich die Frage, wie es sich damit verhält.
3.5.1
Ein Schlichtungsgesuch hat grundsätzlich nur den Vorgaben von
Art. 202 ZPO
zu genügen. Die Vorinstanz räumte dem Beschwerdeführer eine Nachfrist ein, um den Streitwert anzugeben (vgl.
Art. 221 Abs. 1 lit. c ZPO
). Davon abgesehen behauptet dieser nicht und ist auch nicht ersichtlich, dass das bei der Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland eingereichte Schlichtungsgesuch die gesetzlichen Anforderungen an eine beim Handelsgericht des Kantons Bern einzugebenden Klageschrift (vgl. insbesondere Art. 129 f. und 221 ZPO) nicht erfüllt hätte. Jedenfalls auf diesen Fall, in dem das eingereichte Schlichtungsgesuch den Anforderungen an eine Klageschrift entspricht, ist die mit
BGE 141 III 481
begründete Rechtsprechung anzuwenden:
BGE 145 III 428 S. 432
3.5.2
Die Frage ist in einer solchen Situation grundsätzlich gleich zu beurteilen wie wenn zunächst ein unzuständiges Gericht angerufen wird. Auch wenn eine Eingabe anfänglich bei einer unzuständigen Schlichtungsbehörde eingereicht wird, darf die klagende Partei nicht bevorteilt werden: Würde eine Änderung der Rechtsschrift zugelassen, profitierte sie von den Vorzügen der Rechtshängigkeit, ohne die damit verbundenen Lasten zu tragen. Soweit Verbesserungen und Ergänzungen der ursprünglichen Eingabe erforderlich sind oder der Ansprecher solche für notwendig erachtet, steht es ihm offen, dieselben im Rahmen der Möglichkeiten vorzunehmen, die ihm das Prozessrecht nach Eintritt der Rechtshängigkeit im weiteren Verfahren vor der zuständigen Instanz einräumt, unter der Verfahrensleitung derselben:
So gibt
Art. 132 ZPO
Raum für die Behebung von Mängeln. Vorstellbar ist auch, dass der Ansprecher jene formellen Mängel, die ohnehin innert einer gerichtlichen Nachfrist zu verbessern wären (
Art. 132 Abs. 1 ZPO
), gleich bei der Neueingabe in einem beigefügten Begleitschreiben korrigiert. Die klagende Partei kann sich sodann grundsätzlich ein zweites Mal unbeschränkt äussern, entsprechend den in
BGE 144 III 67
E. 2.1 S. 69 und in
BGE 140 III 312
E. 6.3.2.3 fixierten Grundsätzen. Hierauf ist sie allenfalls durch das Gericht in Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht hinzuweisen (vgl.
Art. 56 ZPO
). Denkbar sind etwa auch das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel sowie die Änderung der Klage gemäss den allgemeinen prozessualen Vorgaben (siehe Art. 227,
BGE 140 III 229
und 230 ZPO; vgl.
BGE 141 III 481
E. 3.2.4 S. 487).
Diese Möglichkeiten relativieren die in der Lehre geäusserte Ansicht, die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesse - angesichts der unterschiedlichen gesetzlichen Anforderungen an Schlichtungsgesuch und Klageschrift - im praktischen Ergebnis die Anwendung von
Art. 63 ZPO
auf Fälle aus, in denen zunächst eine Schlichtungsbehörde statt ein Gericht angerufen werde (siehe E. 3.3). Zwar kann das im ordentlichen (und im vereinfachten) Verfahren bestehende Recht, sich ein zweites Mal unbeschränkt zu äussern, eingeschränkt sein, wenn das Schlichtungsverfahren entfällt, weil richtigerweise das summarische Verfahren (vgl.
Art. 198 lit. a ZPO
) anwendbar wäre (siehe
BGE 144 III 117
E. 2.2). Diese Einschränkung besteht aber auch dann, wenn eine Klage zunächst
bei einem Gericht
im ordentlichen statt im summarischen Verfahren eingereicht wurde. Wie es sich damit verhält, wurde in
BGE 141 III 481
nicht geklärt. Auch vorliegend braucht darauf nicht eingegangen zu
BGE 145 III 428 S. 433
werden, da das summarische Verfahren nicht anwendbar ist. Ob ein Ansprecher zunächst an ein unzuständiges Gericht oder aber an eine unzuständige Schlichtungsbehörde gelangt, vermag für die Frage, ob eine Eingabe im Hinblick auf eine Neueinreichung verändert oder verbessert werden darf, vor diesem Hintergrund grundsätzlich keine Rolle zu spielen. Mit Blick auf die erwähnten prozessualen Behelfe, die der klagenden Partei zur Ergänzung ihrer Rechtsschrift offenstehen, ist von ihr jedenfalls in einer Konstellation wie der vorliegenden zu verlangen, dass sie die gleiche Rechtsschrift, die sie bei der unzuständigen Schlichtungsbehörde eingegeben hat, im Original bei dem von ihr für zuständig gehaltenen Gericht neu einreicht.
3.5.3
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in den soeben beschriebenen Grenzen eine Anpassung der Eingabe im Laufe des Prozesses zulässig ist. Für die
Rückdatierung der Rechtshängigkeit
gilt aber das Erfordernis der gleichen, im Original einzureichenden Rechtsschrift gemäss
BGE 141 III 481
E. 3.2.4 S. 487 f., auch wenn eine Eingabe zunächst bei einer unzuständigen Schlichtungsbehörde eingereicht wurde.


header:
Urteilskopf
147 III 209
22. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
5A_755/2020 du 16 mars 2021

regeste:
Regeste
Art. 274a ZGB
und
Art. 27 Abs. 2 PartG
. Voraussetzungen, unter denen einer Drittperson, insbesondere dem früheren eingetragenen Partner des Vaters oder der früheren eingetragenen Partnerin der Mutter, ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit Kindern eingeräumt werden kann.
Kreis der Drittpersonen im Sinne von
Art. 274a ZGB
(E. 5). Definition des Kriteriums der ausserordentlichen Umstände (E. 5.1) und desjenigen des Wohls des Kindes (E. 5.2). Wurde das Kind im Rahmen eines gemeinsamen Elternplans der eingetragenen Partner oder Partnerinnen gezeugt und wuchs es innerhalb der von ihnen gebildeten Paarbeziehung auf, so liegt es grundsätzlich im Wohle des Kindes, den persönlichen Verkehr mit der früheren Partnerin oder dem früheren Partner des gesetzlichen Elternteils aufrechtzuerhalten (E. 5.2). Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts in dieser Angelegenheit (E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 147 III 209 S. 210
A.
B. (1980) et A. (1988) se sont liées par un partenariat enregistré le 16 septembre 2015.
Le 21 janvier 2016, B. a donné naissance à C. et, le 27 octobre 2017, aux jumeaux D. et E. Seule la filiation maternelle a été inscrite dans le registre de l'état civil, la filiation paternelle étant inconnue. Les grossesses ont eu lieu suite à des procréations médicalement assistées effectuées à l'étranger.
Les parties se sont séparées en septembre 2018. Depuis lors, A. n'a plus vu les enfants.
B.
B.a
Par requête de mesures superprovisionnelles du 20 décembre 2018, A. a sollicité un droit aux relations personnelles sur les trois enfants. Le 21 décembre 2018, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève (TPAE) a rejeté la requête et mandaté le service d'évaluation et d'accompagnement à la séparation parentale (SEASP) en vue d'une évaluation de la situation. Par préavis du 7 mai 2019, le SEASP a recommandé la fixation d'un droit aux relations personnelles entre A. et les trois enfants à raison d'un samedi après-midi à quinzaine avec l'aînée, d'un dimanche après-midi à quinzaine avec les deux jumeaux, puis à raison d'une journée à quinzaine avec les trois enfants dès que A. disposerait d'un logement permettant de les recevoir, et ce dans l'intérêt prépondérant des enfants vu les liens affectifs de A. et son investissement dans le projet de famille commun, sans remettre en cause le fait que B. représentait la figure parentale prépondérante.
B.b
Par jugements des 2 et 10 décembre 2019, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la dissolution du partenariat enregistré des parties.
B.c
Par ordonnance du 12 décembre 2019, le TPAE a notamment réservé à A. un droit aux relations personnelles sur les enfants C., D. et E. et dit que les visites s'exerceraient à raison d'une heure à quinzaine, dans un lieu thérapeutique. Cette ordonnance a été déclarée immédiatement exécutoire nonobstant recours.
BGE 147 III 209 S. 211
B.d
B. a recouru contre cette décision le 4 mars 2020, sollicitant au préalable la restitution de l'effet suspensif, qui lui a été accordée le 26 mars 2020.
Par décision du 23 juillet 2020, la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a admis le recours et annulé la décision du TPAE.
C.
Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A., annulé la décision du 23 juillet 2020 et renvoyé la cause à la Cour de justice pour instruction et nouvelle décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
L'
art. 274a CC
dispose que dans des circonstances exceptionnelles, le droit d'entretenir des relations personnelles peut être accordé à des tiers, en particulier à des membres de la parenté, à condition que ce soit dans l'intérêt de l'enfant (al. 1). Les limites du droit aux relations personnelles des père et mère sont applicables par analogie (al. 2). Cette disposition vise notamment le droit que pourraient revendiquer les grands-parents de l'enfant (arrêts 5A_498/2016 du 31 mai 2017 consid. 4.3; 5A_380/2018 du 16 août 2018 consid. 3.1; 5A_831/2008 du 16 février 2009 consid. 3.2). Le cercle des tiers concernés est cependant plus large et s'étend aussi bien dans la sphère de parenté de l'enfant qu'à l'extérieur de celle-ci. Le beau-parent peut donc se prévaloir de cette disposition pour obtenir le droit d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant de son conjoint dont il est séparé ou divorcé (arrêt 5A_831/2008 du 16 février 2009 consid. 3.2 in fine). De même, comme le prévoit expressément l'
art. 27 al. 2 LPart
, un ex-partenaire peut se voir accorder un droit d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant de son ex-partenaire en cas de suspension de la vie commune ou de dissolution du partenariat enregistré, aux conditions prévues par l'
art. 274a CC
.
5.1
L'octroi d'un droit aux relations personnelles à des tiers suppose tout d'abord l'existence de
circonstances exceptionnelles
qui doivent être rapportées par ceux qui le revendiquent, ce droit constituant une exception (
art. 274a al. 1 CC
; arrêts 5A_990/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.1; 5A_831/2008 du 16 février 2009 consid. 3.2). La mort d'un parent constitue une circonstance exceptionnelle et justifie un droit de visite de membres de la famille du parent décédé, afin
BGE 147 III 209 S. 212
de maintenir les relations entre l'enfant et la parenté du défunt, dont les grands-parents font partie (arrêt 5A_380/2018 du 16 août 2018 consid. 3.2 et les références). Parmi les autres exemples cités au titre de circonstances exceptionnelles figurent la relation particulièrement étroite que des tiers ont nouée avec l'enfant, comme ses parents nourriciers, ou le vide à combler durant l'absence prolongée de l'un des parents empêché par la maladie, retenu à l'étranger ou incarcéré (arrêts 5A_990/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.1; 5A_831/2008 du 16 février 2009 consid. 3.2; 5A_100/2009 du 25 mai 2009 consid. 2.3; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 6
e
éd. 2019, p. 630 s. n . 978 s. ). Il en va de même des situations dans lesquelles l'enfant a tissé un lien de parenté dite "sociale" avec d'autres personnes, qui ont assumé des tâches de nature parentale à son égard ( SCHWENZER/COTTIER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 6
e
éd. 2018, n° 5 ad
art. 274a CC
; MEIER/STETTLER , op. cit., p. 630 n. 978; GISELA KILDE , Der persönliche Verkehr: Eltern-Kind-Dritte, Zivilrechtliche und interdisziplinäre Lösungsansätze [ci-après: 2015] , 2015, n. 207 ss p. 82 ss; ESTHER WYSS SISTI , Der persönliche Verkehr Dritter: ein Recht auch für Kinder aus Fortsetzungsfamilien, FamPra.ch 2008 BREITSCHMID/JUNGO , Hand kommentar zum schweizer Privatrecht, 3
e
éd. 2016, n° 2 ad
art. 274a CC
; BOILLET/DE LUZE , Mère porteuse, parents d'intention, homoparentalité... Et l'enfant?, Jusletter 5 octobre 2015 p. 20 n . 49) .
5.2
La seconde condition posée par l'
art. 274a al. 1 CC
est
l'intérêt de l'enfant.
Seul cet intérêt est déterminant, à l'exclusion de celui de la personne avec laquelle l'enfant peut ou doit entretenir des relations personnelles (arrêts 5A_990/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.2; 5A_831/2008 du 16 février 2009 consid. 3.2; 5C.146/2003 du 23 septembre 2003 consid. 3.1, non publié in
ATF 129 III 689
). Il ne suffit pas que les relations personnelles ne portent pas préjudice à l'enfant; encore faut-il qu'elles servent positivement le bien de celui-ci (arrêts 5A_990/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.2; 5A_355/2009 du 2 juillet 2009 consid. 2.1; 5A_831/2008 du 16 février 2009 consid. 3.3). Il incombe à l'autorité saisie de la requête d'apprécier le type de relation qui s'est établie entre l'enfant et le requérant, et en particulier si une "relation particulière" s'est instaurée entre eux (en ce qui concerne le beau-parent, cf. arrêt 5A_831/2008 du 16 février 2009 consid. 3.2 in fine).
S'agissant du droit d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant de son ex-partenaire enregistré, il pourra notamment être accordé
BGE 147 III 209 S. 213
lorsque l'enfant a noué une relation intense avec le partenaire de son père ou de sa mère et que le maintien de cette relation est dans son intérêt (cf. Message du 29 novembre 2002 relatif à la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe, FF 2003 1192 ss, spéc. p. 1245 ad
art. 27 LPart
). Lorsque le requérant n'était pas seulement le concubin ou le partenaire enregistré du parent, mais qu'il endossait aussi le rôle de parent d'intention non biologique de l'enfant (nicht biologischer Wunschelternteil; originärer Elternteil), autrement dit lorsque l'enfant a été conçu dans le cadre d'un projet parental commun et qu'il a grandi au sein du couple formé par ses deux parents d 'intention, le maintien de relations personnelles sera en principe dans l'intérêt de l'enfant ( EYLEM COPUR, Gleichgeschlechtliche Partnerschaft und Kindeswohl, 2008, p. 114 ss, spéc. p. 116 ; GISELA KILDE , Der persönliche Verkehr des Kindes mit Dritten, FamPra.ch 2012 p. 325 s.; sur ces notions , cf. BOOS/BÜCHLER , in FamKomm Eingetragene Partnerschaftgesetz, 2007, n
os
30 ss ad
art. 27 LPart
et KILDE , 2015 , op. cit., p. 85 s.; voir aussi MEIER/STETTLER , op. cit., p. 632 n . 981, qui envisage déjà un assouplissement des conditions lorsqu'il s'agit de permettre à un enfant de maintenir des contacts avec un parent social après la séparation de la famille recomposée; dans le même sens, mais s'agissant de tout lien de parenté dite "sociale" , SCHWENZER/COTTIER , op. cit., n° 5 ad
art. 274a CC
) . Dans une telle configuration, le tiers représente pour l'enfant une véritable figure parentale d'attachement, de sorte que les autres critères d'appréciation, tels que celui de l'existence de relations conflic tuelles entre le parent légal et son ex-partenaire, doivent être relégué s au second plan et ne suffisent généralement pas à dénier l'intérêt de l'enfant à poursuivre la relation.
En revanche, la situation sera appréciée avec plus de circonspection lorsque le requérant n'a connu l'enfant qu'après sa naissance, ce qui est souvent le cas s'agissant des beaux-parents ( voir de manière gé nérale, s'agissant de la question des conflits entre le parent et le tiers [en l'occurrence les grands-parents], l'arrêt 5A_380/2018 du 16 août 2018 consid. 3.2, qui précise que le maintien de relations person nelles ne sera en principe pas dans l'intérêt de l'enfant en cas de conflit important, puisque les contacts avec le tiers risqueraient de placer l'enfant dans un conflit de loyauté; cf. également sur la ques tion du bien de l'enfant en lien avec ce type de conflit MEIER/STETTLER , op. cit., p. 633 n. 981 ). Dans tous les cas, le maintien d'un lien sera d'autant plus important pour l'enfant que la relation affective avec
BGE 147 III 209 S. 214
l'ex-partenaire, ex-conjoint ou ex-concubin de son parent était étroite et que la vie commune a duré longtemps (JONAS SCHWEIGHAUSER, Zürcher Kommentar zum Partnerschaftgesetz, 2007, n° 20 ad
art. 27 LPart
; CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, n° 16 ad
art. 274a CC
).
L'autorité doit faire preuve d'une circonspection particulière lorsque le droit revendiqué par des tiers viendrait s'ajouter à l'exercice de relations personnelles par les parents de l'enfant (arrêts 5A_990/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.2 in fine; 5A_831/2008 du 16 février 2009 consid. 3.2 in fine).
5.3
L'appréciation des circonstances de fait pour fixer le droit aux relations personnelles, c'est-à-dire la détermination de leur portée juridique, est une question de droit. Le Tribunal fédéral s'impose toutefois une certaine retenue. Le juge du fait qui, par son expérience en la matière, connaît mieux les parties et le milieu dans lequel l'enfant évolue, dispose d'un large pouvoir d'appréciation en vertu de l'
art. 4 CC
(
ATF 131 III 209
consid. 3). Le Tribunal fédéral n'intervient que si le juge, sans aucun motif, a écarté des critères essentiels pour la décision sur le droit de visite ou, à l'inverse, s'est fondé sur des éléments dépourvus d'importance au regard du bien de l'enfant ou contrevenant aux principes du droit fédéral (
ATF 142 III 336
consid. 5.3.2; cf. en particulier s'agissant de l'
art. 274a CC
les arrêts 5A_380/2018 du 16 août 2018 consid. 3.2; 5A_990/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.3 et la référence).


header:
Urteilskopf
146 III 47
6. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_191/2019 vom 5. November 2019

regeste:
Regeste
Art. 200 Abs. 1 ZPO
; sachliche Zuständigkeit; Nichteintretensentscheid.
Für die Beurteilung der sachlichen Zuständigkeit der paritätischen Schlichtungsbehörde im Sinne von
Art. 200 Abs. 1 ZPO
ist im reinen Schlichtungsverfahren grundsätzlich von den tatsächlichen Behauptungen der klagenden Partei auszugehen. Ergibt sich, dass die paritätische Schlichtungsbehörde sachlich offensichtlich nicht zuständig ist, darf sie das Verfahren durch Nichteintretensentscheid beenden (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 146 III 47 S. 47
A.
A. (Mieter, Beschwerdeführer) erwarb am 28. Februar 2014 ein vertraglich als "Mobilheim/Chalet Nr. x" bezeichnetes Objekt zum Preis von Fr. 47'000.- von den vormaligen Besitzern. Das Objekt steht auf der Parzelle Nr. x des Campingplatzes C. in U.
Mit "Mietvertrag Mobilheimplatz 'C.' U." vermietete B. (Vermieter, Beschwerdegegner) A. per 1. Januar 2014 die "Parzelle Nr. x" mit einer Fläche von 143 m
2
zu einem Jahresmietzins von Fr. 2'431.-.
BGE 146 III 47 S. 48
Am 21. Juni 2018 beklagte sich A. zusammen mit anderen Mietern über den in Rechnung gestellten Strompreis. Mit Schreiben vom 25. Juni 2018 kündigte B. den Mietvertrag per 31. Dezember 2018.
B.
A. focht die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht Thal-Gäu an. Mit Beschluss vom 6. Juli 2018 trat die Schlichtungsbehörde mangels Zuständigkeit darauf nicht ein. Sie hielt dafür, es handle sich nicht um eine Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen.
Am 16. November 2018 reichte A. - erneut bei der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht Thal-Gäu - eine "Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung" ein. Er machte geltend, B. habe ihm nicht mit einem Formular nach
Art. 266l Abs. 2 OR
gekündigt. Die Kündigung sei daher gemäss
Art. 266o OR
nichtig. Mit Beschluss vom 20. November 2018 trat die Schlichtungsbehörde auch auf diese Klage mangels Zuständigkeit nicht ein, wiederum mit der Begründung, es handle sich nicht um eine Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen.
Gegen diesen Beschluss erhob A. Beschwerde an das Obergericht des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 13. März 2019 ab. (...)
Das Bundesgericht weist die von A. erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Dem Entscheidverfahren geht - abgesehen von bestimmten (hier nicht einschlägigen) Ausnahmefällen - ein Schlichtungsversuch vor einer Schlichtungsbehörde voraus (
Art. 197 ZPO
). Bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen besteht die Schlichtungsbehörde aus einer vorsitzenden Person und einer paritätischen Vertretung (
Art. 200 Abs. 1 ZPO
). Die sachliche Zuständigkeit der paritätischen Schlichtungsbehörde ist der Disposition der Parteien entzogen (siehe
BGE 138 III 471
E. 3.1;
BGE 133 III 645
E. 5.1 S. 651; vgl. auch
BGE 139 III 457
E. 4.4.3.1 S. 463). Nach § 34
sexies
des Gesetzes des Kantons Solothurn vom 13. März 1977 über die Gerichtsorganisation (GO/SO; BGS 125.12) ist die Schlichtungsbehörde für Miet- und Pachtverhältnisse bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen sowie aus landwirtschaftlicher Pacht zuständig.
BGE 146 III 47 S. 49
Art. 200 Abs. 1 ZPO
ersetzte aArt. 274a OR, der eine paritätisch zusammengesetzte Schlichtungsbehörde bei der Miete unbeweglicher Sachen vorsah (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [nachfolgend: Botschaft ZPO], BBl 2006 7330 zu Art. 197; siehe zum aus aArt. 274a ff. OR abgeleiteten Obligatorium, in allen "Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen" ein Schlichtungsverfahren durchzuführen:
BGE 118 II 307
E. 3; vgl. auch
BGE 133 III 645
E. 5.1 mit Hinweisen). Die paritätische Schlichtungsbehörde ist - aufgrund ihrer besonderen Zusammensetzung und ihrer Spezialisierung - in besonderem Masse in der Lage, die Parteien bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen zu beraten und zu versöhnen (siehe
Art. 201 ZPO
; Urteil 4A_356/2007 vom 13. Dezember 2007 E. 2; DOLGE/INFANGER, Schlichtungsverfahren, nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, 2012, S. 31; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1996, N. 17 f. zu
Art. 274a OR
). Dieser Umstand verlangt, dass es gerade die paritätische Schlichtungsbehörde ist, die versucht, Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen zu schlichten, und er schliesst deren Zuständigkeit bei anderen Streitigkeiten umgekehrt aus. Dies zeigen auch verschiedene, auf die paritätische Schlichtungsbehörde zugeschnittene Verfahrensbestimmungen (so
Art. 202 Abs. 4,
Art. 203 Abs. 2 Satz 2 und
Art. 203 Abs. 3 Satz 2 ZPO
; vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 7331 zu Art. 199-204).
3.2
Im Schrifttum wird kontrovers diskutiert, ob die Schlichtungsbehörde bei örtlicher oder sachlicher Unzuständigkeit einen Nichteintretensentscheid fällen kann. Für den Fall, dass die Schlichtungsbehörde einzig
schlichtet
(vgl.
Art. 201 Abs. 1 ZPO
) und nicht entscheidet (vgl.
Art. 210-212 ZPO
) und die
sachliche Zuständigkeit
in Frage steht, wird wie folgt Stellung bezogen:
3.2.1
Ein Teil der Lehre und der kantonalen Rechtsprechung vertritt die Ansicht, der Schlichtungsbehörde sei es grundsätzlich verwehrt, das Verfahren durch einen Nichteintretensentscheid zu beenden (etwa GLOOR/UMBRICHT LUKAS, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu
Art. 202 ZPO
; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, S. 208 Rz. 115; JEAN-MARC REYMOND, Les conditions de recevabilité, la litispendance et les preuves, in: Le Projet de Code de procédure civile fédérale, 2008, S. 27; CLAUDE SCHRANK, Das Schlichtungsverfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2015, S. 121-125 Rz. 211-216;
BGE 146 III 47 S. 50
sodann allgemein TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu
Art. 59 ZPO
; BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, S. 158 Rz. 375a; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 374 f. § 20 Rz. 43a; THOMAS SUTTER-SOMM, Das Schlichtungsverfahren der ZPO: ausgewählte Problempunkte, SZZP 2012 S. 77 Fn. 10; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, Der Erbrechtsprozess unter der Schweizerischen ZPO und seine Stolpersteine für die Praxis, successio 2013 S. 363; aus der kantonalen Rechtsprechung: Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 400 17 308 vom 8. Mai 2018 E. 2.6; Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 18. Mai 2016, in: St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis [GVP] 2016 Nr. 41 E. 2; Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau ZVE.2011.7 vom 16. November 2011 E. 3.2.1; vgl. auch das im Urteil 4A_592/2013 vom 4. März 2014 E. 3.1 zitierte Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau, dem das Bundesgericht - allerdings nur, wie aus E. 3.2 erhellt - im Ergebnis zustimmte). Diese Auffassung teilt auch der Beschwerdeführer.
3.2.2
Andere Autoren meinen, bei fehlender sachlicher Zuständigkeit dürfe die Schlichtungsbehörde auf das Gesuch nicht eintreten (etwa DOLGE/INFANGER, a.a.O., S. 101; DOMINIK INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 19 f. zu
Art. 202 ZPO
; BORIS MÜLLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander[Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2016, N. 32 zu
Art. 59 ZPO
[vgl. aber N. 35];
derselbe
, Prüfung der Prozessvoraussetzungen durch Schlichtungsbehörden, AJP 2013 S. 73; MARKUS MÜLLER-CHEN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2016, N. 4 und 11 zu
Art. 63 ZPO
; TAPPY/NOVIER, La procédure de conciliation et la médiation dans le Code de procédure civile suisse (art. 197-218 CPC), in: Il Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 101; WEINGART/PENON, Ungeklärte Fragen im Schlichtungsverfahren, ZBJV 151/2015 S. 472-477; vgl. auch SIMON ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 28 zu
Art. 60 ZPO
und einschränkend JAMES T. PETER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 9 f. zu
Art. 197 ZPO
).
3.2.3
Nach einer dritten Auffassung hat ein Nichteintretensentscheid nur, aber immerhin bei offensichtlicher Unzuständigkeit zu ergehen (etwa BAUMGARTNER UND ANDERE, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2018, S. 316 Kap. 11 Rz. 33; FRANÇOIS BOHNET, in:
BGE 146 III 47 S. 51
Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 17 zu
Art. 60 ZPO
;
derselbe
, Les défenses en procédure civile suisse, ZSR 128/2009 II S. 216; URS EGLI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 14 f. zu
Art. 202 ZPO
; JACQUES HALDY, Procédure civile suisse, 2014, S. 130 Rz. 426; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Trezzini und andere [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 15zu
Art. 202 ZPO
; ALEXANDER ZÜRCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 6b zu
Art. 59 ZPO
; siehesodann JÖRG HONEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger[Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 19 zu
Art. 202 ZPO
, der den Entscheid aberins Ermessen der Schlichtungsbehörde stellen will; aus der kantonalen Rechtsprechung: Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern ZK 18 604 vom 8. April 2019 E. III.9; Urteil des Kantonsgerichts Freiburg 101 2018 142 vom 28. Januar 2019 E. 2.2.1; Urteil des Kantonsgerichts Waadt PT16.016938-170204 216 vom 6. Juni 2017 E. 3.2.2; Urteil des Kantonsgerichts Graubünden ZK1 16 42 vom 3. Mai 2016 E. 2d f.; Entscheid des Kantonsgerichts Luzern vom 24. März 2016 E. 6.3.2.1, in: Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2016 I Nr. 8; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LU130001 vom 30. April 2013 E. 3.2; je mit Hinweisen). Dieser Meinung schloss sich die Vorinstanz an.
3.3
Das Bundesgericht hat entschieden, dass es im gerichtlichen Verfahren an einer Prozessvoraussetzung fehle, wenn die erforderliche Klagebewilligung von einer offensichtlich unzuständigen Schlichtungsbehörde ausgestellt wurde (
BGE 139 III 273
E. 2.1 und 2.2; vgl. für weitere Fälle einer ungültigen Klagebewilligung etwa
BGE 140 III 70
E. 5; Urteil 4A_131/2013 vom 3. September 2013 E. 2.2.2.1). Ausgehend von der Prämisse, die Schlichtungsbehörde sei keine einem ordentlichen Gericht vergleichbare Entscheidungsinstanz, hielt das Bundesgericht in
BGE 121 III 266
sodann fest, es widerspreche der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, wenn eine Schlichtungsbehörde zufolge nicht rechtzeitiger Einleitung des Schlichtungsverfahrens auf ein Mietzinsherabsetzungsbegehren nicht eintrete, ohne dass eine gerichtliche Instanz zur Verfügung stehe, welche die bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften mit voller Kognition prüfe (E. 2b; zu aArt. 274a ff. OR).
BGE 146 III 47 S. 52
Im Urteil 5A_38/2016 vom 21. April 2016 E. 2 wurde die Frage, inwiefern die Schlichtungsbehörde Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen hat, ausdrücklich offengelassen.
4.
4.1
Die Frage, ob eine Streitigkeit in den sachlichen Zuständigkeitsbereich der paritätischen Schlichtungsbehörde fällt, ist regelmässig auch für die Begründetheit des eingeklagten Anspruchs von Bedeutung. So verhält es sich namentlich, wenn sich die klagende Partei auf mietrechtliche Schutzbestimmungen beruft, die - wie
Art. 200 Abs. 1 ZPO
- an die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen anknüpfen. Bei dieser Ausgangslage hat die Schlichtungsbehörde für die Beurteilung der Zulässigkeit des Schlichtungsgesuchs in tatsächlicher Hinsicht grundsätzlich auf die Behauptungen der klagenden Partei abzustellen. Denn liegt gerade eine Frage im Streit, für deren Schlichtung die paritätische Schlichtungsbehörde besonders geeignet ist (siehe E. 3.1), soll sie eine mögliche Einigung nicht verhindern, indem sie die Frage bereits auf der Ebene der Zulässigkeit selbst entscheidet, statt zu versuchen, die Parteien zu versöhnen. Ausserdem würde die Frage, ob die paritätische Schlichtungsbehörde das Schlichtungsverfahren durchzuführen hat, sonst vom Beweisergebnis in der Sache abhängig gemacht, was nicht richtig wäre (vgl.
BGE 120 II 112
E. 3c). Ist gestützt auf die Sachdarstellung der klagenden Partei auf eine Miete oder Pacht von Wohn- oder Geschäftsräumen zu schliessen, hat die paritätische Schlichtungsbehörde - Rechtsmissbrauch vorbehalten - das Schlichtungsverfahren daher durchzuführen. Dies gilt auch dann, wenn die beklagte Partei das Vorliegen eines Mietvertrags bestreitet (siehe Urteil 4C.347/2000 vom 6. April 2001 E. 2a zu aArt. 274a OR; BISANG/KOUMBARAKIS, in: Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 4. Aufl. 2018, S. 1159 Rz. 72; BOHNET, a.a.O., N. 5 zu
Art. 200 ZPO
;
derselbe
, in: Droit du bail à loyer et à ferme, Bohnet/Carron/Montini [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 21 zu Art. 3/200 ZPO; HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010, 2. Aufl. 2017, S. 248 N. 3a zu § 52 GOG/ZH; INFANGER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 202 ZPO
; vgl. auch HIGI, a.a.O., N. 95 zu
Art. 274a OR
; vgl. allerdings Urteil 4P.80/2002 vom 13. Februar 2002 E. 2.1; vgl. für das gerichtliche Verfahren Urteil 4A_186/2017 vom 4. Dezember 2017 E. 2).
BGE 146 III 47 S. 53
Die Frage, ob die paritätische Schlichtungsbehörde das Verfahren mangels sachlicher Zuständigkeit durch Nichteintretensentscheid beenden darf, stellt sich daher grundsätzlich nur, wenn sich bereits aus den tatsächlichen Behauptungen der klagenden Partei ergibt, dass keine Streitigkeit aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen vorliegt.
4.2
Unter diesem Vorbehalt ist der dritten Meinung - welche die Zulässigkeit eines Nichteintretensentscheids nur, aber immerhin bei offensichtlicher sachlicher Unzuständigkeit bejaht - beizupflichten, aus folgenden Gründen:
4.2.1
In
Art. 59 Abs. 1 ZPO
ist einzig vom "Gericht" die Rede, das auf eine Klage oder auf ein Gesuch nicht eintritt, wenn die Prozessvoraussetzungen nicht erfüllt sind. Gleich trägt
Art. 60 ZPO
dem "Gericht" auf, die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen. Auch ist nicht zu verkennen, dass die ZPO terminologisch grundsätzlich zwischen den "Gerichten" und den "Schlichtungsbehörden" unterscheidet (etwa in Art. 3 und in
Art. 63 Abs. 1 ZPO
). Umgekehrt schliessen diese - im "1. Teil: Allgemeine Bestimmungen" eingeordneten - Normen einen Nichteintretensentscheid einer sachlich unzuständigen Schlichtungsbehörde auch nicht ohne Weiteres aus. So hat das Bundesgericht in
BGE 138 III 705
E. 2.3 entschieden, dass etwa der Wortlaut von
Art. 126 Abs. 1 ZPO
, der es dem "Gericht" erlaubt, das Verfahren zu sistieren, einem Sistierungsentscheid der Schlichtungsbehörde nicht entgegensteht. Zudem ist anerkannt, dass sich die in
Art. 4 Abs. 1 ZPO
verankerte kantonale Kompetenz, die sachliche und funktionelle Zuständigkeit der "Gerichte" zu regeln (soweit die ZPO nichts anderes bestimmt), und die Regeln zur örtlichen Zuständigkeit der "Gerichte" (
Art. 9 ff. ZPO
) auch auf Schlichtungsbehörden beziehen (statt vieler EGLI, a.a.O., N. 16 zu
Art. 202 ZPO
; INFANGER, a.a.O., N. 2f zu
Art. 200 ZPO
und N. 11 zu
Art. 202 ZPO
; vgl. auch
Art. 63 Abs. 1 ZPO
).
4.2.2
Sodann ist der Nichteintretensentscheid in den Bestimmungen über den Schlichtungsversuch zwar nicht ausdrücklich genannt (anders als in
Art. 236 Abs. 1 ZPO
), was für die Unzulässigkeit eines Nichteintretensentscheids sprechen könnte. Andererseits wird dagegen zu Recht eingewendet, dass das Schlichtungsverfahren in anderen Fällen mit einem Nichteintretensentscheid abgeschlossen werden könne (ein grosser Teil der Lehre bejaht dies etwa dann, wenn der Vorschuss nicht geleistet wurde [etwa HONEGGER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 202 ZPO
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., S. 374 f.
BGE 146 III 47 S. 54
§ 20 Rz. 43a; a.A. SEILER, a.a.O., Rz. 375a] oder das Schlichtungsgesuch trotz Möglichkeit zur nachträglichen Verbesserung den formellen Anforderungen nicht genügt [BOHNET, a.a.O., N. 17 zu
Art. 60 ZPO
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., S. 375 § 20 Rz. 43a; ZINGG, a.a.O., N. 31 zu
Art. 60 ZPO
; ZÜRCHER, a.a.O., N. 6c zu
Art. 59 ZPO
]).
4.2.3
Die Schlichtungsbehörde ist im Grundsatz keine Entscheidungsinstanz. Ihre primäre Aufgabe besteht im Versuch, die Parteien in formloser Verhandlung zu versöhnen (
Art. 201 Abs. 1 Satz 1 ZPO
); in den Angelegenheiten nach
Art. 200 ZPO
ist sie überdies Rechtsberatungsstelle (
Art. 201 Abs. 2 ZPO
). Kommt es zu keiner Einigung, so erteilt sie grundsätzlich die Klagebewilligung (
Art. 209 ZPO
). Die Beendigung eines Verfahrens durch Nichteintretensentscheid würde voraussetzen, dass die sachliche Zuständigkeit verlässlich festgestellt werden kann. Hierfür ist das Schlichtungsverfahren nicht angelegt, was etwa in den
Art. 201-203 ZPO
zum Ausdruck kommt.
Anders muss es sich hingegen bei
offensichtlicher
sachlicher Unzuständigkeit verhalten, die geradezu Nichtigkeit bewirken würde. Die Vornahme nichtiger Amtshandlungen kann nicht gewollt sein. Eine sachlich offensichtlich unzuständige Schlichtungsbehörde soll nicht dazu gezwungen werden, eine ungültige Klagebewilligung zu erteilen, die im gerichtlichen Verfahren im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen ohnehin unbeachtlich bliebe (siehe
BGE 139 III 273
E. 2.1 und 2.2; siehe oben E. 3.3). Vielmehr ist es angebracht, die Nichteintretenskompetenz der Schlichtungsbehörde in Einklang zu bringen mit der Kompetenz des Gerichts, das Vorliegen einer gültigen (nicht von einer sachlich offensichtlich unzuständigen Schlichtungsbehörde ausgestellten) Klagebewilligung als Prozessvoraussetzung zu prüfen. Soweit die paritätische Schlichtungsbehörde die sachliche Unzuständigkeit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht verlässlich feststellen kann, ohne den Eigenheiten des Schlichtungsverfahrens widersprechende aufwändige Abklärungen zu tätigen, kann es ihr nicht verwehrt sein, einen Nichteintretensentscheid zu fällen. Für ein solches Vorgehen braucht es auch nicht "die Zustimmung des Gesuchstellers", wie der Beschwerdeführer unter Hinweis auf den Anspruch auf rechtliches Gehör und die Rechtsweggarantie postuliert, denn daraus folgt nicht das Recht, "selbst zu entscheiden, ob das Schlichtungsverfahren trotz einer möglichen Unzuständigkeit durchgeführt werden soll". Die sachliche Zuständigkeit ist der Disposition der Parteien entzogen (siehe E. 3.1).
BGE 146 III 47 S. 55
4.3
Die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung wird demnach wie folgt beantwortet:
Für die Beurteilung der sachlichen Zuständigkeit der paritätischen Schlichtungsbehörde im Sinne von
Art. 200 Abs. 1 ZPO
ist im reinen Schlichtungsverfahren grundsätzlich von den tatsächlichen Behauptungen der klagenden Partei auszugehen. Ergibt sich, dass die paritätische Schlichtungsbehörde sachlich offensichtlich nicht zuständig ist, darf sie das Verfahren durch Nichteintretensentscheid beenden.


header:
Urteilskopf
145 III 441
52. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Oberaargau (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_407/2019 vom 28. Oktober 2019

regeste:
Regeste
Fürsorgerische Unterbringung im Anschluss an eine Freiheitsstrafe.
Rechtsprechungsüberblick. Zur Frage, ob
Art. 426 ZGB
eine genügende gesetzliche Grundlage bildet, um allein wegen Fremdgefährdung eine fürsorgerische Unterbringung anzuordnen (E. 8.3 und 8.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 442
BGE 145 III 441 S. 442
A.
Am 24. April 2009 verurteilte das Kreisgericht IV Aarwangen-Wangen A. wegen vorsätzlicher Tötung seiner Schwägerin zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren. Eine Massnahme wurde nicht angeordnet. Das Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Bern und vom Bundesgericht bestätigt (Urteil 6B_781/2010 vom 13. Dezember 2010). Das Strafende fiel auf den 16. Januar 2017.
B.
B.a
Am 16. November 2016 ersuchte die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern beim Regionalgericht Emmental-Oberaargau um Änderung der Sanktion nach
Art. 65 Abs. 1 StGB
(stationäre therapeutische Massnahme), eventualiter nach
Art. 65 Abs. 2 StGB
(Verwahrung). Das Regionalgericht beantragte daraufhin beim Regionalen Zwangsmassnahmengericht Emmental-Oberaargau eine Sicherheitshaft für A. Mit Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 11. Januar 2017 wurde die Sicherheitshaft angeordnet.
B.b
Am 9. März 2017 beantragte das Regionalgericht dem Zwangsmassnahmengericht die Entlassung von A. aus der Sicherheitshaft, da die Voraussetzungen für eine Abänderung der Sanktion nicht länger gegeben seien.
B.c
Das Zwangsmassnahmengericht wandte sich am 24. März 2017 an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Oberaargau und beantragte, A. sei fürsorgerisch unterzubringen und entliess A. am 28. März 2017 zuhanden der KESB aus der Sicherheitshaft.
C.
C.a
Mit Entscheid der KESB Oberaargau vom 30. März 2017 wurde A. gestützt auf
Art. 426 ZGB
fürsorgerisch in der Stiftung G. in U. untergebracht. Am 30. Oktober 2017 bestätigte die KESB Oberaargau die fürsorgerische Unterbringung. Die von A. gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Bern am 30. November 2017 gut und wies die Sache zu neuer Beurteilung an die KESB zurück mit dem Auftrag abzuklären, ob bzw. welche milderen Betreuungsmassnahmen in Frage kämen und inwiefern diese geeignet wären, die Rückfallgefahr herabzusetzen. Mit Entscheid vom 14. März 2019 bestätigte die KESB die fürsorgerische Unterbringung von A. erneut.
C.b
Gegen diesen Entscheid wandte sich A. wiederum an das Obergericht des Kantons Bern. Dieses führte am 4. April 2019 eine Verhandlung durch und wies mit Entscheid vom gleichen Tag die Beschwerde ab.
BGE 145 III 441 S. 443
D.
A. (Beschwerdeführer) hat gegen das Urteil des Obergerichts beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt seine Entlassung aus der fürsorgerischen Unterbringung. Eventualiter sei der Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die erste Instanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die KESB Oberaargau liess sich nicht vernehmen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8.
(...)
8.3
Nach
Art. 426 Abs. 1 ZGB
darf eine Person, die an einer psychischen Störung oder an geistiger Behinderung leidet oder schwer verwahrlost ist, in einer geeigneten Einrichtung untergebracht werden, wenn die nötige Behandlung oder Betreuung nicht anders erfolgen kann. Die Belastung und der Schutz von Angehörigen und Dritten sind zu berücksichtigen (Abs. 2).
Das Bundesgericht hat noch unter dem alten Vormundschaftsrecht (
Art. 397a ZGB
; AS 1980 31) entschieden, dass das Gesetz keine fürsorgerische Freiheitsentziehung allein wegen Fremdgefährdung vorsieht (
BGE 138 III 593
E. 3 S. 595 mit Hinweisen auf die Lehre). Die vom ehemaligen Straftäter ausgehende Fremdgefährdung wurde aber insofern berücksichtigt, als sich daraus eine persönliche Schutzbedürftigkeit derselben Person ergab (
BGE 138 III 593
E. 5.2 S. 597). Das Bundesgericht konnte sich dabei auch auf die bundesrätliche Botschaft zum revidierten Vormundschaftsrecht stützen, wonach es zum Schutzauftrag des Staats gehöre, jemanden davon abzuhalten, eine schwere Straftat zu begehen (Botschaft vom 28. Juni 2016 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] [nachfolgend: Botschaft Erwachsenenschutz], BBl 2006 7001, 7062 f.: "Auch der Schutz Dritter darf in die Beurteilung einbezogen werden, darf allerdings für sich allein nicht ausschlaggebend sein. Indessen gehört es letztlich ebenfalls zum Schutzauftrag, etwa eine kranke, verwirrte Person davon abzuhalten, eine schwere Straftat zu begehen."). Dieser Leitentscheid wurde nach Inkrafttreten des revidierten Kindes- und Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 bestätigt (vgl. den vorstehend zitierten neuen
Art. 426 ZGB
und hierzu Urteile 5A_617/2016 vom 9. November 2016 E. 2.1.2; 5A_765/2015 vom 23. November 2015 E. 4.2; 5A_692/2015 vom 11. November 2015; 5A_500/2014 vom 8. Juli 2014 E. 2.2;
BGE 145 III 441 S. 444
5A_614/2013 vom 22. November 2013 E. 3.2, wobei diese Urteile ehemals minderjährige Straftäter betrafen).
Das Bundesgericht hat aber - wie bereits in
BGE 138 III 593
für das alte Recht - explizit bekräftigt, dass auch gemäss dem neuen
Art. 426 ZGB
die Belastung bzw. die Gefahr für Dritte nicht ausschliesslicher Einweisungs- bzw. Zurückbehaltungsgrund sein darf (vgl. Urteile 5A_228/2016 vom 11. Juli 2016 E. 4.3.1; 5A_394/2015 vom 13. Mai 2015 E. 2.1; 5A_444/2014 vom 26. Juni 2014 E. 3.2).
8.4
Am 30. April 2019 setzte sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) im Verfahren 1760/15 betreffend das erwähnte Urteil 5A_500/2014 vom 8. Juli 2014 mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 426 ZGB
auseinander.
Der EGMR hielt fest, dass nach
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
freiheitsentziehende Massnahmen gegen psychisch gestörte oder geistig behinderte Personen wegen Fremdgefährdung ergriffen werden können, vorausgesetzt, es bestehe wegen des Zustands des Betroffenen ein bedeutendes Risiko ("significant risk"; "risque réel"), dass dieser Dritten einen erheblichen Schaden ("serious harm"; "dommage grave") zufügen könnte; diese Bedingungen müssen klar im Gesetz vorgesehen sein ("pourvu que les conditions soient clairement définies en droit interne"; vgl. Urteil Nr. 1760/15 des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte
T.B. gegen Schweiz vom 30. April 2019
, § 54 und die dort genannte Rechtsprechung). Wie bereits das Bundesgericht entschieden hat (vgl. in E. 8.3 zitierte Referenzen), bildet
Art. 426 ZGB
keine genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung allein wegen Fremdgefährdung (
BGE 138 III 593
E. 3 S. 595; so auch das Urteil
T.B.
, § 63). In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht freilich auf eine Selbstgefährdung geschlossen (und damit dennoch in
Art. 426 ZGB
eine genügende gesetzliche Grundlage gesehen), wenn die betroffene Person wegen ihrer psychischen Störung bzw. geistigen Behinderung einen Menschen getötet hatte und aufgrund der psychischen Störung oder der geistigen Behinderung mit hoher Wahrscheinlichkeit wieder töten würde (
BGE 138 III 593
E. 3 S. 595; Urteil 5A_765/2015 vom 23. November 2015 E. 4.2). Der EGMR lässt diese Sichtweise indes nicht gelten (Urteil
T.B.
, § 64).
Wenn eine Person allein deshalb (fürsorgerisch) untergebracht werden können soll, weil sie als fremdgefährlich eingeschätzt wird, muss der Gesetzgeber tätig werden und eine entsprechende klare gesetzliche
BGE 145 III 441 S. 445
Grundlage schaffen (vgl. bereits den Hinweis in Urteil 5A_228/2016 vom 11. Juli 2016 E. 4.3.1; mit Verweis auf MEIER/HÄBERLI, ZKE 1/2016 S. 79, welche weitere kritische Autorenstimmen anführen). Es sind auch entsprechende Revisionsarbeiten am Laufen (vgl. Motion Caroni 16.3142 "Sicherheitslücke im Jugendstrafrecht schliessen"; ferner Motion 16.3002 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats "Einheitliche Bestimmungen zum Strafvollzug bei gefährlichen Tätern" und der dazu verfasste Bericht des Bundesamtes für Justiz vom 20. November 2018, insbesondere S. 24 ff.).