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Urteilskopf
146 IV 88
9. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_614/2019 vom 3. Dezember 2019

regeste:
Regeste
Art. 91a Abs. 1 i.V.m.
Art. 55 Abs. 1 und 2 SVG
und
Art. 10 Abs. 2 SKV
; Verweigerung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit; Betäubungsmittelvortests; hinreichende Verdachtsmomente zur Durchführung; Beweiswert.
Für die Durchführung von Vortests nach
Art. 10 Abs. 2 SKV
genügen geringe Anzeichen einer durch Betäubungs- oder Arzneimittel beeinträchtigten Fahrfähigkeit; eines hinreichenden Tatverdachts, wie er zur Anordnung strafprozessualer Zwangsmassnahmen nach
Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO
erforderlich ist, bedarf es nicht (E. 1.4.2).
Art. 91a SVG
ist ein Erfolgsdelikt. Der Tatbestand ist erfüllt, wenn die zuverlässige Ermittlung der Fahrunfähigkeit mittels der im Gesetz vorgesehenen Untersuchungsmethoden durch aktiven oder passiven Widerstand verunmöglicht wird, d.h. definitiv nicht mehr möglich ist. Die Verweigerung von Betäubungsmittelvortests genügt hierzu nicht, da diesen lediglich eine Indikatorfunktion zukommt und sie nicht geeignet sind, den relevanten medizinischen Zustand der betroffenen Person zum Abnahme- bzw. Fahrzeitpunkt exakt festzustellen (E. 1.6.2 und 1.6.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 146 IV 88 S. 89
A.
A. wurde am 25. Oktober 2017 in Oftringen bei der Autobahneinfahrt auf die A1 anlässlich einer allgemeinen Verkehrskontrolle angehalten. Er verweigerte vor Ort die Mitwirkung bei einem Betäubungsmittelvortest (Drugwipe-Schnelltest) und widersetzte sich nachfolgend auf dem Polizeistützpunkt auch der Blutentnahme für die angeordnete Blutprobe.
B.
Der Präsident des Bezirksgerichts Zofingen sprach A. am 9. Juli 2018 wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit als Motorfahrzeugführer gemäss
Art. 91a Abs. 1 SVG
schuldig und bestrafte ihn mit einer auf zwei Jahre bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 60.- und einer Verbindungsbusse von Fr. 600.-.
C.
Auf Berufung von A. und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau am 17. April 2019 den erstinstanzlichen Schuldspruch. Es erhöhte die bedingte Geldstrafe auf 90 Tagessätze zu Fr. 90.- und die Verbindungsbusse auf Fr. 2'000.-, unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren für die Geldstrafe.
BGE 146 IV 88 S. 90
D.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A., er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, unter entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge. Eventualiter sei er milder zu bestrafen und die Probezeit sei auf zwei Jahre zu reduzieren.
E.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichteten unter Verweis auf das angefochtene Urteil auf Vernehmlassung. Das Obergericht ersucht ausserdem für den Fall, dass die Beschwerde hinsichtlich der Strafe gutgeheissen wird, das Bundesgericht möge gestützt auf
Art. 107 Abs. 2 BGG
selbst neu darüber entscheiden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Es hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 17. April 2019 auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer beanstandet seine Verurteilung wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit nach
Art. 91a Abs. 1 SVG
. Er bestreitet nicht, dass er sich anlässlich einer allgemeinen Verkehrskontrolle der Anordnung eines Betäubungsmittelvortests und der anschliessenden Blutprobe widersetzte. Er wendet jedoch ein, er habe bei der Anhaltung im Rahmen der Verkehrskontrolle keinerlei Anzeichen aufgewiesen, welche einen rechtsgenügenden Verdacht auf eine betäubungsmittelbedingte Fahrunfähigkeit hätten begründen können und die Anordnung von Drogentests gerechtfertigt hätten. Mangels rechtsgenüglicher Verdachtsmomente sei die Anordnung der Drogentests nicht rechtmässig gewesen, weshalb eine Bestrafung nach
Art. 91a Abs. 1 SVG
entfalle.
1.2
Die erste Instanz erwog im Wesentlichen und zusammengefasst, der Beschwerdeführer habe sowohl die Durchführung des Drugwipe-Drogentests als auch die von der Staatsanwaltschaft korrekt angeordnete Blutprobe konsequent verweigert, obwohl die Polizeibeamten aufgrund ihrer Feststellungen dazu befugt gewesen seien, diese Untersuchungshandlungen durchzuführen. Es sei das Recht des Beschwerdeführers gewesen, den Drogenvortest mit der Begründung zu verweigern, dieser sei ungenau. Jedoch habe er dann auch die Konsequenzen zu tragen und die Entnahme einer Blutprobe zu
BGE 146 IV 88 S. 91
akzeptieren. Er habe ohnehin keinen Grund gehabt, den Drogentest und die Blutprobe zu verweigern, wenn seine Behauptung, vorgängig keine Betäubungsmittel konsumiert zu haben, den Tatsachen entsprochen habe. Zumindest wäre die Blutprobe die geeignete und wissenschaftlich zuverlässige Methode gewesen, um diesbezüglich Klarheit zu schaffen, nachdem der Drugwipe-Test tatsächlich bei den Strafverfolgungsbehörden umstritten sei und deshalb auch nur als Vortest verwendet werde. Zudem gebe es keinerlei Anzeichen dafür, dass der Beschwerdeführer in irgendeiner Weise getäuscht oder über seine Rechte nicht aufgeklärt worden sei, so dass diese Verweigerung den Tatbestand der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit erfülle. Die Vorinstanz teilt die Auffassung der ersten Instanz. Sie hält dafür, dass die Fahrweise - ein auffallend langsames Fahren - und das Verhalten des Beschwerdeführers anlässlich der Verkehrskontrolle - Nervosität und zunehmendes Aufbrausen - eine Fahrunfähigkeit nahegelegt hätten. Auch dessen energische Reaktion auf die Frage, woher er komme, habe der Polizist als Anzeichen einer Fahrunfähigkeit berücksichtigen dürfen, ebenso wie die wässrigen Augen und zitternden Augenlider, so dass der Betäubungsmittelvortest nicht ohne erkennbaren Anlass angeordnet worden sei. Mit dem Vorliegen dieser Anzeichen einer Fahrunfähigkeit sei die Anordnung des Betäubungsmittelvortests nach
Art. 55 Abs. 2 SVG
und Art. 10 Abs. 2 der Verordnung vom 28. März 2007 über die Kontrolle des Strassenverkehrs (Strassenverkehrskontrollverordnung, SKV; SR 741.013) bzw. die Anordnung der Blutprobe nach
Art. 55 Abs. 3 lit. a SVG
begründet gewesen und der Beschwerdeführer verpflichtet, sich diesen Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit zu unterziehen bzw. bei der Durchführung mitzuwirken, so dass er den objektiven Tatbestand von
Art. 91a Abs. 1 SVG
erfüllt habe. Der Beschwerdeführer habe nicht daran zweifeln können, dass eine allfällige Fahrunfähigkeit abgeklärt werden würde und seine Verweigerung der Mitwirkung vernünftigerweise nur als Inkaufnahme der Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit gewertet werden könne. Indem er sich im Wissen darum dem Betäubungsmittelvortest bzw. der Blutprobe widersetzt habe, habe er den Tatbestand mit Wissen und Willen, also vorsätzlich, erfüllt.
1.3
1.3.1
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Die
BGE 146 IV 88 S. 92
Feststellung des Sachverhalts kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie willkürlich im Sinne von
Art. 9 BV
ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
;
BGE 143 IV 500
E. 1.1,
BGE 143 IV 241
E. 2.3.1; je mit Hinweisen). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (
BGE 143 IV 241
E. 2.3.1 mit Hinweisen). Erforderlich ist, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (
BGE 141 IV 305
E. 1.2 mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss explizit vorgebracht und substantiiert begründet werden (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (
BGE 144 V 50
E. 4.2;
BGE 143 IV 500
E. 1.1; je mit Hinweisen).
Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von
Art. 9 BV
hinausgehende Bedeutung zu (
BGE 144 IV 345
E. 2.2.3.3;
BGE 143 IV 500
E. 1.1;
BGE 138 IV 74
E. 7; je mit Hinweisen).
1.3.2
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist weder an die von den Parteien in der Beschwerde vorgebrachten Argumente noch an die vorinstanzliche Begründung gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen, als dem angerufenen Grund beziehungsweise mit einer von den vorinstanzlichen Erwägungen abweichenden Begründung gutheissen oder abweisen (
BGE 143 V 19
E. 2.3;
BGE 141 III 426
E. 2.4; Urteile 6B_28/2018 vom 7. August 2018 E. 1; 6B_831/2016 vom 13. Februar 2017 E. 2.1.2), vorausgesetzt die Beschwerde genügt den Begründungsanforderungen (
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Immerhin prüft es grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (Urteile 6B_428/2018 vom 31. Juli 2019 E. 1.3; 6B_893/2018 vom 2. April 2019 E. 1.1.2). Das Bundesgericht darf nach
Art. 107 Abs. 1 BGG
zudem nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen.
BGE 146 IV 88 S. 93
1.4
1.4.1
Der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit gemäss
Art. 91a Abs. 1 SVG
macht sich schuldig, wer sich als Motorfahrzeugführer vorsätzlich einer Blutprobe, einer Atemalkoholprobe oder einer anderen vom Bundesrat geregelten Voruntersuchung, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung gerechnet werden musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzogen hat oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt hat. Damit soll verhindert werden, dass der korrekt sich einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit unterziehende Fahrzeugführer schlechter wegkommt als derjenige, der sich ihr entzieht oder sie sonst wie vereitelt. In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt (
BGE 145 IV 50
E. 3.1 mit Hinweisen).
Gemäss
Art. 55 Abs. 1 SVG
können Fahrzeugführer sowie an Unfällen beteiligte Strassenbenützer einer Atemalkoholprobe unterzogen werden. Weist die betroffene Person Anzeichen von Fahrunfähigkeit auf und sind diese nicht oder nicht allein auf Alkoholeinfluss zurückzuführen, so kann sie weiteren Voruntersuchungen, namentlich Urin- und Speichelproben unterzogen werden (
Art. 55 Abs. 2 SVG
).
Art. 10 Abs. 2 SKV
sieht vor, dass die Polizei zum Nachweis von Betäubungs- oder Arzneimitteln namentlich im Urin, Speichel oder Schweiss, Vortests durchführen kann, wenn Hinweise dafür bestehen, dass die kontrollierte Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig ist und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt hat. Die Polizei muss die betroffene Person darauf hinweisen, dass die Weigerung, an der Durchführung eines Vortests oder der Atemalkoholprobe mitzuwirken, die Anordnung einer Blutprobe zur Folge hat (
Art. 13 Abs. 1 lit. a SKV
). Verweigert die betroffene Person die Durchführung eines Vortests, die Atemalkoholprobe, die Blutentnahme, die Sicherstellung von Urin oder die ärztliche Untersuchung, so ist sie auf die Folgen, d.h. Strafbarkeit nach
Art. 91a Abs. 1 SVG
und Führerausweisentzug nach
Art. 16c Abs. 1 lit. d und Abs. 2 SVG
, aufmerksam zu machen (
Art. 13 Abs. 2 SKV
).
1.4.2
Nach der Rechtsprechung genügen für die Durchführung eines Vortests nach
Art. 10 Abs. 2 SKV
bereits geringe Anzeichen für eine durch Betäubungs- oder Arzneimittel beeinträchtigte Fahrfähigkeit, wie beispielsweise ein blasser Teint und wässrige Augen (
BGE 145 IV 50
E. 3.5; Urteil 6B_244/2011 vom 20. Juni 2011 E. 1.4). Das
BGE 146 IV 88 S. 94
Bundesgericht hat zudem unter Hinweis auf die generalpräventive Regelungsabsicht des Gesetzgebers präzisiert, dass die nach
Art. 10 Abs. 2 SKV
erforderlichen Hinweise dafür, dass die kontrollierte Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig ist und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt hat, nicht mit einem hinreichenden Tatverdacht im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO
gleichzusetzen sind und die Polizei im Rahmen ihrer sicherheitspolizeilichen Tätigkeit befugt ist, einen Vortest nach
Art. 10 Abs. 2 SKV
anzuordnen. Je nach den konkreten Umständen und dem Ergebnis des Vortests kann indes ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO
vorliegen, welcher zu einer nach
Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO
durch die Staatsanwaltschaft anzuordnenden Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit aufgrund des Verdachts einer Widerhandlung gegen das SVG führen kann (
BGE 145 IV 50
E. 3.5).
1.5
1.5.1
Indem der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, für die Anordnung eines Betäubungsmittelvortests durch die Polizei müsse, wie bei der Anordnung von strafprozessualen Zwangsmassnahmen, ein Anfangsverdacht im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO
vorliegen, geht er fehl, da der Beschwerdeführer vorliegend unstreitig anlässlich einer allgemeinen Verkehrskontrolle durch die Kantonspolizei Aargau angehalten wurde, welche dabei eine selbstständige polizeiliche Tätigkeit im Rahmen ihrer sicherheits- bzw. verkehrspolizeilichen Aufgaben ausführte und nicht einer polizeilichen Ermittlungstätigkeit im Rahmen der Strafverfolgung im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 StPO
resp.
Art. 306 ff. StPO
nachging (siehe dazu
BGE 145 IV 50
E. 3.4; Urteil 6B_372/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 2.3.1; je mit Hinweisen).
1.5.2
Was der Beschwerdeführer ausserdem in Bezug auf die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz geltend macht, ist nicht geeignet, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung als willkürlich erscheinen zu lassen. Insbesondere reicht für die Rüge einer willkürlichen Beweiswürdigung nicht aus, wenn der Beschwerdeführer zum Beweisergebnis wie in einem appellatorischen Verfahren frei plädiert und darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Dabei braucht, wie ausgeführt, auf die Ausführungen des Beschwerdeführers nur eingegangen zu werden, soweit sich diese mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinandersetzen. Dies ist wiederholt nicht der Fall.
BGE 146 IV 88 S. 95
Daran ändert nichts, wenn der Beschwerdeführer zwar zum Teil die vorinstanzlichen Erwägungen wiedergibt, in der Sache aber einzig seine bereits im kantonalen Verfahren eingenommenen Rechtsstandpunkte ausführlich wiederholt. Er vermag namentlich keine Willkür zu begründen, wenn er der Vorinstanz eine stillschweigende Annahme, er sei bei der Kontrolle "von Beginn weg" nervös bzw. auffallend nervös gewesen, sowie Aktenwidrigkeit unterstellt, zumal dies nicht zutrifft. Die Vorinstanz geht nicht nur gestützt auf die glaubhaft erachteten Aussagen des Polizeibeamten B. anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, die sie in ihren Erwägungen im Wesentlichen wiedergibt, davon aus, es hätten unter den Anzeichen für eine Fahrunfähigkeit des Beschwerdeführers "Nervosität und zunehmendes Aufbrausen" vorgelegen, sondern hält fest, konkrete Anzeichen für eine durch Betäubungsmittel beeinträchtigte Fahrt seien vom Polizisten B. in den Akten und auch im Polizeirapport vom 11. November 2017 festgehalten worden. Diese Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden, zumal der Polizeibeamte seinen zuvor geschilderten Eindruck des Beschwerdeführers als etwas nervös mit seiner späteren Aussage präzisierte, wonach der Beschwerdeführer "relativ aufbrausend gewesen sei bzw. eigentlich zuerst relativ ruhig und dann innert kürzester Zeit relativ aufbrausend, laut, auch mit der Stimme"; er habe mit den Händen gestikuliert, "relativ zügig oder hastig", was man im Normalzustand, wenn man nicht nervös sei, nicht mache. In Bezug auf den Vorwurf, der Anklagegrundsatz sei verletzt, ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz im Rahmen ihrer freien Beweiswürdigung auch die Erklärung des Beschwerdeführers berücksichtigen durfte, wonach dieser die Frage des Polizisten, woher er gekommen sei, nicht beantworten wollte, weil er ihm das nicht sagen müsse. Für die Annahme von Willkür erforderliche, klare und unauflösliche Widersprüche, aufgrund welcher sich eine andere als die vorinstanzliche Schlussfolgerung der genügenden Anzeichen für eine Fahrunfähigkeit im Hinblick auf die Anordnung eines Drogen-vortests geradezu aufdrängt, sind indessen vom Beschwerdeführer weder in rechtsgenügender Weise geltend gemacht noch ersichtlich. Keine Willkür belegen die weiteren Bestreitungen des Beschwerdeführers, wonach er im Kontrollzeitpunkt weder wässrige Augen noch zitternde Augenlider gehabt habe. Beide Symptome wurden handschriftlich bereits am Tag der Verkehrskontrolle im Formular "Polizeiprotokoll bei Verdacht auf Alkohol-, Betäubungs- oder Arzneimittelkonsum und Auftragsbestätigung zur Blut-/Urinentnahme"
BGE 146 IV 88 S. 96
festgehalten und durch die Zeugenaussage des Polizisten bestätigt, worauf die Vorinstanz zutreffend hinweist. Die Vorinstanz verfällt nicht in Willkür, wenn sie vor diesem Hintergrund auf die unter Androhung der Bestrafung wegen wissentlich falscher Zeugenaussage abgegebene Darstellung des Polizeibeamten abstellt und nicht auf die Bestreitungen des Beschwerdeführers, zumal der Polizeibeamte nachvollziehbar und plausibel begründet, wieso er auf das Fahrzeug des Beschwerdeführers aufmerksam wurde und aus welchen Gründen er schliesslich den Drogenvortest (Drugwipe) angeordnet hat. So sei er auf das Fahrzeug des Beschwerdeführers aufmerksam geworden, weil er das Gefühl gehabt habe, dieser habe auf die Bremse getreten oder habe verlangsamt, als er ihn gesehen habe, nachdem er um die Kurve gefahren sei. Erst nachdem er beim Beschwerdeführer wässrige Augen festgestellt gehabt und dieser die Angaben darüber verweigert habe, woher er komme, aber beim Vortest ausserhalb des Fahrzeugs mitgemacht habe (der Beschwerdeführer bezeichnet dies als "Männchen-Machen"), habe er festgestellt, dass der Beschwerdeführer bei geschlossenen Augen ein starkes Augenliderflattern gehabt habe, was ein weiterer Hinweis auf einen Betäubungsmittelkonsum gewesen sei. Dafür, dass die Aussagen des Polizeibeamten nicht der Wahrheit entsprechen könnten, bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Die Vorinstanz konnte auf die Aussagen des gerichtlich befragten Polizisten deshalb ohne Willkür abstellen. Die weitere Rüge des Beschwerdeführers, die Polizisten hätten entgegen diesem Beweisergebnis keinen Verdacht auf betäubungsmittelbedingte Fahrunfähigkeit gehabt, sondern nur einen "allgemeinen Verdacht auf Begehung irgendeiner Gesetzesübertretung" entbehrt damit jeder Grundlage. Darauf ist nicht weiter einzugehen. Für die rechtliche Beurteilung ist somit vom vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt auszugehen.
1.6
1.6.1
Der Tatbestand von
Art. 91a Abs. 1 SVG
unterscheidet drei strafbare Verhaltensweisen des Fahrzeugführers: Das Ausweichen bzw. Sich-Entziehen (z.B. durch Flucht), das Vereiteln (z.B. durch Nachtrunk) und der aktive oder passive Widerstand bzw. das Widersetzen (Urteil 6B_158/2019 vom 12. März 2019 E. 1.1 mit Hinweisen; PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 4 zu
Art. 91a SVG
; CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 151 ff. zu
Art. 91a SVG
). Nach der mit
BGE 109 IV 137
und
BGE 115 IV 51
eingeleiteten Änderung der Rechtsprechung, welche im Urteil
BGE 146 IV 88 S. 97
6B_158/2019 vom 12. März 2019 bestätigt wird, ist die Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit durch die Tathandlung des Widersetzens ein Erfolgsdelikt. Danach ist der Tatbestand erfüllt, wenn die zuverlässige Ermittlung der Fahrunfähigkeit mittels der im Gesetz vorgesehenen spezifischen Untersuchungsmethoden im massgebenden Zeitpunkt durch aktiven oder passiven Widerstand des Täters verunmöglicht wird. Kann jedoch die Fahrunfähigkeit trotz der Weigerung später noch schlüssig festgestellt werden, liegt lediglich vollendeter Versuch der Tatbegehung vor (
BGE 115 IV 51
E. 5;
BGE 109 IV 137
E. 2a; Urteile 6B_158/2019 vom 12. März 2019 E. 1.1.1; 6B_216/2010 vom 11. Mai 2010 E. 3.1.2). Demgegenüber wurde in früheren Urteilen festgehalten, dass die Ausführung der angeordneten Massnahme durch das widersetzende Verhalten des Betroffenen nicht gänzlich verunmöglicht werden müsse und es genüge, dass sie erschwert, verzögert oder behindert werde, so dass - bei genügender Intensität - auch ein verbaler Widerstand den Tatbestand erfüllen könne. Mithin sei der Tatbestand erfüllt, wenn das Verhalten des Betroffenen der reibungslosen Durchführung der angeordneten Massnahme entgegenstehe. Daran ändere nichts, dass eine Blutprobe - bei Vorliegen eines wichtigen Grundes (vgl.
Art. 55 Abs. 4 SVG
) - auch gegen den Willen der verdächtigen Person durchgeführt werden könne (Urteile 6B_229/2012 vom 5. November 2012 E. 4.1 und 4.2; 6B_680/2010 vom 2. November 2010 E. 4.2.2;
BGE 103 IV 49
; vgl. auch
BGE 127 IV 115
E. 2 betreffend den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von
Art. 286 StGB
). Im kürzlich ergangenen Urteil 6B_137/2019 vom 8. Oktober 2019 schliesslich befasste sich das Bundesgericht primär mit der Frage nach der Zuständigkeit zur Anordnung sowie der Zulässigkeit mehrerer Vortests unter dem Gesichtspunkt von
Art. 55 SVG
i.V.m.
Art. 10 SKV
. Hingegen setzte sich das Bundesgericht in jenem Entscheid nicht mit der Rechtsprechung zur hier zu beantwortenden Frage auseinander, ob der Tatbestand der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit gemäss
Art. 91a SVG
bereits aufgrund der Verweigerung eines oder mehrerer Vortests erfüllt sein kann. Die Kommentatoren sind sich diesbezüglich nicht einig: RIEDO hält dafür, dass die Herbeiführung des tatbestandsmässigen Erfolges voraussetze, dass die Untersuchungsmassnahme überhaupt nicht mehr rechtzeitig durchgeführt werden könne und eine blosse zeitliche Verzögerung nicht ausreiche. Unter Hinweis auf die Marginalie von
Art. 91a SVG
und darauf, dass die
BGE 146 IV 88 S. 98
Strafbarkeit nach dieser Bestimmung nicht davon abhängen solle, inwieweit die Behörden gewillt seien, von den ihnen zur Durchsetzung einer Untersuchungsmassnahme zur Verfügung stehenden Zwangsbefugnissen Gebrauch zu machen, sei ein vollendetes "Widersetzen" nur dann anzunehmen, wenn die Fahrunfähigkeit überhaupt nicht mehr überprüft werden könne (RIEDO, a.a.O., N. 22, 160 und 229 f. zu
Art. 91a SVG
). Desgleichen betrachtet CORBOZ die Erfüllung des Tatbestandes als Erfolgsdelikt und lässt dazu die Vereitelung einer einzigen der in
Art. 91a Abs. 1 SVG
aufgezählten spezifischen Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit genügen, allerdings nur dann, wenn sie die Ermittlung des Zustandes des Betroffenen (sc. wohl gemeint: gänzlich) verunmöglicht (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 3. Aufl. 2010, N. 1 und 7 zu
Art. 91a SVG
). Dagegen erscheint es WEISSENBERGER unter Hinweis auf die Rechtsprechung richtig, dass die Tatvariante der Vereitelung ein Erfolgsdelikt sei, während die anderen Tatvarianten des Widersetzens und Entziehens schlichte Tätigkeitsdelikte seien (WEISSENBERGER, a.a.O., N. 17 zu
Art. 91a SVG
). Unter Hinweis auf SCHULTZ und den Entscheid des Kassationshofs des Bundesgerichts 6S.275/2006 vom 5. September 2006 (E. 3.2) schliesst sich dieser Auffassung auch OTT an (DOMINIQUE OTT, Der Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare", unter besonderer Berücksichtigung der strassenverkehrsrechtlichen Pflichten, 2012, S. 404).
1.6.2
Nach
Art. 10 Abs. 4 SKV
kann auf weitere Untersuchungen verzichtet werden, wenn die Vortests ein negatives Resultat ergeben und die kontrollierte Person keine Anzeichen von Fahrunfähigkeit aufweist. Mit anderen Worten dient ein solcher Betäubungsmittelvortest lediglich als Entscheidungshilfe dafür, ob eine Blutprobe anzuordnen und der Fahrzeugführer einer Zwangsmassnahme zu unterziehen ist, ersetzt jedoch im Gegensatz zur Atemalkoholprobe die Blutprobe nicht und ist keine notwendige Durchgangsstufe für die Anordnung einer Blutprobe, weshalb denn auch eine Blutprobe ohne vorgängigen Drogenvortest angeordnet werden kann und sogar dann, wenn der Vortest ein negatives Resultat ergibt, sofern Anzeichen für betäubungsmittelbedingte Fahrunfähigkeit vorliegen (Urteil 6B_196/2010 vom 20. April 2010 E. 1.4.1; DANIEL KAISER, Die Blutprobe im Strassenverkehr, Strassenverkehr 2/2017, S. 12 ff.; WEISSENBERGER, a.a.O., N. 10 f. zu
Art. 55 SVG
). Im Übrigen kommt den Betäubungsmittelvortests lediglich eine Indikatorfunktion zu, da sie zwar ein positives oder negatives Ergebnis anzuzeigen vermögen,
BGE 146 IV 88 S. 99
hingegen nicht geeignet sind, den relevanten medizinischen Zustand der betroffenen Person zum Abnahme- bzw. Fahrzeitpunkt exakt festzustellen (
BGE 145 IV 50
E. 3.5; FAHRNI/HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 13, 20 und 35 zu
Art. 55 SVG
). Mithin lässt sich mittels eines solchen Betäubungsmittelvortestes die Fahrunfähigkeit gerade nicht zuverlässig bzw. beweiskräftig ermitteln. Auch wenn
Art. 91a SVG
eine reibungslose Durchführung von angeordneten Massnahmen bzw. Amtshandlungen und damit den geordneten Gang der Rechtspflege ermöglichen soll (Urteil 6B_680/2010 vom 2. November 2010 E. 4.2.2), besteht der Zweck der Bestimmung in erster Linie in der Durchsetzung von
Art. 91 SVG
, der das Fahren in fahrunfähigem Zustand unter Strafe stellt (RIEDO, a.a.O., N. 14 f. zu
Art. 91a SVG
; WEISSENBERGER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 91a SVG
; CORBOZ, a.a.O., N. 1 zu
Art. 91a SVG
). Dieses Ziel kann mit der Verweigerung des Betäubungsmittelvortests von vornherein nicht erfüllt werden, da er lediglich einen Hinweis auf eine möglicherweise vorliegende Fahrunfähigkeit zufolge Betäubungsmittelkonsums gibt.
1.6.3
Soweit der Beschwerdeführer in rechtlicher Hinsicht geltend macht, die Verlangsamung der Fahrt und seine Weigerung, die Frage nach dem Ausgangspunkt der Fahrt zu beantworten, seien keine spezifischen körperlichen Anzeichen für eine betäubungsmittelbedingte Fahrunfähigkeit und genügten nicht für die Anordnung von Drogentests, geht seine Argumentation an der Sache vorbei. Für die Beantwortung der Frage, wann Anzeichen von Fahrunfähigkeit vorliegen, ist auf die Umstände des konkreten Falles abzustellen. Dabei kommen jegliche Indizien in Frage, die einen entsprechenden Verdacht begründen können. Sie können im - allfällig verursachten - Unfall oder aber in der Person des Fahrzeuglenkers begründet sein. Als mögliche Indizien bzw. Verdachtsmomente (die in der Person eines unter Betäubungs- oder Arzneimittel stehenden Fahrzeugführers liegen) erscheinen insbesondere - und damit nicht ausschliesslich - ein berauschter, müder, euphorischer, apathischer oder sonst wie auffälliger Zustand desselben (vgl. Ziff. 2.1 lit. a der Weisungen vom 2. August 2016 des Bundesamtes für Strassen [ASTRA] betreffend die Feststellung der Fahrunfähigkeit im Strassenverkehr; Urteil 6B_244/2011 vom 20. Juni 2011 E. 3.1 mit Hinweisen). Nicht zulässig ist eine Voruntersuchung, welche einzig auf der Kenntnis des früheren Drogenkonsums basiert (
BGE 139 II 95
E. 2.2). Massgebend ist, dass mit den Kontrollmassnahmen nach
Art. 55 SVG
BGE 146 IV 88 S. 100
auch generalpräventive Motive verfolgt werden, mithin sollten Personen, welche ihre Fahrunfähigkeit durch Betäubungs- oder Arzneimittel herbeiführen, denjenigen Personen, die aufgrund ihres Alkoholkonsums fahrunfähig sind, grundsätzlich gleichgestellt werden (Botschaft vom 31. März 1999 zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes [SVG], BBl 1999 4462, 4473 Ziff. 121.22). Aus Gründen der Verhältnismässigkeit wurde jedoch auf die systematische Durchführung von Kontrollen der Fahrunfähigkeit wegen Einflusses von Betäubungs- oder Arzneimitteln verzichtet (
BGE 145 IV 50
E. 3.5;
BGE 139 II 95
E. 2.1; je mit Hinweisen). Vorliegend hat die Vorinstanz mithin weder die Unschuldsvermutung noch anderes Bundesrecht verletzt, indem sie die Rechtmässigkeit der polizeilichen Anordnung des Betäubungsmittelvortests im Hinblick auf die Feststellung der Fahrunfähigkeit bejaht hat. Es lagen in der Gesamtwürdigung aller Indizien, auch vor dem Hintergrund der Nichtbeantwortung der Frage nach dem Ausgangspunkt der Fahrt, ausreichende Hinweise für eine durch Betäubungs- oder Arzneimittel beeinträchtigte Fahrfähigkeit des Beschwerdeführers vor, wobei die Feststellung der zitternden Augenlider im Verlaufe der Kontrolle den anfänglichen vagen Verdacht verstärkten. Selbst wenn der Beschwerdeführer mit Rücksicht auf den nemo-tenetur-Grundsatz Fragen nach einem allfälligen Betäubungsmittelkonsum nicht beantworten und sich damit nicht selbst belasten muss (
BGE 131 IV 36
E. 3.5.4), verkennt er demgegenüber offenbar, dass sich nach der bundesgerichtlichen und konventionsrechtlichen Rechtsprechung für Halter und Lenker von Motorfahrzeugen aus der Akzeptanz der Strassenverkehrsgesetzgebung sowie der Fahrberechtigung gewisse Obliegenheiten ergeben. Darunter fallen neben Verhaltenspflichten auch vielfältige Auskunftspflichten gegenüber den Behörden sowie namentlich die Duldungspflicht der beschuldigten Person zur Entnahme von Beweismitteln wie Blut, Atem, Urin, auch gegen ihren Willen (
BGE 145 IV 50
E. 3.6;
BGE 144 I 242
E. 1.2.3; je mit Hinweisen). Dies muss erst recht für die weit weniger einschneidenden Betäubungsmittelvortests (Drugwipe) gelten, die keinen Eingriff in die körperliche Integrität erfordern und rasch durchgeführt werden können (
BGE 145 IV 50
E. 3.5). Gemäss vorgenannter Rechtsprechung hat der die Mitwirkung verweigernde Fahrzeuglenker zudem die Konsequenzen seiner Weigerung zu tragen, die gemäss
Art. 13 Abs. 2 SKV
in Verbindung mit
Art. 55 SVG
insbesondere in der Anordnung einer Blutprobe bestehen. Dabei sind die Gründe des Fahrzeugführers für die
BGE 146 IV 88 S. 101
Verweigerung der Mitwirkung beim Vortest unerheblich, egal ob sie sich auf weltanschauliche Ansichten, religiöse oder ethische Überzeugungen stützen oder - wie vorliegend - auf die verschiedentlich kritisierte zu grosse Ungenauigkeit solcher Tests und den damit einhergehenden drohenden Führerausweisentzug im Falle eines negativen Ergebnisses. Insoweit sich der Beschwerdeführer damit (allerdings erst im Zusammenhang mit der Strafzumessung) sinngemäss auf einen Rechtfertigungsgrund beruft, ist die Rüge unbegründet, denn ein solcher liegt nicht vor (YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière [LCR], 2007, N. 13 und 64 f. zu
Art. 91a SVG
; HANS GIGER, SVG, Kommentar, Strassenverkehrsgesetz mit weiteren Erlassen, 8. Aufl. 2014, N. 12 zu
Art. 91a SVG
). Des Weiteren macht der Beschwerdeführer denn auch zu Recht vor Bundesgericht nicht mehr geltend, die Polizei habe ihn nicht auf die strafrechtlichen Folgen der Verweigerung des Drogenvortests hingewiesen. Zwar ist die Polizei gemäss
Art. 13 Abs. 2 SKV
gehalten, in solchen Fällen die betroffene Person auf die strafrechtlichen und administrativen Konsequenzen ihres Verhaltens aufmerksam zu machen. Dies ist zur Klärung des Sachverhalts und zur Vermeidung unnötiger Straf- und Administrativverfahren auch durchaus zweckmässig. Mit CORBOZ ist jedoch davon auszugehen, dass
Art. 13 SKV
keine Strafbarkeitsbedingung enthält, sondern vielmehr den Ablauf des Verfahrens regelt und der Tatbestand von
Art. 91a SVG
auch bei anfänglicher Weigerung des Betroffenen nicht als erfüllt betrachtet werden kann, wenn dieser später noch in eine andere Massnahme, z.B. die Blutprobe, einwilligt (CORBOZ, a.a.O., N. 16 zu
Art. 91a SVG
). Mithin ist die Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von
Art. 91a SVG
erst erfüllt, wenn der Zustand des Betroffenen definitiv nicht mehr zuverlässig festgestellt werden kann.
1.6.4
Der verbale Widerstand des Beschwerdeführers, den er in aufgebrachter und aggressiver Verfassung der Durchführung des Drogenvortests klar und unmissverständlich entgegensetzte, führte vorliegend dazu, dass die Polizeibeamten von der Durchführung des Drugwipe-Testes absahen, die vorgesetzte Behörde zwecks des weiteren Vorgehens avisierten und dem Beschwerdeführer die Verschiebung auf den Polizeistützpunkt und eine allfällige Anordnung einer Blutprobe ankündigten. Bei dieser Sachlage ist auf die Unterstellungen des Beschwerdeführers, die Polizei habe statt wegen konkreter Hinweise lediglich aus Schikane bzw. wegen seines unkooperativen Verhaltens den Drogenvortest angeordnet, nicht weiter einzugehen.
BGE 146 IV 88 S. 102
1.6.5
Der Beschwerdeführer verhinderte mittels fortgesetzter Verweigerungshaltung anschliessend an die Verkehrskontrolle auch die Durchführung der Blutprobe, obwohl er auf die rechtlichen Konsequenzen seines Verhaltens hingewiesen worden war. Vorliegend lagen ausreichend konkrete Anzeichen für die Annahme einer betäubungsmittelbedingten Fahrunfähigkeit vor, wie oben dargelegt wurde. Hinzu kommt die Verweigerung der Mitwirkung beim Vortest, so dass ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO
gegeben war, der die Anordnung einer Blutprobe durch die Staatsanwaltschaft rechtfertigte, die somit korrekt angeordnet wurde (
BGE 143 IV 313
). Durch seine renitente Haltung verhinderte der Beschwerdeführer die zuverlässige und beweissichere Ermittlung einer allfälligen Fahrunfähigkeit mithin endgültig. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie diesbezüglich den objektiven Tatbestand der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von
Art. 91a SVG
als erfüllt erachtet.
1.6.6
Der Beschwerdeführer bemängelt die Würdigung des subjektiven Tatbestandes durch die Vorinstanz nicht. Nicht zu beanstanden ist, dass sie aufgrund der Umstände darauf schliesst, der Beschwerdeführer habe sich dem angeordneten Betäubungsmittelvortest bzw. der Blutprobe wissentlich sowie willentlich und damit vorsätzlich widersetzt (oben E. 1.2).
1.7
1.7.1
Obwohl beide kantonalen Instanzen erwogen, der Beschwerdeführer habe den Tatbestand von
Art. 91a Abs. 1 SVG
durch die Verweigerung sowohl des Drogenvortests als auch der Blutprobe erfüllt, gehen sie für den Schuldspruch nicht von mehrfacher Tatbegehung aus. Die Vorinstanz begründet dies (im Zusammenhang mit der Strafzumessung) unter Hinweis auf RIEDO (a.a.O., N. 265 zu
Art. 91a SVG
) damit, es läge unechte Konkurrenz vor.
1.7.2
Ohne nähere Begründung geht RIEDO von unechter Konkurrenz aus, wenn sich der Täter im Rahmen des gleichen Sachverhaltskomplexes mehreren behördlichen Anordnungen widersetzt, also etwa zunächst einer Atem-, dann auch noch einer Blutprobe. Gleiches gelte, wenn sich der Täter zunächst einer Anordnung widersetze und sich in der Folge auch noch der zwangsweisen Durchsetzung entziehe (RIEDO, a.a.O., N. 265 zu
Art. 91a SVG
). CORBOZ hält, im Ergebnis gleich, aber mit abweichender Begründung dafür, dass bei mehreren aufeinanderfolgenden Tathandlungen im gleichen
BGE 146 IV 88 S. 103
Sachverhaltskomplex angesichts des identischen Ziels nicht von (sc. echter) Konkurrenz auszugehen sei. Da es sich bei
Art. 91a SVG
um ein Erfolgsdelikt handle, mache sich entgegen dem Gesetzeswortlaut nicht strafbar, wer zunächst eine Blutentnahme verweigere, jedoch nach Belehrung über die strafrechtlichen Folgen sich der Untersuchung unterziehe oder wer den Atemalkoholtest verweigere, einer Blutprobe aber zustimme, vorausgesetzt die verweigerte Massnahme habe eine sichere Feststellung des Zustands der Person im relevanten Zeitpunkt nicht verhindert (CORBOZ, a.a.O., N. 47 zu
Art. 91a SVG
). Vor dem Hintergrund, dass
Art. 91a SVG
zum Ziel hat, das Verbot des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von
Art. 91 SVG
rechtspflegemässig durchzusetzen und explizit verschiedene Arten von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit aufzählt, mittels welchen der Zustand der Fahrzeugführer festgestellt werden soll, ist nicht ersichtlich, weshalb das strafbare Verhalten durch Verweigerung der einen gesetzeskonform angeordneten Massnahme durch die nachmalige erneute Verweigerung einer zusätzlichen anderen, wiederum gesetzeskonform angeordneten, Massnahme quasi kompensiert werden sollte. Die Frage braucht hier jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden, nachdem die Verweigerung des Betäubungsmittelvortests (Drugwipe) den Tatbestand (noch) nicht erfüllt, jedoch die Verweigerung der Blutprobe zweifelsohne tatbestandmässig ist.
1.8
Zusammengefasst erweist sich der Schuldspruch der Vorinstanz wegen (einfacher) Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von
Art. 91a Abs. 1 SVG
als bundesrechtskonform.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
144 V 2
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger contre A. (recours en matière de droit public)
9C_773/2016 du 12 janvier 2018

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 2 und
Art. 16 IVG
;
Art. 2 AHVG
; Art. 3 Abs. 1 Bst. c und Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; versicherungsmässige Voraussetzungen einer erstmaligen beruflichen Ausbildung im Fall eines Kindes mit Wohnsitz in der Europäischen Union und einem in der Schweiz arbeitenden Elternteil.
Eine erstmalige berufliche Ausbildung (
Art. 16 IVG
) gilt als Leistung bei Invalidität im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. c der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 (E. 5.3).
Die auf
Art. 9 Abs. 2 IVG
gestützte Ablehnung einer erstmaligen beruflichen Ausbildung der schweizerischen Invalidenversicherung gegenüber einem nicht durch die AHV/IV versicherten Kind eines in der Schweiz tätigen, aber in der Europäischen Union wohnhaften Arbeitnehmers mit Unionsbürgerschaft führt nicht zu einer (direkten oder indirekten) Diskriminierung im Sinne von Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 144 V 2 S. 3
A.
A., né en 1994, ressortissant français et allemand, est atteint d'une maladie congénitale (bêta-thalassémie majeure). Il est domicilié chez ses parents en France. Le père de l'enfant, B., de nationalité française, travaille au service de C.; il est affecté à U. depuis 2008. A ce titre, il est assujetti de manière obligatoire auprès de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l'assurance-invalidité (AI).
Après s'être vu refuser une première demande de prestations, A. a, par l'intermédiaire de ses parents, requis de l'assurance-invalidité la prise en charge d'une formation professionnelle initiale dans le domaine de la restauration et de l'hôtellerie en Suisse. Par décision du 2 juillet 2013, l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après: l'office AI) a rejeté cette nouvelle demande au motif que l'enfant n'était pas assujetti à l'AVS/AI suisse.
B.
Statuant par un juge unique le 6 octobre 2014, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par l'enfant contre cette décision. Le Tribunal fédéral a, par arrêt 9C_807/2014 du 9 septembre 2015, partiellement admis le recours déposé par A., annulé le jugement du Tribunal administratif fédéral et renvoyé la cause à celui-ci pour qu'il statue dans une composition conforme à la loi. Par jugement du 24 octobre 2016, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours formé par A. en ce sens que la décision du 2 juillet 2013 a été annulée et la cause renvoyée à l'office AI pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
C.
L'office AI forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut à la confirmation de la décision du 2 juillet 2013.
BGE 144 V 2 S. 4
A. conclut au rejet du recours, en se référant intégralement au jugement entrepris. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose l'admission du recours.
L'intimé a réitéré ses conclusions après avoir pris connaissance des observations de l'OFAS, puis déposé un certificat médical.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Est litigieux le droit de l'intimé à la prise en charge par l'assurance-invalidité suisse d'une mesure de réadaptation, soit une formation professionnelle initiale qui serait dispensée en Suisse, tel que reconnu par l'autorité précédente et nié par l'office recourant.
3.2
Selon l'
art. 16 al. 1 LAI
, l'assuré qui n'a pas encore eu d'activité lucrative et à qui sa formation professionnelle initiale occasionne, du fait de son invalidité, des frais beaucoup plus élevés qu'à un non-invalide a droit au remboursement de ses frais supplémentaires si la formation répond à ses aptitudes. Sont réputées formation professionnelle initiale toute formation professionnelle initiale au sens de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr; RS 412.10), ainsi que la fréquentation d'écoles supérieures, professionnelles ou universitaires faisant suite aux classes de l'école publique ou spéciale fréquentées par l'assuré, de même que la préparation professionnelle à un travail auxiliaire ou à une activité en atelier protégé (
art. 5 al. 1 RAI
[RS 831.201]).
4.
4.1
Il n'est pas contesté entre les parties qu'en application de la seule législation interne suisse, l'assurance-invalidité n'a pas à prendre en charge la mesure de réadaptation litigieuse. Comme l'ont retenu les premiers juges, l'intimé ne réalise en effet pas les conditions d'assurance prévues à l'
art. 9 al. 2 LAI
. Aux termes de cette disposition, une personne qui n'est pas ou n'est plus assujettie à l'assurance a droit aux mesures de réadaptation jusqu'à l'âge de 20 ans au plus si l'un de ses parents: a. est assuré facultativement ou b. est assuré obligatoirement pour une activité professionnelle exercée à l'étranger conformément à l'
art. 1a al. 1 let
. c LAVS (ch. 1), à l'
art. 1a al. 3 let. a LAVS
(ch. 2) ou en vertu d'une convention internationale (ch. 3). Selon les constatations de la juridiction de première instance - qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 2 LTF
) -, le père de l'intimé est assuré
BGE 144 V 2 S. 5
obligatoirement à l'AVS/AI en raison d'une activité exercée en Suisse et la mère de celui-ci n'est pas assurée de manière facultative à l'AVS/AI.
4.2
Comme l'ont retenu à bon droit les premiers juges, le litige présente un caractère transfrontalier, de sorte qu'il doit être examiné à la lumière des dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) et des règlements auxquels il renvoie. A cet égard, compte tenu de la période à laquelle se sont déroulés les faits déterminants (cf. arrêt I 484/05 du 13 avril 2006 consid. 1.2, non publié in
ATF 132 V 244
), le Règlement (CE) n
o
883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1; ci-après: règlement n° 883/2004), qui a remplacé le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121; ci-après: règlement n° 1408/71) à partir du 1
er
avril 2012 dans les relations entre la Suisse et les autres Etats membres, est applicable.
4.3
En sa qualité de membre de la famille d'un travailleur français qui est soumis à la législation d'un Etat membre, l'intimé entre également dans le champ d'application personnel du règlement n° 883/2004 (art. 2 par. 1, en relation avec l'art. 1 let. i dudit règlement).
5.
Le Tribunal fédéral ne s'est jamais encore prononcé sur la qualification d'une mesure de formation professionnelle initiale de l'assurance-invalidité suisse (consid. 3.2 supra), en tant que prestations d'une des branches de la sécurité sociale couvertes par le règlement n° 883/2004. A cet égard, l'OFAS relève à raison que l'application des règles européennes de coordination peut conduire à une solution différente quant à la législation applicable et à l'institution compétente selon la branche ou le risque concerné.
5.1
Le champ d'application matériel du règlement n° 883/2004 est déterminé à l'art. 3 par. 1, selon lequel le règlement s'applique à toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale qui concernent: a. les prestations de maladie, b. les prestations de maternité et de paternité assimilées, c. les prestations d'invalidité, d. les prestations de vieillesse, e. les prestations de survivant, f. les prestations en cas d'accidents du travail et de maladies professionnelles, g. les
BGE 144 V 2 S. 6
allocations de décès, h. les prestations de chômage, i. les prestations de préretraite et j. les prestations familiales.
5.2
De manière générale, une prestation peut être considérée comme une prestation de sécurité sociale au sens de l'art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004 lorsqu'elle est octroyée, en dehors de toute appréciation individuelle et discrétionnaire des besoins personnels, au bénéficiaire sur la base d'une situation légalement définie et où elle se rapporte à l'un des risques expressément énumérés. Savoir si une prestation entre dans le champ d'application de l'art. 3 par. 1 du règlement ne dépend pas de la qualification qui est donnée par le droit interne, mais de ses éléments constitutifs, en particulier de son but et des conditions de son octroi. La prestation doit présenter un lien suffisant avec l'un des risques mentionnés exhaustivement à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004 (
ATF 141 III 28
consid. 3.2.2 p. 39; cf.
ATF 138 V 392
consid. 4.3.1 p. 397 et les arrêts cités de la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE, actuellement la Cour de justice de l'Union européenne, CJUE]).
A la suite des premiers juges, aux considérations desquelles on peut renvoyer, la mesure de réadaptation en cause constitue une prestation de sécurité sociale au sens de l'art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004 puisqu'elle est allouée en fonction de critères objectivement définis par la législation suisse (consid. 3.2 supra) et non pas en fonction d'une appréciation discrétionnaire des besoins du bénéficiaire.
5.3
Il reste à déterminer s'il est possible d'établir un lien suffisant entre cette mesure et l'un des risques mentionnés à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004, seules les let. a (maladie), c (invalidité) et h (chômage) entrant en ligne de compte.
5.3.1
Pour distinguer entre les différentes catégories de prestations de sécurité sociale, il convient d'examiner les éléments constitutifs de la mesure de réadaptation requise par l'intimé et, en particulier, ses finalités et ses conditions d'octroi (
ATF 141 III 28
consid. 3.2.2 p. 39 et les références).
5.3.2
Selon la jurisprudence de la CJCE, des prestations octroyées de façon objective sur la base d'une situation légalement définie et qui visent à améliorer l'état de santé ainsi que la vie des personnes dépendantes ont essentiellement pour objet de compléter les prestations de l'assurance-maladie et doivent être considérées en tant que prestations de maladie (arrêt CJCE du 5 mars 1998 C-160/96
Molenaar
, Rec. 1998 I-843 points 23 à 25). Le Tribunal fédéral a ainsi
BGE 144 V 2 S. 7
retenu que les mesures médicales de réadaptation, au sens des
art. 8 al. 3 let. a et 13 LAI
, relèvent des prestations de maladie au sens de l'art. 3 par. 1 let. a du règlement (
ATF 143 V 1
consid. 5.2.1 p. 3 et 5.2.4.2 p. 7; voir ég. BIEBACK, in Europäisches Sozialrecht, 7
e
éd. 2018, n° 25 ad rem. prél. art. 17 du règlement n° 883/2004 et les références).
En revanche, sous l'empire du règlement n° 1408/71, une mesure de reclassement dans une nouvelle profession de l'assurance-invalidité (
art. 17 LAI
) a été qualifiée de prestation d'invalidité (
ATF 132 V 53
consid. 3 p. 56;
ATF 132 V 244
consid. 4.2 p. 247). A la différence de l'art. 4 par. 1 let. b du règlement n° 1408/71, l'
art. 3 par. 1 let
. c du règlement n° 883/2004 ne mentionne plus les prestations d'invalidité qui sont destinées "à maintenir ou à améliorer la capacité de gain". A ce sujet, l'OFAS soutient que les mesures d'ordre professionnel sont des prestations soit de maladie, soit d'invalidité, car elles présentent des caractéristiques communes à ces deux risques, sans pouvoir être strictement rattachées à l'un ou à l'autre. Il indique par ailleurs que le groupe d'experts trESS (Training and reporting on European Social Security) mentionne que la plupart des Etat membres - contrairement à la Suisse - qualifient ces mesures en tant que prestations de maladie dans leur droit interne (voir JORENS/LHERNOULD, The Coordination of Benefits with Activation Measures, Thematic Report 2012, p. 30).
5.3.3
Une prestation d'invalidité au sens des règles de coordination européennes est destinée, en règle générale, à couvrir le risque d'une inaptitude d'un degré prescrit, lorsqu'il est probable que celle-ci sera permanente ou durable (voir arrêt CJUE du 21 juillet 2011 C-503/09
Stewart
, Rec. 2011 I-6497 point 38). Or, comme l'a constaté à juste titre le Tribunal administratif fédéral, la prestation en cause présente les caractéristiques d'une prestation d'invalidité (dans le même sens, FUCHS, in Europäisches Sozialrecht, op. cit., n° 15 ad art. 3 du règlement n° 883/2004; OTTING, in EU-Sozialrecht, Berlin 2010, n° 20 ad art. 3 du règlement n° 883/2004). Elle est nécessaire et de nature à rétablir, maintenir ou améliorer la capacité de gain de l'assuré ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels (
art. 8 al. 1 LAI
). Cette mesure ne vise en revanche pas à couvrir le risque lié à un état morbide entraînant une suspension temporaire des activités, soit le risque maladie. Elle précède en outre l'exercice d'un travail auxiliaire, d'une activité en atelier protégé ou d'une activité professionnelle lucrative (
art. 16 al. 1 LAI
) et ne saurait pour ce motif constituer une
BGE 144 V 2 S. 8
prestation de chômage (
art. 3 par. 1 let
. h du règlement n° 883/2004), soit une prestation qui couvre le risque lié à la perte de revenus subie par le travailleur à la suite de la perte de son emploi, alors qu'il est encore apte à travailler (arrêt CJCE du 18 juillet 2006 C-406/04
De Cuyper
, Rec. 2006 I-6947 point 27).
Le fait - évoqué par l'OFAS - que la mesure en cause constitue une prestation en nature et n'est pour ce motif pas visée par les règles de coordination du Titre III, chapitre 4, du règlement n° 883/2004 concernant les prestations d'invalidité (consid. 6.3 ci-après) n'est pas déterminant. La qualification des prestations énumérées à l'art. 3 par. 1 dépend de leurs éléments constitutifs (consid. 5.3.1 supra) et non pas du point de savoir si elles sont concernées par des règles particulières de coordination du règlement. Au demeurant, on ne peut rien tirer des travaux préparatoires du règlement n° 883/2004 quant à la suppression des termes qui figuraient à l'art. 4 par. 1 let. b du règlement n° 1408/71 (consid. 5.3.2 supra). La proposition du règlement du Conseil portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale ne comprend en effet aucune explication à ce sujet, mais met en évidence la nécessité de simplifier et d'améliorer les dispositions communautaires (JO C 38 du 12 février 1999 p. 10). Aucune conclusion décisive de la réduction du texte de l'
art. 3 par. 1 let
. c du règlement n° 883/2004 ne peut non plus être déduite de la doctrine; les auteurs évoquent seulement la possibilité qu'une mesure de réadaptation d'ordre professionnel pourrait relever d'une prestation d'invalidité ou de maladie, voire de chômage (DERN, in VO [EG] Nr. 883/2004, Europäische Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, Munich 2012, n° 10 ad art. 3 du règlement n° 883/2004; OTTING, op. cit., n° 26 ad art. 3 du règlement n° 883/2004; JANDA, in Europäisches Sozialrecht, op. cit., n° 5 ad rem. prél. art. 44 du règlement n° 883/2004).
5.3.4
En conséquence de ce qui précède, il y a lieu, à la suite des premiers juges, de qualifier la mesure de formation professionnelle initiale prévue à l'
art. 16 LAI
de prestation d'invalidité au sens de l'
art. 3 par. 1 let
. c du règlement n° 883/2004.
6.
6.1
Le règlement n° 883/2004 met en place un système de coordination des différents régimes nationaux de sécurité sociale et établit, à son Titre II (art. 11 à 16), des règles relatives à la détermination de la législation applicable aux travailleurs qui se déplacent à
BGE 144 V 2 S. 9
l'intérieur des Etats membres. Celles-ci tendent notamment à ce que les personnes concernées soient soumises au régime de la sécurité sociale d'un seul Etat membre, de sorte que les cumuls (partiel ou total) des législations nationales applicables et les complications qui peuvent en résulter soient évités. Ce principe de l'unicité de la législation applicable trouve son expression, en particulier, à l'art. 11 par. 1 du règlement n° 883/2004 qui dispose que les personnes auxquelles le présent règlement est applicable ne sont soumises qu'à la législation d'un seul Etat membre (
ATF 142 V 192
consid. 3.1 p. 194).
Selon l'art. 11 par. 3 let. a du règlement n° 883/2004, la personne qui exerce une activité salariée ou non salariée dans un Etat membre est soumise à la législation de cet Etat membre. Cette disposition consacre le principe de l'assujettissement à la législation du pays de l'emploi (lex loci laboris). Des règles particulières sont prévues pour les fonctionnaires (let. b), les personnes qui bénéficient de prestations de chômage (let. c) et celles qui sont appelées ou rappelées sous les drapeaux ou pour effectuer le service civil (let. d). Le principe général de la lex loci laboris connaît par ailleurs l'exception de l'
art. 11 par. 3 let
. e qui prévoit que, sous réserve des art. 12 à 16, les personnes autres que celles visées aux let. a à d dudit paragraphe, sont soumises à la législation de l'Etat membre de résidence, sans préjudice d'autres dispositions du présent règlement qui leur garantissent des prestations en vertu de la législation d'un ou de plusieurs autres Etats membres.
6.2
L'intimé n'entre pas dans les catégories de personnes visées à l'art. 11 par. 3 let. a à d du règlement n° 883/2004, mais dans celle prévue à la let. e. Le règlement n° 883/2004 n'impose en effet pas d'appliquer la même législation au travailleur migrant et aux membres de sa famille n'exerçant pas d'activité lucrative et résidant dans un Etat autre que l'Etat compétent (pour le travailleur;
ATF 140 V 98
consid. 8.1 p. 102; STEINMEYER, in Europäisches Sozialrecht, op. cit., n° 36 ad art. 11 du règlement n° 883/2004). Il s'ensuit que l'intimé est soumis à la législation de son Etat de résidence, soit à la législation française, à moins que d'autres dispositions, générales ou particulières, du règlement ne lui garantissent des prestations en vertu de la législation d'un autre ou d'autres Etats membres (
art. 11 par. 3 let
. e du règlement).
6.3
A cet égard, le Titre III du règlement n° 883/2004 contient des dispositions particulières aux différentes catégories de prestations et
BGE 144 V 2 S. 10
renferme plusieurs règles de rattachement qui peuvent déroger aux règles générales. Comme sous l'empire du règlement n° 1408/71 (
ATF 132 V 244
consid. 4.3.2 p. 250 et la référence), le Titre III, chapitre 4, du règlement n° 883/2004 concernant les prestations d'invalidité ne vise cependant que les prestations servies en espèces, à l'exclusion des prestations en nature. Les dispositions du Titre III ne s'appliquent dès lors pas à la mesure de réadaptation requise qui constitue indubitablement une prestation en nature (supra consid. 5.3.3). L'intimé, qui est soumis à la législation française, ne peut donc déduire aucun droit à des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité suisse en vertu des Titres II et III du règlement n° 883/2004.
7.
7.1
Il reste à déterminer si la prestation litigieuse peut être allouée à l'intimé en vertu du principe d'égalité de traitement de l'art. 4 du règlement n° 883/2004. Conformément à cette disposition, à moins que le règlement n'en dispose autrement, les personnes auxquelles le présent règlement s'applique bénéficient des mêmes prestations et sont soumises aux mêmes obligations, en vertu de la législation de tout Etat membre, que les ressortissants de celui-ci.
Selon la jurisprudence, l'art. 4 du règlement n° 883/2004 prohibe non seulement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité (discriminations directes), mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat (discriminations indirectes). A moins qu'elle ne soit objectivement justifiée et proportionnée à l'objectif poursuivi, une disposition de droit national doit être considérée comme indirectement discriminatoire dès lors qu'elle est susceptible, par sa nature même, d'affecter davantage les ressortissants d'autres Etats membres que les ressortissants nationaux et qu'elle risque, par conséquent, de défavoriser plus particulièrement les premiers. Il en est ainsi d'une condition qui peut être plus facilement remplie par les travailleurs nationaux que par les travailleurs migrants européens (
ATF 143 V 1
consid. 5.2.4 p. 6;
ATF 142 V 538
consid. 6.1 p. 540;
ATF 136 V 182
consid. 7.1 p. 192 et les références).
7.2
Le Tribunal administratif fédéral a considéré que l'
art. 9 al. 2 LAI
avait pour effet d'exclure l'intimé de l'exception que cette disposition accorde pourtant aux enfants, également résidant à l'étranger, mais dont les parents, ressortissants de l'Union européenne, sont assurés facultativement ou obligatoirement à l'AVS/AI pour une
BGE 144 V 2 S. 11
activité professionnelle exercée en dehors des Etats membres (
art. 1a al. 1 let
. c ou al. 3 let. a LAVS, ou en vertu d'une convention internationale), bien que la situation de l'un et des autres fût identique. En ce sens, il a jugé que la solution adoptée par le législateur fédéral à l'
art. 9 al. 2 LAI
, en relation avec l'
art. 2 LAVS
, consacrait la même inégalité de traitement que l'ancien art. 22
quater
al. 2 RAI (dont la teneur est identique à celle de l'
art. 9 al. 2 LAI
) entre l'enfant d'un ressortissant suisse qui se serait installé dans un Etat non membre de l'Union européenne après avoir travaillé en Suisse pendant au moins cinq ans et aurait adhéré à l'assurance facultative, et l'enfant d'un ressortissant suisse travaillant en Suisse, mais domicilié dans un autre Etat (voir arrêts I 169/03 du 12 janvier 2005, publié in SVR 2005 IV n° 34, et I 190/03 du 26 janvier 2005).
7.3
L'
art. 9 al. 2 let. a LAI
, en relation avec l'
art. 2 LAVS
, ne prévoit pas de conditions liées à la nationalité, si bien qu'il n'entraîne aucune discrimination directe. Seul l'art. 9 al. 2 let. b ch. 1 LAI en relation avec l'
art. 1a al. 1 let
. c LAVS prévoit une exigence liée à la nationalité suisse - dans des cas particuliers d'activités exercées au service de la Confédération ou d'organisations internationales ou d'entraide particulières - mais ce cas de figure spécifique n'est pas en cause ici.
C'est le lieu de préciser que le législateur suisse a introduit dans une loi fédérale (
art. 9 al. 2 LAI
; cf.
ATF 137 V 167
consid. 4.6 p. 174), qui s'impose au Tribunal fédéral (
art. 190 Cst.
;
ATF 140 I 353
consid. 4.1 p. 358), les conditions auxquelles une personne qui n'est pas ou n'est plus assujettie à l'assurance a droit aux mesures de réadaptation jusqu'à l'âge de 20 ans au plus. Un citoyen suisse ne pourrait dès lors plus se prévaloir avec succès de la jurisprudence mentionnée par l'autorité précédente et fondée sur une inégalité de traitement au sens de l'
art. 8 al. 1 Cst.
, en relation avec une disposition réglementaire (ancien art. 22
quater
al. 2 RAI).
7.4
7.4.1
Pour être assuré à l'assurance facultative suisse (cf.
art. 9 al. 2 let. a LAI
), les ressortissants suisses et les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) vivant dans un Etat non membre de la Communauté européenne ou de l'AELE qui cessent d'être soumis à l'assurance obligatoire après une période d'assurance ininterrompue d'au moins cinq ans, peuvent adhérer à l'assurance
BGE 144 V 2 S. 12
facultative (
art. 2 LAVS
). Pour avoir été assuré à l'assurance obligatoire suisse pendant au moins cinq ans sans interruption, il faut avoir été domicilié en Suisse ou y avoir exercé une activité lucrative (
art. 1a al. 1 LAVS
). Or il est plus facile pour un ressortissant suisse que pour une personne de nationalité étrangère de remplir ces exigences légales. En ce sens l'
art. 9 al. 2 let. a LAI
en relation avec l'
art. 2 LAVS
défavorise donc les ressortissants d'autres Etats membres, de sorte qu'il y aurait une discrimination indirecte dans la mesure où la réglementation nationale ne serait pas objectivement justifiée et proportionnée à l'objectif poursuivi.
Toutefois, comme le relève l'OFAS, les Etats parties à l'ALCP ont convenu de l'application des conditions de l'assurance facultative posées par les
art. 2 LAVS
et
art. 1 LAI
aux ressortissants des Etats soumis à l'Accord. Une mention y relative a été prévue au point 1 de la let. i "Suisse" de la Section A de l'Annexe II à l'ALCP (correspondant au point 1 sous "Suisse" de l'Annexe XI au règlement n° 883/2004). Compte tenu de cette mention, il n'y a pas lieu d'écarter l'application des conditions de l'assurance facultative posées par les dispositions du droit suisse, nonobstant leur caractère indirectement discriminatoire, sous peine de contrevenir à la volonté des Etats parties à l'ALCP (à ce sujet, cf.
ATF 132 V 423
).
7.4.2
Sous l'angle de l'objectif de la réglementation nationale en cause, on ajoutera que l'
art. 9 al. 2 LAI
a pour but de garantir, à certaines conditions, le droit aux mesures de réadaptation notamment à des enfants qui ne peuvent pas adhérer à l'assurance sociale suisse ou à l'assurance sociale d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5
e
révision de l'AI], FF 2005 4215, 4316 s. ch. 2.1). Devant la Cour de céans, l'intimé n'a pas fait valoir que tel serait son cas, en particulier qu'il ne bénéficierait pas de la protection du système de sécurité sociale français. Il ne s'agit par ailleurs pas, en l'occurrence, de l'affiliation en tant que telle de l'intimé à l'assurance-invalidité suisse, mais seulement en relation avec la mesure de réadaptation d'ordre professionnel prévue par l'assurance-invalidité suisse à l'
art. 16 LAI
. Or la mesure de formation professionnelle initiale vise à rétablir, maintenir ou améliorer la capacité de gain (cf.
art. 8 al. 1 LAI
) de la personne concernée et de lui permettre, dans la mesure du possible, de mettre en valeur cette capacité de travail sur le marché du travail du lieu où elle vit, en principe en Suisse. Le lien étroit entre la mesure de réadaptation
BGE 144 V 2 S. 13
allouée par l'assurance-invalidité helvétique et la Suisse est mis en évidence par l'
art. 9 al. 1 LAI
, selon lequel "les mesures de réadaptation sont appliquées en Suisse, elles peuvent l'être exceptionnellement aussi à l'étranger". Il y a également lieu de prendre en considération que seul un nombre très restreint d'enfants de travailleurs frontaliers (au plus tôt après l'accomplissement de leur dix-huit ans;
art. 29 al. 1 LAI
) réalisent les conditions d'assurance pour le droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse (cf.
art. 6 al. 1,
art. 6 al. 3,
art. 36 al. 1 et
art. 39 LAI
, ainsi que l'art. 24 de l'Annexe I ALCP), de sorte qu'une réadaptation en Suisse n'aurait qu'une portée limitée (en ce sens
ATF 143 V 1
consid. 5.2.4.2 p. 7). Il semble dès lors objectivement justifié, y compris sous l'aspect de la proportionnalité, de réserver l'exception de l'accès d'une personne non assurée de moins de 20 ans à la mesure de formation professionnelle à la charge de l'assurance-invalidité à des situations particulières dans lesquelles l'intéressé n'est pas soumis au système de la sécurité sociale suisse ou d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE.
7.5
A l'inverse, ensuite, de ce qu'a retenu le Tribunal administratif fédéral, le principe d'égalité de traitement de l'art. 4 du règlement n° 883/2004 n'a pas pour effet d'obliger les autorités suisses à traiter tous les ressortissants européens (entre eux) de manière identique, sans égard à la législation nationale qui leur est applicable, et de les soumettre à des règles relatives à un Etat avec lequel ils n'ont aucun lien (direct) et dont la législation ne leur est pas applicable en vertu du règlement n° 883/2004 (
ATF 142 V 192
consid. 6.2 p. 201; cf. ég.
ATF 143 V 1
consid. 5.2.3 p. 5). Dans cette mesure, il importe peu pour la solution du présent litige qu'un ressortissant européen domicilié en France soit exclu de l'affiliation à l'assurance facultative suisse, alors qu'il peut y être assujetti, à certaines conditions, s'il vit en dehors de l'Union européenne. Il n'est en effet pas traité de manière différente qu'un citoyen suisse (sous réserve de l'
art. 2 LAVS
en relation avec le ch. 1 sous "Suisse" de l'Annexe XI au règlement n° 883/2004 [consid. 7.4.1 supra]).
7.6
Il résulte de ce qui précède que la décision de refuser à l'intimé la mesure de réadaptation en cause au motif que l'un de ses parents (au moins) ne réalise pas les conditions de l'
art. 9 al. 2 LAI
, en relation avec l'
art. 2 LAVS
, ne porte pas atteinte au principe d'égalité de traitement au sens de l'art. 4 du règlement n° 883/2004. Le recours doit être admis et le jugement entrepris annulé.


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Urteilskopf
148 IV 124
13. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau und B. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1404/2020 vom 17. Januar 2022

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 1, Art. 119 Abs. 2 lit. a,
Art. 319 Abs. 1 lit. a,
Art. 320 Abs. 4,
Art. 324 Abs. 2,
Art. 333 Abs. 1 StPO
; Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK;
Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II
; Teileinstellungsverfügung; Grundsatz "ne bis in idem"; Anklageergänzung nach einem bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid.
Eine explizite Teileinstellungsverfügung, die nicht den ganzen Lebenssachverhalt, sondern lediglich einzelne, erschwerende Tatvorwürfe betrifft, kann zur Wahrung der Rechte der Privatklägerschaft erforderlich sein (Bestätigung der Rechtsprechung von
BGE 138 IV 241
E. 2; E. 2.6.5). Solche Teileinstellungsverfügungen führen nicht zur Anwendung des Grundsatzes "ne bis in idem" hinsichtlich der gleichzeitig zur Anklage gebrachten Vorwürfe. Entscheidend ist, dass die Teileinstellungsverfügung auf die gleichzeitig erhobene oder bereits hängige Anklage bzw. den gleichzeitig erlassenen Strafbefehl Bezug nimmt und folglich als solche deklariert wird. Aus der Teileinstellungsverfügung muss hervorgehen, dass das Verfahren nicht als Ganzes, sondern lediglich bezüglich einzelner, nicht angeklagter, erschwerender Tatumstände eingestellt wird (Präzisierung der Rechtsprechung von
BGE 144 IV 362
; E. 2.6.6).
Eine Anklageergänzung in Anwendung von
Art. 333 Abs. 1 StPO
ist bei Verfahren ohne Beteiligung von Privatklägern nur in engen Grenzen möglich, wenn es darum geht, ungerechtfertigte Freisprüche zu verhindern. Hingegen darf die Privatklägerschaft ihren Anspruch auf Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Person im Gerichtsverfahren bei einer ihrer Ansicht nach ungenügenden Anklage auch mittels eines Antrags auf Ergänzung der Anklage im Sinne einer qualifizierten Tatbegehung bzw. einer härteren rechtlichen Qualifikation durchsetzen (E. 2.6.7).
Vorliegend ersuchte der Privatkläger im kantonalen Verfahren, sowohl erst- als auch zweitinstanzlich, wiederholt um Ergänzung der Anklage, wobei sein Antrag im kantonalen Verfahren nicht korrekt behandelt wurde, da die Staatsanwaltschaft weder die Anklage ergänzte noch eine anfechtbare Teileinstellungsverfügung erliess. Unter diesen Umständen ist eine Änderung bzw. Ergänzung der Anklage auch nach dem bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid, mit welchem der vorinstanzliche Schuldspruch auf Beschwerde der beschuldigten Person hin wegen Verletzung des Anklageprinzips aufgehoben wurde, noch möglich (E. 2.6.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 148 IV 124 S. 127
A.
Das Bezirksgericht Aarau erklärte A. mit Urteil vom 10. April 2019 des Raubs gemäss
Art. 140 Ziff. 1 StGB
(Anklageziffer 1), der einfachen Körperverletzung gemäss
Art. 123 Ziff. 1 StGB
(Anklageziffer 1), der qualifizierten einfachen Körperverletzung gemäss
Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
(Anklageziffer 3), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG; SR 514.54) gemäss
Art. 33 Abs. 1 lit. a WG
(Anklageziffer 4), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (SR 812.121) gemäss
Art. 19 Abs. 1 BetmG
(Anklageziffer 5), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss
Art. 19a BetmG
(Anklageziffer 5) und der versuchten Hinderung einer Amtshandlung gemäss Art. 286 i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
(Anklageziffer 6) schuldig. Es widerrief die von der Jugendanwaltschaft des Kantons Aargau am 17. August 2016 bedingt ausgesprochenen Strafen und verurteilte A. als Gesamtstrafe zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren, einer unbedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 800.-. Zudem ordnete es die Landesverweisung für die Dauer von sieben Jahren sowie die Ausschreibung derselben im Schengener Informationssystem (SIS) an. Im Zivilpunkt nahm das Bezirksgericht u.a. davon Vormerk, dass A. die Genugtuungsforderung von B. im Umfang von Fr. 5'000.- anerkannte. Die übrigen von B. geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche verwies es auf den Zivilweg.
A. und B. erhoben gegen das Urteil Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung.
B.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach A. am 22. Oktober 2020 bezüglich Anklageziffer 3 in Gutheissung der Berufung von B. und der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft der versuchten schweren Körperverletzung gemäss Art. 122 i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
schuldig. Es bestätigte den Schuldspruch wegen Raubes (Anklageziffer 1) und verurteilte A. in Berücksichtigung der übrigen,
BGE 148 IV 124 S. 128
unangefochten gebliebenen Schuldsprüche zu einer Freiheitsstrafe von 41⁄2 Jahren, einer unbedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 10.- und einer Busse von Fr. 300.-. Es verwies A., wie bereits die erste Instanz, für sieben Jahre des Landes und ordnete die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS an. Die Genugtuungsforderung von B. von Fr. 10'000.- hiess es im Umfang von Fr. 5'000.- gut. Im Übrigen verwies es dessen Zivilforderungen auf den Zivilweg.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, er sei von den Vorwürfen des Raubes (Anklageziffer 1) und der versuchten schweren Körperverletzung (Anklageziffer 3) freizusprechen und zu einer Freiheitsstrafe von höchstens 36 Monaten zu verurteilen. Auf eine Landesverweisung und die Ausschreibung im SIS sei zu verzichten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. A. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
D.
Die Vorinstanz und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichteten auf eine Stellungnahme. B. liess sich nicht vernehmen.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.6
Damit stellt sich die Frage, ob eine Änderung bzw. Ergänzung der Anklage auch im Rückweisungsverfahren vor der Vorinstanz noch möglich ist.
2.6.1
Gemäss
Art. 329 Abs. 1 lit. a StPO
prüft die Verfahrensleitung, ob die Anklageschrift und die Akten ordnungsgemäss erstellt sind. Ergibt sich aufgrund dieser Prüfung oder später im Verfahren, dass ein Urteil zurzeit nicht ergehen kann, so sistiert das Gericht das Verfahren. Falls erforderlich, weist es die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurück (
Art. 329 Abs. 2 StPO
). Nach
Art. 333 Abs. 1 StPO
gibt das Gericht der Staatsanwaltschaft zudem Gelegenheit, die Anklage zu ändern, wenn nach seiner Auffassung der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt einen andern Straftatbestand erfüllen könnte, die Anklageschrift aber den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht. Werden während des Hauptverfahrens neue Straftaten der beschuldigten Person bekannt, so kann das Gericht der Staatsanwaltschaft gestatten, die Anklage zu erweitern (
Art. 333 Abs. 2 StPO
).
BGE 148 IV 124 S. 129
2.6.2
Die StPO unterscheidet folglich zwischen der Verbesserung einer nicht ordnungsgemäss erstellten Anklageschrift durch Ergänzung oder Berichtigung (
Art. 329 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO
), der Änderung oder Ergänzung der Anklage bezüglich der bereits angeklagten Tat (Anklageänderung bzw. -ergänzung,
Art. 333 Abs. 1 StPO
) und der Erweiterung der Anklage um eine zusätzliche Straftat (Anklageerweiterung,
Art. 333 Abs. 2 StPO
).
Art. 333 Abs. 1 StPO
gelangt zur Anwendung, wenn der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt einen anderen (Umqualifizierung) - oder, bei echter Konkurrenz, einen zusätzlichen - Straftatbestand erfüllen könnte, die Anklageschrift aber den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht (
BGE 147 IV 167
E. 1.4).
Art. 333 Abs. 2 StPO
ermöglicht es demgegenüber, zusätzliche Straftaten der beschuldigten Person, die während des gerichtlichen Verfahrens entdeckt worden sind, nachträglich einzubeziehen, statt sie einem weiteren Verfahren vorzubehalten, wenn die Prozessökonomie dies nahelegt (
BGE 147 IV 167
E. 1.5.1).
2.6.3
Eine Anklageerweiterung im Sinne von
Art. 333 Abs. 2 StPO
ist im Berufungsverfahren nicht mehr möglich, da dies eine Durchbrechung des Grundsatzes der Doppelinstanzlichkeit (vgl.
Art. 80 Abs. 2 BGG
und
Art. 32 Abs. 3 BV
) bedeuten würde (
BGE 147 IV 167
E. 1.5.1) und mit dem Verbot der "reformatio in peius" (vgl.
Art. 391 Abs. 2 StPO
) unvereinbar wäre (
BGE 147 IV 167
E. 1.5.2 f.). Eine blosse Änderung der Anklage im Sinne von
Art. 333 Abs. 1 StPO
ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Anwendung von
Art. 379 StPO
im Rahmen der Anträge der Parteien (vgl.
Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4,
Art. 404 Abs. 1 StPO
) und soweit mit dem Verbot der "reformatio in peius" vereinbar (vgl.
Art. 391 Abs. 2 StPO
) indes auch im Berufungsverfahren noch zulässig (
BGE 147 IV 167
E. 1.4;
BGE 141 IV 97
E. 2.4.2; Urteile 6B_904/2018 vom 8. Februar 2019 E. 2.4; 6B_1394/2017 vom 2. August 2018 E. 1.2; 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016 E. 1.4.1; 6B_428/2013 vom 15. April 2014 E. 3.3 f.; 6B_777/2011 vom 10. April 2012 E. 2). Unter den gleichen Voraussetzungen kann eine Anklageänderung nach der Rechtsprechung auch nach einer Rückweisung durch das Bundesgericht noch erfolgen (vgl.
BGE 139 IV 214
E. 3.4.5; Urteil 6B_857/2015 vom 21. März 2016 E. 1.6; anders Urteil 6B_1431/2017 vom 31. Juli 2018 E. 1.4 betreffend indes ein Verfahren ohne Privatkläger mit Hinweis auf die Bindungswirkung des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids).
BGE 148 IV 124 S. 130
2.6.4
Zwar steht der Strafanspruch nach der Rechtsprechung allein dem Staat zu (
BGE 141 IV 380
E. 2.3.4 mit Hinweisen). Die Privatklägerschaft kann einen Entscheid hinsichtlich der ausgesprochenen Sanktion daher nicht anfechten (
Art. 382 Abs. 2 StPO
). Sie hat im Strafverfahren indes ebenfalls gewisse Rechte. Sie kann sich als Strafklägerin konstituieren und die Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Person verlangen (Strafklage;
Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO
). In diesem Rahmen kann sie sich auch zur rechtlichen Würdigung der Tat äussern und einen zu Unrecht erfolgten erstinstanzlichen Freispruch oder eine ihres Erachtens zu milde rechtliche Würdigung durch das erstinstanzliche Gericht unabhängig von allfälligen Zivilforderungen mittels Berufung anfechten (vgl.
Art. 382 Abs. 1 StPO
und
Art. 382 Abs. 2 StPO
e contrario;
BGE 141 IV 231
E. 2.5;
BGE 139 IV 84
E. 1.1,
BGE 139 IV 78
E. 3.3.3). Weiter kann sie sich unabhängig von der Geltendmachung von Zivilansprüchen gegen eine Nichtanhandnahme (
Art. 310 StPO
) oder Einstellung (
Art. 319 ff. StPO
) des Strafverfahrens mit Beschwerde im Sinne von
Art. 393 ff. StPO
zur Wehr setzen (vgl. Art. 104 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 310 Abs. 2 und
Art. 322 Abs. 2 StPO
;
BGE 146 IV 76
E. 2.2.2;
BGE 144 IV 240
E. 2.3.1;
BGE 141 IV 231
E. 2.5). Nach der Rechtsprechung ist die Privatklägerschaft zudem zur Einsprache gegen einen Strafbefehl legitimiert, wenn sie an der Aufhebung oder Änderung des Strafbefehls ein rechtlich geschütztes Interesse hat. Ein solches rechtlich geschütztes Interesse bejaht das Bundesgericht in analoger Anwendung der Rechtsprechung zu
Art. 382 Abs. 1 StPO
bei einer zu milden rechtlichen Qualifikation, auch wenn die Privatklägerschaft im Strafverfahren keine Zivilforderungen geltend machte bzw. geltend zu machen gedachte bzw. allfällige Zivilforderungen zuvor zurückzog (vgl. zum Ganzen:
BGE 141 IV 231
). Das Bundesgericht stellt hierfür auf die Lehre ab, wonach die Privatklägerschaft einen persönlichkeitsrechtlichen Anspruch auf Feststellung des zugefügten Unrechts hat und daher unabhängig von Auswirkungen der rechtlichen Qualifikation auf ihre Zivilforderungen Einsprache gegen einen Strafbefehl erheben können muss (
BGE 141 IV 231
E. 2.4 mit Hinweisen).
2.6.5
Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang schliesslich die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur (impliziten) Teileinstellung. Danach muss die Staatsanwaltschaft sowohl einen Strafbefehl als auch eine beschwerdefähige, formelle Teileinstellungsverfügung erlassen, wenn sie nur einen Teil der vom Opfer behaupteten Taten
BGE 148 IV 124 S. 131
verfolgt. Werden nach einem tätlichen Übergriff beispielsweise nicht alle vom Opfer geltend gemachten Verletzungen geahndet, ist die Staatsanwaltschaft bezüglich der unberücksichtigt gebliebenen Verletzungen zum Erlass einer expliziten Teileinstellungsverfügung verpflichtet (
BGE 138 IV 241
E. 2.4 f. betreffend einen Strafbefehl wegen des verursachten Sturzes des Opfers sowie Schlägen gegen dessen Oberkörper und Kopf sowie wegen den damit einhergehenden Schürfungen und Prellungen; implizite Einstellung des Verfahrens bezüglich des vom Opfer als Folge der gleichen Tathandlungen behaupteten Schädeltraumas). Diese Rechtsprechung geht zurück auf
BGE 130 IV 90
, wonach Opfer gestützt auf Art. 8 Abs. 1 lit. b des früheren Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (aOHG; AS 1992 2465) einen Anspruch auf einen Entscheid eines Gerichts haben (
BGE 130 IV 90
E. 2 und 3.2 betreffend einen Strafbefehl wegen fahrlässiger Körperverletzung als Folge eines Strassenverkehrsunfalls und Einstellung des Verfahrens bezüglich der von den Angehörigen des Opfers geltend gemachten kausalen Todesfolge). An
BGE 138 IV 241
hielt das Bundesgericht auch in seiner jüngeren Rechtsprechung fest (vgl. etwa Urteile 6B_56/2020 vom 16. Juni 2020 E. 1.3.2; 6B_1012/2020 vom 8. April 2021 E. 4.1; 6B_819/2018 vom 25. Januar 2019 E. 1; 6B_1354/2017 vom 14. Juni 2018 E. 5).
Explizite Teileinstellungsverfügungen, die nicht den ganzen Lebenssachverhalt, sondern lediglich einzelne erschwerende Tatvorwürfe betreffen, erübrigen sich bei Verfahren ohne Beteiligung von Privatklägern, zumal mit einer solchen Teileinstellung auch keine Entschädigungspflicht im Sinne von
Art. 429 StPO
einhergeht. Sind am Verfahren auch Privatkläger beteiligt, kann eine explizite Teileinstellungsverfügung mit entsprechender Rechtsmittelbelehrung nach der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Anklage oder nach der Verweigerung der Anklageergänzung im gerichtlichen Verfahren (vgl.
Art. 333 Abs. 1 StPO
) demgegenüber zur Wahrung der Rechte der Privatklägerschaft erforderlich sein, da diese damit über die Beschwerde im Sinne von Art. 322 Abs. 2 i.V.m.
Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO
die für den von ihr angestrebten Schuldspruch erforderliche Änderung oder Ergänzung der Anklage erreichen kann (vgl.
BGE 138 IV 241
E. 2). Damit soll den Geschädigten und insbesondere den Opfern im Sinne von
Art. 116 Abs. 1 StPO
und
Art. 1 Abs. 1 OHG
(SR 312.5) ermöglicht werden, ihre Rechte im Strafverfahren geltend zu machen und einer ungenügenden Anklage mit
BGE 148 IV 124 S. 132
impliziter Einstellung von rechtserheblichen Tatsachen entgegenzuwirken. Dies ist ohne Weiteres auch mit
Art. 324 Abs. 2 StPO
vereinbar, wonach die Anklageerhebung nicht anfechtbar ist, da sich allfällige Rechtsmittel der Privatkläger nicht gegen die Anklage, sondern gegen die implizite Einstellung, d.h. die unterlassene Anklage richten.
Art. 324 Abs. 2 StPO
bringt lediglich zum Ausdruck, dass es unter der StPO kein separates Anklagezulassungsverfahren vor einer Rechtsmittelinstanz gibt, Prozesshindernisse folglich vom Sachgericht zu prüfen sind (vgl.
Art. 319 Abs. 1 lit. d und
Art. 329 Abs. 1 lit. b StPO
) und die beschuldigte Person z.B. die Frage, ob ein hinreichender Tatverdacht besteht, nicht zum Gegenstand eines separaten Rechtsmittelverfahrens machen kann, d.h. das Verfahren vor dem Sachgericht auch durchzuführen ist, wenn die Anklage nicht auf einem hinreichenden Tatverdacht basiert (vgl. dazu HEIMGARTNER/NIGGLI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 18 zu
Art. 324 StPO
).
2.6.6
Solche Teileinstellungsverfügungen machen entgegen
BGE 144 IV 362
und dem dazu ergangenen Urteil 6B_888/2019 vom 9. Dezember 2019 - auch wenn sie ebenfalls den zur Anklage gebrachten Lebenssachverhalt betreffen und letztlich unangefochten blieben - einen Schuldspruch bezüglich der im gleichen Verfahren angeklagten Taten nicht unmöglich. Entscheidend ist, dass die Teileinstellungsverfügung auf die gleichzeitig erhobene oder bereits hängige Anklage bzw. den gleichzeitig erlassenen Strafbefehl Bezug nimmt und folglich als solche deklariert wird. Aus der Teileinstellungsverfügung muss hervorgehen, dass das Verfahren nicht als Ganzes, sondern lediglich bezüglich einzelner, nicht angeklagter, erschwerender Tatumstände betreffend etwa vom Opfer behauptete weitere Tathandlungen, zusätzliche Tatfolgen (z.B. zusätzliche Verletzungen) oder zusätzliche innere Tatsachen (z.B. ein über die verursachten Verletzungen hinausgehender Tötungswille des Täters) etc. eingestellt wird. Solche Teileinstellungsverfügungen dienen folglich nicht der Einstellung des gesamten Verfahrens, sondern der Fixierung des Gegenstands des gerichtlichen Verfahrens.
BGE 144 IV 362
ist insofern zu relativieren, als sich die Sperrwirkung des Grundsatzes "ne bis in idem" (vgl. Art. 11 Abs. 1 i.V.m.
Art. 320 Abs. 4 StPO
, Art. 4 Ziff. 1 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK [SR 0.101.07] sowie
Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II
[SR 0.103.2]) einer in Rechtskraft erwachsenen Teileinstellungsverfügung nur auf die konkret von der Teileinstellung betroffenen Tatsachen bezieht, nicht jedoch
BGE 148 IV 124 S. 133
auf die gleichzeitig zur Anklage gebrachten Vorwürfe (vgl. präzisierend bereits Urteil 6B_56/2020 vom 16. Juni 2020 E. 1.5.2 in fine; vgl. für die Wiederaufnahme von eingestellten Verfahren zudem:
Art. 11 Abs. 2 und
Art. 323 StPO
;
BGE 141 IV 194
E. 2.3). Eine solche restriktivere Auslegung des Grundsatzes "ne bis in idem" ist mit
Art. 11 StPO
sowie Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK und
Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II
ebenfalls vereinbar. Entsprechend hat sich das Bundesgericht von der Rechtsprechung, wonach eine Teileinstellung des Verfahrens zwingend den ganzen Lebensvorgang bzw. Lebenssachverhalt betrifft (Abgrenzungskriterium "gleicher oder anderer Lebensvorgang bzw. Lebenssachverhalt", vgl. BGE
BGE 144 IV 362
E. 1.3.1; Urteile 6B_514/2020 vom 16. Dezember 2020 E. 1.3.4; 6B_888/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 1.5), in jüngeren Entscheiden wiederholt distanziert (vgl. etwa Urteile 6B_1012/2020 vom 8. April 2021 E. 4 betreffend ein Fahrverhalten auf der Autobahn; 6B_74/2020 vom 24. September 2020 E. 2; 6B_459/2020 vom 1. September 2020 E. 2.4.3 betreffend einen sexuellen Übergriff; 6B_84/2020 vom 22. Juni 2020 E. 2.3 betreffend einen Strassenverkehrsunfall; 6B_56/2020 vom 16. Juni 2020 E. 1.5 betreffend eine tätliche Auseinandersetzung).
Die Vereinbarkeit von Schuldspruch und Teileinstellungsverfügung mit dem Grundsatz "ne bis in idem" ergibt sich auch daraus, dass eine Verfahrenseinstellung - auch wenn die Einstellungsverfügung (im Betreff) in der Regel einen gesetzlichen Straftatbestand erwähnt - immer in Bezug auf einen bestimmten Tatvorwurf und nicht hinsichtlich eines bestimmten Straftatbestandes bzw. einer rechtlichen Würdigung erfolgt (vgl.
Art. 319 StPO
). Das Gericht prüft die rechtliche Würdigung frei (vgl.
Art. 350 Abs. 1 StPO
). Indes geht eine mildere rechtliche Würdigung in der Regel auch mit einer günstigeren Einschätzung der Beweislage einher. Ist kein entsprechender Tatverdacht erhärtet (vgl.
Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO
), erübrigen sich rechtliche Erwägungen. Auf eine tätliche Auseinandersetzung mit beweismässig strittigem Umfang der Verletzungsfolgen übertragen bedeutet dies zum Beispiel, dass die Teileinstellung nicht hinsichtlich des Tatbestands der schweren Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 StGB
ergeht, sondern hinsichtlich konkreter, vom Opfer geltend gemachter (schwerer) Verletzungsfolgen, welche mangels eines hinreichenden Tatverdachts keinen Eingang in die Anklage fanden. Auch deshalb kann nicht gesagt werden, eine Teileinstellung erfasse zwingend immer den ganzen Lebenssachverhalt.
BGE 148 IV 124 S. 134
2.6.7
Ob Anklage zu erheben ist, richtet sich nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore". Danach darf eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit oder offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden. Bei zweifelhafter Beweis- oder Rechtslage hat nicht die Staatsanwaltschaft über die Stichhaltigkeit des strafrechtlichen Vorwurfs zu entscheiden, sondern das zur materiellen Beurteilung zuständige Gericht (
BGE 143 IV 241
E. 2.2.1;
BGE 138 IV 186
E. 4.1,
BGE 138 IV 86
E. 4.1 f.). Der Grundsatz "in dubio pro duriore" kommt auch bei der Frage zum Tragen, welche Vorwürfe im Einzelnen in die Anklage aufzunehmen sind sowie bei der Beurteilung einer von der Privatklägerschaft beantragten Änderung oder Ergänzung der Anklage (vgl.
Art. 333 Abs. 1 StPO
). Die Anklage muss im Rahmen des Grundsatzes "in dubio pro duriore" daher auch die Sichtweise der Privatklägerschaft wiedergeben (falls erforderlich veranschaulicht durch eine Haupt- und Eventualanklage, vgl.
Art. 325 Abs. 2 StPO
). Sie soll dem Sachgericht eine umfassende Beurteilung der Sache erlauben und insbesondere auch das rechtlich geschützte Interesse der Privatkläger berücksichtigen, ihren Standpunkt im gerichtlichen Verfahren geltend machen zu können. Die Staatsanwaltschaft darf eine Änderung oder Ergänzung der Anklage im Hinblick auf eine strengere rechtliche Würdigung demnach nicht willkürlich verweigern und muss im Zweifel nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" vorgehen.
Das Sachgericht kann die Staatsanwaltschaft nicht zur Änderung oder Erweiterung einer Anklage verpflichten, sondern ihr gemäss
Art. 333 Abs. 1 StPO
lediglich Gelegenheit dazu geben (Urteile 6B_787/2020 vom 21. Juli 2021 E. 2.3.2; 6B_719/2017 vom 10. September 2018 E. 2.2.2; 1B_96/2018 vom 24. Mai 2018 E. 2.3.3; STEPHENSON/ZALUNARDO-WALSER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 5a und 7 zu
Art. 333 StPO
). Dem Sachgericht ist es zudem untersagt, die Rolle der Anklage zu übernehmen (siehe dazu
BGE 144 I 234
E. 5). Im Gerichtsverfahren gilt grundsätzlich das Immutabilitätsprinzip (vgl. nicht publ. E. 1.3). Das Sachgericht hat in der Regel daher nur darüber zu urteilen, ob die beschuldigte Person im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen ist, und nicht aus eigener Initiative über eine Anklageergänzung nach
Art. 333 Abs. 1 StPO
eine härtere rechtliche Qualifikation anzustreben. Eine Anwendung von
Art. 333 Abs. 1 StPO
- der eine Durchbrechung des Immutabilitätsprinzips zur
BGE 148 IV 124 S. 135
Folge hat - ist bei Verfahren ohne Beteiligung von Privatklägern nur in engen Grenzen möglich, wenn es darum geht, ungerechtfertigte Freisprüche zu verhindern, weil in der Anklage z.B. nicht alle Tatbestandselemente der angeklagten Straftat hinreichend umschrieben sind oder weil der an sich gleiche Lebensvorgang unter einen anderen Tatbestand zu subsumieren ist (vgl. STEPHENSON/ZALUNARDO-WALSER, a.a.O., N. 3 ff. zu
Art. 333 StPO
). Hingegen ist die Privatklägerschaft - anders als das Sachgericht - nicht zur Unparteilichkeit verpflichtet. Sie darf ihren Anspruch auf Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Person (vgl.
Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO
) im Gerichtsverfahren bei einer ihrer Ansicht nach ungenügenden Anklage auch mittels eines Antrags auf Ergänzung der Anklage im Sinne einer qualifizierten Tatbegehung bzw. einer härteren rechtlichen Qualifikation durchsetzen (vgl. oben E. 2.6.4 f.). Solche Anträge der Privatklägerschaft auf Ergänzung der Anklage hat das Sachgericht zu behandeln. Darüber, ob einem entsprechenden Antrag der Privatklägerschaft stattzugeben und der Staatsanwaltschaft entsprechend die Möglichkeit zur Anklageänderung bzw. -ergänzung einzuräumen ist, hat das Gericht nach pflichtgemässem Ermessen sowie in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro duriore" zu befinden.
2.6.8
Zu beurteilen ist vorliegend eine Straftat gegen die körperliche Integrität. Beim Beschwerdegegner 2 handelt es sich daher um ein Opfer im Sinne von
Art. 116 Abs. 1 StPO
und
Art. 1 Abs. 1 OHG
. Der Beschwerdegegner 2 ersuchte im kantonalen Verfahren, sowohl erst- als auch zweitinstanzlich, wiederholt um Ergänzung der Anklage. Damit hat er die Frage der Anklageergänzung im Hinblick auf eine strengere rechtliche Qualifikation rechtzeitig bereits im erstinstanzlichen Verfahren aufgeworfen und seinen Antrag auch im Berufungsverfahren erneuert. Fraglich ist vorliegend, ob das Bezirksgericht den Antrag des Beschwerdegegners 2, der Staatsanwaltschaft sei Gelegenheit zur Anklageergänzung zu geben, korrekt behandelte, nachdem es der Staatsanwaltschaft für die Ergänzung der Anklage anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung lediglich 15 Minuten einräumte. Die Frage kann jedoch offenbleiben. Die Staatsanwaltschaft hat das Konzept der Anklageergänzung auf jeden Fall missverstanden, da sie zu Unrecht davon ausging, die Anklage sei allein durch den Protokollvermerk gültig in eine Anklage wegen versuchter schwerer Körperverletzung geändert worden. Diese Auffassung teilte angesichts des Vermerks im erstinstanzlichen
BGE 148 IV 124 S. 136
Verhandlungsprotokoll vom 10. April 2019, wonach der Gerichtspräsident den Beschuldigten darüber aufklärte, dass nun auch eine schwere Körperverletzung angeklagt sei, zunächst auch das Bezirksgericht, was es im erstinstanzlichen Urteil jedoch zu Recht korrigierte.
Mangels einer expliziten Teileinstellungsverfügung mit Rechtsmittelbelehrung kann dem Beschwerdegegner 2 auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er die mit der Verweigerung der Anklageergänzung zum Ausdruck gebrachte implizite Teileinstellung (bezüglich der geltend gemachten lebensgefährlichen und irreversiblen Verletzungen bzw. bezüglich des Vorwurfs, der Beschwerdeführer habe lebensgefährliche Verletzungen, eine bleibende Schädigung oder anderweitige schwere Verletzungen gewollt oder zumindest in Kauf genommen) bisher nicht mit Beschwerde angefochten hat (vgl.
BGE 138 IV 241
E. 2.6 f.; siehe zur Anfechtbarkeit einer impliziten Einstellung auch: Urteile 6B_84/2020 vom 22. Juni 2020 E. 2.1.3; 6B_819/2018 vom 25. Januar 2019 E. 1.3.5).
Unter diesen Umständen bleibt eine Änderung bzw. Ergänzung der Anklage auch nach dem bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid noch möglich, da der Beschwerdegegner 2 eine solche sowohl erst- als auch zweitinstanzlich beantragte und sein Antrag bisher nicht korrekt behandelt wurde.
Daran ändert nichts, dass sich die Anklageergänzung auf die Beurteilung der Zivilforderungen im Strafverfahren nicht mehr auswirken kann, da der Beschwerdegegner 2 die teilweise Verweisung seiner Zivilforderungen auf den Zivilweg unangefochten liess, und dass im Rückweisungsverfahren angesichts des Verbots der "reformatio in peius" (vgl.
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
;
BGE 146 IV 311
E. 3.6.3 mit Hinweisen) höchstens noch ein Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung, nicht jedoch wegen vollendeter schwerer Körperverletzung oder gar versuchter Tötung in Betracht kommt (vgl. oben E. 2.6.3). Zivilforderungen sind notwendige Voraussetzung für die Legitimation der Privatkläger zur Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG;
BGE 143 IV 434
E. 1.2.3;
BGE 141 IV 1
E. 1.1). Im kantonalen Verfahren kann das Opfer seine Rechte jedoch unabhängig von allfälligen Zivilforderungen geltend machen (vgl. oben E. 2.6.4).
Sollte der Beschwerdegegner 2 an seinem Antrag festhalten, hat die Vorinstanz im Rückweisungsverfahren daher erneut zu prüfen, ob der Staatsanwaltschaft Gelegenheit zu geben ist, die Anklage in
BGE 148 IV 124 S. 137
tatsächlicher Hinsicht um die subjektiven Elemente einer versuchten schweren Körperverletzung (vgl. nicht publ. E. 2.5.3) zu ergänzen.