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Urteilskopf
148 III 330
39. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause République bolivarienne du Vénézuela contre A. S.L. (recours en matière civile)
4A_398/2021 du 20 mai 2022

regeste:
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Investitionsabkommen; strategischer Wechsel der Staatsangehörigkeit; Abkommensmissbrauch; Unterscheidungskriterien.
Begriff des Abkommensmissbrauchs und Überblick über die Möglichkeiten, diese Praxis einzuschränken (E. 5.2.1 und 5.2.2). Beurteilung der Lösungen von Schiedsgerichten und Lehre zur Abgrenzung zwischen legitimer Planung des Erwerbs der Staatsangehörigkeit und Abkommensmissbrauch (E. 5.2.3).
Bei einer Investitionsumstrukturierung im Hinblick auf einen bestimmten Rechtsstreit zu einem Zeitpunkt, an dem dieser für einen vernünftigen Investor in der gleichen Situation vorhersehbar war, wird die Missbräuchlichkeit vermutet. Der betroffene Investor hat jedoch die Möglichkeit, diese Vermutung zu widerlegen, indem er nachweist, dass eine solche Umstrukturierung in Wirklichkeit hauptsächlich aus anderen Gründen als der Inanspruchnahme des Schutzes durch ein Investitionsabkommen vorgenommen worden ist (E. 5.2.4).
Frage offengelassen, ob die Einrede des Abkommensmissbrauchs die Zuständigkeit des Schiedsgerichts beeinflusst oder eine andere Eintretensvoraussetzung darstellt (E. 5.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 148 III 330 S. 331
A.
A.a
A. S.L. (ci-après: A.) est une société de droit espagnol sise à B. ayant été constituée le 15 avril 2011 par un représentant de sa société mère américaine, C. Lors de la création de A., C. a effectué un apport en nature sous la forme d'un transfert des actions de D., une société commercialisant notamment des solutions à base de chlore,
BGE 148 III 330 S. 332
des produits de nettoyage et des désinfectants sur le territoire de la République bolivarienne du Venezuela (ci-après: le Venezuela). Depuis le 15 avril 2011, A. détient ainsi toutes les actions de D.
A.b
Un régime de contrôle des prix existe depuis plus de 70 ans au Venezuela. Lors d'un long discours prononcé le 15 janvier 2011 devant l'Assemblée nationale du Venezuela, retransmis en direct à la télévision et dont le groupe C. a eu connaissance le jour même, le Président alors en exercice, Hugo Chávez, a notamment tenu les propos suivants:
"Lorsque vous entendez, j'ai récemment entendu les critiques, accueillons la critique, je la lis et je l'entends, et bien qu'un homme d'affaires ne puisse pas se voir limiter son taux de profit. Attendez une minute, bien sûr que si! Tout doit avoir des limites, tout doit avoir des limites. En partant du principe qu'ici il y a une loi, une Constitution, et que tout doit avoir des limites, tout dans ce monde! Maintenant si chaque maillon d'une chaîne de producteurs et de distributeurs veut gagner 20 pour cent ... Imaginez-vous, je gagne 20 pour cent, et je vous vends, vous gagnez 20 de plus, et 20, et bien nous arrivons à 100, à 200 pour cent. Nous devons réglementer cela. Et l'une des lois d'habilitation sur laquelle nous travaillons est la création d'une Superintendance des Coûts et des Prix [ci-après: SUNDECOP], car nous devons ajuster tout cela. Et je demande le soutien de tous les secteurs, le soutien à ces politiques de réorganisation économique. (...) Réorganisation économique! Nous devons réorganiser et renforcer l'économie à tous les niveaux."
Le 18 juillet 2011, le Venezuela a adopté la loi sur les coûts, les bénéfices et la garantie du juste prix(
Ley sobre Costos y Precios Ju
stos
), laquelle est entrée en vigueur le 22 novembre 2011.
Le 28 février 2012, la SUNDECOP a promulgué la décision n. 059, laquelle est entrée en vigueur le 1
er
avril 2012, qui, selon le groupe C., a eu pour effet de fixer des prix inférieurs aux coûts de production de 73 % de ses marchandises.
B.
B.a
Le 18 mai 2015, A., se fondant sur la clause d'arbitrage insérée dans la Convention visant à l'encouragement et à la protection réciproques des investissements conclue le 2 novembre 1995 entre l'Espagne et le Venezuela (
Convenio entre el Gobierno del Reino de España y el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones
; ci-après: le TBI), a initié une procédure arbitrale dirigée contre le
BGE 148 III 330 S. 333
Venezuela en vue d'obtenir le paiement de dommages-intérêts pour cause de violation de diverses dispositions du TBI.
Un Tribunal arbitral de trois membres a été constitué, conformément au Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), sous l'égide de la Cour permanente d'arbitrage (CPA), et son siège fixé à Genève.
Par sentence du 20 mai 2019, le Tribunal arbitral s'est déclaré incompétent pour statuer sur la demande et a mis les frais de la procédure arbitrale à la charge de la demanderesse.
B.b
Saisi d'un recours formé par la demanderesse, le Tribunal fédéral, statuant par arrêt du 25 mars 2020 (cause 4A_306/2019), l'a partiellement admis, a annulé la sentence du 20 mai 2019 et a renvoyé la cause au Tribunal arbitral pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En substance, il a considéré que seule la détention par un investisseur d'une partie contractante d'actifs sur le territoire de l'autre partie contractante était décisive, raison pour laquelle le Tribunal arbitral ne pouvait pas se déclarer incompétent en faisant dépendre la protection d'un investissement conférée par le TBI du respect de conditions supplémentaires (consid. 3.4.2.7). Il a toutefois souligné que la protection d'un traité d'investissement doit être refusée à un investisseur lorsque celui-ci effectue une opération d'acquisition de nationalité à un moment où le litige donnant lieu à la procédure d'arbitrage était prévisible et que cette opération doit être considérée, selon les règles de la bonne foi, comme ayant été effectuée en vue de ce litige (consid. 3.4.2.8). Il a ainsi renvoyé la cause au Tribunal arbitral afin qu'il se prononce sur l'existence d'un abus de droit et tranche d'éventuelles autres objections à sa compétence (consid. 4).
B.c
Après avoir repris l'instruction de la cause, le Tribunal arbitral, par sentence du 17 juin 2021 rendue à la majorité de ses membres, a constaté que la seule objection pendante devant lui était celle ayant trait à l'éventuelle existence d'un abus de droit, a écarté ladite objection et s'est déclaré compétent pour connaître du fond du litige.
C.
Le 18 août 2021, la défenderesse (ci-après: la recourante) a formé un recours en matière civile aux fins d'obtenir l'annulation de la sentence précitée et la constatation de l'incompétence du Tribunal arbitral pour trancher le litige divisant les parties.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
BGE 148 III 330 S. 334
Extrait des considérants:
5.
(...)
5.2
5.2.1
Par sa critique, la recourante soulève la question du changement stratégique de nationalité d'un investisseur accompli dans l'optique d'obtenir la protection des clauses substantielles et/ou juridictionnelles d'un traité d'investissement qui, sans cette opération, ne trouverait pas application. Elle fait ainsi référence au
Treaty Shop
ping
ou au "chalandage de traité", pris ici dans son sens le plus large (arrêt 4A_80/2018 du 7 février 2020 consid. 4.3; JORUN KATHARINA BAUMGARTNER, Treaty Shopping in International Investment Law, 2016, p. 7 ss, 30 s. et 305 [ci-après:Treaty Shopping];
la même
, The Significance of the Notion of Dispute and Its Foreseeability in an Investment Claim Involving a Corporate Restructuring, The Journal of World Investment & Trade 2017/2 p. 202[ci-après:Foreseeability];NGO/LY, Le chalandage de traités à l'épreuve des accords d'investissement de nouvelle génération, Revue internationale de droit économique 2017/3 p. 86 et 88 ss). Le Treaty Shopping vise diverses constellations, notamment lorsqu'un investisseur ressortissant d'un Etat tiers - non partie au traité d'investissement - (re)structure son investissement de façon à être rattaché à un Etat contractant, ou lorsqu'une telle opération émane d'un ressortissant de l'Etat hôte; dans cette hypothèse-ci, il s'agit pour l'investisseur d'"internationaliser" son investissement qui, à défaut, n'entrerait pas dans le champ d'application du traité, procédé parfois qualifié de "round-tripping" (arrêt 4A_80/2018, précité, consid. 4.3 et les références citées; cf. aussi MARC-ANTOINE COUET, Round-Tripping in International Investment Law: A Teleological Assessment, Journal of World Investment & Trade 2021 p. 461 ss). Le plus souvent, l'adoption stratégique d'une certaine nationalité s'effectuera par le détour de personnes morales. A l'instar de ce qui prévaut en matière fiscale, le
Treaty Shopping
implique de tracer une limite entre la planification légitime d'acquisition de nationalité et le procédé abusif (abus de traité;
treaty abuse
; arrêt 4A_80/2018 précité consid. 4.3 et la référence citée).
5.2.2
Les Etats ont différents moyens d'infléchir la pratique du
Treaty
Shopping
. Ils peuvent notamment agir sur la définition de l'investisseur et de l'investissement et sur le critère déterminant la nationalité de la personne morale; ils peuvent exiger un certain lien effectif avec
BGE 148 III 330 S. 335
l'Etat national, permettre de refuser "le bénéfice" du traité protecteur(
denial of benefits clause
) à une entité contrôlée par le ressortissant d'un Etat tiers - voire de l'Etat hôte -, ou encore imposer des exigences quant à la provenance des fonds investis (arrêt 4A_80/2018 précité consid. 4.3 et les références citées; NGO/LY, op. cit., p. 103 ss; ANTHONY SINCLAIR, The Substance of Nationality Requirements in Investment Treaty Arbitration, ICSID Review vol. 20/2 [2005]p. 388; XIAO-JING ZHANG, Proper Interpretation of Corporate Nationality under International Investment Law to Prevent Treaty Shopping, Contemporary Asia Arbitration Journal 2013/1 p. 50).
L'absence de clauses limitatives dans un traité d'investissement ne signifie toutefois pas que des pratiques visant à bénéficier de manière abusive de la protection d'un tel traité devraient être tolérées par les Etats contractants (arrêt 4A_306/2019 précité consid. 3.4.2.8, in
ATF 146 III 142
). Doctrine et tribunaux arbitraux voient ainsi dans l'abus de droit (et son volet procédural qu'est l'abus de procédure [
abuse of process]
) un possible correctif au
Treaty Shopping
(arrêt 4A_80/2018, précité, consid. 4.3 et les références citées; BAUMGARTNER, Treaty Shopping, op. cit., p. 197 ss et les sentences citées; SIMON FOOTE, The Bona Fide Investor: Corporate Nationality and Treaty Shopping in Investment Treaty Law, 2021, p. 240; ERIC DE BRABANDERE, "Good Faith", "Abuse of Process" and the Initiation of Investment Treaty Claims, Journal of International Dispute Settlement 2012/3 p. 14 ss; MARK FELDMAN, Setting Limits on Corporate Nationality Planning in Investment Treaty Arbitration, ICSID Review vol. 27/2 [2012] p. 292; EMILY SIPIORSKI, Good Faith in International Investment Arbitration, 2019, § 3.131 p. 77; RICHARD KREINDLER, Are Tribunals Setting New Limits on Access to International Jurisdiction?
I
CSI
D Review vol. 25/1 [2010] p. 41 s.).
Le Tribunal fédéral a lui aussi souligné qu'un investisseur peut, suivant les circonstances, commettre un abus de droit, lequel constitue un principe général reconnu internationalement et faisant partie de l'ordre public matériel suisse (
ATF 138 III 322
consid. 4;
ATF 132 III 389
consid. 2.2.1), en réclamant une protection offerte par un traité d'investissement (
ATF 146 III 142
consid. 3.4.2.8; arrêt 4A_80/2018 précité consid. 4.8).
5.2.3
Tracer la limite entre planification légitime d'acquisition de nationalité (
legitimate nationality planning
) et abus de traité (
treaty abuse
) est un exercice difficile auquel doivent régulièrement se
BGE 148 III 330 S. 336
li vrer les tribunaux arbitraux dans des litiges d'investissement (
ATF 146 III 142
consid. 3.4.2.8 et la référence citée; cf. notamment
Agua
s del Tunari contre Bolivie
, CIRDI n° ARB/02/3, Decision on Respondent's Objections to Jurisdiction, 21 octobre 2005;
Phoenix Actio
n Ltd contre République tchèque
, CIRDI n° ARB/06/5, sentence du 15 avril 2009;
Europe Cement Investment and Trade SA contre
Turquie
, CIRDI n° ARB[AF]/07/2, sentence du 13 août 2009;
Cementownia "Nowa Huta" SA contre Turquie
, CIRDI n° ARB[AF]/06/2, sentence du 17 septembre 2009;
Mobil Corporation and other
s contre Venezuela
, CIRDI n° ARB/07/27, Decision on Jurisdiction, 10 juin 2010;
Pac Rim Cayman LLC contre Salvador
, CIRDI n° ARB/ 09/12, Decision on the Respondent's Jurisdictional Objections, 1
er
juin 2012;
Tidewater Investment SRL et Tidewater Caribe, CA
contre Venezuela
, CIRDI n° ARB/10/5, Decision on Jurisdiction, 8 février 2013;
ConocoPhillips Petrozuata BV, ConocoPhillips Hamaca BV et ConocoPhillips Gulf of Paria BV contre Venezuela
, CIRDI n° ARB/07/30, Decision on Jurisdiction and the Merits, 3 septembre 2013;
Lao Holdings NV contre Laos
, CIRDI n° ARB[AF]/12/6, Decision on Jurisdiction, 21 février 2014;
Cervin Investisse
ments & Rhone Investissements contre Costa Rica
, CIRDI n° ARB/ 13/2, Decision on Jurisdiction, 15 décembre 2014;
Renée Rose Levy
et Gremcitel SA contre Pérou
, CIRDI n° ARB/11/17, sentence du 9 janvier 2015;
Philip Morris Asia Ltd. contre Australi
e
, PCA n° 2012-12, Award on Jurisdiction and Admissibility, 17 décembre 2015;
Transglobal Green Energy, LLC et Transglobal Green Panama contre Panama
, CIRDI n° ARB/13/28, sentence du 2 juin 2016; pour un résumé de ces affaires, cf. BAUMGARTNER, Treaty Shopping, op. cit., p. 200 ss et WATSON/BREBNER, Nationality Planning and Abuse of Process: A Coherent Framework, ICSID Review vol. 33/1 [2018] p. 304 ss). La frontière entre les deux procédés est ténue et il existe nécessairement une certaine zone grise (
Pac Rim Cayman LLC contr
e
Salvador
, sentence précitée, § 2.99: "this dividing-line will rarely be a thin red line, but will include a significant grey area"; JOHN LEE, Resolving Concerns of Treaty Shopping in International Investment Arbitration, Journal of International Dispute Settlement 2015/6 p. 377; JAGUSH ET AL., Restructuring Investments to Achieve Investment Treaty Protection, in Building International Investment Law, Meg Kinnear et al. [éd.], 2016, p. 176).
Plusieurs tribunaux arbitraux et de nombreux auteurs admettent, à juste titre, que le fait pour un investisseur de (re)structurer son
BGE 148 III 330 S. 337
in vestissement aux fins de remplir les conditions prévues par un traité d'investissement et d'obtenir ainsi le bénéfice de celui-ci, y compris pour se protéger d'éventuels futurs différents avec l'Etat hôte, n'est pas abusif en soi (
Renée Rose Levy et Gremcitel SA contre
Pérou
, sentence précitée, § 184;
Tidewater Investment SRL et Tide
water Caribe, CA contre Venezuela
, sentence précitée, § 184;
Philip
Morris Asia Ltd. contre Australi
e
, sentence précitée, § 540;
Mobil
Corporation and others contre Venezuela
, sentence précitée, § 204;
Aguas del Tunari contre Bolivie
, sentence précitée, § 330; SINCLAIR, op. cit., p. 357; CAMPBELL MCLACHLAN ET AL., International Investment Arbitration, 2
e
éd. 2017, § 5.159 p. 204; CHRISTOPH SCHREUER, Nationality of Investors: Legitimate Restrictions vs. Business Interests, ICSID Review vol. 24/2[2009]p. 524;
le même
, Nationality Planning, in Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, Arthur W. Rovine[éd.], 2013, p. 26; JAGUSH ET AL., op. cit., p. 185; SCHILL/BRAY, Good Faith Limitations on Protected Investments and Corporate Structuring, Amsterdam Law School Research Paper 2017-16 p. 19 s.; SKINNER/MILES/LUTTRELL, Access and advantage in investor-state arbitration: The law and practice of treaty shopping, Journal of World Energy Law and Business vol. 3/3 p. 261; BRIGITTE STERN, Are There New Limits on Access to International Arbitration?, ICSID Review vol. 25/1[2010]p. 31 s.; VALASEK/DUMBERRY, Developments in the Legal Standing of Shareholders and Holding Corporations in Investor-State Disputes, ICSID Review vol. 26/1 [2011]p. 59 s.; HERVÉ ASCENSIO, Abuse of Process in International Investment Arbitration, Chinese Journal of International Law 2014 p. 773; UTKU TOPCAN, Abuse of the Right to Access ICSID Arbitration, ICSID Review vol. 29/3 [2014]p. 632; ZONGNAN WU, Abuse of Rights in the Context of Corporate Nationality Planning, European Investment Law and Arbitration Review Online 2019/1 p. 8 s.; WATSON/BREBNER, op. cit., p. 318; DELPHINE BURRIEZ, Le
treaty shopping
procédural d'incorporation dans le contentieux arbitral transnational, ICSID Review vol. 25/ 2 [2010]p. 395 s.; BAUMGARTNER, Treaty Shopping, op. cit., p. 305;
la même
, Foreseeability, op. cit., p. 203; YAEL RIBCO BORMAN, Treaty Shopping Through Corporate Restructuring of Investments: Legitimate Corporate Planing or Abuse of Rights? Annuaire de La Haye de Droit International 2011 p. 361 et 368; JULIEN CHAISSE, The Treaty Shopping Practice: Corporate Structuring and Restructuring to Gain Access to Investment Treaties and Arbitration, Hastings Business Law Jour
BGE 148 III 330 S. 338
nal 2015/2 p. 304; FABIAN SIMON EICHBERGER, Die Grenzen der Zulässigkeit des nationality planning im Investitionsschutzrecht, Archiv des Völkerrechts 2020/3 p. 327; JUAN GARAY, Abuse of process through corporate restructuring of assets: the legal standard for the multinational investor, Boston University International Law Journal 2017 p. 400; BJÖRN EBERT, Forum Shopping im internationalen Investitionsschutzrecht: Wie weit geht die Gestaltungsfreiheit, wo beginnt der Missbrauch?, in Internationales Wirtschaftsrecht, Krauskopf/Babey[éd.], 2017, p. 101). Un investisseur peut dès lors légitimement modifier la structure de son investissement aux fins de bénéficier de la meilleure protection possible (BURRIEZ, op. cit., p. 405).
Une restructuration menée avec l'intention de bénéficier de la protection d'un traité peut toutefois, suivant les circonstances, constituer un abus de traité lorsqu'elle est opérée à un moment où le litige avec l'Etat hôte est prévisible(
Renée Rose Levy et Gremcitel SA
contre Pérou
, sentence précitée, § 185;
Tidewater Investment SRL
et Tidewater Caribe, CA contre Venezuela
, sentence précitée, § 184;
Philip Morris Asia Ltd. contre Australi
e
, sentence précitée, § 554; WATSON/BREBNER, op. cit., p. 318; EMMANUEL GAILLARD, Abuse of Process in International Arbitration, ICSID Review vol. 32/1 [2017]p. 20; ZIADÉ/MELCHIONDA, Structuring and Restructuring of Investment in Investment Treaty Arbitration, in Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, Arthur W. Rovine[éd.],2014, p. 371 s.; VOON ET AL., Legal Responses to Corporate Manoeuvering in International Investment Arbitration, Journal of International Dispute Settlement 2014/5 p. 65; ZHANG, op. cit., p. 64; BAUMGARTNER, Treaty Shopping, op. cit., p. 214; JOHN DAVID BRANSON, The Abuse of Process Doctrine Extended: A Tool for Right Thinking People in International Arbitration, Journal of International Arbitration 2021/2 p. 188; EBERT, op. cit., p. 101).
Pour opérer la distinction entre stratégie légitime et pratique abusive de la part d'un investisseur, la jurisprudence arbitrale attache une importance particulière au facteur temporel (BAUMGARTNER, Treaty Shopping, op. cit., p. 200 ss et les sentences arbitrales citées; JOHN LEE, Resolving Concerns of Treaty Shopping in International Investment Arbitration, Journal of International Dispute Settlement 2015/6 p. 376; BURRIEZ, op. cit., p. 404; SCHILL/BRAY, op. cit., p. 23 ss; JOSCHA MÜLLER, Reformhindernisse im internationalen Investitionsrecht, 2020, p. 222). Ainsi, lorsque la restructuration d'un investissement est opérée alors que le litige entre les parties est déjà né, le
BGE 148 III 330 S. 339
tribunal arbitral doit en principe décliner sa compétence faute de juridiction
ratione temporis
.
Si la restructuration s'effectue en vue d'un litige spécifique à venir à un moment où celui-ci est prévisible, l'objection tirée de l'abus de traité peut trouver application (
ATF 146 III 142
consid. 3.4.2.8). Plusieurs auteurs pointent toutefois du doigt le caractère relativement flou du critère de la prévisibilité du litige, lequel suscite diverses interrogations sur le plan juridique, et déplorent la mise en oeuvre fluctuante dudit critère par les divers tribunaux arbitraux qui ont été amenés à se prononcer sur cette question (BAUMGARTNER, Treaty Shopping, op. cit., p. 219 et 226;
la même
, Foreseeability, op. cit., p. 202; ANNA KOZYAKOVA, Foreign Investor Misconduct in International Investment Law, 2021, p. 152 ss; MANJIRI SINGH, A Re-consideration of Nationality Planning in Investment Treaty Arbitration: Challenging Fundamental Assumptions and Beyond, Journal of Law and Legal Studies vol. I/1 p. 3; FELDMAN, op. cit., p. 289 et 292 s.; VOON ET AL., op. cit., p. 44 et 67; WATSON/BREBNER, op. cit., p. 321 ss; JAGUSH ET AL., op. cit., p. 18 s.; WU, op. cit., p. 15 et 22 ss; CHIEH LEE, Resolving Nationality Planning Issue Through the Application of the Doctrine of Piercing the Corporate Veil in International Investment Arbitration, Contemporary Asia Arbitration Journal 2016/1 p. 111; JOHN LEE, op. cit., p. 376 s.; OLUNKULE DAVIS OKE, Towards Limiting Treaty Shopping in International Investment Law and Arbitration: a Critical Analysis of the Effectiveness of the Denial of Benefits Clause, 2019, p. 106 s.).
Les tribunaux arbitraux se montrent en effet plus ou moins stricts dans l'appréciation de la prévisibilité du litige, exigeant tantôt que ce dernier apparaisse "prévisible à un très haut degré de probabilité et non pas comme un simple différend possible" ("foreseeable as a very high probability and not merely as a possible controversy";
Renée Rose Levy et Gremcitel
SA contre Pérou
, sentence précitée, § 185;
Pac Rim
Cayman LLC contre Salvador
, sentence précitée, § 2.99), tantôt qu'il soit "hautement probable" ("highly probable";
Lao Holdings NV
contre Laos
, sentence précitée, § 76), ou encore qu'il soit "raisonnablement prévisible" ("reasonaby foreseeable";
Tidewater Investment SRL e
t Tidewater Caribe, CA contre Venezu
ela
, sentence précitée, § 193) respectivement qu'il existe "une perspective raisonnable qu'une mesure susceptible de donner lieu à une action fondée sur un traité (Treaty Claim) se matérialisera" ("reasonable prospect ... that a measure which may give rise to a treaty
BGE 148 III 330 S. 340
claim will materialise";
Philip Morris Asia
Ltd. contre Australi
e
, sentence précitée, § 554; cf. aussi sur ce point, BAUMGARTNER, Treaty Shopping, op. cit., p. 219;
la même
, Foreseeability, op. cit., p. 227 s.; WATSON/BREBNER, op. cit., p. 324 s.; TOPCAN, op. cit., p. 646 s.; ASCENSIO, op. cit., p. 774).
Nonobstant ces disparités, plusieurs tribunaux arbitraux reconnaissent, à l'instar de nombreux auteurs, que le seuil permettant de retenir l'existence d'un abus de traité est élevé, raison pour laquelle celui-ci ne doit pas être admis trop facilement(
Renée Rose Levy et Gremcitel
SA contre Pérou
, sentence précitée, § 186;
Conoco
ConocoPhillips Petrozuata BV, ConocoPhillips Hamaca BV et Cono
coPhillips Gulf of Paria BV contre Venezuela
, sentence précitée, § 275;
Philip Morris Asia Ltd. contre Australi
e
, sentence précitée, § 539 et 550 et les sentences citées; MARIE LEMEY, Incidental Proceedings before the International Court of Justice: The Fine Line between "Litigation Strategy" and "Abuse of Process", in The Law & Practice of International Courts and Tribunals, Baetens/Bismuth[éd.], 2021, p. 23; BAUMGARTNER, Foreseeability, op. cit., p. 228; VOON ET AL., op. cit., p. 65; WU, op. cit., p. 9; YUKA FUKUNAGA, Abuse of Process under International Law and Investment Arbitration, ICSID Review vol. 33/1 [2018] p. 209; JOHN GAFFNEY, Abuse of process in investment treaty arbitration, The journal of world investment & trade: law, economics, politics 2010/4 p. 538).
5.2.4
Même si elle n'ignore pas la place importante que les sentences arbitrales rendues dans le domaine de la protection internationale des investissements occupent dans les ouvrages spécialisés, la Cour de céans s'attachera à déterminer elle-même si la restructuration d'un investissement doit être qualifiée d'abusive, en tenant compte le cas échéant de la doctrine et en s'inspirant, éventuellement, des solutions dégagées par les tribunaux arbitraux en la matière, étant précisé que les solutions rendues dans certaines causes arbitrales ne lient ni les autres tribunaux arbitraux ni le Tribunal fédéral, de sorte qu'on ne saurait voir dans la jurisprudence arbitrale une source à proprement parler du droit de l'arbitrage (
ATF 144 III 559
consid. 4.4.2; arrêt 4A_80/2018, précité, consid. 2.4.3 et les références citées).
La Cour de céans a eu l'occasion de préciser que le facteur temporel joue en principe un rôle déterminant pour tracer la limite entre planification légitime d'acquisition de nationalité et abus de traité
BGE 148 III 330 S. 341
(
ATF 146 III 142
consid. 3.4.2.8). La protection d'un traité d'investissement doit ainsi en principe être refusée à un investisseur lorsque celui-ci effectue une opération d'acquisition de nationalité à un moment où "le litige donnant lieu à la procédure d'arbitrage était prévisible (voraussehbar, foreseeable) et que cette opération doit être considérée, selon les règles de la bonne foi, comme ayant été effectuée en vue de ce litige" (
ATF 146 III 142
consid. 3.4.2.8). Il suit de là qu'une restructuration doit avoir été opérée en vue d'un litige spécifique à un moment où la survenance de celui-ci était prévisible.
Pour apprécier la prévisibilité du litige lors de la restructuration de l'investissement, il n'y a pas lieu de se focaliser sur le point de vue de l'investisseur concerné. Dans la mesure où le recours à l'abus de droit vise à limiter les manoeuvres ne méritant objectivement aucune protection, il convient plutôt de se demander si un litige spécifique aurait été prévisible pour un investisseur raisonnable placé dans la même situation que l'investisseur concerné au moment de la restructuration de l'investissement (BAUMGARTNER, Treaty Shopping, op. cit., p. 219;
la même
, Foreseeability, op. cit., p. 228; WU, op. cit., p. 24; WATSON/BREBNER, op. cit., p. 319; EBERT, op. cit., p. 99 s.). Au moment de se prononcer sur le point de savoir si le litige était prévisible, il convient de tenir compte de l'ensemble des circonstances particulières de chaque affaire (TOPCAN, op. cit., p. 647; WU, op. cit., p. 9; BORMAN, op. cit., p. 389; EBERT, op. cit., p. 100; cf. dans le même sens,
Renée Rose Levy et Gremcitel
SA contre Péro
u
, sentence précitée, § 186;
Tidewater Investment SRL et Tidewater
Caribe, CA contre Venezuela
, sentence précitée, § 147;
Mobil Cor
poration and others contre Venezuela
, sentence précitée, § 177).
L'abus de droit étant un correctif exceptionnel, il y a lieu d'apprécier de manière restrictive le critère de la prévisibilité du litige (ZIADÉ/ MELCHIONDA, op. cit., p. 384; BAUMGARTNER, Foreseeability, op. cit., p. 228; FILIPPO FONTANELLI, Jurisdiction and Admissibility in Investment Arbitration, 2018, p. 88). Il appartient à la partie qui se prévaut de l'existence d'un abus de droit d'alléguer et de prouver les faits permettant d'établir la prévisibilité du litige lors de la restructuration de l'investissement (JAGUSH ET AL., op. cit., p. 185; WATSON/ BREBNER, op. cit., p. 318; EBERT, op. cit., p. 104; LEMEY, op. cit., p. 23). Si cette preuve est rapportée, la réorganisation de la structure de l'investissement sera présumée avoir été opérée en vue dudit litige, et, partant, considérée comme abusive. L'investisseur concerné conserve toutefois la possibilité de renverser cette présomption en démontrant
BGE 148 III 330 S. 342
que la restructuration, opérée à un moment où le litige était prévisible, a en réalité été principalement entreprise pour d'autres motifs que celui visant à bénéficier de la protection offerte par un traité d'investissement (WATSON/BREBNER, op. cit., p. 320; WU, op. cit., p. 26 s.; EBERT, op. cit., p. 101 ss; FUKUNAGA, op. cit., p. 207).
(...)
5.5
Point n'est besoin de pousser plus avant l'examen de savoir si l'objection tirée de l'abus de traité affecte la compétence du tribunal arbitral ou constitue une condition de recevabilité de l'action échappant à la cognition du Tribunal fédéral (sur cette distinction, cf. notamment: BAUMGARTNER, Treaty Shopping, op. cit., p. 297 ss; WU, op. cit., p. 12 ss; STERN, op. cit., p. 33 ss; VOON ET AL., op. cit., p. 44 ss; FUKUNAGA, op. cit., p. 184; GAFFNEY, op. cit., p. 531 ss). Force est en effet d'observer que la Cour de céans a retenu, au consid. 4 de son arrêt de renvoi rendu le 25 mars 2020 dans la présente cause, que "la compétence du Tribunal arbitral ne pouvait être constatée" dès lors que la question d'un éventuel abus de droit de la demanderesse devait être tranchée. Dans ces circonstances et compte tenu de la portée de l'arrêt de renvoi (
ATF 140 III 466
consid. 4.2.1;
ATF 133 III 201
consid. 4.2;
ATF 125 III 421
consid. 2a), le Tribunal fédéral est tenu d'examiner les mérites des critiques formulées par la recourante au soutien de son moyen fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
(RS 291). C'est le lieu du reste de préciser que la Cour de céans s'est prononcée sur un grief similaire d'abus de traité dans un litige où la partie recourante se plaignait à ce titre d'une violation de l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
(arrêt 4A_80/2018 précité consid. 4.8).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
147 II 338
26. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Administration fédérale des contributions AFC contre A. SA (recours en matière de droit public)
2C_80/2021 du 29 juillet 2021

regeste:
Regeste
Rückerstattung der Verrechnungssteuer; Steuerumgehung (
Art. 21 Abs. 2 VStG
); Tragweite der im Jahr 1990 publizierten Praxis der ESTV zum "Kauf eines vollen Portemonnaies".
Voraussetzungen für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer (E. 2). Voraussetzungen für die Annahme einer Steuerumgehung und Darstellung der diesbezüglichen Rechtsprechung im Verrechnungssteuerrecht (E. 3). Inhalt der Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zum "Kauf eines vollen Portemonnaies" (E. 3.5). Der Kauf eines vollen Portemonnaies stellt ein starkes Indiz für das Vorliegen einer möglichen Steuerumgehung dar, ersetzt jedoch in keinem Fall eine umfassende einzelfallbezogene Prüfung der Voraussetzungen, welche von der Rechtsprechung für die Annahme einer Steuerumgehung verlangt werden (E. 3.6). Im vorliegenden Fall liegt eine Steuerumgehung vor, zumal sich die gewählte Gestaltung nicht auf wirtschaftliche Überlegungen abstützen lässt; dies trotz der zwischen dem Aktienkauf und der Dividendenausschüttung verstrichenen Zeit, der mit Blick auf die festgestellte Steuerumgehung (
Art. 21 Abs. 2 VStG
) keine Bedeutung zukommt (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 147 II 338 S. 339
A.
A.a
A. SA est une société anonyme de droit suisse inscrite au registre du commerce du canton de Vaud depuis le 9 octobre 2002, dont le capital action s'élève à 240'000 fr. Elle était entièrement détenue, en 2005, par la société C. SA. Elle a pour but la prise de participations dans toute société industrielle, commerciale, financière et immobilière. Elle détenait, au 31 décembre 2004, l'entier du capital-actions de trois sociétés fiduciaires. Entre 2005 et 2010, elle a encore acquis le capital-actions ou pris des participations dans quatre sociétés fiduciaires.
BGE 147 II 338 S. 340
D. SA est une société anonyme de droit suisse inscrite au registre du commerce du canton de Genève, puis, dès le 10 janvier 2011 au registre du commerce du canton de Vaud. Elle avait pour but l'exercice d'activités entrant dans le cadre d'une fiduciaire, notamment l'organisation, la tenue et la révision de comptabilités, l'informatique par ordinateur et les affaires fiscales et juridiques jusqu'à sa radiation le 26 juillet 2012 à la suite d'une fusion avec une de ses sociétés soeurs.
A.b
Par contrat de vente daté du 23 mars 2005, E., domicilié au Paraguay, a cédé à A. SA l'entier du capital-actions de D. SA, constitué de 100 actions de 1'000 francs chacune, au porteur et entièrement libérées, pour un montant de 1'100'000 fr. Les parties à la transaction se sont engagées à maintenir une gestion normale de D. SA, à tout le moins pour l'année de la vente.
A.c
Il ressort des comptes de A. SA au 31 décembre 2004 que celle-ci disposait, au moment de la vente, d'un capital-actions de 240'000 fr. et comptabilisait une perte reportée de 59'904 fr. La part de ses fonds étrangers s'élevait à 2'574'139 fr. 30 au 31 décembre 2004 et à 4'802626 fr. 37 en 2005. Courant 2005, C. SA lui a en outre prêté 650'000 fr.
A.d
Selon le bilan au 31 décembre 2004 de D. SA, l'actif s'élevait à 1'703'300 fr. 93, essentiellement composé d'actifs circulants comptabilisés pour 943'683 fr., dont 759'414 fr. 93 de liquidités (caisse et avoirs sur des comptes d'établissements financiers [banques, poste]). Au passif, les capitaux étrangers se montaient à 917'126 fr. 50, dont 650'000 fr. à titre de "créanciers divers", et les fonds propres atteignaient 786'174 fr. 43, incluant 100'000 fr. de capital-actions, 50'000 fr. de réserve générale et 636'174 fr. 43 de bénéfices reportés (celui net de l'exercice était de 168'990 fr. 64).
En 2005, le chiffre d'affaires de D. SA a augmenté d'un tiers environ pour atteindre 939'000 fr. De 2006 à 2008, il s'est réduit à 691'000 fr., à 509'000, puis à 49'000 fr., avant de s'élever, en 2009, à 182'000 fr. Les charges afférentes au personnel (salaires et charges sociales uniquement) ont baissé en 2007 jusqu'à quasiment s'éteindre en 2008 (199 fr. 40), ce qui sera le cas en 2009.
B.
D. SA a déclaré à l'Administration fédérale des contributions, par formule 103 datée du 26 juillet 2011, la distribution d'un dividende de 820'300 fr., décidée par son assemblée générale en date du 10 juin 2010 pour l'exercice commercial 2009 et dont l'échéance avait été fixée au 20 décembre 2010. L'impôt anticipé déclaré s'élevait à 287'105 fr.
BGE 147 II 338 S. 341
Le 12 octobre 2011, l'Administration fédérale des contributions a refusé la demande du 21 juin 2011 de A. SA de s'acquitter de l'impôt anticipé par déclaration et considéré que D. SA devait lui verser un montant de 222'661 fr. 05, soit 35 % des réserves de 636'174 fr. 43 disponibles au moment de la vente en 2005. La vente des actions avait eu pour effet que des réserves avaient été transférées au vendeur domicilié à l'étranger, sous forme de liquidités non nécessaires à l'exploitation, en franchise d'impôt anticipé. A. SA s'est acquittée, le 1
er
décembre 2011 d'un impôt anticipé de 287'105 fr. et, le 19 septembre 2012, d'un intérêt moratoire de 12'441 fr. 20. Le 2 décembre 2011, A. SA a sollicité le remboursement du montant de l'impôt anticipé de 287'105 fr. Le 5 février 2013, l'Administration fédérale des contributions a remboursé à A. SA un montant 64'443 fr. 95 correspondant à la différence entre la somme versée de 287'105 fr. et l'impôt anticipé finalement arrêté à 222'661 fr. 05.
Par décision du 5 août 2015, l'Administration fédérale des contributions a refusé le remboursement de l'impôt anticipé de 222'661 fr. 05 correspondant à 35 % du montant des réserves dites distribuables au 31 décembre 2004 de 636'174 fr. 43.
Par décision sur réclamation du 24 février 2017, l'Administration fédérale des contributions a confirmé sa décision du 5 août 2015, précisant qu'un remboursement ne pouvait être accordé en l'occurrence, les conditions d'une évasion fiscale étant réunies, sous réserve de la restitution de 64'443 fr. 95 déjà intervenue.
C.
Par arrêt du 1
er
décembre 2020, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours que A. SA avait déposé contre la décision sur réclamation rendue le 24 février 2017 par l'Administration fédérale des contributions. Quand bien même D. SA détenait des liquidités non nécessaires à l'exploitation au moment de la vente des actions, les conditions d'une évasion fiscale n'étaient pas réunies parce que des motifs économiques justifiaient l'opération en cause. L'acquisition de D. SA correspondait au but statutaire de la recourante de prendre des participations dans des sociétés financières dites fiduciaires. L'activité de D. SA avait subsisté encore trois ans après son rachat par la société mère. De plus, il avait été démontré que les réserves au sein de D. SA s'inséraient dans le but précité. Enfin, il s'était écoulé une longue période entre le transfert et la distribution de celles-ci et la démonstration d'un financement inhabituel faisait défaut. Pour toutes ces raisons, l'élément dit insolite de l'opération ne pouvait être retenu.
BGE 147 II 338 S. 342
D.
Le 25 janvier 2021, l'Administration fédérale des contributions a déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 1
er
décembre 2020 par le Tribunal administratif fédéral. Elle soutient en substance que les conditions de l'évasion fiscale sont réunies, l'opération se résumant à un achat d'argent à concurrence des anciennes réserves, sans justification économique.
A. SA conclut au rejet du recours. Le Tribunal administratif fédéral se réfère à l'arrêt attaqué et ne formule aucune observation. L'Administration fédérale des contributions a répliqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
La Confédération perçoit un impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers, les gains faits dans les loteries et les prestations d'assurances; dans les cas prévus par la loi, la déclaration de la prestation imposable remplace le paiement de l'impôt (art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé [LIA; RS 642.21]). La Confédération, ou le canton pour le compte de la Confédération, rembourse l'impôt anticipé, conformément à la présente loi, au bénéficiaire de la prestation diminuée de l'impôt (
art. 1 al. 2 LIA
).
2.2
L'impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers a pour objet les intérêts, rentes, participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions, parts sociales sur des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés coopératives, des bons de participation ou des bons de jouissance, émis par une personne domiciliée en Suisse (
art. 4 al. 1 let. b LIA
). Sont en particulier des rendements imposables, les dividendes, bonis, actions gratuites, bons de participation gratuits, excédents de liquidation ou autres prestations de ce genre (cf. art. 20 al. 1 de l'ordonnance du 19 décembre 1966 sur l'impôt anticipé [OIA; RS 642.211]). Est contribuable le débiteur de la prestation imposable (
art. 10 al. 1 LIA
). Pour les revenus de capitaux mobiliers et les gains faits dans les loteries, l'impôt s'élève à 35 % (
art. 13 al. 1 let. a LIA
).
Conformément à l'
art. 11 al. 1 LIA
, l'obligation fiscale est exécutée soit par le paiement de l'impôt (
art. 12 ss LIA
), soit par la déclaration de la prestation imposable (
art. 19 et 20 LIA
).
2.3
L'impôt anticipé poursuit des buts différents selon que le destinataire de la prestation imposable est, ou non, domicilié en Suisse
BGE 147 II 338 S. 343
(ou y a, ou non, son siège). Dans le premier cas, l'impôt anticipé est remboursé aux contribuables qui déclarent les rendements soumis à l'impôt ordinaire; il a alors un but de garantie parce qu'il tend à décourager le contribuable de soustraire à l'impôt ordinaire les montants frappés par l'impôt anticipé. Dans le deuxième cas, il poursuit un but fiscal, puisque les bénéficiaires de prestations imposables qui résident à l'étranger sont privés du droit au remboursement de l'impôt, sous réserve de l'application d'une convention de double imposition (cf.
ATF 141 II 447
consid. 2.2 p. 450 et les références citées). L'impôt anticipé peut également poursuivre un but fiscal pour les personnes domiciliées en Suisse, lorsque les conditions matérielles à un remboursement ne sont pas réunies (arrêts 2C_597/2016 du 10 août 2017 consid. 2.4; 2C_404/2015 du 15 septembre 2016 consid. 2.3).
2.4
Le droit au remboursement de l'impôt anticipé est soumis à la réalisation des conditions des
art. 21 ss LIA
. D'après l'
art. 21 al. 1 let. a LIA
, l'ayant droit peut demander le remboursement de l'impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers retenus à sa charge par le débiteur s'il avait à l'échéance de la prestation imposable le droit de jouissance sur les valeurs qui ont produit le rendement soumis à l'impôt. Si l'ayant droit est une personne physique, elle doit en outre être domiciliée en Suisse à l'échéance de la prestation imposable (
art. 22 al. 1 LIA
), s'il s'agit d'une personne morale, elle doit à cette même échéance y avoir son siège (
art. 24 al. 2 LIA
). Toutefois, le remboursement est inadmissible dans tous les cas où il pourrait permettre d'éluder un impôt (
art. 21 al. 2 LIA
). L'existence d'une évasion fiscale en lien avec l'impôt anticipé ne doit être examinée que si les conditions justifiant le remboursement en vertu de la loi sont réunies (
ATF 142 II 9
consid. 4).
2.5
En l'occurrence, l'instance précédente a jugé à bon droit que la société intimée avait bien à l'échéance de la prestation imposable un droit de jouissance sur les actions qui ont produit le rendement soumis à l'impôt. Il ressort également des faits retenus dans l'arrêt attaqué que la société intimée avait son siège en Suisse. Se pose donc uniquement la question de l'existence d'une évasion fiscale en l'espèce.
3.
3.1
Selon la jurisprudence, il y a évasion fiscale: a) lorsque la forme juridique choisie par le contribuable apparaît comme insolite, inappropriée ou étrange, en tout cas inadaptée au but économique
BGE 147 II 338 S. 344
poursuivi, b) lorsqu'il y a lieu d'admettre que ce choix a été abusivement exercé uniquement dans le but d'économiser des impôts qui seraient dus si les rapports de droit étaient aménagés de façon appropriée, c) lorsque le procédé choisi conduirait effectivement à une notable économie d'impôt dans la mesure où il serait accepté par l'autorité fiscale (sur la signification de ces conditions, cf.
ATF 138 II 239
consid. 4.1 p. 243 ss et les références). Si ces trois conditions sont remplies, l'imposition doit être fondée non pas sur la forme choisie par le contribuable, mais sur la situation qui aurait dû être l'expression appropriée au but économique poursuivi par les intéressés (
ATF 142 II 399
consid. 4.2 p. 408 et les références). L'autorité fiscale doit en principe s'arrêter à la forme juridique choisie par le contribuable. Ce dernier est libre d'organiser ses relations de manière à générer le moins d'impôt possible. Il n'y a rien à redire à une telle planification fiscale, tant que des moyens autorisés sont mis en oeuvre. L'état de fait de l'évasion fiscale est réservé à des constellations extraordinaires, dans lesquelles il existe un aménagement juridique (élément objectif) qui - abstraction faite des aspects fiscaux - va au-delà de ce qui est raisonnable d'un point de vue économique. Une intention abusive (élément subjectif) ne peut de surcroît pas être admise si d'autres raisons que la seule volonté d'épargner des impôts jouent un rôle décisif dans la mise en place de la forme juridique. Une certaine structure peut en effet se justifier pour d'autres raisons commerciales ou personnelles (
ATF 142 II 399
consid. 4.2 p. 408 et les références).
3.2
En matière fiscale, les règles générales du fardeau de la preuve ancrées à l'
art. 8 CC
, destinées à déterminer qui doit supporter les conséquences de l'échec de la preuve ou de l'absence de preuve d'un fait, ont pour effet que l'autorité fiscale doit établir les faits qui justifient l'assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment. Si les preuves recueillies par l'autorité fiscale apportent suffisamment d'indices révélant l'existence d'éléments imposables, il appartient à nouveau au contribuable d'établir l'exactitude de ses allégations et de supporter le fardeau de la preuve du fait qui justifie son exonération (
ATF 146 II 6
consid. 4.2).
3.3
Bien qu'en l'espèce, il s'agisse d'un refus de remboursement, il est intéressant de remarquer que, selon la jurisprudence rendue en matière de procédure de déclaration de la prestation imposable remplaçant le paiement de l'impôt anticipé au sens des
art. 11 al. 1 let. b
BGE 147 II 338 S. 345
et 19 ss LIA
(cf. consid. 2.2 ci-dessus), c'est-à-dire en phase de perception de l'impôt anticipé, l'Administration fédérale doit se limiter à un examen sommaire du droit au remboursement: dans l'éventualité où ce droit ne peut pas sans autre être reconnu ou s'il subsiste des doutes sérieux quant à son existence, la procédure de déclaration doit être exclue (cf. arrêts 2C_470/2018 du 5 octobre 2018 consid. 6.2; 2C_597/2016 du 10 août 2017 consid. 2.5.3; 2C_689/2011 du 23 novembre 2012 consid. 2.4.1). Tel est le cas dès que l'on soupçonne l'existence d'une évasion fiscale. A cet égard, en lien avec l'impôt anticipé perçu sur le bénéfice de liquidation, le Tribunal fédéral a jugé que la question de l'évasion fiscale au sens de l'
art. 21 al. 2 LIA
se pose dès qu'une personne domiciliée à l'étranger - pour laquelle l'impôt anticipé correspond à une charge fiscale définitive - vend ses droits de participation dans une société suisse en vue de la prochaine liquidation de cette société à une personne physique domiciliée en Suisse ou à une personne morale dont le siège est en Suisse, afin d'obtenir néanmoins le remboursement de l'impôt anticipé. Il a par conséquent confirmé le refus de l'Administration fédérale des contributions d'autoriser la procédure de déclaration et, de fait, renvoyé l'examen approfondi de l'éventuelle existence d'une évasion fiscale à la phase de remboursement de l'impôt anticipé (arrêts 2C_470/2018 du 5 octobre 2018 consid. 6.3.2; 2C_551/2009 du 13 avril 2010 consid. 3.3 et les références citées).
3.4
En matière de remboursement de l'impôt anticipé directement, comme en la présente cause, le Tribunal fédéral a admis l'évasion fiscale dans deux arrêts. Dans l'arrêt A.87/1980 du 11 décembre 1981, il a jugé que la vente au prix de 3'640'000 fr. par des actionnaires domiciliés à l'étranger à deux sociétés anonymes détenues par des actionnaires suisses de l'ensemble des actions d'une société anonyme qui disposait de réserves ouvertes d'un montant de 3'193' fr. comprenant une créance envers les actionnaires étrangers de 2'850'000 fr. issue d'un prêt à ces derniers constituait une évasion fiscale en matière de remboursement de l'impôt anticipé. En effet, le prix de vente avait été payé par reprise de la dette des actionnaires étrangers par les acquéreurs suisses. Il a également conclu à l'existence d'une évasion fiscale dans l'arrêt 2A.660/2006 (in RDAF 2008 II p. 536): dans cette affaire, une société anonyme voulait procéder à une réduction de capital. Les 20'000 actions prévues à cet effet avaient déjà été acquises, sans que les vendeurs n'aient dû prendre en charge l'impôt anticipé. Sur les conseils d'une banque, cette société a vendu ces
BGE 147 II 338 S. 346
20'000 actions dans le but de les racheter à bref délai et de procéder à la réduction de capital. Cette dernière a reporté l'impôt anticipé sur la banque qui, par la suite, en a réclamé le remboursement auprès de l'Administration fédérale des contributions. Le Tribunal fédéral a jugé que ce mode de procéder constituait une évasion fiscale, le bénéficiaire et conseiller ayant collaboré en connaissance de cause. Par conséquent, il a refusé à la banque le droit au remboursement de l'impôt anticipé. Cet arrêt a fait l'objet, de la part de la doctrine, de critiques qui ont été relatées dans l'arrêt 2C_896/2008 du 30 octobre 2009 (consid. 4.4).
Le Tribunal fédéral a en revanche nié l'existence d'une évasion fiscale dans deux autres arrêts. Dans l'arrêt 2A.11/1994 du 16 août 1996, il a jugé que le transfert des actions des deux actionnaires à leur société mère ne constituait pas une évasion fiscale car on ne pouvait voir dans pareille restructuration un procédé insolite qui ne correspondrait pas aux données économiques du cas. Elle représentait toutefois une opération, allant contre la ratio de l'article VI, al. 2 de la Convention du 24 mai 1951 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu (RS 0.672.933.61), entreprise principalement pour réaliser une économie d'impôt.
Dans l'arrêt 2C_896/2008 du 30 octobre 2009 enfin, il a jugé que la vente et le rachat d'actions en vue d'une réduction de capital avaient certes pour but d'éviter l'impôt anticipé, mais ne pouvaient être considérés comme insolites et inappropriés car il s'agissait d'un procédé usuel de la part de la banque chargée de l'opération (consid. 4.2.2). Faute de preuve démontrant la collaboration de la banque ayant droit au remboursement et sa connaissance de l'ensemble de l'opération voulue par la société désireuse de réduire son capital action, le remboursement de l'impôt anticipé ne pouvait lui être refusé.
3.5
Hormis ces jurisprudences, la doctrine relate l'existence de la pratique, en cause en l'espèce, de l'Administration fédérale des contributions du 15 novembre 1990 dite de "l'achat d'un porte-monnaie plein" ("Kauf eines vollen Portemonnaies" ou pratique dite des anciennes réserves; publiée in Die Praxis der Bundessteuern, Verrechnungssteuer, n° 18 ad
art. 21 al. 2 LIA
) . Selon cette pratique, "il y a lieu d'admettre une évasion fiscale lorsqu'une société holding ayant son siège en Suisse achète à des personnes domiciliées (ou ayant leur siège) à l'étranger à un prix supérieur à leur valeur nominale toutes les actions d'une société ayant son siège en Suisse qui
BGE 147 II 338 S. 347
dispose d'importantes réserves, représentées par des avoirs en banque, titres et encaisse non nécessaires à l'exploitation de la société achetée" (voir également MAJA BAUER-BALMELLI, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, Zweifel/Beusch/Bauer-Balmelli [éd.], 2
e
éd. 2012, n° 45 ad
art. 21 LIA
; GION CLOPATH, Changement d'actionnaire et impôt anticipé, L'expert-comptable suisse 12/93, p. 889 ss). La description sommaire de cette pratique dans la doctrine ne permet pas de savoir si, dans le cas concret en cause à l'époque, l'Administration fédérale l'a appliquée dans la phase de perception de l'impôt anticipé, ce qui aurait conduit au refus d'autoriser la procédure de déclaration, ou si elle a considéré que son application remplaçait l'examen des conditions légales prévues aux
art. 21 ss LIA
auxquelles est subordonné le droit au remboursement. Quoi qu'il en soit, telle qu'elle est décrite, dite pratique ne passe pas en revue toutes les conditions auxquelles la jurisprudence soumet l'existence d'une évasion fiscale (cf. consid. 3.1).
Par conséquent, au vu des jurisprudences rappelées ci-dessus, il faut considérer, avec la doctrine (BAUER-BALMELLI, op. cit., n° 64 ad
art. 21 LIA
;
la même
, Die Steuerumgehung im Verrechnungssteuerrecht, IFF Forum für Steuerrecht 2002, p. 162 ss, 170), que cette pratique constitue un fort indice de l'existence d'une potentielle évasion fiscale, mais ne remplace en aucun cas l'examen approfondi et concret des conditions auxquelles la jurisprudence soumet l'existence d'une telle évasion, ce qui au demeurant est conforme à la lettre de l'
art. 21 al. 2 LIA
. Il ne s'agit par conséquent pas d'une objectivation des conditions de l'évasion fiscale au sens où l'entend cette dernière disposition, contrairement à ce qu'affirme l'instance précédente.
3.6
C'est à la lumière de ces considérants qu'il convient d'examiner si la société intimée a un droit au remboursement de l'impôt anticipé d'un montant de 222'661 fr. 05. L'instance précédente a jugé que les conditions d'une évasion fiscale n'étaient pas réunies. La recourante considère pour sa part que l'acquisition d'un porte-monnaie plein est insolite et qu'en l'espèce, elle n'est pas justifiée par des motifs économiques suffisants.
4.
4.1
L'instance précédente et la société intimée ne contestent à juste titre pas que l'achat de toutes les actions de D. SA en 2005 constituait l'achat d'un porte-monnaie plein au sens où l'entend la pratique de la recourante du 15 novembre 1990. Il est en effet établi que le vendeur avait son domicile à l'étranger, que l'acheteur était
BGE 147 II 338 S. 348
une société ayant son siège en Suisse, qu'elle avait acheté les actions à un prix supérieur à leur valeur nominale et que la société dont les actions ont été transférées détenait au moment de la vente d'importantes (anciennes) réserves en avoirs bancaires (636'174 fr. 43 de bénéfices reportés, cf. let. A. ci-dessus).
S'ajoute à cela, bien que cela ne joue qu'un rôle secondaire dans la démonstration de l'existence de l'évasion fiscale en l'espèce, parce qu'il ne s'agit pas en la présente cause à proprement parler d'une opération destinée à éviter l'impôt anticipé sur le bénéfice de liquidation, que, trois ans après l'achat des actions, D. SA n'exerçait plus véritablement d'activités économiques puisque les charges de personnel se sont élevées à 199 fr. 40 en 2008 et ont disparu en 2009. Ces faits correspondent à l'hypothèse, déjà décrite par la jurisprudence (cf. consid. 3.3 ci-dessus) en matière d'évasion fiscale, dans laquelle une personne domiciliée à l'étranger - pour laquelle l'impôt anticipé correspond à une charge fiscale définitive - vend ses droits de participation dans une société suisse en vue de la prochaine liquidation de cette société à une personne physique domiciliée en Suisse ou à une personne morale dont le siège est en Suisse afin que la société suisse obtienne néanmoins le remboursement de l'impôt anticipé. D. SA étant liquidée de fait dès 2008 faute de personnel actif, il importe peu qu'elle ait disparu peu après ensuite d'une liquidation formelle ou, comme en l'espèce, par fusion avec l'une de ses sociétés soeurs.
Ces deux constats démontrent que l'opération en cause pose doublement la question de l'existence d'une éventuelle évasion fiscale.
4.2
Il résulte également des faits retenus dans l'arrêt attaqué que si la distribution des anciennes réserves de D. SA avait eu lieu, de manière appropriée, avant la vente des actions, l'impôt anticipé, qui aurait dû être prélevé sur le rendement des dites actions, aurait constitué une charge fiscale définitive, puisque l'actionnaire vendeur qui disposait du droit de jouissance sur les actions était domicilié à l'étranger (
art. 4 al. 1 let. b LIA
) dans un pays avec lequel la Suisse n'a pas signé de convention de double imposition. Rien n'empêchait la société intimée d'exiger de l'actionnaire vendeur la distribution des anciennes réserves avant l'opération d'achat pour éviter le risque de supporter à sa place la charge fiscale latente qui les grevait ou de prévoir une réduction du prix d'achat en compensation de cette charge.
BGE 147 II 338 S. 349
4.3
Enfin, il est évident que l'achat des actions avant que ne soient distribuées les anciennes réserves conduit à une notable économie d'impôt d'un montant de 222'661 fr. 05, qui profite au vendeur à l'étranger.
4.4
Le constat de soupçon d'évasion fiscale (cf. consid. 4.1 ci-dessus) ainsi que la réalisation des deux autres conditions posées par la jurisprudence en la matière (cf. consid. 4.2 et 4.3 ci-dessus) permettent d'affirmer, en accord avec les règles relatives au fardeau de la preuve en matière fiscale également valables en matière d'impôt anticipé (cf. consid. 3.2. ci-dessus), que l'autorité fiscale - qui supporte le fardeau de la preuve de l'existence d'une évasion fiscale - a apporté suffisamment d'indices révélant l'existence d'éléments imposables, pour que la société intimée, qui se plaint à tort d'un renversement indû du fardeau de la preuve, doive démontrer la justification économique du procédé choisi. C'est par conséquent à bon droit que l'instance précédente a mis l'accent sur l'examen de cette question et les arguments invoqués par les parties à cet égard.
5.
La recourante conteste les motifs économiques que l'instance précédente a retenus pour exclure l'existence d'une évasion fiscale.
5.1
Dans l'arrêt attaqué, l'instance précédente a considéré que l'achat des actions par A. SA ne visait pas exclusivement un but d'économie d'impôt, mais s'inscrivait dans la stratégie de développement de cette société consistant à acquérir des sociétés fiduciaires, ce qui excluait l'existence d'une évasion fiscale. A cet effet, l'instance précédente a rappelé que la société intimée détenait, au 31 décembre 2004, l'entier du capital-actions de trois autres sociétés fiduciaires et qu'entre 2005 et 2010, elle avait encore acquis le capital-actions ou pris des participations dans quatre sociétés fiduciaires supplémentaires. Elle ajoute que les (anciennes) réserves acquises par l'achat des actions en 2005 présentaient un intérêt pour C. SA et la société intimée, en ce sens qu'il n'était, à son avis, pas insolite que celles-ci aient envisagé des investissements au moyen desdites liquidités, quand bien même aucune occasion favorable intéressante après l'achat des actions de D. SA ne se soit présentée.
5.2
Ce raisonnement ne peut pas être suivi. Si, comme elle le soutenait, la société intimée envisageait réellement de financer sa politique d'acquisition d'autres sociétés fiduciaires au moyen des liquidités disponibles sur les comptes bancaires de D. SA, on ne comprend pas qu'elle n'en ait pas déjà fait usage pour l'acquisition, qui a eu
BGE 147 II 338 S. 350
lieu entre 2005 et 2010, de quatre fiduciaires supplémentaires. En effet, D. SA, dominée à 100 % par la société intimée, qui pouvait par conséquent l'amener à distribuer ses liquidités, a attendu 2010 pour distribuer un dividende prélevé sur les anciennes réserves, alors que cette même société intimée a obtenu un prêt de 650'000 fr.,- soit supérieur au montant des anciennes réserves de D. SA - de la part de C. SA précisément dans l'année d'achat des actions de D. SA. Il est pour le moins insolite d'acheter une société qui détient de l'argent liquide tout en contractant un emprunt de 650'000 fr. et de ne pas l'utiliser alors que des opérations d'acquisition ont lieu. Sous cet angle, il importe peu que d'autres opportunités d'acquisition ne se soient pas présentées après 2010. L'assertion de l'intimée sur ce point repose uniquement sur ses propres déclarations, invérifiables. Il n'est au demeurant pas démontré qu'elle aurait développé ou cherché à investir dans d'autres activités avec les liquidités achetées avec les actions.
5.3
Enfin, il faut encore constater qu'hormis les liquidités dont elle disposait au moment de l'achat de ses actions, mais dont la société intimée n'a pas fait usage entre 2005 et 2010, D. SA n'a d'emblée pas représenté d'intérêt économique pour celle-ci puisqu'elle a choisi de la liquider de fait dès 2008 en la privant de personnel et parachevé sa fin par une fusion deux ans plus tard. Il s'ensuit que l'achat des actions de D. SA à un actionnaire domicilié à l'étranger par la société intimée, qui équivaut à l'achat d'un porte-monnaie plein (d'anciennes réserves), ne peut s'expliquer que par l'intention d'éviter à l'actionnaire étranger la charge d'impôt anticipé dû sur une distribution antérieure au dit achat.
5.4
Le temps écoulé entre l'achat des actions par la société intimée et la distribution du dividende par D. SA, de plus de cinq ans, n'a, contrairement à ce que prévoit l'art. 20a al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), qui ne trouve pas d'application en matière d'impôt anticipé, aucune importance, du moment qu'aucun motif économique ne justifie le procédé insolite choisi. En effet, lorsqu'une évasion fiscale au sens de l'
art. 21 al. 2 LIA
est reconnue, l'écoulement du temps n'y change rien (cf. arrêt A.87/1980 du 11 décembre 1981 consid. 3, in Archives 50 p. 583). Il n'y a pas de parallélisme sous cet angle entre l'
art. 20a al. 1 LIFD
et l'
art. 21 al. 2 LIA
, contrairement à ce que semble soutenir l'instance précédente.


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Urteilskopf
145 IV 55
7. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_235/2018 vom 1. November 2018

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 Anhang 1 FZA
; Zielsetzung des FZA, "spezifische Prüfung".
Mit dem Abschluss des FZA hat die Schweiz Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU im Wesentlichen ein weitgehendes und reziprokes Recht auf Erwerbstätigkeit eingeräumt, allerdings unter dem Vorbehalt eines rechtskonformen Verhaltens im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
. Das FZA berechtigt lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
(E. 3.3).
Das FZA enthält keine strafrechtlichen Bestimmungen und ist kein strafrechtliches Abkommen. Die Schweiz ist in der Legiferierung des Strafrechts auf ihrem Territorium durch das FZA nicht gebunden. Jedoch hat sie bei der Auslegung die völkervertragsrechtlich vereinbarten Bestimmungen des FZA zu beachten (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 145 IV 55 S. 56
A.
Dem schwedisch-serbischen Doppelbürger X. (Jahrgang 1993) mit Aufenthaltsbewilligung B wird vorgeworfen, in Zürich-Aussersihl am 17. November 2016 im Laufe einer Auseinandersetzung A. aus drei Metern Distanz eine leere Flasche "Smirnoff Ice" (275 ml) an den Kopf geworfen und ihm damit eine 2-3 cm lange, stark blutende Rissquetschwunde an der rechten Schläfe zugefügt zu haben. Er habe gedroht, ihn umzubringen.
Das Bezirksgericht Zürich fand ihn am 18. Mai 2017 der qualifizierten einfachen Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB) sowie der Drohung (
Art. 180 Abs. 1 StGB
) schuldig. Es verurteilte ihn zu 8 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 80 Tage durch
BGE 145 IV 55 S. 57
Haft erstanden sind) und schob den Vollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren auf. Es widerrief eine vom Bezirksgericht Zürich am 10. Februar 2014 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 7 Tagessätzen zu Fr. 30.- sowie die mit Strafbefehl vom 31. Oktober 2015 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 60.- und Fr. 400.- Busse. Von der Anordnung der Landesverweisung sah es ab.
Die Staatsanwaltschaft erhob Berufung und beantragte den Vollzug der Freiheitsstrafe und die Landesverweisung für 5 Jahre.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 16. Januar 2018 fest, der Schuldspruch sei in Rechtskraft erwachsen. Es bestrafte X. mit 8 Monaten Freiheitsstrafe unbedingt (wovon 80 Tage durch Haft erstanden sind) und ordnete den Vollzug der beiden Vorstrafen aus den Jahren 2014 und 2015 an. Es verwies ihn im Sinne von
Art. 66a
bis
StGB
für 3 Jahre des Landes.
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, ihn zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten zu verurteilen und von einer Landesverweisung abzusehen sowie eventualiter die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu gewähren und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu bewilligen.
D.
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme.
Die Staatsanwaltschaft führt in ihrer Stellungnahme zur Frage der Landesverweisung aus, in der Verfassung und in der Rechtsprechung des Bundesgerichts finde sich keine eindeutige Vorgabe zur Normenhierarchie.
Art. 190 BV
lasse die Rangfrage offen.
Art. 5 Abs. 4 BV
eröffne die Möglichkeit, das Verhältnis von Völkerrecht und Bundesgesetz von Fall zu Fall zu beurteilen. Die Sache sei umstritten. Einen ersten Lösungsansatz liefere die Schubert-Praxis (
BGE 99 Ib 39
), die von der PKK-Rechtsprechung relativiert worden sei, insofern völkerrechtliche menschenrechtliche Normen Vorrang hätten (
BGE 125 II 417
). Im Gesetzgebungsprozess sei mit
Art. 66a Abs. 2 und
Art. 66a
bis
StGB
einer Einzelfall- und Verhältnismässigkeitsprüfung Rechnung getragen worden. In der Schlussabstimmung sei die Vorlage im Nationalrat am 20. März 2015 mit 109 zu 68 (bei 18 Enthaltungen) und im Ständerat mit 36 zu 3 Stimmen (bei 5 Enthaltungen) angenommen worden. Der Gesetzgeber habe eine Kollision mit dem Staatsvertrag bewusst in Kauf genommen (
BGE 138 II 524
E. 5.1 S. 532 f.). Die Gegenausnahme der
BGE 145 IV 55 S. 58
PKK-Rechtsprechung komme nicht zur Anwendung, da mit der Härtefallklausel dem elementaren Grundsatz der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 BV
Beachtung geschenkt worden sei, welche die Einzelfallprüfung erlaube und somit keinen Widerspruch zum Freizügigkeitsabkommen (FZA) eröffne, da die völkerrechtlich gebotene Verhältnismässigkeitsprüfung durchgeführt werden könne. Im Anwendungsfall könne auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Der Beschwerdeführer repliziert, Fakt sei, dass das Landesrecht eine strengere Handhabung der Landesverweisung zulasse und somit einen immanenten Widerspruch zum FZA darstelle. Das FZA müsse als vorrangig eingestuft werden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Vorinstanz verweist den Beschwerdeführer, einen schwedisch-serbischer Doppelbürger mit Aufenthaltsbewilligung B, im Sinne von
Art. 66a
bis
StGB
für 3 Jahre des Landes. Schweden ist Mitgliedstaat der EU. Der Beschwerdeführer kann sich deshalb als schwedischer Staatsangehöriger grundsätzlich auf das zwischen der Schweiz und der EU abgeschlossene und für die Schweiz am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Freizügigkeitsabkommen berufen (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142.112. 681]).
3.2
Ziel des FZA zu Gunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der Schweiz ist die Einräumung des Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger sowie das Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien (Grundbestimmungen, Art. 1 lit. a), Erleichterung der Erbringung von Dienstleistungen (Art. 1 lit. b), Einräumung eines Rechts auf Einreise und Aufenthalt für Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1 lit. c) und die Einräumung der gleichen Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen wie für Inländer (Art. 1 lit. d). Diese Personen, die sich "rechtmässig" im Rahmen der Anhänge I, II und III [in der Schweiz] aufhalten, werden nicht diskriminiert (Art. 2; vgl.
BGE 144 II 1
E. 4.5 ff. S. 8 ff.). Das Einreiserecht wird gemäss den
BGE 145 IV 55 S. 59
in Anhang I festgelegten Bestimmungen eingeräumt (Art. 3; vgl.
BGE 143 IV 97
E. 1.2.1 S. 100). Das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit wird (unter Vorbehalt) gewährt (Art. 4). Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, wird das Aufenthaltsrecht unter spezifischen Voraussetzungen eingeräumt (
Art. 2 Abs. 2 und
Art. 24 Anhang I FZA
).
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
bestimmt unter dem Randtitel "Öffentliche Ordnung": "Die auf Grund dieses Abkommens eingeräumten Rechte dürfen nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden."
3.3
Die Zielsetzung wie die Bestimmungen in den umfangreichen Anhängen des FZA regeln das Recht auf Freizügigkeit der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen und Selbständigerwerbenden sowie ihrer Familienangehörigen (diesbezüglich regelt
Art. 3 Anhang I FZA
das Recht von Familienangehörigen, bei einer aufenthaltsberechtigten Person Wohnung zu nehmen; vgl.
BGE 144 II 1
E. 3 S. 4 ff.), ferner von Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben. Mit dem Abschluss des FZA hat die Schweiz Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU im Wesentlichen ein weitgehendes und reziprokes Recht auf Erwerbstätigkeit eingeräumt, allerdings unter dem Vorbehalt eines rechtskonformen Verhaltens im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
. Damit wurde der völkerrechtlich unbestrittene Grundsatz in das FZA übernommen, wonach jeder Staat die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern auf seinem Territorium grundsätzlich selber bestimmen und damit auch einschränken kann.
Das FZA berechtigt mithin lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
. Der schuldig gesprochene Straftäter hatte sich evidentermassen nicht an diese Konformitätsbedingungen gehalten.
Das FZA enthält keine strafrechtlichen Bestimmungen und ist kein strafrechtliches Abkommen. Mit dem FZA vereinbarte die Schweiz - pointiert formuliert - keine Freizügigkeit für kriminelle Ausländer. Die Schweiz ist in der Legiferierung des Strafrechts auf ihrem Territorium durch das FZA nicht gebunden. Jedoch hat sie die völkervertragsrechtlich vereinbarten Bestimmungen des FZA zu beachten. Eine Vertragspartei kann sich nicht auf ihr innerstaatliches
BGE 145 IV 55 S. 60
Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 27 des für die Schweiz am 6. Juni 1990 in Kraft getretenen Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]). Ein Vertrag ist nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (
Art. 31 Abs. 1 VRK
).
3.4
In der Volksabstimmung vom 28. November 2010 wurde die "Ausschaffungsinitiative" von 52,3% der Abstimmenden und dem Mehr von 15 5/2 gegen 5 1/2 Stände angenommen. Die Umsetzung des vom Souverän beschlossenen
Art. 121 Abs. 3-6 BV
wurde damit dem Bundesparlament übertragen. Dieser verfassungsrechtlich mit der Umsetzung von Initiativen beauftragte Gesetzgeber hatte die Aufgabe, den Volkswillen möglichst wortgetreu umzusetzen. Die Mehrheit der Stimmenden wollte, dass mit straffälligen Ausländern streng zu verfahren ist. Wie der Kommissionssprecher des Ständerats als Zweitrat am 10. Dezember 2014 weiter ausführte, beinhaltet auch diese Verfassungsbestimmung einen Interpretationsspielraum, mit welchem sorgsam umzugehen sei; insbesondere habe das Volk damit den rechtsstaatlich fundamentalen Grundsatz der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns nicht ausser Kraft gesetzt (AB 2014 S 1236). Der Kommissionssprecher wies darauf hin, dass der Nationalrat als Erstrat (mit dem der nachmalig deutlich abgelehnten "Durchsetzungs-Initiative" entnommenen Deliktskatalog) zum Teil weit über das hinausging, was für die wortgetreue Umsetzung der Ausschaffungsinitiative notwendig sei (AB 2014 S 1237).
Der Kommissionssprecher des Nationalrats hatte am 20. März 2014 zunächst erläutert, dass der Kern des direkten Gegenvorschlags, der die Verhältnismässigkeit wahren und die Massnahmen von der Höhe des Strafmasses abhängig machen und
Art. 5 BV
respektieren wollte, vom Souverän (mit 52,6% der Abstimmenden und von 20 6/2 und damit allen Ständen) explizit abgelehnt worden war. Insofern sei eine rechtlich korrekte und konfliktfreie Umsetzung durchaus teilweise eine Quadratur des Kreises (AB 2014 N 489).
Es ist festzustellen, dass die Umsetzung im Bundesparlament ausführlich und kontrovers debattiert wurde. Gegen die Umsetzung wurde das Referendum indes nicht ergriffen. Die obligatorische und die nicht obligatorische Landesverweisung gemäss
Art. 66a ff. StGB
wurden mit Änderung des StGB vom 20. März 2015 Gesetz und am 1. Oktober 2016 in Kraft gesetzt (AS 2016 2337; zu den
BGE 145 IV 55 S. 61
Gesetzgebungsarbeiten bereits Urteil 6B_371/2018 vom 21. August 2018 E. 2.2 und 2.3).
4.
4.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Landesverweisung bestehe ein immanenter Normenkonflikt zum FZA, da die Bestimmungen nicht deckungsgleich seien und keine strengere Handhabung der Wegweisung von EU-Bürgern ermöglichten, als es das FZA vorsehe. Die Vorinstanz sehe deshalb keinen Normenkonflikt, weil sie die Bestimmungen des StGB in hypothetischen Einzelfällen prüfe und das Ergebnis teilweise dasselbe sei, wie wenn das FZA auf den Einzelfall angewendet worden wäre. Dabei verkenne sie die Prüfungsreihenfolge der verschiedenen Bestimmungen: Jene des FZA und nicht diejenigen des Landesrechts seien für die Wegweisung, respektive Fernhaltemassnahmen von EU-Bürgern in der Schweiz massgebend und nicht umgekehrt.
Die Argumentation ist nicht stichhaltig. Das FZA schreibt keine Prüfungsreihenfolge vor. Kommt das Strafgericht landesrechtlich zu einem Ergebnis, das sich als mit dem FZA kompatibel erweist, ist das FZA offenkundig nicht verletzt. Der Beschwerdeführer geht von einem "grundsätzlichen Wegweisungsautomatismus" aus und behauptet, wenn die Vorinstanz sinngemäss damit argumentiere, dass die Anwendung der Härtefallklausel den Normenkonflikt zum FZA quasi "abfedern" könne, irre sie darüber hinweg, dass die Härtefallklausel schon gar nicht zur Anwendung gelangen könne, ausser das Völkerrecht bzw. das FZA wäre gegenüber dem Landesrecht nachrangig; es gebe aber keinen Anlass, das Landesrecht als vorrangig einzustufen.
Lässt sich Landesrecht völkerrechtskonform anwenden, stellt sich die Frage einer Normenhierarchie nicht. Diese kann offenbleiben. Das Strafgericht hat zunächst das ihm vertraute Landesrecht anzuwenden.
4.2
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Wegweisung eines EU-Bürgers sei nur im Sinne von
Art. 5 Anhang I FZA
gerechtfertigt. Dabei setze das FZA für eine Beschränkung des Aufenthaltsrechts eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, welche ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre (Urteile 2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3 und 2C_238/2012 vom 30. Juli 2012 E. 2.3;
BGE 139 II 121
E. 5.3 S. 126). Die Behörde, welche über die Beendigung des Aufenthalts entscheide, habe eine spezifische Gesamtwürdigung der Umstände unter dem Blickwinkel der
BGE 145 IV 55 S. 62
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzunehmen, wobei diese nicht zwingend mit der strafrechtlichen Würdigung des Verhaltens übereinstimmen müsse (Urteile 2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3 und 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 E. 2.3;
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 183 f.). Entsprechend der zu berücksichtigenden Rechtsprechung des EuGH genüge eine strafrechtliche Verurteilung nur, wenn die Straftat und das Verschulden des Täters auf eine anhaltend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung schliessen liessen; dabei liessen sich Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte nur mit grosser Zurückhaltung rechtfertigen.
Der Beschwerdeführer bezieht sich auf die ausländerrechtliche Rechtsprechung, die vor dem Inkrafttreten der strafrechtlich relevanten Ausführungsgesetzgebung zu
Art. 121 BV
ergangen ist. Die Landesverweisung ist eine eigenständige strafrechtliche Massnahme. In casu erging keine Beendigung des Aufenthaltsrechts und keine Wegweisung im Sinne des Ausländergesetzes (AuG; SR 142.20), sondern eine Landesverweisung gemäss
Art. 66a
bis
StGB
. Die zitierte ausländerrechtliche Rechtsprechung erscheint insoweit nicht als einschlägig.
4.3
Der Beschwerdeführer macht mit Blick auf die von ihm zitierte Rechtsprechung geltend, diese Fälle zeigten eindrücklich auf, dass eine Wegweisung eines EU-Bürgers nur bei sehr schwerwiegenden, mehrfach verübten Delikten mit dem FZA vereinbar und demnach möglich sei. Der zu beurteilende Fall könne schlichtweg nicht mit solchen äusserst schwerwiegenden Fällen verglichen werden. Eine Wegweisung wäre bereits aus Gründen der Verhältnismässigkeit nicht gerechtfertigt.
Der Beschwerdeführer argumentiert gestützt auf die ausländerrechtliche Rechtsprechung im Rahmen des AuG. Die von Volk und Ständen angenommene Verfassungsinitiative und deren Umsetzung durch das verfassungsrechtlich berufene Organ des Bundesparlaments führt zu einer klaren Verschärfung der Praxis mittels der strafrechtlichen Landesverweisung. Die federführende Bundespräsidentin erklärte in der Debatte des Nationalrats vom 11. März 2015, der Beschluss des Ständerats bedeute eine massive Verschärfung der Ausschaffungspraxis. Gleichzeitig ermögliche der Beschluss des Ständerats den Gerichten, dass sie das Gesetz im Einzelfall anwenden könnten. Die Gewaltentrennung verlange, dass der Gesetzgeber Gesetze mache, die das Gericht anwenden könne und müsse, und zwar auch im Einzelfall anwenden könne und müsse (AB 2015 N 255).
BGE 145 IV 55 S. 63
4.4
Die Vorinstanz beachtet den Willen des Gesetzgebers. Sie erwägt abschliessend, aufgrund der erheblichen Gefahr weiterer Straftaten, insbesondere solcher gegen Leib und Leben, und in Anbetracht der trotz des schon längeren Aufenthalts ungenügenden Integration und Verwurzelung in der Schweiz, dränge sich eine Landesverweisung auf. Deren Dauer sei in Relation zum Strafmass und zum noch jugendlichen Alter des Beschwerdeführers auf das gesetzliche Minimum von drei Jahren festzusetzen. Angesichts der Anlasstat und der Tendenz zu zunehmender Gewaltanwendung erscheine die Rückfallgefahr als so erheblich, dass auch nach den Massstäben der EuGH-Rechtsprechung eine Landesverweisung zulässig und am Platze sei.
Die Vorinstanz berücksichtigt das Verhältnismässigkeitsprinzip. Gegen die vorinstanzliche Entscheidung wendet der Beschwerdeführer nichts Entscheidendes ein. Vielmehr lässt sich auch den von ihm zitierten bundesgerichtlichen Urteilen gerade entnehmen, dass ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko für eine aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
genügen kann, sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie z.B. die körperliche Unversehrtheit beschlägt. Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssten (Urteil 2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3). Allerdings sind Begrenzungen der Freizügigkeit im Sinne von
Art. 5 Anhang I FZA
einschränkend auszulegen; es kann etwa nicht lediglich auf den "ordre public" verwiesen werden, ungeachtet einer Störung der sozialen Ordnung, wie sie jede Straftat darstellt (
BGE 139 II 121
E. 5.3 S. 125 f.).
Art. 5 Anhang I FZA
steht Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (Urteil 2C_406/ 2014 vom 2. Juli 2015 E. 2.3). Das ist in casu nicht der Fall. Bei strafrechtlichen Verurteilungen verlangt der EuGH eine spezifische Prüfung unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen; eine frühere strafrechtliche Verurteilung darf nur insoweit berücksichtigt werden, als die zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 183 f.). Diese spezifische Prüfung hat die Vorinstanz vorgenommen.


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Urteilskopf
145 V 90
9. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Service de l'emploi du canton de Vaud contre A. (recours en matière de droit public)
8C_239/2018 du 12 février 2019

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1 AVIG
;
Art. 26 Abs. 2 AVIV
;
Art. 39 Abs. 1 ATSG
; Einreichung des Nachweises der Arbeitsbemühungen mittels elektronischer Post; Einhaltung der Frist.
Die Übermittlung der Liste der Arbeitsbemühungen an die Behörde mittels elektronischer Post ist zulässig. In einem solchen Fall hat der Versicherte zu beweisen, dass die Liste spätestens am letzten Tag der Frist in den Machtbereich der Behörde gelangt ist (E. 2-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 145 V 90 S. 90
A.
A., né en 1992, s'est inscrit au chômage le 23 janvier 2017.
Par décision du 22 septembre 2017, l'Office régional de placement de B. (ci-après: l'ORP) a suspendu le droit à l'indemnité de chômage de l'assuré pendant 16 jours à compter du 1
er
septembre 2017, au motif que ce dernier n'avait pas remis ses recherches d'emploi relatives au mois d'août 2017 dans le délai légal.
Le 2 octobre 2017, A. s'est opposé à cette décision, faisant valoir qu'il avait envoyé à temps ses recherches d'emploi pour le mois d'août 2017 par courrier électronique. Il a joint une copie d'un courriel envoyé à l'ORP le 5 septembre 2017 ainsi qu'une copie d'un document annexé à ce dernier intitulé "preuves des recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi". Par décision sur opposition du 20 octobre 2017, le Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après: le SDE) a rejeté l'opposition.
BGE 145 V 90 S. 91
B.
Par arrêt du 6 février 2018, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis le recours formé par A. contre la décision sur opposition du 20 octobre 2017 et a annulé cette dernière.
C.
Le SDE interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut principalement à la confirmation de la décision sur opposition du 20 octobre 2017 et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'ORP pour qu'il procède au contrôle des recherches d'emploi du mois d'août 2017.
L'intimé, la juridiction cantonale et le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) ont renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur le point de savoir si le SDE était fondé, par sa décision sur opposition du 20 octobre 2017, à suspendre le droit de l'intimé à l'indemnité de chômage pour une durée de 16 jours, au motif qu'il n'avait pas remis en temps utile les justificatifs de recherches d'emploi pour le mois d'août 2017.
3.
3.1
Aux termes de l'
art. 17 al. 1 LACI
(RS 837.0), l'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis. Selon l'
art. 26 al. 2 OACI
(RS 837.02), l'assuré doit remettre la preuve de ses recherches d'emploi pour chaque période de contrôle au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. A l'expiration de ce délai, et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne sont plus prises en considération. L'
art. 30 al. 1 let
. c LACI sanctionne les manquements aux obligations prévues par les
art. 17 al. 1 LACI
et 26 OACI par le biais d'une suspension du droit à l'indemnité de chômage (cf. aussi
ATF 139 V 164
consid. 3.2 p. 167).
3.2
Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'autorité (cf.
art. 43 LPGA
BGE 145 V 90 S. 92
[RS 830.1]). Cette règle n'est toutefois pas absolue. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Cela comporte en partie l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi la partie concernée s'expose à devoir supporter les conséquences de l'absence de preuve. Malgré les pertes de documents pouvant se produire dans toute administration, la jurisprudence a presque toujours indiqué que les assurés supportaient les conséquences de l'absence de preuve en ce qui concerne et la remise de la liste des recherches d'emploi (cf. arrêt C 294/99 du 14 décembre 1999 consid. 2a, in DTA 2000 p. 122; cf. aussi les arrêts 8C_460/2013 du 16 avril 2014 consid. 3; 8C_591/2012 du 29 juillet 2013 consid. 4) et la date effective de la remise (arrêt C 3/07 du 3 janvier 2008 consid. 3.2). Le fait que des allégations relatives à la remise des justificatifs de recherches d'emploi (ou relatives à la date de celle-ci) soient plausibles ne suffit pas à démontrer une remise effective des justificatifs (ou une remise à temps). Une preuve fondée sur des éléments matériels est nécessaire (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 32 ad
art. 17 LACI
).
4.
En l'espèce, la juridiction cantonale a considéré que la copie du courriel envoyé à l'ORP le 5 septembre 2017 à 20h52, auquel était annexé le formulaire "preuves des recherches personnelles en vue de trouver un emploi" pour le mois d'août 2017, ainsi que la copie d'écran attestant l'envoi dudit courriel à la date et l'heure mentionnées suffisaient à démontrer la remise par l'assuré de ses preuves de recherches d'emploi du mois d'août 2017 dans le délai légal. Elle a ajouté que l'hypothèse d'un problème de communication interne au sein de l'ORP devait être privilégiée puisque le conseiller en personnel affirmait n'avoir pas reçu ces preuves de recherches d'emploi. Un tel problème de communication n'avait pas à être assumé par l'intimé. Enfin, le fait que l'ORP n'avait pas non plus retrouvé la trace du courriel en question dans ses archives n'était pas de nature à renverser le fardeau de la preuve.
Dans ces conditions, le tribunal cantonal a conclu que l'intimé n'avait commis aucune faute devant être sanctionnée et a annulé la suspension du droit aux indemnités de chômage prononcée.
5.
Le recourant fait grief à la juridiction cantonale d'avoir considéré à tort que l'assuré avait apporté la preuve de la remise de ses recherches
BGE 145 V 90 S. 93
d'emploi du mois d'août 2017 dans le délai prévu par l'
art. 26 al. 2 OACI
, lequel avait expiré le 5 septembre 2017. Il fait valoir que les éléments constatés par la juridiction cantonale ne constituent pas un faisceau d'indices suffisants de la remise en temps utile des justificatifs de recherches d'emploi par l'intimé. Selon le recourant, la copie d'écran mentionnée par les premiers juges n'a aucune valeur probante et ne permet pas d'établir que le courrier a bel et bien été transmis à son destinataire.
6.
6.1
Aux termes de l'
art. 39 al. 1 LPGA
, applicable à la procédure en matière d'assurance-chômage par renvoi de l'
art. 1 al. 1 LACI
, les écrits doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai à l'assureur ou, à son adresse, à La Poste suisse ou une représentation diplomatique ou consulaire suisse.
6.1.1
A l'instar d'autres dispositions de droit fédéral relatives à l'observation des délais ayant une teneur équivalente (cf.
art. 21 al. 1 PA
[RS 172.021],
art. 48 al. 1 LTF
,
art. 143 al. 1 CPC
[RS 272],
art. 91 al. 2 CPP
[RS 312.0]), l'
art. 39 al. 1 LPGA
pose le principe de l'expédition pour les envois d'une partie à l'autorité administrative ou judiciaire. Ainsi, lorsque l'envoi se fait par voie postale, ce qui en pratique est la règle, le critère déterminant pour l'observation du délai n'est pas le fait que l'écrit soit arrivé le dernier jour du délai auprès de l'autorité (principe de réception) mais qu'il ait été remis à la Poste suisse le dernier jour du délai (cf. arrêt 5A_536/2018 du 21 septembre 2018 consid. 3.2, in Pra 2019 n° 4 p. 36). Dans ce dernier cas, c'est le sceau postal qui permettra de prouver le dépôt de l'envoi avant l'échéance du délai. Dans l'hypothèse où l'assuré dépose son envoi dans une boîte aux lettres publique après l'heure de la dernière levée, l'envoi portera le cachet postal du lendemain, ce qui ne lui permettra pas d'apporter la preuve du respect du délai. Dans ce cas, l'assuré est autorisé à apporter la preuve du respect du délai au moyen de témoignages (
ATF 124 V 372
consid. 3b p. 375; cf. aussi ANNE-SYLVIE DUPONT, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, n
os
8 s. ad
art. 39 LPGA
).
6.1.2
En cas de transmission d'un écrit par la voie électronique, les lois fédérales précitées (cf.
art. 21a al. 3 PA
, 48 al. 2 LTF, 143 al. 2 CPC, 91 al. 3 CPP) prévoient que le délai est réputé observé lorsque le système informatique de l'autorité destinataire en a confirmé la réception par voie électronique au plus tard le dernier jour du délai
BGE 145 V 90 S. 94
(cf. notamment la teneur de l'
art. 21a al. 3 PA
, aux termes duquel le moment déterminant pour l'observation d'un délai est celui où est établi l'accusé de réception qui confirme que la partie ou son mandataire ont accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission). Contrairement aux autres cas, ne sont donc pas déterminants la date et l'heure de l'envoi, mais la date et l'heure de confirmation de la réception de l'envoi par le système informatique de l'autorité (voir
ATF 139 IV 257
consid. 3.1 p. 259 et les références citées). Cette condition s'impose pour des raisons de preuve intrinsèques à une expédition par voie électronique. Il ne suffit donc pas que la partie ou son mandataire constate sur le fichier des envois de sa messagerie que l'acte a été expédié (JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2
e
éd. 2014, n° 8 ad
art. 48 LTF
). La confirmation de la réception par le système informatique de l'autorité se fait en général immédiatement. Elle sert de preuve à l'expéditeur s'agissant de la date d'arrivée de l'acte sur la plateforme informatique du destinataire. Si la partie ne reçoit pas confirmation de la réception, elle doit mettre son pli à la poste encore dans le délai. Cela signifie que la partie qui utilise la voie électronique ne pourra guère prendre le risque d'envoyer l'écrit à minuit, voire quelques minutes avant, n'ayant pas la garantie que le système informatique répondra dans la minute ou la seconde qui suit. Même si l'ordinateur est programmé pour donner immédiatement confirmation de la réception, il n'est jamais à l'abri d'une panne informatique, technique ou électrique (voir
ATF 139 IV 257
consid. 3.1 p. 259 s. et les références citées).
6.2
6.2.1
Contrairement aux dispositions procédurales des lois fédérales précitées, la LPGA ne prévoit pas directement que les écrits puissent être transmis à l'autorité par voie électronique. Le Tribunal fédéral a jugé à cet égard qu'une opposition contre une décision d'un assureur social formée par e-mail n'était pas recevable car l'art. 10 al. 4, première phrase, OPGA (RS 830.11) exige que l'opposition écrite soit signée par l'opposant ou son mandataire. Or, si l'
art. 14 al. 2
bis
CO
assimile certes la signature électronique qualifiée (avec horodatage électronique qualifié au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique) à la signature manuscrite, il n'existe pas de base légale relative à la communication électronique des administrés avec les autorités applicable dans le cadre de la procédure administrative régie par la LPGA (cf.
ATF 142 V 152
consid. 2.4 p. 156). L'
art. 55 al. 1
bis
LPGA
prévoit uniquement une délégation de compétence
BGE 145 V 90 S. 95
en faveur du Conseil fédéral, qui peut déclarer applicables à la procédure en matière d'assurances sociales les dispositions de la PA relatives à la communication électronique avec les autorités. Parmi les dispositions de la PA visées par l'
art. 55 al. 1
bis
LPGA
, figure notamment l'
art. 21a PA
relatif à la transmission des écrits par voie électronique. A ce jour, le Conseil fédéral n'a pas fait usage de la compétence qui lui est donnée par l'
art. 55 al. 1
bis
LPGA
. Il n'est pas non plus admissible de se fonder sur l'art. 55 al. 1 qui permet l'application à titre subsidiaire de la PA car la LPGA ne contient pas de disposition qui serait susceptible d'être complétée par la PA. Par conséquent, la communication électronique des administrés avec les autorités d'assurances sociales n'est pas possible (voir VALÉRIE DÉFAGO GAUDIN, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, n
os
13 ss ad
art. 55 LPGA
).
6.2.2
A la différence d'une opposition ou d'un recours, le formulaire des preuves de recherches d'emploi devant être remis pour chaque période de contrôle ne constitue pas un acte de procédure mais un justificatif permettant d'établir les faits pour faire valoir un droit. Aussi, outre les exigences quant à son contenu, ce formulaire n'est pas soumis à une forme particulière comme c'est le cas pour l'opposition (cf.
art. 10 al. 4 OPGA
) et son envoi à l'autorité par la voie électronique est dès lors admissible. Toutefois, compte tenu du manque de fiabilité du trafic électronique en général, et en particulier des difficultés liées à la preuve de l'arrivée d'un message électronique dans la sphère de contrôle du destinataire, l'expéditeur d'un e-mail est invité à requérir du destinataire une confirmation de réception de son envoi (y compris des pièces annexées au courriel), et de réagir en l'absence de cette dernière en déposant son pli auprès de la Poste ou en réessayant de l'envoyer par voie électronique (cf. arrêt 2C_699/2012 du 22 octobre 2012 consid. 4.2, in Plädoyer 2013 1 p. 61; arrêt 8C_339/2016 du 29 juin 2016 consid. 4.4). Il appartient en effet à l'expéditeur de prendre certaines précautions sans quoi il devra assumer le risque, conformément aux règles sur la répartition du fardeau de la preuve (cf. consid. 3.2 supra), que la liste de ses preuves de recherches d'emploi ne parvienne pas ou pas dans le délai légal auprès de l'autorité compétente.
6.3
En l'occurrence, il ressort des constatations de la juridiction cantonale que l'intimé a adressé un courrier électronique avec ses preuves de recherches d'emploi du mois d'août 2017 à l'adresse de l'ORP en date du 5 septembre 2017 à 20h52. Les premiers juges en ont
BGE 145 V 90 S. 96
déduit que la preuve de la remise de ses recherches d'emploi dans le délai légal avait ainsi été rapportée par l'intimé. Ce faisant, la cour cantonale a violé les règles relatives à la répartition du fardeau de la preuve. Dès lors que l'intimé n'avait pas démontré que son courrier électronique avait été réceptionné dans le délai par le système informatique de l'ORP, il devait en effet supporter les conséquences de l'absence de preuve.
6.4
On doit ainsi admettre que l'intimé n'a pas remis la preuve de ses recherches d'emploi dans le délai légal, ce qui justifie une suspension de son droit à l'indemnité de chômage. Au regard des manquements précédents de l'intimé, la fixation de la quotité de la suspension à 16 jours, laquelle correspond à la limite inférieure pour une faute de gravité moyenne (
art. 45 al. 3 let. b OACI
), n'est par ailleurs pas critiquable.