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Urteilskopf
144 I 37
5. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg und X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1356/2016 vom 5. Januar 2018

regeste:
Regeste
Anspruch auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht; Zusammensetzung des Spruchkörpers;
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Unter dem Aspekt des auf Gesetz beruhenden Gerichts verlangen
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
einen justizförmigen, unabhängigen und unparteiischen Spruchkörper, der über Streitfragen auf der Grundlage des Rechts und in einem gesetzlich vorgesehenen Verfahren mit rechtstaatlichen Garantien entscheidet. Der Anspruch darauf, dass das Gericht richtig zusammengesetzt ist, schliesst ein gewisses Ermessen bei der Zusammensetzung des Spruchkörpers nicht aus, solange diese gesetzlich geregelt ist und auf im Voraus bestimmten, in jedem Einzelfall zu berücksichtigenden sachlichen, d.h. vernünftigen, einer sach- und zeitgerechten Fallerledigung dienenden Kriterien beruht. Die Regelung zur Besetzung des Spruchkörpers des Bundesgerichts gemäss
Art. 32 BGG
und
Art. 40 Abs. 2-5 BGerR
ist mit
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 38
BGE 144 I 37 S. 38
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist vorab über die Gesuche in Bezug auf das bundesgerichtliche Verfahren zu befinden. Im Rahmen seines "Ablehnungsgesuchs" rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht gemäss
Art. 6 EMRK
. Die Besetzung des Spruchkörpers des Bundesgerichts im Einzelfall beruhe nicht auf einem gesetzlichen Geschäftsverteilungsplan, sondern liege im Ermessen des Abteilungspräsidenten. Die in Art. 16 Abs. 3 und Art. 40 des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht (BGerR; SR 173.110.131) für die Gerichtsbesetzung vorgesehenen Kriterien böten keine Gewähr dafür, dass der Spruchkörper gegen Einflussnahme von aussen hinreichend geschützt sei.
2.1
Nach
Art. 30 Abs. 1 BV
hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind ausdrücklich untersagt. Die Regelung will verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet werden. Die Rechtsprechung soll auch nicht durch eine gezielte Auswahl der Richterinnen und
BGE 144 I 37 S. 39
Richter im Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters gemäss
Art. 30 Abs. 1 BV
(
BGE 137 I 340
E. 2.2.1; Urteil 4A_473/2014 vom 11. Dezember 2014 E. 4.2).
Von einem sachlichen Grund ist immer dann auszugehen, wenn diesem Schritt vernünftige Überlegungen zugrundeliegen, die einer sach- und zeitgerechten Fallerledigung dienen. Sachliche Gründe sind vereinbar mit persönlichen Motiven, die in der Person der Richterin oder des Richters liegen. Sie stehen bloss in Widerspruch zu sachwidrigen Beweggründen, die nicht dem Anliegen einer korrekten Verfahrensführung entspringen und bezwecken, in manipulativer Weise einen ganz bestimmten Spruchkörper für einen konkreten Fall einzurichten, um damit das gewünschte Ergebnis herbeizuführen (vgl. JOHANNES REICH, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 15 f. zu
Art. 30 BV
). Insofern stellen etwa auch Arbeitsüberlastung oder kürzere krankheitsbedingte Abwesenheiten und Ferien - welch letztere nicht immer kurzfristig geplant bzw. verschoben werden können - jedenfalls bei dringlichen Verfahren sachliche Gründe dar, die sich durch das verfassungsmässige Beschleunigungsgebot (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 29 Abs. 1 BV
) rechtfertigen lassen (Urteil 1B_79/2017 vom 21. September 2017 E. 4.2). Der verfassungsmässige Anspruch darauf, dass die Behörde richtig zusammengesetzt ist, schliesst ein gewisses Ermessen bei der Besetzung des Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern nicht aus. Allerdings soll die Besetzung, wenn immer möglich, nach sachlichen Kriterien erfolgen (
BGE 137 I 340
E. 2.2.1;
BGE 105 Ia 172
E. 5b; Urteil 1B_491/2016 vom 24. März 2017 E. 1.3).
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlangt unter dem Aspekt des auf Gesetz beruhenden Gerichts einen justizförmigen, unabhängigen und unparteiischen Spruchkörper, der über Streitfragen auf der Grundlage des Rechts und in einem gesetzlich vorgesehenen Verfahren mit rechtstaatlichen Garantien entscheidet. Erforderlich sind insbesondere Vorschriften über die Einrichtung, Zusammensetzung, Organisation und Zuständigkeit des Gerichts. Der EGMR prüft zwar die Einhaltung staatlichen Rechts, stellt aber die Auslegung durch die Gerichte nur in Frage, wenn sie das Recht eindeutig verletzt oder willkürlich ist. Er stellt darauf ab, ob das staatliche Gericht vernünftige Gründe hatte, seine Zuständigkeit anzunehmen. Nicht nur das Gericht, sondern auch der zur Entscheidung berufene Spruchkörper muss
BGE 144 I 37 S. 40
auf Gesetz beruhen. Voraussetzung ist eine entsprechende, die Gerichtsbesetzung regelnde gesetzliche Vorschrift. Gerichte, die aufgrund der Verfassung oder von Gesetzen - wobei die Strassburger Organe Gesetze in einem materiellen Sinn verstehen - eingerichtet wurden, entsprechen den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Details lassen sich im Wege der Delegation regeln. Demgegenüber ist
Art. 6 EMRK
verletzt, wenn Vorschriften des staatlichen Rechts über die Zusammensetzung des Spruchkörpers missachtet worden sind (MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM/VON RAUMER, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 4. Aufl. 2017, N. 66 und 71 zu
Art. 6 EMRK
; PABEL/SCHMAHL, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Ordner 1, 11. Lieferung - April 2009, N. 294 zu
Art. 6 EMRK
; je mit Hinweis auf das Urteil des EGMR
Posokhov gegen Russland
vom 4. März 2003, Nr. 63486/00, § 39-43; ebenso Urteil des EGMR
Fedotova gegen Russland
vom 13. September 2006, Nr. 73225/01, § 38-42; vgl. Urteile 4A_473/2014 vom 11. Dezember 2014 E. 4.3; 6B_757/2007 vom 23. Mai 2008 E. 3.1).
2.2
Gemäss
Art. 22 BGG
regelt das Bundesgericht die Verteilung der Geschäfte auf die Abteilungen nach Rechtsgebieten, die Bildung der Spruchkörper sowie den Einsatz der nebenamtlichen Richter und Richterinnen durch Reglement.
Art. 32 Abs. 1 BGG
sieht vor, dass der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung als Instruktionsrichter beziehungsweise Instruktionsrichterin das Verfahren bis zum Entscheid leitet; er oder sie kann einen anderen Richter oder eine andere Richterin mit dieser Aufgabe betrauen.
Nach
Art. 40 Abs. 1 BGerR
wird der Spruchkörper vom Präsidenten oder der Präsidentin der zuständigen Abteilung gebildet. Er oder sie berücksichtigt neben den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen namentlich folgende Kriterien und Umstände: Ausgewogenheit der Belastung der Richter und Richterinnen; dabei ist den funktionsbedingten Zusatzbelastungen (z.B. Bundesgerichtspräsidium) Rechnung zu tragen (
Art. 40 Abs. 2 lit. a BGerR
); Sprache; dabei soll soweit möglich die Muttersprache des Referenten oder der Referentin der Verfahrenssprache entsprechen (lit. b); Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in Fällen, in denen es die Natur der Streitsache als angezeigt erscheinen lässt (lit. c); spezifische Fachkenntnisse in einem bestimmten Bereich (lit. d); Mitwirkung an früheren Entscheiden im gleichen Sachgebiet (lit. e); Abwesenheiten,
BGE 144 I 37 S. 41
insbesondere Krankheit oder Ferien (lit. f). Konnexe Fälle werden in der Regel vom gleichen Spruchkörper beurteilt (
Art. 40 Abs. 4 BGerR
). Hat ein Mitglied einer anderen Abteilung mitzuwirken, so bezeichnet der Präsident oder die Präsidentin der urteilenden Abteilung dieses Mitglied nach dessen Anhörung und im Einverständnis mit dem Präsidenten oder der Präsidentin der Abteilung, der es angehört (
Art. 40 Abs. 5 BGerR
).
Seit 2012 bzw. 2013 hat das Bundesgericht zudem die EDV-Applikation "CompCour" zur automatischen Bestimmung der mitwirkenden Richter, ohne Präsident und Referent, eingeführt (Geschäftsberichte des Bundesgerichts 2012 und 2013, je S. 12), welche die Bestimmung der Spruchkörper weiter objektiviert bzw. vom subjektiven Willen des Abteilungspräsidenten abstrahiert (vgl. dazu Urteil 1B_491/2016 vom 24. März 2017 E. 1.3).
2.3
Nach dem Gesagten stehen weder die Bundesverfassung noch die EMRK bzw. die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichts oder des EGMR einer "aktiven", mithin nicht bloss auf Zufall basierenden Zusammensetzung des Spruchkörpers entgegen, solange diese gesetzlich geregelt ist und auf sachlichen Kriterien beruht. Dies ist aber mit Bezug auf die Zusammensetzung der Spruchkörper des Bundesgerichts der Fall.
2.3.1
Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, dass die in Erwägung 2.2 hiervor wiedergegebene Regelung des
Art. 32 BGG
und
Art. 40 Abs. 2-5 BGerR
im Voraus bestimmte, in jedem Einzelfall zu berücksichtigende Kriterien für die Zusammensetzung des Spruchkörpers enthält. Er macht namentlich nicht geltend, diese erfolge in bestimmten Fällen in einer von der sonst üblichen Praxis abweichenden Art und Weise, um ein gewünschtes Ergebnis zu erzielen. Entgegen seiner Auffassung beruht die Zusammensetzung des Spruchkörpers damit auf entsprechenden, die Gerichtsbesetzung regelnden gesetzlichen Vorschriften, zumal hierfür ein auf Delegation basierendes (
Art. 22 und 32 BGG
) materielles Gesetz im Sinne eines Reglements wie das BGerR genügt. Daran ändert nichts, dass dem Abteilungspräsidenten hierbei ein gewisses Ermessen zukommt, da er zahlreiche Kriterien zu beachten hat, welche dieses Ermessen erheblich einschränken (sogleich E. 2.3.2). Es kann auch keine Rede davon sein, dass Personen als Richter fungieren würden, die gesetzlich nicht vorgesehen wären. Die Spruchkörper setzen sich stets aus den aktiven Richtern und Gerichtsschreibern zusammen, welche auf der offiziellen Website des Bundesgerichts sowie im Staatskalender
BGE 144 I 37 S. 42
aufgeführt sind (vgl. Urteil 1B_471/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 1). Anders als ein Teil der hiesigen Lehre (REICH, a.a.O., N. 16 zu
Art. 30 BV
mit Hinweisen) verlangt der EGMR nicht, dass die Zusammensetzung des Spruchkörpers im Voraus aufgrund einer generell-abstrakten Regelung bestimmbar sein müsse. Er greift zudem nur ein, wenn die Auslegung des innerstaatlichen Rechts durch die Gerichte dieses eindeutig verletzt oder willkürlich ist (oben E. 2.1). Solches macht der Beschwerdeführer aber nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Er kann daher aus der Rechtsprechung des EGMR zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nichts zu seinen Gunsten ableiten.
2.3.2
Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht auch die Sachlichkeit der im BGerR aufgeführten Kriterien für die Zusammensetzung des Spruchkörpers nicht. Dies gilt etwa für die Berücksichtigung der Arbeitsbelastung gemäss
Art. 40 Abs. 2 lit. a BGerR
, welche das Bundesgericht auch im Zusammenhang mit der Besetzung kantonaler Gerichte explizit als sachliches, mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbares Kriterium anerkennt (Urteil 1B_79/2017 vom 21. September 2017 E. 4.2; vgl. oben E. 2.1). Dies muss auch für das Bundesgericht selbst gelten. Angesichts dessen Funktion als oberste Gerichtsinstanz eines föderalen Bundesstaates mit vier Amtssprachen ist ebenso die Berücksichtigung der Muttersprache des Referenten (lit. b) sachlich begründet, zumal dies der Qualität der Entscheide zuträglich ist. Dies gilt gleichfalls für die Berücksichtigung spezifischer Fachkenntnisse eines Gerichtsmitglieds in einem bestimmten Bereich (lit. d), die Mitwirkung an früheren Entscheiden im gleichen Sachgebiet (lit. e) und die Behandlung konnexer Fälle durch den gleichen Spruchkörper (
Art. 40 Abs. 4 BGerR
). Letzteres ist namentlich im Interesse einer effizienten Fallbearbeitung sinnvoll und trägt der Bedeutung des Beschleunigungsgebots gemäss
Art. 29 Abs. 1 BV
Rechnung. Sachlich begründet ist ferner die Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in entsprechend gelagerten Fällen (lit. c), etwa betreffend strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität. Zu beachten ist schliesslich, dass die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts lediglich aus fünf Mitgliedern besteht, was den Ermessensspielraum des an sämtlichen Entscheiden mitwirkenden Abteilungspräsidenten bezüglich der (weiteren) Zusammensetzung des Spruchkörpers abermals erheblich einschränkt. Der Ermessensspielraum des Abteilungspräsidenten bei der Fallzuteilung ist mit
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar. Das Gesuch ist insoweit abzuweisen.
BGE 144 I 37 S. 43
2.3.3
Mit Bezug auf das Gesuch des Beschwerdeführers, die konkrete Zusammensetzung des Spruchkörpers sei ihm vorab mitzuteilen, ist schliesslich auf die konstante Rechtsprechung des Bundesgerichts zu verweisen. Wie dieses wiederholt ausgeführt hat, erlässt es vor der Behandlung von Beschwerden keine "Richterzuteilungsentscheide" und ist es dazu weder verfassungs- noch konventionsrechtlich oder gesetzlich verpflichtet (Urteile 1B_105/2017 vom 27. März 2017 E. 1; 1B_491/2016 vom 24. März 2017 E. 1.2.1; 1B_471/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 1; 1B_240/2015 vom 18. Januar 2016 E. 1). Das Gesuch ist demnach abzuweisen; ohnehin ist es mit dem Erlass des vorliegenden Urteils gegenstandslos geworden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
145 IV 281
33. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public de l'Etat de Fribourg (recours en matière pénale)
6B_156/2019 du 27 juin 2019

regeste:
Regeste
Art. 56 Abs. 3, 63a Abs. 2 und 63b Abs. 5 StGB,
Art. 363 ff. StPO
; Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme an Stelle des Strafvollzugs, Verwertbarkeit des Gutachtens.
Das Gericht muss sich zur in
Art. 63b Abs. 5 StGB
vorgesehenen Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme an Stelle des Strafvollzugs auf eine Begutachtung durch einen Sachverständigen stützen (E. 2.1.4).
Die Strafvollzugsbehörde kann gestützt auf kantonales Recht ein für ihren Entscheid zur Einleitung eines Verfahrens im Sinne von
Art. 364 Abs. 1 StPO
massgebendes Gutachten selbst anordnen. Die Gerichtsbehörde, welche über die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme im Rahmen eines Verfahrens gemäss
Art. 363 ff. StPO
entscheidet, darf ein solches Gutachten berücksichtigen. Wenn eine möglicherweise freiheitsentziehende Massnahme in Erwägung gezogen wird, bedarf die verurteilte Person einer notwendigen Verteidigung. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und die Verteidigungsrechte der von einem Verfahren nach
Art. 364 Abs. 1 StPO
betroffenen Person sind nicht notwendigerweise bereits vor der Anrufung der Gerichtsbehörde durch die Strafvollzugsbehörde sicherzustellen, sofern dies anschliessend im entsprechenden Verfahren ausreichend gewährleistet wird (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 145 IV 281 S. 282
A.
Le 21 août 2012, à la suite d'une altercation avec un homme pour un tabouret sur la terrasse d'un café, X. est allé chercher chez lui une baïonnette longue d'environ 50 cm, est revenu sur les lieux, a attaché son chien sur la terrasse du café et posé son sac, puis a planté l'arme, sur au moins 20 cm, dans le flanc gauche de l'homme, assis à une table. X. s'est ensuite assis un peu plus loin.
Statuant à la suite de l'arrêt 6B_42/2015 du 22 juillet 2015 du Tribunal fédéral, la Cour d'appel pénal du canton de Fribourg a, par arrêt du 1
er
octobre 2015, reconnu X. coupable de tentative de meurtre et de délit contre la loi fédérale sur les armes. Elle a prononcé une peine privative de liberté de 6 ans, sous déduction de la détention subie avant jugement, et l'a soumis à un traitement ambulatoire.
B.
Par décision du 17 mai 2017, le Service de l'exécution des sanctions pénales et de la probation du canton de Fribourg (ci-après: SESPP) a levé le traitement ambulatoire pour cause d'échec. Le 16 novembre 2017, ce service a requis du juge le remplacement de l'exécution de
BGE 145 IV 281 S. 283
la peine privative de liberté de X. par une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'
art. 59 CP
.
Par décision judiciaire ultérieure indépendante du 15 mars 2018, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a prononcé le remplacement requis (ch. I), pris acte que X. était en exécution de peine jusqu'au 23 août 2018 et l'a placé en détention pour des motifs de sûreté dès la fin de l'exécution pour une durée de trois mois soit jusqu'au 23 novembre 2018 (ch. II).
C.
Par arrêt du 20 décembre 2018, la Chambre pénale du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours formé par X. contre la décision du 15 mars 2018, dans la mesure où il n'était pas devenu sans objet (ch. I) et confirmé dite décision hormis son chiffre 2 devenu sans objet.
D.
X. forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que la décision du 15 mars 2018 est annulée et une indemnité pour tort moral de 200 fr. par jour à compter du 23 août 2018 lui est octroyée à la charge de l'Etat de Fribourg. A titre subsidiaire, il requiert l'annulation de l'arrêt du 20 décembre 2018 et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Invités à se déterminer sur le recours, l'autorité précédente y a renoncé; le Ministère public a conclu à son rejet.
E.
Le Tribunal fédéral a délibéré sur le présent recours en séance publique le 27 juin 2019 et rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
(...)
2.1.4
L'
art. 56 al. 3 CP
exige que le juge se fonde sur une expertise pour ordonner une des mesures prévues aux art. 59 à 61, 63 et 64 CP ou en cas de changement de sanction au sens de l'
art. 65 CP
. Dite expertise doit se déterminer sur la nécessité et les chances de succès d'un traitement (let. a), sur la vraisemblance que l'auteur commette d'autres infractions et sur la nature de celles-ci (let. b) et sur les possibilités de faire exécuter la mesure (let. c).
L'
art. 56 al. 3 CP
ne cite pas, parmi les cas pour lesquels le juge doit se fonder sur une expertise, le changement de mesure visé par l'
art. 63b al. 5 CP
. La nécessité dans cette configuration de se fonder sur une
BGE 145 IV 281 S. 284
telle preuve se déduit toutefois du rapprochement des textes des
art. 56 al. 3 CP
et 65 CP et de la systématique de la loi. On ne voit en effet pas qu'une expertise soit nécessaire lorsqu'il s'agit de cumuler une peine à un traitement institutionnel, respectivement de remplacer un internement par un tel traitement (
art. 65 al. 1 CP
), mais pas quand il s'agit de passer d'un traitement ambulatoire à un traitement institutionnel, soit une mesure plus lourde pour l'intéressé. De même une expertise est nécessaire pour prononcer, en même temps qu'une condamnation, une mesure thérapeutique institutionnelle (
art. 56 al. 3 CP
). On ne voit dès lors pas que parce que l'exécution de la peine est en cours (
art. 63b al. 5 CP
) une telle mesure puisse être ordonnée sans se fonder sur ce moyen de preuve. L'autorité précédente le reconnaît d'ailleurs.
2.2
En l'occurrence, le recourant reproche tout d'abord à l'autorité précédente de s'être estimée liée par la décision de levée du traitement ambulatoire prise par le SESPP le 17 mai 2017 et de n'avoir en conséquence pas instruit sur ce point.
2.2.1
La procédure de levée du traitement ambulatoire et celle visant à ordonner postérieurement au jugement de condamnation une mesure institutionnelle thérapeutique sont deux procédures distinctes, telles que mises en oeuvre dans le canton de Fribourg (cf. sur les voies de droits,
ATF 145 IV 167
consid. 1.4 et 1.5 p. 172 ss). Seule la seconde procédure fait l'objet du présent litige. Même en admettant un défaut de notification de la décision du SESPP du 17 mai 2017 au recourant, celui-ci a depuis de nombreux mois déjà eu connaissance de dite décision. Il n'apparaît pas qu'il l'aurait attaquée auprès de l'autorité indiquée au pied de celle-ci, soit la Direction de la sécurité et de la justice du canton de Fribourg, ou requis une restitution du délai pour ce faire. Il ne saurait par conséquent aujourd'hui, sauf à violer le principe de la bonne foi, contester cette décision (
ATF 107 Ia 72
consid. 4a p. 76).
2.2.2
Dans le cadre de ce grief, le recourant reproche également à l'autorité précédente de s'être implicitement déclarée liée par les faits que la décision du 17 mai 2017 retenait, en particulier l'échec du traitement ambulatoire.
On peut ici se borner à constater que l'autorité précédente n'a à bon droit pas contesté le contenu d'une décision distincte, entrée en force. On ne voit ensuite pas que le recourant puisse reprocher de bonne foi à l'autorité précédente de ne pas avoir remis en cause des constats qu'il n'a lui-même pas attaqués en temps utile auprès de l'autorité
BGE 145 IV 281 S. 285
compétente. Au demeurant, le grief d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et la constatation des faits, implicitement soulevé par le recourant, est de nature appellatoire et partant irrecevable. Quant au reproche fait à l'autorité précédente de n'avoir pas administré des preuves requises, le recourant ne précise même pas quelles preuves auraient dû être administrées. Son renvoi à ses écritures cantonales ne constitue pas une motivation recevable (cf. consid. 1 non publié).
2.3
En ce qui concerne ensuite la procédure visant à remplacer l'exécution de la peine privative de liberté par une mesure thérapeutique institutionnelle, l'autorité judiciaire devait pour trancher cette question se fonder sur une expertise (cf. supra consid. 2.1.4).
2.3.1
Le dossier contient deux expertises. La première est celle mise en oeuvre dans le cadre de la procédure ayant conduit à la condamnation du recourant, faisant l'objet du rapport d'expertise du Dr B. du 5 mars 2013. La seconde a été mise en oeuvre par le SESPP le 11 juillet 2017 une fois que la décision de levée de la mesure ambulatoire du 17 mai 2017 était en force. Le Dr A. a rendu son rapport le 26 octobre 2017. L'autorité précédente a fondé sa décision sur cette seconde expertise.
2.3.2
Cette expertise a été mise en oeuvre par le SESPP dans l'optique d'une éventuelle mesure thérapeutique selon l'
art. 63b al. 5 CP
. Ce n'est qu'ensuite du dépôt par l'expert de son expertise le 26 octobre 2017 que le SESPP a saisi l'autorité judiciaire d'une requête motivée datée du 16 novembre 2017, en application de l'
art. 364 al. 1 CPP
. L'autorité judiciaire amenée à se prononcer sur l'instauration d'une mesure thérapeutique dans le cadre d'une procédure régie par les
art. 363 ss CPP
peut tenir compte d'une expertise antérieure mise en oeuvre par l'autorité d'exécution. On ne saurait en soi exclure la faculté pour une autorité d'exécution de mettre en oeuvre elle-même une expertise, une telle preuve constituant un élément déterminant dans son choix d'initier ou non une procédure en vertu de l'
art. 364 al. 1 CPP
. On ne voit pas en effet qu'elle entreprenne une telle procédure de manière purement exploratoire, sans élément suffisant. La doctrine admet que l'autorité d'exécution puisse mettre en oeuvre une expertise à cet effet (cf. MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, vol. II, 2
e
éd. 2014, n° 4 ad
art. 364 CPP
: "psychiatrische Gutachten die ... aus Anlass des beantragten Verfahren bereits erstellt worden sind "). De manière générale, une expertise est d'ailleurs souvent indispensable pour l'autorité d'exécution quant au suivi de la mesure thérapeutique (cf. notamment
BGE 145 IV 281 S. 286
art. 62d CP
). Cette approche avalisant la mise en oeuvre d'une expertise par l'autorité d'exécution s'inscrit dans la systématique légale des décisions judiciaires ultérieures indépendantes, l'autorité judiciaire saisie selon l'
art. 364 al. 1 CPP
devant compléter le dossier "si nécessaire" (
art. 364 al. 3 CPP
), ce qui suppose pour elle de fonder sa décision sur des preuves administrées antérieurement, telle une expertise. Le cas échéant, un complément d'expertise ordonné par l'autorité judiciaire peut s'avérer justifié (HEER, op. cit., n° 8 ad
art. 364 CPP
).
2.3.3
Cela étant, l'autorité judiciaire saisie par l'autorité d'exécution selon l'
art. 364 al. 1 CPP
doit veiller au respect des droits de la personne concernée. Lorsqu'une mesure susceptible de priver la personne de sa liberté est envisagée, il faut admettre que celle-ci doit bénéficier d'une défense obligatoire. Cela vaut également pour une procédure régie par les
art. 363 ss CPP
. Il convient d'admettre avec la doctrine que l'
art. 130 let. b CPP
, qui institue un cas de défense obligatoire, trouve en particulier application ici (HEER, op. cit., n° 16 ad
art. 364 CPP
). Quant au droit d'être entendu de la personne visée par la procédure prévue par l'
art. 364 al. 1 CPP
, celui-ci n'a pas nécessairement à être assuré avant le dépôt de la demande, par l'autorité d'exécution, dès lors que ce droit sera pris en considération dans la procédure judiciaire qui suivra le dépôt de dite demande (HEER, op. cit., n° 5 ad
art. 364 CPP
; également SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3
e
éd. 2017, p. 628 n. 1394; contra CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2
e
éd. 2014, n° 4 ad
art. 364 CPP
; cf. également ALAIN JOSET, Kritische Bemerkungen zu den Entscheidgrundlagen im Nachverfahren, in Forum Justiz & Psychiatrie, 2016, vol. 1, p. 131 ss, spécialement p. 134 s).
2.3.4
L'autorité précédente a elle-même admis qu'au vu des intérêts en jeu, le recourant avait droit à un défenseur obligatoire dans la procédure. Le recourant s'est vu désigner un tel défenseur devant l'autorité judiciaire de première instance. Les droits de défense du recourant ont à cet égard été respectés. Il est vrai que le SESPP a mis en oeuvre l'expertise alors que le recourant n'était pas pourvu d'un avocat. L'expertise a été initiée sur la base des règles de procédure cantonale régissant l'intervention de l'autorité d'exécution, après que le recourant eut été invité à solliciter le cas échéant la récusation de l'expert envisagé, respectivement à lui soumettre des remarques et questions. Le recourant n'a pas réagi. Il ne bénéficiait pas à ce stade de l'assistance d'un avocat. Néanmoins, dans le cadre de la procédure de recours cantonale, le recourant, assisté d'un avocat, a pu poser des
BGE 145 IV 281 S. 287
questions complémentaires à l'expert. En ce sens, son droit d'être entendu et ses droits de défense ont été suffisamment garantis. Il n'a pas non plus requis la récusation de l'expert. On ne saurait déduire de l'
art. 131 al. 3 CPP
que l'expertise serait inexploitable, faute pour un avocat d'avoir été désigné au moment de la mise en oeuvre de l'expertise. Cette norme est en effet sans portée à l'égard d'une expertise initiée par le SESPP, soit une autorité d'exécution régie par des normes cantonales de procédure, le CPP ne s'appliquant pas à ce stade procédural. Au vu de ce qui précède, on ne saurait reprocher à l'autorité précédente d'avoir fondé son appréciation sur la base de l'expertise du Dr A. Celle-ci était exploitable.


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Urteilskopf
147 V 423
45. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Ausgleichskasse medisuisse (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_132/2021 vom 15. September 2021

regeste:
Regeste a
Art. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall;
Art. 1 EOG
i.V.m.
Art. 58 Abs. 1 ATSG
und
Art. 24 Abs. 1 EOG
(e contrario).
Im Gegensatz zur Zuständigkeit bei Beschwerden gegen Verfügungen und Einspracheentscheide kantonaler Ausgleichskassen (Urteil 9C_738/2020 vom 7. Juni 2021 E. 3) ist bei Entscheiden von Verbandsausgleichskassen betreffend den Corona-Erwerbsersatz das kantonale Versicherungsgericht am Wohnsitz der Versicherten bzw. des beschwerdeführenden Dritten örtlich zuständig (E. 1).
Regeste b
Art. 2 Abs. 3 und 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der vom 17. März bis 16. September 2020 in Kraft stehenden Fassung;
Art. 8 Abs. 1,
Art. 9 und
Art. 27 BV
; Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz für Selbstständigerwerbende.
Art. 2 Abs. 3 und 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, in der vom 17. März bis 16. September 2020 in Kraft stehenden Fassung, regelt den Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz von Selbstständigerwerbenden abschliessend. Es besteht keine Gesetzeslücke (E. 4).
Die Regelung des Corona-Erwerbsersatzes gemäss Art. 2 Abs. 3 und 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, in der vom 17. März bis 16. September 2020 in Kraft stehenden Fassung, verletzt im Fall von selbstständigerwerbenden Ärzten weder die Rechtsgleichheit, das Willkürverbot noch den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten als Teilgehalt der Wirtschaftsfreiheit (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 147 V 423 S. 425
A.
A. betreibt in U. als Selbstständigerwerbende eine Arztpraxis für Tropen-, Reise- und Hausarztmedizin. Am 16. April 2020 meldete sie sich bei der Ausgleichskasse medisuisse zum Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung im Zusammenhang mit den Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Corona-Erwerbsersatz) an. Sie machte sinngemäss geltend, aufgrund der vom Bundesrat angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus sei ihr Umsatz im Bereich "Reisemedizin" um 100 % und in der "Hausarztmedizin" auf aktuell 20 % zurückgegangen. Die Ausgleichskasse verneinte in der Folge einen Leistungsanspruch, da die vom Bundesrat verordneten Betriebsschliessungen, welche Bedingung für einen Erwerbsersatz bildeten, Gesundheitseinrichtungen wie Arztpraxen nicht beträfen, und auch die Voraussetzungen für eine "Härtefallleistung" nicht erfüllt seien (Verfügung vom 29. April 2020, Einspracheentscheid vom 13. Mai 2020).
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 14. Januar 2021 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und in der Sache beantragen, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und ihr Gesuch zum Bezug von Corona-Erwerbsersatz vom 16. April 2020 sei gutzuheissen.
Die Ausgleichskasse verweist auf ihre bisherigen Verfügungen und Eingaben, womit sie sinngemäss die Abweisung der Beschwerde beantragt.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
A. hält mit ihrer Eingabe vom 11. Mai 2021 an ihrem eingangs gestellten Rechtsbegehren fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach dem kürzlich ergangenen Urteil 9C_738/2020 vom 7. Juni 2021 E. 3 bestimmt sich nach der in
Art. 24 EOG
(SR 834.1) statuierten Ordnung, welches kantonale Versicherungsgericht für die Beurteilung der Beschwerde betreffend die
BGE 147 V 423 S. 426
Erwerbsausfallentschädigung aufgrund der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31) örtlich zuständig ist. Das heisst, dass gemäss dem seit dem 1. Januar 2003 - gleichzeitig mit dem ATSG - in Kraft getretenen
Art. 24 Abs. 1 EOG
über Beschwerden gegen Verfügungen und Einspracheentscheide kantonaler Ausgleichskassen in Abweichung von
Art. 58 Abs. 1 ATSG
das Versicherungsgericht am Ort der Ausgleichskasse entscheidet. Nach dem Wortlaut kommt diese Bestimmung lediglich bei Verfügungen und Einspracheentscheiden von kantonalen Ausgleichskassen zur Anwendung. Davon wird (e contrario) jedoch nicht erfasst, wenn Entscheide von Verbandsausgleichskassen den Anfechtungsgegenstand bilden. Dafür ist nach
Art. 1 EOG
und
Art. 58 Abs. 1 ATSG
das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem die versicherte Person oder der beschwerdeführende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat. Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der bei der Einführung des ATSG und den damit zusammenhängenden Gesetzesänderungen bezüglich des Gerichtsstands bewusst an der bisherigen Rechtsordnung anknüpfte (vgl.
Art. 200 Abs. 1 und 4 AHVV
[SR 831.101] i.V.m.
Art. 24 EOG
und
Art. 84 Abs. 2 AHVG
, jeweils in der bis zum 31. Dezember 2002 gültigen Fassung; BBl 1999 IV 4620 f.; siehe zu aArt. 200 AHVV auch
BGE 123 V 180
E. 5a mit Hinweisen). Die Vorinstanz trat somit zu Recht auf die von der Versicherten an ihrem Wohnort erhobene Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Ausgleichskasse medisuisse - einer Verbandsausgleichskasse - ein.
(...)
3.
Strittig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 13. Mai 2020 bestätigte, mit welchem das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 16. April 2020 um Corona-Erwerbsersatz abgelehnt worden war. Die Beschwerdeführerin macht einen solchen Anspruch vom 17. März bis 26. April 2020 geltend, d.h. für den Zeitraum, in welchem die ärztliche Tätigkeit auf dringliche Eingriffe beschränkt war (vgl. E. 3.2 folgend).
3.1
In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 144 II 326
E. 2.1.1;
BGE 141 V 657
E. 3.5.1; je mit Hinweisen). Dies gilt insbesondere auch für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (
BGE 147 V 278
E. 2.1).
BGE 147 V 423 S. 427
3.2
Nach dem am 17. März 2020 in Kraft getretenen Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 2; Änderung vom 16. März 2020; AS 2020 783) ist es verboten, öffentliche oder private Veranstaltungen, einschliesslich Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten durchzuführen (Abs. 1). Öffentlich zugängliche Einrichtungen sind für das Publikum geschlossen (Abs. 2). Gemäss Art. 6 Abs. 3 lit. m Covid-19-Verordnung 2 gilt Absatz 2 nicht für Gesundheitseinrichtungen wie Spitäler, Kliniken und Arztpraxen sowie Praxen und Einrichtungen von Gesundheitsfachpersonen nach Bundesrecht oder kantonalem Recht.
Laut des ab dem 17. März 2020 in Kraft getretenen Art. 10a Abs. 2 Covid-19-Verordnung 2 müssen Gesundheitseinrichtungen wie Spitäler und Kliniken, Arztpraxen und Zahnarztpraxen auf nicht dringend angezeigte Eingriffe und Therapien verzichten (AS 2020 783). Der am 21. März 2020 in Kraft getretene Art. 10a Abs. 2 Covid-19-Verordnung 2 (AS 2020 863) bestimmt, dass es Gesundheitseinrichtungen nach Artikel 6 Absatz 3 Buchstabe m, insbesondere Spitälern und Kliniken, Arztpraxen und Zahnarztpraxen, verboten ist, nicht dringend angezeigte medizinische Untersuchungen, Behandlungen und Therapien (Eingriffe) durchzuführen. Diese Einschränkung galt bis am 26. April 2020 (Art. 12 Abs. 6 [AS 2020 783, 863] bzw. Abs. 7 [AS 2020 1199] Covid-19-Verordnung 2; siehe für den darauf folgenden Zeitraum ab 27. April 2020 Art. 10a Abs. 2 bis 4 Covid-19-Verordnung 2 [AS 2020 1333]).
3.3
Gestützt auf
Art. 185 Abs. 3 BV
hat der Bundesrat am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall erlassen, welche rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft trat (AS 2020 871, 1257).
Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (Änderung vom 16. April 2020; AS 2020 1257) sind Selbstständigerwerbende nach Artikel 12 ATSG anspruchsberechtigt, die aufgrund einer Massnahme nach Artikel 6 Absätze 1 und 2 der COVID-19-Verordnung 2 einen Erwerbsausfall erleiden. Die Voraussetzung von Absatz 1
bis
Buchstabe c gilt auch für diese Selbstständigerwerbenden.
Mit Änderung vom 16. April 2020 wurde rückwirkend per 17. März 2020 Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (AS 2020 1257) in Kraft gesetzt. Danach sind Selbstständigerwerbende nach Artikel 12 ATSG, die nicht unter Absatz 3 fallen,
BGE 147 V 423 S. 428
anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund bundesrätlicher Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwischen 10 000 und 90 000 Franken liegt. Die Voraussetzung von Absatz 1
bis
Buchstabe c gilt auch für diese Selbstständigerwerbenden. Diese Bestimmung galt bis zum 16. September 2020 (AS 2020 3705; siehe für den darauf folgenden Zeitraum ab 17. September 2020 Art. 15 Bundesgesetz vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Gesetz; SR 818.102] i.V.m. Art. 2 Abs. 3 bis 4 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall [AS 2020 4571]).
4.
4.1
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihre Arztpraxis ab dem 17. März 2020 (mit Einschränkungen) weiterführen konnte, im Jahr 2019 ein Einkommen von rund Fr. 165'000.- verdient hatte und damit weder die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 3 noch jene von Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall erfüllt. Die Beschwerdeführerin ist gleichwohl der Auffassung, dass sie einen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz hat. Sie macht gegen die vorinstanzlichen Erwägungen in erster Linie geltend, die Bestimmungen zum Corona-Erwerbsersatz seien lückenhaft, werde ihr Fall eines Teilverbots (Beschränkung der Tätigkeit auf dringliche Eingriffe) doch nicht geregelt (echte Lücke). Eventualiter liege eine unechte Lücke vor, da die Regelung zu einem unbefriedigenden Ergebnis führe. Demgegenüber stellt sich das BSV mit Verweis auf die Änderungen der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sowie die Einführung des Covid-19-Gesetzes auf den Standpunkt, es bestehe weder eine echte noch eine unechte Lücke.
4.2
Eine (echte) Gesetzeslücke besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Gibt das Gesetz eine Antwort, die aber nicht befriedigt, liegt grundsätzlich eine unechte Lücke vor, die auszufüllen dem Richter verwehrt ist. Anders verhält es sich nur, wenn die vom Gesetz gegebene Antwort als sachlich unhaltbar angesehen werden muss bzw. auf einem offensichtlichen Versehen des Gesetzgebers, einer gesetzgeberischen Inkongruenz oder einer
BGE 147 V 423 S. 429
planwidrigen Unvollständigkeit beruht (
BGE 146 V 121
E. 2.5 mit Hinweisen).
4.3
4.3.1
In Art. 2 Abs. 3 und 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wird jeweils Bezug auf
Art. 12 ATSG
genommen, der bestimmt, wer als selbstständig erwerbstätig gilt. Mit diesem Verweis folgt eine Abgrenzung gegenüber Arbeitnehmenden. Wie das kantonale Gericht zutreffend feststellte, beziehen sich Art. 2 Abs. 3 und 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall aber - unabhängig der beruflichen Branche - auf jedwelche selbstständige Erwerbstätigkeit, mithin auch auf jene der Beschwerdeführerin als selbstständige Ärztin.
Nach Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall haben Selbstständigerwerbende einen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz, die einen Erwerbsausfall aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 Covid-19-Verordnung 2 erleiden, das heisst wegen angeordneter Betriebsschliessungen oder Veranstaltungsverboten ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen müssen (direkt betroffene Selbstständigerwerbende). Demgegenüber haben Selbstständigerwerbende, die nicht unter diese Bestimmung (Abs. 3) fallen, einen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz nur, wenn sie einen zahlenmässig nicht weiter spezifizierten Einkommensausfall erleiden und im Jahr 2019 ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen zwischen Fr. 10'000.- und Fr. 90'000.- erzielt haben (Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; indirekt betroffene Selbstständigerwerbende). Die Verordnung unterscheidet somit zwischen direkt und indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden, wobei Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall als Auffangtatbestand konzipiert ist.
Es kann somit festgehalten werden, dass die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall von ihrem Wortlaut her den Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz aller Selbstständigerwerbenden regelt und dabei zwischen dem Anspruch der direkt und jenem der indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden unterscheidet. Formal betrachtet liegt damit eine Regelung des Corona-Erwerbsersatzanspruchs für alle Selbstständigerwerbenden vor. Das grammatikalische Auslegungselement spricht demnach für eine abschliessende Regelung durch den Verordnungsgeber, auch wenn nicht jeder indirekt Betroffene einen Entschädigungsanspruch hat.
BGE 147 V 423 S. 430
4.3.2
4.3.2.1
Der Corona-Erwerbsersatz ist eine der Massnahmen des Bundesrates zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der Ausbreitung des Coronavirus. Der Bundesrat sah, um Beschäftigung zu erhalten, Löhne zu sichern, Selbstständigerwerbende aufzufangen und Insolvenzen aufgrund von Liquiditätsengpässen zu verhindern, am 20. März 2020 zunächst einzig eine Entschädigung der direkt betroffenen Selbstständigerwerbenden vor (Medienmitteilung des Bundesrates vom 20. März 2020; Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall[AS 2020 871]). In der Folge liess er durch das BSV in Zusammenarbeit mit anderen Bundesämtern prüfen, ob auch Selbstständigerwerbende, die sich durch den weitgehenden Stillstand der Wirtschaft mit Erwerbseinbussen konfrontiert sehen, deren Erwerbstätigkeit aber nicht verboten ist, in Härtefällen eine Unterstützung erhalten sollen (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 1. April 2020). Um Härtefälle zu vermeiden, fügte der Bundesrat am 16. April 2020 den rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft getretenen Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (AS 2020 1257) ein. Ihm war dabei bewusst, dass auch nicht direkt betroffene Selbstständigerwerbende durch die Corona-Pandemie wirtschaftlich schwer tangiert sein können, indem sie unter Umständen weniger oder keine Arbeit mehr haben (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 16. April 2020). Gleichwohl statuierte er für sie keinen umfassenden Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz, sondern entschied sich für eine Härtefallregelung und machte den Anspruch von einem AHV-pflichtigen Einkommen im Jahr 2019 zwischen Fr. 10'000.-und Fr. 90'000.- abhängig. Einer umfassenden Abdeckung aller geforderten Entschädigungen mittels A-fonds-perdu-Beiträgen hat der Bundesrat mit Blick auf die Sicherstellung der finanziellen Nachhaltigkeit des Staatshaushaltes eine Absage erteilt (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 1. April 2020). Die Unterscheidung zwischen direkt und indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden sowie die Beschränkung bei Letzteren auf eine Entschädigung im Härtefall erscheint somit als bewusster Entscheid des Verordnungsgebers, der keinen Raum für eine auszufüllende Lücke lässt.
Darauf weisen auch die Erläuterungen des BSV hin, das bei der Ausarbeitung der Härtefallregelung massgebend beteiligt war (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 1. April 2020). In den Erläuterungen des BSV zu den Verordnungsänderungen vom 16. April 2020 wird begründet, mit Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung
BGE 147 V 423 S. 431
Erwerbsausfall werde sichergestellt, dass die Entschädigung nur Härtefällen zugutekomme. Personen mit hohen Erwerbseinkommen würden vom Kreis der Anspruchsberechtigten ausgeschlossen, da ihnen ein zeitlich befristeter Einbruch des Erwerbseinkommens zumutbar sei. Aus den Erläuterungen ergibt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keine Unterscheidung nach Branchen. Es werden als Beispiele nebst den Taxifahrern, Kameraleuten und Lieferanten auch Selbstständigerwerbende von Betrieben im Sinne von Art. 6 Abs. 3 Covid-19-Verordnung 2, namentlich die Hoteliers (vgl. Art. 6 Abs. 3 lit. n Covid-19-Verordnung 2) und die Physiotherapeuten genannt. Letzteres sind - wie Ärzte - Personen, auf welche Art. 6 Abs. 3 lit. m und Art. 10a Abs. 2 Covid-19-Verordnung 2 (E. 3.2 hiervor) Anwendung findet (vgl. Erläuterungen des Bundesamtes für Gesundheit zur Covid-19-Verordnung 2, Fassung vom 16. März 2020, Stand vom 17. März 2020, 08.00, S. 6 und 9).
4.3.2.2
Die Zweiteilung bei der Anspruchsberechtigung mit Unterscheidung zwischen direkt von einer Betriebsschliessung oder einem Veranstaltungsverbot betroffenen und indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden zeigt sich auch in der Botschaft des Bundesrates vom 12. August 2020 zum Covid-19-Gesetz in den Ausführungen zur bisherigen Regelung der Anspruchsberechtigung nach der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall und zu Art. 10 Abs. 1 des Entwurfs des Covid-19-Gesetzes. In der Aufzählung werden unter anderem als anspruchsberechtigte Personen genannt, die "Selbstständigerwerbende[n], deren Betrieb auf Anordnung von Bundes- oder Kantonsbehörden wegen Covid geschlossen wird; Selbstständigerwerbende, die nachweisen können, dass ihre Geschäftstätigkeit aufgrund von behördlich untersagten Veranstaltungen vollständig verunmöglicht wird". Hingegen haben "Selbstständigerwerbende, die nicht verpflichtet sind, ihre Erwerbstätigkeit zu unterbrechen, [...] keinen Anspruch" (BBl 2020 6612 Ziff. 3; vgl. auch jeweils Votum Bundeskanzler Thurnherr, AB 2020 N 1341 f. und 1344).
4.3.2.3
Die historische Auslegung der Verordnungsbestimmungen zeigt somit keinen Hinweis, dass eine dritte Kategorie von Selbstständigerwerbenden übersehen wurde. Vielmehr weist dieses Element - wie der Wortlaut der Bestimmung - darauf, dass der Verordnungsgeber bewusst nur zwischen zwei Kategorien von Selbstständigerwerbenden unterscheiden wollte, und zwar zwischen den direkt Betroffenen, die ihre Tätigkeit gänzlich unterbrechen mussten, und den indirekt oder nur eingeschränkt Betroffenen.
BGE 147 V 423 S. 432
4.3.3
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, der fehlende Anspruch auf einen Corona-Erwerbsersatz für selbstständigerwerbende Ärzte, die einem Teilarbeitsverbot unterliegen, gefährde den Bestand von Gesundheitseinrichtungen. Sie macht damit geltend, diese vermeintliche Lücke verstosse gegen den Sinn und Zweck der bundesrätlichen Massnahmen, Beschäftigung zu erhalten, Löhne zu sichern, Selbstständigerwerbende aufzufangen und Insolvenzen aufgrund von Liquiditätsengpässen zu verhindern (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 20. März 2020). Dem ist entgegenzuhalten, dass ein vorübergehender (auch grosser) Erwerbsausfall - hier steht ein solcher während rund sechs Wochen zur Diskussion - die wirtschaftliche Existenz eines Selbstständigerwerbenden mit zuvor hohem Einkommen in der Regel nicht in Frage stellt: Bei gutverdienenden Selbstständigerwerbenden darf davon ausgegangen werden, dass sie gewisse Reserven mit Blick auf übliche wirtschaftliche Schwankungen gebildet haben und deshalb initial nicht (akut) auf staatliche Hilfe angewiesen sind. Selbst wenn dies nicht zuträfe, könnten sie aber einen Überbrückungskredit beziehen (vgl. Verordnung vom 25. März 2020 zur Gewährung von Krediten und Solidarbürgschaften in Folge des Coronavirus [AS 2020 1077]). Durch dieses System erhalten die indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden, welche im Jahr 2019 ein gutes Einkommen erzielten, genügend Kapital, damit ihre berufliche Existenz vorerst sichergestellt ist. Deren Bestand erscheint dadurch zudem auch längerfristig nicht gefährdet, ist ihnen doch die Rückzahlung der staatlichen Nothilfe nach der Pandemie wirtschaftlich zumutbar, denn ihr bisher erzielter Lohn deutet auf eine zukünftig hinreichend hohe wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hin. Die Regelung des Corona-Erwerbsersatzes von indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden widerspricht daher der sozialpolitischen Zielsetzung des Bundesrates nicht und sie führt auch zu keinem sachlich unhaltbaren Ergebnis. Eine unechte Lücke liegt nicht vor.
4.3.4
Zusammenfassend ist mit dem kantonalen Gericht festzuhalten, dass der Bundesrat den Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz von Selbstständigerwerbenden abschliessend geregelt hat und (grundsätzlich) kein Raum für eine richterliche Lückenfüllung bleibt.
5.
Zu prüfen ist weiter, ob die Regelung des Corona-Erwerbsersatzes von Selbstständigerwerbenden gemäss Art. 2 Abs. 3 und 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (E. 3.3 hiervor) im Hinblick auf den vorliegenden Fall einer selbstständigerwerbenden Ärztin
BGE 147 V 423 S. 433
gegen die Verfassung, insbesondere die Rechtsgleichheit, das Willkürverbot und die Wirtschaftsfreiheit verstösst.
5.1
5.1.1
Einschränkungen von Grundrechten sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts nicht einschränken (
Art. 36 BV
).
5.1.2
Ein Erlass ist willkürlich im Sinne von
Art. 9 BV
, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist. Er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot (
Art. 8 Abs. 1 BV
), wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen besteht, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (
BGE 140 I 77
E. 5.1;
BGE 139 I 242
E. 5.1; Urteil 9C_209/2019 vom 22. Juli 2019 E. 5.3.1 mit Hinweisen, nicht publ. in:
BGE 145 V 396
, aber in: SVR 2020 KV Nr. 2 S. 6).
5.1.3
Die Wirtschaftsfreiheit, welche grundsätzlich keinen Anspruch auf staatliche Leistungen vermittelt (vgl.
BGE 138 II 191
E. 4.4.1 mit Hinweisen), ist durch
Art. 27 Abs. 1 BV
gewährleistet. Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (
Art. 27 Abs. 2 BV
). Gemäss
Art. 94 Abs. 1 BV
halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (
Art. 94 Abs. 4 BV
). Während
Art. 27 BV
den individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit schützt, gewährleistet
Art. 94 BV
als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit.
BGE 147 V 423 S. 434
Diese beiden Aspekte sind freilich eng aufeinander bezogen und können nicht isoliert betrachtet werden. Eine Scharnierfunktion kommt sodann dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und der staatlichen Wettbewerbsneutralität zu (
BGE 142 I 162
E. 3.2.1 insb. mit Hinweis auf
BGE 138 I 378
E. 6.1). Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen geht weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach
Art. 8 Abs. 1 BV
. Danach sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (
BGE 142 I 162
E. 3.7.2;
BGE 141 V 557
E. 7.2). Der angesprochene Grundsatz gilt aber nicht absolut und schliesst gewisse Differenzierungen, etwa aus Gründen der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht aus (
BGE 142 I 162
E. 3.7.2). Als grundsatzkonform gelten Massnahmen, die dem Polizeigüterschutz dienen, sowie sozialpolitische Vorschriften und andere Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit, die nicht wirtschaftspolitisch motiviert sind (
BGE 143 I 403
E. 5.2 mit Hinweisen; Urteil 2C_60/2018 vom 31. Mai 2019 E. 6.1). Eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung muss jedoch verhältnismässig sein und soll spürbare Wettbewerbsverzerrungen vermeiden. Erforderlich ist eine Interessenabwägung (
BGE 142 I 162
E. 3.7.2 mit Hinweisen).
5.2
Eine Verletzung des Kerngehalts der Grundrechte wird nicht geltend gemacht. Zudem stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage, dass - wie von der Vorinstanz ausführlich und nachvollziehbar begründet - mit der sich für den hier massgebenden Zeitraum auf
Art. 185 Abs. 3 BV
stützenden Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall eine hinreichende gesetzliche Grundlage vorliegt.
5.3
5.3.1
Die Beschwerdeführerin bringt gegen die vorinstanzlichen Erwägungen zur Rechtsgleichheit und zum Willkürverbot vor, eine Betriebsschliessung und eine Teilbetriebsschliessung (in ihrem Fall) im Umfang von 90 % seien als ähnliche Sachverhalte zu qualifizieren. Eine Ungleichbehandlung dieser beiden Konstellationen sei daher von Vornherein ausgeschlossen. Zudem sei der mit Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall eingeführte Grenzwert von Fr. 90'000.-ein untaugliches Kriterium zur Ermittlung einer anspruchsbegründenden "Existenzgefährdung" und damit willkürlich. Entsprechend habe der Bundesrat daran im Verlauf der Pandemie auch nicht festgehalten. Ferner begründe die bundesrätliche
BGE 147 V 423 S. 435
Regelung auch eine Ungleichbehandlung zwischen verschiedenen Arztpraxen abhängig von ihrer Rechtsform, indem bei einer Aktiengesellschaft oder GmbH angestellte Ärzte einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben.
5.3.2
Die Vorinstanz legte zutreffend dar, dass sich die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, auch relativ zu den Gegebenheiten beurteilt, wie sie im Zeitpunkt der Rechtssetzung bestanden (vgl.
BGE 142 II 425
E. 4.2). Bei der Prüfung von Art. 2 Abs. 3 und 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall auf seine Verfassungsmässigkeit darf somit nicht ausser Acht gelassen werden, dass diese Regelungen aufgrund hoher sachlicher und zeitlicher Dringlichkeit in der damals akut durch das Coronavirus in Erscheinung getretenen Krisensituation erfolgten, um die Wirtschaft (vgl. E. 4.3.2.1 hiervor) schnell und mit sofort wirksamen Massnahmen zu stützen.
5.3.3
Mit einem Veranstaltungsverbot oder einer Betriebsschliessung wird die Berufsausübung unmittelbar betroffen und sehr schwer (maximal) eingeschränkt. Demgegenüber verbieten die anderen bundesrätlichen Massnahmen die Erwerbstätigkeit nicht generell und es verbleibt Raum für die bis dahin ausgeübte berufliche Tätigkeit. Eventuell sind indirekt betroffene Selbstständigerwerbende auch in der Lage, durch (gewisse) Adaptationen oder eine Verlagerung der beruflichen Betätigung ihre Situation zu verbessern. Im Vergleich zu den direkt betroffenen Selbstständigerwerbenden ist bei ihnen das Risiko für den Eintritt einer wirtschaftlichen Notlage daher im Allgemeinen als geringer einzustufen. Zudem spielen bei den indirekt Betroffenen wie den Ärzten nebst den staatlichen Massnahmen häufig und in einem nicht zu vernachlässigenden Ausmass weitere Faktoren mit, die den Umsatz bzw. das Einkommen negativ beeinflussen (wie etwa ein verändertes "Konsumentenverhalten" während der Pandemie). Es liegen somit entgegen der Beschwerdeführerin bei den Anspruchsberechtigten nach Art. 2 Abs. 3 und denjenigen nach Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall andere Verhältnisse vor und eine unterschiedliche Regelung lässt sich sachlich rechtfertigen.
5.3.4
Als Grundlage für einen Erwerbsersatz für Selbstständigerwerbende, die weder von einer Betriebsschliessung noch von einem Veranstaltungsverbot betroffen waren (und bisher keinen Anspruch hatten [vgl. E. 4.3.2.1]), schuf der Bundesrat am 16. April 2020
BGE 147 V 423 S. 436
Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Danach haben indirekt betroffene Selbstständigerwerbende Anspruch auf einen Corona-Erwerbsersatz, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen nicht weiter definierten Erwerbsausfall erleiden und im Jahr 2019 ein Erwerbseinkommen zwischen Fr. 10'000.-und Fr. 90'000.-verdienten. Sind diese beiden Voraussetzungen nicht erfüllt, besteht kein Anspruch. Es kann somit festgehalten werden, dass die indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden abhängig vom vor der Pandemie erzielten Einkommen (Einkommensunter- und -obergrenze) anders behandelt werden. Wie das kantonale Gericht zutreffend erwog, führen solche Schwellenwerte, welche im Sozialversicherungsrecht nicht ungewöhnlich sind, zu einem gewissen Schematismus. Das kann die Einzelfallgerechtigkeit beeinträchtigen, trägt jedoch regelmässig der Klarheit, Praktikabilität und/oder Rechtssicherheit Rechnung. Die Statuierung von Grenzwerten kann mit Blick darauf gerechtfertigt sein. Dies muss insbesondere für eine Regelung gelten, die der Abwendung einer eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störung dient (vgl.
Art. 185 Abs. 3 BV
), bei welcher der Praktikabilität und raschen Wirksamkeit der angeordneten Massnahme zentrale Bedeutung zukommt (vgl. E. 5.3.2 hiervor).
Hinsichtlich der festgesetzten Einkommensobergrenze von Fr. 90'000.-zog die Vorinstanz in Erwägung, diese liege über dem Median der Bruttolöhne in der Schweiz von knapp Fr. 80'000.-und sei zur Vermeidung von Härtefällen eher grosszügig. Der festgelegte Schwellenwert basiert somit auf objektiv nachvollziehbaren Überlegungen und lässt sich mit der sozialpolitischen Zielsetzung von Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall - der Vermeidung von Härtefällen - begründen. Zudem wird damit, wie aufgezeigt (vgl. E. 4.3.2.1 hiervor), der Zweck des bundesrätlichen Massnahmenpakets in Bezug auf gutverdienende Selbstständigerwerbende nicht gefährdet. Die Einkommensobergrenze ist daher entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin im Gesamtkontext nicht untauglich, einen Härtefall zu definieren. Daran ändert, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, auch nichts, dass die Problematik anders hätte geregelt werden können und aufgrund der Vorgaben im ab dem 17. September 2020 in Kraft getretenen Art. 15 Abs. 1 Covid-19-Gesetz (AS 2020 3835, 5821; AS 2021 153) auch anders geregelt wurde (AS 2020 4571).
BGE 147 V 423 S. 437
5.3.5
Angestellte Ärzte in arbeitgeberähnlicher Stellung (d.h. solche im Sinne von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
[SR 837.0]) hatten vom 17. März bis 31. Mai 2020 Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung aufgrund einer Pauschale von Fr. 3'320.- als massgebender Verdienst für eine Vollzeitstelle (Art. 2 i.V.m. Art. 5 lit. b der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus [Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; AS 2020 877, 1777]). Daraus kann die Beschwerdeführerin jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten. Anders als ein unselbstständiger Arzt ist sie als Selbstständigerwerbende in der Arbeitslosenversicherung nicht versichert und deshalb in der Regel von vornherein vom Versicherungsschutz ausgeschlossen (vgl. Urteil 8C_344/2018 vom 13. Juni 2018 E. 3.4). In dieser Hinsicht liegt bei Unselbstständig- und Selbstständigerwerbenden eine andere Ausgangslage vor, weshalb eine Ungleichbehandlung sachlich vertretbar ist.
5.3.6
Aus dem Dargelegten folgt, dass keine Rechtsungleichheit, geschweige denn Willkür, vorliegt, wenn der Bundesrat in der damals akut eingetretenen Krisensituation über die eigentlichen epidemiologischen Aspekte der Gefahrenabwehr und -eindämmung hinaus in einer ersten Phase schon früh auch Entschädigungszahlungen für Selbstständigerwerbende vorsieht, diese aber zunächst allein jenen zukommen lässt, die unmittelbar oder direkt von staatlichen Massnahmen betroffen sind. Diese an sich haltbare Ungleichbehandlung wird zudem erheblich relativiert, indem der Bundesrat in der Folge schon bald mit einer (in sich rechtsgleichen und willkürfrei ausgestalteten) Härtefallklausel auch noch jene Selbstständigerwerbenden berücksichtigt, die "bloss" indirekt oder mittelbar (aber faktisch unter Umständen auch schwer) betroffen sind. Die Rügen der Beschwerdeführerin vermögen deshalb keine Verletzung der Rechtsgleichheit und des Willkürverbots aufzuzeigen.
5.4
5.4.1
Die Vorinstanz verneinte einen Verstoss gegen die Wirtschaftsfreiheit. Die Beschwerdeführerin ist hingegen der Ansicht, die Wirtschaftsfreiheit sei verletzt, da unzulässig in den Wettbewerb zwischen den Konkurrenten eingegriffen werde. Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall stelle einen grundsatzwidrigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar, nachdem keine sachlichen Gründe für die Ungleichbehandlung innerhalb der Ärzteschaft bestünden. Die Einkommensobergrenze von Fr. 90'000.-liege, da
BGE 147 V 423 S. 438
damit keine bedarfsorientierte Unterstützung erreicht werde und sie bei zahlreichen Gesundheitseinrichtungen zu einer Existenzbedrohung geführt habe, nicht im öffentlichen Interesse, zumal fiskalische Interessen des Bundes nur sehr beschränkt als hinreichendes und legitimes Interesse für einen Grundrechtseingriff dienen könnten. Der Eingriff sei zudem mangels Eignung und der überwiegenden Interessen der Beschwerdeführerin auch unverhältnismässig.
5.4.2
Die Wirtschaftsfreiheit von im Gesundheitswesen tätigen Personen war eingeschränkt, indem sie vom 17. März bis 26. April 2020 nur noch dringend angezeigte Eingriffe durchführen durften (E. 3.2 hiervor). Dies diente zweierlei Zwecken: Zum einen sollte dadurch vermieden werden, dass sich in solchen Einrichtungen unnötige Menschenansammlungen bilden und zum anderen sollten damit Kapazitäten und Ressourcen zur Verfügung gehalten werden, die potenziell zur Behandlung von Personen mit einer Covid-19-Infektion notwendig sind (Erläuterungen des Bundesamtes für Gesundheit zur Covid-19-Verordnung 2, Fassung vom 16. März 2020, Stand vom 17. März 2020, 08.00, S. 9). Die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit diente folglich dem Schutz der Gesundheit.
Parallel dazu ergriff der Bundesrat Massnahmen zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der Ausbreitung des Coronavirus, u.a. auch für Selbstständigerwerbende (E. 3.3 hiervor). Diese Massnahmen waren nicht wettbewerbsrechtlich motiviert, bezweckten sie doch nicht, einzelne Konkurrenten zu begünstigen oder zu benachteiligen. Im Fokus stand vielmehr, mit Nothilfen die wirtschaftliche Stabilität und das wirtschaftliche Wohl des Landes in der Pandemie zu gewährleisten. Entgegen der Beschwerde stellt somit die Ungleichbehandlung der Konkurrenten aufgrund von Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall einen Teil der Massnahmen zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der Ausbreitung des Coronavirus dar. Dies ist, obwohl die ergriffenen Massnahmen auch auf die Stabilisierung der Wirtschaft im Allgemeinen zielen, kein grundsatzwidriger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit, dient - wie die Vorinstanz zutreffend festhielt - diese Bestimmung doch (in erster Linie) der Vermeidung von Härtefällen bei den Selbstständigerwerbenden während der Pandemie, mithin einem sozialpolitischen Ziel.
5.4.3
Wie bereits dargelegt, ist die Einkommensobergrenze von Fr. 90'000.- als Anspruchsvoraussetzung geeignet, den im öffentlichen Interesse verfolgten Zweck einer raschen und auf Härtefälle beschränkten Nothilfe bei indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden zu gewährleisten (E. 4.3.2.1, 4.3.3 und 5.3.4 hiervor).
BGE 147 V 423 S. 439
5.4.4
Der Bundesrat zog beim Umfang und bei der Ausgestaltung der Unterstützungsleistungen mit ein, dass der finanziellen staatlichen Hilfe mit Blick auf die Sicherstellung der finanziellen Nachhaltigkeit des Staatshaushaltes Grenzen gesetzt sind. Deshalb lehnte er eine umfassende Abdeckung aller geforderten Entschädigungen mittels A-fonds-perdu-Beiträgen ab (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 1. April 2020). Dies ist angesichts des grossen Unterstützungsbedarfs der vielen durch die wirtschaftlichen Folgen des Coronavirus Betroffenen nicht zu beanstanden (zum Rechtfertigungsgrund der Aufrechterhaltung der Ordnung und des wirtschaftlichen Wohls des Landes vgl.
BGE 137 II 431
E. 2.1.2 und 4.1), zumal die Wirtschaftsfreiheit grundsätzlich auch keinen Anspruch auf staatliche Leistungen vermittelt. Die Argumentation der Beschwerdeführerin, eine Entschädigung der Ärzteschaft sei lediglich "ein Tropfen auf den heissen Stein", greift denn auch zu kurz: Sie berücksichtigt nicht, dass sich bei anderen Selbstständigerwerbenden des Gesundheitswesens sowie anderen Branchen dieselbe bzw. eine vergleichbare Problematik stellt und die Gewährung von Corona-Erwerbsersatz für gutverdienende, indirekt betroffene Selbstständigerwerbende nach Einschätzung der Verwaltung schwer bezifferbare, aber erhebliche Mehrkosten verursachen würde (vgl. Protokolle der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 10. und 14. September 2020 zur Debatte dieses Punktes im Rahmen der Beratung des Covid-19-Gesetzes). Es ist somit grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Bundesrat (mit Blick auf die gesamten finanziellen Auswirkungen der Corona-Pandemie) im öffentlichen Interesse der finanziellen Nachhaltigkeit des Staatshaushaltes die Nothilfen, insbesondere den Corona-Erwerbsersatz von indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden auf Härtefälle beschränkte.
5.4.5
Die Vorinstanz ging davon aus, aufgrund von Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall erleide die Versicherte mit hohem Einkommen gegenüber ihren Konkurrenten mit lediglich geringem Einkommen lediglich einen geringen Wettbewerbsnachteil. Dies ist angesichts der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Beeinträchtigung der Wirtschaftsfreiheit in zeitlicher Hinsicht (17. März bis 26. April 2020) und der Höhe des Corona-Erwerbsersatzes (maximal Fr. 196.-pro Tag; Art. 5 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall[AS 2020 871]) nachvollziehbar. Zum anderen leuchtet dies hinsichtlich der Ärzteschaft mit Blick auf ihr
BGE 147 V 423 S. 440
durchschnittliches Erwerbseinkommen besonders ein, beträgt dieses doch gemäss einer im angefochtenen Urteil zitierten Studie pro Jahr über Fr. 200'000.- und die meisten selbstständigerwerbenden Ärzte haben daher wie die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz (vgl. Büro für Arbeits- und sozialpolitische Studien BASS AG, Einkommen, OKP-Leistungen und Beschäftigungssituation der Ärzteschaft 2009-2014, S. 21 f. und S. 79 f.). Die hier zur Diskussion stehende Entschädigung von weniger als Fr. 10'000.-(41 Tage x Fr. 196.-) ist deshalb für den Wettbewerb zwischen der Beschwerdeführerin und der sie konkurrenzierenden Ärzteschaft von untergeordneter Bedeutung und kaum spürbar; es kann offengelassen werden, ob die statuierte Einkommensgrenze unter diesen Umständen, zumal es sich auch lediglich um eine vorübergehende Regelung handelt, überhaupt zu Wettbewerbsverzerrungen führt. So oder anders überwiegt hier das öffentliche Interesse an einer insgesamt zweckmässigen sowie finanziell tragbaren Lösung - einem grundlegenden und wichtigen öffentlichen Interesse - gegenüber der Gleichbehandlung der Konkurrenten. Mit der Vorinstanz ist deshalb festzuhalten, dass keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit vorliegt.


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Urteilskopf
144 IV 265
32. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Ministère public central du canton de Vaud contre X. et vice versa (recours en matière pénale)
6B_1120/2016 / 6B_1127/2016 du 23 juillet 2018

regeste:
Regeste
Art. 3, 8, 24 und 25 StGB; internationale Zuständigkeit; Begehungsort; akzessorische Teilnahmehandlung.
Aufgrund ihrer Akzessorietät zur Haupttat begründet die Handlung eines Anstifters oder Gehilfen keinen selbständigen Anknüpfungspunkt, um einen Begehungsort nach
Art. 3 und 8 StGB
zu bestimmen. Wenn die Haupttat ausschliesslich im Ausland verübt wurde, besteht daher für eine in der Schweiz begangene Anstiftung oder Gehilfenschaft keine schweizerische Strafhoheit. Bestätigung der Rechtsprechung (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 144 IV 265 S. 266
A.
Par jugement du 15 décembre 2015, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a condamné X. pour instigation à escroquerie, tentative d'instigation à escroquerie et infraction à la loi fédérale sur les étrangers à une peine privative de liberté de 20 mois, avec sursis pendant 5 ans. Il l'a en revanche libéré de l'accusation d'instigation à incendie intentionnel.
Par le même jugement, le Tribunal correctionnel a en outre condamné B. pour complicité d'escroquerie et complicité de tentative d'escroquerie à une peine pécuniaire de 240 jours-amende à 30 fr., avec sursis pendant 2 ans. Il a également condamné A. pour tentative d'escroquerie, complicité d'incendie intentionnel et violation grave de la loi fédérale sur la circulation routière à une peine privative de liberté de 14 mois, avec sursis pendant 2 ans. Enfin, il a condamné C. pour escroquerie à une peine privative de liberté de 14 mois, avec sursis pendant 2 ans.
B.
Statuant le 31 mai 2016, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a très partiellement admis l'appel interjeté par le Ministère public contre ce jugement, en ce sens qu'elle a suspendu partiellement, durant un délai d'épreuve de cinq ans,
BGE 144 IV 265 S. 267
l'exécution de la peine de X. portant sur une durée de 14 mois, le solde de 6 mois étant ferme. L'appel joint formé par X. ayant été rejeté, le jugement a été confirmé pour le surplus.
En substance, la cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a
Durant l'automne 2010, X., ressortissant kosovar né en 1972, a entrepris des démarches en vue de vendre un véhicule de marque Volvo S60 qu'il conduisait au quotidien, mais qui avait été immatriculé et assuré au nom de son frère C. Estimant insuffisant le montant proposé par les acheteurs potentiels, X. en a parlé à son ami B., en lui disant qu'il aurait tout intérêt à bouter le feu à sa voiture. B. l'a alors pris au mot et lui a répondu qu'il était en mesure de mettre un tel plan à exécution. Ayant vécu à Saint-Priest (France), dans la banlieue lyonnaise, il y disposait de contacts et savait qu'il était relativement aisé de faire incendier une voiture à cet endroit.
Le 6 novembre 2010, B. et C. se sont rendus à Saint-Priest dans le but de mettre le plan à exécution. B. était chargé de prendre contact avec les personnes susceptibles de mettre le feu au véhicule. Quant à C., il devait entreprendre sur place et en temps utile les démarches nécessaires auprès de la police. Aucune rémunération n'avait été prévue en faveur des deux prénommés. Le même jour, le feu a été bouté à la Volvo S60 par une personne non identifiée pour une somme de 800 à 1'000 euros que X. avait préalablement remise à B. C. s'est ensuite rendu au commissariat de police de Saint-Priest afin de déposer plainte.
Le lendemain, X. a annoncé le sinistre à la société D. SA. En sa qualité de preneur d'assurance, C. a été indemnisé par la compagnie d'assurances à hauteur de 22'560 francs. Cette somme a ensuite été reversée en mains propres à X.
B.b
Souhaitant changer son véhicule de marque Volvo S40, immatriculée au nom de son collègue de travail A., X. a repris contact avec B. durant l'automne 2011. L'objectif était que ce dernier procède de la même manière que pour la voiture Volvo S60.
Le 19 novembre 2011, B., X. et A. se sont rendus à Saint-Priest. Le véhicule Volvo S40 a été incendié le même jour par une connaissance non identifiée de B. pour une somme d'environ 800 à 1'000 euros que X. lui avait remise. L'incendie s'est propagé au véhicule de marque Renault Koleos de E. qui, garé à côté du véhicule Volvo S40, a été endommagé.
BGE 144 IV 265 S. 268
Le même jour, A. a déposé plainte au commissariat de police de Saint-Priest. Puis, de retour à son domicile de F., il a appelé la société d'assurances D. SA pour l'informer de la situation. La société d'assurances a toutefois refusé d'entrer en matière sur les prétentions formulées par A., dès lors que ce dernier avait déclaré dans un protocole d'entretien établi à la suite du sinistre qu'il avait lui-même stationné le véhicule à Saint-Priest, portières verrouillées et fenêtres fermées, alors qu'en réalité la voiture avait été garée par B., qui avait laissé volontairement une fenêtre ouverte afin de créer un appel d'air. En revanche, dans la mesure où l'incendie de la voiture Volvo S40 s'était propagé au véhicule de E., la société d'assurances a indemnisé le propriétaire de ce véhicule pour son préjudice à hauteur de 7'700 fr. 40.
B.c
Entre février 2011 et juin 2015 à tout le moins, X. a séjourné en Suisse alors qu'il ne disposait d'aucun titre de séjour et qu'une interdiction d'entrée en Suisse d'une durée indéterminée lui avait été notifiée en septembre 1999.
C.
Contre cet arrêt, le Ministère public central du canton de Vaud forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral (6B_1120/2016). Il conclut principalement à la réforme du jugement du 31 mai 2016 en ce sens que X. est reconnu coupable non seulement d'instigation à escroquerie, de tentative d'instigation à escroquerie et d'infraction à la LEtr, mais également d'instigation à incendie intentionnel, X. étant condamné à une peine privative de liberté de 32 mois ferme, sous déduction de la détention subie avant jugement. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause à cette autorité pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
X. dépose également un recours en matière pénale au Tribunal fédéral (6B_1127/2016). Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'un sursis complet lui est octroyé. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement, la cause étant renvoyée à cette autorité pour nouveau jugement dans le sens des considérants. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Invité à se déterminer sur le recours du Ministère public, X. a conclu à son rejet. Quant à la cour cantonale, elle a renoncé à se déterminer et s'est référée aux considérants de sa décision.
BGE 144 IV 265 S. 269
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Recours du Ministère public (6B_1120/2016)
2.
2.1
La cour cantonale a considéré qu'en vertu du principe de la territorialité (
art. 3 CP
), l'acte d'instigation d'incendie intentionnel reproché à l'intimé, commis en Suisse, ne pouvait pas faire l'objet d'une condamnation pénale par les autorités suisses, dès lors que c'était en France que les auteurs principaux avaient incendié les véhicules. Elle a fondé son raisonnement en se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf.
ATF 104 IV 77
), selon laquelle un acte de participation accessoire, commis en Suisse, à une infraction commise à l'étranger ne relève pas de la compétence territoriale suisse.
Le recourant conteste la libération de l'intimé du chef de prévention d'instigation à incendie intentionnel et invoque à cet égard une violation des
art. 3 et 8 CP
. Il soutient que la jurisprudence du Tribunal fédéral, ancienne et largement critiquée par la doctrine, n'est plus en phase avec les réalités actuelles et nuit à l'efficacité de la justice dans un contexte d'augmentation de la criminalité transfrontalière. Il estime nécessaire une modification de la pratique, qui permettrait de fonder la compétence territoriale des autorités suisses en présence d'un acte d'instigation commis en Suisse, mais dont l'infraction principale est perpétrée à l'étranger.
2.2
Un changement de jurisprudence doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, lesquels, sous l'angle de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne. Un changement ne se justifie que lorsque la solution nouvelle procède d'une meilleure compréhension du but de la loi, repose sur des circonstances de fait modifiées ou répond à l'évolution des conceptions juridiques. Le motif sérieux et objectif d'un changement de jurisprudence peut notamment résulter d'une connaissance plus précise ou complète de la volonté du législateur (
ATF 143 IV 1
consid. 5.2 p. 3;
ATF 141 II 297
consid. 5.5.1 p. 303;
ATF 139 V 307
consid. 6.1 p. 313).
Il convient en l'espèce d'exposer en premier lieu les dispositions et les principes applicables (cf. consid. 2.3), avant de relever les motifs qui sous-tendent la jurisprudence actuelle (cf. consid. 2.4), puis d'examiner les critiques exprimées par la doctrine afin de déterminer si celles-ci justifient une modification de la pratique actuelle (cf. consid. 2.5-2.10).
BGE 144 IV 265 S. 270
2.3
2.3.1
Aux termes de l'
art. 3 CP
, le Code pénal suisse est applicable à quiconque commet un crime ou un délit en Suisse. Cette disposition consacre le principe de territorialité. Il s'agit du principe de base applicable en droit pénal international, selon lequel la compétence pour connaître d'une infraction ressortit à l'Etat sur le territoire duquel cette dernière a été commise (
ATF 121 IV 145
consid. 2b/bb p. 148 s.;
ATF 108 IV 145
consid. 3 p. 146). Il s'impose pour des motifs d'équité d'une part et d'économie de procédure d'autre part, car c'est au lieu de commission de l'infraction que l'administration des preuves est susceptible de fournir les résultats les plus probants (arrêt 6B_21/2009 du 19 mai 2009 consid. 1.1 et les références citées).
Selon l'
art. 8 al. 1 CP
(ancien
art. 7 CP
), un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi ou aurait dû agir qu'au lieu où le résultat s'est produit. Cette norme constitue un complément indispensable à l'
art. 3 CP
puisqu'elle définit selon quels critères une infraction est réputée commise en Suisse. Indirectement, la disposition permet également de tracer la ligne de partage entre la compétence territoriale et les différentes formes de compétence extra-territoriale ancrées aux art. 4 à 7 CP (SABINE GLESS, Internationales Strafrecht, 2
e
éd. 2015, p. 47; HARARI/LINIGER GROS, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n
os
6 ss ad
art. 8 CP
). Si l'
art. 8 CP
évoque expressément la situation de l'auteur de l'infraction (al. 1) et précise où la tentative est réputée commise (al. 2), le Code pénal ne prévoit en revanche aucune disposition relative à la question du rattachement des actes de participation accessoire, tels que l'instigation et la complicité.
2.3.2
Est un instigateur celui qui, intentionnellement, décide autrui à commettre un crime ou un délit (
art. 24 al. 1 CP
). L'instigation consiste à susciter chez autrui la décision de commettre un acte déterminé. Il doit exister une relation de causalité entre le comportement incitatif de l'instigateur et la décision de l'instigué de commetre l'acte, bien qu'il ne soit pas nécessaire que l'instigateur ait dû vaincre la résistance de l'instigué. L'instigation implique une influence psychique ou intellectuelle directe sur la formation de la volonté d'autrui. Cette volonté peut être déterminée même chez celui qui est disposé à agir ou chez celui qui s'offre à accomplir un acte réprimé par le droit pénal et cela aussi longtemps que l'auteur ne s'est pas encore décidé à passer à l'action concrètement. L'instigation n'entre en revanche pas en considération si l'auteur de l'acte était déjà
BGE 144 IV 265 S. 271
décidé à le commettre (
ATF 128 IV 11
consid. 2a p. 14 s.; arrêt 6B_1202/2017 du 23 mars 2018 consid. 3.2).
A l'instar de la complicité (
art. 25 CP
), l'instigation caractérise une forme de participation accessoire, en ce sens que l'incrimination ne se fonde pas en soi sur l'acte que commet le complice ou l'instigateur lui-même, mais repose au contraire sur le caractère typique et illicite du comportement de l'auteur principal (
ATF 115 IV 230
consid. 2b p. 232;
ATF 100 IV 1
consid. 5d p. 4). L'instigation et la complicité ne constituent ainsi pas des infractions autonomes et ne se conçoivent qu'en relation avec une incrimination issue du Code pénal ou d'une autre loi fédérale. En ce sens, l'illicéité de l'acte de participation découle de l'illicéité de l'acte principal, raison pour laquelle il est évoqué dans ce contexte la notion d'accessoriété (BERNHARD STRÄULI, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n° 136 ad intro. aux art. 24 à 27 CP; TRECHSEL/PIETH/JEAN-RICHARD, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3
e
éd. 2018, n° 24 ad intro. ad
art. 24 CP
; DONATSCH/TAG, in Verbrechenslehre, Strafrecht, vol. I, 9
e
éd. 2013, p. 154).
2.4
Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a considéré que les actes de participation devaient être réputés avoir été commis au même endroit que l'infraction principale, le principe de la territorialité (
art. 3 CP
) ne trouvant aucune application propre au participant. Cette approche a été justifiée par le fait que, si l'
art. 8 CP
(ancien
art. 7 CP
) prend en considération le lieu où l'auteur a agi et où le résultat s'est produit, cette disposition ne fixe en revanche ni le lieu de la participation, ni celui où l'auteur principal a pris la décision d'agir ou s'y est préparé. Or, en raison de son caractère accessoire, la participation n'acquiert aucune signification propre, dans la mesure où elle ne fait que favoriser l'accomplissement des faits constituant l'infraction principale et le succès de celle-ci. La prise en considération du caractère accessoire des actes de participation concorde en outre avec la solution consacrée par le législateur en matière de for interne, qui, en cas de participation, se trouve au lieu d'exécution de l'acte principal (ancien
art. 349 CP
; actuellement:
art. 33 CPP
). Il serait par ailleurs inadéquat, en raison de l'étroite relation entre l'acte principal et la participation, de soustraire à la juridiction pénale suisse, conformément à l'
art. 3 CP
, l'auteur qui a agi à l'étranger, mais qui prend sa décision et prépare l'infraction en Suisse, alors que l'on poursuivrait et punirait en revanche
BGE 144 IV 265 S. 272
l'instigateur ou le complice qui aurait agi en Suisse, cela sans tenir compte de la question de savoir si l'infraction principale est ou non punissable à l'étranger (
ATF 104 IV 77
consid. 7b p. 86).
Nonobstant les critiques de la doctrine (cf. infra consid. 2.5) ainsi que la modification législative envisagée dans les années 1980 (cf. infra consid. 2.6.2), la jurisprudence a été maintenue (cf. notamment
ATF 108 Ib 301
consid. 5 p. 304; arrêts 6B_123/2014 du 2 décembre 2014 consid. 2.3, non publié aux
ATF 141 IV 10
; 6B_597/2015 du 18 avril 2016 consid. 1.2.2; 6B_115/2014 du 5 août 2014 consid. 2.2.1; 6B_86/2009 du 29 octobre 2009 consid. 2.3; 6S.331/2001 du 16 octobre 2001 consid. 1b/bb).
2.5
Cette conception a été commentée et critiquée par la doctrine, qui se prononce pour une solution permettant de fonder la compétence territoriale en Suisse, y compris à l'égard de l'instigateur ou du complice agissant depuis la Suisse, dans le contexte d'une infraction entièrement perpétrée à l'étranger (HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1978, RJB 1979 p. 530; POPP/KESHELAVA, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 3
e
éd. 2013, n° 16 ad
art. 8 CP
; TRECHSEL/PIETH/VEST, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3
e
éd. 2018, n° 8 ad
art. 8 CP
; DUPUIS ET AL., CP Code pénal, 2
e
éd. 2017, n° 21 ad
art. 8 CP
; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal général, 2
e
éd. 2013, p. 136 s.; DONATSCH/TAG, op. cit., p. 54; DANIEL KOLLER, Cybersex, Die strafrechtliche Beurteilung von weicher und harter Pornographie im Internet unter Berücksichtigung der Gewaltdarstellungen, 2007, p. 403 s.; AUDE BICHOVSKY, in La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, Kuhn et al. [éd.], 2006, p. 9 ss;CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Internet-Recht und Electronic Commerce Law, 2001, p. 346; ALEXANDRE DYENS, Territorialité et ubiquité en droit pénal international suisse, 2014, p. 235 ss;
contra
: KATIA VILLARD, La compétence territoriale du juge pénal suisse [
art. 3 et 8 CP
]: réflexions autour d'évolutions récentes, RPS 135/2017 p. 153 ss;
la même
, La compétence du juge pénal suisse à l'égard de l'infraction reprochée à l'entreprise, in Collection genevoise, 2017, p. 133 ss; GLESS, op. cit., p. 50; JEAN-LUC COLOMBINI, La prise en considération du droit étranger [pénal et extra-pénal] dans le jugement pénal, 1983, p. 34 s.).
2.6
2.6.1
Au-delà des motifs ayant fondé la solution retenue par le Tribunal fédéral, les critiques des auteurs se concentrent principalement
BGE 144 IV 265 S. 273
sur des considérations de politique criminelle. Elles mettent ainsi en exergue le fait que la jurisprudence consacrée pourrait avoir pour conséquence de créer des conflits négatifs de juridictions, soit des cas dans lesquels aucun Etat ne revendique sa compétence pour connaître des actes délictueux commis par le participant accessoire.
Les auteurs déplorent à cet égard l'absence de disposition légale topique permettant de fonder le rattachement territorial des actes de participation accessoire, contrairement à la solution choisie par les législateurs allemand (§ 9 Abs. 2 D-StGB) et français (
art. 113-5 CP
-fr.), qui admettent, sous certaines conditions s'agissant du droit français, la compétence du juge national en présence d'un acte de participation commis sur leur territoire en vue de la réalisation d'une infraction perpétrée à l'étranger.
2.6.2
Il n'est pas établi que le législateur de 1937 avait la volonté d'inclure dans le Code pénal un rattachement indépendant en raison des actes de participation accomplis en Suisse. Le Message du Conseil fédéral du 23 juillet 1918 relatif au projet de nouveau Code pénal suisse se limite à relever, à ce sujet, que "le Code pénal doit être applicable à toute personne qui commet un délit en Suisse, à toute personne qui commet à l'étranger un délit contre notre Etat ou notre défense nationale, ou contre un Suisse, enfin à tout Suisse qui commet à l'étranger un délit à raison duquel nous demandons son extradition" (FF 1918 IV 1, 9 s.). L'exposé des motifs relatif à l'avant-projet de code pénal suisse élaboré en 1893 (CARL STOOSS, Motive zu dem Vorentwurf eines Schweizerischen Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, septembre 1893) ne fait non plus aucune référence quant à un éventuel rattachement en Suisse des actes de participation.
L'introduction d'une norme topique avait en revanche été envisagée dans le contexte de la révision de la partie générale du Code pénal. L'avant-projet de 1987 prévoyait ainsi de compléter la loi en proposant un nouveau chiffre 2 à l'art. 3 AP-CP 1987, dont la teneur était la suivante: "2. Die Teilnahme an einer ausschliesslich im Ausland begangenen Haupttat ist nur strafbar, wenn die Haupttat und die Teilnahme auch nach dem Recht der Haupttat strafbar ist". L'objectif de cette disposition était de dissiper les controverses que suscitait la conception retenue par le Tribunal fédéral et de codifier la solution majoritairement défendue en doctrine, à savoir admettre la compétence suisse sous réserve que l'infraction en cause soit également
BGE 144 IV 265 S. 274
punissable au lieu où elle a été commise (cf. HANS SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches "Einführung und Anwendung des Gesetzes" des Schweizerischen Strafgesetzbuches, 1987, p. 11 ss).
Cette proposition n'a toutefois pas été retenue par la commission d'experts qui a rédigé l'avant-projet de 1993 (cf. Office fédéral de la justice, Rapport concernant la révision de la Partie générale et du Troisième livre du Code pénal et concernant une Loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, 1993, p. 16), qui comme le Conseil fédéral à sa suite, a considéré que la matière devait continuer à être réglée par voie jurisprudentielle (cf. Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 II 1787, 1798 s.).
2.6.3
Des auteurs en déduisent qu'en renonçant à préciser le texte légal et en laissant expressément au juge le soin de régler la question, le législateur a volontairement laissé subsister une lacune dans la loi, qu'il appartiendrait au juge de combler (cf. en ce sens POPP/KELSHELAVA, op. cit., n° 16 ad
art. 8 CP
; DYENS, op. cit., p. 236).
Nonobstant les critiques de la doctrine, une volonté du législateur tendant à la modification de la jurisprudence développée jusqu'alors ne peut être déduite de l'abandon de la solution envisagée par les auteurs de l'avant-projet de 1987. Il y a lieu de relever à cet égard que le législateur a expressément prévu un rattachement territorial indépendant des actes de participation accessoire dans le contexte particulier des dispositions pénales prévues par la loi du 21 mars 2003 sur l'énergie nucléaire (cf.
art. 95 al. 2 LENu
; RS 732.1). On en déduit que, dans l'optique du législateur, l'introduction d'un tel rattachement pour l'ensemble du droit pénal ne serait susceptible d'intervenir que dans le cadre d'une modification législative.
2.7
2.7.1
Parmi les auteurs cités ci-avant, certains reviennent sur la pertinence de prendre en considération le caractère accessoire des actes de participation pour réfuter tout rattachement indépendant des actes d'instigation ou de complicité au regard des
art. 3 et 8 CP
(cf. en particulier SCHULTZ, KOLLER, SCHWARZENEGGER, DYENS, loc. cit.). Dans la mesure où le caractère accessoire des actes de participation ne les prive pas d'une portée propre - l'instigation en particulier
BGE 144 IV 265 S. 275
constituant l'acte sans lequel l'auteur principal n'aurait jamais agi -, il se justifie selon eux de faire abstraction du principe de l'accessoriété et d'assimiler à un acte au sens de l'
art. 8 CP
le comportement par lequel l'instigateur encourage l'auteur principal à commettre une infraction, respectivement le comportement par lequel le complice apporte sa contribution à l'infraction.
2.7.2
Le lieu où l'auteur a agi ou aurait dû agir (
art. 8 al. 1 CP
) se définit comme le lieu où l'auteur est physiquement présent lorsqu'il réalise l'un des éléments constitutifs de l'infraction considérée (
ATF 124 IV 73
consid. 1c/aa p. 75 s.). En d'autres termes, pour que l'infraction soit punissable en Suisse, il faut que l'auteur réalise l'un des actes constitutifs sur le territoire suisse. En revanche, le lieu où il décide de commettre l'infraction ou le lieu où il réalise les actes préparatoires ne sont pas pertinents (
ATF 141 IV 336
consid. 1.1 p. 338,
ATF 141 IV 205
consid. 5.2 p. 209 s.;
ATF 119 IV 250
consid. 3c p. 253). Les actes préparatoires ne revêtent en effet une importance, sous l'angle de l'
art. 8 CP
, que lorsqu'ils sont expressément réprimés par le biais d'une infraction indépendante, tels que les
art. 260
bis
CP
(actes préparatoires délictueux) et 19 al. 1 let. g LStup (ancien
art. 19 ch. 1 al. 6 LStup
; HARARI/LINIGER GROS, op. cit., n° 17 ad
art. 8 CP
; URSULA CASSANI, Die Anwendbarkeit des schweizerischen Strafrechts auf internationale Wirtschaftsdelikte [Art. 3-7 StGB], RPS 114/1996 p. 237 ss, 245).
On déduit de ce qui précède que la notion d'acte contenue à l'
art. 8 CP
doit être appréciée exclusivement au regard des éléments constitutifs décrits dans la norme pénale spéciale. Or, ceux-ci sont le fait de l'auteur principal et non de l'instigateur, dont l'activité survient, par essence, avant la réalisation des éléments constitutifs de l'infraction. Il en est de même, selon les cas, de la contribution du complice, qui peut également intervenir en amont de la commission de l'infraction. Dans la mesure où, comme on l'a vu, les actes préparatoires ne sont pas pertinents pour déterminer le lieu de l'acte commis par l'auteur principal, il ne se justifie pas de prévoir une solution différente pour le cas où ils auraient été accomplis par un participant accessoire.
Dans ce contexte, la proposition de faire abstraction du caractère acessoire des actes d'instigation et d'assimiler le comportement de l'instigateur à un acte de l'auteur au sens de l'
art. 8 CP
n'est pas convaincante. Elle aurait de surcroît des répercussions indésirables. Ainsi,
BGE 144 IV 265 S. 276
la reconnaissance de la compétence territoriale des autorités suisses sur la base de la localisation de l'acte d'instigation reviendrait à créer un régime différent selon qu'une infraction commise à l'étranger est perpétrée en commun ou non: le droit suisse s'appliquerait à l'égard de l'instigateur qui est intervenu en Suisse au stade des actes préparatoires, mais pas lorsque ceux-ci sont le fait de l'auteur principal (cf. en ce sens VILLARD, op. cit., RPS 135/2017 p. 155).
2.8
Par ailleurs, une partie de la doctrine, même critique à l'égard de la pratique du Tribunal fédéral, relève que, pour être compatible avec le principe d'accessoriété des actes de participation, l'admission d'une compétence juridictionnelle au lieu où le participant accessoire a agi supposerait que l'acte principal soit également incriminé au lieu de commission de l'infraction (cf. HANS SCHULTZ, Die räumliche Geltung des schweizerischen Strafgesetzbuches nach der neueren Gerichtspraxis, RPS 306/1957 p. 306 ss, 312; CASSANI, op. cit., p. 247; DYENS, op. cit., p. 237 s.). Toutefois, l'introduction par voie jurisprudentielle de l'exigence du respect de la double incrimination paraît peu compatible avec le principe de la légalité, dans la mesure où une telle exigence ne saurait être déduite des
art. 3 et 8 CP
(cf. VILLARD, op. cit., Collection genevoise, n. 388 p. 136).
On ne saurait en outre faire abstraction de la sanction prévue par le droit étranger pour l'infraction considérée et effectivement prononcée à l'encontre de l'auteur principal, alors même que, selon l'
art. 24 CP
, l'instigateur encourt la peine applicable à l'auteur principal et que l'
art. 25 CP
prévoit pour le complice une atténuation obligatoire de la peine. Même si, en fonction de la culpabilité de chacun, le participant accessoire est susceptible d'être puni plus lourdement que l'auteur principal, la peine prononcée à l'étranger à l'encontre de celui-ci ne saurait être ignorée du juge appelé à sanctionner le participant accessoire. Les remarques de VILLARD à ce sujet apparaissent pertinentes (cf. Collection genevoise, op. cit., n. 385 p. 135 s.; cf. également COLOMBINI, op. cit., p. 35).
2.9
Il s'agit encore de déterminer si, pour éviter un conflit négatif de compétence, il se justifierait, comme le suggèrent certains auteurs, d'admettre, en présence d'un tel conflit, la punissabilité des participants accessoires lorsque des actes sont commis en Suisse en vue d'une infraction commise à l'étranger. En l'espèce, il n'est toutefois pas établi que l'on se trouve en présence d'un conflit négatif de compétence. En effet, si le recourant fonde notamment son
BGE 144 IV 265 S. 277
argumentation sur le risque d'impunité induit par la jurisprudence, il souligne dans le même temps qu'il n'aurait "d'autre choix, en cas de rejet du recours, que de dénoncer l'intimé aux autorités françaises afin qu'il soit poursuivi pour instigation à incendie intentionnel". Cela étant, l'introduction d'une compétence juridictionnelle spécifique qui ne surviendrait que dans l'hypothèse d'un conflit négatif de compétence contreviendrait au principe de la légalité, à l'instar de ce qui a été observé ci-avant s'agissant de l'exigence de la double incrimination (cf. supra consid. 2.8).
2.10
Les motifs qui précèdent commandent de s'en tenir à la pratique actuelle, qui exclut sous l'angle du principe de la territorialité tout rattachement indépendant pour les actes d'instigation, en raison de leur caractère accessoire.