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Urteilskopf
147 III 218
24. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. GmbH gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_571/2020 vom 23. März 2021

regeste:
Regeste
Art. 259g OR
; Hinterlegung des Mietzinses; Erfüllungswirkung.
Hinterlegt ein Mieter im Zeitpunkt der Hinterlegung bereits fällige Mietzinse, bewirkt die Hinterlegung keine Tilgung der Mietzinsschuld (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 147 III 218 S. 218
A.
A.a
Mit Mietvertrag vom 19. September 2017 mietete die A. GmbH (Mieterin, Beschwerdeführerin) von der B. AG (Vermieterin, Beschwerdegegnerin) einen Lagerraum im 2. Untergeschoss an der U.strasse in V. Der Nettomietzins von Fr. 425.- und die Nebenkosten in der Höhe von Fr. 25.- waren jeweils im Voraus auf den 1. des Monats zahlbar.
A.b
Am 25. September 2018 setzte die Mieterin der Vermieterin eine Frist zur Behebung von Mängeln am Mietobjekt und drohte ihr an, künftige Mietzinse bis zur Mängelbehebung bei der Schlichtungsstelle zu hinterlegen. Die Mängel wurden in der Folge nicht behoben.
A.c
Am 2. November 2018 mahnte die Vermieterin die Mieterin zur Bezahlung der Mietzinse der Monate Oktober und November 2018 und setzte ihr unter Androhung der Kündigung wegen Zahlungsverzugs eine Frist von 30 Tagen zur Zahlung der ausstehenden Mietzinse.
BGE 147 III 218 S. 219
A.d
Am 5. und 8. November 2018 hinterlegte die Mieterin die Mietzinse für die Monate Oktober und November 2018 bei der Schlichtungsstelle. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2018 kündigte die Vermieterin den Mietvertrag wegen Zahlungsrückstands per 31. Januar 2019. Am 31. Januar 2019 ersuchte die Vermieterin beim Zivilgericht Basel-Stadt um Rechtsschutz in klaren Fällen und beantragte, die Mieterin sei zu verurteilen, den gemieteten Lagerraum sofort zu verlassen. Mit Entscheid vom 27. Februar 2019 wies das Zivilgericht die Mieterin an, den Lagerraum bis spätestens am 15. März 2019 zu räumen. Auf Berufung der Mieterin hin hob das Appellationsgericht Basel-Stadt den Entscheid auf, da die Rechtslage nicht klar sei.
B.
B.a
Nachdem das Schlichtungsverfahren keine Einigung gebracht hatte, gelangte die Vermieterin am 14. November 2019 an das Zivilgericht Basel-Stadt und beantragte, die Mieterin sei zu verurteilen, den Lagerraum sofort, eventualiter innert einer gerichtlich festzusetzenden Frist, zu räumen. Sollte die Mieterin den Lagerraum nicht fristgerecht verlassen, sei die Vermieterin zu ermächtigen, die amtliche Räumung zu verlangen.
Mit Entscheid vom 14. Mai 2020 wies das Zivilgericht die Mieterin an, den Lagerraum bis spätestens am 25. Mai 2020 um 11.30 Uhr zu räumen, widrigenfalls der Vermieterin auf Antrag hin die Ermächtigung zur Räumung erteilt werde.
B.b
Gegen diesen Entscheid erhob die Mieterin am 12. Juli 2020 Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt und verlangte die Aufhebung des Entscheids des Zivilgerichts und die Abweisung der Klage. Am 24. September 2020 wies das Appellationsgericht die Berufung ab. Es erwog, die Mieterin habe den Mietzins innerhalb der angesetzten Zahlungsfrist weder bezahlt noch mit befreiender Wirkung hinterlegt. Das Zufallen nicht gültig hinterlegter Mietzinse an die Vermieterin gemäss
Art. 259h Abs. 1 OR
könne nicht mit einer Zahlung gleichgesetzt werden, die eine Zahlungsverzugskündigung ausschliessen würde.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 2. November 2020 beantragt die Beschwerdeführerin, den Entscheid des Appellationsgerichts kostenfällig aufzuheben und die Klage der Beschwerdegegnerin abzuweisen. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 147 III 218 S. 220
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.3
3.3.1
Die Hinterlegung des Mietzinses ist gemäss
Art. 259g Abs. 1 OR
zulässig, wenn (1.) ein Mangel an der (unbeweglichen) Mietsache vorliegt, (2.) der Mieter vom Vermieter die Beseitigung des Mangels verlangt hat sowie ihm dazu (3.) schriftlich eine angemessene Frist angesetzt und (4.) die Hinterlegung angedroht hat. Weiter hat die Hinterlegung (5.) bei einer vom Kanton bezeichneten Stelle zu erfolgen und kann (6.) ausschliesslich in Zukunft fällige Mietzinse betreffen. Überdies hat der Mieter (7.) die Hinterlegung dem Vermieter schriftlich anzukündigen. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, gelten die Mietzinse mit der Hinterlegung als bezahlt (
Art. 259g Abs. 2 OR
). Die Hinterlegung ist diesfalls Erfüllungssurrogat (
BGE 125 III 120
E. 2a S. 121; HANS GIGER, Berner Kommentar, 2015, N. 23 zu
Art. 259g OR
; HIGI/WILDISEN, in: Zürcher Kommentar, 5. Aufl. 2019, N. 12 zu
Art. 259g OR
; MARIUS SCHRANER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2000, N. 98 zu
Art. 92 OR
).
3.3.2
Eine fehlerhafte Hinterlegung soll gemäss herrschender Lehre die Erfüllungswirkung grundsätzlich ausschliessen (GIGER, a.a.O., N. 23 zu
Art. 259g OR
; HIGI/WILDISEN, a.a.O., N. 11 und 43 zu
Art. 259g OR
; HULLIGER/HEINRICH, in: Vertragsverhältnisse, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 7 zu
Art. 259g-i OR
; MATTHIAS TSCHUDI, in: Das schweizerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, N. 39 und 41 f. zu
Art. 259g OR
; ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 14 zu
Art. 259g OR
; zur Ausnahme der Hinterlegung bei gutgläubiger, aber irriger, Annahme eines Mangels durch den Mieter:
BGE 125 III 120
E. 2b S. 122; Urteil 4A_739/2011 vom 3. April 2012 E. 2.4). Wird ein bereits fälliger Mietzins hinterlegt, tritt die Befreiungswirkung von
Art. 259g Abs. 2 OR
dieser Ansicht zufolge nicht ein (statt vieler HIGI/WILDISEN, a.a.O., N. 57 zu
Art. 259g OR
; CLAUDE ROY, in: Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, S. 268; TSCHUDI, a.a.O., N. 31 zu
Art. 259g OR
).
Ein Teil der Lehre und der Rechtsprechung spricht sich - zumindest für jenen Fall, da sich der Mieter mit den Mietzinsen im Zahlungsrückstand befindet und ihm der Vermieter eine Zahlungsfrist nach
Art. 257d Abs. 1 OR
angesetzt hat - demgegenüber dafür aus, dass der Mietzins bei Hinterlegung innert der Zahlungsfrist von
Art. 257d
BGE 147 III 218 S. 221
Abs. 1 OR
als bezahlt gelte, was eine ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs ausschliesse. Begründet wird dies damit, dass kein Grund ersichtlich sei, den Mieter, der den Mietzins verspätet hinterlege, anders zu behandeln als denjenigen, der den Mietzins zu spät (aber noch innert der Zahlungsfrist von
Art. 257d Abs. 1 OR
) bezahle (Urteil der Cour de Justice des Kantons Genf vom 10. Mai 2004, in: mp 2005 S. 279; HIGI/WILDISEN, a.a.O., N. 58 zu
Art. 259g OR
).
Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage bisher zwar noch nicht näher auseinandergesetzt, äusserte sich indes trotzdem verschiedentlich dazu - und zwar uneinheitlich: Im Urteil 4A_368/2007 vom 7. November 2007 E. 2.4 hielt es fest, dass sich aus dem klar umschriebenen Zweck der Hinterlegung ergebe, dass mit dieser keine Tilgung bereits fällig gewordener Mietzinse erreicht werden könne, sondern nur künftig fälliger. Demgegenüber erwog es im Urteil 4A_140/2014 vom 6. August 2014 E. 5.2, in: SJ 2015 I S. 1, unter Verweis auf DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, S. 668 f., dass der Mieter nach Erhalt der Kündigungsandrohung die Auflösung des Mietvertrags durch Zahlung des geschuldeten (fälligen) Mietzinses oder durch dessen Hinterlegung abwenden könne. Nachfolgend gilt es zu klären, welche Ansicht vorzuziehen ist.
3.3.2.1
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (sprachlich-grammatikalisches Element). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat es insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historisches Auslegungselement). Weiter hat das Gericht nach dem Zweck und den dem Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologisches Element). Zu berücksichtigen ist ferner die systematische Stellung der Norm im Kontext und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematisches Element). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 146 III 217
E. 5 S. 218 f.;
BGE 145 III 324
E. 6.6 S. 334;
BGE 144 III 29
E. 4.4.1 S. 34 f.;
BGE 131 III 314
E. 2.2 S. 315 f.;
BGE 121 III 460
E. 4a/bb S. 465; je mit Hinweisen).
BGE 147 III 218 S. 222
3.3.2.2
Der
Wortlaut
von
Art. 259g Abs. 2 OR
beantwortet nicht eindeutig, ob auch die Hinterlegung bereits fälliger Mietzinse schuldtilgend wirkt. Eine Hinterlegung ist auch in diesem Fall möglich. Allerdings genügt sie diesfalls nicht den Voraussetzungen von
Art. 259g Abs. 1 OR
, dessen klarem Wortlaut zufolge die Hinterlegung nur für "Mietzinse[,] die künftig fällig werden"zulässig ist (siehe auch Botschaft vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1415 Ziff. 412.1 und 1437 Ziff. 421.106). Betrachtet man den Wortlaut des gesamten
Art. 259g OR
, spricht dieser eher dafür, dass die Hinterlegung bereits fälliger Mietzinse nicht schuldtilgend ist.
3.3.2.3
Gemäss der Botschaft des Bundesrates im Hinblick auf den Erlass von
Art. 259g OR
(und weiterer Bestimmungen) sollte mit der Einführung des Rechts zur Hinterlegung künftig fällig werdender Mietzinse bei Mangelhaftigkeit der Mietsache ein Dreifaches erreicht werden: Erstens werde dem Mieter damit "ein Druckmittel" in die Hand gegeben, "um vom Vermieter die Beseitigung des Mangels zu verlangen"; zweitens werde damit vermieden, "dass illiquide, schikanös handelnde Mieter dieses Recht einsetzen können"; und drittens werde damit "das Gespräch zwischen Mieter und Vermieter gefördert" (BBl 1985 I 1416 Ziff. 412.1). Der zweitgenannte Zweck bezieht sich dabei offenkundig auf die den zitierten Passagen in der Botschaft vorangegangene Aufzählung der Voraussetzungen der Zulässigkeit der Hinterlegung (schriftliche Benachrichtigung des Vermieters, Ausschluss der Hinterlegbarkeit bereits fälliger Mietzinse sowie Anrufung der Schlichtungsbehörde innert 30 Tagen; vgl. BBl 1985 I 1415 f. Ziff. 412.1). Während sowohl dem ersten (Druckmittel) als auch dem dritten Zweck (Förderung der Gesprächsbereitschaft) auch dann Genüge getan werden könnte, wenn die Erfüllungswirkung durch die Hinterlegung bereits fälliger Mietzinse eintreten würde, würde diese der zweiterwähnten Zweckbestimmung zumindest dann entgegenstehen, wenn der Mieter den Mietzins lediglich hinterlegt, um den Vermieter zu schikanieren. In der Botschaft wird weiter mehrfach ausdrücklich erwähnt, dass die Hinterlegung bereits fälliger Mietzinse ausgeschlossen sein soll (siehe BBl 1985 I 1415 Ziff. 412.1, 1437 Ziff. 421.106). Des Weiteren erklärt die Botschaft, Abs. 2 von
Art. 259g OR
präzisiere
, dass hinterlegte Mietzinse als bezahlt gelten (BBl 1985 I 1437 Ziff. 421.106). Indem der Bundesrat von einer Präzisierung sprach, wird deutlich, dass er
Art. 259g Abs. 2 OR
als auf
Art. 259g Abs. 1 OR
aufbauend betrachtete. Nach
BGE 147 III 218 S. 223
dem
Willen des Gesetzgebers
sollte demzufolge die Hinterlegung lediglich dann befreiend wirken, wenn die Voraussetzungen von
Art. 259g Abs. 1 OR
, zu welchen - wie erwähnt - auch die fehlende Fälligkeit zählt, gegeben sind.
3.3.2.4
Zu demselben Ergebnis gelangt man bei Berücksichtigung der
Gesetzessystematik
: Während in
Art. 259g Abs. 1 OR
die Voraussetzungen der Hinterlegung aufgezählt werden, regelt der zweite Absatz, welche Wirkung die Hinterlegung zeitigt, sofern deren Voraussetzungen erfüllt sind. Letztere Bestimmung ist systematisch lediglich eine Weiterführung von Abs. 1, weshalb sie in Berücksichtigung der in Abs. 1 statuierten Voraussetzungen zu lesen ist.
3.3.2.5
Die Einführung des Hinterlegungsrechts war eine Mittellösung zwischen dem weitergehenden Vorschlag der Expertenkommission, der dem Mieter das Recht einräumen wollte, ohne Weiteres den Mietzins herabzusetzen, und dem damals geltenden Recht, das dem Mieter weder den einen noch den anderen Rechtsbehelf einräumte (Bl 1985 I 1437 Ziff. 421.106). Das Hinterlegungsrecht bezweckt damit zum einen, das Inkassorisiko von Mieter und Vermieter zu reduzieren - sei es weil Ersterem ein Anspruch auf teilweise Rückerstattung des Mietzinses zusteht oder Letzterem ein Anspruch auf Bezahlung eines reduzierten Mietzinses. Andererseits verleiht die Möglichkeit der Hinterlegung dem Mieter ein - im Vergleich zur direkten Anrufung des Gerichts - leicht verfügbares Druckmittel, um den Vermieter zum Tätigwerden zu bewegen. Indem
Art. 259g Abs. 2 OR
die Erfüllungswirkung vorsieht, wird gleichzeitig verhindert, dass der untätige Vermieter den Mietvertrag wegen Zahlungsverzugs kündigen könnte. Würde die Erfüllungswirkung auch bei Hinterlegung bereits fällig gewordener Mietzinse bejaht, führte dies zwar zu einer Schlechterstellung des Vermieters, doch widerspräche eine derartige Auslegung nicht dem
Zweckge
danken
des Instituts der (mietrechtlichen) Hinterlegung.
3.3.2.6
Die Auslegung hat gezeigt, dass das sprachlich-grammatikalische Element keinen eindeutigen Aufschluss darüber gibt, ob die Erfüllungswirkung von
Art. 259g Abs. 2 OR
auch bei der Hinterlegung bereits fälliger Mietzinse eintritt. Das teleologische Auslegungselement führt zwar zu keiner positiven Erkenntnis, doch wäre eine weite Auslegung von
Art. 259g Abs. 2 OR
unter Einschluss bereits fälliger Mietzinse jedenfalls mit dem Zweck der Hinterlegung vereinbar. Demgegenüber spricht sowohl das historische als
BGE 147 III 218 S. 224
auch das systematische Element gegen eine derartige Annahme. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass der Eintritt der Erfüllungswirkung nach
Art. 259g Abs. 2 OR
verlangt, dass die Voraussetzungen von
Art. 259g Abs. 1 OR
erfüllt sind. Hinterlegt ein Mieter im Zeitpunkt der Hinterlegung bereits fällige Mietzinse, vermag die Hinterlegung keine Tilgung der Mietzinsschuld zu bewirken.
3.3.3
Die Beschwerdeführerin behauptete zu Recht nicht, die Hinterlegung sei trotzdem gültig gewesen, weil sie gutgläubig davon ausgegangen sei, die von ihr hinterlegten Beträge seien noch nicht fällig gewesen, musste ihr doch aufgrund des Mietvertrags bekannt sein, dass die Mietzinse jeweils auf den ersten des Monats fällig werden.
3.3.4
Von
Art. 259g Abs. 2 OR
zu unterscheiden ist das Zufallen hinterlegter Mietzinse an den Vermieter nach
Art. 259h OR
: Diese Bestimmung beschlägt nicht die Erfüllungswirkung bei der Hinterlegung, sondern regelt - so die Marginalie - die Frage der "Herausgabe der hinterlegten Mietzinse". Sie ist mithin als Fortsetzung von
Art. 259g OR
zu sehen (GIGER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 259h OR
). Hinterlegt der Mieter - sei es zu Recht oder ungerechtfertigt - Mietzinse, macht er seine Ansprüche jedoch nicht innert der Frist von
Art. 259h Abs. 1 OR
geltend, "fallen diese [Mietzinse] demVermieter zu", was in der Lehre dahingehend verstanden wird, als die Hinterlegungsstelle diesem die hinterlegten Beträge von Amtes wegen zu überweisen hat (GIGER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 259h OR
; HULLIGER/HEINRICH, a.a.O., N. 14 zu
Art. 259g-i OR
; TSCHUDI, a.a.O., N. 6 zu
Art. 259h OR
). Waren die Voraussetzungen von
Art. 259g Abs. 1 OR
im Zeitpunkt der Hinterlegung erfüllt, ändert der Umstand, dass der Mieter seine Ansprüche nicht, zu spät oder in fehlerhafter Weise bei der Schlichtungsbehörde geltend macht, nichts an der (bereits vorher eingetretenen) Erfüllungswirkung von
Art. 259g Abs. 2 OR
(Urteil 4C.331/2004 vom 17. März 2005 E. 2.3; GIGER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 259h OR
; TSCHUDI, a.a.O., N. 43 zu
Art. 259g OR
;
derselbe
, a.a.O., N. 7 zu
Art. 259h OR
). Waren die erwähnten Voraussetzungen demgegenüber
nicht
erfüllt, bewirkt das blosse Zufallen der hinterlegten Mietzinse an den Vermieter nach
Art. 259h Abs. 1 OR
nicht die Erfüllung der Mietzinsschuld. In diesem Fall ist die Schuld erst dann getilgt, wenn dem Vermieter die hinterlegte Summe ausgehändigt oder auf seinem Konto gutgeschrieben wurde.
3.3.5
Vorliegend hinterlegte die Beschwerdeführerin bereits fällig gewordene Mietzinse. Damit genügte sie den vorstehend
BGE 147 III 218 S. 225
aufgezählten Voraussetzungen für den Eintritt der Erfüllungswirkung nach
Art. 259g Abs. 2 OR
nicht. Da eine solche nach
Art. 259h Abs. 1 OR
nicht eintreten konnte und - entsprechend den ungerügt gebliebenen vorinstanzlichen Feststellungen - weder eine Weiterleitung der hinterlegten Beträge an die Beschwerdegegnerin noch eine anderweitige direkte Zahlung an diese innert der 30-tägigen Zahlungsfrist stattfand, ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
144 IV 294
35. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton du Valais et H.B. et consorts (recours en matière pénale)
6B_689/2016 du 14 août 2018

regeste:
Regeste
Art. 158 Ziff. 1 StGB
. Ungetreue Geschäftsbesorgung.
Der Vermögensverwalter macht sich der ungetreuen Geschäftsbesorgung strafbar, wenn er seinen Kunden nicht über die Vergütungen oder Retrozessionen informiert, die er von der Depotbank erhält (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 144 IV 294 S. 294
Dès le 1
er
octobre 2001, X. est devenu l'actionnaire unique de la société Y. SA qui se consacrait à la gestion de fortune; en qualité de directeur de cette société, il a dès ce moment géré les avoirs d'environ soixante clients. Dès 2005, A. et divers membres de sa famille sont eux aussi devenus clients de la société. En 2007 et en raison de son grand âge, A. n'était plus en mesure de gérer ses affaires; le 17 août de cette année, la Chambre pupillaire de la commune de Lens l'a interdite et elle lui a attribué X. en qualité de tuteur.
La banque dépositaire prélevait des commissions sur les avoirs des clients et elle les rétrocédait partiellement à Y. SA; ces rétrocessions ont atteint le total de 270'542 fr. 38 du deuxième trimestre de l'année 2007 à la fin de l'année 2010. La banque a aussi rétribué la société pour l'apport de clients durant les années 2007 et 2008; elle a versé
BGE 144 IV 294 S. 295
à ce titre 134'705 fr. 66. X. n'a pas informé les clients de ces rétrocessions et rétributions, et il ne leur a pas non plus reversé ces sommes.
Par suite de ces faits, X. a été jugé coupable de gestion déloyale.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, X. a requis le Tribunal fédéral de l'acquitter de cette prévention. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Selon le jugement attaqué, Y. SA était liée à ses clients par des contrats de mandat. L'
art. 400 al.1 CO
l'obligeait à rendre compte aux clients et, en particulier, à les informer des rétrocessions et rétributions que la banque dépositaire lui versait; elle leur devait en outre restitution de ces sommes. A titre d'organe de Y. SA, le devoir d'informer les clients incombait au recourant; en omettant cette information, celui-ci s'est rendu coupable de la gestion déloyale réprimée par l'
art. 158 ch. 1 CP
.
3.1
Ces obligations de Y. SA sont indiscutables au regard de la jurisprudence relative à l'
art. 400 al. 1 CO
(
ATF 143 III 348
consid. 5.1.2 p. 354;
ATF 138 III 755
consid. 4.2 p. 759;
ATF 137 III 393
consid. 2.1 p. 395); le recourant ne les met d'ailleurs pas en doute. Il conteste toutefois s'être rendu punissable en taisant à ses clients les rétrocessions et rétributions reçues.
A elle seule, la violation d'un devoir de restituer une somme d'argent que le gérant reçoit d'un tiers n'est pas un acte de gestion déloyale; il faut de plus que la somme reçue ait déterminé le gérant à un comportement contraire aux intérêts pécuniaires du maître et, par suite, dommageable à celui-ci (
ATF 129 IV 124
consid. 4.1 p. 127/128). En l'espèce, une pareille influence des rétrocessions et rétributions n'est pas constatée à l'encontre du recourant.
3.2
Le Tribunal fédéral n'a jusqu'à présent pas examiné la portée de l'
art. 158 ch. 1 CP
relativement aux rétrocessions qu'un gérant de fortune reçoit de la banque dépositaire.
Selon plusieurs auteurs, le gérant de fortune qui tait à son client, en violation de l'
art. 400 al. 1 CO
, les prestations qu'il reçoit de la banque dépositaire commet un acte de gestion déloyale parce que le client, faute de l'information nécessaire, n'est pas en mesure de
BGE 144 IV 294 S. 296
réclamer au gérant la restitution à laquelle il peut prétendre, et il subit de ce fait un dommage par non-augmentation de son actif (MARTIN SCHUBARTH, Retrozession und Ungetreue Geschäftsbesorgung, in Anlagerecht, 2007, p. 169 n. 4 p. 170; Die Bedeutung der neuen Retrozessionsentscheidung des Bundesgerichtes für das Konzernstrafrecht, Jusletter 17 décembre 2012, n. 8 à 12; ELIANE HIESTAND, Strafrechtliche Risiken von Vergütungszahlungen im Vermögensverwaltungsgeschäft, 2014, p. 176 ss, 182; RENATE SCHWOB, Retrozessionen: Betrachtungen zur strafrechtlichen Relevanz für eine Bank, RPS 2012 p. 121, 134; MARC ENGLER, Retrozessionen aus strafrechtlicher Perspektive: ungetreue Geschäftsbesorgung, Privatbestechung, Veruntreuung, Der Schweizer Treuhänder 2010 p. 137, 138; DONATSCH/ZUBERBÜHLER, Strafrechtliche Fallgruben für Treuhänder, in Vermögensverwaltung II, Isler/Cerutti [éd.], 2009, p. 89, 96;WEBER/ISELI, Vertriebsträger im Finanzmarktrecht, 2008, n. 393 p. 136; voir aussi GALLIANO/MOLO, Les rétrocessions dans le domaine de la gestion patrimoniale, PJA 2012 p. 1766, 1777, et MARCEL NIGGLI, in Commentaire bâlois, Strafrecht, vol. II, 3
e
éd. 2013, n° 120 ad
art. 158 CP
).
Selon un autre auteur, le silence du gérant n'est au contraire pas punissable parce que les obligations de rendre compte, d'une part, et de restituer, d'autre part, doivent être appréhendées de manière semblable au regard de l'
art. 158 ch. 1 CP
(SUSAN EMMENEGGER, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in Anlagerecht, 2007, p. 97 ss, 103 n.d.p. n. 133). L'approche répressive est aussi tenue pour contraire au principe de la subsidiarité du droit pénal par rapport au droit civil (DANIEL TUNIK, Criminalité économique: suite du feuilleton des rétrocessions dans le domaine bancaire et financier, in Regards de marathoniens sur le droit suisse, mélanges publiés à l'occasion du 20
e
"Marathon du droit", 2015, p. 427, 431; EMMENEGGER, op. cit., p. 99), ou autrement inopportune (LOMBARDINI/MACALUSO, Rétrocessions et rétributions dans le domaine bancaire, PJA 2008 p. 180, p. 192).
En jurisprudence, la I
re
Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a jugé que le silence du gérant est objectivement punissable au regard de l'
art. 158 ch. 1 CP
(arrêt SK 2012 218 du 4 juillet 2013). Ce jugement est commenté dans plusieurs des contributions ci-mentionnées.
3.3
Le Tribunal fédéral a déjà jugé que l'organe d'une société de gestion de fortune assume une position de garant envers les clients de
BGE 144 IV 294 S. 297
la société, et que celer aux clients une information en violation du devoir de fidélité du mandataire (
art. 398 al. 2 CO
) peut s'inscrire dans une escroquerie commise par omission (arrêt 6S.23/2002 du 8 avril 2002 consid. 2c). Par analogie, il s'impose d'admettre que le devoir du mandataire de rendre compte est une obligation accrue ou qualifiée d'agir (cf.
ATF 140 IV 11
consid. 2.4.2 p. 15), dont la violation peut être un acte de gestion déloyale réprimé par l'
art. 158 ch. 1 CP
. Le devoir du mandataire de rendre compte au mandant doit permettre à celui-ci de contrôler que l'activité de son cocontractant réponde à une bonne et fidèle exécution du mandat; l'information doit le mettre en mesure de réclamer ce que le mandataire doit lui restituer, et, s'il y a lieu, de lui réclamer aussi des dommages-intérêts (
ATF 141 III 564
consid. 4.2.1 p. 567). L'obligation de rendre compte exerce ainsi un rôle préventif dans la protection des intérêts du mandant (
ATF 143 III 348
consid. 5.1.1 p. 353 et consid. 5.3.1 p. 357;
ATF 139 III 49
consid. 4.1.2 i.f. p. 54). Les obligations de rendre compte et de restituer ne se situent donc pas au même niveau dans le régime légal du mandat; l'effet de cette seconde obligation dépend au contraire de la bonne exécution de la première. L'approche adoptée par la Cour suprême du canton de Berne et aussi préconisée par SCHUBARTH, avec d'autres auteurs, se révèle ainsi pertinente et le Tribunal fédéral peut y adhérer.
3.4
Le recourant fait valoir que deux des clients de Y. SA, H.B. et F.B., ont respectivement souscrit le 14 août et le 23 décembre 2008 des contrats de mandat pourvus d'une clause ainsi libellée: "Toute rétrocession ou tout rabais accordé par des banques, intermédiaires financiers ou fonds de placement à la société, sur la base d'un accord, reste acquis à la société. Le client confirme qu'il renonce à ce qu'on lui rende compte de ces rétrocessions et abandonne toute prétention à cet égard." Le recourant admet que ces clauses n'étaient pas valables et qu'elles ne l'ont pas exonéré de son devoir de rendre compte, cela parce que les clients n'avaient reçu aucune information préalable concernant l'ampleur de ce à quoi ils renonçaient (cf.
ATF 137 III 393
consid. 2 p. 395;
ATF 132 III 460
consid. 4). Néanmoins, le recourant prétend avoir cru de bonne foi à la validité de la clause de renonciation parce que, à ses dires, avant un arrêt du Tribunal fédéral du 29 août 2011 (
ATF 137 III 393
), les exigences concernant l'information préalable des clients n'étaient pas encore mises en évidence par la jurisprudence topique. Le recourant reproche au Tribunal cantonal d'avoir constaté arbitrairement qu'il ait agi avec conscience et
BGE 144 IV 294 S. 298
volonté sur tous les éléments de l'infraction réprimée par l'
art. 158 ch. 1 CP
.
Ce grief n'est pas fondé car déjà dans un arrêt du 22 mars 2006 (
ATF 132 III 460
), le Tribunal fédéral a établi que s'il n'a pas préalablement reçu une information complète et véridique concernant les prestations que le gérant recevra de la banque dépositaire, ou, le cas échéant, d'autres tiers, le client ne peut pas valablement libérer son cocontractant de ses devoirs de rendre compte des rétrocessions et de les restituer. L'erreur dont le recourant fait état ne pouvait entrer en considération qu'avant cet arrêt du 22 mars 2006 (SCHUBARTH, op. cit., n. 6 p. 170).
3.5
Dès le moment où le recourant a été désigné en qualité de tuteur de la cliente A., il était tenu d'agir en "administrateur diligent" aux termes de l'ancien
art. 413 al. 1 CC
. Sa mission comprenait notamment le recouvrement des prestations dues à sa pupille par des tiers, y compris par Y. SA dont il était l'organe. Le Tribunal fédéral a déjà jugé que le tuteur commet un acte de gestion déloyale lorsque, en dépit d'un conflit d'intérêts manifeste, il se charge personnellement de gérer la fortune du pupille et conserve par devers lui les rétrocessions et autres rémunérations versées par la banque dépositaire (arrêt 6B_845/2014 du 16 mars 2015 consid. 3.2.3).
3.6
Ainsi, le recourant s'est effectivement rendu coupable de gestion déloyale en omettant de rendre compte des rétrocessions et rétributions que Y. SA recevait de la banque dépositaire.


header:
Urteilskopf
148 IV 17
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Kägi (Beschwerde in Strafsachen)
1B_333/2021 vom 5. November 2021

regeste:
Regeste
Art. 56 lit. f und
Art. 59 Abs. 1 StPO
;
Art. 30 Abs. 1 BV
; Ausstand eines Staatsanwalts im Strafverfahren; verbindliche gesetzliche Zuständigkeitsordnung für die Prüfung von Ausstandsgesuchen.
Wird ein Ausstandsgrund nach
Art. 56 lit. f StPO
betreffend die Staatsanwaltschaft geltend gemacht, so entscheidet darüber nach dem klaren Gesetzeswortlaut von
Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO
die Beschwerdeinstanz. Bei Regelungen betreffend die gerichtliche Zuständigkeitsordnung besteht im Lichte von
Art. 30 Abs. 1 BV
besonders wenig Spielraum für Abweichungen (E. 2.1). Ein triftiger Grund für die Annahme, der Wortlaut von
Art. 59 Abs. 1 StPO
ziele am "wahren Sinn" vorbei, besteht nicht. Die geltende Zuständigkeitsordnung kann sich auch auf materielle Gründe stützen (E. 2.3). Das Ausstandsgesuch hätte von der Beschwerdeinstanz behandelt werden müssen. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 148 IV 17 S. 18
Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich erhob am 22. Dezember 2020 Anklage beim Bezirksgericht Horgen gegen A. Mit Eingabe vom 24. Dezember 2020 stellte der Beschuldigte ein Ausstandsbegehren gegen den verfahrensleitenden Staatsanwalt Adrian Kägi, welches das Bezirksgericht am 11. Mai 2021 als unbegründet abwies. Dagegen erhebt A. Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 11. Mai 2021 auf und überweist die Sache zuständigkeitshalber an das Obergericht des Kantons Zürich zu neuer Entscheidung.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Fraglich ist, ob das Bezirksgericht für die Prüfung des Ausstandsgesuchs zuständig war.
2.1
Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut der Gesetzesbestimmung (
BGE 147 I 136
E. 2.3.2;
BGE 147 II 25
E. 3.3;
BGE 145 II 182
E. 5.1). Wird wie vorliegend ein Ausstandsgrund nach
Art. 56 lit. f StPO
betreffend die Staatsanwaltschaft geltend gemacht, sieht
Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO
nach dem klaren Wortlaut vor, dass die
BGE 148 IV 17 S. 19
Beschwerdeinstanz ("l'autorité de recours"; "la giurisdizione di reclamo") im Sinne von
Art. 20 StPO
(vgl.
BGE 143 IV 69
E. 1.1; HENZELIN/MAEDER MORVANT, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 8 ff. zu
Art. 20 StPO
; ANDREAS J. KELLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, N. 7 zu
Art. 20 StPO
) und nicht das Sachgericht entscheidet - ohne weiteres Beweisverfahren und endgültig. Ist der Gesetzeswortlaut wie hier klar (vgl. auch NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, Rz. 189), kann das Gericht davon nur abweichen, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 147 II 25
E. 3.3;
BGE 145 II 153
E. 4.3.1,
BGE 145 II 119
E. 6.1;
BGE 145 I 108
E. 4.4.2; je mit Hinweisen).
Besonders wenig Spielraum für eine Abweichung vom klaren Gesetzeswortlaut besteht im Lichte von
Art. 30 Abs. 1 BV
bei Regelungen betreffend die gerichtliche Zuständigkeitsordnung. Nach dieser Bestimmung hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges Gericht.
Art. 30 Abs. 1 BV
verlangt, dass das Gericht und seine Zuständigkeit generell-abstrakt durch formelles Verfahrensrecht im Voraus bestimmt sind (
BGE 134 I 125
E. 3.3 S. 133 mit Hinweisen). Diese Bestimmung ist verletzt, wenn ein anderes als das im Gesetz vorgesehene Gericht entscheidet, das Gericht also seine Zuständigkeit in Missachtung des Gesetzes bejaht oder verneint (
BGE 123 I 49
E. 3c und d S. 53 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1B_126/2012 vom 28. März 2012 E. 2.2.1; je mit Hinweisen).
2.2
Die Vorinstanz begründete ihre Zuständigkeit mit der Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich, wonach die Beschwerdeinstanz für die Behandlung von Ausstandsbegehren gegen die Staatsanwaltschaft nur dann zuständig sein könne, wenn das Verfahren noch vor der Staatsanwaltschaft anhängig sei; insbesondere, da Sinn und Zweck der Zuständigkeitsregel von
Art. 59 Abs. 1 StPO
sei, dass eine andere als die vom Ausstand betroffene Behörde über das Ausstandsgesuch entscheide. Wenn die Sache jedoch
BGE 148 IV 17 S. 20
beim erstinstanzlichen Gericht - in aller Regel, weil Anklage erhoben wurde - anhängig sei, habe nicht die Beschwerdeinstanz über die gegen die Staatsanwaltschaft geltend gemachten Ausstandsgründe zu entscheiden. Dies gelte jedenfalls dann, wenn sich die Verwirklichung des behaupteten Ausstandsgrunds auf das Stadium des staatsanwaltschaftlichen Verfahrens beziehe. Verwirkliche sich im gerichtlichen Verfahren ein Ausstandsgrund betreffend das Vorverfahren, müsse das Gericht auch von Amtes wegen prüfen, ob Handlungen des vom Ausstandsgrund Betroffenen zu berücksichtigen seien. Es könne dementsprechend nicht Sinn und Zweck der StPO sein, dass die Beschwerdeinstanz über den Ausstand entscheide, zumal diese gegebenenfalls nur das Ausstandsgesuch gutheissen würde, ohne sich zu den prozessualen Folgen zu äussern. Diese Grundsätze würden sowohl für das Berufungsgericht als auch für das erstinstanzliche Gericht gelten, wenn bei ihnen die Sache anhängig sei.
2.3
Diese Einwände mögen begründen, weshalb eine andere als die vorgesehene gerichtliche Zuständigkeitsordnung in der vorliegenden Situation als sachgerechter angesehen werden könnte. Ein triftiger Grund für die Annahme, der Wortlaut von
Art. 59 Abs. 1 StPO
ziele am "wahren Sinn" vorbei, geht daraus nicht hervor.
Die Vorinstanz beruft sich für die Begründung ihrer Zuständigkeit nicht auf die Lehre und es ist auch nicht ersichtlich, dass sie darin eine Stütze finden könnte. Vorweg blendet die Abweichung vom klaren Wortlaut von
Art. 59 Abs. 1 StPO
aus, dass die StPO für Ausstandsgesuche separate Zwischenverfahren vorsieht (vgl. das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 25. Januar 2018 E. 3b/bb, in: RBOG 2018 S. 191 f.). Dabei übersieht die Auslegung des Obergerichts des Kantons Zürich, auf die sich das Bezirksgericht Horgen im angefochtenen Entscheid stützt, die institutionelle Bedeutung der in
Art. 59 Abs. 1 StPO
festgelegten Zuständigkeitsordnung. Die Prüfung von Ausstandsgesuchen betreffend die Staatsanwaltschaft gemäss StPO durch die ihr hierarchisch übergeordnete Beschwerdeinstanz soll nämlich auch sicherstellen, dass Ausstandsfragen von einer institutionell möglichst unabhängigen Behörde beurteilt werden. Die Einsetzung der Beschwerdeinstanz soll zudem eine kantonal einheitliche Behandlung solcher Ausstandsgesuche gewährleisten. Neben der mit der Einführung der StPO anvisierten Vereinheitlichung der Verfahren, der Rechtssicherheit und dem klaren Wortlaut von
Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO
gibt es somit auch materielle
BGE 148 IV 17 S. 21
Aspekte, die für die gewählte Zuständigkeitsordnung angeführt werden können. Vor diesem Hintergrund ist auch nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber das auf eine grammatikalische Auslegung gestützte Ergebnis nicht gewollt haben kann.
Die vom Wortlaut von
Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO
abweichende gerichtliche Zuständigkeit nach der Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich erweist sich als nicht gerechtfertigt und ist demnach unzulässig.
2.4
Das Ausstandsgesuch hätte nach
Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO
von der Beschwerdeinstanz behandelt werden müssen. Wie das Bezirksgericht im angefochtenen Entscheid bemerkt, wäre daher die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vorliegend zuständig gewesen. Der angefochtene Entscheid wurde somit nicht von der gemäss
Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO
zuständigen Vorinstanz gefasst. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher aufzuheben (vgl. nicht publ. E. 1.1).


header:
Urteilskopf
144 V 42
6. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause A. contre Caisse cantonale valaisanne de chômage (recours en matière de droit public)
8C_465/2017 du 12 janvier 2018

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. e,
Art. 13 Abs. 1 und Abs. 3 sowie
Art. 22 AVIG
;
Art. 12 AVIV
; Anrechnung von Beitragszeiten bei Versicherten, die vor Erreichen des Rentenalters pensioniert wurden.
Sofern die Altersleistungen geringer sind als die Arbeitslosenentschädigung, ist von der Grundregel des
Art. 13 Abs. 1 AVIG
über die Erfüllung der Beitragszeit nicht abzuweichen, wenn der Versicherte eine vorzeitige halbe Rente der beruflichen Vorsorge bezieht (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 144 V 42 S. 43
A.
A. a travaillé au service de la société B. (ci-après: l'employeur) du 1
er
février 2008 au 31 décembre 2015, date de l'échéance de son contrat de travail de durée déterminée. Au cours de l'été 2014, la Caisse de retraite anticipée C. (ci-après: C.) a adressé à l'intéressé une formule de demande de prestations. A. a retourné cette formule de demande en indiquant vouloir cesser son activité entre 60 et 61 ans et bénéficier d'une rente fondée sur un taux de 100 %. Le 19 janvier 2015, C. a indiqué qu'il aurait droit à une rente anticipée de 50 % entre son 60
e
et son 61
e
anniversaire, et à une rente anticipée de 100 % durant la période du 1
er
septembre 2016 au 31 août 2020. L'intéressé a bénéficié d'une rente de 50 % dès le 1
er
janvier 2016.
A. a requis l'octroi d'indemnités de chômage à compter du 1
er
janvier 2016. Par décision du 14 janvier 2016, confirmée sur opposition le 14 avril suivant, la Caisse cantonale de chômage du canton du Valais (ci-après: la caisse) a nié le droit de l'assuré à une indemnité de chômage à compter du 1
er
janvier 2016. L'intéressé a repris une activité au service de son employeur à partir du 25 avril 2016.
B.
Saisie d'un recours contre la décision sur opposition de la caisse, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du Valais l'a rejeté par jugement du 24 mai 2017.
C.
A. forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il requiert l'annulation, en concluant à l'octroi d'une indemnité de chômage à compter du 1
er
janvier 2016. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à la caisse, plus subsidiairement encore à la cour cantonale, le tout sous suite de frais et dépens.
L'intimée, la juridiction cantonale et le Secrétariat d'Etat à l'économie ont renoncé à présenter des déterminations.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur le droit éventuel du recourant à une indemnité de chômage à partir du 1
er
janvier 2016, plus particulièrement sur
BGE 144 V 42 S. 44
le point de savoir si l'intéressé satisfait aux conditions relatives à la période de cotisation (
art. 8 al. 1 let
. e et
art. 13 LACI
[RS 837.0]).
3.
3.1
Selon l'
art. 8 al. 1 let
. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 [LACI]), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation (
art. 13 al. 1 LACI
). Afin d'empêcher le cumul injustifié de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et de l'indemnité de chômage, le Conseil fédéral peut déroger aux règles concernant la prise en compte des périodes de cotisation pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge de la retraite selon l'
art. 21 al. 1 LAVS
, mais qui désirent continuer à exercer une activité salariée (
art. 13 al. 3 LACI
).
3.2
Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'
art. 12 OACI
(RS 837.02), selon lequel, pour les assurés qui ont été mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge donnant droit aux prestations de l'AVS, seule est prise en compte, comme période de cotisation, l'activité soumise à cotisation qu'ils ont exercée après leur mise à la retraite (al. 1). D'après l'
art. 12 al. 2 OACI
, cette règle n'est toutefois pas applicable lorsque l'assuré a été mis à la retraite anticipée pour des raisons d'ordre économique ou sur la base de réglementations impératives entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle (let. a) et qu'il a droit à des prestations de retraite inférieures à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit en vertu de l'
art. 22 LACI
(let. b). Dans ce cas, les périodes de cotisation antérieures à la mise à la retraite anticipée sont prises en considération par l'assurance-chômage.
L'
art. 12 al. 1 OACI
a pour but d'éviter que des personnes cumulent des prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et des indemnités de chômage, voire qu'elle résilient leur contrat de travail à cette fin, sans être réellement disposées à accepter un emploi convenable (
ATF 129 V 327
consid. 4 p. 329;
ATF 126 V 393
consid. 3 p. 396). D'après le texte clair de l'
art. 12 al. 2 OACI
, toute résiliation des rapports de travail qui - sans que l'assuré ait un choix - aboutit à une retraite anticipée ne tombe pas sous le coup de cette réglementation. Les personnes qui sont licenciées par leur employeur pour des raisons autres que des motifs d'ordre économique ou qu'en vertu
BGE 144 V 42 S. 45
de réglementations impératives ressortissant à la prévoyance professionnelle ne peuvent pas se prévaloir de l'
art. 12 al. 2 OACI
(
ATF 126 V 396
consid. 3b/bb p. 398; arrêts 8C_839/2009 du 19 février 2010 consid. 3.4; 8C_708/2008 du 5 mars 2009 consid. 3.3). Peu importe la partie qui met fin aux rapports de travail ou le fait que le travailleur a résilié en butte à une certaine pression de la part de l'employeur. Le critère déterminant n'est pas le caractère volontaire du congé mais celui de la prise de la retraite pour raison d'âge (
ATF 129 V 327
consid. 3.1 p. 329; arrêt 8C_839/2009, déjà cité, consid. 3.4).
4.
4.1
La cour cantonale a considéré qu'en faisant part à C. de sa volonté de prendre une retraite anticipée entre 60 et 61 ans, l'assuré avait choisi de manière volontaire de bénéficier des prestations de retraite anticipée. Le fait que le début de la retraite n'a pas coïncidé avec le soixantième anniversaire - moment auquel l'intéressé était lié par le contrat de travail de durée déterminée - mais avec l'échéance de ce contrat ne change rien au caractère volontaire de la mise à la retraite anticipée. En ce qui concerne la fin des rapports de service, la juridiction précédente a nié que l'assuré ait été sans travail dès le mois de janvier 2016 pour des motifs d'ordre économique. Elle a constaté qu'aucune pièce versée au dossier ne venait corroborer les allégations de l'intéressé, selon lesquelles le manque de travail ne lui a pas permis de poursuivre son activité à l'échéance du contrat de durée déterminée, le 31 décembre 2015. Au demeurant, la reprise d'un emploi auprès du même employeur à partir du 25 avril 2015 (recte: 2016), soit moins de quatre mois après l'échéance du contrat, est un indice supplémentaire de l'absence de difficultés liées à la marche des affaires.
(...)
4.3
4.3.1
Par un deuxième moyen, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir confirmé le refus de l'indemnité de chômage en dépit de la perte de revenu de 50 % subie durant la première année au cours de laquelle a été allouée la demi-rente anticipée. Celle-ci a été calculée compte tenu de la moitié du salaire déterminant, à savoir 34'342 fr. S'il a le droit de travailler jusqu'à concurrence de la part correspondant à la moitié du salaire déterminant, l'intéressé est d'avis qu'il a droit à l'indemnité de chômage pour cette part lorsque, comme en l'occurrence, les conditions de l'
art. 8 LACI
sont pleinement réalisées. Selon le recourant, le point de vue de la cour cantonale fait fi
BGE 144 V 42 S. 46
de l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage en ce sens qu'elle l'encourage à renoncer à la demi-rente anticipée pour bénéficier de l'indemnité de chômage jusqu'à la naissance de son droit à la rente entière. Au surplus, il n'existe pas de cumul injustifié de prestations lorsque, comme en l'espèce, un assuré bénéficie à la fois d'une demi-rente de la prévoyance professionnelle et d'indemnités de chômage calculées en fonction du temps partiel pour lequel il est apte au placement et disposé à accepter un travail convenable.
4.3.2
En tant qu'il a pour but d'éviter que des assurés cumulent des prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et des indemnités de chômage, l'
art. 12 al. 1 OACI
vise les personnes qui désirent continuer de travailler après la mise à la retraite anticipée mais qui tombent au chômage ou ne retrouvent pas d'activité lucrative. Dans ces éventualités, les périodes de cotisation antérieures à la retraite anticipée ne sont pas prises en considération par l'assurance-chômage. L'
art. 13 al. 3 LACI
qui habilite le Conseil fédéral à déroger aux règles concernant la prise en compte des périodes de cotisations pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge de la retraite selon l'
art. 21 al. 1 LAVS
n'a toutefois pas pour but de faire obstacle purement et simplement à l'octroi simultané de prestations de la caisse de prévoyance et d'indemnités de chômage (
ATF 123 V 142
consid. 4b p. 146; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Sécurité sociale, SBVR vol. XIV, 3
e
éd. 2016, p. 2331 n. 224). Cette disposition légale vise à empêcher que la retraite anticipée corresponde à une décision de retrait définitif du marché du travail en ce sens que l'assuré n'est plus disposé à accepter un travail convenable (cf. FF 1980 III 565; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 32 ad
art. 13 LACI
).
4.3.3
En l'espèce, le recourant a bénéficié d'une demi-rente anticipée à partir du 1
er
janvier 2016, soit à l'échéance du contrat de travail de durée déterminée. Toutefois, cela ne signifie pas qu'il désirait se retirer définitivement du marché du travail. Il avait d'autant plus intérêt à poursuivre une activité, serait-ce seulement à temps partiel, que la demi-rente perçue ne couvrait que la moitié du salaire déterminant réalisé avant la mise à la retraite anticipée. En outre, jusqu'à l'octroi d'une rente entière de la prévoyance à compter du 31 août 2016, on ne voit pas en quoi le cumul d'une demi-rente de la prévoyance et d'indemnités de chômage calculées en fonction d'une perte d'emploi correspondant à 50 % d'un travail à plein temps serait injustifié et contreviendrait à l'
art. 13 al. 3 LACI
. A cela s'ajoute qu'au
BGE 144 V 42 S. 47
moment où il a déclaré vouloir mettre fin à son activité lucrative entre 60 et 61 ans et percevoir une rente fondée sur un taux de 100 %, l'assuré est parti de l'idée erronée qu'il avait droit à une telle prestation à compter de son 60
e
anniversaire. C'est seulement le 19 janvier 2015 que C. l'a informé qu'il aurait droit à une rente anticipée de 50 % entre son 60
e
et son 61
e
anniversaire, et à une rente anticipée de 100 % durant la période du 1
er
septembre 2016 au 31 août 2020. Qui plus est, l'intéressé a satisfait à son obligation de diminuer le dommage en ce sens qu'en demandant à bénéficier de la demi-rente anticipée, il a renoncé à se prévaloir de son droit à une indemnité de chômage pleine et entière jusqu'à la naissance de son droit à la rente entière.
Dans ces conditions, et pour autant que les prestations de retraite soient inférieures à l'indemnité de chômage due en vertu de l'
art. 22 LACI
(cf.
art. 12 al. 2 let. b OACI
), il n'y a pas lieu de déroger à la règle générale de l'
art. 13 al. 1 LACI
pour examiner si le recourant satisfaisait aux conditions relatives à la période de cotisation à partir du 1
er
janvier 2016 (échéance du contrat de travail de durée déterminée) et jusqu'au 1
er
septembre suivant (naissance du droit à la rente entière de la prévoyance professionnelle) en ce qui concerne la perte d'emploi correspondant à 50 % d'un travail à plein temps au sens de l'
art. 10 al. 2 let. a LACI
.
4.4
Vu ce qui précède, il y a lieu de renvoyer la cause à la caisse intimée pour qu'elle examine si le recourant satisfait aux conditions relatives à la période de cotisation compte tenu des considérations développées au consid. 4.3.3 ci-dessus, ainsi qu'aux autres conditions énumérées à l'
art. 8 LACI
, et rende une nouvelle décision sur le droit éventuel de l'intéressé à une indemnité de chômage. La conclusion subsidiaire du recours se révèle ainsi bien fondée.


header:
Urteilskopf
146 III 63
8. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_182/2019 vom 4. November 2019

regeste:
Regeste
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
; vereinfachtes Verfahren; Hinterlegung von Mietzinsen.
Die "Hinterlegung von Mietzinsen" nach
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
umfasst streitwertunabhängig alle Mängelrechte nach
Art. 259a Abs. 1 OR
, welche der Mieter im Rahmen des Hinterlegungsverfahrens durchsetzen will und für die ihm die Hinterlegung als Druckmittel dient (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 146 III 63 S. 63
A.
Die B. GmbH (Klägerin, Beschwerdegegnerin) mietete von der A. AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) das Tenniscenter C. in U. Im Laufe des Mietverhältnisses kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien.
B.
Am 1. September 2017 und am 24. November 2017 reichte die Klägerin bei der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirks Bremgarten je ein Schlichtungsgesuch gegen die Beklagte ein. Die Schlichtungsbehörde eröffnete für die beiden Gesuche je ein Verfahren und führte am 11. Dezember 2017 beide Schlichtungsverhandlungen durch. Da sich die Parteien in beiden Verfahren nicht einigten, stellte die Schlichtungsbehörde gleichentags für jedes Verfahren eine Klagebewilligung aus.
Die Klägerin erhob am 11. Januar 2018 am Bezirksgericht Bremgarten Klage. Sie fasste dabei Ansprüche aus beiden Schlichtungsverfahren zusammen und beantragte in einer einzigen Klage das Folgende:
BGE 146 III 63 S. 64
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin infolge der Kosten der von letzterer getätigten Ersatzvornahmen CHF 24'338.45 zu bezahlen.
2. Es sei der monatliche Mietzins ab 2. Juni 2017 bis 10. Juli 2017 um 3 % zu reduzieren und die Beklagte folglich zu verpflichten, der Klägerin CHF 429.40 zu bezahlen.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin infolge Ausfalls der Kühlanlage Schadenersatz von CHF 70.00 zu bezahlen.
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Zugang zur Werkstatt über die ordentliche Zufahrt zu gewähren.
5. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin entlang der Zufahrt zur Werkstatt einen Platz zum Deponieren einer Palette mit Reparatursand sowie zwei Grüncontainern einzuräumen.
6. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin das Trennnetz sowie die zwei Ständer für die Schleppnetze und Besen in der Traglufthalle wieder zur Verfügung zu stellen.
7. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung im Umfang dieser entstehenden Anwaltskosten zu bezahlen.
8. Die Gerichtskosten seien der Beklagten aufzuerlegen."
Mit Eingabe vom 15. März 2018 ergänzte die Klägerin ihre Klagebegehren dahingehend, dass die bei der Gerichtskasse hinterlegten Mietzinse im Umfang der geltend gemachten Ansprüche zu Gunsten der Klägerin freizugeben seien.
Mit Zwischenentscheid vom 13. Juli 2018 trat die Gerichtspräsidentin des Bezirksgerichts auf die Klage ein. Die dagegen von der Beklagten erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 19. Februar 2019 ab.
C.
Gegen den Entscheid des Obergerichts erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Sie beantragte, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und auf die Klage der Beschwerdegegnerin sei nicht einzutreten. Die Kosten der vorinstanzlichen Verfahren seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für die vorinstanzlichen Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
BGE 146 III 63 S. 65
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die Beschwerdegegnerin habe zunächst diverse Ansprüche mit ihrem ersten Schlichtungsgesuch vom 1. September 2017 rechtshängig gemacht und erst danach die Hinterlegung der Mietzinse angedroht und diese anschliessend hinterlegt. Die Vorinstanz gehe irrtümlich davon aus, dass es bei der Klage um eine Streitigkeit der Hinterlegung der Mietzinse nach
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
gehe. Es gehe aber nicht an, den Mietzins erst im Nachhinein zu hinterlegen und damit die Zuständigkeit des Handelsgerichts zu umgehen. Sonst könne die handelsgerichtliche Zuständigkeit bei jeder mietrechtlichen Streitigkeit jederzeit dadurch umgangen werden, dass ein einziger Mietzins hinterlegt werde. Da sämtliche Voraussetzungen von
Art. 6 Abs. 2 ZPO
erfüllt seien und das vereinfachte Verfahren nach
Art. 243 ZPO
nicht zur Anwendung komme, sei für die Klage der Beschwerdegegnerin das Handelsgericht zuständig. Die Vorinstanz habe
Art. 259g,
Art. 259h und
Art. 259i OR
i.V.m.
Art. 243 Abs. 2 lit. c und
Art. 6 Abs. 2 ZPO
verletzt.
4.2
Nach
Art. 243 ZPO
gilt das vereinfachte Verfahren einerseits für vermögensrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- (Abs. 1). Andererseits kommt es nach Abs. 2 für bestimmte Streitigkeiten ohne Rücksicht auf den Streitwert zur Anwendung. Insbesondere gilt nach
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
das vereinfachte Verfahren ohne Rücksicht auf den Streitwert für Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen sowie aus landwirtschaftlicher Pacht, sofern die Hinterlegung von Miet- und Pachtzinsen, der Schutz vor missbräuchlichen Miet- und Pachtzinsen, der Kündigungsschutz oder die Erstreckung des Miet- oder Pachtverhältnisses betroffen ist.
Das Bundesgericht hat sich bereits mehrfach zum Begriff des "Kündigungsschutzes" nach
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
geäussert und dabei den Begriff zum Schutze des Mieters weit verstanden (
BGE 144 III 346
E. 1.2.2.1;
BGE 142 III 278
E. 4,
BGE 142 III 402
E. 2, 515 E. 2.2.4, 690 E. 3.1;
BGE 139 III 457
E. 5). Vorliegend ist nun strittig, ob es sich bei der Klage der Beschwerdegegnerin um eine Streitigkeit handelt, bei der die "Hinterlegung von Mietzinsen" nach
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
betroffen ist. Dafür ist der Begriff der "Hinterlegung von Mietzinsen" zu klären, wozu das Bundesgericht bis anhin noch keine Gelegenheit hatte.
BGE 146 III 63 S. 66
4.3
In der Lehre und kantonalen Rechtsprechung ist der Anwendungsbereich des Begriffs der Mietzinshinterlegung nach
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
umstritten.
Nach einem Teil der Lehre fallen unabhängig vom Streitwert alle im Hinterlegungsverfahren geltend gemachten Mängelrechte nach
Art. 259a OR
darunter (MICHEL HEINZMANN, La procédure simplifiée, 2018, Rz. 118; STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 19b zu
Art. 243 ZPO
; wohl auch BERND HAUCK, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 20 zu
Art. 243 ZPO
). In diesem Sinn erwog das Obergericht des Kantons Zürich, dass der Begriff der Hinterlegung nach
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
so zu verstehen sei, dass davon sämtliche Mängelrechte nach
Art. 259a OR
umfasst würden, welche der Mieter im konkreten Fall zu haben glaube und im Rahmen des Hinterlegungsverfahrens durchsetzen wolle (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. November 2015 E. 4.4 insb. E. 4.4.3.b, in: ZR 115/2016 Nr. 6 S. 33 f.; zustimmend: BISANG/KOUMBARAKIS, Das schweizerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, N. 117 i.V.m. N. 90 zum Schlichtungsverfahren und gerichtlichen Verfahren in Mietsachen; BRÜLLHARDT/PÜNTENER, in: Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, S. 103 Fn. 30; THOMAS ENGLER, Das vereinfachte Verfahren im Zivilprozess, ZZZ 2016 S. 220 ff., 224 f.; ANDREAS MAAG, Urteil des Bundesgerichts 4A_270/2015 vom 14. April 2016, MietRecht Aktuell [MRA] 2016 S. 156 ff., 165; RICHARD PÜNTENER, Zivilprozessrecht für die Mietrechtspraxis, 2016, Rz. 891 Fn. 1179; PAOLA WULLSCHLEGER, Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts in Mietsachen, ZZZ 2016 S. 178 ff., 182).
Eine andere Lehrmeinung schränkt obige Definition ein. Erfasst seien Mängelrechte, die nach erfolgter Hinterlegung im Hinterlegungsverfahren geltend gemacht würden (PATRICIA DIETSCHY-MARTENET, Bail à loyer et procédure civile, 2018, Rz. 330; MANFRED STRIK, Das Verfahrensrecht bei der Wohn- und Geschäftsraummiete nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2018, Rz. 263;FRANÇOIS BOHNET, in: Droit du bail à loyer et à ferme, Bohnet/Carron/Montini [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 3 zu
Art. 243-247 ZPO
;
derselbe
, Le droit du bail en procédure civile suisse, in: 16
e
Séminaire sur le droit du bail, Bohnet/Wessner [Hrsg.], 2010, Rz. 111), oder Mängelrechte bzw. Schadenersatzansprüche, welche die Hinterlegung ergänzten oder rechtfertigten (CAROLE AUBERT, in: Droit du bail à
BGE 146 III 63 S. 67
loyer et à ferme, Bohnet/Carron/Montini [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 2zu
Art. 259h-259i OR
; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2019, S. 173 Rz. 4.4.3; LACHAT/LACHAT, Procédure civile en matière de baux et loyers, 2019, S. 226 Rz. 3.2.1).
HOFMANN/LÜSCHER sind schliesslich der Auffassung, dass als Hinterlegung nur die Mängelbeseitigung bzw. deren Ersatzvornahme gelte, nicht aber ein Schadenersatzanspruch von über Fr. 30'000.- (HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 222 Fn. 609; offengelassen: LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 51 zu
Art. 243 ZPO
; Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 29. Juni 2016 E. III.1a.bb, in: Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons St. Gallen [GVP] 2016 Nr. 57).
4.4
4.4.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 145 III 63
E. 2.1 mit Hinweisen).
4.4.2
Für Streitigkeiten des Miet- und Pachtrechts gilt für die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens grundsätzlich die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.- nach
Art. 243 Abs. 1 ZPO
. Für "besonders sensible Materien des sozialen Privatrechts" wurde in Abs. 2 der Bestimmung aber vorgesehen, dass das vereinfachte Verfahren ohne Rücksicht auf den Streitwert zur Anwendung gelangt (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221 ff., 7346). Währenddem der Entwurf des Bundesrats lediglich "im Kernbereich des Mieterschutzes (Kündigungsschutz und Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen)" eine Ausnahme von der Streitwertgrenze vorsah (Botschaft, a.a.O., S. 7347), erweiterten die Räte den Katalog um zwei weitere Materien, nämlich wenn die "Erstreckung des Miet- oder Pachtverhältnisses" und die "Hinterlegung von Miet- und Pachtzinsen" ("la consignation du
BGE 146 III 63 S. 68
loyer ou du fermage", "deposito di pigioni o fitti") betroffen ist. Diese Ergänzung erfolgte ohne weitere Diskussion im Parlament (AB 2007 S 530; AB 2008 N 967; AB 2008 S 729).
4.4.3
Mit dem Begriff der Hinterlegung von Mietzinsen in
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
wird auf ein Rechtsinstitut im materiellen Recht Bezug genommen, nämlich auf die Hinterlegung im Mietrecht, die im Obligationenrecht in
Art. 259g-259i OR
normiert ist.
Art. 259g Abs. 1 OR
bestimmt, dass der Mieter einer unbeweglichen Sache dem Vermieter schriftlich eine angemessene Frist ansetzen muss, wenn er von ihm die Beseitigung eines Mangels verlangt. Er kann ihm androhen, dass er bei unbenütztem Ablauf der Frist Mietzinse, die künftig fällig werden, bei einer vom Kanton bezeichneten Stelle hinterlegen wird. Er muss die Hinterlegung dem Vermieter schriftlich ankündigen. Mit der Hinterlegung gelten die Mietzinse als bezahlt (
Art. 259g Abs. 2 OR
).
Art. 259h Abs. 1 OR
regelt, dass nicht schon mit der Hinterlegung des Mietzinses ein Verfahren um die Berechtigung der Hinterlegung eröffnet wird. Vielmehr ist der Mieter gehalten, seine Ansprüche gegenüber dem Vermieter innert 30 Tagen seit Fälligkeit des ersten hinterlegten Mietzinses geltend zu machen, ansonsten der hinterlegte Mietzins dem Vermieter zufällt. Gleichzeitig kann der Vermieter bei der zuständigen Schlichtungsbehörde die Herausgabe der zu Unrecht hinterlegten Mietzinse verlangen, sobald ihm der Mieter die Hinterlegung angezeigt hat (
Art. 259h Abs. 2 OR
).
Art. 259i OR
verweist für das Verfahren der Hinterlegung pauschal auf die Bestimmungen der Zivilprozessordnung.
4.4.4
Das Gesetz knüpft in
Art. 259g Abs. 1 OR
die Hinterlegung der Mietzinsen somit an die "Beseitigung eines Mangels" an (Urteil 4A_739/2011 vom 3. April 2012 E. 2.3). Schon aus dem Gesetzeswortlaut folgt daher, dass die Hinterlegung nur möglich ist, wenn ein Anspruch auf Mängelbeseitigung geltend gemacht wird (
BGE 142 III 557
E. 8.3.3 S. 565; Urteil 4A_163/2007 vom 8. August 2007 E. 4.2.1). Entsprechend dient die Hinterlegung unmittelbar der Verwirklichung des Anspruchs auf Mängelbeseitigung, indem sie dem Mieter ein Druckmittel für dessen Durchsetzung in die Hand gibt (
BGE 125 III 120
E. 2b S. 122;
BGE 124 III 201
E. 2d S. 203; Urteile 4A_347/2013 vom 7. November 2013 E. 1.4.2; 4A_739/2011 vom 3. April 2012 E. 2.3; 4A_163/2007 vom 8. August 2007 E. 4.2.1; 4C.35/2003 vom 3. Juni 2003 E. 2.2).
BGE 146 III 63 S. 69
Indes kann der Mieter im Hinterlegungsprozess zusammen mit dem Mängelbeseitigungsanspruch, der die Hinterlegung erst rechtfertigt, weitere Mängelrechte geltend machen. Er kann insbesondere die Herabsetzung des Mietzinses (
Art. 259d OR
) und Schadenersatz (
Art. 259e OR
) verlangen (Urteil 4C.319/2005 vom 8. Februar 2006 E. 2.4.1; HANS GIGER, Berner Kommentar, 2015, N. 11 zu
Art. 259h OR
; HIGI/WILDISEN, Zürcher Kommentar, 5. Aufl. 2019, N. 8 zu
Art. 259h OR
; LACHAT/RUBLI, Le bail à loyer, 2019, S. 342 Rz. 7.5.2; CLAUDE ROY, Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, S. 270 Rz. 11.7.7.2; MATTHIAS TSCHUDI, Das schweizerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, N. 4 zu
Art. 259h OR
; vgl. auch ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 259h/259i OR).
Mit der Hinterlegung steht dem Mieter somit ein Rechtsbehelf zu, die Beseitigung des Mangels zu bewirken, und kumulativ eine Klärung über weitere Mängelansprüche herbeizuführen (TSCHUDI, a.a.O., N. 6 zu
Art. 259g OR
). Insoweit dient die Hinterlegung zusätzlich zur Mängelbeseitigung der Durchsetzung der weiteren, im Hinterlegungsverfahren geltend gemachten Mängelrechte (vgl. HIGI/WILDISEN, a.a.O., N. 9 zu
Art. 259g OR
). In diesem Sinne kann die Hinterlegung auch für diese Mängelrechte als Druckmittel wirken (vgl. TERCIER/BIERI/CARRON, Les contracts spéciaux, 5. Aufl. 2016, Rz. 1805). Entsprechend wurde schon in der Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtsrechts die Wirkung des Druckmittels der Hinterlegung nicht bloss auf den Mängelbeseitigungsanspruch eingeschränkt, sondern es wurde ausgeführt, dass dem Mieter mit der Hinterlegung ein Druckmittel "zur Durchsetzung seiner Ansprüche auf Beseitigung von Mängeln, Herabsetzung des Mietzinses und Schadenersatz in die Hand gegeben" werde (Botschaft vom 27. März 1985 zur Volksinitiative "für Mieterschutz", zur Revision des Miet- und Pachtrechts im Obligationenrecht und zum Bundesgesetz über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, BBl 1985 I 1389 ff., 1437, vgl. aber 1415 f.; zur Entwicklung der Bestimmung vgl.
BGE 142 III 557
E. 8.3.2).
4.4.5
Diesem Ziel der Hinterlegung entsprechend ist auch der Begriff der "Hinterlegung von Mietzinsen" in
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
zu verstehen. Gemeint ist damit nicht nur die blosse Streitigkeit um den hinterlegten Mietzins und den damit unmittelbar zusammenhängenden Beseitigungsanspruch. Vielmehr umfassen die Streitigkeiten, bei denen die "Hinterlegung von Mietzinsen" betroffen ist, streitwertunabhängig alle Mängelrechte nach
Art. 259a Abs. 1 OR
, welche
BGE 146 III 63 S. 70
der Mieter im Rahmen des Hinterlegungsverfahrens durchsetzen will und für die ihm die Hinterlegung als Druckmittel mittelbar dient.
Wie bei der Definition des Begriffes des "Kündigungsschutzes" (dazu oben E. 4.2) der gleichen Verfahrensbestimmung ist der Begriff der Hinterlegung zum Schutze des Mieters somit weit zu verstehen. Denn es ist nicht ersichtlich, warum die Schutzfunktion des vereinfachten Verfahrens allein deshalb entfallen soll, weil der Mieter im Hinterlegungsprozess neben der Mängelbeseitigung noch von weiteren gesetzlichen Mängelrechten Gebrauch macht. Es wäre sodann prozessökonomisch nicht sinnvoll, über die weiteren Mängelrechte ein zweites Verfahren durchzuführen, zumal diesen in der Sache häufig die gleichen Mängel zu Grunde liegen dürften.
4.5
Die Beschwerdegegnerin fordert mit ihrer Klage gegenüber der Beschwerdeführerin die Übernahme der Kosten von getätigten Ersatzvornahmen, eine Mietzinsherabsetzung, Schadenersatz über Fr. 70.- und die Beseitigung von Mängeln. Sie hinterlegte dafür Mietzinse und verlangt vom Gericht in ihrer Klageergänzung ausdrücklich deren Freigabe. Diese von der Beschwerdegegnerin zusammen mit der Hinterlegung geltend gemachten Mängelrechte werden vom Begriff der "Hinterlegung von Mietzinsen" in
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
im oben genannten Sinn erfasst, was auch die Beschwerdeführerin nicht in Abrede stellt.
Sie moniert hingegen, dass die Beschwerdegegnerin vorab verschiedene Mängelansprüche anhängig machte, und erst anschliessend Mietzinse hinterlegte, weshalb kein Hinterlegungsprozess vorliege. In der Tat wird der Mieter bei Mängeln an der Mietsache in aller Regel zunächst Mietzinse hinterlegen und erst anschliessend (innert der 30-tägigen Frist nach
Art. 259h Abs. 1 OR
) zusammen mit der Prosequierung der Hinterlegung weitere Mängelrechte vor der Schlichtungsbehörde geltend machen. In diesem Sinne geht ein Teil der Lehre auch davon aus, dass die Hinterlegung der Mietzinse nach
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
Mängelrechte umfasse, die der Mieter
nach
erfolgter Hinterlegung im Hinterlegungsverfahren geltend macht (oben E. 4.3).
Das bedeutet aber nicht, dass vorliegend keine Streitigkeit über die Hinterlegung von Mietzinsen im Sinne von
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
vorliegen würde: Mit der Klagenhäufung fasste die Beschwerdegegnerin die Streitigkeit um die hinterlegten Mietzinse, die Beseitigungsansprüche und mehrere weitere Mängelrechte zulässigerweise in einer
BGE 146 III 63 S. 71
Klage zusammen (dazu nicht publ. E. 3.4). Ob gewisse Mängelansprüche zeitlich vor der Hinterlegung anhängig gemacht wurden, ist nicht entscheidend, denn das Gericht hat aufgrund der Klagenhäufung in einem Verfahren über die Beseitigung von Mängeln, die hinterlegten Mietzinse und über weitere Mängelansprüche zu entscheiden. Wird die Klage als Gesamtes betrachtet, handelt es sich um eine Streitigkeit, bei der die Hinterlegung von Mietzinsen im Sinne von
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
betroffen ist.
Mit der Beschwerdeführerin ist aber davon auszugehen, dass es nicht angeht, in Mietstreitigkeiten einen Mietzins erst nach Stellung des Schlichtungsgesuches zu hinterlegen mit dem blossen Ziel die Zuständigkeit des Handelsgerichts zu umgehen. Ein solches Verhalten verdient keinen Rechtsschutz (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
). Die Beschwerdeführerin vermag aber vorliegend nicht aufzuzeigen, dass die Beschwerdegegnerin in diesem Sinne rechtsmissbräuchlich handelte (dazu bereits nicht publ. E. 3.6.2).
4.6
Zusammenfassend bilden die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Ansprüche Gegenstand des Hinterlegungsverfahrens im Sinne von
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
. Damit kommt das vereinfachte Verfahren zur Anwendung, womit die ordentlichen Gerichte und nicht das Handelsgericht zuständig ist (
BGE 143 III 137
E. 2.2;
BGE 142 III 788
E. 4.1).
Bei dieser Sachlage braucht auf die von der Beschwerdeführerin angestellten Berechnungen zum Streitwert für die Zuständigkeit des Handelsgerichts nach
Art. 6 ZPO
nicht eingegangen zu werden.


header:
Urteilskopf
145 IV 50
6. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_598/2018 vom 7. November 2018

regeste:
Regeste
Art. 55 Abs. 1 SVG
; Zuständigkeit zur Anordnung eines Vortests nach
Art. 10 Abs. 2 SKV
.
Die Polizei ist zuständig für die Anordnung eines Drogenschnelltests nach
Art. 10 Abs. 2 SKV
(E. 3.1-3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 145 IV 50 S. 50
A.
Die Polizei hat X. anlässlich einer Polizeikontrolle am 10. August 2016 aufgrund des starken Marihuanageruchs in seinem Personenwagen sowie der Tatsache, dass er sichtlich nervös und angetrieben wirkte, zu einem Drogenschnelltest aufgefordert. X. widersetzte sich der Durchführung eines sog. MAHSAN Drogenschnelltests anhand einer Urinprobe.
B.
Am 23. Mai 2017 verurteilte das Regionalgericht Bern-Mittelland X. wegen Widerhandlung gegen das SVG durch Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 90.-.
C.
Das Obergericht des Kantons Bern wies die dagegen von X. erhobene Berufung am 1. Februar 2018 ab. Zuvor hatte es zwei Ausstandsgesuche gegen die Gerichtsbesetzung abgewiesen, soweit es
BGE 145 IV 50 S. 51
darauf eingetreten war. Das Bundesgericht schützte Letzteres mit Urteil 1B_514/2017 vom 19. April 2018 und Urteil 1B_77/2018 vom 8. Mai 2018.
D.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das Verfahren sei wegen nicht behebbarer Verstösse gegen
Art. 6 EMRK
einzustellen. Eventualiter sei er unter Kostenfolge freizusprechen. Subeventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. X. lehnt ausserdem die Besetzung des bundesgerichtlichen Spruchkörpers insgesamt sowie insbesondere Bundesrichter Rüedi und Bundesrichterin Jametti wegen ihrer Parteizugehörigkeit ab.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer beanstandet seine Verurteilung wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit nach
Art. 91a Abs. 1 SVG
. Er wendet ein, der Drogenschnelltest sei fälschlicherweise von der Polizei anstatt der Staatsanwaltschaft angeordnet worden. Ferner macht er geltend,
Art. 91a SVG
verstosse gegen das Selbstbelastungsverbot nach
Art. 6 EMRK
.
3.1
Der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit gemäss
Art. 91a Abs. 1 SVG
macht sich schuldig, wer sich als Motorfahrzeugführer vorsätzlich einer Blutprobe, einer Atemalkoholprobe oder einer anderen vom Bundesrat geregelten Voruntersuchung, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung gerechnet werden musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzogen hat oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt hat. Damit soll verhindert werden, dass der korrekt sich einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit unterziehende Fahrzeugführer schlechter wegkommt als derjenige, der sich ihr entzieht oder sie sonst wie vereitelt (vgl. zu aArt. 91 Abs. 3 SVG:
BGE 126 IV 53
E. 2d S. 58 f.; Urteil 6B_307/2017 vom 19. Februar 2017 E. 1.2.1; je mit Hinweisen). In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl.
BGE 131 IV 36
E. 2.2.1 S. 39; Urteil 6B_307/2017 vom 19. Februar 2017 E.1.2.1; je mit Hinweisen).
Gemäss
Art. 55 Abs. 1 SVG
können Fahrzeugführer sowie an Unfällen beteiligte Strassenbenützer einer Atemalkoholprobe unterzogen werden. Weist die betroffene Person Anzeichen von Fahrunfähigkeit
BGE 145 IV 50 S. 52
auf und sind diese nicht oder nicht allein auf Alkoholeinfluss zurückzuführen, so kann sie weiteren Voruntersuchungen, namentlich Urin- und Speichelproben unterzogen werden (
Art. 55 Abs. 2 SVG
).
Gemäss Art. 10 Abs. 1 der Strassenverkehrskontrollverordnung vom 28. März 2007 (SKV; SR 741.013) kann die Polizei zur Feststellung des Alkoholkonsums Vortestgeräte verwenden, die Auskunft über die Alkoholisierung geben. Bestehen Hinweise dafür, dass die kontrollierte Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig ist und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt hat, so kann die Polizei zum Nachweis von Betäubungs- oder Arzneimitteln namentlich im Urin, Speichel oder Schweiss Vortests durchführen (
Art. 10 Abs. 2 SKV
).
3.2
Das Bundesgericht hat darauf hingewiesen, dass
Art. 10 SKV
eine Anordnungskompetenz der Polizei enthält (Urteil 6B_563/2017 vom 11. September 2017 E. 1.5). Was die Lehre betrifft, so hat JEANNERET die polizeiliche Zuständigkeit zur Anordnung der Vortests nach
Art. 10 Abs. 2 SKV
bejaht (YVAN JEANNERET, La poursuite des infractions routières et le CPP: quid novi?, Strassenverkehr 2/2011 S. 27 ff., 31). Gemäss WEISSENBERGER enthält
Art. 10 SKV
eine Anordnungskompetenz (PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 38 zu
Art. 55 SVG
). RIEDO vertritt die Auffassung, dass die Urin-, Speichel- und Schweissuntersuchungen als Zwangsmassnahmen durch die Staatsanwaltschaft angeordnet werden müssen, wobei er dies als wenig sinnvoll erachtet (CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 94 f. zu
Art. 91a SVG
).
3.3
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Polizei sei gemäss
Art. 10 Abs. 2 SKV
einzig zur Durchführung des Drogenschnelltests, nicht aber zu dessen Anordnung befugt. Es sei danach zu unterscheiden, ob der Untersuchung ein strafprozessualer oder polizeilicher Charakter zukomme. Dies sei davon abhängig, ob die Untersuchung einen konkreten Tatverdacht voraussetze. Ein solcher werde für den Drogenschnelltest verlangt, weswegen dieser als strafprozessuale Zwangsmassnahme von der Staatsanwaltschaft anzuordnen sei.
3.4
Die Polizei ist im Bereich des SVG Sicherheits- bzw. Verkehrspolizei sowie Strafverfolgungsbehörde im Sinne von
Art. 15 StPO
. Für die Zuordnung der polizeilichen Tätigkeit ist die Funktion im Einzelfall massgebend, wobei sich eine exakte Grenzziehung schwer vornehmen lässt (ANDREAS J. KELLER, in: Kommentar zur
BGE 145 IV 50 S. 53
Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu
Art. 15 StPO
). Bei polizeilichen Kontrollen, die nicht auf einem hinreichenden Tatverdacht im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO
beruhen, handelt es sich um Handlungen im Rahmen der sicherheitspolizeilichen Kontrolltätigkeit (FAHRNI/HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 2 zu
Art. 55 SVG
; RIEDO, a.a.O., N. 93 zu
Art. 91a SVG
). Fraglich ist, ob die nach Art. 10 Abs. 2 SVK erforderlichen Hinweise auf Fahrunfähigkeit im Sinne eines hinreichenden Tatverdachts nach
Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO
auszulegen sind.
3.5
Die Lehre ist gespalten bezüglich der Frage, ob für die Durchführung eines Vortests nach
Art. 10 Abs. 2 SKV
ein hinreichender Tatverdacht erforderlich ist. Während FAHRNI/HEIMGARTNER dies verneinen (FAHRNI/HEIMGARTNER, a.a.O., N. 45 zu
Art. 55 SVG
), wird von RIEDO sowie BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/KUHN/MIZEL/MÜLLER die gegenteilige Auffassung vertreten (RIEDO, a.a.O., N. 93 zu
Art. 91a SVG
; BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/KUHN/MIZEL/MÜLLER, in: Code suisse de la circulation routière, 4. Aufl. 2015, N. 1.2 zu
Art. 55 SVG
).
Nach der Rechtsprechung genügen für die Durchführung eines Vortests nach
Art. 10 Abs. 2 SKV
bereits geringe Anzeichen für eine durch Betäubungs- oder Arzneimittel beeinträchtigte Fahrfähigkeit, wie beispielsweise ein blasser Teint und wässrige Augen (Urteil 6B_244/2011 vom 20. Juni 2011 E. 1.4). Nicht zulässig ist eine Voruntersuchung, welche einzig auf der Kenntnis des früheren Drogenkonsums basiert (
BGE 139 II 95
E. 2.2 S. 99).
Massgebend ist, dass mit den Kontrollmassnahmen nach
Art. 55 SVG
auch generalpräventive Motive verfolgt werden (vgl. zu den Motiven von
Art. 55 SVG
FAHRNI/HEIMGARTNER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 55 SVG
). Mit
Art. 55 SVG
sollten Personen, welche ihre Fahrunfähigkeit durch Betäubungs- oder Arzneimittel herbeiführen, denjenigen Personen, die aufgrund ihres Alkoholkonsums fahrunfähig sind, grundsätzlich gleichgestellt werden (Botschaft vom 31. März 1999 zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes [SVG], BBl 1999 4462, 4473 Ziff. 121. 22). Aus Gründen der Verhältnismässigkeit wurde jedoch auf die systematische Durchführung von Kontrollen der Fahrunfähigkeit wegen Einflusses von Betäubungs- oder Arzneimittel verzichtet (
BGE 139 II 95
E. 2.1 S. 99 mit Hinweis auf die Botschaft).
Art. 55 Abs. 2 SVG
spricht indes ausdrücklich von Voruntersuchungen, während nach
Art. 307 Abs. 1 lit. a StPO
ein hinreichender Tatverdacht für die
BGE 145 IV 50 S. 54
Eröffnung einer Untersuchung erforderlich ist. Ferner sind die Vortests in ihrer Eingriffsintensität massgebend beschränkt. Sie erfordern keinen Eingriff in die körperliche Integrität und können rasch durchgeführt werden. Ihnen kommt im Übrigen lediglich eine Indikatorfunktion zu, da sie zwar ein positives oder negatives Ergebnis anzuzeigen vermögen, hingegen nicht geeignet sind, den relevanten medizinischen Zustand der betroffenen Person zum Abnahme- bzw. Fahrzeitpunkt exakt festzustellen (vgl. FAHRNI/HEIMGARTNER, a.a.O., N. 13 und 20 zu
Art. 55 SVG
).
Vor diesem Hintergrund sind die nach
Art. 10 Abs. 2 SKV
erforderlichen Hinweise dafür, dass die kontrollierte Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig ist und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt hat, nicht mit einem hinreichenden Tatverdacht im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO
gleichzusetzen. Die Polizei ist im Rahmen ihrer sicherheitspolizeilichen Tätigkeit befugt, einen Vortest nach
Art. 10 Abs. 2 SKV
anzuordnen. Je nach konkreten Umständen und Ergebnis des Vortests kann indes ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO
vorliegen, welcher zu einer nach
Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO
durch die Staatsanwaltschaft anzuordnenden Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit aufgrund des Verdachts einer Widerhandlung gegen das SVG führen kann (vgl.
BGE 143 IV 313
E. 5.2 S. 315). Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich als unbegründet.
Inwiefern die Vorinstanz in diesem Zusammenhang den Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz" nach
Art. 7 EMRK
verletzt haben soll, wie der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht ersichtlich.
3.6
Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer schliesslich, wenn er unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EGMR geltend macht, die in
Art. 91a SVG
statuierte Verpflichtung von Strassenverkehrsteilnehmern, sich Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit zu unterziehen, verstosse gegen das Verbot des Selbstbelastungszwanges nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Der EGMR hat darauf hingewiesen, dass sich jeder Halter oder Lenker eines Motorfahrzeugs der Strassenverkehrsgesetzgebung unterwirft (Urteil
O'Halloran und Francis gegen Grossbritannien
vom 29. Juni 2007; eine Zusammenfassung der Rechtsprechung findet sich in § 53; teilweise veröffentlicht in: forumpoenale 1/2008 S. 2 mit Bemerkungen von WOLFGANG WOHLERS). Gemäss der neueren bundesgerichtlichen und konventionsrechtlichen Rechtsprechung
BGE 145 IV 50 S. 55
ergeben sich für Halter und Lenker von Motorfahrzeugen aus ihrer Akzeptanz der Strassenverkehrsgesetzgebung sowie der Fahrberechtigung gewisse Obliegenheiten. Darunter fallen neben Verhaltenspflichten auch vielfältige Auskunftspflichten gegenüber den Behörden (
BGE 144 I 242
E. 1.2 S. 244 mit Hinweisen).
Insbesondere hat der EGMR in seiner Rechtsprechung ausdrücklich festgehalten, dass die Selbstbelastungsfreiheit nicht berührt ist, wenn es um die Entnahme von Beweismitteln wie Blut, Atem, Urin usw. geht, die auch ohne den Willen der beschuldigten Person erlangt werden können (Urteil
Saunder gegen das Vereinigte Königreich
vom 17. September 1996 § 69; vgl. dazu auch CHARLES HAENNI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 20 zu Art. 251/252 StPO). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung, auf welche der Beschwerdeführer selbst hinweist, ist sein Einwand, die Urinprobe erfordere eine aktive Mitwirkung seinerseits und verstosse deswegen gegen
Art. 6 EMRK
, unbehelflich.