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Urteilskopf
144 III 175
21. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG und Mitb. gegen D. Limited (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_417/2017 vom 14. März 2018

regeste:
Regeste
Feststellungsinteresse bei einer negativen Feststellungsklage im Geltungsbereich des Lugano-Übereinkommens (LugÜ).
Das Rechtsschutzinteresse wird im LugÜ nicht geregelt, es bestimmt sich nach Landesrecht (E. 3).
Als Prozessvoraussetzung ist das Feststellungsinteresse dem Prozessrecht zuzuordnen und untersteht der lex fori (E. 4).
Offenlassung, ob das effet-utile-Prinzip ausserhalb des Regelungsbereichs des LugÜ bei der Auslegung nationalen Rechts zu berücksichtigen ist (E. 5.1).
Im internationalen Verhältnis ist das Interesse des Feststellungsklägers, bei bevorstehendem Gerichtsverfahren einen ihm genehmen Gerichtsstand zu sichern, als genügendes Rechtsschutzinteresse zu qualifizieren (E. 5.2-5.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 144 III 175 S. 176
Die A. AG mit Sitz in der Schweiz (Klägerin 1, Beschwerdeführerin 1) ist eine Dachholding. Die B. SA mit Sitz ebenfalls in der Schweiz (Klägerin 2, Beschwerdeführerin 2) und die C. Limited (Klägerin 3, Beschwerdeführerin 3) mit Sitz in Grossbritannien sind Tochtergesellschaften von ihr. Die Klägerin 2 stellt u.a. Uhren und Ersatzteile für Uhren und Uhrwerke her und vertreibt diese. Im Vereinigten Königreich und in Irland ist ausschliesslich die Klägerin 3 für den Vertrieb der klägerischen Produkte zuständig. Im Zuge der Einführung eines selektiven Vertriebssystems für Ersatzteile stellte der Konzern der Klägerinnen die Zusammenarbeit mit Grosshändlern nach Gewährung einer Übergangsfrist per 31. Dezember 2015 ein.
Die D. Limited mit Sitz in Grossbritannien (Beklagte, Beschwerdegegnerin) bietet als Grosshändlerin Ersatzteile für Uhren an. Bis 31. Dezember 2015 vertrieb sie auch solche für Uhren des klägerischen Konzerns. Mit Schreiben vom 16. März 2016 forderte sie die Klägerinnen auf, bis am 6. April 2016 die Wiederaufnahme der Belieferung zu bestätigen, andernfalls sie ohne weitere Ankündigung Klage einreichen werde. Dem Schreiben legte sie eine Eingabe "(Draft) Order" an den High Court of Justice in London bei. Auf Ersuchen der Klägerin 3 erstreckte die Beklagte die von ihr angesetzte Frist bis am 20. April 2016.
Am 19. April 2016 reichten die Klägerinnen eine negative Feststellungsklage beim Handelsgericht des Kantons Bern ein. Sie beantragten einerseits die Feststellung, dass sie keine Pflicht zur Belieferung der Beklagten mit Ersatzteilen für Produkte ihres Konzerns treffe, und andererseits, dass sie der Beklagten wegen der Beendigung der Belieferung nichts schulden. Mit Eingabe vom 29. April 2016 reichte die Beklagte ihrerseits beim High Court of Justice in London wegen Verletzung europäischen Kartellrechts Klage gegen die Klägerinnen ein.
Das Handelsgericht trat nicht auf die Klage ein, da es den Klägerinnen an einem rechtsgenüglichen Feststellungsinteresse fehle.
BGE 144 III 175 S. 177
Die Beschwerdeführerinnen machen in ihrer Beschwerde in Zivilsachen zunächst geltend, im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens sei kein besonderes Feststellungsinteresse erforderlich. Falls doch, bestimme sich dieses nicht nach der lex fori, sondern nach der lex causae; daher sei englisches Recht anwendbar, das kein besonderes Feststellungsinteresse verlange. Aber auch bei einer Beurteilung nach der lex fori sei seit Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung kein besonderes Feststellungsinteresse mehr erforderlich. Und selbst wenn vom Erfordernis eines besonderen Feststellungsinteresses auszugehen wäre, sei ein solches im vorliegenden internationalen Verhältnis gegeben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Behandlung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In
BGE 136 III 523
erkannte das Bundesgericht, dass weder Art. 21 der damals noch einschlägigen Fassung des LugÜ von 1988 (AS 1991 2436; nachfolgend: LugÜ 1988; in der revidierten Fassung geregelt in
Art. 27 LugÜ
[SR 0.275.12]) noch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1 ff.) regeln, ob für eine negative Feststellungsklage ein besonderes Rechtsschutzinteresse zu verlangen ist. Sie überliessen diese Frage den nationalen Rechten. Das nationale Verfahrensrecht dürfe ein besonderes Rechtsschutzinteresse für eine (negative) Feststellungsklage verlangen. Die Vorinstanz habe Art. 21 LugÜ 1988 nicht verletzt, indem sie das blosse Interesse des Schuldners, einen Gerichtsstand zu fixieren ("forum running"), als nicht hinreichendes Rechtsschutzinteresse erachtet habe. Die Beschwerde zielt auf eine Änderung dieser Rechtsprechung.
Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisänderung auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue
BGE 144 III 175 S. 178
Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (
BGE 127 II 289
E. 3a S. 292 f.;
BGE 132 III 770
E. 4 S. 777;
BGE 135 III 66
E. 10 S. 79; Urteil 5A_324/2016 vom 1. Dezember 2016 E. 2).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass das nationale Recht entgegen
BGE 136 III 523
im Anwendungsbereich des LugÜ kein besonderes Rechtsschutzinteresse für eine negative Feststellungsklage verlangen dürfe. Denn das LugÜ gehe vom Prinzip der Gleichwertigkeit der Leistungsklage und der spiegelbildlichen negativen Feststellungsklage aus. Inhaltliche Voraussetzungen an die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage würden diese Gleichwertigkeit unzulässigerweise einschränken. Sie würden den (angeblich) Geschädigten unzulässig privilegieren, denn er habe die Wahl, ob er am allgemeinen oder an einem besonderen Gerichtsstand klagen wolle, während der (angebliche) Schädiger sich nicht auf
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
berufen könnte. Das LugÜ sei aber bezüglich Gläubiger und Schuldner grundsätzlich neutral. Auch aus dem von der Vorinstanz zitierten Urteil des EuGH vom 25. Oktober 2012 C-133/11
Folien Fischer AG und Fofitec AG
lasse sich nicht ableiten, dass das LugÜ die Frage des Rechtsschutzinteresses
nicht regle
.
3.2
Im Urteil
Folien Fischer
hielt der EuGH fest, dass im Stadium der Prüfung der internationalen Zuständigkeit nach EuGVVO "weder die Zulässigkeit noch die Begründetheit der negativen Feststellungsklage nach den Vorschriften des nationalen Rechts" zu prüfen sind, "sondern nur die Anknüpfungspunkte mit dem Staat des Gerichtsstands ermittelt" werden (Randnr. 50). Im selben Urteil hielt der EuGH auch fest, soweit das Rechtsschutzinteresse in Frage gestellt werde, sei darauf hinzuweisen, dass "allein das vorlegende Gericht [...] für die Auslegung und die Anwendung des nationalen Rechts zuständig" sei (Randnr. 24 i.V.m. Randnr. 22). Das Bundesgericht ist nicht an die Rechtsprechung des EuGH gebunden, hat sie aber zu berücksichtigen, das heisst sich damit auseinanderzusetzen (Art. 1 Protokoll 2 zum LugÜ; vgl. auch TANJA DOMEJ, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Handkommentar, Dasser/Oberhammer[Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 9 ff. zu Art. 1 Protokoll 2 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 111 Einl EuGVO). Eine eigentliche Auseinandersetzung ist vorliegend
BGE 144 III 175 S. 179
kaum möglich, da es sich um eine blosse Aussage ohne weitere Begründung handelt. Immerhin ist zur Kenntnis zu nehmen, dass der EuGH davon ausgeht, dass die EuGVVO bloss die Zuständigkeit regelt, die Frage des Feststellungsinteresses hingegen dem nationalen Recht überlässt. Dass die Vereinheitlichung der Verfahrensregeln nicht Gegenstand dieser Normen ist und die (geregelte) Zuständigkeit deshalb klar von den (übrigen) Zulässigkeitsvoraussetzungen von Klagen zu trennen ist, hielt der EuGH auch bereits früher fest (etwa Urteil des EuGH vom 15. Mai 1990 C-365/88
Kongress Agentur Hagen GmbH
, Randnr. 17). Das Bundesgericht begründete die gleiche Auffassung zum LugÜ in
BGE 136 III 523
E. 6.5 S. 527 zwar (ebenfalls nur) mit einem einzigen Zitat (SCHNYDER/LIATOWITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl. 2006, S. 120 Rz. 339), doch wird diese Auffassung von einer Mehrheit der Lehre geteilt (SCHWANDER/FÜLLEMANN, Anmerkung zu
BGE 136 III 523
, AJP 2011 S. 1243; ALEXANDER R. MARKUS, Internationales Zivilprozessrecht, 2014, S. 451 Rz. 1686 [mit Hinweis, dass in der LugÜ-Revision diskutiert worden sei, ob das Feststellungsinteresse international normiert werden solle, was dann aber nicht der Fall gewesen sei]; RAMON MABILLARD, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl. 2016, N. 37 f. zu
Art. 27 LugÜ
; GION JEGHER, Rechtshängigkeit in der Schweiz nach Art. 21 Lugano-Übereinkommen, IPRax 2000 S. 146; NINO SIEVI, Die negativen Feststellungsklagen des schweizerischen Rechts im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, 2017, Rz. 348 ff.; PETER-ANDREAS BRAND, Deliktschadensersatz und Torpedo-Klagen. Ein Beitrag zum Prioritätsprinzip nach Art. 29 Abs. 1 EuGVVO am Beispiel des Kartellschadensersatzes, IPRax 2016 S. 317; CHRISTOPH A. KERN, Richterrechtlicher Torpedoschutz, IPRax 2015 S. 319).
Der Regelungsgegenstand des LugÜ ist beschränkt - Zuständigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung; eine grundsätzliche Vereinheitlichung der nationalen Verfahrensrechte wird mit dem LugÜ nicht angestrebt. Eine eigenständige Definition des Rechtsschutzinteresses für Klagen, deren Zuständigkeit sich aus seinen Normen ergibt, enthält das LugÜ nicht (vgl. demgegenüber zur Rechtshängigkeit, allerdings bloss soweit die Zwecke von
Art. 27-29 LugÜ
betreffend, nunmehr
Art. 30 LugÜ
). Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass das LugÜ die Frage des Rechtsschutzinteresses nicht regelt; sie ist nach Landesrecht zu beurteilen. Es gibt keinen Grund, diesbezüglich von
BGE 136 III 523
abzuweichen.
BGE 144 III 175 S. 180
4.
4.1
Die Vorinstanz stellte fest, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderungen unterstünden gemäss
Art. 137 Abs. 1 IPRG
(SR 291) dem Recht des Staates, auf dessen Markt der Geschädigte von der Behinderung unmittelbar betroffen ist; vorliegend also dem britischen Recht. Beim Feststellungsinteresse handle es sich aber um ein Institut des Prozessrechts, welches entsprechend der verfahrensrechtlichen lex fori, also Schweizer Recht, zu beurteilen sei.
4.2
Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, damit sei die Vorinstanz von der
klaren Praxis des Bundesgerichts abgewichen
, welche bezüglich Feststellungsinteresse auf die lex causae abstelle. Auf diese Frage sei demzufolge englisches Recht (und europäisches Wettbewerbsrecht) anwendbar. Das englische Recht sehe keine besonderen Voraussetzungen für negative Feststellungsklagen vor, welche über das allgemeine Rechtsschutzinteresse hinausgingen.
4.3
Die Bestimmung des anwendbaren Rechts hängt von der Rechtsnatur des Feststellungsinteresses ab. Das Bundesgericht hat die Frage kurz vor Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung in
BGE 133 III 282
E. 3.4 S. 287 ausdrücklich offengelassen. Sie ist nun zu entscheiden.
4.3.1
In der Rechtsprechung vor Inkrafttreten der ZPO (
BGE 77 II 344
E. 2 S. 348 ff. [Änderung der Rechtsprechung];
BGE 110 II 352
E. 1 S. 353 ff. [Präzisierung dieser Rechtsprechung mit Übersicht über die historische Entwicklung];
BGE 123 III 414
E. 7b S. 429;
BGE 129 III 295
E. 2.2 S. 299;
BGE 131 III 319
E. 3.5 S. 324) hat das Bundesgericht begründet, dass die Feststellungsklage (wie die Leistungs- und die Gestaltungsklage) dem Schutz des materiellen Rechts diene und sich daher aus diesem ableite. Das materielle Recht bestimme dementsprechend auch abschliessend die Voraussetzungen des Feststellungsinteresses. Dazu kämen Überlegungen der rechtsgleichen Behandlung. Könnte in einem Kanton Rechtsschutz verlangt werden, im andern nicht, wäre die einheitliche Anwendung des materiellen Rechts nicht gewährleistet (
BGE 110 II 352
E. 1b S. 355 f.).
Die zweite Begründung ist mit der Inkraftsetzung der ZPO als bundesrechtliches, schweizweit vereinheitlichtes Prozessrecht hinfällig. Zudem kann aus der Regelung des Feststellungsinteresses in der ZPO geschlossen werden, dass nun der Gesetzgeber selber dieses als prozessrechtlich qualifizierte. So wird in der Botschaft zu Art. 86 E-ZPO mit dem Titel "Feststellungsklage" (nunmehr
Art. 88 ZPO
)
BGE 144 III 175 S. 181
auf das in Art. 57 Abs. 2 E-ZPO (jetzt
Art. 59 Abs. 2 ZPO
) geregelte Rechtsschutzinteresse als Prozessvoraussetzung verwiesen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006 7288 Ziff. 5.6). Soweit es um das Feststellungsinteresse als Prozessvoraussetzung geht - d.h.
dass
ein solches gegeben sein muss und mit
welchen Anforderungen
, damit die staatliche Justiz in Anspruch genommen werden kann -, ist die prozessrechtliche Natur und damit die Anwendung der lex fori zu bejahen. Dass die Voraussetzungen des Feststellungsinteresses der lex fori unterstehen, ist denn auch die praktisch einhellige Lehre; es kann diesbezüglich auf die umfangreichen Literaturangaben der Vorinstanz in ihrer Erwägung 25.3.3 verwiesen werden. Vom Feststellungsinteresse als Prozessvoraussetzung unabhängig lässt sich die Umschreibung der Feststellungsklage in
Art. 88 ZPO
(ebenso wie die entsprechenden Bestimmungen zur Leistungs- und zur Gestaltungsklage in der ZPO) als materiell-rechtliche Bestimmung innerhalb der ZPO (i.d.S. FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, S. 53 Rz. 225) verstehen. Denn damit wird nur gesagt, dass das materielle Recht auch den Anspruch verleiht, dass sein Bestehen festgestellt wird.
4.3.2
Die Beschwerdeführerinnen verweisen auf drei neuere nicht publizierte Entscheide (Urteile 5A_492/2007 vom 21. Dezember 2007 E. 3; 5A_88/2011 vom 23. September 2011 E. 4; "[i]n der Tendenz auch" 5A_264/2013 vom 28. November 2013 E. 4.1 und 4.3) undsehen darin ihre abweichende Rechtsauffassung bestätigt. Das Urteil 5A_492/2007 erging noch vor Inkrafttreten der ZPO und ist deshalb von vornherein nicht einschlägig. Was sich diesbezüglich aus dem Urteil 5A_264/2013 "in der Tendenz" ergeben soll, ist nicht ersichtlich. Im Urteil 5A_88/2011 wird festgehalten, dass die Frage, ob ein (besonderes) Interesse für die Feststellungsklage erforderlich ist, durch die lex fori geregelt sei; demgegenüber sei im Lichte des materiellen Rechts zu beurteilen, ob die klagende Partei tatsächlich über das (prozessual geforderte) Interesse verfüge (neben der dort zitierten Lehre [u.a.KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3. Aufl. 2005, Rz. 647; IVO SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2000, Rz. 670] i.d.S. auch:STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 224; MARKUS, a.a.O., Rz. 1688;
derselbe
, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 11 zu
Art. 88 ZPO
. Vgl. zu der zitierten Rechtsprechung auch E. 5.3.1 hiernach). Entgegen den Beschwerdeführerinnen wird
BGE 144 III 175 S. 182
damit nicht ihr Standpunkt bestätigt, sondern vielmehr wie hier die Frage der Voraussetzungen an das Feststellungsinteresse als Beschränkungen des Zugangs zur Justiz der lex fori unterstellt.
5.
Nach der auch in
BGE 136 III 523
wiedergegebenen, stets verwendeten Formulierung aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der ZPO ist die Feststellungsklage zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat, welches kein rechtliches zu sein braucht, sondern auch bloss tatsächlicher Natur sein kann. Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die gerichtliche Feststellung behoben werden kann. Dabei genügt nicht jede Ungewissheit; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert. Namentlich bei negativen Feststellungsklagen ist zudem auch auf die Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen (
BGE 136 III 523
E. 5 mit Hinweisen). Wer auf Feststellung klagt, dass eine Forderung nicht besteht, zwingt damit den beklagten Gläubiger zu vorzeitiger Prozessführung. Damit wird die Regel durchbrochen, dass grundsätzlich der Gläubiger und nicht der Schuldner den Zeitpunkt der Geltendmachung eines Anspruchs bestimmt. Der vorzeitige Prozess kann den Gläubiger benachteiligen, wenn er zur Beweisführung gezwungen wird, bevor er dazu bereit und in der Lage ist (
BGE 131 III 319
E. 3.5 S. 325 mit Hinweis).
5.1
Die Beschwerdeführerinnen sehen darin eine unzulässige Privilegierung des Leistungsklägers gegenüber dem negativen Feststellungskläger jedenfalls im internationalen Verhältnis und sie berufen sich darauf, dass das LugÜ vom Prinzip der Gleichwertigkeit von Leistungs- und negativer Feststellungsklage ausgehe, eine Leistungsklage also nicht privilegiert werden dürfe, und dass das nationale Recht im Hinblick darauf auszulegen ist. Nationales Recht dürfe aufgrund des
effet-utile
-Prinzips nicht zu einer Vereitelung der praktischen Wirksamkeit des LugÜ führen.
5.1.1
Nach der Rechtsprechung des EuGH zur Rechtshängigkeitssperre gemäss EuGVVO haben Leistungs- und diese negierende Feststellungsklage den gleichen Gegenstand (Kernpunkttheorie). Entsprechend kommt es für die sistierungsauslösende und gegebenenfalls auch zuständigkeitsausschliessende Priorität nur darauf an, welche dieser Klagen zuerst eingereicht wurde (Urteil des EuGH vom
BGE 144 III 175 S. 183
19. Dezember 2013 C-452/12
Nipponkoa Insurance Co.
[Europe] Ltd, Randnr. 42 und dort angegebene Entscheide). Diese Rechtsprechung gilt gleichermassen für die Auslegung von
Art. 27 LugÜ
(Urteil des EuGH vom 20. Dezember 2017 C-467/16
Schlömp
, Randnr. 51). Das Bundesgericht ist schon in
BGE 136 III 523
E. 6.1 S. 525 von einer entsprechenden Anspruchsidentität auch im Geltungsbereich des LugÜ 1988 ausgegangen.
Die Beschwerdeführerinnen wollen daraus ein allgemeines Prinzip der Waffengleichheit zwischen Leistungs- und negativem Feststellungskläger bzw. einen allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz ableiten (ebenso: FELIX DASSER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Handkommentar, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 54 i.V.m. N. 16 zu
Art. 27 LugÜ
; SIEVI, a.a.O., Rz. 614). Aus der zitierten Rechtsprechung ergeben sich jedoch keine Anhaltspunkte für ein über die zuständigkeitsrechtlich gewährleistete Gleichrangigkeit von Leistungs- und negativer Feststellungsklage hinausgehendes allgemeines Prinzip. Auch daraus, dass mit Art. 30 des revidierten LugÜ der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit für die Zwecke der darauf abstellenden LugÜ-Bestimmungen vertraglich definiert wurde, lässt sich nichts solches ableiten (so aber SIEVI, a.a.O., Rz. 625 und 651). Denn diese Regelung betrifft nur einen einzigen Aspekt, ohne dabei die nationalen Verfahrensrechte zu vereinheitlichen; sichergestellt wird damit nur die zuständigkeitsrechtlich gewährleistete Gleichrangigkeit von Leistungs- und negativer Feststellungsklage. Die Norm gleicht, soweit die Zwecke des LugÜ betreffend, die (weiterhin bestehenden) Differenzen in den nationalen Verfahrensrechten bezüglich Verfahrenseinleitung sowie Eintritt der Rechtshängigkeit und der Fortführungslast aus, um so zu verhindern, dass ein früher eingeleitetes Verfahren durch eine spätere Klage aufgrund unterschiedlicher nationaler Regelungen des Eintritts der Fortführungslast "überholt" werden kann (vgl. FAUSTO POCAR, Erläuternder Bericht zum LugÜ, ABl. C 319 vom 23. Dezember 2009 S. 32 f. Rz. 119; REBEKKA KELLER, Rechtshängigkeit nach Lugano-Übereinkommen und schweizerischem IPRG, 2014, S. 132; BENDICHT LÜTHI, System der internationalen Zuständigkeit im Immaterialgüterrecht, 2011, S. 159 ff. Rz. 179), womit auf Ebene des LugÜ eine Gleichwertigkeit der unterschiedlichen nationalen Regeln zur Verfahrenseinleitung hergestellt wird, ohne diese aber zu vereinheitlichen oder diesbezügliche Vorgaben zu machen.
BGE 144 III 175 S. 184
Die Frage der zeitlichen Priorität zwischen Leistungsklage und negativer Feststellungklage stellt sich nur, wenn die negative Feststellungsklage überhaupt zulässig ist, was nach der lex fori u.a. ein hinreichendes Feststellungsinteresse am Klagebegehren auf negative Feststellung voraussetzt (
BGE 131 III 319
E. 3.3 S 324). Den Beschwerdeführerinnen ist daher insofern zuzustimmen, als dass durch einschränkende Voraussetzungen an die negative Feststellungsklage die Gleichwertigkeit von Leistungs- und negativer Feststellungsklage beeinträchtigt wird. In vergleichbarem Sinn hat das Bundesgericht auch schon in
BGE 129 III 295
E. 2.3 S. 299 f. dargelegt, dass ein sehr enger Zusammenhang zwischen den direkten Zuständigkeitsvorschriften des LugÜ und dem Rechtsschutzinteresse besteht. Erhöhte Anforderungen an negative Feststellungsklagen, insbesondere das Erfordernis eines besonderen Feststellungsinteresses, kann die vom LugÜ zuständigkeitsrechtlich gewährleistete Gleichrangigkeit von Leistungs- und negativer Feststellungsklage unterlaufen. Es fragt sich daher, ob nationales Recht auch
ausserhalb des Regelungsbereichs des LugÜ
aufgrund des
effet-utile
-Prinzips einschränkend auszulegen ist, damit es nicht zu einer Vereitelung von dessen praktischer Wirksamkeit führt.
5.1.2
Der EuGH verlangt im Hinblick auf die
EuGVVO
im Sinn einer besonderen Ausprägung der teleologischen Interpretation die Beachtung des "effet utile" einer unionsrechtlichen Vorschrift. Danach sollen die Vorschriften der EuGVVO nach Möglichkeit ihren Zweck erreichen und "praktische Wirksamkeit" entfalten (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 78 Einl EuGVO). Dazu gehört, "falls erforderlich, eine nationale Vorschrift, die dem entgegensteht, ausser Acht zu lassen oder eine nationale Vorschrift, die nur im Hinblick auf einen rein innerstaatlichen Sachverhalt ausgearbeitet worden ist, auszulegen, um sie auf den betreffenden grenzüberschreitenden Sachverhalt anzuwenden" (Urteil des EuGH vom 8. November 2005 C-443/03
Leffler
, Randnr. 51, betreffend die Auslegung der Verordnung [EG] Nr. 1348/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen; vgl. auch die dort angegebenen Entscheide).
In der Lehre werden zum
LugÜ
unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten, ob das Gebot nur die Auslegung der Bestimmungen des Übereinkommens selbst betrifft oder ob es darüber hinaus auch dazu führen kann, dass Vorschriften des nationalen Rechts, welche die
BGE 144 III 175 S. 185
Wirksamkeit des LugÜ unterlaufen könnten, nicht oder nur modifiziert angewendet werden (für Letzteres: DOMEJ, a.a.O., N. 40 zu Präambel Protokoll 2 LugÜ; SIEVI, a.a.O., Rz. 291, 353 ff., 647; sinngemäss auch DASSER, a.a.O., N. 57 zu
Art. 27 LugÜ
, und wohl auch HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl. 2016, N. 535 zu
Art. 5 LugÜ
). Nach anderer Auffassung übergeht dieses extensive Verständnis, dass die EuGVVO Gemeinschaftsrecht ist, während es sich beim LugÜ um einen völkerrechtlichen Vertrag handle, der die Rechtshoheit der Vertragspartner zu beachten habe. Der EuGH habe denn auch das Gebot des
effet utile
mit Bezug auf das (frühere) Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ), das ebenfalls völkerrechtlicher Natur und nicht Gemeinschaftsrecht gewesen sei, nie erwähnt (AXEL BUHR, Europäischer Justizraum und revidiertes Lugano-Übereinkommen, 2010, Rz. 584 ff.; GROLIMUND/BACHOFNER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zuminternationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.],2011, N. 25 zu Protokoll 2 LugÜ). Letzteres trifft allerdings nicht zu (vgl. Urteil
Kongress Agentur Hagen GmbH
, Randnr. 20), jedoch fehlt bislang diesbezügliche Rechtsprechung des EuGH zum LugÜ.
Das Bundesgericht seinerseits hat in drei nach
BGE 136 III 523
gefällten Entscheiden betreffend die Vollstreckbarerklärung nach LugÜ ausgeführt: "Des règles de procédure suisses ne sont applicables que si elles ne portent pas atteinte à l'effet utile de la convention" (
BGE 143 III 404
E. 5.2.1 S. 408; Urteile 5A_646/2013 vom 9. Januar 2014 E. 5.1; 5A_162/2012 vom 12. Juli 2012 E. 6.1), allerdings ohne sich vertieft mit der Frage auseinanderzusetzen. Vor allem aber ging es dort um die Auslegung der Bestimmungen des LugÜ selber, die im Rahmen ihres (so ausgelegten) Geltungsbereichs nationales Recht verdrängten. Es erübrigt sich vorliegend, die von den Beschwerdeführerinnen und einem Teil der Lehre vertretene These vertiefter zu prüfen, da in internationalen Situationen wie der hier gegebenen auch gestützt auf nationales Recht ein genügendes Feststellungsinteresse zu bejahen ist (nachfolgend E. 5.2 und 5.3).
5.2
Das Bundesgericht hat sich in
BGE 136 III 523
vorerst auf die in
BGE 131 III 319
E. 3.5 S. 326 dargelegten Grundsätze berufen, die eine binnenrechtliche Streitigkeit betrafen (E. 6.4 S. 526 f.). Alsdann hat es festgehalten, die Gründe, die im nationalen Verhältnis
BGE 144 III 175 S. 186
dagegen sprächen, das Interesse des Feststellungsklägers, bei einem ohnehin bevorstehenden Gerichtsverfahren durch Klageerhebung vor der Gegenseite einen ihm genehmen Gerichtsstand zu sichern (vereinfachend als forum running bezeichnet), als genügendes Feststellungsinteresse anzuerkennen, gälten gleichermassen bei internationalen Verhältnissen (E. 6.5 S. 527 f.).
5.2.1
Klarzustellen ist vorab, dass bei solchen Situationen zwei der Voraussetzungen bezüglich Feststellungsinteresse (gemäss der vor Inkrafttreten der ZPO verwendeten Formulierung) regelmässig erfüllt sind und dies auch sein müssen. Erstens sind die Rechtsbeziehungen der Parteien offenkundig ungewiss und zweitens kann diese Ungewissheit durch gerichtliche Feststellung behoben werden. Ferner sind bei negativen Feststellungsklagen kaum Situationen denkbar, in welchen diesem Kläger eine andere Klage (Leistungs- oder Gestaltungsklage) zur Verfügung stehen würde; die diesbezügliche Subsidiarität dürfte regelmässig nicht zum Tragen kommen. Es geht also einzig um das weitere Kriterium gemäss der früher verwendeten Formulierung, wonach die Fortdauer der Ungewissheit für den Feststellungskläger unzumutbar sein muss. Dies wurde in solchen Situationen verneint, da das Weiterbestehen der Ungewissheit aufgrund der bevorstehenden Klageerhebung durch die Gegenseite zeitlich beschränkt (und deshalb zumutbar) erscheint. Es geht vorliegend somit um eine Wertung, namentlich darum, ob das Interesse des negativen Feststellungsklägers, die bestehende Ungewissheit selber gerichtlich klären zu lassen, bei derartigen Situationen in internationalen Verhältnissen schutzwürdig erscheint.
5.2.2
Wie erwähnt (E. 5 hiervor) wird im binnenrechtlichen Verhältnis ausdrücklich auf die Notwendigkeit der Rücksichtnahme auf die Interessen des behaupteten Gläubigers hingewiesen; dieser soll nicht durch die negative Feststellungsklage zu
vorzeitiger
Prozessführung (Beweisführung) gezwungen werden, wenn er noch nicht dazu bereit ist. Unabhängig davon, ob dieses Argument im Hinblick auf das LugÜ (E. 5.1 hiervor) zulässig ist, ist die Übertragung dieses Gesichtspunktes auf Situationen, in denen es der Partei bei einem bevorstehenden Gerichtsverfahren um die Sicherung eines ihr genehmen Gerichtsstands geht, in internationalen Streitigkeiten
rein tatsächlich
nicht sachgerecht. Es kann daher auch offenbleiben, ob das Abstellen auf eine beweisrechtliche "Unzeit" als Ausgangspunkt der Beurteilung des Feststellungsinteresses aus dogmatischen
BGE 144 III 175 S. 187
Gründen abzulehnen ist, weil in diesem Stadium ja gerade das Vorliegen eines Anspruchs und damit die Gläubiger- bzw. Schuldnerstellung lediglich behauptet wird (i.d.S. HAAS/WOJTOWICZ, Neuerungen bei der Feststellungsklage nach Schweizer Recht, Zeitschrift für Zivilprozess International [ZZPInt] 2014 S. 313; PAUL OBERHAMMER, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 26 zu
Art. 88 ZPO
). Denn von einem Zwang zur vorzeitigen Prozessführung kann nicht die Rede sein, ist der Gläubiger doch in solchen Situationen gerade selber daran, seine Leistungsklage einzureichen (JEGHER, a.a.O., S. 146; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 535 zu
Art. 5 LugÜ
). Er ist also aus seiner eigenen Sicht bereit, einen Prozess zu führen. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass sie in England zu einem Prozess (einer Leistungsklage) bereit sei, bedeute nicht, dass dies auch in andern Rechtsordnungen der Fall wäre. Denn in England sei die Klageeinleitung stark vereinfacht und Beweismittel könnten erst im Verlauf des Verfahrens präsentiert werden. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass auch nach
Art. 229 ZPO
der Aktenschluss erst nach dem zweiten Schriftenwechsel eintritt (vgl.
BGE 140 III 312
). Ob die Klageeinleitung in England oder in anderen Rechtsordnungen einfacher ist, kann aber ohnehin dahingestellt bleiben. Dass eine (anwaltlich beratene) Partei einen doch für sie nicht unbedeutenden Prozess einzuleiten bereit ist, ohne hierfür vorbereitet zu sein, auch wenn sie nach dem anwendbaren Prozessrecht noch nicht alles Material sofort beibringen muss, erscheint nicht nachvollziehbar.
Das Argument des Zwangs zur vorzeitigen Prozessführung überzeugt aus einem weiteren Grund nicht. So hat das Bundesgericht im bereits zitierten
BGE 129 III 295
ein Interesse der italienischen Klägerin an der Feststellung, dass sie das aus mehreren nationalen Teilen bestehende europäische Patent der Beklagten mit Sitz in der Schweiz nicht verletze, nach der herkömmlichen Formel (vgl. E. 5 hiervor) bejaht. Dies, weil die Beklagte zuvor die Unterzeichnung einer Unterlassungserklärung verlangt hatte mit der Androhung, dass sie andernfalls in Deutschland rechtliche Schritte [bezüglich des deutschen Teils des Patents] einleite. Unter diesen Umständen hätte die Klägerin mit rechtlichen Schritten (Klage) der Beklagten bezüglich der übrigen nationalen Teile des Patents "rechnen" müssen, weshalb für sie insofern eine unzumutbare Ungewissheit bestanden habe. Die Schutzwürdigkeit dieses Feststellungsinteresses sei auch nicht dadurch entfallen, dass die Klägerin mit ihrer Feststellungsklage "konkret
BGE 144 III 175 S. 188
in Aussicht" gestellten Verletzungsklagen bezüglich der nationalen Teile des Patents (ausser des deutschen) im Sinn des forum running zuvorgekommen sei (E. 2.4 S. 300; vgl. kritisch zu diesem Entscheid: HOLZER/JOSI, Die negative Feststellungsklage im schweizerischen Patentprozess: Feststellungsinteresse, Gerichtsstand und Streitgegenstand in internationalen, euro-internationalen sowie nationalen Verhältnissen, GRUR 2009 S. 579 f.).
5.2.3
Die Beschwerdegegnerin argumentiert weiter, nach schweizerischem Recht solle der materiell-rechtliche Gläubiger, der die Beweislast für die von ihm behaupteten Ansprüche trage, sozusagen als
Ausgleich
für diese Bürde als Kläger grundsätzlich den Zeitpunkt der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens sowie
auch den Gerichtsort
bestimmen können. Dafür gibt es keine Grundlage. Entgegen einer Lehrmeinung (DOMEJ, a.a.O., S. 553 bei Fn. 31) folgt solches auch nicht aus
BGE 133 III 282
E. 4.5 S. 291. Es geht bei dieser Rechtsprechung einerseits darum, dass bei einer negativen Feststellungsklage auch die Interessen des Gläubigers hinsichtlich der Beweisführung (soweit sie bei ihm liegt) zu berücksichtigen sind. Bei der Argumentation der Beschwerdegegnerin geht es deshalb um den bereits unter E. 5.2.2 abgehandelten Aspekt. Andererseits betrifft dieses Urteil spezifisch die Zuständigkeitsvorschrift von
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
. Diese ist nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (siehe nicht publ. E. 6), weshalb hier nicht zu vertiefen ist, ob insofern an dieser Rechtsprechung nach dem Urteil
Folien Fischer
noch festgehalten werden kann.
5.2.4
Unzutreffend ist zumindest für das euro-internationale Verhältnis sodann das Argument, die Gerichte würden mit unnötigen parallelen Verfahren belastet (
BGE 136 III 523
E. 6.4 S. 527). Unter der Herrschaft des LugÜ werden parallele Verfahren durch
Art. 27 ff. LugÜ
verhindert. Zu unnötigen Parallelverfahren kann es vielmehr gerade führen, wenn bei einer zuerst rechtshängig gemachten negativen Feststellungsklage das Feststellungsinteresse durch eine später erhobene Leistungsklage als nachträglich wegfallend betrachtet wird, wird dadurch doch ein Anreiz gesetzt, trotz bereits rechtshängigem Verfahren noch ein weiteres einzuleiten.
5.2.5
Der weitere in
BGE 136 III 523
genannte Grund, dass die Bejahung eines Feststellungsinteresses an der Sicherung eines genehmen Gerichtsstands bei bevorstehenden Gerichtsverfahren Bemühungen um die vorprozessuale einvernehmliche Streitbeilegung gefährden
BGE 144 III 175 S. 189
könnte, kann allein nicht entscheidend sein. Zwar mag es - gerade auch zur Entlastung der Justiz - wünschenswert sein, wenn die Parteien vorprozessuale Einigungsgespräche führen; verpflichtet dazu sind sie aber nicht. Sodann lässt sich ein forum running so nur in Bezug auf negative Feststellungsklagen in der Schweiz unterbinden, nicht aber generell, also bezüglich allfälliger alternativer Zuständigkeiten in anderen LugÜ-Staaten. Erst eine umfassende Verhinderung des forum running könnte jedoch eine allfällige Gefährdung vorprozessualer Vergleichsverhandlungen durch diesbezügliche Überlegungen verhindern; eine Verunmöglichung nur, aber immerhin, in der Schweiz vermag das Problem nicht (oder höchstens in Einzelfällen) zu lösen. Im Übrigen wird auch im Rahmen gerichtlicher Verhandlungen eine frühzeitige Einigung der Parteien gefördert und sind ausserprozessuale Verhandlungen auch während einem laufendem Verfahren noch möglich. Dieser Grund kann daher jedenfalls nicht genügen, um die Interessen aufzuwiegen, die im internationalen Verhältnis für eine Sicherung eines einer Partei genehmen Gerichtsstands sprechen (nachfolgend E. 5.3, v.a. 5.3.2).
5.3
5.3.1
Wie vorne (E. 4.3.2) erwähnt, verweisen die Beschwerdeführerinnen auf verschiedene Entscheide des Bundesgerichts (namentlich das zit. Urteil 5A_88/2011), wonach das tatsächliche Bestehen eines Feststellungsinteresses im Lichte des materiellen Rechts zu beurteilen ist. Die zitierte Formulierung trifft bei
positiven
Feststellungsklagen zu. Bei negativen Feststellungsklagen wird aber nicht das Feststellen des Bestehens eines Rechts begehrt, sondern dessen Nicht-Bestehen geltend gemacht. In diesem Fall ist deshalb das Klagerecht vom streitgegenständlichen materiellen Anspruch zu unterscheiden. Beim Interesse an einer negativen Feststellungsklage handelt es sich um ein
tatsächliches
Interesse, gewisse praktische Nachteile nicht gewärtigen zu müssen (zutreffend FRANÇOIS BOHNET, L'intérêt digne de protection [art. 59 al. 2 lit. a CPC]: retour sur l'ATF141 III 68, SZZP 2017 S. 184).
Während nach der Rechtsprechung vor Erlass der ZPO für die Zulassung der negativen Feststellungsklage ein
erhebliches
schutzwürdiges Interesse vorausgesetzt wurde, verlangt die Bestimmung von
Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO
bloss ein schutzwürdiges Interesse. Das Bundesgericht hat in
BGE 141 III 68
offengelassen, ob im Hinblick darauf nach wie vor im Sinn der bislang verwendeten Formel ein
BGE 144 III 175 S. 190
erhebliches Interesse erforderlich ist, weil im konkreten Fall einer negativen Feststellungsklage gegen eine Betreibung ohnehin besondere Grundsätze zur Anwendung gelangen würden (
BGE 141 III 68
E. 2.3 a.E. S. 72). BOHNET legt dar, dass es bei negativen Feststellungsklagen nicht darum gehen kann, ein erhebliches von einem weniger erheblichen schutzwürdigen Interesse abzugrenzen. Vielmehr lautet die Frage, ob das geltend gemachte tatsächliche Interesse von einer
Art
ist, dass es Schutz verdient (BOHNET, a.a.O., S. 185).
5.3.2
In
BGE 141 III 68
hat das Bundesgericht die Voraussetzungen, unter denen eine negative Feststellungsklage des betriebenen Schuldners zuzulassen ist, gelockert. Angesichts der für den Betriebenen einschneidenden Wirkungen eines Eintrags im Betreibungsregister mit Blick auf seine Kreditwürdigkeit sei das Feststellungsinteresse
ohne weiteres
zu bejahen (
BGE 141 III 68
E. 2.6. und 2.7 S. 75 ff. mit einem Vorbehalt in E. 2.7 S. 79 in Bezug auf die Verjährung). Nach der früheren Rechtsprechung war demgegenüber die Feststellungsklage nur dann zulässig, wenn namhafte Beträge in Betreibung gesetzt worden waren und der Betriebene dartun konnte, dass er deshalb in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert werde. Dem (behaupteten) Gläubiger blieb dann der Nachweis offen, dass ihm die Beweisführung zum gegenwärtigen Zeitpunkt aus triftigen Gründen nicht zuzumuten sei (
BGE 120 II 20
E. 3d/dd S. 27; vgl. auch
BGE 141 III 68
E. 2.5 S. 74).
Diese Lockerung der Rechtsprechung betrifft zwar ein anderes Rechtsgebiet. Jedoch zeigt sie im Rahmen der Abwägung zwischen den Interessen des Feststellungsklägers und des Feststellungsbeklagten, dass wer betreibt, grundsätzlich auch dazu bereit sein muss, den Zivilprozess über die in Betreibung gesetzte Forderung aufzunehmen (HUNKELER/WIRZ, Erhöhter Schutz gegen ungerechtfertigte Betreibungen, Jusletter 16. Februar 2016 Rz. 13). In Situationen, bei denen es zu einem forum running kommt, hat der (potentielle) Gläubiger zwar noch keine rechtlichen Schritte eingeleitet, solche stehen aber unmittelbar bevor. Insofern ist die Interessenlage vergleichbar (vgl. E. 5.2.2 hiervor). Es ist sodann nicht zu übersehen, dass mit der bisherigen restriktiven Rechtsprechung zum forum running in der Schweiz klagewillige Parteien im internationalen Verhältnis benachteiligt wurden, weil ihnen so eine Klagemöglichkeit in der Schweiz verwehrt wurde, während im Ausland von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht werden konnte (ebenso:
BGE 144 III 175 S. 191
SCHWANDER/FÜLLEMANN, a.a.O., S. 1243). Im Gegensatz dazu ist es im Binnenverhältnis möglich, allein durch die schweizerische Rechtsprechung eine umfassende, einheitliche Handhabung herbeizuführen resp. sicherzustellen (vgl. auch E. 5.2.5). Das tatsächliche Interesse, einen Prozess in diesem und nicht in jenem Staat zu führen, und damit daran, eine negative Feststellungsklage in der Schweiz erheben zu können, kann erheblich sein, allein wegen der unterschiedlichen Verfahrensrechte, der unterschiedlichen Verfahrenssprache, Dauer und Kosten der Verfahren etc. (DANIEL FÜLLEMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], Bd. 1, 2. Aufl. 2016, N. 26 zu
Art. 88 ZPO
); deutlich weniger Bedeutung hat im Vergleich dazu die Wahl einer bestimmten Zuständigkeit innerhalb der Schweiz.
5.3.3
In der Lehre, aber auch in der Praxis, wird der Missbrauch der negativen Feststellungsklage im euro-internationalen Bereich durch sog. Torpedo-Klagen bemängelt, also Klagen, die in einem für die Langsamkeit seiner Gerichte bekannten Land erhoben werden, um während der Verfahrensdauer Leistungsklagen zu blockieren. Im Ergebnis entwickle sich die negative Feststellungsklage durch die Rechtsprechung des EuGH (gemeint die Gleichrangigkeit von Leistungs- und spiegelbildlichen negativen Feststellungsklagen) zu einem Instrument der Klageabwehr (MABILLARD, a.a.O., N. 34 zu
Art. 27 LugÜ
). Und es wird für Deutschland gefordert, der Bundesgerichtshof möge von seiner - auch in
BGE 136 III 523
(E. 6.2) zitierten - Rechtsprechung (Urteil vom 11. Dezember 1996, publ. in: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 134 [1998] S. 201 ff., S. 211) abweichen und an einem vorrangigen Feststellungsinteresse festhalten (BRAND, a.a.O., S. 314 ff.). Mit Letzterem würde jedoch einzig einer in Deutschland erhobenen negativen Feststellungsklage die Zulässigkeit entzogen. Auf die Zulässigkeit von negativen Feststellungsklagen, die in anderen LugÜ-Staaten erhoben werden, hätte dies keinen Einfluss; dafür bedürfte es einer Änderung der Kernpunkttheorie oder des LugÜ. Zudem wird mit einem Ansetzen beim Feststellungsinteresse übergangen, dass die Blockadewirkung nach
Art. 27 LugÜ
auch durch unzulässige negative Feststellungsklagen eintritt, bis die (für ihre Langsamkeit bekannten) Gerichte des mit einer solchen Klage zuerst angerufenen Staats über die Unzulässigkeit der Klage befunden haben (in gleichem Sinne, allerdings bezüglich derartigen Klagen vor unzuständigen Gerichten, LÜTHI, a.a.O., S. 155 ff. Rz. 175 f.). Zu Recht wird dem im
BGE 144 III 175 S. 192
Übrigen entgegengehalten, Torpedo-Klagen seien nicht ein Problem des Gleichrangs von Leistungs- und negativen Feststellungsklagen, sondern die Folge der höchst unterschiedlichen Effizienz der Justizsysteme innerhalb des Geltungsbereichs des LugÜ und müssten auf dieser Ebene gelöst werden (THOMAS SIMONS, in: Brüssel I-Verordnung, Kommentar zur VO [EG] 44/2001 und zum Übereinkommen von Lugano, Simons/Hausmann [Hrsg.], 2012, N. 35 zu Art. 27. Ähnlich betreffend die Zulässigkeit negativer Feststellungsklagen am Deliktsgerichtsstand: LÜTHI, a.a.O., S. 157 ff. Rz. 178). Im Übrigen müsste dem auf euro-internationaler Ebene begegnet werden. Für den schweizerischen Justizraum ist entscheidend, dass die Anerkennung eines Feststellungsinteresses an einer negativen Feststellungsklage in einer Situation, in der die Parteien bei einem bevorstehenden Gerichtsverfahren suchen, einen ihnen genehmen Gerichtsstand zu sichern, allein bewirken kann, dass in der Schweiz eine solche Klage erhoben wird. Da die schweizerische Justiz nicht für überlange Verfahren bekannt ist, ist nicht zu befürchten, dass die Zulässigkeit solcher Klagen als Folge des vorliegenden Entscheids für die Erhebung von Torpedo-Klagen missbraucht werden könnte.
5.4
Zusammenfassend ist festzustellen, dass jedenfalls im internationalen Verhältnis das Interesse einer Partei, bei einem bevorstehenden Gerichtsverfahren einen ihr genehmen Gerichtsstand zu sichern, als genügendes Feststellungsinteresse zu qualifizieren ist. Vorzubehalten ist freilich auch hier das stets geltende Verbot des Rechtsmissbrauchs (vgl. dazu etwa, bezogen auf Art. 21 LugÜ 1988, das Urteil 4A_143/2007 vom 6. Juli 2007 E. 3). Wie es sich binnenstaatlich verhält, braucht hier nicht beurteilt zu werden. Das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerinnen ist nach dem Gesagten zu bejahen. Konsequenterweise fällt dieses Rechtsschutzinteresse aufgrund der späteren Erhebung einer Leistungsklage durch die Gegenseite auch nicht wieder dahin.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
144 III 152
18. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_3/2017 vom 15. Februar 2018

regeste:
Regeste
Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR
;
Art. 335b OR
; Berechnung der Probezeit.
Ist der Tag des Stellenantritts bei der Berechnung der Probezeit mitzuzählen (E. 4)?

text:
Erwägungen
ab Seite 152
BGE 144 III 152 S. 152
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Strittig ist im bundesgerichtlichen Verfahren, ob die Kündigung noch während der Probezeit erfolgte.
4.2
Gemäss
Art. 335b OR
kann das Arbeitsverhältnis während der Probezeit jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen gekündigt werden; als Probezeit gilt der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses (Abs. 1). Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag können abweichende Vereinbarungen getroffen werden; die Probezeit darf jedoch auf höchstens drei Monate verlängert werden (Abs. 2).
Die Probezeit soll den Parteien des Arbeitsvertrags ermöglichen, sich kennen zu lernen, damit sie abschätzen können, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erfüllen (vgl.
BGE 134 III 108
E. 7.1.1). Hierfür steht ihnen bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen von Gesetzes wegen die Dauer eines Kalendermonats zur Verfügung, wobei es grundsätzlich nicht auf die effektiv geleistete Arbeit, sondern die Dauer des
BGE 144 III 152 S. 153
Arbeitsverhältnisses ankommt (siehe
BGE 136 III 562
E. 3 S. 563 f. mit Hinweisen). Bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht erfolgt immerhin eine entsprechende Verlängerung der Probezeit (
Art. 335b Abs. 3 OR
).
4.3
Der Beschwerdeführer trat die Stelle am 15. Juli 2015 an. Mangels abweichender vertraglicher Abrede betrug die Probezeit einen Monat. Sie verlängerte sich infolge Krankheit gemäss
Art. 335b Abs. 3 OR
um einen Tag. Die Kündigung erfolgte am 16. August 2015.
Die Vorinstanz stellte bei der Berechnung auf
Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR
ab. Ausgehend vom Tag des Stellenantritts am 15. Juli 2015 schloss sie, die Probezeit hätte grundsätzlich bis am 15. August 2015 gedauert, sei aber bis am 16. August 2015 verlängert worden. Die Kündigung sei damit noch innerhalb der Probezeit erfolgt. Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend,
Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR
sei auf die Berechnung der Probezeit nicht anwendbar, und letztere habe deshalb - unter Berücksichtigung der Verlängerung - bereits am 15. August 2015 geendet.
4.4
4.4.1
Die Probezeit nach
Art. 335b Abs. 1 OR
beginnt grundsätzlich am Tag des Stellenantritts, wie es
Art. 350 Abs. 2 OR
in der Fassung vom 30. März 1911 denn auch noch ausdrücklich normiert hatte (siehe STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2014, N. 5 zu
Art. 335b OR
). Massgebend ist dabei der tatsächliche und nicht der vereinbarte Stellenantritt (so STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 3 zu
Art. 335b OR
mit Hinweis).
Zu entscheiden ist, ob der Tag des Stellenantritts bei der Berechnung der Probezeit mitzuzählen ist oder nicht.
4.4.2
Nach einem Grundprinzip des Fristenrechts, das auf das römische Recht zurückgeht, erfolgt die Fristberechnung nach Kalendertagen, also Zeiträumen zwischen Mitternacht und Mitternacht (sogenannte Zivilkomputation). Damit geht einher, dass nur Tage mitgezählt werden, die voll zur Verfügung stehen (vgl. etwa ERNST/OBERHOLZER, Fristen und Fristberechnung gemäss Zivilprozessordnung [ZPO], 2013, S. 1 Rz. 1; SCHRANER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2000, N. 7 zu
Art. 77 OR
; siehe auch Urteil C 26/01 vom 15. Januar 2003 E. 2.3.1).
Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR
bestimmt Folgendes: Soll die Erfüllung einer Verbindlichkeit oder eine andere Rechtshandlung mit dem
BGE 144 III 152 S. 154
Ablaufe einer bestimmten Frist nach Abschluss des Vertrags erfolgen, so fällt ihr Zeitpunkt, "wenn die Frist nach Monaten oder einem mehrere Monate umfassenden Zeitraume (Jahr, halbes Jahr, Vierteljahr) bestimmt ist, auf denjenigen Tag des letzten Monates, der durch seine Zahl dem Tage des Vertragsabschlusses entspricht, und, wenn dieser Tag in dem letzten Monate fehlt, auf den letzten Tag dieses Monates". Die Bestimmung stellt sicher, dass dem Leistenden ein voller Monat respektive ein voller mehrere Monate umfassender Zeitraum zur Erfüllung einer Verbindlichkeit beziehungsweise zur Vornahme einer Rechtshandlung zur Verfügung steht. Da ihm nur ein Bruchteil des Tags des fristauslösenden Zeitpunkts verbleibt, wird dieser Tag zu seinem Schutz nicht mitgezählt (vgl.
BGE 103 V 157
E. 2a und 2b;
BGE 97 IV 238
E. 2 S. 239). Ziffer 3 von
Art. 77 Abs. 1 OR
bringt in dieser Hinsicht dasselbe Prinzip zum Ausdruck wie Ziffer 1, gemäss der, wenn die Frist nach Tagen bestimmt ist, der Tag, an dem der Vertrag geschlossen wurde, nicht mitgerechnet wird (siehe
BGE 81 II 135
E. 2 S. 137).
Für den Beginn der Frist stellt
Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR
auf den Tag "des Vertragsabschlusses" ab.
Art. 77 Abs. 2 OR
präzisiert, dass die Frist in gleicher Weise auch dann berechnet wird, "wenn sie nicht von dem Tage des Vertragsschlusses, sondern von einem andern Zeitpunkte an zu laufen hat".
4.4.3
Wird der Arbeitsvertrag am Tag abgeschlossen, in dessen Verlauf auch noch der Stellenantritt erfolgt, steht dieser Tag nicht voll zur Verfügung. Er wird daher entsprechend dem Prinzip der Zivilkomputation nicht mitgezählt.
Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR
ist ohne Weiteres anwendbar (siehe etwa BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl. 2014, N. 1 zu
Art. 335b OR
; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 2 zu
Art. 335b OR
; vgl. sodann auch Urteil 4C.386/1994 vom 11. Juli 1995 E. 2, in: Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1996 S. 126 f.).
Vorliegend haben die Parteien keinen schriftlichen Arbeitsvertrag unterzeichnet. Dass der Arbeitsvertrag schon vor dem Tag des Stellenantritts mündlich abgeschlossen worden wäre, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Der Beschwerdeführer bringt auch nichts Derartiges vor, und es ist ohnehin nicht erkennbar, inwiefern er zu einer dahingehenden Ergänzung des Sachverhalts berechtigt wäre. Entsprechend ist für das Bundesgericht massgeblich, dass der Arbeitsvertrag am Tag des Stellenantritts abgeschlossen wurde. Die Probezeit hätte somit in
BGE 144 III 152 S. 155
Anwendung von
Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR
grundsätzlich am 15. August 2015 geendet, verlängerte sich aber wegen Krankheit gemäss
Art. 335b Abs. 3 OR
um einen Tag. Die Kündigung ging dem Beschwerdeführer am 16. August 2015 und somit innerhalb der Probezeit zu. Die Vorinstanz hat dies zu Recht erkannt.
Damit kann offenbleiben, wie die Probezeit zu berechnen ist, wenn der Arbeitsvertrag schon vor dem Tag des Stellenantritts abgeschlossen wurde (siehe dazu CHANSON, arvonline 2010 Nr. 677; PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 8 zu
Art. 335b OR
; WEBER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2005, N. 19 zu
Art. 77 OR
; vgl. auch Urteil 4C.45/2004 vom 31. März 2004 E. 4.3).


header:
Urteilskopf
146 III 362
39. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Invalidenversicherung und Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) gegen A.A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_397/2019 vom 1. Juli 2020

regeste:
Regeste
Regressprivileg gegenüber einem Sozialversicherer (
Art. 75 ATSG
); Regressordnung nach
Art. 51 Abs. 2 OR
.
Die von einem Teil der Lehre an
BGE 143 III 79
geübte Kritik bildet keinen Anlass für eine Änderung der Rechtsprechung, wonach sich auf das Regressprivileg gegenüber einem Sozialversicherer (
Art. 75 ATSG
) diesem gegenüber auch ein nicht privilegierter Schuldner berufen kann, soweit die Schuld ohne Regressprivileg im Innenverhältnis vom Privilegierten zu übernehmen gewesen wäre (E. 3). Ob es um den Regress der Suva geht oder um denjenigen der IV und AHV, spielt keine Rolle (E. 4).
Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann nicht abgeleitet werden, die in
Art. 51 Abs. 2 OR
vorgesehene Stufenregelung finde nur bei Absicht oder grober Fahrlässigkeit Anwendung. Von der Stufenfolge kann das Gericht nur im Einzelfall abweichen, wenn eine starre Anwendung den besonderen Umständen des Einzelfalls nicht gerecht würde. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt (E. 7 und 7.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 146 III 362 S. 363
Am 24. Dezember 2009 ereignete sich im 1. Untergeschoss der Liegenschaft an der U.strasse in V. ein schwerer Arbeitsunfall. Arbeitgeberin und zugleich Mieterin dieser Liegenschaft war die B.A. AG. Zwei Mitarbeitende der B.A. AG, der Lagerleiter D. und die Aushilfe E., hatten direkt vor dem Warenlift eines von sechs Boden-Metallgittern aus der Verankerung gelöst, um Schmutz zu entfernen. Unter den Metallgittern befanden sich nicht tragfähige Styroporplatten, die dazu dienten, den Luftzug aus dem 2. Untergeschoss zu verhindern. Der Lagermitarbeiter und Chauffeur F. (der Verunfallte) wollte die Stelle mit dem fehlenden Metallgitter, eine Bodenöffnung von 82 x 106 cm, passieren, durchbrach dabei die Styroporplatten und stürzte rund 4 m tief auf den darunterliegenden Boden. Dabei zog er sich schwere Verletzungen zu. Die Eidgenössische Invalidenversicherung (IV, Klägerin 1, Beschwerdeführerin 1) richtete ihm in der Folge die gesetzlichen Leistungen aus, die voraussichtlich nach Eintritt ins ordentliche Rentenalter durch die Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV, Klägerin 2, Beschwerdeführerin 2) zu übernehmen sind.
Die beiden Sozialversicherer klagten beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen A.A., den Eigentümer der Liegenschaft (Werkeigentümer, Beklagter, Beschwerdegegner) und beantragten, dieser sei zu verpflichten, der IV Fr. 745'285.- und der AHV Fr. 92'721.- nebst Zins zu zahlen. Das Zivilgericht sowie auf Berufung der Klägerinnen auch das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wiesen die Klage mit Blick auf das Regressprivileg der Arbeitgeberin gegenüber den Sozialversicherern nach
Art. 75 Abs. 2 ATSG
(SR 830.1) ab. Die kantonalen Instanzen stützten sich auf
BGE 143 III 79
E. 6 S. 92 ff.,
BGE 146 III 362 S. 364
wonach sich auf das Privileg auch ein nicht privilegierter Schuldner berufen kann, soweit die Schuld ohne Regressprivileg intern von der Arbeitgeberin zu übernehmen gewesen wäre. Sie kamen zum Schluss, intern hätte die Arbeitgeberin nach
Art. 51 Abs. 2 OR
den gesamten Schaden übernehmen müssen. Daher verneinten sie einen Regressanspruch der Klägerinnen.
Das Bundesgericht weist die von den Klägerinnen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Bundesgericht hat mit
BGE 143 III 79
eine bis anhin offene Rechtsfrage entschieden, nämlich dass der nicht privilegierte Haftpflichtige den regressierenden Sozialversicherern nur insoweit erstattungspflichtig ist, als er im Innenverhältnis mit dem privilegierten Haftpflichtigen (Arbeitgeber) den Schaden tragen müsste, wenn kein Regressprivileg (
Art. 75 Abs. 2 ATSG
) bestünde (E. 6.1.3.3 S. 96 f.). Die Beschwerdeführerinnen rügen, mit
BGE 143 III 79
habe das Bundesgericht
Art. 75 Abs. 2 ATSG
falsch ausgelegt, und sie beantragen eine Praxisänderung.
3.1
Eine Änderung der Praxis lässt sich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (
BGE 145 III 365
E. 3.3 S. 369;
BGE 144 III 209
E. 2.3 S. 213; je mit Hinweisen).
3.2
In
BGE 143 III 79
wurde erwogen, mit dem ATSG sei das früher bestehende Haftungsprivileg des Arbeitgebers nach aArt. 44 UVG zugunsten des Geschädigten abgeschafft und durch das Regressprivileg gegenüber den Sozialversicherern ersetzt worden.
BGE 113 II 323
, der einen Anwendungsfall des früheren Haftungsprivilegs des Arbeitgebers betraf und wo es das Bundesgericht abgelehnt hatte, dem nicht privilegierten Haftpflichtigen eine Reduktion seiner Haftung gegenüber dem Geschädigten unter Berufung auf das Haftungsprivileg des Arbeitgebers zuzugestehen, sei daher nicht anwendbar. Denn dort sei es darum gegangen, dass andernfalls der Geschädigte
BGE 146 III 362 S. 365
selber den Ausfall hätte tragen müssen. Das Regressprivileg der Suva lasse sich gemäss Materialien (Bericht vom 26. März 1999 der Kommission des Nationalrats für soziale Sicherheit und Gesundheit zur Parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht, BBl 1999 4659 f. zu Art. 82 E-ATSG; nachfolgend: Bericht der Kommission des Nationalrats) damit rechtfertigen, dass der Arbeitgeber die Prämien für die Berufsunfallversicherung bezahle. Das Regressprivileg für die AHV/IV werde in den Materialien nicht weiter begründet, sondern einfach darauf verwiesen, es löse das durch die Gerichtspraxis (
BGE 112 II 167
) gestützt auf aArt. 48
ter
AHVG anerkannte Regressprivileg ab. In der Folge sei es im Gesetzgebungsprozess zu keinen massgeblichen Äusserungen mehr gekommen. Gehe man von dieser Begründung des Regressprivilegs (durch den Gesetzgeber) aus, fehle es an einer inneren Rechtfertigung dafür, dass sich die Sozialversicherer voll am nicht privilegierten Haftpflichtigen schadlos halten (
BGE 143 III 79
E. 6.1.2 S. 93 f. und E. 6.1.3.3 S. 96 f.).
Im Folgeentscheid
BGE 144 III 319
(Urteil 4A_453/2017 vom 12. Juli 2018 nicht publ. E. 1.2), in welchem die beschwerdeführenden Sozialversicherer erneut die Auslegung von
Art. 75 Abs. 2 ATSG
durch
BGE 143 III 79
rügten und geltend machten, diese verkenne die Rechtsnatur der Subrogation, erwog das Bundesgericht, die Rechtsposition des Haftpflichtigen bleibe durch die Subrogation grundsätzlich unberührt. Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen hätte zur Folge, dass die Stellung des Dritten, der neben dem Privilegierten haftet, durch die Subrogation des Sozialversicherers nicht mehr unberührt bliebe. Denn er könne, wenn die übrigen Voraussetzungen gegeben seien und soweit keine Subrogation erfolgt sei, intern auf den Privilegierten zurückgreifen, was ihm (damit das Regressprivileg nicht faktisch ausgehöhlt werde) verwehrt bleibe, soweit eine Subrogation erfolgt sei. Die Beschwerdeführerinnen müssten demnach darlegen, woraus sich ergeben solle, dass nach dem Willen des Gesetzgebers nicht der Sozialversicherer, dessen Rückgriffsrecht mit
Art. 75 Abs. 2 ATSG
eingeschränkt wurde, wirtschaftlich für den Ausfall aufkommen soll, sondern in erster Linie ein allenfalls Mithaftender in Abweichung vom Grundsatz, dass die Rechtsposition des Haftpflichtigen durch die Subrogation unberührt bleiben soll.
3.3
In der Lehre hat
BGE 143 III 79
unterschiedliche Reaktionen ausgelöst.
3.3.1
Verschiedene Autoren lehnen den Entscheid aus dogmatischen und wertungsmässigen Gründen ab (BITTEL/STUDHALTER, Stört das
BGE 146 III 362 S. 366
Regressprivileg die Koordination, in: Aktuelle Probleme des Koordinationsrechts II, Weber/Beck [Hrsg.], 2017, S. 91 ff., 111 ff.; GHISLAINE FRÉSARD, Le privilège de recours de l'art. 75 LPGA et le recours subrogatoire de l'assureur social contre un tiers responsable non privilégié, HAVE 2017 S. 186 ff., 190 ff.; SYLVIA LÄUBLI ZIEGLER, Ein Ende der Gewissheiten, HAVE 2018 S. 30 ff., 34 ff.; HARDEGGER/ BRUN, Die jüngste bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 75 Abs. 2 ATSG
- eine kritische Würdigung der Klägerin, HAVE 2018 S. 408 ff.; wohl auch PETER BECK, Mehrzahl von Regressgläubigern: Gesamt-, Solidar- oder Teilgläubigerschaft?, HAVE 2017 S. 316). Die Argumente lassen sich wie folgt zusammenfassen: Es wird geltend gemacht, richtigerweise hätte das Bundesgericht von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers ausgehen müssen. Dem Gesetzgeber sei nämlich bei Schaffung des ATSG die vom Bundesgericht nun entschiedene Frage nicht unbekannt gewesen, habe er doch spätestens nach der Rechtsprechung gemäss
BGE 113 II 323
ff. den in diesem Zusammenhang bestehenden Regelungsbedarf erkennen müssen. Er habe die Frage aber nicht geregelt. Vielmehr gehe aus den Gesetzesmaterialien hervor, dass es die Intention des Gesetzgebers gewesen sei, die Stellung des Sozialversicherers zu stärken, indem er mit
Art. 72 Abs. 2 ATSG
die Solidarhaftung mehrerer Haftplichtiger für die Rückgriffsansprüche vorgesehen habe. Der bundesgerichtliche Entscheid verstosse gegen die vom Gesetzgeber gewollte Solidarität, denn diese bedeute, dass im Aussenverhältnis jeder Haftplichtige für den gesamten Schaden hafte. Der Entscheid verletze auch den Grundsatz der integralen Subrogation; eine Reduktion des Ersatzanspruchs der Sozialversicherer liesse sich nämlich nur rechtfertigen, wenn die Sozialversicherung als Teil einer Koordinationsgemeinschaft betrachtet würde. Die Sozialversicherer unterstünden aber gemäss der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil 4C.208/2002 vom 19. November 2002) nicht der Rangordnung gemäss
Art. 51 OR
; sie hätten nicht lediglich ein anteilsmässiges Regressrecht. Auch die Berufung in
BGE 143 III 79
auf
Art. 44 OR
überzeuge nicht, denn Herabsetzungsfaktoren gemäss dieser Bestimmung seien nur solche in der Person des Geschädigten, nicht aber das Regressprivileg eines Mithaftenden (BITTEL/STUDHALTER, a.a.O., S. 119 f.; HARDEGGER/BRUN, a.a.O., S. 415). Das Prämienargument des Bundesgerichts berücksichtige schliesslich nur die Situation des Unfallversicherers, nicht jedoch diejenige der AHV/IV (LÄUBLI ZIEGLER, a.a.O., S. 36 f.; BITTEL/STUDHALTER, a.a.O., S. 120 f.; HARDEGGER/BRUN, a.a.O., S. 414).
BGE 146 III 362 S. 367
3.3.2
Ein anderer Teil der Lehre begrüsst den Entscheid, da er zu einer ausgewogenen Berücksichtigung der verschiedenen Interessen führe, auch wenn er in einzelnen Punkten - etwa im Abstützen auf
Art. 44 OR
- dogmatisch nicht zu befriedigen vermöge (ALEXIS OVERNEY, Privilège de recours en concours de responsabilité: une solution équitable à un problème complexe; analyse des arrêts du Tribunal fédéral 4A_301/2016 et 4A_311/2016, SZS 2017 S. 337 ff.;
derselbe
, Le recours subrogatoire de l'assureur social: questions posées par la jurisprudence récente du Tribunal fédéral [nachfolgend: OVERNEY, Le recours subrogatoire], in: L'indemnisation du préjudice corporel, Dupont/Müller [Hrsg.], 2019, S. 109 ff., 137 f., WERRO/ PERRITAZ, La pluralité de responsables: nouvelles conceptions et changements de jurisprudence, in: Mélanges à la mémoire de Bernard Corboz, Grégory Bovey und andere [Hrsg.], 2019, S. 279 ff., 293 ff.; VINCENT PERRITAZ, La réduction de la créance récursoire de l'assureur social contre le responsable non privilégié [Art. 44 al. 1 CO] - une analyse à partir de l' ATF 143 III 79, HAVE 2018 S. 145 ff., 148 ff.; BATISTA/GOMES, Pluralité de responsables dans le cadre du recours subrogatoire de l'assureur social, SZS 2018 S. 250 ff., 261 ff.).
3.4
Die Beschwerdeführerinnen begründen ihre Rüge mit einer besseren Erkenntnis der ratio legis, gestützt vorerst auf die Gesetzgebungsgeschichte. Sie machen wie einzelne der oben (E. 3.3.1) erwähnten Lehrmeinungen geltend, richtigerweise hätte das Bundesgericht von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers ausgehen müssen. Es sei die Intention des Gesetzgebers gewesen, mit der Solidarhaftung gemäss
Art. 72 Abs. 2 ATSG
die Stellung der Sozialversicherer zu stärken. Es hätte deshalb für die Lösung gemäss
BGE 143 III 79
einer expliziten gesetzlichen Grundlage bedurft, zumal die Rechtfertigung von Privilegien als solche und insbesondere des Arbeitgeberprivilegs zunehmend in Frage gestellt werde.
3.4.1
Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine echte Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine
BGE 146 III 362 S. 368
Vorschrift entnommen werden kann. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben (
BGE 140 III 636
E. 2.1 S. 637 mit Hinweisen).
3.4.2
Es gibt keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers. Auch die Beschwerdeführerinnen können keine solchen nennen. Sie leiten ab, dass im Gefolge von
BGE 113 II 323
der Regelungsbedarf "erkannt worden sein ... musste"
,
vermögen aber nicht aufzuzeigen, dass er tatsächlich erkannt worden
ist
. Dafür gibt es in den Materialien, wie bereits in
BGE 143 III 79
dargelegt worden ist, auch keine Grundlage.
BGE 113 II 323
wird in den Materialien nicht erwähnt, was allenfalls mit der besonderen Gesetzgebungsgeschichte zusammenhängen mag, wurde der Entwurf doch nicht mit einer Botschaft des Bundesrates eingeleitet, sondern durch eine parlamentarische Kommission erarbeitet; der Bundesrat äusserte sich lediglich später im Rahmen einer vertieften Stellungnahme (Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht, Vertiefte Stellungnahme des Bundesrates vom 17. August 1994, BBl 1994 V 921 [nachfolgend: Vertiefte Stellungnahme Bundesrat]; vgl. zur Entstehung auch: UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4. Aufl. 2020, Vorbemerkungen N. 33 ff.).
Die Einführung der Solidarhaftung für Rückgriffsansprüche der Sozialversicherer ging auf einen Antrag des Bundesrates zurück. Zur Begründung wurde angeführt, damit werde erreicht, dass gegenüber dem Versicherungsträger gleich wie gegenüber dem Geschädigten je nach Gesetzesbestimmung "echte" Solidarität (gemäss
Art. 50 OR
und weiteren) oder "unechte" Solidarität (gemäss
Art. 51 OR
) gelte (vgl. Vertiefte Stellungnahme Bundesrat, BBl 1994 V 957 f. Ziff. 6.1 zu Art. 79 E-ATSG). Die Kommission des Nationalrats übernahm diesen Antrag und äusserte in diesem - und nur in diesem - Zusammenhang, mit der Solidarität werde die Stellung des Sozialversicherers gestärkt. Die Kommission nehme damit in Kauf, dass bei privatrechtlichen Rückgriffsansprüchen mehrere Haftpflichtige anteilsmässig haften, bei sozialversicherungsrechtlichen Rückgriffsansprüchen aber solidarisch (Bericht der Kommission des Nationalrats, BBl 1999 4653 zu Art. 79 E-ATSG). Daraus ergibt sich, dass durch die Einführung der Solidarität die Sozialversicherer gestärkt werden sollen. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, der Gesetzgeber habe im Sinn eines qualifizierten Schweigens entschieden, auch bei der weitergehenden Fragestellung - beim Rückgriff auf den nicht privilegierten Haftpflichtigen,
BGE 146 III 362 S. 369
der seinerseits wegen des Regressprivilegs nicht auf den privilegierten Schadenverursacher Rückgriff nehmen kann - sei immer jene Lösung zu favorisieren, welche den Sozialversicherer bevorzuge. Einen generellen Wertungsentscheid beinhaltet diese Aussage des Gesetzgebers nicht.
Nichts Entscheidendes ergibt sich in diesem Zusammenhang auch entgegen dem Hinweis der Beschwerdeführerinnen aus dem seit dem 1. Januar 2008 in Kraft stehenden
Art. 75 Abs. 3 ATSG
, wonach die Einschränkung des Rückgriffsrechts gemäss
Art. 75 ATSG
entfällt, wenn und soweit die Person, gegen welche Rückgriff genommen wird, obligatorisch haftpflichtversichert ist. Dies betrifft angesichts des Versicherungsobligatoriums von
Art. 63 SVG
massgeblich die in der Praxis wichtigen Strassenverkehrsunfälle (MARC M. HÜRZELER, Extrasystemische Koordination: Regress der Sozialversicherer auf Haftpflichtige, in: Recht der Sozialen Sicherheit, Steiger-Sackmann/ Mosimann [Hrsg.], 2014, S. 1323 ff., 1341 f. Rz. 36.35). Diese Bestimmung geht auf die parlamentarischen Beratungen zurück und wurde im Ständerat von der Kommissionssprecherin begründet mit dem Hinweis, die IV-Stellen würden geltend machen, dass insbesondere gegenüber den Haftpflichtversicherungen zu wenig Rückgriff genommen werden könne. Richtigerweise müsse aber die Sozialversicherung nicht hinter die Haftpflichtversicherung zurücktreten (AB 2006 S 611). Zwar trifft zu, dass der Gesetzgeber damit einen Wertungsentscheid getroffen hat, wonach der Sozialversicherer die Risiken dort im Ergebnis nicht tragen soll, wo ein obligatorischer Versicherungsschutz mit entsprechenden Prämieneinnahmen vorliegt (HÜRZELER, a.a.O., S. 1342 Rz. 36.35; KIESER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 75 ATSG
). Jedoch handelt es sich auch hier um einen "limitierten" Wertungsentscheid, wie der erstgenannte Autor ebenfalls einräumt (MARC M. HÜRZELER, Entwicklungen zum Sozialversicherungsregress: Sozialversicherungsträger, Gesamtgläubigerschaft, Rentenschaden, Regressprivileg und Substanziierung gesetzlicher Leistungen - Eine Nachlese zu BGer 4A_301/2016 und 4A_311/2016 vom 15. Dezember 2016, SZS 2017 S. 343 ff., 348). Dieser Wertungsentscheid berührt einen weiteren Haftpflichtigen nicht. Vielmehr wird durch diese teilweise Aufhebung des Regressprivilegs die in
BGE 143 III 79
beurteilte Problematik gerade entschärft.
Es besteht kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers.
BGE 143 III 79
bedeutet nicht, dass das Privileg der Arbeitgeberin ohne gesetzliche Grundlage auf die übrigen Haftpflichtigen ausgedehnt
BGE 146 III 362 S. 370
wird und diese ungerechtfertigt davon profitieren. Die übrigen Haftpflichtigen werden wirtschaftlich vielmehr so gestellt, wie wenn keine Subrogation erfolgt wäre oder kein Privileg bestünde. Dies entspricht dem Grundprinzip, dass die Rechtsposition des Haftpflichtigen durch die Subrogation unberührt bleibt und dieser durch die Aufteilung zwischen Geschädigtem und regressierendem Sozialversicherer weder besser noch schlechter gestellt werden soll (
BGE 134 III 489
E. 4.4 S. 493 mit Hinweis). Dieses Prinzip ist kein rein dogmatisches Konstrukt, sondern von praktischer Bedeutung, liegt darin doch die Rechtfertigung, dass dem Schädiger der Einwand, die Sozialversicherer hätten zu hohe Leistungen erbracht, grundsätzlich verwehrt bleibt (Urteil 4A_275/2013 vom 30. Oktober 2013 E. 9.2; vgl. auch Urteil 4A_588/2014 vom 6. Juli 2015 E. 2.2.1). Die Annahme, der Gesetzgeber hätte, ohne darauf einzugehen, im Rahmen eines qualifizierten Schweigens von diesem Prinzip abweichen wollen, vermag grundsätzlich nicht zu überzeugen.
3.5
Die Beschwerdeführerinnen erachten
BGE 143 III 79
auch aus dogmatischen Gründen als falsch.
3.5.1
Eine Kritik an
BGE 143 III 79
, die auch von den Beschwerdeführerinnen aufgegriffen wird, geht wie erwähnt (E. 3.3.1 hiervor) dahin, der Entscheid verletze den Grundsatz der integralen Subrogation. Eine Reduktion des Ersatzanspruchs der Sozialversicherer liesse sich nur rechtfertigen, wenn der Sozialversicherer als Teil einer Koordinationsgemeinschaft betrachtet würde, zu welcher sowohl schadenverursachende als auch neutrale Ersatzpflichtige gehören, die untereinander solidarisch haften. Die Sozialversicherer unterstünden aber gemäss der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (zit. Urteil 4C.208/2002) nicht der Rangordnung gemäss
Art. 51 OR
; sie seien nicht "in die Kaskadenordnung von
Art. 51 OR
eingebunden". Indem
BGE 143 III 79
den vollen Sozialversicherungsregress gegenüber dem nicht privilegierten Haftpflichtigen (Aussenverhältnis) deshalb nicht zulasse, weil dieser seinerseits nicht gegen den privilegierten Haftpflichtigen Rückgriff nehmen könne (Innenverhältnis), werde eine unzulässige Rückkoppelung vom Innen- auf das Aussenverhältnis vorgenommen (LÄUBLI ZIEGLER, a.a.O., S. 34 f.; BITTEL/ STUDHALTER, a.a.O., S. 117 f.; HARDEGGER/BRUN, a.a.O., S. 415).
Das Bundesgericht hat sich wie erwähnt (E. 3.2 hiervor) bereits in
BGE 144 III 319
(zit. Urteil 4A_453/2017 nicht publ. E. 1.2.2) mit dem Vorwurf einer Verletzung des Grundsatzes der integralen Subrogation auseinandergesetzt und dargelegt, zur Debatte stehe nicht
BGE 146 III 362 S. 371
der Grundsatz der Subrogation, sondern der
Umfang und die Folgen einer im Gesetz vorgesehenen Einschränkung
(des Regressanspruchs). Es kann darauf verwiesen werden. Der Hinweis auf das zit. Urteil 4C.208/2002 ist deshalb nicht stichhaltig. Vielmehr hält auch dieses Urteil in E. 2.1.1 ausdrücklich fest, die Rechtsposition des Haftpflichtigen bleibe durch die Subrogation grundsätzlich unberührt und er habe lediglich einen Teil seiner Schuld dem Sozialversicherer statt dem Geschädigten zu begleichen. Denn dabei solle er weder besser noch schlechter gestellt werden. Dies wird mit
BGE 143 III 79
gewährleistet.
3.5.2
Mit dem obigen Einwand im Zusammenhang steht die weitere Kritik der Beschwerdeführerinnen, es entspreche dem Wesen der Solidarität, dass sich der Gläubiger nicht um das interne Verhältnis unter mehreren Mithaftenden zu kümmern brauche, sondern von jedem der solidarisch Haftbaren den vollen Schadenbetrag verlangen könne. Das gelte auch dann, wenn im Zeitpunkt der Anspruchserhebung bereits feststehe, dass der in Anspruch genommene Haftpflichtige sein Rückgriffsrecht gegen Mithaftende (beispielsweise wegen deren Zahlungsunfähigkeit) nicht erfolgreich werde ausüben können. Sofern sie mit diesem kurzen Hinweis die zum Teil in der Lehre geäusserte Kritik, der Entscheid verstosse gegen die vom Gesetzgeber gewollte Solidarität (LÄUBLI ZIEGLER, a.a.O., S. 35 f.; BITTEL/STUDHALTER, a.a.O., S. 118) aufnehmen wollen, wäre dem nicht zu folgen.
An anderer Stelle wird zutreffend darauf hingewiesen,
Art. 75 Abs. 1 und 2 ATSG
werde von einem Teil der Lehre (KIESER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 75 ATSG
; ebenso die in
BGE 143 III 79
E. 6.1.3.2 S. 96 erwähnte GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, 2007, S. 275 Rz. 837 und FRÉSARD, a.a.O., S. 190) so verstanden, dass ausser bei Absicht oder Grobfahrlässigkeit gar
keine Forderung
des Sozialversicherers gegen den Arbeitgeber bestehe, mithin keine
multiple
Haftung (BITTEL/STUDHALTER, a.a.O., S. 115 f.). Diese Interpretation ist zutreffend, wie sich aus den Ausführungen in Erwägung 6.1.3.2 von
BGE 143 III 79
deutlich ergibt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb damit gegen die Prinzipien der Solidarität verstossen worden sein soll (vgl. OVERNEY, Le recours subrogatoire, a.a.O., S. 136 f. Rz. 73). Der Vergleich mit der Situation, wo ein in Anspruch genommener Haftpflichtiger infolge Insolvenz eines Mithaftpflichtigen im Innenverhältnis nicht Rückgriff nehmen kann, ist nicht stichhaltig, bestehen in diesem Fall doch zwei Solidarhaftpflichtige.
BGE 146 III 362 S. 372
3.5.3
Die Beschwerdeführerinnen rügen schliesslich als dogmatisch falsch, die Reduktion der Haftung des nicht privilegierten Haftpflichtigen auf
Art. 44 OR
abzustützen. Diese Bestimmung befasse sich mit Herabsetzungsgründen, für die der Geschädigte verantwortlich sei, nicht aber der Sozialversicherer (als Zessionar). Das bestehende Regressprivileg könne dem Geschädigten aber gerade nicht entgegengehalten werden, womit es sich nicht um eine Einrede des Geschädigten handle. Der Geschädigte sei nicht verantwortlich für das zugunsten seines Arbeitgebers bestehende Regressprivileg. Diese Kritik wird zum Teil auch in der Lehre erhoben (BITTEL/STUDHALTER, a.a.O., S. 119 f.; FRÉSARD, a.a.O., S. 190).
Es trifft zu, dass
Art. 44 Abs. 1 OR
sich auf Umstände bezieht, für die der Geschädigte einstehen muss, und dass das Arbeitgeberprivileg ein solches des Arbeitgebers ist. Jedoch wurde dieses Privileg geschaffen, weil der Geschädigte, in dessen Stellung der Sozialversicherer subrogiert ist, ein Arbeitnehmer des Haftpflichtigen ist. Es gäbe kein Privileg, wenn der Geschädigte nicht Arbeitnehmer wäre. Das Privileg ergibt sich daher aus einer besonderen Eigenschaft des Geschädigten, weshalb
Art. 44 Abs. 1 OR
- jedenfalls analog - anwendbar ist (ebenso: WERRO/PERRITAZ, a.a.O., S. 294 Rz. 40; OVERNEY, Le recours subrogatoire, a.a.O., S. 137 Rz. 74 am Ende).
3.6
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber auch in der im Jahr 2018 und damit
nach
BGE 143 III 79
(Urteil vom 15. Dezember 2016) eingeleiteten Revision des ATSG keinen Handlungsbedarf erkannte und keine Änderung von Art. 72 bzw. 75 ATSG vorschlug (Botschaft vom 2. März 2018 zur Änderung des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, BBl 2018 1639 ff. Ziff. 2.1 zu Art. 72 ff. E-ATSG), wobei es in den Räten auch blieb. Umso weniger besteht Anlass, die mit
BGE 143 III 79
begründete Rechtsprechung wieder in Frage zu stellen.
4.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, selbst wenn grundsätzlich im Sinn von
BGE 143 III 79
das Regressprivileg des Arbeitgebers beim Rückgriff auf einen andern Haftpflichtigen zu berücksichtigen wäre, liesse sich dies jedenfalls lediglich im Ausmass der erfolgten Prämienzahlung rechtfertigen.
4.1
Sie machen geltend, das Bundesgericht habe in
BGE 143 III 79
E. 6.1.3.3 S. 97 die Aufrechterhaltung des Regressprivilegs des Arbeitgebers für Berufsunfälle ausschliesslich mit der sich aus den Materialien ergebenden Tatsache begründet, dass der Arbeitgeber für die
BGE 146 III 362 S. 373
Berufsunfallversicherung die Prämien bezahlt habe. Die Verhältnisse zwischen der obligatorischen Unfallversicherung einerseits und der AHV/IV würden sich aber hinsichtlich der Prämienzahlung unterscheiden, was in
BGE 143 III 79
nicht berücksichtigt worden sei. Bei AHV/IV trage der Arbeitgeber nicht die alleinige Prämienschuld; vielmehr würden Arbeitgeber und Arbeitnehmer paritätische Beiträge entrichten. Im Recht der AHV/IV würden sodann die Prämien nicht davon abhängen, ob es um einen Berufsunfall oder einen Nichtberufsunfall gehe. Diese unterschiedliche Ausgangslage sei dem Gesetzgeber bei der Schaffung von
Art. 75 Abs. 2 ATSG
entgangen, habe er doch ausschliesslich die Situation in der Berufsunfallversicherung vor Augen gehabt. Der Bundesrat habe explizit darauf hingewiesen, der Arbeitgeber sei insoweit zu entlasten, als er Prämien für die Berufsunfallversicherung an den Sozialversicherer bezahlt habe (Vertiefte Stellungnahme Bundesrat, BBl 1994 V 959 f. Ziff. 6.1 zu Art. 82 E-ATSG). Dieser bundesrätlichen Erwägung sei der Nationalrat anschliessend nicht entgegengetreten. Daher könne, wenn man von dem vom Bundesgericht als massgeblich bezeichneten Grundgedanken ausgehe, das Regressprivileg für die erbrachten Sozialversicherungsleistungen im Bereich der AHV/IV auch bloss im Rahmen der hier vom Arbeitgeber zu tragenden Prämien von 50 % bestehen.
4.2
Das Bundesgericht hat in
BGE 143 III 79
nicht zwischen dem Regress der Suva einerseits und der AHV/IV anderseits unterschieden. Der Hinweis auf die Prämienzahlung seitens des Arbeitgebers erfolgte, weil der Gesetzgeber diese Tatsache als Rechtfertigung für das Privileg angeführt hatte. Gleichzeitig wurde erwähnt, dass der
Gesetzgeber
für das auch zulasten der AHV/IV geltende Privileg keine weitere Begründung anführe, sondern einfach darauf verweise, diesbezüglich löse die neue Bestimmung das durch die Gerichtspraxis (
BGE 112 II 167
) anerkannte Regressprivileg ab. In diesem Entscheid hatte das Bundesgericht aus einer Haftungsbeschränkung gegenüber Familienangehörigen ein entsprechendes Regressprivileg gegenüber der AHV abgeleitet. Dies war strittig, da die Geschädigte nicht bei der Suva versichert war. Das Bundesgericht verwies in
BGE 112 II 167
auf die Gesetzgebungsgeschichte, wonach zwar zuerst zur Rechtfertigung mit der Prämienzahlungspflicht argumentiert worden war, in der Folge aber nach dem klaren Willen des Gesetzgebers die Beschränkung auch gegenüber den Sozialversicherern greifen sollte. Wenn im Bericht der nationalrätlichen Kommission (BBl 1999 4659 f.
BGE 146 III 362 S. 374
zu Art. 82 E-ATSG) also einfach auf
BGE 112 II 169
verwiesen wurde, kann dies nicht anders verstanden werden, als dass der Gesetzgeber unabhängig von dem ihm bewussten Unterschied in der Prämienordnung zwischen Suva einerseits und den Sozialversicherern andererseits das Regressprivileg ohne Differenzierung bestätigte.
(...)
7.
Für die Beurteilung der Haftungsquote im internen Verhältnis ist von einer vertraglichen Haftung der Arbeitgeberin auszugehen. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf
BGE 144 III 319
und machen geltend, wie dort sei die in
Art. 51 Abs. 2 OR
vorgesehene Kaskadenordnung nicht anwendbar. In
BGE 144 III 319
hatte das Bundesgericht im Sinne einer Ausnahme von der Stufenfolge nach
Art. 51 Abs. 2 OR
angenommen, das Zusammenspiel zwischen der typischen Betriebsgefahr von Rohrleitungen (Leckgefahr) und einem nicht grobfahrlässigen Verschulden der Arbeitgeberin habe zu den Unfallfolgen geführt und deshalb sei im Innenverhältnis zwischen diesen beiden Haftpflichtigen eine hälftige Aufteilung des Schadens gerechtfertigt.
(...)
7.4
Selbst wenn man zu Gunsten der Beschwerdeführerinnen annimmt, der Geschädigte habe infolge der Verschmutzung nicht erkennen können, dass die Styroporplatten nicht tragfähig waren, hilft ihnen der Hinweis auf
BGE 144 III 319
nicht weiter. Denn die darin genannten Voraussetzungen für ein Abweichen von der in
Art. 51 Abs. 2 OR
vorgesehenen Stufenfolge, nämlich dass eine starre Anwendung den besonderen Umständen des Einzelfalls nicht gerecht würde, wären auch unter dieser Annahme nicht gegeben. Nicht jedes Zusammenspiel verschiedener Ursachen rechtfertigt ein Abweichen von der Stufenfolge. Der in
BGE 144 III 319
zu beurteilende Fall zeichnete sich dadurch aus, dass sich die typische Betriebsgefahr eines Lecks in der Rohrleitung, die sich schliesslich realisiert hat, auch ohne Zutun eines Dritten bereits verwirklicht hatte und von der Anlage durch das austretende Gas bereits ohne Fremdeinwirkung ein erhöhtes Risiko ausging. Der zu beurteilende Fall liegt anders:
7.4.1
Solange das Gitter nicht entfernt wurde, ging von der Baute unabhängig von der Verschmutzung, dem Vorhandensein und der Tragfähigkeit der Styroporplatten keine Gefahr aus, weil das Gitter die Tragfähigkeit gewährleistete. Auch von dem zwischen den beiden Ebenen des 1. und 2. UG bestehenden Zwischenraum von vier
BGE 146 III 362 S. 375
Metern ging, solange das Gitter vor Ort war, keine konkrete Gefahr aus, weil keine Absturzgefahr bestand. Dies änderte sich erst mit der Wegnahme des Gitters, allerdings nur deswegen, weil die Wegnahme erfolgte, ohne dass die mit Blick auf die dadurch geschaffene Gefahr von der Arbeitgeberin für ihre Arbeitnehmer zu beobachtenden Sicherheitsmassnahmen ergriffen worden wären. Es handelt sich um einen klassischen Fall, in dem von der Baute keine wesentliche Gefahr ausgegangen wäre, wenn sich die Dritten korrekt oder vertragsgemäss verhalten und die notwendigen Schutzmassnahmen ergriffen hätten (
BGE 144 III 319
E. 5.4.2 S. 324). Als Beispiel für einen Schaden zu dem es gekommen ist, weil erst durch eine Vertragsverletzung die Gefahr, die sich realisiert hat, heraufbeschworen wurde, wird vom Bundesgericht explizit der Fall erwähnt, wenn von Dritten Arbeiten an Rohrleitungen vorgenommen werden, ohne die dabei notwendigen Sicherheitsmassnahmen zu ergreifen (
BGE 144 III 319
E. 5.5.2 S. 326). Es handelt sich um einen Fall, in dem die Dritten (hier die Mieterin beziehungsweise die Personen, welche das Gitter abmontiert haben) näher am Schaden stehen als der Werkeigentümer (vgl.
BGE 144 III 319
E. 5.4.2 S. 324).
7.4.2
Aus
BGE 144 III 319
kann nicht, wie dies in der Literatur zum Teil vertreten wird (WERRO/PERRITAZ, La remise en cause de l'ordre des recours de l'art. 51 al. 2 CO, AJP 2018 S. 1179 ff., 1184; GROB/ VON DER CRONE, Relativierung der Regressordnung nach
Art. 51 Abs. 2 OR
, SZW 2019 S. 83 ff., 90), abgeleitet werden, die in
Art. 51 Abs. 2 OR
vorgesehene Stufenregelung finde generell nur bei Absicht oder grober Fahrlässigkeit beziehungsweise einem schweren Verschulden Anwendung. Der Gesetzgeber hat keine derart schematische Regel aufgestellt. Das Bundesgericht hat vielmehr im Einklang mit dem Wortlaut der Bestimmung und der bisherigen Rechtsprechung (z.B.
BGE 137 III 353
E. 4.1 S. 355 mit Hinweisen) daran festgehalten, es handle sich um eine Regelbestimmung, von welcher der Richter im
Einzelfall
nur abweichen kann, wenn eine starre Anwendung den besonderen Umständen des Einzelfalls nicht gerecht würde (vgl.
BGE 144 III 319
E. 5.3 S. 322). Solches ist vorliegend mit den Vorinstanzen klar zu verneinen. Indem das Gitter ohne die notwendigen Schutzmassnahmen entfernt wurde, schufen die handelnden Personen genau die Gefahr, die sich danach realisiert hat und gegen die sie bei korrektem Verhalten Schutzmassnahmen hätten ergreifen müssen. Dass der Lagerleiter mit den örtlichen Verhältnissen nicht vertraut gewesen wäre, machen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend. Es
BGE 146 III 362 S. 376
kam mithin nicht zu einem besonders grossen Schaden, weil die Baute besonders gefährlich gewesen wäre. Vielmehr hätten die der Gefahr entsprechenden Sicherungsmassnahmen ergriffen werden müssen, weil die an sich ungefährliche Baute durch die Wegnahme des Gitters gefährlich wurde. Ob der Verunfallte die Styroporplatten für einen tragfähigen Untergrund gehalten hat und halten durfte, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Diesfalls wäre die Wahrscheinlichkeit, dass die geschaffene Gefahr zu einem Unfall führt, zwar insoweit höher, als auch Personen gefährdet wären, die ohne Verschmutzung der Styroporplatten (oder ohne Styroporplatten) die Gefahr eines Absturzes erkannt und vermieden hätten. Dies ändert aber nichts daran, dass genau diese Gefahr durch die Wegnahme des Gitters geschaffen wurde und die angesichts der geschaffenen Gefahr notwendigen Schutzmassnahmen hätten ergriffen werden müssen. Dies liegt primär im Verantwortungsbereich der Personen, welche die Gefahr geschaffen haben, beziehungsweise der Arbeitgeberin, die für die Sicherheit ihrer Angestellten zu sorgen hat.