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Urteilskopf
147 II 164
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Aqua Viva und Schweizerische Greina-Stiftung zur Erhaltung der alpinen Fliessgewässer (SGS) gegen Kraftwerke Oberhasli AG und Kanton Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_356/2019 vom 4. November 2020

regeste:
Regeste a
Art. 8 und 8b RPG
;
Art. 10 und 12 EnG
;
Art. 6 NHG
;
Art. 29 NHV
;
Art. 54 lit. h WRG
; Ausbau des Grimselstausees; Kantonaler Richtplan, Erweiterung erneuerbarer Stromproduktion, Beeinträchtigung eines neuen potenziellen Schutzgebiets, Realisierungszeitpunkt.
Regeste b
Ungenügende Richtplangrundlage (E. 3).
Die gewichtigen Auswirkungen des Projekts auf Raum und Umwelt erfordern eine Festsetzung im kantonalen Richtplan (E. 3.2 und 3.3). Zu berücksichtigen sind auch die entgegenstehenden Schutzinteressen von nationaler Bedeutung (E. 3.4) und das im gleichen Gebiet geplante Projekt Trift (E. 3.5).
Regeste c
Nationales Interesse an der Stauseeerweiterung (E. 4).
Die Erweiterung einer bestehenden Wasserkraftanlage liegt im nationalen Interesse, wenn die zukünftige Gesamtproduktion gewisse Schwellenwerte erreicht, unabhängig von der Höhe der Mehrproduktion (
Art. 8 Abs. 2 EnV
; E. 4.2 und 4.3). Vereinbarkeit dieser Regelung mit
Art. 6 NHG
offengelassen (E. 4.4). Bejahung der nationalen Bedeutung des Ausbaus, insbesondere aufgrund der erheblichen Zunahme der Speicherkapazität (E. 4.5 und 4.6). Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung des BLN-Gebiets setzt eine gesamthafte Interessenabwägung voraus, unter Berücksichtigung aller vom Projekt berührten Belange (E. 4.7).
Regeste d
Potenziell nationale Bedeutung der alpinen Schwemmebene (Aue) im Vorfeld des Unteraargletschers (E. 5).
Die nach dem Rückgang des Gletschers entstandene alpine Schwemmebene hat potenziell nationale Bedeutung (E. 5.3 und 5.4). Vorsorglicher Schutz des Objekts bis zum Entscheid über die Inventarisierung (
Art. 29 NHV
; E. 5.2). Soll für die Erweiterung der bestehenden Wasserkraftanlage von nationalem Interesse das Auengebiet von (potenziell) nationaler Bedeutung in Anspruch genommen werden, so muss diese Bedeutung in der Interessenabwägung gewürdigt werden (E. 5.5).
Regeste e
Realisierungszeitpunkt des Vorhabens (E. 6).
Keine Konzessionserteilung auf Vorrat: Die umfassende Prüfung der Umweltverträglichkeit und Interessenlage im Realisierungszeitpunkt bedingt die Festlegung einer Frist für den Beginn der Bauarbeiten und für die Inbetriebnahme.

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 147 II 164 S. 166
A.
Die Kraftwerke Oberhasli AG (nachfolgend: KWO) betreibt im Oberhasli zahlreiche miteinander verbundene Wasserkraftwerke; diese nutzen 8 Stauseen, darunter den Grimselsee. Dieser ist umgeben bzw. Teil von Schutzgebieten von nationaler, regionaler und lokaler Bedeutung. Er liegt insbesondere im Perimeter des Objekts Nr. 1507 "Berner Hochalpen und Aletsch-Bietschhorn-Gebiet (nördlicher Teil)" des Bundesinventars der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN) und des kantonalen Naturschutzgebiets Nr. 5 "Grimsel". Nördlich des Sees befinden sich mehrere Moorflächen und die Moorlandschaft Nr. 268 "Grimsel" von
BGE 147 II 164 S. 167
besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung im Sinne von
Art. 78 Abs. 5 BV
.
B.
Die KWO beabsichtigt, die Staumauern Spitallamm und Seeuferegg zu erhöhen, um den Stauspiegel des Grimselsees um 23 m anzuheben und dessen Speichervolumen um 75 Mio. m
3
auf insgesamt 170 Mio. m
3
zu vergrössern. Dies ermöglicht die Speicherung von zusätzlich 240 GWh Energie.
Am 14. Oktober 2005 reichte die KWO hierfür ein Baugesuch ein. Mit Gesamtentscheid vom 14. März 2007 erteilte das damalige Wasserwirtschaftsamt des Kantons Bern die Baubewilligung. Diese wurde am 3. April 2008 vom Berner Verwaltungsgericht aufgehoben, weil das Projekt eine Änderung der bestehenden Gesamtkonzession erfordere und deshalb im Konzessionsverfahren zu beurteilen sei. Die dagegen erhobene Beschwerde der KWO wies das Bundesgericht am 20. Februar 2009 ab (Urteil 1C_207/2008).
Daraufhin reichte die KWO am 17. September 2010 ein Gesuch um Anpassung und Ergänzung der bestehenden Gesamtkonzession vom 12. Januar 1962 (mit einer Laufzeit bis 31. Dezember 2041) für das Projekt ein. Mit Beschluss vom 5. September 2012 genehmigte der Grosse Rat des Kantons Bern die beantragte Anpassung und Ergänzung der Konzession unter Bedingungen und Auflagen.
C.
Gegen den Konzessionsbeschluss erhoben mehrere Naturschutzorganisationen, darunter die Schweizerische Greina-Stiftung zur Erhaltung der alpinen Fliessgewässer (SGS) und Aqua Viva, Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses hiess die Beschwerden am 22. Dezember 2015 gut und wies das Gesuch der KWO um Anpassung und Ergänzung der Gesamtkonzession ab. Es ging davon aus, dass die südliche Perimetergrenze der Moorlandschaft Nr. 268 "Grimsel" rechtswidrig festgelegt worden sei und entlang des heutigen Stauziels des Grimselsees verlaufen müsste. Die beantragte Konzessionsänderung bewirke daher die Überflutung eines Teils der Moorlandschaft von nationaler Bedeutung, was nicht bewilligt werden könne. Damit erübrige sich die Prüfung der übrigen geltend gemachten Eingriffe in Schutzgebiete, insbesondere in das BLN-Objekt Nr. 1507 "Berner Hochalpen und Aletsch-Bietschhorn-Gebiet".
Das Bundesgericht hob den verwaltungsgerichtlichen Entscheid auf Beschwerde der KWO am 5. April 2017 auf und wies die Sache zu weiterer Behandlung an das Verwaltungsgericht zurück (
BGE 143 II 241
).
BGE 147 II 164 S. 168
Es kam zum Ergebnis, der Bundesrat habe bei der Festlegung der südlichen Grenze der Moorlandschaft im Rahmen seines Ermessens- und Beurteilungsspielraums gehandelt.
Das Verwaltungsgericht nahm das Verfahren am 28. April 2017 wieder auf. Am 21. Mai 2019 wies es die Beschwerden ab, soweit darauf eingetreten wurde.
D.
Dagegen haben Aqua Viva und SGS am 24. Juni 2019 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) kommt in seiner Vernehmlassung zum Ergebnis, die Interessen am vorsorglichen Schutz des Gletschervorfelds als Aue von nationaler Bedeutung seien von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden. Es reicht dazu das Kurzgutachten Hedinger/Gsteiger (Prüfung Unteraar als Ergänzung des Aueninventars vom 24. Oktober 2019) zu den Akten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Richtplangrundlage sei ungenügend, weil die Erhöhung der Staumauern des Grimselsees lediglich als Zwischenergebnis im kantonalen Richtplan festgehalten sei. Schon aus diesem Grund hätte das Projekt nicht genehmigt werden dürfen. Abstimmungsbedarf bestehe insbesondere mit dem Kraftwerk Trift: Dieses sei von der KWO vorgezogen worden; werde es realisiert, so sei angesichts seiner schwerwiegenden Eingriffe in Natur und Landschaft ein Verzicht auf das Projekt Grimsel geboten.
Die KWO, das kantonale Amt für Wasser und Abfall (AWA) und das Verwaltungsgericht verweisen darauf, dass der Richtplan Bedarf und Standort der Staumauererhöhung Grimselsee vorsehe; die umfassende Interessenabwägung sei im Konzessionsverfahren vorzunehmen.
3.1
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 RPG
(SR 700) bedürfen Vorhaben mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt einer Grundlage im Richtplan.
In der Botschaft führte der Bundesrat dazu aus, gewichtige Auswirkungen im Sinne dieser Bestimmung seien insbesondere eine grosse
BGE 147 II 164 S. 169
Flächenbeanspruchung, ein bedeutender Einfluss auf die Nutzungs- und Versorgungsstrukturen des Kantons, die Erzeugung grosser Verkehrsströme oder die Verursachung hoher Umwelt- und Landschaftsbelastungen. Als Beispiel für unter den Richtplanvorbehalt fallende Projekte nannte er Verkehrs- und Energieinfrastrukturen von zumindest regionaler Bedeutung (Botschaft vom 20. Januar 2010 zu einer Teilrevision des Raumplanungsgesetzes [nachfolgend: Botschaft RPG-Revision], BBl 2010 1068 Ziff. 2.3.3; vgl. auch Bundesamt für Raumentwicklung [ARE], Ergänzung des Leitfadens Richtplanung, März 2014, S. 29).
Schon vor der Einführung von
Art. 8 Abs. 2 RPG
hatte das Bundesgericht eine Richtplangrundlage für Vorhaben verlangt, deren weitreichende Auswirkungen eine vorgängige umfassende Interessenabwägung auf Richtplanebene erforderten (
BGE 140 II 262
E. 2.3.2 S. 267 mit Hinweisen). Dies wurde bejaht für eine Auto-Rundstrecke (
BGE 137 II 254
E. 4 S. 261 ff.). Dagegen erachtete das Bundesgericht eine Richtplangrundlage für ein Kleinwasserkraftwerk angesichts seiner geringen Dimensionen als entbehrlich, obwohl es innerhalb eines Landschaftsschutzgebiets von kantonaler Bedeutung zu liegen kommen sollte (
BGE 140 II 262
E. 2.3.4 S. 268 f.). Auch für das Lausanner Museumsviertel verneinte das Bundesgericht die Notwendigkeit einer Richtplangrundlage, weil dessen räumliche Auswirkungen nicht von der im kantonalen Richtplan bereits vorgesehenen Nutzung abwichen und die zu erwartenden Immissionen ebenfalls nicht nach einer Abstimmung auf kantonaler oder regionaler Ebene verlangten (Urteil 1C_15/2014 vom 8. Oktober 2014 E. 6.2, in: SJ 2015 I S. 97). Eine Richtplangrundlage war andererseits erforderlich für die Schaffung eines Innovationsparks von 70 ha auf dem ehemaligen Militärflugplatz Dübendorf (Urteil 1C_415/2015 vom 27. April 2016 E. 2.4, in: ZBl 117/2016 S. 659 und RDAF 2017 I S. 245).
Im Urteil 1C_346/2014 vom 26. Oktober 2016 E. 2 (in: URP 2017 S. 45; ZBl 118/2017 S. 668) qualifizierte das Bundesgericht den Windpark Schwyberg als Anlage i.S.v.
Art. 8 Abs. 2 RPG
, die angesichts ihrer Ausdehnung von fast 4 km, der Dimensionen der einzelnen Windenergieanlagen, der erheblichen Abweichung von der Grundordnung (Land- und Forstwirtschaft), der Situierung in einem Regionalen Naturpark, der Notwendigkeit von Rodungen und dem Bau von Erschliessungsstrassen einer Grundlage im Richtplan bedürfe. Nicht richtplanpflichtig sei dagegen ein mit Rest- und Altholz
BGE 147 II 164 S. 170
betriebenes Heizkraftwerk von bloss regionaler Bedeutung (Urteil 1C_139/2017 vom 6. Februar 2018 E. 4.7, in: ZBl 119/2018 S. 595).
3.2
Am 1. Januar 2018 sind
Art. 8b RPG
und Art. 10 des Energiegesetzes vom 30. September 2016 (EnG; SR 730.0) in Kraft getreten, wonach die Kantone dafür sorgen, dass insbesondere die für die Nutzung der Wasser- und Windkraft geeigneten Gebiete und Gewässerstrecken im Richtplan festgelegt werden.
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 EnG
präzisiert, dass bereits genutzte Standorte mit einzuschliessen sind und auch Gebiete und Gewässerstrecken bezeichnet werden können, die grundsätzlich freizuhalten sind.
Es ist unklar, ob und wenn ja inwiefern
Art. 8b RPG
den Richtplanvorbehalt nach
Art. 8 Abs. 2 RPG
ausdehnt. PIERRE TSCHANNEN (in: Praxiskommentar RPG: Richt- und Sachplanung, Interessenabwägung [nachfolgend: Praxiskommentar RPG], Aemisegger und andere [Hrsg.], 2019, N. 3 zu
Art. 8b RPG
) ist der Auffassung, dass weiterhin nur für Vorhaben mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt wie Windpärke oder grosse Wasserkraftwerke eine Richtplanfestsetzung erforderlich sei. Das ARE geht in seinem Konzept Windenergie vom 15. September 2020 (Ziff. 1.2 S. 7) davon aus, dass Windpärke, aber auch einzelne Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von über 30 m, dem Richtplanvorbehalt unterliegen. GLASER/EIGENMANN (Planungsrechtliche Probleme der Energiewende in der Schweiz, EurUP Zeitschrift für europäisches Umwelt- und Planungsrecht 2018 S. 258 ff., insb. S. 259) meinen, der Richtplanvorbehalt erstrecke sich neu auf alle Anlagen zur Erzeugung von Wasser- und Windkraft. KASPAR PLÜSS (Interessenabwägung beim Bau von Wasser- und Windkraftanlagen, 2017, Rz. 265 ff.) erachtet eine Standortplanung auf Richtplanebene als stufengerecht: Unterhalb dieser Ebene fehle es an der nötigen räumlichen Gesamtoptik (Rz. 268) und sei keine grossflächige Suche nach Alternativstandorten gewährleistet (Rz. 269 ff.). Erst eine möglichst flächendeckende Beurteilung aller potenziellen Standorte ermögliche es, das (relative) Gewicht eines einzelnen Interesses an einem bestimmten Standort objektiv - anhand eines Vergleichs mit möglichst vielen anderen Standorten - einzuschätzen und beispielsweise beurteilen zu können, ob eine Landschaft besonders typisch oder einzigartig sei (Rz. 289).
In der Botschaft zum Energiegesetz wird ausgeführt, die Nutzung erneuerbarer Energien solle Teil der kantonalen Richtpläne werden,
BGE 147 II 164 S. 171
jedenfalls für die Technologien mit mehr als nur kleinräumiger Relevanz, also in erster Linie für die Wasser- und für die Windkraft (BBl 2013 7708 zu
Art. 8b RPG
). Diese wirkten sich erheblich auf den Raum aus und stünden oft im Interessenkonflikt mit anderen raumwirksamen (Schutz-)Interessen (Botschaft, a.a.O., S. 7627). Dank der raumplanerischen Festlegungen könnten konkreten Projekten bessere Realisierungschancen gegeben werden (Botschaft, a.a.O., S. 7664 zu Art. 13 E-EnG) und Kompromisse leichter erzielt werden als bei einer kleinräumigen Betrachtung (Botschaft, a.a.O., S. 7627). Diese Erwägungen sprechen grundsätzlich dafür, eine Richtplangrundlage für alle Wind- und Wasserkraftprojekte zu verlangen, um sicherzustellen, dass die auf Kantonsebene gefundenen Kompromisse nicht durch die Bewilligung von Kleinanlagen unterlaufen werden.
Die Frage braucht vorliegend nicht abschliessend entschieden zu werden, weil jedenfalls für die streitige Erweiterung des Grimselstausees der Richtplanvorbehalt zu bejahen ist: Es handelt sich um eine bedeutende Erweiterung, mit der das Speichervolumen erheblich vergrössert wird (um 75 auf 170 Mio. m
3
): Damit nimmt der Energiespeicher um rund 240 GWh zu, was der Grössenordnung des gesamten Oberaarsees entspricht (rund 210 GWh). Sodann hat das Vorhaben gewichtige Auswirkungen auf Schutzinteressen von nationaler Bedeutung. Es ist insbesondere unstreitig, dass es einen schwerwiegenden Eingriff in ein BLN-Gebiet bewirkt und daher von vornherein nur bewilligungsfähig ist, wenn es sich um ein Vorhaben von nationaler Bedeutung i.S.v.
Art. 12 EnG
handelt (vgl. unten E. 4). Jedenfalls für Vorhaben von nationaler Bedeutung ist ein Richtplanvorbehalt unentbehrlich.
3.3
Eine Grundlage im Richtplan i.S.v.
Art. 8 Abs. 2 RPG
setzt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine abgeschlossene Abstimmung auf Richtplanebene voraus, d.h. eine
Festsetzung
im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 lit. a RPV
(SR 700.1) (Urteil 1C_346/2014 vom 26. Oktober 2016 E. 2.8, in: URP 2017 S. 45 und ZBl 118/2017 S. 668; TSCHANNEN, Praxiskommentar RPG, a.a.O., N. 25 zu
Art. 8 RPG
und N. 3 zu
Art. 8b RPG
; ARE, Ergänzung Leitfaden Richtplanung, S. 30 Ziff. 3.3; ARE, Konzept Windenergie, S. 22 Ziff. 3.1). Der Richtplan muss aufzeigen, wie die raumwirksamen Tätigkeiten aufeinander abgestimmt sind. Hierfür sind fundierte Aussagen über Standort und Umfang der Anlagen erforderlich, die auf einer umfassenden, stufengerechten Interessenabwägung beruhen, welche
BGE 147 II 164 S. 172
begründet und damit transparent gemacht werden muss (zit. Urteil 1C_346/2014). Zwar erfolgt die Umweltverträglichkeitsprüfung erst auf Stufe der Nutzungsplanung bzw. Konzessionserteilung; bereits auf Richtplanebene müssen jedoch Abklärungen in einer Tiefe erfolgen, die es erlaubt, Standorte auszuschliessen, die aufgrund schwerwiegender Konflikte mit Naturschutzanliegen nicht weiterverfolgt werden sollen, und unter den verbleibenden Standorten den oder die am besten geeigneten auszuwählen (PIERRE TSCHANNEN, Interessenabwägung bei raumwirksamen Vorhaben, URP 2018 S. 122;
ders.
, Praxiskommentar RPG, a.a.O., N. 25 zu
Art. 8 RPG
).
3.4
Der Richtplan des Kantons Bern nennt im Massnahmenblatt C-18 (Energieerzeugungsanlagen von nationaler Bedeutung) die Staumauererhöhung Grimselsee als
Zwischenergebnis
. Im Erläuterungsbericht der Direktion für Inneres und Justiz (
www.jgk.be.ch/jgk/de/index/ raumplanung/raumplanung/kantonaler_richtplan/erlaeuterungen.html
) heisst es dazu:
Staumauersanierung und -erhöhung Grimselsee
Das Vorhaben ist Teil des Investitionsprogramms KWOplus, mit dem die Kraftwerke Oberhasli AG (KWO) ihre Produktionsanlagen in mehreren voneinander unabhängigen Projektteilen sanieren und das vorhandene Wasserkraftpotential optimal nutzen will (...). Bedarf und Standortgebundenheit des Vorhabens als Teil eines Gesamtprojektes sind gegeben. Die meisten Teilprojekte von KWOplus sind unbestritten. Die am 14. März 2007 baubewilligte Staumauersanierung und -erhöhung Grimselsee wurde indessen von den Naturschutzorganisationen mit Beschwerde angefochten. Der Bundesgerichtsentscheid zur Beschwerde verlangt die Durchführung eines Konzessionsverfahrens. Die KWO hat am 20. September 2010 ein entsprechendes Konzessionsgesuch mit Restwasser- und Umweltverträglichkeitsbericht sowie Schutz- und Nutzungsplanung bei den kantonalen Behörden eingereicht. Im weiteren wurde vom federführenden Amt für Wasser und Abfall der Sanierungsbericht nach
Art. 80 GschG
verfügt, der bis Ende 2012 umgesetzt wird. Diese umfangreichen Beurteilungsgrundlagen werden eine transparente, nachvollziehbare Abwägung der unterschiedlichen Interessen im Rahmen des Konzessionsentscheids ermöglichen. Hinweis: Der vom Bundesrat festgelegte Perimeter der Moorlandschaft Nr. 268 Grimsel wird vom Vorhaben nicht tangiert.
Gemäss
Art. 5 Abs. 2 lit. b RPV
wird mit einem Zwischenergebnis aufgezeigt, welche raumwirksamen Tätigkeiten
noch nicht
aufeinander abgestimmt sind und was vorzukehren ist, damit eine zeitgerechte Abstimmung erreicht werden kann. Zwischenergebnisse bezeichnen somit Richtplanvorhaben, bei denen die Abstimmung begonnen hat, ohne bereits zu einer Lösung in der Sache geführt zu
BGE 147 II 164 S. 173
haben (TSCHANNEN, Praxiskommentar RPG, a.a.O., N. 32 zu
Art. 8 RPG
).
Die Erläuterungen zum Massnahmenblatt bestätigen, dass auf Stufe Richtplan noch keine vollständige Abstimmung erfolgt ist; insbesondere fehlt jegliche Auseinandersetzung mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes. Eine vollständige Verlagerung der Interessenabwägung ins Konzessionsverfahren und in die damit koordinierten Bewilligungsverfahren widerspreche der raumplanerischen Stufenfolge.
Hinzu kommt, dass der Konzessionsentscheid vom Grossen Rat beschlossen wird (gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. d des Berner Wassernutzungsgesetzes vom 23. November 1997 [WNG/BE; BSG 752.41]), dieser aber nicht selbst Richtplanbehörde ist: Der kantonale Richtplan wird vielmehr vom Regierungsrat beschlossen (Art. 104 Abs. 3 des Berner Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG/BE; BSG 721.0]) und muss vom Bundesrat genehmigt werden (
Art. 11 Abs. 1 RPG
). Zwar können Zwischenergebnisse u.U. ohne nochmalige Genehmigung des Bundesrats zur Festsetzung fortgeführt werden (vgl.
BGE 146 I 36
E. 2.4 S. 42 mit Hinweisen); dies genügt jedoch nicht, wenn - wie hier - Schutz- und Nutzinteressen von nationaler Bedeutung aufeinander treffen, weil Interessenkonflikte zwischen Bundesinteressen unter Einbezug der betroffenen Bundesstellen zu beurteilen sind (so auch ARE, Konzept Windenergie, S. 10 Planungsgrundsatz P4 und S. 22 Ziff. 3.1).
3.5
Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend darlegen, fehlt auch eine Abstimmung mit dem geplanten Kraftwerk Trift. Dieses wird im Richtplan lediglich als Vororientierung i.S.v.
Art. 5 Abs. 2 lit. c RPV
erwähnt (d.h. als raumwirksame Tätigkeit, die sich noch nicht in dem für die Abstimmung erforderlichen Mass umschreiben lässt), obwohl dessen Realisierung nach der Planung der KWO vorgezogen werden soll (vgl. dazu noch unten E. 6). Das Konzessionsgesuch wurde bereits 2017 eingereicht; darüber soll noch in diesem Jahr vom Grossen Rat entschieden werden.
Grundsätzlich ist es Sache des kantonalen Richtplans, zwei Projekte mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt im gleichen Gebiet aufeinander abzustimmen und zu entscheiden, ob ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Realisierung beider Projekte besteht, oder zur Schonung der Schutzgebiete nur eines davon oder keines von beiden zu realisieren ist.
BGE 147 II 164 S. 174
3.6
Damit erweist sich die Richtplangrundlage als ungenügend. Schon aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich, noch die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen zu prüfen, insbesondere zu den Fragen, ob ein nationales Interesse am Projekt besteht (unten E. 4) und ob das Vorfeld des Unteraargletschers als Auengebiet von nationaler Bedeutung vorsorglich geschützt werden muss (unten E. 5). Weiter stellt sich die Frage des zeitlichen Horizonts des Projekts (E. 6).
4.
Es ist unbestritten, dass das Projekt einen schweren Eingriff in das BLN-Objekt Nr. 1507 bewirkt, aufgrund der Überflutung von mehr als der halben Länge des Gletschervorfelds des Unteraargletschers, eines Teils des Arvenwalds im Gebiet "Sunnig Aar" sowie der durch kleine Flachmoore geprägten Landschaft entlang des nördlichen Seeufers. Überdies wird das Einstauband rund um den See, das bei tiefem Wasserstand als graue und vegetationslose Fläche sichtbar ist, durch den Höherstau markant verbreitert und umfasst (aufgrund des ca. 1 km längeren Seeperimeters) eine deutlich grössere Fläche als bisher. Dies gilt auch dann, wenn - wie die KWO geltend macht - die Breite des Einstaubands nicht 70 m beträgt (wie vom Verwaltungsgericht angenommen), sondern etwas weniger.
Gemäss Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) und Art. 6 der Verordnung vom 29. März 2017 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (VBLN; SR 451.11) sind schwerwiegende Beeinträchtigungen eines Inventarobjekts nur zulässig, wenn sie sich durch ein Interesse von nationaler Bedeutung rechtfertigen lassen, das gewichtiger ist als das Interesse am Schutz des Objektes.
Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80)
legt fest, dass Naturschönheiten zu schonen und da, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert zu erhalten sind.
Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob ein nationales Interesse am streitigen Projekt besteht. Sollte dies zu verneinen sein, käme eine Bewilligung des Projekts von vornherein nicht in Betracht.
4.1
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 6 NHG
verlangt eine zweistufige Prüfung des nationalen Interesses: Zum einen muss
BGE 147 II 164 S. 175
die Aufgabe als solche einem öffentlichen Interesse von nationaler Bedeutung dienen; zum anderen muss auch das zu beurteilende Projekt ausreichend zur Verwirklichung dieser Aufgabe beitragen (Urteil 1C_118/2016 vom 21. März 2017 E. 4.2, in: URP 2018 S. 16).
Im EnG hat der Gesetzgeber die Nutzung erneuerbarer Energien und ihren Ausbau als nationale Interessen deklariert (
Art. 12 Abs. 1 EnG
). Einzelne Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energien, namentlich auch Speicherkraftwerke, sind ab einer bestimmten Grösse und Bedeutung von nationalem Interesse (Abs. 2). Der Bundesrat legt für die Wasser- und für die Windkraftanlagen die erforderliche Grösse und Bedeutung fest, und zwar sowohl für neue Anlagen als auch für Erweiterungen und Erneuerungen bestehender Anlagen (Abs. 4), unter Berücksichtigung von Kriterien wie Leistung oder Produktion sowie die Fähigkeit, zeitlich flexibel und marktorientiert zu produzieren (Abs. 5).
Diesem Auftrag ist der Bundesrat in der Energieverordnung vom 1. November 2017 (EnV; SR 730.01) nachgekommen.
Art. 8 EnV
lautet:
Art. 8 Wasserkraftanlagen von nationalem Interesse
1 Neue Wasserkraftanlagen sind von nationalem Interesse, wenn sie über:
a. eine mittlere erwartete Produktion von jährlich mindestens 20 GWh verfügen; oder
b. eine mittlere erwartete Produktion von jährlich mindestens 10 GWh und über mindestens 800 Stunden Stauinhalt bei Vollleistung verfügen.
2 Bestehende Wasserkraftanlagen sind von nationalem Interesse, wenn sie durch die Erweiterung oder Erneuerung:
a. eine mittlere erwartete Produktion von jährlich mindestens 10 GWh erreichen; oder
b. eine mittlere erwartete Produktion von jährlich mindestens 5 GWh erreichen und über mindestens 400 Stunden Stauinhalt bei Vollleistung verfügen.
(...)
4.2
Die Auslegung dieser Bestimmung ist streitig.
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, ein nationales Interesse an der Erweiterung i.S.v.
Art. 8 Abs. 2 EnV
liege nur vor, wenn die Produktion um die in lit. a oder b genannten Schwellenwerte gesteigert werde; erforderlich sei somit eine Mehrproduktion in Höhe von 5 bis 10 GWh.
BGE 147 II 164 S. 176
Dem widersprach das Verwaltungsgericht: Zwar sei der Wortlaut von
Art. 8 Abs. 2 EnV
unklar. Gegen die Auslegung der Beschwerdeführerinnen spreche jedoch der Umstand, dass die Bestimmung nicht nur die Erweiterung, sondern auch die Erneuerung bestehender Anlagen umfasse. Gemäss den Erläuterungen des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) (Ausführungsbestimmungen zum neuen Energiegesetz vom 30. September 2016, Erläuterungen zur Totalrevision der Energieverordnung [nachfolgend: Erläuternder Bericht], November 2017, S. 12) seien die bei Wasserkraftanlagen massgebenden Kriterien für das Erreichen des nationalen Interesses für Neuanlagen und bestehende Wasserkraftanlagen verschieden hoch ausgestaltet, da der Eingriff in die Landschaft bei bestehenden Anlagen ungleich kleiner und daher das nationale Interesse bereits bei kleineren Anlagen zu bejahen sei. Ab einer bestimmten Grösse liege eine Anlage "per se" im nationalen Interesse. Diesem Verständnis der Norm würde es widersprechen, bei der Erweiterung und bei der Erneuerung einer bestehenden Anlage ein Interesse von nationaler Bedeutung nur dann anzunehmen, wenn die Anlage im Umfang einer halben Neuanlage (10 GWh bzw. 5 GWh und 400 h Stauinhalt) erweitert werde.
Art. 8 Abs. 2 EnV
könne daher nur so verstanden werden, dass eine erneuerte oder erweiterte Anlage dann von nationalem Interesse sei, wenn sie nach der Erweiterung oder Erneuerung die genannte Mindestgrösse erreiche. Es sei für das nationale Interesse weder erforderlich, dass die bestehende Anlage erst durch die Erweiterung die in
Art. 8 Abs. 2 EnV
genannten Werte überschreite, noch dass die Produktion um diese Werte erhöht werde. Vorliegend überschreite die Gesamtproduktion der Anlage sowohl die Mindestwerte für bestehende als auch diejenigen für neue Anlagen um ein Mehrfaches; die Speicherkapazität (Stauinhalt) betrage knapp das Doppelte bzw. Vierfache der Mindestwerte. Das nationale Interesse am Vorhaben sei daher unabhängig von einer Mehrproduktion von Energie zu bejahen.
4.3
Der Wortlaut von
Art. 8 Abs. 2 EnV
, wonach durch die Erweiterung oder Erneuerung eine Produktion in Höhe von 5-10 GWh erreicht werden müsse ("atteignent", "raggiungono"), spricht in der Tat dafür, dass es sich um Ziel- und nicht um Produktionssteigerungswerte handelt. Eine andere Auslegung würde für die miterfassten Erneuerungen auch keinen Sinn machen, weil diese nicht zwangsläufig mit einer Produktionserhöhung verbunden sind,
BGE 147 II 164 S. 177
sondern ein öffentliches Interesse am Erhalt der vorhandenen Produktionskapazität besteht. Diese Auslegung entspricht, wie das Verwaltungsgericht dargelegt hat, auch dem Erläuternden Bericht. Die Wendung "durch die Erweiterung oder Erneuerung" ("suite à leur agrandissement ou leur rénovation"; "attraverso l'ampliamento o il rinnovamento") kann nur bedeuten, dass es auf die Gesamtproduktion nach Erweiterung bzw. Erneuerung ankommt - es würde Sinn und Zweck der Vorschrift widersprechen, das nationale Interesse an einer Erneuerung oder Erweiterung zu verneinen, nur weil die Produktion schon zuvor die Schwellenwerte überschritten hat.
4.4
Fraglich ist allerdings, ob die so ausgelegte Regelung mit
Art. 6 NHG
vereinbar ist. Erweiterungen sind in der Regel mit neuen Eingriffen verbunden. Führen diese zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung eines Inventargebiets, muss deshalb ein Interesse von nationaler Bedeutung nicht nur am Erhalt des bestehenden Werks, sondern auch an dessen Erweiterung bestehen, ansonsten der zusätzliche Eingriff von vornherein unzulässig erscheint (so schon BG/Ecoplan/ecoptima, Studie Kriterien für nationales Interesse, Schlussbericht zuhanden des Bundesamtes für Energie (BFE) vom 17. Juli 2013, S. 23 und Fn. 37, der vorschlug, bei Erweiterungen - anders als bei Erneuerungen - eine zusätzliche mittlere Bruttoleistung von 5-10 MW zu verlangen).
Gemäss
Art. 12 Abs. 5 EnG
beurteilt sich das nationale Interesse einerseits nach der Leistung bzw. Produktion und andererseits nach der Fähigkeit, zeitlich flexibel und marktorientiert zu produzieren, insbesondere aufgrund eines grossen Stauvolumens (vgl. dazu die Kriterien gemäss
Art. 8 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 EnV
). Insofern erscheint es geboten,
Art. 8 Abs. 2 und 3 EnV
in dem Sinne auszulegen, dass nicht nur die Gesamtproduktion nach Erweiterung über den Schwellenwerten liegen muss, sondern die Erweiterung auch zu einer massgeblichen Vergrösserung der Leistung/Produktion oder aber des Stauvolumens führt.
4.5
Es ist streitig, inwiefern das Projekt zu einer Erhöhung der mittleren erwarteten Produktion führt. Die Angaben in den Projektunterlagen sind widersprüchlich: Während im Umweltverträglichkeitsbericht (UVB Band 2 S. 4) von einem jährlichen Energiegewinn von 20 GWh ausgegangen wird, weil der Grimselsee aufgrund des grösseren Speichervolumens seine Zuflüsse in den Sommermonaten weitgehend zurückhalten und daher das Wasser der unterliegenden Fassungen vermehrt abgearbeitet werden könne, wird im
BGE 147 II 164 S. 178
Technischen Bericht vom 2. September 2010 (S. 21 oben) ausgeführt, dass die Menge der produzierten Energie über das ganze Jahr betrachtet unverändert bleibe, dank des grösseren Speichervolumens aber Regel- und Reserveenergie flexibler über das ganze Jahr erzeugt werden können.
Das Verwaltungsgericht hielt fest, die Staumauererhöhung führe aufgrund der Erhöhung der mittleren Fallhöhe zu einer grösseren Stromproduktion im Kraftwerk Grimsel 1, ohne diese allerdings zu beziffern.
Vor Bundesgericht hat die KWO eine detaillierte Berechnung vorgelegt. Danach erhöht sich die mittlere Jahresseekote durch die Bewirtschaftung des vergrösserten Grimselsees um 13 m. Die grössere Fallhöhe bewirke in den direkt unterhalb liegenden Kraftwerken Grimsel 1 und Grimsel Nollen eine Zunahme der Energieproduktion von 6.1 GWh/a. In derselben Grössenordnung (6.4 GWh/a) liege der Energiegewinn im Umwälzwerk Grimsel 2. Insgesamt betrage somit die Produktionssteigerung, die unmittelbar aus der Vergrösserung des Grimselsees resultiere, 12.5 GWh/a (ohne Berücksichtigung der streitigen indirekten Auswirkungen auf nachgelagerte Fassungen).
Aufgrund dieser Berechnung erscheint es plausibel, dass das Projekt zu einer nicht unerheblichen Mehrproduktion von Strom führen wird. Allerdings ist den Beschwerdeführerinnen einzuräumen, dass die der Berechnung der KWO zugrunde liegenden Zahlen und Annahmen (z.B. zur Zunahme des mittleren jährlichen Seespiegels) noch von einer fachkundigen Stelle überprüft werden müssen. Dazu wird aufgrund der Rückweisung Gelegenheit bestehen.
4.6
Jedenfalls aber führt die geplante Erweiterung zu einem erheblichen Ausbau der Speicherkapazität: Unstreitig wird der Stauinhalt des Grimselsees um 75 Mio m
3
vergrössert bzw., bei Vollleistung, von heute 871 auf 1'558 Stunden. Gemäss Amtsbericht des BFE entspricht dies rund 20 % des gesamten schweizerischen Ausbaupotenzials. Das BFE betont, dass ihm kein anderes Projekt für die Erweiterung von Speicherraum in der Schweiz bekannt sei, das einen solch grossen Ausbau des Stauvolumens mit einem so minimalen Landbedarf (0.87 km
2
) ermögliche. Unter diesen Umständen liegt es grundsätzlich im nationalen Interesse, dieses Ausbaupotenzial zu nutzen. Dies gilt auch und gerade, wenn das Ausbaupotenzial der Wasserkraft in der Schweiz begrenzt ist, wie die Beschwerdeführerinnen betonen.
BGE 147 II 164 S. 179
4.7
Besteht somit ein nationales Interesse am Projekt, so ist dieses gemäss
Art. 12 Abs. 3 EnG
bei der Interessenabwägung als gleichrangig zu betrachten mit anderen nationalen Interessen; insbesondere darf bei BLN-Objekten ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung gemäss
Art. 6 Abs. 2 NHG
und
Art. 6 VBLN
in Erwägung gezogen werden. Der nationale Rang der Nutzinteressen öffnet damit das Tor für eine Interessenabwägung im Einzelfall, ohne das Ergebnis in die eine oder andere Richtung zu präjudizieren (vgl. BR Leuthard, AB 2016 S 683; KATHRIN FÖHSE , Positivierte Aufgaben- und Nutzungsinteressen von nationaler Bedeutung - Bestandesaufnahme im neuen Energierecht des Bundes, ZBJV 153/2017 S. 594 ff., 601).
Ob das Interesse an der Realisierung des Projekts im konkreten Fall überwiegt, ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung zu prüfen. In ihr sind
alle
vom Projekt berührten Belange mit der ihnen zukommenden Bedeutung einzustellen, d.h. auf dieser Stufe dürfen zugunsten des Projekts auch quantitative und qualitative Aspekte berücksichtigt werden, die in
Art. 8 EnV
(für die nationale Bedeutung der Anlage) nicht erwähnt werden. Umgekehrt sind alle Schutzinteressen zu berücksichtigen, auch wenn sie von "nur" kantonaler oder lokaler Bedeutung sind (vgl. Botschaft Energierecht, BBl 2013 7666 oben). Davon ging grundsätzlich auch das Verwaltungsgericht aus.
Einzubeziehen sind auch die Auswirkungen (z.B. visueller Art) auf die angrenzende Moorlandschaft Grimsel von nationaler Bedeutung (
BGE 115 Ib 311
E. 5e S. 322), die wenige Meter oberhalb des neuen Stauziels beginnt und für die keine Pufferzone festgelegt worden ist (vgl. dazu ARE, Konzept Windenergie, S. 12).
5.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Verwaltungsgericht habe bei seiner Interessenabwägung das Vorfeld des Unteraargletschers zu Unrecht nur als Landschaft von nationaler Bedeutung und als schutzwürdigen Lebensraum, nicht aber als Biotop von nationaler Bedeutung i.S.v.
Art. 18a NHG
berücksichtigt. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
5.1
Das Gletschervorfeld des Unteraargletschers wurde bisher weder als Auengebiet von nationaler Bedeutung ausgeschieden (Anhang 1 der Verordnung vom 28. Oktober 1992 über den Schutz der Auengebiete von nationaler Bedeutung [Auenverordnung, AuenV; SR 451.31]), noch ist er im Anhang der nicht definitiv bereinigten
BGE 147 II 164 S. 180
Objekte (Anhang 2 AuenV) aufgeführt. Die Beschwerdeführerinnen haben jedoch vor Verwaltungsgericht ein Gutachten von Mary Leibundgut zum Gletschervorfeld Unteraargletscher vom 12. November 2015 eingereicht. Danach erfüllt das Gletschervorfeld mittlerweile alle Kriterien für die nationale Bedeutung und damit für die Aufnahme ins Inventar der Auengebiete von nationaler Bedeutung und müsse deshalb vorsorglich geschützt werden.
5.2
Art. 29 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1)
verpflichtet die Kantone, mit geeigneten Sofortmassnahmen dafür zu sorgen, dass sich der Zustand von Biotopen, denen aufgrund der vorhandenen Erkenntnisse und Unterlagen nationale Bedeutung zukommt, nicht verschlechtert, bis der Bundesrat die Biotope von nationaler Bedeutung bezeichnet hat bzw. die einzelnen Inventare abgeschlossen sind.
Art. 11a AuenV (eingefügt am 29. Sept. 2017, in Kraft seit 1. Nov. 2017 [AS 2017 5283]) verweist für die in Anhang 2 aufgezählten, noch nicht definitiv bereinigten Objekte ausdrücklich auf den Schutz nach
Art. 29 NHV
. Damit sollte jedoch der Anwendungsbereich von
Art. 29 NHV
nicht eingeschränkt werden: Das Verschlechterungsverbot bleibt auch für Objekte anwendbar, die nicht in Anhang 2 AuenV aufgeführt sind, sofern ihnen nach den vorhandenen Erkenntnissen und Unterlagen nationale Bedeutung zukommt (vgl. BAFU, Erläuternder Bericht zur Revision der Verordnungen über den Schutz der Biotope und Moorlandschaften von nationaler Bedeutung, 2017, S. 8; PETER M. KELLER, in: Kommentar NHG, Keller/Zufferey/ Fahrländer [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, N. 7 zu
Art. 26 NHG
; Urteil 1C_526/2015 vom 12. Oktober 2016 E. 5.4, nicht publ. in:
BGE 142 II 517
, aber in: URP 2017 S. 13).
Ausnahmen vom Verschlechterungsverbot sind unter den gleichen Voraussetzungen zulässig, unter denen auch in Inventarobjekte eingegriffen werden könnte (Urteil 1C_526/2015 vom 12. Oktober 2016 E. 5.3-5.6, nicht publ. in:
BGE 142 II 517
, aber in: URP 2017 S. 13; Urteil 1A.173/2000 vom 5. November 2001 E. 4b, nicht publ. in:
BGE 128 II 1
, aber in: URP 2002 S. 39); dies entspricht der Regelung in Art. 11a i.V.m. Art. 7 Abs. 2 AuenV für nicht definitiv bereinigte Inventarobjekte. Ein Abweichen vom Schutzziel ist danach nur zulässig für unmittelbar standortgebundene Vorhaben, die dem Schutz des Menschen vor schädlichen Auswirkungen des Wassers
BGE 147 II 164 S. 181
oder einem andern überwiegenden öffentlichen Interesse von ebenfalls nationaler Bedeutung dienen (Art. 4 Abs. 2 AuenV).
5.3
Näher zu prüfen ist, ob es sich potenziell um eine Aue von nationaler Bedeutung handelt.
5.3.1
Das BAFU bejaht dies in seiner Vernehmlassung. Es führt aus, die Aufnahme von potenziellen Auengebieten der Typen Gletschervorfeld respektive Alpine Schwemmebene ins lnventar der Auengebiete von nationaler Bedeutung stütze sich auf ein systematisches Bewertungsverfahren, das die geomorphologischen und biologischen Werte gleichermassen berücksichtige (GERBER/GSTEIGER/LEIBUNDGUT/ RIGHETTI, Gletschervorfelder und alpine Schwemmebenen als Auengebiete, Technischer Bericht, Schriftenreihe Umwelt Nr. 305, Hrsg. BUWAL, 1999; nachfolgend: Technischer Bericht 1999). Sofern die Minimalanforderungen an die Fläche erreicht werden, würden die Gebiete für die Aspekte Geomorphologie und Biologie bewertet und in die Kategorien A bis D eingeteilt (A = Das Gebiet ist äusserst wertvoll; es hat immer nationale Bedeutung, unabhängig von der Zweitbewertung; B = Das Gebiet ist sehr wertvoll; es kann nationale Bedeutung erhalten, wenn die Zweitbewertung nicht auf D liegt; C = Das Gebiet ist wertvoll; es kann ggf. durch die Zweitbewertung nationale Bedeutung erhalten; D = keine nationale Bedeutung).
Weiter legt das BAFU dar, dass die Zunge des Unteraargletschers nach dem Aufstau im Jahr 1932 bis in den Stausee gereicht habe. Seither habe sich die Gletscherzunge um rund 1,5 km zurückgezogen und die heute sichtbare Schwemmebene freigelegt. Bei der Selektion der Potenzialgebiete für die IGLES-Kartierung Anfang der 1990er Jahre (IGLES: lnventar der Gletschervorfelder und alpinen Schwemmebenen der Schweiz) sei das eisfreie Gebiet zwischen Stausee und Gletscherzunge noch zu klein gewesen, um die Minimalanforderungen an eine alpine Schwemmebene zu erfüllen. Mittlerweile umfasse es aber gemäss Gutachten Leibundgut eine Fläche von rund 237 ha, wovon 34 ha, also 15 %, glazifluvial geprägt seien. Damit gehöre die Schwemmebene mit ihrem Dynamikbereich zu den grössten der Schweiz. Das Gutachten Leibundgut komme gestützt auf eine Kartierung im Sommer 2015 zum Schluss, das Gebiet könne bezüglich Geomorphologie mit B und bezüglich der biologischen Werte mit C bewertet werden, was für die Aufnahme in das nationale Aueninventar ausreichend sei.
BGE 147 II 164 S. 182
Das BAFU habe die Verlässlichkeit des Gutachtens Leibundgut anhand des Kurzgutachtens Hedinger/Gsteiger überprüfen lassen. Danach erreiche das Gebiet als Typ "Alpine Schwemmebene" bezüglich Geomorphologie die Kategorie A und bezüglich Biologie die Kategorie C. Die nationale Bedeutung als Auengebiet sei damit klar erreicht.
Das BAFU teilt mit, dass die Naturschutzorganisationen Pro Natura, WWF und Helvetia Nostra bereits im Rahmen der Anhörung zur Revision der Auenverordnung 2015 die Aufnahme des Objekts in das Bundesinventar beantragt hatten, gestützt auf das Gutachten Leibundgut. Aufgrund der grossen Anzahl an Objekten (Anpassungen bei über 2000 Objekten) sowie aus Verfahrensgründen (Notwendigkeit einer weiteren spezifischen Anhörung für die neu vorgeschlagenen Objekte) habe man jedoch darauf verzichtet, bisher noch nicht diskutierte Objekte neu in den Revisionsprozess aufzunehmen. Die im Laufe der Anhörung 2015 neu vorgeschlagenen Objekte würden in einer nächsten Revision der Biotopinventare geprüft.
5.3.2
Die KWO kritisiert das Kurzgutachten Hedinger/Gsteiger 2019 als in verschiedener Hinsicht unvollständig und mangelhaft und reicht hierfür eine Beurteilung von A. Niedermayr (Ingenieurbüro Hunziker, Zarn & Partner) vom 13. Januar 2020 ein. Dieser bemängelt die Perimeterabgrenzung und macht geltend, bei der Teilbewertung Geomorphologie sei nicht berücksichtigt worden, dass die glazifluviale Dynamik (d.h. die durch fliessendes Wasser und Gletscherschmelzwasser beeinflusste Aktivität) auf mehr als 10 % der Fläche der alpinen Schwemmebene durch den unterliegenden Stausee beeinträchtigt werde. Dementsprechend müsse die Teilbewertung Geomorphologie von A auf D zurückgestuft werden, was die nationale Bedeutung ausschliesse.
5.3.3
Die Beschwerdeführerinnen halten dem entgegen, es entspreche der bisherigen Inventarisierungspraxis, den Perimeter von Potenzialgebieten, die an einen Stausee angrenzen, entlang des Seeufers gemäss Landeskarte Swisstopo zu ziehen. Selbst wenn die natürlichen Prozesse im Mündungsbereich durch die Stauhaltung beeinflusst seien, so handle es sich um Prozesse, welche auch in einer ungestörten Schwemmebene abliefen und darum nicht als relevante Störung der Dynamik einzustufen seien. Dass sich aufgrund der Dynamik keine stabilen Verhältnisse einstellen und Flächen im Überflutungsbereich vegetationsfrei bleiben, mache geradezu den Wert einer Schwemmebene aus und rechtfertige keine Rückstufung.
BGE 147 II 164 S. 183
Bei der Bewertung der Potenzialobjekte 1998 sei denn auch eine Rückstufung in die Kategorie D nur bei massiven künstlichen Eingriffen (z.B. Planien, Deponien) vorgenommen worden. Eine Rückstufung rechtfertige sich vorliegend umso weniger, als die zu beurteilende Schwemmebene seit 2015 infolge Abschmelzens des Gletschers bereits wieder um 3-5 ha zugenommen habe, d.h. der Objektperimeter heute 38-40 ha betragen und der glazifluviale Bereich deutlich grösser als 15 ha sein dürfte.
5.4
Gemäss dem Technischen Bericht 1999 stellen Eingriffe, welche die glazifluviale Dynamik einschränken, grundsätzlich relevante Belastungen des Naturraumes dar (Ziff. 6.3.4 S. 53). Die nationale Bedeutung ist ausgeschlossen (Kategorie D), wenn die Belastung eine Fläche von mehr als 10 % umfasst. Bei starken Belastungen, die unter diesem Grenzwert liegen, ist das Potentialgebiet in der Teilbewertung um eine Kategorie zurückzustufen (a.a.O., S. 54). Vorliegend ist streitig, ob und inwiefern die aktuelle Beeinflussung der glazifluvialen Dynamik durch die Stauhaltung als relevante Belastung einzuordnen ist und die nationale Bedeutung ausschliesst.
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die glazifluvial geprägte Fläche aufgrund des rasanten Rückgangs des Gletschers laufend zunimmt. Gemäss UVP-Handbuch des BAFU (Richtlinie des Bundes für die Umweltverträglichkeitsprüfung, 2009, Modul 5, S. 21) ist eine zu erwartende Veränderung des Ausgangszustands bis zum Beginn des Baus der Anlage zu berücksichtigen (vgl. auch ANDRÉ JOMINI, in: Loi sur la protection de l'environnement, Moor/Favre/Flückiger [Hrsg.], Bd. I, N. 18 zu
Art. 10b USG
[Stand 30. November 2011]; RAUSCH/KELLER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Vereinigung für Umweltrecht/Helen Keller [Hrsg.], 2. Aufl. 201, N. 79 zu
Art. 9 USG
; YVES NICOLE, L'étude d'impact dans le système fédéraliste suisse, 1991, S. 223). Da die KWO das Projekt zurückgestellt hat, um zunächst das Kraftwerk Trift zu realisieren, erscheint es plausibel, dass die von der Stauhaltung unbeeinflusste Fläche jedenfalls zum Zeitpunkt des Höherstaus des Grimselsees mehr als 90 % des Objektperimeters umfassen wird. Dies spricht für eine potenziell nationale Bedeutung der alpinen Schwemmebene im Vorfeld des Unteraargletschers, welche durch den Höherstau des Grimselsees überflutet und damit teilweise zerstört würde.
5.5
Gemäss
Art. 12 Abs. 2 Satz 2 EnG
sind neue Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energien in Biotopen nach Artikel 18a NHG - zu denen namentlich die Auengebiete von nationaler Bedeutung
BGE 147 II 164 S. 184
zählen - ausgeschlossen. Der Gesetzgeber hat insoweit dem Biotopschutz Vorrang vor der Nutzung erneuerbarer Energien eingeräumt. Diese Bestimmung findet jedoch nur auf neue Anlagen Anwendung, d.h. Erweiterungen von bestehenden Anlagen sind in Auengebieten von nationaler Bedeutung nicht von vornherein ausgeschlossen. Der hohe Stellenwert des Schutzes von Biotopen von nationaler Bedeutung ist jedoch im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (FÖHSE, a.a.O., S. 605 f.).
Grundvoraussetzung einer solchen Interessenabwägung ist, dass sich die zuständigen Behörden der nationalen Bedeutung einer Aue bewusst sind. Dies war vorliegend nicht der Fall: Der Grosse Rat und das Verwaltungsgericht haben zwar das Gletschervorfeld als Biotop berücksichtigt, ihm aber nationale Bedeutung nur im Zusammenhang mit dem BLN-Gebiet zugesprochen; das Verwaltungsgericht hielt ausdrücklich fest, durch das Vorhaben werde kein Biotop von nationaler Bedeutung zerstört. Insofern wurde ein wichtiges Element der Interessenabwägung nicht mit dem ihm gebührenden Gewicht berücksichtigt. Auch auf Richtplanebene fand noch keine Auseinandersetzung mit diesem (und anderen) entgegenstehenden Schutzinteressen statt. Dies ist jedoch bei Schutzinteressen von nationaler Bedeutung zwingend geboten. Dies gilt erst recht, wenn das Projekt - wie vorliegend - nicht dringlich ist und daher genügend Zeit für eine vertiefte Abklärung auf Richtplanebene besteht (vgl. dazu unten E. 6).
Dieser Mangel kann im bundesgerichtlichen Verfahren nicht geheilt werden, da den zuständigen kantonalen Behörden bei der Richtplanfestsetzung und der Konzessionsverleihung ein grosser Ermessensspielraum zusteht. Damit erübrigen sich weitere Abklärungen zu den im Bericht Niedermayr aufgeworfenen Fragen; auch auf den von den Beschwerdeführerinnen beantragten Augenschein kann verzichtet werden. Es wird Sache des BAFU sein, das Inventarisierungsverfahren einzuleiten und die streitigen Fragen beförderlich abzuklären, um den kantonalen Behörden die nötigen Grundlagen für ihre Entscheidfindung zu verschaffen.
6.
Abschliessend ist noch auf Fragen im Zusammenhang mit dem ungewissen Realisierungszeitpunkt des Vorhabens einzugehen. Die KWO hat die Vergrösserung des Grimselsees zurückgestellt, da es im aktuellen energiewirtschaftlichen Umfeld nicht rentabel sei, und will andere Projekte vorziehen, insbesondere den Bau des Kraftwerks Trift.
BGE 147 II 164 S. 185
6.1
Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass nach
Art. 54 lit. h WRG
alle Konzessionen Fristen für den Beginn der Bauarbeiten und die Eröffnung des Betriebs enthalten müssen. Der Konzessionär ist verpflichtet, seine Konzession fristgerecht zu nutzen, ansonsten die Verleihungsbehörde die Konzession als verwirkt erklären kann (
Art. 65 lit. a WRG
). Art. 29 Abs. 1 lit. b WNG/BE sieht vor, dass die Konzession widerrufen werden kann, wenn vom Nutzungsrecht nicht innert fünf Jahren Gebrauch gemacht wird.
Der Beschluss des Grossen Rats vom 5. September 2012 enthält keine Fristen. Ob sich aus den (subsidiär geltenden) Bedingungen und Bestimmungen der Gesamtkonzession 1962 Fristen für den Bau- und Betriebsbeginn ergeben, geht aus den Akten nicht hervor.
6.2
Das BAFU wirft die Frage auf, ob eine Interessenabwägung zum jetzigen Zeitpunkt überhaupt getroffen werden kann, weil sich die Umstände zum Zeitpunkt einer etwaigen Realisierung des Projekts (eventuell erst in 20 Jahren oder später) sowohl aus der Perspektive des Natur- und Landschaftsschutzes als auch aus der Perspektive der Energiestrategie 2050 ganz anders darstellen könnten als heute.
Formell muss die Interessenabwägung im Entscheidzeitpunkt vorgenommen werden, d.h. im Zeitpunkt der Konzessionserteilung bzw. -anpassung durch den Grossen Rat. Materiell ist jedoch zu berücksichtigen, wann die konzessionierte Anlage gebaut und in Betrieb genommen werden soll. Insbesondere sind Veränderungen des Ist-Zustands bis zur Bau- und Betriebsphase bei der Umweltverträglichkeitsprüfung zu berücksichtigen (vgl. oben E. 5.4). Der Betriebszeitpunkt spielt überdies eine Rolle bei der Beurteilung, inwiefern die Anlage zur Realisierung der Energiestrategie 2050 und der kantonalen Energieziele beiträgt. Je weiter die Realisierung zeitlich entfernt ist, desto schwieriger und unsicherer werden die für die Beurteilung erforderlichen Prognosen. Wie dargelegt, verlangen
Art. 54 lit. h WRG
und Art. 29 Abs. 1 lit. b WNG/BE daher zwingend die Festsetzung von Fristen und schliessen eine Konzessionserteilung "auf Vorrat" aus.
6.3
Insofern wird im Richtplan- und Konzessionsverfahren auch der voraussichtliche Realisierungszeitpunkt zu berücksichtigen sein. Wird die bestehende, 1962 erteilte, Gesamtkonzession angepasst und erweitert, muss zwingend eine Frist für den Bau- und Betrieb des erweiterten Grimselstausees vorgesehen werden. Ist dies noch nicht möglich, schliesst dies eine Konzessionierung zum jetzigen Zeitpunkt aus.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
147 II 287
22. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Administration cantonale des impôts du canton de Vaud contre A. (recours en matière de droit public)
2C_166/2020 du 10 mai 2021

regeste:
Regeste
Art. 56 lit. g DBG
;
Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG
; direkte Steuer; Steuerbefreiung; juristische Person; öffentlicher oder gemeinnütziger Zweck; unternehmerischer Zweck; Stiftung; Holdinggesellschaft.
Voraussetzungen der Steuerbefreiung einer juristischen Person wegen rein gemeinnütziger Zwecke (E. 5). Erfordernis der Uneigennützigkeit, insbesondere wenn Stiftungen wesentliche Kapitalbeteiligungen an Unternehmen gemäss
Art. 56 lit. g Satz 3 DBG
halten (E. 6). Auffassungen des angefochtenen Urteils und der Parteien (E. 7). Eine Steuerbefreiung ist vorliegend ausgeschlossen, da die Stiftung fast ihr gesamtes Vermögen in unterschiedlicher Form in die ihr gehörende Handelsgesellschaft investiert hat und daher das Interesse an deren Erhaltung nicht als dem von der Stiftung verfolgten gemeinnützigen Zweck untergeordnet bezeichnet werden kann (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 147 II 287 S. 288
A.
La fondation A., qui a son siège dans le canton de Vaud, a été créée en 1919 par B. et les Sociétés C., afin de poursuivre l'activité que ces entités avaient déployée pendant la première guerre mondiale en faveur des militaires et d'en faire bénéficier également les travailleurs civils. Son but statutaire était alors de coopérer, sans préoccupations confessionnelle ou politique, mais dans une large inspiration chrétienne, à une meilleure entente entre les hommes, et de s'efforcer à éveiller en eux la conscience de leurs devoirs individuels et sociaux et la volonté de les pratiquer. Dans les faits, à partir de l'exploitation des "foyers du soldat", la fondation a développé, pendant le XX
e
siècle, une importante activité commerciale dans la restauration collective, jusqu'à devenir l'un des principaux acteurs de ce marché et à réaliser environ 300 millions de francs de chiffre d'affaires annuel.
Désireuse de se restructurer et de séparer ses activités commerciales de son action à but idéal, la fondation A. a, par contrat de transfert de patrimoine du 30 mars 2015, cédé ses activités dans le domaine de la restauration collective à la société D.H. SA, avec effet rétroactif au 1
er
janvier 2015. Il a été convenu entre les parties que les responsabilités opérationnelles auparavant assumées par la fondation A. seraient dorénavant exercées par D. SA, filiale de D.H. SA. La fondation A. détenant la totalité du capital-actions de D.H. SA,
BGE 147 II 287 S. 289
il n'a pas été prévu de contrepartie à ce transfert d'entreprise, dont la valeur des actifs nets s'élevait à 25'469'529 fr.
Le 15 décembre 2016, la fondation A. et la société D.H. SA ont conclu un contrat de prêt à long terme. Par ce contrat, la première a prêté 25'470'000 fr. à la seconde, après avoir obtenu de celle-ci le versement d'un dividende spécial correspondant à cette somme.
B.
Le 26 janvier 2017, la fondation A. a déposé auprès de l'Administration cantonale des impôts une demande d'exonération pour buts de pure utilité publique dès l'année fiscale 2015. Elle a notamment invoqué le fait que les revenus provenant de ses participations dans la société D.H. SA servaient exclusivement à de tels buts.
Par décision du 15 juin 2018, l'Administration cantonale des impôts a rejeté la demande d'exonération de la fondation A. Statuant sur réclamation de celle-ci, elle a confirmé son refus en date du 25 janvier 2019.
La fondation A. a recouru contre la décision sur réclamation précitée auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal de l'Etat de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) en concluant à son exonération fiscale depuis l'année fiscale 2015.
Par arrêt du 21 janvier 2020, le Tribunal cantonal a admis le recours de la fondation A. et accordé l'exonération fiscale requise par celle-ci depuis l'année 2015.
C.
L'Administration cantonale des impôts (ci-après: la recourante) dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt cantonal précité. Elle demande son annulation en tant qu'il concerne les impôts cantonal et communal ainsi que l'impôt fédéral direct dès la période fiscale 2015 et conclut au rétablissement de sa décision sur réclamation du 25 janvier 2019 en tant que celle-ci refuse toute exonération pour buts d'utilité publique à la fondation A. dès la période fiscale 2015.
(résumé)
Extrait des considérants:
Erwägungen
II. Impôt fédéral direct
5.
L'administration cantonale des impôts soutient qu'en exonérant la fondation intimée de l'impôt fédéral direct depuis 2015, le Tribunal cantonal a violé l'
art. 56 let
. g LIFD (RS 642.11).
BGE 147 II 287 S. 290
5.1
Aux termes de cette disposition, les personnes morales poursuivant des buts de service public ou de pure utilité publique sont exonérées de l'impôt sur le bénéfice exclusivement et irrévocablement affecté à ces buts (1
re
phrase). Des buts économiques ne peuvent être considérés en principe comme étant d'intérêt public (2
e
phrase). L'acquisition et l'administration de participations en capital importantes à des entreprises ont un caractère d'utilité publique lorsque l'intérêt au maintien de l'entreprise occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité publique et que des activités dirigeantes ne sont pas exercées (3
e
phrase).
5.2
Selon la jurisprudence, qui s'est inspirée de la circulaire n
o
12 du 8 juillet 1994 de l'Administration fédérale des contributions (ci-après: AFC) (Exonération de l'impôt pour les personnes morales poursuivant des buts de service public ou de pure utilité publique ou des buts cultuels et à la déductibilité des versements bénévoles, Archives 63 p. 130 ss; ci-après: la Circulaire n
o
12]), l'exonération de l'impôt fédéral direct d'une personne morale sur la base de l'
art. 56 let
. g LIFD suppose en tous les cas la réalisation des trois conditions minimales suivantes: l'activité pour laquelle une exonération est demandée doit s'exercer exclusivement au profit de l'utilité publique ou du bien commun (condition de l'exclusivité de l'utilisation des fonds), les fonds consacrés par la personne morale à la poursuite du but justifiant l'exonération doivent l'être pour toujours (condition de l'irrévocabilité de l'affectation des fonds) et, enfin, l'institution doit mener une activité effectivement respectueuse de ses statuts (condition de l'activité effective; cf.
ATF 146 II 359
consid. 5.1 et les références citées).
Hormis ces trois conditions générales, le but de la personne morale doit évidemment encore pouvoir être qualifié "de service public" ou "de pure utilité publique", conformément au texte de l'
art. 56 let
. g LIFD, étant précisé que des conditions spécifiques distinctes doivent être remplies à cet égard selon que l'exonération requise est fondée sur l'une ou l'autre de ces hypothèses (cf.
ATF 146 II 359
consid. 5.1; arrêts 2C_147/2019 du 20 août 2019 consid. 4.2; 2C_383/2010 du 28 décembre 2010 consid. 2.2). L'exonération fondée sur la poursuite de buts de pure utilité publique - litigieuse dans le cas d'espèce - suppose en particulier la réalisation des deux conditions spécifiques suivantes: l'exercice d'une activité d'intérêt général en faveur d'un cercle ouvert de destinataires et le désintéressement (arrêts 2C_385/2020 du 25 juin 2020 consid. 4.2.1; 2C_147/2019 du 20 août
BGE 147 II 287 S. 291
2019 consid. 4.4; 2C_484/2015 du 10 décembre 2015 consid. 5.3; 2C_251/2012 du 17 août 2012 consid. 2.1; Circulaire n
o
12, op. cit., p. 2 ss).
5.3
En l'occurrence, il n'est pas contesté que l'intimée exerce une activité d'intérêt général en faveur d'un cercle ouvert de destinataires, ni qu'elle réalise les trois conditions minimales requises par la jurisprudence précitée pour bénéficier d'une exonération pour but de pure utilité publique. Le litige se focalise sur le point de savoir si cette fondation remplit également la condition spécifique du désintéressement nécessaire à une telle exonération, en dépit de ses liens avec D.H. SA, et respecte les exigences de l'
art. 56 let
. g, 3
e
phrase, LIFD qui concrétisent, comme on le verra, cette condition en cas de détention de participations importantes dans des entreprises.
6.
6.1
L'exigence du "désintéressement" de la part de la personne morale réclamant une exonération pour but de pure utilité publique suppose une activité altruiste. Le fait de poursuivre des objectifs entrepreneuriaux n'est généralement pas d'utilité publique, pas plus que le fait de soutenir une entreprise orientée, dans son principe, vers le profit (arrêt 2C_385/2020 du 25 juin 2020 consid. 4.2.3; aussi 2C_484/2015 du 10 décembre 2015 consid. 5.5.1). C'est au demeurant ce que rappelle expressément l'
art. 56 let
. g, 2
e
phrase, LIFD qui dispose que des buts économiques - ou "entrepreneuriaux" d'après les versions allemandes et italiennes de la loi ["unternehmerische Zwecke", respectivement "scopi imprenditoriali"]) - ne peuvent en principe pas être considérés comme étant d'intérêt public, ni d'"utilité publique" pour reprendre la formulation légale en langue allemande ("gemeinnützig"; cf. arrêt 2C_251/2012 du 17 août 2012 consid. 3.1.1). Pour être compatibles avec une exonération, de tels buts doivent être secondaires par rapport à l'objectif principal de pure utilité publique de la personne morale. Ainsi, une exonération, même partielle, est exclue lorsque la personne morale poursuit des buts lucratifs qui excèdent une certaine mesure (cf.
ATF 131 II 1
consid. 3.3 et 3.4; arrêts 2C_740/2018 du 18 juin 2019 consid. 5.3; 2C_143/2013 du 16 août 2013 consid. 3.2; 2C_383/2010 du 28 décembre 2010 consid. 2.5). Il s'agit en effet de respecter le principe de neutralité concurrentielle en évitant d'offrir aux personnes morales qui exercent une activité lucrative ou poursuivent un but économique un avantage fiscal par rapport à leurs concurrents (cf. arrêt 2C_740/2018 du 18 juin 2019 consid. 5.3).
BGE 147 II 287 S. 292
6.2
Une personne morale peut en revanche satisfaire à la condition du désintéressement et bénéficier d'une exonération pour but de pure utilité publique même après avoir investi son patrimoine dans une ou plusieurs entreprises. L'
art. 56 let
. g LIFD prévoit en ce sens, à sa troisième phrase, que l'acquisition et l'administration de participations en capital importantes à des entreprises ont un caractère d'utilité publique lorsque deux conditions cumulatives sont réunies: il faut que l'intérêt au maintien de l'entreprise occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité publique et qu'aucune activité dirigeante ne soit exercée. Cette norme spécifique - qui ne figurait à l'origine pas dans le projet de LIFD du Conseil fédéral - a été ajoutée par les Chambres à l'
art. 56 let
. g LIFD (et également à l'
art. 23 al. 1 let
. f de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]) afin de régler plus spécifiquement le traitement fiscal des fondations d'entreprises et de holdings détenant des participations dans des sociétés commerciales. Il s'agissait de corriger la jurisprudence qui n'admettait d'exonération qu'à condition que la fondation ne contrôle pas plus de 20 % du capital d'une entreprise (cf. BO 1990 CN 448; aussi arrêt A.678/1986 du 26 juin 1987 consid. 5, in ASA 57/1989 p. 556 ss, et les références citées).
Les parlementaires n'ont pas abordé la question de l'interprétation exacte qu'il convenait de donner à cette précision légale, quand bien même certains d'entre eux ont relevé "le danger qu'il y aurait à autoriser des fondations à prendre des participations dans des entreprises qui pourraient aller jusqu'au cent pour cent du contrôle de ces entreprises" (BO 1990 CN 44, aussi BO 1990 CN 450). Lors des débats, il a cependant été fait référence à un avis de droit que venait de publier le Prof. MARKUS REICH en mars 1990 dans la revue "Archives de droit fiscal suisse" (cf. BO 1990 CN 448). L'auteur en question y soutenait, en substance, que la détention de participations dans une entreprise allant au-delà de 20 % ne constituait pas forcément une activité économique, mais pouvait représenter une simple décision relevant de la gestion patrimoniale d'une fondation. Une exonération fiscale devait donc rester possible tant que les objectifs de bienfaisance de la fondation n'étaient d'aucune manière altérés par un intérêt à la préservation de l'entreprise détenue, y compris par les intérêts économiques de son personnel et de ses créanciers, et que la détention desdites participations ne représentait réellement qu'un moyen d'atteindre ces objectifs (cf. MARKUS REICH, Gemeinnützigkeit als Steuerbefreiungsgrund, ASA 58/1990 p. 465 ss, spéc. 490-492).
BGE 147 II 287 S. 293
6.3
Dans une affaire récente, le Tribunal fédéral a, pour sa part, également eu l'occasion de préciser, dans un sens similaire, qu'une fondation n'exerçait pas une activité entrepreneuriale au sens de l'
art. 56 let
. g LIFD lorsqu'elle gérait son patrimoine, une telle gestion pouvant généralement être qualifiée de désintéressée. Il s'ensuivait qu'une fondation reconnue comme étant d'utilité publique pouvait en principe bénéficier d'une exonération fiscale même si elle avait investi une partie de ses actifs sous forme de prêts à des tiers selon les modalités du marché (cf. arrêt 2C_385/2020 du 25 juin 2020 consid. 5.3.1). La jurisprudence a précisé que ce type de placements financiers ne devait toutefois pas engendrer des conflits d'intérêts susceptibles de mettre en péril la réalisation à long terme de l'objectif d'intérêt public poursuivi par la fondation (cf. arrêt 2C_385/ 2020 précité consid. 5.3.2). De tels conflits pouvaient notamment résulter de la personne des emprunteurs et de l'importance des prêts octroyés. Un risque de conflit d'intérêts a été admis dans ce cas, car environ 57 % des actifs de la fondation recourante étaient immobilisés à long terme sous forme de prêts octroyés à deux membres de son conseil d'administration (cf. arrêt 2C_385/2020 précité consid. 5.3.3 et 5.3.4).
7.
Avant d'examiner si la fondation intimée peut véritablement bénéficier d'une exonération au sens de l'
art. 56 let
. g LIFD malgré les liens qu'elle entretient avec le groupe commercial D., comme le retient l'arrêt attaqué et le soutient l'intimée, mais ce que contestent la recourante et l'AFC, il convient encore de résumer les positions juridiques qui s'affrontent.
7.1
Dans son arrêt, le Tribunal cantonal a retenu que la fondation intimée déployait, depuis 2015, une activité totalement désintéressée qui pouvait être qualifiée de pure utilité publique et qui, partant, lui donnait droit à une exonération au sens de l'
art. 56 let
. g LIFD, dès lors qu'elle avait cédé, cette année-là, l'ensemble de ses activités commerciales à la société D.H. SA. D'après l'instance précédente, le fait que la fondation détenait l'entier du capital-actions de la société précitée et, par la force des choses, la totalité des droits de vote qui y étaient associés, de même que le fait que ses actions représentaient une partie substantielle de ses actifs, n'excluaient pas une telle exonération. La seule question déterminante était de savoir si la fondation exerçait une influence sur l'activité économique du groupe D. à ce point importante que l'on devait considérer qu'elle occupait une
BGE 147 II 287 S. 294
fonction dirigeante en sein d'une entreprise au sens de l'
art. 56 let
. g LIFD. Or, les juges cantonaux ont répondu à cette question par la négative, considérant qu'au regard des circonstances, la fondation intimée ne faisait en pratique qu'exercer ses droits d'actionnaire unique, sans excéder le rôle d'un investisseur soucieux de la rentabilité à long terme de ses placements. Ils ont par ailleurs retenu que l'intérêt au maintien de l'entreprise occupait une position subalterne par rapport au but d'utilité publique de l'intimée, comme l'exigeait l'
art. 56 let
. g LIFD, compte tenu des dividendes versés par D.H. SA et de l'utilisation qui en était faite par la fondation.
7.2
Les autorités fiscales contestent cette approche, considérant, en substance, qu'en tant qu'actionnaire unique et principale créancière de la société D.H. SA, l'intimée exercerait obligatoirement une activité dirigeante au sein du groupe éponyme, tout en ayant un intérêt important à sa préservation. La fondation - qui dépendrait intrinsèquement des résultats économiques du groupe précité - userait du reste pleinement de son pouvoir d'influence sur l'entreprise, comme en témoigneraient les procès-verbaux de son conseil ainsi que son cadre actionnarial adopté en 2019. Selon la recourante, l'arrêt attaqué ne respecterait donc aucune des règles d'exonération des fondations d'entreprises et de holdings fixées à l'
art. 56 let
. g LIFD et violerait le principe de neutralité concurrentielle de l'impôt.
7.3
Dans sa réponse au recours, de même que dans ses observations finales, l'intimée défend quant à elle le raisonnement à la base de l'arrêt attaqué. Elle affirme notamment qu'il serait contraire au texte de l'
art. 56 let
. g LIFD d'admettre l'exonération des fondations d'entreprises ou de holdings en cas de participations importantes dans des entreprises, mais de la refuser lors de "participations intégrales", les deux situations étant similaires et n'impliquant pas nécessairement l'exercice d'une fonction dirigeante. Elle reconnaît à cet égard être effectivement intéressée par l'obtention d'une part importante des profits issus de l'activité commerciale du groupe D. et être soucieuse, d'une manière générale, à ce que ce dernier respecte une certaine éthique de travail. Elle conteste toutefois exercer de ce seul fait une activité dirigeante dans une entreprise, mais prétend faire uniquement usage de ses droits légitimes d'actionnaire. Son but altruiste ne serait par ailleurs pas "éclipsé" au profit du seul maintien de l'entreprise, dès lors qu'elle redistribue en principe la quasi-totalité des contributions qu'elle perçoit de D.H. SA à des causes de pure utilité publique. Elle rappelle pour le reste que le groupe de
BGE 147 II 287 S. 295
restauration D. n'échapperait pas à l'impôt dans l'hypothèse où son exonération serait confirmée, de sorte que celle-ci ne distordrait pas la concurrence sur le marché de la restauration collective.
8.
8.1
Les liens entre la fondation intimée et le groupe D., tels que constatés dans l'arrêt attaqué (cf.
art. 105 al. 1 LTF
), sont les suivants.
L'intimée est l'actionnaire unique de la société D.H. SA, qui a pour but statutaire l'administration, la gestion, le contrôle, l'acquisition et la vente de participations, sous toutes leurs formes, dans toutes entreprises suisses et étrangères exerçant une activité liée directement ou indirectement au domaine de la restauration. Elle constitue la société-mère du groupe D., qui est l'un des principaux acteurs du marché de la restauration collective, avec un chiffre d'affaires de plusieurs centaines de millions de francs. La détention, par la fondation intimée, de l'entier des actions de D.H. SA s'explique par des motifs historiques. A l'origine, la fondation avait développé elle-même une activité commerciale dans la restauration, dont l'importance avait énormément cru au cours du XX
e
siècle, au point de devenir un acteur majeur de ce secteur économique sur le plan national. Elle avait finalement décidé de se restructurer et de céder, en 2015, ses activités à la société D.H. SA, dont elle était l'actionnaire unique. Selon l'arrêt attaqué, cette restructuration était censée permettre à l'intimée de se consacrer à ses activités à but idéal et avait eu lieu sous l'impulsion de son directeur général de l'époque - qui n'est autre que l'actuel directeur de D.H. SA - lequel estimait que la structure d'une fondation n'était plus adaptée au marché compétitif de la restauration collective.
La cession de patrimoine consécutive au transfert d'entreprise n'a donné lieu à aucune contrepartie de la part de D.H. SA en 2015, même si la valeur des actifs nets accumulés par la fondation et remis à la société précitée s'élevait alors à 25'469'529 fr. Après coup, les parties ont souhaité remplacer ce transfert à titre gratuit par un transfert à titre onéreux, étant précisé que l'arrêt attaqué n'explique pas les raisons de ce revirement. Pour ce faire, l'intimée et D.H. SA ont conclu, le 15 décembre 2016, un contrat de prêt à long terme selon lequel la fondation prêtait la somme de 25'470'000 fr. à sa société, après avoir reçu de celle-ci une somme équivalente sous la forme d'un dividende spécial.
Après la cession d'entreprise susmentionnée, les activités de D.H. SA et, par voie de conséquence, celles du groupe éponyme étaient
BGE 147 II 287 S. 296
encore fréquemment discutées au sein du conseil de fondation de l'intimée, quand bien même cet organe a toujours été composé d'autres personnes que celles appartenant au conseil d'administration de D.H. SA, sous réserve d'un seul membre entre 2015 et 2018. L'intimée a élaboré, le 7 mai 2019, un "cadre actionnarial de la Fondation A." à l'intention du conseil d'administration de D.H. SA, applicable à l'ensemble du groupe. Ce cadre, qui couvre des problématiques diverses (gouvernance, ressources humaines, développement durable, objectifs financiers, etc.), prévoit que le conseil d'administration de la société D.H. SA doit non seulement établir un plan stratégique quinquennal, incluant les effets financiers pour l'ensemble du groupe, qui doit être soumis pour approbation à l'intimée, mais aussi communiquer à cette dernière les règles de fonctionnement et de rémunération des organes de la société. Le cadre actionnarial décrit également la politique des ressources humaines du groupe qui doit tenir compte, notamment, de la promotion de la santé physique et psychique des membres du personnel et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes. Il exige enfin la mise en oeuvre d'une politique de développement durable et responsable.
8.2
Comme cela a été relevé, la dernière phrase de l'
art. 56 let
. g LIFD a été adoptée, afin de permettre l'exonération fiscale des fondations d'entreprises et de holdings (cf. supra consid. 6.2). Eu égard à cette
ratio legis
, il est douteux qu'il faille d'emblée dénier toute exonération fiscale aux fondations qui seraient actionnaires uniques d'entreprises, au motif que ce genre de participations leur permettrait de disposer d'une influence potentielle sur la direction des entreprises détenues et d'exercer ainsi une fonction dirigeante en sein de celles-ci, ainsi que le soutiennent l'administration cantonale des impôts et l'AFC. D'ailleurs, à suivre le texte clair de l'
art. 56 let
. g LIFD, la simple possibilité d'assumer une activité dirigeante ne suffit pas à refuser une exonération; il faut au contraire qu'une telle activité soit effectivement exercée par la personne morale requérant l'exonération. Dans sa directive sur l'exonération des personnes morales, qui n'a pas force de loi en tant que simple ordonnance administrative, mais dont le Tribunal fédéral tient en principe compte (cf. sur ce sujet
ATF 146 II 359
consid. 5.1;
ATF 142 II 182
consid. 2.3.2), l'AFC n'exclut quant à elle pas de manière absolue une exonération en cas de participations à plus de 50 % dans des entreprises, alors même qu'un tel actionnariat suffirait en théorie également à diriger ces dernières (cf. Circulaire n
o
12, p. 4). Il s'ensuit que la seule
BGE 147 II 287 S. 297
qualité d'actionnaire unique ou majoritaire ne permet
a priori
pas de reconnaître qu'une fondation exerce une activité dirigeante dans une entreprise et, partant, d'exclure son exonération au sens de l'
art. 56 let
. g LIFD; il faut que d'autres éléments de fait confirment la mise en péril des buts d'utilité publique poursuivis par la fondation en raison de son implication dans l'entreprise détenue et de son intérêt au maintien de celle-ci.
8.3
En l'occurrence, une certaine tendance de l'intimée à vouloir s'impliquer dans les affaires du groupe D. semble ressortir de plusieurs éléments de faits constatés dans l'arrêt attaqué, en particulier des procès-verbaux de son conseil de fondation, du cadre actionnarial adopté par celui-ci à l'attention de l'entreprise et, surtout, du prêt de 25'470'000 fr. octroyé en 2016. Il n'est toutefois pas nécessaire de déterminer si ces éléments suffisent à retenir que l'intimée exerce une activité dirigeante dans le groupe D. Le recours doit en effet de toute manière être admis pour un autre motif. La détention de participations importantes dans une entreprise n'est en effet compatible avec une exonération fiscale au sens de l'
art. 56 let
. g LIFD que si elle est désintéressée et ne constitue pas un but en soi, c'est-à-dire si l'intérêt à la préservation de l'entreprise détenue peut être qualifié de subalterne par rapport au but d'utilité publique poursuivie par la fondation (cf. supra consid. 6.2 et 6.3), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
8.4
D'après les chiffres établis à la fin 2017 (cf. consid. 3.1 non publié), les immobilisations financières de l'intimée atteignaient, à la fin de cette année-là, la valeur de 34'623'016 fr., sur un total d'actifs estimé à 39'279'852 fr. Ces actifs financiers se composaient alors presque exclusivement de deux postes au bilan, si l'on met de côté les parts détenues dans une association genevoise à raison de 24'000 fr.: d'une part, les actions de D.H. SA , évaluées à hauteur de 11'943'530 fr., et, d'autre part, la créance en restitution du prêt à l'encontre de la société précitée d'un montant de 22'655'486 fr. Quant aux produits de l'intimée, il ressort de l'arrêt attaqué qu'ils se sont élevés à un total de 1'819'406 fr. en 2017. La quasi-totalité de ces revenus provenait de la société D.H. SA qui, cette année-là, a versé à la fondation une somme de 1'712'916 fr. correspondant tantôt à des dividendes, tantôt à un amortissement de son emprunt, tantôt aux intérêts de celui-ci. En 2017, les contributions et donations de la fondation se sont quant à elles montées à 907'000 fr. Il ressort ainsi de l'arrêt attaqué qu'en 2017, 87,14 % des actifs de l'intimée étaient
BGE 147 II 287 S. 298
investis, d'une façon ou d'une autre, dans D.H. SA et que 94,14 % de ses rentrées financières émanaient de cette même entreprise. Enfin, toujours d'après l'arrêt attaqué, cette année peut être considérée comme représentative de la situation financière de la fondation durant les années pour lesquelles une exonération est requise, ce que confirme l'intéressée dans ses écritures.
8.5
Il résulte de ce qui précède que la quasi-totalité du patrimoine de la fondation intimée est placée d'une manière ou d'une autre dans D.H. SA. L'intimée est tout d'abord l'actionnaire unique de cette société, et la valeur de cette participation se monte à près de 12 millions de francs. La fondation a ensuite prêté plus de 22 millions de francs à sa société, montant correspondant à presque deux tiers de la valeur totale de ses actifs. Cette situation entraîne par la force des choses une dépendance financière réciproque entre la fondation et la société. Les revenus que la fondation peut espérer tirer de son patrimoine, de même que la valeur intrinsèque de celui-ci, sont étroitement liés à la bonne marche des activités du groupe D. Une détérioration des résultats du groupe serait susceptible d'empêcher non seulement le versement de dividendes à l'intimée, mais aussi le paiement des intérêts courants sur le prêt octroyé à D.H. SA, voire le remboursement pur et simple de ce dernier. L'intimée pourrait ainsi se retrouver face à un conflit d'intérêts découlant de sa double qualité d'actionnaire et de créancière de la société D.H. SA. Il lui faudrait soit réclamer le strict respect du contrat de prêt, au risque de causer de graves problèmes financiers au groupe D. et de porter ainsi atteinte à la valeur de ses actions, qui représentent également une part substantielle de sa fortune, soit renoncer, provisoirement ou définitivement, au remboursement - total ou partiel - du prêt accordé et/ou à ses intérêts courants, sachant qu'il s'agit là d'une de ses principales sources de liquidités et, partant, de l'élément indispensable à la poursuite de ses objectifs d'utilité publique.
8.6
Il s'ensuit que la situation de l'intimée n'a pas fondamentalement changé depuis sa restructuration intervenue en 2015, à tout le moins d'un point de vue économique et financier. Sa capacité à poursuivre son but idéal à long terme dépend presque uniquement du développement et de la survie de son ancienne entreprise, quand bien même celle-ci appartient aujourd'hui formellement au groupe D. Cette situation de dépendance financière réciproque fait que l'intérêt à la préservation de D.H. SA ne peut pas être qualifié de subalterne par rapport au but d'utilité publique de l'intimée et que la
BGE 147 II 287 S. 299
gestion patrimoniale de celle-ci ne peut, partant, pas être qualifiée de désintéressée. La fondation ne peut dès lors pas bénéficier de la règle spéciale d'exonération adoptée à l'
art. 56 let
. g, 3
e
phrase, LIFD pour les fondations d'entreprises et de holdings. Il en serait peut-être allé autrement si, après avoir cédé ses activités commerciales dans la restauration à D.H. SA, la fondation avait placé sa fortune conformément aux principes de sécurité, de liquidité et de répartition des risques, comme l'exige en principe l'
art. 84 al. 2 CC
(cf.
art. 84 al. 2 CC
;
ATF 124 III 97
consid. 2a; aussi arrêt 5A_875/2018 du 4 février 2019 consid. 5.1), et, partant, investi dans diverses entreprises, plutôt que de conserver un lien économique et juridique étroit et exclusif avec son ancienne entreprise et la société qui la dirige désormais. Il est en tout cas certain que l'
art. 56 let
. g LIFD n'a pas pour vocation de permettre à une fondation initialement soumise à l'impôt en raison de ses activités commerciales de continuer à en récolter indirectement les revenus, mais au bénéfice d'une exonération fiscale, à la suite d'un simple transfert d'entreprise auprès d'une société holding dont elle est l'actionnaire unique, sans aucune diversification de ses actifs.
8.7
Il s'ensuit que l'exonération octroyée par l'arrêt attaqué à l'intimée dès l'année fiscale 2015 viole l'
art. 56 let
. g LIFD. Partant, le recours doit être admis en tant qu'il en demande l'annulation.