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Urteilskopf
144 IV 113
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug (Beschwerde in Strafsachen)
1B_136/2018 vom 9. April 2018

regeste:
Regeste
Schlechterstellungsverbot (
Art. 391 Abs. 2 StPO
).
Die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme im Rechtsmittelverfahren bzw. nach einer Rückweisung verstösst nicht gegen das Schlechterstellungsverbot (Verbot der reformatio in peius) gemäss
Art. 391 Abs. 2 StPO
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 144 IV 113 S. 114
A.
A. befand sich vom 14. September 2015 bis zum 22. Oktober 2015 in Untersuchungshaft. Am 6. Februar 2016 wurde er wegen des Verdachts neuer Delinquenz wieder verhaftet. Seither befindet er sich in Untersuchungs- und Sicherheitshaft bzw. im vorzeitigen Strafvollzug.
Das Strafgericht des Kantons Zug verurteilte A. am 6. September 2016 wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens, mehrfacher Drohung, mehrfacher Nötigung, mehrfacher Freiheitsberaubung und mehrfacher grober Verletzung der Verkehrsregeln zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 35 Monaten und ordnete eine ambulante Massnahme (Behandlung psychischer Störungen) an, ohne den Vollzug der Freiheitsstrafe aufzuschieben. Wegen mehrfacher Tätlichkeiten und einfacher Verletzung der Verkehrsregeln wurde er zusätzlich zu einer Busse von Fr. 2'500.- verurteilt. Zugleich versetzte das Strafgericht A. in Sicherheitshaft.
Mit Urteil vom 22. Dezember 2016 wies das Obergericht des Kantons Zug die Berufung von A. ab und bestätigte die erstinstanzlichen Schuldsprüche sowie die Anordnung einer vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme. Gleichzeitig bestimmte das Obergericht, A. habe bis zum Antritt des ordentlichen Strafvollzugs in Sicherheitshaft bzw. im vorzeitigen Strafvollzug zu verbleiben.
A. erhob am 24. Februar 2017 gegen das Urteil vom 22. Dezember 2016 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil 6B_265/2017 vom 9. Februar 2018 teilweise gut. Es hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache hinsichtlich des Tatvorwurfs der mehrfachen Gefährdung des Lebens zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
B.
Am 20. Februar 2018 stellte A. beim Obergericht des Kantons Zug ein Haftentlassungsgesuch. Die Staatsanwaltschaft beantragte die Gesuchsabweisung. Mit Präsidialverfügung vom 5. März 2018 wies der Präsident der Strafabteilung das Haftentlassungsgesuch ab. Weiter verfügte er, A. werde in Sicherheitshaft versetzt und verbleibe damit in Haft; ihm werde weiterhin der (seit dem 23. März 2017 laufende) vorzeitige Massnahmeantritt bewilligt.
Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 14. März 2018 beantragt A., die angefochtene Präsidialverfügung vom 5. März 2018 sei aufzuheben und er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Eventualiter seien die zuständigen kantonalen Behörden
BGE 144 IV 113 S. 115
anzuweisen, angemessene Auflagen mit der Haftentlassung zu verbinden.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft beantragen die Beschwerdeabweisung. Der Beschwerdeführer hält an seinem Standpunkt und an seinen Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer bringt vor, es bestehe Überhaft.
3.1
Gemäss
Art. 31 Abs. 3 BV
und
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich abgeurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haft die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt (vgl. auch
Art. 212 Abs. 3 StPO
). Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Das Gericht darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt (
BGE 139 IV 270
E. 3.1 S. 275;
BGE 133 I 168
E. 4.1 S. 170,
BGE 133 I 270
E. 3.4.2 S. 281;
BGE 132 I 21
E. 4 S. 27 f.; je mit Hinweisen).
3.2
Die Vorinstanz hat ausgeführt, ziehe man bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer in Betracht, dass der Schuldspruch wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens nach der Rückweisung durch das Bundesgericht möglicherweise entfalle, sei mit einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 19 Monaten zu rechnen (Freiheitsberaubung: vier Monate; Nötigung: zwei Monate; Drohungen: vier Monate; SVG-Delikte: vier Monate; Täterkomponente plus fünf Monate). Der Beschwerdeführer befinde sich indes seit bald 27 Monaten in Haft. Im Urteil des Obergerichts vom 22. Dezember 2016 seien 202 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie der vorzeitige Strafvollzug seit dem 18. Juli 2016 auf die Freiheitsstrafe angerechnet worden. So betrachtet bestehe bereits Überhaft.
Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, auch wenn ein möglicher Wegfall des Schuldspruchs wegen (vollendeter) mehrfacher Gefährdung
BGE 144 IV 113 S. 116
des Lebens nicht zwingend bedeutet, dass der Beschwerdeführer insoweit straflos bleibt, sondern eine abweichende rechtliche Würdigung in Betracht fällt (vgl.
Art. 344 StPO
).
4.
Die Vorinstanz hat weiter festgehalten, es sei indes zu prüfen, ob nicht ernsthaft mit einer stationären Massnahme gerechnet werden müsse.
4.1
Ist diese Voraussetzung erfüllt, so ist nicht entscheidend, dass der Beschwerdeführer die ihm zurzeit drohende Freiheitsstrafe bereits verbüsst hat. Vielmehr ist der Freiheitsentzug gleichwohl verhältnismässig, wenn der gesamte Vollzug der Massnahme deutlich länger dauern könnte als die bisherige strafprozessuale Haft (Urteil des Bundesgerichts 1B_25/2018 vom 7. Februar 2018 E. 3.2 mit Hinweis auf
BGE 126 I 172
E. 5e S. 178).
Gemäss
Art. 59 Abs. 4 StGB
beträgt der mit einer stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen oder Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen.
Aufgrund der beim Beschwerdeführer diagnostizierten Persönlichkeitsstörung und des Problembereichs eines Aggressionsfokus ist gemäss Gutachten vom 9. Oktober 2015 und Ergänzungsgutachten vom 16. April 2016 mit einer Therapiedauer von mehr als drei Jahren zu rechnen. Der Vollzug einer stationären Massnahme könnte daher deutlich länger dauern als die bisher erstandene Haft.
4.2
Der Beschwerdeführer rügt vorab, eine stationäre Massnahme komme bereits aus formellen Gründen nicht in Betracht, da einer solchen das Schlechterstellungsverbot (Verbot der reformatio in peius) gemäss
Art. 391 Abs. 2 StPO
entgegenstehe. Zudem würde die nachträgliche Anordnung einer stationären Massnahme voraussetzen, dass zunächst die ambulante Massnahme von der Vollzugsbehörde wegen Aussichtslosigkeit förmlich aufgehoben werde.
4.3
Gemäss
Art. 391 Abs. 2 StPO
darf die Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen
BGE 144 IV 113 S. 117
worden ist. Vorbehalten bleibt eine strengere Bestrafung aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten. Im zu beurteilenden Fall hatte einzig der Beschwerdeführer das Urteil des Obergerichts vom 22. Dezember 2016 beim Bundesgericht angefochten.
Die Frage, ob unter dem Aspekt der reformatio in peius im Rechtsmittelverfahren bzw. nach einer Rückweisung eine Massnahme durch eine stärker in die persönliche Freiheit eingreifende andere Massnahme ersetzt werden kann, ist in der Lehre umstritten (vgl. hierzu und zum Folgenden MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 22 ff. zu
Art. 56 StGB
).
Nach der publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts steht der Anordnung einer anderen als der ursprünglich als indiziert erachteten Massnahme durch die Rechtsmittelinstanz generell nichts entgegen (vgl. BGE 123 IV I E. 4c S. 8). Die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme im Rechtsmittelverfahren ist demnach als zulässig einzustufen. Dies ist damit zu begründen, dass ein solches Vorgehen im objektiven Interesse des Betroffenen liegt, mit seiner psychischen Störung umgehen zu können und nicht rückfällig zu werden (HEER, a.a.O., N. 28 zu
Art. 56 StGB
; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, S. 479 f.; a.M. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, S. 668 f.; GILBERT KOLLY, Zum Verschlechterungsverbot im schweizerischen Strafprozess, ZStrR 113/1995 S. 313 f.). Zugleich kann damit das Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit gewährleistet werden. Nicht verkannt wird dabei, dass solche Behandlungen deutlich länger dauern können als eine schuldangemessene Strafe. Der Gesetzgeber hat aber klar zum Ausdruck gebracht, dass eine Behandlung des Betroffenen möglichst Vorrang haben soll. Im Übrigen wäre es wenig effizient, dem Gericht im Rechtsmittelverfahren eine Befugnis abzusprechen, die der Gesetzgeber ihm nach Rechtskraft des Urteils ohne Weiteres einräumt (vgl. HEER, a.a.O., N. 28 zu
Art. 56 StGB
; eingehend zur Möglichkeit der nachträglichen Ersetzung einer ambulanten strafvollzugsbegleitenden Massnahme durch eine stationäre Massnahme gestützt auf
Art. 63b Abs. 5 StGB
vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_253/2015 vom 23. Juli 2015 E. 2.2.2; siehe auch CHRIS LEHNER, Nachträgliche Anordnung stationärer therapeutischer Massnahmen, 2015, S. 103 ff.).
BGE 144 IV 113 S. 118
Nach dem Gesagten steht das Schlechterstellungsverbot der Aussprechung einer stationären Massnahme im Rechtsmittelverfahren bzw. nach einer Rückweisung nicht entgegen.
4.4
Mit seiner Argumentation, eine stationäre Massnahme könne erst angeordnet werden, wenn die ambulante Massnahme von der Vollzugsbehörde förmlich aufgehoben worden sei, verkennt der Beschwerdeführer, dass es sich vorliegend nicht um ein Verfahren betreffend
nachträgliche
Anordnung einer stationären Massnahme, sondern um ein Rechtsmittelverfahren handelt. Das Urteil des Bundesgerichts 6B_253/2015 vom 23. Juli 2015 E.2.2.2 ist daher nicht einschlägig. Die Aufhebung einer Massnahme und das Feststellen des Scheiterns durch die Vollzugsbehörde setzt die rechtskräftige Anordnung der Therapie voraus (Urteil des Bundesgerichts 6B_955/2017 vom 11. Januar 2018 E. 2.3.2), was vorliegend nicht der Fall ist.
4.5
In der Sache bestreitet der Beschwerdeführer, dass er ernsthaft mit einer stationären Massnahme rechnen müsse. Im erstinstanzlichen Urteil vom 6. September 2016 sei eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme angeordnet worden, was vom Obergericht wie auch vom Bundesgericht bestätigt worden sei. Dass nun plötzlich nach mutmasslichem Wegfall des schwersten Vorwurfs der Lebensgefährdung die Anordnung einer stationären Massnahme wieder verhältnismässig geworden sein könnte, erscheine geradezu absurd. Zudem seien das Gutachten und das Ergänzungsgutachten von Dr. med. B. vom 9. Oktober 2015 respektive vom 16. April 2016 veraltet und es bestünden Vorbehalte gegenüber der Person des Gutachters.
4.6
Die Vorinstanz hat zur Frage der hinreichenden Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer stationären Massnahme ausgeführt, die Staatsanwaltschaft habe im Hauptverfahren die Anordnung einer stationären Massnahme beantragt. Das Strafgericht habe im Urteil vom 6. September 2016 indessen bloss eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme angeordnet. In seiner Urteilsbegründung habe es unter anderem erwogen, die Voraussetzungen einer ambulanten wie auch einer stationären Massnahme seien grundsätzlich gegeben, wobei im Hinblick auf den Therapieerfolg ein Aufschub der Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme nicht in Betracht falle. Das Strafgericht habe darauf hingewiesen, dass aus Sicht des Gutachters Dr. med. B. im Ergänzungsgutachten vom 16. April 2016 die ermittelten Risiken ein Ausmass erreichen würden, welches unter Berücksichtigung der lediglich geringen Beeinflussbarkeit des
BGE 144 IV 113 S. 119
Beschwerdeführers auch die Anordnung einer stationären Massnahme rechtfertigen würde. Sodann - so habe das Strafgericht weiter festgehalten - sei zu beachten, dass gestützt auf
Art. 63b Abs. 5 StGB
die Möglichkeit bestehe, nachträglich eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung in eine stationäre therapeutische Massnahme umzuwandeln, nachdem die ambulante Massnahme von der Vollzugsbehörde wegen Aussichtslosigkeit rechtskräftig aufgehoben worden sei (Urteil des Bundesgerichts 6B_253/2015 vom 23. Juli 2015 E. 2.1 ff.); die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme sei unter strengen Voraussetzungen selbst nach vollständiger Verbüssung der Strafe noch möglich (
BGE 136 IV 156
E. 2 f. S. 157 ff.). Mit dieser Möglichkeit, nachträglich eine stationäre Massnahme anzuordnen, könne den Ausführungen von Dr. med. B. im Ergänzungsgutachten vom 16. April 2016, wonach es aktuell schwierig sei, die Therapieresultate einer vollzugsbegleitenden Massnahme zum Zeitpunkt der Entlassung aus dem Strafvollzug abzuschätzen, Rechnung getragen werden. Dies rechtfertige es - so habe das Strafgericht zusammenfassend gefolgert -, in Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes wenigstens vorerst auf die Anordnung einer stationären Massnahme zu verzichten und stattdessen eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme anzuordnen.
Die Vorinstanz hat weiter festgehalten, mit der vom Strafgericht angeordneten ambulanten Massnahme habe erst im März 2017 begonnen werden können. Eine vertiefte deliktspräventive bzw. deliktsorientierte Behandlung sei bis heute kaum möglich gewesen, weil der Beschwerdeführer praktisch in allen Anklagepunkten nicht geständig gewesen sei. Die ermittelten Risiken hätten bis anhin nicht in entscheidender Weise gesenkt und es hätten auch noch keine massgebenden Therapieerfolge erzielt werden können. Angesichts dieses Behandlungsstands und der Tatsache, dass (mutmasslich) keine Strafdauer mehr verbleibe, erscheine es derzeit unwahrscheinlich, dass eine ambulante Behandlung, die nun in Freiheit zu erfolgen hätte, ausreiche, um der moderaten bis deutlichen Ausführungsgefahr zu begegnen. Eine stationäre Behandlung falle damit ernsthaft in Betracht, was mittels eines Ergänzungsgutachtens abzuklären sei.
4.7
Soweit der Beschwerdeführer das Gutachten vom 9. Oktober 2015 und das Ergänzungsgutachten vom 16. April 2016 als nicht mehr aktuell rügt, ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz diesem Umstand Rechnung getragen und bei Dr. med. B. ausdrücklich ein Ergänzungsgutachten in Auftrag gegeben hat. Des Weiteren hat
BGE 144 IV 113 S. 120
der Beschwerdeführer, soweit aktenkundig, keine Ablehnung des Gutachters beantragt. Gegenteiliges wird von ihm auch nicht behauptet. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf seine Einwände gegen die Person des Gutachters. Im Übrigen wird ihm zum Ergänzungsgutachten, sobald dieses vorliegt, das rechtliche Gehör zu gewähren sein.
4.8
Die Staatsanwaltschaft beantragte im erstinstanzlichen Hauptverfahren die Anordnung einer stationären Massnahme. Dr. med. B. erachtete in seinem Ergänzungsgutachten vom 16. April 2016 eine stationäre Massnahme ebenfalls als gerechtfertigt, auch wenn er sich für eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme aussprach. Das Strafgericht als erste Instanz thematisierte die mögliche Anordnung einer stationären Massnahme in seiner Urteilsbegründung vom 6. September 2016 eingehend. Es ordnete schliesslich aber aus Gründen der Verhältnismässigkeit eine ambulante Massnahme an, wobei es klarstellte, dass diese nur vollzugsbegleitend in Betracht komme. Diese Möglichkeit entfällt, wenn der Beschwerdeführer seine Freiheitsstrafe bereits vollständig verbüsst hat.
Wie von der Vorinstanz zutreffend dargelegt, kommt vorliegend nach jetzigem Kenntnisstand - d.h. bis zum Vorliegen des in Auftrag gegebenen Ergänzungsgutachtens - angesichts der moderaten bis deutlichen Ausführungsgefahr eines Tötungsdelikts, der weiterhin bestehenden Therapiebedürftigkeit des Beschwerdeführers (dissoziale Persönlichkeitsstörung und Problembereich eines Aggressionsfokus) und dessen geringer Beeinflussbarkeit sowie der fehlenden Möglichkeit, die ambulante Behandlung vollzugsbegleitend weiterzuführen, eine stationäre Massnahme ernsthaft in Betracht. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer bezüglich des schwersten Tatvorwurfs der mehrfachen Gefährdung des Lebens freigesprochen werden könnte, ändert weder an der bestehenden Ausführungsgefahr (Todesdrohung) noch an der Notwendigkeit der Behandlung der psychischen Störung des Beschwerdeführers etwas. Dessen Rüge erweist sich damit als nicht stichhaltig.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
146 V 271
26. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons Zürich gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_508/2019 vom 27. Mai 2020

regeste:
Regeste
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
; Taggelder während Eingliederungsmassnahmen.
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
(in Kraft seit 1. Januar 2008), wonach Versicherte als erwerbstätig gelten, wenn sie glaubhaft machen, dass sie nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten, fehlt die gesetzliche Grundlage (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 146 V 271 S. 271
A.
Die 1967 geborene A. war vom 1. April 2001 bis 31. August 2008 jeweils sechs Stunden pro Woche für den Verein X. als Haushilfe tätig. Am 29. Januar 2008 hatte sie sich unter Hinweis auf Handgelenksbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Die IV-Stelle des Kantons Zürich verneinte mit Verfügung vom 19. September 2014 einen Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung. Die hiergegen erhobene Beschwerde der A. hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem
BGE 146 V 271 S. 272
Sinne gut, dass es die Sache in Aufhebung des Verwaltungsaktes zur weiteren Abklärung an die IV-Stelle zurückwies.
Daraufhin klärte die IV-Stelle die medizinische und erwerbliche Situation erneut ab und holte in diesem Rahmen namentlich ein polydisziplinäres Gutachten beim BEGAZ Begutachtungszentrum BL, Binningen, vom 17. November 2016 ein. Am 17. November 2017 erteilte sie ausserdem Kostengutsprache für eine Potenzialabklärung bei der Werkstätte Y., die vom 15. November bis 14. Dezember 2017 dauerte. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte sie mit Verfügung vom 23. Februar 2018 einen Anspruch auf ein IV-Taggeld während der Potenzialabklärung.
B.
In Gutheissung der dagegen eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Verwaltungsakt vom 23. Februar 2018 auf und stellte fest, A. habe für die Zeit der Potenzialabklärung bei der Werkstätte Y. Anspruch auf Taggelder der Invalidenversicherung (Entscheid vom 3. Juni 2019).
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der kantonalgerichtliche Entscheid vom 3. Juni 2019 sei aufzuheben und die Verfügung vom 23. Februar 2018 sei zu bestätigen. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Während A. auf Abweisung der Beschwerde schliessen lässt, verzichtet die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) stellt das Rechtsbegehren, die Beschwerde der IV-Stelle sei unter Aufhebung des kantonalgerichtlichen Entscheids vollumfänglich gutzuheissen.
Mit Schreiben vom 28. November 2019 hat A. eine kurze Stellungnahme zur Vernehmlassung des BSV einreichen lassen.
D.
Der Instruktionsrichter hat der Beschwerde mit Verfügung vom 16. Oktober 2019 die aufschiebende Wirkung gewährt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1
Gemäss
Art. 22 Abs. 1 IVG
in der vorliegend geltenden, seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung (5. IV-Revision; AS 2007 5129) haben Versicherte während der Durchführung von
BGE 146 V 271 S. 273
Eingliederungsmassnahmen nach
Art. 8 Abs. 3 IVG
Anspruch auf ein Taggeld, wenn sie an wenigstens drei aufeinander folgenden Tagen wegen der Massnahmen verhindert sind, einer Arbeit nachzugehen, oder in ihrer gewohnten Tätigkeit zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig (
Art. 6 ATSG
) sind. Nach dem französischen Wortlaut endet die Bestimmung so: "(...) si ces mesures l'empêchent d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs au moins, ou s'il présente, dans son activité habituelle, une incapacité de travail (art. 6 LPGA) de 50 % au moins." Italienisch ist derselbe Text folgendermassen formuliert: "(...) se questi provvedimenti gli impediscono di esercitare un'attività lucrativa per almeno tre giorni consecutivi o se presenta, nella sua attività abituale, un'incapacità al lavoro (art. 6 LPGA) almeno del 50 per cento."
Neben den Anspruchsberechtigten gemäss
Art. 22 Abs. 1 IVG
haben auch Versicherte in der erstmaligen beruflichen Ausbildung und solche, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben und noch nicht erwerbstätig gewesen sind, Anspruch auf ein Taggeld, wenn sie ihre Erwerbsfähigkeit ganz oder teilweise einbüssen (
Art. 22 Abs. 1
bis
IVG
). Bezieht eine versicherte Person eine Rente, so wird ihr diese während der Durchführung von Integrationsmassnahmen nach
Art. 14a IVG
und von Massnahmen zur Wiedereingliederung nach
Art. 8a IVG
anstelle eines Taggeldes weiter ausgerichtet (
Art. 22 Abs. 5
bis
IVG
) und zusätzlich zur Rente ein Taggeld, falls sie infolge der Durchführung einer Massnahme einen Erwerbsausfall erleidet oder das Taggeld einer anderen Versicherung verliert (
Art. 22 Abs. 5
ter
IVG
).
3.1.2
Art. 23 IVG
legt die Grundentschädigung fest. Gemäss
Art. 23 Abs. 1 IVG
in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung beträgt die Grundentschädigung 80 Prozent des letzten ohne gesundheitliche Einschränkung erzielten Erwerbseinkommens, jedoch nicht mehr als 80 Prozent des Höchstbetrages des Taggeldes nach
Art. 24 Abs. 1 IVG
. Bei Massnahmen zur Wiedereingliederung nach
Art. 8a IVG
beträgt sie 80 Prozent des Erwerbseinkommens, das die versicherte Person unmittelbar vor Beginn der Massnahme erzielt hat, jedoch nicht mehr als 80 Prozent des Höchstbetrages des Taggeldes (Abs. 1
bis
). Sie beträgt 30 Prozent des Höchstbetrages des Taggeldes nach
Art. 24 Abs. 1 IVG
für Versicherte, die das 20. Altersjahr vollendet haben und ohne Invalidität nach abgeschlossener Ausbildung eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hätten (Abs. 2). Nach
Art. 23 Abs. 2
bis
IVG
beträgt sie höchstens 30 Prozent des Höchstbetrages des Taggeldes
BGE 146 V 271 S. 274
nach
Art. 24 Abs. 1 IVG
für Versicherte in der erstmaligen beruflichen Ausbildung und für Versicherte, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben und noch nicht erwerbstätig gewesen sind. Der Bundesrat setzt die Höhe der Grundentschädigung fest.
Bis Ende 2007 sah Art. 23 aAbs. 1 IVG (AS 2003 3837, 3853; BBl 2001 3205) zudem vor, dass die Grundentschädigung nicht weniger als 30 Prozent und nicht mehr als 80 Prozent des Höchstbetrages des Taggeldes nach
Art. 24 Abs. 1 IVG
beträgt. Für Versicherte, die vor der Eingliederung nicht erwerbstätig waren, war gemäss dem alten, bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Art. 23 aAbs. 2 IVG eine Grundentschädigung im Umfang von 30 Prozent des Höchstbetrages des Taggeldes nach
Art. 24 Abs. 1 IVG
vorgesehen. Diese sogenannte Taggeld-Mindestgarantie ist im Rahmen der 5. IV-Revision weggefallen (vgl. dazu E. 6.2 hiernach).
3.2
Nach
Art. 20
sexies
Abs. 1 IVV
(SR 831.201; in Kraft seit 1. Januar 2008) gelten Versicherte als erwerbstätig, die unmittelbar vor Beginn ihrer Arbeitsunfähigkeit (
Art. 6 ATSG
) eine Erwerbstätigkeit ausgeübt haben (lit. a) oder glaubhaft machen, dass sie nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten (lit. b). Lit. b der Verordnungsbestimmung lautet in der französischen Version: "(...) peuvent rendre vraisemblable que, après la survenance de l'incapacité de travail, ils auraient entamé une activité lucrative d'une assez longue durée." Und in der italienischen Fassung: "(...) possono affermare plausibilmente che avrebbero successivamente intrapreso un'attività lucrativa di una certa durata se non fosse insorta l'incapacità al lavoro."
Art. 20
sexies
Abs. 2 IVV
stellt den erwerbstätigen Versicherten gleich: arbeitslose Versicherte, die Anspruch auf eine Leistung der Arbeitslosenversicherung haben oder mindestens bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit hatten (lit. a), und Versicherte, die nach krankheits- oder unfallbedingter Aufgabe der Erwerbstätigkeit Taggelder als Ersatzeinkommen beziehen (lit. b).
4.
4.1
Das kantonale Gericht hielt gestützt auf die Akten fest, dass die Beschwerdegegnerin durchgehend angegeben habe, sie würde im Gesundheitsfall vollzeitlich erwerbstätig sein. Per September 2008 habe sie eine Stelle im Rahmen eines 80 %-Pensums auf Provisionsbasis angenommen, diese aber im Oktober 2008 bereits wieder aufgeben müssen. Zudem habe die IV-Stelle die Versicherte im Rahmen der Invaliditätsbemessung als zu 70 % Erwerbstätige qualifiziert und die gemischte Methode angewendet. Die Verwaltung sei demnach
BGE 146 V 271 S. 275
im Mai 2017 selbst davon ausgegangen, die Beschwerdegegnerin würde im Gesundheitsfall in einem 70 %-Pensum erwerbstätig sein. Wenn sie daher im Rahmen der Invaliditätsbemessung eine 70%ige Erwerbstätigkeit annehme, bei der Prüfung des Taggeldanspruchs jedoch zum Schluss gelange, die Beschwerdegegnerin wäre im Gesundheitsfall nicht erwerbstätig, so erscheine dies widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Den Akten könnten zudem keine Hinweise entnommen werden, dass die Versicherte eine Erwerbstätigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erst lange nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit wieder aufgenommen hätte. Es erscheine folglich glaubhaft, dass sie im Gesundheitsfall erwerbstätig wäre, womit sie Anspruch auf IV-Taggelder während der Potenzialabklärung habe.
4.2
Die IV-Stelle wendet dagegen unter Hinweis auf die Verwaltungspraxis (Kreisschreiben des BSV über die Taggelder der Invalidenversicherung [KSTI], gültig ab 1. Januar 2017) ein, Anspruch aufdas IV-Taggeld komme nur jenen versicherten Personen zu, die unmittelbar vor ihrer Arbeitsunfähigkeit erwerbstätig gewesen seien, oder die glaubhaft machten, dass sie nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten (Rz. 1003.1 f. KSTI). Der Beweis im Sinne des Glaubhaftmachens gelte als geleistet, wenn die IV-Stelle die Überzeugung gewinne, die versicherte Person hätte ohne Eintritt der Arbeitsunfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen (Rz. 1003.3 KSTI). Die Vorinstanz habe richtigerweise festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin unmittelbar vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit Ende 2010 nicht erwerbstätig gewesen sei und deshalb glaubhaft machen müsse, dass sie nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätte. Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig Erwerbstätige oder als Nichterwerbstätige einzustufen sei (Qualifikation), ergebe sich aus der Prüfung, was sie bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Bei der Qualifikation gehe es lediglich um eine hypothetische Annahme unter Berücksichtigung aller Kriterien des Einzelfalls. Ob die versicherte Person eine solche (Teil-)Erwerbstätigkeit dann tatsächlich aufnehme oder auch nur aufnehmen möchte, spiele für die Qualifikation keine Rolle. Bei der für den Taggeldanspruch massgebenden Erwerbstätigkeit gehe es hingegen um eine tatsächliche Anstellung mit einem effektiv erzielten Lohn. Dies zeige bereits Rz. 1003.2 KSTI, wonach für die Prüfung des
BGE 146 V 271 S. 276
Taggeldanspruchs als erwerbstätig gelte, wer unmittelbar vor der Arbeitsunfähigkeit ein der AHV-Beitragspflicht unterstelltes Erwerbseinkommen erzielt habe. Diese Anstellung müsse zudem von längerer Dauer sein. Dazu verweise Rz. 1003.2 KSTI auf das Kreisschreiben des BSV über die Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art (KSBE), gültig ab 1. Januar 2014 (Stand 1. Januar 2019). Dort sei nach Rz. 2005 und 3005.1 vorausgesetzt, dass ein während mindestens sechs Monaten erzieltes, ökonomisch bedeutsames Erwerbseinkommen vorliegen müsse. Diese Ausführungen in den Kreisschreiben müssten zweifellos auch für
Art. 20
sexies
Abs. 1 IVV
gelten. Demzufolge habe eine versicherte Person für einen Taggeldanspruch nach
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
glaubhaft zu machen, dass sie nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Arbeitsstelle mit einem AHV-beitragspflichtigen Einkommen von mindestens sechs Monaten aufgenommen hätte. Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegnerin würden nun aber geltend machen, dass Letztere bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit Ende 2010 eine konkrete Arbeitsstelle in Aussicht gehabt hätte. Auch in den Akten gebe es keine Hinweise für die Aufnahme einer solchen konkreten Tätigkeit. Deshalb sei es rechtmässig, dass die IV-Stelle die Voraussetzungen von
Art. 20
sexies
IVV
als nicht erfüllt erachtet und den Anspruch auf Taggelder verneint habe.
4.3
Die Beschwerdegegnerin lässt vorbringen, Kreisschreiben seien für gerichtliche Instanzen nicht verbindlich. Das KSTI verändere das Beweismass, indem nicht mehr Glaubhaftmachen, sondern überwiegende Wahrscheinlichkeit erforderlich sein solle. Wenn der "Gesetzgeber" aber das Beweismass des Glaubhaftmachens verlange, sei es nicht zulässig, dass die Rechtsunterworfene diese materiellrechtliche Grundlage mit einem Kreisschreiben unterlaufe. Es sei richtig, dass im Rahmen der 5. IV-Revision die Taggeld-Mindestgarantie weggefallen sei. Ersetzt worden sei sie mit den Erfordernissen von
Art. 20
sexies
IVV
. Der "Gesetzgeber" habe Personen, die glaubhaft machen würden, dass sie im Gesundheitsfall erwerbstätig wären, Anspruch auf Taggelder einräumen wollen. Dies ergebe sich aus einer wörtlichen Auslegung der Verordnungsbestimmung klar und eindeutig. Deshalb würden sich spekulative Überlegungen zum Willen des "Gesetzgebers" erübrigen. Die Versicherte sei während der Ehe erkrankt, habe aber immer angegeben, dass sie im Gesundheitsfall erwerbstätig bzw. infolge der Scheidung gezwungen wäre, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Solche Erwerbsbiografien seien
BGE 146 V 271 S. 277
für Frauen typisch. Überspannte Anforderungen an den Nachweis einer Erwerbstätigkeit würden also auf eine indirekte Frauendiskriminierung hinauslaufen. Entgegen den Ausführungen der IV-Stelle müsse die Versicherte nicht beweisen, dass sie Ende 2010 eine konkrete Arbeitsstelle in Aussicht gehabt habe. Sie habe lediglich glaubhaft zu machen, dass sie im Gesundheitsfall im Zeitraum vom 15. November bis 14. Dezember 2017 einer Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre. Die Vorinstanz habe anhand einer konkreten Beweiswürdigung eine Sachverhaltsfeststellung in diesem Sinn getroffen. Daran sei das Bundesgericht grundsätzlich gebunden.
4.4
Das BSV betont, dass der Gesetzgeber bei der 5. IV-Revision im Taggeldbereich die Absicht verfolgt habe, das negative Anreizsystem im Zusammenhang mit der Eingliederung zu beseitigen. Dies habe zur Aufhebung der Mindestgarantie geführt. Ein Taggeldanspruch solle gemäss Ziel dieser Revision nur noch jenen Personen zustehen, die vor der Arbeitsunfähigkeit erwerbstätig gewesen seien. Die Bestimmung von
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
sei in der Praxis auch früher schon zu extensiv ausgelegt worden. Hinsichtlich der Abgrenzung zwischen Erwerbstätigen und Nichterwerbstätigen sei eine blosse Absichtserklärung der versicherten Person nicht ausreichend, um die Eigenschaft als Erwerbstätige zu erlangen. Bei Nichterwerbstätigen würde dies nämlich dazu führen, dass der Taggeldbemessung ein hypothetisches Erwerbseinkommen zugrunde gelegt werden müsste. Deshalb habe die Annahme, die versicherte Person wäre ohne Gesundheitsschaden wieder erwerbstätig geworden, mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt zu sein. Der Beweis im Sinne des Glaubhaftmachens gemäss
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
gelte daher erst als erbracht, wenn die Verwaltung aufgrund der Akten die Überzeugung gewinne, die versicherte Person hätte ohne Gesundheitsschaden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die nach Erfahrungssätzen indizierte Erwerbstätigkeit aufgenommen.
Unter Würdigung der Akten könne im konkreten Fall festgestellt werden, dass die Versicherte unmittelbar vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit Ende 2010 nicht erwerbstätig gewesen sei. Sie könne den Beweis im Sinne des Glaubhaftmachens nicht erbringen, dass sie nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätte. Weil nicht von einer tatsächlichen Erwerbstätigkeit ausgegangen werden könne, habe die IV-Stelle den
BGE 146 V 271 S. 278
Taggeldanspruch aufgrund der Nichterfüllung der Kriterien von
Art. 20
sexies
IVV
zu Recht verneint.
5.
5.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (
BGE 142 V 442
E. 5.1 S. 445 mit Hinweisen).
5.2
Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (
BGE 145 V 289
E. 4.2 S. 296;
BGE 144 V 327
E. 3 S. 331;
BGE 142 V 466
E. 3.2 S. 471; je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach
Art. 190 BV
(Fassung gemäss Justizreform, vormals
Art. 191 BV
) für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die
BGE 146 V 271 S. 279
Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie
Art. 9 BV
widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (
BGE 145 V 278
E. 4.1 S. 282 f.;
BGE 143 V 208
E. 4 S. 212;
BGE 141 V 473
E. 8.3 S. 478 mit Hinweisen).
6.
6.1
Art. 22 Abs. 1 IVG
(vgl. E. 3.1.1) sieht zwei Tatbestandsvarianten vor. Nach der ersten Variante entsteht der Taggeldanspruch, wenn (arbeitsfähige) Versicherte wegen der Teilnahme an Eingliederungsmassnahmen an wenigstens drei aufeinander folgenden Tagen tatsächlich verhindert sind, einer Arbeit nachzugehen. Die zweite Variante betrifft Versicherte, die während der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen in ihrer gewohnten Tätigkeit gesundheitsbedingt zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig sind oder werden (vgl. ERWIN MURER, Invalidenversicherungsgesetz [
Art. 1-27
bis
IVG
], 2014, N. 30 zu
Art. 22 IVG
). Der Vergleich der deutschen Version des
Art. 22 Abs. 1 IVG
mit den zwei weiteren Sprachfassungen zeigt auf, dass mit dem Begriff "Arbeit" ("activité lucrative"; "attività lucrativa")eine Erwerbstätigkeit gemeint ist. Die "gewohnte Tätigkeit" ("activité habituelle"; "attività abituale") bezeichnet demgegenüber nicht etwa die Tätigkeit im Aufgabenbereich gemäss
Art. 5 Abs. 1 IVG
und
Art. 8 Abs. 3 ATSG
, sondern ebenfalls Erwerbstätigkeit (vgl. MURER, a.a.O., N. 76 zu
Art. 22 IVG
; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, N. 4 zu
Art. 22 IVG
; MICHEL VALTERIO, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], Commentaire, 2018, N. 9 f. zu
Art. 22 IVG
).
Versicherte, die im Aufgabenbereich tätig sind, haben keinen Anspruch (mehr) auf Taggelder (vgl. MURER, a.a.O., N. 37 zu
Art. 22 IVG
; VALTERIO, a.a.O., N. 1 zu
Art. 22 IVG
).
BGE 146 V 271 S. 280
Die Erwerbstätigkeit wird in
Art. 20
sexies
IVV
definiert: Nebst den Versicherten, die unmittelbar vor Beginn ihrer Arbeitsunfähigkeit eine Erwerbstätigkeit ausgeübt haben (Abs. 1 lit. a), sind auch diejenigen Personen als erwerbstätig zu qualifizieren, die glaubhaft machen, dass sie nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten (Abs. 1 lit. b). Der hier im Vordergrund stehende
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
, insbesondere das darin enthaltene Erfordernis der Glaubhaftmachung der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit von längerer Dauer, wird in allen Sprachfassungen identisch formuliert (vgl. E. 3.2 hiervor).
6.2
6.2.1
6.2.1.1
Gemäss der bundesrätlichen Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (5. IV-Revision; BBl 2005 4459 [nachfolgend: Botschaft]) sollte mit der 5. IV-Revision unter anderem eine Anpassung des IV-Taggeldsystems erfolgen, um negative Anreizwirkungen zu beseitigen. Als Besonderheit wurde namentlich die Mindestgarantie für Personen mit kleinen Einkommen und für Nichterwerbstätige erwähnt, die bisher dazu führen konnte, dass Versicherte, die ein Taggeld bezogen, finanziell besser gestellt waren als vor dem Taggeldbezug. Grundsätzlich sei der Zweck des IV-Taggeldes nun auf einen Ersatz für effektives Einkommen zu beschränken, das wegen der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen nicht erzielt werden könne (BBl 2005 4537 Ziff. 1.6.2.1 "Anpassung des IV-Taggeldsystems"). Die Aufhebung der Mindestgarantie habe zur Folge, dass Nichterwerbstätige in Zukunft während der Teilnahme an Eingliederungsmassnahmen kein IV-Taggeld mehr beanspruchen könnten. Die untere Grenze für die Kürzung des Taggeldes werde ebenfalls aufgehoben. Künftig sei das IV-Taggeld zu kürzen, soweit es das massgebende Erwerbseinkommen einschliesslich der gesetzlichen Kinder- und Ausbildungszulagen übersteige (BBl 2005 4538).
Art. 22 Abs. 1 IVG
erfuhr im Rahmen dieser Korrekturen die Präzisierung, dass ein Anspruch auf Taggelder nur dann bestehen soll, wenn Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung nach
Art. 8 Abs. 3 IVG
durchgeführt werden. Mit der Änderung von
Art. 23 Abs. 2 IVG
wurde die Aufhebung der Mindestgarantie von 30 % des Höchstbetrages des Taggeldes nach
Art. 24 Abs. 1 IVG
für Versicherte umgesetzt, die vor der Eingliederung nicht erwerbstätig waren (genannt werden in der Botschaft in einer beispielhaften
BGE 146 V 271 S. 281
Aufzählung im Haushalt tätige Versicherte und Studierende; vgl. BBl 2005 4566 f. zu
Art. 22 und 23 IVG
; vgl. E. 3.1.2, zweiter Absatz, hiervor).
6.2.1.2
Die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates diskutierte über die Abschaffung des Mindesttaggeldes durch Neuformulierung von
Art. 23 Abs. 2 IVG
und insbesondere über die Auswirkungen auf Hausfrauen, die allenfalls mit Taggeldzahlungen zur Eingliederung in eine Erwerbstätigkeit motiviert werden könnten. Hingewiesen wurde in diesem Zusammenhang aber auch auf
Art. 11a IVG
, wonach die Entschädigung für Betreuungskosten einen teilweisen Ersatz für die Streichung des Mindesttaggeldes darstellen würde, obwohl es sich dabei nicht um ein Nullsummenspiel handle. Die Aufhebung des Mindesttaggeldes sei nicht nur durch die Beseitigung einer falschen Anreizwirkung begründet, sondern es sei in der neuen Bestimmung auch ein vertretbares Sparelement enthalten (Protokoll der Sitzungen vom 11., 12. und 13. Januar 2006, S. 55 ff.).
Im Rahmen der Sitzungen der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates gab der damals zuständige Bundesrat zu bedenken, dass es nicht darum gehen könne, Personen, die bisher keinem Erwerb nachgegangen seien, zu entlöhnen, damit sie sich für eine Eingliederung motivieren liessen, sondern es müsse vielmehr garantiert werden, dass während der Teilnahme der Versicherten an Eingliederungsmassnahmen zum Beispiel die zusätzlichen Betreuungskosten für die Kinder übernommen würden (Protokoll der Sitzungen vom 29. und 30. Mai 2006, S. 23 ff.).
Im National- als Erstrat wurde die Beseitigung von falschen Anreizen einleitend vom Kommissionssprecher als zweite Massnahme der 5. IV-Revision bezeichnet. Es solle namentlich nicht mehr vorkommen, dass die IV-Leistungen höher seien als der versicherte Lohn (AB 2006 N 318). Auch weitere Mitglieder des Nationalrates äusserten die Auffassung, dass negative Anreize im Zusammenhang mit der Eingliederung korrigiert werden müssten. Das bisherige IV-System könne zur paradoxen Situation führen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen nach Eintritt der Invalidität finanziell besser dastehen würden als vorher. Das dürfe nicht sein (AB 2006 N 324 f.). In der Detailberatung wurde die Problematik einer Geschlechtsdiskriminierung von im Haushalt tätigen Frauen durch die Aufhebung der Mindestgarantie von 30 % des Höchstbetrages des Taggeldes
BGE 146 V 271 S. 282
explizit angesprochen und vorgeschlagen, anstelle einer Aufhebung lediglicheine Senkung der Mindestgarantie von 30 auf 25 % vorzunehmen, was jedoch mehrheitlich abgelehnt wurde (AB 2006 N 366).Von einer Minderheit wurde eingeworfen, dass die Aufhebung derMindestgarantie auch das Gegenteil bewirken könnte, indem dieMotivation für eine Integration schwinde, wenn kein Mindesttaggeldausbezahlt werde (AB 2006 N 367). Seitens des Bundesrates wurdeim Laufe der Beratung zwar darauf hingewiesen, dass die Invalidenversicherunguniversell sei, "qui couvre aussi bien les salariés que les non-salariés" (AB 2006 N 326; vgl. auch AB 2006 S 599). Andererseits stellte er klar, dass man mit der Aufhebung des Mindesttaggeldes für Personen, die keiner Erwerbstätigkeit nachgehen, eineGleichbehandlung anstreben wolle im Vergleich zur Lösung in derArbeitslosenversicherung und in der Unfallversicherung, wo Nichterwerbstätige ebenfalls keine Leistungen erhalten würden (AB 2006N 367). Die Aufhebung der Mindestgarantie wurde in beiden Rätenmehrheitlich gutgeheissen, wobei im Ständerat als Zweitrat keine Diskussion darüber stattfand (AB 2006 N 368; AB 2006 S 607).
6.2.2
Nach
Art. 86 Abs. 2 IVG
ist der Bundesrat mit dem Vollzug beauftragt und erlässt die hierzu erforderlichen Verordnungen. Gestützt auf diese allgemeine Vollzugskompetenz sowie auf einzelne explizite Delegationsnormen hatte der Bundesrat am 17. Januar 1961 die IVV erlassen. Im Rahmen der 5. IV-Revision setzte er die vom Gesetzgeber vorgenommenen Korrekturen im IVG durch diverse Verordnungsanpassungen um. So wurde auch
Art. 20
sexies
IVV
geschaffen und auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt. Der Inhalt von
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
war aber entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin nicht neu und er kann keineswegs als Ersatz für den Wegfall der Mindestgarantie in Art. 23 aAbs. 2 IVG (in der bis 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen Fassung) gelten. Die Bestimmung wurde leicht abgeändert aus dem ehemaligen Art. 21 aAbs. 1 lit. b IVV in der von 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung übernommen, der vorsah, dass Versicherte als erwerbstätig gelten, die glaubhaft machen, dass sie während der Eingliederung eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten. Als Vorbild dieses Art. 21 aAbs. 1 lit. b IVV hatte unter anderem Art. 1 Abs. 2 der Verordnung vom 24. Dezember 1959 zur Erwerbsersatzordnung (EOV; AS 1959 2143; in Kraft vom 1. Januar 1960 bis 30. Juni 2005) gedient, wonach Arbeitslose sowie Dienstleistende, die glaubhaft machen, dass sie eine Erwerbstätigkeit
BGE 146 V 271 S. 283
von längerer Dauer aufgenommen hätten, wenn sie nicht in den Dienst eingerückt wären, den Erwerbstätigen gleichgestellt sind. Zudem war sie auch von der älteren Rechtsprechung beeinflusst worden, so namentlich durch das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts (heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) I 493/89 vom 17. Juli 1990 E. 2c, wonach als Erwerbstätige auch Versicherte gelten, die einzig wegen ihrer Gesundheitsschädigung keine Erwerbstätigkeit aufgenommen haben (vgl. MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 2 zu
Art. 23 IVG
).
6.3
6.3.1
In systematischer Hinsicht stellt
Art. 22 IVG
mit dem Titel "Anspruch" innerhalb des Kapitels VI, "Die Taggelder", die Grundnorm dar, welche die Voraussetzungen für den Anspruch auf Taggelder regelt. Die nachfolgenden Gesetzesartikel befassen sich mit der "Grundentschädigung" (
Art. 23 IVG
), dem "Kindergeld" (
Art. 23
bis
IVG
), der "Höhe des Taggeldes" (
Art. 24 IVG
), dem "Abzug bei Unterkunft und Verpflegung auf Kosten der Invalidenversicherung" (
Art. 24
bis
IVG
) und
Art. 25 IVG
regelt die auf dem Taggeld geschuldeten "Beiträge an Sozialversicherungen". Art. 23 aAbs. 2 IVG (in der bis 31. Dezember 2007 in Kraft stehenden Fassung), wonach die Grundentschädigung für Versicherte, die vor der Eingliederung nicht erwerbstätig waren, 30 % des Höchstbetrages des Taggeldes nach
Art. 24 Abs. 1 IVG
beträgt, wurde im Rahmen der 5. IV-Revision ersatzlos aufgehoben (vgl. zu Art. 23 aAbs. 2 IVG: E. 3.1.2 hiervor). Der systematische Aufbau der seither geltenden Gesetzesbestimmungen zeigt, dass das IV-Taggeld nur noch Ersatz für ein aktuelles, tatsächliches Einkommen der versicherten Person bilden und die Höhe - limitiert durch den Höchstbetrag des versicherten Tagesverdienstes nach dem UVG (
Art. 24 Abs. 1 IVG
) - auch auf diesem Einkommen basieren soll. Wie
Art. 23 Abs. 1 IVG
vorschreibt, richtet sich die Grundentschädigung nach dem letzten ohne gesundheitliche Einschränkung erzielten Erwerbseinkommen. Grundlage für die Ermittlung des Erwerbseinkommens bildet dabei das durchschnittliche Einkommen, von dem Beiträge nach dem AHVG erhoben werden (massgebendes Einkommen;
Art. 23 Abs. 3 IVG
). Taggelder für Nichterwerbstätige werden in
Art. 23 Abs. 2 und 2
bis
IVG
nur für Versicherte vorgesehen, die das 20. Altersjahr vollendet haben und ohne Invalidität nach abgeschlossener Ausbildung eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hätten, und für Versicherte, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben und noch nicht erwerbstätig
BGE 146 V 271 S. 284
gewesen sind (sowie im Übrigen für solche in der erstmaligen beruflichen Ausbildung). Für die Konstellationen des
Art. 23 Abs. 2
bis
IVG
hat der Bundesrat vom Gesetzgeber eine explizite Regelungsbefugnis in Bezug auf die Höhe der Grundentschädigung erhalten (Art. 23 Abs. 2
bis
letzter Satz IVG).
Bemerkenswert ist, dass die Grundentschädigung und gleichzeitig auch die entsprechende Bemessungsregel für Taggelder von Nichterwerbstätigen (Art. 23 aAbs. 2 IVG) per 31. Dezember 2007 ersatzlos aufgehoben wurden. Unter dem systematischen Aspekt darf somit nicht unberücksichtigt bleiben, dass - abgesehen von den Ausnahmekonstellationen nach Art. 22 Abs. 1
bis
in Verbindung mit
Art. 23 Abs. 2 und 2
bis
IVG
und Art. 22 Abs. 5
bis
f. IVG - allein noch die Regel des
Art. 23 Abs. 1 IVG
in Kraft steht, die vorsieht, dass die Grundentschädigung 80 % des letzten ohne gesundheitliche Einschränkung erzielten Erwerbseinkommens beträgt. Da es bei Nichterwerbstätigen kein anrechenbares Erwerbseinkommen gibt, entfällt für diese Versicherten deshalb nach rein systematischen Gesichtspunkten ein Taggeldanspruch (gleicher Meinung: SILVIA BUCHER, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung, 2011, S. 462 ff. Rz. 942 ff.).
6.3.2
Im zweiten Abschnitt "Eingliederung", unter dem Titel "E. Die Taggelder" definiert die Verordnung in
Art. 20
sexies
IVV
(neben einer entsprechenden Marginalie) die erwerbstätigen Versicherten (Abs. 1) und die den erwerbstätigen Versicherten gleichgestellten Personen (Abs. 2). In den nachfolgenden Artikeln werden die Bemessungsgrundlagen zur Ermittlung des massgebenden Einkommens geregelt (
Art. 21 IVV
); in diesem Rahmen wird präzisiert, welche Personen als Versicherte mit regelmässigem (
Art. 21
bis
IVV
) bzw. unregelmässigem Einkommen gelten (
Art. 21
ter
IVV
). Ausserdem enthält die Verordnung Vorgaben für die Bemessung des Taggeldes bei Selbstständigerwerbenden (
Art. 21
quater
IVV
) und bei Versicherten, die gleichzeitig Arbeitnehmende und Selbstständigerwerbende sind (
Art. 21
quinquies
IVV
).
Der Bundesrat verzichtete darauf,
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
im Zuge der 5. IV-Revision zu überarbeiten. Er übernahm die Bestimmung mit einer marginalen Korrektur aus Art. 21 aAbs. 1 lit. b IVV (vgl. E. 6.2.2 hiervor). Hingegen hob er
Art. 20
bis
IVV
auf den 31. Dezember 2007 ersatzlos auf. Diese Bestimmung sah vor, dass nichterwerbstätigen Versicherten, die während der Eingliederung noch in ihrem
BGE 146 V 271 S. 285
Aufgabenbereich tätig sein konnten, das halbe Taggeld gewährt wurde, wenn sie mindestens zur Hälfte, jedoch zu weniger als zwei Dritteln arbeitsunfähig waren, und das ganze Taggeld, wenn sie zu mindestens zwei Dritteln arbeitsunfähig waren. Betrachtet man den Aufbau des IVG zum Taggeld nach der 5. IV-Revision (vgl. E. 6.3.1 hiervor), fällt auf, dass sich
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
, wonach Versicherte als erwerbstätig gelten, die glaubhaft machen, dass sie nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten, nicht mehr auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen kann, nachdem die allgemeine Mindestgarantie für Nichterwerbstätige auf Gesetzesstufe (Art. 23 aAbs. 2 IVG) aufgehoben worden ist. Für die Bemessung des Taggeldes von Nichterwerbstätigen, die gemäss
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
als Erwerbstätige gelten, fehlt eine gesetzliche Vorgabe und eine an den Bundesrat delegierte Regelungsbefugnis ist ebenfalls nicht vorhanden (vgl. demgegenüber die ausdrückliche Delegation für Versicherte in der erstmaligen beruflichen Ausbildung und für diejenigen, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben, in Art. 23 Abs. 2
bis
letzter Satz IVG).
Art. 22 Abs. 6 IVG
, wonach der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen Taggelder ausgerichtet werden für nicht aufeinanderfolgende Tage, für Abklärungs- und Wartezeiten, für Arbeitsversuche und für Unterbrüche von Eingliederungsmassnahmen wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft, fällt jedenfalls als Delegation an den Verordnungsgeber für die Bemessung der Taggelder von Nichterwerbstätigen ausser Betracht.
Art. 21 Abs. 3 IVV
sieht zwar vor, dass bei einer versicherten Person, die vor mehr als zwei Jahren zum letzten Mal eine Erwerbstätigkeit ohne gesundheitliche Einschränkung ausgeübt hat, auf das Erwerbseinkommen abzustellen ist, das sie durch die gleiche Tätigkeit unmittelbar vor der Eingliederung erzielt hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Abstrahiert vom Gesetz, einzig aufgrund der Systematik auf Verordnungsebene kann davon ausgegangen werden, dass diese Bemessungsgrundlage für Erwerbstätige im Sinne von
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
zur Ermittlung eines hypothetischen Erwerbseinkommens als Basis für die Festsetzung des Taggeldes beizuziehen ist. Mangels einer speziellen gesetzlichen Bemessungsregel bzw. mangels einer entsprechenden Delegation an den Verordnungsgeber muss das Taggeld für Erwerbstätige im Sinne von
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
nach Massgabe der Grundregel von
Art. 23 Abs. 1 IVG
berechnet werden. Da aus dem Gesetz aber für die Konstellation des
Art. 20
sexies
BGE 146 V 271 S. 286
Abs. 1 lit. b IVV mangels einer anderen Gesetzesgrundlage nur mehr die Regel des
Art. 23 Abs. 1 IVG
(letztes erzieltes Einkommen als Bemessungsgrundlage) gelten kann, ergibt sich bei einem fehlenden tatsächlich erzielten Einkommen ein Taggeldanspruch von Fr. 0.-. Für die Anwendung des
Art. 21 Abs. 3 IVV
und somit den Beizug eines hypothetischen (nie realisierten) Erwerbseinkommens fehlt die gesetzliche Grundlage. Das so ermittelte Erwerbseinkommen würde sich auf Fr. 0.- belaufen, da diesfalls nicht auf ein gegebenenfalls vor einer Phase der Nichterwerbstätigkeit erzieltes tatsächliches Erwerbseinkommen gemäss
Art. 23 Abs. 1 IVG
(letztes erzieltes Einkommen als Bemessungsgrundlage) zurückgegriffen werden könnte (vgl. dazu für Nichterwerbstätige im Allgemeinen: BUCHER, a.a.O., S. 462 Rz. 942 f.).
6.4
Sinn und Zweck des in Art. 22 f. IVG vorgesehenen Taggeldanspruchs während der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen ist seit der 5. IV-Revision einzig noch der Ersatz für ein effektives Einkommen, das infolge der Massnahmen nicht mehr erzielt werden kann. Die auf Gesetzesstufe durch Streichung des Mindesttaggeldes für Nichterwerbstätige in
Art. 23 IVG
vorgenommene Einschränkung des Taggeldanspruchs auf Erwerbstätige soll einerseits negative Anreizwirkungen für Personen ohne Erwerbseinkommen verhindern und andererseits zu den mit der Gesetzesrevision verfolgten Sparzielen beitragen. Das Gesetz regelt präzis umschriebene Ausnahmen vom Grundsatz (Art. 22 Abs. 1
bis
in Verbindung mit
Art. 23 Abs. 2 und 2
bis
IVG
und Art. 22 Abs. 5
bis
f. IVG). Für die Taggeldbemessung von Nichterwerbstätigen enthält es abgesehen von diesen Ausnahmen weder weitere Regelungen noch eine Delegation an den Verordnungsgeber. Während das Mindesttaggeld für Nichterwerbstätige weggefallen ist, besteht nach wie vor Anspruch auf eine Entschädigung für Betreuungskosten für nicht erwerbstätige Versicherte, die an Eingliederungsmassnahmen teilnehmen und die mit Kindern unter 16 Jahren oder mit Familienangehörigen im gemeinsamen Haushalt leben (
Art. 11a IVG
). Der Gesetzgeber hat bewusst aus Spargründen darauf verzichtet, über diese Entschädigung hinaus weitere Vergütungen für Nichterwerbstätige in der Form von Taggeldern während der Teilnahme an Eingliederungsmassnahmen vorzusehen. Mit dieser neuen Regelung im IVG wird schliesslich auch eine Angleichung an Arbeitslosen- und Unfallversicherung angestrebt, indem die Taggelder hier wie dort einzig noch tatsächlich weggefallenes Erwerbseinkommen ersetzen sollen. In den
BGE 146 V 271 S. 287
Verordnungsbestimmungen findet die im Rahmen der 5. IV-Revision erfolgte Aufhebung des Mindesttaggeldes für Nichterwerbstätige keinen Niederschlag.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, ausgehend vom Wortlaut des Gesetzes (E. 3.1 und 6.1 hiervor), dass
Art. 22 IVG
keinen Taggeldanspruch für im Aufgabenbereich tätige Personen vorsieht. Bemessungsgrundlage für das Taggeld der Anspruchsberechtigten bildet nur noch das letzte ohne gesundheitliche Einschränkung tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen (vgl.
Art. 23 Abs. 1 IVG
). Die Ausnahmen dazu werden im Gesetz präzise umschrieben (
Art. 23 Abs. 2 und 2
bis
IVG
; vgl. auch Art. 22 Abs. 5
bis
f. IVG). Da die Gesetzesänderung jüngeren Datums ist, kommt der Entstehungsgeschichte ein besonderes Gewicht zu. Dabei zeigen die Materialien auf, dass die Abschaffung des Mindesttaggeldes für Nichterwerbstätige gezielt erfolgte, um negative Anreize zu beseitigen und das mit der 5. IV-Revision verbundene Sparziel zu erreichen. Eine finanzielle Schlechterstellung der Nichterwerbstätigen während der Teilnahme an Eingliederungsmassnahmen wurde nicht nur in Kauf genommen, sondern sogar angestrebt. Denn künftig sollte ausgeschlossen werden, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen nach Eintritt der Invalidität finanziell besser dastehen als vorher. Eine Minderheit des Nationalrates befürchtete im Laufe des Gesetzgebungsprozesses eine Geschlechterdiskriminierung, da von der Aufhebung des Mindesttaggeldes mehrheitlich Hausfrauen betroffen seien. Diese Bedenken bewogen die Ratsmehrheit allerdings nicht dazu, von der Streichung des Mindesttaggeldes für Nichterwerbstätige abzusehen. Hingegen wurde auf die Bestrebung zur Gleichbehandlung im Vergleich zur Taggeldlösung bei Arbeitslosen- und Unfallversicherung verwiesen (E. 6.2.1 hiervor). Der Bundesrat setzte die Aufhebung des Mindesttaggeldes für Nichterwerbstätige in der Verordnung nicht um.
Art. 20
sexies
IVV
, der neu in die Verordnung eingefügt und im Zuge der 5. IV-Revision ebenfalls auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt worden war, erweckt auf den ersten Blick den Anschein einer (neuen) Anspruchsgrundlage für Versicherte, die ihre Tätigkeit im Aufgabenbereich verlassen und eine Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen (vgl. dazu: MURER, a.a.O., N. 63 zu
Art. 22 IVG
). Namentlich der hier im Vordergrund stehende
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
war jedoch nicht neu, sondern wurde aus Art. 21 aAbs. 1 lit. b IVV übernommen (E. 6.2.2 hiervor). Der Verordnungsgeber übersah dabei, dass die Grundlage für diese Verordnungsbestimmung mit der Neuformulierung
BGE 146 V 271 S. 288
des
Art. 23 IVG
im Rahmen der 5. IV-Revision weggefallen war. Für Nichterwerbstätige ist auf Gesetzesstufe kein Mindesttaggeld mehr vorgesehen. Die Verordnung stellt nicht nur Nichterwerbstätige unter bestimmten Umständen erwerbstätigen Versicherten gleich (
Art. 20
sexies
Abs. 2 IVV
), sondern definiert in
Art. 20
sexies
Abs. 1 IVV
Nichterwerbstätige, die bestimmte Anforderungen erfüllen, als Erwerbstätige. Damit unterläuft sie das Gesetz, das für Nichterwerbstätige - von den im Gesetz genannten Ausnahmen abgesehen - keine Bemessungsgrundlagen für Taggelder während der Durchführung der Eingliederungsmassnahmen mehr enthält.
Die Gesetzessystematik macht deutlich, dass eine Regelung für die Bemessung des Taggeldes für Nichterwerbstätige nicht mehr existiert. Die Streichung der Grundentschädigung für Nichterwerbstätige im Rahmen der 5. IV-Revision fand in den Räten eine Mehrheit und wurde durch Anpassung des
Art. 23 IVG
umgesetzt (vgl. E. 6.3.1 hiervor). Allein gestützt auf die Verordnung und deren Gliederung liesse sich ein Anspruch von Nichterwerbstätigen auf Taggelder zwar herleiten. Denn mittels der Definition in
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
werden Nichterwerbstätige zu erwerbstätigen Versicherten und unter Beizug von
Art. 21 Abs. 3 IVV
wäre ein hypothetisches Erwerbseinkommen ermittelbar, das als Basis für die Taggeldfestsetzung dienen könnte (vgl. E. 6.3.2 hiervor). Die isolierte Anwendung dieser Verordnungsbestimmungen - ohne gesetzliche Grundlage - verbietet sich jedoch. Denn die Definition der Erwerbstätigkeit in
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
negiert den Gesetzeszweck. Dieser besteht vorrangig darin, durch Streichung des Mindesttaggeldes für Nichterwerbstätige negative Anreizwirkungen zu beseitigen und zu den mit der 5. IV-Revision anvisierten Sparzielen beizutragen (E. 6.4 hiervor). Jedenfalls für die Zeit nach Inkrafttreten der mit der 5. IV-Revision vorgenommenen Gesetzesänderungen auf den 1. Januar 2008 muss die Verordnungsbestimmung als gesetzwidrig qualifiziert werden, weil sie die dem Bundesrat delegierten Kompetenzen sprengt (vgl. dazu E. 5.2 hiervor). Mit der gesetzlich nicht abgestützten Anwendung von
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
würde nämlich nicht nur - von neuem - eine Grundentschädigung für Nichterwerbstätige, sondern sogar ein voller "Erwerbsersatz" gleichsam durch die Hintertür wieder eingeführt, nachdem der Gesetzgeber das Mindesttaggeld für Nichterwerbstätige gestrichen hat. Ein solches Verständnis widerspricht dem Auslegungsergebnis.
BGE 146 V 271 S. 289
8.
8.1
Bei einer mangelnden Gesetzesgrundlage für einen Taggeldanspruch Nichterwerbstätiger erübrigen sich Erörterungen zum unter den Parteien im Fokus stehenden Thema der Beweisanforderungen an die Glaubhaftmachung im Sinne von
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
. Denn der Verordnungsbestimmung muss die Anwendung versagt bleiben. Die Beschwerdegegnerin war unmittelbar vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit Ende 2010 nicht erwerbstätig. Sie fällt unbestrittenermassen nicht unter die Ausnahmeregelungen des Art. 23 Abs. 2 oder 2
bis
IVG. Im Ergebnis ist deshalb der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass ein Taggeldanspruch während der Potenzialabklärung vom 15. November bis 14. Dezember 2017 entfällt.
8.2
Die schweizerische Rechtsordnung kennt keine Verfassungsgerichtsbarkeit für Bundesgesetze. Diese sind laut
Art. 190 BV
für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend (vgl. auch
BGE 143 V 9
E. 6.2 S. 15 f. mit Hinweisen;
BGE 139 I 257
E. 4.1 S. 259 f.); für Art. 22 f. IVG gilt somit ein Anwendungsgebot (vgl.
BGE 136 II 120
E. 3.5.1 S. 130; Pra 2017 Nr. 65 S. 633, 2C_150/2016 E. 5; Urteil 9C_659/2019 vom 15. November 2019 E. 4.2; ASTRID EPINEY, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 8 und 21 f. zu
Art. 190 BV
). Soweit die Beschwerdegegnerin letztinstanzlich rügt, die Interpretation des
Art. 20
sexies
Abs. 1 lit. b IVV
durch die IV-Stelle verstosse gegen das Diskriminierungsverbot des
Art. 8 Abs. 2 BV
, ist darauf bereits infolge des Anwendungsgebotes von Bundesgesetzen nicht weiter einzugehen. Im Übrigen kann an den aus der Entstehungsgeschichte herauszulesenden Willen des Gesetzgebers erinnert werden, mit der Abschaffung der Taggeld-Mindestgarantie für Nichterwerbstätige in der Invalidenversicherung eine Gleichbehandlung namentlich mit der Arbeitslosen- und der Unfallversicherung zu erreichen.


header:
Urteilskopf
147 III 326
32. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE) gegen Swiss Re Ltd (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_361/2020 vom 8. März 2021

regeste:
Regeste
Art. 2 lit. c, Art. 30 Abs. 2 lit. c,
Art. 47 und 49 MSchG
; irreführende Zeichen; Herkunftsangaben für Dienstleistungen.
Grundsätze zur Beurteilung der markenschutzrechtlichen Irreführungsgefahr in Bezug auf Herkunftsangaben (E. 2).
Die Praxis des IGE, sämtliche Dienstleistungsmarken mit Herkunftshinweis vorsorglich und prüfungslos einzig für Dienstleistungen entsprechender Herkunft im Markenregister einzutragen, hält vor Bundesrecht nicht stand. Sind die Voraussetzungen von
Art. 49 MSchG
erfüllt, ist die Herkunftsangabe einer Dienstleistung zutreffend und nicht irreführend im Sinne von
Art. 2 lit. c sowie
Art. 47 Abs. 3 MSchG
. Sie ist ohne geografische Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses einzutragen (E. 5-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 147 III 326 S. 327
A.
Mit Eingabe vom 19. April 2017 ersuchte die Swiss Re Ltd (Beschwerdegegnerin) das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE; Beschwerdeführer) um Eintragung des Zeichens "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" in das schweizerische Markenregister, und zwar für folgende Dienstleistungen der Klasse 36: "Geldgeschäfte; Immobilienwesen; Finanzwesen; Versicherungswesen" (Markeneintragungsgesuch Nr. 54931/2017).
Mit Schreiben vom 24. Mai 2017 beanstandete das IGE das angemeldete Zeichen, unter anderem mit der Begründung, es wecke Herkunftserwartungen und sei aus diesem Grund irreführend. Eine Eintragung sei nur möglich, wenn das Dienstleistungsverzeichnis auf Dienstleistungen Schweizer Herkunft eingeschränkt werde (konkret mit dem Zusatz: "alle vorgenannten Dienstleistungen schweizerischer Herkunft"). Die Swiss Re Ltd bestritt eine Irreführungsgefahr.
Mit Verfügung vom 29. Juni 2018 wies das IGE das Markeneintragungsgesuch zurück.
B.
Diese Verfügung focht die Swiss Re Ltd beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 25. Mai 2020 gut und wies das IGE an, das Zeichen "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" mit dem Vermerk "SWISS RE: teilweise durchgesetzte Marke" für "Geldgeschäfte; Immobilienwesen; Finanzwesen; Versicherungswesen" in Klasse 36 "ohne Einschränkung der genannten Dienstleistungen auf Schweizer Herkunft" zur Eintragung im Markenregister zuzulassen.
C.
Das IGE verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch sei zurückzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtete auf Vernehmlassung. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das
BGE 147 III 326 S. 328
IGE replizierte, worauf die Beschwerdegegnerin eine Duplik eingereicht hat.
Mit Präsidialverfügung vom 1. Oktober 2020 wurde der Beschwerde mangels Opposition die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG
(SR 232.11) weist das Eidgenössische Institut für Gestiges Eigentum (IGE) ein Eintragungsgesuch zurück, wenn absolute Ausschlussgründe vorliegen. Nach
Art. 2 lit. c MSchG
sind irreführende Zeichen vom Markenschutz absolut ausgeschlossen.
2.1
Irreführend ist ein Zeichen unter anderem dann, wenn es eine geografische Angabe enthält oder gar ausschliesslich aus einer geografischen Bezeichnung besteht, und damit die Adressaten zur Annahme verleitet, die Ware oder Dienstleistung stamme aus dem Land oder dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon das in Wirklichkeit nicht zutrifft (
BGE 135 III 416
E. 2.1 S. 418;
BGE 132 III 770
E. 2.1 S. 772). Die Irreführungsgefahr ist dabei grundsätzlich im Hinblick auf die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen (vgl. Urteile 4A_528/2013 vom 21. März 2014 E. 5.1, nicht publ. in:
BGE 140 III 109
; 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.2.3).
2.2
Herkunftsangaben sind direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder auf Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen (
Art. 47 Abs. 1 MSchG
).
Nicht als Herkunftsangabe in diesem Sinne gelten geografische Namen und Zeichen, die von den massgebenden Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden werden (
Art. 47 Abs. 2 MSchG
). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die geografische Angabe den inländischen Markenadressaten unbekannt ist, erkennbar Fantasiecharakter hat, offensichtlich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort in Frage kommt, als Typen- oder Gattungsbezeichnung erkannt wird oder sich im Verkehr als Kennzeichen für ein bestimmtes Unternehmen durchgesetzt hat (
BGE 135 III 416
E. 2.6.1-2.6.6;
BGE 128 III 454
E. 2.1.1-2.1.6).
BGE 147 III 326 S. 329
Art. 47 Abs. 3 MSchG
verbietet insbesondere den Gebrauch von unzutreffenden Herkunftsangaben (lit. a) und von Marken im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen fremder Herkunft, wenn sich daraus eine Täuschungsgefahr ergibt (lit. c). Nach der Rechtsprechung sind derartige unzutreffende beziehungsweise täuschende Herkunftshinweise grundsätzlich geeignet, die Gefahr einer Irreführung im Sinne von
Art. 2 lit. c MSchG
zu schaffen (
BGE 135 III 416
E. 2.2 und 2.4 am Ende; Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.2).
2.3
Die Praxis ist in diesem Zusammenhang in zwei Richtungen streng:
Einerseits in Bezug auf die "Zweifelsfallregel": Da die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden kann, hat das IGE in Zweifelsfällen eine Marke grundsätzlich einzutragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen (etwa
BGE 140 III 297
E. 5.1 S. 306;
BGE 135 III 359
E. 2.5.3). Diese Regel findet angesichts der in Frage stehenden öffentlichen Interessen - wie Schutz des Publikums vor Täuschung -
keine Anwendung
bei der Beurteilung der Irreführungsgefahr nach
Art. 2 lit. c MSchG
(
BGE 136 III 474
E. 6.5).
Andererseits wird auch die Richtigkeit von Herkunftshinweisen praxisgemäss strenger geprüft als andere Irreführungstatbestände nach
Art. 2 lit. c MSchG
. Insbesondere schliesst der Umstand allein, dass eine Herkunftsangabe in zutreffender Weise benutzt werden
kann
, die Gefahr der Täuschung nicht aus (siehe Urteil 4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.3; vgl. ferner
BGE 135 III 416
E. 2.4; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 182 Rz. 593; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 286 und 324 zu
Art. 2 MSchG
und auch die Richtlinien des IGE in Markensachen, Ausgabe vom 1. Januar 2019, angepasst per 1. Januar 2021 [nachfolgend: "Richtlinien"], Ziff. 5.1 S. 164). Im Gegenteil ist nach der Rechtsprechung ein Zeichen mit geografischem Herkunftshinweis bereits dann vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn es
geeignet
ist, die Abnehmer - in Bezug auf die beanspruchten Waren (vorangehende E. 2.1) - in die Irre zu führen; eine abstrakte Täuschungsgefahr genügt (insofern sind die französisch- und italienischsprachigen Gesetzesfassungen ["les signes propres à induire en erreur"; "i segni che possono
BGE 147 III 326 S. 330
indurre in errore"] präziser als die deutschsprachige Version ["irreführende Zeichen"]). Damit greift der absolute Ausschlussgrund von
Art. 2 lit. c MSchG
, sobald die Möglichkeit besteht, dass eine Herkunftsangabe für Produkte verwendet wird, die von einem anderen Ort stammen (vgl.
Art. 47 Abs. 3 MSchG
; zum Ganzen Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.2).
2.4
Zu beachten ist ferner, dass im Eintragungsverfahren absehbare künftige Entwicklungen berücksichtigt werden können. Eine bloss minimale Wahrscheinlichkeit, dass sich eine Herkunftsangabe in Zukunft - beispielsweise aufgrund veränderter Umstände - als irreführend erweisen könnte, genügt demgegenüber nicht, um einen absoluten Ausschlussgrund im Sinne von
Art. 2 lit. c MSchG
aufgrund (potentiell) unzutreffender Herkunftserwartungen zu bejahen; hierfür müssen - dem Beweismass der Glaubhaftmachung entsprechend - vielmehr gewisse Elemente sprechen, selbst wenn noch mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass sie sich nicht verwirklichen werden (vgl. Urteil 4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.2; siehe auch MARBACH, a.a.O., S. 175 f. Rz. 570).
(...)
5.
5.1
Es entspricht einer seit Längerem bestehenden Praxis des IGE, Warenmarken mit geografischen Angaben nur mit einem Zusatz in der Warenliste einzutragen, wonach die beanspruchten Waren aus dem Land stammen müssen, auf das die Herkunftsangabe hinweist (vgl.
BGE 132 III 770
Sachverhalt Bst. B S. 772). Das Bundesgericht hatte Gelegenheit, sich zu dieser Praxis zu äussern, und sie geschützt (
BGE 132 III 770
["Colorado"]; Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 ["INDIAN MOTORCYCLE"]; implizit auch im Urteil 4A.3/2006 vom 18. Mai 2006 ["Deutsche See"]). Die Rechtsprechung stützt sich dabei auf das gesetzgeberische Anliegen, jede ernsthaft in Betracht fallende - wenn auch nur abstrakte - Gefahr der Irreführung zu bannen (siehe vorangehende E. 2.3 f.). Im Eintragungsverfahren verfügt das IGE nicht über konkrete Informationen zum (tatsächlichen oder zukünftigen) Gebrauch des hinterlegten Zeichens und insbesondere zur Herkunft der Waren, für welche die Marke gebraucht werden soll. Aus diesem Grund ist ohne Weiteres eine Täuschungsgefahr anzunehmen, wenn eine Herkunftsangabe als Marke eingetragen werden soll, ohne dass das Warenverzeichnis auf Produkte mit entsprechender Herkunft eingeschränkt wird.
BGE 147 III 326 S. 331
Diese Einschränkung des Warenverzeichnisses hat zwei Folgen: Einerseits hat sie einen präventiven Effekt, indem die Täuschungsgefahr
de facto
minimiert wird. Andererseits beeinflusst sie direkt den Schutzumfang der Marke, da dieser von den beanspruchten Waren abhängt (vgl.
Art. 11 Abs. 1 MSchG
); ein Gebrauch des Zeichens mit Waren anderer Herkunft stellt keinen rechtserhaltenden Gebrauch dar und führt gemäss
Art. 12 Abs. 1 MSchG
zum Verlust des Markenrechts (Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.2; siehe ferner
BGE 132 III 770
E. 3.2).
5.2
Diese Rechtsprechung ist im Schrifttum teilweise auf Kritik gestossen (etwa bei ROLAND VON BÜREN, Besprechung von
BGE 132 III 770
, ZBJV 143/2007 S. 539). Auch GREGOR BÜHLER, Anmerkung zu "Colorado (fig.) II", sic! 3/2007 S. 204 ff., zeigte sich skeptisch. Er monierte, die Rechtsprechung führe im Ergebnis zu unerwünschten Import- und Vertriebsschranken. Ferner griff er Argumente der (damaligen) Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum auf, wonach die Einschränkung der Waren- und Dienstleistungsliste mit einem Herkunftsvermerk systemwidrig sei. Ausserdem beschränke kein anderes Land die Waren- und Dienstleistungsliste in dieser Weise, um Irreführungen hinsichtlich der geografischen Herkunft vorzubeugen. Schliesslich seien Herkunftsvermerke nur "sehr beschränkt" tauglich, um Abnehmer vor Täuschungen zu schützen. Eine Kontrolle finde einzig bei der Hinterlegung der Marke statt; nach der Eintragung habe das IGE keine Einwirkungsmöglichkeit auf den Markengebrauch (S. 209 f.). Andere - darunter namentlich Mitarbeiter des IGE - billigen dessen Praxis und die bundesgerichtliche Rechtsprechung (so FRANZISKA GLOOR, Die Beurteilung der Gefahr der Irreführung über die geografische Herkunft auf der Grundlage eines Erfahrungssatzes, sic! 1/2011 S. 21; FRAEFEL/MEIER, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 141 zu
Art. 2 MSchG
).
5.3
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die sich auf Warenmarken bezog, wird von den Parteien im vorliegenden Verfahren nicht in Frage gestellt. In seiner Beschwerdeschrift ruft das IGE das Bundesgericht auf, "zu bestätigen, dass diese Rechtsprechung[...]auch für
Dienstleistungen
gilt".
6.
Per 1. Januar 2017 trat die "Swissness"-Vorlage in Kraft. Diese beinhaltete unter anderem präzisere Kriterien in den
Art. 48 ff. MSchG
zur Bestimmung der Herkunft von Waren und Dienstleistungen.
BGE 147 III 326 S. 332
Damit sollte der Schutz der Bezeichnung "Schweiz" verstärkt, die Transparenz gefördert und die Rechtssicherheit erhöht werden (Botschaft vom 18. November 2009 zur Änderung des Markenschutzgesetzes und zu einem Bundesgesetz über den Schutz des Schweizerwappens und anderer öffentlicher Zeichen ["Swissness"-Vorlage; nachfolgend: Botschaft Swissness], BBl 2009 8535 und 8558 Ziff. 1.4.1). In den parlamentarischen Beratungen wies Bundesrätin Sommaruga in zwei Voten (AB 2012 N 505; AB 2012 S 1148) ausdrücklich auf das Anliegen hin, dass "wichtige Dienstleistungserbringer wie zum Beispiel [...] die Swiss Re [...] als Schweizer Unternehmen auftreten" könnten.
Im Zuge dieser Revision änderte der Bundesrat unter anderem die Markenschutzverordnung. So konkretisierte er in Art. 52o der Verordnung vom 23. Dezember 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchV; SR 232.111) den Begriff des "Orts der tatsächlichen Verwaltung", der nach
Art. 49 Abs. 1 lit. b MSchG
zur Bestimmung der Herkunft einer Dienstleistung von Bedeutung ist. In diesem Zusammenhang - nämlich im Erläuternden Bericht zum "Swissness"-Ausführungsrecht vom 2. September 2015 (S. 22 f.) - gab das IGE eine "Anpassung der Markenprüfungspraxis" bekannt. Bei einer Markeneintragung sei die Waren- und Dienstleistungsliste "künftig" auf Dienstleistungen aus dem entsprechenden Herkunftsort einzuschränken, gemäss der bisherigen, vom Bundesgericht gutgeheissenen Praxis zu Warenmarken. In der Folge passte es seine Richtlinien in diesem Sinne an (Ziff. 8.6.1 S. 192; Ziff. 8.6.5.1 S. 194 f.). Im in der Zeitschrift sic! 2/2017 S. 79 ff. erschienenen Beitrag "Les nouvelles Directives en matière de marques de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle" bekräftigte es - beziehungsweise sein Vizedirektor ERIC MEIER - diese Änderung (S. 84).
7.
7.1
Die neue Praxis des IGE geht in dieser Absolutheit zu weit, wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht (und mittlerweile in einem weiteren Urteil: B-5280/2018 / B-5382/2018 vom 25. September 2020 ["Loterie de la Suisse Romande"] E. 9.4.2 und 16) erkannt hat:
Mit der Einschränkung des
Warenverzeichnisses
auf Produkte Schweizer Herkunft soll die - wenn auch nur abstrakte - Gefahr der Irreführung über die geografische Herkunft gebannt werden (vorangehende E. 5.1). Besteht aber von vornherein keine Täuschungsgefahr, gibt es keinen Anlass für eine Einschränkung des Waren- oder Dienstleistungsverzeichnisses. Dies ist hier der Fall: Wie das
BGE 147 III 326 S. 333
Bundesverwaltungsgericht verbindlich feststellte und auch das IGE nicht ernsthaft bestreitet, erfüllt das im Streit stehende Zeichen - beziehungsweise der (nach Auffassung des IGE) darin enthaltene Hinweis auf eine schweizerische Herkunft - die Voraussetzungen von
Art. 49 Abs. 1 MSchG
: Der Geschäftssitz der Beschwerdegegnerin befindet sich unbestrittenermassen in der Schweiz, ebenso ein Ort der tatsächlichen Verwaltung. Die von ihr angebotenen Dienstleistungen stammen damit markenrechtlich aus der Schweiz; der Herkunftshinweis ist qua Definition in
Art. 49 Abs. 1 MSchG
zutreffend. Das Zeichen "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" ist folglich - selbst wenn es als Herkunftsangabe aufzufassen wäre - zulässig im Sinne von
Art. 2 lit. c sowie
Art. 47 Abs. 3 MSchG
und im Markenregister einzutragen.
7.2
Die Argumente des IGE vermögen dieses Resultat nicht umzustossen:
7.2.1
Die unterschiedliche Behandlung von Marken - je nachdem, ob sie für Waren oder Dienstleistungen Schutz beanspruchen - ist Folge der konzeptionell divergierenden Herkunftsdefinitionen für Waren einerseits (
Art. 48 ff. MSchG
) und Dienstleistungen andererseits (
Art. 49 MSchG
). Die Herkunft einer Ware ist
produktbezogen
umschrieben: So gilt als Herkunft eines Naturprodukts der Ort der Gewinnung, Ernte und dergleichen (
Art. 48a MSchG
); als Herkunft eines Lebensmittels der Ort, von dem mindestens 80 % des Gewichts der Rohstoffe, aus denen sich das Lebensmittel zusammensetzt, kommen (
Art. 48b MSchG
; mit Ausnahmen); als Herkunft eines anderen Produkts der Ort, an dem mindestens 60 % der Herstellungskosten anfallen (
Art. 48c MSchG
). Ob das Zeichen irreführend ist, hängt damit von den jeweiligen Waren ab, für die das Zeichen gebraucht wird. Über diese Waren hat das IGE im Eintragungszeitpunkt naturgemäss keine Kenntnis; um die abstrakte Irreführungsgefahr dennoch zu beseitigen, wird die Warenliste auf Waren mit Schweizer Herkunft beschränkt (vgl. Urteil 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.2 und vorstehende E. 5.1). Die Herkunft von Dienstleistungen ist dagegen
unternehmensbezogen
definiert: Abgestellt wird auf den Ort, an dem die Dienstleistungserbringerin ihren Sitz hat und tätig ist (
Art. 49 Abs. 1 MSchG
). Alle Dienstleistungen der Hinterlegerin haben im Grundsatz denselben Herkunftsort. Die Irreführungsgefahr lässt sich im Eintragungszeitpunkt konkret beurteilen (und im vorliegenden Fall verneinen).
BGE 147 III 326 S. 334
Dass die Marke zu einem zukünftigen Zeitpunkt (an eine Person, welche die Voraussetzungen von
Art. 49 MSchG
allenfalls nicht erfüllt) übertragen oder lizenziert werden kann, wie das IGE einwendet, ändert daran mit dem Bundesverwaltungsgericht nichts, zumal dem IGE ohnehin keine Möglichkeit offen steht, auf den Gebrauch einer einmal eingetragenen Marke einzuwirken (vgl. bereits
BGE 132 III 770
E. 3.2 S. 775 sowie vorangehende E. 2.4 zur Berücksichtigung künftiger Entwicklungen). Von selbst versteht sich sodann, dass die Eintragung einer Herkunftsangabe als Marke nichts daran ändert, dass sie nicht in unzutreffender Weise verwendet werden darf; unzulässig ist insbesondere der Gebrauch einer Marke im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen fremder Herkunft, wenn sich daraus eine Täuschungsgefahr ergibt (
Art. 47 Abs. 3 lit. a und c MSchG
; solche Handlungen sind im Übrigen strafbewehrt:
Art. 64 MSchG
).
7.2.2
Das IGE beklagt einen "Zuwachs an Prüfungsaufwand für das IGE" unter dem revidierten Markenschutzgesetz. Anders als unter früherem Recht knüpfe
Art. 49 Abs. 1 lit. b MSchG
(kumulativ) an den Ort der tatsächlichen Verwaltung an. Dies bedeute einen "generell höheren Aufwand [...]" als auch eine "zeitaufwändige [...] Beweiswürdigung im Einzelfall", insbesondere bei ausländischen Herkunftsangaben (vgl.
Art. 49 Abs. 4 MSchG
). Diese Prüfung sei ihm - so das IGE - im Markeneintragungsverfahren nicht zuzumuten; stattdessen sei das Dienstleistungsverzeichnis stets geografisch einzuschränken.
Das Bundesverwaltungsgericht erwog dagegen, dass der Prüfungsaufwand im Hinblick auf die mit der "Swissness"-Reform präzisierten Kriterien nicht grundsätzlich grösser erscheine als unter altem Recht. Stehe fest, dass die Kriterien in
Art. 49 Abs. 1 MSchG
erfüllt seien, müsse das Zeichen jedenfalls eingetragen werden. Im Zweifelsfall sei eine Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses vorzunehmen, was insbesondere für ausländische Herkunftsangaben gelte. Ob - so schliesst die Vorinstanz unter Hinweis auf die Botschaft Swissness, BBl 2009 8599 Ziff. 2.1.2.3 - im konkreten Fall eine genügende tatsächliche Verwaltungstätigkeit in der Schweiz vorliege, sei im Streitfall vom Gericht zu entscheiden.
Damit hat das Bundesverwaltungsgericht einen gangbaren Weg aufgezeigt. Die Haltung des IGE, die Eintragung sämtlicher Dienstleistungsmarken mit Herkunftshinweis
vorsorglich und prüfungslos
von einer geografischen Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses
BGE 147 III 326 S. 335
abhängig zu machen, selbst wenn die Herkunftsangabe zutrifft und keine relevante Gefahr einer Irreführung besteht, ist zu undifferenziert. Sie kann auch nicht mit dem Anliegen, übermässigen Prüfungsaufwand zu vermeiden, gerechtfertigt werden.
Zwar befürchtet das IGE ein "uneinheitliche[s] Register", wenn "bei Marken mit Herkunftsangaben die Dienstleistungen nicht stets, sondern nur in einzelnen Fällen geografisch eingeschränkt" würden. Dieser Umstand ist Konsequenz davon, dass gewisse Zeichen - wie das vorliegende - nicht täuschend, da zutreffend sind, während bei anderen der Irreführungsgefahr mit Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nur mit einer Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses begegnet werden kann. Inwiefern dies "Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit" tangieren soll, ist entgegen dem IGE nicht erkennbar.
7.3
Ob Dienstleistungen ganz allgemein in einem weniger engen Zusammenhang zu den örtlichen Verhältnissen stehen als Waren, wie dies die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin mit der Lehre annehmen (PHILIPPE GILLIÉRON, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 3 zu
Art. 49 MSchG
; SIMON HOLZER, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 7 zu
Art. 49 MSchG
; ALEXANDER PFISTER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 4 zu
Art. 49 MSchG
; vgl. ferner Botschaft vom 21. November 1990 zu einem Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben, BBl 1991 I 39 f. Ziff. 223; in der Tendenz auch Urteil 4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3.2), das IGE aber bestreitet, kann vor diesem Hintergrund offen gelassen werden.
7.4
Der Schluss der Vorinstanz, das Zeichen "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" sei mit Blick auf die beanspruchten Dienstleistungen nicht irreführend und aus diesem Grund uneingeschränkt zum Markenschutz zuzulassen, ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden. Sie hat das IGE zu Recht angewiesen, das Zeichen ohne geografische Einschränkung der Dienstleistungsliste in das Markenregister einzutragen.
Bei diesem Ergebnis brauchen die (Eventual-)Argumente der Beschwerdegegnerin nicht untersucht zu werden, mit welchen sie geltend macht, dass das Zeichen "SWISS RE - WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT" von vornherein keine Herkunftsangabe im Sinne der
Art. 47 ff. MSchG
darstelle.