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Urteilskopf
148 IV 170
18. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. SA und Mitb. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und D. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_562/2021 vom 7. April 2022

regeste:
Regeste a
Art. 115 Abs. 1 StPO
; Begriff des Geschädigten.
Geschädigtenstellung bei Vermögensdelikten (E. 3.3.1 und 3.3.2), Konkursdelikten (E. 3.4.1) und Urkundendelikten (E. 3.5.1; je Bestätigung der Rechtsprechung).
Regeste b
Art. 163-167 StGB
;
Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR
; Objektive Strafbarkeitsbedingung bei Konkursdelikten; Konkursliquidation infolge Organisationsmangels.
Die Anordnung einer Konkursliquidation gestützt auf
Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR
erfüllt für sich allein und unabhängig von einer allfälligen Überschuldung die objektive Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung gemäss den
Art. 163-167 StGB
nicht (E. 3.4.8); eine allfällige Berücksichtigung des neuen Abs. 4 von
Art. 731b OR
entfällt vorliegend, da er im Zeitpunkt der Auflösung und Liquidation der Gesellschaft noch nicht in Kraft war (E. 3.4.9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 148 IV 170 S. 171
A.
Die E.E. AG, die F.F. GmbH & Co. KG, die A. SA und die B. SCI erstatteten am 29. Mai 2019 beim Kantonalen Untersuchungsamt der Staatsanwaltschaft St. Gallen Strafanzeige gegen D.; zugleich konstituierten sie sich als Privatklägerinnen. Sie warfen dem Beschuldigten im Zusammenhang mit dessen Verwaltungsratstätigkeit bei der E.G. AG und bei der H.H. AG diverse Vermögens-, Urkunden- und Konkursdelikte vor. In der Folge eröffnete das Untersuchungsamt gegen D. ein Strafverfahren wegen Veruntreuung, Betrugs, ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung und Erschleichung einer falschen Beurkundung. Während im weiteren Verlauf der Untersuchung die E.E. AG und die F.F. GmbH & Co. KG ihr Desinteresse am Strafverfahren erklärt hatten, konstituierte sich (neben der verbliebenen A. SA und der B. SCI) zudem die C. SCI als Privatklägerin.
Mit Verfügung vom 9. Oktober 2020 stellte das Untersuchungsamt das Strafverfahren ein.
B.
Die Anklagekammer des Kantons St. Gallen trat mit Entscheid vom 31. März 2021 auf die von der A. SA, der B. SCI und der C. SCI gegen die Einstellungsverfügung erhobene Beschwerde nicht ein.
C.
C.a
Die A. SA, die B. SCI und die C. SCI führen gegen den Entscheid der Anklagekammer Beschwerde in Strafsachen und beantragen, der Entscheid der Anklagekammer sowie die Einstellungsverfügung des Untersuchungsamts seien aufzuheben; es sei das Untersuchungsamt anzuweisen, die Untersuchung und das Entsiegelungsverfahren weiterzuführen, die notwendigen Beweismittel zu erheben und in der Folge beim zuständigen Sachgericht Anklage zu
BGE 148 IV 170 S. 172
erheben. Eventualiter sei die Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid der Anklagekammer aufzuheben; es sei das Verfahren an die Anklagekammer zurückzuweisen und es sei diese anzuweisen, auf die Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung einzutreten und diese materiell zu beurteilen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Staatskasse des Kantons St. Gallen oder eventualiter des Beschuldigten.
C.b
Mit Präsidialverfügung vom 16. Juni 2021 hat das Bundesgericht der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Soweit die Beschwerdeführerinnen eine Geschädigtenstellung behaupten, beschränken sie sich in der Beschwerde auf das "Bauprojekt U.", in dessen Zusammenhang sie dem Beschwerdegegner 2 in seiner Funktion als (einziger) Verwaltungsrat der H.H. AG namentlich Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung, betrügerischen Konkurs, Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung, Misswirtschaft, Unterlassung der Buchführung, Bevorzugung eines Gläubigers, Urkundenfälschung sowie Erschleichung einer falschen Beurkundung vorwerfen. Wie sie hierzu geltend machen, habe im Rahmen dieses Bauprojekts in der italienischen Gemeinde U. ein Grundstück gekauft, entwickelt und hernach gewinnbringend veräussert werden sollen. Für die Projektabwicklung sei die H.H. AG im Zentrum gestanden, welche zu 34 % der H.I. GmbH (mit dem Beschwerdegegner 2 als einzigem Gesellschafter und Geschäftsführer), zu 33 % der F.J. SA (bzw. deren Muttergesellschaft F.F. GmbH & Co. KG) und zu 33 % der Beschwerdeführerin 1 gehört habe. Zum Zweck des Grundstückerwerbs habe die H.H. AG eine Tochtergesellschaft namens K. SRL mit dem Beschwerdegegner 2 als einzigem Verwaltungsrat gegründet. Um das Projekt zu finanzieren, seien der H.H. AG mehrere Darlehen durch die F.J. SA, die Beschwerdeführerin 2 (teils im Innenverhältnis über die Beschwerdeführerin 3) sowie die E.E. AG (einer weiteren Tochtergesellschaft der F.F. GmbH & Co. KG) zur Verfügung gestellt worden. Insbesondere seien vom 1. September 2010 bis 20. April 2011 EUR 1'650'000.- je zur Hälfte von der F.J. SA (über die F.F. GmbH & Co. KG) und der Beschwerdeführerin 2 (im Betrag von EUR 400'000.- über die
BGE 148 IV 170 S. 173
Beschwerdeführerin 3 finanziert) an die H.H. AG geflossen, welche in Absprache mit dem Beschwerdegegner 2 direkt für die Kaufpreiszahlung des Grundstücks verwendet worden seien. In der Folge seien indes keine sichtbaren Schritte in der Projektentwicklung erfolgt. Ohne die Aktionäre vorgängig zu informieren, habe sich der Beschwerdegegner 2 sodann im Oktober 2018 aus dem Handelsregister als Verwaltungsrat der H.H. AG austragen lassen. Für die Beschwerdeführerinnen sei erst danach ersichtlich geworden, dass der Beschwerdegegner 2 am 13. September 2018 die Tochtergesellschaft K. SRL (einschliesslich des fraglichen Grundstücks) zum Wert von EUR 1.- an die H.L. AG verkauft habe, obwohl in der Bilanz 2017 der H.H. AG die Beteiligung der K. SRL mit Fr. 2'929'960.35 bewertet worden sei, wobei das fragliche Grundstück gemäss ihrer Schätzung für mindestens EUR 4'450'000.- hätte verkauft werden können. Die H.L. AG befinde sich im Eigentum der Stiftung M., deren Stifter und Erstbegünstigter wiederum der Beschwerdegegner 2 sei. Schliesslich würden konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschwerdegegner 2 die den Beschwerdeführerinnen vorenthaltene Bilanz 2017 der H.H. AG "frisiert" habe, um das Grundstück "unentgeltlich" an die von ihm beherrschte H.L. AG übertragen zu lassen und den daraus resultierenden Gewinn für sich alleine zu haben bzw. damit die Aktionäre und Gläubiger der Gesellschaft zu schädigen.
In Bezug auf die geltend gemachten Vermögensdelikte bringen die Beschwerdeführerinnen vor, dass sie dadurch sowohl als Aktionärin (die Beschwerdeführerin 1) als auch als Gläubigerinnen (die Beschwerdeführerinnen 2 und 3) unmittelbar geschädigt worden seien, nachdem über die H.H. AG der Konkurs eröffnet worden sei. Auch wenn die Konkurseröffnung aufgrund eines Organisationsmangels erfolgt sei, sei der Verkauf der K. SRL einer faktischen Liquidation der H.H. AG gleichgekommen, zumal das fragliche Grundstück deren einziges Aktivum dargestellt habe. Das Verhalten des Beschwerdegegners 2 erfülle zudem mehrere Konkursdelikte, weshalb sie (die Beschwerdeführerinnen) als Gläubigerinnen der in Konkurs gefallenen H.H. AG auch unter diesen Titeln unmittelbar in ihrer Rechtsstellung betroffen seien. Für die objektive Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung im Sinne der
Art. 163 ff. StGB
genüge es, wenn wie vorliegend die Gesellschaft überschuldet gewesen bzw. faktisch liquidiert worden sei und die Konkurseröffnung infolge eines Organisationsmangels gemäss
Art. 731b Abs. 1
bis
Ziff. 3 OR
die
BGE 148 IV 170 S. 174
ordentliche Konkurseröffnung durch die Gläubiger bloss vorweggenommen habe. Hinsichtlich der behaupteten Urkundendelikte bringen die Beschwerdeführerinnen vor, dass die fragliche Bilanz der H.H. AG dem Notar im Rahmen der Beurkundung des Kaufvertrags, mit welchem das Grundstück an die H.L. AG veräussert worden sei, vorgelegt worden und Bestandteil dessen gewesen sei. Somit bestehe ein kausaler Zusammenhang zwischen der Bilanzfälschung, dem Abschluss des Kaufvertrags und der Schädigung der Beschwerdeführerinnen. Für die Beschwerdeführerin 1 bestehe der Schaden darin, dass sie in verschiedenen ihr zustehenden Aktionärsrechten, namentlich Vermögens-, Informations- und Stimmrechten, beschnitten worden sei. Weiter wäre sie am Gewinn beteiligt gewesen, welcher durch einen ordentlichen Verkauf oder die Realisierung des Projekts entstanden wäre. Durch die Urkundendelikte und die daraus resultierende Liquidation der H.H. AG seien auch die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 insofern geschädigt worden, als deren Darlehen nicht mehr hätten zurückbezahlt werden können. Die Handlungen des Beschwerdegegners 2 seien darauf ausgerichtet gewesen, sich der Beschwerdeführerinnen als Teilhaberin bzw. Gläubigerinnen zu entledigen.
3.
3.1
Die Vorinstanz verneinte, dass die Beschwerdeführerinnen durch das angezeigte Verhalten des Beschwerdegegners 2 direkt geschädigt worden seien. Sie erwog, soweit die Beschwerdeführerinnen dem Beschwerdegegner 2 Vermögensdelikte vorwerfen würden, würde einzig die H.H. AG als unmittelbar Geschädigte in Frage kommen. Hinsichtlich der angeblichen Konkursdelikte scheide eine Beschwerdelegitimation aufgrund der mangelnden objektiven Strafbarkeitsbedingung gemäss den
Art. 163 ff. StGB
aus, da die Auflösung einer Gesellschaft nach
Art. 731b Abs. 1
bis
Ziff. 3 OR
keine rechtsgenügende Konkurseröffnung darstelle. Schliesslich sei weder ersichtlich noch hinreichend konkret dargetan, inwiefern die Beschwerdeführerinnen durch die geltend gemachte Urkundenfälschung in ihren "privaten Geschäftsinteressen" verletzt worden seien. Selbst wenn die fragliche Bilanz zum Verkauf des Grundstücks verwendet worden sei, hätte dies einzig die H.H. AG unmittelbar geschädigt.
3.2
Die Beschwerdelegitimation im kantonalen Verfahren ist in
Art. 382 Abs. 1 StPO
normiert. Gemäss dieser Bestimmung kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, ein Rechtsmittel ergreifen.
BGE 148 IV 170 S. 175
Partei ist namentlich die Privatklägerschaft (
Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO
). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die gegenüber einer Strafverfolgungsbehörde spätestens bis zum Abschluss des Vorverfahrens ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (
Art. 118 Abs. 1 und 3 StPO
). Geschädigt ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (
Art. 115 Abs. 1 StPO
). In seinen Rechten unmittelbar verletzt ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsguts ist. Bei Strafnormen, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, gelten praxisgemäss nur diejenigen Personen als Geschädigte, die durch die darin umschriebenen Tatbestände in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist (
BGE 140 IV 155
E. 3.2;
BGE 139 IV 78
E. 3.3.3;
BGE 138 IV 258
E. 2.2 f.; je mit Hinweisen). Im Allgemeinen genügt es, wenn das von der geschädigten Person angerufene Individualrechtsgut durch den verletzten Straftatbestand auch nur nachrangig oder als Nebenzweck geschützt wird, selbst wenn der Tatbestand in erster Linie dem Schutz von kollektiven Rechtsgütern dient. Werden indes durch Delikte, die (nur) öffentliche Interessen verletzen, private Interessen bloss mittelbar beeinträchtigt, ist der Betroffene nicht Geschädigter im Sinne des Strafprozessrechts (
BGE 141 IV 454
E. 2.3.1;
BGE 140 IV 155
E. 3.2;
BGE 138 IV 258
E. 2.3; je mit Hinweisen).
3.3
3.3.1
Die angezeigten Delikte der Veruntreuung von Vermögenswerten (
Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) und der ungetreuen Geschäftsbesorgung (
Art. 158 StGB
) schützen den Wert des Vermögens als Ganzes. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, gilt bei Straftaten gegen das Vermögen der Träger des geschädigten Vermögens als geschädigte Person. Bei Vermögensdelikten zum Nachteil einer Aktiengesellschaft sind weder die Aktionäre noch die Gesellschaftsgläubiger unmittelbar verletzt (
BGE 141 IV 380
E. 2.3.3;
BGE 140 IV 155
E. 3.3.1; Urteil 6B_734/2018 vom 13. Dezember 2018 E. 3; je mit Hinweisen).
3.3.2
Die Beschwerdeführerinnen übersehen, dass die Aktionäre und Gläubiger einer Gesellschaft in Bezug auf ein Vermögensdelikt zum Nachteil der Gesellschaft bloss mittelbar betroffen sind, selbst wenn dasselbe (strafbare) Verhalten -
ex post
betrachtet - zugleich den Tatbestand eines Konkursdelikts erfüllte. Fällt die geschädigte
BGE 148 IV 170 S. 176
Gesellschaft in Konkurs bzw. wird sie nach den Vorschriften über den Konkurs liquidiert, gilt die Konkursmasse als ihre Rechtsnachfolgerin (vgl.
Art. 121 Abs. 2 StPO
i.V.m.
Art. 197 SchKG
; vgl. auch Urteil 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 7.2 mit Hinweisen). Die Geschädigtenstellung hinsichtlich eines allfälligen Konkursdelikts ist von einem Vermögensdelikt gesondert zu betrachten: Beim Konkursdelikt wird nicht (mehr) das Vermögen der Gesellschaft direkt geschädigt, sondern jenes der Gläubiger des Gemeinschuldners (vgl. E. 3.4.1). Die Beschwerdeführerin 1 als Aktionärin und die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 als mutmassliche Gläubigerinnen der mittlerweile konkursliquidierten H.H. AG sind hinsichtlich der Vorwürfe der Veruntreuung und der ungetreuen Geschäftsbesorgung zu deren Nachteil mithin nicht als Geschädigte im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
anzusehen.
3.4
3.4.1
Geschütztes Rechtsgut der Konkursdelikte gemäss
Art. 163 ff. StGB
ist das Vermögen der Gläubiger des Gemeinschuldners (
BGE 140 IV 155
E. 3.3.2 mit Hinweis; Urteil 6B_1208/2019 vom 29. April 2020 E. 2.3.1). Als geschädigte Personen gemäss
Art. 115 Abs. 1 StPO
gelten infolgedessen die einzelnen Gläubiger (Urteil 6B_252/2013 vom 14. Mai 2013 E. 2.2). Die Aktionäre sind durch Konkursdelikte nur indirekt betroffen, es sei denn, sie haben gleichzeitig Gläubigerstellung (Urteil 6B_252/2013 vom 14. Mai 2013 E. 2.3; vgl. zum Ganzen auch MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 60 zu
Art. 115 StPO
).
3.4.2
Der Beschwerdeführerin 1 geht bereits mangels Gläubigereigenschaft die Geschädigtenstellung ab. Auch wenn den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 als mutmassliche Gläubigerinnen bei einem Konkursdelikt grundsätzlich Geschädigtenstellung zukommen würde, setzen die von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten Konkursdelikte gemäss
Art. 163-167 StGB
als objektive Strafbarkeitsbedingung voraus, dass ein Konkurs eröffnet oder ein Verlustschein ausgestellt wurde (
BGE 144 IV 52
E. 7.3;
BGE 131 IV 56
E. 1.3;
BGE 126 IV 5
E. 2;
BGE 104 IV 77
E. 3c;
BGE 103 IV 227
E. 1d;
BGE 102 IV 172
E. 3;
BGE 101 IV 20
E. 2a;
BGE 89 IV 77
E. I.1;
BGE 84 IV 15
;
BGE 81 IV 29
E. 1). Wie die Vorinstanz festgestellt hat, wurde die H.H. AG mit Entscheid des St. Gallischen Handelsgerichts vom 18. Februar 2020 gemäss
Art. 731b Abs. 1
bis
Ziff. 3 OR
aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet. Mangels Aktiven wurde
BGE 148 IV 170 S. 177
das Konkursverfahren am 1. September 2020 eingestellt. Weder erfolgte eine richterliche Konkurseröffnung im Sinne von
Art. 171 und
Art. 190 ff. SchKG
noch wurde letztlich ein Konkursverfahren durchgeführt, weshalb auch keine Verlustscheine vorliegen.
3.4.3
Vorliegend ist umstritten, ob die infolge des Auflösungsentscheids nach
Art. 731b Abs. 1
bis
Ziff. 3 OR
eingeleitete Konkursliquidation der H.H. AG die objektive Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung gemäss den
Art. 163 ff. StGB
überhaupt erfüllte. Seit dem 1. Januar 2008 sieht die Bestimmung von
Art. 731b OR
(zunächst noch unter Abs. 1 Ziff. 3, seit dem 1. November 2019 unter Abs. 1
bis
Ziff. 3; vgl. AS 2019 3161 ff.) vor, dass das Gericht namentlich die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen kann, wenn der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe fehlt oder eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt ist. Ob eine solche Liquidation den Anforderungen an die objektive Strafbarkeitsbedingung der genannten Konkursdelikte genügt, wurde bisher vom Bundesgericht nicht explizit entschieden. Im Schrifttum wurde die Frage - zumindest bis zur Einführung des neuen Abs. 4 von
Art. 731b OR
(vgl. dazu E. 3.4.5) - überwiegend verneint (vgl. TRECHSEL/OGG, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 4. Aufl. 2021, N. 11 zu
Art. 163 StGB
mit Hinweis auf ein Urteil des Kantonsgerichts Zug vom 20. April 2010 E. 6.3, Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug [GVP] 2010 268 ff.;ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 11. Aufl. 2018, S. 355; GESSLER/SCHODER, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Hand- und Studienbuch, Ackermann [Hrsg.], 2. Aufl. 2021, § 16 Rz. 20 und 88a; DAMIAN K. GRAF, Konkursreiterei: Phänomen - rechtliche Einordnung - Bekämpfung, BlSchK 2019 S. 3;
ders.
, Gesellschaftsorgane zwischen Aktienrecht und Strafrecht, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit - Ungetreue Geschäftsbesorgung - Misswirtschaft, 2017, Rz. 187; FRANCO LORANDI, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu
Art. 731b OR
, AJP 2008 S. 1394 [nachfolgend: AJP];LUSTENBERGER/WOODTLI, Umsetzung der Motion Hess "Missbrauch des Konkursverfahrens verhindern", Eine Analyse der im Vorentwurf vorgeschlagenen Massnahmen, in: Sein und Schein von Gesetzgebung, Erwartungen - Auswirkungen - Kritik, Canapa/Landolt/Müller[Hrsg.], 2018, S. 202 ff.;DANIEL NUSSBAUMER, Mit neuen Methoden gegen Konkursverschleppung - wie sich Strafverfolger,
BGE 148 IV 170 S. 178
Handelsregister-, Betreibungs- sowie Notariats- und Konkursbeamte im Kampf gegen Misswirtschaft gegenseitig unterstützen können, BlSchK 2016 S. 134 f.; DENISE JAGMETTI, Zahlungen an Dienstleister bei Insolvenzgefahr, Pauliana und Konkursdelikte, 2019, S. 270; MARCEL SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach
Art. 731b OR
, Organisationsmängel und deren Rechtsfolgen sowie verfahrens- und kolisionsrechtliche Aspekte, 2013, S. 298 ff.;OLIVER KÄLIN, Konkursreiterei und Misswirtschaft, Strafrechtliche Gefahren für Treuhänder, EXPERT FOCUS 2019 S. 498 f.). Begründet wurde dies namentlich mit dem strafrechtlichen Legalitätsprinzip, aufgrund dessen die richterliche Anordnung der Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs nicht einer formellen Konkurseröffnung oder der Genehmigung eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung gleichgesetzt werden könne. Dabei wurde u.a. betont, dass es sich bei den Straftatbeständen nach
Art. 163-167 StGB
durchgehend um Insolvenzdelikte handle, wohingegen
Art. 731b OR
weder eine Überschuldung noch eine formelle Insolvenz voraussetze (vgl. LORANDI, AJP, a.a.O., S. 1394; SCHÖNBÄCHLER, a.a.O., S. 298 ff.; LUSTENBERGER/WOODTLI, a.a.O., S. 202 f.). Nach zwei Minderheitsmeinungen sollte die objektive Strafbarkeitsbedingung auch im Fall einer Konkursliquidation im Sinne von
Art. 731b Abs. 1
bis
Ziff. 3 OR
eintreten. MEIER zufolge sei irrelevant, dass der Konkurs hierbei ohne vorgängige Betreibung eröffnet werde und weder eine Überschuldung noch eine formelle Insolvenz vorliegen würden. So gälte die objektive Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung beispielsweise auch dann als eingetreten, wenn der Konkurs aufgrund einer betrügerischen Handlung zum Nachteil eines Gläubigers oder aufgrund einer Zahlungseinstellung eröffnet worden sei. Auch in diesen beiden Fällen sei vorgängig keine Betreibung eingeleitet worden und habe auch keine formelle Insolvenz vorgelegen (vgl. URS MEIER, Strafrechtliche Risiken in Sanierungssituationen, Konkursverschleppung und Gläubigerbevorzugung, 2015, S. 78 f.). JÖRG vertritt die Auffassung, dass bei gleichzeitigem Vorliegen eines Organisationsmangels und eines materiellen Konkursgrundes (wie z.B. die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft) die Liquidation gestützt auf
Art. 731b Abs. 1
bis
Ziff. 3 OR
nicht nur eine Konkurseröffnung im Sinne des SchKG mit sich bringen müsse, sondern auch strafrechtliche Folgen nach sich ziehen könne, zumal der Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung tatsächlich möglich sei (vgl. FLORIAN S. JÖRG, Richterliche Entscheide bei Organisationsmängeln,
BGE 148 IV 170 S. 179
in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht X, Kunz/Arter/Jörg [Hrsg.], 2015, S. 295 ff.).
3.4.4
Art. 731b OR
, der wie erwähnt am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist, wurde im Rahmen einer Revision des GmbH-Rechts geschaffen. Mit der Einführung dieser Bestimmung wollte der Gesetzgeber eine einheitliche Ordnung für die Behebung und Sanktionierung organisatorischer Mängel innerhalb einer Gesellschaft schaffen, nachdem sich die bisherigen rechtlichen Grundlagen in diesem Bereich als unzulänglich erwiesen haben (
BGE 138 III 407
E. 2.2,
BGE 138 III 294
E. 3.1.2;
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 mit Verweis auf die Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148 ff., insb. 3231 f.). Durch die zwangsweise Liquidation sollte der Mangel der bisherigen Regelung überwunden werden, dass Gesellschaften, die durch das Gericht aufgelöst wurden, ihre Geschäftstätigkeit ungehindert fortsetzten (BBl 2002 3232). Aufgrund der unterschiedlichen Handhabung des bisherigen Rechts durch die kantonalen Gerichte war zudem strittig, ob eine solche Auflösung einer Gesellschaft durch Konkurseröffnung zu erfolgen hat oder nicht (vgl. Urteil 5A_235/2007 vom 14. November 2007 E. 4.1 mit Hinweisen auf die damalige kantonale Praxis und Literatur). Das Bundesgericht hielt dann noch vor Inkrafttreten des
Art. 731b OR
fest, dass der Gesetzgeber mit dieser OR-Teilrevision auf eine Erweiterung der Konkursgründe im SchKG verzichtet und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass er diese nicht ergänzen wollte, selbst wenn nach neuem Recht die Liquidation der Gesellschaft nach der Auflösungsverfügung gemäss den Vorschriften über den Konkurs erfolgen kann (Urteil 5A_235/2007 vom 14. November 2007 E. 4.3). In
BGE 141 III 43
stellte es weiter klar, dass die Durchführung des Konkursverfahrens diesfalls nicht auf einem Konkurs, sondern auf einem richterlichen, definitiven Auflösungsentscheid beruht, mithin keine Konkurseröffnung durch ein Konkursgericht stattfindet (E. 2.3.2), wobei die Konkursliquidation auch dann nach den Vorschriften über den Konkurs zur Anwendung gelangen soll, wenn die Gesellschaft nicht überschuldet ist (E. 2.5.3 mit Hinweis auf die Botschaft, BBl 2002 3232). Insofern ist auch davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine nachträgliche Widerrufbarkeit des Auflösungsentscheids gestützt auf
Art. 731b Abs. 1
bis
Ziff. 3 OR
stillschweigend ausgeschlossen hat, womit kein Raum für eine analoge Anwendung von
Art. 195 SchKG
besteht (E. 2.5.3 ff. mit Hinweisen).
BGE 148 IV 170 S. 180
Auch in der Literatur zum neu geschaffenen
Art. 731b OR
wurde betont, dass die Regelung gemäss Abs. 1 (heute Abs. 1
bis
) Ziff. 3 bewusst keinen neuen Konkursgrund darstelle (LORANDI, AJP, a.a.O., S. 1382; BÜRGE/GUT, Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH, Normgehalt und verfahrensrechtliche Aspekte von
Art. 731b OR
, SJZ 105/2009 S. 160). In allen übrigen gesetzlichen Fällen, wo eine Gesellschaft nach konkursrechtlichen Prinzipien liquidiert werde, gehe eine Konkurseröffnung des Gerichts nach dem SchKG voraus (mit Ausnahme des Bankenkonkurses gemäss Art. 33 ff. des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [Bankengesetz, BankG; SR 952.0], wobei dort die Anordnung der Liquidation die Wirkungen einer Konkurseröffnung habe; dazu E. 3.4.7). Bei Art. 731b Abs. 1 (heute Abs. 1
bis
) Ziff. 3 OR fehle es an einem Konkursgrund gemäss SchKG und an einer Konkurseröffnung: Die Bestimmung führe zu einem Konkursverfahren ohne Konkursöffnung und ohne "klassischen" (materiellen) Konkursgrund (LORANDI, AJP, a.a.O., S. 1381 f.;
ders.
, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften zufolge Organisationsmangel[Art. 731bOR], BlSchK 2012 S. 43; BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 160; CHAUDET/CHERPILLOD/LANDROVE, Droit suisse des affaires, 3. Aufl. 2010, Rz. 797; BERGER/RÜETSCHI/ZIHLER, Die Behebung von Organisationsmängeln - handelsregisterrechtliche und zivilprozessuale Aspekte, Zeitschrift zur Rechtsetzung und Praxis in Gesellschafts- und Handelsregisterrecht [Reprax] 2012 S.20). Der Verweis auf das Konkursrecht umfasse lediglich die Modalitäten des Auflösungsverfahrens (BERGER/RÜETSCHI/ZIHLER, a.a.O., S. 20). Die Regelung führe namentlich dazu, dass eine Gesellschaft ohne Konkursbetreibung und ohne bzw. unabhängig einer Überschuldung, einer Illiquidität oder einer Zahlungseinstellung nach konkursrechtlichen Regeln liquidiert werde. Auslöser für die Auflösung der Gesellschaft sei einzig die Verletzung gesellschaftsrechtlicher Bestimmungen (LORANDI, AJP, a.a.O., S. 1382;
ders.
, Organisationsmängel von Gesellschaften mit tückischen Folgen, Kleine Ursache mit grosser Wirkung, Der Schweizer Treuhänder 2009 S. 90; ferner RETO SANWALD, in: Kurzkommentar zum neuen GmbH-Recht, Nussbaum/Sanwald/Scheidegger[Hrsg.],2007, N. 7 zu
Art. 819 OR
; LUKAS GLANZMANN, Die kleine Aktienrechtsrevision, ZBGR 88/2007 S. 82;
ders.
, Die kleine Aktienrechtsrevision unter Berücksichtigung der Revision der HRegV, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht III, Kunz/Jörg/Arter[Hrsg.], 2008, S. 17; BARTHOLD/JÖRG, Kleine
BGE 148 IV 170 S. 181
Aktienrechtsrevision, Revision des Aktienrechts im Schatten der GmbH-Revision, Der Schweizer Treuhänder 2006 S. 496; ADRIAN KÜNZLER, Liquidation einer Gesellschaft nach den Vorschriften über den Konkurs - Bezugspunkte zwischen den Bereichen Überschuldung und Organisationsmangel, Reprax 2009 S. 9; NICOLAS DUC, Innovations en droit des sociétés anonymes, Révision du droit de la Sàrl, Der Schweizer Treuhänder 2002 S. 464; PIERRE-ALAIN RECORDON, Les premiers pas de l'article 731b CO, SZW 2010 S. 5). Im Ergebnis sei von der Anordnung einer Gesellschaftsauflösung auszugehen, die jedoch insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit und des Gläubigerschutzes nach den Regeln des Konkurses zu erfolgen habe. Die Liquidation nach dem Verfahren über den Konkurs erscheine zumindest insoweit als sachgerecht und angemessen, als mit diesem Verfahren auf positivierte Liquidationsnormen zurückgegriffen werden könne. Ziel des Gesetzgebers sei es gewesen, mit Mängeln organisatorischer Art behafteten Gesellschaften die Existenzberechtigung zu entziehen. Als Mittel dazu diene die richterliche Auflösung, während die Liquidation eine Konsequenz derselben darstelle (BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 160). Schliesslich geht auch die jüngere Literatur zu
Art. 731b OR
davon aus, dass es sich bei der Auflösung einer Gesellschaft nach Abs. 1 (heute Abs. 1
bis
) Ziff. 3 nicht um eine Konkurseröffnung handle und die Vorschriften des SchKG über den Konkurs sinngemäss anzuwenden seien, und zwar unabhängig davon, ob die Gesellschaft überschuldet sei (vgl. BOHRER/KUMMER, in: Zürcher Kommentar, Obligationenrecht,
Art. 698-726 und 731b OR
, Die Aktiengesellschaft, Generalversammlung und Verwaltungsrat, Mängel in der Organisation, Handschin[Hrsg.],3. Aufl. 2018, N. 52 und 70 zu
Art. 731b OR
; WATTER/PAMER-WIESER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 24 zu
Art. 731b OR
; PASCAL MÜLLER, in: OR, Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht, Kren Kostkiewicz und andere[Hrsg.],3. Aufl. 2016, N. 8 zu
Art. 731b OR
;
ders.
, in: Aktienrecht, Kommentar, Wibmer [Hrsg.],2016, N. 11 zu
Art. 731b OR
; differenzierend PETER/CAVADINI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 23 f. zu
Art. 731b OR
mit Hinweis auf
Art. 743 Abs. 2 OR
für den Fall der Überschuldung).
Art. 731b OR
schaffe keinen neuen Konkursgrund (BOHRER/KUMMER, a.a.O., N. 70 zu
Art. 731b OR
; a.M. MÜLLER/NIETLISPACH/MARGRAF, in: Personengesellschaften und Aktiengesellschaft, Vergütungsverordnung, Roberto/Trüeb [Hrsg.],3. Aufl. 2016, N. 12 ff. zu
Art. 731b OR
, wonach
BGE 148 IV 170 S. 182
bereits vor Inkrafttreten des
Art. 731b OR
kantonale Gerichte von Amtes wegen den Konkurs über eine Gesellschaft eröffnet hätten, wenn diese den Kostenvorschuss für eine vom Gericht eingesetzte Revisionsstelle nicht habe leisten können).
3.4.5
13 Jahre nach ihrem Inkrafttreten wurde die Bestimmung von
Art. 731b OR
im Rahmen einer Revision zur Modernisierung des Handelsregisterrechts mit einem neuen Abs. 4 ergänzt (in Kraft seit dem 1. Januar 2021, vgl. AS 2020 957 ff.). Dieser bestimmt, dass die zur Liquidation der Gesellschaft nach den Vorschriften über den Konkurs eingesetzten Liquidatoren nunmehr das Gericht zu benachrichtigen haben, sobald sie eine Überschuldung der Gesellschaft feststellen; das Gericht eröffnet sodann den Konkurs. Wie der parlamentarischen Beratung zu dieser Teilrevision zu entnehmen ist, geht diese Ergänzung von
Art. 731b OR
auf einen einstimmigen Antrag der vorberatenden Kommission des Ständerats zurück. Deren Kommissionssprecher führte dazu im Ständerat Folgendes aus: "Ziel ist, bestimmte und diffuse Missbräuche der Gesellschaftsrechte zu vermeiden. Die Kommission hat eine Lücke festgestellt. Falls die Liquidatoren, deren Aufgaben auf den Vorschriften über den Konkurs beruhen, eine Überschuldung feststellen, benachrichtigen sie den Richter so, dass die Eröffnung des Konkurses ausgesprochen werden kann. Nur ein Konkurs erlaubt effektiv die Anwendung der strafrechtlichen Artikel der Konkurs- und Betreibungsdelikte. Prozesse und Verurteilungen sind in diesem Bereich mehr als selten, obwohl die Missbräuche klar existieren" (vgl. das Votum Ständerat Abate, Protokoll der ständerätlichen Beratung zur Änderung des Obligationenrechts [Handelsregisterrecht], Herbstsession 2016, AB 2016 S 755). Im daran anschliessenden Votum hielt Bundesrätin Sommaruga fest, dass die Eröffnung des Konkurses eine Voraussetzung sei, um bestimmte strafbare Handlungen zu verfolgen. Die gleichen Handlungen blieben aber straffrei, wenn sie nicht im Konkurs, sondern in einem Verfahren wegen Mängeln in der Organisation begangen würden. Deshalb unterstütze sie das Anliegen der Kommission (wobei sie sich vorbehalte, im Zweitrat eine entsprechende Änderung im Strafgesetzbuch vorzuschlagen, weil das Anliegen dort "wahrscheinlich" am richtigen Ort aufgehoben sei; vgl. das Protokoll der ständerätlichen Beratung zur Änderung des Obligationenrechts [Handelsregisterrecht], Herbstsession 2016, AB 2016 S 755). Im Rahmen der Schlussabstimmung vom 17. März 2017 wurde der neue Abs. 4 von
Art. 731b OR
von beiden Räten
BGE 148 IV 170 S. 183
angenommen (vgl. BBl 2017 2433 ff.), ohne dass seither - wie vom Bundesrat alternativ angeregt - die
Art. 163 ff. StGB
geändert worden wären. Noch vor Inkrafttreten des neuen Abs. 4 wurde in der Botschaft zur nachfolgenden rechtsgebietsübergreifenden Revision im Zusammenhang mit der Bekämpfung des Konkursmissbrauchs wiederholt, dass es beim Organisationsmängelverfahren nach der bisherigen Regelung von
Art. 731b OR
nicht zu einer Konkurseröffnung komme, selbst wenn die Gesellschaft überschuldet sei. Werde kein Konkurs eröffnet, würden strafrechtliche Verurteilungen wegen Konkursdelikten an der objektiven Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung scheitern. Mit dem neuen Abs. 4 von
Art. 731b OR
, welcher bereits als Teil diverser Massnahmen gegen die Bekämpfung des Konkursmissbrauches ausgearbeitet worden sei, müssten die zur Liquidation der Gesellschaft eingesetzten Liquidatoren dem Gericht eine Überschuldung anzeigen, woraufhin dieses den Konkurs eröffne (vgl. Botschaft vom 26. Juni 2019 zum Bundesgesetz über die Bekämpfung des missbräuchlichen Konkurses [Änderung, des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, des Obligationenrechts, des Strafgesetzbuches, des Militärstrafgesetzes und des Strafregistergesetzes], BBl 2019 5209 f.).
3.4.6
Die
Art. 163-167 StGB
stehen systematisch im zweiten Titel (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen) bei den Konkurs- und Betreibungsverbrechen oder -vergehen. Der Schutzbereich dieser Delikte ist enger umschrieben als derjenige bei anderen Vermögensdelikten; die Normen befassen sich in erster Linie mit dem Anspruch der Gläubiger, in der Zwangsvollstreckung auf das Vermögen des Schuldners zu greifen und sich daraus zu befriedigen. Die Bestimmungen über die Konkurs- und Betreibungsdelikte dienen dem Schutz des Zwangsvollstreckungsrechts, an dessen Ordnung sie unmittelbar anschliessen und aus der heraus sie auch verstanden werden müssen. Sie bezwecken zudem den Schutz der Gläubiger eines Schuldners, dem der Vermögensverfall droht oder der in Vermögensverfall geraten ist. Sie erscheinen damit als strafrechtliche Ergänzung des SchKG (
BGE 134 III 52
E. 1.3.1 mit Hinweisen; Urteile 6B_441/2014 vom 28. Oktober 2015 E. 4.3; 6B_396/2014 vom 28. Oktober 2015 E. 3.1; vgl. auch
BGE 144 IV 52
E. 7.5).
Die Konkurseröffnung stellt gemäss den
Art. 163-167 StGB
eine objektive Strafbarkeitsbedingung dar, welche vom Vorsatz des Täters nicht erfasst zu werden braucht; die Frage, ob sie erfüllt ist, ist unabhängig vom Verschulden, allein nach objektiven
BGE 148 IV 170 S. 184
Gesichtspunkten zu entscheiden (
BGE 109 Ib 317
E. 11c/aa;
BGE 84 IV 15
; Urteil 1A.38/2005 vom 18. Mai 2005 E. 2.6). Die Konkurseröffnung dokumentiert in erster Linie einen bestimmten Grad der Gefährdung der Gläubigerinteressen, weil erst durch sie die Beeinträchtigung der Zugriffsrechte der Gläubiger auf das Schuldnervermögen manifestiert wird. Erst unter dieser Voraussetzung entsteht ein hinreichendes Bedürfnis, die Bankrotthandlungen strafrechtlich zu ahnden (PETER ALBRECHT, Die notwendige Teilnahme bei den Konkurs- und Betreibungsdelikten, in: Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid zum 65. Geburtstag, Ackermann/Donatsch/Rehberg [Hrsg.], 2001, S. 358; PETER HERREN, Die Misswirtschaft gemäss
Art. 165 StGB
, 2006, S. 130 f. mit weiteren Hinweisen).
3.4.7
Wie das Bundesgericht in jüngerer Vergangenheit festgehalten hat, genügt die Konkurseröffnung gestützt auf
Art. 33 BankG
als objektive Strafbarkeitsbedingung im Sinne von
Art. 165 StGB
. Das BankG unterscheidet zunächst die aufsichtsrechtliche (
Art. 23
quinquies
BankG
) und die konkursrechtliche Liquidation (
Art. 33 ff. BankG
). Die aufsichtsrechtliche Liquidation erfolgt (vorbehältlich von Massnahmen nach dem elften Abschnitt des BankG), wenn die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) einer Bank die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb entzogen hat oder einer Gesellschaft, die unbewilligt einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen ist, die nachträgliche Erteilung der erforderlichen Bewilligung verweigert. Die konkursrechtliche Liquidation ist demgegenüber eine der in
Art. 25 BankG
vorgesehenen Massnahmen bei Insolvenzgefahr. Die aufsichtsrechtliche Liquidation erfolgt unter der Aufsicht der FINMA, aber grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln. Dahingegen ist die konkursrechtliche Liquidation unter Vorbehalt der weiteren Bestimmungen des BankG und der abweichenden Verfügungen sowie Anordnungen der FINMA nach den
Art. 221-270 SchKG
durchzuführen (
Art. 34 Abs. 2 und 3 BankG
). Die konkursrechtliche Liquidation hat schliesslich die Wirkungen einer Konkurseröffnung nach den
Art. 197-220 SchKG
(
Art. 34 Abs. 1 BankG
). Erweist sich also das betroffene Unternehmen als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über den unbewilligt auftretenden Finanzintermediär analog den
Art. 33 ff. BankG
der Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen. Wenn die FINMA eine unterstellungspflichtige und unbewilligte Tätigkeit feststellt und die aufsichtsrechtliche Liquidation verfügt, so kann sie sofort oder auch erst nachträglich ein Konkursverfahren eröffnen, sobald sich
BGE 148 IV 170 S. 185
genügend Anhaltspunkte für eine Überschuldung ergeben. Insgesamt deckt sich die konkursrechtliche Liquidation nach
Art. 33 ff. BankG
hinsichtlich Voraussetzungen, Ablauf und Wirkungen weitestgehend mit dem Konkursverfahren gemäss SchKG. Ist eine Bank überschuldet und eine Sanierung aufgrund ihrer organisatorischen und finanziellen Verhältnisse aussichtslos, kann es daher nicht darauf ankommen, wenn die FINMA durch den Bankenkonkurs einem durch die Gläubiger eingeleiteten Konkurs auf dem Weg des SchKG bloss zuvorkommt (zum Ganzen:
BGE 144 IV 52
E. 7.5 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 6B_1340/2017 vom 24. September 2018 E. 1.2 in Bezug auf
Art. 166 StGB
).
3.4.8
Aus dieser Rechtsprechung zu
Art. 33 BankG
können die Beschwerdeführerinnen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die konkursrechtliche Liquidation gemäss
Art. 33 ff. BankG
ist mit der altrechtlichen Regelung der Konkursliquidation gemäss
Art. 731b OR
gerade nicht vergleichbar. Unter dem Titel des zwölften Abschnitts des BankG "Konkursliquidation insolventer Banken (Bankenkonkurs)" setzt Erstere zwingend Insolvenzgefahr voraus (vgl.
Art. 25 Abs. 1 lit. c BankG
). Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, muss die Konkursliquidation angeordnet werden, wobei dieser von Gesetzes wegen "die Wirkungen einer Konkurseröffnung nach den
Art. 197-220 SchKG
" zukommen (vgl. Art. 33 f. BankG). Die Eröffnung des Konkurses über eine Bank im Sinne des BankG bleibt nach finanzmarktgesetzlichen Spezialregeln zwar der FINMA vorbehalten (vgl.
Art. 173b SchKG
i.V.m.
Art. 33 ff. BankG
; vgl. auch Urteil 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.1 und 4.2). Die Anordnung der Liquidation einer insolventen Bank hat indes das gleiche Ziel und dieselbe rechtliche Wirkung wie die richterliche Eröffnung des Konkurses bei Nichtbanken nach SchKG (vgl. die Botschaft vom 20. November 2002 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen, BBl 2002 8091). Demgegenüber bestimmt
Art. 731b OR
, dass das Gericht bei einem Organisationsmangel - als ultima ratio - eine Gesellschaft endgültig auflösen und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen kann (Abs. 1
bis
Ziff. 3). Während der Bankenkonkurs nach
Art. 33 BankG
nur bei Insolvenzgefahr erfolgen kann, unterscheidet sich die Anordnung der Konkursliquidation gemäss
Art. 731b Abs. 1
bis
Ziff. 3 OR
bereits in ihren Voraussetzungen vom Konkursverfahren gemäss SchKG, knüpft sie doch an einen gesellschaftsrechtlichen Auflösungsentscheid und keinen materiellen
BGE 148 IV 170 S. 186
Konkursgrund an. Der Gesetzgeber hatte mit Art. 731b Abs. 1 (heute Abs. 1
bis
) Ziff. 3 OR weder die Grundlage für eine formelle Konkurseröffnung im Sinne von
Art. 192 SchKG
noch einen neuen Konkursgrund geschaffen; vielmehr zielte er mit der sinngemässen Anwendung der Vorschriften über den Konkurs darauf ab, dass mit einem Organisationsmangel behafteten Gesellschaften unabhängig einer allfälligen Insolvenz zwangsweise die Existenzberechtigung entzogen wird. Zweckbestimmung von
Art. 731b OR
ist die Einhaltung und Durchsetzung zwingender gesetzlicher Vorgaben hinsichtlich der Organisation einer Gesellschaft, die im öffentlichen Interesse aufgestellt worden sind. Auch wenn die (Behebung und) Sanktionierung von Organisationsmängeln die Interessen verschiedener Anspruchsgruppen, namentlich von Aktionären und Gläubigern, berühren kann, steht sie in erster Linie im Interesse eines funktionierenden Rechtsverkehrs (
BGE 138 III 294
E. 3.1.2 f. mit Hinweisen). Die Auflösung einer Gesellschaft infolge eines Organisationsmangels muss verhältnismässig sein, was eine Abwägung aller auf dem Spiel stehenden Interessen am Fortbestand bzw. der Auflösung der Gesellschaft voraussetzt (
BGE 138 III 294
E. 3.1.6;
BGE 136 III 278
E. 2.2.2;
BGE 126 III 266
E. 1c;
BGE 105 II 114
E. 7; je mit Hinweisen). Ob für die vermögensrechtlichen Ansprüche der Gläubiger eine allfällige Gefährdung besteht, ist für die Anordnung der Konkursliquidation allein nicht massgebend. Primäres Ziel des Bankenkonkursverfahrens ist es dahingegen, den Gläubigern in möglichst kurzer Zeit eine möglichst hohe Dividende zu entrichten, was sich denn auch mit dem von den Konkursdelikten geschützten Anspruch der Gläubiger auf Befriedigung aus dem verbleibenden Vermögen des Schuldners deckt (
BGE 144 IV 52
E. 7.5 mit Hinweisen).
Die ursprüngliche Konzeption des Organisationsmängelverfahrens gemäss
Art. 731b OR
verzichtete auf eine (nachträgliche) Konkurseröffnung auch für den Fall, dass die zu liquidierende Gesellschaft überschuldet ist. Während
Art. 743 Abs. 2 OR
bereits bestimmt hatte, dass die zur Liquidation einer aufgelösten Gesellschaft - d.h. ausserhalb eines Konkursverfahrens - eingesetzten Liquidatoren das Gericht im Falle einer Überschuldung zu benachrichtigen haben, woraufhin dieses die Konkurseröffnung ausspricht, sah
Art. 731b OR
gerade nicht vor, dass die Liquidatoren bei Überschuldung den Konkursrichter (doch noch) zu benachrichtigen hätten. Der Gesetzgeber hat erst mit dem neuen Abs. 4 die Grundlage dafür geschaffen, dass die zur Liquidation der Gesellschaft
BGE 148 IV 170 S. 187
nach den Vorschriften über den Konkurs eingesetzten Liquidatoren
das Gericht zu benachrichtigen haben, sobald sie eine Überschuldung feststellen, woraufhin dieses den Konkurs zu eröffnen hat. Wie auch aus den neueren Materialien erhellt, konnte damit die gesetzliche Grundlage von (heute)
Art. 731b Abs. 1
bis
Ziff. 3 OR
allein nicht genügen, um die notwendige objektive Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung gemäss den
Art. 163 ff. StGB
zu erfüllen. Dass eine überschuldete Gesellschaft, deren Auflösung durch einen Organisationsmangel im Sinne von
Art. 731b Abs. 1 OR
provoziert wurde, insofern nicht von der objektiven Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung im Sinne von
Art. 192 SchKG
erfasst wurde, war vom Gesetzgeber bei Schaffung des
Art. 731b OR
offensichtlich hingenommen worden.
3.4.9
Wie erwähnt, wurde die H.H. AG am 18. Februar 2020 aufgelöst und hernach noch unter altem Recht gemäss
Art. 731b Abs. 1
bis
Ziff. 3 OR
liquidiert, ohne dass über sie der Konkurs im eigentlichen, d.h. zwangsvollstreckungsrechtlichen Sinn eröffnet worden wäre. Das Konkursverfahren wurde schliesslich am 1. September 2020 eingestellt. Damit ist im Übrigen weder erstellt, dass die Gesellschaft tatsächlich überschuldet war, noch wurden Verlustscheine ausgestellt. Entsprechend scheidet eine Strafbarkeit des Beschwerdegegners 2 gemäss den
Art. 163-167 StGB
mangels objektiver Strafbarkeitsbedingung
a priori
aus. Eine allfällige Berücksichtigung des erst am 1. Januar 2021 in Kraft gesetzten Abs. 4 von
Art. 731b OR
erübrigt sich aufgrund des strafrechtlichen Legalitätsprinzips (vgl.
Art. 2 Abs. 1 StGB
;
BGE 129 IV 49
E. 5.1;
BGE 117 IV 369
E. 4d;
BGE 114 IV 1
E. 2a;
69 IV 60
E. b). Insofern entfällt auch hinsichtlich der angezeigten Konkursdelikte eine Geschädigtenstellung der Beschwerdeführerinnen 2 und 3.
3.5
3.5.1
Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts dienen dem Schutz von Sicherheit und Zuverlässigkeit des Rechtsverkehrs mit Urkunden. Sie schützen das besondere Vertrauen, welches von den Teilnehmern am Rechtsverkehr einer Urkunde als Beweismittel entgegengebracht wird (
BGE 140 IV 155
E. 3.3.3;
BGE 137 IV 167
E. 2.3.1 mit Hinweisen). Die Urkundendelikte schützen in erster Linie die Allgemeinheit. Private Interessen können nur dann unmittelbar verletzt sein, wenn sich das Delikt auf die Benachteiligung einer bestimmten Person richtet. Dies ist namentlich der Fall, wenn die Urkundenfälschung auf die Verfolgung eines weitergehenden,
BGE 148 IV 170 S. 188
wirtschaftlichen Zwecks abzielt und insofern als blosse Vorbereitungshandlung eines schädigenden Vermögensdelikts erscheint (
BGE 140 IV 155
E. 3.3.3;
BGE 119 Ia 342
E. 2b; je mit Hinweisen). Dabei schützt der Tatbestand der Urkundenfälschung den Einzelnen davor, durch Scheinerklärungen oder qualifiziert unrichtige Erklärungen getäuscht und dadurch zu nachteiligen rechtserheblichen Dispositionen veranlasst zu werden (Urteile 6B_297/2018 vom 6. September 2018 E. 4.4.1; 6B_917/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.1 mit Hinweis).
3.5.2
Wie die Vorinstanz treffend erwogen hat, wäre durch die angeblichen Urkundendelikte einzig die H.H. AG direkt geschädigt worden. Die von den Beschwerdeführerinnen (jeweils) geltend gemachten Benachteiligungen mögen mit der behaupteten Bilanzfälschung und dem Abschluss des Kaufvertrags in einem weiteren Zusammenhang stehen, indes würden sie allesamt bloss mittelbar auf die angebliche Bilanzfälschung und anschliessende Erschleichung des inhaltlich falsch beurkundeten Kaufvertrags zurückgehen. Damit gelten die Beschwerdeführerinnen auch hinsichtlich dieser Vorwürfe nicht als Geschädigte im strafprozessualen Sinn.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
146 III 377
40. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_175/2020 vom 25. August 2020

regeste:
Regeste
Art. 439 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
; Anrufung des Gerichts bei ärztlich angeordneter fürsorgerischer Unterbringung; interkantonale Zuständigkeit.
Für die Beurteilung der Beschwerde gegen die ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung ist interkantonal das Gericht am Ort, wo die Unterbringung angeordnet wurde, zuständig (E. 3-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 377
BGE 146 III 377 S. 377
A. (Jahrgang 1984) lebt und wohnt mit ihrem Partner in U., Kanton St. Gallen. Sie leidet an einer bipolaren Störung und war mehrfach, unter anderem vom 7. bis 20. Januar 2020, in der Klinik C. in V./SG hospitalisiert. Nach ihrer Entlassung aus der Klinik C. am 20. Januar 2020 begab sich A. zu ihrer im Kanton Schwyz wohnhaften Schwester. Während des Aufenthalts im Kanton Schwyz ordnete B., daselbst frei praktizierender Arzt, am 24. Januar 2020 die fürsorgerische Unterbringung von A. in der Klinik C. an.
BGE 146 III 377 S. 378
Gegen die ärztlich angeordnete Unterbringung erhob A. bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen Beschwerde. Die Verwaltungsrekurskommission leitete die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz weiter. Mit Entscheid vom 29. Januar 2020 verneinte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz seine Zuständigkeit. Es trat auf die Beschwerde nicht ein und wies die Beschwerdesache an die als zuständig erachtete Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen zurück.
A. (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht, den Entscheid vom 29. Januar 2020 aufzuheben und die Sache zur Beurteilung an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen haben zur Beschwerde Stellung genommen. Die Beschwerdeführerin hält an ihrem Begehren fest und teilt mit, dass sie inzwischen aus der fürsorgerischen Unterbringung entlassen ist. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zurück.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
3.
3.1
Der Vorentwurf vom Juni 2003 der Expertenkommission für die Gesamtrevision des Vormundschaftsrechts (Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches betreffend Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) sah in Art. 443 vor, dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde ein interdisziplinär zusammengesetztes Fachgericht sein soll und dass die örtliche Zuständigkeit sowie das Verfahren nicht mehr im revidierten ZGB geregelt werden, sondern sich nach einem neu zu schaffenden Bundesgesetz zu richten haben. Vor diesem Hintergrund wurde ein Bericht mit Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden ausgearbeitet und darin unter anderem vorgeschlagen, dass für Beschwerden gegen die ärztliche Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung und gegen Entscheide einer Einrichtung die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde am Ort der Einrichtung zuständig ist (Art. 8 des Vorentwurfs und S. 3 des Berichts;
www.bj.admin.ch/bj/de/home/gesellschaft/gesetzgebung/archiv/vormundschaft.html
, letztmals besucht am 28. Juli 2020).
BGE 146 III 377 S. 379
3.2
Der bundesrätliche Entwurf sah kein Fachgericht als Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vor und überliess es den Kantonen, ob sie eine Verwaltungsbehörde oder ein Gericht als Fachbehörde einsetzen. In Anbetracht dessen beschloss der Bundesrat, auf das spezielle Verfahrensgesetz zu verzichten, die darin enthaltenen wesentlichen Verfahrensgrundsätze jedoch für den Kindes- und Erwachsenenschutz im Sinn eines bundesrechtlich vereinheitlichten gesamtschweizerischen Standards im Zivilgesetzbuch zu verankern (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001, 7022 Ziff. 1.3.10). Der Entwurf beschränkte sich somit auf eine punktuelle und rudimentäre Regelung des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens in Bereichen, in denen eine Verwirklichung des materiellen Rechts dringend eine einheitliche bundesrechtliche Regelung erfordert. Für weite Teile des Verfahrens blieb damit das kantonale Recht vorbehalten. Dieses hatte aber die minimalen bundesrechtlichen Vorgaben und das übergeordnete Recht (Bundesverfassung, EMRK) und die dazu ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung zu beachten (Botschaft, a.a.O., S. 7088 zu Art. 450f des Entwurfs). Dem Entwurf wurde in den Räten diskussionslos zugestimmt (AB 2007 S 841 und 2008 N 1541).
3.3
Der angesprochene Vorrang des Bundesrechts (
Art. 49 Abs. 1 BV
) steht der Annahme oder der Anwendung kantonaler Regeln entgegen, die Vorschriften des Bundesrechts vereiteln oder deren Sinn und Geist, namentlich durch ihren Zweck oder mit den dabei angewendeten Mitteln, widersprechen oder in Bereiche eingreifen, die der Bundesgesetzgeber abschliessend geregelt hat (
BGE 145 I 183
E. 5.1.1). Zum gleichen Ergebnis führt die Anwendung von
Art. 6 Abs. 1 ZGB
. Nach dieser Vorschrift werden die Kantone in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Sie überschreiten jedoch ihre Befugnisse, wenn sie dort legiferieren, wo der Bundesgesetzgeber ein Gebiet selber abschliessend geregelt hat, wenn die von ihnen erlassenen Bestimmungen nicht durch ein schutzwürdiges öffentliches Interesse gedeckt sind und wenn sie dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts widersprechen oder dessen Anwendung vereiteln (
BGE 138 III 49
E. 4.4.2). Erweist sich der Vorwurf als begründet, hebt das Bundesgericht nicht die beanstandete kantonale Vorschrift, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (sog. inzidente oder konkrete Normenkontrolle:
BGE 133 I 1
E. 5.1).
BGE 146 III 377 S. 380
4.
4.1
Für die Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung und die Entlassung aus der Einrichtung ist gemäss
Art. 428 Abs. 1 ZGB
die Erwachsenenschutzbehörde zuständig. Ihre Zuständigkeit richtet sich nach
Art. 442 ZGB
. Zuständig ist die Erwachsenenschutzbehörde am Wohnsitz der betroffenen Person und bei Gefahr im Verzug auch am Ort, wo sich die betroffene Person aufhält (AMEY/CHRISTINAT, Le placement à des fins d'assistance, in: Le nouveau droit de la protection de l'adulte, Olivier Guillod und andere [Hrsg.], 2012, S. 327 Rz. 126; OLIVIER GUILLOD, in: FamKomm Erwachsenenschutz, Andrea Büchler und andere [Hrsg.], 2013, N. 3 zu
Art. 428 ZGB
; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, S. 599 Rz. 1369; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2. Aufl. 2014, S. 85 Rz. 2.183 i.V.m. S. 21 f. Rz. 1.67-1.71; DANIEL ROSCH, in: Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu
Art. 360 ff. ZGB
und VBVV, Daniel Rosch und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 1 zu
Art. 428 ZGB
; DIANA WIDER, in: Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu
Art. 360 ff. ZGB
und VBVV, Daniel Rosch und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 1 zu
Art. 442 ZGB
; PHILIPPE MEIER, Droit de la protection de l'adulte, Articles 360-456 CC, 2016, S. 589 Rz. 1212; CHRISTOPH HÄFELI, Grundriss zum Kindes- und Erwachsenenschutz, 2. Aufl. 2016, S. 267 Rz. 27.04; BLOCH/STECK, in: Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Christiana Fountoulakis und andere [Hrsg.], 2016, S. 412 Rz. 9.219; GEISER/ ETZENSBERGER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 4 zu
Art. 428 ZGB
).
4.2
Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde auf dem Gebiet der fürsorgerischen Unterbringung sind mit der Beschwerde gemäss
Art. 450 ff. ZGB
anfechtbar (HERMANN SCHMID, Erwachsenenschutz, Kommentar zu
Art. 360-456 ZGB
, 2010, N. 7 vor Art. 450 und N. 1 zu
Art. 450e ZGB
; PATRICK FASSBIND, Erwachsenenschutz, 2012, S. 135 und 351; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., S. 614 Rz. 1403; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 88 Rz. 2.193; ROSCH, a.a.O., N. 4 zu
Art. 439 ZGB
; DANIEL STECK, in: Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu
Art. 360 ff. ZGB
und VBVV, Daniel Rosch und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 8a zu
Art. 450 ZGB
; MEIER, a.a.O., S. 591 Rz. 1219; HÄFELI, a.a.O., S. 282 Rz. 28.26; BLOCH/STECK, a.a.O., S. 418 Rz. 9.235; DROESE/STECK, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 19 zu
Art. 450 ZGB
).
BGE 146 III 377 S. 381
4.3
Die Zuständigkeit der gerichtlichen Beschwerdeinstanz richtet sich danach, welche Behörde gehandelt bzw. zu handeln unterlassen hat (HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 22 Rz. 1.72; FRANÇOIS BOHNET, Autorités et procédure en matière de protection de l'adulte, in: Le nouveau droit de la protection de l'adulte, Olivier Guillod und andere [Hrsg.], 2012, S. 52 Rz. 46; MEIER, a.a.O., S. 80 Rz. 163; für eine analoge Anwendung der Wohnsitzzuständigkeit gemäss
Art. 442 Abs. 1 ZGB
: SCHMID, a.a.O., N. 12 zu Art. 442 und N. 13 zu
Art. 450 ZGB
; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., S. 617 Rz. 1409b; für den Ort der Einrichtung, soweit das kantonale Recht den Gerichtsstand vorsieht: WIDER, a.a.O., N. 13 zu
Art. 442 ZGB
). Wurde die fürsorgerische Unterbringung oder Massnahme durch die Erwachsenenschutzbehörde am Aufenthaltsort angeordnet, ist die Zuständigkeit der gerichtlichen Beschwerdeinstanz am Entscheidort begründet (FASSBIND, a.a.O., S. 104 bei/in Fn. 126; URS VOGEL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 8 zu
Art. 442 ZGB
).
5.
5.1
Nach
Art. 429 Abs. 1 ZGB
können die Kantone Ärzte und Ärztinnen bezeichnen, die neben der Erwachsenenschutzbehörde eine fürsorgerische Unterbringung anordnen dürfen. Die örtliche Zuständigkeit der Ärzte und Ärztinnen richtet sich nach kantonalem Recht (SCHMID, a.a.O., N. 11 zu
Art. 442 ZGB
; AMEY/CHRISTINAT, a.a.O., S. 329 Rz. 130; FASSBIND, a.a.O., S. 104; WIDER, a.a.O., N. 12a zu
Art. 442 ZGB
; MEIER, a.a.O., S. 83 Rz. 170 und S. 589 Rz. 1214; BLOCH/STECK, a.a.O., S. 412 Rz. 9.220; GEISER/ETZENSBERGER, a.a.O., N. 10 zu Art. 429/430 ZGB).
5.2
Bei ärztlich angeordneter Unterbringung kann die betroffene oder eine ihr nahestehende Person das zuständige Gericht anrufen (
Art. 439 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
). Es besteht somit ein anderer Rechtsweg als gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde (E. 4.2 oben), doch richtet sich das Verfahren sinngemäss nach den
Art. 450 ff. ZGB
(SCHMID, a.a.O., N. 2 zu Art. 439 und N. 1 zu
Art. 450e ZGB
; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., S. 614 Rz. 1403; STECK, a.a.O., N. 3a zu
Art. 450e ZGB
; GEISER/ETZENSBERGER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 439 ZGB
).
5.3
Was die interkantonale örtliche Zuständigkeit des Gerichts für die Beurteilung ärztlich angeordneter Unterbringung angeht, sind die Meinungen im Schrifttum geteilt:
BGE 146 III 377 S. 382
5.3.1
Gericht am Ort der Einweisung bzw. Entscheidungsort, d.h. am Ort, wo die Unterbringung angeordnet wurde (FASSBIND, a.a.O., S. 105 bei/in Fn. 129 und S. 350; ROSCH, a.a.O., N. 8 zu
Art. 439 ZGB
; MEIER, a.a.O., S. 82 Rz. 167; GEISER/ETZENSBERGER, a.a.O., N. 27 zu
Art. 439 ZGB
; für die gleichen Regeln wie bei Beschwerden gegen die Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde: HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 88 Rz. 2.194; beschränkt auf Dringlichkeitsfälle: CHRISTOF BERNHART, Handbuch der fürsorgerischen Unterbringung, 2011, S. 315 Rz. 831; alternativ am Wohnsitz der betroffenen Person: BLOCH/STECK, a.a.O., S. 419 Rz. 9.237).
5.3.2
Gericht am Wohnsitz der betroffenen Person (STEINAUER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., S. 618 Rz. 1409b; BREITSCHMID/MATT/PFANNKUCHEN-HEEB, in: Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Breitschmid/Jungo [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 6 zu
Art. 439 ZGB
; alternativ am Sitz der einweisenden Behörde: BLOCH/STECK, a.a.O., S. 419 Rz. 9.237; mit Ausnahme von Dringlichkeitsfällen: BERNHART, a.a.O., S. 315 Rz. 831).
5.3.3
Gericht am Ort der Einrichtung (SCHMID, a.a.O., N. 8 zu
Art. 439 ZGB
; BEAT REICHLIN, in: Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Christiana Fountoulakis und andere [Hrsg.], 2016, S. 630 Rz. 16.36; AMEY/CHRISTINAT, a.a.O., S. 366 Rz. 159, sobald sich die betroffene Person tatsächlich in der Einrichtung befindet; GUILLOD, a.a.O., N. 13 zu
Art. 439 ZGB
, der die Lösung als vertretbar bezeichnet; WIDER, a.a.O., N. 13 zu
Art. 442 ZGB
, und HÄFELI, a.a.O., S. 302 Rz. 31.09, je soweit es das kantonale Recht vorsieht).
6.
6.1
Der Kanton Schwyz sieht in § 26 Abs. 1 des Einführungsgesetzes vom 14. September 1978 zum schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG ZGB; SRSZ 210.100, nachfolgend: EG ZGB) die örtliche Zuständigkeit der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde am zivilrechtlichen Wohnsitz der betroffenen Person vor. Befugt, die fürsorgerische Unterbringung anzuordnen, ist laut § 34 EG ZGB die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (Abs. 1) und nebst der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde auch jeder in der Schweiz zur selbstständigen Berufsausübung zugelassene Arzt, wenn Gefahr im Verzug liegt (Abs. 2).
Gemäss § 2b Abs. 1 EG ZGB beurteilt das Verwaltungsgericht (a) Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (
Art. 450 ZGB
) und (b) Beschwerden
BGE 146 III 377 S. 383
gegen die Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung, gegen die Zurückbehaltung in einer Einrichtung und die Abweisung von Entlassungsgesuchen, gegen die Behandlung einer psychischen Störung ohne Zustimmung sowie gegen Massnahmen zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit (
Art. 439 ZGB
).
In seiner Praxis beansprucht das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit als Beschwerdeinstanz für die von einer fürsorgerischen Unterbringung betroffene Person mit Wohnsitz oder, falls ein fester Wohnsitz fehlt, mit Aufenthalt im Kanton Schwyz. Dabei spielt es keine Rolle, durch wen bzw. in welchem Kanton die fürsorgerische Unterbringung angeordnet worden ist (z.B. Zuständigkeit für eine Person mit Wohnsitz im Kanton Schwyz, die in Flims von einem Bündner Arzt in die Psychiatrische Klinik in Chur eingewiesen wird). Gemäss dieser Praxis richtet sich die örtliche Zuständigkeit für das Anfechten einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung interkantonal nach dem Wohnsitz des Betroffenen, selbst wenn die fürsorgerische Freiheitsentziehung bei Gefahr von einer Stelle am Aufenthaltsort des Betroffenen angeordnet worden ist (VGE 821/04 vom 13. Februar 2004 E. 1, in: Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz, EGV-SZ 2004 S. 102).
6.2
Ein Teil der Lehre nimmt an, das Gericht am Ort der Einrichtung sei für die Beurteilung einer ärztlich angeordneten fürsorgerischen Unterbringung interkantonal zuständig (E. 5.3.3 oben). Eine entsprechende Vorschrift kannte das frühere zürcherische Recht (
§ 5a ZPO
[OS 53, 163]: "Das Gesuch um gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung ist beim Gericht am Ort der Anstalt einzureichen."). Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle hat das Bundesgericht festgehalten, die Zuständigkeitsvorschrift verletze weder den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts noch die Garantie des verfassungsmässigen Gerichts noch die Rechtsgleichheit (
BGE 122 I 18
E. 2b). Der Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden hat eine gleichlautende Vorschrift enthalten (E. 3.1 oben: Zuständigkeit am Ort der Einrichtung).
Fraglos hätte eine Zuständigkeit am Ort der Einrichtung interkantonal Klarheit geschaffen und sich auf gute Gründe stützen können (so bereits
BGE 122 I 18
E. 2b/aa). Sie ist indessen nicht Gesetz geworden. Vorgesehen sind Zuständigkeiten am Ort der Einrichtung lediglich in
Art. 429 Abs. 3 ZGB
, wonach die Einrichtung über die
BGE 146 III 377 S. 384
Entlassung aus der ärztlich angeordneten fürsorgerischen Unterbringung entscheidet, und in
Art. 385 Abs. 1 ZGB
, wonach die betroffene oder eine ihr nahestehende Person gegen eine Massnahme zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit jederzeit schriftlich die Erwachsenenschutzbehörde am Sitz der Einrichtung anrufen kann. Beide Bestimmungen, deren analoge Anwendung befürwortet wird, betreffen von der ärztlichen Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung verschiedene Tatbestände, so dass hinreichende sachliche Gemeinsamkeiten fehlen und eine Analogie - vor allem auch mit Blick auf die Entstehungsgeschichte (E. 3.2 oben) - den Rahmen des Zulässigen sprengt (
BGE 141 III 43
E. 2.5.1). Insbesondere die Beurteilungsgrundlagen sind im Zeitpunkt der ärztlichen Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung wesentlich andere als im Zeitpunkt, wo während des Aufenthalts in der Einrichtung über Massnahmen oder über die Entlassung zu entscheiden ist. Unter Hinweis auf
Art. 385 Abs. 1 ZGB
befürwortet die Botschaft eine örtliche Zuständigkeit des Gerichts am Ort der Errichtung denn auch nur für die Fälle von
Art. 439 Abs. 1 Ziff. 2-5 ZGB
(Botschaft, a.a.O., S. 7072), hingegen nicht für den zu beurteilenden Fall von
Art. 439 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
("bei ärztlich angeordneter Unterbringung").
Aus den dargelegten Gründen ist eine interkantonale Zuständigkeit für die gerichtliche Beurteilung der ärztlich angeordneten fürsorgerischen Unterbringung am Ort der Einrichtung zu verneinen.
6.3
6.3.1
Das bisherige Recht sah in aArt. 397b ZGB vor, dass für den Entscheid über die fürsorgerische Freiheitsentziehung eine vormundschaftliche Behörde am Wohnsitz oder, wenn Gefahr im Verzuge liegt, eine vormundschaftliche Behörde am Aufenthaltsort der betroffenen Person zuständig ist (Abs. 1) und dass die Kantone diese Zuständigkeit für Fälle, in denen Gefahr im Verzuge liegt oder die Person psychisch krank ist, ausserdem geeigneten Stellen einräumen können (Abs. 2). Nach aArt. 397c ZGB hatten die vormundschaftliche Behörde am Aufenthaltsort und die anderen vom kantonalen Recht bezeichneten Stellen die vormundschaftliche Behörde am Wohnsitz von getroffenen Entscheiden oder weiteren als notwendig erachteten vormundschaftlichen Massnahmen zu benachrichtigen (AS 1980 31). Das bisherige Recht hat die Befugnis, neben der vormundschaftlichen Behörde andere geeignete Stellen für die fürsorgerische Freiheitsentziehung als zuständig zu bezeichnen, somit eng
BGE 146 III 377 S. 385
begrenzt. Auch in diesen Fällen von Dringlichkeit oder psychischer Erkrankung blieben die vormundschaftlichen Behörden zuständig. Insoweit bestand eine kumulative Zuständigkeit (
BGE 134 III 289
E. 2.2), aber keine rechtlich gleichwertige Zuständigkeit, sondern ein Vorrang der vormundschaftlichen Behörde am Wohnsitz der betroffenen Person als Regel gegenüber der Zuständigkeit anderer geeigneter Stellen als Ausnahme (vgl. zum Kindesschutz:
BGE 129 I 419
E. 2.3). Es mag sich deshalb gerechtfertigt haben, die Zuständigkeit für das Anfechten der fürsorgerischen Freiheitsentziehung interkantonal ausschliesslich nach dem Wohnsitz der betroffenen Person zu bestimmen, selbst wenn die Freiheitsentziehung am Aufenthaltsort der betroffenen Person angeordnet worden war (EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1995, N. 125 zu
Art. 397e ZGB
; differenziert: THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 9 zu
Art. 397d ZGB
, und ALEXANDER IMHOF, Der formelle Rechtsschutz, insbesondere die gerichtliche Beurteilung, bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, 1999, S. 160: Zuständigkeit am Wohnsitz der betroffenen Person und am Ort der verfügenden Behörde oder Stelle bei Dringlichkeit).
6.3.2
Das geltende Recht geht neu von rechtlich gleichwertigen (konkurrierenden kumulativen) Zuständigkeiten aus (SCHMID, a.a.O., N. 3 zu
Art. 429 ZGB
; GUILLOD, a.a.O., N. 6 zu
Art. 429 ZGB
; ROSCH, a.a.O., N. 1 zu Art. 429/430 ZGB; MEIER, a.a.O., S. 592 Rz. 1222; REICHLIN, a.a.O., S. 628 Rz. 16.31; BREITSCHMID/MATT/PFANNKUCHEN-HEEB, a.a.O., N. 1 zu
Art. 429 ZGB
). Für die Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung ist die Erwachsenenschutzbehörde zuständig (
Art. 428 Abs. 1 ZGB
), doch können die Kantone - anders als bisher - voraussetzungslos Ärzte und Ärztinnen bezeichnen, die neben ("outre"; "in aggiunta") der Erwachsenenschutzbehörde eine Unterbringung anordnen dürfen (
Art. 429 Abs. 1 ZGB
). Von Bundesrechts wegen stehen die Zuständigkeiten somit nicht mehr in einem Verhältnis von Regel und Ausnahme. Der Vorrang der Erwachsenenschutzbehörde gegenüber der vom kantonalen Recht bezeichneten Arztperson ist, was die Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung angeht, entfallen. Insoweit rechtfertigt es sich auch nicht mehr, die interkantonale Zuständigkeit für die gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Unterbringung ausschliesslich an den Wohnsitz der betroffenen Person zu knüpfen (E. 5.3.2 oben).
6.3.3
Interkantonal ist die fürsorgerische Unterbringung aus den dargelegten Gründen im Kanton gerichtlich zu beurteilen, auf dessen
BGE 146 III 377 S. 386
Hoheitsgebiet sie angeordnet wurde (E. 5.3.1 oben). Hat hier ein im Kanton Schwyz praktizierender Arzt eine fürsorgerische Unterbringung angeordnet, ist das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz für Beschwerden gegen die ärztliche Anordnung zuständig, unabhängig vom Ort, an dem die fürsorgerische Unterbringung vollzogen wird oder die betroffene Person ihren Wohnsitz hat.
6.4
Der gegenteilige Standpunkt des Verwaltungsgerichts überzeugt nicht. Die vorgeschlagene einzelfallbezogene Beurteilung widerspricht einer einfachen und klaren Regelung der Zuständigkeiten für den Fall negativer Kompetenzkonflikte, wie sie sich aus dem Gesetz ergibt (vgl. zum Kindesschutz:
BGE 129 I 419
E. 2.3). Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts verrichtet die vom kantonalen Recht für die Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung als zuständig bezeichnete Arztperson eine hoheitliche Tätigkeit, mag sie auch frei praktizieren (
BGE 118 II 254
E. 1b; Urteil 5P.371/2003 vom 17. November 2003 E. 3). Nicht gefolgt werden kann sodann der faktischen Gleichstellung von Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung und Entlassung aus der fürsorgerischen Unterbringung. Vielmehr ist eine Person nicht nur zu entlassen, wenn sich ihr Zustand gebessert hat, sondern auch, wenn sich herausstellt, dass die Einweisung nie gerechtfertigt war (GEISER/ETZENSBERGER, a.a.O., N. 44 a.E. zu
Art. 426 ZGB
). Aus diesem Grund ist auch die Anordnung selbstständiges Anfechtungsobjekt und von der Entlassung zu unterscheiden. Schliesslich sollte gegenüber Personen, die an psychischen Krankheiten leiden, nicht von einer "perpetuatio fori" die Rede sein. Jedes sie betreffende Verfahren beginnt mit der Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung und endet mit der Entlassung aus der fürsorgerischen Unterbringung, und jede erneute Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung ist nach rechtsstaatlichen Grundsätzen zu prüfen. Die betroffene Person muss sich gegen jede neu angeordnete fürsorgerische Unterbringung zur Wehr setzen können.
6.5
Insgesamt ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz als Beschwerdeinstanz gegenüber der ärztlich angeordneten fürsorgerischen Unterbringung (
Art. 439 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
) gegeben und die Beschwerde gutzuheissen. Obwohl die Beschwerdeführerin inzwischen längst aus der fürsorgerischen Unterbringung entlassen ist, kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Verwaltungsgericht mit Blick auf allfällige Ansprüche aus
BGE 146 III 377 S. 387
Verantwortlichkeit (
Art. 454 ZGB
) ebenfalls ein virtuelles Interesse der Beschwerdeführerin annehmen und deren Beschwerde materiell beurteilen wird. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Verwaltungsgericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen.


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Urteilskopf
146 II 265
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Schweizerische Beratungsstelle für Unfallverhütung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_299/2019 vom 7. April 2020

regeste:
Regeste
Art. 4 lit. b BGÖ
; Art. 10 Abs. 4 i.V.m.
Art. 12 PrSG
; Zugangsgesuch zu Resultaten einer Kontrolle der Sicherheitsvorschriften von Wickelkommoden.
Ob eine Verpflichtung zur aktiven Information eine spezielle Zugangsnorm i.S.v.
Art. 4 lit. b BGÖ
darstellt, ist durch Auslegung der betreffenden Norm zu ermitteln (E. 3).
Aus dem Umstand, dass die Botschaft eines nach dem BGÖ erlassenen Gesetzes keine Hinweise zur Koordination mit dem BGÖ enthält, kann nicht geschlossen werden, dass die Geltung des BGÖ eingeschränkt werden soll (E. 5.2.1).
Die in
Art. 12 PrSG
statuierte Schweigepflicht geht nicht über das allgemeine Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis hinaus (E. 5.2.2).
Der komplementäre Zugang zu Informationen nach BGÖ erlaubt eine differenzierte Abstufung der behördlichen Informationstätigkeit; Art. 10 Abs. 4 i.V.m.
Art. 12 PrSG
stellt keine Spezialbestimmung i.S.v.
Art. 4 BGÖ
dar (E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 146 II 265 S. 266
A.
A.a
Am 16. bzw. 17. August 2016 ersuchte A. die Schweizerische Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) um Zugang zu den Resultaten einer im Jahr 2015 stichprobenweise durchgeführten Kontrolle der Sicherheitsvorschriften von neun verschiedenen Wickelkommoden.
Am 23. August bzw. 8. September 2016 stellte die bfu A. eine teilweise geschwärzte Fassung des "Abschlussberichts PrSG-Stichprobe 2015" zu. Sie legte die Angaben über zwei Produkte uneingeschränkt offen; bei sieben weiteren Produkten wurden die Produktbezeichnungen, Produktbilder, Namen der Inverkehrbringer, Artikelnummern, Preise und Bestelladressen eingeschwärzt.
A.b
Am 13. September 2016 reichte A. einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) ein. Infolge einer Schlichtungsverhandlung und der Anhörung der betroffenen Inverkehrbringer gewährte die bfu A. den Zugang zu den vollständigen Angaben über zwei weitere Produkte. Am 6. Juli 2017 erliess der EDÖB die Empfehlung, den Zugang zu den Produktbezeichnungen und Produktbildern der restlichen fünf mangelhaften Wickelkommoden zu erteilen.
BGE 146 II 265 S. 267
A.c
Mit Verfügung vom 30. August 2017 verweigerte die bfu den Zugang zu den verlangten Informationen.
B.
Dagegen erhob A. am 2. Oktober 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde am 2. Mai 2019 ab.
C.
Mit Eingabe vom 28. Mai 2019 erhob A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragt den vollständigen Zugang zum "Abschlussbericht PrSG-Stichprobe 2015" betreffend Wickelkommoden, ohne Schwärzung der Produktbezeichnungen und der Produktbilder.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Vorliegend ist nicht bestritten, dass das Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) grundsätzlich auf die Kontrolltätigkeit der bfu gemäss dem Bundesgesetz vom 12. Juni 2009 über die Produktesicherheit (PrSG; SR 930.11) anwendbar ist und es sich beim "Abschlussbericht PrSG-Stichprobe 2015" betreffend Wickelkommoden um ein amtliches Dokument i.S.v.
Art. 5 BGÖ
handelt. Es ist jedoch strittig, ob Art. 10 Abs. 4 i.V.m.
Art. 12 PrSG
als Spezialbestimmung i.S.v.
Art. 4 BGÖ
gilt und den Regeln des BGÖ vorgeht.
3.1
Art. 4 BGÖ
behält Spezialnormen anderer Bundesgesetze vor, die bestimmte Informationen als geheim bezeichnen oder abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu solchen Informationen vorsehen. Das Verhältnis von Vertraulichkeitsregeln in anderen Bundesgesetzen (
Art. 4 lit. a BGÖ
) und dem allgemeinen Transparenzgebot gemäss BGÖ lässt sich nicht generell festlegen, sondern ist von Fall zu Fall zu ermitteln (Urteil 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015, E. 2.4). Entscheidend ist dabei der Sinn und Zweck der divergierenden Normen: das allgemeine öffentliche Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung ist dem Schutzzweck der Spezialnorm gegenüberzustellen. Dies gilt auch für ältere Sondernormen über die Vertraulichkeit staatlicher Handlungen und Vorkehren. So erfasst namentlich das Amtsgeheimnis nur noch Informationen, die eines besonderen Schutzes bedürfen bzw. gerade nach dem Öffentlichkeitsgesetz in der Regel nicht zugänglich sind, denn sonst würde dieses
BGE 146 II 265 S. 268
jüngere Gesetz seines Gehalts beraubt und weitgehend obsolet (zit. Urteil 1C_50/2015 E. 2.4).
3.2
Das Bundesgericht hat sich hingegen bis anhin nicht dazu geäussert, ob Verpflichtungen zur aktiven Information in anderen Gesetzen spezielle Zugangsnormen i.S.v.
Art. 4 lit. b BGÖ
darstellen können. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dies sei nicht der Fall: aktive Informationsrechte und -pflichten seien blosse Mindestvorschriften, die regelten, wie weit eine Behörde von sich aus informieren dürfe oder müsse; sie könnten das Zugangsrecht nicht einschränken.
Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass sich weder aus dem Gesetzeswortlaut von
Art. 4 BGÖ
noch aus den Materialien Anhaltspunkte dafür ergeben, wonach der Vorbehalt von Spezialbestimmungen auf die passive Information beschränkt wäre (vgl. Botschaft vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung, BBl 2003 1963, 1989). Diese Auffassung vertritt auch der EDÖB im vorliegenden Verfahren. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie festhielt, dass auch Verpflichtungen zur aktiven Information spezielle Zugangsnormen i.S.v.
Art. 4 lit. b BGÖ
darstellen können (vgl. BERTIL COTTIER, in: Öffentlichkeitsgesetz, 2008, N. 13 zu
Art. 4 BGÖ
). Eine Verpflichtung zur aktiven Information in einem anderen Bundesgesetz stellt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin somit nicht automatisch und in jedem Fall eine Mindestvorschrift dar. Aus einer Verpflichtung zur aktiven Information kann allerdings auch nicht gefolgert werden, dass jeder beantragte weitergehende Zugang verweigert werden darf (Urteil 1C_562/2017 vom 2. Juli 2018 E. 3.2). Ob eine Verpflichtung zur aktiven Information im Einzelfall allenfalls erleichternde oder strengere Regeln über den Zugang zu amtlichen Dokumenten aufstellt, ist analog zu den Vertraulichkeitsregelungen in anderen Bundesgesetzen durch Auslegung der betreffenden Normen zu ermitteln.
4.
Es gilt deshalb im Folgenden durch Auslegung zu ermitteln, ob Art. 10 Abs. 4 i.V.m.
Art. 12 PrSG
eine Spezialbestimmung i.S.v.
Art. 4 lit. b BGÖ
oder lediglich eine Mindestvorschrift darstellt.
4.1
Mit dem Produktesicherheitsgesetz sollen die Sicherheit von Produkten gewährleistet und der grenzüberschreitende freie Warenverkehr erleichtert werden (
Art. 1 Abs. 1 PrSG
). Es gilt für das gewerbliche oder berufliche Inverkehrbringen von Produkten (
Art. 1 Abs. 2 PrSG
). Als Grundsatz gilt dabei unter anderem, dass
BGE 146 II 265 S. 269
Produkte in den Verkehr gebracht werden dürfen, wenn sie bei normaler oder bei vernünftigerweise vorhersehbarer Verwendung die Sicherheit und die Gesundheit der Verwenderinnen und Verwender und Dritter nicht oder nur geringfügig gefährden (
Art. 3 Abs. 1 PrSG
). Das Gesetz geht von der grundsätzlichen Selbstverantwortung aus und entspricht damit dem "New Approach" der Produktesicherheitsgesetzgebung der Europäischen Union. Es überlässt den Herstellern, Importeuren, dem Handel und den übrigen Dienstleistern, wie sie vorgehen wollen, damit ausschliesslich sichere Produkte in Verkehr gelangen (Botschaft vom 25. Juni 2008 zum Produktesicherheitsgesetz, BBl 2008 7407, 7432; vgl. auch EUGÉNIE HOLLIGER-HAGMANN, Produktesicherheitsgesetz [PrSG], Produktsicherheit und Haftpflicht in a nutshell, 2011, S. 1 f.).
Art. 10 PrSG
sieht verschiedene Kontroll- und Verwaltungsmassnahmen vor. So können die Vollzugsorgane Produkte, die in Verkehr gebracht werden, kontrollieren und nötigenfalls Muster erheben (
Art. 10 Abs. 1 PrSG
). Ergibt die Kontrolle, dass ein Produkt den grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen oder dem Stand des Wissens und der Technik nicht entspricht, so verfügt das Vollzugsorgan die geeigneten Massnahmen (
Art. 10 Abs. 2 PrSG
). Ist es zum Schutz der Sicherheit oder Gesundheit der Verwenderinnen und Verwender oder Dritter erforderlich, so kann das Vollzugsorgan insbesondere das weitere Inverkehrbringen eines Produkts verbieten (
Art. 10 Abs. 3 lit. a PrSG
), die Warnung vor den Gefahren eines Produkts, seine Rücknahme oder seinen Rückruf anordnen und nötigenfalls selbst vollziehen (lit. b), die Ausfuhr eines Produkts, dessen weiteres Inverkehrbringen nach Buchstabe a verboten worden ist, verbieten (lit. c), ein Produkt, von dem eine unmittelbare und ernste Gefahr ausgeht, einziehen und vernichten oder unbrauchbar machen (lit. d). Nach
Art. 10 Abs. 4 PrSG
warnen die Vollzugsorgane die Bevölkerung vor gefährlichen Produkten, wenn der Inverkehrbringer nicht oder nicht rechtzeitig wirksame Massnahmen trifft. Sie machen ihre Informationen über die Gefährlichkeit bestimmter Produkte und über die getroffenen Massnahmen öffentlich zugänglich.
Die Vollzugsorgane unterstehen der Schweigepflicht, soweit ihre Wahrnehmungen nicht für die Sicherheit von Produkten oder für den Erfahrungsaustausch über sicherheitstechnische Massnahmen bedeutsam sind (
Art. 12 PrSG
).
BGE 146 II 265 S. 270
4.2
Die Vorinstanz führt aus, Art. 10 Abs. 4 i.V.m.
Art. 12 PrSG
könne dem Wortlaut nach als Spezialbestimmung dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehen. Weiter ergebe die historisch-teleologische Auslegung zwar, dass die Materialien des PrSG sich zum Verhältnis zum Öffentlichkeitsgesetz nicht äusserten; die gesetzlichen Vorgaben von
Art. 10 Abs. 4 PrSG
würden jedoch teilweise ihren Sinn verlieren, sollte zusätzlich ein Recht auf Zugang nach dem Öffentlichkeitsgesetz bestehen. Eine Zugangsgewährung nach BGÖ könne gegebenenfalls für die betroffenen Inverkehrbringer die gleichen Wirkungen zeitigen wie die Warnung gemäss
Art. 10 Abs. 4 PrSG
. Im Übrigen lasse die Gesetzessystematik keine weiteren Rückschlüsse auf die zu beurteilende Frage zu. So führten die verschiedenen Auslegungselemente in einer Gesamtbeurteilung zum Resultat, dass mit Art. 10 Abs. 4 i.V.m.
Art. 12 PrSG
eine spezialgesetzliche Grundlage vorliege, die nach
Art. 4 BGÖ
dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehe.
Die Beschwerdegegnerin ist derselben Auffassung.
4.3
Dahingegen kann nach Ansicht der Beschwerdeführerin dem Wortlaut der beiden Bestimmungen nicht entnommen werden, dass eine Spezialbestimmung i.S.v.
Art. 4 BGÖ
vorliegt. Der Umstand, wonach in den Gesetzesmaterialien Ausführungen zur Koordination des PrsG mit dem BGÖ fehlten, zeige, dass die gesetzgebende Behörde keine Absicht gehabt habe, mit dem PrSG das Recht auf passiven Zugang zu Informationen nach BGÖ einzuschränken. Weiter sei auch die Argumentation zum Normzweck nicht überzeugend. Diese würde zum Resultat führen, dass das BGÖ bei einer Regelung der aktiven Information nie anwendbar wäre. Der Sinn von Art. 10 Abs. 4 i.V.m.
Art. 12 PrSG
liege darin, die aktive Information durch die Behörde zu regeln, und nicht darin, den passiven Zugang einzuschränken. Schliesslich lasse sich aus der Gesetzessystematik schliessen, dass die aktive Information durch die Behörde im PrSG und der passive Zugang im BGÖ geregelt sei.
4.4
Der EDÖB hält in seiner Stellungnahme fest, weder der Wortlaut noch die Gesetzesmaterialien würden darauf hindeuten, dass die in
Art. 12 PrSG
statuierte Schweigepflicht weitergehe als das allgemeine Amtsgeheimnis. Weiter lege die Auslegung von
Art. 10 Abs. 4 PrSG
nahe, diese Bestimmung sei ausschliesslich als Verpflichtung der Behörde zur aktiven Information der Behörde in einer Sondersituation zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit zu verstehen und nicht als Spezialnorm i.S.v.
Art. 4 BGÖ
. Es sei
BGE 146 II 265 S. 271
darüber hinaus nicht ersichtlich, inwiefern eine Zugangsgewährung nach Öffentlichkeitsgesetz an eine einzelne gesuchstellende Person für den betroffenen Inverkehrbringer die gleichen Wirkungen haben könnte wie eine offizielle behördliche Warnung der Bevölkerung nach
Art. 10 Abs. 4 PrSG
.
5.
5.1
Art. 10 Abs. 4 PrSG
sieht vor, dass die Vollzugsorgane die Bevölkerung in einer besonderen Risikosituation warnen. Es handelt sich dabei nicht um eine Kann-Bestimmung: die Vollzugsorgane sind verpflichtet, die Warnung öffentlich zugänglich zu machen. Dem Wortlaut lässt sich darüber hinaus jedoch nicht entnehmen, ob die Vollzugsbehörden weitergehende Zugangsgesuche nach BGÖ ablehnen müssen. Auch aus dem Wortlaut der italienischen und französischen Fassung geht dies nicht hervor.
Daran ändert auch die Verbindung von
Art. 10 Abs. 4 PrSG
mit
Art. 12 PrSG
nichts. Dem Wortlaut letzterer Bestimmung ist nicht zu entnehmen, ob es sich um eine spezielle Schweigepflicht handelt oder ob
Art. 12 PrSG
lediglich das allgemeine Amtsgeheimnis statuiert.
Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte (historisches Element), auf den Zweck der Norm (teleologisches Element), auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches Element) abzustellen (
BGE 142 I 135
E. 1.1.1 S. 138).
5.2
5.2.1
Das Produktesicherheitsgesetz wurde vom Parlament im Jahr 2009 verabschiedet und trat am 1. Juli 2010 in Kraft. Es ersetzte das Bundesgesetz vom 19. März 1976 über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten (STEG, AS 1977 2370). Das Produktesicherheitsgesetz wurde somit nach dem Öffentlichkeitsgesetz erlassen, das am 17. Dezember 2004 verabschiedet wurde. Die Botschaft zum PrSG enthält jedoch keine Hinweise zur Koordination mit dem Öffentlichkeitsgesetz. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass das PrSG die Geltung des BGÖ einschränken soll. Eine solche Argumentation würde dem mit Erlass des BGÖ vollzogenen Paradigmenwechsel und dem damit verbundenen Recht jeder Person
BGE 146 II 265 S. 272
auf Zugang zu amtlichen Dokumenten nicht gerecht. Das Fehlen einer Erklärung zur Koordination der beiden Gesetze muss vor diesem Hintergrund vielmehr als Hinweis dafür interpretiert werden, dass die gesetzgebende Behörde die Geltung des BGÖ nicht tangieren wollte.
Zu
Art. 10 Abs. 4 PrSG
hält die Botschaft zum Produktesicherheitsgesetz sodann fest, dass die Behörden die Bevölkerung vor gefährlichen Produkten zu warnen haben, wenn der Inverkehrbringer die ihm bekannten Besitzer von gefährlichen Produkten oder nötigenfalls die Öffentlichkeit nicht selbst rechtzeitig und wirksam informiert hat. Die Sicherheit und die Gesundheit der Bevölkerung wie auch der Grundsatz der Transparenz der Staatstätigkeit erfordern, dass Informationen der Behörden über die Gefährlichkeit von Produkten sowie über die getroffenen Massnahmen der Öffentlichkeit zugänglich sind (Botschaft PrSG, BBl 2008 7407, 7444). Aus der Entstehungsgeschichte des
Art. 10 Abs. 4 PrSG
ergibt sich, dass die darin enthaltene Verpflichtung zur aktiven Information den Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Bevölkerung und auch die Transparenz der Staatstätigkeit bezweckt. Es lässt sich jedoch daraus nicht schliessen,
Art. 10 Abs. 4 PrSG
würde es der Behörde verbieten, auf Anfrage hin weitergehende Informationen zu erteilen.
5.2.2
Die in
Art. 12 PrSG
statuierte Schweigepflicht der Vollzugsorgane ist gemäss Botschaft zum PrSG aus dem STEG übernommen worden; sie wurde jedoch in einem separaten Artikel geregelt, weil die Adressaten der Auskunftspflicht beziehungsweise der Mitwirkungspflicht und der Schweigepflicht unterschiedlich sind (Botschaft PrSG, BBl 2008 7407, 7445). In der Botschaft zum STEG führte der Bundesrat zum betreffenden Artikel (Art. 10 Abs. 3) aus, die Verschwiegenheit sei als Gegenstück der Auskunftspflicht der Inverkehrbringer konzipiert. Das Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis soll nicht verletzt werden; einzig über Wahrnehmungen, die mit sicherheitstechnischen Fragen im Zusammenhang stehen, sollen Dritte (z.B. Benützer von Geräten, andere Hersteller) orientiert werden können (Botschaft vom 12. Februar 1975 zu einem Bundesgesetz über die Sicherheit technischer Einrichtungen und Geräte, BBl 1975 I 849, 859 f.). Aus dieser Erläuterung lässt sich schliessen, dass die Schweigepflicht des STEG und damit auch diejenige des PrSG den Schutz des geistigen Eigentums der Beaufsichtigten bezweckt. Es geht darum, allfälligen Konkurrenzunternehmen zu verunmöglichen, sich
BGE 146 II 265 S. 273
über ein Zugangsgesuch gemäss BGÖ Baupläne und dergleichen zu beschaffen; aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 12 PrSG
ergibt sich hingegen nicht, dass diese Bestimmung weitergehende Informationen zu Produkten im Sinne eines erweiterten Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisses schützen soll. Insofern geht die Schweigepflicht gemäss
Art. 12 PrSG
nicht über das allgemeine Amtsgeheimnis bzw. über das Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis hinaus. Mit anderen Worten schützt
Art. 12 PrSG
allfällige bestehende Geheimnisse, legt aber keine neuen Geheimhaltungspflichten fest (vgl. auch Botschaft BGÖ, BBl 2003 1963, 1990, betreffend Art. 22 Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 [BPG; SR 172.220.1]; Urteil 1C_129/2016 vom 14. Februar 2017, E. 2.3 ff. betreffend Art. 44 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [ArG; SR 822.11]; Urteil 1C_562/2017 vom 2. Juli 2018 E. 3.2 betreffend Art. 62 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte [HMG; SR 812.21]; COTTIER, a.a.O., N. 10 ff. zu
Art. 4 BGÖ
).
5.2.3
Wie aus der Botschaft zum PrSG erhellt, bezweckt das Gesetz ausdrücklich eine Angleichung an die Richtlinie 2001/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. Dezember 2001 über die allgemeine Produktsicherheit (Botschaft PrSG, BBl 2008 7407, 7408). Es erscheint daher naheliegend, das PrSG auch unter deren Berücksichtigung auszulegen. Ein Vergleich mit der Richtlinie 2001/95/EG (ABl. L 11 vom 15. Januar 2002 S. 4) zeigt, dass auch die darin enthaltene Schweigepflicht nicht über das Geschäftsgeheimnis hinausgeht: Laut deren Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 2 treffen die Mitgliedstaaten und die Kommission die erforderlichen Massnahmen, um ihre Beamtinnen und Beamten und ihre Bediensteten zu verpflichten, die aufgrund dieser Richtlinie gesammelten Informationen, die ihrem Wesen nach in hinreichend begründeten Fällen dem Geschäftsgeheimnis unterliegen, geheim zu halten, es sei denn, bestimmte Informationen über sicherheitsrelevante Eigenschaften von Produkten müssen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände veröffentlicht werden, um den Schutz der Gesundheit und Sicherheit der Verbraucherinnen und Verbraucher zu gewährleisten. Daraus ergibt sich, dass auch die Geheimhaltungspflicht nach europäischem Recht bloss den Schutz von Geschäftsgeheimnissen bezweckt.
5.3
Im Hinblick auf den Sinn und Zweck gilt es zunächst zu beachten, dass mit der Schaffung des BGÖ die Öffentlichkeit der Verwaltungstätigkeit die Regel darstellt; spezialgesetzliche Bestimmungen
BGE 146 II 265 S. 274
sind nicht leichthin so auszulegen, dass damit der Grundsatz der Transparenz des Verwaltungshandelns ausgehöhlt wird.
In Bezug auf
Art. 10 Abs. 4 PrSG
ist sodann festzuhalten, dass es sich bei der dort vorgesehenen Informationstätigkeit um eine amtliche Warnung handelt. Amtliche Warnungen stellen grundsätzlich hoheitliche Realakte dar. Sie sind staatliche Aussagen über die faktische Ratsamkeit bestimmter Verhaltensoptionen und betreffen, sofern sie generell-abstrakt sind, eine Unzahl von Sachlagen und Personen (
BGE 144 II 233
E. 4.1 S. 236 mit Hinweisen auf die Literatur). Mit der Vorinstanz kann weiter festgehalten werden, dass die gesetzgebende Behörde beim Erlass des
Art. 10 Abs. 4 PrSG
insofern eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen hat, als eine amtliche Warnung nur bei Untätigkeit der Inverkehrbringer ausgesprochen werden darf. Daraus lässt sich jedoch - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht schliessen, dass die gesetzgebende Behörde mit Erlass von
Art. 10 Abs. 4 PrSG
generell die Geheimhaltungsinteressen höher hätte gewichten wollen als das Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit betreffend mangelhaften Produkten. Vielmehr ergibt sich durch einen komplementären Zugang zu Informationen nach BGÖ eine sinnvolle, differenzierte Abstufung der behördlichen Informationstätigkeit: Sind Produkte geradezu gefährlich für Sicherheit oder Gesundheit der Bevölkerung und treffen die Inverkehrbringer nicht oder nicht rechtzeitig wirksame Massnahmen, sind die Vollzugsorgane verpflichtet, die Bevölkerung zu warnen, also aktiv über die Gefahr zu informieren. Geben Produkte zu einer weniger gravierenden Beanstandung Anlass, besteht zwar keine Verpflichtung zur aktiven Information der Behörden; das schliesst jedoch nicht aus, dass aufgrund des BGÖ ein Anspruch auf Zugang zu diesbezüglichen Dokumenten bestehen kann. Eine amtliche Warnung wird aufgrund ihres offiziellen Charakters in der Regel grosses Aufsehen erregen, was angesichts der Gefährlichkeit des Produkts erwünscht ist. Informationen über Produkte mit weniger schwerwiegenden Mängeln würden demgegenüber nur dann bekannt, wenn jemand Zugang zum betreffenden Dokument ersucht und dieses dann allenfalls publik macht. Eine solche nicht amtliche Information über mangelhafte Produkte wird regelmässig auf weniger Beachtung stosen als eine offizielle Warnung des zuständigen Vollzugsorgans. Entgegen der Aufassung der Vorinstanz zeitigt somit eine Zugangsgewährung nach BGÖ an eine gesuchstellende Person für die Betroffenen nicht die gleichen Wirkungen wie eine behördliche
BGE 146 II 265 S. 275
Warnung. Vor diesem Hintergrund verliert die Regelung von
Art. 10 Abs. 4 PrSG
daher ihren Sinn nicht, wenn diese nicht als Spezialbestimmung i.S.v.
Art. 4 BGÖ
ausgelegt wird. Sie bezweckt, die Bevölkerung vor gefährlichen Produkten zu warnen, ohne dabei eine weitergehende passive Information einzuschränken.
Daran ändert auch deren Verbindung mit
Art. 12 PrSG
nichts. Wie oben ausgeführt, geht die dort statuierte Schweigepflicht nicht über das allgemeine Amtsgeheimnis bzw. über das Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis hinaus (vgl. oben E. 5.2).
5.4
Die Verpflichtung zur aktiven Information gemäss
Art. 10 Abs. 4 PrSG
befindet sich im 4. Abschnitt "Durchführung, Finanzierung und Rechtspflege";
Art. 10 PrSG
trägt die Überschrift "Kontrolle und Verwaltungsmassnahmen". Mit Blick auf die Gesetzessystematik erscheint es nicht naheliegend, dass die gesetzgebende Behörde im PrSG ein abschliessendes und eigenständiges Informationszugangsrecht schaffen wollte. Zumindest lässt sich aus der Systematik nicht ableiten, dass Art. 10 Abs. 4 i.V.m.
Art. 12 PrSG
eine Spezialbestimmung i.S.v.
Art. 4 BGÖ
darstellt.
5.5
Zusammenfassend ergibt die Auslegung von Art. 10 Abs. 4 i.V.m.
Art. 12 PrSG
, dass dieser keine Spezialbestimmung i.S.v.
Art. 4 BGÖ
darstellt. Indem die Vorinstanz zum gegenteiligen Schluss gekommen ist, hat sie Bundesrecht verletzt.
Dieses Ergebnis bedeutet für den vorliegenden Fall, dass keine spezialgesetzlichen Bestimmungen i.S.v.
Art. 4 BGÖ
vorliegen. Das Zugangsgesuch der Beschwerdeführerin ist deshalb gemäss dem Öffentlichkeitsgesetz zu beurteilen. Damit ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung des Zugangsgesuchs nach dem Öffentlichkeitsgesetz zurückzuweisen. Diese wird zu prüfen haben, ob allenfalls eine Ausnahmebestimmung nach
Art. 7 BGÖ
Anwendung findet und die betroffenen Hersteller zu konsultieren sind (
Art. 11 BGÖ
).