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Urteilskopf
148 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Amt für Migration und Integration (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_667/2020 vom 19. Oktober 2021

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 1, Art. 58a, Art. 62 Abs. 1 lit. d und g, Art. 63 Abs. 2 und 3,
Art. 96 Abs. 2 und
Art. 99 AIG
;
Art. 62a,
Art. 77a ff. und
Art. 85 Abs. 1 VZAE
;
Art. 3 lit. g ZV-EJPD
; Rückstufung von einer altrechtlich erteilten Niederlassungs- auf eine Aufenthaltsbewilligung wegen eines Integrationsdefizits.
Die Rückstufung, d.h. der Ersatz der Niederlassungs- durch eine Aufenthaltsbewilligung, ist grundsätzlich auch bei altrechtlich erteilten Niederlassungsbewilligungen zulässig (E. 2).
Das Zustimmungserfordernis für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung durch das SEM widerspricht
Art. 99 AIG
(E. 3).
Art. 63 Abs. 3 AIG
steht einer Rückstufung grundsätzlich nicht entgegen (E. 4).
Die Rückstufung muss bei einer altrechtlich erteilten Bewilligung an ein aktuelles Integrationsdefizit von einem erheblichen Gewicht anknüpfen; nur dann besteht ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Rückstufung unter dem neuen Recht (E. 5).
Im konkreten Fall fehlt es hieran; das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet deshalb, vor einer möglichen Rückstufung erst eine Verwarnung auszusprechen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 148 II 1 S. 2
A.
A. (geb. 1978) ist kosovarischer Staatsbürger. Er reiste am 18. März 1992 in die Schweiz ein, wo er zuletzt über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. A. ist verheiratet und Vater von zwei Kindern (geb. 2005 und 2008). Er wurde hier wiederholt straffällig (zahlreiche SVG-Delikte). Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte ihn am 25. April 2018 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (SR 812.121) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwölf Monaten bei einer Probezeit von fünf Jahren und einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 70.-. Es erachtete es als erwiesen, dass A. am 19. Mai 2013 in seinem Bus von Spanien herkommend wissentlich und willentlich 119.974 kg Haschisch in die Schweiz eingeführt hatte. Mit Strafbefehl vom 17. Dezember 2018
BGE 148 II 1 S. 3
wurde A. wegen Vergehens und fahrlässigen Vergehens gegen das Gewässerschutzgesetz (SR 814.20) - soweit ersichtlich letztmals - verurteilt (Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 80.-).
B.
Das Amt für Migration und Integration (Sektion Aufenthalt) des Kantons Aargau widerrief am 18. September 2019 die Niederlassungsbewilligung von A. und erteilte ihm - unter Vorbehalt der Zustimmung des Staatssekretariats für Migration (SEM) - eine Aufenthaltsbewilligung (sog. Rückstufung). Es ging davon aus, dass A. wegen seiner Straffälligkeit ein Integrationsdefizit aufweise. Es legte die Gültigkeitsdauer der Aufenthaltsbewilligung auf 1 Jahr fest und wies A. darauf hin, dass künftig erwartet werde, dass er keine weiteren Straftaten mehr begehe; sollte ihm dies nicht gelingen, werde die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung geprüft. Die von A. hiergegen gerichteten kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg.
C.
A. beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 7. Juli 2020 "ersatzlos aufzuheben" und ihm die Niederlassungsbewilligung zu belassen; eventuell sei er "unter Belassung der Niederlassungsbewilligung" zu verwarnen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne des Eventualbegehrens gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Eine Niederlassungsbewilligung kann widerrufen und durch eine Aufenthaltsbewilligung ersetzt werden, wenn die Ausländerin oder der Ausländer die Integrationskriterien nach
Art. 58a AIG
(SR 142.20) nicht (oder nicht mehr) erfüllt (
Art. 63 Abs. 2 AIG
). Die entsprechende Regelung ist mit der Revision des AuG und dessen Umbenennung in AIG neu in das Gesetz aufgenommen worden und steht seit dem 1. Januar 2019 in Kraft (vgl. AS 2017 6521 ff., 2018 3171; Botschaft vom 8. März 2013 zur Änderung des Ausländergesetzes [Integration], BBl 2013 2397 ff.; Zusatzbotschaft vom 4. März 2016 zur Änderung des Ausländergesetzes [Integration], BBl 2016 2821 ff.). Gleichzeitig wurde der bisherige Art. 63 Abs. 2 AuG aufgehoben, wonach Niederlassungsbewilligungen von Ausländerinnen und Ausländern, die sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufhielten, nur bei längerfristigen Freiheitsstrafen,
BGE 148 II 1 S. 4
schwerwiegenden Verstössen gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie bei Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz widerrufen werden konnten (vgl. Art. 63 Abs. 2 AuG in der Fassung vom 16. Dezember 2015 [AS 2007 5437, 5456]). Neu ist damit insbesondere der Widerruf von Niederlassungsbewilligungen wegen dauerhafter und erheblicher Sozialhilfeabhängigkeit auch nach der Frist von 15 Jahren möglich (Zusatzbotschaft "Integration", BBl 2016 2821 ff., 2829).
2.2
Als Integrationskriterien gelten die Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (
Art. 58a Abs. 1 lit. a AIG
), die Respektierung der Werte der Bundesverfassung (
Art. 58a Abs. 1 lit. b AIG
), die Sprachkompetenz (
Art. 58a Abs. 1 lit. c AIG
) sowie die Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung (
Art. 58a Abs. 1 lit. d AIG
). Die Art. 77a ff. der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201; in der Fassung vom 15. August 2018, in Kraft seit 1. Januar 2019) konkretisieren die Integrationskriterien und -vorgaben. Die Rückstufung kann gemäss
Art. 62a VZAE
mit einer Integrationsvereinbarung oder mit einer Integrationsempfehlung nach
Art. 58b AIG
verbunden werden (Abs. 1). Geschieht dies nicht, ist in der Rückstufungsverfügung festzuhalten, welche Integrationskriterien die betroffene Person nicht erfüllt, welche Gültigkeitsdauer die Aufenthaltsbewilligung hat, an welche Bedingungen der weitere Verbleib in der Schweiz geknüpft wird und welche Folgen deren Nichtbeachtung nach sich zieht (Abs. 2).
2.3
2.3.1
Die Ausländerbehörden haben mit der Rückstufung die Möglichkeit erhalten, situationsgerechter und differenzierter zu handeln, wenn nach Erteilung der bedingungslosen und unbefristeten Niederlassungsbewilligung die Integrationskriterien nicht (mehr) gegeben sind (vgl. die Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für Migration, I. Ausländerbereich [Weisungen AIG] vom Oktober 2013, Stand 1. Januar 2021, [nachfolgend: SEM-Weisungen] Ziff. 8.3.3; MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht [nachfolgend: Migrationsrecht], Spescha und andere [Hrsg.], 5. Aufl. 2019, N. 23 zu
Art. 63 AIG
; SPESCHA/BOLZLI/DE WECK/PRIULI, Handbuch zum Migrationsrecht, 4. Aufl. 2020, S. 334; LARA BENSEGGER, Die Rückstufung im Ausländer- und Integrationsgesetz, Jusletter 2. August 2021 Rz. 3 f.); dies gilt - mangels einer gesetzlichen Übergangsregelung -
BGE 148 II 1 S. 5
grundsätzlich auch für altrechtlich erteilte Niederlassungsbewilligungen (vgl. BENSEGGER, a.a.O., Rz. 68 ff.; Votum Sommaruga, AB 2016 N 1301 f.; Votum Engler, AB 2016 S 968 f.; vgl. nachstehende E. 5).
2.3.2
Art. 63 Abs. 2 AIG
geht auf eine parlamentarische Initiative zurück (08.406, "Rückstufung eines niedergelassenen integrationsunwilligen Ausländers zum Jahresaufenthalter"). Diese bezweckte eine Rückstufungsmöglichkeit für Niedergelassene, "die nicht gravierend straffällig sind", sich aber "partout in der Schweiz nicht integrieren wollen". Die gleiche Zielsetzung ergibt sich aus den parlamentarischen Beratungen zu
Art. 63 Abs. 2 AIG
(vgl. Votum Engler, AB 2016 S 968 f.), nachdem der Bundesrat sich seinerseits - weil systemwidrig - noch gegen die Einführung der Rückstufung ausgesprochen hatte (Zusatzbotschaft "Integration", BBl 2016 2821 ff. Ziff. 1.3.3).
2.3.3
Der Zweck der Rückstufung besteht nach der parlamentarischen Beratung darin, nicht oder nur mangelhaft integrierte niedergelassene Personen, denen unter dem bisherigen Recht die Niederlassungsbewilligung nicht hätte entzogen werden dürfen, auf eine Aufenthaltsbewilligung zurückstufen zu können, um sie verbindlich an ihre Integrationsverpflichtungen zu erinnern (vgl. die Begründung der parlamentarischen Initiative 08.406; Votum Engler, AB 2016 N 1296 ff., 2151 ff.; AB 2016 S 968 f.; Zusatzbotschaft "Integration", BBl 2016 2821 ff. Ziff. 1.3.3).
2.4
Der Rückstufung kommt dabei eine eigenständige, vom Widerruf der Niederlassungsbewilligung mit Wegweisung unabhängige Bedeutung zu (vgl. SEM-Weisungen, a.a.O., Ziff. 8.3.3; SEM, Änderung der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit, Erläuternder Bericht vom 7. November 2017 zur Inkraftsetzung der Änderung des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2016 [13.030; Integration],[nachfolgend: SEM-Änderungen] S. 13 zu Art. 62aVZAE; MARCO WEISS, Betrachtung ausgewählter Massnahmen des Ausländerrechts, Jusletter 17. Mai 2021 Rz. 7). Es soll mit ihr (präventiv) erreicht werden, dass die betroffene Person zukünftig ihr Verhalten ändert und sich besser integriert; es geht jeweils darum, ein
ernsthaftes
Integrationsdefizit zu beseitigen, wobei den persönlichen Umständen Rechnung zu tragen ist (vgl.
Art. 58a Abs. 2 AIG
;
Art. 77f VZAE
; MARC SPESCHA, Ausländische Sozialhilfebeziehende im Fokus der Migrationsbehörde, Jusletter 8. März 2021 Ziff. 2.2, dort insbesondere Rz. 28).
BGE 148 II 1 S. 6
2.5
Eine Rückstufung kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht als "mildere" Massnahme angeordnet werden, wenn die Voraussetzungen für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung mit einer Wegweisung (Widerrufsgrund und Verhältnismässigkeit der aufenthaltsbeendenden Massnahme) erfüllt sind. Der Widerruf mit Wegweisung geht in diesem Sinn der Rückstufung vor (Urteile 2C_1040/2019 vom 9. März 2020 E. 6; 2C_782/2019 vom 10. Februar 2020 E. 3.3.4; 2C_58/2019 vom 31. Januar 2020 E. 6.2 in fine; 2C_450/2019 vom 5. September 2019 E. 5.3; vgl. SEM-Weisungen, a.a.O., Ziff. 8.3.3.2; SEM-Änderungen, a.a.O., S. 13 zu
Art. 62a VZAE
).
2.6
Die Rückstufung muss schliesslich, wie jedes staatliche Handeln, verhältnismässig sein (Geeignetheit, Erforderlichkeit, Respektierung des Übermassverbots [Zumutbarkeit]), was jeweils im Einzelfall geprüft und begründet werden muss. Die Rückstufung setzt sich aus einem Widerruf der Niederlassungsbewilligung und der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zusammen; die Rückstufung erfolgt jedoch als eine Einheit (
uno actu
), weshalb im kantonalen Verfahren ihre Verhältnismässigkeit jeweils als Ganzes zu beurteilen ist (vgl. SEM-Weisungen, a.a.O., Ziff. 8.3.3). Die Rückstufung kann deshalb auch als eigenständiger Akt mit einer Verwarnung angedroht werden - gegebenenfalls muss sie dies in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips auch. Nach der Rückstufung ist ein Widerruf oder eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung möglich, wenn die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen oder eine Integrationsvereinbarung
ohne entschuldbaren Grund
nicht eingehalten werden (vgl. Art. 58a Abs. 2,
Art. 62 Abs. 1 lit. d und g AIG
sowie
Art. 77f VZAE
). Eine allfällige künftige
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung
hat dannzumal wiederum als Ganzes verhältnismässig zu sein und insbesondere dem Übermassverbot (Verhältnismässigkeit im engeren Sinn) zu genügen.
3.
Das Amt für Migration und Integration hat die Aufenthaltsbewilligung unter Vorbehalt der Zustimmung des Staatssekretariats für Migration erteilt. Es rechtfertigt sich deshalb, die Frage zu prüfen, wie sich das Rückstufungs- und das Zustimmungsverfahren zueinander verhalten:
3.1
Art. 99 Abs. 1 AIG
sieht vor, dass der Bundesrat festlegt, in welchen Fällen dem SEM Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide zur Zustimmung zu unterbreiten sind. Nach Ansicht des
BGE 148 II 1 S. 7
SEM und des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) erfordert die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Rahmen der Rückstufung der Zustimmung durch das Staatssekretariat (Art. 3 lit. g der Verordnung des EJPD vom 13. August 2015 über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide [ZV-EJPD; SR 142.201.1]).
3.2
Das entsprechende Zustimmungserfordernis ist systemwidrig und widerspricht Sinn und Zweck von
Art. 99 AIG
(zu diesem Artikel grundsätzlich MARC SPESCHA, Migrationsrecht, a.a.O., N. 1 ff. zu
Art. 99 AIG
; vgl. auch: BENSEGGER, a.a.O., Rz. 97 ff.):
3.2.1
Nach
Art. 85 Abs. 1 und 2 VZAE
können die Erteilung und Erneuerung von Aufenthaltsbewilligungen der Bundeszustimmung unterstellt werden. Die Rückstufung ergeht - wie dargelegt (vgl. vorstehende E. 2.6) - als Einheit: Die Niederlassungsbewilligung wird widerrufen und der bisherige Aufenthalt gleichzeitig auf eine neue Rechtsgrundlage (Aufenthaltsbewilligung) gestellt; es liegt der Rückstufung weder eine Neuerteilung noch eine Verlängerung eines Aufenthaltsrechts im Sinne von
Art. 85 Abs. 1 VZAE
zugrunde. Es kommt zu keinem neuen Aufenthalt, da die betroffene Person sich gestützt auf ihre Niederlassungsbewilligung bereits bisher rechtmässig im Land aufgehalten hat.
3.2.2
Nichts anderes ergibt sich aus der teleologischen Auslegung von
Art. 63 Abs. 2 AIG
: Die kantonalen Behörden können die Verhältnismässigkeit der Rückstufung - in Unkenntnis darüber, ob die betroffene Person wegen fehlender Zustimmung des Bundes das Land wird verlassen müssen oder nicht - nicht sachgerecht überprüfen. Das nachträgliche Zustimmungsverfahren verunmöglicht einen korrekten Rückstufungsentscheid. Würde - wie in der Doktrin vorgeschlagen (LISA RUDIN, Zustimmungsverfahren bei Rückstufung gemäss Ausländer- und Integrationsgesetz, Jusletter 29. März 2021 Rz. 9 und 15 f.; WEISS, a.a.O., Rz. 27) - vorab eine bedingte Zustimmung des SEM eingeholt, müsste diese auf einer ungesicherten tatsächlichen Grundlage ergehen, da bis zum abschliessenden kantonalen Gerichtsentscheid eine uneingeschränkte Prüfung des Sachverhalts möglich bliebe; überdies erschienen die Bindungswirkung sowie die Zulässigkeit eines solchen Entscheids fraglich, da nicht ersichtlich ist, wie ein negativer Zustimmungsentscheid als bedingter Hoheitsakt beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden könnte.
BGE 148 II 1 S. 8
3.2.3
Würde die Rückstufung - wovon
Art. 3 lit. g ZV-EJPD
ausgeht - entgegen der materiellen Gesetzeslage (vgl. vorstehende E. 2.6) verfahrensrechtlich als zwei getrennte Rechtsakte - Widerruf der Niederlassungsbewilligung auf der einen und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung auf der andern Seite - verstanden, liesse sich der Bewilligungsentscheid als solcher wie auch eine allfällige Zustimmungsverweigerung beim Bundesgericht nur anfechten, falls ein Rechtsanspruch auf die Erteilung der Bewilligung besteht (
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
); dies wäre für den Widerrufsentscheid der Fall, nicht jedoch notwendigerweise auch für die damit verbundene Verweigerung der Zustimmung zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Damit liefe der bundesgerichtliche Rechtsschutz der betroffenen Person wegen der Aufspaltung des Verfahrens unter Umständen ins Leere: Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung könnte zwar beim Bundesgericht angefochten werden, aber ohne integrale Prüfung der Verhältnismässigkeit; für die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung wäre die Anrufung des Bundesgerichts unter Umständen jedoch wegen des Fehlens eines Rechtsanspruchs auf die Aufenthaltsbewilligung ausgeschlossen (vgl. zur Problematik: RUDIN, a.a.O., Rz. 9 bzw. WEISS, a.a.O., Rz. 27). Theoretisch könnte es somit dazu kommen, dass die Niederlassungsbewilligung rechtskräftig widerrufen wäre, die in Aussicht gestellte Aufenthaltsbewilligung jedoch mangels Zustimmung durch das SEM nicht erteilt werden könnte und im Resultat damit gar keine Bewilligung mehr bestünde.
3.3
Insgesamt rechtfertigt es sich daher, die Rückstufung auch bezüglich der Zustimmung durch den Bund
verfahrensrechtlich
als einheitlichen, für sich bis an das Bundesgericht anfechtbaren kantonalen Entscheid zu betrachten. In das entsprechende Verfahren wird gegebenenfalls das SEM als beschwerdebefugte Bundesbehörde miteinbezogen, soweit es nicht selber Beschwerde führt. Es können damit die einheitliche Anwendung und Auslegung der Bestimmungen über die Rückstufung sichergestellt und eine Aufspaltung auf zwei Verfahren und damit allenfalls einhergehende widersprüchliche Entscheidungen vermieden werden (vgl. auch: PETER UEBERSAX, Zur Revision des Ausländergesetzes gemäss der Botschaft des Bundesrates vom März 2018, Jusletter 9. Juli 2018 Rz. 10-12).
4.
4.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Rückstufung allein aufgrund seiner
Straffälligkeit
sei unzulässig. Ein Widerruf der
BGE 148 II 1 S. 9
Niederlassungsbewilligung, der nur damit begründet werde, dass ein Delikt begangen worden sei, für das ein Strafgericht bereits eine Strafe oder Massnahme verhängt, jedoch von einer strafrechtlichen Landesverweisung abgesehen habe, sei nach
Art. 63 Abs. 3 AIG
nicht möglich (sog. "Dualismusverbot"). Der Gesetzgeber habe nicht vorgesehen, dass diese Regelung nicht auch für die Rückstufung nach
Art. 63 Abs. 2 AIG
gelte. Die grammatikalische, systematische und historische Auslegung sprächen dafür, dass
Art. 63 Abs. 3 AIG
sowohl auf den Widerruf nach Absatz 1 als auch auf den mit der Rückstufung verbundenen Widerruf der Niederlassungsbewilligung nach Absatz 2 anzuwenden sei.
4.2
4.2.1
Die Vorinstanz geht ihrerseits davon aus, dass
Art. 63 Abs. 3 AIG
auf die Rückstufung keine Anwendung findet: Die entsprechende Bestimmung sei als Umsetzungsgesetzgebung zu
Art. 121a BV
in das damalige AuG eingefügt worden und am 1. Oktober 2016 in Kraft getreten. Sie beziehe sich auf den Widerruf mit Wegweisung gemäss
Art. 63 Abs. 1 AIG
. Das Gesetz habe zu diesem Zeitpunkt die Rückstufung, die erst am 1. Januar 2019 in Kraft getreten sei, noch gar nicht gekannt. Aus den Materialien lasse sich nichts entnehmen, was darauf hindeuten würde, dass die vorbestehende Vorbehaltsregelung von
Art. 63 Abs. 3 AIG
auch auf die Rückstufung Anwendung finden sollte. Sinn und Zweck der Regelung sprächen vielmehr hiergegen:
Art. 63 Abs. 3 AIG
koordiniere die jeweilige Zuständigkeit des Strafgerichts und der Migrationsbehörden für den Erlass aufenthaltsbeendender Massnahmen. Koordinierungsbedarf bestehe nur insoweit, als ein Bewilligungswiderruf zur
Aufenthaltsbeendigung
führen könne, wie dies beim Widerruf der Niederlassungsbewilligung mit Wegweisung gestützt auf
Art. 63 Abs. 1 AIG
und der strafrechtlichen Landesverweisung der Fall sei, hingegen nicht bei der Rückstufung in Anwendung von
Art. 63 Abs. 2 AIG
.
4.2.2
Verfüge das Amt für Migration und Integration - so die Vorinstanz weiter - aufgrund der Straffälligkeit im Rahmen des Integrationsdefizits einer niederlassungsberechtigten Person deren Rückstufung, nachdem zuvor das Strafgericht von einer Landesverweisung abgesehen habe, so liege darin angesichts der Rechtsfolgen der migrationsrechtlichen Massnahme kein Zurückkommen auf den strafrechtlichen Entscheid, mit welchem dem oder der Betroffenen der weitere Verbleib in der Schweiz gestattet worden sei. Der
BGE 148 II 1 S. 10
migrationsrechtliche Handlungsspielraum würde - so das Verwaltungsgericht - ohne koordinationsrechtliche Notwendigkeit beschnitten, stünde ein Strafurteil, in dem das Gericht von einer Landesverweisung abgesehen habe, einer Rückstufung wegen Integrationsdefiziten entgegen.
4.3
4.3.1
Art. 63 Abs. 3 AIG
ist - wie auch
Art. 62 Abs. 2 AIG
- nur anwendbar, wenn das Anlassdelikt ab dem 1. Oktober 2016 begangen wurde (
BGE 146 II 321
E. 5.1 S. 333,
BGE 146 II 49
E. 5.3 S. 52) oder wenn zugleich vor und nach diesem Datum delinquiert wurde, die Taten aber vom Strafgericht gesamthaft beurteilt worden sind (
BGE 146 II 321
E. 5.2 S. 333 f.,
BGE 146 II 1
E. 2.2 S. 4 f.). Hier wurde die schwerste Tat im Jahr 2013 begangen und am 25. April 2018 strafrechtlich beurteilt. Diesbezüglich war
Art. 63 Abs. 3 AIG
von vornherein nicht anwendbar. Nach dem 1. Oktober 2016 erfolgte nur die Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz, die mit separatem Strafbefehl geahndet wurde. Auch in dieser Situation steht
Art. 63 Abs. 3 AIG
einem Widerruf wegen der früheren Straftat nicht entgegen (
BGE 146 II 49
E. 5.6 S. 54 f.; Urteil 2C_628/2019 vom 18. November 2019 E. 7.6).
4.3.2
Im Übrigen ist auch die vorinstanzliche Auslegung von
Art. 63 Abs. 2 und 3 AIG
nicht zu beanstanden, solange die Rückstufung im Resultat nicht zu einer unzulässigen Umgehung des Dualismusverbots führt, wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen:
Art. 63 Abs. 3 AIG
dient der Koordination des straf- und ausländerrechtlichen Verfahrens. Um zu vermeiden, dass die Migrations- und die Strafbehörden den gleichen Sachverhalt unterschiedlich beurteilen, womit ein Widerspruch zwischen Administrativ- und Strafverfahren entstehen könnte, ist der Widerruf einer Niederlassungsbewilligung nur aufgrund eines Delikts, für welches ein Strafgericht von der Landesverweisung (implizit oder explizit) abgesehen hat, unzulässig. Es soll damit der Dualismus vermieden werden, welcher die strafrechtliche Landesverweisung im alten Strafgesetzbuch noch geprägt hat (SEM-Weisungen, a.a.O., Ziff. 8.4.2.1; ANDREAS ZÜND, Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung, in: Festschrift für Dr. Kurt Eichenberger, 1990, S. 363 ff.).
4.3.3
Da die Rückstufung unmittelbar keine Wegweisung nach sich zieht und aufgrund fehlender Integration erfolgt, entsteht kein Widerspruch zu den Vorgaben von
Art. 63 Abs. 3 AIG
(so auch
BGE 148 II 1 S. 11
BENSEGGER, a.a.O., Rz. 95 f.). Eine Rückstufung ist auch bei einem Verzicht des Strafgerichts auf eine Landesverweisung möglich und dies nicht nur, wenn andere Gründe als die strafrechtliche Verurteilung hierfür sprechen (vgl. auch KNEER/SCHINDLER, Schutz des Kontinuitätsvertrauens in die Rechtsordnung bei Rückstufung und Widerruf von Niederlassungsbewilligungen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2019/2020, Achermann und andere [Hrsg.], S. 35 ff., dort S. 46).
4.3.4
Daran ändert der Einwand des Beschwerdeführers nichts, wonach in den Weisungen des SEM festgehalten werde, dass - wenn das Strafgericht (oder bereits die Staatsanwaltschaft im Strafbefehlsverfahren) auf eine strafrechtliche Landesverweisung verzichtet habe - eine Rückstufung "nur möglich" sei, "wenn zusätzlich zur Straffälligkeit ein anderes Integrationsdefizit (z.B. Schulden, keine Teilnahme am Wirtschaftsleben [...])" hinzukomme (SEM-Weisungen, a.a.O., Ziff. 8.3.3 in fine). Auch eine wiederholte Straffälligkeit kann auf ein Integrationsdefizit hinweisen, insbesondere dann, wenn es sich dabei um untergeordnete, aber regelmässig begangene Straftaten handelt, welche einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung mit Wegweisung (noch) nicht rechtfertigen. Dies entspricht nach den Materialien auch dem Willen des Gesetzgebers (vgl. vorstehende E. 2.3.2).
4.3.5
Sollte das SEM in seinen Weisungen - im Widerspruch zu seiner Vernehmlassung im vorliegenden Verfahren -
Art. 63 Abs. 2 AIG
im Sinne der Auffassung des Beschwerdeführers einschränkender verstehen, wäre dem nicht zu folgen; das Bundesgericht ist bei seiner Gesetzesauslegung nicht an die Vorgaben des SEM gebunden (vgl.
BGE 141 II 103
E. 3.5 S. 108): Als verwaltungsinterne Weisungen kommt diesen keine Gesetzeskraft zu; die Weisungen können zwar im Einzelfall eine einheitliche und rechtsgleiche Praxis fördern, es muss jedoch unabhängig von ihnen geklärt werden, wie die betroffene gesetzliche Regelung auszulegen ist (vgl.
BGE 146 I 83
E. 4.5 S. 93;
BGE 119 Ib 33
E. 3a S. 39).
5.
Zu prüfen bleibt vor der Subsumption des konkreten Falls (vgl. nachstehende E. 6), ob die Rückstufung bei - wie hier - altrechtlich ausgestellten Niederlassungsbewilligungen, bei deren Erteilung die Integrationskriterien noch nicht ausdrücklich zu berücksichtigen waren, das
Rückwirkungsverbot
verletzt, wie der Beschwerdeführer implizit geltend macht.
BGE 148 II 1 S. 12
5.1
Bei der Integration geht es um einen fortschreitenden Prozess; es handelt sich um einen zeitlich offenen Dauersachverhalt, der mit der Einreise einer ausländischen Person in die Schweiz beginnt und in der Folge andauert; dies gilt auch für ein allenfalls damit verbundenes Integrationsdefizit, wie es
Art. 63 Abs. 2 AIG
für die Rückstufung voraussetzt. Prüft die Behörde das Integrationsdefizit, stellt sie unter Umständen auf Elemente ab, welche sich bereits vor Inkrafttreten der Rückstufungsmöglichkeit verwirklicht haben und noch andauern. Dabei handelt es sich um eine grundsätzlich zulässige
unechte Rückwirkung:
Eine solche liegt vor, wenn bei der Anwendung des neuen Rechts - wie hier - auf Verhältnisse abgestellt wird, die schon unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch fortdauern (
BGE 144 I 81
E. 4.1 S. 86;
BGE 133 II 97
E. 4.1 S. 101 f.; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 279 ff.; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, Bern 2012, Rz. 867; BENSEGGER, a.a.O., Rz. 68 ff.). Es ist verfassungsrechtlich nicht verboten, für zeitlich offene Dauersachverhalte in Zukunft andere Rechtsfolgen vorzusehen, sofern dem nicht wohlerworbene Rechte bzw. der Grundsatz des Vertrauensschutzes entgegenstehen (
Art. 9 BV
;
BGE 144 I 81
E. 4.1 S. 86;
BGE 138 I 189
E. 3.4 S. 193 f.; vgl. auch WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 867; BENSEGGER, a.a.O., Rz. 70 ff.).
5.2
In der Doktrin wird die Auffassung vertreten, die Rückstufung sei bezüglich des Vertrauensschutzes rechtlich heikel (vgl. UEBERSAX/PETRY/HRUSCHKA/FREI/ERRASS, Migrationsrecht in a nutshell, 2021, S. 170). Die grundsätzliche bedingungslose Dauerhaftigkeit der Niederlassungsbewilligung gebiete "grösste Zurückhaltung" bei der Rückstufung zur Aufenthaltsbewilligung (vgl. PETER BOLZLI, in: Migrationsrecht, a.a.O., N. 1 zu
Art. 34 AIG
; UEBERSAX/PETRY/HRUSCHKA/FREI/ERRASS, A.A.O., S. 170). Da früher eine erfolgreiche Integration im Sinne von
Art. 58a AIG
für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung nicht erforderlich gewesen sei, wirke sich das entsprechende Erfordernis auf altrechtliche Niederlassungsbewilligungen wie eine nachträgliche Bedingung aus, die angesichts der Bedingungsfeindlichkeit der Niederlassungsbewilligung inhaltlich einer unzulässigen Rückwirkung von neuem Gesetzesrecht gleichkomme und daher systemwidrig - und deshalb problematisch - erscheine (UEBERSAX/PETRY/HRUSCHKA/FREI/ERRASS, a.a.O., S. 170; SPESCHA/BOLZLI/DE WECK/PRIULI, a.a.O., S. 333 f.).
BGE 148 II 1 S. 13
5.3
Diese Überlegungen haben eine gewisse Berechtigung und sind bei der vorliegenden Gesetzesauslegung angemessen zu berücksichtigen: Aus dem Gesetzeszweck und der Rechtsnatur der Niederlassungsbewilligung sowie den Materialien ergibt sich, dass nur ernsthafte Integrationsdefizite zu einer Rückstufung führen sollen. Die unechte Rückwirkung setzt voraus, dass nicht
ausschliesslich
auf Sachverhaltselemente abgestellt wird, die vor dem Inkrafttreten der Integrationsbestimmungen am 1. Januar 2019 eingetreten sind. Die Rückstufung muss unter dem neuen Recht an ein
aktuelles Integrationsdefizit
von einem
gewissen Gewicht
anknüpfen; nur dann besteht ein hinreichend schwerwiegendes öffentliches Interesse an der Rückstufung altrechtlich erteilter Niederlassungsbewilligungen unter dem neuen Recht. Dabei dürfen die vor dem 1. Januar 2019 eingetretenen Sachverhaltselemente mitberücksichtigt werden, um die neue Situation im Lichte der bisherigen würdigen und in diesem Sinn die Entstehung und das Fortdauern des Integrationsdefizits umfassend klären zu können (vgl.
BGE 133 II 97
E. 4.1 S. 101 f.;
BGE 122 II 148
E. 2a S. 151). Die Ausländerbehörden haben ihr Ermessen jedoch einzelfallbezogen auszuüben und müssen die Rückstufung im Wesentlichen auf Sachverhalte abstützen, die sich nach dem 1. Januar 2019 zugetragen haben bzw. nach diesem Datum weiterdauern; andernfalls läge eine grundsätzlich unzulässige echte Rückwirkung vor; sie haben - mangels einer gesetzlichen Übergangsregelung - einem in diesem Sinn gewichteten Kontinuitätsvertrauen bei ihrer Rechtsanwendung Rechnung zu tragen (vgl. KNEER/SCHINDLER, a.a.O., S. 53).
6.
6.1
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer mangelhaft integriert sei, bei ihm ein gewichtiges (aktuelles) Integrationsdefizit bestehe und damit ein hinreichender Rückstufungsgrund vorliege. Sie erachtete die Rückstufung als geeignet, den Beschwerdeführer an seine Integrationsverpflichtungen "zu erinnern und ihm anzuzeigen, dass sein bisheriges Verhalten nicht mehr toleriert" werde. Sie sei zudem erforderlich, da ein milderes Mittel, welches gleichermassen geeignet wäre, bei ihm eine Verhaltensänderung herbeizuführen, nicht ersichtlich sei. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine blosse Verwarnung diesen Effekt hätte. Der Beschwerdeführer habe gezeigt, dass er sich durch staatliche Massnahmen ohne unmittelbare Auswirkung nicht beeindrucken lasse, "indem er trotz teilweise scharfer, aber mehrheitlich
BGE 148 II 1 S. 14
bedingt ausgesprochener strafrechtlicher Sanktionen über einen Zeitraum von 14 Jahren kontinuierlich weiter delinquiert" habe. Das öffentliche Interesse an seiner Rückstufung sei "als gross bis sehr gross" zu qualifizieren. Sein privates Interesse, den privilegierten migrationsrechtlichen Status der Niederlassungsbewilligung beibehalten zu können, sei demgegenüber deutlich geringer, zumal er mit seiner Familie im Land verbleiben dürfe.
6.2
Die entsprechenden Ausführungen überzeugen nach dem Gesagten nicht (vgl. vorstehende E. 5.3); sie tragen dem Umstand keine Rechnung, dass für die Rückstufung ein
aktuelles Integrationsdefizit von einem gewissen Gewicht
erforderlich ist. Zwar ist der Beschwerdeführer zwischen 2005 und 2018 insgesamt 13 Mal zu 90 Tagen Gefängnis, einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten (bedingt), Geldstrafen von insgesamt 340 Tagessätzen und Bussen in einer Gesamthöhe von Fr. 3'620.- verurteilt worden. Es handelte sich dabei jedoch - abgesehen vom Drogentransport im Jahr 2013 - insgesamt um Delikte von eher untergeordneter Bedeutung, auch wenn bei einigen nicht mehr geradezu von Bagatellen gesprochen werden kann (Fahren in fahrunfähigem Zustand [2005 und 2014]). Die entsprechenden Taten bzw. Verurteilungen liegen zeitlich zudem schon relativ weit zurück.
6.3
Die letzte Straftat datiert - soweit ersichtlich - vom März 2018. Der Beschwerdeführer wurde in diesem Zusammenhang mit Strafbefehl vom 17. Dezember 2018 wegen Vergehens und fahrlässigen Vergehens gegen das Gewässerschutzgesetz zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 80.- verurteilt; es ging dabei um am Reisecar des Beschwerdeführers ausfliessendes Öl. Die entsprechende Tat erfolgte vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts und vermag deshalb keine Grundlage dafür zu bieten, eine
altrechtlich erteilte
Niederlassungsbewilligung (unter gleichzeitiger Gewährung einer Aufenthaltsbewilligung) gestützt auf das neue Recht wegen eines gewichtigen aktuellen Integrationsdefizits zu widerrufen. Es besteht im vorliegenden Fall - trotz des früheren Verhaltens und der vom Beschwerdeführer vor Inkrafttreten des neuen Rechts teilweise an den Tag gelegten Gleichgültigkeit der Rechtsordnung gegenüber - kein unter dem neuen Recht aktualisiertes, hinreichend gewichtiges Integrationsdefizit, das den Widerruf der altrechtlich erteilten Niederlassungsbewilligung gestatten würde. Bei der Rückstufung ist in erster Linie das Verhalten bzw. dessen Fortdauern nach dem 1. Januar 2019 ausschlaggebend (vgl. vorstehende E. 5.3; KNEER/SCHINDLER, a.a.O., S. 53).
BGE 148 II 1 S. 15
6.4
Da die Niederlassungsbewilligung ihrer Rechtsnatur nach unbefristet und nicht an Bedingungen geknüpft ist, rechtfertigen - wie dargelegt (vorstehende E. 5) - Integrationsdefizite die Rückstufung bei noch altrechtlich erteilten Niederlassungsbewilligungen nicht leichthin, sondern nur, wenn sie aktuell sind, d.h. auf das Verhalten nach dem 1. Januar 2019 zurückgehen, was hier nicht der Fall ist. In dieser Situation ist nach Möglichkeit eine Verwarnung auszusprechen und die Rückstufung erst dann zu verfügen, wenn sie sich anstelle einer blossen Verwarnung praktisch zwingend aufdrängt, d.h. ein Widerruf mit Wegweisung begründbar wäre, jedoch lediglich die Rückstufung im Sinne einer Bewährungschance sich als verhältnismässig erweist (SPESCHA/BOLZLI/DE WECK/PRIULI, a.a.O., S. 334; SPESCHA, Migrationsrecht, a.a.O., N. 23 zu
Art. 63 AIG
).
6.5
Abgesehen davon, dass keine der (untergeordneten) Straftaten unter dem neuen Recht erfolgt ist, hätte die Rückstufung auch als unverhältnismässig zu gelten: Der Beschwerdeführer ist seit 28 Jahren in der Schweiz und lebt hier mit seiner Familie. Seine Kinder sind Schweizer Staatsbürger. Der Beschwerdeführer ist heute wirtschaftlich integriert und hat nie Sozialhilfeleistungen bezogen. Soweit er sich verschuldet hat, sind die entsprechenden Verpflichtungen getilgt bzw. hat er Abzahlungsabsprachen mit seinen Gläubigern getroffen. Das Amt für Migration und Integration hat dementsprechend festgestellt, dass dem Beschwerdeführer aktuell keine finanzielle Misswirtschaft mehr vorgeworfen werden könne (Teilnahme am Wirtschaftsleben). Er hat sich seit März 2018 (Gewässerverschmutzung) nichts mehr zuschulden kommen lassen; die schwerste Straftat geht auf das Jahr 2013 zurück, ohne dass in diesem Zusammenhang - soweit ersichtlich -
zeitgerecht
eine ausländerrechtliche Sanktion getroffen worden wäre. Es wird schliesslich nicht geltend gemacht, dass er sprachlich hier nicht integriert wäre oder die Werte der Bundesverfassung nicht respektieren würde. Die Rückstufung verletzt damit das Übermassverbot, d.h. das Bestehen eines angemessenen Verhältnisses von Mittel und Zweck. Die Integrationspflicht lässt sich - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - vorliegend im Hinblick auf die Natur des Fehlverhaltens (mehrheitlich eher untergeordnete Delinquenz) ebenso gut (noch) durch eine - schon unter dem alten Recht mögliche - Verwarnung im Rahmen von
Art. 96 Abs. 2 AIG
erreichen, soweit der Beschwerdeführer nicht ohnehin sein Verhalten unter dem neuen Recht bereits angepasst hat.
BGE 148 II 1 S. 16
7.
7.1
Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 7. Juli 2020 ist demnach aufzuheben und dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung zu belassen. Im Hinblick auf seine Straffälligkeit rechtfertigt es sich, ihn im Sinne des Eventualantrags förmlich zu verwarnen (
Art. 96 Abs. 2 AIG
). Sollte er weiterhin zu namhaften Klagen Anlass geben, hat er trotz seiner langen Anwesenheit je nach der Ursache für das neue Verfahren entweder mit einem sofortigen Widerruf seiner Bewilligung und der Wegweisung aus dem Land oder zumindest mit einer Rückstufung zu rechnen (vgl.
BGE 139 I 145
E. 3.9 S. 154).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
146 I 97
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Kantonspolizei Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
1B_115/2019 vom 18. Dezember 2019

regeste:
Regeste
Art. 7, Art. 10 Abs. 2 und 3,
Art. 13 Abs. 1,
Art. 36 Abs. 3 BV
;
Art. 3 EMRK
; Art. 197 Abs. 1 lit. c und d, Art. 241 Abs. 4, Art. 249 f. StPO; Leibesvisitation.
Ohne ernsthafte und konkrete Anhaltspunkte für eine Selbst- oder Fremdgefährdung ist eine Leibesvisitation, bei welcher sich der Festgenommene vor seiner Verbringung in die Zelle entkleiden und er in die Hocke gehen muss, damit der Polizeibeamte die Aftergegend sichten kann, unverhältnismässig (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 146 I 97 S. 98
A.
A. ist estnischer Staatsangehöriger und wohnt in London, wo er als Geschäftsmann tätig ist. Die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) führt gegen ihn eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts der Datenbeschädigung. Sie schrieb ihn zur Aufenthaltsnachforschung aus.
Am 5. Juli 2018 hielt die Kantonspolizei Zürich A. bei seiner Einreise am Flughafen Zürich an. Auf Nachfrage hin, wie mit A. zu verfahren sei, erliess die Staatsanwaltschaft sogleich einen Zuführungsbefehl. Die Kantonspolizei nahm A. darauf fest. Bevor sie ihn während rund 4 Stunden unbeaufsichtigt in einer Zelle einsperrte, durchsuchte sie ihn. Dabei musste er sich ausziehen. Die Durchsuchung wurde in zwei Phasen durchgeführt. A. durfte jeweils die Kleider des Ober- bzw. Unterkörpers anbehalten. Um allfällige Gegenstände zwischen den Gesässbacken festzustellen, musste er mit entkleidetem Unterkörper in die Hocke gehen.
B.
Die von A. gegen die Leibesvisitation erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 29. Januar 2019 ab (Dispositiv Ziffer 2).
C.
A. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, Ziffer 2 des Dispositivs des Entscheids des Obergerichts aufzuheben und festzustellen, dass die Leibesvisitation unrechtmässig gewesen sei (...).
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz legt dar, die Leibesvisitation habe die Bannung der Selbst- und Fremdgefährdung bezweckt. Für eine Leibesvisitation wie hier genüge es, dass Gründe für eine vorläufige Festnahme bestünden und die Verbringung in eine unbeaufsichtigte Zelle erforderlich sei. Weitergehender, konkreter Anhaltspunkte für eine Selbst-
BGE 146 I 97 S. 99
oder Drittgefährdung bedürfe es nicht. Dies entspreche dem Dienstbefehl der Kantonspolizei, der nicht zu beanstanden sei.
2.2
Art. 241-243 StPO
enthalten allgemeine Bestimmungen zu Durchsuchungen und Untersuchungen. Gemäss
Art. 241 Abs. 4 StPO
kann die Polizei eine angehaltene oder festgenommene Person durchsuchen, namentlich um die Sicherheit von Personen zu gewährleisten.
Art. 249 f. StPO regeln die Durchsuchung von Personen und von Gegenständen. Gemäss
Art. 249 StPO
dürfen Personen und Gegenstände ohne Einwilligung nur durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass Tatspuren oder zu beschlagnahmende Gegenstände und Vermögenswerte gefunden werden können. Nach
Art. 250 StPO
umfasst die Durchsuchung von Personen die Kontrolle der Kleider, der mitgeführten Gegenstände, Behältnisse und Fahrzeuge, der Körperoberfläche und der einsehbaren Körperöffnungen und Körperhöhlen (Abs. 1). Durchsuchungen, die in den Intimbereich der Betroffenen eingreifen, werden von Personen des gleichen Geschlechts oder von einer Ärztin oder einem Arzt durchgeführt, es sei denn, die Massnahme dulde keinen Aufschub (Abs. 2).
Dass mit diesen Bestimmungen eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Leibesvisitation bestand, stellt der Beschwerdeführer nicht in Abrede. Er bringt vor, da bei ihm Anhaltspunkte für eine Selbst- oder Fremdgefährdung gefehlt hätten, sei die Leibesvisitation unverhältnismässig gewesen. Sie habe eine erniedrigende Behandlung dargestellt.
2.3
Gemäss
Art. 7 BV
ist die Würde des Menschen zu achten. Dies bekräftigt
Art. 3 Abs. 1 StPO
. Danach achten die Strafbehörden in allen Verfahrensstadien die Würde der vom Verfahren betroffenen Menschen. Gemäss
Art. 10 Abs. 3 BV
und
Art. 3 EMRK
ist eine erniedrigende Behandlung verboten.
Bei der Beantwortung der Frage, ob eine Leibesvisitation mit vollständiger Entkleidung gegen die Menschenwürde verstösst und eine erniedrigende Behandlung darstellt, kommt es auf die Umstände an (
BGE 141 I 141
E. 6.3.5 S. 147 ff. mit Hinweisen). Die Leibesvisitation stellt einen Eingriff dar in das Recht auf persönliche Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
) und auf Schutz der Privatsphäre (
Art. 13 Abs. 1 BV
). Sie muss verhältnismässig sein (
Art. 36 Abs. 3 BV
,
Art. 197 Abs. 1 lit. c und d StPO
). Sie muss somit geeignet sein, den damit verfolgten Zweck zu erreichen. Sodann muss sie erforderlich sein. An der Erforderlichkeit fehlt es, wenn mildere Massnahmen zur
BGE 146 I 97 S. 100
Erreichung des angestrebten Zwecks genügen. Schliesslich muss die Massnahme dem Betroffenen zumutbar sein (
BGE 142 I 135
E. 4.1 S. 151;
BGE 141 I 141
E. 6.5.3 S. 151; je mit Hinweisen).
2.4
Das Bundesgericht hatte sich verschiedentlich mit Fällen zu befassen, in denen sich der Betroffene bei einer Leibesvisitation fast oder vollständig nackt ausziehen musste.
Im Urteil 1B_176/2016 vom 11. April 2017 (in: Pra 2017 47 S. 475 ff.) ging es um einen Beschuldigten, den die Polizei nach einer Auseinandersetzung in der Luzerner Altstadt zum Polizeigebäude verbracht hatte. Dort unterzog sie ihn einer Leibesvisitation. Dabei musste er sich nackt ausziehen. In der Folge schloss sie ihn während zehn Minuten in einer Zelle ein. Das Bundesgericht erwog, der Beschuldigte sei wegen seiner Anhaltung und Verbringung zum Polizeigebäude unstreitig aufgebracht gewesen. Eine Gefährdung der Polizeibeamten habe daher nicht ausgeschlossen werden können. Um festzustellen, ob der Beschuldigte im Besitz von Waffen oder anderen gefährlichen Gegenständen gewesen sei, hätte es jedoch genügt, ihn über den Kleidern abzutasten. Die vollständige Entkleidung sei dazu nicht erforderlich gewesen. Zwar hätten die Polizeibeamten den Beschuldigten für kurze Zeit in einer Zelle eingesperrt. Für den Ausschluss einer Selbstgefährdung hätte es jedoch ebenfalls genügt, den Beschuldigten über den Kleidern abzutasten und ihm gegebenenfalls den Gürtel und die Schnürsenkel wegzunehmen. Die Leibesvisitation mit Entkleidung sei daher unverhältnismässig gewesen (E. 6.6).
Im Fall, der dem Urteil 6B_391/2013 vom 27. Juni 2013 (in: Plädoyer 2013 5 S. 53 f.) zugrunde liegt, nahm ein Polizeibeamter den Privatkläger, der sich in die polizeiliche Kontrolle eines Drogenkonsumenten eingemischt und das polizeiliche Vorgehen kritisiert hatte, fest und ordnete seine Verbringung zum Polizeiposten an. Dort wurde der Privatkläger einer Leibesvisitation unterzogen, bei der er sich nackt ausziehen musste. Das Obergericht des Kantons Zürich befand, die Leibesvisitation sei mit Blick auf den konkreten Tatvorwurf (Nichtentfernen der Hände aus den Hosentaschen) unverhältnismässig gewesen. Es hätten keine Verdachtsmomente bestanden, dass der Privatkläger Drogen oder gefährliche Gegenstände auf sich tragen könnte, die nicht mit einem Abtasten über der Kleidung hätten gefunden werden können. Die Leibesvisitation sei daher unrechtmässig gewesen (E. 1.2). Dem pflichtete das Bundesgericht bei. Es erwog,
BGE 146 I 97 S. 101
der Polizeibeamte hätte die von ihm beim Privatkläger befürchteten gefährlichen Gegenstände wie Messer und Feuerwerk sowie allfällige Drogen durch Abtasten über der Kleidung finden können (E. 1.4).
Eine Leibesvisitation, bei der sich ein bei Krawallen Festgenommener bis auf die Unterhose ausziehen musste, erachtete das Bundesgericht im Urteil 1P.323/1988 vom 15. Februar 1991 ebenfalls als unverhältnismässig. Zum Auffinden gefährlicher Gegenstände sei die Entkleidung nicht notwendig gewesen. Ein Abtasten hätte genügt (E. 5c).
Die Rechtmässigkeit der Leibesvisitation verneinte das Bundesgericht überdies in einem Fall, in dem sich eine bei einer unbewilligten Demonstration Festgenommene im Polizeiposten bis auf den Slip ausziehen musste. Das Bundesgericht legte dar, es werde nichts dafür vorgebracht, weshalb sich gerade gegenüber der Festgenommenen eine Leibesvisitation aufgedrängt hätte. Weder werde behauptet, es hätte die Vermutung bestanden, dass die Festgenommene an Gewaltakten beteiligt gewesen sei, noch würden Verdachtsmomente genannt, die auf den Besitz gefährlicher Gegenstände hätten schliessen lassen. Bei dieser Sachlage könne es klarerweise nicht mehr als verhältnismässig gelten, wenn die Festgenommene dazu verhalten worden sei, sich zu entkleiden. Eine Kontrolle durch Abtasten, eventuell unter Benützung gängiger technischer Hilfsmittel, hätte genügt (
BGE 109 Ia 146
E. 8a S. 158 mit Hinweis auf das Urteil P.656/1980 vom 3. Juni 1981 E. 4).
2.5
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist es nachvollziehbar, dass ein Inhaftierter, der einer körperlichen Durchsuchung unterzogen wird, sich dadurch in seiner Intimität und Würde beeinträchtigt fühlt, besonders wenn er sich vor anderen entkleiden und eine unangenehme Stellung ("posture embarassante") einnehmen muss. Eine solche Behandlung ist jedoch nicht per se illegitim. Auch vollständige körperliche Durchsuchungen können sich als notwendig erweisen zur Gewährleistung der Sicherheit im Gefängnis - einschliesslich jener des Inhaftierten selbst -, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Vorbeugung von Straftaten. Körperliche Durchsuchungen müssen allerdings für die Erreichung dieser Zwecke erforderlich ("nécessaire") sein. Zudem müssen sie so durchgeführt werden, dass das Mass des Leids oder der Erniedrigung des Inhaftierten nicht jenes übersteigt, das mit dieser
BGE 146 I 97 S. 102
Art Behandlung unvermeidlich verbunden ist. Je schwerer der Eingriff in die Intimität des Inhaftierten wiegt, desto grössere Wachsamkeit ("vigilance") drängt sich auf. Dies gilt insbesondere, wenn er sich vor anderen ausziehen und unangenehme Stellungen einnehmen muss. Zwar kann es notwendig sein, den Inhaftierten im Hinblick auf die Sichtung der Aftergegend dazu anzuhalten, sich zu bücken und zu husten. Eine solche Massnahme ist jedoch nur zulässig, wenn sie angesichts der besonderen Umstände absolut notwendig ist und wenn ernsthafte und konkrete Verdachtsmomente bestehen, dass der Inhaftierte verbotene Gegenstände oder Substanzen in diesem Körperteil verbirgt (Urteil
Frérot gegen Frankreich
vom 12. Juni 2007, § 38-41 mit Hinweisen; MEYER-LADEWIG/LEHNERT, in: EMRK, Handkommentar, Meyer-Ladewig und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 34 zu
Art. 3 EMRK
).
2.6
Im Schrifttum wird dargelegt, für eine Leibesvisitation mit vollständiger Entkleidung seien Anhaltspunkte dafür erforderlich, dass ohne diese Massnahme eine konkrete Selbst- oder Fremdgefährdung vorliegen könnte oder andere besonders wichtige Rechtsgüter betroffen sein könnten (HANS MAURER, in: Kommentar zum Polizeigesetz des Kantons Zürich, Donatsch und andere [Hrsg.], 2018, N. 9 zu § 35 PolG). Die Polizeibeamten dürften nicht systematisch eine Leibesvisitation mit Entkleidung durchführen. Massgeblich seien die Umstände (MARC RÉMY, Droit des mesures policières, 2008, S. 74 f. mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Kassationshofs des Kantons Genf). Eine Leibesvisitation mit vollständiger Entkleidung sei unverhältnismässig, wenn kein objektiver Grund zur Annahme bestehe, dass der Betroffene im Besitz gefährlicher Gegenstände sei. Dasselbe gelte, wenn das Abtasten über den Kleidern genüge (GUÉNIAT/HAINARD, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 1 f. zu
Art. 250 StPO
).
2.7
Der angefochtene Entscheid widerspricht der dargelegten Rechtsprechung. Danach ist auch bei jemandem, der in eine Zelle eingesperrt wird, eine Durchsuchung mit vollständiger Entkleidung und Verpflichtung des Betroffenen, in die Hocke zu gehen, nur zulässig, wenn ernsthafte und konkrete Anhaltspunkte für eine Selbst- oder Fremdgefährdung bestehen. Solche Anhaltspunkte können sich aus der dem Betroffenen vorgeworfenen Straftat ergeben. Es ist nicht dasselbe, ob jemandem ein Gewaltdelikt zur Last gelegt wird und man es deshalb mit einer mutmasslich gefährlichen Person zu tun
BGE 146 I 97 S. 103
hat oder ob es an einem solchen Delikt fehlt und damit insoweit keine Anzeichen für eine Gewaltbereitschaft vorliegen. Zu berücksichtigen ist sodann das Verhalten des Festgenommenen. Verhält er sich aggressiv, spricht das für die Zulässigkeit der Leibesvisitation. Anders liegt es, wenn er sich anständig und kooperativ verhält. Im Weiteren ist von Bedeutung, ob die Verbringung des Festgenommenen in eine Zelle für ihn überraschend kommt. In einem derartigen Fall hat er in der Regel weder Zeit noch Gelegenheit, Waffen oder andere gefährliche Gegenstände unter den Kleidern zu verbergen. Eine andere Situation besteht, wenn der sich auf freiem Fuss befindliche Betroffene zum Voraus weiss, dass er in eine Zelle verbracht werden wird, wie das namentlich beim Antritt einer Freiheitsstrafe der Fall ist.
2.8
Dem Beschwerdeführer wird eine Datenbeschädigung gemäss
Art. 144 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
zur Last gelegt. Danach wird bestraft, wer unbefugt elektronisch oder in vergleichbarer Weise gespeicherte oder übermittelte Daten verändert, löscht oder unbrauchbar macht. Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer zu Gewalt neigen könnte, ergaben sich aus dem Deliktsvorwurf somit nicht. Nach den Darlegungen der Vorinstanz verhielt er sich gegenüber den Polizeibeamten stets kooperativ. Die Festnahme erfolgte für ihn sodann überraschend, was dagegen sprach, dass er unter den Kleidern eine Waffe oder andere gefährliche Gegenstände verbarg. Dafür bestanden umso weniger Anzeichen, als er am Flughafen in London bei der Sicherheitskontrolle vor der Abreise bereits auf gefährliche Gegenstände hin untersucht worden war. Ernsthafte und konkrete Anhaltspunkte für eine Selbst- oder Fremdgefährdung fehlten demnach. Auch war nicht zu vermuten, dass Tatspuren oder zu beschlagnahmende Gegenstände und Vermögenswerte gefunden werden konnten (
Art. 249 StPO
). Damit ist es unverhältnismässig, wenn sich der Beschwerdeführer nackt ausziehen und zusätzlich in die Hocke gehen musste, damit seine Aftergegend gesichtet werden konnte. Dass die Leibesvisitation in zwei Phasen erfolgte und der Beschwerdeführer die Kleider des Ober- bzw. Unterkörpers jeweils anbehalten durfte, ändert daran nichts. Zwar ist einzuräumen, dass eine Selbst- oder Fremdgefährdung auch in einem Fall wie hier nicht absolut ausgeschlossen ist. Das verbleibende Risiko ist jedoch derart gering, dass sich eine Leibesvisitation mit Entkleidung gegen den Willen des Betroffenen nicht rechtfertigt. Um diesem Risiko zu begegnen, genügt es, wenn der Polizeibeamte den Betroffenen - gegebenenfalls
BGE 146 I 97 S. 104
unter Einsatz geeigneter technischer Hilfsmittel - über den Kleidern abtastet und ihm vor der Verbringung in die Zelle den Gürtel und die Schnürsenkel wegnimmt.
2.9
Die Vorinstanz hebt die Praktikabilität des Dienstbefehls hervor. Zwar trifft zu, dass es für den Polizeibeamten einfacher ist, wenn er vor der Verbringung des Festgenommenen in die Zelle diesen stets einer Leibesvisitation zu unterziehen hat und sich keine Gedanken zur Verhältnismässigkeit machen muss. Dem kommt jedoch kein massgebliches Gewicht zu (ebenso der Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 4. Februar 2009, 2 BvR 455/08, N. 33). Praktikabilitätsüberlegungen dürfen nicht zulasten eines effektiven Grundrechtsschutzes gehen. Die Polizeibeamten sind zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit verpflichtet (
Art. 5 Abs. 2 BV
). Dieser stellt zusammen mit dem Legalitätsprinzip den wichtigsten Massstab der Rechtmässigkeit allen polizeilichen Wirkens dar (MARKUS H.F. MOHLER, Grundzüge des Polizeirechts in der Schweiz, 2012, S. 221 N. 672). Dass sich ein Polizeibeamter mit der Verhältnismässigkeit seines Vorgehens auseinandersetzen muss, ist mit seiner Tätigkeit somit untrennbar verbunden.
2.10
Die Beschwerde wird deshalb gutgeheissen. Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids wird aufgehoben und festgestellt, dass die Leibesvisitation vom 5. Juli 2018 unrechtmässig war.


header:
Urteilskopf
146 III 387
41. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. S.A. contre B. SA et B. SA contre A. S.A. (recours en matière civile)
4A_178/2019 / 4A_192/2019 du 6 août 2020

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1, 44 Abs. 1, 97 Abs. 1, 99 Abs. 3, 101, 107 Abs. 1 OR; Banküberweisungen im Namen einer AG; Vollmacht mit Kollektivunterschrift zu zweien oder Zahlungsaufträge per e-banking, welche zu zweien zu visieren sind; Zahlungsmodalität per E-Mail vertraglich nicht vorgesehen; gefälschte Zahlungsaufträge per E-Mail; Klage auf Rückgabe durch die Kundin und zur Verrechnung gebrachter Anspruch auf Schadenersatz der Bank.
Ermittlung in drei Schritten wer, die Bank oder die Kundin, im gesetzlichen System den Schaden tragen muss (E. 3).
Wegen Verletzung der vereinbarten Zahlungsmodalität und Nichteinhaltung der Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien kein Auftrag der AG. Zahlungsauftrag einer kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigten Angestellten der AG, die Opfer eines "Präsidentenbetrugs (CEO-Fraud)" wurde (erster Schritt; E. 4).
Risikotransferklausel (zweiter Schritt): keine entsprechende Klausel im konkreten Fall (E. 5).
Durch die Bank zur Verrechnung gebrachter Anspruch auf Schadenersatz gegen die Kundin (dritter Schritt): Unterbrechung des Kausalzusammenhangs wegen des schweren Verschuldens der Bank und ihrer Hilfspersonen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 146 III 387 S. 388
A.
A.a
La société A. S.A. (ci-après: la société ou la cliente ou la demanderesse) est active dans la fabrication, l'achat et la vente de pompes centrifuges et autres produits mécaniques, ainsi que dans l'exploitation de brevets industriels. Son administrateur délégué et CEO (
Chief Executive Officer
), avec signature collective à deux (selon le registre du commerce;
art. 105 al. 2 LTF
), est C. (ci-après: le CEO).
D., née le [...] 1985, est employée de commerce au service de la comptabilité de la société (ci-après: la comptable). Le chef du service de la comptabilité de la société est E.
BGE 146 III 387 S. 389
A.b
La société est titulaire de plusieurs comptes bancaires auprès de la banque B. SA, à X. (ci-après: la banque ou la défenderesse), dont notamment un compte courant en euros sur lequel se trouvait le montant de 5'278'670,79 euros (
art. 105 al. 2 LTF
). Depuis de nombreuses années, F., employé de la banque, est son chargé de relation au sein de celle-ci.
Dans les relations avec la banque, il est prévu que la société est représentée par la signature collective de deux personnes autorisées. Selon le carton de signatures au 26 septembre 2012, sont notamment autorisés à signer collectivement à deux le CEO et la comptable. Selon le relevé des autorisations d'accès à G. de mai 2014, ceux-ci ont le pouvoir de saisir et viser les ordres de paiement collectivement à deux (
art. 105 al. 2 LTF
). La société n'a pas accepté que des ordres de paiement puissent être donnés par courriel, la société n'ayant pas signé le formulaire bancaire x permettant de tels envois.
En vertu de l'art. 1 des conditions générales de la banque (intitulé "Examen de la légitimation"), la banque est tenue de vérifier la légitimation du client et de ses mandataires avec la diligence usuelle en affaires. Si la banque, ses collaborateurs ou ses auxiliaires ne respectent pas cette obligation, le dommage qui en résulte est à la charge de la banque; si aucune de ces obligations n'a été violée, le client supporte le dommage résultant des défauts de légitimation.
A.c
Depuis près de 10 ans, la société effectuait habituellement l'ensemble de ses paiements par e-banking (G.), et non par des ordres téléphoniques ou des courriels.
A.d
Entre le 22 et le 29 juillet 2014, la société a été victime d'une escroquerie par ingénierie sociale dite "escroquerie au Président", laquelle a été découverte le 30 juillet 2014.
En bref, alors que le CEO de la société était en voyage d'affaires aux Etats-Unis du mardi 22 au vendredi 25 juillet 2014 et qu'il n'est revenu à son bureau que le lundi 28 juillet 2014, des escrocs ont contacté la comptable, la première fois, le 22 juillet 2014. Se faisant passer pour un avocat lors d'un appel téléphonique et pour le CEO de la société par courriel, ils lui ont fait croire à la nécessité de collaborer avec le CEO à une opération d'envergure confidentielle et urgente, avec des sociétés chinoises, dans l'intérêt de la société. Convaincue d'être en contact avec un vrai avocat et le CEO de la société, la comptable a communiqué aux escrocs des données concernant les
BGE 146 III 387 S. 390
comptes de la société auprès de la banque et a donné suite aux instructions de ceux-ci en contactant la banque et en transmettant à celle-ci cinq ordres de paiement. L'affaire étant qualifiée de confidentielle, elle n'en a pas référé au chef du service de la comptabilité, E., qui était présent à son poste du 23 au 25 juillet, mais absent les 28 et 29 juillet 2014.
Ainsi, le 23 juillet 2014, la comptable a pris contact avec la banque en vue d'effectuer un premier paiement. Elle a traité avec H., employé de la banque (ci-après: l'employé), qui remplaçait le chargé de relation habituel, F. Elle lui a présenté l'affaire comme urgente, en cherchant à savoir comment elle pourrait passer des ordres de paiement sans utiliser le système G. L'employé lui a proposé de faire confirmer, par une deuxième personne de la société, l'ordre qu'elle donnerait par simple courriel. Il a été retenu que l'employé de la banque croyait, de bonne foi, qu'un ordre donné par courriel par une première personne (pour l'ordre de la comptable), qui le confirmait ensuite par téléphone, pouvait ensuite être confirmé par un simple courriel d'un second titulaire de la signature collective à deux (pour l'ordre du soi-disant CEO).
C'est ainsi en se basant sur l'appel téléphonique de la comptable, suivi d'un courriel qu'elle lui a adressé et qui contenait l'ordre de paiement, et le courriel séparé de confirmation d'ordre envoyé par le soi-disant CEO (i.e. l'escroc) que la banque a exécuté le premier ordre de 418'280,61 euros en débitant le compte de la société en faveur d'une société tierce auprès d'une banque en Chine (
art. 105 al. 2 LTF
).
Les deux ordres suivants des 25 et 29 juillet 2014, chacun pour deux montants identiques de 977'830 euros et 983'690 euros, ont été donnés en suivant le même procédé (ordre de paiement de la comptable adressé par courriel à l'employé de la banque, H., suivi d'un couriel de confirmation d'ordre du soi-disant CEO) et ont été exécutés par la banque par le débit du compte de la société. Le second de ces ordres donné le 29 juillet 2014 par la comptable l'a été alors même que le réel CEO était de retour à son bureau.
L'employé de la banque, H., a imprimé les trois courriels de confirmation du soi-disant CEO et les a transmis à ses deux supérieurs hiérarchiques censés les viser. Ni lui, ni ses supérieurs n'ont détecté de problèmes. Il a pourtant été retenu en procédure qu'ils auraient dû être alertés pour plusieurs raisons: l'adresse électronique du
BGE 146 III 387 S. 391
prétendu CEO ne correspondait pas à celle des personnes employées par la société et ces trois courriels contenaient des fautes d'orthographe (qu'on ne peut mettre sur le compte du caractère international de la clientèle de la banque, puisque tant la cliente que son CEO étaient suisses).
Au total, le compte de la société a été débité du montant de 4'041'537,61 euros, la banque ayant pu récupérer un montant de 299'848,86 euros qu'elle a recrédité sur le compte.
Le chef du service de la comptabilité, E., a découvert les sorties de liquidités le 30 juillet 2014, puisqu'il était absent les 28 et 29 juillet 2014. La société a déposé plainte pénale contre inconnu pour escroquerie.
B.
La société a ouvert une action en paiement contre la banque par requête de conciliation, puis, après l'échec de la conciliation, a déposé sa demande devant le Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers le 24 mars 2015, concluant à la condamnation de la banque à lui payer le montant de 4'041'537,61 euros avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 octobre 2014, ainsi qu'un montant correspondant à la différence de change, alléguant qu'elle aurait vendu ses euros avant l'abandon du taux plancher par la BNS.
Par jugement du 31 août 2017, le tribunal civil a condamné la banque à payer à la cliente le montant de 3'623'257,02 euros avec intérêts à 5 % l'an dès le 16 octobre 2014.
Statuant le 14 mars 2019, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a admis partiellement l'appel de la banque, qui concluait à sa libération, et réformé le premier jugement en ce sens que la banque est condamnée à verser à la cliente le montant de 2'032'611,97 euros avec intérêts à 5 % l'an dès le 16 octobre 2014; elle a rejeté l'appel joint de la cliente qui reprenait son premier chef de conclusions en restitution de ses avoirs en euros avec intérêts.
C.
Contre cet arrêt qui leur a été notifié le 15 mars 2019, les deux parties ont interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral, la demanderesse le 10 avril 2019 et la défenderesse le 29 avril 2019.
La cliente demanderesse et recourante conclut à sa réforme en ce sens que la banque soit condamnée à lui payer 4'041'537,61 euros avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 octobre 2014.
BGE 146 III 387 S. 392
La banque défenderesse et recourante conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que la demande de la cliente soit rejetée.
Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A. S.A. contre cet arrêt et condamné B. SA à lui verser le montant de 4'041'537,61 euros avec intérêts à 5 % l'an dès le 16 octobre 2014.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Lorsque le demandeur allègue que des versements ou virements ont été exécutés par la banque en dépit du défaut de légitimation du donneur d'ordre ou à la suite de faux non décelés, le juge doit examiner qui, du client ou de la banque, doit supporter le dommage qui en résulte, en procédant en trois étapes.
Dans une première étape
, sur l'action principale du client en restitution de son avoir non amputé des prélèvements indus (
art. 107 al. 1 CO
), le juge doit examiner si les prélèvements ont été exécutés sur mandat ou sans mandat du client, ce qui présuppose, en cas de représentation du titulaire du compte, de se poser la question des pouvoirs du représentant, respectivement de la ratification des prélèvements par le titulaire.
Ce n'est que si les ordres ont été exécutés sans mandat du client que le juge doit examiner,
dans une deuxième étape
, si le dommage est un dommage de la banque (système légal) ou si, en raison de la conclusion d'une clause de transfert de risque (
Risikotransferklausel
), le dommage est à la charge du client.
Ce n'est enfin que lorsque le dommage est subi par la banque, conformément au système légal, que le juge peut encore devoir examiner,
dans une troisième étape
, si celle-ci peut opposer en compensation à l'action en restitution de son client une prétention en dommages- intérêts pour avoir fautivement contribué à causer ou à aggraver le dommage en violant ses propres obligations (
art. 97 al. 1 CO
;
ATF 146 III 121
consid. 2 p. 127 et les arrêts cités).
3.2
Dans le système légal, le défaut de légitimation et les faux non décelés font partie des risques inhérents à l'activité bancaire, au même titre que l'insolvabilité du client (GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5
e
éd. 2014, n. 354). Le client dispose d'une action en restitution de ses avoirs (sauf clause de transfert de risque), qui est une action en exécution du contrat
BGE 146 III 387 S. 393
(
Erfüllungsklage
;
art. 107 al. 1 CO
; TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 6
e
éd. 2019, n. 1230 ss), laquelle n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute de la banque. Il ne s'agit pas d'une action en responsabilité pour inexécution contractuelle intentée par le client, laquelle serait subordonnée à l'existence d'une faute de la banque (art. 398 al. 2 et 97 al. 1 CO); il en découle que la banque ne peut pas opposer à l'action en restitution du client une prétention en réduction pour faute concomitante de celui-ci au sens de l'
art. 44 al. 1 CO
(
ATF 146 III 121
consid. 3.1.2 p. 128;
ATF 132 III 449
consid. 2 p. 452;
ATF 112 II 450
consid. 3a p. 454;
ATF 111 II 263
consid. 1a p. 265; arrêts 4A_379/2016 du 15 juin 2017 consid. 3.2.2; 4A_258/2012 du 8 avril 2013 consid. 7.1, résumé in SZIER 2013 p. 454; 4A_536/2008 du 10 février 2009 consid. 5.2; 4A_438/2007 du 29 janvier 2008 consid. 5.1; 4C.315/2005 du 2 mai 2006 consid. 3.2). Il ne faut donc pas confondre l'action en restitution en cas de versements ou de virements exécutés sans mandat du client, à la suite de défauts de légitimation ou de faux non décelés (
art. 107 al. 1 CO
), avec la responsabilité de la banque pour violation de son devoir de diligence selon l'
art. 398 al. 2 CO
.
Le client ne dispose d'une action en responsabilité contre la banque (
art. 398 al. 2 CO
) que lorsque celle-ci viole fautivement son devoir de diligence, par exemple en n'exécutant pas correctement l'ordre donné, notamment lorsqu'elle se trompe, lors de son exécution, dans la personne du destinataire ou le numéro de compte indiqués par le client (
ATF 126 III 20
consid. 3b/aa p. 22). De même, la banque engage sa responsabilité lorsqu'elle viole ses obligations de diligence et de fidélité dans le cadre d'opérations boursières (
ATF 133 III 97
consid. 7.1 p. 102; arrêt 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.1).
4.
Dans une première étape, il faut donc examiner si les virements ont été exécutés par la banque sur ordre (avec mandat) ou sans ordre (sans mandat) de la cliente.
4.1
L'argent figurant sur le compte bancaire ouvert au nom du client est la propriété de la banque, envers laquelle le client n'a qu'une créance en restitution.
Lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sur ordre (avec mandat) du client, elle acquiert une créance en remboursement contre celui-ci (
art. 402 CO
). A l'action en restitution du client, la banque peut donc opposer en compensation une créance
BGE 146 III 387 S. 394
en remboursement (
ATF 146 III 121
consid. 3.1.1 p. 128; arrêts 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 5.2; 4A_379/2016 précité consid. 3.2.1).
En revanche, lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sans ordre (sans mandat) du client, elle n'acquiert pas de créance en remboursement. A l'action en restitution du client, la banque ne peut donc pas opposer en compensation une créance en remboursement; elle doit contre-passer l'écriture et l'
art. 402 CO
n'entre pas en considération (
ATF 146 III 121
consid. 3.1.2 p. 128; arrêts 4A_379/2016 précité consid. 3.2.2; 4A_438/2007 précité consid. 5.1).
4.2
Savoir si les virements ont été exécutés sur mandat ou sans mandat du client (titulaire du compte) présuppose, si le client est une personne morale, comme une société anonyme, de se poser la question des pouvoirs de représentation des personnes physiques habilitées à représenter celle-ci.
4.2.1
En premier lieu, la SA est représentée à l'égard des tiers par ses organes (
art. 718 CO
). En deuxième lieu, elle peut être représentée par des fondés de procuration et d'autres mandataires commerciaux (
art. 721 CO
), nommés par le conseil d'administration, mais qui n'ont pas la qualité d'organes. Enfin, en troisième lieu, elle peut être représentée par des personnes auxquelles a été conférée la qualité de représentants civils au sens des
art. 32 ss CO
(
ATF 146 III 37
consid. 5 et 7 p. 41-43 et 45 s.).
L'administrateur qui, en vertu des statuts ou du règlement d'organisation de la SA, ne dispose que de la signature collective à deux, ne peut engager la SA par sa seule signature (art. 718 al. 1, 2
e
phrase, CO), à moins qu'un pouvoir de représentation civile (
art. 32 ss CO
) pour une affaire déterminée ne lui ait été conféré (arrêt 4A_271/2009 du 3 août 2009 consid. 2.3; pour le gérant d'une Sàrl, cf. arrêt 4A_187/2018 du 21 février 2019 consid. 3.1.1.1).
De même, le représentant civil (
art. 32 ss CO
) qui ne dispose que de la signature collective à deux ne peut pas engager la SA par sa seule signature (cf.
ATF 146 III 37
consid. 7 p. 45 s.). S'il agit seul, la SA n'est pas liée.
4.2.2
Dans les relations avec les banques, les pouvoirs des organes de la SA et les pouvoirs octroyés par celle-ci à des représentants civils sont habituellement consignés sur une formule de procuration préimprimée, rédigée par la banque, signée par les organes de
BGE 146 III 387 S. 395
la SA et remise à la banque. La procuration bancaire est soumise aux règles générales des
art. 32 ss CO
, soit en particulier aux règles des art. 32 al. 1 (en relation avec l'
art. 33 al. 2 CO
) et 33 al. 3 CO (
ATF 146 III 121
consid. 3.2.4 p. 131).
Cette procuration bancaire contient la signature des personnes autorisées (GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, op. cit., n. 1565). La signature vaut comme légitimation de ces personnes, qualifiées, en matière bancaire, de "fondés de procuration" (GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, op. cit., n. 1565). Lorsque la banque reçoit une instruction écrite, comme un ordre de virement (
ATF 126 III 20
consid. 3a/aa p. 21 s.;
ATF 111 II 263
consid. 1 p. 265), d'une personne qui agit en tant que "fondé de procuration", elle doit être en mesure de vérifier au moyen du document contenant la signature si cette instruction émane bien de la personne désignée par le titulaire du compte, en comparant la signature figurant sur la procuration avec la signature apposée sur l'instruction (GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, op. cit., n. 1567). La remise de cette procuration à la banque constitue une communication au tiers au sens de l'
art. 33 al. 3 CO
.
Les parties peuvent également prévoir l'utilisation d'une plateforme électronique (e-banking), laquelle présuppose que le représentant dispose d'un mot de passe. L'utilisation de ce système peut également être subordonnée à l'exigence d'une représentation collective à deux, notamment.
Les parties peuvent aussi convenir d'habiliter le client à transmettre des ordres par courriel. Par nature, un tel message ne permet pas une vérification de son authenticité et de l'intégrité de son contenu (
ATF 146 III 326
consid. 6.2.1.2 p. 334; cf. BRACHER, Legitimationsprüfung und Risikotransfer bei E-Mail-Zahlungsaufträgen, SZW 2018 p. 156 ss, 158-159 et les références).
4.3
La cour cantonale a qualifié la relation nouée par les parties de contrat de giro bancaire avec convention de compte courant, soumise aux règles du mandat (
ATF 126 III 20
consid. 3a/aa p. 21 s.). Il n'y a pas lieu d'examiner plus avant cette qualification, dès lors que, selon la jurisprudence, il suffit qu'un compte soit ouvert auprès de la banque pour que le client acquière une créance en restitution de son avoir.
4.3.1
Il ressort des faits constatés dans l'arrêt attaqué que la comptable a le pouvoir de signer et viser collectivement les ordres de paiement et que le CEO dispose du même pouvoir, la société alléguant
BGE 146 III 387 S. 396
elle-même que les deux précités étaient autorisés à signer collectivement à deux pour la représenter dans les relations d'affaires avec la banque.
La comptable a été victime d'une "escroquerie au Président". Convaincue d'être en contact avec le CEO de la société et un avocat, elle a pris contact par téléphone avec la banque et discuté avec un employé de celle-ci, qui remplaçait le chargé de relation habituel. Cet employé ne connaissait pas les habitudes de paiement de la société. La comptable lui a présenté la situation comme urgente: elle cherchait à savoir comment passer des ordres de paiement sans utiliser le système G. C'est cet employé qui lui a proposé le procédé suivant: elle, la comptable, lui adresserait un ordre par courriel et le CEO lui confirmerait cet ordre par simple courriel. Un tel mode de paiement n'avait pas été convenu entre la société et la banque.
C'est ainsi en se basant sur un appel téléphonique de la comptable du 23 juillet 2014, suivi d'un courriel de celle-ci contenant un ordre de paiement, lequel a été suivi d'un courriel séparé confirmant cet ordre, qui n'émanait pas du vrai CEO mais d'un escroc, que le premier virement a été exécuté par la banque. Les deux ordres des 25 juillet 2014 et 29 juillet 2014 ont également été donnés par un courriel de la comptable, contenant les informations nécessaires aux transferts, et par un courriel séparé de confirmation du soi-disant CEO.
4.3.2
On se trouve donc en présence d'ordres de paiement exécutés en violation du mode de procéder convenu (ordres par signature colective à deux ou saisis et visés collectivement à deux par G.) entre la société et la banque. En tant qu'elle soutient que la signature du formulaire pour la transmission d'ordres par courriel n'était pas nécessaire, vu que l'art. 4 des conditions générales n'exclut pas, de façon générale, l'utilisation du courrier électronique, la banque recourante se limite à des critiques appellatoires, sans démonstration de l'arbitraire de l'appréciation de la cour cantonale, et donc irrecevables.
La comptable ne pouvait pas à elle seule engager la société, puisqu'elle ne disposait que d'un pouvoir collectif à deux. Les courriels de confirmation ont été envoyés par le soi-disant CEO et n'ont été ni précédés, ni suivis d'une conversation téléphonique avec le vrai CEO. On se trouve donc bien en présence de trois ordres de paiement exécutés sans mandat de la société cliente. Il n'est donc pas nécessaire de s'interroger sur la question de la forme que doivent
BGE 146 III 387 S. 397
revêtir les signatures des personnes autorisées. En conséquence, la cliente dispose bien d'une action en restitution contre la banque, qui ne peut lui opposer de prétentions en remboursement au sens de l'
art. 402 CO
.
4.3.3
Dans cette première étape, une faute de la banque n'entre pas en considération. C'est donc à tort que la cour cantonale a admis une convergence de l'action en restitution et de l'action en responsabilité contre la banque (
art. 398 al. 2 CO
).
5.
Dans une deuxième étape, il faut examiner si le dommage occasionné par les ordres de virement exécutés sans mandat est à la charge de la banque (système légal) ou, si, en raison de la conclusion d'une clause de transfert de risque, il est à la charge du client.
5.1
Dans le système légal, le dommage découlant du paiement exécuté sans mandat par la banque est un dommage de celle-ci, non du client (
ATF 146 III 121
consid. 2 p. 127;
ATF 132 III 449
consid. 2 p. 452). En effet, comme on l'a vu, le défaut de légitimation ou l'existence de faux non décelés font partie des risques inhérents à l'activité bancaire, au même titre que l'insolvabilité du client, incombant naturelement à la banque (cf. consid. 3.2 ci-dessus). La banque subit un dommage car, ayant payé à un non-créancier, elle est tenue de payer une seconde fois le montant, au client, conformément aux principes généraux applicables en matière d'exécution des obligations (
art. 68 ss CO
;
ATF 112 II 450
consid. 3a p. 454).
5.2
Les parties peuvent toutefois déroger à la réglementation légale du risque de défaut de légitimation ou de faux non décelés, en adoptant une clause de transfert de risque (
Risikotransferklausel
;
ATF 132 III 449
consid. 2 p. 452;
ATF 112 II 450
consid. 3a p. 454-456; arrêts 4A_379/2016 précité consid. 3.3; 4A_54/2009 du 20 avril 2009 consid. 1; 4A_438/2007 précité consid. 5.1; 4C.315/2005 précité consid. 4-6; 4C.357/2000 du 8 mai 2001 consid. 3, in SJ 2001 I p. 583).
Ainsi, il est fréquent que les conditions générales des banques, auxquelles le client adhère, comportent une telle clause, laquelle prévoit, généralement, que le dommage résultant de défauts de légitimation ou de faux non décelés est à la charge du client, sauf en cas de faute grave de la banque (GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, op. cit., n. 339). Par l'effet de cette clause, le risque normalement supporté par la banque est ainsi reporté sur le client (
ATF 146 III 326
consid. 6.1. p. 332;
132 III 449
consid. 2 p. 452;
ATF 122 III 26
consid. 4a p. 32;
ATF 112 II 450
consid. 3a p. 454; arrêts 4A_161/2020 du 6 juillet
BGE 146 III 387 S. 398
2020 consid. 5.1.1; 4A_379/2016 précité consid. 3.3; 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 3.1; pour des critiques au sujet de cette clause de transfert de risque, cf. GAUCH, Die Vertragshaftung der Banken und ihre AVB, recht 2006 p. 77 ss, 79; BUCHER, Wie lange noch Belastung des Kunden mit den Fälschungsrisiken im Bankenverkehr?, recht 1997 p. 41 ss, 42-43).
5.3
En l'espèce, en vertu de l'art. 1 des conditions générales de la banque (intitulé "Examen de la légitimation"), celle-ci est tenue de vérifier la légitimation du client et de ses mandataires avec la diligence usuelle en affaires et supporte le dommage qui résulte d'un tel défaut si elle, ses collaborateurs ou ses auxiliaires ne respectent pas cette obligation.
Par cette clause, comme l'a retenu la cour cantonale, les parties n'ont pas convenu d'une clause de transfert de risque sur la tête du client. La banque recourante ne le conteste pas. C'est donc la banque qui subit le dommage.
6.
Dans une troisième étape enfin, puisque le système légal est applicable, faute de dérogation par clause de transfert de risque (cf. consid. 5 ci-dessus), il faut examiner si la banque dispose d'une prétention en dommages-intérêts contre la cliente qu'elle pourrait opposer en compensation à la créance en restitution de celle-ci.
6.1
Selon la jurisprudence, la banque qui subit le dommage du fait de l'exécution d'un paiement sans mandat peut tout au plus demander des dommages-intérêts à son client si celui-ci a fautivement contribué à causer ou à aggraver le dommage qu'elle a ainsi subi (art. 97 al. 1 et/ou
art. 41 al. 1 CO
;
ATF 111 II 263
consid. 1c et 2a p. 265-267; arrêts 4A_119/2018 précité consid. 5.2; 4A_379/2016 précité consid. 3.2.2; 4A_258/2012 précité consid. 7.1; 4A_54/2009 précité consid. 1; 4A_438/2007 précité consid. 5.1). Il s'agit là d'une "action" en responsabilité de la banque contre son client, fondée principalement sur l'
art. 97 al. 1 CO
, que la banque oppose en compensation à l'action en restitution de l'avoir en compte introduite par le client (
ATF 146 III 121
consid. 5.1 p. 135; arrêts 4A_119/2018 et 4A_379/2016 précités loc. cit.).
6.2
La responsabilité de l'
art. 97 al. 1 CO
, qui repose ici sur le rapport juridique noué entre les parties, est soumise à quatre conditions: la violation du contrat, le dommage, le rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation contractuelle et le dommage, ainsi que la faute.
BGE 146 III 387 S. 399
Il faut donc que le client viole ses obligations contractuelles (première condition). Tel est notamment le cas lorsque le client ou les auxiliaires dont le comportement lui est imputable (
art. 101 CO
) ont, d'une manière ou d'une autre, contribué à causer le dommage parce qu'ils ont incité la banque à procéder au transfert indu ou parce qu'ils ont contribué à aggraver le dommage (
ATF 146 III 121
consid. 5.1 p.135 et les arrêts cités).
Le dommage (deuxième condition) que la banque subit dans le système légal correspond au montant que celle-ci doit payer une seconde fois au client, en raison du transfert qu'elle a exécuté sans mandat de celui-ci (cf. consid. 5.1 ci-dessus).
Le non-respect de ses obligations contractuelles par le client doit causer le dommage ou en entraîner l'aggravation (troisième condition).
Enfin, la violation par le client (ou ses auxiliaires) de ses obligations contractuelles est présumée fautive (quatrième condition).
6.3
Dans le cadre de l'examen de cette prétention en dommages-intérêts de la banque, opposable en compensation, le juge devra encore examiner la faute de la banque (qui ne jouait pas de rôle dans les deux premières étapes; cf. consid. 3.2 ci-dessus), au titre de sa faute concomitante, soit comme facteur d'interruption du rapport de causalité adéquate, soit comme facteur de réduction de l'indemnité qui lui serait due.
6.3.1
Selon la jurisprudence rendue en matière de responsabilité délictuelle, applicable à la responsabilité contractuelle par le renvoi de l'
art. 99 al. 3 CO
, le comportement du lésé ne peut, normalement, interrompre le rapport de causalité adéquate entre le dommage et le comportement de l'auteur, même si la faute du lésé est plus importante que celle de l'auteur du dommage. Même si d'autres causes aparaissent à côté de la cause originelle et la font passer à l'arrière-plan, celle-ci reste dans un rapport de causalité adéquate, du moins aussi longtemps qu'elle peut être considérée comme significative dans le cours des événements et qu'il n'existe pas d'autre cause s'écartant du cours normal des choses ou absurde au point que l'on ne pouvait compter avec sa survenance. C'est l'intensité des deux rapports de causalité qui est déterminante. Si l'un d'eux s'impose, après examen, avec une telle intensité qu'il écarte pour ainsi dire l'autre et lui enlève toute signification apparente, on admet alors qu'il y a
BGE 146 III 387 S. 400
rupture de cet autre lien (
ATF 130 III 182
consid. 5.4 p. 188;
ATF 16 II 519
consid. 4b p. 524; WERRO, La responsabilité civile, 3
e
éd. 2017, n. 275).
Autrement dit, dans l'examen de cette prétention en dommages-intérêts de la banque, la faute concomitante de celle-ci ne libère le client qui a fautivement violé ses obligations contractuelles que si cette faute est si grave qu'elle fait apparaître comme lointaines et juridiquement sans importance les violations contractuelles du client ayant contribué au dommage.
6.3.2
La faute concomitante du lésé constitue un facteur de réduction de l'indemnité (
art. 44 al. 1 CO
, par renvoi de l'
art. 99 al. 3 CO
) lorsqu'elle n'est pas grave au point d'interrompre le lien de causalité adéquate, mais qu'elle a contribué dans une mesure importante à créer ou à aggraver le dommage alors que l'on aurait pu attendre raisonnablement de tout tiers se trouvant dans la même situation qu'il prenne des mesures de précaution, susceptibles d'écarter ou de réduire le dommage (arrêt 4A_124/2007 du 23 novembre 2007 consid. 5.4.1). La réduction se mesure en tenant compte de la gravité de la faute concomitante du lésé ou de ses auxiliaires (
art. 101 CO
) (
ATF 130 III 591
consid. 5.2 p. 600 s.) par rapport à la faute de l'auteur.
Autrement dit, dans l'examen de la prétention en dommages-intérêts de la banque, il s'agit d'apprécier la gravité de la faute concomitante de la banque et de ses auxiliaires (
art. 101 CO
) par rapport à la faute du client.
6.3.3
En ce qui concerne la vérification par la banque de l'authenticité des ordres de paiement ou de virement qui lui sont adressés, il est admis que celle-ci doit procéder selon les modalités convenues entre les parties ou, le cas échéant, spécifiées par la loi.
6.3.3.1
Comme on l'a vu, les pouvoirs des organes de la SA et les pouvoirs octroyés par celle-ci à des représentants civils (
art. 32 ss CO
) sont habituellement consignés sur une formule de procuration préimprimée. Lorsque cette procuration bancaire prévoit la signature collective à deux, l'ordre de paiement n'est valable que s'il est donné par deux personnes autorisées (cf. consid. 4.2.1 ci-dessus).
6.3.3.2
En matière de vérification des signatures, il est admis que la banque n'a pas à prendre de mesures extraordinaires, incompatibles avec une liquidation rapide des opérations, et elle n'a pas à
BGE 146 III 387 S. 401
systématiquement présumer l'existence d'un faux (
ATF 111 II 263
consid. 2b p. 268; cf. également
ATF 122 III 26
consid. 4a/aa p. 32; arrêt 4A_438/2007 précité consid. 5.3). Elle ne doit procéder à des vérifications supplémentaires que s'il existe des indices sérieux d'une falsification, si l'ordre ne porte pas sur une opération prévue par le contrat ni habituellement demandée ou encore si des circonstances particulières suscitent le doute (
ATF 132 III 449
consid. 2 p. 453;
ATF 116 II 459
consid. 2a p. 461 s.; arrêts 4A_386/2016 du 5 décembre 2016 consid. 2.2.6; 4A_230/2008 du 27 mars 2009 consid. 4.1.2; 4A_438/2007 précité consid. 5.3). La jurisprudence a notamment retenu une faute grave de la banque lorsque deux ordres, qui étaient supposés émaner de personnes différentes, présentaient les mêmes fautes d'orthographe et portaient des signatures présentant des différences par rapport aux signatures de référence déposées à la banque, différences décelables au premier coup d'oeil (arrêt 4A_438/2007 précité consid. 5.5).
6.3.3.3
De même, lorsque les parties sont convenues d'habiliter le client à transmettre des ordres par courriel, la banque n'a pas à prendre de mesures extraordinaires, incompatibles avec une liquidation rapide des opérations, et elle n'a pas à systématiquement présumer que le courriel qui lui est communiqué depuis l'adresse électronique du client ne provient pas de celui-ci. Il n'y a de faute grave de la banque que si l'examen auquel elle procède, nécessairement rapidement pour ce type d'opérations bancaires, fait apparaître des indices sérieux d'une usurpation d'adresse et donc d'identité. Tel serait le cas s'il devait sauter aux yeux de toute personne raisonnable que l'ordre transmis, de par son texte, son contenu ou un lieu de virement exotique et compte tenu de la situation du client, ne pouvait émaner de celui-ci (
ATF 146 III 326
consid. 6.2.1.2 p. 334).
6.4
En l'espèce, même si l'on devait retenir que la cliente a violé ses obligations contractuelles du fait que sa comptable a incité l'employé de la banque à s'écarter du système de représentation convenu, à savoir de l'exigence d'une signature collective à deux, au motif que l'affaire était confidentielle et urgente, force est de constater que les fautes concomitantes de la banque et de ses auxiliaires ont interrompu le rapport de causalité adéquate entre cette violation et le dommage.
Alors que les parties étaient convenues d'une représentation par signature collective à deux et de l'utilisation du système de transmission électronique G., qui impliquait également que les ordres de
BGE 146 III 387 S. 402
paiement soient donnés par deux personnes autorisées, et qu'elles n'avaient pas prévu que des ordres puissent être donnés par courriel, l'employé de la banque a proposé à la jeune comptable de procéder par courriel, soit sans signatures manuscrites, et de surcroît n'a eu une confirmation par contact direct téléphonique qu'avec une seule personne autorisée, en violation de l'exigence de la signature collective à deux. Cette faute de l'employé de la banque, imputable à celle-ci, interrompt déjà à elle seule le rapport de causalité adéquate.
De surcroît, comme la cour cantonale l'a retenu, le premier courriel du soi-disant CEO du 23 juillet 2014, comme les deux suivants des 25 et 29 juillet 2014, étaient manifestement suspects: l'adresse électronique du prétendu CEO (y) ne correspondait pas à celle des personnes employées par la société et ces trois courriels contenaient des fautes d'orthographe - et de syntaxe - alors que la société et son CEO sont suisses.
Alors que la société effectuait tous ses paiements par G., et non par ordre téléphonique ou par courriel, le premier ordre de paiement était déjà de ce fait inhabituel et insolite (malgré le fait que l'employé de la banque ait eu un contact direct avec la comptable). Il l'était également par son montant (par rapport aux ordres habituels).
Quant aux deux ordres suivants, ils l'étaient également en raison de leur "fréquence", intervenant deux jours après le premier, puis un jour (sans compter le week-end) après le second, en raison de l'importance de leurs montants et du fait que les deux ordres portaient sur des montants identiques.
Dans ces circonstances, les fautes que la cour cantonale a imputées à la comptable et, partant, à la société cliente (
art. 101 CO
), apparaissent comme lointaines dans la chaîne des causes ayant entraîné le dommage, même si, sans elles, il n'y aurait pas eu d'escroquerie. Les griefs soulevés par la banque recourante ne changent rien à cette appréciation.
6.5
Il s'ensuit que la banque ne peut faire supporter à la société cliente le dommage qu'elle subit, en faisant valoir contre celle-ci, en compensation, une prétention en dommages-intérêts au sens de l'
art. 97 al. 1 CO
. C'est à tort que la cour cantonale a pondéré les fautes respectives de la banque et de la cliente, ou, plus précisément, de l'employé de la banque (et ses supérieurs) et de la comptable.