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Urteilskopf
148 II 392
31. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.-Gaming Ltd. gegen Interkantonale Geldspielaufsicht (Gespa) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_336/2021 vom 18. Mai 2022

regeste:
Regeste
Art. 27, 29 Abs. 2, Art. 94 Abs. 4,
Art. 106 und 190 BV
; Art. 3 lit. a, Art. 4, 9, 21, 24 Abs. 1 und
Art. 86 ff. BGS
; DNS-Zugangssperre für von ausländischen Unternehmen in der Schweiz angebotene Online-Geldspiele.
Gegen Entscheide des Interkantonalen Geldspielgerichts kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gelangt werden (E. 1).
Übersicht über die Grundregeln des Geldspielgesetzes (E. 2).
In den Geltungsbereich des Geldspielgesetzes fallen grundsätzlich alle Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht; das zu prüfende Geldspiel erfüllt die entsprechenden Voraussetzungen (E. 3).
Ausländische Anbieterinnen von in der Schweiz nicht bewilligten Online-Geldspielen können sich für den Marktzugang nicht auf die Wirtschaftsfreiheit und die Rechtsprechung des EuGH bzw. des EFTA-Gerichtshofs zur unionsrechtlichen Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit berufen (E. 5 und 6).
Übersicht über die verschiedenen Möglichkeiten von Zugangssperren (E. 7).
Die derzeit praktizierte "Domain-Name-System-Sperre" (DNS-Sperre) ist trotz ihrer beschränkten Wirksamkeit verhältnismässig (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 393
BGE 148 II 392 S. 393
A.
A.a
Die A.-Gaming Ltd. hat ihren Sitz in Malta und betreibt über die Domain "a.com" dort lizenzierte Online-Casinospiele, Online-Sportwetten sowie andere Online-Angebote. Sie sperrte per 1. Januar 2019 bezüglich der Schweiz den Zugang zu ihrem Online-Sportwetten- und -Casinoangebot mittels eines "Geoblocking", indessen nicht jenen zum sog. "x Game". Die Interkantonale Lotterie- und Wettkommission (Comlot; seit dem 1. Januar 2021: Interkantonale Geldspielaufsicht [Gespa]) veröffentlichte am 8. Oktober 2019 im Bundesblatt eine Allgemeinverfügung betreffend die Einschränkung des Zugangs
BGE 148 II 392 S. 394
zu in der Schweiz nicht bewilligten Online-Spielangeboten (BBl 2019 6627); dabei sperrte sie auch die Domain "a.com".
A.b
Auf Einsprache der A.-Gaming Ltd. bestätigte die Comlot am 7. Mai 2020 ihre Allgemeinverfügung. Sie ging davon aus, dass es sich - wie sie bereits am 15. September 2019 festgestellt habe - beim "x Game" um ein Geldspiel im Sinne des Bundesgesetzes vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS; SR 935.51) handle. Dass der mögliche geldwerte Vorteil bzw. Gewinn von einem sich verändernden Kurs der im Zentrum des Spiels stehenden "X" abhänge, stehe dieser Beurteilung nicht entgegen. Die von A.-Gaming Ltd. vorgesehene Massnahme ("Geoblocking"), um zu verhindern, dass aus der Schweiz auf ihr Spielangebot zugegriffen wird, sei ungenügend. Da auf "a.com" ein "klassisches und breites Angebot in der Schweiz nicht bewilligter Geldspiele zu finden" sei, erweise sich die (gesamte) Sperrung der Domain als verhältnismässig.
B.
Das interkantonale Geldspielgericht (Geldspielgericht) wies am 15. Februar 2021 die hiergegen gerichtete Beschwerde der A.-Gaming Ltd. ab, soweit sie die Qualifikation des "x Game" als Geldspiel sowie die Verfassungsmässigkeit der entsprechenden Netzsperre betraf; es bestätigte demzufolge die angefochtene Sperrverfügung bezüglich der Domain "a.com". Soweit die Beschwerde die Sportwetten betraf, hiess es diese teilweise gut und stellte fest, dass die für das Sportwettenangebot gewählte Methode des "Geoblockings" grundsätzlich als "'geeignete technische Massnahme' i.S. von
Art. 87 Abs. 2 BGS
gelten" könne. (...)
C.
Die A.-Gaming Ltd. beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Geldspielgerichts aufzuheben, soweit sie in diesem Verfahren unterlegen sei. Es sei die Gespa anzuweisen, die Sperrverfügung vom 8. Oktober 2019 betreffend die Sperre des Zugangs zur Webseite "a.com" aufzuheben; sie sei anzuhalten, die Domain "a.com" von ihrer Sperrliste zu löschen und die Fernmeldedienstanbieterinnen unverzüglich zu verpflichten, die Sperrung des Zugangs zu "a.com" aufzuheben; allenfalls seien die beanstandeten Dispositivziffern aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Geldspielgericht zurückzuweisen. Schliesslich sei festzustellen, dass die Netzsperre im Geldspielgesetz verfassungswidrig sei.
(...)
BGE 148 II 392 S. 395
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Am 11. März 2012 wurde der direkte Gegenentwurf zur Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienste des Gemeinwohls" (
Art. 106 BV
) von Volk und Ständen angenommen (AS 2012 3629; BBl 2009 7019; Botschaft vom 20. Oktober 2010 zur Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienste des Gemeinwohls"; BBl 2010 7961 ff.; BBl 2012 6623). Das Parlament verabschiedete in dessen Konkretisierung am 29. September 2017 das Bundesgesetz über Geldspiele. Gegen dieses kam das Referendum zustande. Am 10. Juni 2018 nahm das Stimmvolk das Geldspielgesetz an, worauf dieses (weitgehend) am 1. Januar 2019 in Kraft trat. Die Kantone sind danach zuständig, Grossspiele zuzulassen (
Art. 106 Abs. 3 BV
; Art. 4 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 i.V.m.
Art. 3 lit. e BGS
; vgl. zur Entstehungsgeschichte des Gesetzes: SCHERRER/BRÄGGER, Das neue Schweizer Geldspielgesetz und Update zu den Entwicklungen in Liechtenstein, Zeitschrift für Wett- und Glücksspielrecht [ZfWG] 2019 S. 116 ff., dort S. 117).
1.2
Zur Wahrnehmung dieser Aufgabe erliessen sie das Gesamtschweizerische Geldspielkonkordat (GSK) vom 20. Mai 2019, welches am 1. Januar 2021 in Kraft getreten ist. Das GSK ist an die Stelle der bisherigen Interkantonalen Vereinbarung vom 7. Januar 2005 über die Aufsicht sowie die Bewilligung und Ertragsverwendung von interkantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten (IVLW) getreten (vgl. zu den bisherigen Strukturen: SCHERRER/MURESAN, Handbuch zum schweizerischen Lotterie- und Wettrecht, 2014, Rz. 177 ff.; ZÜND/HUGI YAR, Rien ne va plus: Das schweizerische Glücksspielrecht im Umbruch, Jusletter 17. November 2014 Rz. 8 ff.; zu den neuen interkantonalen Strukturen: Erläuternder Bericht vom 20. Mai 2019 zum Gesamtschweizerischen Geldspielkonkordat [GSK], S. 7 ff., 16 f. und 18 ff.).
1.3
Im Rahmen der Neuorganisation ersetzt die als öffentlich-rechtliche Anstalt ausgestaltete Interkantonale Geldspielaufsicht ([Gespa]; Art. 19 ff. i.V.m. Art. 73 Abs. 2-4 GSK) die Interkantonale Lotterie- und Wettkommission (Comlot); das Interkantonale Geldspielgericht ([Geldspielgericht]; Art. 11 ff. i.V.m. Art. 73 Abs. 6 GSK) löst - als interkantonale Vorinstanz des Bundesgerichts - die
BGE 148 II 392 S. 396
bisherige Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten (Rekolot) ab. Gegen seine Entscheide ist - wie früher gegen jene der Rekolot - die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (vgl. Art. 82 lit. a, Art. 83 [e contrario] und
Art. 86 lit. d BGG
; zum bisherigen System:
BGE 141 II 262
E. 1;
BGE 135 II 338
E. 1; je mit weiteren Hinweisen).
1.4
Da auch alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind (Art. 42, 100 Abs. 1 und
Art. 89 Abs. 1 BGG
), ist auf die Beschwerde mit folgenden Präzisierungen einzutreten:
1.4.1
Das Bundesgericht wendet das Recht zwar von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
), es prüft jedoch unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
) nur die vorgebrachten Argumente, falls weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 142 I 135
E. 1.5). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 139 I 229
E. 2.2;
BGE 136 II 304
E. 2.5). Das Bundesgericht ist an den Sachverhalt gebunden, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), es sei denn, dieser erweise sich in einem entscheidwesentlichen Punkt als offensichtlich falsch oder unvollständig bzw. seine Feststellung beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
(
Art. 105 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 142 I 135
E. 1.6;
BGE 133 II 249
E. 1.4.3), was in der Beschwerdeschrift detailliert darzulegen ist.
1.4.2
Soweit die vorliegende Eingabe den entsprechenden Anforderungen nicht genügt und sich insbesondere lediglich auf appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid beschränkt, wird darauf nicht weiter eingegangen (vgl.
BGE 145 I 26
E. 1.3 mit Hinweisen). Dasselbe gilt, soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe die gesetzliche Regelung im Spielbankenbereich beanstandet und sich ihre Ausführungen nicht auf die einzig Verfahrensgegenstand bildenden Grossspiele beziehen. Unzulässig ist schliesslich ihr Feststellungsbegehren, da sie ein Leistungsbegehren hat stellen können (vgl. hierzu das Urteil 6B_797/2020 vom 31. Januar 2022 E. 1;
BGE 141 II 113
E. 1.7).
2.
2.1
Das Geldspielgesetz löst das Spielbankengesetz vom 18. Dezember 1998 (SBG; AS 2000 677) und das Bundesgesetz vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten
BGE 148 II 392 S. 397
(LG; BS 10 255) ab. Es führt diese beiden Erlasse zusammen, um im Rahmen von
Art. 106 BV
eine kohärente sowie zweck- und zeitgemässe Regelung des Geldspiels in der Schweiz zu schaffen. Das Gesetz will die Bevölkerung angemessen vor den Gefahren schützen, die von den Geldspielen ausgehen (
Art. 2 lit. a BGS
), dafür sorgen, dass die Geldspiele sicher und transparent durchgeführt werden (
Art. 2 lit. b BGS
), und sicherstellen, dass der Reingewinn aus den Grossspielen grundsätzlich vollumfänglich und in transparenter Weise für gemeinnützige Zwecke sowie ein Teil der Bruttospielerträge der Spielbanken zugunsten der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung verwendet werden (
Art. 2 lit. c und d BGS
; Botschaft vom 21. Oktober 2015 zum Geldspielgesetz, BBl 2015 8387 ff., 8388 f. sowie Ziff. 1.2.1 [S. 8406]; vgl. CLÉMENCE GRISEL RAPIN, in: Commentaire romand, Constitution fédérale, 2021, N. 41 ff. zu
Art. 106 BV
; MATTHIAS OESCH, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 32 ff. zu
Art. 106 BV
).
2.2
Die Durchführung jeglicher Art von Geldspielen ist bewilligungs- oder konzessionspflichtig (
Art. 4 BGS
; BBl 2015 8387 ff. Ziff. 1.2.2 [S. 8407 f.]): Wer
Spielbankenspiele
betreiben will (hierzu
Art. 3 lit. g BGS
), braucht eine Konzession (vgl.
Art. 5 Abs. 1 BGS
; BBl 2015 8387 ff. Ziff. 1.2.2 [S. 8407 f.]); diese kann zusätzlich neuerlauben, Spielbankenspiele auch online anzubieten (Art. 5 Abs. 2 i.V.m.
Art. 9 BGS
; BBl 2015 8387 ff. Ziff. 1.2.3 [S. 8408 f.]). Wer
Grossspiele
, d.h. Lotterien, Sportwetten und Geschicklichkeitsspiele automatisiert, interkantonal oder online durchführen will, braucht seinerseits hierfür eine Bewilligung der Gespa (
Art. 21 BGS
). Die Kantone bestimmen "die maximale Anzahl der Veranstalterinnen von Lotterien und Sportwetten" (
Art. 23 Abs. 1 BGS
). Die Anzahl ist (derzeit) auf zwei beschränkt (Art. 49 Abs. 1 GSK: "Swisslos" und "Loterie Romande"; kritisch hierzu: OESCH, a.a.O., N. 38 zu
Art. 106 BV
).
3.
Umstritten ist vorab die Rechtsnatur des von der Beschwerdeführerin angebotenen "x Game".
3.1
Dieses funktioniert wie folgt:
3.1.1
Der User registriert sich kostenlos als Spieler auf der A.-Website. Er erhält einen persönlichen "Gaming Account", auf den er Geld einbezahlt. Mit seinem Guthaben kann er in der Folge "X" von anderen Spielteilnehmern kaufen oder an diese verkaufen. "X" sind virtuelle Werteinheiten, für die es ausserhalb des Spiels keine Verwendung gibt. Der Kaufpreis der "X" bestimmt sich laufend anhand
BGE 148 II 392 S. 398
des Angebots und der Nachfrage. Der Preis steigt, wenn mehr "X" nachgefragt als zum Kauf angeboten werden. Der User setzt ein Angebot, in dem er die Anzahl "X" bezeichnet, welche er kaufen oder verkaufen will; gleichzeitig bestimmt er "seinen" Preis für die Transaktion (in EUR). Er bestätigt das Angebot, indem er den "Kauf-" oder "Verkauf"-Knopf betätigt, worauf dieses - ohne Widerruf seinerseits - während 72 Stunden im System bestehen bleibt. Wenn innerhalb dieser Zeit ein anderer Teilnehmer ein korrespondierendes Angebot (d.h. ein Angebot mit einem gleichen Preis) macht, wird die Transaktion automatisch ausgeführt.
3.1.2
Nach erfolgreichem Erwerb der "X" durch den kaufenden User wird der Kaufpreis auf den "Gaming Account" des verkaufenden Teilnehmers übertragen; dem kaufenden Teilnehmer wird die entsprechende Anzahl "X" gutgeschrieben. Geht innerhalb von 72 Stunden kein passendes Gegenangebot ein, verfällt das (Kauf- oder Verkaufs-)Angebot. Der auf der Website bzw. der App ersichtliche Preisverlauf bildet fortlaufend den Preis der letzten zustande gekommenen Transaktionen ab. Kommt es während mehreren Stunden zu keinen solchen, verändert sich der Preis nicht. Der User hat die Möglichkeit, den Preisverlauf in verschiedenem Detaillierungsgrad (Tag, Woche, 2 Wochen, 1 Monat, 1 Jahr bzw. über einen selbstbestimmten Zeitraum hinweg) rückwirkend nachzuverfolgen.
3.1.3
Die Einzahlungen auf dem "Gaming Account" sind auf maximal 7'500.- EUR pro Jahr beschränkt. Der Teilnehmer kann maximal 50 % minus ein "X" seines Bestands pro Verkaufsvorgang veräussern. Die Beschwerdeführerin verlangt für jede Transaktion eine Handelsgebühr in der Höhe von 12 % des Kaufs- bzw. Verkaufswerts, welche sie automatisch hälftig vom "Gaming Account" des Käufers und des Verkäufers bezieht. Will der Teilnehmer das Spiel beenden, kann er seine "X" an einen anderen User verkaufen und sich sein Guthaben auf dem "Gaming Account" gutschreiben und danach auszahlen lassen.
3.2
Wenn die Vorinstanz davon ausgegangen ist, es handle sich beim "x Game" um ein Geldspiel im Sinne des Geldspielgesetzes ist dies nicht zu beanstanden (zur Auslegungsmethodik:
BGE 146 II 111
E. 2.3.2 mit Hinweisen).
3.2.1
Als Geldspiele gelten Spiele, bei denen gegen Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht
BGE 148 II 392 S. 399
(
Art. 3 lit. a BGS
). Die Geldspiele charakterisieren sich somit nach dem Wortlaut von
Art. 3 lit. a BGS
im Wesentlichen durch zwei Elemente: die Leistung eines Einsatzes und eine Gewinnmöglichkeit. Beide Elemente müssen nach den Materialien in Geld oder einem Geldsurrogat ("geldwerter Einsatz" und "anderer geldwerter Vorteil") bestehen. Die beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Kein Geldspiel liegt vor, wenn entweder der geldwerte Einsatz oder der Abschluss eines Rechtsgeschäfts auf der einen Seite oder der Geldgewinn auf der anderen Seite entfällt bzw. beide Kriterien nicht erfüllt sind. Dies ist etwa bei Unterhaltungsspielen der Fall (z.B. Flipperkasten): Bei diesen fehlt häufig die Möglichkeit eines Geldgewinns oder eines anderen geldwerten Vorteils (BBl 2015 8387 ff. Ziff. 2.1 [S. 8435 f.]; GRISEL RAPIN, a.a.O., N. 13 zu
Art. 106 BV
; SCHERRER/MURESAN, a.a.O., Rz. 43 ff.; Bundesamt für Justiz, Merkblatt vom Juni 2020 zu Gratisspielen und Einsatz; ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., Rz. 12 ff.).
3.2.2
Das Geldspielgesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen umfassend. Es dient nach der bundesrätlichen Botschaft der widerspruchsfreien und transparenten Regulierung des "gesamten" schweizerischen Geldspielsektors (BBl 2015 8387 ff. Ziff. 1.2.1 [S. 8406]; teleologisches Auslegungselement). In den Geltungsbereich des Geldspielgesetzes fallen deshalb grundsätzlich "alle" Spiele, bei denen gen Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht (BBl 2015 8387 ff. Ziff. 1.2.2 [S. 8406]; vgl. auch BENNO SCHNEIDER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, N. 5 f. zu
Art. 106 BV
). Dass der Gesetzgeber den Geldspielbegriff weit verstanden wissen wollte, ergibt sich auch daraus, dass er Tätigkeiten, die gemäss Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 2007 (FINMAG; SR 956.1) der Aufsicht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) unterstehen, ausdrücklich vom Anwendungsbereich ausgenommen hat, "weil zahlreiche Finanzdienstleistungen (u.a. etwa strukturierte Produkte, die an der Börse gehandelt werden)" unter die Geldspieldefinition gemäss
Art. 3 lit. a BGS
und damit in den Geltungsbereich des Geldspielgesetzes fallen würden, "was verhindert werden soll" (vgl. BBl 2015 8387 ff. Ziff. 2.1 [S. 8435]; systematisches Auslegungselement). Mit diesem Geldspielbegriff besteht eine umfassendere (Ober-) Kategorie gegenüber den bisherigen Begriffen (Lotterien,
BGE 148 II 392 S. 400
Sportwetten, Glücks- und Geschicklichkeitsspiele usw.; vgl. auch SCHERRER/ MURESAN, a.a.O., Rz. 48, die sich aber kritisch hierzu äussern), die teilweise in einem neuen Zusammenhang (Grossspiele, Kleinspiele) in das Gesetz übernommen wurden (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2. Aufl. 2017, N. 3 zu
Art. 106 BV
).
3.2.3
Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin liegt beim "x Game" ein
geldwerter Einsatz
vor: Eine Teilnahme am Spiel ist nur möglich, wenn der User über ein Guthaben auf seinem persönlichen Spiel-Account bei der Beschwerdeführerin verfügt. Erst diese (realen) Gelder erlauben es ihm, sich "X" zu kaufen und sich damit am Spiel überhaupt beteiligen zu können. Dass die Kontoeröffnung - wie bei anderen Geldspielanbieterinnen - gratis erfolgt, ändert am geldwerten Einsatz nichts. Die Beschwerdeführerin stellt auch einen
geldwerten Gewinn
in Aussicht: Der Kauf der "X" erfolgt im Hinblick darauf, diese später möglichst mit Gewinn weiter verkaufen und damit einen Profit machen zu können (höherer Erlös als Einstandskosten inkl. Gebühr). Ohne diese Motivation wäre das Spiel kaum von Interesse. Gerade die potentielle Gewinnaussicht veranlasst den Durchschnittsspieler, sich am "x Game" zu beteiligen und zusehends weiterzuspielen in der Hoffnung auf einen immer noch höheren Gewinn. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin schliesst der Umstand, dass der ursprüngliche Kaufpreis für das virtuelle Objekt (die "X") - im Gegensatz zum Einsatz bei einem klassischen Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel - allenfalls (ganz oder teilweise) wieder zurückerlangt werden kann, den Spielcharakter nicht aus; die Definition von
Art. 3 lit. a BGS
stellt nicht hierauf ab.
3.2.4
Auch der Einwand, dass der Geldgewinn nicht von der Beschwerdeführerin ausgehe, sondern sich aus dem Handel der Teilnehmer im Rahmen des Spieles ergebe, überzeugt nicht: Unter den Begriff des "Durchführens von Geldspielen" fällt auch das Führen einer Plattform, die es Spielerinnen und Spielern ermöglicht, gegeneinander zu spielen (vgl. BBl 2015 8387 ff. Ziff. 2.1 [S. 8433]) - hier um den potentiellen Wertgewinn der "X". Die Beschwerdeführerin stellt das entsprechende Spiel zur Verfügung; sie bietet es online an. Sie erlässt die Regeln und steuert das Spielgeschehen: Gemäss den "X-Game-Regeln" vom 11. Mai 2019 handelt es sich um ein Spiel und nicht eine wirtschaftliche Realität (Ziff. 1.1 und 1.3). Die Beschwerdeführerin ist nicht gehalten, das Spiel weiter
BGE 148 II 392 S. 401
anzubieten (Ziff. 4 1. Satz), was dazu führen kann, dass Teilnehmer gegebenenfalls unter dem Wert entschädigt werden, den sie für den Kauf der "X" eingesetzt haben. Die Beschwerdeführerin ist zudem berechtigt, "X zu kaufen, zu verkaufen oder auszugeben" (Ziff. 4 2. Satz), womit sie den "X"-Kurs und damit die Gewinnmöglichkeit der Teilnehmer mitbeeinflusst. Sie behält sich im gleichen Sinn das Recht vor, "die Gesamtzahl an X nach ihrem Ermessen" zu ändern (erhöhen/verringern; vgl. Ziff. 6 letzter Satz). Die in Aussicht gestellte Gewinnmöglichkeit ist demnach ihr zuzurechnen, auch wenn der Kurs sich im Spiel nach Angebot und Nachfrage richtet. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin besteht ein ihr zurechenbares Abhängigkeitsverhältnis von Einsatz und Gewinnaussicht.
3.2.5
Zu berücksichtigen ist zudem, dass der User sich das Guthaben auf seinem "Gaming Account" erst auszahlen lassen kann, "nachdem es wenigstens einmal auf der A.-Plattform umgesetzt wurde". In diesem Rahmen profitiert die Beschwerdeführerin jeweils im Umfang von 12 % (hälftig geteilt) an den jeweiligen Umsätzen. Zwar sind die Einzahlungen auf den "Gaming Account" auf maximal 7'500.- EUR beschränkt, doch kann der einzelne User das Spiel nur beenden, indem er seine "X" an einen anderen Teilnehmer verkauft und sich sein Guthaben auf seinem "Gaming Account" gutschreiben und in der Folge auszahlen lässt; dabei kann sich ein allfälliger (bisher virtueller) Verlust realisieren und ein Teil des geldwerten Einsatzes zugunsten der Beschwerdeführerin bzw. deren Spiel und den verbleibenden Teilnehmern verloren gehen. Neben den maximalen 7'500.- EUR können zudem auch allfällige Zwischengewinne wieder investiert und verloren werden.
3.2.6
Auch die Berücksichtigung der weiteren Umstände spricht dafür, dass es sich beim "x Game" um ein Geldspiel handelt: Die Beschwerdeführerin bietet auf ihrer Website neben diesem unbestrittenermassen online Casinospiele und Sportwetten an. Der "Gaming Account" erlaubt grundsätzlich sowohl die Teilnahme am "x Game" als auch an den anderen in der Schweiz bewilligungspflichtigen Spielangeboten der Beschwerdeführerin. Diese hat in der Schweiz das als solches in Malta lizenzierte "x Game" als Spiel öffentlich angeboten und vermarktet. Sie erklärte ursprünglich, was sie inzwischen infrage stellt, dass das "x Game" "eine Kombination aus Glück und Geschicklichkeit" sei. Gemäss ihrer Website richtet sich das "x Game"
BGE 148 II 392 S. 402
heute an ein an strategischen Entscheidungen interessiertes Publikum, wobei dieses eingeladen wird, im Hinblick auf die Gewinnmöglichkeit "eigene Strategien für den optimalen Zeitpunkt, um X zu kaufen oder zu verkaufen, zu entwickeln" und ein "einzigartiges" Spiel zu spielen.
3.2.7
Ob das Spiel bzw. die Gewinnmöglichkeit geschicklichkeits- oder zufallsbestimmt ist, spielt - entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin - keine Rolle, da der Geldspielbegriff nicht hierauf abstellt. Es erübrigt sich deshalb auch, auf ihre Ausführungen einzugehen, wonach das "x Game" keine Lotterie, keine Wette und kein Spielbankenspiel sei und auch nicht wie ein Finanzprodukt funktioniere. Ob und gegebenenfalls inwieweit der User im "x Game" virtuelle Güter im Sinne von "digital assets" kauft ("Token", "In-Game Purchases", "Non-Fungible Token [NFT]"), an denen heute auch im virtuellen Rahmen Eigentum erworben werden könne und diesbezüglich "Online-Handelsspiele" bestünden, die bisher nicht gesperrt worden seien ("CryptoKitties" [virtuelles Haustier], "Decentraland" [virtuelle Immobilien], "OpenSea" [virtueller Marktplatz für NFT], "Sorare" [Fantasy-Fussballmanager-Spiel] usw.), ist nicht entscheidend. Verfahrensgegenstand bildet ausschliesslich die Rechtsnatur des von der Beschwerdeführerin in der Schweiz online angebotenen "x Game" im Rahmen der gesetzlichen Definition des Geldspiels gemäss
Art. 3 lit. a BGS
.
3.2.8
Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, schliesst der digitale Charakter eines Objekts nicht aus, dass es zum Gegenstand oder Bestandteil eines Geldspiels gemacht wird. Das "x Game" erfüllt die Voraussetzungen von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 4 und 24 Abs. 1 sowie
Art. 86 Abs. 1 BGS
. Es handelt sich dabei um ein - allenfalls neuartiges - Geldspiel im Sinne von
Art. 3 BGS
, dessen Zugang - soweit die entsprechende Massnahme verhältnismässig ist (vgl. nachstehende E. 8) - grundsätzlich von der Gespa gesperrt werden kann (
Art. 86 Abs. 1 BGS
i.V.m. Art. 93 Geldspielverordnung vom 7. November 2018 [VGS; SR 935.511]).
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die im Geldspielgesetz vorgesehene Netzsperre stelle als solche einen schweren Eingriff in verfassungsmässige Rechte und insbesondere in ihre Wirtschaftsfreiheit dar (
Art. 27 und 94 BV
); sie sei willkürlich (
Art. 9 BV
) und unverhältnismässig (
Art. 5 Abs. 2 BV
). An der Netzsperre
BGE 148 II 392 S. 403
bestehe kein öffentliches Interesse; sie sei weder geeignet noch erforderlich, um ihren Zweck zu erreichen. Die Netzsperre diene lediglich einem Ziel: dem Schutz von Schweizer Anbietern vor ausländischer Konkurrenz und damit letztlich unzulässigem "ökonomischem Heimatschutz". Es sei deshalb die Verfassungswidrigkeit der Netzsperre als solche festzustellen und der Gesetzgeber einzuladen, die
Art. 86 ff. BGS
verfassungskonform auszugestalten bzw. ein Konzessionssystem einzuführen, welches den Zielen des Geldspielgesetzes tatsächlich gerecht werde. Eine Prüfung und eine Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Regelung im Geldspielgesetz mit der Einladung an den Gesetzgeber, diese anzupassen, dränge sich auf, da die Netzsperre "offensichtlich" gegen Grundrechte verstosse und keinem öffentlichen Interesse diene.
4.2
4.2.1
Nach
Art. 190 BV
sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Bundesgesetzen kann damit weder im Rahmen einer abstrakten noch einer konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich bei
Art. 190 BV
um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot und kann es sich allenfalls rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu überprüfen; wird eine solche jedoch festgestellt, muss das Gesetz dennoch angewendet werden. Das Bundesgericht kann in diesem Fall lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung anzupassen (
BGE 144 I 126
E. 3 mit zahlreichen Hinweisen ["Appellentscheid"]). Der Einzelne hat keinen Anspruch darauf, dass das Bundesgericht von dieser Befugnis Gebrauch macht (
BGE 146 V 378
E. 4.4). Ob eine Veranlassung besteht, die bundesgesetzliche Regelung auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu überprüfen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Entscheidend ist, ob ein genügendes allgemeines Interesse an der Feststellung einer allfälligen Verfassungswidrigkeit und der Einladung an den Gesetzgeber besteht, die umstrittene Regelung anzupassen (
BGE 140 I 353
E. 4.1).
4.2.2
Im vorliegenden Fall ist kein entsprechendes Bedürfnis ersichtlich: Der Gesetzgeber hatte von den von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Problemen Kenntnis, dennoch erliess er die Sperrregelung bewusst in der beanstandeten Weise (vgl. BBl 2015 8387 Ziff. 2.7 [S. 8475]; AB 2017 N 83 ff., 122-133; AB 2017 S 626). Es kann nicht gesagt werden, dass diese offensichtlich (ihre)
BGE 148 II 392 S. 404
Grund oder Freizügigkeitsrechte verletzen würde - im Gegenteil (vgl. die nachstehenden E. 5 und 6). Es genügt deshalb, im Folgenden zu prüfen, ob die beanstandete Internetsperre (anderweitig) Bundesrecht verletzt. In diesem Zusammenhang werden (indirekt) auch gewisse Aussagen zur Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Netzsperre gemacht werden müssen (vgl. nachstehende E. 8). Mehr ist nicht erforderlich.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin ruft - als Anbieterin in der Schweiz nicht bewilligter Online-Spielangebote - die Wirtschaftsfreiheit an (
Art. 27 und 94 BV
). Diese gilt im Bereich der Geldspiele grundsätzlich für sie jedoch gerade nicht (vgl.
Art. 94 Abs. 4 BV
; Bundesamt für Justiz, "Internetsperre" und ihre Alternativen, Notiz vom 4. Juli 2017 zum Geldspielgesetz [nachfolgend: Internetsperre], Ziff. 3.3.2 S. 11; Votum Vogler, AB 2017 N 88; vgl. auch UHLMANN/ STALDER, "Unverhältnismässig, weil unwirksam"? Zur Verhältnismässigkeit von Zugangssperren im Internet, sic! 7/8/2018 S. 365 ff., dort Ziff. 4b/dd [S. 374]). Die privatwirtschaftliche Tätigkeit im Spielbanken- und Geldspielbereich erfolgt in einem System, das der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen ist (vgl.
BGE 130 I 26
E. 4.5; ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., Rz. 33). Die im Gesetz und in der Konzession bzw. der Bewilligung für Grossspiele, auf deren Erteilung kein Anspruch besteht (vgl.
BGE 127 II 264
E. 2g), vorgesehenen Beschränkungen limitieren die unternehmerische Freiheit in diesem Bereich (vgl. das Urteil 2C_61/ 2008 vom 28. Juli 2008 E. 1.3.2).
5.2
Die Wirtschaftsfreiheit verschafft kein Recht darauf, in der Schweiz Aktivitäten auszuüben, die ohne entsprechende Konzession oder Bewilligung verboten sind (vgl. das Urteil 2C_859/2010 vom 17. Januar 2012 E. 4.3.4, in: ZBl 113/2012 S. 497 ff.; ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., Rz. 33). Die Gesetzgebungskompetenz in
Art. 106 Abs. 1 BV
umfasst die implizite Ermächtigung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweichen und ein rechtliches oder faktisches Konzessionssystem schaffen zu können, was der Gesetzgeber getan hat, wenn er das Angebot von Online-Geldspielen auf in der Schweiz bewilligte (bzw. konzessionierte) und hier überwachte Veranstalterinnen und Spiele beschränkt hat (vgl.
BGE 141 II 262
E. 2.2 [in fine] u. 7.2 [in fine];
BGE 135 II 338
E. 6.3.1; GRISEL RAPIN, a.a.O., N. 9 zu
Art. 106 BV
; SCHNEIDER, a.a.O., N. 7 [in fine] und 8 zu
Art. 106 BV
). Die Netzsperre schützt das geschaffene Geldspielsystem, die Spielenden
BGE 148 II 392 S. 405
und die öffentliche Sicherheit und Ordnung vor den Gefahren (Spielsucht, Spielmanipulation, Geldwäscherei usw.), welche von den Online-Geldspielen ausländischer Anbieterinnen ausgehen.
5.3
Das von der Beschwerdeführerin befürwortete offene Konzessionssystem für Online-Spiele im Spielbanken- und Grossspielbereich hat der Gesetzgeber diskutiert, aber ausdrücklich verworfen (vgl. BBl 2015 8387 ff. Ziff. 1.2.2 [S. 8407], Ziff. 1.2.3 [S. 8408], Ziff. 2.1 [zu Art. 4 des Entwurfs: S. 8438; zu Art. 9 des Entwurfs: S. 8441 f.]; Voten Caroni/Sommaruga, AB 2016 S 373, 375, Votum Pardini, AB 2017 N 81, Votum Burkart, AB 2017 N 83 f., Votum Vogler, AB 2017 N 89, Votum Reimann, AB 2017 N 90, Voten Sommaruga/Bauer, AB 2017 N 90 f., 93, AB 2017 N 95 ff.). Der Betrieb eines reinen "Online-Casinos" ist - sowohl im Inland als auch vom Ausland aus - unzulässig. Auch die Anbieter von Online-Lotterien und -wetten als Grossspiele müssen ihren Sitz in der Schweiz haben (vgl.
Art. 22 Abs. 1 lit. a BGS
), wodurch ausländische Konkurrenz in diesem Bereich - mangels genügender und wirksamer Aufsichtsmöglichkeiten durch die hiesigen Behörden (vgl. BBl 2015 8387 ff. Ziff. 2.7 [S. 8472 f.]) - nicht zugelassen wurde (SCHERRER/BRÄGGER, a.a.O., II.3.b [S. 119]).
6.
6.1
Nichts anderes ergibt sich aus der von der Beschwerdeführerin angerufenen Rechtsprechung des EuGH bzw. des EFTA-Gerichtshofs zu den Glücks- und Geldspielen im Rahmen der unionsrechtlichen Dienst- und Niederlassungsfreiheit (vgl. zur jüngsten Rechtsprechung: HILF/UMBACH, Neue EuGH-Rechtsprechung zum Glücksspielrecht, Zeitschrift für Wett- und Glücksspielrecht [ZfWG] 2021S. 351 ff.; BBl 2015 8387 ff. Ziff. 1.4[S. 8428 ff.]; SCHERRER/MURESAN, a.a.O., Rz. 323 ff.; ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., Fn. 67; REMUS MURESAN, Leitlinien des EuGH für die Ausgestaltung nationaler Regelungen im Bereich von Sportwetten, causa sport 4/2007 S. 412 ff.): Danach steht es den Mitgliedstaaten frei, die Veranstaltung von Geldspielen zu beschränken und sie öffentlichen oder karitativen Einrichtungen anzuvertrauen (vgl. das Urteil des EuGH vom 12. September 2013 C-660/11 und C-8/12
Biasci und andere
, Randnrn. 24 ff.). Bei einem Konzessionssystem sind sie jedoch verpflichtet, im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit die Konzession auch für Veranstalter zu öffnen, die in anderen Mitgliedstaaten ansässig sind. Die Vergabeverfahren müssen dabei unparteiisch und nach transparenten Kriterien durchgeführt werden.
BGE 148 II 392 S. 406
6.2
Es steht den Mitgliedstaaten zwar frei, die Ziele ihrer Geldspielpolitik festzulegen und das angestrebte Schutzniveau genau zu definieren, doch müssen die vorgesehenen Massnahmen verhältnismässig sein. Die Beschränkung muss tatsächlich darauf abzielen, die Spielgelegenheiten zu verringern und die Geldspieltätigkeit in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (vgl. das Urteil des EuGH vom 30. April 2014 C-390/12
Pfleger und andere
, Randnrn. 54 f. [aktuelle und dynamische "Kohärenzprüfung"]). Die Finanzierung gemeinnütziger Zwecke darf nicht ausschliessliche Rechtfertigung der restriktiven Geldspielpolitik bilden (vgl. das Urteil des EuGH vom 6. November 2003 C-243/01
Gambelli und andere
, Slg. 2003 I-13031 Randnr. 62; ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., Fn. 67). In Bezug auf Online-Geldspiele ist es wegen der besonderen Gefahren, die von ihnen ausgehen, mit dem Unionsrecht vereinbar, dass Veranstalterinnen, die in einem Mitgliedstaat niedergelassen sind, im Hoheitsgebiet eines anderen keine Geldspiele über das Internet anbieten dürfen, wenn sie dort nicht (auch) niedergelassen sind (vgl. das Urteil des EuGH vom 3. Juni 2010 C-258/08
Ladbrokes Betting&Gaming Ltd.
, Slg. 2010 I-04757 Randnrn. 54 ff.) - dies zumindest, falls die rechtswidrige Spieltätigkeit im betreffenden Land einen erheblichen Umfang erreicht hat und die erlassenen Massnahmen systematisch und kohärent darauf abzielen, die Spiellust der Verbraucher in rechtmässige Bahnen zu lenken (Urteil des EuGH
Ladbrokes Betting&Gaming Ltd.
, Randnrn. 24 ff.; vgl. auch das Urteil des EFTA-Gerichtshofs vom 30. Mai 2007 E-3/06
Ladbrokes Ltd.
; REMUS MURESAN, Aspekte der Rechtsprechung des EuGH zu Sportwetten, causa sport 3/2010 S. 215 ff., dort S. 216 f.).
6.3
Die entsprechenden Vorgaben gelten - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - im freizügigkeitsrechtlichen Kontext, wenn überhaupt, nur beschränkt: Die Rechtsprechung des EuGH bzw. des EFTA-Gerichtshofs in diesem Bereich ist für die Schweiz grundsätzlich nicht massgeblich, da die Geldspiele nicht von den bilateralen Verträgen erfasst werden (so das Urteil 2C_859/2010 vom 17. Januar 2012 E. 4.5.3, in: ZBl 113/2012 S. 497 ff., unter Hinweis auf BBl 2010 7961 ff. Ziff. 4.3.7 [S. 8005 f.]). Die Schweiz hat die unionsrechtliche Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit nicht vollumfänglich, sondern bloss teilweise übernommen. Die Dienstleistungsfreiheit ist auf 90 Tage beschränkt; die Niederlassungsfreiheit gilt ihrerseits nur für natürliche und nicht für juristische Personen wie die Beschwerdeführerin (vgl. hierzu: SCHERRER/
BGE 148 II 392 S. 407
MURESAN, a.a.O., Rz. 323 ff. S. 205 ff.; ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., Rz. 47 in fine). Diese legt entgegen ihrer Begründungspflicht nicht dar, inwiefern und unter welchem Titel die zitierte Rechtsprechung auch in der Schweiz Anwendung finden könnte. Ihr Hinweis auf eine - die Anwendbarkeit der Rechtsprechung des EuGH und des EFTA-Gerichtshofs im Übrigen gerade relativierende - Kommentarstelle (OESCH, a.a.O., N. 11 zu
Art. 106 BV
) genügt hierzu nicht. Es ist auf die entsprechende Problematik deshalb nicht weiter einzugehen (vgl. vorstehende E. 1.4).
7.
7.1
Der Zugang zu in der Schweiz nicht bewilligten Online-Geldspielen wird gesperrt (
Art. 86 Abs. 1 BGS
). Dies gilt für den Zugang zu Spielen, deren Veranstalterinnen ihren Sitz oder Wohnsitz im Ausland haben oder ihn verschleiern und deren Geldspiele von der Schweiz aus zugänglich sind (
Art. 86 Abs. 2 BGS
). Als zugänglich gelten "Spiele, die die Spielerinnen und Spieler in der Schweiz tatsächlich spielen können" (BBl 2015 8387 ff. Ziff. 7.2 [S. 8473]). Die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) und die Gespa führen, koordinieren und aktualisieren jeweils eine Sperrliste betreffend die zu sperrenden Angebote je in ihrem Zuständigkeitsbereich (
Art. 86 Abs. 3 BGS
). Die Fernmeldedienstanbieterinnen sperren den Zugang zu den Spielangeboten, die auf einer der Sperrlisten aufgeführt sind (
Art. 86 Abs. 4 BGS
).
7.2
Gemäss
Art. 87 Abs. 1 BGS
veröffentlichen die ESBK und die Gespa ihre Sperrlisten und deren Aktualisierungen gleichzeitig mittels eines Verweises im Bundesblatt. Diese Veröffentlichung gilt als Eröffnung der Sperrverfügung. Die Veranstalterinnen können bei der verfügenden Behörde innert 30 Tagen ab der Veröffentlichung schriftlich Einsprache gegen die Verfügung einreichen. Dabei kann eine Einsprache namentlich erhoben werden, wenn die Veranstalterin das betroffene Angebot aufgehoben oder den Zugang dazu in der Schweiz mit "geeigneten technischen Massnahmen" unterbunden hat (
Art. 87 Abs. 2 BGS
).
7.3
Die ESBK und die Gespa informieren über ihre Sperrlisten auf ihrer Website mit einem Link auf die Website der anderen Behörde (
Art. 88 Abs. 1 BGS
). Sie setzen die Fernmeldedienstanbieterinnen mittels eines einfachen und gesicherten Verfahrens über die Sperrlisten in Kenntnis (
Art. 88 Abs. 2 BGS
). Gemäss
Art. 92 VGS
sperren die Fernmeldedienstanbieterinnen den Zugang zu den von der ESBK und der Gespa gemeldeten Spielangeboten innert höchstens
BGE 148 II 392 S. 408
fünf Arbeitstagen. Die Fernmeldedienstanbieterinnen bestimmen die Sperrmethode unter Berücksichtigung des Stands der Technik und des Verhältnismässigkeitsprinzips im Einvernehmen mit der ESBK und der Gespa (
Art. 93 VGS
; vgl. Bundesamt für Justiz, Merkblatt über das Spielen auf illegalen Online-Seiten, April 2021, Ziff. 3).
7.4
In der Regel ist es somit der Internetprovider, der die Netzsperre einrichtet. Er verhindert, dass ein Internetbenutzer auf die entsprechende Website zugreifen kann. Dabei lässt sich die Sperre technisch unterschiedlich umsetzen. Im Vordergrund stehen (derzeit) die DNS-Sperre, die IP-Sperre und die "Deep-Packet-Inspection" (vgl. THOUVENIN/STILLER, Gutachten: Netzsperren vom 16. September 2016, S. 2 ff.).
7.4.1
Bei der
DNS-Sperre
wird die Adresse der gesperrten Website (z.B.
www.beispiel.ch
) nicht in die erforderliche Ziffernkombination der IP-Adresse (bspw. 194.139.134) aufgelöst. Der DNS-Server als eine Art Inhaltsverzeichnis für Webadressen sendet die zur Konsultation erforderliche IP-Adresse der Website (
www.beispiel.ch
) nicht an den Browser, der die gesperrte Website deshalb nicht finden kann und/oder den Benutzer auf eine andere Website umleitet, die über die Gründe für die Netzsperre informiert (z.B. block.bluewin.ch; vgl. THOUVENIN/STILLER, a.a.O., S. 6 f. "DNS-Sperren beim ISP").
7.4.2
Die
IP-Sperre
setzt eine Ebene höher an. Es wird nicht nur die Adresse (URL) der Website gesperrt, sondern die IP-Adresse, unter der die Website aufgerufen werden kann. Dabei ist ein "Overblocking" möglich. Da sich auf einem Server mit der gleichen IP-Adresse mehrere Websites befinden können, wird allenfalls mehr gesperrt, als beabsichtigt oder zulässig ist (vgl. THOUVENIN/STILLER, a.a.O., S. 6 "IP-Adresssperren beim ISP").
7.4.3
Mit der
Deep-Packet-Inspection
lässt sich der unverschlüsselte Internetverkehr umfassend überwachen. Die Technik setzt nicht bei der Adresse für die Verbindung an, sondern sucht die einzelnen Datenpakete nach bestimmten Schlüsselbegriffen ab. Sie kann dazu dienen, den Internetverkehr zu beschränken, wie dies in einigen totalitären Staaten geschieht; in der Schweiz stellten sich diesbezüglich Probleme mit dem Fernmeldegeheimnis (vgl. THOUVENIN/ STILLER, a.a.O., S. 7 f. "Applikationsfilter oder Proxy-Server beim ISP"; LUKAS MÄDER, Neun Antworten zu Netzsperren, NZZ vom 18. Januar 2018).
BGE 148 II 392 S. 409
8.
8.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die umstrittene DNS-Netzsperre sei unverhältnismässig. Es würden dadurch auch andere über die Domain laufende Dienste - wie etwa der E-Mailverkehr - blockiert. Es komme regelmässig zu einem "Overblocking". Für dieses bestehe in
Art. 83 ff. BGS
keine gesetzliche Grundlage. Allgemein habe die Netzsperre als unverhältnismässig zu gelten, da sie leicht zu umgehen und die Umleitung auf die Informationsseite technisch teilweise nicht möglich sei. Durch die strengen Konzessionsvoraussetzungen sei das Ziel des Spielerschutzes bereits gewährleistet. Die Netzsperre sei unzumutbar, da sie intransparent erfolge und kein wirksamer Rechtsschutz bestehe. Sie betreffe zudem zu Unrecht sowohl regulierte wie unregulierte ausländische Veranstalterinnen in gleicher Weise.
8.2
8.2.1
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der damit verbundenen Belastungen als zumutbar erweist. Es muss mit anderen Worten eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation bestehen (vgl.
BGE 147 I 450
E. 3.2.3;
BGE 140 I 2
E. 9.2.2; je mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 514; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, Rz. 1735).
8.2.2
Die behördliche Massnahme hat für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles dienlich bzw.
zwecktauglich
zu sein. Ungeeignet ist eine Massnahme, wenn sie keinerlei Wirkungen im Hinblick auf den angestrebten Zweck entfaltet oder die Erreichung des Zieles erschwert oder gar verhindert - sie mit anderen Worten zur Zielerreichung völlig ungeeignet erscheint (
BGE 144 I 126
E. 8.1 mit weiteren Hinweisen; HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 522; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 1778; vgl. hierzu nachstehende E. 8.3.2).
8.2.3
Die Massnahme ist unverhältnismässig, d.h.
nicht erforderlich
, wenn das angestrebte Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (
BGE 140 I 2
E. 9.2.2) - sie in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht über das Notwendige hinausgeht. Es ist das mildestmögliche Mittel zu wählen, welches noch ebenso wirksam hinsichtlich der Zielverfolgung
BGE 148 II 392 S. 410
ist wie die zu vergleichende Massnahme (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 527 ff.; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 1793; vgl. hierzu nachstehende E. 8.3.3).
8.2.4
Das vernünftige Verhältnis zwischen Eingriffszweck und Eingriffswirkung (Zweck-Mittel-Relation) setzt im Rahmen der Zumutbarkeit schliesslich eine
wertende Interessenabwägung
voraus (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 555 ff.; WIEDERKEHR/ RICHLI, a.a.O., Rz. 1852; vgl. hierzu nachstehende E. 8.3.4-8.3.8).
8.3
8.3.1
Die Zugangssperre für in der Schweiz nicht bewilligte Online-Spielangebote bezweckt das vom Gesetz- bzw. Verfassungsgeber vorgesehene Konzessions- und Bewilligungssystem zu schützen und Umgehungsmöglichkeiten ausländischer Anbieterinnen zu erschweren. Spielerinnen und Spieler sollen in der Schweiz zu den legalen Angeboten hingeführt werden, welche die nötigen Garantien in Bezug auf den Schutz vor exzessivem Spiel (Spielsucht) und vor anderen spielbezogenen Gefahren (Geldwäscherei) sowie für eine sichere und transparente Spieldurchführung (Spielmanipulation) bieten. Zudem soll als Nebenwirkung sichergestellt werden, dass ein möglichst grosser Teil der Gewinne, die mit Geldspielen erzielt werden, entweder an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung gehen oder für gemeinnützige Zwecke verwendet werden, statt dass private Anbieterinnen im Ausland hiervon profitieren (vgl.
Art. 2 BGS
; BBl 2015 8387 ff. Ziff. 2.7 [S. 8473 ff.]; vorstehende E. 2.1).
8.3.2
Der Gesetzgeber war sich bewusst, dass keine hundertprozentige Wirksamkeit gewährleistet werden kann (Problematik des "https-Protokolls", bei der eine Weiterleitung auf die Warn- und Informationsseite nicht möglich ist; Anwendungen auf Smartphones usw.) und Umgehungsmöglichkeiten bestehen (durch VPN-Verbindungen; manuelle Änderung des Nameservers[alternativer DNS-Server], Abänderung des Domainnamens durch den Veranstalter usw.); dennoch wurde die DNS-Sperrung als Sperrmöglichkeit erachtet, welche "gegenwärtig" die "einfachste und angemessenste Lösung für das Sperren nicht bewilligter Spiel-Internetseiten" bilde, "wobei sie in technischer Hinsicht nicht perfekt" erscheine und "von Benutzerinnen und Benutzern mit den notwendigen technischen Kenntnissen umgangen werden" könne, weshalb allenfalls künftig andere technische Mittel verwendet werden könnten bzw. allenfalls
BGE 148 II 392 S. 411
müssten. Der blosse Umstand, dass der Zugang zu nicht bewilligten Websiten durch diese Sperrmassnahmen zumindest erschwert wird, dürfte bei durchschnittlichen Spielerinnen und Spielern bereits genügen, um sie zu den legalen Angeboten hinzuführen und eine zureichende präventive Wirkung zu entfalten (BBl 2015 8387 ff. Ziff. 2.7[S. 8475];AB 2017 N 122-133). Es kann mit dem Bundesrat und dem Gesetzgeber - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht gesagt werden, dass die DNS-Zugangssperre für die Durchschnittsspielerin oder den Durchschnittsspieler von vornherein
keinerlei Wirkungen
im Hinblick auf den angestrebten Zweck entfalten würde (so auch MICHAEL WEBER, Illegales Anbieten von Geldspielen - Auslegung und Bewertung der relevanten Bestimmungen des BGS, sui generis 2021 S. 49 ff., Rz. 53 S. 57 f.; UHLMANN/ STALDER, a.a.O., Ziff. 2 S. 368 ff.; kritischer: THOUVENIN/STILLER, a.a.O., lit. E Ziff. 1 S. 14 f., 17 f.; vgl. auch BIAGGINI, a.a.O., N. 6 in fine zu
Art. 106 BV
).
8.3.3
Die DNS-Zugangssperre ist auch erforderlich (vgl. UHLMANN/ STALDER, a.a.O., Ziff. 3 S. 370 f.; anders: THOUVENIN/STILLER, a.a.O., lit. E Ziff. 2 S. 15 f.): Im Gesetzgebungsverfahren wurden verschiedene weitere Massnahmen geprüft. Diese wären entweder nicht gleich wirksam wie die Zugangssperre (Sperrung von Internetseiten auf freiwilliger Basis; Veröffentlichung einer "weissen" Liste mit einem Label; Veröffentlichung einer schwarzen Liste ohne anschliessende Sperrung; vgl. hierzu die Notiz des Bundesamts für Justiz, Internetsperre, a.a.O., Ziff. 4.5 S. 28 ff.) oder sie wären gegenüber dieser mit anderen gewichtigen Nachteilen verbunden (Sperrung der Zahlungsmöglichkeiten; Kombination von Internet- und Zahlungssperren; Unterdrückung von Suchergebnissen auf Internet-Suchmaschinen; Strafbarkeit der Spielerinnen und Spieler; vgl. hierzu die Notiz des Bundesamts für Justiz, Internetsperre, a.a.O., Ziff. 4.1-4.4 S. 16 ff.). Auch die Beschwerdeführerin vermag keine weniger weitgehende, aber im Hinblick auf den Schutz des gewählten Geldspielsystems und der Spielerinnen und Spieler ebenso wirksame Massnahme zu nennen. Ein anderes Konzessionierungs- und Bewilligungssystem, welches den Schweizer Markt auch für ausländische Online-Anbieterinnen - wie die Beschwerdeführerin - öffnen würde, kann im Hinblick auf
Art. 106 BV
weder aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip noch der Wirtschaftsfreiheit abgeleitet werden (BIAGGINI, a.a.O., N. 6 in fine zu
Art. 106 BV
; SCHNEIDER, a.a.O., N. 7 in fine zu
Art. 106 BV
).
BGE 148 II 392 S. 412
8.3.4
Schliesslich besteht bei der gewählten Lösung auch eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (Zumutbarkeit; vgl. auch UHLMANN/ STALDER, a.a.O., Ziff. 4 S. 371 ff.; kritischer: THOUVENIN/STILLER, a.a.O., lit. E Ziff. 3 und 4 S. 16 ff.): Dem öffentlichen Interesse am Schutz vor exzessivem Spiel und anderen spielbezogenen Gefahren (Geldwäschereibekämpfung usw.; vgl. vorstehende E. 8.3.1) kommt grundlegende Bedeutung zu; dies gilt auch für die Sicherstellung einer wirksam überwachten und transparenten Spielabwicklung, indem die Online-Spielangebote auf in der Schweiz ansässige und hier beaufsichtigte Anbieterinnen beschränkt werden. Ein "Overblocking" ist zwar nicht auszuschliessen, doch kann dieser Nachteil in zumutbarer Weise durch andere geeignete Massnahmen vermieden werden (E-Mail-Account bei Drittanbieter usw.). Im Übrigen deckt
Art. 86 Abs. 2 BGS
nach seinem Sinn und Zweck auch die Blockade des mit der beanstandeten Website verbundenen E-Mailverkehrs ab, wenn dieser mit dem unbewilligten Spielangebot in Zusammenhang steht bzw. zu dessen Realisierung dient (Kundenbetreuung, Abrechnungsverfahren, "Umgehungsempfehlungen" usw.).
8.3.5
Die beanstandete Methode der DNS-Sperrung ist mit einem geringeren "Overblocking"-Risiko verbunden als die IP-Sperrung (THOUVENIN/STILLER, a.a.O., lit. E Ziff. 3 und 4 S. 16 f.). Sie wird auch in anderen Bereichen (illegale Pornographie) und in anderen Staaten mit einem Geld- und Glücksspielmonopol eingesetzt (Bundesamt für Justiz, Internetsperre, a.a.O., Ziff. 2 S. 3 ff.), was als Indiz für eine gewisse minimale Sachgerechtigkeit gelten kann. Den ausländischen Anbieterinnen steht die Möglichkeit offen, den Zugang zu in der Schweiz nicht bewilligten Spielen durch eigene Massnahmen (wirksames "Geoblocking", keine Eröffnung von Konten für Schweizer Spielerinnen und Spieler usw.) zu unterbinden. In diesem Fall wird ihre Domain für die Schweiz weder gelistet noch gesperrt. Nach
Art. 87 Abs. 2 BGS
kann gegen die Zugangssperre insbesondere Einsprache erhoben werden, wenn die Veranstalterin sich auf dem Schweizer Markt nach hiesigem Recht rechtskonform verhält und das betroffene Angebot aufgehoben oder den Zugang dazu mit geeigneten technischen Massnahmen selber unterbunden hat. In diesem Fall streicht die zuständige Behörde das entsprechende Angebot "von Amtes wegen oder auf Ersuchen aus der Sperrliste" (
Art. 90 BGS
). Nachdem die Vorinstanz das "Geoblocking" der Beschwerdeführerin für das Sportwettenangebot als "geeignete technische Massnahme" im Sinn von
Art. 87 Abs. 2 BGS
gewertet
BGE 148 II 392 S. 413
und das EJPD (Bundesamt für Justiz) den vorinstanzlichen Entscheid diesbezüglich nicht angefochten hat, ist die Frage hier nicht weiter zu vertiefen, ob dies zutrifft oder nicht.
8.3.6
Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass im Rahmen von
Art. 87 BGS
("Eröffnung und Einspracheverfahren") kein genügender Rechtsschutz bestehe und sie sich über jede Aufdatierung der Sperrliste informieren müsse, um ihren Anspruch auf rechtliches Gehör überhaupt wahrnehmen zu können, überzeugt nicht: Die Beschwerdeführerin war bei Erlass der Sperrverfügung über die Rechtsauffassung der Comlot/Gespa informiert, nachdem sie diesbezüglich am 5. September 2019 mit einer von ihr verlangten Feststellungsverfügung bedient worden war. Ändert sie ihre Domain oder bietet sie anderweitig in der Schweiz nicht bewilligte Geldspiele online an, muss sie damit rechnen - sollte sie nicht eigene geeignete technische Massnahmen treffen (
Art. 87 Abs. 2 BGS
) -, dass auch diese Websites auf die Sperrliste gesetzt und gesperrt werden. Es ist ihr als Geldspielanbieterin zumutbar, sich über allfällige Veröffentlichungen im Bundesblatt bzw. die jeweiligen Websites der schweizerischen Aufsichtsbehörden zu informieren. Die Internet-Sperre untersteht nach dem Einspracheverfahren einer doppelten richterlichen Kontrolle (Interkantonales Geldspielgericht, Bundesgericht), weshalb es nicht an einem wirksamen Rechtsschutz fehlt.
8.3.7
Die weitere Kritik, die jeweilige Umsetzung der Internetsperre sei undurchsichtig und erfolge rechtsungleich, ist unbegründet: Die DNS-Zugangssperre wird technisch grundsätzlich immer in gleicher Weise umgesetzt. Die erforderlichen Unterlagen sind auf den Websites der Gespa und der ESBK aufgeschaltet. Ob die Aktualisierung der Liste bzw. der Sperre durch die Internetprovider von Hand oder automatisiert vorgenommen wird, ist eine Frage rein technischer Natur und deshalb ungeeignet, das von der Gespa gewählte Vorgehen als unverhältnismässig erscheinen zu lassen. Die Anbieterinnen von Internetzugängen bestimmen die Sperrmethode "unter Berücksichtigung des Stands der Technik und des Verhältnismässigkeitsprinzips im Einvernehmen mit der ESBK und der interkantonalen Behörde" (
Art. 93 VGS
), was es erlaubt, neuen Entwicklungen auf einer einheitlichen und rechtsgleichen Basis angemessen Rechnung zu tragen und die Sperrtechnik - soweit nötig - anzupassen. Diesbezüglich verfügen die ESBK und Gespa - in Koordination mit den Anbieterinnen von Internetzugängen - über ein gewisses technisches Ermessen. Dass die Umleitung auf die Warnseite
BGE 148 II 392 S. 414
(Informationseinrichtung) nicht immer möglich ist, spricht nicht als solches gegen die Zulässigkeit der Zugangssperre; die Umleitung hat nach dem Gesetz nur zu erfolgen, soweit sie ohne für die Fernmeldedienstanbieterinnen unzumutbaren Aufwand "technisch möglich" ist (vgl.
Art. 89 Abs. 2 BGS
).
8.3.8
Von der schweizerischen Geldspielregelung aus betrachtet spielt es - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - schliesslich keine Rolle, ob die ausländische Veranstalterin von Online-Geldspielen im Ursprungsland reguliert ist oder nicht: Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, zur Erreichung der gesetzlichen Schutzziele an eine Präsenz und Überwachung in der Schweiz anzuknüpfen und nicht darauf abzustellen, ob und gegebenenfalls wie Anbieterinnen im Ausland überwacht werden. Eine Pflicht zur Marktöffnung gegenüber ausländischen Anbieterinnen besteht - wie bereits dargelegt (vgl. vorstehende E. 8.3.3) - nicht. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass nicht regulierten ausländischen Online-Geldspielanbieterinnen der Zugang zum hier spielenden Publikum - ihr gegenüber rechtsungleich - gestattet würde.
8.4
Die gegen die Beschwerdeführerin gerichtete Zugangssperre ihrer in der Schweiz nicht bewilligten Online-Geldspielangebote auf Ebene der Domain (DNS-Sperre) ist verhältnismässig und verletzt nach dem Gesagten beim aktuellen Stand der Technik auch anderweitig kein Bundesrecht (
Art. 9 BV
).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
145 IV 161
17. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. et B. contre Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_344/2019 du 6 mai 2019

regeste:
Regeste
Andere Verfahrensbeteiligte und Beschwerdelegitimation; Familienmitglieder der beschuldigten Person, gegen die eine Landesverweisung ausgesprochen wurde.
Wird gegen eine beschuldigte Person eine Landesverweisung ausgesprochen, sind deren Familienmitglieder - im vorliegenden Fall die Lebensgefährtin und ihr Kind - davon höchstens indirekt betroffen. Die Familienmitglieder gelten daher nicht als andere Verfahrensbeteiligte im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 StPO
. Sie haben kein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Landesverweisung - im Sinne von
Art. 382 Abs. 1 StPO
- und können dagegen somit kein Rechtsmittel ergreifen. Ihr Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss
Art. 13 Abs. 1 BV
und
Art. 8 EMRK
wird zumindest indirekt im Rahmen der Entscheidung über die Landesverweisung berücksichtigt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 145 IV 161 S. 162
A.
Par jugement du 8 octobre 2018, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève a notamment ordonné l'expulsion de X. du territoire suisse pour une durée de trois ans.
B.
Par arrêt du 1
er
février 2019, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a déclaré irrecevable l'appel formé par A. et B. contre ce jugement.
En substance, la cour cantonale a considéré que les deux prénommés - respectivement la compagne et le fils de X. - ne pouvaient se voir reconnaître la qualité de partie dans la procédure.
X. a, de son côté, formé appel contre le jugement du 8 octobre 2018, cet appel ayant été traité distinctement.
C.
A. et B. forment un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 1
er
février 2019, en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation, à l'annulation de l'arrêt du 5 mars 2019 par lequel la cour cantonale a confirmé la mesure prononcée à l'encontre de X., à ce que leur qualité de partie soit reconnue dans la procédure d'appel cantonale dans la mesure où elle porte surl
BGE 145 IV 161 S. 163
l'expusion de ce dernier et à ce que la cour cantonale répète la procédure d'appel en leur reconnaissant cette qualité. Ils sollicitent par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les recourants reprochent à la cour cantonale de leur avoir dénié la qualité de partie dans la procédure et d'avoir déclaré leur appel irrecevable.
3.1
Aux termes de l'
art. 382 al. 1 CPP
, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci.
Il existe un intérêt juridiquement protégé lorsque le recourant est touché directement et immédiatement dans ses droits propres, ce qui n'est pas le cas lorsqu'il est touché par un simple effet réflexe (arrêt 6B_942/2016 du 7 septembre 2017 consid. 2.3, non publié aux
ATF 143 IV 313
). L'intérêt juridiquement protégé se distingue de l'intérêt digne de protection, qui n'est pas nécessairement un intérêt juridique, mais peut être un intérêt de fait. Un simple intérêt de fait ne suffit pas à conférer la qualité pour recourir (
ATF 136 I 274
consid. 1.3 p. 276;
ATF 133 IV 121
consid. 1.2 p. 124; arrêt 6B_601/2017 du 26 février 2018 consid. 2). Le recourant doit ainsi établir que la décision attaquée viole une règle de droit qui a pour but de protéger ses intérêts et qu'il peut en conséquence en déduire un droit subjectif. La violation d'un intérêt relevant d'un autre sujet de droit est insuffisante pour créer la qualité pour recourir (
ATF 131 IV 191
consid. 1.2.1 p. 193 et les références citées; arrêt 6B_1239/2017 du 24 mai 2018 consid. 2.1).
La notion de partie - énoncée à l'
art. 382 CPP
- doit notamment être comprise au sens de l'
art. 105 CPP
(
ATF 139 IV 78
consid. 3.1 p. 80). Selon l'al. 1 let. f de cette disposition, participent à la procédure les tiers touchés par des actes de procédure. Lorsque des participants à la procédure visés à l'al. 1 sont directement touchés dans leurs droits, la qualité de partie leur est reconnue dans la mesure nécessaire à la sauvegarde de leurs intérêts (
art. 105 al. 2 CPP
). Pour que le participant à la procédure se voie reconnaître la qualité de partie en application de l'
art. 105 al. 2 CPP
, il faut que l'atteinte à ses droits soit directe, immédiate et personnelle, une atteinte de fait ou indirecte étant insuffisante. L'atteinte est par exemple directe lorsqu'elle
BGE 145 IV 161 S. 164
entraîne une violation des droits fondamentaux ou des libertés fondamentales, en particulier lorsque des mesures de contrainte sont ordonnées (
ATF 143 IV 40
consid. 3.6 p. 47;
ATF 137 IV 280
consid. 2.2.1 p. 283).
3.2
En l'occurrence, les recourants prétendent que le jugement de première instance portait atteinte à leur droit au respect de la vie familiale au sens de l'
art. 8 par. 1 CEDH
, dès lors qu'il ordonnait le renvoi du territoire suisse de X., respectivement compagnon et père des intéressés.
Il est douteux que la recourante 1 puisse se prévaloir d'un droit déduit de l'
art. 8 par. 1 CEDH
, puisque l'arrêt attaqué ne précise pas dans quelle mesure sa relation avec X. pourrait, par sa nature et sa stabilité, être assimilée à une véritable union conjugale (cf.
ATF 144 II 1
consid. 6.1 p. 12 s.; arrêt 6B_143/2019 du 6 mars 2019 consid. 3.3.2 et les références citées). Il ne ressort pas non plus de l'arrêt attaqué que X. aurait la garde - même partagée - du recourant 2 et qu'un droit découlant de l'
art. 8 par. 1 CEDH
pourrait être invoqué à cet égard (cf.
ATF 144 I 91
consid. 5.1 p. 96 s.; arrêt 6B_143/2019 précité consid. 3.4.2). La Cour européenne des droits de l'Homme a par ailleurs indiqué que les
art. 8 et 13 CEDH
devaient conférer à l'étranger la possibilité effective de contester une décision pouvant porter atteinte à son droit au respect de la vie privée ou familiale (cf. par exemple l'arrêt CourEDH
de Souza Ribeiro contre France
[requête n° 22689/07] § 83), mais n'a jamais imposé à un Etat de laisser des personnes prendre part à une procédure pénale pour contester l'expulsion de leur familier.
Quoi qu'il en soit, à supposer même que les recourants puissent - en vertu de leurs liens avec X. - être considérés comme menant avec ce dernier une vie familiale au sens de l'
art. 8 par. 1 CEDH
, leur qualité de partie à la procédure ainsi que leur qualité pour recourir devraient être niées au vu de ce qui suit.
3.3
Une expulsion de X. du territoire suisse aurait certes pour effet d'empêcher les recourants de vivre en Suisse avec le prénommé. Les recourants seraient touchés de manière indirecte par cette mesure et, partant, par la décision l'ordonnant. Le caractère indirect d'une éventuelle atteinte causée au membre de la famille d'un étranger qui se voit dénier le droit de séjourner en Suisse est reconnu de manière constante par le Tribunal fédéral (cf. arrêts 2C_441/2007 du 9 janvier 2008 consid. 2.2; 2C_42/2007 du 30 novembre 2007 consid. 1.3,
BGE 145 IV 161 S. 165
non publié aux
ATF 134 II 10
; 2A.240/2003 du 23 avril 2004 consid. 1.3). Cela se comprend car, contrairement à l'étranger qui doit quitter le territoire suisse en y laissant sa famille, les membres de la famille de l'étranger expulsé ne subissent pas une atteinte à leur droit au respect de la vie familiale en raison de la décision d'expulsion, mais éventuellement par effet réflexe, s'ils font le choix - en admettant qu'ils aient le droit de demeurer en Suisse - de ne pas suivre l'expulsé dans son pays d'origine.
A défaut de subir une atteinte directe et immédiate de leurs droits, les membres de la famille du prévenu expulsé ne peuvent se voir reconnaître la qualité de partie au sens de l'
art. 105 al. 2 CPP
. De même, ceux-ci ne disposent pas d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision d'expulsion, seul un intérêt de fait - soit celui de pouvoir séjourner spécifiquement en Suisse avec l'expulsé - existant alors. Si un tel intérêt peut suffire pour conférer aux membres de la famille d'une personne dont le droit de séjourner en Suisse est refusé ou remis en cause une qualité pour recourir (cf.
art. 89 al. 1 let
. c cum
art. 111 al. 1 LTF
; cf. par exemple l'arrêt 2C_301/2018 du 24 septembre 2018 consid. 1.2 dans lequel l'épouse et l'enfant d'un étranger dont la prolongation de l'autorisation de séjour a été refusée se voient reconnaître un "intérêt digne de protection" à l'annulation ou à la modification de la décision), tel n'est pas le cas en matière pénale (cf. consid. 3.1 supra).
Une telle différence se justifie dès lors que, contrairement à ce qui prévaut dans le domaine du droit des étrangers, la procédure pénale n'a pas pour principal objet de régler la situation de la personne concernée s'agissant de son lieu de vie, mais de sanctionner - respectivement de prévenir - la commission d'infractions. L'expulsion pénale est prononcée selon des critères qui lui sont propres, fixés aux
art. 66a ss CP
, dans un but ayant essentiellement trait à l'ordre et la sécurité publics. Une prise en compte des intérêts du prévenu à demeurer en Suisse, y compris de sa situation familiale, n'intervient que lorsqu'il s'agit de se demander s'il peut être exceptionnellement renoncé à la mesure en cas d'expulsion obligatoire (cf.
art. 66a al. 2 CP
), respectivement si celle-ci demeure proportionnée en cas d'expulsion non obligatoire (cf.
art. 66a
bis
CP
). Dans le domaine pénal, une participation procédurale des membres de la famille du prévenu ne serait d'ailleurs pas opportune. Elle pourrait même entraver le bon fonctionnement de la procédure pénale, puisque les intérêts du prévenu
BGE 145 IV 161 S. 166
et ceux de membres de sa famille pourraient ne pas systématiquement concorder. Ainsi, un prévenu pourrait - en raison de considérations tactiques relatives à sa défense - choisir de ne pas contester une expulsion mais de concentrer la procédure sur d'autres objets comme la mesure de la peine ou la contestation d'une partie des infractions. De la même manière, le prévenu pourrait souhaiter recourir à une procédure simplifiée (cf.
art. 358 ss CPP
). Dans de telles situations, on ne saurait admettre que le prévenu puisse perdre la maîtrise de sa tactique de défense et voir la procédure parasitée par l'intervention de membres de sa famille qui tenteraient de déplacer le coeur des débats sur la question de l'expulsion. Un prévenu pourrait également renoncer à former appel contre un jugement par crainte de voir le ministère public ou une partie plaignante interjeter un appel joint. Dans une telle situation aussi, le choix du prévenu ne doit pas pouvoir être contrecarré par une attitude procédurale discordante de membres de sa famille.
Compte tenu de ce qui précède, c'est à bon droit que la cour cantonale a dénié aux recourants la qualité de partie dans la procédure ainsi que la qualité pour former appel contre le jugement de première instance.
3.4
On relèvera cependant que si les membres de la famille d'un prévenu expulsé ne peuvent se voir reconnaître une qualité de partie dans la procédure pénale, leur droit au respect de la vie familiale garanti par les
art. 13 al. 1 Cst.
et 8 CEDH est néanmoins indirectement pris en considération lorsqu'une telle mesure est prononcée, puisque la jurisprudence impose alors de procéder systématiquement à une pesée d'intérêts entre l'intérêt public à l'expulsion et l'intérêt privé de l'intéressé à demeurer en Suisse (cf. par exemple l'arrêt 6B_143/2019 précité consid. 3.3.1 concernant l'expulsion obligatoire; cf. s'agissant de l'expulsion non obligatoire les arrêts 6B_242/2019 du 18 mars 2019 consid. 1.1; 6B_770/2018 du 24 septembre 2018 consid. 1.1). Parmi les critères déterminants figurent notamment la situation familiale du prévenu et celle de ses enfants (cf.
ATF 144 IV 332
consid. 3.3.2 p. 340 s.). De la sorte, une expulsion ne peut être prononcée sans que les autorités pénales aient dûment considéré la situation familiale du prévenu et le risque de voir celui-ci éloigné d'un membre de sa famille, spécialement d'un enfant. Partant, on ne voit pas dans quelle mesure un familier pourrait se prévaloir d'intérêts distincts ou spécifiques, les
art. 13 al. 1 Cst.
et 8 CEDH visant avant
BGE 145 IV 161 S. 167
tout à préserver la vie commune de la famille. En d'autres termes, on ne voit pas comment une autorité pénale pourrait être amenée à considérer qu'une expulsion se justifierait du point de vue des droits du prévenu expulsé, mais qu'elle serait inadmissible au regard de ceux des membres de sa famille.


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Urteilskopf
148 IV 374
36. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Beschwerde in Strafsachen)
6B_231/2022 vom 1. Juni 2022

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 und 2 StGB
;
Art. 36 Abs. 5 lit. a VRV
; Rückwirkung neuen Rechts; lex mitior; Ausnahme vom Verbot des Rechtsüberholens auf Autobahnen "beim Fahren in parallelen Kolonnen" (sog. Rechtsvorbeifahren).
Ob das neue im Vergleich zum alten Recht milder ist, beurteilt sich nicht abstrakt, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (E. 2.1).
Das neue Recht lässt das sog. Rechtsvorbeifahren grosszügiger zu. Gestattet ist, rechts an anderen Fahrzeugen unter Wechsel des Fahrstreifens vorbeizufahren (sog. Vorfahren), wenn dies ohne Behinderung des übrigen Verkehrs möglich ist. Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen bleibt verboten. Zwar wurde die Möglichkeit geschaffen, ein solches Manöver mit Ordnungsbusse zu ahnden. Doch ist weiterhin eine Verurteilung wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln nach
Art. 90 Abs. 2 SVG
auszusprechen, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Wird mit dem Rechtsüberholen eine erhöhte abstrakte Gefährdung geschaffen, dann wird dies auch nach der Revision der Verkehrsregelnverordnung als gleich strafwürdig bewertet. Entsprechend besteht für die Anwendung des Grundsatzes der "lex mitior" kein Raum. Das neue Recht ist mithin nicht per se milder als das bisherige (E. 2.3 und 3.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 148 IV 374 S. 375
A.
A. wird vorgeworfen, am 5. Juli 2019 einen Personenwagen auf der Überholspur der Autobahn gelenkt zu haben. Rund 1'000 Meter vor einer Autobahnausfahrt habe er den rechten Richtungsblinker gestellt und sei auf die Normalspur gewechselt. In der Folge habe er auf einer Strecke von ungefähr 1'300 Metern mit einer Geschwindigkeit von 100 bis 120 km/h vier Fahrzeuge rechts überholt. Anschliessend habe er den linken Richtungsblinker gestellt und wieder auf die Überholspur gewechselt. Durch dieses Rechtsüberholen auf der Autobahn habe er wissentlich und willentlich durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen.
B.
Das Kreisgericht Werdenberg-Sarganserland verurteilte A. am 4. September 2020 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln zu einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 120.- bei einer Probezeit von zwei Jahren.
BGE 148 IV 374 S. 376
Die dagegen gerichtete Berufung von A. wies das Kantonsgericht St. Gallen am 8. Oktober 2021 ab.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben. Er sei freizusprechen, eventuell sei das Verfahren einzustellen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Manöver hätte nach dem revidierten Art. 36 Abs. 5 lit. a der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) beurteilt werden müssen, welcher per 1. Januar 2021 in Kraft trat.
2.1
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 StGB
wird nach geltendem Recht beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat. Als Ausnahme bestimmt
Art. 2 Abs. 2 StGB
, dass eine Tat, welche vor Inkrafttreten des Gesetzes begangen wurde, nach dem neuen Recht zu beurteilen ist, wenn dieses für den Täter das mildere ist.
Ob das neue im Vergleich zum alten Recht milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Das Gericht hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter bessergestellt ist (
BGE 147 IV 471
E. 4,
BGE 147 IV 241
E. 4.2.2;
BGE 142 IV 401
E. 3.3;
BGE 134 IV 82
E. 6.2.1; je mit Hinweisen). Die günstigere Rechtslage bestimmt sich nicht nach dem subjektiven Empfinden des Täters, sondern nach objektiven Gesichtspunkten (Grundsatz der Objektivität;
BGE 147 IV 471
E. 4;
BGE 134 IV 82
E. 6.2.2; je mit Hinweisen). Steht einmal fest, dass die Strafbarkeit des fraglichen Verhaltens unter neuem Recht fortbesteht, sind die gesetzlichen Strafrahmen bzw. Sanktionen zu vergleichen (
BGE 147 IV 471
E. 4;
BGE 134 IV 82
E. 6.2.1; je mit Hinweis).
2.2
Die Vorinstanz erwägt, dass am 1. Januar 2021 der revidierte
Art. 36 Abs. 5 lit. a VRV
in Kraft trat. Sie verweist auf die Erläuterungen des Bundesamts für Strassen (ASTRA) zur Änderung der Verkehrsregeln und Signalisationsvorschriften vom 10. Dezember 2019. Dort wird auf Seite 4 festgehalten, dass alle anderen Fälle des
BGE 148 IV 374 S. 377
Rechtsvorbeifahrens verboten bleiben. Ausgeschlossen sei insbesondere das Ausscheren aus der Kolonne, die Vorbeifahrt an einigen Fahrzeugen und das anschliessende Wiedereinbiegen in die Kolonne auf dem linken Fahrstreifen.
Die Vorinstanz gibt zu Recht zu bedenken, dass die Rückwirkung einer milderen Vorschrift auch im Strassenverkehrsrecht nicht ausnahmslos gilt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift der Grundsatz nur, wenn in der neuen Regelung eine andere ethische Wertung zum Ausdruck kommt, nicht jedoch bei Änderungen aus Gründen der Zweckmässigkeit (
BGE 123 IV 84
E. 3;
BGE 116 IV 258
E. 3;
BGE 89 IV 113
E. I/1). Wertneutrale Regeln sind von
Art. 2 Abs. 2 StGB
nicht erfasst. Die "Lex mitior" gilt hingegen dort, wo eine andere Bewertung des geregelten Verhaltens getroffen worden ist (TRECHSEL/VEST, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2021, N. 10 zu
Art. 2 StGB
mit Hinweisen).
Gemäss Vorinstanz ist das Manöver des Beschwerdeführers nicht als blosses Rechtsvorbeifahren, sondern als Rechtsüberholen zu qualifizieren (vgl. E. 3 hiernach). Sie erwägt, an der Strafbarkeit eines solchen Manövers habe die Revision der Verkehrsregelnverordnung nichts geändert. Vielmehr werde in
Art. 36 Abs. 5 Satz 1 VRV
neuerdings ausdrücklich festgehalten, dass das Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen untersagt ist. Früher wurde dieses Verbot aus dem allgemeineren
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 VRV
abgeleitet.
Die ebenfalls per 1. Januar 2021 neu eingeführte Ziff. 314.3 des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung vom 16. Januar 2019 (OBV; SR 314.11) sieht für ein Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen auf Autobahnen und Autostrassen mit mehreren Fahrstreifen eine Busse von Fr. 250.- vor. Darauf weist die Vorinstanz zutreffend hin. Allerdings war eine blosse Busse für ein Rechtsüberholen auf Autobahnen in Anwendung von
Art. 90 Abs. 1 SVG
auch unter altem Recht möglich (vgl. statt vieler: Urteil 6B_1423/ 2017 vom 9. Mai 2018). Wie schwer eine Verletzung der Verkehrsregeln wiegt, bestimmt sich heute wie früher nach den Umständen des Einzelfalls (PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 59 zu
Art. 90 SVG
). Weiterhin ist es möglich, das Rechtsüberholen als grobe Verletzung der Verkehrsregeln gemäss
Art. 90 Abs. 2 SVG
zu werten. Das ergibt sich bereits aus Art. 4 Abs. 3 lit. a des Ordnungsbussengesetzes vom 18. März 2016 (OBG; SR 314.1), wonach Widerhandlungen nicht im Ordnungsbussenverfahren geahndet werden,
BGE 148 IV 374 S. 378
wenn die beschuldigte Person jemanden gefährdet hat, wobei bereits eine erhöhte abstrakte Gefährdung genügt (WEISSENBERGER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 2 OBG
). So betont auch das ASTRA in seinen Erläuterungen zur Änderung der Verkehrsregeln und Signalisationsvorschriften vom 10. Dezember 2019, dass mit der Einführung des Ordnungsbussentatbestands zum Ausdruck gebracht werden soll, dass nicht alle Fälle von Rechtsüberholen als grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Abs. 2 SVG
zu qualifizieren sind (vgl. dort S. 14).
2.3
Aus dem Gesagten folgt, dass das neue Recht das Rechtsvorbeifahren grosszügiger zulässt. Dadurch wird den Verkehrsteilnehmern auf der linken Spur in gewissen Verkehrssituationen etwas mehr Aufmerksamkeit abverlangt. Dies ändert aber nichts daran, dass das Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen verboten bleibt, was nunmehr sogar als Sonderregel für Autobahnen und Autostrassen festgehalten wird (
Art. 36 Abs. 5 Satz 1 VRV
). Zwar wurde die Möglichkeit geschaffen, ein solches Manöver mit Ordnungsbusse zu ahnden (Ziff. 314.3 Anhang 1 OBV). Doch ist weiterhin eine Verurteilung wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Abs. 2 SVG
auszusprechen, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind.
Wird mit dem Rechtsüberholen eine erhöhte abstrakte Gefährdung geschaffen, dann wird dies auch nach der Revision der Verkehrsregelnverordnung als gleich strafwürdig bewertet. Entsprechend besteht für die Anwendung des Grundsatzes der "lex mitior" im vorliegenden Fall kein Raum. Die Vorinstanz beurteilt das Manöver des Beschwerdeführers vom 5. Juli 2019 daher zu Recht gestützt auf die zum Tatzeitpunkt in Kraft stehenden Regelungen. Im Übrigen legt die Vorinstanz in einer kurzen Eventualerwägung dar, dass der Beschwerdeführer nach neuem Recht gleich zu bestrafen wäre.
3.
Der Beschwerdeführer beanstandet seine Verurteilung wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln durch Rechtsüberholen. Er rügt eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung und eine falsche Rechtsanwendung.
3.1
Nach
Art. 90 Abs. 2 SVG
macht sich strafbar, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Subjektiv erfordert der Tatbestand ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrsregelwidriges Verhalten, bei fahrlässiger Begehung grobe
BGE 148 IV 374 S. 379
Fahrlässigkeit (
BGE 142 IV 93
E. 3.1;
BGE 131 IV 133
E. 3.2; Urteile 6B_1235/ 2021 vom 23. Mai 2022 E. 1.4.2; 6B_417/2021 vom 14. April 2022 E. 3.2.2; je mit Hinweisen).
Aus
Art. 35 Abs. 1 SVG
wird das Verbot des Rechtsüberholens abgeleitet. Hierbei handelt es sich um eine für die Verkehrssicherheit objektiv wichtige Vorschrift, deren Missachtung eine erhebliche Gefährdung der Verkehrssicherheit mit beträchtlicher Unfallgefahr nach sich zieht und daher objektiv schwer wiegt. Wer auf der Autobahn fährt, muss sich darauf verlassen können, dass er nicht plötzlich rechts überholt wird. Das Rechtsüberholen auf der Autobahn, wo hohe Geschwindigkeiten gefahren werden, stellt eine erhöhte abstrakte Gefährdung dar (
BGE 142 IV 93
E. 3.2;
BGE 126 IV 192
E. 3; Urteile 6B_208/ 2019 vom 13. September 2019 E. 1.2.1; 6B_1423/2017 vom 9. Mai 2018 E. 2.1.2; je mit Hinweisen).
Überholen liegt vor, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt, wobei weder das Ausschwenken noch das Wiedereinbiegen eine notwendige Voraussetzung des Überholens bildet (
BGE 142 IV 93
E. 3.2;
BGE 133 II 58
E. 4;
BGE 126 IV 192
E. 2a; Urteile 6B_1/2020 vom 6. Mai 2021 E. 4.2; 6B_208/2019 vom 13. September 2019 E. 1.2.1; 6B_1423/2017 vom 9. Mai 2018 E. 2.1.2; je mit Hinweisen).
Die VRV enthält in Art. 8 Abs. 3 Satz 1 eine allgemeine Ausnahme vom Verbot des Rechtsüberholens und in Art. 36 Abs. 5 lit. a eine Ausnahme für Autobahnen "beim Fahren in parallelen Kolonnen". Gestattet ist, rechts an anderen Fahrzeugen unter Wechsel des Fahrstreifens vorbeizufahren (sog. Vorfahren), wenn dies ohne Behinderung des übrigen Verkehrs möglich ist (vgl.
Art. 44 Abs. 1 SVG
;
BGE 142 IV 93
E. 3.3;
BGE 133 II 58
E. 4; je mit Hinweisen). Das Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen ist hingegen gemäss
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 VRV
ausdrücklich untersagt. Beim Fahren in parallelen Kolonnen auf Autobahnen darf deshalb in keinem Fall durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen rechts überholt werden. Dies ist namentlich der Fall, wenn ein Fahrzeuglenker die Lücken in den parallelen Kolonnen ausnützt, um auf der rechten Fahrbahn zu überholen. Nach der Rechtsprechung setzt paralleler Kolonnenverkehr dichten Verkehr auf beiden Fahrspuren, somit ein längeres Nebeneinanderfahren von mehreren sich in gleicher Richtung bewegenden Fahrzeugreihen voraus (
BGE 142 IV 93
E. 3.3;
BGE 148 IV 374 S. 380
BGE 124 IV 219
E. 3a; Urteile 6B_208/2019 vom 13. September 2019 E. 1.2.1; 6B_1423/2017 vom 9. Mai 2018 E. 2.1.2; je mit Hinweisen). Kolonnenverkehr ist anhand der konkreten Verkehrssituation zu bestimmen und zu bejahen, wenn es auf der (linken und/oder mittleren) Überholspur zu einer derartigen Verkehrsverdichtung kommt, dass die auf der Überhol- und der Normalspur gefahrenen Geschwindigkeiten annähernd gleich sind (
BGE 142 IV 93
E. 4.2.1).
Schliesslich darf der Fahrzeugführer auf Einspurstrecken ausnahmsweise rechts an andern Fahrzeugen vorbeifahren, sofern für die einzelnen Fahrstreifen unterschiedliche Fahrziele signalisiert sind (
Art. 36 Abs. 5 lit. b VRV
; Urteil 6B_216/2018 vom 14. November 2018 E. 1.7).
3.2
3.2.1
Die Vorinstanz stellt fest, dass kein paralleler Kolonnenverkehr herrschte. Der Beschwerdeführer habe bei seiner Erstbefragung am Tag des Vorfalls mit keinem Wort von einer Kolonne gesprochen. Erst später habe er Kolonnenverkehr auf beiden Spuren behauptet. Gleichzeitig habe er aber einräumen müssen, dass die Autobahn nicht stark frequentiert gewesen sei. Die Polizeibeamtin habe von einem mittleren Verkehrsaufkommen gesprochen und Kolonnenverkehr verneint. Auch die Videoaufnahme der Polizeipatrouille zeige nur auf der linken Überholspur einen eigentlichen Kolonnenverkehr, während auf der rechten Normalspur viel Platz vorhanden sei. Mangels parallelen Kolonnenverkehrs wertet die Vorinstanz das Manöver des Beschwerdeführers nicht als erlaubtes Rechtsvorbeifahren gemäss
Art. 36 Abs. 5 lit. a VRV
, sondern als unerlaubtes Rechtsüberholen.
Zudem legt die Vorinstanz überzeugend dar, dass das Manöver des Beschwerdeführers selbst bei parallelem Kolonnenverkehr als verbotenes Rechtsüberholen zu qualifizieren wäre. Denn er sei in einem Zug von der Überholspur auf die Normalspur ausgeschwenkt, anschliessend an vier Fahrzeugen vorbeigefahren und wieder auf die Überholspur eingebogen. Am Tag des Vorfalls habe der Beschwerdeführer selbst ausgesagt, die Fahrzeuge rechts überholt zu haben, weil auf der linken Spur langsamer gefahren worden sei. Zudem leitet die Vorinstanz aus der Videoaufnahme der Polizeipatrouille nachvollziehbar ab, dass der Beschwerdeführer schneller vorankommen wollte und deshalb an den links fahrenden Fahrzeugen vorbeizog. Auf dieser Grundlage gelangt die Vorinstanz zum
BGE 148 IV 374 S. 381
zutreffenden Schluss, dass kein passives Rechtsvorbeifahren bei dichtem Verkehr gemäss
BGE 142 IV 93
E. 4.2.2 vorliegt. Sie weist überzeugend darauf hin, dass die Gesamtdauer des Manövers analog zum Sachverhalt des Urteils des Bundesgerichts 1C_201/2014 vom 20. Februar 2015 für ein Rechtsüberholen spricht. Denn es erfolgte in 45 Sekunden auf einer Strecke von ungefähr 1'300 Metern.
3.2.2
Der Beschwerdeführer übersieht, dass Willkür nach ständiger Rechtsprechung nur vorliegt, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist (
BGE 145 IV 154
E. 1.1 mit Hinweisen). Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (
BGE 144 I 113
E. 7.1 mit Hinweis).
Mit seinen ausufernden Vorbringen plädiert der Beschwerdeführer wie in einem appellatorischen Verfahren frei zum vorinstanzlichen Beweisergebnis. So will er den Sachverhalt ergänzt wissen, weil die Vorinstanz sein Manöver angeblich verkürzt beschreibe. Er zieht aus der Videoaufnahme der Polizeipatrouille eigene Schlüsse und schildert das Manöver aus seiner Sicht. Damit legt er nicht dar, dass die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung willkürlich wäre. Auf seine unzulässige appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil ist nicht einzutreten.
3.3
3.3.1
In rechtlicher Hinsicht erwägt die Vorinstanz überzeugend, dass das Manöver des Beschwerdeführers kein blosses Rechtsvorbeifahren darstellt, sondern ein Rechtsüberholen. Damit verletzte er
Art. 35 Abs. 1 SVG
und schuf gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine erhöhte abstrakte Gefährdung der anderen Verkehrsteilnehmer auf der Autobahn mit beträchtlicher Unfallgefahr. Daran ändern auch die statistischen Einwendungen in der Beschwerde nichts.
Die Vorinstanz betont, dass der Beschwerdeführer die vier Personenwagen im Bereich einer Autobahnausfahrt überholte. Es leuchtet ein, dass an solchen Stellen vermehrt Spurwechsel vorkommen. Die Vorinstanz erwägt in vertretbarer Weise, dass der Beschwerdeführer die unmittelbar bevorstehende Autobahnausfahrt trotz fehlender Ortskenntnisse bemerkt haben musste, weil in seinem unmittelbaren Sichtfeld zwei Signaltafeln frühzeitig darauf hinwiesen. Ohne Zweifel steht fest, dass der Beschwerdeführer die Abfahrt eines Motorrads und eines Personenwagens schilderte. Deshalb steht
BGE 148 IV 374 S. 382
für die Vorinstanz fest, dass er die Ausfahrt noch während seines Manövers erkannte. Trotzdem habe er das Manöver konsequent zu Ende geführt. Die Vorinstanz erklärt, dass dies gerade im dichten Feierabendverkehr leicht zu einer Massenkollision mit unabsehbaren Folgen führen kann (
BGE 126 IV 192
E. 3 S. 197). Die Vorinstanz gelangt überzeugend zum Schluss, dass die guten Sicht-, Witterungs- und Strassenverhältnisse nichts an der Gefährlichkeit des Manövers ändern. Damit ist der objektive Tatbestand von
Art. 90 Abs. 2 SVG
erfüllt, auch wenn keines der überholten Fahrzeuge auf die rechte Spur wechseln wollte. Denn für die objektive Erfüllung von
Art. 90 Abs. 2 SVG
reicht schon eine erhöhte abstrakte Gefährdung aus.
In subjektiver Hinsicht hält die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer mit Wissen und Willen gehandelt habe. Sein Verhalten sei rücksichtslos gewesen. Er habe um sämtliche vorgenannten objektiven Tatumstände gewusst. Zudem sei ihm als Berufschauffeur die besondere Gefährlichkeit des Rechtsüberholens auf Autobahnen bewusst gewesen. Dies entnimmt die Vorinstanz seiner Aussage, dass er sein Manöver sicher nicht durchgeführt hätte, wenn er um dessen Qualifikation als Rechtsüberholen gewusst hätte. Trotzdem habe sich der Beschwerdeführer mit Absicht und ohne Not dazu entschieden, vier Fahrzeuge mit einer Geschwindigkeit von 100 bis 110 km/h rechts zu überholen. Dabei sei es ihm nur um das schnellere Vorankommen gegangen. Dies erscheint gemäss Vorinstanz umso unverständlicher, als er gemäss eigenen Angaben am fraglichen Abend nicht in Eile gewesen sei.
3.3.2
Die vorinstanzlichen Erwägungen überzeugen und stehen im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers erklärte in einer Publikation, die evidenzbasierte Auffassung des Bundesrats zur Gefährlichkeit des Rechtsvorbeifahrens auf Autobahnen widerspreche der "evidenzignoranten Rechtsprechung des Bundesgerichts". So habe der Bundesrat der "blinden Justitia" durch Änderungen der Verordnung die "längst erhärtete Differenzierungsnotwendigkeit" zwischen Überholen/Vorbeifahren auf Autobahnen gegenüber anderen Strassenarten verordnet (MANFRED DÄHLER, Klartext: Rechtsüberholen auf Autobahn und Begriff der "wichtigen Verkehrsvorschrift", in: Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2021, S. 15 Rz. 26). Das Bundesgericht hat von solcher und ähnlicher Kritik bereits
BGE 148 IV 374 S. 383
Kenntnis genommen. Dennoch hielt es an seiner ständigen Praxis fest, wonach das Verbot des Rechtsüberholens auf Autobahnen eine für die Verkehrssicherheit objektiv wichtige Vorschrift ist, deren Missachtung eine erhebliche Gefährdung der Verkehrssicherheit mit beträchtlicher Unfallgefahr nach sich zieht und daher objektiv schwer wiegt. Wer auf der Autobahn fährt, muss sich darauf verlassen können, dass er nicht plötzlich rechts überholt wird. Die Reaktion des überholten Fahrzeuglenkers kann von einfachem Erschrecken bis zu ungeplanten Manövern reichen. Das Rechtsüberholen auf Autobahnen, wo hohe Geschwindigkeiten gefahren werden, führt damit zu einer erhöhten abstrakten Gefährdung der Verkehrsteilnehmer (Urteil 1C_201/2014 vom 20. Februar 2015 E. 3.5; vgl. auch
BGE 142 IV 93
E. 3.2; Urteile 6B_1/2020 vom 6. Mai 2021 E. 3.2 und 4.2; 6B_994/2019 vom 29. Januar 2020 E. 3.1.2 und 3.4; je mit Hinweisen).


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Urteilskopf
147 V 73
8. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_777/2019 vom 24. November 2020

regeste:
Regeste
Art. 42
ter
Abs. 3 IVG
;
Art. 39 IVV
; Intensivpflegezuschlag zur Hilflosenentschädigung.
Die Überwachung der Atmung über eine Trachealkanüle, die eine stetige unmittelbare Interventionsbereitschaft durch medizinisch geschultes Personal erfordert, ist eine Pflegeleistung im Sinne von
Art. 39 Abs. 2 IVV
und nicht blosse Überwachung gemäss
Art. 39 Abs. 3 IVV
(E. 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 147 V 73 S. 74
A.
Der 2014 geborene A. leidet an verschiedenen Geburtsgebrechen, weshalb ihm die IV-Stelle Luzern insbesondere medizinische Massnahmen und eine Entschädigung für leichte Hilflosigkeit vom 28. Januar 2015 bis zum 31. Juli 2017 gewährte.
Nach Abklärungen und Durchführung der entsprechenden Vorbescheidverfahren verneinte die IV-Stelle mit Verfügungen vom 8. Mai 2018 einen Anspruch auf medizinische Massnahmen im Ausland (stationäre einwöchige Intensivtherapie nach Konzept Padovan in Deutschland) und auf einen Assistenzbeitrag. Sodann sprach sie A. mit Verfügung vom 17. Mai 2018 eine Entschädigung für mittelschwere Hilflosigkeit vom 1. Juli 2017 bis zum 31. Dezember 2018 zu, wobei sie in Bezug auf dessen Höhe einen Intensivpflegezuschlag ablehnte. Schliesslich verweigerte sie mit Verfügung vom 26. Juni 2018 eine Kostengutsprache für medizinische Pflege durch Angehörige.
B.
A. liess sowohl die Verfügungen vom 8. und 17. Mai 2018 als auch die Verfügung vom 26. Juni 2018 anfechten. Nach Vereinigung der Verfahren hiess das Kantonsgericht mit Entscheid vom 16. Oktober 2019 die erste Beschwerde insoweit teilweise gut, als es dem Versicherten eine Entschädigung für schwere Hilflosigkeit vom 1. Juli 2017 bis zum 31. Dezember 2018 zusprach. Im Übrigen wies es das Rechtsmittel ab, ebenso die zweite Beschwerde.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 16. Oktober 2019 sei aufzuheben, und die Sache sei im Sinne der Erwägungen an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
BGE 147 V 73 S. 75
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Versicherte in sämtlichen sechs alltäglichen Lebensverrichtungen auf altersunübliche Dritthilfe angewiesen sei. Damit sei nicht von einer mittleren, sondern von einer schweren Hilflosigkeit und einem entsprechend höheren Entschädigungsanspruch auszugehen. Sodann hat sie den täglichen Mehraufwand für die Pflege (resp. Betreuung) auf 601 Minuten festgelegt und davon die Leistungen der Kinderspitex B. im Umfang von 557 Minuten abgezogen. Beim verbleibenden Mehraufwand von täglich 44 Minuten hat sie den Anspruch auf einen Pflegezuschlag verneint. Weiter hat das kantonale Gericht einen Anspruch auf Assistenzbeitrag verneint, weil es keine der besonderen Voraussetzungen für Minderjährige - Anspruch auf Pflegezuschlag, Schulbesuch, Ausbildung oder Erwerbstätigkeit - als gegeben erachtet hat. Ausserdem hat es die beantragte stationäre einwöchige Intensivtherapie nach Konzept Padovan in Deutschland verweigert mit der Begründung, eine Behandlung nach dieser Methode sei auch in der Schweiz möglich, und es fehlten beachtliche Gründe für die Durchführung der Massnahme im Ausland. Schliesslich hat die Vorinstanz in Bezug auf medizinische Pflege durch Angehörige erwogen, zwar seien die Tante und Grossmutter des Versicherten an dessen Pflege beteiligt und bei der C. GmbH angestellte diplomierte Pflegefachfrauen. Indessen seien sie keine anerkannten Leistungserbringerinnen. Die in der Krankenversicherung geltenden Grundsätze(vgl.
BGE 145 V 161
E. 5 S. 165 ff.) liessen sich nicht ohne Weiteres auf die Invalidenversicherung übertragen. Zudem werde der Mehraufwand der Angehörigen bereits im Rahmen der Hilflosenentschädigung und der persönlichen Überwachung berücksichtigt, weshalb diesbezüglich kein Leistungsanspruch bestehe.
Streitig (vgl. zur Auslegung der Rechtsbegehren im Lichte der Beschwerdebegründung Urteil 8C_62/2018 vom 19. September 2018 E. 1.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 V 418
) ist einzig, ob einerseits (dazu nachfolgend E. 4) bei der Hilflosenentschädigung ein Intensivpflegezuschlag zu gewähren ist und (folglich) Anspruch auf einen Assistenzbeitrag besteht, und ob anderseits (dazu nicht publ. E. 5)
BGE 147 V 73 S. 76
die C. GmbH mit zwei bei ihr angestellten Angehörigen des Versicherten - Grossmutter und Tante - Pflegeleistungen zu Lasten der Invalidenversicherung erbringen darf.
4.
4.1
Gemäss
Art. 42
ter
Abs. 3 IVG
(in der bis Ende 2017 geltenden resp. aktuellen Fassung) wird die Hilflosenentschädigung für Minderjährige, die zusätzlich eine intensive Betreuung brauchen, um einen Intensivpflegezuschlag erhöht; dieser Zuschlag wird nicht gewährt bei einem Aufenthalt in einem Heim. Der monatliche Intensivpflegezuschlag beträgt bei einem invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand von mindestens acht Stunden pro Tag 60 resp. 100 %, bei einem solchen von mindestens sechs Stunden pro Tag 40 resp. 70 % und bei einem solchen von mindestens vier Stunden pro Tag 20 resp. 40 % des Höchstbetrages der Altersrente nach
Art. 34 Abs. 3 und 5 AHVG
. Der Zuschlag berechnet sich pro Tag. Der Bundesrat regelt im Übrigen die Einzelheiten.
Nach
Art. 39 IVV
(SR 831.201) liegt eine intensive Betreuung im Sinne von
Art. 42
ter
Abs. 3 IVG
bei Minderjährigen vor, wenn diese im Tagesdurchschnitt infolge Beeinträchtigung der Gesundheit zusätzliche Betreuung von mindestens vier Stunden benötigen (Abs. 1). Anrechenbar als Betreuung ist der Mehrbedarf an Behandlungs- und Grundpflege im Vergleich zu nichtbehinderten Minderjährigen gleichen Alters. Nicht anrechenbar ist der Zeitaufwand für ärztlich verordnete medizinische Massnahmen, welche durch medizinische Hilfspersonen vorgenommen werden sowie für pädagogisch-therapeutische Massnahmen (Abs. 2). Bedarf eine minderjährige Person infolge Beeinträchtigung der Gesundheit zusätzlich einer dauernden Überwachung, so kann diese als Betreuung von zwei Stunden angerechnet werden. Eine besonders intensive behinderungsbedingte Überwachung ist als Betreuung von vier Stunden anrechenbar (Abs. 3).
Im Kreisschreiben des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH), gültig ab 1. Januar 2015, werden die in
Art. 39 Abs. 2 und 3 IVV
geregelten Tatbestände konkretisiert (vgl. zur Tragweite von Weisungen der Aufsichtsbehörde
BGE 136 V 16
E. 5.1.2 in fine S. 20 und
BGE 133 V 257
E. 3.2 S. 258; vgl. auch nachfolgende E. 4.3).
4.2
Aus dem Abklärungsbericht über die Hilflosigkeit und den Betreuungsaufwand vom 28. März 2018 geht Folgendes hervor: Der
BGE 147 V 73 S. 77
Versicherte atmet über ein Tracheostoma resp. eine Trachealkanüle; wenn diese (etwa durch Sekret) verstopft ist, besteht Lebensgefahr. Wenn nicht rechtzeitig interveniert wird, erleidet der Versicherte eine Panikattacke und reisst sich dabei die Kanüle heraus. Um das Ersticken zu vermeiden, muss immer wieder Sekret abgesaugt werden; jederzeit muss mit der plötzlichen Notwendigkeit einer Sauerstoffabgabe oder Beatmung mit dem Ambubeutel gerechnet werden. Der Versicherte kann sich nicht verbal bemerkbar machen. Er ist immer in Sicht- und Hörweite einer Überwachungsperson; nachts wird er mittels Monitor überwacht.
In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz in Anwendung von
Art. 39 Abs. 3 IVV
den Bedarf einer besonders intensiven Überwachung im Umfang von vier Stunden anerkannt. Der Beschwerdeführer macht geltend, damit er nicht ersticke, bedürfe er rund um die Uhr der Überwachung und sofortigen Interventionsbereitschaft einer geeigneten Person. Der ständige Interventionsbedarf sei nicht als Überwachung, sondern als (Behandlungs-)Pflege im Sinne von
Art. 39 Abs. 2 IVV
zu qualifizieren. Das ist als Rechtsfrage (vgl. nicht publ. E. 1) zu prüfen.
4.3
Der in
Art. 42
ter
Abs. 2 IVG
und
Art. 39 Abs. 1 IVV
verwendete Begriff der "Betreuung" umfasst die Grund- und dieBehandlungspflege gemäss
Art. 39 Abs. 2 IVV
sowie die Überwachung gemäss
Art. 39 Abs. 3 IVV
. Die Tragweite der Grund- und Behandlungspflege im Sinn dieser Bestimmungen ergibt sich in Anlehnung an die (beim Erlass von
Art. 39 IVV
am 21. Mai 2003 geltenden) Vorgaben von
Art. 7 Abs. 2 lit. b und c der Verordnung vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832. 112.31)
. Der Bundesrat als Verordnungsgeber verzichtete auf einen ausdrücklichen Verweis auf die KLV, um der Konkretisierung auf Weisungsebene (KSIH) Vorrang einzuräumen. Damit bezweckte er, der Invalidenversicherung einen grösseren Handlungsspielraum und die Unabhängigkeit von allfälligen Veränderungen innerhalb der Krankenversicherung zu sichern(Erläuterungen des BSV zu den Änderungen der IVV vom 21. Mai 2003, insbesondere zu Art. 39, AHI 5/2003 S. 329).
4.4
4.4.1
Gemäss Rz. 8075 KSIH gehören zu den pflegerischen Massnahmen insbesondere das Spülen, Reinigen und Versorgen von
BGE 147 V 73 S. 78
Wunden und Körperhöhlen (einschliesslich Massnahmen bei Stomaträgern), Massnahmen zur Atemtherapie (wie Sauerstoffverabreichung, Inhalation, einfache Atemübungen) und solche zur medizinisch-technischen Überwachung (Infusionen und Transfusionen; Überwachung von Geräten, die der Kontrolle und Erhaltung von vitalen Funktionen dienen). Laut Rz. 8077.3 KSIH (vgl. auch IV-Rundschreiben Nr. 394 des BSV vom 12. Dezember 2019 zu Kinderspitex-Leistungen nach Art. 13 f. IVG) kann im Rahmen einer medizinischen Massnahme eine Langzeitüberwachung zugesprochen werden.
4.4.2
Nach
Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV
(der in den hier interessierenden Punkten keine Änderung erfuhr) gelten als Massnahmen der Untersuchung und Behandlung insbesondere die Messung der Vitalzeichen (Puls, Blutdruck, Temperatur, Atem, Gewicht; Ziff. 1), Massnahmen zur Atemtherapie (wie O
2
-Verabreichung, Inhalation, einfache Atemübungen, Absaugen; Ziff. 4) und Massnahmen zur Überwachung von Infusionen, Transfusionen und Geräten, die der Behandlung oder der Kontrolle und Erhaltung von vitalen Funktionen dienen (Ziff. 9).
Im Lichte dieser Bestimmungen bestätigte das Bundesgericht die Qualifikation der nächtlichen Beatmungsüberwachung einer am Undine-Syndrom leidenden Versicherten als Behandlungspflege (
BGE 142 V 144
E. 5.2 S. 150). Im Urteil 9C_43/2012 vom 12. Juli 2012 E. 4.1 wurden "tote Zeiten", die im Zusammenhang mit Behandlungspflege (im engeren Sinn) anfielen, als nicht blosse Überwachung qualifiziert. Auch im (die Unfallversicherung betreffenden) Urteil 8C_457/2014 vom 5. September 2014 E. 3.2 wurde die Überwachung der Beatmung als medizinische Pflegeleistung anerkannt. Entscheidend war dabei jeweils, dass auch in "toten" Zeiten (Zeiten ohne Vornahme von pflegerischen oder medizinischen Massnahmen) eine stetige Interventionsbereitschaft (durch medizinisch geschultes Personal) gewährleistet sein musste, und die notwendigen Interventionen bzw. behandlungspflegerischen Massnahmen weder planbar waren noch durch ein Alarmsystem organisiert werden konnten.
4.5
In concreto geht es um Massnahmen im Zusammenhang mit der Atmung über die Trachealkanüle, die ohne Weiteres unter die soeben (in E. 4.4) genannten Vorgaben des KSIH und der KLV zu subsumieren sind. Diese Massnahmen sind nicht planbar und können auch nicht durch ein Alarmsystem organisiert werden; sie
BGE 147 V 73 S. 79
erfordern eine stetige unmittelbare Interventionsbereitschaft und vorgängig eine medizinische Schulung der damit betrauten Personen. Dem Beschwerdeführer ist somit beizupflichten, dass die in diesem Zusammenhang notwendige Überwachung der Atmung als Pflegeleistung im Sinn von
Art. 39 Abs. 2 IVV
und nicht als Überwachung gemäss
Art. 39 Abs. 3 IVV
zu berücksichtigen ist. Dies erkannte denn auch die IV-Stelle (implizit), als sie bei der Kostengutsprache für medizinische Massnahmen wöchentlich sechs Nachteinsätze der Kinderspitex zu je acht Stunden bewilligte.
Damit erübrigen sich Ausführungen zur - in der Beschwerde ebenfalls aufgeworfenen - Frage, ob die in
Art. 39 Abs. 3 IVV
auf vier Stunden begrenzte Anrechenbarkeit der Überwachung verfassungs- und gesetzmässig ist. Die IV-Stelle wird festzulegen haben, in welchem Umfang die Überwachung der Atmung als Pflegemassnahme bei der Betreuung - insbesondere mit Blick auf den Mehraufwand gegenüber gleichaltrigen nicht behinderten Kindern (vgl.
Art. 39 Abs. 1 und 2 IVV
; Rz. 8074 KSIH) - zu berücksichtigen ist. Anschliessend wird sie über den Intensivpflegezuschlag resp. über die Höhe der Entschädigung für schwere (vgl. vorangehende E. 3) Hilflosigkeit eine neue Verfügung erlassen. Sodann wird sie im Lichte von
Art. 39a lit. c IVV
i.V.m.
Art.42
quater
Abs. 3 IVG
und gegebenenfalls der weiteren Voraussetzungen erneut über den Anspruch auf Assistenzbeitrag zu befinden haben.