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Urteilskopf
148 III 186
24. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_169/2021 vom 18. Januar 2022

regeste:
Regeste
Art. 242,
Art. 308 Abs. 1 lit. a und
Art. 319 lit. a ZPO
; Rechtsmittel bei Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit aus anderen Gründen.
Die Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit aus anderen Gründen nach
Art. 242 ZPO
ist ein Endentscheid im Sinn von
Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO
. Dieser Endentscheid unterliegt bei gegebenem Streitwert der Berufung, ansonsten der Beschwerde nach
Art. 319 lit. a ZPO
(E. 6.3-6.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 148 III 186 S. 186
A.
A.a
B. (Arbeitnehmer, Beschwerdegegner) war seit dem 1. November 2016 als Senior Manager Marketing bei der A. (Arbeitgeberin, Beschwerdeführerin) angestellt. Sein Jahresgehalt betrug Fr. 130'000.- brutto (12 x Fr. 10'833.-). Im Arbeitsvertrag findet sich betreffend die Vergütung unter anderem folgende Klausel:
"Variable Pay: 20 % of annual base salary, pro rata temporis (Payment in March of the following year, based on achievement of the agreed business and individual objectives)"
A.b
Mit "Pay Letter / Performance year January 1 to December 31, 2016" (nachfolgend: Pay Letter 2016) wurde als Resultat aus der Kombination der Gesamtergebnisse der Arbeitgeberin, den Leistungen der Geschäftseinheit des Arbeitnehmers und dessen individueller, als erfolgreich beurteilter, Leistung (...), sein Jahresgehalt um
BGE 148 III 186 S. 187
1.54 % auf Fr. 132'002.16 erhöht und ihm ein Bonus von Fr. 15'222.47 gewährt.
A.c
Am 31. Januar 2018 endete das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Die Arbeitgeberin behauptete, es sei infolge Betriebsübergangs auf die C. GmbH übergegangen. Der Arbeitnehmer bestritt dies.
A.d
In der Mitarbeiterbeurteilung vom 6. April 2018 wurde dem Arbeitnehmer für das Jahr 2017 wiederum eine erfolgreiche Leistung bescheinigt (...). In der Folge forderte dessen Rechtsschutzversicherung die Arbeitgeberin auf, die Berechnungsfaktoren für den Bonus bekannt zu geben. Die Arbeitgeberin lehnte dies ab mit der Begründung, sie habe infolge des unerwartet schlechten Finanzergebnisses der A.-Gruppe davon absehen müssen, Bonuszahlungen für das Jahr 2017 auszurichten. Dazu sei sie berechtigt, da im Rahmen des Arbeitsvertrags eine echte Gratifikation im Sinne von
Art. 322d OR
vereinbart worden sei, auf deren Ausrichtung weder der Höhe noch dem Grundsatz nach ein Rechtsanspruch bestehe.
B.
B.a
Am 19. Oktober 2018 erhob der Arbeitnehmer beim Kreisgericht See-Gaster Klage gegen die Arbeitgeberin und verlangte, diese zu verpflichten, ihm ein variables Salär von mindestens Fr. 26'400.45 brutto für das Kalenderjahr 2017 (Ziff. 1) sowie ein solches von mindestens Fr. 2'200.05 brutto pro rata temporis für den Januar 2018 (Ziff. 2), jeweils zuzüglich Zins, zu bezahlen. Überdies sei die Arbeitgeberin zu verpflichten, ihm oder einem vom Gericht bezeichneten Sachverständigen gemäss
Art. 322a Abs. 2 OR
die nötige Einsicht in ihre Geschäftsbücher ab 1. Januar 2017 zu gewähren.
Am 13. März 2019 sandte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer einen Kurzbrief mit dem "Bonus Letter 2018" (entspricht dem Pay Letter) als Beilage. Der ihm für das Jahr 2018 zustehende Bonus wurde darin mit Fr. 3'685.62 beziffert. In der Folge wurde dem Beschwerdegegner dieser Betrag überwiesen.
Mit Entscheid vom 19. August 2019 verpflichtete das Kreisgericht die Arbeitgeberin, dem Arbeitnehmer für das Kalenderjahr 2017 Fr. 26'400.45 brutto zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Februar 2018 zu bezahlen, schrieb die Klage betreffend die Forderung für den Januar 2018 aufgrund nachträglicher Zahlung als gegenstandslos ab, wies das Einsichtsbegehren ab und verpflichtete die Arbeitgeberin zur Bezahlung einer Parteientschädigung in Höhe von Fr. 6'700.-.
BGE 148 III 186 S. 188
Es qualifizierte die strittige Vertragsklausel als unechte Gratifikation, die dem Arbeitnehmer einen Anspruch von mindestens 20 % seines Bruttojahreslohns verschaffe und bloss für einen darüber hinausgehenden Teil freiwilligen Charakter aufweise.
B.b
Gegen diesen Entscheid erhob die Arbeitgeberin am 18. September 2019 Berufung beim Kantonsgericht St. Gallen mit dem Antrag, den Entscheid des Kreisgerichts aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter beantragte sie, den Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kreisgericht zurückzuweisen.
Mit Entscheid vom 10. Februar 2021 hiess das Kantonsgericht die Berufung teilweise gut und reduzierte den von der Arbeitgeberin zu bezahlenden Bonus für das Jahr 2017 auf Fr. 25'735.65 brutto und passte den Zeitpunkt, von dem an Verzugszins zu bezahlen ist, auf den 1. April 2018 an (...). Im Übrigen wies es die Berufung ab, soweit es darauf eintrat (...).
Es erwog wie die Erstinstanz, die Parteien hätten eine unechte Gratifikation vereinbart. Diese sei im Grundsatz geschuldet und habe lediglich was die Höhe anbelangt teilweise im Ermessen der Arbeitgeberin gestanden. Im Unterschied zur Erstinstanz hielt das Kantonsgericht jedoch dafür, dass die Gratifikation nicht zwingend mindestens 20 % des Bruttojahreslohns betrage; sie könne auch weniger hoch ausfallen und gegebenenfalls ganz wegfallen. Anhand der bekannten und der von der Arbeitgeberin offengelegten Berechnungsfaktoren lasse sich der Bonus für das Jahr 2017 auf Fr. 25'735.65 beziffern. Auf die Berufung gegen die Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit betreffend den Bonus für den Januar 2018 sei nicht einzutreten, da diesbezüglich die Beschwerde das einschlägige Rechtsmittel gewesen wäre.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 17. März 2021 beantragt die Beschwerdeführerin, die Dispositiv-Ziffern 1-3 und 5 des Entscheids des Kantonsgerichts seien aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich kostenfällig abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz, subeventualiter an die Erstinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung an das Kantonsgericht St. Gallen zurück.
(Auszug)
Erwägungen
BGE 148 III 186 S. 189
Aus den Erwägungen:
6.
(...)
6.3
In der Literatur ist umstritten, mit welchem Rechtsmittel eine Abschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit nach
Art. 242 ZPO
angefochten werden kann, wenn die Gegenstandslosigkeit die ganze Streitsache betrifft.
6.3.1
Ein Teil der Autoren geht wie die Vorinstanz davon aus, dass ausschliesslich die
Beschwerde
möglich sei.
Es handle sich beim Abschreibungsentscheid gemäss
Art. 242 ZPO
nicht um einen Endentscheid i.S.v.
Art. 236 Abs. 1 ZPO
, sondern um einen Prozessentscheid sui generis, der gemäss
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO
mit Beschwerde anfechtbar sei, wenn dadurch ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe (GSCHWEND/STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 20 zu
Art. 242 ZPO
; LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 24 zu
Art. 242 ZPO
; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Bd. II, 2. Aufl. 2017,N. 11 zu
Art. 242 ZPO
[mit Hinweis auf das Urteil 4A_131/2013vom 3. September 2013 E. 2.2.2.2]; DANIEL WILLISEGGER, Grundstruktur des Zivilprozesses, 2012, S. 371, 373).
Einzelne Autoren verneinen ebenfalls das Vorliegen eines Endentscheids, plädieren demgegenüber für eine Beschwerdemöglichkeit nach
Art. 319 lit. c ZPO
("Fälle von Rechtsverzögerung"). Sie argumentieren, das Gericht bringe mit der Abschreibung zum Ausdruck, es wolle keinen Entscheid fällen; tue es dies, obwohl gar keine Gegenstandslosigkeit vorgelegen habe, begehe es eine formelle Rechtsverweigerung (so BAECKERT/WALLMÜLLER, Rechtsmittel bei Beendigung des Verfahrens durch Entscheidsurrogat [
Art. 241 ZPO
], ZZZ2014/2015 S. 24; BORIS MÜLLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung[ZPO], Kommentar, Alexander Brunner und andere [Hrsg.],Bd. I, 2. Aufl. 2016, N. 27 zu
Art. 59 ZPO
).
Schliesslich wird die Auffassung vertreten, Abschreibungsbeschlüsse gemäss
Art. 242 ZPO
seien zwar keine Endentscheide, gleichwohl sei die Beschwerdemöglichkeit gemäss
Art. 319 lit. a ZPO
gegeben (MARKUS KRIECH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Alexander Brunner und andere [Hrsg.],Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 9 zu
Art. 242 ZPO
, ohne nähere Begründung).
BGE 148 III 186 S. 190
Einige Autoren verzichten auf eine nähere Qualifikation und weisen bloss auf die (unabhängig vom Streitwert) ausschliessliche Zulässigkeit der Beschwerde hin (so etwa HERBERT WOHLMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 9 zu
Art. 242 ZPO
; unklar: KARL SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 12 zu
Art. 319 ZPO
).
6.3.2
Ein anderer Teil der Literatur hält dafür, dass die Abschreibung ein Endentscheid nach
Art. 236 ZPO
darstelle, der - je nach Streitwert - mit
Berufung
oder
Beschwerde nach
Art. 319 lit. a ZPO
angefochten werden könne. Die Begründungen hierfür gehen ebenfalls auseinander.
So wird namentlich argumentiert, zwar sei nach dem Wortlaut der Zivilprozessordnung die Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit eine Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid (siehe die Überschrift zu Art. 241 f. ZPO "Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid"). Jedoch sei der Entscheid nicht nur deklaratorisch, sondern konstitutiv. Eine solche Abschreibung beende das Verfahren ähnlich wie ein Nichteintretensentscheid. Der Unterschied bestehe nur darin, dass ein Abschreibungsentscheid zufolge Gegenstandslosigkeit ergehe, wenn eine Prozessvoraussetzung erst im Nachhinein weggefallen sei, während es zum Nichteintreten komme, wenn eine Prozessvoraussetzung bereits bei Prozessbeginn gefehlt habe. Es bestehe daher kein Grund, einen Entscheid betreffend die Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit nicht gleich zu behandeln wie einen Nichteintretensentscheid. Letzterer gelte als Endentscheid und sei mit Berufung anfechtbar, also müsse auch der Abschreibungsentscheid wegen Gegenstandslosigkeit als grundsätzlich berufungsfähiger Endentscheid betrachtet werden (CHRISTOPH LEUENBERGER, Der Endentscheid nach
Art. 236 und
Art. 308 ZPO
: Wie weit geht die Auslegung in Übereinstimmung mit dem BGG?, SZZP 2015 S. 95; in diesem Sinn auch ANNETTE DOLGE, Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden und anderen prozessleitenden Entscheiden, in: Zivilprozess - aktuell, 2013, S. 54; URS H. HOFFMANN-NOWOTNY, in: ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den
Art. 308-327a ZPO
, 2013, N. 37 zu
Art. 308 ZPO
sowie N. 19 und 37 zu
Art. 319 ZPO
; PASCAL LEUMANN LIEBSTER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 8 zu
Art. 242 ZPO
; BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, S. 185 Rz. 427; DENIS TAPPY,
BGE 148 III 186 S. 191
in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 7 zu
Art. 242 ZPO
; RICHERS/NAEGELI, ZPO, Kurzkommentar, 3. Aufl. 2021, N. 11 f. zu
Art. 242 ZPO
; FRANCESCA VERDA CHIOCCHETTI, in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 11 zu
Art. 308 ZPO
; wohl auch: JAKOB STEINER, Die Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2019, S. 89 Rz. 176).
Ein Teil der Lehre beruft sich schlicht auf das Urteil 4A_137/2013 vom 7. November 2013 E. 7.3, nicht publ. in:
BGE 139 III 478
, mit welchem das Bundesgericht die Berufungsfähigkeit anerkannt habe (HEINZMANN/BRAIDI, in: CPC, 2021, N. 14 zu
Art. 242 ZPO
).
Andere Autoren befürworten zwar - bei gegebenem Streitwert - ebenfalls die Berufung, begründen ihren Standpunkt jedoch nicht vertiefter (etwa THOMAS ENGLER, in: ZPO Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Myriam A. Gehri und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 10 zu
Art. 242 ZPO
; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu
Art. 242 ZPO
; MICHAEL GRABER, Die Berufung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, S. 82 f.; DANIEL STAEHELIN, in: Zivilprozessrecht, Adrian Staehelin und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2019, S. 472 § 23 Rz. 34.
6.4
Die in E. 6.3.1 erwähnte Literatur beruft sich zum Teil für ihre Auffassung auf das Urteil 4A_131/2013 vom 3. September 2013 betreffend die Abschreibung eines Schlichtungsverfahrens als gegenstandslos bei Säumnis der klagenden Partei nach
Art. 206 Abs. 1 ZPO
. In diesem Entscheid stellte das Bundesgericht fest, es handle sich dabei um einen gesetzlich besonders geregelten Fall der Abschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit nach
Art. 242 ZPO
. Die Abschreibungsverfügung nach
Art. 206 Abs. 1 ZPO
stelle eine
prozessleitende Verfügung besonderer Art
dar und unterstehe nach Massgabe von
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO
der Beschwerde
(E. 2.2.2.2). Die Frage nach dem zulässigen Rechtsmittel wurde in diesem Verfahren allerdings gar nicht thematisiert, weil der Beschwerdeführer selbst Beschwerde erhoben hatte (vgl. Sachverhalt Bst. B). Diese Rechtsprechung wurde in späteren Entscheiden wiedergegeben, wobei es sich dabei aber zum Teil um Einzelrichterentscheide handelte und die Abgrenzung weder thematisiert wurde noch eine Rolle spielte (Urteile 4A_198/2019 vom 7. August 2019 E. 3; 4D_80/2017 vom 21. März 2018 und 4A_156/2014 vom 15. April 2014 E. 3.1).
BGE 148 III 186 S. 192
Die bei E. 6.3.2 angeführte Literatur bezieht sich andererseits zum Teil auf
BGE 139 III 478
. In diesem Verfahren war ein Schlichtungsgesuch wegen Säumnis abgeschrieben und ein dagegen gerichtetes Wiederherstellungsgesuch abgewiesen worden. Das Bundesgericht klärte im publizierten Teil des Entscheids, dass auch ein Entscheid, mit dem eine Wiederherstellung im Schlichtungsverfahren verweigert wurde, anfechtbar sei. Denn wie gerade im streitgegenständlichen Verfahren betreffend Kündigung eines Mietvertrags oder bei der Geltendmachung einer Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Art. 336a i.V.m.
Art. 336b Abs. 2 OR
) resultiere bei unzulässiger Abschreibung eine Verwirkung des materiellen Anspruchs. Es könnten daher die gleichen Wirkungen eintreten wie bei einer Abweisung der Klage durch das erstinstanzliche Gericht; es müssten deshalb auch ähnliche Rechtsmittelmöglichkeiten bestehen. Habe die Schlichtungsbehörde oder das erstinstanzliche Gericht das Verfahren bereits abgeschlossen und werde mit einem Wiederherstellungsgesuch dessen erneute Öffnung verlangt, sei die Abweisung dieses Gesuchs ein Endentscheid (
BGE 139 III 478
E. 6.2 und 6.3). In der Folge äusserte sich das Bundesgericht in der nicht publizierten Erwägung 7 zur Auslegung von
Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO
("Endentscheid"). Es erwog, eine
Abschreibung gemäss
Art. 206 Abs. 1 und 3,
Art. 234 Abs. 2,
Art. 241 Abs. 3 oder
Art. 242 ZPO
sei ein Endentscheid im Sinn von
Art. 90 BGG
. Die unterschiedlichen Auffassungen unter der Zivilprozessordnung - "Endentscheid" oder "prozessuale Verfügung sui generis" bzw. Berufung oder Beschwerde - seien letztlich eine Folge einer unterschiedlichen Konzeption der zwei Begriffe des Endentscheids. Mit
Art. 236 Abs. 1 ZPO
habe der Gesetzgeber nicht eine von
Art. 90 BGG
abweichende Definition des Begriffs des Endentscheids einführen wollen. Vielmehr habe er sich auf das dortige Verständnis berufen wollen. Folglich sei
Art. 308 ZPO
parallel zu
Art. 90 BGG
auszulegen. Der abweisende Wiederherstellungsentscheid sei somit auch ein
Endentscheid
i.S.v.
Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO
und
mit Berufung anfechtbar
.
Inwieweit zwischen diesen Entscheiden ein Widerspruch besteht (i.d.S. LEUENBERGER, a.a.O., S. 93), muss hier nicht weiter erörtert werden. Jedenfalls hat das Bundesgericht im späteren, als Grundsatzentscheid gefällten
BGE 139 III 478
klar festgehalten, Abschreibungsbeschlüsse gemäss
Art. 242 ZPO
seien Endentscheide. Es gibt keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, zumal auch
BGE 148 III 186 S. 193
die in der Literatur erwähnte Parallele zu Nichteintretensentscheiden (E. 6.3.2 hiervor) dafür spricht.
Schliesslich wird diese Auslegung bestärkt durch die Ausführungen in der Botschaft zur Revision der Zivilprozessordnung (Botschaft vom 26. Februar 2020 zur Änderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung], BBl 2020 2762 f.; vgl.
BGE 139 III 133
E. 1.2). Dort ist vorgesehen, in
Art. 242 ZPO
den Ausdruck "ohne Entscheid" durch "ohne Sachentscheid" zu ersetzen und den Gliederungstitel des 6. Kapitels von "Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid" in "Beendigung des Verfahrens ohne Sachentscheid" zu ändern. Die Botschaft führt dazu aus, damit sei keine inhaltliche Änderung beabsichtigt. Es solle bloss zum Ausdruck gebracht werden, dass erst der gerichtliche Entscheid betreffend die Abschreibung zur Beendigung des Verfahrens führe (BBl 2020 2763). Damit wurde mit der Botschaft ebenfalls die konstitutive Bedeutung des Abschreibungsbeschlusses betont.
6.5
Dem Gesagten zufolge ist die Abschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit gemäss
Art. 242 ZPO
ein
Endentscheid
im Sinn von
Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO
, welcher der
Berufung
unterliegt, sofern der Streitwert gemäss
Art. 308 Abs. 2 ZPO
erreicht ist. Ist der Streitwert nicht erreicht, unterliegt er als Endentscheid der Beschwerde gemäss
Art. 319 lit. a ZPO
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
146 III 106
13. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_638/2018 vom 10. Februar 2020

regeste:
Regeste
Art. 49, 65 Abs. 3 SchKG
;
Art. 518 ZGB
; Betreibung des Erbschaftsgläubigers gegen den Willensvollstrecker; Betreibungsort.
Der Betreibungsort der unverteilten Erbschaft bestimmt sich nach
Art. 49 SchKG
. Dies gilt auch bei einer gegen den Willensvollstrecker gerichteten Betreibung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 146 III 106 S. 106
A.
A.a
Am 8. Dezember 2017 stellte B. beim Betreibungsamt N. das Begehren um Betreibung gegen A. "als Willensvollstrecker im Nachlass C. sel." für eine Forderung von Fr. 1'280'000.- nebst Zins von 5 % seit 1. April 2017.
A.b
Das Betreibungsamt erliess am 11. Dezember 2017 den Zahlungsbefehl Nr. x, welcher als Schuldner "A." und als Forderungsgrund "1. Kaufpreistranche gemäss Kaufvertrag vom 2./10. Dezember 2016, Passivlegitimation aufgrund Prozessstandschaft als Willensvollstrecker im Nachlass C." nennt. Gegen den am 11. Januar 2018 zugestellten Zahlungsbefehl erhob A. gleichentags Rechtsvorschlag.
A.c
Gegen den Zahlungsbefehl erhob A. am 22. Januar 2018 betreibungsrechtliche Beschwerde beim Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter. Er beantragte,
BGE 146 III 106 S. 107
es sei die Nichtigkeit der Betreibung Nr. x (Zahlungsbefehl vom11. Dezember 2017) des Betreibungsamtes N. festzustellen, eventualiter sei diese aufzuheben. Mit Entscheid vom 21. März 2018 hob die untere Aufsichtsbehörde die erwähnte Betreibung auf.
B.
Gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde gelangte B. am 5. April 2018 an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Mit Entscheid vom 11. Juli 2018 wurde die Beschwerde gutgeheissen; der erstinstanzliche Beschwerdeentscheid wurde aufgehoben und der erwähnte Zahlungsbefehl (durch Abweisung der Beschwerde von A. vom 22. Januar 2018) bestätigt.
C.
Mit Eingabe vom 2. August 2018 hat A. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt, es seien das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die von B. (Beschwerdegegner) mit Zahlungsbefehl vom 11. Dezember 2017 des Betreibungsamtes N. eingeleitete Betreibung Nr. x aufzuheben; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt der Zahlungsbefehl gegen einen Willensvollstrecker, gegen welchen in dieser Funktion eine Forderung gegen den Erblasser auf dem Betreibungsweg geltend gemacht wird.
3.1
Streitpunkt ist, ob ein Betreibungsort am Wohnsitz des Willensvollstreckers - als Wohnsitz des Schuldners (
Art. 46 SchKG
) - oder ob der Betreibungsort der unverteilten Erbschaft, d.h. der Ort, wo der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes betrieben werden konnte (
Art. 49 SchKG
), massgebend ist. Der Willensvollstrecker als Beschwerdeführer beruft sich auf
Art. 49 SchKG
und wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Bundesrecht vor, weil sie auf seinen Wohnsitz abgestellt hat. Der Beschwerdegegner macht demgegenüber (unter Hinweis auf die Vorinstanz) geltend,
Art. 49 SchKG
gelte nicht, wenn der Erblasser einen Willensvollstrecker eingesetzt habe.
3.2
Für die Betreibung gegen die unverteilte Erbschaft und zur Stellung des Willensvollstreckers gelten folgende Grundsätze.
BGE 146 III 106 S. 108
3.2.1
Gemäss
Art. 49 SchKG
kann eine Erbschaft, solange die Teilung nicht erfolgt, eine vertragliche Gemeinderschaft nicht gebildet oder eine amtliche Liquidation nicht angeordnet ist, in der auf den Verstorbenen anwendbaren Betreibungsart an dem Ort betrieben werden, wo der Erblasser zur Zeit seines Todes betrieben werden konnte. Trotz fehlender Rechtspersönlichkeit hat die unverteilte Erbschaft kraft
Art. 49 SchKG
Parteifähigkeit in einer gegen sie gerichteten Betreibung, d.h. sie ist passiv betreibungsfähig (u.a. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012, Rz. 339;
BGE 116 III 4
E. 2a). Zur Entgegennahme der für die unverteilte Erbschaft bestimmten Betreibungsurkunden ist als Vertreter im Sinne von
Art. 65 Abs. 3 SchKG
der Willensvollstrecker legitimiert (
BGE 101 III 1
E. 1). Wird die unverteilte Erbschaft betrieben, richtet sich die Betreibung gegen die Vermögenswerte der Erbschaft, nicht gegen die Erben persönlich (
BGE 116 III 4
E. 2a;
BGE 113 III 79
E. 4).
3.2.2
Nach der Rechtsprechung ist der Willensvollstrecker in Prozessen um Aktiven und Passiven der Erbschaft Partei, soweit ihm gemäss
Art. 518 ZGB
die Verwaltung der betreffenden Erbschaftswerte zusteht (
BGE 129 V 113
E. 4.2). Abgesehen von den Fällen, wo der Willensvollstrecker in eigener Sache als Partei auftritt, geht es im Streit um Erbschaftswerte nicht um seine eigene materielle Berechtigung. Er führt den Prozess an Stelle des materiell Berechtigten oder Verpflichteten in eigenem Namen und als Partei, wobei er auf seine gesetzliche Ermächtigung hinzuweisen hat. Es handelt sich dabei um eine Prozessstandschaft oder Befugnis der Prozessführung als Partei, welche dem Willensvollstrecker kraft Bundesprivatrecht zusteht (
BGE 129 V 113
E. 4.2; Urteile 5A_134/2013 vom 23. Mai 2013 E. 5.1.2; 4A_600/2018 vom 1. April 2019 E. 4.1). Das Haftungssubstrat bei Prozessen oder Betreibungen gegen den Willensvollstrecker ist auf die Nachlassaktiven beschränkt (
BGE 116 II 131
E. 3b;
59 II 119
E. 2 S. 123).
3.3
Vorliegend steht fest, dass sich - wie die Aufsichtsbehörde festgehalten hat - die Betreibung gegen den Beschwerdeführer als Willensvollstrecker im Nachlass C. richtet und er (der Willensvollstrecker) für eine Forderung des Gläubigers des Erblassers betrieben wird. Unstrittig war die Willensvollstreckung bei Einleitung der Betreibung noch nicht beendet und der Nachlass nicht geteilt. Mit der Frage, wo sich der Betreibungsort einer gegen den Nachlass bzw. Willensvollstrecker gerichteten Betreibung befindet, haben sich Rechtsprechung und Lehre befasst.
BGE 146 III 106 S. 109
3.3.1
In einem Urteil aus dem Jahre 1939 hielt das Bundesgericht zum Betreibungsort des Wohnsitzes des Willensvollstreckers fest, dass ein Vertreter gemäss
Art. 65 Abs. 3 SchKG
(wie der Willensvollstrecker) wohl als Zustellungsempfänger in Betracht komme. Hingegen spiele der Wohnsitz des Willensvollstreckers, der auch im Ausland sein könne, keine Rolle für den Betreibungsort in der Schweiz; massgebend sei der Betreibungsort nach
Art. 49 SchKG
(Urteil B 286/1939 vom 11. Dezember 1939, in: ZR 1940 Nr. 159 S. 349).
3.3.2
Gemäss ESCHER/ESCHER (Berner Kommentar, 1959, N. 33a zu
Art. 518 ZGB
) ist hinsichtlich der passiven Betreibung gegen den Willensvollstrecker "die Betreibungsfähigkeit der Erbschaft nach
Art. 49 SchKG
von Bedeutung" (ebenso KARRER/VOGT/LEU, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 5. Aufl. 2015, N. 72, 79 zu
Art. 518 ZGB
; STEINAUER, Le droit des successions, 2. Aufl. 2015, Rz. 1183a; je mit Hinweisen auf
Art. 49 SchKG
). Für die Art der Betreibung (auf Pfändung oder Konkurs) wird auf den Erblasser abgestellt, nicht auf die Erben oder den Willensvollstrecker, und der Betreibungsort der unverteilten Erbschaft (
Art. 49 SchKG
) gilt auch bei einer Betreibung gegen den Willensvollstrecker (KÜNZLE, Berner Kommentar, 2011, N. 508/509 zu
Art. 517-518 ZGB
; PILLER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. II, 2016, N. 131 zu
Art. 518 ZGB
).
3.3.3
Weitere Autoren und die kantonale Praxis unterscheiden (einzig) zwischen der Betreibung gegen den (die) Erben einerseits und gegen die unverteilte Erbschaft andererseits. Im letzteren Fall wird auf die Rolle des Willensvollstreckers eingegangen (
Art. 65 Abs. 3 SchKG
), ohne dass der Betreibungsort (
Art. 49 SchKG
) davon abhängig wäre, ob ein Willensvollstrecker ernannt worden ist oder nicht (u.a. SCHMID, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 6 ff., 12 zu
Art. 49 SchKG
; LAYDU MOLINARI, La poursuite pour les dettes successorales, 1999, S. 157, 167; TSCHUMY, Droit de successions et droit de la poursuite [...], successio 2017 S. 214; SCHÜPBACH, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 8 zu
Art. 49 SchKG
; Entscheid ABS 16 273 des Obergerichts Bern vom 23. November 2016 E. 15.1; Entscheid des Obergerichts Obwalden vom 24. November 1993 E. 2, in: Amtsbericht über die Rechtspflege des Kantons Obwalden [AbR] 1992/93 Nr. 23 S. 74).
3.4
Die Aufsichtsbehörde hält die (teilweise zitierte) Rechtsprechung und Lehre für nicht überzeugend, um
Art. 49 SchKG
auf die
BGE 146 III 106 S. 110
Betreibung gegen den Willensvollstrecker anzuwenden. Nach der Vorinstanz spricht der Umstand, dass die Betreibung zufolge Prozessstandschaft gegen den Willensvollstrecker persönlich gerichtet sei, für die Anwendung von
Art. 46 SchKG
, weil er die Stellung des Schuldners habe. Zutreffend ist, dass der Willensvollstrecker nach der Rechtsprechung (E. 3.2.2) kraft seines Amtes Parteistellung hat (sog. Amtstheorie; Urteil 5P.355/2006 vom 8. November 2006 E. 3.1). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz führt indessen sowohl die Betreibung gegen die "unverteilte Erbschaft" als auch gegen den "Willensvollstrecker" zur Anwendung von
Art. 49 SchKG
, wie im Folgenden darzulegen ist.
3.4.1
Richtig ist, dass die Erbschaft keine Parteifähigkeit zur aktiven Betreibung hat, sondern hierfür einzig der Willensvollstrecker berechtigt ist (Urteil 5A_768/2014 vom 2. November 2015 E. 1.2.1). Hingegen kommt der unverteilten Erbschaft in der gegen sie gerichteten Betreibung kraft
Art. 49 SchKG
die Parteifähigkeit und passive Betreibungsfähigkeit zu: In diesem Fall wird die Erbschaft als Partei betrachtet. Danach kommt ihr die Parteirolle zu, und nicht dem Willensvollstrecker, welcher insoweit nur der Vertreter der Erbschaft ist (LORANDI, Erblasser, Erbengemeinschaft, Erbe[n] und Erbschaft als Schuldner, AJP 2012 S. 1388). Es trifft zu, dass die Parteifähigkeit der unverteilten Erbschaft in den gerichtlichen SchKG-Verfahren (Inzidenzverfahren) unterschiedlich beantwortet wird (LORANDI, a.a.O., S. 1387 mit Hinweisen). Für die Betreibung ist jedenfalls das betreibungsrechtliche Sonderregime von
Art. 49 SchKG
massgebend; dieses geht insoweit als
lex specialis
der allgemeinen Regelung des ZGB vor (LORANDI, a.a.O.; LÖTSCHER, Die Prozessstandschaft, 2016, Rz. 1045), ebenso den bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften (Botschaft vom 18. November 1998 zum Gerichtsstandsgesetz, BBl 1999 2829, 2855 Ziff. 243). Bei dieser Sichtweise richten sich die Modalitäten der Betreibung (Art, Ort) nach
Art. 49 SchKG
, und weder Art noch Ort der Betreibung hängen von der Person des Wilensvollstreckers ab. Der Willensvollstrecker ist hingegen ausschliesslich befugt, sich der Betreibung zu widersetzen, und in dieser Eigenschaft berechtigt, die Betreibungsurkunden zu empfangen (LAYDU MOLINARI, a.a.O., S. 158). Dies führt zum Schluss, dass im Fall, in welchem - wie hier - eine ungeteilte Erbschaft besteht, die Betreibung am Ort anzuheben ist, wo der Erblasser zur Zeit seines Todes betrieben werden konnte, und nicht am Wohnsitz des Willensvollstreckers.
3.4.2
Kein anderes Ergebnis folgt aus dem Blickwinkel, wonach der Erbschaftsgläubiger seine Betreibung gegen den Willensvollstrecker
BGE 146 III 106 S. 111
richtet. Auch hier bestimmen sich nach einhelliger Meinung (E. 3.3.2) die Art der Betreibung (auf Pfändung oder Konkurs) und der Betreibungsort nach der Person des Erblassers bzw. der unverteilten Erbschaft (
Art. 49 SchKG
). Um deren passiven Betreibungsfähigkeit Rechnung zu tragen, unterscheidet sich die Parteistellung des Willensvollstreckers im Ergebnis nicht von derjenigen eines Vertreters des Nachlasses. Dieses Ergebnis - d.h. die Einschränkung der Parteirolle des Willensvollstreckers in der Passivbetreibung - steht im Einklang mit Bundesrecht: Der Gesetzgeber hat das Bedürfnis anerkannt, bereits schwebende Betreibungen mit dem Tod des Schuldners mit Beschränkung auf die Nachlassaktiven fortzusetzen (
Art. 59 Abs. 2 SchKG
) oder auch für Erbschaftsschulden neu einzuleiten (
Art. 49 SchKG
), insbesondere wenn die Erben auswärts wohnen und der Nachlass nach der Teilung in alle Winde verweht wird (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1984, § 11 Rz. 10; LAYDU MOLINARI, a.a.O., S. 150 f.). Grenze ist jedoch die Teilung der Erbschaft oder die Bildung der Gemeinderschaft oder amtliche Liquidation, nicht die Einsetzung eines Willensvollstreckers. Seine persönlichen Verhältnisse sind nicht ausschlaggebend: Sein Wohnsitz stellt einen zufälligen Anknüpfungspunkt dar (PICHLER, Die Stellung des Willensvollstreckers in "nichterbrechtlichen" Zivilprozessen, 2011, S. 177); nicht sein Privatvermögen, sondern die Nachlassaktiven werden von der Betreibung erfasst (E. 3.2.2). Unter Beachtung von
Art. 49 SchKG
weist die Betreibung die notwendige Sachnähe nicht nur zum Betreibungsort des Erblassers auf, wie die Vorinstanz selber eingeräumt hat, sondern auch zur Betreibungsart: Dass eine Fortsetzung der Betreibung z.B. auf Konkurs am Wohnort des Willensvollstreckers Sinne mache, weil der Willensvollstrecker - zufällig - der Konkursbetreibung unterliegt, ist nicht ersichtlich. Es besteht kein Anlass, an der Auffassung zu zweifeln, dass die besondere Regelung gemäss
Art. 49 SchKG
massgebend ist.
3.4.3
Dem Ergebnis steht sodann nicht entgegen, dass die Betreibung (nicht gegen den "Nachlass C., vertreten durch Willensvollstrecker A.", sondern) - wie verbindlich feststeht - gegen den Beschwerdeführer "als Willensvollstrecker im Nachlass C." gerichtet wurde. Mit der Parteibezeichnung wird bezweckt, dass weder das Privatvermögen des Willensvollstreckers noch das Privatvermögen der Erben betroffen ist (vgl. PICHLER, a.a.O., S. 59 ff.), sondern die Nachlassaktiven. Wegen der unterschiedlichen Haftungsfolgen, muss sich ein Gläubiger mit einer Betreibung von Erbschaftsschulden jedenfalls klar darüber aussprechen, gegen wen er die Betreibung richtet,
BGE 146 III 106 S. 112
ob gegen die (oder einzelne) Erben oder gegen die Erbschaft (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 11 Rz. 11;
BGE 116 III 4
E. 1a; Urteil 5A_967/2015 vom 1. Juli 2016 E. 5.1 mit Hinweisen). Dass hier weder die Erben betrieben werden sollen, noch der Willensvollstrecker in eigener Sache, steht ausser Frage, weshalb sich vorliegend aus der Parteibezeichnung nichts gegen die Anwendung von
Art. 49 SchKG
ableiten lässt.
3.4.4
Kein anderes Resultat ergibt sich aus den internationalen Bezügen, welche die Vorinstanz herangezogen hat. Der Nachlass des Erblassers untersteht vorliegend (unstrittig) schweizerischem Recht, was indes für die Frage der Anwendbarkeit von
Art. 49 SchKG
(als zwangsvollstreckungs- und verfahrensrechtliche Norm) nicht als massgebend erachtet wird (SCHMID, a.a.O., N. 17 zu
Art. 49 SchKG
; vgl.
BGE 145 III 205
E. 4.4.6). Vorliegend steht nach dem angefochtenen Urteil fest, dass der Erblasser in der Schweiz keinen Ort hatte, wo er im Zeitpunkt seines Todes betrieben werden konnte (
Art. 49 SchKG
). Der Wohnsitz des Willensvollstreckers, der auch im Ausland sein kann, spielt indes für die Massgeblichkeit von
Art. 49 SchKG
keine Rolle - wie das Bundesgericht im Jahre 1939 festgehalten hat (E. 3.3.1). Der Beschwerdeführer kritisiert mit guten Gründen die Auffassung der Vorinstanz, wonach mit der Betreibung am Wohnsitz des Willensvollstreckers dennoch die Betreibung ermöglicht werden soll. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Betreibung am Ort eingeleitet werden kann, wo sich Arrestgegenstände befinden, ist hier nicht zu erörtern; eine Arrestbetreibung liegt unstrittig nicht vor.
3.5
Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht nicht vereinbar, wenn die obere Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, die Betreibung gegen den Beschwerdegegner als Willensvollstrecker im Nachlass C. sei am Wohnsitz des Willensvollstreckers einzuleiten. Die Beschwerde ist begründet und der vom Betreibungsamt am Wohnsitz des Beschwerdeführers ausgestellte Zahlungsbefehl, Betreibung Nr. x, ist aufzuheben.


header:
Urteilskopf
146 III 55
7. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_70/2019 vom 6. August 2019

regeste:
Regeste
Art. 225 und 229 ZPO
; Novenrecht, Aufteilung der Replik, Dupliknoven.
Thematische Beschränkung der Replik und Novenrecht (E. 2.3-2.4). Voraussetzungen für die Entgegnung von Dupliknoven mit (echten und unechten) Noven (E. 2.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 146 III 55 S. 55
A.
Die B. AG, C. (Patentinhaberin, Klägerin, Beschwerdegegnerin) ist Inhaberin des Schweizer Patents CH x "Durchflussmessfühler", das am 7. September 2009 angemeldet und am 14. März 2014 erteilt wurde. Durchflussmessfühler dienen der Bestimmung der Atemluftströmung eines menschlichen Patienten. Das Patent CH x dient der Verbesserung vorbekannter Durchflussmessfühler.
Die A. AG, D. (Beklagte, Beschwerdeführerin) vertreibt unter anderem die Durchflussmessfühler "E." bzw. "F." und "G." (Erwachsenenausführung) und "H." bzw. "I." (Kinderausführung), die nach der Behauptung der Patentinhaberin das CH-Patent Nr. x verletzen.
BGE 146 III 55 S. 56
B.
Mit Eingabe vom 31. Mai 2016 beantragte die Patentinhaberin dem Bundespatentgericht im Wesentlichen, es sei der Beklagten der Vertrieb von Durchflussmessfühlern mit bestimmten Merkmalen zu verbieten sowie die Einziehung und Anordnung der sich im Eigentum der Beklagten befindenden entsprechenden Durchflussmessfühler anzuordnen. Die Beklagte sei zudem zur Rechnungslegung und Gewinnherausgabe zu verpflichten. In der Klageantwort vom 19. September 2016 beantragte die Beklagte im Wesentlichen die Abweisung der Klage und erhob namentlich den Einwand der Patentnichtigkeit.
Am 10. November 2016 erstattete die Klägerin eine auf den Nichtigkeitseinwand beschränkte Replik. Am 20. Dezember 2016 fand eine Instruktions-/Vergleichsverhandlung statt. Am 20. März 2017 erstattete die Klägerin eine ergänzende Replik und änderte ihre Rechtsbegehren. Mit Eingabe vom 6. Juni 2017 erstattete die Beklagte die Duplik und änderte ihre Rechtsbegehren. Am 7. Juli 2017 nahm die Klägerin Stellung zur Duplik. Am 10. April 2018 erstattete Patentrichter Tobias Bremi ein Fachrichtervotum, wozu die Klägerin am 3. Mai 2018 Stellung nahm. Am 14. Mai 2018 wurde das Verfahren bis 30. Juni 2018 sistiert. Nach Aufhebung der Sistierung am 4. Juli 2018 nahm die Beklagte am 13. Juli 2018 zum Fachrichtervotum Stellung. Am 29. Oktober 2018 fand die Hauptverhandlung vor dem Bundespatentgericht statt.
Mit Teilurteil vom 18. Dezember 2018 hiess das Bundespatentgericht das erste Unterlassungsbegehren, das Vernichtungsbegehren sowie das Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehren der Klägerin teilweise gut. Im Übrigen wies es die Klage ab. Während es zum Schluss gelangte, der Anspruch 1 des Patents CH x sei durch das von der Beklagten in der Duplik eingereichte japanische Patent JP y (in der Übersetzung eingereicht als "E10") neuheitsschädlich vorweggenommen, hiess es das Eventualbegehren zu Rechtsbegehren 1 gut, das die Klägerin in der ergänzenden Replik vom 20. März 2017 gestellt hatte. Dabei fasste das Gericht die Merkmale des auf einer Kombination der erteilten Ansprüche 1, 4 und 10 beruhenden Hauptanspruchs in den Merkmalen a-k (ohne g und h) zusammen und kam zum Schluss, dass der so definierte Anspruch der Klägerin nicht neuheitsschädlich vorweggenommen sei und auf erfinderischer Tätigkeit beruhe. Das Gericht kam sodann zum Schluss, die Ausführungen der Beklagten würden sämtliche Merkmale des eingeschränkten Hauptanspruchs wortsinngemäss verwirklichen.
BGE 146 III 55 S. 57
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Beklagte das Rechtsbegehren, das Teilurteil des Bundespatentgerichtes sei aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie kritisiert zunächst die Zulassung von Noven zur Frage der Patentnichtigkeit in der ergänzenden Replik der Beschwerdegegnerin trotz gegenteiliger Äusserung des damaligen Instruktionsrichters. In diesem Zusammenhang rügt sie eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben, des Gebots der Rechtssicherheit, des Dispositionsgrundsatzes und des Verhandlungsgrundsatzes. Ausserdem bringt sie eventualiter vor, die Vorinstanz habe technische Begriffe willkürlich ausgelegt, ihr das rechtliche Gehör verweigert, das Patentrecht und den Verhandlungsgrundsatz verletzt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Bundespatentgerichts auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.3
2.3.1
Nach nunmehr gefestigter Rechtsprechung haben die Parteien im ordentlichen Verfahren wie auch im vereinfachten Verfahren zweimal unbeschränkt die Möglichkeit, sich zur Sache zu äussern und namentlich neue Tatsachen in den Prozess einzuführen (vgl. zum summarischen Verfahren hingegen
BGE 144 III 117
E. 2.2, wonach der Aktenschluss grundsätzlich nach einmaliger Äusserung eintritt). Danach haben sie nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen von
Art. 229 Abs. 1 ZPO
das Recht, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen (
BGE 144 III 67
E. 2.1;
BGE 140 III 312
E. 6.3.2). Angesichts der grundsätzlichen Bedeutung des Novenrechts im Zivilprozess ist es unausweichlich, dass klare und eindeutige allgemeine Regeln bestehen, die es den Parteien ermöglichen, mit Sicherheit zu bestimmen, bis wann sie sich zur Sache unbeschränkt äussern dürfen. Es kann folglich nicht sein, dass der Aktenschluss ins Ermessen des Gerichts gestellt wird (
BGE 144 III 67
E. 2.1 mit Verweisen).
Die Beschränkung der Zulassung von neuen Tatsachen und Beweismitteln kann insbesondere nicht dadurch umgangen werden, dass Instruktionsverhandlungen durchgeführt werden, in deren Rahmen
BGE 146 III 55 S. 58
zusätzlich unbeschränkt Noven vorgebracht werden können (vgl. zu den Zwecken von Instruktionsverhandlungen etwa KILLIAS, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 3 zu
Art. 226 ZPO
; LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, Rz. 4-9 zu
Art. 226 ZPO
; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, Rz. 10-14 zu
Art. 226 ZPO
). Dem Instruktionsrichter steht es hingegen offen, eine Instruktionsverhandlung bloss zum Zweck von Vergleichsverhandlungen anzusetzen, womit die Verhandlung nicht als zweite Gelegenheit der Parteien zu unbeschränktem Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel dienen und der Aktenschluss anschliessend noch nicht eintreten kann (
BGE 144 III 67
E. 2.4.2).
2.3.2
Gemäss
Art. 125 lit. a ZPO
kann das Gericht zur Vereinfachung des Prozesses insbesondere
das Verfahren
auf einzelne Fragen oder einzelne Rechtsbegehren beschränken (vgl. Urteil 4A_267/2014 vom 8. Oktober 2014 E. 4.2). Infolge Verfahrensbeschränkung wird ein Teilentscheid (
Art. 236 ZPO
) bzw. ein Zwischenentscheid (
Art. 237 ZPO
) erlassen (LEUENBERGER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 222 ZPO
; WILLISEGGER, a.a.O., N. 33-38 zu
Art. 222 ZPO
; KILLIAS, a.a.O., N. 28 zu
Art. 222 ZPO
). Eine derartige Beschränkung kann das Gericht insbesondere mit der Fristansetzung für die Klageantwort anordnen (
Art. 222 Abs. 3 ZPO
). Ob eine Verfahrensbeschränkung auch noch mit der Fristansetzung für die Replik angeordnet werden kann, sei dahingestellt. Denn eine Beschränkung des Verfahrens im Blick auf einen Teil- bzw. Zwischenentscheid über die Frage der Nichtigkeit des Klagepatents hat der Instruktionsrichter nicht angeordnet. Er hat vielmehr einseitig der Klägerin die Gelegenheit eingeräumt, zu einem Teil der Vorbringen in der Klageantwort vorgängig der Instruktionsverhandlung Stellung zu nehmen und in diesem Rahmen zu replizieren, d.h. unbeschränkt Noven in den Prozess einzuführen.
2.4
Ob eine thematische Aufteilung der Replik zulässig ist, erscheint fraglich (kritisch dazu WILLISEGGER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 225 ZPO
, wonach das Gericht zwar das Verfahren auf einzelne Fragen oder Rechtsbegehren beschränken dürfe, nicht aber den Schriftenwechsel selbst). Es ist ausserdem zweifelhaft, ob eine derartige Vorgehensweise überhaupt sinnvoll ist, setzt sie doch mindestens voraus, dass sich die vorweggenommene Frage klar vom übrigen Prozessstoff abgrenzen lässt, was die Beschwerdegegnerin mit guten Gründen für die Frage der Patentnichtigkeit im Verhältnis zur Frage der Verletzung
BGE 146 III 55 S. 59
bestreitet. Eine derartige thematische Aufteilung darf jedenfalls nicht dazu führen, dass die Klagepartei sich mehr als zweimal unbeschränkt äussert.
2.4.1
Im vorliegenden Fall konnte sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Klage ein erstes Mal ohne Beschränkung zur Sache äussern. Eine zweite Äusserungsmöglichkeit erhielt sie in einer beschränkten Replik, wobei sie sich gemäss ausdrücklicher Anordnung der Vorinstanz auf die Frage der Beständigkeit des fraglichen Patents zu beschränken hatte. Ein drittes Mal durfte sich die Beschwerdegegnerin in der ergänzenden Replik äussern, dieses Mal wiederum ohne thematische Beschränkung. Im Ergebnis hatte die Beschwerdegegnerin dreimal die Gelegenheit, neue Tatsachen bzw. Beweismittel vorzubringen, zweimal thematisch unbeschränkt und einmal zusätzlich ausschliesslich zur Frage der Beständigkeit des Klagepatents. Dies lässt sich mit der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht in Einklang bringen, wonach die Parteien im ordentlichen Verfahren nur zweimal unbeschränkt die Möglichkeit haben, sich zur Sache zu äussern und namentlich neue Tatsachen in den Prozess einzuführen.
2.4.2
Die Ansicht der Vorinstanz, wonach bei ihrer thematischen Herangehensweise sich die Beschwerdegegnerin nur zwei Mal zu jedem der beiden Themen (Patentverletzung und Nichtigkeit) äusserte, überzeugt nicht. Denn entgegen ihrer Ansicht ist es der Klagepartei selbstverständlich möglich, schon in der Klage allfällige Einwände zur Nichtigkeit zu entkräften. Dass sie dazu keinen Anlass haben mag, ist dabei ohne Relevanz. Denn die Möglichkeit, sich unbeschränkt zur Streitsache zu äussern und damit jedwede neuen Tatsachen oder Beweise vorzubringen, zeichnet sich gerade dadurch aus, dass sie unabhängig davon besteht, ob die Gegenpartei Anlass zu einer Stellungnahme oder zu Entgegnungen gegeben hat. Es entspricht dem Wesen des (Zivil-)prozesses, dass die Klagepartei zum Zeitpunkt der Klage - d.h. novenrechtlich zum Zeitpunkt ihrer ersten unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit - die Entgegnungen der beklagten Partei noch nicht mit Sicherheit kennt. Dass diese Problematik in einem Patentverletzungsprozess aufgrund der Vielfalt der existierenden Patentdokumente besonders ausgeprägt sei, wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung ausführt, ändert daran nichts. Wie bereits ausgeführt, ist das Bestehen von klaren Regeln, die grundsätzlich vor allen Gerichten in Anwendung der ZPO Geltung beanspruchen, aus Sicht der Rechtssicherheit von zentraler Bedeutung.
BGE 146 III 55 S. 60
Eine Unterscheidung je nach Vorhersehbarkeit der Einreden bzw. Einwendungen der Gegenpartei würde die Rechtssicherheit erheblich gefährden, weshalb sich eine Ausnahme von der allgemeinen Regel der zweimaligen unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit im Bereich des Patentrechts nicht rechtfertigt. Im Übrigen verhält es sich nicht grundsätzlich anders, wenn mit der Einrede der Nichtigkeit des Klagepatents neue Fragen in Zusammenhang mit der Streitsache aufgeworfen werden, als wenn etwa gegen eine Forderung die Einrede der Verjährung erhoben oder eine andere Forderung zur Verrechnung gestellt wird. Werden in der Klageantwort derartige neue Behauptungen aufgestellt, führt dies nicht dazu, dass sich die klagende Partei dreimal unbeschränkt zu diesen Fragen äussern darf. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz lässt sich ihr Vorgehen folglich nicht durch Besonderheiten von Patentrechtsstreitigkeiten rechtfertigen.
2.4.3
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie der Beschwerdegegnerin ermöglichte, (wenigstens) zur Frage der Patentgültigkeit dreimal unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorzutragen und gestützt darauf namentlich ihre Patentansprüche neu zu formulieren, ohne zu prüfen, ob die fraglichen Noven ausnahmsweise nach
Art. 229 Abs. 1 ZPO
zulässig sind. Da der damalige Instruktionsrichter in der Instruktionsverhandlung zutreffend darauf hinwies, dass die Beschwerdegegnerin von ihrem unbeschränkten zweimaligen Äusserungsrecht in Bezug auf die Patentnichtigkeit in der beschränkten Replik schon Gebrauch gemacht hatte, stellt sich die Frage des Vertrauensschutzes nicht.
2.5
Die Beschwerdegegnerin bringt in der Antwort vor, die Beschwerdeführerin habe die neuheitsschädliche japanische Patentschrift y als Entgegenhaltung 10 (E10) erst in der Duplik formell ins Verfahren eingebracht. Zur Entkräftung von Dupliknoven sei ihr erlaubt, Noven vorzubringen und namentlich ihre Patentansprüche entsprechend zu beschränken.
2.5.1
Nach den Erwägungen der Vorinstanz werde Anspruch 1
gemäss erteilter Fassung
durch E10 neuheitsschädlich vorweggenommen. Anders fällt jedoch die Prüfung des Hauptanspruches
gemäss verbaler Einschränkung
aus. Für den eingeschränkten Anspruch seien weder E10 noch die anderen von der Beschwerdeführerin zu den Akten eingereichten Patentschriften neuheitsschädlich. Die Beschwerdeführerin reichte die Entgegenhaltung 10 erst mit der
BGE 146 III 55 S. 61
Duplik zu den Akten. Mit der Neuformulierung von Patentansprüchen wird der Schutzbereich des Patents neu definiert. Ob die Neuformulierung bzw. Ergänzung die bisher streitigen Patentansprüche in zulässiger Weise einschränkt, ergibt sich erst aufgrund einer Beurteilung, welche eine Prüfung in tatsächlicher Hinsicht erfordert. Deshalb ist die Neuformulierung von Patentansprüchen im Zivilprozess dem Vorbringen von Noven gleich zu achten (vgl. Urteile 4A_282/2018 vom 4. Oktober 2018 E. 5.2; 4A_543/2017 vom 8. Mai 2018 E. 2.2-2.3).
2.5.2
Nach dem Aktenschluss haben die Parteien nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen von
Art. 229 Abs. 1 ZPO
das Recht, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen. Das gilt insbesondere auch für die Entgegnung auf sog.
Dupliknoven
, d.h. neue Tatsachen oder Beweismittel, die von der beklagten Partei (erst) in der Duplik vorgetragen werden (vgl. etwa REUT, Noven nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2017, Rz. 119; BAERISWYL, Replikrecht, Novenrecht und Aktenschluss, endloser Weg zur Spruchreife?, SJZ 111/2015 S. 519; vgl. zum (ungenauen) Begriff der Dupliknoven SCHMID/HOFER, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, ZZZ 2016 S. 286). Ist die klagende Partei zur Entgegnung der in der Duplik vorgetragenen und sich auf neue Tatsachen und Beweismittel stützenden Behauptungen auf
echte Noven
angewiesen, dürfen diese gemäss
Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO
ohne Weiteres vorgebracht werden. Bei
unechten Noven
ist gemäss
Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO
hingegen erforderlich, dass diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten.
Unter welchen Voraussetzungen unechte Noven im Anschluss an die Duplik vorgebracht werden können, ist in der Lehre im Einzelnen umstritten (vgl. etwa für den Meinungsstreit zur Rechtzeitigkeit SCHMID/HOFER, a.a.O., S. 292 f. und zum Verhältnis zwischen dem Novenrecht und dem sog. [ewigen] ReplikrechtBAERISWYL, a.a.O., S. 519). Grundsätzlich ist indes davon auszugehen, dass der klagenden Partei weder möglich noch zumutbar ist, auf Vorrat in ihrer Replik sämtliche denkbaren Noven zu entkräften, mit denen der Prozessstoff in der Duplik noch ausgedehnt werden kann. Wenn daher in der Duplik Noven vorgebracht werden, welche die Klägerin ihrerseits mit unechten Noven entkräften will, so ist insofern die Voraussetzung von
Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO
erfüllt, dass diese Noven vor Aktenschluss trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorgebracht
BGE 146 III 55 S. 62
werden konnten (REUT, a.a.O., Rz. 119; BAERISWYL, a.a.O., S. 519). Damit der klagenden Partei dieser Sorgfaltsnachweis gelingt, ist immerhin unabdingbar, dass die Dupliknoven für diese Noveneingabe
kausal
sind (REUT, a.a.O., Rz. 119). Erforderlich ist einerseits, dass (erst) die Dupliknoven das Vorbringen der unechten Noven veranlasst haben, andererseits dass die unechten Noven in technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupliknoven aufzufassen sind. Für die Prüfung dieses Kausalzusammenhanges ist folglich eine genaue Betrachtung der zur Diskussion stehenden neuen Tatsachen und Beweismittel unumgänglich.
2.5.3
Nach den Erwägungen der Vorinstanz ist der Hauptanspruch in der erteilten Fassung durch die Entgegenhaltung 10 neuheitsschädlich vorweggenommen. Vor der (formell gehörigen) Einreichung dieser Entgegenhaltung hatte die Beschwerdegegnerin keinen ersichtlichen Anlass, ihren Hauptanspruch so einzuschränken, dass dieser Entgegenhaltung Rechnung getragen wird. Wenn daher auf den ersten Blick einiges dafür spricht, dass die Einschränkung durch das Dupliknovum E10 veranlasst wurde, wird zu prüfen sein, ob ein Kausalzusammenhang im Sinne der obigen Ausführungen besteht. Dabei ist immerhin festzuhalten, dass der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin
in casu
die Einschränkung der Patentansprüche bereits in der sog. ergänzenden Replik - also noch bevor die fragliche japanische Patentschrift formell ins Verfahren eingebracht wurde - vornahm, bei dieser Prüfung ohne Belang ist. Sollte sich erweisen, dass die Einschränkung in technischer Hinsicht spezifisch im Blick auf das Dupliknovum E10 vorgenommen wurde, so kann der Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden, dass sie diese eventualiter schon vor diesem Zeitpunkt (etwa als Reaktion auf das informelle Einbringen dieser Entgegenhaltung im Rahmen der Instruktionsverhandlung) vornahm.
2.5.4
Die Vorinstanz hat die Einschränkung des Patentanspruchs vorbehaltlos zugelassen in der Meinung, dass der Beschwerdegegnerin in der ergänzenden Replik das Recht zustand, noch unbeschränkt Noven vorzubringen. Sie hat daher nicht geprüft, ob zwischen dem in der Duplik vorgetragenen unechten Novum und der verbalen Einschränkung des Klagepatents ein Kausalzusammenhang besteht, d.h. ob die Einschränkung spezifisch durch das Dupliknovum E10 veranlasst wurde. Die Sache ist zur Prüfung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen.


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Urteilskopf
148 II 233
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. Limited gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_263/2020 vom 10. Dezember 2021

regeste:
Regeste
Art. 7 und 10 MWSTG 2009; Art. 13 und 21 MWSTG 1999; Art. 8 Abs. 1 MWSTV 2009; Inlandsbezug der unternehmerischen Tätigkeit; Unterstellungserklärung Ausland; Steuerumgehung.
Nach altem (MWSTG 1999) wie nach neuem Mehrwertsteuerrecht (MWSTG 2009) setzt die subjektive Inlandsteuerpflicht voraus, dass die unternehmerische Tätigkeit einen genügenden Zusammenhang mit dem Inland aufweist (E. 4-5.1). Wird dieser Inlandsbezug künstlich hergestellt, um in den Genuss des Vorsteuerabzugs für Einfuhrsteuern zu kommen, kann die Gestaltung eine Steuerumgehung bedeuten (E. 5.2-5.4). Wenn die ESTV die Gestaltung bei einer Kontrolle nicht beanstandet, begründet dies alleine noch keinen Anspruch auf Vertrauensschutz für die Zukunft (E. 5.5.1 und 5.5.2). Auch die Bestätigung der Unterstellungserklärung Ausland, welche die ESTV nicht im Rahmen eines gesetzlich geordneten Bewilligungsverfahrens, sondern alleine gestützt auf eine Verwaltungspraxis erteilt hatte, steht der Annahme einer Steuerumgehung nicht entgegen (E. 5.5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 148 II 233 S. 234
A.
A.a
Die A. Limited (nachfolgend: Gesellschaft) ist eine im Jahr 1999 gegründete Gesellschaft mit Sitz auf U. (britische Kanalinseln). Nach eigenen Angaben besteht ihre Geschäftstätigkeit darin, Kunstwerke zu halten, handeln, vermieten und verleihen. Sie ist Trägerin einer über tausend Werke umfassenden Sammlung vorwiegend zeitgenössischer Kunst. In der Schweiz verfügt die Gesellschaft weder über einen Geschäftssitz noch über eine Betriebsstätte. Wirtschaftlich Berechtigter der Gesellschaft ist B., der im hier relevanten Zeitraum Wohnsitz in der Schweiz hatte. Die Gesellschaft stellte am 8. November 2002 bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) einen Antrag auf die sogenannte "Unterstellungserklärung Ausland" und reichte damit verbunden ihre Anmeldung zur Eintragung in das Mehrwertsteuerregister ein. Die ESTV trug die Gesellschaft per 1. Oktober 2002 in das Register der mehrwertsteuerpflichtigen Personen ein.
A.b
Nachdem die Gesellschaft (aufgrund der für die Einfuhr der Bilder anfallenden Einfuhrsteuer) regelmässig erhebliche Vorsteuerüberschüsse deklariert hatte, unterzog die ESTV sie im Jahr 2004 einer punktuellen Kontrolle betreffend die Steuerperioden 4. Quartal 2002 bis 3. Quartal 2004. Die ESTV stellte fest, dass sich die
BGE 148 II 233 S. 235
Tätigkeit der Gesellschaft in der Schweiz darauf beschränkte, importierte Kunstgegenstände an ihren wirtschaftlich Berechtigten zu vermieten. Sie kam zum Schluss, dass das Mietentgelt einem Drittvergleich nicht standhielt, weshalb sie dieses ermessensweise von vorgängig 4 % auf 5 % des Werts der Kunstwerke erhöhte, die Abrechnungen umsatzseitig entsprechend korrigierte und Fr. 69'825.- nachbelastete. Aufgrund einer nachträglich eingereichten Aufstellung über die vom wirtschaftlich Berechtigten gemieteten Kunstgegenstände reduzierte die ESTV ihre Nachbelastung später auf Fr. 4'669.-.
A.c
Auch im Zeitraum von 2009 bis 2015 importierte die Gesellschaft mehrere Kunstwerke in die Schweiz, die sie ihrem wirtschaftlich Berechtigten gegen ein Mietentgelt von 5 % ihres Wertes zur Ausstattung seiner Liegenschaften zur Verfügung stellte. Für die Einfuhr hatte die ESTV der Gesellschaft die "Unterstellungserklärung Ausland" und das Verlagerungsverfahren bewilligt, sodass die Gesellschaft die Einfuhrsteuern - anstatt sie der Eidgenössischen Zollverwaltung (EZV) zu entrichten - jeweils mit den Mehrwertsteuerabrechnungen bei der ESTV deklarierte. Die Gesellschaft deklarierte weiterhin erhebliche Vorsteuerüberschüsse.
A.d
Im November 2014 führte die ESTV bei der Steuervertreterin der Gesellschaft eine Kontrolle betreffend die Steuerjahre 2009 bis 2013 durch. Sie kam zum Schluss, dass die subjektive Steuerpflicht der Gesellschaft infolge Steuerumgehung im kontrollierten Zeitraum und in den (nicht kontrollierten) Steuerperioden bis zum 31. März 2015 nicht gegeben gewesen sei. (...)
B.
Mit zwei Verfügungen vom 20. Juli 2017 bestätigte die ESTV ihre Auffassung, wonach die Gesellschaft seit dem 1. Januar 2009 mangels subjektiver Steuerpflicht zu Unrecht im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen gewesen sei. Betreffend die Steuerperiode vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2009 forderte sie daher Steuern nach im Betrag vom Fr. 4'042'871.- und betreffend die Steuerperioden vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2015 einen Betrag von Fr. 3'577'438.-, je zuzüglich Verzugszinsen. (...)
Die gegen diese Verfügungen erhobene Einsprache wies die ESTV mit Einspracheentscheiden vom 21. Dezember 2018 ab. (...) Hiergegen führte die Gesellschaft Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses vereinigte die Verfahren und wies die Beschwerde der Gesellschaft mit Urteil vom 19. Februar 2020 ab.
BGE 148 II 233 S. 236
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 25. März 2020 beantragt die Gesellschaft die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2020. (...)
Das Bundesgericht hat am 10. Dezember 2021 eine öffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Streit betrifft die Fragen, ob die Beschwerdeführerin in den Jahren 2009 bis 2015 ein Unternehmen betrieb, das Leistungen in der Schweiz erbrachte, sie in diesem Zeitraum mehrwertsteuerpflichtig war und sie deshalb Anspruch auf den Abzug von Vorsteuern - namentlich von Einfuhrsteuern, die auf der Einfuhr von Kunstwerken anfielen - hat oder ihr die Steuerpflicht und die Berechtigung zum Vorsteuerabzug wegen Steuerumgehung zu versagen sind.
3.2
Betroffen sind die Steuerjahre 2009 bis 2015. Für das Steuerjahr 2009 kommt das alte Recht - das Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; AS 2000 1300; nachfolgend: MWSTG 1999) und die Verordnung vom 29. März 2000 zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (MWSTGV; AS 2000 1347; nachfolgend: MWSTGV 2000) - zur Anwendung, während die Steuerjahre 2010 bis 2015 neuem Recht - dem Bundesgesetz vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer (MWSTG; SR 641.20) und der Mehrwertsteuerverordnung vom 27. November 2009 (MWSTV; SR 641.201) - unterstehen (vgl.
Art. 112 Abs. 1 MWSTG
). Noch nicht einschlägig ist die Änderung des MWSTG - insbesondere seines Art. 10 - vom 30. September 2016, die am 1. Januar 2018 in Kraft trat (AS 2017 3575).
4.
4.1
Nach altem Recht ist subjektiv mehrwertsteuerpflichtig, wer eine mit der Erzielung von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt, auch wenn die Gewinnabsicht fehlt, sofern seine Lieferungen, seine Dienstleistungen und sein Eigenverbrauch im Inland jährlich gesamthaft Fr. 75'000.- übersteigen (Art. 21 Abs. 1 MWSTG 1999). Von der Mehrwertsteuerpflicht ausgenommen sind gemäss
Art. 25 Abs. 1 lit. a MWSTG
BGE 148 II 233 S. 237
1999 Unternehmen mit einem Jahresumsatz von bis zu Fr. 250'000.-, sofern die nach Abzug der Vorsteuer verbleibende Steuer (sog. Steuerzahllast) regelmässig nicht mehr als Fr. 4'000.- im Jahr betragen würde. Diese Unternehmen hatten unter altem Recht jedoch die Möglichkeit, unter gewissen Umständen für die Steuerpflicht zu optieren (vgl. Art. 27 MWSTG 1999; ESTV, Wegleitung 2008 zur Mehrwertsteuer, Ziff. 688; ESTV, Spezialbroschüre Nr. 02, Steuerpflicht bei der Mehrwertsteuer, Ziff. 4.2).
Nach
Art. 10 Abs. 1 MWSTG
in der Fassung, die vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2017 in Kraft stand, ist subjektiv mehrwertsteuerpflichtig, wer unabhängig von Rechtsform, Zweck und Gewinnabsicht ein Unternehmen betreibt und nicht nach
Art. 10 Abs. 2 MWSTG
von der Steuerpflicht befreit ist. Ein Unternehmen betreibt, wer eine auf die nachhaltige Erzielung von Einnahmen aus Leistungen ausgerichtete berufliche oder gewerbliche Tätigkeit selbstständig ausübt und unter eigenem Namen nach aussen auftritt. Von der Steuerpflicht befreit ist unter anderem, wer im Inland innerhalb eines Jahres weniger als Fr. 100'000.- Umsatz aus steuerbaren Leistungen erzielt, sofern er nicht auf die Befreiung verzichtet (
Art. 10 Abs. 2 lit. a MWSTG
in der Fassung vom 12. Juni 2009, in Kraft bis am 31. Dezember 2017; nachfolgend: MWSTG 2009), und wer ein Unternehmen mit Sitz im Ausland betreibt, das im Inland ausschliesslich der Bezugsteuer unterliegende Leistungen erbringt, es sei denn, er erbringe im Inland Telekommunikations- oder elektronische Dienstleistungen an nicht steuerpflichtige Empfänger und Empfängerinnen (Art. 10 Abs. 2 lit. b MWSTG 2009).
Art. 10 Abs. 1 MWSTG 2009 und Art. 21 Abs. 1 MWSTG 1999 stimmen weitgehend überein. In Art. 21 Abs. 1 MWSTG 1999 fehlte zwar die ausdrückliche Erwähnung der Nachhaltigkeit, die aber schon altrechtlich als der gewerblichen/beruflichen Ausübung immanent vorausgesetzt war (
BGE 141 II 199
E. 4.2;
BGE 138 II 251
E. 2.4.3).
4.2
Wer kein Unternehmen betreibt, ist nicht steuerpflichtig und kann im Grundsatz auch keine Vorsteuer abziehen (
Art. 28 Abs. 1 MWSTG
e contrario;
BGE 141 II 199
E. 4.1). Das stimmt überein mit dem Zweck des Gesetzes, den nicht unternehmerischen Endverbrauch im Inland zu besteuern (
Art. 1 Abs. 1 MWSTG
): Die Endverbraucher tragen nach der Grundkonzeption des Gesetzes die Steuer. Aus Praktikabilitätsgründen erfolgt der Bezug der Mehrwertsteuer indes nicht bei den Leistungsbezügern, den eigentlichen
BGE 148 II 233 S. 238
Destinatären der Mehrwertsteuer, sondern bei den Leistungserbringern (
BGE 141 II 199
E. 4.1;
BGE 140 II 495
E. 2.2.1;
BGE 123 II 295
E. 7a). Vor dem Hintergrund der Allgemeinheit der Mehrwertbesteuerung und dem Postulat der Wettbewerbsneutralität ist eine "weite Auslegung" des Tatbestandes der subjektiven Mehrwertsteuerpflicht am Platz (
BGE 141 II 199
E. 4.1;
BGE 138 II 251
E. 2.3.4).
5.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Vermietung der Kunstwerke der Beschwerdeführerin an ihren wirtschaftlich Berechtigten nach altem wie nach neuem Recht eine unternehmerische bzw. berufliche oder gewerbliche Tätigkeit darstelle und die Steuerpflicht der Beschwerdeführerin in der Schweiz begründe. Die Vorinstanz verneinte jedoch den Anspruch auf Vorsteuerabzug der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Einfuhrsteuern auf den importierten Kunstwerken, weil sie ihr eine Steuerumgehung vorwarf.
5.1
Es bestehen gewisse Zweifel, ob die unternehmerische Tätigkeit der Beschwerdeführerin einen genügenden Zusammenhang mit dem Inland aufweist, um eine subjektive Steuerpflicht zu begründen (vgl. dazu Art. 21 Abs. 1 MWSTG 1999; Art. 10 Abs. 1 MWSTG 2009 i.V.m.
Art. 8 Abs. 1 MWSTV
in der Fassung vom 27. November 2009, in Kraft bis am 31. Dezember 2017; nachfolgend: MWSTV 2009; vgl. auch Art. 10 Abs. 1 lit. a und b des MWSTG in der heute geltenden Fassung; Urteil 2C_1002/2014 vom 28. Mai 2015 E. 3.2). Fraglich ist namentlich, ob die Unterstellungserklärung Ausland, welche die Beschwerdeführerin am 8. November 2002 abgegeben und die ESTV am 9. Januar 2003 bewilligt hatte, den Leistungsort der Vermietungsleistungen der Beschwerdeführerin wirksam in das Inland verschob (vgl. zum Status des Regimes der Unterstellungserklärung Ausland nach dem MWSTG 1999 Urteil 2C_266/ 2019 vom 23. Januar 2020 E. 2.4, 4.1 und 4.2). Die Rechtmässigkeit und die Wirkungen der Unterstellungserklärung Ausland bräuchten hier jedoch nur näher untersucht zu werden, falls sich die Begründung der Vorinstanz, wonach auch bei Annahme eines Leistungsorts im Inland die Steuerpflicht und die Vorsteuerabzüge ab dem 1. Januar 2009 zu aberkennen sind, weil der Beschwerdeführerin eine Steuerumgehung vorzuwerfen ist, als unzutreffend erweisen sollte.
5.2
Nach der Rechtsprechung liegt eine Steuerumgehung vor, wenn (a) eine von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich ("insolite"), sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den
BGE 148 II 233 S. 239
wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint, wenn zudem (sog. objektives Element) (b) anzunehmen ist, dass die gewählte Rechtsgestaltung missbräuchlich lediglich deshalb getroffen wurde, um Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären (sog. subjektives Element), und wenn (c) das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, sofern es von der Steuerbehörde hingenommen würde (sog. effektives Element; zur detaillierten Anwendung dieser Kriterien vgl.
BGE 138 II 239
E. 4.1 mit Hinweisen). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Sind die Voraussetzungen der Steuerumgehung erfüllt, so ist der Besteuerung diejenige Rechtsgestaltung zugrunde zu legen, die sachgerecht gewesen wäre, um den angestrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen. Eine Steuerumgehung kommt nur in ganz ausserordentlichen Situationen in Frage, namentlich wenn die gewählte Rechtsgestaltung (objektives Element) - abgesehen von den steuerlichen Aspekten - jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen liegt. Das subjektive Element erweist sich insofern als entscheidend, als die Annahme einer Steuerumgehung ausgeschlossen bleibt, wenn andere als blosse Steuerersparnisgründe bei der Rechtsgestaltung eine relevante Rolle spielen (vgl.
BGE 146 II 97
E. 2.6.2;
BGE 142 II 399
E. 4.2;
BGE 138 II 239
E. 4.1; Urteile 2C_652/2018 vom 14. Mai 2020 E. 4.1.1, in: StE 2020 B 27.1 Nr. 61, SVR 2020 BVG Nr. 34 S. 143; 2C_354/2018 vom 20. April 2020 E. 4.2.1).
5.3
In den sogenannten "Flugzeug-Fällen", auf welche die Vorinstanz Bezug nimmt, hatten die Gesellschaften ihren wirtschaftlich Berechtigten jeweils Beförderungsdienstleistungen oder Vermietungslieferungen erbracht, deren Ort im Inland lag, die aber als Exportleistungen typischerweise von der Steuer befreit waren (Art. 13 lit. a, Art. 14 Abs. 2 lit. b, Art. 19 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 19 Abs. 3 MWSTG 1999 sowie Art. 6 Abs. 1 lit. a MWSTGV 2000; vgl.
BGE 138 II 239
E. 3.4; vgl. auch Urteil 2C_119/2017 vom 5. Oktober 2018 E. 3.1 und 3.5.3). In seinem Leiturteil aus dem Jahr 2012 zu einer solchen Konstellation bezeichnete das Bundesgericht die Anmeldung als missbräuchlich, wenn das Flugzeug zu rein privaten Zwecken eingesetzt wird, weil die mehrwertsteuerliche Anmeldung dann offensichtlich nur das Motiv der Steuerersparnis haben kann (
BGE 138 II 239
E. 4.3.3).
BGE 148 II 233 S. 240
5.4
Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, trägt die von der Beschwerdeführerin gewählte Gestaltung sämtliche Merkmale einer Steuerumgehung. Auch wenn es ähnlich wie bei Flugzeugen (vgl. dazu
BGE 138 II 239
E. 4.3.2) legitime Gründe dafür geben mag, Kunstsammlungen über Kapitalgesellschaften zu halten, diente die Beschwerdeführerin ihrem wirtschaftlich Berechtigten doch hauptsächlich dazu, ihm Kunstwerke aus seiner Sammlung zum Gebrauch zu überlassen und so seine privaten Lebensbedürfnisse zu befriedigen. Dadurch ist zwar weder der Leistungs- bzw. Leistungsaustauschcharakter der entgeltlichen Vermietung von Kunstwerken noch die unternehmerische Tätigkeit der Beschwerdeführerin infrage gestellt. Jedoch hätten Leistungen dieser Art unter normalen Umständen ihren Ort im Ausland gehabt (Art. 13 lit. b MWSTG 1999; Art. 7 Abs. 1 lit. b MWSTG 2009) und demgemäss keine Steuerpflicht der Beschwerdeführerin in der Schweiz begründet. Zur Steuerpflicht der Beschwerdeführerin in der Schweiz kam es nur, weil sie eine Unterstellungserklärung Ausland abgab und sich gleichzeitig zur Eintragung im Register der mehrwertsteuerpflichtigen Personen anmeldete. Für die Abgabe dieser Erklärung seitens der Beschwerdeführerin sind jedoch keinerlei wirtschaftliche Beweggründe ersichtlich. Vielmehr diente sie ihr offenkundig alleine dazu, den Vorsteuerabzug geltend machen und so die auf der Einfuhr der Kunstwerke geschuldeten Einfuhrsteuern verrechnen zu können, die andernfalls den wirtschaftlich Berechtigten final belastet hätten. Die Situation der Beschwerdeführerin ist insoweit vergleichbar mit derjenigen von Flugzeuggesellschaften, die sich einzig für die Inanspruchnahme des Vorsteuerabzugs zur Eintragung im Register der mehrwertsteuerpflichtigen Personen anmelden (vgl.
BGE 138 II 239
E. 4.3.3). Nähme die ESTV die Gestaltung der Beschwerdeführerin hin, resultierte für die Beschwerdeführerin und ihren wirtschaftlich Berechtigten eine erhebliche Steuerersparnis.
5.5
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin steht
Art. 9 BV
der Annahme einer Steuerumgehung in ihrem Fall nicht entgegen.
5.5.1
Der Grundsatz von Treu und Glauben (
Art. 5 Abs. 3 und
Art. 9 BV
) verleiht Rechtsuchenden unter gewissen Umständen Anspruch auf Schutz ihres Vertrauens auf die Richtigkeit behördlichen Handelns. Dieser Anspruch hindert die Behörden, von ihrem früheren Handeln abzuweichen, auch wenn sie dieses zu einem späteren
BGE 148 II 233 S. 241
Zeitpunkt als unrichtig erkennen. Potenzielle Vertrauensgrundlage sind dabei alleine jene behördlichen Handlungen, die sich auf eine konkrete, den Rechtsuchenden berührende Angelegenheit beziehen und von einer Behörde ausgehen, die für die betreffende Handlung zuständig ist oder die der Rechtsuchende aus zureichenden Gründen für zuständig hält. Individuelle Auskünfte und Zusicherungen sind demnach typische Beispiele für Verwaltungsakte, die beim Bürger Vertrauen wecken können. Das Vertrauen ist allerdings nur schutzwürdig, wenn der Rechtsuchende die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte und er im Vertrauen auf die Auskunft Dispositionen getroffen hat, die er nicht ohne Nachteil rückgängig machen kann. Der Anspruch auf Vertrauensschutz entfällt, wenn die gesetzliche Ordnung zwischen dem Zeitpunkt der Auskunft und der Verwirklichung des Sachverhalts geändert hat (
BGE 146 I 105
E. 5.1.1;
BGE 143 V 341
E. 5.2.1;
BGE 141 I 161
E. 3.1).
5.5.2
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Kontrolle der ESTV im Jahr 2004 ein begründetes Vertrauen in die Rechtmässigkeit der Gestaltung geweckt habe. Ihr kann nicht gefolgt werden. Der blosse Umstand, dass die Steuerbehörde eine Gestaltung im Rahmen einer Kontrolle nicht beanstandet, ohne dabei der steuerpflichtigen Person konkrete Aussagen oder Zusicherungen betreffend die künftige steuerliche Behandlung der Gestaltung zu machen, begründet noch kein schützenswertes Vertrauen darauf, dass die Gestaltung auch in Zukunft nicht hinterfragt werde. Anders zu entscheiden würde bedeuten, dass eine vergangenheitsorientierte Kontrolle die Steuerbehörde stärker binden würde als eine rechtskräftige Veranlagung. Denn nach ständiger Praxis können die tatsächlichen und die rechtlichen Verhältnisse, auf denen eine rechtskräftige Veranlagung beruht, an sich in einer späteren Periode abweichend beurteilt werden (
BGE 147 II 155
E. 10.5.1;
BGE 140 I 114
E. 2.4.3; Urteil 2C_551/2018 vom 11. Juni 2019 E. 2.2.5, in: StE 2019 B 23.45.1 Nr. 6).
5.5.3
Die ESTV hat die Unterstellungserklärung Ausland der Beschwerdeführerin zwar am 9. Januar 2003 "bewilligt". Es handelte sich dabei jedoch nicht um eine klassische Bewilligung, die im Rahmen eines gesetzlich geregelten Verfahrens und nach eingehender Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen in der Form einer Verfügung (Art. 63 Abs. 2 MWSTG 1999 i.V.m.
Art. 5 des
BGE 148 II 233 S. 242
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021]
) ergangen wäre. Die "Bewilligung" der Unterstellungserklärung Ausland wurde der Beschwerdeführerin nämlich nicht im Rahmen eines gesetzlich geordneten Verfahrens erteilt, sondern stützte sich - wie das Regime der Unterstellungserklärung Ausland insgesamt (vgl. dazu Urteil 2C_266/2019 vom 23. Januar 2020 E. 2.4, 4.1 und 4.2) - alleine auf eine Verwaltungspraxis. Auch wenn es wünschenswert gewesen wäre, wenn die ESTV die tatsächlichen Verhältnisse vor der Bewilligungserteilung geprüft hätte, war für die Beschwerdeführerin doch erkennbar, dass eine solche Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen nicht stattgefunden hatte. Vor diesem Hintergrund hatte die am 9. Januar 2003 erteilte Bewilligung eher den Charakter einer Bestätigung und durfte die Beschwerdeführerin nicht darauf vertrauen, dass die in den Folgejahren erbrachten Vermietungsleistungen unter allen Umständen für den Vorsteuerabzug qualifizieren würden und von der ESTV auch nicht unter dem Aspekt der Steuerumgehung hinterfragt werden könnten.
5.6
Unbegründet ist sodann auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend Eigenverbrauch. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, entsteht die Steuerforderung aus Eigenverbrauch nach altem Mehrwertsteuerrecht im Zeitpunkt des Wegfalls der subjektiven Steuerpflicht (Art. 43 Abs. 2 MWSTG 1999). Aufgrund der Verjährung der Steuerperioden vor dem 1. Januar 2009 sind die ESTV und die Vorinstanz im Rahmen der Sachverhaltsfiktion, die bei einer Steuerumgehung Platz greift (vgl. oben E. 5.2), davon ausgegangen, dass die Steuerpflicht am 1. Januar 2009 entfallen und die Steuerforderung aus Eigenverbrauch in diesem Zeitpunkt entstanden ist. Dies ist nicht zu beanstanden.


header:
Urteilskopf
144 IV 383
45. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public central du canton de Vaud et A. (recours en matière pénale)
6B_903/2018 du 14 décembre 2018

regeste:
Regeste
Beschränkung der Berufungserklärung (
Art. 399 Abs. 4 lit. b StPO
); Überprüfungsbefugnis des Berufungsgerichts (
Art. 404 Abs. 1 StPO
).
Beschränkt der Berufungskläger die Berufungserklärung auf den bedingten Strafvollzug (unter Ausschluss des Strafmasses), kann das Berufungsgericht die Überprüfung auf die Strafe insgesamt ausdehnen. Bestreitet der Berufungskläger umgekehrt das Strafmass (unter Ausschluss des bedingten Strafvollzugs), kann das Berufungsgericht den bedingten Strafvollzug überprüfen (E. 1.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 144 IV 383 S. 383
A.
Par jugement du 15 novembre 2017, le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a libéré X. du chef de prévention de contrainte sexuelle et l'a déclaré coupable de tentative de contrainte sexuelle. Il l'a condamné à une peine pécuniaire de 120 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 30 fr., peine complémentaire à celle infligée le 3 novembre 2014 par le Ministère public central du canton de Vaud, et a suspendu l'exécution de cette peine pécuniaire pendant deux ans.
B.
Par jugement du 12 juin 2018, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel de X. et admis l'appel joint du Ministère public vaudois. Elle a réformé le jugement attaqué en ce sens qu'elle a déclaré X. coupable de contrainte sexuelle et de tentative de
BGE 144 IV 383 S. 384
contrainte sexuelle et qu'elle a prononcé une peine pécuniaire ferme de 180 jours-amende à 30 fr. le jour.
C.
Contre ce dernier jugement, X. dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à son acquittement du chef de prévention de tentative de contrainte sexuelle et de contrainte sexuelle, au rejet des conclusions civiles et à l'octroi d'une indemnité selon l'
art. 429 CPP
. A titre subsidiaire, il sollicite que l'exécution de la peine pécuniaire de 180 jours-amende à 30 fr. soit suspendue pendant deux ans. A titre plus subsidiaire, il demande l'annulation du jugement attaqué et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement. En outre, il requiert l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
Invités à se déterminer sur le recours, la cour cantonale, le Ministère public vaudois et l'intimée y ont renoncé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
(...)
1.1
En vertu de l'
art. 399 CPP
, la déclaration d'appel doit indiquer si le jugement est attaqué dans son ensemble ou seulement sur certaines parties. Dans ce dernier cas, l'appelant est tenu de mentionner, dans sa déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel. L'
art. 399 al. 4 CPP
énumère, à ses lettres a à g, les parties du jugement qui peuvent être attaquées séparément. L'appel peut ainsi notamment porter sur la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a), sur la quotité de la peine (let. b) ou sur les mesures qui ont été ordonnées (let. c).
Selon l'
art. 404 al. 1 CPP
, la juridiction d'appel n'examine que les points attaqués du jugement de première instance. Elle revoit ces points avec un plein pouvoir d'examen (
art. 398 al. 2 CPP
), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par leurs conclusions (sauf en matière civile;
art. 391 al. 1 CPP
). Elle peut revoir les points qui ne sont pas contestés, seulement si leur modification s'impose à la suite de l'admission de l'appel ou de l'appel joint (arrêts 6B_827/2017 du 25 janvier 2018 consid. 1.1; 6B_40/2013 du 2 mai 2013 consid. 2.1).
Selon la doctrine majoritaire, l'appelant ne peut pas restreindre son appel à la seule question de la mesure de la peine ou à la seule question du sursis, compte tenu du lien étroit existant entre ces deux éléments. Selon ces auteurs, si l'appelant limite son appel au sursis, la
BGE 144 IV 383 S. 385
juridiction d'appel peut étendre son pouvoir d'examen à l'ensemble de la peine (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung StPO, Praxiskommentar, 3
e
éd. 2018, n° 20 ad
art. 399 CPP
;
les mêmes
, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3
e
éd. 2017, n. 1548 note en bas de page 283; HUG/SCHEIDEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2
e
éd. 2014, n° 20 ad
art. 399 CPP
; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], Commentaire à l'usage des praticiens, 2012,n° 1184 ad
art. 399 CPP
p. 795; MARLÈNE KISTLER VIANIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 30 ad
art. 399 CPP
; NIELS SÖRENSEN, Voies de recours, in Procédure pénale suisse, CEMAJ, 2010, n. 114 p. 162). Seul LUZIUS EUGSTER - auquel se réfère le recourant - soutient que la peine et le sursis peuvent être attaqués séparément (LUZIUS EUGSTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2
e
éd. 2014, n° 9 ad
art. 399 CPP
).
Appelé à se prononcer sur l'étendue du pouvoir d'examen de l'autorité d'appel, le Tribunal fédéral a précisé que la question de l'octroi d'un sursis et la révocation d'un sursis précédemment accordé, en cas de récidive, était dans un rapport de connexité tel que l'appel ne pouvait en principe pas être restreint à l'un ou l'autre de ces éléments (arrêt 6B_802/2016 du 24 août 2017 consid. 3.2). Il a également admis qu'il n'y avait pas lieu de dissocier de la question de la quotité de la peine celle qui avait trait à d'éventuelles circonstances atténuantes (arrêt 6B_548/2011 du 14 mai 2012 consid. 3).
Suivant la doctrine majoritaire, il faut admettre que l'appelant ne peut pas limiter son appel à la question de la mesure de la peine (à l'exclusion du sursis) et, inversement, à la question du sursis (à l'exclusion de la mesure de la peine). Il s'ensuit que si l'appelant conteste dans son appel la mesure de la peine, la juridiction d'appel pourra étendre son pouvoir d'examen à la question du sursis. Cette solution découle de l'énoncé légal de l'
art. 399 al. 4 let. b CPP
qui se réfère à la quotité de la peine et, par là, à tous les aspects de la peine. Elle s'impose aussi au vu du lien étroit existant entre ces deux questions, la réponse apportée à l'une étant susceptible d'influencer le sort de l'autre.


header:
Urteilskopf
145 III 30
6. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. et B. contre Etat de Genève et Confédération Suisse (recours en matière civile)
5A_930/2017 du 17 octobre 2018

regeste:
Regeste
Art. 165 Abs. 3 und Art. 169 f. DBG;
Art. 279 SchKG
; Prosequierung eines Steuerarrestes.
Der aufgrund eines Gesuches um Sicherstellung im Sinn von Art. 169 f. DBG vollzogene Arrest muss nach den Regeln von
Art. 279 SchKG
prosequiert werden (E. 7.3.3). Die Eröffnung des Veranlagungsverfahrens entspricht einer Anerkennungsklage im Sinn dieser Bestimmung (E. 7.3.3.1).
Die Frist von 10 Tagen gemäss
Art. 279 Abs. 4 SchKG
zur Einleitung der Prosequierungsbetreibung beginnt ab dem Tag zu laufen, an welchem das verurteilende Urteil vollstreckbar wird (E. 7.3.3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 145 III 30 S. 31
A.
Le 18 décembre 2009, l'Administration fiscale cantonale (AFC) a statué sur les réclamations formées par A. et B. (ci-après: les contribuables ou les poursuivis) contre les décisions de taxation concernant l'impôt fédéral direct (IFD) et l'impôt cantonal et communal (ICC) pour les périodes fiscales 2001 à 2005.
A.a
A. et B. ont formé recours contre les décisions sur réclamation relatives à l'ICC 2001 à 2005, à l'IFD 2001 à 2005 et à l'ICC 2000, ainsi que contre la décision sur réclamation en relation avec les bordereaux d'amende relatifs à l'IFD 2001 et 2002.
A.b
Le 9 avril 2010, l'AFC a formé à l'encontre de A. et B. quatre demandes de sûretés, valant ordonnances de séquestre au sens de l'
art. 274 LP
, fondées sur les art. 38 et 39 de la loi genevoise relative à la perception et aux garanties des impôts des personnes physiques et des personnes morales ainsi que sur l'art. 169 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct, à savoir: une première demande visant A. pour garantir le paiement de l'ICC relatif aux exercices 2000 à 2005, une seconde demande visant A. pour garantir le paiement de l'IFD relatif aux exercices 2001 à 2005 ainsi que des rappels d'impôt, une première demande visant B. pour garantir le paiement de l'ICC relatif aux exercices 2000 à 2005 ainsi que les amendes notifiées au précité et une seconde demande visant B. pour garantir le paiement de l'IFD relatif aux exercices 2001 à 2005 ainsi que les rappels d'impôt et les amendes notifiées au précité.
Ces ordonnances de séquestre, portant sur des avoirs bancaires et des parcelles sises à V., ont été exécutées par l'Office des poursuites de Genève le 12 avril 2010. Celui-ci a établi les procès-verbaux d'exécution des séquestres les 26 mai et 2 juin 2010 et les a communiqués à l'AFC.
A.c
Par jugement du 21 mai 2012, le Tribunal administratif de première instance de Genève (TAPI) a déclaré irrecevables les recours (cf. supra let. A.a) formés par les contribuables contre les décisions sur réclamation, en tant qu'ils portaient sur l'année fiscale 2000, et les a rejetés en tant qu'ils concernaient les années fiscales 2001 à 2005.
A.d
Le 11 juillet 2012, l'AFC a requis quatre poursuites en validation des séquestres précités (cf. supra let. A.b). Elle a retiré ces réquisitions le 26 septembre 2014.
A.e
Par arrêt du 24 novembre 2015, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Chambre
BGE 145 III 30 S. 32
administrative) a rejeté le recours formé par A. et B. contre le jugement du TAPI du 21 mai 2012 (cf. supra let A.c).
A.f
Le 9 décembre 2015, l'AFC a requis quatre poursuites en validation des séquestres.
A.g
Les contribuables ont interjeté un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 24 novembre 2015 par la Chambre administrative (cf. supra let. A.e). Ils ont remis en cause la décision cantonale, en tant qu'elle concernait les bordereaux d'impôts et d'amende relatifs aux périodes fiscales 2001 à 2005, mais ne l'ont pas contestée, en tant qu'elle se rapportait aux bordereaux d'impôt et d'amende concernant l'ICC 2000. Le recours a été assorti de l'effet suspensif.
Par arrêt du 24 novembre 2016 (causes 2C_32/2016 et 2C_33/2016), le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt rendu le 24 novembre 2015 par la Chambre administrative, en tant qu'il concernait le prononcé de l'amende pour tentative de soustraction d'impôt fédéral direct ainsi que pour tentative de soustraction d'impôt cantonal et communal pour les périodes 2001-B et 2002 contre A., et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants à ce sujet, l'arrêt cantonal étant confirmé pour le surplus.
A.h
Le 28 novembre 2016, l'AFC a requis quatre nouvelles poursuites à l'encontre de A. et B. afin de valider les séquestres ordonnés le 9 avril 2010. Elle a simultanément indiqué à l'Office qu'elle retirait les quatre réquisitions de poursuite déposées le 9 décembre 2015 (cf. supra let. A.f).
Le 31 mars 2017, l'Office a notifié aux poursuivis, par voie édictale, les commandements de payer fondés sur ces réquisitions. A. et B. ayant formé opposition, l'AFC a saisi le TAPI de quatre requêtes en mainlevée définitive le 26 juin 2017.
B.
Le 26 avril 2017, les poursuivis ont formé une plainte dans laquelle ils ont notamment conclu à la levée des séquestres.
Statuant le 9 novembre 2017, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève a, en substance, réduit l'assiette de deux des quatre séquestres et rejeté la plainte pour le surplus.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par les poursuivis contre cette décision.
(résumé)
BGE 145 III 30 S. 33
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
(...)
7.3
7.3.1
Selon l'
art. 170 al. 1, 1
re
phrase, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), la demande de sûretés, que l'administration cantonale de l'impôt fédéral direct peut exiger en tout temps (et même avant que le montant de l'impôt ne soit fixé par une décision entrée en force) si le contribuable n'a pas de domicile en Suisse ou que les droits du fisc paraissent menacés (cf.
art. 169 LIFD
), est assimilée à une ordonnance de séquestre au sens de l'
art. 274 LP
. La demande de sûretés peut également viser à garantir des créances de rappel d'impôt et d'amende (
art. 185 LIFD
qui renvoie notamment aux art. 169 s. LIFD; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, vol. III, 2015, n° 22 ad
art. 169 LIFD
).
7.3.2
Le séquestre peut être demandé en tout temps sur la base de la demande de sûretés, celle-ci pouvant tout d'abord ne constituer qu'une simple invitation à prester les sûretés. Pour mettre en exergue la fonction double de la décision (demande de sûretés et ordonnance de séquestre), deux documents sont rédigés en pratique: l'un d'eux seulement porte la dénomination d'ordonnance de séquestre, renvoie à la demande de sûretés et décrit les biens à séquestrer; ce second document n'a pas de portée propre et est exécutable seulement avec la demande de sûretés. Contrairement à la demande de sûretés, pour lui permettre d'assurer sa fonction, l'ordonnance de séquestre n'est pas notifiée au contribuable mais directement adressée à l'office des poursuites pour exécution, avec une copie de la demande de sûretés. Celle-ci est ensuite notifiée au contribuable immédiatement après l'exécution du séquestre. L'autorité compétente pour prononcer le séquestre fiscal n'est pas le juge mais l'autorité fiscale. Elle accorde le séquestre, indépendamment du lieu de situation des objets à séquestrer (
ATF 143 III 573
consid. 4.1.1).
Les art. 38 et 39 de la loi genevoise du 26 juin 2008 relative à la perception et aux garanties des impôts des personnes physiques et des personnes morales (LPGIP; rs/GE D 3 18) ont un contenu identique à celui des
art. 169 et 170 LIFD
.
7.3.3
Une fois opéré, le séquestre exécuté sur la base d'une demande de sûretés au sens des art. 169 s. LIFD (respectivement des art. 38 s. LPGIP) doit être validé selon les règles de l'
art. 279 LP
BGE 145 III 30 S. 34
(
ATF 143 III 573
consid. 4.1.1). A teneur de l'
art. 279 LP
, le créancier qui a fait opérer un séquestre sans poursuite ou action préalable doit requérir la poursuite ou intenter action dans les dix jours à compter de la réception du procès-verbal (al. 1); s'il a intenté l'action en reconnaissance de dette sans poursuite préalable, il doit requérir la poursuite dans les dix jours à compter de la notification du jugement (al. 4). Il s'agit de délais de forclusion, dont l'inobservation est sanctionnée par la caducité du séquestre (cf.
art. 280 LP
).
7.3.3.1
S'agissant d'un séquestre visant à garantir des créances fiscales, tant en matière d'ICC que d'IFD, l'ouverture de la procédure de taxation, de rappel d'impôt ou d'amende est assimilée à une action en reconnaissance de dette au sens de l'
art. 279 LP
(dans ce sens, concernant de manière générale les créances de droit public:
ATF 107 III 60
consid. 3 p. 66; s'agissant en particulier de créances fiscales:
ATF 50 III 87
; parmi plusieurs: HANS FREY, Sicherstellungsverfügung und Arrestbefehl im Gesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 2009, p. 267; BÉGUIN/STOYANOV, La créance fiscale, in Les procédures en droit fiscal, 3
e
éd. 2015, p. 851; JACQUES BÉGUELIN, Le séquestre pour des créances de droit public, RDAF 1953 p. 53 [61]; PIETRO SANSONETTI, Les garanties de la créance fiscale, JdT 2011 II p. 49 [68]). Il en résulte que, lorsque le séquestre a été opéré sans poursuite ou action préalable, l'autorité fiscale (créancière) peut valider le séquestre soit en ouvrant la procédure de taxation dans les 10 jours dès réception du procès-verbal de séquestre, soit en introduisant une poursuite en prestation de sûretés dans le même délai (
art. 279 al. 1 LP
; PIERRE CURCHOD, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2
e
éd. 2017, n
os
104-108 ad
art. 170 LIFD
; STÉPHANE ABBET, Les créances fiscales dans la LP, RDS 128/2009 I p. 181 [204]). En revanche, si la procédure de taxation est
déjà
ouverte au moment où le séquestre est exécuté, l'autorité fiscale devra valider le séquestre en introduisant une poursuite en paiement dans un délai de 10 jours dès la "notification du jugement" rendu ensuite de l'action en reconnaissance de dette (
art. 279 al. 4 LP
); dans l'intervalle, le séquestre est validé sans autre démarche (HANS FREY, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch [éd.], 3
e
éd. 2017, n° 46 ad
art. 170 LIFD
; CURCHOD, op. cit., n° 108 ad
art. 170 LIFD
). Par la suite, le créancier devra encore valider le séquestre en respectant les délais fixés par les
art. 279 al. 2 LP
si le débiteur forme opposition au commandement de payer, respectivement le délai prévu par l'
art. 279 al. 3 LP
si tel n'est pas le cas ou si l'opposition a été écartée.
BGE 145 III 30 S. 35
7.3.3.2
Le délai de 10 jours imparti par l'
art. 279 al. 4 LP
pour requérir la poursuite en validation du séquestre court du jour où le créancier dispose d'un titre de mainlevée définitive de l'opposition (dans ce sens HENRI BONNARD, Le séquestre d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1914, p. 288), ce qui correspond au jour où le jugement condamnatoire devient
exécutoire
(
ATF 141 I 97
consid. 5.2; arrêt 5A_41/2018 du 18 juillet 2018 consid. 3.2.1 et 3.2.3; CURCHOD, op. cit., n° 103 ad
art. 170 LIFD
; AMON/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9
e
éd. 2013, § 51 n. 98; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. 4, 2003, n° 55 ad
art. 279 LP
), indépendamment de son entrée en force de chose jugée, tant formelle que matérielle (cf. arrêt 5A_866/2012 du 1
er
février 2013 consid. 4.1; STÉPHANE ABBET, in La mainlevée de l'opposition, Abbet/Veuillet [éd.], 2017, n° 48 ad
art. 80 LP
).
Une décision administrative est exécutoire lorsqu'elle n'est plus attaquable par un moyen de droit ordinaire (par exemple opposition, réclamation, recours), lorsque celui-ci n'a pas d'effet suspensif automatique ou que l'effet suspensif lui a été retiré (cf. notamment
art. 39 PA
; ABBET, La mainlevée de l'opposition, op. cit. n° 142 ad
art. 80 LP
). En matière d'ICC et d'IFD, les réclamations et recours ont, sauf exception, un effet suspensif automatique
ex lege
(ABBET, La mainlevée de l'opposition, op. cit., n° 145 ad
art. 80 LP
et les références), de sorte que les décisions de taxation, les décisions sur réclamation et les décisions prises sur recours par la justice cantonale sont généralement exécutoires une fois le délai de recours échu sans avoir été utilisé. En revanche, le recours au Tribunal fédéral n'est en principe pas revêtu de l'effet suspensif (
art. 103 al. 3 LTF
, éventuellement par renvoi de l'
art. 117 LTF
). Les décisions fiscales de dernière instance cantonale sont donc généralement exécutoires dès leur prononcé, sous réserve de l'octroi de l'effet suspensif par le juge instructeur du Tribunal fédéral (ABBET, La mainlevée de l'opposition, op. cit., n° 146 ad
art. 80 LP
; sur ces principes cf. CLÉA BOUCHAT, L'effet suspensif en procédure administrative, 2015, p. 136-138 et p. 145; on relèvera que l'
art. 103 al. 2 let
. d LTF prévoit une exception en matière d'assistance administrative fiscale internationale, domaine non pertinent dans le cas présent). C'est dans ce sens qu'il y a lieu de comprendre le texte de l'
art. 165 al. 3 LIFD
- qui n'a qu'une fonction déclaratoire (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7
e
éd. 2016, p. 613 note 9) -, qui dispose que, dans la procédure de
BGE 145 III 30 S. 36
poursuite, les décisions et prononcés de taxation entrés en force produisent les mêmes effets qu'un jugement exécutoire.