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Urteilskopf
145 IV 65
8. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_691/2018 vom 19. Dezember 2018

regeste:
Regeste
Art. 59 Abs. 4 StGB
; Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG; Anordnung und Verlängerung einer stationären therapeutischen Massnahme; Beginn der Fünfjahresfrist; Beschwerdelegitimation der Staatsanwaltschaft.
Die Interessen "tangierter Behörden" im Zusammenhang mit dem Massnahmenvollzug sind von der Staatsanwaltschaft zu wahren. Diese kann vor Bundesgericht rügen, der Beginn der Verlängerung einer stationären therapeutischen Massnahme nach
Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB
sei vom Gericht falsch berechnet worden, auch wenn der Antrag auf Verlängerung der Massnahme von der Vollzugsbehörde ausging (E. 1).
Wird die stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
nicht aus der Freiheit heraus angetreten - was der Regel entspricht -, ist für die (Fünfjahres-)Frist gemäss Erstanordnung auf das Datum des in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheids abzustellen (E. 2.2-2.7). Für die Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme ist der Zeitpunkt des Ablaufs der (Fünfjahres-)Frist gemäss Erstanordnung bzw. einer allfälligen vorausgegangenen früheren Verlängerung entscheidend. Letzteres gilt auch, wenn der Verlängerungsentscheid vor Ablauf der laufenden Periode erging, d.h. die (Fünfjahres-)Frist gemäss Erstanordnung bzw. der vorausgegangenen Verlängerung im Zeitpunkt des (neuen) Verlängerungsentscheids noch nicht abgelaufen ist (E. 2.8). Zulässigkeit und Grenzen der Verlängerung der Massnahme vor Ablauf der laufenden Periode (E. 2.9)

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 145 IV 65 S. 66
A.
Das Regionalgericht Oberland sprach X. am 28. Juni 2013 wegen mehrfacher (teilweise versuchter) sexueller Nötigung, mehrfachen (teilweise versuchten) sexuellen Handlungen mit einem Kind, mehrfacher Erpressung, mehrfacher (teilweise versuchter) Nötigung sowie mehrfacher Pornographie schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren, abzüglich 425 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, und ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme nach
Art. 59 StGB
an. X. befand sich seit dem 24. Oktober 2012 im vorzeitigen Massnahmenvollzug.
BGE 145 IV 65 S. 67
B.
B.a
Die Bewährungs- und Vollzugsdienste des Kantons Bern (BVD) beantragten dem Regionalgericht Oberland am 9. Juni 2017 die Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme um fünf Jahre.
B.b
Das Regionalgericht Oberland verlängerte die stationäre therapeutische Massnahme mit Entscheid vom 26. September 2017 um vier Jahre. Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids lautet wie folgt: "Die mit Urteil vom 28. Juni 2013 angeordnete bis 27. Juni 2018 andauernde stationäre therapeutische Massnahme gemäss
Art. 59 StGB
wird um vier Jahre verlängert im Sinne des Gutachtens von Dr. med. A. vom 24. März 2017".
B.c
Dagegen führte X. beim Obergericht des Kantons Bern Beschwerde u.a. mit dem Antrag, der Entscheid vom 26. September 2017 sei aufzuheben und die stationäre therapeutische Massnahme sei lediglich um 15 Monate zu verlängern. Das Obergericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Beschluss vom 18. Mai 2018 ab. Es stellte im Dispositiv seines Entscheids fest, dass die Vierjahresfrist am 24. Oktober 2017 zu laufen begann.
C.
Die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 18. Mai 2018 sei bezüglich der Feststellung, dass die Vierjahresfrist am 24. Oktober 2017 zu laufen begann, aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Vierjahresfrist am 28. Juni 2018 zu laufen begann.
D.
Die Vorinstanz und X. stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde. X. ersucht zudem um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Es hebt den angefochtenen Entscheid insofern auf, als die Vorinstanz darin in Dispositiv-Ziff. 1 feststellt, die Vierjahresfrist gemäss Verlängerungsentscheid des Regionalgerichts Oberland vom 26. September 2017 habe am 24. Oktober 2017 zu laufen begonnen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerdeführerin richtet sich gegen die Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach die Vierjahresfrist am 24. Oktober 2017 zu laufen begann. Sie rügt, die Vorinstanz stelle für die Berechnung der Fünfjahresfrist nach
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
in Verletzung von Bundesrecht auf den vorzeitigen Massnahmenvollzug ab. Entscheidend sei der Zeitpunkt des Sachurteils.
BGE 145 IV 65 S. 68
1.2
Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (
Art. 81 Abs. 1 lit. a und b BGG
). Der Staatsanwaltschaft steht das Beschwerderecht in Strafsachen nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG grundsätzlich ohne Einschränkung zu (
BGE 142 IV 196
E. 1.5 S. 198 ff.;
BGE 139 IV 199
E. 2 S. 200;
BGE 134 IV 36
E. 1.4 S. 39 ff. mit Hinweisen). Die kantonalen Vollzugsbehörden sind von der Beschwerde demgegenüber ausgeschlossen (vgl.
BGE 139 I 51
E. 2.3 S. 53;
BGE 133 IV 121
E. 1.1 f. S. 123 ff.). Die Interessen "tangierter Behörden" sind von der Staatsanwaltschaft zu wahren (Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017 E. 2 mit Hinweis; siehe auch Urteil 6B_664/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 1.2).
1.3
Die Vorinstanz erwägt im angefochtenen Entscheid, im Falle des vorzeitigen Massnahmenvollzugs sei der Eintritt in die Vollzugsanstalt massgebend für die Berechnung der Frist nach
Art. 59 Abs. 4 StGB
. Der Beschwerdegegner sei am 24. Oktober 2012 im Rahmen des vorzeitigen Massnahmenvollzugs in die Therapieabteilung der heutigen Justizvollzugsanstalt Thorberg eingetreten. Demzufolge habe die Fünfjahresfrist gemäss
Art. 59 Abs. 4 StGB
am 24. Oktober 2012 zu laufen begonnen und sei am 23. Oktober 2017 abgelaufen. Somit sei über eine Verlängerung der stationären Massnahme ab dem 24. Oktober 2017 zu entscheiden.
Die Vorinstanz verlängerte die stationäre therapeutische Massnahme im angefochtenen Entscheid demnach um vier Jahre gerechnet ab dem 24. Oktober 2017, d.h. bis am 23. Oktober 2021. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die Massnahme hätte bis am 27. Juni 2022 verlängert werden müssen. Zu dieser Rüge ist sie im Rahmen der vorliegenden Beschwerde berechtigt. Der Antrag auf Verlängerung der stationären Massnahme ging zwar von der Vollzugsbehörde aus (vgl.
Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB
). Die Generalstaatsanwaltschaft hatte im vorinstanzlichen Verfahren jedoch Parteistellung. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1
Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre (
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
). Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die
BGE 145 IV 65 S. 69
Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen (
Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB
).
2.2
Die neuen Bestimmungen zum Massnahmerecht traten mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs am 1. Januar 2007 in Kraft. Die stationäre therapeutische Massnahme nach
Art. 59 StGB
ist zeitlich nicht absolut limitiert (
BGE 142 IV 105
E. 5.4 S. 112;
BGE 141 IV 49
E. 2.1 S. 51; Urteil 6B_409/2017 vom 17. Mai 2017 E. 1.4.4). Mit der zeitlichen Beschränkung des mit der stationären Behandlung verbundenen Freiheitsentzugs gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
wird nach der gesetzgeberischen Zielsetzung dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen. Die gerichtliche Überprüfung der Massnahme nach fünf Jahren soll ein Gleichgewicht zwischen den Interessen des Betroffenen und den Sicherheitsinteressen der Öffentlichkeit schaffen (
BGE 142 IV 105
E. 5.3 f. S. 111 f.). Die zeitliche Begrenzung von
Art. 59 Abs. 4 StGB
stellt sicher, dass ein Gericht regelmässig überprüft, ob die Massnahme und damit letztlich der mit ihr verbundene Freiheitsentzug noch verhältnismässig ist (
BGE 142 IV 105
E. 5.6 S. 113 f.). Bei den Fristen gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB
handelt es sich um Höchstfristen. Das Gericht kann sowohl für die Erstanordnung als auch für die Verlängerung gerichtlich eine Frist von weniger als fünf Jahren festlegen (
BGE 135 IV 139
E. 2.4 S. 143 ff.; Urteile 6B_636/2018 vom 25. Juli 2018 E. 4.2; 6B_640/2015 vom 25. Februar 2016 E. 6, nicht publ. in:
BGE 142 IV 105
). Damit wird nicht die Massnahme als solche verkürzt, welche dennoch nach
Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB
verlängert werden kann, sondern lediglich die Frist, innert welcher eine erneute gerichtliche Überprüfung derselben zu erfolgen hat, d.h. die gerichtliche Überprüfung der Massnahme wird vorverschoben (Urteil 6B_640/2015 vom 25. Februar 2016 E. 6, nicht publ. in:
BGE 142 IV 105
).
2.3
2.3.1
Das Bundesgericht hatte im Urteil 6B_640/2015 vom 25. Februar 2016, publ. in:
BGE 142 IV 105
, zu prüfen, ob für den Beginn der Frist gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
auf den Zeitpunkt des Eintritts der betroffenen Person in die Massnahmenvollzugsanstalt bzw. den effektiven Behandlungsbeginn abgestellt werden darf. Es stellte hierfür zunächst klar, dass für die Beantwortung dieser Frage unerheblich ist, ob es sich um eine vom Gericht nach eigenem
BGE 145 IV 65 S. 70
Ermessen beschränkte Massnahmendauer handelt oder ob die Massnahme für die gesetzliche Höchstdauer von fünf Jahren angeordnet wurde (BGE, a.a.O., E. 4.2 S. 108). Es wies zudem darauf hin, dass die Frist gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
mit dem Eintritt in die Einrichtung zu laufen beginnt, wenn der Betroffene die Behandlung bzw. die Massnahme aus der Freiheit antritt (BGE, a.a.O., E. 4.2 in fine S. 110), was in der dem erwähnten Entscheid zugrunde liegenden Angelegenheit allerdings nicht der Fall war. Ob und inwiefern für den Fristenlauf die vor dem Sachurteil ausgestandene Sicherheitshaft oder ein allfälliger vorzeitiger Massnahmenvollzug zu berücksichtigen ist, liess das Bundesgericht zwar ausdrücklich offen (BGE, a.a.O., E. 4.1 S. 108). Es erwog zusammengefasst aber dennoch, die fünfjährige Dauer von
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
beginne mit der gerichtlichen Anordnung der Massnahme bzw. mit dem rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid, in dem die Massnahme angeordnet werde. Dies erscheine auch praktikabel, da in jedem Einzelfall unabhängig von den konkreten Umständen auf den Entscheid abgestellt werde, mit dem die Massnahme angeordnet worden sei (BGE, a.a.O., E. 5.6 S. 114, E. 5.9 S. 118).
2.3.2
Im Urteil 6B_1213/2016 vom 8. März 2017 ging das Bundesgericht ebenfalls explizit davon aus, die Fünfjahresfrist gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
habe, trotz der zuvor erstandenen Untersuchungshaft sowie des vorzeitigen Massnahmenvollzugs, rückwirkend mit dem in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheid der Berufungsinstanz zu laufen begonnen (Urteil, a.a.O., E. 2.2).
2.3.3
Das Bundesgericht befasste sich auch in weiteren Entscheiden mit der Anrechenbarkeit eines Freiheitsentzugs auf eine Massnahme. Im Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017 entschied es, bei der Berechnung der vierjährigen Frist gemäss
Art. 60 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB
sei die vor dem Anordnungsentscheid erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft mitzuberücksichtigen (Urteil, a.a.O., E. 4; kritisch dazu: MARIANNE HEER, Die Dauer therapeutischer Massnahmen und die Tücken deren Berechnung [nachfolgend: forumpoenale], forumpoenale 3/2018 S. 185;
dies.
, Nachverfahren bei strafrechtlichen Massnahmen [nachfolgend: Nachverfahren], in: Wege und Irrwege stationärer Massnahmen nach Rechtskraft des Strafurteils, 2018, S. 61 f.). Der Entscheid betraf allerdings eine Suchtbehandlung nach
Art. 60 StGB
. Wohl stellt
Art. 60 Abs. 4 StGB
- wie auch
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
und
Art. 61 Abs. 4 StGB
betreffend
BGE 145 IV 65 S. 71
Massnahmen für junge Erwachsene - ebenfalls auf den mit der stationären Behandlung bzw. mit der Massnahme "verbundenen Freiheitsentzug" ab. Das Gesetz legt für die Suchtbehandlung (
Art. 60 StGB
) und die Massnahmen für junge Erwachsene (
Art. 61 StGB
) jedoch eine absolute Höchstdauer fest. Die Suchtbehandlung und die Massnahmen für junge Erwachsene sind zeitlich daher befristet. Der mit der stationären Suchtbehandlung verbundene Freiheitsentzug darf in der Regel höchstens drei Jahre betragen (
Art. 60 Abs. 4 Satz 1 StGB
), wobei die Massnahme um maximal ein Jahr verlängert werden kann (
Art. 60 Abs. 4 Satz 2 StGB
). Ausschlaggebend war im Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017, dass der betroffenen Person die Freiheit seit mehr als vier Jahren entzogen war und mangels Schuldfähigkeit keine Strafe zu verbüssen war. Die stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen gemäss
Art. 59 StGB
ist - anders als die stationäre Suchtbehandlung nach
Art. 60 StGB
- zeitlich nicht absolut limitiert (oben E. 2.2). Ihre Dauer hängt vom Behandlungsbedürfnis des Massnahmeunterworfenen und den Erfolgsaussichten der Massnahme (vgl.
Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB
), letztlich also von den Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten ab. Sie dauert grundsätzlich so lange an, bis ihr Zweck erreicht ist oder sich eine Zweckerreichung als aussichtslos erweist (
BGE 142 IV 105
E. 5.4 S. 112;
BGE 141 IV 236
E. 3.5 S. 240 f.,
BGE 141 IV 49
E. 2.1 und 2.2 S. 51 f.; je mit Hinweisen; siehe auch
BGE 143 IV 445
E. 2.2 S. 447 für die ambulante Massnahme nach
Art. 63 StGB
). Die Fristen gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB
regeln - anders als
Art. 60 Abs. 4 StGB
- daher nicht die Höchstdauer der Massnahme, sondern innert welcher Frist ein neuer Gerichtsentscheid über die Weiterführung der Massnahme zu ergehen hat (vgl. oben E. 2.2). Aus dem Urteil 6B_1203/2017 vom 1. November 2017 kann für die Beantwortung der Frage, wann die Fünfjahresfrist gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
zu laufen beginnt bzw. wann die stationäre Massnahme nach
Art. 59 StGB
verlängert werden muss, daher nichts abgeleitet werden.
2.3.4
Im Urteil 6B_385/2014 vom 23. April 2015, publ. in:
BGE 141 IV 236
, erwog das Bundesgericht schliesslich, Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft sei an freiheitsentziehende Massnahmen gemäss
Art. 56 ff. StGB
, konkret an stationäre therapeutische Massnahmen im Sinne von
Art. 59 StGB
, grundsätzlich anzurechnen (BGE, a.a.O., E. 3 S. 238 ff.). Der erwähnte Entscheid erging allerdings ebenfalls in einem anderen Zusammenhang. Er betraf die Frage, ob ein Täter
BGE 145 IV 65 S. 72
für die erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft zu entschädigen ist, wenn ihm gegenüber zwar eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet wurde, für die der Massnahme zugrunde liegenden Straftaten wegen Schuldunfähigkeit jedoch ein Freispruch erging und die Untersuchungs- und Sicherheitshaft daher grösstenteils auf keine Strafe angerechnet werden konnte. Auch daraus können keine Rückschlüsse gezogen werden für die Frage, wann die Fünfjahresfrist gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
zu laufen beginnt.
BGE 141 IV 236
ist für die Frage der Dauer einer Massnahme nicht einschlägig (HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 183). Stationäre therapeutische Massnahmen nach
Art. 59 StGB
sind im Unterschied zu Strafen zeitlich relativ unbestimmt. Ihr Ende bestimmt sich nicht durch simplen Zeitablauf (
BGE 141 IV 236
E. 3.5 S. 240 mit Hinweisen; oben E. 2.2 und 2.3.3). Wenn in
BGE 141 IV 236
von der "Anrechnung" der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen die Rede ist, ist dies daher nicht rechnerisch im Sinne einer Verkürzung der freiheitsentziehenden Massnahme um die Dauer des anzurechnenden Freiheitsentzugs zu verstehen. Dies wäre mit dem präventiven Charakter der Massnahme unvereinbar (FELIX BOMMER, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2015, ZBJV 6/2017 S. 408 f.).
2.4
Die Lehre stellt für den Beginn der Fünfjahresfrist gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
mehrheitlich auf das Datum des Anordnungsentscheids ab, dies auch dann, wenn sich die betroffene Person zuvor im vorzeitigen Massnahmenvollzug befand (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 129 zu
Art. 59 StGB
;
dies.
, Beendigung therapeutischer Massnahmen: Zuständigkeiten und Verfahren[nachfolgend: AJP], AJP 5/2017 S. 598; CHRISTIAN PFENNINGER, Der Beginn der Überprüfungsfrist nach
Art. 59 Abs. 4 StGB
bei vorzeitigem Massnahmenantritt, SZK 2/2017 S. 33 ff.; TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 15 zu
Art. 59 StGB
; BENJAMIN F. BRÄGGER, Aktuelle Entwicklungen im schweizerischen Massnahmenrecht, Jusletter 11. Juni 2018 Rz. 4; CHRIS LEHNER, Freiheitsentziehende Massnahmen im schweizerischen Strafrecht, recht 2/2017 S. 95). Allerdings wird im Schrifttum auch die Auffassung vertreten, für den Beginn der Fünfjahresfrist sei ein allfälliger vorzeitiger Massnahmenvollzug mitzuberücksichtigen (RENATE ANASTASIADIS, in: Das schweizerische Vollzugslexikon, 2014, S. 294 f.; in diesem Sinne wohl auch QUELOZ/MUNYANKINDI, in: Commentaire
BGE 145 IV 65 S. 73
romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 35 zu
Art. 59 StGB
, obschon nur von der Dauer der Massnahme im Allgemeinen die Rede ist). MARIANNE HEER spricht sich in ihren neueren Publikationen für eine Mittellösung aus: Danach ist für den Beginn des mit der stationären Behandlung verbundenen Freiheitsentzugs der Entscheid über die Bewilligung des vorzeitigen Massnahmenvollzugs gemäss
Art. 236 StPO
entscheidend. Mit dem Sachurteil soll jedoch eine neue Frist i.S.v.
Art. 59 Abs. 4 StGB
zu laufen beginnen (HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 183 ff.;
dies.
, Nachverfahren, a.a.O., S. 60 ff.).
2.5
2.5.1
Vorauszuschicken ist zunächst, dass eine Gesetzesauslegung von
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Bestimmung (vgl. zur Gesetzesauslegung etwa:
BGE 143 I 109
E. 6 S. 118;
BGE 142 IV 401
E. 3.3 S. 404) prima vista sowohl ein Abstellen auf den vorzeitigen Massnahmenvollzug als auch auf das Sachurteil zulässt.
Nebst
Art. 59 Abs. 4 Satz 1,
Art. 60 Abs. 4 und
Art. 61 Abs. 4 StGB
(dazu bereits oben E. 2.3.3) knüpfen auch
Art. 57 Abs. 3,
Art. 62b Abs. 3,
Art. 62c Abs. 2 und
Art. 63b Abs. 4 StGB
an den mit der Massnahme bzw. der Behandlung "verbundenen Freiheitsentzug" an. Letztere Bestimmungen betreffen die Frage der Anrechnung eines Freiheitsentzugs auf die Strafe. Insofern gelten nicht zwingend die gleichen Regeln wie für die Frage, wann ein Freiheitsentzug im Sinne von
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
zu laufen beginnt. Auf die Strafe ist nicht nur der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug (vgl.
Art. 57 Abs. 3 StGB
), sondern jede in einem Strafverfahren verhängte Haft anzurechnen (Art. 51 i.V.m.
Art. 110 Abs. 7 StGB
). Dass das Gesetz für die Anrechnung des Freiheitsentzugs auf die Strafe ähnliche Formulierungen wie in
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
verwendet, kann daher nicht als Auslegungskriterium herangezogen werden (vgl. dazu bereits
BGE 142 IV 105
E. 5.2 S. 111).
2.5.2
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann auch aus
Art. 236 Abs. 4 StPO
nichts für die sich stellende Frage des Fristenlaufs abgeleitet werden. Die erwähnte Bestimmung regelt nur das Vollzugsregime (HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 185;
dies.
, Nachverfahren, a.a.O., S. 61; PFENNINGER, a.a.O., S. 37 f.). Die Bestimmung besagt, dass für den Beschuldigten im vorzeitigen Massnahmenvollzug grundsätzlich das Regime des Massnahmenvollzugs gilt. Gleichzeitig soll aber der Untersuchungszweck mittels Einschränkungen
BGE 145 IV 65 S. 74
gesichert werden können (MATTHIAS HÄRRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 25 ff. zu
Art. 236 StPO
; PFENNINGER, a.a.O., S. 38; HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 185;
dies.
, Nachverfahren, a.a.O., S. 61).
2.5.3
Schliesslich tragen auch die Gesetzesmaterialien nichts zur Gesetzesauslegung bei. Aus dem Gesetzgebungsprozess ergibt sich nicht, ob der der stationären Behandlung vorausgehende Freiheitsentzug bei der fünfjährigen Dauer gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
berücksichtigt wird, respektive dass diese Frage im Gesetzgebungsverfahren überhaupt thematisiert wurde (
BGE 142 IV 105
E. 5.3 S. 111).
2.6
2.6.1
Ein Abstellen - in jedem Einzelfall unabhängig von den konkreten Umständen - auf das Datum des Entscheids, mit dem die Massnahme rechtskräftig angeordnet wurde (vgl.
BGE 142 IV 105
E. 5.6 S. 114), hat den Vorteil, dass sich die Frist direkt aus dem Anordnungsentscheid ergibt und einfach berechnen lässt. Dies erleichtert die Rechtsanwendung, womit Praktikabilitätsüberlegungen für diese Lösung sprechen. Zugleich wird damit die Rechtssicherheit gewährleistet.
Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen werden damit Personen, die in den vorzeitigen Massnahmenvollzug eingewilligt haben, nicht schlechtergestellt (vgl. PFENNINGER, a.a.O., S. 38). Eine Einwilligung in den vorzeitigen Massnahmenvollzug hat nicht zur Folge, dass der betroffenen Person die Freiheit länger entzogen ist oder dass sie sich länger in Behandlung befindet. Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt nicht nur in Bezug auf die Anordnung der Massnahme bzw. die Massnahmenverlängerung als solche Beachtung, sondern auch hinsichtlich ihrer Dauer (
Art. 56 Abs. 2 StGB
). Das Gericht hat für die Verhältnismässigkeit der stationären therapeutischen Massnahme in zeitlicher Hinsicht einen allfälligen vorzeitigen Massnahmenvollzug mitzuberücksichtigen, dies sowohl bei der Prüfung der Erstanordnung der Massnahme als auch im Zusammenhang mit einem Gesuch um Verlängerung derselben (vgl. HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 186; PFENNINGER, a.a.O., S. 37 f). Eine zeitliche Beschränkung der Anordnungsdauer der stationären Massnahme auf weniger als fünf Jahre ist nicht nur bei der Verlängerung der Massnahme, sondern auch bei der Erstanordnung zulässig (oben E. 2.2 mit Hinweisen). Weshalb eine solche gerichtliche Beschränkung nicht
BGE 145 IV 65 S. 75
"realistisch" sein soll (vgl. Stellungnahme Vorinstanz), ist nicht ersichtlich, nachdem die Gerichte gemäss der Rechtsprechung dazu verpflichtet sind, wenn das Verhältnismässigkeitsprinzip dies erfordert.
2.6.2
Dies läuft auf die von MARIANNE HEER zuletzt postulierte Lösung hinaus, wonach der vorzeitige Massnahmenvollzug zwar bei der Gesamtdauer der Massnahme zu berücksichtigen ist (insb. bei der zeitlichen Verhältnismässigkeit, vgl. oben), mit dem Sachurteil jedoch eine neue Frist zu laufen beginnt. Entgegen der Vorinstanz erfolgt damit keine Überprüfung der Verhältnismässigkeit der Massnahme über einen "Zeithorizont" von mehr als fünf Jahren hinaus. Die Lösung, wonach für die Frist gemäss Erstanordnungsentscheid auf das Datum des in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheids abzustellen ist, wird vielmehr auch dem Zweck gerecht, dass mindestens alle fünf Jahre ein gerichtlicher Entscheid über die Weiterführung der Massnahme zu ergehen hat (vgl. PFENNINGER, a.a.O., S. 37 f.). Das Gericht hat in seinem Anordnungsentscheid die Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Massnahme nach
Art. 59 StGB
und namentlich den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu prüfen. Mit dem gerichtlichen Anordnungsentscheid wird auch ein allfälliger vorzeitiger Massnahmenvollzug einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen. Dabei darf auch berücksichtigt werden, dass ein vorzeitiger Massnahmenvollzug nur mit Einwilligung bzw. auf Ersuchen der betroffenen Person möglich ist. Der vorzeitige Massnahmenvollzug beruht daher nicht auf einer gerichtlichen Anordnung, sondern auf einem Ersuchen der betroffenen Person, das von der Verfahrensleitung bewilligt wurde (
Art. 236 Abs. 1 StPO
). Würde für den Fristenlauf auf den Beginn bzw. den Entscheid betreffend die Bewilligung des vorzeitigen Massnahmenvollzugs abgestellt, müsste das Gericht bei einem länger andauernden vorzeitigen Massnahmenvollzug unter Umständen bereits relativ kurze Zeit nach dem Anordnungsentscheid erneut über die Voraussetzungen für die stationäre therapeutische Massnahme und deren Verhältnismässigkeit befinden, was zu einer wenig sinnvollen Doppelspurigkeit führen würde (HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 185 f.;
dies.
, Nachverfahren, a.a.O., S. 63; PFENNINGER, a.a.O., S. 38) und nicht im Sinne des Gesetzgebers war. Dieser ging in
Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB
vielmehr davon aus, ein neuer gerichtlicher Entscheid habe - mangels gegenteiliger gerichtlicher Anordnungen - erst nach fünf Jahren zu ergehen.
2.6.3
Ebenfalls nicht gefolgt werden kann dem Argument der Vorinstanz, die Vollzugsbehörden würden stärker in die Pflicht genommen,
BGE 145 IV 65 S. 76
wenn für den Fristenlauf auf den Zeitpunkt des vorzeitigen Massnahmenvollzugs abgestellt wird (vgl. Stellungnahme). Eine Pflicht, dafür zu sorgen, dass ein Entscheid betreffend die Bewilligung des vorzeitigen Massnahmenvollzugs zeitnah umgesetzt und die betroffene Person in einer geeigneten Einrichtung untergebracht wird sowie die erforderliche Therapie erhält, trifft die Vollzugsbehörde unabhängig davon, ob die Fünfjahresfrist gemäss Anordnungsentscheid bereits mit dem Entscheid über den vorzeitigen Massnahmenvollzug oder erst mit dem Anordnungsentscheid selber zu laufen beginnt. Selbst wenn dieser Pflicht in der Praxis zum Teil nicht genügend nachgelebt wird, hat ein Abstellen auf den Entscheid über den vorzeitigen Massnahmenvollzug keinerlei Einfluss auf die effektive Behandlungsdauer, welche vom Krankheitsbild und vom erforderlichen Behandlungserfolg abhängt. Der Entlassungszeitpunkt wird dadurch nicht bzw. höchstens in Ausnahmefällen nach vorne verschoben (dazu LEHNER, a.a.O., S. 95); allenfalls verschafft die Fehlplatzierung Anspruch auf eine Entschädigung.
2.7
2.7.1
Als Zwischenfazit ist daher Folgendes festzuhalten: Wird der Vollzug der Massnahme aus der Freiheit heraus angetreten, beginnt die Fünfjahresfrist gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
bzw. die richterlich festgesetzte Frist mit dem Eintritt in die Massnahmenvollzugseinrichtung zu laufen (
BGE 142 IV 105
E. 4.2 S. 110; HEER, forumpoenale, a.a.O., S. 184; PFENNINGER, a.a.O., S. 34; BRÄGGER, a.a.O., Rz. 3). Wird die Massnahme nicht aus der Freiheit heraus angetreten - was der Regel entspricht -, ist für den Fristenlauf auf das Datum des in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsentscheids abzustellen. Dies steht im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl.
BGE 142 IV 105
E. 5.6 S. 114, E. 5.9 S. 118; Urteil 6B_1213/2016 vom 8. März 2017 E. 2.2).
Entscheidend ist demnach das Datum des erstinstanzlichen Gerichtsentscheids, wenn dagegen kein Rechtsmittel ergriffen wurde (
Art. 437 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO
), das ergriffene Rechtsmittel zurückgezogen wurde (
Art. 437 Abs. 1 lit. b StPO
;
BGE 142 IV 105
E. 5.7 S. 115), die Rechtsmittelinstanz auf das ergriffene Rechtsmittel nicht eintrat (vgl.
Art. 437 Abs. 1 lit. c StPO
) oder wenn - bei einer nachträglichen Anordnung der stationären therapeutischen Massnahme (vgl. für den Rechtsmittelweg bei nachträglichen gerichtlichen Entscheiden nach
Art. 363 ff. StPO
:
BGE 141 IV 396
E. 3 f. S. 398 ff.) - die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Anordnung abgewiesen
BGE 145 IV 65 S. 77
wurde (
Art. 437 Abs. 1 lit. c StPO
). Demgegenüber ist auf den Entscheid der Rechtsmittelinstanz abzustellen, wenn diese einen neuen Entscheid fällt (vgl.
Art. 397 Abs. 2 StPO
für die Beschwerdeinstanz bzw.
Art. 408 StPO
für die Berufungsinstanz).
Da diese Anordnungsentscheide nicht zwingend sofort vollstreckbar sind, wird die effektive Behandlungsdauer um die Zeit bis zur Vollstreckbarkeit des Entscheids verkürzt, wenn die betroffene Person nicht in den vorzeitigen Massnahmenvollzug einwilligt (
BGE 142 IV 105
E. 5.7 S. 115; Urteil 6B_636/2018 vom 25. Juli 2018 E. 4.2.3).
2.7.2
Die vom Regionalgericht Oberland mit Urteil vom 28. Juni 2013 angeordnete stationäre therapeutische Massnahme lief daher - wie die erste Instanz zu Recht festhielt - ab Datum dieses Entscheids bis am 27. Juni 2018. Daran ändert nichts, dass das frühere Amt für Freiheitsentzug und Betreuung des Kantons Bern in Dispositiv-Ziff. 3 der Verfügung vom 5. August 2013 fälschlicherweise feststellte, der Vollzug der Massnahme habe am 24. Oktober 2012 zu laufen begonnen (vgl. Beschwerde). Eine Entlassung des Beschwerdegegners aus dem Massnahmenvollzug auf den 23. Oktober 2017 kam bereits angesichts der Verlängerung der Massnahme nicht in Betracht. Jedenfalls für die sich stellende Frage des Fristenlaufs der Massnahmenverlängerung ist die erwähnte Vollzugsverfügung nicht verbindlich. Der Beschwerdegegner kann sich entgegen seiner Stellungnahme für die Begründung seines Antrags auf Abweisung der Beschwerde nicht auf die in der Verfügung vom 5. August 2013 zu kurz berechnete Frist berufen.
2.8
2.8.1
Bezüglich der Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme stellt die Vorinstanz indes zu Recht nicht auf das Datum des Verlängerungsentscheids, sondern auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Fünfjahresfrist gemäss Erstanordnung ab (vgl. Urteil 6B_643/2018 vom 5. September 2018 E. 1.7.3). Eine stationäre therapeutische Massnahme, für welche die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, ist aufzuheben (
Art. 56 Abs. 6 StGB
). Die Aufhebung hat in jedem Fall durch einen besonderen Rechtsakt zu erfolgen. Die Massnahme fällt - auch wenn nicht rechtzeitig um ihre Verlängerung ersucht wurde - mit Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
nicht einfach dahin (vgl. dazu
BGE 141 IV 49
E. 2.2 S. 52 und 3.2 S. 54; Urteile 6B_964/2015 vom 14. Oktober 2015 E. 3.5.4 und 3.5.5; 6B_253/2015 vom 23. Juli 2015 E. 2.1).
BGE 145 IV 65 S. 78
Obschon der massnahmenunterworfenen Person in der Zeit bis zum rechtskräftigen Verlängerungsentscheid die Freiheit u.U. unter dem Titel der Sicherheitshaft entzogen ist (
BGE 139 IV 175
E. 1.2 S. 178; Urteil 6B_1432/2017 vom 15. Januar 2018 E. 1.4; je mit Hinweisen), läuft die Massnahme in dieser Zeit weiter. Die laufende Therapie ist nach Möglichkeit daher weiterzuführen und der Verbleib der betroffenen Person in der Massnahmenvollzugsanstalt zu garantieren, dies auch ohne explizite Einwilligung des Eingewiesenen (unzutreffend insofern WEBER/SCHAUB/BUMANN/SACHER, Anordnung und Vollzug stationärer therapeutischer Massnahmen gemäss
Art. 59 StGB
mit Fokus auf geschlossene Strafanstalten bzw. geschlossene Massnahmeneinrichtungen, Studie vom 28. August 2015 zuhanden der Nationalen Kommission zur Verhütung von Folter [NKVF], S. 64 und 74, wonach ein Verbleib im Massnahmenvollzug während der Sicherheitshaft nur mit Zustimmung des Insassen erfolgt und ohne eine solche Zustimmung ein Institutionswechsel in ein Untersuchungsgefängnis vorzunehmen ist). Die Massnahmenverlängerung beginnt daher am Tag nach Ablauf der Erstanordnung bzw. einer allfälligen vorausgegangenen früheren Verlängerung zu laufen. Dies muss auch dann gelten, wenn der Verlängerungsentscheid vor Ablauf der laufenden Periode erging, d.h. die (Fünfjahres-)Frist gemäss Erstanordnung bzw. der vorausgegangenen Verlängerung im Zeitpunkt des (neuen) Verlängerungsentscheids noch nicht abgelaufen ist.
Verlängert das Gericht - wie dies in der Praxis teilweise gehandhabt wird - die Massnahme aufgrund der aktuellen Verhältnisse ausdrücklich für eine beschränkte Dauer gerechnet ab Datum seines Entscheids, kommt dies folglich einer Verlängerung der Massnahme für die Zeit ab Ablauf der Erstanordnung bis zum Datum gemäss Verlängerungsentscheid gleich (vgl. Urteil 6B_643/2018 vom 5. September 2018 E. 1.7.3). Ein solches Vorgehen ist allerdings nur zulässig, wenn die Massnahme damit faktisch nicht für mehr als fünf Jahre verlängert wird, d.h. zwischen Ablauf der Massnahme gemäss Erstanordnung und Ende der Massnahme gemäss Verlängerungsentscheid nicht mehr als fünf Jahre liegen.
2.8.2
Vorliegend datiert der Anordnungsentscheid vom 28. Juni 2013. Die fünfjährige Erstanordnung der stationären therapeutischen Massnahme endete daher am 27. Juni 2018, weshalb die Vierjahresfrist gemäss Verlängerungsentscheid des Regionalgerichts Oberland vom 26. September 2017 am 28. Juni 2018 zu laufen begann. Die
BGE 145 IV 65 S. 79
Vorinstanz stellt im angefochtenen Entscheid für den Beginn der Vierjahresfrist gemäss Verlängerungsentscheid demnach zu Unrecht auf den 24. Oktober 2017 ab.
2.9
2.9.1
In diesem Zusammenhang ist zudem in Erinnerung zu rufen, dass die Behörden das Gesuch um Verlängerung der Massnahme (nach Einholung der allenfalls erforderlichen Gutachten) rechtzeitig, d.h. vor Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
stellen müssen. Der Verlängerungsentscheid muss auf einer möglichst breiten und aussagekräftigen Beurteilungsgrundlage basieren (
BGE 141 IV 49
E. 3.2 S. 54; HEER, AJP, a.a.O., S. 598) und den Verhältnissen im Zeitpunkt nach Ablauf der Massnahmendauer gemäss Erstanordnung bzw. der vorangehenden Verlängerung Rechnung tragen (vgl.
Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB
). Nicht zu beanstanden ist nach der Rechtsprechung daher, wenn das Verlängerungsverfahren in der Praxis erst eher gegen Ende der maximal möglichen Dauer der stationären Massnahme eingeleitet wird, auch wenn dies zur Folge hat, dass solche Verfahren mehrheitlich nicht vor Ablauf der fünfjährigen Massnahmendauer rechtskräftig erledigt werden können (vgl.
BGE 141 IV 49
E. 3.2 S. 54; a.M. WEBER/SCHAUB/BUMANN/SACHER, a.a.O., S. 74; offengelassen im Urteil 1B_6/2012 vom 27. Januar 2012 E. 2.2.2 f.).
2.9.2
Vorliegend erfolgte der Antrag auf Verlängerung am 9. Juni 2017 und die erstinstanzliche Verlängerung am 26. September 2017, d.h. mehr als ein Jahr bzw. rund 9 Monate vor Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Erstanordnung am 27. Juni 2018. Dies erscheint je nach Umständen eher verfrüht, wenn man berücksichtigt, dass gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB
mindestens alle fünf Jahre ein gerichtlicher Entscheid über die Weiterführung der Massnahme zu ergehen hat und das Gericht seinem Verlängerungsentscheid die Verhältnisse nach Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Erstanordnung zugrundelegen muss. Dies ist unter den konkreten Umständen indes insofern nicht zu beanstanden, als die Massnahme vom Regionalgericht Oberland nur für vier Jahre verlängert wurde und die Verlängerung im Ergebnis daher nicht über eine Dauer von mehr als fünf Jahre hinaus erfolgte. Da der Beschwerdegegner gegen den Entscheid des Regionalgerichts Oberland Beschwerde erhob, konnte zudem zumindest die Vorinstanz die aktuellen Verhältnisse im Zeitpunkt kurz vor Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
BGE 145 IV 65 S. 80
berücksichtigen. Die Beschwerde ist ein ordentliches, vollkommenes und devolutives Rechtsmittel, welches die Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit freier Kognition sowie die Erhebung zusätzlicher Beweismittel inkl. Noven zulässt (vgl.
BGE 141 IV 396
E. 4.4 S. 405).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
146 I 70
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Hauseigentümerverband Bern und Umgebung und Mitb. gegen Einwohnergemeinde Bern und Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_441/2018 vom 14. November 2019

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 1, Art. 27 Abs. 1,
Art. 36,
Art. 49 Abs. 1,
Art. 109 Abs. 1,
Art. 122 Abs. 1 BV
; kommunale Bestimmungen zum preisgünstigen Wohnungsbau; abstrakte Normenkontrolle; Vorrang von Bundesrecht; Eigentumsgarantie; Wirtschaftsfreiheit.
Grundsätze der abstrakten Normenkontrolle (E. 4). Die in die Bauordnung der Stadt Bern aufgenommenen Bestimmungen zur Sicherstellung eines genügenden Angebots an preisgünstigen Mietwohnungen sind mit dem Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht vereinbar (E. 5). Sie lassen sich so auslegen und umsetzen, dass mit ihrer Anwendung grundsätzlich keine ungerechtfertigten Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit oder die Eigentumsgarantie verbunden sind (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 146 I 70 S. 71
A.
Im Oktober 2012 reichte das Initiativkomitee "Wohnen für alle" bei der Stadtkanzlei der Stadt Bern die Volksinitiative "Für bezahlbare Wohnungen" (die sog. "Wohn-Initiative") ein. Die in der Form eines ausgearbeiteten Entwurfs eingereichte Initiative sah eine Ergänzung der Bauordnung der Stadt Bern vom 24. September 2006 (BO; SSSB 721.1) vor. Die Stimmberechtigten der Stadt Bern nahmen die Initiative "Für bezahlbare Wohnungen" am 18. Mai 2014 an. Das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) genehmigte die Änderung der Bauordnung am 18. Mai 2015 mit zwei Anpassungen und wies eine vom Hauseigentümerverband Bern und Umgebung, Adrian Haas, Rudolf Friedli sowie Beat Schori dagegen gemeinsam erhobene Einsprache ab.
Mit den vom AGR vorgenommenen Änderungen lautet der Wortlaut der neu vorgesehenen Bestimmungen der BO wie folgt:
Art. 1 Zweck
Abs. 3 (neu)
Sie (die Bauordnung) bezweckt in allen Stadtteilen die Planung und den Bau preisgünstiger, qualitativ hochwertiger Wohnungen zu gewährleisten.
6. Kapitel: Schutz von bestehendem und Erstellung von preisgünstigem Wohnraum (neue Kapitelüberschrift)
BGE 146 I 70 S. 72
Art. 16b Preisgünstiger Wohnungsbau und gemeinnützige Wohnbauträger (neu)
1) Bei Um- und Neueinzonungen wird sichergestellt, gegebenenfalls mittels einer Überbauungsordnung, dass in den Wohnzonen (Wohnzone W, gemischte Wohnzone WG, Kernzone K) mindestens ein Drittel der Wohnnutzung als preisgünstiger Wohnraum im Sinne der eidgenössischen Verordnung vom 26. November 2003 über die Förderung von preisgünstigem Wohnraum (Wohnraumförderungsverordnung, WFV; SR 842.1) erstellt und dauerhaft in Kostenmiete vermietet wird oder der Boden durch Verkauf oder im selbständigen und dauernden Baurecht an eine gemeinnützige Organisation im Sinne von Art. 37 der Wohnraumförderungsverordnung abgegeben wird, die die Wohnungen dauerhaft in Kostenmiete vermietet.
2) Ausgenommen sind geringfügige Änderungen von Nutzungsplänen gemäss Art. 122 der Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1). Das für die Planung zuständige Organ kann im Einzelfall weitere Um- und Neueinzonungen, namentlich von kleineren Arealen, von der Verpflichtung ausnehmen, preisgünstigen Wohnraum zu erstellen, oder diese Verpflichtung einschränken.
3) Für Neu- und Umbauten von Gebäuden wird das zulässige Mass der Nutzung um 20 Prozent erhöht, wenn die städtebauliche Verträglichkeit gewährleistet ist, keine wesentlichen nachbarlichen Interessen betroffen sind und wenn im gesamten Gebäude preisgünstiger Wohnraum gemäss der Wohnraumförderungsverordnung erstellt und dauerhaft in Kostenmiete vermietet wird oder eine gemeinnützige Organisation im Sinne von Art. 37 der Wohnraumförderungsverordnung Grundeigentümerin oder Baurechtsnehmerin ist, die die Wohnungen dauerhaft in Kostenmiete vermietet.
B.
Eine von den unterlegenen Einsprechern gegen die Ergänzung der Bauordnung bzw. den Genehmigungsentscheid des AGR gemeinsam erhobene Beschwerde wies die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK) am 20. April 2017 ab. Dagegen gelangten die im Beschwerdeverfahren unterlegenen Personen gemeinsam mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Sie beantragten, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Änderung der Bauordnung sei nicht zu genehmigen. Mit Urteil vom 7. Juni 2018 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 7. Juni 2018 haben der Hauseigentümerverband Bern und Umgebung, Adrian Haas, Rudolf Friedli sowie Beat Schori gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Die Beschwerdeführer beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die als "Wohn-Initiative" bezeichnete Änderung der BO
BGE 146 I 70 S. 73
(insbesondere die Änderung des Artikels 1, die Änderung der Kapitelüberschrift für das 6. Kapitel sowie der neu eingefügte Art. 16b) seien nicht zu genehmigen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
4.
In der Sache rügen die Beschwerdeführer, die neu in die BO eingefügten, vom AGR genehmigten Bestimmungen - angesprochen sind Art. 16b Abs. 1 und 2 BO (vgl. nicht publ. E. 2) - missachteten den Vorrang des Bundesrechts gemäss
Art. 49 BV
i.V.m.
Art. 109 und
Art. 122 BV
(vgl. dazu E. 5 hiernach). Ausserdem liege ein unzulässiger Eingriff in die Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) sowie die Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
) vor (vgl. E. 6 hiernach).
Steht - wie vorliegend - die Verfassungsmässigkeit eines kantonalen bzw. kommunalen Erlasses in Frage, so ist im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale bzw. kommunale Norm auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (vgl.
BGE 143 I 137
E. 2.2 S. 139;
BGE 140 I 2
E. 4 S. 14;
BGE 137 I 31
E. 2 S. 39 f.). Für die Beurteilung, ob eine kantonale bzw. kommunale Norm verfassungskonform ausgelegt werden kann, wird auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Möglichkeit eines hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutzes bei einer späteren Normenkontrolle, die konkreten Umstände der Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abgestellt (
BGE 138 II 173
E. 8.1 S. 190;
BGE 137 I 31
E. 2 S. 40; Urteil 1C_266/2016 vom 14. Juni 2017 E. 1.4, nicht publ. in:
BGE 143 II 467
). Der blosse Umstand, dass die Anwendung der angefochtenen Norm in besonders gelagerten Einzelfällen zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führen könnte, rechtfertigt für sich allein im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle noch kein höchstrichterliches Eingreifen (vgl.
BGE 143 I 137
E. 2.2 S. 139;
BGE 142 I 99
E. 4.3 S. 118;
BGE 125 I 65
E. 3b S. 67 f.).
5.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Vorrangs von Bundesrecht (
Art. 49 BV
).
BGE 146 I 70 S. 74
5.1
Sie bringen vor, beim neuen Art. 16b BO handle es sich um einen direkten Eingriff in das Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter und damit nicht um kantonales öffentliches Recht, sondern um eine (unzulässige) Bestimmung des Privatrechts. Gemäss
Art. 122 Abs. 1 BV
sei die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts Sache des Bundes. Nach
Art. 109 Abs. 1 BV
sei der Bund zuständig für den Erlass von Vorschriften gegen Missbräuche im Mietwesen. Die Bundesgesetzgebung im Mietrecht sei abschliessend, soweit nicht das Bundeszivilrecht selber Ausnahmen vorsehe. Die neu in die BO aufgenommenen Bestimmungen Art. 16b Abs. 1 und 2 seien als Massnahme des Mieterschutzes gegen missbräuchliche Mietzinse zu verstehen. Dieser Bereich werde indessen durch das OR abschliessend geregelt. Ein Vorbehalt zugunsten von ergänzendem kantonalem Privatrecht bestehe in diesem Bereich nicht, zumal
Art. 253b Abs. 3 OR
nur Wohnungen, deren Bereitstellung von der öffentlichen Hand gefördert werde, von den Bestimmungen über die Anfechtung missbräuchlicher Mietzinse ausnehme. Die Beschwerdeführer bringen überdies vor, an den Massnahmen gemäss Art. 16b BO bestehe kein öffentliches Interesse, insbesondere weil nicht sichergestellt sei, dass nur diejenigen Personen vom vergünstigten Wohnraum profitierten, die darauf angewiesen seien.
5.2
5.2.1
Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach
Art. 49 Abs. 1 BV
schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. Diese werden in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht indessen nicht beschränkt (
Art. 6 Abs. 1 ZGB
). Eine gleiche Materie kann sowohl von Regeln des Bundeszivilrechts als auch von solchen des kantonalen öffentlichen Rechts erfasst werden. Kantonale Regelungen sind in diesem Fall rechtsprechungsgemäss zulässig, wenn der Bundesgesetzgeber die Materie nicht abschliessend regelt, die kantonale Regelung durch ein schutzwürdiges öffentliches Interesse begründet ist und sie nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstösst oder dessen Durchsetzung beeinträchtigt oder vereitelt. In diesem Rahmen kann jedoch das kantonale öffentliche Recht das Bundesprivatrecht nicht nur ergänzen, sondern auch in seiner Tragweite beeinflussen.
Art. 6 ZGB
anerkennt insofern eine expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts. Auch wenn eine bundesrechtliche Regelung in einem bestimmten Bereich umfassend ist, kann ein kantonales Gesetz im gleichen
BGE 146 I 70 S. 75
Bereich Bestand haben, wenn es ein anderes Ziel verfolgt als das vom Bundesrecht verfolgte (zum Ganzen
BGE 143 I 109
E. 4.2.2 S. 113 f. mit Hinweisen).
5.2.2
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen die Kantone nicht direkt in die Verträge zwischen Vermieter und Mieter eingreifen, weil das Bundesrecht diese Materie abschliessend regelt (
BGE 137 I 135
E. 2.5.1 S. 139 f.;
BGE 131 I 333
E. 2.2 S. 335; Urteil 1C_110/2017 vom 29. Mai 2018 E. 3.1; je mit Hinweisen). Den Kantonen bleibt es jedoch unbenommen, verhältnismässige Massnahmen zur Bekämpfung der Mietknappheit zu treffen, indem sie beispielsweise den Umbau und Abbruch von Wohnhäusern einer Bewilligungspflicht unterwerfen bzw. die Bewilligung für den Umbau von Wohnhäusern an die Bedingung knüpfen, während einer bestimmten Zeit die Höhe der Mieten zu kontrollieren und damit Mieterhöhungen zu verhindern, die dem Ziel der kantonalen Regelung widersprechen (vgl.
BGE 137 I 135
E. 2.5.2 S. 140;
BGE 101 Ia 502
E. 2d S. 508;
BGE 99 Ia 604
E. 6b S. 622 f.;
BGE 89 I 178
E. 3d S. 183 f.; Urteil 1C_370/2017 vom 4. Juli 2018; Urteil 1C_110/2017 vom 29. Mai 2018 E. 3.1). An der Zulässigkeit derartiger kantonaler Bestimmungen ändert der Umstand nichts, dass die entsprechenden Massnahmen zur Bekämpfung der Mietknappheit indirekt das Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter beeinflussen können, indem sie höhere Mieten für die von den Massnahmen betroffenen Wohnungen verhindern.
5.2.3
Wie die Beschwerdeführer vorbringen, hat der Bund gestützt auf
Art. 109 Abs. 1 BV
Regeln zum Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen des Vermieters bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen erlassen. Die
Art. 269 ff. OR
sollen im Sinne eines individuellen Mieterschutzes verhindern, dass der Vermieter aus der Mietsache zum Nachteil des Mieters eine übermässige Rendite erzielt. Diese (bundesrechtlichen) Bestimmungen zielen allerdings nicht darauf ab, dem Vermieter eine Rendite von einer gewissen Höhe oder gar eine maximal zulässige Rendite zu garantieren. Kantonale bzw. kommunale Massnahmen, die dazu dienen, das knappe Angebot an preisgünstigen Mietwohnungen zu erhalten bzw. zu erhöhen, haben eine andere Stossrichtung als die bundesrechtlichen Bestimmungen zur Bekämpfung missbräuchlicher Mietzinse. An kantonalen bzw. kommunalen Massnahmen, die darauf abzielen, das Bedürfnis der Bevölkerung an einem genügenden Angebot von Mietwohnungen in einem bestimmten Preissegment zu befriedigen, besteht ein öffentliches Interesse (vgl. zum Ganzen Urteil 1C_110/2017 vom 29. Mai
BGE 146 I 70 S. 76
2018 E. 3.1 f. und 4.2.2). Im Gegensatz zur Ansicht der Beschwerdeführer wird gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts für die Bejahung eines entsprechenden öffentlichen Interesses nicht vorausgesetzt, dass der vergünstigte Wohnraum nur Personen mit tiefem Einkommen zugutekommt (vgl. dazu die in E. 5.2.2 hiervor zitierten Entscheide).
5.3
Art. 16b Abs. 1 BO verpflichtet die zuständige Planungsbehörde, im Falle von Ein- und Umzonungen grundsätzlich sicherzustellen, dass in Wohnzonen mindestens ein Drittel der Wohnnutzung als preisgünstiger Wohnraum erstellt und dauerhaft in Kostenmiete vermietet wird. Art. 16b Abs. 2 BO ermöglicht der zuständigen Behörde, unter gewissen Umständen Ausnahmen von dieser Verpflichtung zu gewähren. Die erwähnten Bestimmungen werden nur relevant im Falle von Ein- und Umzonungen, d.h. im Zusammenhang mit Nutzungsplanänderungen. Nutzungspläne sind ein Instrument des Raumplanungsrechts (vgl.
Art. 14 ff. RPG
[SR 700]), welches dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Art. 16b Abs. 1 und 2 BO sind als Auftrag an die Planungsbehörden formuliert, welche den Privaten hoheitlich gegenübertreten. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, handelt es sich bei Art. 16b BO nicht um Privatrecht, sondern um kantonales bzw. kommunales öffentliches Recht.
Unter den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass das Angebot an preisgünstigen Wohnungen in der Stadt Bern knapp ist. Die Massnahmen nach Art. 16b Abs. 1 und 2 BO zielen allgemein darauf ab, das knappe Angebot an preisgünstigen Mietwohnungen in der Stadt Bern zu erhöhen bzw. das Bedürfnis der Bevölkerung an einem genügenden Angebot von preisgünstigen Mietwohnungen zu befriedigen. Daran besteht ein schutzwürdiges öffentliches Interesse, und zwar unabhängig davon, ob sichergestellt ist, dass nur Personen mit tiefem Einkommen vom günstigen Wohnraum profitieren (vgl. E. 5.2.3 hiervor). Damit erübrigt sich die Überprüfung der unter den Verfahrensbeteiligten umstrittenen Frage, inwieweit die mit Art. 16b BO beabsichtigte Erhöhung des Angebots an preisgünstigen Wohnungen spezifisch Personen mit tiefem Einkommen zugutekommen wird. Die Massnahmen nach Art. 16b Abs. 1 und 2 BO dienen nicht primär der Bekämpfung missbräuchlich hoher Mietzinse im Einzelfall. In diesem Sinn regelt das Bundesprivatrecht die von Art. 16b BO erfasste Materie nicht abschliessend, sondern lässt Raum für die im öffentlichen Interesse liegenden Massnahmen der Gemeinde. Dass sich die umstrittenen kommunalen Bestimmungen indirekt auf das
BGE 146 I 70 S. 77
Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter auswirken können und dass Vermieter von betroffenen Wohnungen mittels baupolizeilicher Verfahren künftig allenfalls gezwungen werden können, die Höhe von bestimmten Mietzinsen nach unten anzupassen, ändert daran nichts.
Inwiefern Art. 16b Abs. 1 und 2 BO gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen oder dessen Durchsetzung beeinträchtigen oder vereiteln sollten, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Mit Blick auf
Art. 49 BV
sind die umstrittenen kantonalen Bestimmungen zur Sicherstellung eines genügenden Angebots an preisgünstigen Mietwohnungen in der Stadt Bern somit nicht zu beanstanden. Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes des Vorrangs des Bundesrechts erweist sich als unbegründet.
5.4
Bei der Knappheit an preisgünstigen Wohnungen in der Stadt Bern handelt es sich soweit ersichtlich nicht bloss um ein vorübergehendes Problem. Allein die theoretische Möglichkeit, dass sich die Situation dereinst verbessern könnte, führt nicht dazu, dass die Gemeinde die umstrittenen Massnahmen im heutigen Zeitpunkt nicht in die Bauordnung aufnehmen dürfte bzw. dass die betreffenden Bestimmungen bundesrechtswidrig wären. Sollte das öffentliche Interesse an den umstrittenen Massnahmen dereinst aufgrund veränderter tatsächlicher Verhältnisse dahinfallen, wären sie als gegen die Bundesverfassung verstossend nicht mehr anzuwenden.
6.
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, Art. 16b BO lasse sich nicht mit der Eigentumsgarantie und der Wirtschaftsfreiheit vereinbaren. Damit rügen sie eine Verletzung von Art. 26 und 27 i.V.m.
Art. 36 BV
.
6.1
Die in Art. 16b BO vorgesehenen Massnahmen tangieren die Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) und die von der Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
) abgeleitete Vertragsfreiheit.
Die Eigentumsgarantie gewährleistet das Eigentum nicht unbeschränkt, sondern nur innerhalb der Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung und namentlich der Raumplanung gezogen sind (
BGE 145 II 140
E. 4.1 S. 145;
BGE 117 Ib 243
E. 3a S. 246;
BGE 105 Ia 330
E. 3c S. 336). Einschränkungen in die Eigentumsgarantie oder die Wirtschaftsfreiheit bedürfen einer genügenden gesetzlichen Grundlage (
Art. 36 Abs. 1 BV
), müssen im öffentlichen Interesse liegen oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (
Art. 36 Abs. 2 BV
) und verhältnismässig sein (
Art. 36 Abs. 3 BV
).
BGE 146 I 70 S. 78
Im Rahmen der vorliegend vorzunehmenden abstrakten Normenkontrolle ist zu prüfen, ob Art. 16b Abs. 1 und 2 BO in vertretbarer Weise als mit Art. 36 i.V.m.
Art. 26 und 27 BV
vereinbar erscheinen bzw. ob sich die kommunalen Bestimmungen so auslegen und umsetzen lassen, dass eine verfassungskonforme Anwendung im konkreten Fall grundsätzlich möglich ist (vgl. E. 4 hiervor). Hingegen sind Art. 16b Abs. 1 und 2 BO nicht aufzuheben, soweit ihre Anwendung in besonders gelagerten Fällen unverhältnismässig sein könnte, zumal betroffene Grundeigentümer die entsprechende Verpflichtung im konkreten Anwendungsfall gerichtlich überprüfen lassen könnten.
6.2
6.2.1
Die Beschwerdeführer bringen vor, als gesetzliche Grundlage für die Einschränkung in die genannten Grundrechte sei Art. 16b BO zu wenig bestimmt. Konkret kritisieren sie, dass der Begriff der Kostenmiete nicht definiert werde, womit unklar bleibe, wie die Mieten zu berechnen seien. Auch werde in der umstrittenen Bestimmung nicht geklärt, wie die Regeln zum preisgünstigen Wohnraum dannzumal durchgesetzt werden sollen. Weiter sei unklar, was mit der "Abgabe des Bodens" an eine gemeinnützige Organisation durch Verkauf oder im Baurecht gemäss Art. 16b Abs. 1 BO gemeint sei, bzw. wie eine solche Abgabe vonstattengehen solle. Schliesslich sei nicht geregelt, was gelte, wenn eine gemeinnützige Organisation ihre Geschäftstätigkeit oder ihre Gemeinnützigkeit aufgebe, wenn sie verkauft werde oder Konkurs gehe. Die Vorinstanz und die Einwohnergemeinde Bern haben anerkannt, dass Art. 16b BO nicht direkt anwendbar ist, sondern der weiteren Ausführung bedarf. Sie sind indessen der Auffassung, Art. 16b BO könne in einer Richtlinie des Gemeinderats bzw. - wie in Art. 16b Abs. 1 BO selber ausdrücklich vorgesehen - in Überbauungsordnungen konkretisiert werden.
6.2.2
Einschränkungen in Grundrechte bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und müssen in schwerwiegenden Fällen im Gesetz selber vorgesehen sein (
Art. 36 Abs. 1 BV
). Das Legalitätsprinzip verlangt eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze zur Sicherung des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der
BGE 146 I 70 S. 79
Schwere des Eingriffs in die Verfassungsrechte sowie von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen sachgerechten Entscheidung ab. Das Erfordernis der Gesetzesform verlangt, dass wichtige oder wesentliche Rechtsnormen in die Form eines Gesetzes (im formellen Sinn) zu kleiden sind. Für einen schweren Eingriff in die Grundrechte bedarf es einer klaren und eindeutigen Grundlage in einem Gesetz; für leichtere Eingriffe genügt eine kompetenzkonform erlassene Regelung im materiellen Sinn, d.h. eine rechtsetzende oder -vollziehende Verordnung.
Der Gesetzgeber kann je nach Materie nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig umschrieben sind; dies kann sich etwa wegen einer nicht abstrakt erfassbaren Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, des Bedürfnisses nach sachgerechten Entscheidungen im Einzelfall oder ständiger Anpassung einer Regelung an veränderte Verhältnisse rechtfertigen. Die Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot sind weniger streng zu handhaben, wenn eine stark technische Materie oder unterschiedlich gelagerte Sachverhalte zu regeln sind, bei denen im Interesse einer sachgerechten Flexibilität Differenzierungen im Anwendungsfall angebracht erscheinen; so oder anders dürfen die wesentlichen Wertungen aber nicht von der rechtsanwendenden Behörde selber ausgehen (zum Ganzen
BGE 143 II 162
E. 3.2.1 S. 169;
BGE 141 I 201
E. 4.1 S. 203 f.; je mit Hinweisen).
6.2.3
Soweit vorliegend die Schwere des Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie überhaupt eine formell-gesetzliche Grundlage bedingt, regeln Art. 16b Abs. 1 und 2 BO die wesentlichen Grundzüge der Verpflichtung zur Errichtung von preisgünstigem Wohnraum bzw. zur Abgabe des Bodens an eine gemeinnützige Organisation jedenfalls in ausreichend bestimmter Weise. Namentlich wird festgelegt, in welchen Fällen, mindestens in welchem Umfang und auf welche Art und Weise die Verpflichtung zur Errichtung bzw. Bereitstellung von preisgünstigem Wohnraum gelten soll. Auch wird festgeschrieben, dass bzw. in welchen Fällen davon Ausnahmen gemacht werden können (vgl. dazu Urteil 1C_59/2018 / 1C_60/2018 vom 25. Oktober 2018 E. 3.2 betreffend eine Initiative im Kanton Genf, die wesentlich weitgehendere Eigentumsbeschränkungen vorsah).
Alle Details können im Einklang mit
Art. 36 Abs. 1 BV
auf tieferer Normstufe und allenfalls in Sondernutzungsplänen geregelt werden.
BGE 146 I 70 S. 80
Dies gilt zunächst für die genaue Definition des Begriffs der Kostenmiete - soweit sie sich nicht bereits aus
Art. 269a OR
bzw. der Wohnraumförderungsgesetzgebung des Bundes ergibt. Ebenfalls auf tieferer Normstufe geregelt werden können die Einzelheiten zur Variante der Abgabe des Bodens durch Verkauf oder im selbständigen und dauernden Baurecht an eine gemeinnützige Organisation sowie die von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Fragen. Soweit es sich - wie die Einwohnergemeinde Bern vorbringt - nicht bereits aus dem geltenden Baupolizeirecht ergibt, kann schliesslich auch die Frage, wie die Verpflichtung zur Erstellung von preisgünstigem Wohnraum durchzusetzen ist, auf tieferer Normstufe beantwortet werden.
6.3
An den mit einem Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie verbundenen Massnahmen gemäss Art. 16b Abs. 1 und 2 BO zur Erhöhung des knappen Angebots an preisgünstigen Mietwohnungen in der Stadt Bern bzw. der Befriedigung des Bedürfnisses der Bevölkerung an einem genügenden Angebot von preisgünstigen Mietwohnungen besteht ein öffentliches Interesse im Sinne von
Art. 36 Abs. 2 BV
(vgl. E. 5.3 hiervor).
6.4
Das Gebot der Verhältnismässigkeit gemäss
Art. 36 Abs. 3 BV
verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist (
BGE 143 I 147
E. 3.1 S. 151,
BGE 143 I 403
E. 5.6.3 S. 412;
BGE 140 I 2
E. 9.2.2 S. 24; je mit Hinweisen).
6.4.1
Die Massnahmen gemäss Art. 16b Abs. 1 und 2 BO sind geeignet, das knappe Angebot an preisgünstigen Mietwohnungen in der Stadt Bern zu erhöhen bzw. das Bedürfnis der Bevölkerung an einem genügenden Angebot von solchen Mietwohnungen zu befriedigen.
6.4.2
Erforderlich ist eine Einschränkung der Grundrechte, wenn das angestrebte Ergebnis nicht durch weniger einschneidende Massnahmen erreicht werden könnte und die Einschränkung nicht über das angestrebte Ziel hinausgeht (vgl.
BGE 143 I 403
E. 5.6.3 S. 412;
BGE 140 I 176
E. 9.3 S. 198,
BGE 140 I 2
E. 9.2.2 S. 24).
Die Beschwerdeführer legen nicht substanziiert dar und es ist nicht ersichtlich, inwiefern das mit den umstrittenen Massnahmen verfolgte Ziel durch weniger einschneidende Massnahmen erreicht werden könnte. Eine Befristung der Verpflichtung, preisgünstigen Wohnraum
BGE 146 I 70 S. 81
anzubieten, oder eine Einschränkung auf bestimmte Stadtgebiete würde die (längerfristige) Wirksamkeit der Massnahmen insgesamt beeinträchtigen.
6.4.3
Ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit bzw. die Eigentumsrechte einer Person ist zumutbar, wenn zwischen dem mit der angeordneten Massnahme angestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für die betroffene Person bewirkt, ein vernünftiges Verhältnis gewahrt wird. Die entgegenstehenden privaten und öffentlichen Interessen sind dabei anhand der gegebenen Umstände objektiv zu würdigen und zueinander in Bezug zu setzen (
BGE 142 I 49
E. 9.1 S. 69).
Vorliegend stehen dem öffentlichen Interesse an einer Erhöhung des knappen Angebots an preisgünstigen Mietwohnungen in der Stadt Bern bzw. der Befriedigung des Bedürfnisses der Bevölkerung an einem genügenden Angebot von derartigen Mietwohnungen namentlich die privaten Interessen der betroffenen Grundeigentümer an einer nicht im Sinne der umstrittenen Bestimmung eingeschränkten Nutzung ihres Eigentums bzw. an der Erzielung einer höheren Rendite im Rahmen der Vermietung von Wohnungen entgegen. Im Gegensatz zu kantonalen Massnahmen zur Sicherstellung preisgünstiger Wohnungen, die vom Bundesgericht früher zu beurteilen waren (vgl. E. 5.2.2 hiervor), ist die den betroffenen Grundeigentümern auferlegte Verpflichtung gemäss Art. 16b Abs. 1 BO zeitlich nicht befristet, sodass die Grundeigentümer ihr Eigentum auch längerfristig nur eingeschränkt nutzen können. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die vorliegend umstrittenen Massnahmen nur im Falle von Um- und Neueinzonungen zum Tragen kommen. Art. 16b Abs. 1 BO muss so verstanden bzw. kann jedenfalls so ausgelegt und umgesetzt werden, dass von ihm ausschliesslich Grundstücke betroffen sind, für welche die Möglichkeit der Wohnnutzung neu geschaffen oder für welche die für die Wohnnutzung zulässige Fläche vergrössert wird, was die Intensität des Eingriffs in die Rechte der betroffenen Grundeigentümer stark relativiert. Weiter zu beachten ist, dass die Verpflichtung, Wohnungen preisgünstig zu vermieten bzw. Boden zu diesem Zweck abzugeben, nur für einen beschränkten Teil der neu der Wohnnutzung zugeführten Fläche gilt, während die betroffenen Grundeigentümer auf dem restlichen Teil der neu der Wohnnutzung zugeführten Fläche teurere Wohnungen errichten können. In diesem Sinn wirkt der mit Art. 16b Abs. 1 BO verbundene Eingriff in die Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit
BGE 146 I 70 S. 82
grundsätzlich nicht schwer. Zudem ermöglicht die Ausnahmebestimmung von Art. 16b Abs. 2 BO der zuständigen Behörde, im Einzelfall von Art. 16b Abs. 1 BO abzuweichen, wenn dies mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip geboten erscheint.
Eine Abwägung der sich entgegenstehenden privaten und öffentlichen Interessen ergibt, dass die in Art. 16b Abs. 1 BO vorgesehenen Massnahmen den betroffenen Personen grundsätzlich trotz fehlender Befristung jedenfalls dann zumutbar sind, wenn nicht mehr als ein Drittel der neu der Wohnnutzung zugewiesenen Fläche für den preisgünstigen Wohnungsbau reserviert werden. Darüber, wie hoch der Anteil der für den preisgünstigen Wohnungsbau vorgesehenen Fläche im Falle von Um- und Neueinzonungen mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip im konkreten Einzelfall höchstens sein darf, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu befinden (vgl. E. 4 und 6.1 hiervor).
6.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich Art. 16b Abs. 1 und 2 BO jedenfalls so auslegen und umsetzen lassen, dass mit ihrer Anwendung grundsätzlich keine ungerechtfertigten Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit oder die Eigentumsgarantie verbunden sind.


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Urteilskopf
144 II 412
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_240/2017 vom 18. September 2018

regeste:
Regeste
Art. 62 ff., insb. 67 OR; Art. 6 Abs. 1, 27 Abs. 2 und 42 Abs. 1 MWSTG 2009; Art. 68 ff. RTVG 2006; Möglichkeit und zeitliche Schranken des Rechts der leistungsempfangenden Person, eine zwar nicht rechtsgrundlos, aber rechtswidrig auf sie überwälzte Mehrwertsteuer zurückzufordern (hier: Mehrwertsteuer auf der rundfunkrechtlichen Empfangsgebühr nach dem Recht von 2006).
Unterscheidung zwischen Abrechnungs- und Überwälzungsbeziehung. Ist das Grundverhältnis zwischen leistungserbringender und leistungsempfangender Person öffentlich-rechtlicher Natur, gilt dies aufgrund der Akzessorietät auch für das Überwälzungsverhältnis (E. 2).
Art. 62 ff. OR
gelten als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch im öffentlichen Recht (E. 3.1).
Art. 27 Abs. 2 MWSTG 2009 bildet ein Hilfssteuerobjekt und kodifiziert das Prinzip "impôt facturé = impôt dû" (E. 3.2).
Die vom BAKOM abgerechnete und dem Gebührenpflichtigen überwälzte Mehrwertsteuer ist daher nicht rechtsgrundlos erfolgt. Nach
BGE 141 II 182
musste dem BAKOM aber klar sein, dass die Empfangsgebühr bisher bundesrechtswidrig besteuert worden war, weshalb es die ESTV um Rückerstattung hätte ersuchen können (
Art. 27 Abs. 2 MWSTG
). Aufgrund der reflexweisen Wirkung dieser Norm ist die gebührenpflichtige Person berechtigt, vom BAKOM die Erstattung der Mehrwertsteuer zu verlangen (E. 3.3).
Die in der Abrechnungsbeziehung herrschende mehrwertsteuerliche Verjährungsfrist von fünf Jahren gilt analog auch in der Überwälzungsbeziehung, wobei der Anspruch auf Rückerstattung hier zusätzlich der einjährigen Frist (
Art. 67 OR
) unterliegt (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 414
BGE 144 II 412 S. 414
A.
A. (nachfolgend: der Gebührenpflichtige) hat Wohnsitz in U./BE. Er ist nicht unternehmerisch tätig und daher auch nicht mehrwertsteuerpflichtig. Am 1. Juli 2011 stellte ihm die Billag AG in ihrer Eigenschaft als Schweizerische Erhebungsstelle für Radio- und Fernsehgebühren die rundfunkrechtliche Empfangsgebühr für die Abgabeperiode vom 1. Juni 2011 bis zum 31. Mai 2012 in Rechnung. Der Betrag von Fr. 462.40 setzte sich aus der Gebühr (Fr. 451.12) und der Mehrwertsteuer von 2,5 Prozent (Fr. 11.28) zusammen. Die Angelegenheit führte bereits zu zwei amtlich publizierten Entscheiden.
In
BGE 140 II 80
erwog das Bundesgericht hauptsächlich, im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Verhältnisses zwischen der Erhebungsstelle für Radio- und Fernsehempfangsgebühren und den Gebührenpflichtigen müsse entgegen dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 MWSTG 2009 auch über die damit verbundenen Mehrwertsteuerfragen im dafür vorgesehenen öffentlich-rechtlichen Verfahren entschieden werden.
In
BGE 141 II 182
erkannte das Bundesgericht, Streitgegenstand sei einzig die Mehrwertsteuer für die Zeit vom
1. Juni 2011 bis zum 31. Mai 2013
, nicht aber die Frage einer Rückerstattung der zuvor geleisteten Zahlungen. Auf den Antrag auf Rückerstattung sei daher nicht einzutreten. Im Übrigen hiess es die Beschwerde gut und hob es das angefochtene Urteil auf, da die rundfunkrechtliche Empfangsgebühr keiner objektiven Mehrwertsteuerpflicht unterstehe.
B.
Mit Schreiben vom 9. Juli 2015 ersuchte der Gebührenpflichtige die Billag AG um Rückerstattung der von ihm ab Ende Januar 2007 auf der rundfunkrechtlichen Empfangsgebühr bezahlten Mehrwertsteuer. Diese betrug insgesamt Fr. 45.35 nebst Zins. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2015 wies die Billag AG das Begehren ab. Dagegen erhob der Gebührenpflichtige am 30. November 2015 Beschwerde an das BAKOM, welches das Rechtsmittel als Sprungbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht weiterleitete. Mit Urteil A-7678/2015 vom 25. Januar 2017 hiess dieses die Beschwerde gut.
BGE 144 II 412 S. 415
Es hob die Verfügung der Billag AG vom 30. Oktober 2015 auf und verpflichtete das BAKOM, dem Gebührenpflichtigen den von ihm unter dem Titel "Mehrwertsteuer" bezahlten Betrag von Fr. 45.35 zuzüglich Zins im Sinne der Erwägungen zurückzuerstatten.
Das Bundesverwaltungsgericht prüfte im Wesentlichen, ob im streitbetroffenen Zeitraum zwischen dem BAKOM und dem Gebührenpflichtigen ein mehrwertsteuerlicher Leistungsaustausch vorgelegen habe. Es verneinte dies mit Blick auf
BGE 141 II 182
und schloss, dass das BAKOM nicht verpflichtet gewesen wäre, Mehrwertsteuern zu erheben (E. 8.2). Entsprechend habe es an einem Rechtsgrund gefehlt, die Mehrwertsteuern auf den Gebührenpflichtigen zu überwälzen. Folglich habe dieser die streitbetroffenen Mehrwertsteuern von Fr. 45.35 ohne Rechtsgrund erbracht (E. 8.3). Der Gebührenpflichtige habe Vertrauen in die Rechnungstellung haben dürfen, weshalb von ihm nicht zu verlangen sei, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden habe (
Art. 63 OR
; E. 9.1).
Die vom BAKOM vorgebrachte Entreicherungseinrede (
Art. 64 OR
) greife zu kurz. Das BAKOM als Verwaltungseinheit der zentralen Bundesverwaltung könne nicht mit Recht geltend machen, der Bund sei nicht bereichert worden (E. 9.2). Eine Verjährungseinrede seitens des BAKOM sei unterblieben (
Art. 67 OR
; E. 9.3). Entsprechend sei das BAKOM gehalten, dem Gebührenpflichtigen den streitbetroffenen Betrag von Fr. 45.35 zu erstatten (E. 10), und dies unter Zinsfolgen (E. 11).
C.
Das UVEK, vertreten durch das BAKOM, erhebt mit Eingabe vom 24. Februar 2017 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Es beantragt, das Urteil A-7678/2015 vom 25. Januar 2017 sei aufzuheben und die Verfügung der Billag AG vom 30. Oktober 2015 zu bestätigen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Das Urteil A-7678/2015 des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Januar 2017 wird bezüglich des Zeitraums bis und mit dem 31. Dezember 2009 aufgehoben, im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. Das BAKOM hat dem Beschwerdegegner die von diesem seit dem 1. Januar 2010 entrichteten Mehrwertsteuern zu erstatten.
(Zusammenfassung)
BGE 144 II 412 S. 416
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Mehrwertsteuer wird als Netto-Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug erhoben (
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer [MWSTG 2009; SR 641.20]
; Erhebungskonzeption) und zielt, ausgestaltet als Verbrauchssteuer, auf den "nicht unternehmerischen Endverbrauch im Inland" ab (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 MWSTG 2009; Belastungskonzeption;
BGE 142 II 488
E. 2.2 S. 491 f.).
Steuerobjekt
der Inlandsteuer sind die im Inland von steuerpflichtigen Personen gegen Entgelt erbrachten Leistungen. Sie sind objektiv steuerbar, soweit das Gesetz keine Ausnahme vorsieht (Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 18 ff. MWSTG 2009;
BGE 142 II 488
E. 2.3.1 S. 492 f.). Das eigentliche Steuerobjekt der Inlandsteuer erfordert mithin ein Leistungsverhältnis; dieses bildet das "Hauptsteuerobjekt" (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, Titel zu § 4 und § 4 N. 1).
2.2
2.2.1
In der vorliegenden Konstellation sind zwei unterschiedliche abgaberechtliche Verhältnisse auseinanderzuhalten. Das erste Regelungsverhältnis betrifft die Beziehung zwischen der mehrwertsteuerpflichtigen Person (hier: BAKOM) und der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV). Die steuerpflichtige Person schuldet der ESTV im Bereich der Inlandsteuer (Art. 10 ff. MWSTG 2009) die Umsatzsteuer, die sich aus der Multiplikation des massgebenden Entgelts mit dem anwendbaren Steuersatz ergibt (Art. 24, 24a, 25 MWSTG 2009). Im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit kann die steuerpflichtige Person davon die anrechenbaren Vorsteuern zum Abzug bringen (Art. 28 ff. MWSTG 2009). Die Nettogrösse, die sich aus der Differenz von Umsatz- und Vorsteuer ergibt, bildet die Steuerforderung (Art. 36 Abs. 2 MWSTG 2009). Insgesamt kann, in Anlehnung an die formell-rechtlichen Pflichten der mehrwertsteuerpflichtigen Person (Art. 71 und 86 MWSTG 2009), bildlich von der
Abrechnungsbeziehung
gesprochen werden.
2.2.2
Das zweite Verhältnis ordnet die Beziehung zwischen der mehrwertsteuerpflichtigen Person (hier: BAKOM) und der leistungsempfangenden Person (hier: Gebührenpflichtiger), auf welche die Steuer (gegebenenfalls) überwälzt wird (Art. 1 Abs. 3 lit. c MWSTG 2009). Dieses Verhältnis stellt sich als
Überwälzungsbeziehung
dar.
BGE 144 II 412 S. 417
Im Regelfall wird diese Beziehung vom Privatrecht beherrscht (Art. 6 Abs. 1 MWSTG 2009). Daraus ergibt sich, dass die Zivilgerichte zur Beurteilung von Streitigkeiten über die Steuerüberwälzung zuständig sind (Art. 6 Abs. 2 MWSTG 2009). Die Zivilgerichte entscheiden diesfalls auch vorfrageweise über die objektive Steuerbarkeit (Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 18 ff. MWSTG 2009) einer bestimmten Leistung, falls die leistungsempfangende Person diese bestreitet und sie sich aus diesem Grund weigert, die von der mehrwertsteuerpflichtigen Person fakturierte Umsatzsteuer zu entrichten (
BGE 140 II 80
E. 2.4.1 und 2.4.2 S. 84 f.).
2.2.3
Anders als im Regelfall untersteht die Überwälzungsbeziehung vorliegend dem öffentlichen Recht, was sich daraus ergibt, dass das (rundfunkrechtliche) Grundverhältnis zwischen BAKOM und gebührenpflichtiger Person öffentlich-rechtlicher Natur ist. Die Grundlage der hier streitbetroffenen Empfangsgebühren findet sich in
Art. 68 ff. des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40)
in der ursprünglichen Fassung vom 24. März 2006 (AS 2007 737). Soweit die Mehrwertsteuer zu erheben ist, ist diese
akzessorischer Natur
. Aus diesem Grund ist auch über die Überwälzung und gegebenenfalls über die Rückerstattung eines zu Unrecht überwälzten Betrags nach öffentlich-rechtlichen Grundsätzen zu entscheiden (
BGE 140 II 80
E. 2.5 S. 86 ff.). Ebenso in diesem Verfahren ist vorfrageweise über die objektive Steuerbarkeit einer Leistung zu befinden, was das Bundesgericht in
BGE 141 II 182
getan hat. Der leistungsempfangenden Person (hier: der Gebührenpflichtige) ist es dagegen benommen, die objektive Steuerbarkeit der Leistung (auch) im Verhältnis zwischen der mehrwertsteuerpflichtigen Person (hier: BAKOM) und der ESTV zu beanstanden. Hierzu fehlt ihr im dortigen Verfahren die Legitimation (
BGE 140 II 80
E. 2.4.3 und 2.4.4 S. 85 f.).
2.3
Streitig und zu prüfen ist nach dem Gesagten ausschliesslich die
Überwälzungsbeziehung
zwischen dem BAKOM und dem Gebührenpflichtigen. Die Abrechnungsbeziehung (und eine etwaige Rückerstattung im Verhältnis zwischen ESTV und BAKOM) liegt im vorliegenden Verfahren ausserhalb des Streitgegenstandes. Konkret ist der Frage nachzugehen, ob der Gebührenpflichtige einen Anspruch gegenüber dem BAKOM auf Rückerstattung der von diesem auf ihn überwälzten Mehrwertsteuern hat. Er beansprucht die Rückerstattung der Mehrwertsteuer für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 (richtig wohl: 1. April 2007) bis zum 30. Mai 2011, ausmachend
BGE 144 II 412 S. 418
Fr. 45.35. Über den Zeitraum vom 1. Juni 2011 bis zum 31. Mai 2013 hat das Bundesgericht bereits rechtskräftig entschieden (
BGE 141 II 182
), wobei der Gebührenpflichtige bezüglich dieser Abgabeperioden ohnehin keine Mehrwertsteuer entrichtet hatte.
3.
3.1
Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid im Wesentlichen damit, dass die streitbetroffenen Zahlungen (Mehrwertsteuern über mehrere Perioden von insgesamt Fr. 45.35)
rechtsgrundlos
erbracht worden seien. Wie sie insoweit zutreffend ausführt, gilt auch im allgemeinen Verwaltungsrecht - analog zu den privatrechtlichen Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung (
Art. 62 ff. OR
) - als allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund erfolgten Zuwendungen bzw. rechtsgrundlos erbrachten Leistungen von der öffentlichen Hand zurückzuerstatten sind (
BGE 139 V 82
E. 3.3.2 S. 86 f.;
BGE 138 V 426
E. 5.1 S. 430 f.;
BGE 135 II 274
E. 3.1 S. 276). Als ungerechtfertigt erweisen sich namentlich Leistungen, auf welche die öffentliche Hand materiell-rechtlich keinen Anspruch hat (
BGE 124 II 570
E. 4b S. 578 f.;
BGE 98 V 274
E. I.2 S. 275 f.). Demgegenüber ist eine Zahlung insbesondere dann nicht rechtsgrundlos erbracht, wenn sie zum einen aufgrund einer zwar materiell-rechtlich unzutreffenden, aber rechtskräftigen Verfügung erfolgt ist und zum andern kein Grund besteht, auf diese Verfügung zurückzukommen (
BGE 143 II 37
E. 6.3.1 S. 47 f.;
BGE 141 II 447
E. 8.5.1;
BGE 135 II 274
E. 3.1 S. 276 f.;
BGE 124 II 570
E. 4c S. 579;
BGE 111 V 329
E. 1 S. 332).
3.2
3.2.1
Diese Grundsätze gelten praxisgemäss auch im Bereich der Rückerstattung zu Unrecht bezahlter Mehrwertsteuern. Dabei bestehen jedoch Besonderheiten, die sich hauptsächlich aus dem für die Mehrwertsteuer typischen Selbstveranlagungsprinzip ergeben (
BGE 143 II 646
E. 2.2.1 S. 650). Diese Eigenheiten haben sich im gefestigten Grundsatz "
impôt facturé = impôt dû
" niedergeschlagen. Das Prinzip gilt namentlich auch, falls die Steuer fälschlicherweise oder durch eine nicht mehrwertsteuerpflichtige Person fakturiert wurde (dazu unter anderem Urteil 2A.546/2000 vom 31. Mai 2002 E. 5b, in: ASA 72 S. 727, zu Art. 28 Abs. 4 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer [MWSTV 1994; AS 1994 1464];
BGE 131 II 185
E. 5 S. 190 und Urteil 2C_334/2014 vom 9. Juli 2015 E. 3.5.2, in: ASA 84 S. 252, StR 70/2015 S. 775 zu
BGE 144 II 412 S. 419
Art. 37 Abs. 4 MWSTG 1999; Urteil 2C_411/2014 vom 15. September 2014 E. 2.2.3, in: ASA 83 S. 407, RDAF 2016 II S. 204 zu Art. 27 Abs. 2 ff. MWSTG 2009).
3.2.2
Das Mehrwertsteuerrecht von 2009 kodifiziert das Prinzip "fakturierte Mehrwertsteuer gleich geschuldete Mehrwertsteuer" erstmals auf Gesetzesebene (REGINE SCHLUCKEBIER, in: MWSTG Kommentar [nachfolgend: HK MWSTG], Geiger/Schluckebier[Hrsg.], 2012, N. 4 zu
Art. 27 MWSTG
;CAMENZIND/HONAUER/VALENDER/JUNG/PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 3. Aufl. 2012, N. 1607). Die positivrechtliche Regel findet sich in
Art. 27 Abs. 2-4 MWSTG 2009
. Aufgrund der Teilrevision des Gesetzes vom 30. September 2016 hat Art. 27 mit Wirkung ab 1. Januar 2018 teils einen neuen Wortlaut erhalten (AS 2017 3575). Im hier interessierenden Zusammenhang ist noch die ursprüngliche Fassung vom 12. Juni 2009 massgebend (Art. 112 Abs. 1 MWSTG 2009). Entsprechend lautet Art. 27 MWSTG 2009 ("Unrichtiger oder unberechtigter Steuerausweis") wie folgt:
"
1
Wer nicht im Register der steuerpflichtigen Personen eingetragen ist oder wer das Meldeverfahren nach Art. 38 anwendet, darf in Rechnungen nicht auf die Steuer hinweisen.
2
Wer in einer Rechnung eine Steuer ausweist, obwohl er zu deren Ausweis nicht berechtigt ist, oder wer für eine Leistung eine zu hohe Steuer ausweist, schuldet die ausgewiesene Steuer, es sei denn:
a. es erfolgt eine Korrektur der Rechnung nach Abs. 4; oder
b. er oder sie weist nach, dass dem Bund kein Steuerausfall entstanden ist; kein Steuerausfall entsteht namentlich, wenn der Rechnungsempfänger oder die Rechnungsempfängerin keinen Vorsteuerabzug vorgenommen hat oder die geltend gemachte Vorsteuer dem Bund zurückerstattet worden ist.
3
Die Rechtsfolgen von Abs. 2 treten auch bei Gutschriften ein, soweit der Gutschriftsempfänger oder die Gutschriftsempfängerin einem zu hohen Steuerbetrag nicht schriftlich widerspricht.
4
Die nachträgliche Korrektur einer Rechnung kann innerhalb des handelsrechtlich Zulässigen durch ein empfangsbedürftiges Dokument erfolgen, das auf die ursprüngliche Rechnung verweist und diese widerruft."
3.2.3
Aus dem insoweit klaren Wortlaut von Art. 27 Abs. 2 MWSTG 2009 ergibt sich ohne Weiteres, dass die Norm grammatikalisch auf die
Abrechnungsbeziehung
zwischen der mehrwertsteuerpflichtigen Person (hier: BAKOM) und der Eidgenössischen
BGE 144 II 412 S. 420
Steuerverwaltung (ESTV) zugeschnitten ist (vorne E. 3.1). Denn angesprochen ist, "wer in einer Rechnung eine Steuer ausweist". Zur Faktura berechtigt ist die leistungserbringende Person. Rechnung ist dabei "jedes Dokument, mit dem gegenüber einer Drittperson über das Entgelt für eine Leistung abgerechnet wird" (Art. 3 lit. k MWSTG 2009). Fakturiert die leistungserbringende Person die Mehrwertsteuer, ohne hierzu berechtigt zu sein ("unberechtigter Steuerausweis"), oder weist sie eine zu hohe Steuer aus ("unrichtiger Steuerausweis"), indem sie beispielsweise eine zu hohe Bemessungsgrundlage heranzieht oder einen zu hohen Steuersatz anwendet (Art. 24 und 25 MWSTG 2009), schuldet sie die Mehrwertsteuer an sich dennoch (Ingress zu Art. 27 Abs. 2 MWSTG 2009). Von keiner Bedeutung ist dabei, ob die leistungserbringende bzw. rechnungsstellende Person bereits subjektiv steuerpflichtig ist (MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Annex 3, N. 165 zu
Art. 27 MWSTG
S. 1127). Ist die rechnungstellende Person nicht ohnehin schon subjektiv steuerpflichtig, wird sie aufgrund des unberechtigten Steuerausweises beschränkt steuerpflichtig (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 5 N. 10, 13, 15).
3.2.4
Das eigentliche Steuerobjekt der Inlandsteuer setzt nach dem Gesagten ein Leistungsverhältnis voraus. Der entgeltliche Leistungsaustausch bildet das "Hauptsteuerobjekt" (vorne E. 2.1). Hier setzt Art. 27 Abs. 2 MWSTG 2009 an, indem er den unrichtigen oder unberechtigten Steuerausweis zum "ergänzenden Steuerobjekt" bzw. "Hilfssteuerobjekt" erklärt (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., Titel zu § 5 und § 4 N. 1 und N. 3; so auch BÉATRICE BLUM, in: Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer [nachfolgend: Komm. MWSTG], Zweifel/Beusch/Glauser/Robinson [Hrsg.], 2015, N. 9 zu
Art. 27 MWSTG
). Die objektive Steuerbarkeit des Vorgangs ergibt sich dabei ausschliesslich aus dem Prinzip "impôt facturé = impôt dû" (vorne E. 3.2.1), denn "jede in einer Rechnung ausgewiesene Mehrwertsteuer ist an die Eidgenossenschaft abzuliefern" (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 5 N. 1). Unter dem Steuerausweis ist das offene Überwälzen der inländischen Mehrwertsteuer in der Handelsrechnung zu verstehen (vorne E. 3.2.3).
3.2.5
Die fakturierende Person hat gegenüber der ESTV über die ausgewiesene Steuer abzurechnen, weil die Rechnung oder Gutschrift eine unberechtigte oder überhöhte Steuer ausweist und dies eine abstrakte Gefährdung des Steuersubstrats bewirkt (formelle
BGE 144 II 412 S. 421
Synchronisierung; Urteil 2C_411/2014 vom 15. September 2014 E. 2.3.2). Denn eine Rechnung, in welcher eine Mehrwertsteuer ausgewiesen wird, berechtigt die rechnungsempfangende steuerpflichtige Person selbst dann zum Vorsteuerabzug, wenn die Umsatzsteuer nicht abgeliefert oder zu hoch ausgewiesen wird. Die rechnungsempfangende Person trifft an sich keine Verpflichtung zur Prüfung, ob die Mehrwertsteuer zu Recht eingefordert wird (Art. 59 Abs. 2 der Mehrwertsteuerverordnung vom 27. November 2009 [MWSTV 2009; SR 641.201]; BLUM, Komm. MWSTG, a.a.O., N. 1 zu
Art. 27 MWSTG
; SCHLUCKEBIER, HK MWSTG, a.a.O., N. 24 zu
Art. 27 MWSTG
). Es handelt sich bei Art. 27 MWSTG 2009 um einen Gefährdungstatbestand (SCHLUCKEBIER, HK MWSTG, a.a.O., N. 2 zu
Art. 27 MWSTG
).
3.2.6
Eine Abrechnungs- und Ablieferungspflicht der fakturierenden Person tritt nur dann nicht ein oder entfällt, wenn sie ihre Handelsrechnung korrigiert (Art. 27 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Abs. 4 MWSTG 2009) oder nachweist, dass dem Bund durch den unberechtigten oder unrichtigen Steuerausweis kein Nachteil entstanden ist (Art. 27 Abs. 2 lit. b MWSTG 2009 in der ursprünglichen Fassung; Urteil 2C_411/2014 vom 15. September 2014 E. 2.3.4 und 2.3.5).
3.3
3.3.1
Art. 27 MWSTG 2009 hat die
Abrechnungsbeziehung
zwischen der mehrwertsteuerpflichtigen Person und der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Auge (vorne E. 3.2.3). Im vorliegenden Fall betrifft dies das Verhältnis zwischen BAKOM und ESTV, während die gebührenpflichtige Person scheinbar nicht betroffen ist. Das BAKOM hat im streitbetroffenen Zeitraum (Ende April 2007 bis Ende Mai 2011) durch die Billag AG Mehrwertsteuern von insgesamt Fr. 45.35 in Rechnung stellen lassen. Der Gebührenpflichtige ist der Zahlungspflicht bis Ende Mai 2011 nachgekommen. Er ersucht im vorliegenden Verfahren um Rückerstattung des besagten Betrags von Fr. 45.35.
3.3.2
Es fragt sich, ob die Zahlungen
rechtsgrundlos
erfolgt seien, sodass ein Rückerstattungsanspruch aufgrund rechtsgrundloser Bezahlung (
Art. 62 ff. OR
per analogiam
) infrage kommen könnte (vorne E. 3.1). Auszugehen ist zunächst davon, dass im streitbetrofenen Zeitraum für die Erhebung der rundfunkrechtlichen Empfangsgebühr eine hinreichende gesetzliche Grundlage bestand (
Art. 68 ff. RTVG
BGE 144 II 412 S. 422
in der hier massgebenden Fassung vom 24. März 2006; vorne E. 2.2.3). Aus dem gesetzeskonformen Art. 59 Abs. 1 der Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV; SR 784.401) in der hier noch anwendbaren ursprünglichen Fassung (AS 2007 787) ergibt sich sodann, dass die Empfangsgebühren für den privaten Empfang "monatlich exklusive Mehrwertsteuer" zu entrichten seien. Dies verdeutlicht, dass die Gebührenpflichtigen die (allfällige) Mehrwertsteuer
zusätzlich
zur eigentlichen Empfangsgebühr zu entrichten haben. Für die Überwälzung der Mehrwertsteuer vom BAKOM auf die gebührenpflichtigen Personen bestand insoweit eine gesetzliche Grundlage.
3.3.3
Eine andere Frage ist, ob die vom BAKOM überwälzte Steuer auch tatsächlich als vom BAKOM geschuldete Steuer zu betrachten ist. Die Vorinstanz verwirft dies und bezieht sich dabei auf
BGE 141 II 182
. Der Tenor dieses Urteils ging dahin, mangels Vorliegens eines Leistungsaustauschs (E. 6.4-6.8) unterstehe die rundfunkrechtliche Empfangsgebühr keiner objektiven Mehrwertsteuerpflicht (E. 6.9). Streitbetroffen waren indes die Abgabeperioden vom 1. Juni 2011 bis zum 31. Mai 2013, für welche der Gebührenpflichtige gerade keine Mehrwertsteuer entrichtet hatte. Nicht zu klären war, wie es sich mit früheren Abgabeperioden verhalte. In den heute streitbetroffenen Abgabeperioden von Ende April 2007 bis Ende Mai 2011 hat der Gebührenpflichtige unstreitig Mehrwertsteuern von insgesamt Fr. 45.35 entrichtet. Wie in
BGE 141 II 182
vorfrageweise geklärt, ist die Fakturierung der Mehrwertsteuer in Verstoss gegen das Mehrwertsteuerrecht erfolgt. Dies bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Überwälzung rechtsgrundlos erfolgt sei. Gegenteils ergibt sich aus dem Gesagten, dass das BAKOM die Mehrwertsteuer trotz an sich bundesrechtswidriger Erhebung an die ESTV abzuliefern hatte. Dies folgt für den Zeitraum bis zum 1. Januar 2010 aus dem bis dahin ungeschriebenen Prinzip "impôt facturé = impôt dû" und für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2010 aus Art. 27 Abs. 2 MWSTG 2009. Die Belastung mit Mehrwertsteuer ist insofern nicht rechtsgrundlos erfolgt.
3.3.4
Wenngleich ein qualifizierender mehrwertsteuerlicher Leistungsaustausch fehlte (Art. 5 ff. MWSTG 1999 bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 18 ff. MWSTG 2009) und daher kein "Hauptsteuerobjekt" vorliegen konnte (vorne E. 2.1), bestand aufgrund des unrichtigen oder unberechtigten Steuerausweises ein
BGE 144 II 412 S. 423
"ergänzendes Steuerobjekt" bzw. "Hilfssteuerobjekt" (vorne E. 3.2.4). Die von der Billag AG namens und auftrags des BAKOM erhobene Mehrwertsteuer war damit vom BAKOM geschuldet. Die gesetzliche Schuldpflicht des BAKOM gegenüber der ESTV beläuft sich im vorliegenden Fall auf Fr. 45.35 und betrifft bei grammatikalischer Auslegung nur die
Abrechnungsbeziehung
(vorne E. 3.2.3). Aus der gesetzlichen Belastungskonzeption folgt indessen, dass die Mehrwertsteuer als Verbrauchssteuer ausgestaltet ist und auf den "nicht unternehmerischen Endverbrauch im Inland" abzielt (vorne E. 2.1). Dies trifft klarerweise auf das Hauptsteuerobjekt zu, Gleiches muss aber gelten, wenn die Steuerpflicht auf dem Hilfssteuerobjekt beruht. Das vorliegend bedeutsame öffentlich-rechtliche Verhältnis zwischen BAKOM und gebührenpflichtigen Personen steht ausserhalb der Privatautonomie. Es wird dahingehend vom Gesetzmässigkeitsprinzip beherrscht, dass das BAKOM die von ihm geschuldete Mehrwertsteuer zwingend auf die Gebührenpflichtigen zu überwälzen hat, soweit kein Fall von Art. 27 Abs. 2 lit. a und b MWSTG 2009 gegeben ist.
3.3.5
Die Vorinstanz verwirft die reflexweise Ausdehnung von Art. 27 Abs. 2 MWSTG 2009 auf die Überwälzungsbeziehung mit der Begründung, dass die gebührenpflichtige Person ausserhalb der Abrechnungsbeziehung mit der ESTV stehe. Dies ist formal richtig, entspricht aber nicht der Belastungskonzeption der Mehrwertsteuer. Die leistungsempfangende Person steht in jedem Fall ausserhalb der Abrechnungsbeziehung, und zwar ungeachtet dessen, ob ein Hauptsteuerobjekt oder "nur" ein Hilfssteuerobjekt vorliegt. Der Unterschied zwischen dem Ersatztatbestand nach Art. 27 MWSTG 2009 und Hauptsteuerobjekt gemäss Art. 18 ff. MWSTG 2009 beschränkt sich darauf, dass bei diesem die objektive Steuerbarkeit aus dem Leistungsverhältnis fliesst, während bei jenem ein unrichtiger oder unberechtigter Steuerausweis ausschlaggebend ist. Was den Rückerstattungspunkt betrifft, erscheint eine unterschiedliche Behandlung danach, ob das Haupt- oder das Hilfssteuerobjekt vorliege, ungerechtfertigt. Wie ausgeführt, erweisen sich die Zahlungen des Gebührenpflichtigen gerade nicht als rechtsgrundlos (vorne E. 3.3.3). Mit Blick auf den unrichtigen oder unberechtigten Steuerausweis hatte das BAKOM einerseits die Steuer abzuliefern und musste es sie, da ein öffentlich-rechtliches Grundverhältnis ohne Handlungsspielraum besteht, auf den Gebührenpflichtigen überwälzen.
BGE 144 II 412 S. 424
3.3.6
Das Bundesgericht hat bereits festgestellt, dass zwischen BAKOM und gebührenpflichtigen Personen, was die rundfunkrechtliche Empfangsgebühr betrifft, keinerlei Leistungsverhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a MWSTG 2009 besteht (
BGE 141 II 182
). Rückblickend zeigt sich mithin, dass die objektive Steuerbarkeit nicht auf Art. 18 ff., sondern auf Art. 27 MWSTG 2009 beruht. Folglich steht die Schuldpflicht des BAKOM gegenüber der Eidgenossenschaft unter dem Vorbehalt, dass eine Korrektur der Rechnung erfolgt oder das BAKOM nachzuweisen vermag, dass dem Bund kein Steuerausfall entstanden ist (Art. 27 Abs. 2 lit. a und b MWSTG 2009; vorne E. 3.2.2 und 3.2.6). Wenn dem Gebührenpflichtigen die auf dem unrichtigen Steuerausweis beruhende Steuerschuld entgegengehalten werden kann, muss ihm aber auch gestattet sein, die Korrekturen nach Art. 27 Abs. 2 lit. a und b MWSTG 2009 in Anspruch zu nehmen.
3.3.7
Der Gebührenpflichtige ersuchte die Billag AG, die für das BAKOM tätig wird, mit Schreiben vom
9. Juli 2015
um Rückerstattung der ihm ab Ende Januar 2007 (richtigerweise wohl Ende April 2007) überwälzten und von ihm entrichteten Mehrwertsteuern. Einen dahingehenden Antrag hatte er zwar bereits in seiner Beschwerde vom 17. März 2013 gestellt, doch konnte dies nicht Gegenstand des damaligen Beschwerdeverfahrens bilden, weil hierzu keine Verfügung vorlag. Massgebend muss damit der 9. Juli 2015 sein. Bei bundesrechtskonformer Auslegung und Anwendung des Mehrwertsteuerrechts von 2009 häte das BAKOM vor dem Hintergrund dieses Gesuchs erkennen können bzw. müssen, dass die rundfunkrechtliche Empfangsgebühr bis dahin bundesrechtswidrig besteuert worden war. Das BAKOM hätte daher spätestens zu diesem Zeitpunkt in Anwendung von Art. 27 Abs. 2 MWSTG 2009 an die ESTV gelangen müssen und seinerseits um Rückerstattung zu ersuchen gehabt. Was den im vorliegenden Fall interessierenden Gebührenpflichtigen betrifft, ist unstreitig, dass dieser unternehmerisch nicht tätig wird und daher auch nicht subjektiv mehrwertsteuerpflichtig sein kann (Art. 10 MWSTG 2009). Entsprechend hätte das BAKOM der ESTV gegenüber ohne Weiteres den Tatbestand von Art. 27 Abs. 2 lit. b MWSTG 2009 anrufen können. Der Gebührenpflichtige war nie vorsteuerabzugsberechtigt.
3.4
3.4.1
Nach dem Gesagten ist das Begehren des Gebührenpflichtigen um Erstattung der Mehrwertsteuer (Fr. 45.35 nebst Verzugszins)
BGE 144 II 412 S. 425
dem Grundsatze nach klarerweise gutzuheissen. Dabei bleibt freilich zu beachten, dass auch ein Rückerstattungsanspruch verjähren kann. Dem Mehrwertsteuerrecht von 2009 lässt sich keine ausdrückliche Verjährungsregel rückerstattungsrechtlicher Natur entnehmen. Es bleibt daher bei den allgemeinen verjährungsrechtlichen Bestimmungen.
3.4.2
Die mehrwertsteuerliche Inlandsteuer wird je Steuerperiode erhoben, wobei das Kalenderjahr als Steuerperiode gilt (Art. 34 Abs. 1 und 2 MWSTG 2009). Periodische Leistungen verjähren gemeinhin mit Ablauf von fünf Jahren (
Art. 128 Ziff. 1 OR
). Entsprechend verjährt das Recht der ESTV, die mehrwertsteuerliche Steuerforderung festzusetzen, fünf Jahre nach Ablauf der Steuerperiode, in der die Steuerforderung entstanden ist (relative Verjährung; Art. 42 Abs. 1 MWSTG 2009). Die Differenz von Umsatz- und Vorsteuer bildet die Steuerforderung (Art. 36 Abs. 2 MWSTG 2009; vorne E. 2.2.1). Wenn somit der Vorsteueranspruch der steuerpflichtigen Person gegenüber der Eidgenossenschaft innerhalb von fünf Jahren verjährt, ist auch die Rückforderung entsprechend begrenzt. Dies kann sinngemäss Art. 43 Abs. 2 MWSTG 2009 entnommen werden, wonach die steuerpflichtige Person die "eingereichten und bezahlten Abrechnungen" bis zum Eintritt der Rechtskraft "korrigieren" kann, also längstens bis zum Eintritt der Festsetzungsverjährung (Art. 43 Abs. 1 lit. c MWSTG 2009).
3.4.3
Das bedeutet, dass aufgrund des Prinzips "fakturiert - geschuldet" der Rückerstattungsanspruch in der Überwälzungsbeziehung durch die Möglichkeit begrenzt wird, im Abrechnungsverhältnis die Mehrwertsteuer verjährungsrechtlich zurückzuverlangen, dies allerdings unabhängig davon, ob die steuerpflichtige Person die Korrektur tatsächlich vornimmt und zurückfordert oder nicht. Die Möglichkeit dazu muss sie aber zumindest haben. Bezogen auf den vorliegenden Fall heisst dies, dass das BAKOM, wäre es (spätestens) mit dem Gesuch des Gebührenpflichtigen vom 9. Juli 2015 tätig geworden, befugt gewesen wäre, seine Abrechnungen der Jahre 2010, 2011, 2012, 2013 und 2014 (nebst dem angebrochenen Jahr 2015) zu korrigieren. In diesem Umfang wäre die Festsetzungsverjährung bis dahin noch nicht eingetreten gewesen, wohl aber bezüglich der von Ende April 2007 bis Ende 2009 bezahlten Mehrwertsteuern des Gebührenpflichtigen.
3.4.4
Von der Verjährung in der Abrechnungsbeziehung zwischen dem BAKOM und der ESTV, welche die Rückerstattung insoweit
BGE 144 II 412 S. 426
begrenzt, als das BAKOM seinerseits die zu viel abgelieferte Mehrwertsteuer nicht zurückfordern
könnte
, zu unterscheiden ist die Verjährung des Anspruchs auf Rückerstattung rechtsgrundlos erbrachter Zahlungen in der Überwälzungsbeziehung. Für diesen Anspruch, welcher als öffentlichrechtlicher Rechtsgrundsatz der privatrechtlichen Regelung über die ungerechtfertigte Bereicherung (
Art. 62 ff. OR
) nachgebildet ist (vorne E. 3.1), stellt die Rechtsprechung mangels spezialgesetzlicher Bestimmungen auf die Verjährungsregeln von
Art. 67 OR
ab (
BGE 135 III 289
E. 7.1 S. 294;
BGE 132 V 404
E. 3 S. 407;
BGE 129 III 503
E. 3.4 S. 505). Danach verjährt der Anspruch mit Ablauf eines Jahres, nachdem die verletzte Person von ihrem Anspruch Kenntnis erhalten hat, in jedem Fall aber mit Ablauf von zehn Jahren seit der Entstehung des Anspruchs. Weil nach dem Gesagten der Rückerstattungsanspruch auch insoweit begrenzt ist, als aufgrund des Prinzips "fakturiert - geschuldet" mehr als fünf Jahre zurückliegende Abgaben geschuldet sind und nicht rechtsgrundlos erbracht wurden, ist die Frist von zehn Jahren hier nicht von Bedeutung. Hingegen ist die einjährige Verjährungsfrist seit Kenntnis des Anspruchs einzuhalten. Diese Kenntnis erlangte der Gebührenpflichtige spätestens mit dem Urteil 2C_882/2014 vom 13. April 2015. Die einjährige Frist ist eingehalten, ersuchte der Gebührenpflichtige das BAKOM doch unmittelbar nach diesem Urteil um Rückerstattung der Mehrwertsteuer.
3.4.5
Vorliegend ist über die Abgabeperioden vom 1. Juni 2011 bis zum 31. Mai 2013 bereits rechtskräftig entschieden worden (
BGE 141 II 182
). Darauf ist nicht zurückzukommen, zumal der Gebührenpflichtige in dieser Zeit die Mehrwertsteuer ohnehin nicht (mehr) entrichtet hatte. Streitig ist der Zeitraum von Ende April 2007 bis Ende Mai 2011, wobei sich zeigt, dass alle Ansprüche, die den Zeitraum vor dem 1. Januar 2010 betreffen, verjährt sind. Zusammenfassend hat der Gebührenpflichtige gegenüber dem BAKOM einen Anspruch
pro rata temporis
auf Erstattung der Mehrwertsteuer für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis und mit dem 30. Mai 2011. In diesem zeitlichen Umfang ist der vorinstanzlichen Sichtweise im Ergebnis zu folgen und die Beschwerde des UVEK unbegründet. Soweit weitergehend, ist sie gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.