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Urteilskopf
147 IV 361
37. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A., D. et B. SA contre Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
1B_396/2020 / 1B_459/2020 du 19 janvier 2021

regeste:
Regeste
Art. 127 Abs. 1 StPO
;
Art. 13 IPRG
; Befugnis der Organe einer ausländischen Gesellschaft, einen Rechtsbeistand zu bestellen; Begriff des ausländischen Rechts.
Ist eine ausländische Gesellschaft an einem in der Schweiz geführten Strafverfahren beteiligt, hat die Bestellung ihres Rechtsbeistands durch Personen zu erfolgen, die nach dem Recht jenes Staates hierzu befugt sind, nach welchem die Gesellschaft organisiert ist (E. 8.1).
Der Begriff des ausländischen Rechts im Sinne des IPRG zielt auf das im Zeitpunkt der Anwendung der Kollisionsnorm faktisch geltende materielle Recht des betreffenden Staates, unabhängig davon, ob dieser oder das fragliche Regime von der Schweiz völkerrechtlich anerkannt werden (E. 8.4 und 8.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 362
BGE 147 IV 361 S. 362
A.
A la suite d'une plainte pénale déposée le 9 février 2018 par B. SA, compagnie pétrolière appartenant à l'Etat vénézuélien, le Ministère public de la République et canton de Genève instruit une enquête des chefs de complicité de corruption d'agents publics étrangers (art. 322
septies
CP) et de blanchiment d'argent (
art. 305
bis
CP
), respectivement de soustraction de données (
art. 143 CP
) contre différentes personnes - dont E., F. et A. -, employés ou prestataires de services pour le groupe G., actif notamment dans le négoce de produits pétrochimiques.
Dans ce cadre, il leur est reproché d'avoir mis en place, dès 2004, en tout ou en partie depuis Genève, un vaste système de corruption des employés de B. SA pour obtenir en substance des informations leur permettant de connaître les stocks en pétrole brut, les besoins en pétrole brut léger et les futurs appels d'offre de cette société, ceci afin de faire attribuer les marchés aux seules sociétés de trading détenues par E. et F., soit notamment G. Inc. Ces employés ou prestataires de services sont également soupçonnés d'avoir organisé, en Suisse et depuis Genève, la détention et le mouvement de fonds provenant des infractions de corruption d'agents publics étrangers, ainsi que d'avoir mis en place un dispositif permettant d'accéder à distance, notamment depuis la Suisse et depuis Miami (Etats-Unis d'Amérique), à des données confidentielles contenues sur les serveurs de B. SA.
BGE 147 IV 361 S. 363
B.
B.a
Le 29 mars 2018, G. Inc., G. Limited et E. ont contesté la constitution de partie plaignante de B. SA, au motif principalement que la plainte pénale n'était pas signée par un organe de B. SA, mais par le Procureur général du Venezuela, dont les pouvoirs auraient été, de plus, usurpés.
Par ordonnance du 8 avril 2018, le Ministère public a confirmé la validité de la constitution de B. SA.
B.b
Par courrier du 12 avril 2018, H., en sa qualité de Représentante judiciaire de B. SA, s'est adressée au Ministère public pour lui annoncer qu'elle "confirm[ait], approuv[ait] et au besoin ratifi[ait]" la constitution de B. SA en qualité de partie plaignante, qu'elle octroyait à l'avocat C. le pouvoir de représenter la société dans la procédure et qu'elle en informerait le conseil d'administration en temps utile.
B.c
Par arrêt du 4 décembre 2018, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise (ci-après: la Chambre pénale de recours) a déclaré irrecevables les recours formés par G. Inc. et G. Limited et rejeté celui formé par E. contre l'ordonnance du 8 avril 2018.
Contre cet arrêt, E. a formé le 17 décembre 2018 un recours en matière pénale au Tribunal fédéral (cause 1B_554/2018).
B.d
Le 22 mars 2019, F. a informé le Ministère public que, dans le contexte de la crise politique vénézuélienne opposant Nicolas Maduro à Juan Guaido - qui prétendaient tous deux à la fonction de Président de la République -, un nouveau conseil d'administration de B. SA avait été nommé, le 13 février 2019, par l'Assemblée nationale du Venezuela, présidée par Juan Guaido, de sorte que la gouvernance de B. SA était désormais "bicéphale". I., signataire de la plainte pénale en qualité de Procureur général du Venezuela, avait en outre été désavoué par "les deux composantes" du gouvernement vénézuélien, indépendamment de la valeur probante des affirmations de H. F. demandait en conséquence que B. SA n'eût pas accès au dossier jusqu'à droit connu sur les réels intérêts poursuivis, car les pièces de la procédure rendues accessibles par le passé avaient été versées dans une procédure civile aux Etats-Unis d'Amérique menée par des "affairistes peu scrupuleux".
B.e
Le 26 mars 2019, B. SA a informé le Ministère public qu'elle avait une nouvelle Représentante judiciaire, en la personne de J.,
BGE 147 IV 361 S. 364
dont elle annexait une lettre, datée du 21 mars 2019, par laquelle cette représentante déclarait qu'elle avait été nommée au mois de novembre 2018 et qu'elle confirmait, approuvait et ratifiait toutes les décisions prises par sa prédécesseure H. B. SA a aussi fait parvenir au Ministère public une lettre de son président réaffirmant que H. l'avait légitimement représentée tant pour la plainte pénale que pour le mandat confié à M
e
C., son conseil genevois, et avait dûment informé le conseil d'administration des actes qu'elle avait entrepris.
B.f
Statuant, par arrêt 1B_554/2018 du 7 juin 2019, sur la base des faits établis par la Chambre pénale de recours dans son arrêt du 4 décembre 2018 (cf.
art. 105 al. 1 LTF
), le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé par E. contre cet arrêt (cf. ci-dessus, let. B.a et B.c).
C.
C.a
Le 25 juin 2019, E. a invité le Ministère public à rendre une nouvelle décision quant à la validité de la constitution de B. SA à titre de partie plaignante, à la lumière des faits dont le Tribunal fédéral n'avait pas pu tenir compte dans son arrêt du 7 juin 2019, et à suspendre dans l'intervalle le droit de B. SA d'accéder au dossier.
Le même jour, en référence à un courrier du 29 mai 2019 de la Procureure générale du Venezuela Luisa Ortega Diaz au Procureur général du canton de Genève Olivier Jornot, F. a demandé au Ministère public de refuser la qualité de partie plaignante à B. SA ainsi que tout acte de procédure soumis par celle-ci ou par des personnes prétendant la représenter.
S'adressant au Ministère public le même jour également, A. a pour sa part indiqué qu'elle contestait la qualité de partie plaignante de B. SA et qu'elle s'opposait à tout rétablissement de ses prérogatives procédurales.
C.b
Par décision du 28 juin 2019, le Ministère public a confirmé la validité de la constitution de partie plaignante de B. SA et le droit de celle-ci de consulter le dossier sans restriction.
Statuant par arrêt du 15 octobre 2019, la Chambre pénale de recours a rejeté les recours formés contre cette décision par A., E. et F.
Contre cet arrêt, les trois précités ont formé un recours au Tribunal fédéral (causes 1B_549/2019, 1B_550/2019 et 1B_553/2019).
C.c
Le 6 janvier 2020, l'avocat D. a informé le Ministère public qu'il représentait désormais B. SA dans la procédure pénale, se prévalant
BGE 147 IV 361 S. 365
à cet égard d'une résolution prise le 7 novembre 2019 par le conseil d'administration de B. SA, résolution qui répudiait par ailleurs le mandat de l'avocat C.
C.d
Par arrêt 1B_549/2019 du 10 mars 2020, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les recours formés par A., E. et F. contre l'arrêt du 15 octobre 2019, faute pour eux de pouvoir se prévaloir d'un préjudice irréparable au sens de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
. Il a par ailleurs été jugé que M
e
C. avait valablement représenté B. SA en procédure fédérale. Au reste, dans la mesure où M
e
D. avait dans l'intervalle annoncé sa constitution au Ministère public, c'était à cette autorité qu'il appartenait, le cas échéant, de déterminer si M
e
D. était valablement habilité à représenter les intérêts de B. SA pour la suite de la procédure pénale (cf. arrêt 1B_549/2019 précité consid. 2.5).
D.
D.a
Le 29 avril 2020, le Ministère public a ordonné la transmission à M
e
C. d'une copie numérisée du dossier.
Saisie d'un recours, introduit par M
e
D. au nom de B. SA, contre ce prononcé, la Présidente de la Chambre pénale de recours a admis, par ordonnance du 5 mai 2020, la requête de mesures provisionnelles assortie au recours. Dans ce cadre, il a été fait interdiction à M
e
C. d'accéder à la procédure pénale jusqu'à droit connu sur le recours, M
e
C. ayant été enjoint de restituer, à réception de la présente, la clé USB que le Ministère public lui avait remis le 29 avril 2020. Il lui a en outre été signifié l'interdiction d'utiliser ou de remettre à quiconque les éventuelles copies effectuées dans l'intervalle.
Par arrêt du 28 mai 2020, la Chambre pénale de recours a déclaré irrecevables les recours formés par F., E. et A. contre le prononcé du 29 avril 2020.
D.b
Par ordonnance du 2 juin 2020, le Ministère public a refusé de reconnaître, d'une part, la validité de la constitution de M
e
D. en qualité de représentant de B. SA et, d'autre part, la révocation des pouvoirs de M
e
C.
D.c
Statuant par arrêt du 3 juillet 2020, la Chambre pénale de recours a rejeté le recours que M
e
D., en son nom propre, avait formé contre l'ordonnance du 2 juin 2020. Elle a par ailleurs déclaré irrecevables les recours de B. SA (agissant par M
e
D.) et de A. contre cette même ordonnance et déclaré sans objet le recours de B. SA (agissant par M
e
D.), formé contre le prononcé du 29 avril 2020.
BGE 147 IV 361 S. 366
E.
E.a
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 3 juillet 2020 (cause 1B_396/2020). Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt et à sa réforme en ce sens que les pouvoirs de représentation de M
e
C. à l'égard de B. SA sont révoqués. Elle sollicite en outre, à titre préalable, l'octroi de l'effet suspensif au recours, respectivement le prononcé de mesures provisionnelles tendant à ce qu'il soit interdit au Ministère public d'accorder l'accès au dossier de la cause à M
e
C. jusqu'à droit jugé sur le recours.
Invitée à se déterminer par l'intermédiaire de l'avocat C., B. SA conclut à l'irrecevabilité du recours. Le Ministère public conclut pour sa part principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Quant à l'avocat D., il ne se détermine pas sur le recours.
A. persiste dans ses conclusions.
E.b
L'avocat D., en son nom propre ainsi qu'en celui de B. SA, forme également un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 3 juillet 2020 (cause 1B_459/2020). Il conclut, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu'il est reconnu comme étant l'unique conseil juridique de B. SA dans la procédure pénale et qu'il est fait interdiction au Ministère public d'accorder l'accès au dossier de la cause à l'avocat C.
Invité à se déterminer, l'avocat C. conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, en tant qu'il a été formé par l'avocat D. au nom de B. SA. Il conclut au rejet du recours en tant qu'il a été formé par D. personnellement. Le Ministère public conclut pour sa part au rejet du recours. Quant à A., elle déclare appuyer intégralement les conclusions du recours.
F.
Par ordonnance du 27 août 2020, le Juge présidant la I
re
Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la requête de mesures provisionnelles formée par A. à l'appui de son recours. Il a en revanche rejeté la requête d'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
8.
Le recourant se plaint que la cour cantonale a refusé de le reconnaître comme conseil juridique de la partie plaignante B. SA. Il fait valoir, en se prévalant de l'avis de droit du Prof. Brewer-Carias, qu'il a été valablement mandaté par les organes de B. SA et invoque en
BGE 147 IV 361 S. 367
ce sens des violations de l'
art. 127 al. 1 CPP
(cf.
art. 95 let. a LTF
) ainsi que du droit de la République bolivarienne du Venezuela, en tant que droit étranger désigné par le droit international privé suisse (cf.
art. 96 let. b LTF
).
8.1
8.1.1
L'
art. 127 al. 1 CPP
reconnaît aux parties, notamment à la partie plaignante (cf.
art. 104 al. 1 let. b et 118 ss CPP
), le droit de se faire assister d'un conseil juridique pour défendre leurs intérêts et les représenter dans certains actes de procédure.
La faculté de désigner un conseil juridique suppose que l'intéressé, qu'il soit une personne physique ou morale, dispose, outre de la qualité de partie (cf.
art. 104 et 105 CPP
), de la capacité d'ester en justice et partant de l'exercice des droits civils (cf.
art. 106 al. 1 CPP
; YASMINA BENDANI, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2
e
éd. 2019, n° 6 ad
art. 106 CPP
).
8.1.2
En droit fédéral, aux termes de l'
art. 54 CC
, les personnes morales ont l'exercice des droits civils dès qu'elles possèdent les organes que la loi et les statuts exigent à cet effet. Leur volonté s'exprime par leurs organes (
art. 55 al. 1 CC
).
Les sociétés étrangères sont régies, en vertu du droit international privé suisse, par le droit en vertu duquel elles sont organisées si elles répondent aux conditions de publicité ou d'enregistrement prescrites par ce droit ou, dans le cas où ces prescriptions n'existent pas, si elles se sont organisées selon le droit de cet Etat (art. 154 al. 1 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé [RS 291]). Ce n'est que si la société ne remplit pas les conditions précitées qu'elle sera régie par le droit de l'Etat dans lequel elle est administrée en fait (
art. 154 al. 2 LDIP
). Le droit ainsi désigné est applicable, sous réserve des art. 156 à 161 LDIP (qui ne jouent aucun rôle en l'espèce), notamment à la jouissance et à l'exercice des droits civils (
art. 155 let
. c LDIP) ainsi qu'au pouvoir de représentation des personnes agissant pour la société, conformément à son organisation (
art. 155 let. i LDIP
;
ATF 138 III 714
consid. 3.3.3 p. 721;
ATF 135 III 614
consid. 4.1.2 p. 615;
ATF 117 II 494
consid. 4b p. 497; arrêt 4A_454/2018 du 5 juin 2019 consid. 2.2).
En matière civile, il a ainsi été jugé que, lorsqu'une société bénéficie de tous les attributs de la personnalité juridique selon le droit régissant son statut personnel, elle a en principe l'exercice des droits civils en Suisse et partant la capacité d'ester en justice (
ATF 135 III 614
consid. 4.2 p. 617 et les références citées).
BGE 147 IV 361 S. 368
8.1.3
Le contenu du droit étranger est établi d'office, la collaboration des parties pouvant néanmoins être requise à cet effet (cf.
art. 16 al. 1 LDIP
).
8.2
8.2.1
Il n'est pas contesté en l'espèce que c'est le droit de la République bolivarienne du Venezuela qui est applicable pour déterminer dans quelle mesure les personnes qui prétendent agir au nom de la société B. SA ont le pouvoir de la représenter en vue de la désignation d'un conseil juridique.
8.2.2
Dans l'arrêt 1B_554/2018 du 7 juin 2019, le Tribunal fédéral avait confirmé le raisonnement opéré par la Chambre pénale dans son arrêt du 4 décembre 2018 quant à la validité, d'une part, de la constitution de B. SA en qualité de partie plaignante (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 2) et, d'autre part, de la désignation de l'avocat C. en tant que conseil juridique (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 3).
En substance, au regard de la situation qui prévalait à la date de la décision cantonale attaquée (4 décembre 2018; cf.
art. 99 et 105 al. 1 LTF
), la cour cantonale pouvait valablement considérer que le Représentant judiciaire (
Representante Judicial
) de B. SA, élu par l'Assemblée des actionnaires (
Asamblea de Accionistas
) de cette dernière en vertu de l'art. 36 de ses statuts (
Estatutos de B. SA
), était un organe compétent de la société, en droit vénézuélien, pour la représenter en justice. Or, le courrier que H., Représentante judiciaire en charge, avait adressé au Ministère public genevois le 12 avril 2018 établissait de manière suffisante la volonté de la société de participer à la procédure comme partie plaignante au pénal (cf.
art. 118 al. 3 CPP
); de plus, il ressortait du courrier de la susmentionnée du 16 août 2018 que celle-ci avait, de manière conforme à ses obligations découlant de l'art. 36 de ses statuts, informé le Conseil d'administration (
Junta Directiva
) de ses actes, sans qu'il était encore nécessaire qu'elle dispose d'une autorisation préalable de ce conseil ou d'une procuration au sens de l'art. 154 du Code de procédure civile (
Código de Procimiento Civil
) vénézuélien, ne s'agissant pas d'une situation où la Représentante judiciaire engageait la société à son détriment (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 2.2).
Quant à la désignation de l'avocat C. comme conseil juridique (cf.
art. 127 CPP
), elle était également valable au regard de l'art. 36 des statuts, cette disposition prévoyant précisément la faculté pour le
BGE 147 IV 361 S. 369
Représentant judiciaire d'octroyer à des tiers des pouvoirs généraux ou spéciaux pour représenter la société en justice, dans l'intérêt de celle-ci, avec pour seule obligation d'informer le Conseil d'administration de l'attribution de tels pouvoirs. Ainsi, le courrier de la Représentante judiciaire du 2 avril 2018 approuvait toutes les démarches précédemment entreprises par Reinaldo Enrique Munoz Pedrosa, Procureur général (
Procurador General
) de la République bolivarienne du Venezuela, parmi lesquelles figurait la signature, le 12 février 2018, d'une procuration en faveur de l'avocat C. Ce courrier contenait également la manifestation de volonté de la société, exprimée par l'organe compétent pour ce faire, de constituer un conseil à la défense de ses intérêts dans la procédure pénale, volonté encore confirmée par courrier - légalisé et apostillé selon le droit vénézuélien - le 12 avril 2018. Le Conseil d'administration en avait en outre été informé le 16 août 2018 (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 3).
8.2.3
Dans son recours en matière pénale, le recourant objecte que les statuts de B. SA, singulièrement leur art. 36, ne sont plus applicables dès lors que, depuis l'entrée en fonction de Juan Guaido, le 23 janvier 2019, en qualité de Président par intérim de la République, ceux-ci avaient été suspendus par une nouvelle loi (dénommée
Estatuto que rige la Transición a la democracia para restablecer la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
; ci-après également: la loi sur la transition), adoptée le 5 février 2019 par l'Assemblée nationale (
Asamblea Nacional
) du Venezuela, seul organe étatique démocratiquement élu. L'art. 15 de la loi sur la transition conférait ainsi au Président par intérim de la République le pouvoir de nommer des conseils d'administration
ad hoc
des sociétés et entreprises publiques ainsi qu'un procureur spécial chargé de défendre les droits et les avoirs de ces entités publiques, ces dispositions prévalant, en vertu de l'art. 33 de cette même loi, sur toute autre législation ou réglementation, tels que les statuts d'entreprises publiques. L'art. 34 contenait en outre des dispositions particulières relatives au régime transitoire de B. SA et de ses filiales afin de contrer les risques auxquels celles-ci étaient confrontées à l'étranger "du fait de l'usurpation du pouvoir au Venezuela" par Nicolas Maduro et ses partisans.
Le recourant poursuit en expliquant qu'en application des dispositions sus-évoquées, le Président par intérim Juan Guaido avait nommé, en avril 2019, un Conseil d'administration
ad hoc
(
Junta Administradora Ad-hoc
) de B. SA, composé de neuf membres,
BGE 147 IV 361 S. 370
auquel incomberait, avec le Procureur général spécial, la représentation de B. SA en matière judiciaire à l'étranger. Or, le recourant explique que ce Conseil l'avait ensuite personnellement nommé, par résolution du 7 novembre 2019, en tant que conseil juridique de B. SA dans la présente procédure pénale, ce dont il avait informé le Ministère public genevois le 6 janvier 2020. La résolution du 7 novembre 2019 révoquait par ailleurs les pouvoirs conférés à l'avocat C.
8.3
Contrairement à d'autres Etats, tels que les Etats-Unis d'Amérique, l'Allemagne, la France ou le Royaume-Uni par exemple, la Suisse n'a pas formellement reconnu Juan Guaido comme Président par intérim de la République bolivarienne du Venezuela depuis sa proclamation en cette qualité le 23 janvier 2019.
Cette position s'inscrit dans le cadre d'une pratique usuelle de la Suisse, telle qu'exposée par le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) dans sa note intitulée "Reconnaissance d'Etats et de gouvernements en droit international" (consultée le 19 janvier 2021 sur le site internet du DFAE [
www.eda.admin.ch
]), selon laquelle "la Suisse reconnaît en principe uniquement les Etats et non les gouvernements". Ainsi, "lorsqu'un pays change de gouvernement, la Suisse refuse en principe toute reconnaissance explicite du nouveau gouvernement" et "se limite, en règle générale, à poursuivre ses relations avec l'Etat concerné et donc avec le nouveau gouvernement,[...] observ[ant] ainsi une pratique axée en premier lieu sur le principe de l'effectivité" (cf. document précité, ch. II.2 p. 3).
Antérieurement aux événements de janvier 2019, en l'occurrence le 28 mars 2018, le Conseil fédéral avait néanmoins décidé de s'associer aux sanctions prononcées les 13 novembre 2017 et 22 janvier 2018 par l'Union européenne (UE) à l'encontre du Venezuela en raison "des violations des droits de l'homme et de la détérioration de l'Etat de droit et des institutions démocratiques" (cf. communiqué du Conseil fédéral du 28 mars 2018, consulté le 6 janvier 2021 sur le site internet de la Confédération [
www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-70265.html
]), en édictant une ordonnance instituant des mesures à l'encontre du Venezuela (RS 946.231.178.5), conformément à l'art. 2 de la loi du 22 mars 2002 sur les embargos (LEmb; RS 946.231). Ces mesures, actualisées une dernière fois le 27 novembre 2020 (RO 2020 4935), comprennent un embargo sur les biens d'équipement militaire, une interdiction d'exportation de biens pouvant servir à des fins de surveillance et
BGE 147 IV 361 S. 371
de répression interne, ainsi qu'un gel des avoirs et des restrictions de déplacement à l'encontre de certaines personnes.
8.4
Aux termes de l'
art. 13 LDIP
, la désignation d'un droit étranger par la présente loi comprend toutes les dispositions qui d'après ce droit sont applicables à la cause; l'application du droit étranger n'est pas exclue du seul fait qu'on attribue à la disposition un caractère de droit public.
Il est admis que le concept de "droit étranger" au sens de la LDIP vise le droit matériel étatique effectivement en vigueur au moment de l'application de la règle de conflit de lois. Il importe peu à cet égard que l'Etat ou le régime en question ait été reconnu ou non par la Suisse au regard du droit international public, pourvu que le droit soit effectivement appliqué par une autorité jouissant d'un pouvoir inhérent à l'exercice de la souveraineté (HEINI/FURRER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2018, n° 32 ad
art. 13 LDIP
; SCHNYDER/LIATOWITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 4
e
éd. 2017, n. 242 p. 86; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 5
e
éd. 2016, n° 2 ad
art. 13 LDIP
; ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé [LDIP] - Conventionde Lugano [CL], 2011, n° 2 ad
art. 13 LDIP
).
Dans l'arrêt publié aux
ATF 50 II 512
, le Tribunal fédéral avait ainsi estimé que l'absence de reconnaissance par la Suisse du gouvernement provisoire constitué après la Révolution russe de 1917 n'empêchait pas le droit russe d'exister et de produire ses effets. Dans le même sens, il avait considéré que la non-reconnaissance de la République démocratique allemande n'empêchait pas d'en admettre l'ordre juridique comme fait pertinent, ce qui l'avait conduit à appliquer le droit de cet Etat (
ATF 91 II 117
). En 1988, le Tribunal fédéral avait admis la validité d'un mariage religieux célébré en avril 1975 à Saigon, mariage lui-même reconnu par les Comités révolutionnaires qui étaient à cette époque les seuls organismes à exercer quelque autorité, au moins
de facto
, alors que les autorités de la République du Viêt Nam (Sud-Vietnam), reconnue par la Suisse, et exigeant la célébration du mariage devant un officier d'état civil, ne fonctionnaient plus (
ATF 114 II 1
consid. 6 p. 6 ss). Plus récemment, il a été admis que la République de Chine (Taïwan), même si elle n'était pas reconnue par la Suisse, présentait les caractéristiques d'un Etat, à savoir un territoire (île de Taïwan), une population et une indépendance indéniable, y compris à l'égard de la
BGE 147 IV 361 S. 372
République populaire de Chine, de sorte qu'il devait être admis qu'elle disposait, comme tout autre Etat, de la capacité d'être partie et d'ester en justice devant les tribunaux suisses, sans que cela ne devait être considéré comme un moyen d'entretenir des relations diplomatiques ou comme une remise en cause du refus du Conseil fédéral de la reconnaître comme Etat (arrêt 5A_329/2009 du 9 septembre 2010 consid. 3.2; cf. également
ATF 130 II 217
consid. 5.2 et les références citées).
8.5
Au regard de ce qui précède, il convient donc en l'espèce de s'attacher exclusivement au droit en vigueur de manière effective, sans que l'absence de reconnaissance par la Suisse du régime instauré par l'un ou l'autre président de la République bolivarienne du Venezuela constitue un critère déterminant pour établir le contenu du droit vénézuélien quant à la validité des pouvoirs de représentation conférés aux organes de B. SA.
8.5.1
En l'occurrence, en dépit des sanctions internationales contre le régime du Président Nicolas Maduro - sanctions dont il n'y a pas lieu ici de remettre en cause le bien-fondé -, le Président par intérim Juan Guaido ne semble pas être parvenu à imposer au Venezuela un ordre juridique distinct de celui promu par son adversaire, qui paraît encore détenir le pouvoir effectif sur les institutions du pays, en particulier sur les forces armées et, du moins, sur la grande majorité des autorités en place.
Le recourant ne parvient pas dans ce contexte à démontrer, s'agissant spécifiquement de B. SA, que la nomination d'un Conseil d'administration
ad hoc
, en vertu de la législation de transition démocratique adoptée par l'Assemblée nationale, avait eu pour effet d'écarter
de facto
les organes désignés antérieurement en application des règles de gouvernance et de représentation de la société mises en place par le régime chaviste. En particulier, quand bien même le Conseil d'administration ad hoc de B. SA pourrait certes contrôler une partie des actifs de la société à l'étranger - notamment dans les Etats qui ont reconnu la légitimité de Juan Guaido -, les développements du recourant ne permettent pas de rendre vraisemblable que ce Conseil est néanmoins en mesure d'exercer un pouvoir effectif sur l'essentiel des activités menées par B. SA, que l'on comprend être en lien avec l'extraction et le commerce d'hydrocarbures vénézuéliens.
8.5.2
Le recourant ne se prévaut au demeurant pas que le Représentant judiciaire ou d'autres organes de B. SA seraient directement
BGE 147 IV 361 S. 373
visés par les sanctions mises en oeuvre par la Suisse à l'encontre du Venezuela, ni encore que la représentation de B. SA par l'avocat C. est susceptible de conduire à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse (cf.
art. 17 LDIP
).
8.6
Au vu de ce qui précède, et en référence aux considérants de l'arrêt 1B_554/2018, auxquels il est également renvoyé pour le surplus, il ne saurait être considéré que la cour cantonale a violé le droit étranger désigné par le droit international privé suisse en refusant de reconnaître au recourant la qualité de conseil juridique de B. SA.
En outre, dans la mesure où B. SA a valablement désigné un conseil juridique, en la personne de l'avocat C., pour la défense de ses intérêts dans la procédure pénale (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 3), on ne discerne pas non plus de violation de l'
art. 127 CPP
.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
144 III 327
38. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. AG und vice versa (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_579/2017 / 4A_581/2017 vom 7. Mai 2018

regeste:
Regeste
Art. 160 ff.,
Art. 321a,
Art. 321e und
Art. 362 OR
; Arbeitsvertrag, Konventionalstrafe.
Vereinbarkeit einer Konventionalstrafe mit
Art. 321e OR
(E. 5); insbesondere Unterscheidung nach deren Straf- oder Ersatzcharakter (E. 5.2). Rechtsfolgen der Unvereinbarkeit einer Konventionalstrafe mit
Art. 321e OR
(E. 5.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 144 III 327 S. 327
A.
A.a
Mit Arbeitsvertrag vom 12. April 2011 wurde Dr. A. (Beklagte) von der B. AG (Klägerin) per 1. Mai 2011 als geschäftsführende Ärztin der Arztpraxis Dr. D. an der Strasse X. in U. angestellt. In
BGE 144 III 327 S. 328
Ziff. 16 des Arbeitsvertrages wird unter dem Titel "Konventionalstrafe" Folgendes festgehalten:
"Bei Zuwiderhandlungen gegen diesen Vertrag, insbesondere gegen das Konkurrenzverbot oder die Geheimhaltungspflicht schuldet die Arbeitnehmerin eine Konventionalstrafe von je CHF 50'000.- pro Verstoss.
Die Bezahlung der Konventionalstrafe befreit die Arbeitnehmerin nicht von der weiteren Einhaltung des Vertrages, insbesondere des Konkurrenzverbots, der Geheimhaltungspflicht oder dem Verbot der Abwerbung. In jedem Fall, auch bei Bezahlung der Konventionalstrafe, kann die Arbeitgeberin die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes sowie den Ersatz weiteren Schadens verlangen."
A.b
Mit Schreiben vom 17. November 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 2011.
B.
B.a
Mit Klage vom 24. Februar 2014 beim Arbeitsgericht des Kantons Luzern beantragte die Klägerin, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr infolge von Verletzungen des Arbeitsvertrages vom 12. April 2011 eine Konventionalstrafe von insgesamt Fr. 150'000.- nebst Zins zu 5 % seit 2. September 2013 zu bezahlen.
Mit Urteil vom 7. Oktober 2016 wies das Arbeitsgericht des Kantons Luzern die Klage ab.
B.b
Dagegen erhob die Klägerin am 11. November 2016 Berufung beim Kantonsgericht des Kantons Luzern. Sie beantragte, das Urteil sei aufzuheben, und wiederholte ihren Hauptantrag.
Mit Urteil vom 25. September 2017 verurteilte das Kantonsgericht des Kantons Luzern die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Berufung, der Klägerin Fr. 50'000.- nebst Zins zu 5 % seit 2. September 2013 zu bezahlen.
Das Kantonsgericht kam zum Schluss, die Beklagte habe zwei Vertragsverletzungen begangen. Erstens holte sie keine schriftliche Zustimmung der Klägerin zur Aufnahme einer Nebentätigkeit als Belegärztin an einer Privatklinik ein. Zweitens gab sie bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin die mit der Praxis verknüpfte Zahlstellenregisternummer (ZSR-Nummer) nicht zurück. Eine Vertragsverletzung hinsichtlich der Abwerbung von Patienten sowie rufschädigender Äusserungen über die Nachfolgerin der Beklagten verneinte das Kantonsgericht hingegen.
C.
Beide Parteien haben Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Die Klägerin beantragt, es sei das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und
BGE 144 III 327 S. 329
die Beklagte zu verpflichten, ihr eine Konventionalstrafe in der Höhe von Fr. 150'000.- zuzüglich Zins zu bezahlen. Die Beklagte beantragt, das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Beklagten gut und hebt das Urteil der Vorinstanz auf. Die Beschwerde der Klägerin wird abgewiesen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog, Ziff. 16 des Arbeitsvertrages vom 12. April 2011 sei so auszulegen, dass die Parteien jegliche Zuwiderhandlungen gegen den Arbeitsvertrag mit einer Konventionalstrafe von Fr. 50'000.- sanktionieren wollten, unabhängig von der Art und Schwere der Verletzung. Die Beklagte habe zwei Vertragsverletzungen begangen, indem sie einerseits eine schriftliche Zustimmung der Klägerin zur Aufnahme einer Tätigkeit als Belegärztin an der Klinik E. nicht einholte und andererseits bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin die ZSR-Nummer nicht zurückgab.
Da diese beiden Verletzungen nicht die eigentlichen Sorgfalts- und Treuepflichten von
Art. 321a OR
beträfen, sei nicht zu untersuchen, ob die vereinbarte Konventionalstrafe lediglich Straf- oder auch Ersatzcharakter habe. Im Hinblick auf die Vereinbarkeit der Konventionalstrafe mit
Art. 321e OR
sei der Charakter der Konventionalstrafe nur bei solchen Vertragsverletzungen zu prüfen, die Verletzungen gegen die Sorgfalts- und Treuepflicht des Arbeitnehmers darstellten. Bei sonstigen Verletzungen sei eine solche Prüfung nicht erforderlich.
Die Beklagte rügt dagegen, die zwischen den Parteien vereinbarte Konventionalstrafe sei nichtig. Der Konventionalstrafe komme ausschliesslich Ersatzcharakter zu, weshalb die Vereinbarung einer solchen Strafe gegen den teilzwingenden Art. 321e i.V.m.
Art. 362 Abs. 1 OR
verstosse. Die von der Vorinstanz vorgenommene Unterscheidung zwischen Verletzungen der Sorgfalts- und Treuepflicht und sonstigen Vertragsverletzungen sei bundesrechtswidrig; sämtliche Vertragsverletzungen seien vom Anwendungsbereich von
Art. 321e OR
erfasst.
4.2
Nach
Art. 321e Abs. 1 OR
ist der Arbeitnehmer für den Schaden verantwortlich, den er absichtlich oder fahrlässig dem Arbeitgeber zufügt. Das Mass der Sorgfalt, für die der Arbeitnehmer einzustehen
BGE 144 III 327 S. 330
hat, bestimmt sich nach dem einzelnen Arbeitsverhältnis, unter Berücksichtigung des Berufsrisikos, des Bildungsgrades oder der Fachkenntnisse, die zu der Arbeit verlangt werden, sowie der Fähigkeiten und Eigenschaften des Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber gekannt hat oder hätte kennen sollen (
Art. 321e Abs. 2 OR
).
4.2.1
Die Arbeitnehmerhaftung im Sinne von
Art. 321e OR
setzt nach den allgemeinen Regeln der Vertragshaftung eine Vertragsverletzung, einen Schaden, ein Verschulden und einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem eingetretenen Schaden voraus (Urteil 4C.196/1998 vom 17. August 1998 E. 3, in: Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1999 S. 293; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5. Aufl. 2016, N. 2820 ff.; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3. Aufl. 2014, S. 117; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 4 zu
Art. 321e OR
). Der Arbeitgeber muss die Vertragsverletzung, den Schaden sowie den erforderlichen Kausalzusammenhang nachweisen. Dem Arbeitnehmer steht der Exkulpationsbeweis offen (Urteil 4C.196/1998 vom 17. August 1998 E. 3, in: JAR 1999 S. 293).
4.2.2
Vorausgesetzt zur Begründung eines Haftungsanspruches des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer im Sinne von
Art. 321e OR
ist somit neben den übrigen Haftungsvoraussetzungen eine Vertragsverletzung. Mit Bezug auf die gesetzlich umschriebenen Arbeitnehmerpflichten sprechen das Bundesgericht und ein Teil der Lehre auch von einer Verletzung gemäss den
Art. 321-321d OR
(Urteile 4C.174/2003 vom 27. Oktober 2003 E. 6.2; 4C.169/2001 vom 22. August 2001 E. 5b; FRANK EMMEL, in: Vertragsverhältnisse, Bd. II, 3. Aufl. 2016, N. 2 zu
Art. 321e OR
). Eine darüber hinausgehende Unterscheidung zwischen Verletzungen der Sorgfalts- bzw. Treuepflicht im Sinne von
Art. 321a OR
und sonstigen Vertragsverletzungen wird weder in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch in der Lehre zu
Art. 321e OR
gemacht (Urteile 4C.174/2003 vom 27. Oktober 2003 E. 6.2; 4C.169/2001 vom 22. August 2001 E. 5b; 4C.196/1998 vom 17. August 1998 E. 3, in: JAR 1999 S. 293; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5. Aufl. 2016, N. 2820 ff.; WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 117; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 4 zu
Art. 321e OR
; REHBINDER/STÖCKLI, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 2010, N. 1 zu
Art. 321e OR
; LUKASZ GREBSKI, in: OR, Kommentar, Kren Kostkiewicz und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 2 zu
Art. 321e OR
; JEAN-PHILIPPE DUNAND, in: Commentaire
BGE 144 III 327 S. 331
du contrat de travail, Dunand/Mahon [Hrsg.], 2013, N. 18-21 zu
Art. 321e OR
; EMMEL, a.a.O., N. 2 zu
Art. 321e OR
).
4.2.3
Die von der Vorinstanz vorgenommene Unterscheidung findet in der gesetzlichen Regelung keine Stütze. Aus dem in der Lehre teilweise angebrachten Hinweis,
Art. 321e Abs. 1 OR
sei in Zusammenhang mit
Art. 321a Abs. 1 OR
zu lesen (vgl. REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., N. 1 zu
Art. 321e OR
), lässt sich nichts anderes ableiten. Auch diese Autoren schränken nicht den Anwendungsbereich von
Art. 321e OR
auf eine bestimmte Art von Verletzungen ein. Anders als die Vorinstanz anzunehmen scheint, ist eine klare Zuordnung der einzelnen vertraglich vereinbarten Pflichten der Beklagten zu den beiden von ihr unterschiedenen Kategorien weder möglich noch sachdienlich. Vielmehr gilt
Art. 321a Abs. 1 OR
für sämtliche Arbeitnehmerpflichten. Zudem verkennt die Vorinstanz, dass die Parteien frei sind, die allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht im Sinne von
Art. 321a OR
vertraglich zu erweitern (
BGE 117 II 72
E. 4a S. 74; Urteil 4A_595/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 2 mit Hinweisen). Bei den zur Diskussion stehenden vertraglich vereinbarten Pflichten der Beklagten handelt es sich namentlich um eine Konkretisierung bzw. Erweiterung der gesetzlich umschriebenen Pflichten der Arbeitnehmerin. Indem sie die Vereinbarkeit der Konventionalstrafe mit
Art. 321e OR
nicht prüfte, schränkte die Vorinstanz den Anwendungsbereich dieser Bestimmung in bundesrechtswidriger Weise ein.
4.2.4
Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz ist die Vereinbarkeit der zwischen der Klägerin und der Beklagten vereinbarten Vertragsstrafe mit
Art. 321e OR
zu prüfen.
5.
5.1
Nach
Art. 362 Abs. 1 OR
darf durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag von
Art. 321e OR
nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Der Arbeitnehmer darf durch vertragliche Abmachungen nicht gegenüber der gesetzlichen Regelung schlechtergestellt werden (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 5 zu
Art. 321a OR
; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 41 zu
Art. 321e OR
; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl. 2014, N. 13 zu
Art. 321e OR
). Deshalb wird in der Lehre einhellig die Auffassung vertreten, Konventionalstrafen zur Sicherung der Einhaltung arbeitsvertraglicher Pflichten dürften nicht einer Haftungsverschärfung gleichkommen (DIMITRI SANTORO, Die Konventionalstrafe im Arbeitsvertrag, 2001,
BGE 144 III 327 S. 332
S. 46; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 15 zu
Art. 321e OR
; DUNAND, a.a.O., N. 18-21 zu
Art. 321e OR
; GABRIEL AUBERT, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 7 zu
Art. 321e OR
).
Von
Art. 321e OR
nicht ausgeschlossen sind sog. Disziplinarmassnahmen. Diese können unter gewissen Voraussetzungen gültig arbeitsvertraglich vereinbart und insofern als Vertragsstrafen aufgefasst werden (
BGE 119 II 162
E. 2; REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., N. 44 zu
Art. 321d OR
; MANFRED REHBINDER, Ordnungsstrafen im schweizerischen Arbeitsrecht [im Folgenden: Ordnungsstrafen], in: Gedächtnisschrift für Peter Noll, 1984, S. 261; ROLAND MÜLLER, Betriebliches Disziplinarwesen, 1983, S. 55 ff., 89 und 95 ff.; WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 130; FRANK VISCHER, in: Arbeitsgesetz, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 32 zu
Art. 38 ArG
; ROLAND A. MÜLLER, in: ArG Kommentar, 8. Aufl. 2017, N. 4 zu
Art. 38 ArG
).
5.2
5.2.1
Die Konventionalstrafe im Sinne von
Art. 160 ff. OR
dient der Sicherung der richtigen Erfüllung von Vertragspflichten (sog. Sicherungsfunktion). Bei Vertragsverletzungen ist eine Konventionalstrafe grundsätzlich auf den Ausgleich vermögensrechtlicher Nachteile gerichtet und weist somit eine Ausgleichsfunktion auf. Zudem kann eine Konventionalstrafe eine Straffunktion aufweisen, indem der Leistungsschuldner infolge einer Vertragsverletzung sanktioniert wird (ROLAND BENTELE, Die Konventionalstrafe nach
Art. 160-163 OR
, 1994, S. 9 ff.; SANTORO, a.a.O., S. 23 ff.; EHRAT/WIDMER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 1 zu
Art. 160 OR
; MICHEL MOOSER, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 2 zu
Art. 160 OR
; vgl. auch GASPARD COUCHEPIN, La clause pénale, 2008, N. 129 ff., wonach die Konventionalstrafe darüber hinaus noch eine Selbsthilfefunktion aufweist).
In der Lehre wird in Bezug auf die Vereinbarkeit von Konventionalstrafen mit
Art. 321e OR
teilweise danach differenziert, ob der Konventionalstrafe Straf- und/oder Ersatzcharakter zukommt (SANTORO, a.a.O., S. 46; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 15 zu
Art. 321e OR
). Ersatzcharakter habe eine Konventionalstrafe dann, wenn sie auf den Ausgleich vermögensrechtlicher Nachteile gerichtet sei und somit das wirtschaftliche Interesse an der mangelfreien Pflichterfüllung betreffe. Diesem Interesse entspreche auch die Haftungsnorm von
Art. 321e OR
, weshalb eine Strafabrede mit
BGE 144 III 327 S. 333
Ersatzcharakter insofern in den Regelungsbereich dieser Norm falle (SANTORO, a.a.O., S. 47).
5.2.2
5.2.2.1
Wie eine Konventionalstrafe auszulegen ist, entscheidet sich primär nach dem Parteiwillen. Die Willenserklärungen der Parteien sind, da ein übereinstimmender wirklicher Wille nicht ermittelt werden konnte (
Art. 18 Abs. 1 OR
), aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (
BGE 144 III 93
E. 5.2.3 S. 98 f.;
BGE 143 III 157
E. 1.2.2;
BGE 138 III 659
E. 4.2.1 S. 666). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (
BGE 126 III 119
E. 2c S. 121;
BGE 122 III 420
E. 3a S. 424; vgl. auch
BGE 140 III 134
E. 2 S. 139).
5.2.2.2
Nach dem Wortlaut von Ziff. 16 des Arbeitsvertrages darf die Klägerin bei einer Vertragsverletzung in jedem Fall, auch bei Bezahlung der Konventionalstrafe, die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes sowie den "Ersatz weiteren Schadens" verlangen. Dies kann nicht anders verstanden werden denn als Hinweis darauf, dass mit der Vertragsstrafe (auch) der infolge einer durch den Arbeitnehmer begangenen Vertragsverletzung entstandene Schaden ersetzt werden soll, was dem Wesen der Konventionalstrafe entspricht (vgl. E. 5.2.1 hiervor). Dass sich die Klägerin darüber hinaus vorbehielt, die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes zu verlangen, ändert nichts daran.
5.2.3
Somit steht fest, dass die zwischen den Parteien arbeitsvertraglich vereinbarte Konventionalstrafe teilweise auf den Ausgleich vermögensrechtlicher Nachteile ausgerichtet ist und insofern Ersatzcharakter aufweist. Soweit die Vertragsstrafe die Haftung der Beklagten als Arbeitnehmerin betrifft, fällt sie in den Regelungsbereich von
Art. 321e Abs. 1 OR
. Es ist folglich zu prüfen, ob die vereinbarte Konventionalstrafe die Haftung der Beklagten als Arbeitnehmerin unzulässigerweise verschärft.
5.3
5.3.1
Die Vereinbarung einer auf den Ausgleich vermögensrechtlicher Nachteile gerichteten Konventionalstrafe kann die Arbeitnehmerhaftung in verschiedener Hinsicht verschärfen.
5.3.1.1
Unzulässig ist die Vereinbarung einer verschuldensunabhängigen Haftung des Arbeitnehmers. Gemäss
Art. 321e OR
haftet der
BGE 144 III 327 S. 334
Arbeitnehmer nur, wenn er den Schaden dem Arbeitgeber absichtlich oder fahrlässig zufügt; ein Verschulden des Arbeitnehmers ist zwingend vorausgesetzt. Eine verschuldensunabhängige Konventionalstrafe mit Ersatzcharakter ist somit unzulässig (WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 118; SANTORO, a.a.O., S. 47; MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl. 2002, S. 79; WOLFGANG PORTMANN, Individualarbeitsrecht, 2000, S. 77).
5.3.1.2
Unzulässig sind zudem Abreden, welche eine Beweislastumkehr zuungunsten des Arbeitnehmers bewirken. Dabei ist vordergründig an Abreden zu denken, welche die Exkulpationspflicht des Arbeitnehmers ausdehnen bzw. die Exkulpation erschweren oder verunmöglichen (THOMAS GEISER, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers und ihre Schranken, 1983, S. 122; RICHARD ALTHERR, Die Mankohaftung im Arbeitsverhältnis, 1980, S. 80 f.).
5.3.1.3
Weil die Arbeitnehmerhaftung gemäss
Art. 321e OR
zwingend den Eintritt eines ersatzpflichtigen Schadens voraussetzt, verstösst eine vertragliche Abrede gegen diese Haftungsnorm, wenn sie zu einer schadensunabhängigen Haftung des Arbeitnehmers führt. Da der Arbeitnehmer höchstens für den verursachten Schaden haftbar gemacht werden kann, ist die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Zahlung einer den tatsächlich eingetretenen Schaden übersteigenden Vertragsstrafe unzulässig (SANTORO, a.a.O., S. 47; DUNAND, a.a.O., N. 18-21 zu
Art. 321e OR
; AUBERT, a.a.O., N. 7 zu
Art. 321e OR
).
5.3.2
Die von den Parteien arbeitsvertraglich vereinbarte Konventionalstrafe setzt kein Verschulden der Beklagten voraus. Ausgelöst wird gemäss der ausdrücklichen vertraglichen Regelung die Pflicht zur Zahlung der Konventionalstrafe durch eine Vertragsverletzung ("Bei Zuwiderhandlungen gegen diesen Vertrag"); ein Verschulden ist nicht erforderlich. Somit wurde rechtsgeschäftlich eine verschuldensunabhängige Haftung der Beklagten vereinbart, was eine unzulässige Haftungsverschärfung bedeutet. Weiter lässt sich auch der Umstand, dass die Konventionalstrafe mit Ersatzcharakter unabhängig vom Vorliegen eines Schadens geschuldet sein soll, nicht mit
Art. 321e OR
vereinbaren.
5.4
5.4.1
Soweit die vereinbarte Konventionalstrafe mit
Art. 321e OR
unvereinbar ist, ist diese nichtig (
Art. 362 Abs. 2 OR
). Nach dem ausdrücklichen Wortlaut von
Art. 362 Abs. 2 OR
ist nicht der ganze
BGE 144 III 327 S. 335
Vertrag, sondern sind ausschliesslich die von den teilzwingenden Vorschriften zugunsten des Arbeitnehmers abweichenden Abreden nichtig. An Stelle der nichtigen Abrede tritt die zwingende Norm, und zwar ohne Rücksicht auf den hypothetischen Parteiwillen. Der Arbeitsvertrag bleibt im Übrigen bestehen (BOHNET/DIETSCHY, in: Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [Hrsg.], 2013, N. 18-21 zu
Art. 321e OR
; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 6 zu
Art. 361 OR
; REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., N. 8 zu
Art. 361 OR
).
Eine Konventionalstrafe, der Ersatzcharakter zukommt, ist folglich nicht im entsprechenden Umfang herabzusetzen, sondern nichtig (STAEHELIN, a.a.O., N. 41 zu
Art. 321e OR
; SANTORO, a.a.O., S. 48; vgl. auch COUCHEPIN, a.a.O., N. 546 ff.; BENTELE, a.a.O., S. 61 ff.; anders: Urteil 4A_595/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 4.4; vgl. die berechtigte Kritik von MARTIN FARNER, Die Sicherung der Treuepflicht mit Konventionalstrafe, Anwaltsrevue 5/2013 S. 223). Nur übermässig hohe Konventionalstrafen werden im Sinne von
Art. 163 Abs. 3 OR
nach dem Ermessen des Richters herabgesetzt; auf wegen eines Verstosses gegen eine (teil-)zwingende arbeitsrechtliche Bestimmung nichtige Konventionalstrafen ist diese Vorschrift hingegen nicht anwendbar (vgl. COUCHEPIN, a.a.O., N. 546 ff.).
5.4.2
Mit der umstrittenen Konventionalstrafe haben die Parteien eine schadens- und verschuldensunabhängige Haftung der Beklagten vereinbart. Insoweit sie einer mit
Art. 321e OR
nicht zu vereinbarenden Haftungsverschärfung gleichkommt, ist diese Vereinbarung nichtig.
5.5
Eine Konventionalstrafe ist mit Rücksicht auf
Art. 321e OR
nur zulässig, soweit sie Disziplinarcharakter aufweist. Es ist folglich zu prüfen, ob die vereinbarte Konventionalstrafe insoweit aufrechterhalten werden kann.
5.5.1
Unter dem geltenden Recht wird die Frage der Zulässigkeit und der Ausgestaltung von Disziplinarmassnahmen vor allem im Zusammenhang mit Art. 38 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) diskutiert (vgl. etwa VISCHER, a.a.O., N. 1 ff. zu
Art. 38 ArG
; REHBINDER, Ordnungsstrafen, a.a.O., S. 262 ff.; MÜLLER, a.a.O., N. 1 ff. zu
Art. 38 ArG
). Nach dieser Vorschrift sind Ordnungsstrafen nur zulässig, wenn sie in der Betriebsordnung angemessen geregelt sind. Vorliegend ist zu beachten, dass die
BGE 144 III 327 S. 336
Beklagte als Geschäftsführerin der Arztpraxis nach
Art. 3 lit. d ArG
vom persönlichen Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes ausgenommen ist. Ob die vertraglich vereinbarte Konventionalstrafe den Anforderungen von
Art. 38 Abs. 1 ArG
genügt, ist somit unerheblich. Dies ändert jedoch nichts daran, dass Disziplinarmassnahmen auch im Verhältnis zwischen Arbeitgebern und leitenden Angestellten Grenzen gesetzt sind. Im Arbeitsvertragsrecht verfügt der Arbeitgeber grundsätzlich über keine Disziplinargewalt gegenüber dem Arbeitnehmer; Disziplinarmassnahmen dürfen auf keinen Fall nach Belieben verhängt werden (
BGE 119 II 162
E. 2).
5.5.2
Disziplinarmassnahmen können grundsätzlich als Vertragsstrafen in einem Einzelarbeitsvertrag vereinbart werden (vgl. E. 5.1 hiervor). Damit sie jedoch gültig vereinbart werden, muss die Höhe der Strafe bestimmt und verhältnismässig sein. Weiter müssen die Tatbestände, die unter Strafe gestellt werden, klar umschrieben sein (
BGE 119 II 162
E. 2; STAEHELIN, a.a.O., N. 23 zu
Art. 321d OR
; VISCHER, a.a.O., N. 32 zu
Art. 38 ArG
). Erforderlich ist, dass jeder einzelne Verstoss, der zur Ausfällung einer Strafe führen soll, sowie die entsprechende Sanktion hinreichend klar festgelegt werden. Der Arbeitnehmer muss im Klaren darüber sein, welches Verhalten mit welcher Strafe sanktioniert wird. Nur so kann sichergestellt werden, dass der Arbeitgeber die ihm vertraglich eingeräumte Disziplinargewalt nicht missbraucht (
BGE 119 II 162
E. 2; REHBINDER, Ordnungsstrafen, a.a.O., S. 262).
5.5.3
Nach Ziff. 16 des Arbeitsvertrages vom 12. April 2011 wird von der Klägerin "bei Zuwiderhandlungen gegen diesen Vertrag" eine Strafe geschuldet. Als Beispiele von Vertragsverletzungen werden Zuwiderhandlungen gegen das Konkurrenzverbot oder die Geheimhaltungspflicht erwähnt. Eine darüber hinausgehende Umschreibung der Tatbestände, welche die Zahlung der Vertragsstrafe auslösen soll, ist im Arbeitsvertrag nicht enthalten. Es ist vielmehr davon auszugehen, wie die Vorinstanz erwog, dass jegliche Zuwiderhandlungen der Beklagten gegen den Arbeitsvertrag mit einer Konventionalstrafe sanktioniert werden sollten, unabhängig von der Art und Schwere der Verletzung. Diese Vertragsklausel erfüllt das Bestimmtheitserfordernis folglich klar nicht. Die Abrede, wonach sämtliche Vertragsverletzungen zur Ausfällung einer Vertragsstrafe führen, vermag eine konkrete Umschreibung der einzelnen Tatbestände nicht zu ersetzen. Da die Tatbestände, welche die Vertragsstrafe auslösen, nicht hinreichend bestimmt sind, ist nicht zu prüfen, ob eine
BGE 144 III 327 S. 337
Disziplinarmassnahme überhaupt zur Durchsetzung der zur Diskussion stehenden Vertragsverletzungen eingesetzt werden durfte.
Somit steht fest, dass die Parteien keine gültige Disziplinarmassnahme vereinbart haben. Die Frage der Verhältnismässigkeit der vereinbarten Strafe kann folglich offengelassen werden.


header:
Urteilskopf
147 V 342
38. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_721/2020 vom 15. Juni 2021

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. e,
Art. 13 Abs. 1 und 3 AVIG
;
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
; Beitragszeit vorzeitig Pensionierter.
Die Rechtsprechung zur Beitragszeit bei einer vorzeitigen Pensionierung ist dahingehend zu ändern, dass neben den im Verordnungswortlaut genannten wirtschaftlichen Gründen auch die unverschuldete Entlassung einzubeziehen ist (E. 5.4 und 5.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 343
BGE 147 V 342 S. 343
A.
A. (geboren 1958) war vom 1. September 1987 bis 31. Juli 2019 als Primarlehrer für eine Privatschule tätig. Mit Schreiben vom 14. August 2018 hatte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aufgelöst, worauf sich A. zu einer vorzeitigen Pensionierung per 1. August 2019 entschied. Am 19. Juli 2019 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an und beantragte am 26. Juli 2019 Arbeitslosenentschädigung ab dem Folgemonat. Mit Verfügung vom 1. November 2019 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich diesen Antrag ab, dies mit der Begründung, dass es nach erfolgter vorzeitiger Pensionierung an der Erfüllung der zwölfmonatigen Beitragspflicht fehle. Daran hielt die Kasse mit Einspracheentscheid vom 22. April 2020 fest.
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die vom Versicherten dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 23. September 2020 ab.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids sowie die Feststellung beantragen, dass er die Beitragszeit und damit die Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung erfülle.
Die Arbeitslosenkasse schliesst - unter Verzicht auf eine inhaltliche Stellungnahme - auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) lässt sich auf besondere Aufforderung hin vernehmen und beantragt die Beschwerdegutheissung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die mit Einspracheentscheid vom 22. April 2020 bestätigte Verneinung der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2019 schützte. Dabei geht es im Wesentlichen allein darum, ob sich der per 1. August 2019 vorzeitig pensionierte Beschwerdeführer die in der Zeit davor zurückgelegte Beitragszeit anrechnen lassen kann.
3.
3.1
Als eine neben sechs weiteren Voraussetzungen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung verlangt
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
(SR 837.0) die Erfüllung der Beitragszeit oder das Vorliegen eines diesbezüglichen Befreiungsgrundes. Gemäss
Art. 13 Abs. 1 AVIG
hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen
BGE 147 V 342 S. 344
Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (vgl. zur Rahmenfrist
Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG
: mit Beginn zwei Jahre vor dem ersten Tag, an dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind). Um den ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und von Arbeitslosenentschädigung zu verhindern, kann der Bundesrat die Anrechnung von Beitragszeiten für diejenigen Personen abweichend regeln, die vor Erreichen des Rentenalters nach
Art. 21 Abs. 1 AHVG
pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen (
Art. 13 Abs. 3 AVIG
).
In diesem Sinne schreibt der Verordnungsgeber in
Art. 12 Abs. 1 AVIV
(SR 837.02) vor, dass Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet wird, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben. Nach
Art. 12 Abs. 2 AVIV
gilt Abs. 1 nicht, wenn der Versicherte:
a. aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und
b. einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ihm nach
Art. 22 AVIG
zustünde.
3.2
Versicherte können auch eine Austrittsleistung beanspruchen, wenn sie die Vorsorgeeinrichtung zwischen dem frühestmöglichen und dem ordentlichen reglementarischen Rentenalter verlassen und die Erwerbstätigkeit weiterführen oder als arbeitslos gemeldet sind (
Art. 2 Abs. 1
bis
FZG
[SR 831.42]). Diese seit dem 1. Januar 2010 in Kraft stehende Bestimmung garantiert dem Versicherten, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ab einem bestimmten Alter nicht automatisch zur vorzeitigen Pensionierung führt, sondern er weiterhin eine Erwerbstätigkeit ausüben oder sich an die Arbeitslosenversicherung wenden kann (vgl. SVR 2014 BVG Nr. 20 S. 71, 8C_206/ 2013 E. 5). Der von einer Arbeitsvertragsauflösung zwischen dem frühestmöglichen und dem ordentlichen reglementarischen Rentenalter betroffene Arbeitnehmer ist demnach grundsätzlich nicht gezwungen, sich vorzeitig pensionieren zu lassen. Stattdessen kann er die Austrittsleistung beanspruchen, sofern er weiterhin erwerbstätig ist oder sich bei der Arbeitslosenversicherung anmeldet (zum Ganzen: Urteil 8C_366/2020 vom 19. Oktober 2020 E. 5.1).
3.3
Gemäss
Art. 18c Abs. 1 AVIG
werden Altersleistungen der beruflichen Vorsorge von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen.
BGE 147 V 342 S. 345
Diese Gesetzesbestimmung hat die Funktion einer koordinationsrechtlichen Überentschädigungsnorm (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2366 Rz. 331,mit weiteren Hinweisen in Fn. 774). Als Altersleistungen gelten nach
Art. 32 AVIV
Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge, auf die bei Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung ein Anspruch erworben wurde.
4.
4.1
Das kantonale Gericht hat anhand der Akten festgestellt, dass die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis wegen der "Teamdynamik" aufgelöst habe. Ergänzend dazu kann festgehalten werden, dass sich weder dem Kündigungsschreiben vom 14. August 2018 mit Wirkung per 31. Juli 2019 noch einer gleichentags von beiden Parteien unterzeichneten Vereinbarung betreffend Kündigungsfolgen Angaben zu den Gründen entnehmen lassen. Letztere sieht die sofortige Freistellung, bei gleichzeitiger Lohnzahlung, sowie zur gütlichen Einigung eine pauschale Entschädigung (gemäss
Art. 336 OR
, aber ohne Anerkennung einer Rechtspflicht) von Fr. 45'000.- zugunsten des Beschwerdeführers vor. Nach Würdigung der Beweislage und der Vorbringen des Beschwerdeführers ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen auszugehen und damit der erste Halbsatz von
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
nicht erfüllt sei. Der Beschwerdeführer erwähne selber, dass im Februar 2018 Vorwürfe gegen ihn laut geworden seien und danach zwei Treffen mit einem Mediator stattgefunden hätten. Demnach habe es offensichtlich Unstimmigkeiten am Arbeitsplatz gegeben, die möglicherweise zur Entlassung geführt hätten. Eine Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen werde weder durch die Nichteinhaltung schulinterner Verfahren nachgewiesen noch durch die allfällige Verletzung der Fürsorgepflicht seitens der Arbeitgeberin, doch hätte dies oder jenes die Missbräuchlichkeit der Kündigung begründen können. Damit sei auch aus der entsprechenden Entschädigung nicht auf eine wirtschaftlich bedingte Entlassung zu schliessen. Ebenso wenig lasse sich derlei mit den Stellungnahmen ehemaliger Arbeitskollegen nachweisen, die bloss belegten, dass sie die Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer geschätzt hätten, und das ihm wohl vorgeworfene Verhalten nicht bestätigen könnten. Aus einem anderen Schreiben folge zudem, dass es im Lehrerteam zu Auseinandersetzungen gekommen
BGE 147 V 342 S. 346
sei. Unstimmigkeiten am Arbeitsplatz seien demnach von der Arbeitgeberin, dem Beschwerdeführer selbst und einer weiteren Lehrerperson bestätigt worden. Es möge zutreffen, dass die Schülerzahlen zurückgegangen seien und der Beschwerdeführer zu den teuersten Lehrpersonen gezählt habe. Die Arbeitgeberin habe denn auch beim Weggang einer anderen Lehrperson ausdrücklich von einer notwendigen Umstrukturierung gesprochen und die Lehrerschaft darüber informiert. Weshalb sie dies beim Beschwerdeführer gegebenenfalls nicht auch hätte tun sollen, vermöge er nicht zu erklären.
4.2
Der Beschwerdeführer zeigt nicht begründet auf, dass diesen Tatsachenfeststellungen wegen offensichtlicher Unrichtigkeit oder sonstiger Bundesrechtswidrigkeit die Verbindlichkeit abzusprechen wäre. Seine Kritik erschöpft sich im Wesentlichen in einer Darlegung der eigenen Sichtweise, was dem Nachweis rechtsprechungsgemäss nicht genügt, dass die Vorinstanz bei ihrer Beweiswürdigung geradezu in Willkür verfallen wäre oder eine Gehörsverletzung begangen hätte (vgl. nicht publ. E. 1.2). Die in der Beschwerde wiederum angeführten Gründe hat das kantonale Gericht in seine Beurteilung miteinbezogen und dabei in sachlich haltbarer Weise gewürdigt. Dass es dabei wesentliche Elemente übergangen hätte, wird nicht dargetan. Namentlich liess sich die Vorinstanz - wie gezeigt - nicht nur von den Angaben der Arbeitgeberin, sondern auch von denjenigen des Beschwerdeführers leiten, der seinerseits im Übrigen auch nie eine schriftliche Begründung der Kündigung (vgl.
Art. 335 Abs. 2 OR
) verlangt zu haben schien. Davon abgesehen leuchtet auch nicht ein, weshalb die Arbeitgeberin im Fall des Beschwerdeführers allfällige wirtschaftliche Motive der Entlassung hätte verbergen sollen, nachdem sie dies in anderen Fällen auch nicht getan hatte. Denn selbst wenn auch die hier streitbetroffene Entlassung wirtschaftlich bedingt gewesen und darin eine Verletzung der Fürsorgepflicht zu erblicken wäre, hätte dies die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ungeschehen gemacht (vgl. etwa Urteil 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2). Ebenso wenig hätte sich daraus notwendigerweise eine höhere Entschädigungsleistung ergeben als die am 14. August 2018 vereinbarte.
5.
5.1
Nachdem das kantonale Gericht zum Schluss gelangt war, dass die Entlassung des Beschwerdeführers nicht durch wirtschaftliche Gründe bedingt war, erkannte es weiter, dass seine vorzeitige
BGE 147 V 342 S. 347
Pensionierung auch nicht aufgrund zwingender Regelung im Rahmen der beruflichen Vorsorge im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
erfolgte. Vielmehr habe er freiwillig von der ihm eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Ausrichtung einer Altersleistung und damit die vorzeitige Pensionierung zu verlangen.
5.2
Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht, doch wendet er sich in verschiedener Hinsicht gegen die bisherige Rechtsprechung. So macht er für den Fall der Bestätigung des fehlenden Nachweises einer wirtschaftlich bedingten Entlassung geltend, dass nach neuerer Rechtsprechung die Berufung auf
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
auch aus anderen Gründen zugelassen werde. Zudem relativiert er die vorinstanzlich angeführte Freiwilligkeit. Dabei wendet er sich nicht gegen die betreffenden Feststellungen zum Sachverhalt, sondern er macht im Wesentlichen geltend, keine wirklich freie Wahl gehabt zu haben.
5.3
Soweit sich der Beschwerdeführer auf die nicht publizierte E. 4.2.2 von
BGE 144 V 42
(Urteil 8C_465/2017 vom 12. Januar 2018) beruft, dringt er damit nicht durch. Wie bereits die Vorinstanz erkannt hat und er im Übrigen selber einräumt, wurde in jenem Urteil gerade offengelassen, ob die Rechtsprechung im dargelegten Sinn zu ändern wäre.
Ob nunmehr Anlass zu einer solchen Änderung besteht, bleibt nachstehend zu prüfen.
5.4
Bevor auf die dafür angeführten Gründe einzugehen ist, werden zum besseren Verständnis die Entwicklung und der wesentliche Gehalt der bisherigen Rechtsprechung im Einzelnen dargestellt:
5.4.1
Demgemäss bezweckt
Art. 12 AVIV
, Personen in einem festen Anstellungsverhältnis davon abzuhalten, ihr Arbeitsverhältnis zu kündigen, um dadurch neben der Altersleistung der beruflichen Vorsorge auch noch Arbeitslosenentschädigung zu erlangen (vgl. auch NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2331 Rz. 225). Ein solches Vorhaben soll nicht schlechthin verunmöglicht (vgl. bereits
BGE 123 V 142
E. 4b), aber doch dadurch erschwert werden, dass die bisherige Beitragszeit nicht angerechnet wird, sondern die Beitragszeit nach der Pensionierung neu zu laufen beginnt. Der gleichzeitige Bezug von Altersleistungen soll daher nur solchen Personen offenstehen, die vermittlungsfähig, das heisst wirklich bereit und auch in der Lage sind, zumutbare Arbeit anzunehmen (
Art. 15 Abs. 1 AVIG
). Dass die Verordnung darauf abzielen und den gleichzeitigen
BGE 147 V 342 S. 348
Leistungsbezug ohne Nachweis der Vermittlungsfähigkeit und -willigkeit verhindern soll, findet sich bereits in der bundesrätlichen Botschaft zum Gesetzesentwurf vorgezeichnet (
BGE 126 V 393
E. 3b/bb mit Hinweis auf die Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, BBl 1980 III 563; vgl. zum Gesetzeszweck ferner
BGE 144 V 42
E. 3.2;
BGE 129 V 327
E. 4.3; je mit weiteren Hinweisen).
5.4.2
Unter Bezugnahme auf THOMAS NUSSBAUMER (a.a.O., S. 2332 Rz. 227; 1. Aufl. 1998, Rz. 191) legte die Rechtsprechung fortan das Augenmerk auf das in
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
angesprochene Moment der Freiwilligkeit (vgl.
BGE 126 V 39
3 E. 3a). Abs. 2 von
Art. 12 AVIV
soll als Ausnahmetatbestand von dessen Abs. 1 mit kumulativen Voraussetzungen gemäss lit. a und b (
BGE 123 V 146
E. 4b) Personen erfassen, die an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchten, dies aber nicht tun können, weil sie aus wirtschaftlichen Gründen entlassen werden oder weil sie vor dem AHV-Rentenalter die ordentliche reglementarische Altersgrenze erreichen und daher ausscheiden müssen. Nicht die Ausnahmebestimmung von Abs. 2 - die in aller Regel unmittelbar zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung führt -, sondern die Regel von Abs. 1 des
Art. 12 AVIV
kommt dagegen zum Zug, wenn die versicherte Person ihr Arbeitsverhältnis selbst auflöst und damit aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheidet. Derlei fällt nicht unter den Tatbestand der vorzeitigen Pensionierung aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge gemäss
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
. Ebenso wenig werden ganz allgemein Personen davon erfasst, deren Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitgeberschaft weder aus wirtschaftlichen Gründen noch aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge gekündigt wird. Zum einen fallen sie nicht unter die Ausnahmeregelung gemäss Abs. 2; zum andern können solche Kündigungen erfahrungsgemäss auch provoziert werden (BGE
BGE 126 V 393
E. 3b/bb).
5.4.3
In diesem Sinne schliesst die seit nunmehr rund 20 Jahren gefestigte Rechtsprechung ausnahmslos jene Versicherten vom Anwendungsbereich des
Art. 12 Abs. 2 AVIV
aus, die das Arbeitsverhältnis von sich aus auflösen (vgl.
BGE 129 V 327
E. 3.1). Dazu werden auch diejenigen Fälle gezählt, in denen das Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvereinbarung ("im gegenseitigen Einvernehmen") beendet wird. Der so gegebenen Freiwilligkeit tut keinen
BGE 147 V 342 S. 349
Abbruch, dass die Vereinbarung unter einem gewissen Druck zustande gekommen sein mochte und ob das Verhalten der versicherten Person bei Nichtunterzeichnung der Vereinbarung zur Kündigung durch den Arbeitgeber geführt hätte. Dessen ungeachtet wurde in solchen Fällen die Anwendbarkeit von
Art. 12 Abs. 2 AVIV
selbst dort verworfen, wo die reglementarischen Bestimmungen der beteiligten Vorsorgeeinrichtung ihrerseits keine Wahl mehr beliessen (vgl. dazu
BGE 129 V 381
;
BGE 120 V 306
sowie E. 3.2 oben), sondern einzig und allein der Bezug einer Altersleistung möglich blieb (vgl. Urteile 8C_708/2008 vom 5. März 2009 E. 3.1 und 3.3; 8C_525/2012 vom 16. November 2012 E. 3.3).
5.4.4
Anderseits wird ebenfalls rechtsprechungsgemäss in jenen Fällen eine nicht unter
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
fallende freiwillige vorzeitige Pensionierung bejaht, wenn gegenüber der Vorsorgeeinrichtung wahlweise statt der Alters- auch eine Austrittsleistung verlangt werden könnte, sich die versicherte Person aber für erstere entscheidet. Dazu pflegt die Rechtsprechung anzumerken, dass nicht die Freiwilligkeit des Stellenverlusts, sondern diejenige der vorzeitigen Pensionierung - das heisst des Bezugs der berufsvorsorgerechtlichen Altersleistung - massgebend ist (Urteile 8C_839/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.4; 8C_366/2020 vom 19. Oktober 2020 E. 5.2, u.a. mit Hinweis auf BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 70; ebenso
BGE 144 V 42
E. 3.2 sowie bereits
BGE 129 V 327
E. 3.1). Dementsprechend kann in solchen Fällen die Frage offenbleiben, ob die versicherte Person ein Verschulden an der Entlassung trifft (Urteil 8C_366/ 2020 vom 19. Oktober 2020 E. 5.3).
5.5
5.5.1
Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 146 I 105
E. 5.2.2;
BGE 145 V 50
E. 4.3.1;
BGE 141 II 297
E. 5.5.1;
BGE 140 V 538
E. 4.5 mit Hinweisen).
5.5.2
Dass das Bundesgericht in der nicht publizierten E. 4.2.1 des
BGE 144 V 42
die Frage einer Rechtsprechungsänderung immerhin
BGE 147 V 342 S. 350
aufwarf, war im Umstand angelegt, dass sowohl in der Verwaltungspraxis als auch im Schrifttum als massgebliches Kriterium für die Anwendbarkeit von
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
neben den wirtschaftlichen Gründen alternativ die Entlassung aus anderen unverschuldeten Gründen genannt wird (vgl. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 34 zu
Art. 13 AVIG
).
5.5.2.1
In diesem Sinne lautet die Weisung der SECO AVIG-Praxis ALE Rz. B177 in der seit Oktober 2012 geltenden Fassung wörtlich wie folgt:
Entscheidende Kriterien für die Anwendung dieser Beitragszeitregelung sind die Unfreiwilligkeit des vorzeitigen Altersrücktrittes und der damit verbundene Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge. Unfreiwilligkeit ist immer dann anzunehmen, wenn die versicherte Person an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaftlichen oder aus anderen unverschuldeten Gründen entlassen wurde und eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge bezieht.
Und unter ALE Rz. B178 heisst es:
Löst der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auf und macht die versicherte Person von der ihr im Vorsorgereglement eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, die Ausrichtung einer Altersleistung zu verlangen, ist dieser Sachverhalt als unfreiwillige vorzeitige Pensionierung zu qualifizieren.
Ebenfalls von einer unfreiwilligen vorzeitigen Pensionierung ist auszugehen, wenn die versicherte Person im Laufe der Rahmenfrist für den Leistungsbezug die Ausrichtung einer Altersleistung verlangt.
5.5.2.2
Verwaltungsweisungen wie die SECO AVIG-Praxis richten sich grundsätzlich nur an die Durchführungsstellen und sind für die Gerichte nicht verbindlich. Indessen werden sie von diesen berücksichtigt, indem sie insbesondere dann nicht ohne triftigen Grund davon abweichen, wenn die Weisungen eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten. Dadurch wird dem Bestreben der Verwaltung Rechnung getragen, mittels interner Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten (vgl.
BGE 140 V 543
E. 3.2.2.1;
BGE 138 V 346
E. 6.2;
BGE 137 V 1
E. 5.2.3; Urteil 9C_174/ 2020 vom 2. November 2020 E. 7.3.2; je mit Hinweisen).
5.5.3
5.5.3.1
Vorab ist festzuhalten, dass sich mit der auf den 1. Januar 2010 in Kraft getretenen Novelle des
Art. 2 Abs. 1
bis
FZG
(vgl. E. 3.2
BGE 147 V 342 S. 351
oben) die Situation für die Versicherten in dem Sinne entschärft hat, als ihnen seither auch nach Erreichen des frühestmöglichen reglementarischen Rentenalters die Wahl offensteht zwischen dem Bezug der Austritts- oder jenem der Altersleistung. So gesehen hat es die versicherte Person grundsätzlich in der Hand, ob sie mit der letzteren die vorzeitige Pensionierung ("freiwillig") herbeiführen oder statt dessen die Austrittsleistung wählen will und diesfalls von
Art. 12 Abs. 1 AVIV
gar nicht erst erfasst wird.
Eine solche Wahlmöglichkeit hatte es nach der zuvor geltenden Gesetzeslage rechtsprechungsgemäss gerade nicht gegeben, dies ungeachtet der Absicht der Versicherten, anderweitig erwerbstätig zu sein (vgl.
BGE 120 V 306
sowie - bezüglich FZG -
BGE 129 V 381
). Dies wirkte sich in ALV-rechtlicher Hinsicht insbesondere für diejenigen Versicherten nachteilig aus, die gegen ihren Willen entlassen und damit vorzeitig pensioniert wurden, ohne dass dies aus wirtschaftlichen oder aus zwingenden vorsorgerechtlichen Gründen erfolgt wäre. Denn es führte dazu, dass sie alternativlos direkt unter
Art. 12 Abs. 1 AVIV
fielen, obwohl ihre vorzeitige Pensionierung genauso unfreiwillig war wie diejenige der von Abs. 2 lit. a erfassten Versicherten. Damit wurden sie, und dies ohne jede Wahl hinsichtlich Bestandes des Arbeitsverhältnisses oder vorzeitiger Pensionierung, genau gleich behandelt wie diejenigen, die ihre vorzeitige Pensionierung insofern freiwillig wählten, als sie von sich aus gekündigt oder in die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses eingewilligt hatten. Die bisherige Rechtsprechung brachte dies mit der Formel zum Ausdruck, dass nicht jede Kündigung, die ohne Wahlmöglichkeit der versicherten Person die vorzeitige Pensionierung auslöse, unter
Art. 12 Abs. 2 AVIV
falle (Urteil 8C_708/2008 vom 5. März 2009 E. 3.3; bereits
BGE 126 V 393
E. 3b/bb und nunmehr
BGE 144 V 42
E. 3.2 sowie Urteil 8C_59/2018 vom 19. Juli 2018 E. 5.2.3).
5.5.3.2
Anders liegt der Fall des Beschwerdeführers: Für ihn gab es diese Wahlmöglichkeit, womit er nicht unter die zuletzt genannte Kategorie fällt. Denn analog zur Sachlage, wie sie dem in
BGE 144 V 42
auszugsweise veröffentlichten Urteil 8C_465/2017 vom 12. Januar 2018 zugrunde lag (vgl. E. 4.2.2, in: SVR 2018 ALV Nr. 1 S. 1), hat er sich laut bereits erwähnter und verbindlicher vorinstanzlicher Feststellung nicht für die Austritts-, sondern für den Bezug der Altersleistung, mithin zumindest im rechtlichen Sinne eben "freiwillig" für die vorzeitige Pensionierung entschieden. Insofern
BGE 147 V 342 S. 352
hat die Vorinstanz nicht nur den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers nicht verletzt, indem sie von Weiterungen absah, sondern ihr Entscheid lag durchaus auch inhaltlich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung.
5.5.4
Der Beschwerdeführer will seinen Fall dennoch nach
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
behandelt haben, indem er von einem erweiterten Verständnis der Unfreiwilligkeit ausgeht, das allgemein jede unverschuldete Entlassung einbezieht.
5.5.4.1
Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 145 V 57
E. 9.1;
BGE 142 V 402
E. 4.1 mit Hinweis; Urteil 9C_241/2019 vom 3. Juli 2019 E. 5.2).
5.5.4.2
Soweit sich der Beschwerdeführer am Verordnungswortlaut orientiert und der Rechtsprechung vorwirft, Entlassungs- und Pensionierungsgrund miteinander zu vermischen, vermag er daraus nichts für sich abzuleiten. Wohl trifft es zu, dass nach vereinzelten bundesgerichtlichen Urteilen die Anwendung von
Art. 12 Abs. 2 AVIV
auf "wirtschaftliche Kündigungsgründe" sowie auf zwingenden berufsvorsorgerechtliche Regelungen beschränkt sei (vgl. insbesondere die Urteile 8C_839/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.4 sowie 8C_525/2012 vom 16. November 2012 E. 3.3), was sich insofern nicht vollständig mit dem Verordnungswortlaut deckt, als sich nach diesem die wirtschaftlichen Gründe nicht auf die Kündigung oder Entlassung, sondern auf die vorzeitige Pensionierung beziehen. Diese Inkongruenz erklärt sich jedoch durch die Sache selbst. Denn Arbeits- und Vorsorgeverhältnis sind, obwohl nicht identisch und keinesfalls gleichzusetzen, aufs engste miteinander verknüpft, indem letzteres (unter anderem) mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses beendet wird (vgl.
Art. 10 Abs. 2 lit. b BVG
[SR 831.40];
BGE 120 V 15
E. 2a; analog für die weitergehende Vorsorge vgl.
BGE 115 V 27
E. 5; vgl. allgemein JÜRG BRECHBÜHL, in: BVG und FZG, 2010, N. 8, 10, 16 zu
Art. 10 BVG
). Und wenn die Auflösung des
BGE 147 V 342 S. 353
Vorsorgeverhältnisses, vorbehältlich der hier nicht interessierenden Fälle nach Art. 10 Abs. 2 lit. a, c und d BVG, durch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bewirkt wird, gelangen die Umstände der letzteren zwangsläufig in den Blick, wie sich im Übrigen auch in der einschlägigen Verwaltungspraxis zeigt (vgl. E. 5.5.2.1 sowie hernach: "... weil sie aus wirtschaftlichen oder aus anderen unverschuldeten Gründen entlassen wurden"). Soweit dabei bezüglich
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
vereinzelt und mitunter verkürzend von "wirtschaftlichen Kündigungsgründen" oder (auch hier) von "Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen" die Rede ist, findet damit bezogen auf den Verordnungstext weder eine ausweitende noch eine einschränkende Lesart statt.
5.5.4.3
Zum andern hält der Beschwerdeführer dafür, es gehe zu weit, im Rahmen von
Art. 12 Abs. 2 AVIV
einzig Arbeitgeberkündigungen aus "wirtschaftlichen Gründen" zu berücksichtigen. Es gebe keine Rechtfertigung, diese gegenüber anderen Kündigungen seitens des Arbeitgebers zu privilegieren. Insofern liege - sofern die Rechtsprechung weitergeführt werde - eine willkürliche und rechtsungleiche Behandlung vor.
Der Beschwerdeführer vermag sich - wie gezeigt - für seine Sicht, die auf eine erweiterte Anwendbarkeit von
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
abzielt, immerhin auf die auch von RUBIN befürwortete AVIG-Praxis ALE Rz. B177 zu stützen, die laut Stellungnahme des SECO seit sicherlich mindestens zehn Jahren im Wortlaut unverändert gelte. Indem sie Unfreiwilligkeit der vorzeitigen Pensionierung und damit die Anwendbarkeit von
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
stets dann annimmt, wenn die versicherte Person an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaftlichen "oder aus anderen unverschuldeten Gründen" entlassen wurde und eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge bezieht, stösst sie freilich in grammatikalischer Hinsicht an ihre Grenzen. Denn nebst den zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge führt
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
in allen Amtssprachen unmissverständlich allein die wirtschaftlichen Gründen ("... des raisons d'ordre économique..."; "... per motivi economici...") an. Und genau diesem Verordnungswortlaut hat die bisherige Rechtsprechung entscheidende Bedeutung beigemessen (vgl. bereits
BGE 126 V 393
E. 3b/bb; noch expliziter:
BGE 144 V 42
E. 3.2; Urteile 8C_708/2008 vom 5. März 2009 E. 3.3 sowie 8C_839/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.4).
BGE 147 V 342 S. 354
5.5.5
Eine neuerliche vertiefte Prüfung ergibt indessen, dass daran nicht weiterhin festzuhalten ist.
5.5.5.1
Der Umstand, dass die Aufsichtsbehörde selbst eine Praxis befürwortet, die über den aktuellen Verordnungswortlaut hinausgeht, zeigt zunächst, dass aus Sicht der praktischen Durchführbarkeit keine namhaften Hindernisse zu bestehen scheinen. Zwar trifft es zu, dass die in Abs. 2 lit. a von
Art. 12 AVIV
explizit genannten Gründe objektiver Art sind, die mithin von der betroffenen Person unabhängig bestehen, wie dies etwa bei wirtschaftlichen Gründen in Gestalt von Absatzschwierigkeiten, Strukturveränderungen, Rationalisierungsmassnahmen oder Fusionen und dergleichen der Fall ist (vgl. GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I [Art. 1-58], 1988, N. 38 zu
Art. 13 AVIG
). Demgegenüber gelangt mit der von der Verwaltungspraxis als massgeblich erachteten "Entlassung aus (anderen) unverschuldeten Gründen" (vgl. E. 5.5.2.1 und 5.5.4.3) im Vergleich zur bisherigen wortlautgetreuen Auslegung eine subjektive Komponente ins Spiel (vgl.
BGE 129 V 327
E. 4.6; Urteil 8C_839/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.4). Die Abklärung solcher subjektiver Verhältnisse, namentlich auch von Verschuldensaspekten mögen fallweise entsprechenden Aufwand nach sich ziehen. Dies wird von der Aufsichtsbehörde jedoch nicht als Hindernisgrund betrachtet und ist im Übrigen dem AVIG auch in anderem Zusammenhang (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. a und g; Art. 41 Abs. 5; Art. 71b Abs. 1 lit. a) keineswegs fremd.
5.5.5.2
Was die Rückkoppelung an das höherrangige Gesetz angeht (
Art. 13 Abs. 3 AVIG
), das den Doppelbezug von Arbeitslosenentschädigung und Altersleistungen der beruflichen Vorsorge ohne Nachweis der Vermittlungsfähigkeit und -bereitschaft verhindern soll (
BGE 126 V 393
E. 3b/bb), wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Ausnahmebestimmung gemäss
Art. 12 Abs. 2 AVIV
im hier diskutierten Sinn zu einer Zunahme der Zahl solcher Doppelbezüge führen. Das geht indessen nicht unweigerlich mit mehr ungerechtfertigten Doppelbezügen und damit nicht zwingend mit einer Gefährdung des Gesetzeszwecks einher. Zum einen versteht sich von selbst, dass die Versicherten auch in solchen Konstellationen ihre Vermittlungsfähigkeit und -bereitschaft (Art. 15 f. AVIG) mit entsprechenden Bemühungen im Rahmen der Kontrollvorschriften zu belegen haben werden (
Art. 17 AVIG
). Zum andern lässt sich dem auch begegnen, indem die Grenze auf Stufe Verordnungsrecht
BGE 147 V 342 S. 355
sachgerecht gezogen wird. Diesbezüglich fällt auf, dass der hier in erster Linie interessierende Verordnungszweck rechtsprechungsgemäss darin bestehen soll, die Versicherten von einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses abzuhalten (
BGE 126 V 393
E. 3b/bb; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2331 Rz. 225). Jedenfalls eine solche Zielsetzung wird durch eine Ausweitung des Anwendungsbereichs gemäss Verwaltungspraxis von vornherein nicht gefährdet. Denn eine Person, die das Arbeitsverhältnis ihrerseits auflöst (oder in dessen Aufhebung im Rahmen einer gegenseitigen Übereinkunft einwilligt), soll fraglos weiterhin nicht unter
Art. 12 Abs. 2 AVIV
fallen (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B174).
5.5.5.3
Auf der anderen Seite hat die bisherige Rechtsprechung wenigstens sinngemäss zum Ausdruck gebracht, dass der Normzweck im Wortlaut nur unzulänglich oder unvollständig abgebildet wird. Denn anders lässt sich nicht begründen, weshalb in diesem Zusammenhang seit
BGE 126 V 393
E. 3a immer wieder der Aspekt der (Un-)Freiwilligkeit herausgestrichen wurde. Diese gelangt grammatikalisch zwar zum Ausdruck, jedoch wird von einem Fächer möglicher Gründe nur ein sehr beschränkter Ausschnitt erfasst. Dabei lässt sich in der Tat nicht ersehen, weshalb bei einer Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen die vor der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegte Beitragszeit anrechenbar sein soll, nicht aber bei einer anderweitig begründeten Entlassung, die genauso unfreiwillig erfolgt. Solche Entlassungen können zwar erfahrungsgemäss auch provoziert werden (vgl.
BGE 126 V 393
E. 3b/bb), doch lässt sich dem in den überwiegenden Fällen begegnen, indem die verschuldeten Entlassungen vom Anwendungsbereich des
Art. 12 Abs. 2 AVIV
ausgenommen werden.
5.5.5.4
Mit der bereits angetönten (Un-)Gleichbehandlung gelangt auch der Verfassungsbezug zur Sprache: Der Beschwerdeführer verweist zu Recht darauf, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der seinerzeitigen Prüfung der Gesetz- und Verfassungsmässigkeit von
Art. 12 AVIV
der Frage nicht nachgegangen war, ob die Privilegierung wirtschaftlicher Entlassungsgründe im Vergleich zu Entlassungen aus anderen Gründen vor dem Rechtsgleichheitsgebot (
Art. 8 Abs. 1 BV
) und dem Willkürverbot (
Art. 9 BV
) standhält.
5.5.5.4.1
Hingegen hat es dies bezogen auf das für die Anwendung von Abs. 1 des
Art. 12 AVIV
massgebende Kriterium der Freiwilligkeit der Pensionierung bejaht, und zwar für den Fall, wo sich
BGE 147 V 342 S. 356
diese durch die Wahl einer Alters-, statt einer Austrittsleistung manifestierte (
BGE 129 V 327
E. 4.6). Dabei strich es heraus, dass beiden unter Abs. 2 von
Art. 12 AVIV
fallenden Personengruppen die vorzeitige Pensionierung aufgrund objektiver Umstände erfolge, ohne dass der betroffenen Person eine Alternative offenstehe, was auf eine versicherte Person nicht zutreffe, die die Wahl habe zwischen Austritts- und Altersleistung. Diese Gegenüberstellung ergibt heute aufgrund von
Art. 2 Abs. 1
bis
FZG
keinen Sinn mehr (vgl. E. 3.2 und 5.5.3.1). Denn auch einer aus wirtschaftlichen Gründen entlassenen versicherten Person steht diese Möglichkeit einer Wahl zwischen Alters- und Austrittsleistung genau so offen, ohne dass dies bei einer wortlautgetreuen Auslegung zur Nichtanwendbarkeit von
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
führen würde. Die Verwaltungspraxis spricht denn auch in diesem Zusammenhang - und dies explizit trotz erfolgter Wahl einer Altersleistung - ohne Weiteres von einer unfreiwilligen vorzeitigen Pensionierung; Gleiches tut sie, wenn diese Wahl erst im Lauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erfolgt (E. 5.5.2.1 bzw. AVIG-Praxis ALE Rz. B178).
5.5.5.4.2
Die dem Wortlaut verhaftete Anwendung von
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
führt in der Tat zu einer Privilegierung des aus wirtschaftlichen Gründen Entlassenen bzw. vorzeitig Pensionierten. Eine solche Privilegierung lag auch in der Vergangenheit vor. Doch nunmehr lässt sie sich bei diesfalls gegebener Wahlmöglichkeit von vornherein nicht mehr mit den in
BGE 129 V 327
E. 4.6 S. 334 angestellten Überlegungen rechtfertigen, wonach die Wahl einer Altersleistung immerhin ein Indiz für die Absicht darstelle, sich aus dem Erwerbsleben zurückzuziehen. Dass eine andere Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung anzuführen wäre, lässt sich nicht ersehen.
5.5.6
Bleibt die Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen trotz getroffener Wahl der Altersleistung, nicht nur nach der Verwaltungspraxis (vgl. E. 5.5.2.1 und 5.5.5.4 bzw. AVIG-Praxis ALE Rz. B178, sondern auch nach dem Wortlaut des
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
, eine unfreiwillige, und lässt sich nichts Anderes ersehen, was diese Privilegierung der wirtschaftlich bedingten Entlassung zu rechtfertigen vermöchte, ist dem mit einer entsprechenden Auslegung von
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
Rechnung zu tragen. Insofern ist es richtig und bundesrechtlich zulässig, diese Bestimmung gemäss der auch vom Bundesgericht nicht einfach zu übergehenden Verwaltungspraxis über den Wortlaut hinaus auf vorzeitige Pensionierungen zufolge unverschuldeter Entlassung auszudehnen.
BGE 147 V 342 S. 357
5.5.7
Eine solche Sicht scheint im Übrigen auch aus einem weiteren Grund angezeigt: Beschwerdeweise sowie in der Stellungnahme des SECO wird der mittlerweile empirisch erhobene Umstand erwähnt, dass gerade ältere Arbeitnehmer von der Arbeitslosigkeit insofern stärker betroffen sind, als es ihnen schwerer fällt, nach einem Stellenverlust adäquaten Ersatz zu finden (vgl. etwa den Bericht des SECO "Ältere Arbeitslose [50+]" vom 30. Juli 2019, abrufbar über
www.seco.admin.ch/seco
[besucht am 22. April 202]). Besonderer Schutzbedarf älterer Arbeitsloser kann sodann auch deshalb als gemeinhin anerkannt gelten, da er unlängst im Bundesgesetz vom 19. Juni 2020 über Überbrückungsleistungen für ältere Arbeitslose (ÜLG) seinen Niederschlag gefunden hat (vgl. BBl 2020 5519). Auch vor diesem Hintergrund bestehen gute Gründe für eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung. In diesem Sinn kann wegen veränderter äusserer Verhältnisse und besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks an der bisherigen Rechtsprechung nicht weiter festgehalten werden.
6.
6.1
Im vorliegenden Fall ist - wie oben gezeigt (vgl. E. 4) - der Nachweis nicht erbracht, dass der Beschwerdeführer aus wirtschaftlichen Gründen entlassen und vorzeitig pensioniert worden wäre. Da nach dem Gesagten der Umstand keine Rolle mehr spielen soll, dass er sich in der Folge für den Bezug einer vorsorgerechtlichen Altersleistung entschied, fragt sich mit Blick auf AVIG-Praxis ALE Rz. B177 und die in deren Sinn nunmehr geänderte Rechtsprechung, ob ihn ein Verschulden an seiner Entlassung trifft. In dieser Hinsicht verweist das SECO vernehmlassend zu Recht darauf, dass es diesbezüglich gemäss Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) vom 21. Juni 1988 über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit (SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 17. Oktober 1991; AS 1991 1914) des Nachweises von Eventualvorsatz bedarf (vgl. in diesem Sinne, wenn auch in anderem Kontext: Urteil 8C_796/2019 vom 27. März 2020 E. 3.2 mit Hinweisen). Ein solcher ist anzunehmen, wenn die versicherte Person vorhersehen kann oder damit rechnen muss, dass ihr Verhalten zu einer Kündigung durch den Arbeitgeber führt, und dies in Kauf nimmt (ARV 2012 S. 294, 8C_872/2011 E. 4.1; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2515 Rz. 837; zit. Urteil 8C_796/2019 sowie Urteil 8C_99/2017 vom 22. Juni 2017 E. 3).
BGE 147 V 342 S. 358
6.2
Aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen war die "Teamdynamik" ausschlaggebend für die Entlassung des Beschwerdeführers (vgl. E. 4.1 oben). Obwohl es in diesem Zusammenhang Vorwürfe gegen ihn gegeben haben mag, ist aufgrund der erhobenen Umstände - nicht zuletzt mit Blick auf die zuerkannte Entschädigungszahlung - nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer mit seinem eigenen Verhalten eine Kündigung durch die Arbeitgeberin veranlasst und in Kauf genommen hätte. Selbst mit zusätzlichen Abklärungen wäre hier ein solcher Nachweis nicht zu erbringen, weshalb von Weiterungen abzusehen ist.
6.3
Somit fällt im vorliegenden Fall die Anwendung von
Art. 12 Abs. 1 AVIV
ausser Betracht, womit der Beschwerdeführer das Erfordernis der zwölfmonatigen Beitragszeit (
Art. 8 Abs. 1 lit. e und
Art. 13 Abs. 1 AVIG
) erfüllt. Für die Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen und die Bemessung einer allfälligen Arbeitslosenentschädigung ist die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde an die Verwaltung zurückzuweisen.