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Urteilskopf
146 III 89
11. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. ROLEX SA gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_379/2019 vom 4. Dezember 2019

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 2
bis
und
Art. 55 MSchG
; Einfuhr gewerblich hergestellter Waren zu privaten Zwecken; Leistungsklage.
Auch bei einer Handlung, die unter
Art. 13 Abs. 2
bis
MSchG
fällt, weil die Einfuhr von gewerblich hergestellten Waren zu privaten Zwecken erfolgt, stehen dem Markeninhaber die zivilrechtlichen Leistungsklagen (
Art. 55 Abs. 1 MSchG
) zur Verfügung (E. 7-8.1.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 146 III 89 S. 90
A.
Die ROLEX SA (Klägerin, Beschwerdeführerin) ist eine Uhrenmanufaktur mit Sitz in Genf. Sie ist Inhaberin diverser im schweizerischen Markenregister eingetragener Marken, die je auch für Uhren Schutz beanspruchen.
Im April 2018 hielt die Eidgenössische Zollverwaltung (EZV), Zollinspektorat Zürich, unter dem Aktenzeichen x eine aus China kommende, an A. (Beklagter, Beschwerdegegner) adressierte Sendung mit elf mutmasslich gefälschten, mit dem Zeichen "ROLEX" versehene Uhren zurück. A. hatte zuvor elf Uhren im Internet über die Website Z. bei einem Anbieter in China bestellt.
Die EZV informierte die ROLEX SA mit Schreiben vom 5. April 2018 über die zurückbehaltene Ware. Die ROLEX SA beauftragte in der Folge den Verband der Schweizerischen Uhrenindustrie mit einer Analyse. Dieser erkannte die zurückbehaltenen Uhren als Fälschungen verschiedener Uhrenmodelle der ROLEX SA.
B.
Am 3. Mai 2018 reichte die ROLEX SA beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen A. ein. Sie stellte unter anderem ein Unterlassungs- und ein Auskunftsbegehren. Diese wurden vom Handelsgericht abgewiesen, unter anderem mit dem Argument, die im Markenrecht vorgesehenen zivilrechtlichen Leistungsklagen könnten nicht gegen den zu privaten Zwecken handelnden Konsumenten erhoben werden.
Das Bundesgericht heisst die von der ROLEX SA erhobene Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut.
(
Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Im 4. Abschnitt des 1. Kapitels des 1. Titels des MSchG (SR 232. 11) ist der Inhalt des Markenrechts geregelt. Demnach verleiht das Markenrecht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen (
Art. 13 Abs. 1 MSchG
). Der Markeninhaber kann anderen verbieten, ein Zeichen zu gebrauchen, das nach
Art. 3 Abs. 1 MSchG
vom Markenschutz
BGE 146 III 89 S. 91
ausgeschlossen ist (
Art. 13 Abs. 2 MSchG
). Er kann anderen insbesondere verbieten, unter dem Zeichen Waren ein-, aus- oder durchzuführen (
Art. 13 Abs. 2 lit. d MSchG
). Dieser markenrechtliche Ausschliesslichkeitsanspruch ist grundsätzlich auf den gewerbsmässigen Bereich beschränkt und hindert den bloss privaten Gebrauch eines Kennzeichens nicht (siehe Urteil 4C.376/2004 vom 21. Januar 2005 E. 3.5; sog. "gewerblicher Rechtsschutz"). Eine Ausnahme sieht
Art. 13 Abs. 2
bis
MSchG
vor. Nach dieser Bestimmung stehen die Ansprüche gemäss
Art. 13 Abs. 2 lit. d MSchG
dem Markeninhaber auch dann zu, wenn die Ein-, Aus- oder Durchfuhr von gewerblich hergestellten Waren zu privaten Zwecken erfolgt.
4.2
Der 3. Titel des MSchG beschlägt den Rechtsschutz.
Dazu gehört der zivilrechtliche Schutz (1. Kapitel;
Art. 51a ff. MSchG
). Gemäss
Art. 55 Abs. 1 MSchG
kann, wer in seinem Recht an der Marke oder an einer Herkunftsangabe verletzt oder gefährdet wird, vom Richter unter anderem verlangen: eine drohende Verletzung zu verbieten (lit. a); den Beklagten zu verpflichten, Herkunft und Menge der in seinem Besitz befindlichen Gegenstände, die widerrechtlich mit der Marke oder der Herkunftsangabe versehen sind, anzugeben und Adressaten sowie Ausmass einer Weitergabe an gewerbliche Abnehmer zu nennen (lit. c).
Art. 55 Abs. 2 MSchG
behält die Klagen nach dem Obligationenrecht auf Schadenersatz, auf Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag vor.
Art. 57 MSchG
hält weiter fest, dass der Richter die Einziehung von Gegenständen, die widerrechtlich mit einer Marke oder einer Herkunftsangabe versehen sind, oder der vorwiegend zu ihrer Herstellung dienenden Einrichtungen, Geräte und sonstigen Mittel anordnen kann.
Während das 2. Kapitel (des 3. Titels) Strafbestimmungen enthält, regelt das 3. Kapitel (des 3. Titels) schliesslich die Hilfeleistung der Zollverwaltung. Dazu gehört insbesondere ein vereinfachtes Verfahren zur Vernichtung von Waren, die von der Zollverwaltung zurückbehalten wurden (
Art. 72c ff. MSchG
).
5.
(...)
6.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 13 Abs. 2
bis
MSchG
. Sie meint, auch bei einer Handlung, die unter
Art. 13 Abs. 2
bis
MSchG
falle, weil die Ein-, Aus- oder Durchfuhr von gewerblich hergestellten Waren zu privaten Zwecken erfolge, stünden dem Markeninhaber die Klagen gemäss
Art. 55 Abs. 1 und Abs. 2 MSchG
zur Verfügung.
BGE 146 III 89 S. 92
7.
7.1
Art. 13 Abs. 2
bis
MSchG
wurde im Rahmen der im Jahr 2007 verabschiedeten Revision des Patentgesetzes als Massnahme zur Bekämpfung von Fälschung und Piraterie beschlossen. Zu den Hintergründen lässt sich der Botschaft des Bundesrats die Feststellung entnehmen, dass Piraterieprodukte nicht nur im Rahmen grosser Lieferungen den Weg ins Inland fänden, sondern vermehrt auch in geringen Mengen von Einzelpersonen eingeführt würden (sog. Kapillarimporte), etwa im Reisegepäck. Auch wenn es im Einzelfall jeweils um geringe Mengen gehe, fielen diese Kapillarimporte in ihrer Gesamtheit durchaus ins Gewicht. Ausserdem stimuliere die Nachfrage von Einzelpersonen nach Piraterieprodukten das Angebot zusätzlich, was eine Bekämpfung des Phänomens weiter erschwere (Botschaft vom 23. November 2005 zur Änderung des Patentgesetzes und zum Bundesbeschluss über die Genehmigung des Patentrechtsvertrags und der Ausführungsordnung [nachfolgend: Botschaft], BBl 2006 37 Ziff. 1.4.2). Aus diesem Grund solle das in
Art. 13 MSchG
verankerte Ausschliesslichkeitsrecht des Markeninhabers auf gewerblich hergestellte Waren ausgedehnt werden, die zu
privaten Zwecken
ein-, aus- oder durchgeführt würden (Botschaft, a.a.O., BBl 2006 132 Ziff. 2.4.4.3).
Das Verbietungsrecht sei dabei - so die Überlegungen des Bundesrats - auf Vorgänge an der Grenze zu beschränken. Dadurch werde erreicht, dass Piraterieprodukte vom schweizerischen Markt ferngehalten beziehungsweise von den Zollbehörden gegebenenfalls eingezogen werden könnten. Private, die im Besitz widerrechtlich hergestellter Waren seien, müssten jedoch nicht befürchten, auch im Inland jederzeit vom Markeninhaber belangt werden zu können (Botschaft, a.a.O., BBl 2006 132 Ziff. 2.4.4.3).
7.2
Die vom Bundesrat vorgeschlagene Regelung stiess noch während des gesetzgeberischen Verfahrens auf Kritik in der Lehre (vgl. CALAME/THOUVENIN, Revision des Patentgesetzes, Jusletter 13. März 2016 Rz. 56 f.; BENDICHT LÜTHI, Der markenrechtliche Wolf im Schafspelz der Patentrechtsrevision - Gedanken zur Ausdehnung der Ausschliesslichkeitsrechte auf den privaten Gebrauch, sic! 2/2007 S. 144 ff.), die sich auch nach Inkraftsetzung der Gesetzesänderung fortsetzte (etwa bei DAVID RÜETSCHI, Die Einfuhr markenverletzender Ware zum privaten Gebrauch [
Art. 13 Abs. 2
bis
MSchG
] - Rechtsfolgen einer atypischen Verletzungshandlung, sic! 6/2010 S. 475 ff.; THOUVENIN/DORIGO, in: Markenschutzgesetz[MSchG], Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 88 ff. zu
Art. 13 MSchG
).
BGE 146 III 89 S. 93
Diese Autoren beanstandeten, dass mit dem Verbot von Kapillarimporten erstmals rein private Tätigkeiten markenrechtlich erfasst würden. Dies sei im - auf gewerblichen Rechtsschutz zielenden - Markenrecht systemwidrig, zumal in Art. 9 Abs. 1 lit. a des (dannzumal in Revision begriffenen) Patentgesetzes (SR 232.14) die Zulässigkeit privater Handlungen gerade ausdrücklich normiert werde. Es sei zudem inkonsequent, allein auf den Grenzübertritt abzustellen, den privaten Gebrauch im Inland indes zuzulassen. Die Bestimmung führe weiter zum stossenden Resultat, dass ein Käufer, der bei Erwerb eines Produkts im Ausland nicht um die Markenrechtsverletzung wisse, beim Grenzübertritt die Vernichtung der Ware entschädigungslos hinnehmen müsse. Faktisch müsse ein Käufer von mit Marken versehenen Waren im Ausland daher sämtliche schweizerische Marken (und die Rechtsprechung zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr) kennen, um das Risiko einer Vernichtung auszuschliessen (vgl. CALAME/THOUVENIN, a.a.O., Rz. 57; LÜTHI, a.a.O., S. 146 f.).
Schliesslich wurde auf Beweisprobleme hingewiesen, welche die vorgeschlagene Regelung nach sich zöge, insbesondere mit Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der "gewerblich hergestellten" Ware. Die Markeninhaberin werde regelmässig keine Kenntnis davon haben können, wer die eingeführte (gefälschte) Ware hergestellt habe, zumal der Hersteller oft im Ausland ansässig sei. In der Praxis werde sich daher eine natürliche Vermutung bilden, wonach gekonnte Produktenachahmungen als gewerblich hergestellt vermutet würden. Es sei dann am Einführenden, dies zu widerlegen, was ihm kaum je gelingen werde (siehe hierzu insbesondere LÜTHI, a.a.O., S. 148 f.).
7.3
In den parlamentarischen Debatten wurde
Art. 13 Abs. 2
bis
MSchG
nicht im Einzelnen thematisiert, in der Eintretensdebatte indes die Bedeutung wirksamer Massnahmen zur Bekämpfung der Piraterie hervorgehoben (Votum Kommissionssprecher Hess, AB 2007 S 435). Die Bestimmung ist in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung Gesetz geworden.
Eine
Art. 13 Abs. 2
bis
MSchG
entsprechende Regel fand im Zuge der gleichen Revision in Art. 9 Abs. 1
bis
Aufnahme ins Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001 über den Schutz von Design (DesG; SR 232.12).
8.
8.1
Das Verhältnis von
Art. 13 Abs. 2
bis
MSchG
zu den im MSchG vorgesehenen zivilrechtlichen Rechtsbehelfen und insbesondere zu
BGE 146 III 89 S. 94
Art. 55 MSchG
ist durch Auslegung zu ermitteln (siehe dazu
BGE 145 III 324
E. 6.6,
BGE 145 III 109
E. 5.1; je mit Hinweisen).
8.1.1
Wortlaut und Systematik sprechen für die von der Beschwerdeführerin postulierte Lösung:
Art. 13 Abs. 2
bis
MSchG
hält
einschränkungslos
fest, dass die Ansprüche nach
Art. 13 Abs. 2 lit. d MSchG
dem Markeninhaber auch dann zustehen, wenn die Ein-, Aus- oder Durchfuhr von (gewerblich hergestellten) Waren zu privaten Zwecken erfolgt. Damit wird das Verbietungsrecht gemäss
Art. 13 Abs. 2 MSchG
- mithin das Recht des Markeninhabers, anderen zu verbieten, ein Zeichen zu gebrauchen - generell auf Kapillarimporte ausgedehnt. Es ist daher auch notwendig, solche Handlungen in
Art. 65a MSchG
ausdrücklich von der Strafbarkeit auszunehmen. Eine entsprechende Einschränkung findet sich in Bezug auf die zivilrechtlichen Rechtsbehelfe nicht, was den Umkehrschluss nahe legt, dass diese auch bei Handlungen im Sinne von
Art. 13 Abs. 2
bis
MSchG
greifen.
Art. 55 MSchG
setzt weiter ganz allgemein eine Verletzung des Rechts an der Marke voraus und schützt folglich den in
Art. 13 MSchG
definierten Inhalt des Markenrechts, wozu - jedenfalls bei gesetzessystematischer Betrachtung - das Verbot von Kapillarimporten nach Abs. 2
bis
gehört (siehe bereits Botschaft vom 21. November 1990 zu einem Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben, BBl 1991 I 43 zu Art. 52 [heute: Art. 55] MSchG). Dies räumt denn auch die Vorinstanz ein.
8.1.2
Anders als die Vorinstanz argumentiert, stützen auch die Materialien und teleologische Überlegungen diesen Schluss:
Der Gesetzgeber war sich bewusst, dass das schweizerische Immaterialgüterrecht bisher keine Handhabe gegen Handlungen vorsah, welche Privatpersonen zu nicht gewerblichen Zwecken vornahmen. Mit der - in den Dienst einer wirksamen Bekämpfung von Fälschung und Piraterie gestellten - Revision sollte das Ausschliesslichkeitsrecht des Markeninhabers
ausdrücklich
auf Waren
ausgedehnt
werden, die zu privaten Zwecken ein-, aus- oder durchgeführt werden (Botschaft, a.a.O., BBl 2006 132 Ziff. 2.4.4.3).
Es ist nicht ohne Weiteres klar, was die Vorinstanz meint, wenn sie ausführt, mit
Art. 13 Abs. 2
bis
MSchG
habe der Gesetzgeber "nur" auf den "Verbietungsanspruch", die Einziehungsmöglichkeit und die Hilfeleistung der Zollbehörden gezielt. Zunächst ist in der Botschaft nicht die Rede von einer abschliessenden Aufzählung der
BGE 146 III 89 S. 95
Handlungsmöglichkeiten gegen die private Einfuhr von Piraterieprodukten; die Ausführungen werden im Gegenteil durch die Begriffe "insbesondere" und "namentlich" relativiert. Sodann wird in der Botschaft mehrfach die Ausdehnung des
Verbietungsrechts
- le "droit d'interdiction" beziehungsweise il "diritto di divieto" in den anderen Amtssprachen - auch auf Kapillarimporte betont (Botschaft, a.a.O., BBl 2006 132 Ziff. 2.4.4.3). Damit ist der Inhalt des Markenrechts, wie er in
Art. 13 Abs. 2 MSchG
umschrieben wird, gemeint. Dieses "Verbietungsrecht" als solches gibt dem Markeninhaber indes keine Instrumente zur Durchsetzung seiner Rechte in die Hand. Diese ergeben sich erst im Zusammenspiel mit den
Art. 51a ff. MSchG
. Wenn die Vorinstanz einem Markeninhaber einzig einen "Verbietungsanspruch" zuerkennen will, ohne daran Rechtsdurchsetzungsrechte zu knüpfen, wählt sie ein Konstrukt, das dem Markeninhaber nichts nützt. Es kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein.
Wenn die Vorinstanz weiter ausführt, der Gesetzgeber habe "nicht die Bestrafung von Privatpersonen" bezweckt, sondern nur verhindern wollen, dass "Piraterieprodukte den Weg über die Grenze auf den schweizerischen Markt" fänden und es folglich "nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprochen" haben könne, die zu privaten Zwecken tätigen Konsumenten den zu gewerblichen Zwecken handelnden Personen gleichzustellen, marginalisiert sie die vom Gesetzgeber festgestellte Problematik der Kapillarimporte. Die Gesetzesrevision war auf Konstellationen wie die vorliegende zugeschnitten: Der Gesetzgeber erkannte, dass es im Einzelfall zwar jeweils um geringe, in der Summe indes bedeutsame Mengen gefälschter Waren geht. Gerade weil nicht gewährleistet werden kann, dass derart importierte Waren in privaten Händen bleiben und nicht doch schliesslich den Weg auf den schweizerischen Markt finden, wurde der Schutz an der Grenze ausgebaut (siehe Botschaft, a.a.O., BBl 2006 37 Ziff. 1.4.2; vgl. auch FRANÇOIS DESSEMONTET, La propriété intellectuelle et les contrats de licence, 2. Aufl. 2011, S. 383 f. Rz. 473). Der - von der Vorinstanz für ihre Lösung angeführte - Umstand, dass das Verbietungsrecht nicht mehr greift, wenn die sich bereits im Inland befindliche Ware privat gebraucht wird, ist damit der Grund der vom Gesetzgeber gewählten Regelung. Dass davon nicht nur physisch (etwa im Reisegepäck) in die Schweiz verbrachte, sondern namentlich auch im Internet bestellte und postalisch versandte Waren erfasst sind, wird von der Lehre - soweit ersichtlich - einhellig bejaht (vgl. PHILIPPE GILLIÉRON, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 13 zu
Art. 13 MSchG
und dort in
BGE 146 III 89 S. 96
Fn. 14; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 450 Rz. 1530). Die für den Importeur damit verbundenen Nachteile sind bei der Schaffung von
Art. 13 Abs. 2
bis
MSchG
erkannt worden, wie nicht nur die Botschaft, sondern auch die vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens erschienenen Publikationen (siehe E. 7.2) zeigen.
8.1.3
Es bleibt daher dabei: Der mit
Art. 55 MSchG
gewährte zivilrechtliche Rechtsschutz knüpft an die Verletzung eines Rechts an der Marke an, die darin besteht, dass ohne Zustimmung des Markeninhabers eine der in
Art. 13 Abs. 2 und Abs. 2
bis
MSchG
umschriebenen Handlungen vorgenommen wird. Dies entspricht auch der herrschenden Lehre (siehe LUCAS DAVID UND ANDERE, Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, SIWR Bd. I/2, 3. Aufl. 2011, S. 507 Rz. 1399 und dort in Fn. 2694; MARKUS R. FRICK, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 27 zu
Art. 55 MSchG
; JÜRG HERREN, Das Recht des Marken- und Designrechtsinhabers, die Einfuhr rechtsverletzender Gegenstände auch durch Privatpersonen zu verbieten - eine Entgegnung, sic! 1/2011 S. 27 f.; MICHAEL ISLER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 46 zu
Art. 13 MSchG
; SIMON JENNI, Rechte und Massnahmen zur Bekämpfung des grenzüberschreitenden Verkehrs mit Markenfälschungen, 2015, S. 49 ff.; ROGER STAUB, in: Markenschutzgesetz [MschG], Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 8und 23 zu
Art. 55 MSchG
; TISSOT/KRAUS/SALVADÉ, Propriété intellectuelle, 2019, S. 364 Rz. 1135; anderer Ansicht: RÜETSCHI, a.a.O., S. 476 f.; RALPH SCHLOSSER, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 4 zu
Art. 55 MSchG
). Die Klagen nach
Art. 55 Abs. 1 MSchG
setzen dabei kein Verschulden voraus (vgl. FRICK, a.a.O., N. 5 zu
Art. 55 MSchG
; siehe auch DAVID UND ANDERE, a.a.O., S. 109 Rz. 258; SCHLOSSER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 55 MSchG
). Auch der zu privaten Zwecken tätige Importeur kann daher grundsätzlich ohne subjektiv vorwerfbares Verhalten ins Recht gefasst werden (soweit nicht eine Klage ein Verschulden voraussetzt, wie namentlich in den Fällen von
Art. 55 Abs. 2 MSchG
). Auch darauf wurde im Rahmen der Schaffung von
Art. 13 Abs. 2
bis
MSchG
aufmerksam gemacht (vgl. LÜTHI, a.a.O., S. 146 f.). Es hilft dem Beschwerdegegner daher in diesem Zusammenhang nicht, wenn er wiederholt behauptet, es sei ihm nicht nachgewiesen worden, "wissentlich und willentlich" gefälschte "ROLEX"-Uhren in die Schweiz eingeführt zu haben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
145 III 281
34. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_570/2018 vom 31. Juli 2019

regeste:
Regeste
Gemeinsame Miete der Wohnung der Familie; Aktivlegitimation zur Anfechtung der vom Vermieter ausgesprochenen Kündigung.
Keine analoge Anwendung von
Art. 273a OR
bei gemeinsamer Miete der Wohnung der Familie durch die Ehepartner. Sind sich die Ehepartner und gemeinsamen Mieter der Wohnung der Familie hinsichtlich der Kündigungsanfechtung uneinig, so ist ein Ehepartner zur alleinigen Anfechtung nur legitimiert, wenn er neben dem Vermieter auch den anderen Ehepartner ins Recht fasst, der die Kündigung nicht anfechten will (Änderung der Rechtsprechung; E. 3.4, 3.4.1 und 3.4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 145 III 281 S. 282
A.
Die Eheleute B. (nachfolgend: Mieterin 1, Beschwerdegegnerin) und C. (nachfolgend: Mieter 2, nicht Partei des vorliegenden Verfahrens) erbauten im Jahr 2006 in U. ein Zweifamilienhaus. Sie begründeten Stockwerkeigentum an einer der beiden Stockwerkeigentumswohnungen und bewohnten diese Einheit in der Folge gemeinsam. Im Jahr 2008 verkauften sie die Stockwerkeigentumseinheit an E., den Vater von Mieter 2. Dieser vermietete ihnen die Einheit am 14. Januar 2009, worauf sie diese weiterhin bewohnten.
Ende 2013 trennte sich das Ehepaar B.-C. In der gerichtlich genehmigten Eheschutzvereinbarung vom 10. September 2014 wurde der obere Teil des Mietobjekts der Mieterin 1 zur alleinigen Benützung zugeteilt. Beide Eheleute (sowohl die Mieterin 1 als auch der Mieter 2) blieben Parteien des Mietvertrags.
Am 6. Juni 2015 verstarb E. und dessen Ehefrau, A. (nachfolgend: Vermieterin, Beschwerdeführerin), wurde als Alleineigentümerin der Stockwerkeinheit im Grundbuch eingetragen.
Mit separaten Schreiben vom 22. Oktober 2015 an die Mieterin 1 und den Mieter 2 kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis mit den Mietern per 31. Januar 2016.
B.
Mit Eingabe vom 8. April 2016 erhob die Mieterin 1 Klage beim Mietgericht des Bezirksgerichts Meilen. Der Mieter 2 ging soweit bekannt nicht gegen die Kündigung vor. Mit Urteil vom 16. Februar 2018 stellte das Mietgericht die Missbräuchlichkeit der Kündigung fest.
Mit Entscheid vom 20. September 2018 wies das Obergericht des Kantons Zürich die von der Vermieterin erhobene Berufung ab. Wie bereits das Mietgericht hielt auch das Obergericht fest, der Mieterin 1 könne nicht zur Last gelegt werden, sie habe den Mieter 2 nicht in den Prozess zur Anfechtung der Kündigung miteinbezogen. Die Mieterin 1 sei daher zur Anfechtung der Kündigung allein (ohne Einbezug des Mieters 2) aktivlegitimiert.
BGE 145 III 281 S. 283
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Vermieterin dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.4
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, der Entscheid der Vorinstanz verstosse gegen die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts. Dieses habe sich in
BGE 140 III 598
mit der Frage ausführlich und vollständig auseinandergesetzt, ob und wie Mitmieter gemeinsam handeln müssten, um die Aufhebung einer Kündigung in Anwendung von
Art. 271 und
Art. 271a OR
zu verlangen. Das in
BGE 140 III 598
Gesagte - nämlich dass der Kläger auf der Gegenseite nebst dem Vermieter auch den oder die anfechtungsunwilligen Mitmieter einklagen müsse, ansonsten ihm die Aktivlegitimation abgesprochen werde (vgl. nicht publ. E. 3.1) - gelte auch in Bezug auf Familienwohnungen. Die Anfechtung der Kündigung entscheide auch bei der gemeinsamen Miete einer Familienwohnung über den Bestand oder Nichtbestand eines Rechtsverhältnisses und stelle daher eine Gestaltungsklage (
Art. 87 ZPO
) dar. Die Vorinstanz sei unzulässigerweise von der in
BGE 140 III 598
etablierten Praxis abgewichen.
3.4.1
Das Bundesgericht hat in
BGE 140 III 598
einleitend festgehalten, die Frage, ob Mitmieter zur Anfechtung einer Kündigung im Sinne von
Art. 271 und
Art. 271a OR
gemeinsam handeln müssten, werde in der Lehre kontrovers diskutiert und sei vom Bundesgericht noch nicht entschieden worden. Es hielt sodann mit Verweis auf
BGE 118 II 168
fest, betreffe der Mietvertrag eine eheliche Wohnung, könne jeder Ehegatte die Kündigung selbständig anfechten. Dies ergebe sich schon aus
Art. 273a Abs. 1 OR
, der die Aktivlegitimation zur Anfechtung sogar dem Ehegatten zugestehe, der selbst nicht Mieter sei (
BGE 140 III 598
E. 3.1 S. 598 f.; vgl. auch
BGE 136 III 431
E. 3.1 S. 433). Auf
BGE 118 II 168
musste das Bundesgericht sodann nicht weiter eingehen, da es sich bei der streitgegenständlichen Wohnung gerade nicht um eine Familienwohnung handelte.
BGE 145 III 281 S. 284
3.4.2
Es ist somit zu prüfen, ob vor dem Hintergrund der in
BGE 140 III 598
etablierten Praxis an
BGE 118 II 168
festgehalten werden soll.
Nach konstanter Praxis muss sich eine Praxisänderung auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (
BGE 135 III 66
E. 10 S. 79;
BGE 132 III 770
E. 4 S. 777).
Ein erheblicher Teil der Lehre geht - meist unter ausdrücklichem Hinweis auf
BGE 118 II 168
- davon aus,
Art. 273a OR
sei analog anzuwenden, wenn beide Ehegatten Mieter der Familienwohnung seien (ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 2a zu Art. 273 und N. 4 zu
Art. 273a OR
; JÖRG SCHMID, Die gemeinsame Miete - Ausgewählte Fragen, AJP 2016 S. 31 ff., 36 f.; CAROLINE MEYER, Zur Sachlegitimation der Parteien im Mietprozess, MietRecht Aktuell [MRA] 2010 S. 47 ff., 54; NICOLAS FUCHS, Die Kündigungsanfechtung bei Familienwohnungen - Aspekte der Prozessstandschaft, BJM 2017 S. 11 ff., 30; THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2014, ZBJV 152/2016 S. 1 ff., 48; INGRID JENT-SØRENSEN, Die Verfahrensrechte der Ehegatten bezüglich der Familienwohnung gemäss
Art. 169 ZGB
,
Art. 273a OR
und Art. 153 nSchKG, Mitteilungen aus dem Institut für zivilgerichtliches Verfahren in Zürich, 1996, S. 5 ff., 18; ANITA THANEI, in: Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, S. 679 bei Fn. 57). Andere Lehrmeinungen halten hingegen dafür, wenn beide Ehegatten Mieter der Familienwohnung seien, sei der anfechtungsunwillige Ehegatte gemäss
BGE 140 III 598
auf der Passivseite mit dem Vermieter ins Recht zu ziehen (CORDULA LÖTSCHER, Die Prozessstandschaft im schweizerischen Zivilprozess, 2016, S. 466 Rz. 1099 f.; ZINON KOUMBARAKIS, Urteil des Bundesgerichts 4A_689/2016 vom 28. August 2017, Legitimation Kündigungsanfechtung, MRA 2018 S. 70 ff., 76; notwendige Streitgenossenschaft bejahend auch: PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1998, N. 17 zu
Art. 273a OR
).
BGE 145 III 281 S. 285
In
BGE 140 III 598
hat das Bundesgericht dem Spannungsfeld zwischen den Anforderungen an eine notwendige Streitgenossenschaft und dem Sozialschutzgedanken im Mietrecht Rechnung getragen, indem es dem Mieter bei gemeinschaftlicher Miete - obwohl eine notwendige Streitgenossenschaft besteht - gestattete, selbstständig die Kündigung anzufechten, sofern er diejenigen Mitmieter, welche die Kündigung nicht anfechten wollen, zusammen mit dem Vermieter auf der Passivseite in den Prozess einbezieht (vgl. nicht publ. E. 3.1). Es ist somit bei gemeinsamer Miete jedem Mieter möglich, eine Kündigung anzufechten, selbst wenn sich der oder die Mitmieter der Kündigung nicht widersetzen wollen. Er hat diesfalls einfach die Mitmieter auf der Passivseite ins Verfahren einzubeziehen. Diese Möglichkeit besteht auch in Bezug auf die Kündigungsanfechtung bei gemeinsamer Miete einer Familienwohnung. Die Situation ist daher verschieden von derjenigen, in der nur ein Ehepartner den Mietvertrag für die Familienwohnung unterzeichnet hat. In der letzteren Situation könnte derjenige, der nicht Vertragspartei ist, ohne die Bestimmung von
Art. 273a OR
auch keine Rechte aus dem Mietvertrag geltend machen (LUKAS POLIVKA, in: Das Schweizerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, N. 3 zu
Art. 273a OR
). Dies hätte zur Folge, dass derjenige, der den Mietvertrag für die Familienwohnung unterzeichnet hat, die Rechte daran durch Unterlassung der Kündigungsanfechtung eigenmächtig preisgeben könnte (vgl. WEBER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 273a OR
mit Hinweisen). Sinn und Zweck von
Art. 273a OR
ist es, den nicht mietenden Ehegatten gegen solche Handlungen, mit denen einseitig auf die gemeinsame Familienwohnung verzichtet wird, zu schützen (
BGE 136 III 431
E. 3.3 S. 435). Diesen durch
Art. 273a OR
dem nicht mietenden Ehegatten gewährten Schutz bedarf der mitmietende Ehegatte - wie dargelegt - gar nicht (vgl. in diesem Sinne auch FUCHS, a.a.O., S. 11, 12 f.).
Vor diesem Hintergrund kann an der analogen Anwendung von
Art. 273a OR
bei gemeinsamer Miete der Familienwohnung gemäss
BGE 118 II 168
nicht festgehalten werden. Vielmehr ist auch in diesem Fall der Ehepartner und Mitmieter, der die Kündigung nicht anfechten will, gemäss
BGE 140 III 598
auf der Passivseite ins Verfahren miteinzubeziehen.


header:
Urteilskopf
144 IV 176
23. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_835/2017 vom 22. März 2018

regeste:
Regeste
Art. 56 Abs. 3 StGB
; Art. 184 Abs. 1, 2 lit. a und b, Abs. 3,
Art. 185 Abs. 1 und
Art. 187 Abs. 1 StPO
; § 27 Abs. 2 der Verordnung des Kantons Zürich vom 1./8. September 2010 über psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren (PPGV/ZH); Delegationsverbot und Transparenzgebot bei der psychiatrischen Begutachtung.
Wird für ein psychiatrisches Gutachten ein bestimmter Sachverständiger bestellt und mit der Begutachtung betraut, hat er den Auftrag grundsätzlich persönlich auszuführen (Delegationsverbot). Hingegen ist der Sachverständige nicht verpflichtet, sämtliche für die Begutachtung notwendigen Tätigkeiten selber vorzunehmen, sondern er kann für untergeordnete Arbeiten Hilfspersonen heranziehen. Umfang und Grenzen des zulässigen Beizugs von Hilfspersonen (E. 4.2.3, 4.5.1 und 4.6).
Der Beizug von Hilfspersonen ist im Gutachten transparent zu machen. Aus dem Gutachten muss u.a. hervorgehen, wie die Hilfspersonen konkret eingesetzt wurden und wie der Sachverständige seine Gesamtverantwortung wahrnehmen konnte bzw. wahrgenommen hat (E. 4.2.4 und 4.5.2).
Für den blossen Beizug von Hilfspersonen bedarf es keiner vorgängigen Ermächtigung durch die Strafverfolgungsbehörde. Sind Dritte am Gutachtensprozess als Hilfspersonen unmittelbar beteiligt, ist es aber dennoch zu begrüssen, wenn der Gutachter der auftraggebenden Strafbehörde de-
ren Name sowie Art und Umfang von deren Beizug vorab bekannt gibt (E. 4.5.2 und 4.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 144 IV 176 S. 177
A.
Das Bezirksgericht Winterthur stellte mit Urteil vom 16. März 2016 fest, X. habe die Tatbestände der Gefährdung ohne verbrecherische Absicht (
Art. 225 Abs. 1 StGB
) und des Vergehens gegen das
BGE 144 IV 176 S. 178
Waffengesetz (Art. 33 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 15 Abs. 1 und
Art. 6 Abs. 1 WG
sowie
Art. 26 Abs. 1 lit. a WV
) in nicht selbst verschuldeter Schuldunfähigkeit erfüllt. Es erklärte ihn der versuchten einfachen Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
), der Nötigung (
Art. 181 StGB
), des mehrfachen Hausfriedensbruchs (
Art. 186 StGB
), des Vergehens gegen das Chemikaliengesetz (Art. 49 Abs. 3 lit. b i.V.m.
Art. 8 und 21 ChemG
), des Exhibitionismus (
Art. 194 Abs. 1 StGB
), des geringfügigen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m.
Art. 172
ter
Abs. 1 StGB
) und der Entwendung eines Fahrrads zum Gebrauch (
Art. 94 Abs. 4 SVG
) schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 7 Monaten, einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-und einer Busse von Fr. 400.-. Es ordnete zudem eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 StGB
an.
B.
Auf Berufung von X. bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 20. Januar 2017 die erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen versuchter einfacher Körperverletzung und Nötigung. Bezüglich der übrigen Schuldsprüche wie auch der festgestellten Tatbestandserfüllung in nicht selbst verschuldeter Schuldunfähigkeit erwuchs das erstinstanzliche Urteil unangefochten in Rechtskraft. Das Obergericht bestätigte auch die erstinstanzlich ausgesprochene Freiheits- und Geldstrafe sowie die stationäre therapeutische Massnahme nach
Art. 59 Abs. 1 StGB
, es reduzierte jedoch die Busse auf Fr. 100.-.
Das Obergericht hält für erwiesen, dass X. A. am 28. Juli 2014 ein Getränk anbot, das rund 20 ml reinen Ether enthielt, ohne ihn über die Etherhaltigkeit des Getränks zu informieren. A. habe zwei Schlucke davon getrunken, ohne zu wissen, dass das Getränk Ether enthielt. X. habe zudem am 28. August 2013 in der Fachstelle Erwachsenenschutz in B. während eines Gesprächs mit C. ein Messer mit einer ca. 10 bis 15 cm langen Klinge auf deren rechten Unterarm gelegt und die Barauszahlung seines monatlichen Lebensunterhalts von Fr. 600.- verlangt, welchen er indes bereits bezogen hatte, was C. ihm zuvor mitgeteilt habe. Als diese ihm dennoch Fr. 50.- ausbezahlt habe, habe er das Messer wieder eingepackt.
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 20. Januar 2017 sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 144 IV 176 S. 179
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die stationäre Massnahme nach
Art. 59 Abs. 1 StGB
. Er rügt im Zusammenhang mit der Erstellung des psychiatrischen Gutachtens eine Verletzung des Delegationsverbots (
Art. 183 StPO
) und des Transparenzgebots (
Art. 182 ff. StPO
) sowie mangelnde Sorgfalt bei der gutachterlichen Tätigkeit. Die Vorinstanz lasse als Grundlage für die Massnahme ein Gutachten zu, welches nicht vom beauftragten Gutachter Prof. Dr. med. D., sondern ohne Ermächtigung durch die Verfahrensleitung zu wesentlichen Teilen von Drittpersonen erstellt worden sei. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei eine Delegation von gutachterlichen (Kern-)Aufgaben, d.h. von nicht lediglich untergeordneten Aufgaben, nur mit dem Einverständnis der Strafverfolgungsbehörde zulässig. Zudem sei der Einsatz der Drittpersonen im Gutachten transparent zu machen. Die Vorinstanz habe sich bewusst über die bundesgerichtliche Rechtsprechung hinweggesetzt. Sie gehe zudem willkürlich davon aus, das Studium der Krankenakten sei alleine durch Prof. Dr. med. D. erfolgt. § 27 Abs. 2 der Verordnung des Kantons Zürich vom 1./8. September 2010 über psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren (PPGV/ZH; LS 321.4) verstosse gegen
Art. 184 StPO
und finde aufgrund der derogatorischen Kraft des Bundesrechts keine Anwendung. Komme es ohne vorgängige Ermächtigung durch die Verfahrensleitung zu einer internen Delegation, sei
Art. 184 Abs. 3 StPO
verletzt. Durch die unzulässige Delegation seien seine Partei- bzw. Teilnahmerechte in bundesrechtswidriger Weise beschnitten worden. Dipl.-Psych. E., welcher die testpsychologische Untersuchung durchgeführt habe, habe als Diplom-Psychologe des Weiteren nicht über die erforderlichen fachlichen Qualifikationen verfügt. Bei der testpsychologischen Untersuchung handle es sich entgegen der Vorinstanz nicht bloss um eine nebensächliche (Hilfs-)Tätigkeit, sondern um ein Kernelement des Gutachtens.
4.2
4.2.1
Art. 56 Abs. 3 StGB
schreibt vor, dass sich das Gericht beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach den Art. 59-61, 63 oder 64 StGB auf eine sachverständige Begutachtung zu stützen hat. Gutachten nach
Art. 56 ff. StGB
sind im Massnahmenrecht unabdingbar. Sie werden vom Gesetzgeber und auch vom Bundesgericht in konstanter Praxis als zwingende Entscheidgrundlage bezeichnet, sofern die Indikation einer Massnahme, sei diese
BGE 144 IV 176 S. 180
therapeutisch oder sichernd, zu beurteilen ist (Urteil 6B_28/2017 vom 23. Januar 2018 E. 3.4 mit Hinweisen). An die Person des Sachverständigen und den Inhalt des Gutachtens werden dabei hohe Anforderungen gestellt. Als sachverständige Person im Sinne von
Art. 20 und 56 Abs. 3 StGB
sind grundsätzlich nur Fachärzte für Psychiatrie und Psychotherapie zuzulassen (vgl.
BGE 140 IV 49
E. 2 S. 51 ff.; Urteile 6B_989/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 2.3; 6B_884/2014 vom 8. April 2015 E. 3.3). Die in der StPO enthaltenen Grundsätze gemäss
Art. 182 ff. StPO
gelangen vorbehaltlos zur Anwendung (Urteile 6B_989/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 2.3; 6B_265/2015 vom 3. Dezember 2015 E. 4.1.1).
4.2.2
Gemäss
Art. 184 Abs. 1 StPO
ernennt die Verfahrensleitung die sachverständige Person. Sie erteilt ihr einen schriftlichen Auftrag, der u.a. die Bezeichnung der sachverständigen Person und allenfalls den Vermerk enthält, dass die sachverständige Person für die Ausarbeitung des Gutachtens weitere Personen unter ihrer Verantwortung einsetzen kann (Abs. 2 lit. a und b). Sie gibt den Parteien - ausser bei blossen Laboruntersuchungen - vorgängig Gelegenheit, sich zur sachverständigen Person und zu den Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen (
Art. 184 Abs. 3 StPO
). Die sachverständige Person ist für das Gutachten persönlich verantwortlich (
Art. 185 Abs. 1 StPO
). Sie hat das Gutachten schriftlich zu erstatten (
Art. 187 Abs. 1 Satz 1 StPO
). Waren an der Ausarbeitung weitere Personen beteiligt, so sind ihre Namen und die Funktion, die sie bei der Erstellung des Gutachtens hatten, zu nennen (
Art. 187 Abs. 1 Satz 2 StPO
).
4.2.3
Die vorgängige Information der Parteien über die Person des Sachverständigen (
Art. 184 Abs. 3 StPO
) macht vor allem dort Sinn, wo gutachterliche Erkenntnisse stark von Wertungen abhängen, die mit der konkreten Person eng verbunden sind, wie dies beispielsweise bei psychiatrischen Gutachten der Fall ist (
BGE 144 IV 69
E. 2.2 S. 72). Beim Auftrag zur psychiatrischen Begutachtung stehen die Person des Sachverständigen und das damit verbundene Vertrauen in deren Fachkompetenz und Unabhängigkeit im Vordergrund. Wird ein bestimmter Sachverständiger - im Einvernehmen mit den Parteien - bestellt und mit der Begutachtung betraut, hat er den Auftrag grundsätzlich persönlich auszuführen (vgl.
Art. 185 Abs. 1 StPO
). Eine Delegation seiner Aufgabe und seiner Verantwortung an Dritte ist nicht zulässig (Delegationsverbot; Urteile 6B_989/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 2.3; 6B_265/2015 vom 3. Dezember 2015 E. 4.1.2).
BGE 144 IV 176 S. 181
Hingegen ist der bestellte Sachverständige nicht verpflichtet, sämtliche für die Begutachtung notwendigen Tätigkeiten selber vorzunehmen, sondern er kann für untergeordnete Arbeiten Hilfspersonen heranziehen (Urteile 6B_918/2017 vom 20. Februar 2018 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 144 IV 69
; 6B_989/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 2.3; 6B_265/2015 vom 3. Dezember 2015 E. 4.1.2 mit Hinweis). Keine unzulässige Delegation liegt nach der Rechtsprechung beispielsweise vor, wenn der mit der Begutachtung betraute Klinikdirektor die Aufarbeitung der Aktenlage und die Erhebung der biografischen Anamnese einem fachlich qualifizierten Mitarbeiter überliess, der Gutachter selber jedoch die Befunde erarbeitete und die Beurteilung vornahm. Das Zusammentragen der Aktenlage und die Anamnese sind zwar Teile eines psychiatrischen Gutachtens, doch bilden sie nicht den Kern eines solchen (Urteil 6B_989/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 2.5). Der Sachverständige darf bei der Begutachtung zudem nicht nur Fachärzte für Psychiatrie und Psychotherapie, sondern auch psychologische oder weitere Fachpersonen als Hilfspersonen beiziehen. Angesichts der interdisziplinären Fragestellung ist es gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig, dass psychiatrische Gutachter einzelne Fragen einem Psychologen oder Psychotherapeuten stellen oder diesen mit testpsychologischen Untersuchungen beauftragen (
BGE 140 IV 49
E. 2.7 S. 56; Urteile 6B_884/2014 vom 8. April 2015 E. 3.4.2; 6B_850/2013 vom 24. April 2014 E. 2.2).
Als unzulässig erachtete das Bundesgericht demgegenüber etwa, wenn die Drittperson, egal ob Facharzt oder Psychologe, nicht nur für die Beurteilung einzelner Aspekte beigezogen, sondern ihr die Ausarbeitung des Gutachtens vollständig übertragen wurde und sie die Grundlagen der Beurteilung sowie die Diagnose erstellte und daraus die Schlussfolgerungen zog; dies auch dann, wenn der beauftragte Gutachter durch die Mitunterzeichnung die Verantwortung für das Gutachten übernahm (Urteile 6B_884/2014 vom 8. April 2015 E. 3.4.2; 6B_265/2015 vom 3. Dezember 2015 E. 6.2). Eine Weitergabe der gutachterlichen Kernaufgaben, d.h. des fachlichen Befunds und der Beurteilung, somit der Beantwortung der an den Gutachter gestellten Fragen, ist nur mit einer Ermächtigung durch die auftraggebende Strafbehörde zulässig (Urteile 6B_989/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 2.3 und 2.5; 6B_265/2015 vom 3. Dezember 2015 E. 4.1.2). § 27 Abs. 2 PPGV/ZH, wonach die beauftragte sachverständige Person Teile ihrer Aufgabe an andere Fachpersonen des
BGE 144 IV 176 S. 182
gleichen Dienstes oder an externe spezialisierte Fachpersonen delegieren kann, ist insofern bundesrechtskonform auszulegen. Ein Beizug von Hilfspersonen gestützt auf § 27 Abs. 2 PPGV/ZH ist nur zulässig, soweit er mit der Pflicht des beauftragten Sachverständigen zur persönlichen Erstattung des Gutachtens vereinbar ist.
4.2.4
Der Beizug von Hilfspersonen ist im Gutachten transparent zu machen. Das Gutachten hat ihre Namen und die Funktion, die sie bei der Erstellung des Gutachtens hatten (
Art. 187 Abs. 1 Satz 2 StPO
), bzw. Art und Inhalt der Mitwirkung, d.h. den konkreten Beitrag der eingesetzten Personen, zu nennen. Aus dem Gutachten muss ersichtlich sein, wie die Personen neben dem Sachverständigen eingesetzt worden sind, welche Qualifikationen ihnen zukommen und wie der Sachverständige seine Gesamtverantwortung wahrnehmen konnte bzw. wahrgenommen hat (Urteile 6B_989/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 2.3; 6B_265/2015 vom 3. Dezember 2015 E. 4.1.2; 6B_884/2014 vom 8. April 2015 E. 3.3 und 3.4.2). Damit wird der Anspruch auf Orientierung als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs (
Art. 29 Abs. 2 BV
) gewahrt und es wird den Parteien ermöglicht, allfällige Einwendungen gegen Personen, die in irgendeiner Form an der Ausarbeitung eines Gutachtens beteiligt sind, vorzubringen (Urteil 6B_989/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 2.3).
4.3
Die Staatsanwaltschaft beauftragte Prof. Dr. med. D., Direktor der Klinik für Forensische Psychiatrie der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich, am 28. Oktober 2014 mit der psychiatrischen Begutachtung des Beschwerdeführers. Im Auftrag wurde der Gutachter darauf hingewiesen, dass auch allfällige von ihm beigezogene Mitarbeiter der Strafdrohung gemäss
Art. 307 StGB
unterstehen; bei einer Delegation zur Erstellung des Gutachtens an eine andere Person sei vorgängig mit der Verfahrensleitung Rücksprache zu nehmen. Das Gutachten vom 13. April 2015 wurde von Dr. med. Dipl.-Psych. F., Oberarzt, Klinik für Forensische Psychiatrie, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, und Prof. Dr. med. D., Direktor, Klinik für Forensische Psychiatrie, Zertifikate SGFP und DGPPN für Forensische Psychiatrie, unterzeichnet. Es basiert auf den von der Staatsanwaltschaft übersandten Akten, den Untersuchungen des Beschwerdeführers im Bezirksgefängnis Zürich vom 11. Februar 2015 (1 3⁄4 Stunden), vom 16. Februar 2015 (1 3⁄4 Stunden) sowie vom 17. März 2015 (1 1⁄4 Stunden), davon 1⁄2 Stunde zusammen mit Prof. Dr. med. D., den Klinikberichten aus den Jahren 1993 bis 2014 sowie der testpsychologischen Untersuchung durch Dipl.-Psych. E. vom 26. Februar 2015. Prof. Dr. med. D. erstattete am
BGE 144 IV 176 S. 183
9. Dezember 2015 ein Ergänzungsgutachten, welches das Bezirksgericht am 3. September 2015 bei ihm in Auftrag gab.
4.4
Die Vorinstanz verneint eine unzulässige Delegation, wobei sie für die Begründung auf die ihres Erachtens überzeugenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil verweist. Das Bezirksgericht nahm in seinem Entscheid auf das Bundesgerichtsurteil 6B_265/2015 vom 3. Dezember 2015 Bezug. Es bezeichnete die damit begründete bundesgerichtliche Praxis, welche das Bundesgericht selbst noch nicht in der amtlichen Sammlung seiner Leitentscheide publiziert habe, als "nicht überzeugend". Es schloss sich damit der Kritik von vier in der Schweiz tätigen forensisch-psychiatrischen Gutachtern an dieser Rechtsprechung (vgl. HABERMEYER/GRAF/NOLL/URBANIOK, Psychologen als Gutachter in Strafverfahren, AJP 2016 S. 127 ff.) an. Diese kritisierten in ihrem im Jahre 2016 erschienenen Aufsatz u.a., das Bundesgericht stelle zunehmend rigide und fachlich nicht nachvollziehbare Anforderungen an psychiatrische Gutachten; es greife in die fachliche Autonomie der Gutachter sowie die bewährte und wissenschaftlich fundierte Praxis strafrechtlicher Begutachtungen ein, indem es zuletzt sogar die Mitarbeit einer Fachärztin für Psychiatrie und Psychologie als unzulässig erklärt habe (vgl. HABERMEYER/GRAF/NOLL/URBANIOK, a.a.O., S. 127). Das Bezirksgericht erwog, das Gutachten vom 13. April 2015 und das Ergänzungsgutachten vom 9. Dezember 2015 würden in Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis den Vorgaben der Strafprozessordnung entsprechen und seien verwertbar. Dies gelte umso mehr, als sich Prof. Dr. med. D. im Rahmen des Ergänzungsgutachtens nochmals eingehend mit dem Beschwerdeführer und seiner Entwicklung auseinandergesetzt habe und in Beantwortung der Ergänzungsfragen nochmals in eingehender Begründung zu den gleichen Erkenntnissen wie im Hauptgutachten gelangt sei.
Die Vorinstanz führt zudem aus, die psychiatrischen Untersuchungen des Beschwerdeführers von insgesamt 4,75 Stunden, bei welchen der rechtsunterzeichnende Sachverständige eine halbe Stunde ebenfalls anwesend gewesen sei, habe insbesondere auch der Erhebung der verschiedenen Anamnesen und der Angaben des Beschwerdeführers zu den Deliktsvorwürfen, der Haftzeit und seiner Perspektiven gedient. Angesichts des langandauernden Krankheitszustandes des Beschwerdeführers, der seit 1993 dokumentiert sei, und der sich daraus ergebenden umfangreichen Krankengeschichte mit Dutzenden Klinik- und Interventionsberichten würden sie offensichtlich nicht den massgeblichen Bestandteil der gutachterlichen
BGE 144 IV 176 S. 184
Tätigkeit ausmachen, wie sich unschwer aufgrund des Anteils an den Ausführungen im schriftlichen Gutachten verifizieren lasse. Es könne mithin nicht die Rede davon sein, der beauftragte Sachverständige habe den massgeblichen Beitrag an der eigentlichen Begutachtung dem linksunterzeichnenden Facharzt überlassen, nur weil auf diesen ein grösserer zeitlicher Anteil an den persönlichen Untersuchungen des Beschwerdeführers entfalle, da die eigentliche gutachterliche Tätigkeit weitaus mehr umfasst habe als diese Untersuchungen. Die massgebliche fachärztliche Beurteilung des Beschwerdeführers sei namentlich gestützt auf das Studium von Krankenakten aus einem Zeitraum von mehr als 20 Jahren, der gesamten Strafakten und diverser Kriseninterventionsberichte sowie unter Berücksichtigung der delegierten Explorationsgespräche, des Ergebnisses der testpsychologischen Untersuchung und der gesamten persönlichen Entwicklung des Beschwerdeführers erfolgt.
4.5
4.5.1
Am Urteil 6B_265/2015 vom 3. Dezember 2015 ist - entgegen der Kritik der Vorinstanz - vollumfänglich festzuhalten. Die erwähnte Rechtsprechung ist in der juristischen Fachliteratur auf wenig Widerspruch (vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, Die aktuelle Praxis des Bundesgerichts zu psychiatrischen Gutachten, in: Erkenntnisse von Fachkommissionen; Psychiatrische Gutachten im Fokus des Bundesgerichts, Forum Justiz & Psychiatrie, Bd. 2, 2017, S. 55), sondern vielmehr auf explizite Zustimmung gestossen (OBERHOLZER, a.a.O., S. 59 f.; MARIANNE HEER, Immer strengere Anforderungen an psychiatrische Gutachten, einige Überlegungen aus richterlicher Sicht, in: Strafverfolgung - Individuum - Öffentlichkeit im Spannungsfeld der Wahrnehmungen, 2017, S. 136). Entgegen der Kritik von HABERMEYER/GRAF/NOLL/URBANIOK (a.a.O., S. 127 und 130; siehe auch THOMAS NOLL, Die Schuldfähigkeit aus psychiatrisch-psychologischer Sicht, ZStrR 135/2017 S. 78 f.; ELMAR HABERMEYER, Hilfspersonen bei der Begutachtung: Die psychiatrische Position, in: Erkenntnisse von Fachkommissionen; Psychiatrische Gutachten im Fokus des Bundesgerichts, Forum Justiz & Psychiatrie, Bd. 2, 2017, S. 84 f.) erachtet das Bundesgericht den Beizug von anderen Fachärzten für Psychiatrie und Psychotherapie bzw. von Mitarbeitern des beauftragten Klinikleiters nicht als unzulässig. Es verlangt lediglich, dass solche auch tatsächlich als blosse Hilfspersonen beigezogen werden und der Gutachter seiner Pflicht zur persönlichen Erstattung des Gutachtens dennoch nachkommt und dieses
BGE 144 IV 176 S. 185
in den wesentlichen Teilen selber erstellt (OBERHOLZER, a.a.O. S. 59 f.). Zwecks Überprüfung dieser Vorgaben ist erforderlich, dass nicht nur Name und Funktion der Hilfsperson (vgl.
Art. 187 Abs. 1 StPO
), sondern auch die konkrete Aufgabenteilung zwischen dem beauftragten Gutachter und dem von diesem beigezogenen Facharzt im Gutachten transparent gemacht wird. Entscheidend war im erwähnten Urteil 6B_265/2015 vom 3. Dezember 2015 nicht, dass für die Erstellung des Gutachtens Hilfspersonen beigezogen wurden, sondern dass aufgrund der gesamten Umstände der Eindruck entstand, der Gutachter habe seine Verantwortung nicht wahrgenommen, zumal das Gutachten auch inhaltlich mangelhaft war.
Unzulässig ist eine Delegation der gutachterlichen Kernaufgaben, da der Gutachter den Auftrag persönlich ausführen muss (vgl.
Art. 185 Abs. 1 StPO
; Urteile 6B_989/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 2.3; 6B_265/2015 vom 3. Dezember 2015 E. 4.1.2 mit zahlreichen Hinweisen), nicht jedoch der Beizug von Hilfspersonen bzw. die Zusammenarbeit mit solchen, wie sie in
Art. 184 Abs. 2 lit. b und
Art. 187 Abs. 1 StPO
ausdrücklich vorgesehen und in einem gewissen Umfang im Auftragsrecht (vgl. zur Anwendbarkeit der
Art. 394 ff. OR
als subsidiäres Ersatzrecht:
BGE 134 I 159
E. 3 S. 163;
BGE 127 III 328
E. 2 S. 329 ff.) auch bei einer persönlichen Leistungspflicht des Beauftragten üblich ist und als zulässig betrachtet wird. Von der mit der Begutachtung betrauten Person wird daher verlangt, dass sie sich selber ausreichend mit dem Fall befasst und ihre eigene Meinung selber bildet sowie in das Gutachten einfliessen lässt. Dies kann etwa dadurch geschehen, dass sie der Hilfsperson inhaltliche Vorgaben macht und einen allfälligen von dieser erstellten Gutachtensentwurf intensiv korrigiert bzw. bearbeitet, so dass das Gutachten in allen Details ihre persönliche Überzeugung und Wertung wiedergibt (vgl. Urteil 6B_989/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 2.2). Handelt es sich beim Gutachter um einen Klinikdirektor, darf dieser - mangels gegenteiliger Angaben im Gutachtensauftrag - angesichts der hierarchischen Strukturen und der in einem solchen Fall üblichen Zusammenarbeit mit Untergebenen für vorbereitende Abklärungen bzw. Arbeitsschritte auch andere Fachärzte für Psychiatrie wie entsprechend qualifizierte Oberärzte beiziehen, die unmittelbar am Gutachtensprozess beteiligt sind und die namentlich bei der Aufarbeitung der Faktenlage mitwirken. Dies entbindet den Gutachter jedoch nicht von seiner Pflicht, eine eigene Untersuchung durchzuführen und auf der Basis eigenständiger Abklärungen zu einem
BGE 144 IV 176 S. 186
eigenen Urteil bezüglich der gestellten Fragen zu kommen. Allfällige diagnostische, prognostische oder andere für die Fragestellung relevante Zwischenschlüsse der beigezogenen Fachpersonen darf der Gutachter daher nur nach einer eigenständigen Prüfung und Bewertung übernehmen. Letztlich hat auch bei einem Beizug von Hilfspersonen der Gutachter die Diagnose zu stellen, die Prognose zu formulieren und die an ihn gestellten Fragen zu beantworten (zum Ganzen HABERMEYER, a.a.O., S. 79 f. und 82). Mit der Pflicht zur persönlichen Erstattung des Gutachtens unvereinbar ist folglich, wenn die Erstellung desselben weitgehend an einen Mitarbeiter delegiert wird, auch wenn dieser selber Facharzt für Psychiatrie ist und über die erforderlichen fachlichen Qualifikationen verfügt. Der Gutachter kommt seiner Verantwortung nicht bereits deshalb nach, weil er seinerseits einen ausreichend qualifizierten Mitarbeiter beauftragt. Die Beschränkung der Verantwortung auf die notwendige Sorgfalt bei der Auswahl, der Instruktion und der Kontrolle der beigezogenen Hilfspersonen (curae in eligendo, instruendo und custodiendo) kommt auch auftragsrechtlich nur in Betracht, wenn der Geschäftsherr zur Übertragung des Geschäfts befugt ist (vgl.
Art. 399 Abs. 2 OR
), nicht jedoch, wenn er den Auftrag persönlich ausführen muss, wie dies in
Art. 185 Abs. 1 StPO
ausdrücklich vorgesehen ist (siehe dazu OBERHOLZER, a.a.O., S. 65; insoweit unzutreffend HABERMEYER/GRAF/NOLL/URBANIOK, a.a.O., S. 131 f.).
Zu den Kernaufgaben der Begutachtung gehört auch die Untersuchung des Exploranden, welche der Gutachter demnach persönlich vornehmen muss (vgl. MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. I, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu
Art. 183 StPO
; in diesem Sinne auch HABERMEYER, a.a.O., S. 82). Ein psychiatrisches Gutachten ohne persönliche Untersuchung des Betroffenen ist nur ausnahmsweise zulässig (
BGE 127 I 54
E. 2 S. 55 ff.). Hinsichtlich der Dauer dieser Untersuchung durch den Gutachter bzw. zum zeitlichen Verhältnis zwischen Untersuchungen der beigezogenen Hilfsperson und des beauftragten Gutachters können indes keine starren Regeln aufgestellt werden (vgl. HABERMEYER/ GRAF/NOLL/URBANIOK, a.a.O., S. 131; OBERHOLZER, a.a.O., S. 66; HABERMEYER, a.a.O., S. 80 f.).
4.5.2
Eine eigentliche Delegation des Gutachtensauftrags setzt das vorgängige Einverständnis der Strafverfolgungsbehörde voraus (oben E. 4.2.3). Möchte der Direktor einer psychiatrischen Klinik einen Oberarzt mit der Begutachtung betrauen, muss der "Untergutachter" im Gutachtensauftrag namentlich genannt und in die Pflicht
BGE 144 IV 176 S. 187
genommen werden (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 7 zu
Art. 184 StPO
). Beim blossen Beizug von Hilfspersonen ist eine solche namentliche Nennung im Gutachtensauftrag demgegenüber nicht erforderlich bzw. in der StPO auch nicht vorgesehen, da die persönliche Leistungspflicht alleine beim beauftragten Gutachter liegt und einzig dieser für das Gutachten persönlich verantwortlich ist. Sind Dritte am Gutachtensprozess als Hilfspersonen unmittelbar beteiligt (wie z.B. ein Fachoberarzt im zuvor beschriebenen zulässigen Umfang oder ein mit der testpsychologischen Untersuchung betrauter Psychologe), ist es aber dennoch zu begrüssen, wenn der Gutachter der auftraggebenden Strafbehörde deren Name sowie Art und Umfang von deren Beizug vorab bekannt gibt. Dies ermöglicht der auftraggebenden Strafbehörde und den Parteien - nach entsprechender Information durch die Behörde - allfällige Einwände gegen die Person des Beigezogenen bzw. den Umfang des Beizugs oder Ausstandsgründe bereits vor der Erstellung des Gutachtens geltend zu machen (siehe dazu HABERMEYER, a.a.O., S. 84). Die Ausstandsgründe nach
Art. 56 StPO
gelten nicht nur für den von der Strafverfolgungsbehörde beauftragten Sachverständigen (vgl.
Art. 183 Abs. 3 StPO
), sondern auch für andere Fachpersonen, die am Gutachtensprozess als Hilfspersonen unmittelbar beteiligt sind.
Unabhängig von einer solchen vorgängigen Information ist der Beizug von Hilfspersonen im Gutachten zudem transparent zu machen (
Art. 187 Abs. 1 StPO
). Aus dem Gutachten muss u.a. hervorgehen, wie die Hilfspersonen eingesetzt wurden bzw. welche Aufgaben sie wahrgenommen haben (vgl. oben E. 4.2.4). Weshalb eine solche Offenlegung der Aufgaben/Rolle von Hilfspersonen nicht möglich sein soll (vgl. HABERMEYER, a.a.O., S. 82 f.), ist nicht nachvollziehbar. Verlangt wird, dass die konkreten Tätigkeiten der Hilfsperson genannt werden (z.B. konkret durchgeführte Untersuchungshandlungen wie testpsychologische Untersuchungen oder Explorationsgespräche; Verfassen des Gutachtensentwurfs etc.). Nicht erforderlich ist hingegen, dass im Gutachten auch erläutert wird, auf welche Gutachtenspassagen bzw. Fragen an den Gutachter die Hilfsperson durch ihre Vorarbeiten Einfluss genommen haben könnte (siehe dazu HABERMEYER, a.a.O., S. 83).
4.6
Vorliegend nahm der Gutachter an der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers nur 1⁄2 Stunde von 4 3⁄4 Stunden teil. Dennoch liegen keine Anhaltspunkte vor, dass der Gutachter seine Verantwortung nicht wahrgenommen hätte und den ihm persönlich
BGE 144 IV 176 S. 188
erteilten Auftrag für die Erstellung des Gutachtens unzulässigerweise an Drittpersonen delegiert hätte. Der Beschwerdeführer weist eine lange Krankengeschichte auf und dem Gutachter stand daher umfangreiches Aktenmaterial zur Verfügung, wobei die Vorinstanz ohne Willkür davon ausgehen durfte, der Gutachter habe davon bzw. zumindest vom wesentlichen Inhalt dieser Akten Kenntnis genommen. Bei dieser Ausgangslage hat die persönliche Untersuchung - wie die Vorinstanz zutreffend darlegt - einen anderen Stellenwert, als wenn Aktenmaterial wie im Urteil 6B_265/2015 vom 3. Dezember 2015 praktisch vollständig fehlt. Das Gutachten gelangt bezüglich der relevanten Fragen der schweren psychischen Störung im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 StGB
, der Rückfallgefahr und der Behandlungsbedürftigkeit zudem zu einem klaren Ergebnis, während es im Urteil 6B_265/2015 vom 3. Dezember 2015 um eine problematische Abgrenzung zwischen einer blossen Persönlichkeitsakzentuierung und bereits als pathologisch zu bezeichnenden Persönlichkeitsauffälligkeiten bzw. einer Persönlichkeitsstörung ging (Urteil, a.a.O., E. 6.3.1), weshalb der persönlichen Exploration damals umso grössere Bedeutung zukam. Dass der Gutachter bei der Untersuchung des Beschwerdeführers lediglich 1⁄2 Stunde anwesend war, deutet vorliegend demnach noch nicht auf eine unzulässige Delegation hin, auch wenn sich die sehr kurze Anwesenheit des Gutachters selbst in Berücksichtigung der konkreten Umstände klar an der Grenze des noch Zulässigen bewegt. Nicht zu beanstanden ist weiter der Beizug von Dipl.-Psych. E. für die testpsychologische Untersuchung. Ein solcher Beizug von Psychologen als Hilfspersonen erachtete das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung gar als erstrebenswert (vgl.
BGE 140 IV 49
E. 2.7 S. 56). Insgesamt muss daher davon ausgegangen werden, dass es sich bei Dr. med. Dipl.-Psych. F. und Dipl.-Psych. E. um blosse Hilfspersonen handelte.
Nehmen Dritte an der Begutachtung als blosse Hilfspersonen teil, bedarf es entgegen der Kritik des Beschwerdeführers keiner vorgängigen Ermächtigung durch die Strafverfolgungsbehörde. Der Beschwerdeführer konnte allfällige Ausstandsgründe oder andere Einwände gegen den Beizug von Dr. med. Dipl.-Psych. F. und Dipl.-Psych. E. geltend machen, sobald er davon Kenntnis erhielt. Wie dargelegt wäre es jedoch wünschenswert, wenn der Gutachter die auftraggebende Strafbehörde über den Beizug von Hilfspersonen, welche sich - wie vorliegend Dr. med. Dipl.-Psych. F. und Dipl.-Psych. E. - am Gutachtensprozess unmittelbar beteiligen sollen,
BGE 144 IV 176 S. 189
dennoch vorgängig in Kenntnis setzen würde, so dass allfällige Einwände gegen deren Person bereits vor der Erstellung des Gutachtens vorgetragen werden können (vgl. oben E. 4.5.2).
4.7
Zwar wurde auch vorliegend die Aufgabenteilung zwischen dem Gutachter und dem mitunterzeichnenden Facharzt im Gutachten nicht ausreichend transparent gemacht. Soweit aus dem angefochtenen Entscheid ersichtlich wurde anders als im mit Urteil 6B_989/2017 vom 20. Dezember 2017 beurteilten Verfahren (vgl. Urteil, a.a.O., E. 2.2) zu dieser Frage auch keine ergänzende Stellungnahme des Gutachters eingeholt. Dies führt jedoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, da keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Delegation gegeben sind. Von der Einforderung einer nachträglichen Stellungnahme zur Aufgabenteilung zwischen Prof. Dr. med. D. und Dr. med. Dipl.-Psych. F. kann im gegenwärtigen Verfahrensstadium daher abgesehen werden, zumal der Beschwerdeführer nicht behauptet, er habe eine solche bereits im kantonalen Verfahren beantragt.


header:
Urteilskopf
144 III 247
28. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Kanton St. Gallen (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_645/2017 vom 14. März 2018

regeste:
Regeste
Art. 17, 310, 314 Abs. 2 SchKG
; Vollzug des ordentlichen Nachlassvertrages und Kompetenzen des Vollziehers.
Beschwerdelegitimation des Vollziehers des ordentlichen Nachlassvertrages (E. 2.1 und 2.2).
Ist der Bestand und der Zeitpunkt der Entstehung einer Forderung eines Gläubigers strittig, kann der Vollzieher darüber nicht durch eine Verfügung gemäss
Art. 17 SchKG
entscheiden (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 144 III 247 S. 248
A.
A.a
Das Kreisgericht St. Gallen bewilligte B.B. am 11. Februar 2015 die provisorische bzw. am 29. Mai 2015 die definitive Nachlassstundung; als Sachwalter wurde provisorisch bzw. definitiv A. eingesetzt. Mit Entscheid vom 14. Juni 2016 bestätigte das Kreisgericht den ordentlichen Nachlassvertrag zwischen den Schuldnern B.B. und C.B. und den Gläubigern mit einem Dividendenvergleich von 6 % (und einer Stundungsfrist von 3 Jahren). Das Nachlassgericht bestellte den bisherigen Sachwalter als Vollzieher des ordentlichen Nachlassvertrages und übertrug ihm die zur Durchführung und Sicherstellung der Erfüllung des Nachlassvertrages Überwachungs-, Geschäftsführungs- und Liquidationsbefugnisse.
A.b
Mit Strafurteil des Kreisgerichts St. Gallen vom 2. März 2016 wurde B.B. zu einer bedingten Freiheitsstrafe sowie zur Tragung der Verfahrenskosten von Fr. 52'812.80 verurteilt; hiergegen erhob B.B. Berufung. Das Kantonsgericht St. Gallen schrieb das Berufungsverfahren infolge Rückzug am 3. November 2016 (d.h. nach Bestätigung des Nachlassvertrages) als erledigt ab und auferlegte ihm die hierfür entstandenen Verfahrenskosten von Fr. 2'126.50.
A.c
In der Folge verlangte die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen die Bezahlung der Verfahrenskosten zugunsten des Staates (Kanton St. Gallen) und gelangte hierfür an A. als Vollzieher des ordentlichen Nachlassvertrages.
A.d
Mit Verfügung vom 10. Mai 2017 hielt A. als Vollzieher des ordentlichen Nachlassvertrages fest, dass die vom Schuldner begangenen Straftaten vor der Bewilligung der Nachlassstundung begangen und daher auch die Verfahrenskosten des Strafurteils vor Bewilligung und Bestätigung des Nachlassvertrages entstanden seien; die betreffende Forderung unterstehe daher dem Nachlassvertrag und sei im Umfang von 6 % spätestens bis 13. Juni 2019 zu befriedigen.
B.
B.a
Gegen diese Verfügung gelangte die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen für den Kanton an das Kantonsgericht St. Gallen als kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Die Staatsanwaltschaft machte geltend, dass die Verfahrenskosten sowohl nach Bewilligung der Nachlassstundung als auch nach Bestätigung des Nachlassvertrages rechtskräftig entstanden seien. Sie verlangte die Aufhebung der Verfügung und die Feststellung, dass die Forderung von (insgesamt) Fr. 54'939.30 nicht dem gerichtlichen
BGE 144 III 247 S. 249
Nachlassvertrag vom 14. Juni 2016 unterliege, sondern "zu 100 % geschuldet" sei.
B.b
Die kantonale Aufsichtsbehörde hielt fest, dass die Forderung für die Verfahrenskosten zugunsten des Staates und zulasten von B.B. erst durch die rechtskräftigen Urteile bzw. nach der Bewilligung der Nachlassstundung und ohne Zustimmung des Sachwalters entstanden seien. Mit Entscheid vom 4. August 2017 hob die Aufsichtsbehörde die angefochtene Verfügung vom 10. Mai 2017 auf und stellte fest, dass die Forderung von (insgesamt) Fr. 54'939.30 nicht dem gerichtlichen Nachlassvertrag vom 14. Juni 2016 unterliege und nicht mit einer Nachlassdividende von 6 % zu befriedigen sei, sondern "zu 100 % geschuldet" sei.
C.
Mit Eingabe vom 28. August 2017 hat A. als Vollzieher des ordentlichen Nachlassvertrages Beschwerde beim Bundesgericht erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 4. August 2017 bzw. die Bestätigung seiner Verfügung, wonach die Forderung des Kantons St. Gallen (Beschwerdegegner) unter den Nachlassvertrag falle. (...)
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Ob der Beschwerdeführer als Vollzieher im ordentlichen Nachlassvertrag zur Beschwerde in Zivilsachen berechtigt ist (
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
), wird von Amtes wegen und mit freier Kognition geprüft. Das Beschwerderecht ist Voraussetzung, damit auf die Beschwerde gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde eingetreten werden kann, wobei der Beschwerdeführer die Legitimationsvoraussetzungen darzulegen hat, soweit sie nicht ohne Weiteres ersichtlich sind (
BGE 135 III 46
E. 4).
2.1
Seit der Regelung gemäss Teilrevision des SchKG von 1994/1997 kann der Nachlassrichter gemäss
Art. 314 Abs. 2 SchKG
dem bisherigen Sachwalter oder einem Dritten zur Durchführung und Sicherstellung der Erfüllung des (ordentlichen) Nachlassvertrags Überwachungs-, Geschäftsführungs- und Liquidationsbefugnisse übertragen. Der Vollzieher des ordentlichen Nachlassvertrages übt insoweit öffentlichrechtliche Funktionen aus und ist damit nach allgemeiner Auffassung (atypisches) Organ der Zwangsvollstreckung; gegen die Verfügungen und Unterlassungen des Vollziehers kann daher
BGE 144 III 247 S. 250
Beschwerde gemäss
Art. 17 SchKG
geführt werden (u.a. GASSER, Nachlassverfahren [...], ZBJV 1996 S. 11; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. IV, 2003, N. 17, 19 zu
Art. 314 SchKG
; JUNOD MOSER/GAILLARD, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 37 zu
Art. 314 SchKG
; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 55 Rz. 19).
2.2
Den Zwangsvollstreckungsorganen wird das Recht zur Weiterziehung zugestanden, um fiskalische bzw. gebührenrechtliche Interessen wahrzunehmen (
BGE 134 III 136
E. 1.3), welche vorliegend indes nicht in Frage stehen. Nach der Rechtsprechung sind die Konkursverwaltung sowie die Liquidatoren im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung sodann zur Beschwerde an die kantonalen Aufsichtsbehörden bzw. das Bundesgericht grundsätzlich nur dann legitimiert, wenn sie Interessen der (Konkurs-)Masse und damit der Gesamtheit der Gläubiger geltend machen (
BGE 116 III 32
E. 1; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 189 ff. zu
Art. 17 SchKG
). In entsprechender Weise muss sich der Vollzieher im ordentlichen Nachlassvertrag auf die Interessen der Gesamtheit der Nachlassgläubiger berufen können.
2.3
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass die Pflicht des Nachlassschuldners, neben der Nachlassdividende noch hohe Zusatzforderungen zu begleichen, den ganzen Nachlass (d.h. die Durchführung des Nachlassvertrages) ernstlich gefährden würde, m.a.W. die Nachlassdividende von 6 % nicht erfüllt werden könnte. Er wehrt sich gegen den angefochtenen Entscheid, weil er damit die umstrittene Frage, dass keine Nachlassforderung vorliege, zulasten aller Nachlassgläubiger als entschieden und erledigt sieht. Bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer sich damit auf einen hinreichenden Grund zur Beschwerdeführung stützen kann.
2.3.1
Der Beschwerdegegner verlangt vom Schuldner die volle Bezahlung der Forderung für Verfahrenskosten im Wesentlichen mit der Begründung, dass dieser dazu nach Bestätigung des Nachlassvertrages durch rechtskräftiges Urteil verpflichtet worden sei. Nach Rechtsprechung und Lehre steht fest, dass der Schuldner, dem ein Dividendenvergleich bewilligt wird, seine Fähigkeit, sich zu verpflichten bzw. verpflichtet zu werden, nicht einbüsst; die Schulden, welche er nach Bestätigung des Nachlassvertrages eingeht, nehmen an dieser besonderen Form der Zwangsvollstreckung nicht teil: Die Gläubiger der späteren Schulden sind vollauf berechtigt, deren
BGE 144 III 247 S. 251
Zahlung zu verlangen, und sind keineswegs gehalten, den Schuldner zuerst die Nachlassschulden zahlen zu lassen, die schon viel früher hätten bezahlt werden sollen (
BGE 110 III 40
E. 2c S. 45/46; ROBERT-TISSOT, Les effets du concordat sur les obligations, 2010, Rz. 750, 752). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers kann von einer "Bevorzugung" eines Gläubigers keine Rede sein. Ist der Bestand und der Zeitpunkt der Entstehung einer Forderung strittig, entscheidet gegenüber dem Gläubiger indes weder der Vollzieher des ordentlichen Nachlassvertrages durch Verfügung nach
Art. 17 SchKG
- welche den Verfahrensgang zum Gegenstand hat (
BGE 116 III 91
E. 1; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 7) - noch die Aufsichtsbehörde im Beschwerdeverfahren. Für die neuen Schulden kann der Schuldner auf Pfändung oder Konkurs betrieben werden (STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 12 Rz. 146), wie in der von der Vorinstanz zitierten Praxis ohne weiteres bestätigt wird (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2003 I Nr. 51).
2.3.2
Im Weiteren fehlt es an der Kompetenz der Aufsichtsbehörde, im Streitfall darüber zu entscheiden, ob eine Forderung gemäss
Art. 310 Abs. 1 SchKG
seit Bekanntmachung der Stundung "mit Zustimmung des Sachwalters" eingegangen worden sei (was die Vorinstanz hier verneint hat) oder eine Nachlassforderung darstelle. Im Streitfall entscheidet der Zivilrichter bzw. die in der Sache zuständige Instanz (vgl.
BGE 78 III 172
E. 2; HUNKELER/WOHL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 2017, N. 10 a.E. zu
Art. 310 SchKG
; ROBERT-TISSOT, a.a.O., Rz. 913; LORANDI, Masseverbindlichkeiten und ihre Entstehung, AJP 2017 S. 476, mit Hinweisen).
2.3.3
Unbehelflich ist sodann, wenn der Beschwerdeführer geltend macht, die volle Bezahlung der vom Beschwerdegegner erhobenen Forderung gefährde die Befriedigung der Nachlassgläubiger. Wird gegenüber einem Nachlassgläubiger der Nachlassvertrag nicht erfüllt, d.h. die versprochene Dividende nicht geleistet, so kann dieser - der Nachlassgläubiger - beim Nachlassrichter gestützt auf
Art. 316 Abs. 1 SchKG
für seine Forderung die Aufhebung des Nachlassvertrages verlangen. Eine Kompetenz zum Erlass der umstrittenen Verfügung kann der Beschwerdeführer daraus nicht ableiten.
2.3.4
Nach dem Dargelegten ist der Beschwerdeführer als Vollzieher des ordentlichen Nachlassvertrages nicht befugt, über die
BGE 144 III 247 S. 252
umstrittene Qualifikation der Forderung gegenüber dem Beschwerdegegner durch Verfügung gemäss
Art. 17 SchKG
zu entscheiden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Interessen der Gesamtheit der Nachlassgläubiger beschwert sein sollen, wenn die Aufsichtsbehörde die "Verfügung" vom 10. Mai 2017 aufgehoben hat, da eine Verfügung im Sinne von
Art. 17 SchKG
nicht vorliegt. Soweit die Vorinstanz selber "festgestellt" hat, die Forderung des Beschwerdegegners "unterliege nicht dem Nachlassvertrag", sondern sei "zu 100 % geschuldet", werden die Nachlassgläubiger nicht beschwert, sondern kann darin höchstens ein Parteistandpunkt erblickt werden, den die Aufsichtsbehörde anstelle des den Schuldner überwachenden Vollziehers gegenüber dem Beschwerdegegner abgegeben hat. Inwiefern der Beschwerdeführer legitimiert sein soll, gegen eine derartige Mitteilung der Vorinstanz Beschwerde zu führen, wird nicht dargetan.
2.4
Mangels hinreichender Legitimation des beschwerdeführenden Vollziehers des ordentlichen Nachlassvertrages kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.


header:
Urteilskopf
146 IV 105
10. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019

regeste:
Regeste
Art. 66a Abs. 2 StGB
,
Art. 8 EMRK
; Landesverweis, Härtefallprüfung bei in der Schweiz geborenen oder aufgewachsenen Ausländern, Vereinbarkeit mit dem Konventionsrecht.
Ob ein Härtefall vorliegt, bestimmt sich weder anhand von starren Altersvorgaben, noch führt eine bestimmte Anwesenheitsdauer automatisch zur Annahme eines Härtefalls. Die Härtefallprüfung ist in jedem Fall anhand der gängigen Integrationskriterien vorzunehmen. Der besonderen Situation von in der Schweiz geborenen oder aufgewachsenen Ausländern wird dabei Rechnung getragen, indem eine längere Aufenthaltsdauer, zusammen mit einer guten Integration, in aller Regel als starke Indizien für ein gewichtiges Interesse an einem Verbleib in der Schweiz und damit für das Vorliegen eines Härtefalls zu werten sind. Bei der anschliessenden Interessenabwägung ist der betroffenen Person mit zunehmender Anwesenheitsdauer ein gewichtigeres privates Interesse an einem Verbleib in der Schweiz zuzubilligen (E. 3.4).
Härtefall bei einem chilenischen Staatsangehörigen verneint, der im Alter von 13 Jahren in die Schweiz kam (E. 3.5).
Prüfung der Vereinbarkeit der Landesverweisung mit den Garantien von
Art. 8 EMRK
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 146 IV 105 S. 106
A.
A. wird in der Anklageschrift vom 25. Oktober 2017 vorgeworfen, er habe sich am 1. April 2017 in Bülach, nach einer anfänglich verbalen Diskussion zwischen ihm und seinem Kollegen B. einerseits sowie C. (Privatkläger) und D. andererseits, eine tätliche Auseinandersetzung mit C. geliefert. Im Zuge dieses Streits, in welchem gegenseitig Faustschläge ausgeteilt worden seien, habe A. mit seinem linken Bein ausgeholt und C. mit seinem Fuss gegen den Kopf getreten, wo er ihn dann auch rechtsseitig auf Augenhöhe getroffen habe.
BGE 146 IV 105 S. 107
Daraufhin sei C. bewusstlos und ohne sich abstützen zu können, zu Boden gesackt, ungebremst mit dem Kopf auf dem Kopfsteinpflasterboden aufgeschlagen und dort regungslos während mehrerer Minuten liegen geblieben. Durch das Einwirken von A. auf C. habe dieser eine Halswirbelsäulenprellung sowie eine Gehirnerschütterung, eine Quetsch-Riss-Wunde am rechten Hinterkopf und ein Kopfschwartenhämatom im Bereich der Quetsch-Riss-Wunde erlitten, wobei keine akute und unmittelbare Lebensgefahr für C. bestanden habe.
Das Bezirksgericht Bülach sprach A. am 12. Februar 2018 der versuchten schweren Körperverletzung schuldig und bestrafte ihn mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten, unter Anrechnung der ausgestandenen Haft. Es verwies ihn für fünf Jahre des Landes. Weiter wurde die Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) angeordnet. Zudem wurde die grundsätzliche Schadenersatzpflicht von A. gegenüber C. festgestellt, wobei dieser für die Festsetzung des Umfangs des Schadenersatzanspruchs auf den Zivilweg verwiesen wurde. Schliesslich wurde A. verpflichtet, C. eine Genugtuung von Fr. 1'000.- zu bezahlen.
B.
A. erhob Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts. Die Staatsanwaltschaft erhob Anschlussberufung. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 28. Februar 2019 den erstinstanzlichen Schuldspruch. Es verurteilte A. zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 36 Monaten und verwies ihn für sieben Jahre des Landes. Im Übrigen wurde das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
C.
A. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, die Dispositivziffern 2 (Strafmass), 3 (Vollzugsart), 4 (Landesverweis) und 5 (Ausschreibung im SIS) seien aufzuheben. Die Strafe sei auf 24 Monate bedingt zu reduzieren. Eventualiter sei er zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten zu verurteilen. Subeventualiter sei die Sache zur Festsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurückzuweisen. Von der Anordnung einer Landesverweisung sowie der Ausschreibung im SIS sei abzusehen. Eventualiter sei eine Landesverweisung von fünf Jahren anzuordnen. In prozessualer Hinsicht beantragt A., der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Schreiben vom 11. Juni 2019 wurde A. mitgeteilt, dass der Beschwerde in Strafsachen gegen eine Landesverweisung in analoger Anwendung von
Art. 103 Abs. 2 lit. b BGG
von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zukomme, weshalb sich sein Gesuch um auf schiebende Wirkung als gegenstandslos erweise.
BGE 146 IV 105 S. 108
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.4
3.4.1
Das Gericht verweist den Ausländer, der wegen schwerer Körperverletzung (
Art. 122 StGB
) verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz (
Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB
). Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sinne von
Art. 66a Abs. 1 StGB
greift grundsätzlich unabhängig von der konkreten Tatschwere (
BGE 144 IV 332
E. 3.1.3 S. 339). Sie muss zudem unabhängig davon ausgesprochen werden, ob es beim Versuch geblieben ist und ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausfällt (
BGE 144 IV 168
E. 1.4.1 S. 171; Urteil 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.1).
3.4.2
Von der Anordnung der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" unter den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1.) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (
Art. 66a Abs. 2 StGB
; sog. Härtefallklausel). Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl.
Art. 5 Abs. 2 BV
;
BGE 145 IV 364
E. 3.2 S. 366;
BGE 144 IV 332
E. 3.1.2 S. 338; 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.2; je mit Hinweisen). Sie ist restriktiv anzuwenden (
BGE 144 IV 332
E. 3.3.1 S. 340). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB
der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in
Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201)
heranziehen (
BGE 144 IV 332
E. 3.3.2 S. 340 f.; Urteil 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.7).
3.4.3
Im Zentrum der Argumentation des Beschwerdeführers steht die Auslegung von
Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB
, gemäss dessen Wortlaut bei der Beurteilung des Härtefalls und der Interessenabwägung der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen
BGE 146 IV 105 S. 109
ist, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind. Das Bundesgericht hat sich bisher nicht näher mit der Auslegung dieser Bestimmung befasst. Insbesondere ist unklar, wann eine Person als in der Schweiz aufgewachsen gilt und in welchem Rahmen diesem Umstand bei der Beurteilung konkret Rechnung zu tragen ist. Dem Gesetzeswortlaut lässt sich dazu ebensowenig entnehmen wie der bundesrätlichen Botschaft. In der Lehre wird dazu ausgeführt, als in der Schweiz aufgewachsen gelte, wer die prägende Jugendzeit und Adoleszenzphase in der Schweiz verbracht habe (BUSSLINGER/UEBERSAX, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, Plädoyer 2016 5 S. 101; ZURBRÜGG/HRUSCHKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 124 zu
Art. 66a StGB
; BRUN/FABBRI, Die Landesverweisung - neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, recht 4/2017 S. 245). In Anlehnung an die im schweizerischen Migrationsrecht geltenden Fristen für den Nachzug von Kindern sei von einem Aufwachsen in der Schweiz dann auszugehen, wenn die Einreise in die Schweiz vor Abschluss des zwölften Altersjahrs erfolgt sei (BUSSLINGER/UEBERSAX, a.a.O., S. 101). Weitere Autoren vertreten unter Verweis auf Art. 9 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2014 über das Schweizer Bürgerrecht (BüG; SR 141.0) die Auffassung, eine Person gelte als in der Schweiz aufgewachsen, wenn sie vor ihrem 18. Geburtstag fünf Jahre in der Schweiz gelebt habe (ZURBRÜGG/HRUSCHKA, a.a.O., N. 124 zu
Art. 66a StGB
). Nach einer weiteren Lehrmeinung gilt eine Person als in der Schweiz aufgewachsen, wenn sie vor Erreichen des 10. Lebensjahres eingereist ist (ADRIAN BERGER, Umsetzungsgesetzgebung zur Ausschaffungsinitiative, Jusletter 7. August 2017 Rz. 92).
Verschiedene Autoren sind der Ansicht, wenn eine Person als in der Schweiz aufgewachsen gelte, liege automatisch ein schwerer persönlicher Härtefall vor. Damit sei zwingend eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei der betroffenen Person ein entsprechend grosses privates Interesse an einem Verbleib in der Schweiz zuzubilligen sei (BUSSLINGER/UEBERSAX, a.a.O., S. 98; BERGER, a.a.O., Rz. 88 und 105).
3.4.4
Sinn und Zweck der Altersvorgaben im Migrationsrecht ist es, sicherzustellen, dass ein Kind mindestens die Hälfte der obligatorischen Schulzeit in der Schweiz verbringt, was der Integration und der Förderung der sprachlichen Fähigkeiten zuträglich sei (vgl. Art. 42 Abs. 4 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember
BGE 146 IV 105 S. 110
2005 [AIG; SR 142.20]; siehe auch
Art. 43 Abs. 6 und
Art. 47 Abs. 1 AIG
sowie
Art. 73 Abs. 1 VZAE
; MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Kommentar, Spescha und andere [Hrsg.], 5. Aufl. 2019, N. 18 zu Art. 42 und N. 1 zu
Art. 47 AIG
mit Hinweisen). Diese Überlegungen sind grundsätzlich auch im Rahmen der Härtefallprüfung nach
Art. 66a Abs. 2 StGB
von Relevanz, spielt der Grad der Integration doch auch in diesem Zusammenhang eine entscheidende Rolle. Wie das Bundesgericht bereits mehrfach festgehalten hat, kann bei einer Härtefallprüfung allerdings nicht schematisch ab einer gewissen Aufenthaltsdauer eine Verwurzelung in der Schweiz angenommen werden. Spielt sich das gesellschaftliche Leben einer ausländischen Person primär mit Angehörigen des eigenen Landes ab, spricht dies eher gegen die Annahme einer hinreichenden Integration (Urteil 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.7.2 mit Hinweisen). Im Gegensatz zum Migrationsrecht sieht
Art. 66a Abs. 2 StGB
denn auch keine Altersgrenze vor. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber entsprechende Vorgaben in den Wortlaut der Gesetzesbestimmung aufgenommen hätte, wenn dies seinem Willen entsprochen hätte. Die Anwendung von starren Altersvorgaben sowie die automatische Annahme eines Härtefalls ab einer bestimmten Anwesenheitsdauer findet somit keine Stütze im Gesetz.
Die Härtefallprüfung ist vielmehr in jedem Fall anhand der gängigen Integrationskriterien (vgl.
BGE 144 IV 332
E. 3.3.2 S. 340 f.) vorzunehmen. Der besonderen Situation von in der Schweiz geborenen oder aufgewachsenen ausländischen Personen wird dabei Rechnung getragen, indem eine längere Aufenthaltsdauer, zusammen mit einer guten Integration - beispielsweise aufgrund eines Schulbesuchs in der Schweiz - in aller Regel als starkes Indiz für das Vorliegen von genügend starken privaten Interessen und damit für die Bejahung eines Härtefalls zu werten ist (1. kumulative Voraussetzung; vgl. E. 3.4.2). Bei der allenfalls anschliessend vorzunehmenden Interessenabwägung (2. kumulative Voraussetzung) ist der betroffenen Person mit zunehmender Anwesenheitsdauer ein gewichtigeres privates Interesse an einem Verbleib in der Schweiz zuzubilligen. Hingegen kann davon ausgegangen werden, dass die in der Schweiz verbrachte Zeit umso weniger prägend war, je kürzer der Aufenthalt und die in der Schweiz absolvierte Schulzeit waren, weshalb auch das private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz weniger stark zu gewichten ist.
BGE 146 IV 105 S. 111
3.5
Der Beschwerdeführer kam im Alter von 13 Jahren in die Schweiz. Er verbrachte damit einen nicht unwesentlichen Teil seiner Kindheit und Adoleszenz in der Schweiz und besuchte hier die Oberstufe. Die in der Schweiz verbrachte Zeit war zweifelsohne prägend. Gleiches gilt jedoch für die bis zur Einreise in die Schweiz in Chile verbrachte (Schul-)Zeit. Für die weiteren Kriterien kann grundsätzlich auf die zutreffenden Ausführungen und Würdigung der Vorinstanz verwiesen werden. Bezüglich der familiären Verhältnisse wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz sowohl zu seiner Mutter als auch zu seinen Schwestern und zu seiner Freundin Kontakt unterhält. Gleichzeitig ist jedoch davon auszugehen, dass auch zum in Chile lebenden Vater und seinen übrigen Geschwistern ein intaktes Verhältnis besteht, welches allein aufgrund der geografischen Distanz weniger intensiv gepflegt wird als dasjenige zu den in der Schweiz lebenden Verwandten. Weitere Sozialkontakte scheint der Beschwerdeführer in der Schweiz zu haben, wobei sich diese allerdings auf einige Kollegen bzw. Vereinskollegen beschränken. Es ist gestützt darauf von einer unterdurchschnittlichen bis normalen sozialen Einbettung und Integration auszugehen. Auf beruflicher Ebene hat der Beschwerdeführer zwar immer wieder gewisse Anstrengungen unternommen. Er konnte auch eine Lehre absolvieren, wobei es sich allerdings lediglich um eine Kurzlehre als Hilfsgärtner handelte. Der Verlauf des beruflichen Werdegangs des Beschwerdeführers ist indes nicht stabil. Die Vorinstanz führt dazu aus, der Beschwerdeführer habe seine Anstellungen immer wieder aus nichtigen Gründen aufgegeben und sich von dritter Seite her aushalten lassen. Diese Feststellung wird vom Beschwerdeführer nicht explizit bestritten. Der Beschwerdeführer kann zwar positiv lautende Arbeitszeugnisse vorweisen. Ausserdem macht er geltend, der Betrieb, für welchen er aktuell arbeite, biete ihm eine Lehrstelle an. Auch dies ist als positives Zeichen zu werten. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, kann jedoch angesichts der Vorgeschichte bzw. des bisherigen beruflichen Werdegangs keinesfalls davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer die Zusatzlehre zu Ende bringen und sich erfolgreich und dauerhaft in den Schweizer Arbeitsmarkt integrieren würde. Schliesslich ist die Argumentation des Beschwerdeführers nicht stichhaltig, wonach eine Berufslehre als Landschaftsgärtner in Chile nicht existiere, weshalb er dort beruflich nicht Fuss fassen könne. Vielmehr kann davon ausgegangen werden, dass der Beruf des Landschaftsgärtners auch in Chile existiert und es grundsätzlich
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möglich ist, auf dem erlernten Beruf zu arbeiten. Der Beschwerdeführer spricht sowohl Deutsch als auch Spanisch. Dass er allenfalls seine schriftlichen Fähigkeiten im Spanischen noch etwas verbessern muss, stellt kein Hindernis dar. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass der perfekt zweisprachige Beschwerdeführer auf dem Arbeitsmarkt in Chile problemlos Fuss fassen kann. Mangels genügend gewichtiger persönlicher Interessen liegt somit kein Härtefall im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB
vor. Es kann auf eine Interessenabwägung verzichtet werden.
4.
4.1
Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Anordnung des Landesverweises verstosse gegen
Art. 8 EMRK
. Ein Landesverweis würde die kombinierte Garantie des Privat- und Familienlebens der genannten EMRK-Bestimmung verletzen. Zu den in der Schweiz lebenden Schwestern sowie zur Mutter unterhalte er eine sehr enge Beziehung. Sie hätten während vieler Jahre gemeinsam in einer Wohnung gelebt. Daneben habe er für das Privatleben wesentliche persönliche, soziale und wirtschaftliche Beziehungen geschaffen. Ein Landesverweis verstosse unter diesen Umständen gegen die konventionsrechtlichen Ansprüche.
4.2
Art. 8 EMRK
verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise oder Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel. Der EGMR anerkennt das Recht der Staaten, die Einwanderung und den Aufenthalt von Nicht-Staatsangehörigen auf ihrem Territorium zu regeln (
BGE 144 I 266
E. 3.2 S. 272; Urteil 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5 mit Hinweisen). Die Staaten sind berechtigt, Delinquenten auszuweisen; berührt die Ausweisung indes Gewährleistungen von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
, sind die Voraussetzungen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
zu prüfen (Urteil des EGMR in Sachen
I.M. gegen die Schweiz
vom 9. April 2019, Nr. 23887/16, § 68). Erforderlich ist zunächst, dass die aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
entspricht (Schutz der nationalen oder öffentlichen Sicherheit, Aufrechterhaltung der Ordnung, Verhütung von Straftaten etc.) und verhältnismässig ist (Urteil 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.3 mit Hinweisen). Die nationalen Instanzen haben sich unter anderem von folgenden Kriterien leiten zu lassen: Natur und Schwere der Straftat, Dauer des Aufenthalts im ausweisenden Staat, seit der Straftat abgelaufene Zeit und Verhalten während dieser Zeit, familiäre Situation usw. (Urteil des EGMR in
BGE 146 IV 105 S. 113
Sachen
I.M. gegen die Schweiz
, a.a.O., §§ 69 ff.; Urteil 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.3).
4.3
Der Landesverweis erweist sich auch unter dem Blickwinkel von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
als rechtmässig. Die Landesverweisung ist gesetzlich vorgesehen (
Art. 66a StGB
). Die Massnahme verfolgt sodann einen legitimen Zweck (vorliegend: Schutz der öffentlichen Sicherheit, Aufrechterhaltung der Ordnung und Verhütung von Straftaten). Schliesslich erweist sich die Massnahme auch als verhältnismässig. Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer mit der versuchten schweren Körperverletzung eine schwere Straftat begangen hat. Dass gravierende Verletzungen ausblieben, war lediglich dem Zufall zu verdanken. Der Beschwerdeführer wurde seit dem 19. Lebensjahr immer wieder straffällig. Während im Allgemeinen angenommen wird, die Gewaltbereitschaft nehme mit zunehmendem Alter ab (Urteil des EGMR in Sachen
Emre gegen die Schweiz
vom 22. Mai 2008, Nr. 42034/04, § 74), scheint beim Beschwerdeführer das Gegenteil der Fall zu sein. Jedenfalls kann die letzte begangene Tat (versuchte schwere Körperverletzung), welche nun zur Landesverweisung führt, nicht mehr als Jugendkriminalität abgetan werden. Seit der letzten Tat scheint sich der Beschwerdeführer wohlverhalten zu haben. Allerdings sind seither auch erst rund zwei Jahre vergangen. Somit kann aus dem Wohlverhalten nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers abgeleitet werden. Damit wird bereits deutlich, dass ein erhebliches öffentliches Interesse an einem Landesverweis besteht.
Des Weiteren sind in der Beschwerde auch keine überzeugenden Vorbringen ersichtlich, die ein überwiegendes persönliches Interesse an einem Verbleib in der Schweiz nahelegen würden. Die in der Schweiz verbrachte Zeitdauer sowie der hiesige Schulbesuch sprechen noch nicht für ein starkes Interesse an einem Verbleib in der Schweiz. Diesbezüglich kann grundsätzlich auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden (vgl. E. 3.5). Gleiches gilt für die familiäre und soziale Situation sowie die berufliche Integration des Beschwerdeführers. Es sind keine besonders intensiven, über eine normale Integration hinausgehenden privaten Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur ersichtlich. Schliesslich spricht auch der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nicht gegen den Landesverweis.
Die Würdigung der Gesamtsituation ergibt, dass die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz angesichts der Schwere des begangenen Delikts und der eher schwachen familiären und sozialen Beziehungen in der Schweiz das
BGE 146 IV 105 S. 114
öffentliche Interesse an einem Landesverweis vorliegend nicht überwiegen. Der vorinstanzlich angeordnete Landesverweis verstösst somit auch nicht gegen Konventionsrecht.