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Urteilskopf
145 V 278
26. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle des Kantons St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_9/2019 vom 22. August 2019

regeste:
Regeste
Art. 42
quater
Abs. 3 IVG
;
Art. 39a lit. c IVV
;
Art. 42
ter
Abs. 3 IVG
; Assistenzbeitrag für minderjährige versicherte Personen.
Minderjährige versicherte Personen, denen ein Intensivpflegezuschlag nach
Art. 42
ter
Abs. 3 IVG
von mindestens 6 Stunden pro Tag ausgerichtet wird, haben Anspruch auf einen Assistenzbeitrag (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 278
BGE 145 V 278 S. 278
A.
A.a
Mit Mitteilungen vom 31. März 2014 sprach die IV-Stelle St. Gallen A. (geboren am 7. Oktober 2013) die zur Behandlung der Geburtsgebrechen Ziff. 247, 313, 395, 494 und 495 (Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen [GgV; SR 831.232.21]) notwendigen medizinischen Massnahmen zu. Mit weiteren Mitteilungen vom 6. August 2015 anerkannte die Verwaltung ihre Leistungspflicht auch für die Geburtsgebrechen Ziff. 251, 280, 303, 387, 390, 462 und 463.
A.b
Am 31. August 2015 meldeten die Eltern A. bei der IV-Stelle zum Bezug von Hilflosenentschädigung an. Laut ihren Angaben war das Kind bei sämtlichen alltäglichen Lebensverrichtungen auf regelmässige und erhebliche Dritthilfe angewiesen; er benötigte zudem eine dauernde medizinisch-pflegerische Hilfe und eine ständige persönliche Überwachung. Am 30. November 2015 ersuchten sie die Verwaltung, einen Assistenzbeitrag zu leisten. Gemäss Abklärungsbericht für eine Hilflosenentschädigung für Minderjährige (inkl. Intensivpflegezuschlag) vom 25. April 2016 litt der Versicherte unter anderem an einem erheblichen Entwicklungsrückstand, der mit
BGE 145 V 278 S. 279
praktisch ständig notwendiger künstlicher Beatmung verbunden war, wobei wegen eines schweren Reflux immer wieder Luft und Magensaft abzusaugen waren. Insgesamt bescheinigte die Abklärungsbeauftragte der IV-Stelle eine Hilflosigkeit für sämtliche alltäglichen Lebensverrichtungen und die Notwendigkeit dauernder Überwachung. Am 25. Mai 2016 notierte sie, dass sich der gesamte Mehraufwand auf 14 Stunden und 54 Minuten belaufe, wovon zehn Stunden für denjenigen Anteil abzuziehen seien, der von der Spitex erbracht werde, was einen Intensivpflegezuschlag von vier Stunden ergebe. Da der tägliche Mehraufwand (4 Stunden und 54 Minuten) unter sechs Stunden liege, bestehe kein Anspruch auf Assistenzbeitrag.
A.c
Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit einer ersten Verfügung vom 28. Juli 2016 eine Entschädigung wegen Hilflosigkeit schweren Grades und einen Intensivpflegezuschlag für einen Betreuungsaufwand von mindestens vier Stunden pro Tag zu. Mit der gleichentags erlassenen Verfügung lehnte sie das Begehren um Assistenzbeitrag ab.
B.
Gegen die gleichentags erlassenen Verfügungen der IV-Stelle liess A. Beschwerde führen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen sprach dem Versicherten einen Intensivpflegezuschlag bei einem Betreuungsaufwand von mindestens sechs Stunden pro Tag zu. Betreffend den geltend gemachten Anspruch auf einen Assistenzbeitrag wies es die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, es sei ihm unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids ein Assistenzbeitrag zuzusprechen und die Sache sei an die IV-Stelle zur Festsetzung des Betrags zurückzuweisen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt hat, indem es einen Anspruch des minderjährigen Beschwerdeführers auf einen Assistenzbeitrag verneinte.
2.1
2.1.1
Nach
Art. 42
quater
Abs. 1 IVG
(in Kraft seit 1. Januar 2012) haben Versicherte Anspruch auf einen Assistenzbeitrag:
a. denen eine Hilflosenentschädigung der IV nach Artikel 42 Absätze 1-4 ausgerichtet wird;
BGE 145 V 278 S. 280
b. die zu Hause leben; und
c. die volljährig sind.
Der Bundesrat legt die Voraussetzungen fest, unter denen Personen mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit keinen Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben (Abs. 2). Er legt die Voraussetzungen fest, unter denen Minderjährige Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben (Abs. 3).
2.1.2
In diesem Sinne hat der Verordnungsgeber in
Art. 39a IVV
(SR 831.201) festgelegt, dass minderjährige Versicherte Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben, wenn sie die Voraussetzungen nach Artikel 42
quater
Absatz 1 Buchstaben a und b IVG erfüllen und:
a. regelmässig die obligatorische Schule in einer Regelklasse besuchen, eine Berufsausbildung auf dem regulären Arbeitsmarkt oder eine andere Ausbildung auf Sekundarstufe II absolvieren;
b. während mindestens 10 Stunden pro Woche eine Erwerbstätigkeit auf dem regulären Arbeitsmarkt ausüben; oder
c. denen ein Intensivpflegezuschlag für einen Pflege- und Überwachungsbedarf nach Artikel 42
ter
Absatz 3 IVG von mindestens 6 Stunden pro Tag ausgerichtet wird.
2.1.3
Die in
Art. 39a lit. a-c IVV
umschriebenen Voraussetzungen müssen nicht kumulativ erfüllt sein. Es genügt, wenn die versicherte Person eine davon - also bspw. diejenige gemäss lit. c - erfüllt. Das entspricht auch der Verwaltungspraxis (vgl. Rz. 2010 KSAB in der ab 1. Januar 2015 gültigen Fassung, Stand 1. Januar 2018 sowie 1. Januar 2019; vgl. ferner MICHEL VALTERIO, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], Commentaire, 2018, N. 15 zu
Art. 42
quater
IVG
).
2.1.4
In den Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) zur Anpassung der IVV im Zuge der Revision 6a findet sich insbesondere zu Art. 39a lit. c wörtlich Folgendes ausgeführt (abrufbar über
www.bsv.admin.ch
/dam/bsv//iv/_IVV_Erläuterungen _IVV.pdf [Abfrage vom 18. Mai 2019]; vgl. ebenfalls Valterio, a.a.O., N. 21 zu
Art. 42
quater
IVG
):
"Minderjährige Versicherte haben bei hohem Pflege- und Überwachungsbedarf zusätzlich zur Hilflosenentschädigung Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag. Um die Eltern von Kindern mit einem Intensivpflegezuschlag zu entlasten und damit besser zu ermöglichen, dass ihre Kinder zuhause wohnen können, soll in diesen Fällen ebenfalls ein Anspruch auf einen Assistenzbeitrag bestehen. In jedem Fall erfüllt sein müssen die Voraussetzungen nach Artikel 42
quater
Abs.1 lit. a und b IVG.
BGE 145 V 278 S. 281
Die in Artikel 39a Buchstaben a und b IVV vorgesehenen Voraussetzungen gelten für sie jedoch nicht. Sie haben somit unabhängig davon, ob sie eine Regelschule besuchen, eine Ausbildung auf Sekundarstufe II absolvieren oder eine Erwerbstätigkeit auf dem regulären Arbeitsmarkt ausüben, Anspruch auf den Assistenzbeitrag. Der beim Intensivpflegezuschlag anerkannte Hilfebedarf muss allerdings mindestens 6 Stunden pro Tag betragen."
2.2
Die Leistungsart Assistenzbeitrag und die dargelegten gesetzlichen Grundlagen sind - nach einem vom Gesetzgeber initiierten Pilotversuch (vgl. lit. b der SchlBest. der Änderung vom 21. März 2003 [4. IV-Revision] sowie Verordnung vom 10. Juni 2005 über denPilotversuch "Assistenzbudget" [AS 2005 3529]) - mit der IVG-Revision 6a geschaffen worden. Sie steht im Dienste des mit der 5. IV-Revision verankerten Zweckartikels (
Art. 1a lit. c IVG
) und soll in Ergänzung zur Hilflosenentschädigung die eigenverantwortliche und selbstbestimmte Lebensführung von Behinderten fördern (VALTERIO, a.a.O., N. 1 zu
Art. 42
quater
IVG
; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, N. 1 zu
Art. 42
quater-octies
IVG
). Menschen mit Behinderung sollen möglichst weitgehend selber bestimmen können, wer ihnen wann, wo und wie die notwendige Hilfe leistet für Handlungen des täglichen Lebens, die sie behinderungsbedingt nicht selbstständig durchführen können. Dank der Ausrichtung finanzieller Mittel direkt an die Betroffenen können diese ihrerseits Personen auswählen und entlöhnen, um von ihnen unterstützt zu werden (zum Ganzen: Urteil 9C_753/2016 vom 3. April 2017 E. 3.2; Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, BBl 2010 1817 ff., insb. 1835 f.). Die Betroffenen werden dadurch in die Lage versetzt, ihre Betreuungssituation vermehrt selbstständig und in eigener Verantwortung zu gestalten. Die stärkere Ausrichtung an ihren Bedürfnissen verbessert ihre Lebensqualität, erhöht die Chancen, trotz Behinderung eigenständig zu Hause wohnen zu können und schafft bessere Möglichkeiten, sich in die Gesellschaft und ins Berufsleben zu integrieren. Zudem ermöglicht der Assistenzbeitrag eine zeitliche Entlastung pflegender Angehöriger (Botschaft, a.a.O., 1865).
3.
3.1
Anders als die Verwaltung erachtete das kantonale Gericht die gesetzlichen (insbesondere in der Verordnung umschriebenen) Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug eines Assistenzbeitrags beim Beschwerdeführer als erfüllt, da es beim Intensivpflegezuschlag von einem Betreuungsmehraufwand von mindestens sechs Stunden
BGE 145 V 278 S. 282
ausging (
Art. 42
quater
Abs. 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 39a lit. c IVV
). Hingegen schützte es die ablehnende Verfügung der Beschwerdegegnerin im Ergebnis. Denn es verwarf den betreffenden Anspruch, indem es
Art. 39a lit. c IVV
(vgl. E. 2.1.2 hiervor) als gesetzeswidrig taxierte.
3.2
Zur Begründung erwog die Vorinstanz (wie schon in früheren Fällen: vgl. Urteil 9C_313/2018 vom 24. Januar 2019 E. 2.1) nach Darlegung des hiervor aufgezeigten Gesetzeszwecks im Wesentlichen, aus Abs. 2 und 3 von
Art. 42
quater
IVG
ergebe sich implizit der gesetzliche Auftrag an den Verordnungsgeber, einerseits festzulegen, wie stark die Handlungsfähigkeit eines erwachsenen Hilflosenentschädigungsbezügers eingeschränkt sein müsse, bis es keinen Sinn mehr ergebe, ihm Selbstbestimmung und Eigenverantwortung durch ein assistiertes selbstständiges Wohnen zu fördern. Anderseits habe er zu regeln, wie weit sich die Handlungsfähigkeit eines Minderjährigen bereits entwickelt haben müsse, damit die Förderung seiner Selbstbestimmung und Eigenverantwortung durch die Ermöglichung des assistierten selbstständigen Wohnens Sinn ergebe. Der Fokus richte sich damit auf ein bestimmtes Mass an Selbstständigkeit. Von den in
Art. 39a lit. a-c IVV
umrissenen spezifischen Voraussetzungen würden zwei, nämlich lit. a und b, einen Zusammenhang mit dem Auftrag des Gesetzgebers aufweisen, doch fehle ein solcher bezüglich lit. c von
Art. 39a IVV
. Der Umstand, dass eine versicherte Person einen Intensivpflegezuschlag von mindestens sechs Stunden beziehe, spreche nicht für eine ausreichende Handlungsfähigkeit oder Selbstständigkeit, die die Zusprache eines Assistenzbeitrags rechtfertigen würde. Im Gegenteil belege er, dass der betreffende Minderjährige in einem besonders weitgehenden Masse unselbstständig sei.
4.
4.1
Bei dem auf der Grundlage von
Art. 42
quater
IVG
erlassenen
Art. 39a IVV
handelt es sich um unselbstständiges Verordnungsrecht, und zwar nicht vollziehender, sondern gesetzesvertretender Art (vgl.
BGE 141 V 473
E. 8.2 S. 477 betreffend AHVV sowie zum Begriff: etwa PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, S. 607 ff. § 46 Rz. 14 ff. und 22 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 22 f. Rz. 93 ff., S. 25 Rz. 110). Im Rahmen der ihm in dieser Hinsicht zustehenden (inzidenten oder konkreten) Normprüfungsbefugnis hat das Bundesgericht insbesondere zu untersuchen, ob
BGE 145 V 278 S. 283
sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat (
BGE 143 V 208
E. 4.3 S. 212;
BGE 138 II 281
E. 5.4 S. 289 f.;
BGE 137 III 217
E. 2.3 S. 220 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Gestaltungsspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach
Art. 190 BV
für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Gestaltungsermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie
Art. 9 BV
widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (
BGE 143 V 208
E. 4.3 S. 212;
BGE 140 II 194
E. 5.8 S. 198;
BGE 136 II 337
E. 5.1 S. 348 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).
4.2
Aufgrund des insofern klaren Gesetzeswortlauts setzt der Anspruch auf einen Assistenzbeitrag in grundsätzlicher Weise voraus, dass der Versicherte eine Hilflosenentschädigung bezieht, dass er zu Hause lebt und dass er volljährig ist (
Art. 42
quater
Abs. 1 IVG
und E. 2.1.1 hiervor). Das Gesetz selbst weitet den Anspruch auf minderjährige Versicherte aus (
Art. 42
quater
Abs. 3 IVG
), denen von Rechts wegen keine (
Art. 17 ZGB
) bzw. keine uneingeschränkte Handlungsfähigkeit zukommt (
Art. 19 Abs. 2 ZGB
; vgl.
BGE 116 II 385
E. 4 S. 387). Für sie hat der Bundesrat die Anspruchsvoraussetzungen festzulegen. Mit anderen Worten steht ihm nicht nur die Befugnis zu, für die minderjährigen Versicherten gesetzesvertretendes Verordnungsrecht zu setzen, sondern es trifft ihn - nach dem in allen Sprachversionen klaren Gesetzeswortlaut - eine entsprechende Pflicht ("Er legt die Voraussetzungen fest..."; "Le Conseil fédéral
BGE 145 V 278 S. 284
fixe les conditions..."; "Stabilisce le condizioni..."; vgl. dazu im Einzelnen E. 4.3.2 hernach). Dabei lassen sich dem Gesetz namentlich in Bezug auf diese Versichertenkategorie zumindest keine expliziten inhaltlichen Vorgaben entnehmen: Weder schreibt es ein Mindestalter vor noch enthält es eine Formulierung, die darauf schliessen liesse, dass der Gesetzgeber auch bei Minderjährigen auf Urteilsfähigkeit oder einem Mindestmass an Autonomie bestehen würde. Anderseits ergibt sich aus
Art. 42
quater
Abs. 1 und 2 IVG
ebenfalls zweifelsfrei, dass - bei volljährigen Versicherten - die Handlungsfähigkeit in der Weise anspruchsrelevant ist, dass der Gesetzgeber den Assistenzbeitrag im Falle ihrer Einschränkung von weiteren Voraussetzungen abhängen lassen will.
4.3
An dieser Stelle rechtfertigt sich ein genauerer Blick auf die Entstehung des Gesetzes:
4.3.1
Im Entwurf des Bundesrates war die Handlungsfähigkeit im Sinne von
Art. 13 ZGB
als eine der Anspruchsvoraussetzungen des Assistenzbeitrags (Abs. 1 lit. c des Entwurfs von
Art. 42
quater
Abs. 1 IVG
) vorgesehen gewesen (BBl 2010 1947). Wo es daran fehlt - so bei Minderjährigen und den in ihrer Urteilsfähigkeit eingeschränkten Personen -, sollte es gemäss Gesetzesbotschaft von der Schwere der Einschränkung und der davon betroffenen Bereiche abhängen, ob mithilfe des Assistenzbeitrags ein selbstbestimmtes und eigenverantwortliches Leben geführt werden kann. Dafür wurde dem Bundesrat mit einer Kann-Bestimmung die Kompetenz eingeräumt, "massgeschneiderte praxistaugliche Kriterien zu erlassen, nach welchen ein Assistenzbeitrag auch einzelnen Minderjährigen und Personen mit teilweise eingeschränkter Handlungsfähigkeit ausgerichtet wird." In diesen Einzelfällen könne - so die bundesrätliche Botschaft wörtlich - die mit dem Assistenzbeitrag verbundene Eigenverantwortung der gesetzlichen Vertretung übertragen werden (Botschaft, a.a.O., 1901 f.).
4.3.2
Alsdann nahm insbesondere die ständerätliche Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK) das Erfordernis der Handlungsfähigkeit in den Blick, dies im Bestreben, eine Diskriminierung der Versicherten mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit zu vermeiden (vgl. bereits Urteil 9C_753/2016 vom 3. April 2017 E. 3.2). Es sollten nicht zwei Kategorien von Behinderten geschaffen werden (Protokoll der Kommissionssitzung vom 20. Mai 2010, S. 40 f. und 43). Im Zuge dieser Diskussion unterbreitete die Verwaltung der
BGE 145 V 278 S. 285
Kommission einen überarbeiteten Entwurf zu
Art. 42
quater
Abs. 1 lit. c und Abs. 2 IVG
(Antrag Nr. 31), der in lit. c Handlungsfähigkeit durch Volljährigkeit ersetzte und in Abs. 2 den Bundesrat dazu verhielt, die Voraussetzungen zu umschreiben, unter denen Personen mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit keinen Anspruch auf Assistenzbeitrag hätten. In der Folge zeigte sich, dass die minderjährigen Versicherten in diesem Entwurf verloren gingen, obwohl nie die Absicht bestand, sie vom Assistenzbeitrag auszunehmen, was der Kommissionssprecher (Kuprecht) in der ständerätlichen Plenardebatte klarstellte (AB 2010 S 659). Er unterstrich, dass die Leistungsentrichtung gemäss bundesrätlichem Entwurf insbesondere "Menschen mit einer fehlenden Urteilsfähigkeit, die aber unter Beizug eines Beistandes noch handlungsfähig sind, diskriminieren" könne. Die Absicht der Kommission (und diejenige des Bundesrates) gelange in einem Antrag von Ständerat David zum Ausdruck (AB 2010 S 659), wonach gemäss Abs. 3 der Bundesrat die Voraussetzungen festlege, unter denen Minderjährige "ausnahmsweise" einen Anspruch auf Assistenzbeitrag hätten (AB 2010 S 658). Der Genannte bekräftigte dies als Folgeredner, unterlegt mit dem Beispiel eines behinderten jungen Mannes, der eine Schule oder Lehre absolviere, wo er behinderungsbedingt (bspw. zwecks Toilettenbesuchs) Hilfestellung brauche, die vor Ort nicht von den Eltern geleistet werden könne. Der Vorsteher des federführenden Departements (Bundesrat Burkhalter) verwies sodann seinerseits auf die finanziellen Rahmenbedingungen. Diese seien ausschlaggebend gewesen für die zurückhaltendere Formulierung bezüglich der Verordnungskompetenz (Kann-Bestimmung), derweil die Version der ständerätlichen Kommission zwar inhaltlich den Vorstellungen gemäss Entwurf entspreche, aber in der Umsetzung schneller wirksam sei, indem sie den Bundesrat zum Verordnungserlass verhalte: "On est donc tout de suite dans une situation où l'on va devoir ouvrir cette disposition, mais gentiment. (...) Je sais que cette contribution d'assistance suscite un grand espoir, et cet espoir est justifié" (AB 2010 S 659 sowie 649). Schliesslich setzte sich im Ständerat der von der Kommission gestützte Antrag David durch (AB 2010 S 659).
4.3.3
In der Nationalratsdebatte bekräftigte der Bundesrat seine Haltung, indem er sich der Mehrheitsmeinung der (nationalrätlichen) Kommission (für soziale Sicherheit und Gesundheit) anschloss, die im Wesentlichen derjenigen des Ständerates entsprach (AB 2010 N 2107). Diese Auffassung setzte sich in der Abstimmung gegen eine
BGE 145 V 278 S. 286
Minderheit der Kommission (Prelicz-Huber u.a.) durch, die den Assistenzbeitrag ohne Beschränkung allen Behinderten zukommen lassen wollte, unabhängig davon ob Handlungsfähigkeit bestehe und eine Erwerbstätigkeit bzw. eine Integration in den Arbeitsmarkt in Frage kämen; eine soziale Integration und vor allem mehr Selbstbestimmung seien immer möglich (AB 2010 N 2102 f. und 2108; vgl. insbesondere auch Votum Weber-Gobet, AB 2010 N 2105). Einer solchen Ausdehnung, die den Anspruch ausschliesslich vom Bestand einer Hilflosenentschädigung und dem Leben zu Hause abhängen lassen wollte, wurden seitens der Kommissionsmehrheit (zufolge Erweiterung des Bezügerkreises von 20'000 auf 38'000 und einer annähernden Verdoppelung der zu erwartenden Kosten) namentlich finanzielle Gründe entgegen gehalten, was mit dem Zweck der Gesamtvorlage nicht zu vereinbaren sei (Cassis, AB 2010 N 2108; vgl. auch Votum Bortoluzzi, AB 2010 N 2105 f.). Dabei war vom Sprecher der Kommissionsmehrheit unerwähnt geblieben, dass der zur Abstimmung gelangende
Art. 42
quater
IVG
im Unterschied zur Version des Ständerates in Abs. 3 das Wort "ausnahmsweise" nicht mehr enthielt. Diese Auffassung hatte sich in der vorberatenden nationalrätlichen Kommission durchgesetzt (Antrag Nr. 68), indem Minderjährige unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Assistenzbeitrag haben sollten und nicht bloss "ausnahmsweise"; dabei war auch zu vernehmen gewesen, dass der Bundesrat noch nicht mit eigenen Vorstellungen hinsichtlich Ausgestaltung der künftigen Verordnung aufwarten konnte (Protokoll der Kommissionssitzung vom 5. November 2010, S. 57 ff., S. 61). Diese Streichung wurde in der ständerätlichen Kommission diskussionslos gutgeheissen (Protokoll der Kommissionssitzung vom 31. Januar 2011, S. 10) und in der Differenzbereinigung schliesslich am 11. März 2011 auch vom Ratsplenum angenommen (AB 2011 S 35).
5.
5.1
Nach diesen Hinweisen auf den Gesetzgebungsprozess und die geführten Debatten kann festgehalten werden, dass der im Rahmen eines Pilotprojekts ("Assistenzbudget") bereits erprobte Assistenzbeitrag (vgl. E. 2.2) in grundsätzlicher Hinsicht über sämtliche Parteigrenzen hinweg auf praktisch ungeteilte Zustimmung stiess. Das zeigte sich gerade im unumstrittenen Willen, diese neue Leistungsart auch den nicht oder nur beschränkt handlungsfähigen Versicherten zukommen zu lassen, wobei bei den minderjährigen schliesslich selbst der Zusatz "ausnahmsweise" aufgegeben wurde. Zwar lässt sich
BGE 145 V 278 S. 287
aufgrund der auch in der Ratsdebatte genannten Beispiele nicht übersehen, dass im Zuge der Gesetzgebung bei den Leistungsempfängern allgemein vorab an jene versicherten Personen gedacht worden sein mag, denen zumindest beschränkte Handlungsfähigkeit zukommt. Dennoch steht mit dem - letztlich unangefochten gebliebenen und auf Gesetzesstufe nicht mit weiteren Kautelen verknüpften - Einbezug der minderjährigen Versicherten fest, dass die Handlungsfähigkeit als taugliches Abgrenzungskriterium zwangsläufig ausser Betracht fallen musste. Fehlt es im Übrigen im Gesetz bereits an der Vorgabe eines Mindestalters - kommt ein Assistenzbeitrag mithin bereits ab Geburt in Frage (
Art. 42 Abs. 4 IVG
; vgl. auch
Art. 42
bis
Abs. 3 IVG
) -, erstaunt es nicht weiter, wenn darüber hinaus auch von jeglichen Versuchen abgesehen wurde, ein zumindest in Teilbereichen zu forderndes Mass an Autonomie oder Eigenverantwortung formell-gesetzlich näher zu umschreiben. Insofern kann
Art. 42
quater
IVG
, entgegen dem kantonalen Gericht, nicht zuletzt mit Blick auf die Schwierigkeit einer adäquaten Grenzziehung, auch kein impliziter Gehalt unterstellt werden. Dass im Übrigen anstelle des eigenverantwortlichen Handelns der Versicherten ebenso dasjenige der gesetzlichen Vertretung treten kann, war bereits in der bundesrätlichen Botschaft eingeräumt worden (Botschaft, a.a.O., 1901 f.; vgl. auch
Art. 42
quinquies
lit. a IVG
). Schliesslich kann auch aus dem Scheitern des von der (nationalrätlichen) Kommissionsminderheit (Prelicz-Huber u.a.) gestellten Antrags nichts zugunsten der vorinstanzlichen Lesart abgeleitet werden. Dieser Antrag zielte auf eine ersatzlose Streichung des Art. 42
quater
Abs. 1 lit. c sowie der Abs. 2 und 3 IVG ab; das hätte eine Ausdehnung des Assistenzbeitrags auf sämtliche zu Hause lebenden Hilflosenentschädigungsbezüger erlaubt, ohne dass in diesem Zusammenhang bundesrätliche Konkretisierungen noch möglich gewesen wären, was dann letztlich insbesondere an finanziellen Erwägungen scheiterte.
5.2
Aus diesen Ausführungen lässt sich - mit dem BSV - folgern, dass der Bundesrat als Verordnungsgeber gestützt auf
Art. 42
quater
Abs. 3 IVG
für die Regelung des Anspruchs auf Assistenzbeitrags minderjähriger Versicherter über einen sehr grossen Gestaltungsspielraum verfügt. Dies ergibt sich insbesondere aus grammatikalischen und gesetzessystematischen Überlegungen und wird - wie gezeigt - auch durch die aus dem Gesetzgebungsprozess gewonnenen Erkenntnisse keineswegs in Frage gestellt.
BGE 145 V 278 S. 288
5.3
Nach dem Erwogenen lässt sich der Vorwurf des kantonalen Gerichts nicht aufrecht halten, dass der Bundesrat als Verordnungsgeber mit der Ausgestaltung von
Art. 39a IVV
bzw. - genauer - mit der alternativen Anspruchsvoraussetzung gemäss dessen lit. c (vgl. E. 2.1.2 hiervor) den Rahmen der ihm delegierten Befugnisse offensichtlich gesprengt hätte. Entgegen der vorinstanzlichen Annahme ergeben sich aus
Art. 42
quater
IVG
für den Assistenzbeitragsanspruch minderjähriger Versicherter weder explizite noch implizite Schranken, weder hinsichtlich Urteilsfähigkeit noch in Bezug auf ein Mindestmass an Autonomie. Von einer fehlenden formellgesetzlichen Grundlage der betreffenden Verordnungsbestimmung kann demnach nicht die Rede sein.
5.4
Sodann hat sich die Vorinstanz nicht weiter darüber ausgelassen, dass und weshalb der Verordnungsgeber in anderer Weise (vgl. E. 4.1) gegen die Bundesverfassung verstossen haben könnte. Dies gilt namentlich in Bezug darauf, dass er in
Art. 39a lit. c IVV
am Intensivpflegezuschlag bzw. einem entsprechenden Pflege- und Überwachungsbedarf anknüpft und dabei einen Mindestaufwand von nicht nur vier (vgl.
Art. 39 Abs. 1 IVV
), sondern von sechs Stunden verlangt. Eine darin angelegte Verfassungswidrigkeit, sei es eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (
Art. 8 Abs. 1 BV
) oder eine solche des Willkürverbots (
Art. 9 BV
), ist jedenfalls nicht ohne Weiteres ersichtlich (vgl.
BGE 142 V 316
E. 6.1.1 S. 323 mit Hinweisen). So gesehen und weil sich der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht auf Grundrechte (
Art. 7-34 BV
) bezieht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
), erübrigen sich Weiterungen in diesem Zusammenhang.
6.
Damit ergibt sich, dass das kantonale Gericht
Art. 39a lit. c IVV
zu Unrecht als gesetzeswidrig taxiert hat. Da der Beschwerdeführer gemäss vorinstanzlichem Entscheid Anspruch auf Intensivpflegezuschlag für einen Pflege- und Überwachungsbedarf von mindestens sechs Stunden hat, steht ihm auch ein Assistenzbeitrag zu. Das führt zur Gutheissung der Beschwerde.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
144 III 469
56. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_665/2018 vom 18. September 2018

regeste:
Regeste
Art. 301a Abs. 2 ZGB
;
Art. 315 Abs. 5 und
Art. 325 Abs. 2 ZPO
; aufschiebende Wirkung bei Aufenthaltsveränderung des Kindes.
Es ist nach pflichtgemässem Ermessen zwischen den im konkreten Einzelfall auf dem Spiel stehenden Interessen abzuwägen, unter zentraler Berücksichtigung der Hauptsachenprognose (E. 4.2). Bei bisheriger Alleinobhut ist die Aufenthaltsveränderung in der Regel bereits während des hängigen Rechtsmittelverfahrens zu ermöglichen, während bei praktizierter alternierender Obhut zur Vermeidung einer Präjudizierung tendenziell der bisherige Zustand aufrechtzuerhalten ist (E. 4.2.1). Bei der Auswanderung gilt Letzteres unabhängig von der Obhutslage (E. 4.2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 470
BGE 144 III 469 S. 470
A.
A. und B. üben die Obhut über die beiden Kinder C. (geb. 2010) und D. (geb. 2013) gemäss gerichtlicher Vereinbarung alternierend aus, und zwar die Mutter von Sonntagabend bis Mittwochabend und der Vater von Mittwochabend bis Freitagabend sowie abwechselnd die Wochenenden.
B.
Seit Beginn 2018 ist zwischen den Parteien das Scheidungsverfahren hängig. Im Frühling 2018 stellte die Mutter das Begehren, die bisherige Obhutsregelung sei anzupassen, weil sie ab dem 1. Juli 2018 mit den beiden Kindern in Thun wohnen wolle.
Mit Entscheid vom 5. Juli 2018 übertrug das Bezirksgericht Brig, Östlich Raron und Goms die Obhut über die beiden Kinder auf die Mutter und erlaubte ihr, den Aufenthaltsort der Kinder nach Thun und Umgebung zu verlegen, unter Regelung des Besuchs- und Ferienrechts des Vaters.
Gegen diesen Entscheid erhob der Vater Berufung; gleichzeitig verlangte er die aufschiebende Wirkung. Mit Entscheid vom 24. Juli 2018 wies das Kantonsgericht Wallis das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.
C.
Gegen diesen Entscheid hat der Vater am 16. August 2018 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und unverzügliche Erteilung der aufschiebenden Wirkung für das kantonale Berufungsverfahren.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Wie das Kantonsgericht zutreffend erkannt hat (vgl.
BGE 142 III 481
E. 2.8 S. 496 oben,
BGE 142 III 502
E. 2.3 S. 506 unten und E. 2.4.1 S. 508 unten), ist die Aufrechterhaltung der alternierenden Obhut mit wechselnden Betreuungs-Wochenhälften angesichts der Entfernung
BGE 144 III 469 S. 471
zwischen V. (bei Brig) und U. (bei Thun) nicht möglich, zumal das ältere Kind zur Schule und das jüngere in den Kindergarten geht. Entsprechend stellt sich die Frage nach der Regelung der aufschiebenden Wirkung im Rechtsmittelverfahren betreffend den die Veränderung des Aufenthaltsortes der Kinder erlaubenden erstinstanzlichen Entscheid.
4.1
In Bezug auf die anhand von
Art. 301a Abs. 2 ZGB
zu beantwortende Frage der Genehmigung der Veränderung des Aufenthaltsortes des Kindes geht das Bundesgericht davon aus, dass es tendenziell zum Wohl des Kindes ist, bei der Hauptbetreuungsperson zu bleiben und folglich mit dieser wegzuziehen, soweit es nach dem bisher tatsächlich gelebten Betreuungskonzept eine solche gibt, wobei aber auch das Alter und der Wunsch des Kindes eine Rolle spielen, weil ältere Kinder zunehmend umgebungs- statt personenbezogen sind und ihr Wille schrittweise mehr Beachtung finden soll (
BGE 142 III 481
E. 2.7 S. 493,
BGE 142 III 612
E. 4.3 S. 616).
Soweit nach dem bisher gelebten Modell beide Elternteile als Hauptbezugspersonen anzusehen sind, wie dies typischerweise bei der alternierenden Obhut der Fall ist, können diese Grundsätze nicht greifen, denn hier ist die Ausgangslage gewissermassen neutral (
BGE 142 III 481
E. 2.7 S. 493,
BGE 142 III 502
E. 2.5 S. 511) und es muss im Wesentlichen anhand der Kriterien, wie sie auch für die Obhutszuteilung gelten - d.h. in erster Linie die Erziehungsfähigkeit, die tatsächliche Betreuungsmöglichkeit, die Stabilität der Verhältnisse, die Sprache und Beschulung des Kindes und je nach Alter auch dessen Äusserungen und Wünsche - über die Frage der Verlegung des Aufenthaltsortes entschieden werden (
BGE 142 III 481
2.7 S. 492 f.,
BGE 142 III 498
E. 4.4 S. 499 f., 502 E. 2.5 S. 511 f.).
4.2
Was die Frage der aufschiebenden Wirkung anbelangt, ist im Zusammenhang mit der Aufenthaltsveränderung des Kindes nach pflichtgemässem Ermessen zwischen den im konkreten Einzelfall auf dem Spiel stehenden Interessen abzuwägen, wobei die Hauptsachenprognose eine zentrale Rolle spielt (
BGE 143 III 193
E. 4 S. 197).
4.2.1
Hierfür macht es einen wesentlichen Unterschied, ob es der hauptbetreuende Elternteil im Sinn des bisherigen Alleininhabers der Obhut ist, der mit dem Kind wegziehen will, oder ob die Eltern das Kind bislang alternierend betreut haben und aufgrund der Distanz des neuen Wohnortes des wegzugswilligen Elternteils - unabhängig davon, in welchem Haushalt das Kind zukünftig leben wird -
BGE 144 III 469 S. 472
das vorbestandene Betreuungsmodell nicht mehr aufrechterhalten werden kann:
Mit der Sorgerechtsrevision ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht vom Obhutsrecht gelöst und zu einer direkten Komponente des Sorgerechts gemacht worden (
Art. 301a Abs. 1 ZGB
;
BGE 142 III 481
E. 2.3 S. 484,
BGE 142 III 502
E. 2.2 S. 506, 612 E. 4.2 S. 614;
BGE 144 III 10
E. 4 S. 12). Indes besteht ein enger Konnex zur Obhutsfrage gerade bei einer bisher gelebten alternierenden Obhut insofern, als sich diese infolge des Wegzuges eines Elternteiles in der Regel nicht mehr aufrechterhalten lässt und es zwangsläufig zur Alleinzuteilung der Obhut kommt (dazu E. 4). Es kann aber auch beim Wegzug des alleinigen Obhutsinhabers ein Konnex mit der Obhutsfrage entstehen, indem nämlich bei damit einhergehender eigenmächtiger oder missbräuchlicher Aufenthaltsveränderung des Kindes gegebenenfalls die Umteilung der Obhut zu prüfen ist (
BGE 142 III 481
E. 2.7 S. 495,
BGE 142 III 502
E. 2.5 S. 511;
BGE 144 III 10
E. 5 S. 13).
Vor diesem Hintergrund kann für die Konstellation, dass der hauptbetreuende Elternteil mit dem Kind wegziehen will, für die Frage der aufschiebenden Wirkung im Rechtsmittelverfahren im Normalfall sinngemäss auf die in
BGE 138 III 565
E. 4.3.2 S. 566 für die Obhutsregelung aufgestellten Grundsätze verwiesen werden. Danach sollen Kinder, die aufgrund des bisher gelebten Betreuungsmodells eine Hauptbezugsperson hatten, während des Rechtsmittelverfahrens in der Regel bei diesem Elternteil verbleiben und entsprechend ist im Rahmen von
Art. 315 ZGB
- je nach Ausgangskonstellation durch Erteilung oder Entzug - die aufschiebende Wirkung zu regeln. Diese sinngemässe Verweisung kann bei der Aufenthaltsfrage des Kindes jedenfalls dann Gültigkeit beanspruchen, wenn es um kleinere und damit noch eher personengebundene Kinder geht und keine Gründe für eine Neubeurteilung der Obhut aufgrund der Wegzugspläne des bisher hauptbetreuenden Elternteils ersichtlich sind, so dass die Hauptsachenprognose (dazu vorstehend E. 4.2) für die Genehmigung des Wegzuges spricht.
Gerade anders muss es sich bei einer alternierenden Obhut verhalten, weil hier die Ausgangssituation nach dem in E. 4.1 Gesagten gewissermassen neutral ist, die unverzügliche Veränderung des Aufenthaltsortes des Kindes aber auf den Rechtsmittelentscheid insofern eine stark präjudizierende Wirkung hat (vgl. zum Problemkreis der präjudizierenden Wirkung und zur Hauptsachenprognose im Zusammenhang mit Wegzugsentscheidungen: MÖCKLI, Die Relocation
BGE 144 III 469 S. 473
von Kindern, ZSR 2017 II S. 229, 288 ff.), als das Kindeswohl gebietet, dass auf die aktuellen - mithin auf die zufolge Verweigerung der aufschiebenden Wirkung gegebenenfalls veränderten - Verhältnisse im Urteilszeitpunkt und nicht auf die ursprünglichen Verhältnisse abgestellt wird (
BGE 142 III 502
E. 2.7 S. 515).
Die aufschiebende Wirkung ist deshalb bei alternierender Obhut mit grosser Zurückhaltung und nur bei wirklicher Dringlichkeit zu verweigern oder zu entziehen, denn bei dieser Ausgangslage tritt - zumal wenn beidseits die Erziehungsfähigkeit als erstellt gilt und auch beide Seiten das Kind weiterhin betreuen möchten und könnten - das Kontinuitätsprinzip in den Vordergrund (vgl.
BGE 142 III 498
E. 4.5 S. 500), welches dafür spricht, dass die Aufenthaltsveränderung unter Vorbehalt besonderer Umstände nicht bereits während des Rechtsmittelverfahrens erfolgt, sondern die Kinder bis zum Rechtsmittelentscheid in der angestammten Umgebung bleiben.
4.2.2
Eine generelle Zurückhaltung ist ferner, gegebenenfalls selbst bei einem Wegzug des Kindes mit dem hauptbetreuenden Elternteil, bei der Auswanderung zu üben (
BGE 143 III 193
E. 4 S. 197; Urteil 5A_520/2017 vom 22. Januar 2018 E. 3.2), weil es im Zeitpunkt des mit dem betreuenden Elternteil erfolgenden tatsächlichen Wegzugs des Kindes in einen Haager Vertragsstaat zum Verlust der schweizerischen Jurisdiktion kommt (
BGE 129 III 288
E. 4.1 S. 292;
BGE 142 III 1
E. 2.1 S. 4;
BGE 143 III 193
E. 2 S. 195), so dass ein die Auswanderung erlaubender erstinstanzlicher Entscheid von der Rechtsmittelinstanz gar nicht mehr überprüft werden kann. Bei wirklicher Dringlichkeit ist der Entzug bzw. die Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung aber auch in diesen Fällen nicht nur eine Möglichkeit, sondern Pflicht (
BGE 143 III 193
E. 4 S. 197 oben).
4.3
Vorliegend hat der erstinstanzliche Richter - was im angefochtenen Entscheid nicht eigens aufgeführt wird - nicht übersehen, dass beide Kinder beim Vater wohnen bleiben möchten mit der Begründung, er unternehme viel mehr Dinge mit ihnen und bleibe bei Streitereien im Unterschied zur Mutter ruhig und schlage sie nicht. Indes hat er auch auf die von der Psychologin festgestellte Ambivalenz der Äusserungen und den offensichtlichen Loyalitätskonflikt der Kinder hingewiesen. Ausschlaggebend für die Genehmigung des Wegzuges der Kinder mit der Mutter, obwohl die Psychologin tendenziell eine Zuteilung an den Vater empfahl, war für den erstinstanzlichen Richter, dass diese die Kinder vor der Installation der
BGE 144 III 469 S. 474
alternierenden Obhut überwiegend betreut habe und sie auch in Zukunft im Wesentlichen selbst betreuen könnte, während der Vater zwar beruflich flexibel, aber zur Betreuung auch auf die im gleichen Haushalt lebende neue Partnerin und die im gleichen Haus wohnende Mutter bzw. Schwester angewiesen sei.
Ob die Verlegung des Aufenthaltsortes der Kinder zu genehmigen ist oder sie zufolge Wegzuges der Mutter nach U. vollzeitlich im väterlichen Haushalt unterzubringen sind, wird Thema des Endentscheides im Berufungsverfahren sein. Für die vorliegend zu beurteilende Frage der aufschiebenden Wirkung ist relevant, dass der Ausgang des Rechtsmittelverfahrens angesichts der vorstehend erwähnten Faktoren als völlig offen bezeichnet werden muss, dies freilich nur ausgehend von der ursprünglichen Situation. Bei einem Wegzug der Kinder nach Thun und Umgebung zufolge verweigerter aufschiebender Wirkung und dortiger Einschulung könnte eine neue Situation eintreten und sich der Kontinuitätsgedanke unter anderen Vorzeichen stellen.
Der angefochtene Entscheid geht auf die konkreten Verhältnisse kaum ein, sondern stellt in relativ abstrakter Weise auf bestimmte Kriterien ab, die jedoch unsachlich und damit willkürlich sind. So wird eingangs als zentrales Element der Ausnahmecharakter der aufschiebenden Wirkung herausgestrichen, obwohl nach der in E. 4.2 und 4.2.1 erwähnten Rechtsprechung die auf dem Spiel stehenden Interessen abzuwägen sind und eine Hauptsachenprognose zu machen ist. Sodann wird die Kindeswohlgefährdung als Massstab genommen und der erstinstanzliche Entscheid vor diesem Hintergrund als nicht unhaltbar bezeichnet, obwohl gemäss dem in E. 4.1 und 4.2.1 Gesagten das Kindeswohl massgebend ist.
Der angefochtene Entscheid erweist sich aber auch im Ergebnis als willkürlich, weil er fast gänzlich ausblendet, dass nicht der Alleininhaber der Obhut mit den Kindern wegziehen will, sondern einer der alternierend betreuenden Elternteile, und diesfalls die aufschiebende Wirkung nur mit grosser Zurückhaltung zu verweigern ist, wobei von keiner Seite eine Dringlichkeit des Wegzuges geltend gemacht wird, und dass im vorliegenden Einzelfall angesichts der konkreten Umstände der Ausgang des Rechtsmittelverfahrens als völlig offen bezeichnet werden muss, was indes nicht mehr der Fall wäre, wenn die Kinder zufolge verweigerter aufschiebender Wirkung im Urteilszeitpunkt bereits in Thun und Umgebung eingelebt sein sollten.


header:
Urteilskopf
144 V 224
27. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Stiftung A. gegen Bundesamt für Sozialversicherungen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_655/2017 vom 3. Juli 2018

regeste:
Regeste
Art. 73 IVG
(in Kraft bis 31. Dezember 2007); Abs. 1-3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des IVG vom 6. Oktober 2006;
Art. 32 SuG
.
Die Normen zur Verjährung von Rückerstattungen von Baubeiträgen nach
Art. 73 IVG
(in Kraft bis 31. Dezember 2007) gemäss den Übergangsbestimmungen zur Änderung des IVG vom 6. Oktober 2006 gehen nach dem Grundsatz des Vorrangs der lex specialis denjenigen nach
Art. 32 SuG
vor (E. 3-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 144 V 224 S. 225
A.
(...)
A.b
Die Vorgängerorganisationen der Stiftung A. bezogen in den Jahren 1987 bis 2000 für verschiedene ihrer Liegenschaften Beiträge der Invalidenversicherung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) wies in der Mehrheit der leistungszusprechenden Verfügungen auf die Meldepflicht bei einer Änderung der Zweckbestimmung oder einer Übertragung der Liegenschaften auf einen anderen Rechtsträger sowie auf die allfällige Pflicht zur Rückerstattung der Beiträge hin.
(...)
A.d
Mit Schreiben vom 17. Mai 2013 forderte das BSV die Stiftung A. sowie zwei der ihr einverleibten Organisationen auf, einen Erhebungsbogen in Zusammenhang mit den in den vergangenen 25 Jahren ausbezahlten Baubeiträgen einzureichen. Am 13. Juni 2013 reichte die Stiftung A. dem BSV Unterlagen ein und teilte mit, die Liegenschaft V. sei 2011 zur Rettung des Betriebes und die Liegenschaft X. 2008 zur Finanzierung der Übernahme der Stiftung F. verkauft worden.
Am 20. Februar 2014 forderte das BSV weitere Informationen (...) an. Die Stiftung A. nahm (...) am 4. April 2014 Stellung. Auf Nachfrage hin präzisierte die Stiftung A. die Verkaufsdaten der jeweiligen Liegenschaft (Y.: 15. Juli 2005; Z.: 10. Juni 2005; X.: 30. April 2008; V.: 1. November 2011).
A.e
Am 22. Mai 2014 stellte das BSV der Stiftung A. eine Rückerstattung infolge Zweckentfremdung in der Höhe von Fr. 553'414.-, zahlbar innert 30 Tagen, in Aussicht und gewährte das rechtliche Gehör. Statt der beantragten Fristerstreckung bis 30. Juni 2014 gewährte das BSV am 3. Juni 2014 nur eine solche um eine Woche. Mit Schreiben vom 5. Juni 2014 teilte die Stiftung A. mit, ihre
BGE 144 V 224 S. 226
stationären Einrichtungen würden nicht durch Beiträge des Kantons finanziert. Am 6. Juni 2014 informierte die Rechtsanwältin das BSV über ihre Mandatierung und ersuchte um angemessene Erstreckung der Frist zur Stellungnahme sowie um Einsicht in die Verfahrensakten. Das BSV erliess am 10. Juni 2014 seine Verfügung, mit welcher es den Betrag von Fr. 553'414.- zurückforderte und eine Zahlungsfrist bis 14. Juli 2014 einräumte. (...)
B.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die gegen die Verfügung vom 10. Juni 2014 erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 11. Juli 2017 teilweise gut und reduzierte die Rückerstattung auf Fr. 465'212.-; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.
Die Stiftung A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Verfügung vom 10. Juni 2014 dahingehend abzuändern, dass sich der Rückerstattungsbetrag auf Fr. 74'369.- belaufe und der Stiftung A. für die Rückzahlung eine angemessene Frist seit Rechtskraft des Urteils einzuräumen sei. Eventualiter seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz, subeventualiter an das BSV, zurückzuweisen. Zudem ersucht sie darum, ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Das BSV schliesst auf Abweisung der Beschwerde. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob das Bundesverwaltungsgericht die Stiftung A. zu Recht zur Rückzahlung des die anerkannten Fr. 74'369.- übersteigenden Betrags verpflichtet hat. Dabei ist unstrittig, dass durch den Verkauf der entsprechenden Liegenschaften eine Zweckentfremdung stattgefunden hat; die Parteien sind sich aber uneins über das massgebende Recht, welches die Frage der allfälligen Verjährung beantwortet.
3.
3.1
Art. 73 IVG
(in Kraft bis 31. Dezember 2007) umriss die Voraussetzungen, unter welchen die Invalidenversicherung Anstalten, Werkstätten und Wohnheimen Betriebsbeiträge gewährte.
Art. 104
bis
IVV
(SR 831.201; aufgehoben per 31. Dezember 2007), Ausführungsbestimmung zu
Art. 73 ff. IVG
, lautete:
BGE 144 V 224 S. 227
"1. Werden Bauten vor Ablauf von 25 Jahren seit der Schlusszahlung zweckentfremdet oder auf eine nicht gemeinnützige Rechtsträgerschaft übertragen, so sind die Beiträge zurückzuerstatten. Der zurückzuerstattende Betrag vermindert sich pro Jahr bestimmungsgemässer Verwendung um 4 Prozent.
2. Die Rückforderung ist vom Bundesamt binnen einer Frist von 5 Jahren seit der Entfremdung geltend zu machen."
3.2
Das am 1. April 1991 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1) statuiert in Art. 2 Abs. 2, dass das dritte Kapitel des Gesetzes anwendbar ist, sofern andere Bundesgesetze oder allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse nichts Abweichendes vorschreiben. Das dritte Kapitel des SuG umfasst Art. 11-40; demnach fallen auch die Bestimmungen über Zahlung und Rückerstattung von Finanzhilfen und Abgeltungen (
Art. 23-31 SuG
) sowie die Verjährungsregelung nach
Art. 32 SuG
unter diesen Vorbehalt abweichender Bestimmungen in anderen Bundesgesetzen.
3.3
Im Bericht des Bundesrates vom 14. April 1999 über die Prüfung der Bundessubventionen, zweiter Teil (Subventionsbericht, 2. Teil; BBl 1999 8013 ff.) wird bezüglich der Invalidenversicherung in Zusammenhang mit den Beiträgen an Institutionen und Organisationen festgehalten, die IV bilde Bestandteil des Projekts Neuer Finanzausgleich (NFA), in welchem eine Aufgabenentflechtung zwischen Bund und Kantonen vorgesehen sei. Die Kantone sollten neu die Objekthilfen und kollektiven Leistungen finanzieren; ihr Anteil an den Ausgaben der IV (12,5 %) werde aufgehoben (BBl 1999 8038). Im Anhang zu diesem Bericht wird beim Handlungsbedarf u.a. dargelegt, im Rahmen des NFA sei eine Aufgabenentflechtung vorgesehen: Die Kantone sollen von der Mitfinanzierung der individuellen Versicherungsleistungen entlastet und im Gegenzug die kollektiven Leistungen der IV weitgehend kantonalisiert werden (BBl 1999 8179).
3.4
Der Gesetzgeber hob im Rahmen der Neugestaltung des Finanzausgleiches jene Bestimmungen, welche sich mit Aufgaben befassten, die nunmehr in die kantonale Zuständigkeit fielen, auf und erliess die notwendigen Übergangsbestimmungen. Bezüglich der Verschiebung der Zuständigkeit für Betriebsbeiträge nach
Art. 73 IVG
an die Kantone hob er somit nicht nur diesen Artikel sowie die bis dahin nicht ausser Kraft gesetzten zugehörigen Ausführungsbestimmungen (
Art. 99-104
bis
IVV
) auf, sondern übernahm
BGE 144 V 224 S. 228
Art. 104
bis
Abs. 1-3 IVV
in die Übergangsbestimmungen Abs. 1-3 zur Änderung des IVG vom 6. Oktober 2006 (AS 2007 5779, 5810).
Der Bundesrat führte in seiner Botschaft vom 7. September 2005 diesbezüglich aus, auf Grund der Kantonalisierung des Aufgabenbereichs Bau- und Betriebsbeiträge an Wohnheime, Werkstätten und Tagesstätten seien der
Art. 73 IVG
aufzuheben, die
Art. 75 und 75
bis
IVG
anzupassen und in einer Übergangsbestimmung die allfällige Rückerstattung von Beiträgen zu regeln (BBl 2005 6029, 6202 Ziff. 2.9.4.2.2 Umsetzung auf Gesetzesstufe). Weiter hielt der Bundesrat fest, die "Regelung des geltenden
Art. 104
bis
IVV
" werde als Übergangsbestimmung übernommen (a.a.O., 6204 Ziff. 2.9.4.3 Kommentar zu den Änderungen im IVG).
Im Rahmen der parlamentarischen Beratung gaben die Aufhebung des
Art. 73 IVG
und die Überführung des
Art. 104
bis
IVV
in die Übergangsbestimmungen zu keinen Diskussionen Anlass (vgl. AB 2006 S 157, AB 2006 N 1222 f., AB 2006 S 737 und AB 2006 N 1394 f.).
3.5
Mit Urteil 2A.499/1999 vom 2. Mai 2000 (publiziert in: ZBl 2001 S. 335) entschied das Bundesgericht, dass das SuG keine allgemeine Regelung enthalte, welche die Zweckentfremdung von subventionierten Bauten betreffe; die Folgen seien nach Massgabe der einschlägigen Spezialerlasse, hier nach dem Bundesgesetz vom 19. April 1978 über die Berufsbildung (BBG; AS 1979 1687; in Kraft bis 31. Dezember 2003), zu beurteilen (E. 2).
Im Urteil 2A.553/2002 vom 22. August 2003 äusserte sich das Bundesgericht in E. 4.7 zum Verhältnis der Verjährungsbestimmungen des SuG und jenen gemäss dem bis zum Inkrafttreten des SuG massgebenden Art. 105 des 1999 durch den aktuell geltenden Erlass abgelösten Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes (aLwG; AS 1953 1073). Es fänden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit dem SuG ein strengeres Regime habe einführen wollen; vielmehr solle nach den Erläuterungen der Botschaft die bisherige Regelung weitergeführt werden. In E. 4.9 prüfte es, ob die bei Inkrafttreten des SuG aufgehobenen spezialgesetzlichen Bestimmungen eine für den Beschwerdeführer günstigere Lösung vorsahen, was nicht der Fall war.
In E. 3.3 des Urteils I 977/06 vom 2. April 2008 stellte das Bundesgericht bezüglich der Rückerstattung von Baubeiträgen nach
Art. 73 IVG
infolge Zweckentfremdung oder Veräusserung auf das SuG
BGE 144 V 224 S. 229
ab. Streitig war die Berücksichtigung eines Härtefalls nach
Art. 29 Abs. 1 Satz 3 SuG
; massgebend war der Rechtszustand vor Aufhebung des
Art. 73 IVG
per 31. Dezember 2007. Zur Verjährung bzw. zum Verhältnis von
Art. 104
bis
IVV
resp. den Übergangsbestimmungen vom 6. Oktober 2006 und
Art. 32 SuG
äusserte es sich nicht.
Nach Urteil 2C_88/2012 vom 28. August 2012 E. 4.1 gilt das SuG gemäss Art. 2 Abs. 1 für alle im Bundesrecht vorgesehenen Finanzhilfen und Abgeltungen, insbesondere auch für jene der Landwirtschaft; das 3. Kapitel des SuG ist nach dessen Art. 2 Abs. 2 anwendbar, sofern andere Bundesgesetze und allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse nichts Abweichendes vorschreiben. In der Folge hielt das Bundesgericht fest,
Art. 37-39 SuG
seien gestützt auf Art. 176 des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1) nicht anwendbar (E. 4.1).
Art. 30 SuG
sei nicht anwendbar, da
Art. 171 Abs. 2 LwG
eine davon abweichende Regelung treffe und als spezielles Recht ohnehin vorgehe (E. 4.2). In E. 4.3.4 bestätigte es das bereits mit Urteil 2A.553/2002 vom 22. August 2003 bezüglich
Art. 105 aLwG
in E. 4.7 Gesagte.
4.
4.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, unter anderem dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Doch vermag nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder ergänzt (
BGE 141 V 197
E. 5.2 S. 203;
BGE 140 III 616
E. 3.3 S. 621;
BGE 140 IV 162
E. 4.6 S. 166 f.; je mit Hinweisen).
4.2
Im Allgemeinen finden die beiden Kollisionsregeln, wonach das speziellere Gesetz dem allgemeineren Gesetz (Vorrang der lex specialis)
BGE 144 V 224 S. 230
und das jüngere Gesetz dem älteren Gesetz (Vorrang der lex posterior) vorgeht, Anwendung. Beim Vorrang der lex specialis beinhaltet die Zuordnung zum spezielleren resp. allgemeineren Gesetz bereits eine Wertung (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 183 mit Hinweisen).
5.
5.1
Die Vorinstanz stützte sich allein auf die Bestimmungen des SuG. Sie begründete dies damit, dass unter der Geltung von
Art. 104
bis
IVV
keine Regelung für jene Fälle, in denen eine Zweckentfremdung nicht gemeldet worden sei, vorgesehen gewesen sei, so dass keine abgestufte Verjährungsregel mit einer relativen und einer absoluten Frist im Sinne von
Art. 32 SuG
geschaffen worden sei. Als
Art. 104
bis
IVV
erlassen worden sei, sei für Fälle der Meldepflichtverletzung keine abgestufte Verjährungsregel mit einer relativen und absoluten Frist wie in
Art. 32 SuG
geschaffen worden; der Gesetzgeber habe sich in den Schlussbestimmungen Abs. 1-3 auch nicht dazu geäussert. Bei der Überführung des bisherigen
Art. 104
bis
IVV
in die Schlussbestimmungen handle es sich gemäss den Materialien um die blosse Überführung des bereits vor dem SuG und NFA geltenden Rechts, um die noch andauernden Finanzhilfen des Bundes bis zu deren Auslaufen rechtlich abzusichern. Mit Inkrafttreten des NFA habe der Gesetzgeber durch das Aufheben des
Art. 73 IVG
die bereits in der Botschaft zum SuG geäusserte Absicht bestätigt, auch die im IVG enthaltenen Finanzhilfen und Abgeltungen dem SuG zu unterstellen. Der Botschaft zum SuG könne entnommen werden, dass Abweichungen in anderen Erlassen nur noch vereinzelt vorkommen sollen und Abweichungen in den Verordnungen innerhalb von zwei Jahren nach Inkrafttreten des SuG anzupassen seien. Das Bundesgericht habe in
BGE 122 V 189
ausgeführt, das SuG enthalte eine "allgemeine Ordnung für Bundesbeiträge" und solle das Beitragswesen des Bundes vereinheitlichen. Diese Vereinheitlichungsbestrebung komme u.a. in den Regelungen über den Geltungsbereich und in den Übergangsbestimmungen zum Ausdruck. Im Rahmen der historischen Auslegung ergebe sich die Absicht des Gesetzgebers, die nach
Art. 73 IVG
gewährten Finanzhilfen an die im SuG geltenden allgemeinen Bestimmungen anzupassen. Zudem sei darin auch eine Schliessung von Lücken zu erkennen, als dass nach
Art. 73 IVG
begründete Subventionsverhältnisse den spezifischen Bestimmungen über die Meldepflicht und längeren Verjährungspflichten bei deren Nichteinhaltung unterworfen werden
BGE 144 V 224 S. 231
sollten. Auch in der Botschaft zum NFA führe der Bundesrat aus,
Art. 73 IVG
könne ersatzlos gestrichen werden und die Regelung des
Art. 104
bis
IVV
sei zu übernehmen. Gestützt auf diesen Botschaftstext sei
Art. 104
bis
IVV
in die Schlussbestimmungen übernommen worden. Aus den parlamentarischen Protokollen ergäben sich keine weiteren Ausführungen zur Absicht des Gesetzgebers. Somit sei festzuhalten, dass die gemäss dem BSV wegen
Art. 42 Abs. 2 SuG
als nicht mehr rechtsgültig bezeichnete Verordnungsnorm von
Art. 104
bis
IVV
nie aufgehoben worden sei, obwohl der Bundesrat sie bis 1. April 1993 hätte anpassen müssen. Mit der Übernahme von
Art. 104
bis
IVV
in die Schlussbestimmungen sei vergessen gegangen, eine spezifischere Regelung für den Fall der Meldepflichtverletzung oder einen Verweis auf die einschlägigen Bestimmungen nach
Art. 32 SuG
aufzunehmen. Eine bewusste Nichtregelung oder die Absicht, Subventionsnehmer im Bereich der Invalidenversicherung abweichend zu den übrigen Subventionsverhältnissen regeln zu wollen, gehe aus den Materialien nicht hervor. Daher liege eine Lücke im Gesetz vor, die in dem Sinne zu schliessen sei, dass die bei Meldepflichtverletzungen spezifische Verjährungsregelung in Art. 32 Abs. 2 f. SuG zur Anwendung komme.
5.2
Die Stiftung A. bringt dagegen vor, dass mit den seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Übergangsbestimmungen des IVG vom 6. Oktober 2006 eine speziellere Vorschrift im Bereich der Invalidenversicherung bestehe, welche den Bestimmungen des SuG vorgehe. Es handle sich dabei nicht nur um ein jüngeres Gesetz, sondern im Verhältnis zum SuG auch um eine lex specialis. Der Schluss der Vorinstanz, wonach die strengeren Verjährungsbestimmungen massgebend sein sollen, könne nicht damit begründet werden, dass die Übergangsbestimmungen keine Regelung für den Fall der Meldepflichtverletzung enthielten. Massgebend sei die Auslegung. Dabei sei der Wortlaut klar. So seien Äusserungen von Personen oder Amtsstellen nicht massgebend, soweit sie keinen Niederschlag im Gesetz gefunden hätten. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz eine Auslegung vornehme, obwohl sie selbst den Wortlaut als unmissverständlich bezeichnet habe. Soweit die Vorinstanz eine Lücke annehme, sei dies unzutreffend, da das Gesetz eine Antwort enthalte und diese nicht unhaltbar sei. Dass den Übergangsbestimmungen keine Regelung bei Meldepflichtverletzungen zu entnehmen sei, mache diese nicht unhaltbar, da bis zum Inkrafttreten des SuG Rückerstattungsansprüche - unabhängig von einer
BGE 144 V 224 S. 232
Meldepflichtverletzung - stets innert fünf Jahren seit Zweckentfremdung resp. seit dem Verkauf verjährten. Im Übrigen habe nicht nur die Stiftung A. ihre Meldepflicht, sondern das BSV auch seine Aufsichtspflicht verletzt. Die Begründung der Vorinstanz, wonach
Art. 104
bis
IVV
nach Inkrafttreten des SuG hätte aufgehoben werden müssen, sei angesichts von
Art. 2 Abs. 2 SuG
nicht nachvollziehbar. Dass zuerst eine Anpassung von
Art. 104
bis
IVV
vergessen gegangen sei, sei mit Erlass der Übergangsbestimmungen korrigiert worden. Daran ändere auch nichts, dass im Anhang zur Botschaft zum NFA
Art. 73 IVG
als aufzuhebender Artikel aufgeführt worden sei. Auch das von der Vorinstanz geltend gemachte zweite Vergessen einer Neuregelung bezüglich der Meldepflichtverletzung werde bezweifelt und sei wenig wahrscheinlich. Die seit 1975 unangefochten bestehende Regelung von
Art. 104
bis
IVV
sei auch nicht durch das blosse zwischenzeitliche Inkrafttreten des SuG unangemessen geworden. Wenn der Gesetzgeber eine Unterstellung der Verjährungsregelung unter das SuG gewollt hätte, hätte es keines Erlasses der Übergangsbestimmungen bedurft. In der Folge macht die Stiftung A. geltend, dass gestützt auf die massgebende fünfjährige Frist mit Ausnahme jener der Liegenschaft V. sämtliche Rückerstattungen verjährt seien. Demnach belaufe sich die Rückerstattung auf Fr. 74'370.-. Eventualiter macht die Stiftung A. Ausführungen zum Härtefall, welcher ihrer Ansicht nach gegeben sei, sollten die von ihr bestrittenen Rückerstattungen bestätigt werden.
6.
6.1
6.1.1
Massgebend für die Beurteilung der vorliegend strittigen Frage sind der Sachverhalt und die Rechtssätze im Zeitpunkt des Verfügungserlasses, mithin am 7. August 2014 (
BGE 131 V 242
E. 2.1 S. 243). Dannzumal waren
Art. 73 IVG
sowie die dazugehörigen Ausführungsbestimmungen von
Art. 104
bis
IVV
bereits aufgehoben; letztere sind jedoch anlässlich ihrer Aufhebung wortwörtlich in die Übergangsbestimmungen Abs. 1-3 zur Änderung des IVG vom 6. Oktober 2006 übernommen worden. Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der bei der Neugestaltung des Finanzausgleichs die IV-spezifischen Regelungen beibehalten wollte (vgl. E. 3.4). So ist er den unzweideutigen Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft, wonach die bestehende spezialgesetzliche Regelung von
Art. 104
bis
IVV
massgebend sein soll, diskussionslos gefolgt. Hätte der Gesetzgeber - wie es die Vorinstanz geltend macht - eine
BGE 144 V 224 S. 233
Vereinheitlichung gewünscht, so hätte er gar keine Übergangsbestimmungen vorsehen müssen und das SuG wäre zur Anwendung gelangt. Offensichtlich entsprach dies aber nicht seinem Willen, sondern er zog eine IV-spezifische Regelung vor.
6.1.2
Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, stellen diese Übergangsbestimmungen Normen auf der Stufe Bundesgesetz dar (vgl. die vorinstanzliche E. 6.3.1). Da der Wortlaut der Übergangsbestimmungen auf die strittige Frage der Dauer der Verwirkungsfrist eine klare Antwort gibt, kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht von einer echten Lücke ausgegangen werden. Denn eine solche liegt nicht schon vor, wenn der Gesetzgeber eine Frage nicht im erwarteten, von der Verwaltung als vernünftig erscheinenden oder sich nahtlos in die übrige Bundesgesetzgebung einfügenden Sinne regelt. Letzteres stellt vielmehr eine unechte Lücke dar, deren Füllung - mit Ausnahme unhaltbarer Ergebnisse - dem Richter untersagt und dem Gesetzgeber vorbehalten ist (vgl. statt vieler
BGE 141 V 481
E. 3.1 S. 485). Die Massgeblichkeit einer fünfjährigen statt einer zehnjährigen Frist ist jedoch nicht als unhaltbar zu bezeichnen, zumal im Rahmen der Baubeiträge nach IVG während Jahrzehnten die fünfjährige Frist unangefochten in Kraft stand.
6.1.3
Daran ändert nichts, dass die Übergangsbestimmungen nicht zwischen Fällen mit und ohne Meldepflichtverletzungen unterscheiden. Denn einerseits galt dies seit Einführung der Baubeiträge im IVG. Andererseits war weder mit dem SuG noch im Rahmen des NFA eine strengere Regelung beabsichtigt (vgl. namentlich Urteil 2A.553/2002 vom 22. August 2003 E. 4.7); vielmehr ergibt sich gerade aus den Materialien zum NFA, dass bezüglich der Baubeiträge nach
Art. 73 IVG
der frühere Rechtszustand unverändert übernommen werden sollte. Offensichtlich wollte der Gesetzgeber die IV-spezifische Regelung, die keine besonderen Bestimmungen bei Meldepflichtverletzungen vorsah, beibehalten, ansonsten er auf Übergangsbestimmungen hätte verzichten können, so dass die allgemeine Regelung nach SuG zum Tragen gekommen wäre (vgl. zur Zulässigkeit einer von
Art. 32 SuG
abweichenden spezialgesetzlichen Regelung auch AUGUST MÄCHLER, Subventionsrecht, in: Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 21.59). Es ist nochmals festzuhalten, dass der Gesetzgeber mit Erlass des SuG eine Vereinheitlichung im Rahmen der Abgeltungen und Finanzhilfen zwar fördern, aber nicht erzwingen wollte, andernfalls
Art. 2 Abs. 2 SuG
, wonach anderslautende Normen in Bundesgesetzen und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüssen vorgehen, sinnlos wäre.
BGE 144 V 224 S. 234
6.2
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich die Regelung der Verwirkungsfrist von fünf Jahren gemäss den Übergangsbestimmungen und jener von zehn Jahren nach
Art. 32 SuG
gegenüberstehen und keine vom Gericht zu füllende Lücke vorliegt. Da beide Normen auf der Stufe von Bundesgesetzen stehen, ist das Problem nach den allgemeinen Grundsätzen bei sich widersprechenden gesetzlichen Regelungen zu lösen. D.h. es ist nach dem Grundsatz des Vorrangs der lex specialis resp. der lex posterior vorzugehen (E. 4.2).
6.3
6.3.1
Das SuG ist als generelles Gesetz für sämtliche Finanzhilfen und Abgeltungen auf Bundesebene konzipiert. Da seine Bestimmungen je nach Rechtsgebiet jedoch zu ungewollten Situationen führen könnten, statuiert
Art. 2 Abs. 2 SuG
den Vorbehalt abweichender Regelungen in den Spezialgesetzen. Damit hat der Gesetzgeber aber auch festgehalten, dass das SuG als lex generalis zu sehen ist und ihm widersprechende Regelungen in anderen Bundesgesetzen als lex specialis zu qualifizieren sind und Priorität haben. Soweit demnach bei den Baubeiträgen nach IVG eine dem SuG widersprechende Regelung auf Stufe Bundesgesetz besteht, geht diese vor. Dies ist vorliegend mit den Übergangsbestimmungen Abs. 1-3 zur Änderung des IVG vom 6. Oktober 2006 der Fall. Demnach geht die fünfjährige Frist nach der Übergangsbestimmung Abs. 2 der zehnjährigen nach
Art. 32 Abs. 2 SuG
vor.
6.3.2
Die Übergangsbestimmungen datieren vom 6. Oktober 2006, das SuG vom 5. Oktober 1990. Damit sind erstere auch nach dem Grundsatz der lex posterior massgebend.
6.3.3
Nach dem Gesagten sind die Übergangsbestimmungen sowohl unter Beachtung des Grundsatzes des Vorrangs der lex posterior als auch nach jenem der lex specialis massgebend. Daran ändert auch
Art. 42 Abs. 2 SuG
nichts. Denn selbst wenn ab 1. April 1993 gestützt auf
Art. 42 Abs. 2 SuG
mangels Überführung des
Art. 104
bis
IVV
in ein Bundesgesetz die Bestimmungen des SuG massgebend gewesen wären, so wäre diesem Rechtszustand spätestens mit Erlass der Übergangsbestimmungen vom 6. Oktober 2006 ein Ende gesetzt, da nunmehr eine abweichende Regelung auf Stufe Bundesgesetz gegeben war, welche nach
Art. 2 Abs. 2 SuG
Vorrang hat. Etwas Anderes lässt sich auch nicht aus
BGE 122 V 198
und SVR 1997 IV Nr. 107 S. 331 (I 286/96) ableiten, da sich in jenen Fällen eine Norm des SuG und eine spezialrechtliche Norm auf
BGE 144 V 224 S. 235
Verordnungsstufe gegenüberstanden, so dass offensichtlich jene der höheren Normstufe vorging; vorliegend ist aber das Verhältnis zweier sich widersprechender Normen auf Stufe Bundesgesetz strittig.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz liegt mit dem Vorgehen des Gesetzgebers keine Lücke (vgl. E. 6.1) und auch kein gesetzgeberisches Versehen vor, hat doch der Bundesrat in seiner Botschaft zum NFA - wohl unter Mitwirkung des BSV als zuständigem Bundesamt - sich unzweideutig zu Gunsten der Regelung nach dem aufzuhebenden
Art. 104
bis
IVV
geäussert (E. 3.4).
6.3.4
Zu beachten ist weiter, dass die von der Vorinstanz erachtete Massgeblichkeit des
Art. 32 Abs. 2 SuG
mit seiner längeren Verjährungsfrist die Empfänger der strittigen Baubeiträge bedeutend schlechter stellt als nach der Regelung von
Art. 104
bis
IVV
resp. den Übergangsbestimmungen vom 6. Oktober 2006. Nach der Rechtsprechung war mit dem SuG jedoch keine Einführung eines strengeren Regimes beabsichtigt (vgl. Urteil 2A.553/2002 vom 22. August 2003 E. 4.7), weshalb spezialgesetzliche Bestimmungen, die eine weniger strenge Normierung vorsehen, nicht unhaltbar sind.
6.3.5
Auch die Berufung des BSV auf die Botschaft des Bundesrates vom 15. Februar 2017 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Weiterentwicklung der IV; BBl 2017 2535, 2677) ändert nichts. Denn das BSV ist darauf hinzuweisen, dass es als zuständiges Bundesamt in dieser Frage schon längst hätte tätig werden können, so es denn diese Übergangsbestimmungen als derart unhaltbar betrachtet hätte, und sich nun nicht darauf berufen kann, der Gesetzgeber habe versehentlich legiferiert. In diesem Zusammenhang bleibt festzuhalten, dass die nunmehr beabsichtigte Aufhebung nach wie vor nicht erfolgt ist, sondern die Übergangsbestimmungen weiterhin in Kraft stehen.
6.3.6
Schliesslich ging das BSV selbst von der Massgeblichkeit der Schlussbestimmungen aus, werden diese doch im Titel der Schreiben vom 17. Mai 2013 und 20. Februar 2014 als gesetzliche Grundlage angegeben und sowohl im Schreiben vom 22. Mai 2014 wie auch in der Verfügung vom 10. Juni 2014 wird explizit auf Abs. 3 der Schlussbestimmungen als gesetzliche Grundlage verwiesen ("Der zurückzuerstattende Betrag vermindert sich pro Jahr bestimmungsgemässer Verwendung um 4 %. Die Rückerstattung ist vom Bundesamt binnen Frist von 5 Jahren seit der Zweckentfremdung geltend zu machen (Abs. 2 und 3 der Schlussbestimmungen der
BGE 144 V 224 S. 236
Anderung vom 6. Oktober 2006 [NFA]). Im Übrigen sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 5. Oktober 1990 anwendbar."). Bei dieser Sachlage würde sich - sofern
Art. 32 Abs. 2 SuG
massgeblich wäre - die Frage des Vertrauensschutzes resp. des Vorgehens nach Treu und Glauben stellen.


header:
Urteilskopf
145 II 328
31. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Commission foncière rurale ainsi que Département de l'économie, de l'innovation et du sport du canton de Vaud et consorts (recours en matière de droit public)
2C_711/2018 du 7 juin 2019

regeste:
Regeste
Art. 64 Abs. 1 lit. f und 83 Abs. 3 BGBB; Beschwerdelegitimation in einem Bewilligungsverfahren betreffend Erwerb eines landwirtschaftlichen Gewerbes; Begriff des "Angebots" im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 lit. f BGBB
.
Gemäss
Art. 64 Abs. 1 lit. f BGBB
kann die Bewilligung zum Erwerb eines landwirtschaftlichen Gewerbes oder Grundstücks nur dann einem Erwerber, der nicht Selbstbewirtschafter ist, erteilt werden, wenn "trotz öffentlicher Ausschreibung zu einem nicht übersetzten Preis (Art. 66) kein Angebot (frz. "demande") eines Selbstbewirtschafters vorliegt." Aus der teleologischen Auslegung dieser Bestimmung folgt, dass das Angebot, welches der Bewirtschafter als Antwort auf die Ausschreibung vorlegt, nicht einen Antrag zum Vertragsabschluss im Sinne von
Art. 3 ff. OR
darstellen muss. Vorliegend hat der Bewirtschafter, indem er sein Interesse an dem betroffenen Gewerbe bekundet und den zulässigen Erwerbspreis sowie den Ertragswert angefordert hatte, ein "Angebot" (frz. "demande") im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 lit. f BGBB
gestellt. Davon ausgehend ist ihm in Anwendung der Rechtsprechung zu
Art. 83 Abs. 3 BGBB
die Beschwerdelegitimation zuzubilligen (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 145 II 328 S. 329
A.
B., ainsi que C.Y., D.Y. et E.Y. sont propriétaires des parcelles n
os
** et *** de la Commune de F. sises en zone viticole. Celles-ci forment un domaine d'environ 15 hectares qui comprend également des bâtiments sur une surface de 1'959 m
2
, dont le Château A.
Le 8 novembre 2016, les propriétaires ont conclu avec la société A. SA une vente à terme conditionnelle portant sur ce domaine; le prix de vente y a été fixé à 15'500'000 fr. Cet acte a été conclu sous la condition suspensive de l'obtention par l'acquéreur de l'autorisation définitive et exécutoire d'acquérir l'entreprise agricole en cause de la Commission foncière rurale Section I du canton de Vaud (ci-après: la Commission foncière).
Dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 18 novembre 2016, a été publié un appel d'offres public, selon lequel les parcelles n
os
** et *** de la commune de F. avaient trouvé un acquéreur qui n'était pas un exploitant à titre personnel pour un montant total de 15'500'000 fr. A trois reprises, X., exploitant agricole, a fait part de son intérêt pour l'entreprise viticole en cause et a requis la détermination du prix licite de celle-ci, notamment dans le but d'obtenir l'éventuel financement nécessaire.
La Commission foncière a alors mandaté G. Sàrl. Dans un rapport du 9 mars 2017, cette société a fixé le prix licite des deux parcelles
BGE 145 II 328 S. 330
en cause à 20'151'000 fr. sans prendre les valeurs déterminées dans le cadre de l'assurance contre l'incendie et les éléments naturels (valeur ECA) respectivement à 20'443'000 fr. avec lesdites valeurs. A la demande de la Commission foncière, cette société a fourni un rapport complémentaire qui comporte des indications chiffrées sur des transactions comparables ayant eu lieu dans la région. Le 3 mai 2017, X. a contesté le prix licite tel que retenu par G. Sàrl et a sollicité la détermination de la valeur de rendement des parcelles concernées.
Dans une décision du 19 mai 2017, la Commission foncière a refusé la requête de X. tendant à la fixation de la valeur de rendement du domaine; elle a constaté que celui-ci, même s'il avait manifesté son intérêt, n'avait pas présenté une offre ferme et susceptible d'être prise en considération. Elle a, en outre, arrêté le prix licite du domaine du Château A. à 19'028'000 fr. Par ailleurs, après avoir retenu que le prix prévu pour la vente à A. SA était inférieur au prix licite, elle a délivré à cette société l'autorisation d'acquérir ledit domaine.
B.
Par arrêt du 27 juin 2018, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a déclaré que le recours de X. à l'encontre de la décision du 19 mai 2017 susmentionnée était irrecevable. Elle a jugé que l'
art. 64 al. 1 let
. f de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR ou la loi sur le droit foncier rural; RS 211.412.11) exigeait une offre ferme au sens du droit civil de la part de l'exploitant à titre personnel en réponse à la publication de l'appel d'offres public. Or, X. n'avait formulé qu'une déclaration d'intention qui comportait, au surplus, différentes réserves; celle-ci ne pouvait être considérée comme une offre ferme. Au regard de la jurisprudence qui n'admettait que de manière restrictive la qualité pour recourir des personnes non mentionnées à l'
art. 83 al. 3 LDFR
, les juges précédents ont nié cette qualité à l'intéressé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière de droit public de X.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Il s'agit de déterminer si c'est à bon droit que le Tribunal cantonal a jugé que le recourant n'avait pas déposé une offre au sens de l'
art. 64 al. 1 let
. f LDFR et, partant, lui a nié la qualité pour recourir au regard de l'
art. 83 al. 3 LDFR
.
BGE 145 II 328 S. 331
2.1
L'intéressé souligne, d'une part, que la jurisprudence relative à l'
art. 83 al. 3 LDFR
a reconnu la qualité pour recourir au tiers exploitant à titre personnel dont l'offre a été écartée et, d'autre part, que l'
art. 64 al. 1 let
. f LDFR n'exigerait pas, contrairement à ce que les juges précédents ont retenu, une offre d'achat ferme en réponse à l'appel d'offres public; la seule condition posée à l'exploitant à titre personnel serait de formuler une offre (informelle) dont le prix n'est pas surfait. Dès lors qu'il avait offert, dans le délai imparti, d'acquérir le domaine en cause pour le même prix que l'intimée 2 et que l'autorisation d'acquérir a été octroyée à celle-ci, la qualité pour recourir devait lui être reconnue.
2.2
L'
art. 83 al. 3 LDFR
définit le cercle des personnes ayant qualité pour interjeter un recours au niveau cantonal. Il prévoit:
"Les parties contractantes peuvent interjeter un recours devant l'autorité cantonale de recours (art. 88) contre le refus d'autorisation, l'autorité cantonale de surveillance, le fermier et les titulaires du droit d'emption, du droit de préemption ou du droit à l'attribution, contre l'octroi de l'autorisation."
2.3
L'
art. 83 al. 3 LDFR
constitue une lex specialis par rapport à la clause générale relative à la qualité pour recourir que représente l'
art. 89 LTF
(qui définit elle-même des conditions minimales quant à ladite qualité qui s'imposent aux cantons en vertu de l'
art. 111 LTF
). En adoptant l'
art. 83 al. 3 LDFR
, le législateur fédéral a délibérément cherché à limiter le cercle des personnes qui peuvent recourir contre l'octroi d'une autorisation d'acquérir; en particulier, il a exclu de ce cercle les voisins, les organisations de protection de la nature et de l'environnement, ainsi que les organisations professionnelles comme les associations paysannes. La ratio legis de ce choix est que les décisions prises en application de la loi sur le droit foncier rural produisant des effets formateurs sur les rapports de droit privé, elles ne doivent pas pouvoir être attaquées par un tiers quelconque; l'intérêt public associé à l'exigence de l'autorisation devrait être protégé par les autorités et non par des tiers. Cette réglementation particulière vise uniquement à restreindre la qualité pour recourir, mais pas à passer outre l'exigence générale selon laquelle seuls ceux qui ont un intérêt pratique digne de protection peuvent former un recours (
ATF 139 II 233
consid. 5.2.1 p. et les arrêts cités). En résumé, un droit de recours allant au-delà du texte de la loi, dont l'énumération n'est pas exhaustive, n'est confirmé que dans les cas où un intérêt digne de protection à l'octroi de la propriété du bien-fonds concerné
BGE 145 II 328 S. 332
est admis eu égard aux buts de la loi sur le droit foncier rural et à condition que celui-ci ne puisse être obtenu autrement (
ATF 139 II 233
consid. 5.1 et 5.2 p. 237).
Même si, malgré sa formulation restrictive, l'
art. 83 al. 3 LDFR
n'est pas exhaustif dans l'énumération des personnes habilitées à recourir contre l'octroi d'une autorisation d'acquérir un bien agricole (
ATF 126 III 274
consid. 1c p. 276), la jurisprudence du Tribunal fédéral est particulièrement stricte en ce domaine. Cela étant, le tiers qui a fait une offre en tant qu'exploitant à titre personnel (cf.
art. 64 al. 1 let
. f LDFR) est légitimé à recourir contre l'octroi de l'autorisation d'acquérir à un acheteur qui n'est pas lui un exploitant à titre personnel (
ATF 139 II 233
consid. 5.2.2 p. 237; cf. aussi arrêts 5A.35/2006 du 5 juin 2007 consid. 2.2.2, non publié à l'
ATF 133 III 562
; 5A.3/2006 du 28 avril 2006 consid. 1.2, non publié à l'
ATF 132 III 658
; 2C_121/2012 du 2 juillet 2012 consid. 5.3 et 5.4).
2.4
En l'espèce, au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral, il apparaît que s'il devait être considéré que le recourant a formulé une offre au sens de l'
art. 64 al. 1 let
. f LDFR à la suite de l'appel d'offres public du 18 novembre 2016, celui-ci aurait la qualité pour recourir contre la décision du 19 mai 2017 de la Commission foncière, l'autorisation d'acquérir ayant été octroyée à un tiers qui n'est pas un exploitant à titre personnel. Il convient donc d'examiner si cette disposition exige que l'exploitant, en réponse à un appel d'offres public, formule une offre au sens des
art. 3 ss CO
tel que l'a retenu le Tribunal cantonal.
3.
Celui qui entend acquérir une entreprise ou un immeuble agricole doit obtenir une autorisation; l'autorisation est accordée lorsqu'il n'existe aucun motif de refus (
art. 61 al. 1 et 2 LDFR
). Selon l'
art. 63 al. 1 LDFR
, l'acquisition d'une entreprise ou d'un immeuble agricole est refusée lorsque l'acquéreur n'est pas exploitant à titre personnel (let. a) ou lorsque le prix convenu est surfait (let. b). L'autorisation peut être accordée à un acquéreur qui n'est pas personnellement exploitant si celui-ci prouve qu'il existe, pour ce faire, un juste motif au sens de l'
art. 64 al. 1 LDFR
. Tel est notamment le cas lorsque, malgré une offre publique à un prix qui ne soit pas surfait (
art. 66 LDFR
), aucune demande n'a été faite par un exploitant à titre personnel (
art. 64 al. 1 let
. f LDFR).
3.1
Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives
BGE 145 II 328 S. 333
permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle et de son esprit (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales, ainsi que de la systématique de la loi (interprétation systématique) (
ATF 142 IV 137
consid. 6.2 p. 142;
ATF 141 III 53
consid. 5.4.1 p. 59), étant précisé que le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (
ATF 140 V 227
consid. 3.2 p. 230;
ATF 139 IV 270
consid. 2.2 p. 273).
3.2
Le texte de l'
art. 64 al. 1 let
. f LDFR ne peut être qualifié de clair. En effet, comme relevé par les juges précédents, si la version française mentionne qu'aucune "demande" ne doit avoir été formulée par un exploitant à titre personnel, la version allemande utilise le substantif "Angebot" ("trotz öffentlicher Ausschreibung zu einem nicht übersetzten Preis [Art. 66] kein Angebot eines Selbstbewirtschafters vorliegt") et la version italienne celui d'"offerte" ("nonostante pubblico bando a un prezzo non esorbitante [art. 66] non vi sono offerte di coltivatori diretti").
L'interprétation historique n'est d'aucune aide à cet égard, puisque le système prévu à l'époque par le Conseil fédéral n'était pas celui de l'autorisation, mais celui de l'opposition à une acquisition d'immeuble ou d'entreprise agricole (Message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural [LDFR] et de loi fédérale sur la révision partielle du code civil [droits réels immobiliers] et du code des obligations [vente d'immeubles] [FF 1988 972 ch. 223.3]). Cette disposition a été adoptée à la suite d'une proposition de la commission parlementaire compétente: les débats n'apportent pas d'éclaircissements sur la question de l'offre; il apparaît, en revanche, que cette clause permettant de vendre à un acquéreur qui n'est pas exploitant à titre personnel a suscité des réticences (BO 1991 CN 870 et 1699; BO 1991 CE 728 et 851).
3.3
3.3.1
Le but de l'assujettissement de l'aliénation à autorisation est de garantir que le transfert de propriété corresponde aux objectifs du droit foncier rural, au premier rang desquels figure la concrétisation du principe de l'exploitation à titre personnel (
ATF 133 III 562
consid. 4.3 p. 564;
ATF 132 III 658
consid. 3.3.1 p. 659). Ainsi, comme susmentionné, l'autorisation doit, en principe, être refusée lorsque l'acquéreur n'est pas exploitant à titre personnel (
art. 63 al. 1 let.a LDFR
),
BGE 145 II 328 S. 334
sauf si celui-ci prouve que, malgré une offre publique à un prix qui ne soit pas surfait, aucune demande n'a été faite par un exploitant à titre personnel (
art. 64 al. 1 let
. f LDFR): dans le cadre de la procédure d'autorisation, si le propriétaire qui veut vendre fournit la preuve qu'à la suite de la publication de l'appel public aucune offre ou seulement des offres insuffisantes ont été présentées par des exploitants à titre personnel, l'acquéreur qui n'est pas exploitant à titre personnel obtiendra l'autorisation d'acquérir, pour autant que le prix convenu ne soit pas surfait (cf. BANDLI/STADLER, in Das bäuerliche Bodenrecht, 2
e
éd. 2011, n° 38 ad
art. 64 LDFR
). Dans le cas contraire, l'autorisation devra être refusée (ce qui est qualifié d'effet "destructeur" en ce sens que ce mécanisme interdit la vente à un non-exploitant mais ne fonde nullement une obligation [positive] du propriétaire de conclure avec l'exploitant ayant formulé une offre). Ainsi, l'
art. 64 al. 1 let
. f LDFR est en accord avec un des buts essentiels de la loi sur le droit foncier rural qui consiste à renforcer la position de l'exploitant à titre personnel en cas d'acquisition d'entreprises et d'immeubles agricoles (
art. 1 al. 1 let. b LDFR
). Dans l'
ATF 122 III 287
, le Tribunal fédéral a posé le principe selon lequel le but de politique agricole de la loi sur le droit foncier rural n'est pas simplement de maintenir le statu quo, mais de renforcer la position des exploitants à titre personnel et de privilégier l'attribution des immeubles à de tels exploitants lors de chaque transfert de propriété, c'est-à-dire de réellement promouvoir le principe de l'exploitation à titre personnel (
ATF 122 III 287
consid. 3b in initio p. 289). La loi sur le droit foncier rural cherche, dans cette mesure, à exclure du marché foncier tous ceux qui visent à acquérir les entreprises et les immeubles agricoles principalement à titre de placement de capitaux ou dans un but de spéculation (
ATF 135 II 123
consid. 4.3 p. 125). On peut conclure, au regard de cette jurisprudence, que l'obligation de publication d'un appel d'offres public tend à maintenir autant que possible les immeubles et exploitations agricoles en mains des exploitants à titre personnel. Dans un second temps, c'est-à-dire lorsque l'offre n'est suivie d'aucune demande de la part d'un tel exploitant, l'exception de l'
art. 64 al. 1 let
. f LDFR tend à sauvegarder, sous l'angle de la garantie de la propriété (
art. 26 Cst.
), les intérêts de l'agriculteur désireux de vendre (
ATF 135 II 123
consid. 4.2 p. 125).
3.3.2
Il est ensuite relevé que l'
art. 64 al. 1 let
. f LDFR mentionne que le vendeur doit faire paraître une "offre publique" ("trotz öffentlicher Ausschreibung", "nonostante pubblico bando"). Or, bien que
BGE 145 II 328 S. 335
le Tribunal fédéral n'a jamais eu à se prononcer formellement sur ce point, il ressort d'arrêts traitant de droit foncier rural qu'il considère qu'il ne s'agit pas là d'une offre au sens du droit privé, mais bien plutôt d'un appel d'offres public (
ATF 133 III 562
consid. 4.4.2 p. 565;
ATF 132 III 658
consid. 3.3.2 p. 660,
ATF 132 III 515
consid. 3.3.1 p. 518). La doctrine va dans le même sens (YVES DONZALLAZ, Quelques problèmes relatifs à la LDFR, 1993, Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] p. 360; ROLAND NIKLAUS, in Mélanges publiés par l'Association des notaires vaudois [...], 2005, p. 309; BANDLI/STADLER, op. cit., n° 38 ad
art. 64 LDFR
p. 872). Ainsi, si à la fin de la procédure d'autorisation le propriétaire refuse de vendre, une responsabilité précontractuelle (culpa in contrahendo) ne saurait, du seul chef de la mise en application de l'
art. 64 al. 1 let
. f LDFR, entrer en ligne de compte (MICHEL MOOSER, LDFR: deux cas d'acquisition par un non-exploitant [art. 64 al. 1 litt. e et f], Jusletter 16 janvier 2017, p. 9).
La loi ne règle pas la procédure à suivre dans ce cadre de l'appel d'offres public. Elle ne détermine pas non plus le contenu de cet appel, si ce n'est qu'elle exige (cf.
art. 64 al. 1 let
. f LDFR) "une offre publique à un prix qui ne soit pas surfait (
art. 66 LDFR
)". A cet égard, il semble que la loi impose au propriétaire désireux de vendre son bien de requérir une décision en constatation (
art. 84 LDFR
) tendant à fixer le prix d'acquisition licite (cf. art. 63 al. 1 let. b cum
art. 1 al. 1 let
. c et 66 LDFR)
avant
de procéder à la publication de l'appel d'offres. Il est néanmoins vrai qu'il existe des cas où le propriétaire n'aura pas besoin de requérir une telle décision pour arrêter ce prix, où l'exploitant intéressé sera aussi à même de facilement l'évaluer et où l'autorité compétente ne devra pas non plus mandater un expert pour déterminer que le prix figurant dans l'appel offres n'est pas surfait: tel peut être le cas où est en cause un simple immeuble agricole, sans bâtiment, dont l'estimation du prix ne pose pas de problème compte tenu de sa situation, son accès, les qualités du sol, etc. Le prix d'un bien peut aussi être extrêmement modeste, ce qui rendrait l'exigence d'une décision en constatation du prix licite peut adéquate. Il apparaît, en outre, que dans la pratique, à tout le moins dans le canton de Vaud, l'autorité compétente n'exige pas une décision en constatation avant la publication de l'appel d'offres; elle ordonne elle-même, si besoin est, une expertise pour évaluer ledit prix, afin de vérifier que le prix de la transaction ne soit pas surfait (NIKLAUS, op. cit., p. 305), comme cela a été le cas dans la présente affaire.
BGE 145 II 328 S. 336
Le simple fait que l'autorité compétente n'impose pas que l'appel d'offres public fasse état du prix licite au sens de l'
art. 63 let. b LDFR
constaté dans une décision permet de conclure que la "demande" de l'exploitant à titre personnel de l'
art. 64 al. 1 let
. f LDFR ne doit pas être une offre de contracter selon les
art. 3 ss CO
("Antrag" et "proposta"). En effet, l'offre au sens du droit privé doit comprendre les éléments objectivement essentiels du contrat, de façon à ce que son destinataire puisse décider sans autre s'il l'accepte ou s'il la refuse, en partant de l'idée que la conclusion du contrat ne dépend que de son éventuel consentement (ARIANE MORIN, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n° 80 ad
art. 1 CO
). Dans le cas de la vente d'un immeuble ou d'une entreprise agricole, une telle offre devrait donc comporter le prix proposé par le pollicitant (auteur de l'offre). Or, dans la plupart des cas, il n'est pas concevable d'imposer à l'exploitant intéressé de formuler un prix pour un bien dont il ne connaît même pas le prix licite. De plus, surtout lorsqu'il s'agit d'une entreprise, un exploitant ne peut s'engager sans obtenir certains renseignements liés à celle-ci. Il est, en outre, raisonnable de considérer que dans la majeure partie des transactions de ce type, et en tous les cas pour un bien à 15'500'000 fr., l'exploitant aura besoin d'un prêt hypothécaire. Point n'est besoin de préciser qu'aucun établissement financier ne s'engagera dans ce cadre sans obtenir des informations supplémentaires sur le bien en vente, dont le prix licite et la valeur de rendement. De plus, le délai octroyé, dans le cadre d'un appel d'offres public, pour faire part de son intérêt est généralement court (entre quinze jours et un mois). Même à supposer que l'appel public mentionne déjà (ce qui n'était pas le cas in casu) le prix licite constaté formellement dans une décision, obtenir un prêt hypothécaire dans un tel délai paraît difficilement réalisable. Il apparaît d'ailleurs que, dans le présent cas, le recourant avait sollicité des renseignements supplémentaires au sujet des parcelles en vente à la Commission foncière, la banque contactée les ayant elle-même requis, afin de se prononcer sur la demande de financement.
Il est vrai que le mécanisme de l'appel d'offres a pour effet de bloquer et, selon son issue, d'annihiler le projet de vente du propriétaire au potentiel acquéreur qui n'est pas exploitant à titre personnel. Ce blocage n'est toutefois que temporaire. Il appartient, dans ce cadre, à la Commission foncière de fixer des délais aux différentes parties, y compris un délai à l'exploitant pour déposer une offre de contracter une fois les renseignements nécessaires obtenus, permettant de
BGE 145 II 328 S. 337
mener à bien la procédure d'autorisation d'acquérir dans un laps de temps acceptable. Cette durée peut, au demeurant, grandement varier en fonction du type de bien en vente. En outre, il convient de relever que l'on se trouve, certes, dans une procédure d'autorisation d'acquérir par un tiers qui n'est pas exploitant au terme de laquelle l'exploitant qui a fait une offre ne détient aucun droit (rien n'oblige le vendeur à céder son entreprise à l'exploitant ayant formulé une offre si l'autorisation d'acquérir a été refusée au tiers qui n'est pas exploitant: il peut renoncer à vendre son bien ou le vendre à un autre exploitant). Toutefois, il ne faut pas oublier que les restrictions d'acquérir, respectivement d'aliéner, contribuent à la réalisation d'un des objectifs essentiels de la loi sur le droit foncier rural, à savoir favoriser l'exploitant à titre personnel lors de l'acquisition d'entreprises agricoles (cf. SCHMID-TSCHIRREN/HOTZ, in Das bäuerliche Bodenrecht, 2
e
éd. 2011, n° 8 ad
art. 1 LDFR
).
Au regard de ces éléments, considérer que l'exploitant doit présenter une offre de contracter au sens des
art. 3 ss CO
en réponse à la publication de l'appel d'offres public de l'
art. 64 al. 1 let
. f LDFR revient à contourner l'un des buts de la loi sur le droit foncier rural, à savoir renforcer la position de l'exploitant à titre personnel en cas d'acquisition d'entreprises et d'immeubles agricoles, puisqu'à ce stade, la personne intéressée n'est pas en mesure d'y procéder faute d'informations suffisantes sur le bien en vente.
3.3.3
En l'espèce, le recourant a manifesté son intérêt pour les parcelles formant le domaine du Château A. Le prix licite n'ayant pas été fixé avant la parution de l'offre publique, la Commission foncière a mandaté G. Sàrl, afin qu'elle le détermine. Puis, dans une décision unique, ladite commission a refusé la requête du recourant tendant à déterminer la valeur de rendement du domaine en cause, a fixé le prix licite de l'entreprise à 19'028'000 fr. et a octroyé l'autorisation d'acquérir à l'intimée 2. Une telle façon de procéder ne saurait être validée: arrêter le prix licite et accorder l'autorisation d'acquérir à une personne qui n'est pas exploitant dans une décision unique, alors qu'un exploitant à titre personnel s'est manifesté, ne permet pas à celui-ci de présenter une offre de contracter en ayant obtenu les renseignements utiles et, le cas échéant, le financement nécessaire.
En conclusion, compte tenu de ses courriers à la Commission foncière où il manifestait son intérêt (cf. let. A), le recourant doit être considéré comme ayant formulé une "offre" au sens de l'
art. 64 al. 1
BGE 145 II 328 S. 338
let
. f LDFR. En jugeant que tel n'était pas le cas, et en lui refusant la qualité pour recourir, le Tribunal cantonal a violé le droit fédéral. En effet, dès lors que la Commission foncière a accordé l'autorisation d'acquérir à l'intimée 2 qui n'est pas une exploitante à titre personnel, la qualité pour recourir devait être reconnue au recourant devant le Tribunal cantonal, puisque la jurisprudence a reconnu cette qualité à l'exploitant dont l'offre est écartée (cf. consid 2.3).