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Urteilskopf
146 II 36
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) gegen Flughafen Zürich AG und Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_308/2018 vom 9. Oktober 2019

regeste:
Regeste
Umfang der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP;
Art. 8 und 10a USG
,
Art. 37 und 37m LFG
).
Pflicht, bei einer UVP alle Einzelanlagen zu beurteilen, die aufgrund ihres räumlichen, funktionalen und zeitlichen Zusammenhangs als Gesamtanlage im Sinne von
Art. 8 USG
erscheinen (E. 3). Überblick über die Einordnung der Off-Airport-Parkplätze von Dritten für Flugpassagiere in die Kategorien der Parkierungsanlagen beim Flughafen Zürich (E. 4.1). Die gebotene Gesamtbetrachtung bei der UVP für Flughafenanlagen bezieht sich nicht nur auf die von der Flughafenhalterin direkt oder indirekt bewirtschafteten Parkplätze, sondern unter Umständen auch auf Off-Airport-Parkplätze von Dritten (E. 4.5 und 4.6). Unterteilung der Drittunternehmen mit Off-Airport-Parkplätzen in solche mit bzw. ohne eigene Infrastruktur am Flughafen sowie Beurteilung des räumlichen und funktionalen Zusammenhangs zum Flughafen (E. 5.1 und 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 146 II 36 S. 37
A.
Die Flughafen Zürich AG reichte im November 2010 Gesuche beim Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) zuhanden des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) für den Ausbau der Parkierungsanlagen im Umfang von insgesamt rund 7'100 Parkplätzen bis ins Jahr 2020 ein. Dieses Gesamtvorhaben war auf vier zeitlich gestaffelte Teilprojekte verteilt (vgl. BBl 2010 7794).
Mit rechtskräftiger Plangenehmigung vom 30. Juli 2012 bewilligte das UVEK zwei der vier Projekte (Parkhaus P6 Ost und Parkdeck P70) mit zusammen 3'059 Parkplätzen. Für die beiden anderen Projekte (Parkhaus P64 [3'041 Parkplätze] sowie Parkplätze P9, P12-100 und P16 [1'000 Parkplätze]) wurden nochmals je ein Gesuch und weitere Abklärungen vorbehalten. Das UVEK erwog, das geplante Parkhaus P64 sei grundsätzlich genehmigungsfähig. Für die Beurteilung des konkreten Bauvorhabens fehlten jedoch noch wesentliche Unterlagen. Zum damaligen Zeitpunkt lag noch kein Ausführungsprojekt vor. Insbesondere wurde im UVEK-Entscheid vom 30. Juli 2012 zum Projekt P64 Folgendes verfügt:
(...)
"Für den Neubau des Parkhauses P64 im Gebiet Unterhau/Rorholz mit 3'041 Parkplätzen hat die Gesuchstellerin ein vollständiges Gesuch um Plangenehmigung einzureichen. Sie hat dabei einen alternativen Standort im Gebiet Oberhau umfassend zu prüfen. Es ist eine Ergänzung des Umweltverträglichkeitsberichts vorzulegen; die Auswirkungen in Bezug auf Verkehrslärm und Luftreinhaltung (Betriebsphase) gelten als beurteilt."
B.
Am 20. Oktober 2015 unterbreitete die Flughafen Zürich AG das Plangenehmigungsgesuch für ein Parkhaus P10 im Gebiet Oberhau mit 3'041 Parkplätzen. Dieses Vorhaben war an die Stelle des Projekts P64 getreten. Das Gesuch wurde öffentlich aufgelegt (vgl. BBl 2015 7752). Unter anderem der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) erhob eine Einsprache. (...)
Das UVEK erteilte am 31. März 2017, unter Auflagen, die Plangenehmigung für den Bau des Parkhauses P10 am Standort Oberhau mit 3'041 Parkplätzen und wies die Einsprache des VCS ab.
BGE 146 II 36 S. 38
C.
Der VCS zog diesen Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht weiter. Dieses wies seine Beschwerde mit Urteil vom 24. Mai 2018 ab.
D.
Mit Eingabe vom 27. Juni 2018 führt der VCS Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und des UVEK-Entscheids vom 31. März 2017 sowie die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung.
Die Flughafen Zürich AG und das BAZL im Namen des UVEK ersuchen um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesverwaltungsgericht erklärt Verzicht auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) erachtet in der Vernehmlassung vom 12. November 2018 das angefochtene Urteil als konform mit dem Umweltrecht des Bundes.
Der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin halten in weiteren Eingaben an ihren Anträgen fest. Das BAZL und das Bundesverwaltungsgericht verzichten auf Bemerkungen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Es ist unbestritten, dass das geplante Parkhaus P10 als Erschliessungsanlage für den Flughafenbetrieb (vgl.
Art. 37 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt [LFG; SR 748.0]
) der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) untersteht. Im Streit liegt aber der Umfang der UVP-Pflicht. Die Vorinstanz hat den räumlichen und funktionalen Zusammenhang zwischen Off-Airport-Parkplätzen und dem Flughafen Zürich nicht als derart eng qualifiziert, dass insofern von einer Gesamtanlage im Sinne von
Art. 8 USG
(SR 814.01) auszugehen sei.
Dies rügt der Beschwerdeführer als Verstoss gegen
Art. 8 USG
. Er verlangt, es sei abzuklären, ob die im Jahr 2010 "auf Vorrat" durchgeführte UVP in den übergeordneten Bereichen Lufthygiene und Lärm nicht bereits über anderweitige dem Flughafen anzurechnende Parkplätze "konsumiert" sei. Soweit die Zunahme an Parkplätzen
BGE 146 II 36 S. 39
über die seither entstandenen Off-Airport-Parkplätze gedeckt sei, könne nicht auf die damalige UVP abgestellt werden.
3.2
Gemäss
Art. 8 USG
werden Einwirkungen sowohl einzeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken beurteilt.
Bevor eine Behörde über die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen entscheidet, prüft sie möglichst frühzeitig die Umweltverträglichkeit (
Art. 10a Abs. 1 USG
). Wer eine Anlage, die der Umweltverträglichkeitsprüfung untersteht, planen, errichten oder ändern will, muss der zuständigen Behörde einen Umweltverträglichkeitsbericht unterbreiten. Dieser bildet die Grundlage der Umweltverträglichkeitsprüfung (
Art. 10b Abs. 1 USG
).
Nach
Art. 11 USG
werden Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (Emissionsbegrenzungen; Abs. 1). Unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 2). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Abs. 3).
3.3
Nach der Rechtsprechung sind die Einwirkungen einer Anlage in Form von Luftverunreinigungen und Lärm gesamthaft zu beurteilen. Das heisst, es sind alle Emissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden, einschliesslich der von Beschäftigten, Besuchern und Kunden verursachten Verkehrsemissionen in der Umgebung der Anlage (vgl.
BGE 131 II 103
E. 2.1.2 S. 107 f. mit Hinweisen).
3.4
Art. 8 USG
und das darin zugrunde liegende Prinzip der ganzheitlichen Betrachtungsweise verlangen - insbesondere für den Bereich der Emissionsbegrenzung - eine gesamthafte Beurteilung aller Anlagen, die aufgrund ihres räumlichen, zeitlichen und funktionalen Zusammenhangs als Gesamtanlage erscheinen. Daraus wird gefolgert, dass die UVP-Pflicht sich auf alle Teile erstrecken muss, die zusammen eine Gesamtanlage in diesem Sinne bilden. Speziell für den Bereich der Luftreinhaltung bestimmt
Art. 2 Abs. 4 lit. a der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1)
, dass als neue Anlagen auch Anlagen gelten, die umgebaut, erweitert oder instand gestellt werden, wenn dadurch höhere oder andere Emissionen zu erwarten sind. Ist das zu bewilligende Projekt in diesem
BGE 146 II 36 S. 40
Sinne als Änderung oder Erweiterung einer bereits bestehenden Anlage zu qualifizieren, so müssen die erforderlichen Emissionsbegrenzungen für die gesamte Anlage in der UVP geprüft und im Bewilligungsentscheid festgesetzt werden, d.h. nicht nur hinsichtlich der neuen, sondern auch der bestehenden Teile (vgl.
BGE 142 II 20
E. 3.1 S. 25 f. mit Hinweisen). Ob zwischen verschiedenen Vorhaben der erforderliche Zusammenhang im Sinne von
Art. 8 USG
gegeben ist, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (vgl. Urteil 1C_169/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 2.1 mit Hinweisen).
3.5
Die Erfordernisse des räumlichen und des funktionalen Zusammenhangs für die Annahme einer Gesamtanlage gelten kumulativ (Urteil 1C_381/2012 vom 4. Juni 2013 E. 2.1). Im soeben genannten Urteil wurde der räumliche Zusammenhang zwischen einem Möbelhaus und dem Warenlager, bei dem die Kunden die gekauften Artikel abholen können, verneint, weil letzteres mehr als einen Kilometer von ersterem entfernt geplant war (a.a.O., E. 2.3).
Für die Annahme eines engen funktionalen Zusammenhangs müssen sich die einzelnen Teile derart ergänzen, dass sie gemeinsam eine betriebliche Einheit bilden oder bilden könnten. Der Einheitscharakter von verschiedenen Vorhaben, die von unterschiedlichen Bauherrschaften errichtet werden, kann gemäss Urteil des Bundesgerichts 1A.110/2006 vom 19. April 2007 E. 2.7.1 und 2.7.2 (in: URP 2007 S. 485) nicht leichthin angenommen werden, da das USG keine planerische, sondern nur eine projektbezogene UVP kennt. Gemeinsame umwelt- und planungsrechtliche Vorgaben der Behörden (z.B. Pflicht zur Beteiligung an einem Parkleitsystem) genügen nicht (vgl.
BGE 142 II 20
E. 3.2 S. 26 f.; Urteil 1C_291/2018 vom 3. Juli 2019 E. 5.2). Eine Gesamtanlage kann in der Regel nur angenommen werden, wenn zwei (oder mehrere) Einzelanlagen zumindest in Teilbereichen zusammenwirken, und zwar über das durch behördliche Auflagen Gebotene hinaus. Gehören die Einzelanlagen demselben Eigentümer/Betreiber oder besteht eine gemeinsame Organisation oder Planung, so kann ein funktionaler Zusammenhang eher angenommen werden. Umgekehrt kann ein gemeinschaftliches Auftreten oder Zusammenwirken ein Indiz für eine gemeinschaftliche Zwecksetzung und Koordination der Einheiten sein (vgl.
BGE 142 II 20
E. 3.5 S. 29; Urteil 1C_291/2018 vom 3. Juli 2019 E. 5.2 und 5.3).
In zeitlicher Hinsicht sind in die UVP alle Teilvorhaben einzubeziehen, die in relativ rasch aufeinander folgenden Etappen verwirklicht
BGE 146 II 36 S. 41
werden sollen (vgl.
BGE 124 II 293
E. 26b S. 346 f.; Urteil 1C_467/2018 vom 3. Mai 2019 E. 4.3 mit weiteren Hinweisen).
4.
4.1
Parkierungsanlagen der Beschwerdegegnerin im Flughafenperimeter bilden in der Regel sog. "Flugplatzanlagen" im Sinne von
Art. 37 Abs. 1 LFG
. Sie dienen der Erfüllung des Zwecks des Flughafens gemäss Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) und gehören "örtlich und funktionell" zum Flughafen (vgl. Art. 2 lit. e der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt [VIL; SR 748.131.1]). Es ist allerdings denkbar, dass Parkierungsanlagen im Flughafenperimeter nicht überwiegend dem Flugbetrieb, sondern anderen Nutzungen dienen. In einem solchen Fall handelt es sich um Nebenanlagen; ihre Errichtung untersteht dem kantonalen Recht (vgl.
Art. 37m Abs. 1 LFG
und
Art. 2 lit. f VIL
). Das Dienstleistungszentrum der Beschwerdegegnerin "The Circle" wurde mitsamt den zugehörigen Parkplätzen als Nebenanlage bewilligt. Gemäss der Vorinstanz waren jene Parkplätze im Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) für die Plangenehmigung vom 30. Juli 2012 berücksichtigt. Der Streit über den Umfang der UVP-Pflicht betrifft im vorliegenden Fall hingegen den Einbezug von Parkierungsanlagen von Dritten ausserhalb des Perimeters (Off-Airport-Parkplätze). Diese Parkplätze stehen ebenfalls in einem gewissen Zusammenhang zum Flughafen, weil Flugpassagiere sie benützen.
Das SIL-Objektblatt für den Flughafen Zürich enthält in Festlegung 11 (Landseitiger Verkehrsanschluss) folgende Festsetzungen:
"(...)
Im Personenverkehr ist der Anteil der mit dem öffentlichen Verkehr zurückgelegten Wege am gesamten landseitigen Ziel- und Quellverkehr am Flughafen (Modalsplit) bis zum Jahr 2020 auf 42 Prozent, bis zum Jahr 2030 auf 46 Prozent zu steigern (Zielwert). (...)
(...)
Die Flughafenhalterin berücksichtigt bei der Planung, Realisierung und Bewirtschaftung von Parkplätzen im Flughafenperimeter die Flugverkehrsentwicklung und die Modalsplitziele. Als Grundlage für Ausbauten des Parkplatzangebots weist sie neben dem Parkplatzbedarf auch das resultierende Fahrtenaufkommen des motorisierten Individualverkehrs, differenziert nach Nutzergruppen, aus. (...) Die Parkplätze für Flughafennutzungen werden nach den Bestimmungen des LFG durch den Bund genehmigt. Die für Nebenanlagen bestimmten Parkplätze werden nach kantonalem Recht genehmigt.
BGE 146 II 36 S. 42
Parkplätze für Flugpassagiere ausserhalb des Flughafenperimeters, die von Dritten betrieben werden (z. B. Valet-Parkplätze), gelten nicht als Flughafenanlagen und werden nach kantonalem Recht genehmigt.
(...)"
Das SIL-Objektblatt unterscheidet somit drei Kategorien:
- Parkplätze am Flughafen für Flughafennutzungen,
- Parkplätze am Flughafen für Nebenanlagen und
- Parkplätze von Dritten ausserhalb des Flughafens für Flugpassagiere.
4.2
Nach der Vorinstanz handelt es sich bei den Off-Airport-Parkplätzen um Nebenanlagen, die kantonalem Recht unterstehen. Die Vorinstanz hat erwogen, dass die Beschwerdegegnerin mit einem Teil der Drittanbieter von Parkplätzen ausserhalb des Flughafens in einem vertraglichen Verhältnis stehe, indem sie ihnen Flughafeneinrichtungen für Valet-Parking-Angebote zur Verfügung stelle. Andere Drittanbieter stehen nach der Vorinstanz in keinem offiziellen bzw. vertraglichen Verhältnis zur Beschwerdegegnerin und bieten Off-Airport-Parkplätze in der näheren sowie weiteren Umgebung des Flughafens an. Für die Vorinstanz ist entscheidend, dass die Beschwerdegegnerin in keinem rechtlichen Verhältnis zu den Betreibern der nicht von ihr verpachteten Off-Airport-Parkplätze steht; sie wirke weder mit diesen zusammen noch gebe es einen gemeinsamen Auftritt nach aussen. Vielmehr stehe sie in einem Konkurrenzverhältnis zu ihnen. Die Beschwerdegegnerin könne auf den Bestand und Betrieb der Off-Airport-Parkplätze keinen direkten Einfluss nehmen. Sodann sei es faktisch wohl gar nicht möglich, die genaue Anzahl von nicht-lizenzierten Off-Airport-Parkplätzen in der Umgebung zu erheben, umso mehr als deren Umfang laufenden Veränderungen unterworfen sei. Es fehle mit Blick auf alle Off-Airport-Parkplätze an dem für eine Gesamtanlage geforderten räumlichen, zeitlichen und funktionalen Zusammenhang mit dem Flughafen Zürich.
4.3
Der Beschwerdeführer bestreitet die Richtigkeit der Annahme der Vorinstanz, wonach es kein rechtliches Verhältnis zwischen der Beschwerdegegnerin und Betreibern von Off-Airport-Parkplätzen gebe. In dieser Hinsicht wirft er der Vorinstanz mangelhafte Sachabklärungen vor. Er behauptet, es scheine eine Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdegegnerin und einer Vielzahl solcher Anbieter zu bestehen. Erstere vermiete diesen offenbar Zugang und Infrastruktur gegen Entgelt. Dabei stützt sich der Beschwerdeführer auf
BGE 146 II 36 S. 43
einen Vertrag der Beschwerdegegnerin mit einem Valet-Parking-Betreiber. Er fordert den Einbezug aller Off-Airport-Parkplätze in die Gesamtbetrachtung nach
Art. 8 USG
.
Die Beschwerdegegnerin entgegnet, es gebe nur zwei Betreiber von Off-Airport-Parkingdienstleistungen, die am Flughafen eine eigene Infrastruktur (spezielle Umschlag-Parkplätze sowie Schaltereinrichtungen) zur Entgegennahme und Rückgabe der Kundenfahrzeuge nutzen dürften. Nur mit diesen Drittunternehmen seien im Sinne der Vorgaben der Wettbewerbskommission (WEKO) nach Durchführung einer Ausschreibung entsprechende Verträge zur Erteilung der Zulassung für den Betrieb eines Parking-Service und zur Vermietung von Infrastrukturen geschlossen worden.
Anderen Betreibern von Off-Airport-Parkplätzen stelle die Beschwerdegegnerin weder eine Zulassung für den Betrieb eines Parking-Service noch besondere Infrastruktur am Flughafen zur Verfügung. Hingegen stehe - gegen ein entsprechendes Entgelt - grundsätzlich jedermann zu, eine Zufahrtsmöglichkeit für einen Kleinbus für Passagiertransporte zum/vom Flughafen zu erhalten. Derartige Zulassungen würden insbesondere für Hotelbusse beansprucht, aber daneben auch von Anbietern flughafenexterner Parking-Angebote. Diese Zulassung beinhalte einzig die Berechtigung, die Flughafenvorfahrten mit Shuttlebussen zu befahren. Dabei dürften die Betreiber eine spezielle Shuttlebus Zone als Lade- und Ausstiegsplatz für ihre Kunden benützen. Die zugelassenen Fahrzeuge (höchstens vier pro Betreiber) müssten beschriftet werden, fixe Standplätze würden nicht zugeteilt. Die bestimmungsgemässe Nutzung der Vorfahrten müsse die Beschwerdegegnerin allen Interessierten diskriminierungsfrei ermöglichen.
Die Beschwerdegegnerin bekräftigt, dass sie keinerlei rechtliche oder tatsächliche Instrumente habe, um auf den Betrieb von Off-Airport-Parkplätzen einzuwirken. Auch was den Bestand und die Bewirtschaftung solcher Parkplätze anbelange, habe sie keinerlei Kontroll- und Regulierungsmöglichkeiten. Sie lehnt deren Einbezug in die UVP für das Projekt P10 ab.
4.4
Für das BAFU kommt ein genügender funktionaler Zusammenhang lediglich in Bezug auf Off-Airport-Parkplätze derjenigen Betreiber in Betracht, die in einem tatsächlichen Kooperationsverhältnis mit dem Flughafen stehen. Seiner Ansicht nach erfüllt die reine Zurverfügungstellung von Infrastrukturanlagen die Anforderungen an die betriebliche Einheit oder gemeinsame Organisation nicht und
BGE 146 II 36 S. 44
begründe noch keinen engen funktionalen Zusammenhang. Weiter sei das Kriterium der räumlichen Nähe nach der Rechtsprechung bei Parkplätzen höchstens in 1 km Entfernung gegeben. Zudem sei zu beachten, dass Parkplatzanlagen der Beschwerdegegnerin und Off-Airport-Parkplätze in den Zuständigkeitsbereich unterschiedlicher Behörden fallen und unterschiedliche Bewilligungsverfahren zur Anwendung kommen würden. Das BAFU geht deshalb nicht von einer Gesamtanlage aus und hält den von der Beschwerdegegnerin vorgelegten UVB diesbezüglich für genügend.
4.5
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beschränkt sich die gebotene Gesamtbetrachtung bei der UVP für Flughafenanlagen nicht nur auf die vom Flughafenhalter direkt oder indirekt bewirtschafteten Parkplätze. So hat das Bundesgericht im Urteil 1A.116/1999 vom 19. August 1999 betreffend die Baukonzession für die Parkdeckanlage P40 am Flughafen Zürich erwogen, im Fachbericht Luft sei im Hinblick auf die damalige UVP der Perimeter für die Untersuchung des Parkierungsverkehrs weiter als die vom Flughafen bewirtschafteten Parkplätze gezogen worden. Das Bundesgericht sah keinen Grund für eine Annahme, dass die Parkplatzsituation - unter Einbezug der dort angesprochenen Drittparkplätze - nicht vollständig erfasst sei (a.a.O., E. 7a). Im Urteil 1A.282/1999 vom 8. Dezember 2000 betreffend Dock Midfield und damit verbundene Änderungen knüpfte das Bundesgericht an das soeben genannte Urteil im Hinblick auf die massgeblichen Parkierungsflächen an (a.a.O., E. 28a, nicht publ. in:
BGE 126 II 522
).
Das Urteil des Bundesgerichts 1C_290/2017 vom 15. Januar 2018 betraf einen Zwischenentscheid für die Bewilligung einer (selbständigen) Parkierungsanlage mit Off-Airport-Parkplätzen nach kommunalem bzw. kantonalem Recht. Das kantonale Verwaltungsgericht hatte die Zonenkonformität jener Anlage bejaht, was die Standortgemeinde in erster Linie als Verletzung ihrer Autonomie rügte. Das Bundesgericht verwarf diese Rüge (a.a.O., E. 5.3). Weiter stand die Tragweite von Art. 8 i.V.m. Art. 11 f. USG zur Diskussion. Ein kantonaler Entscheid zu Bestand und Umfang der UVP-Pflicht für jene Parkierungsanlage lag nicht vor; das Bundesgericht hatte sich dazu inhaltlich nicht zu äussern (vgl. a.a.O., E. 7.2). Immerhin erwog das Bundesgericht, es sei eine Gesamtbetrachtung der Parkierungsanlagen für Flughafenbenützer in der Region geboten, um zu verhindern, dass die emissionsbegrenzenden Massnahmen auf dem Flughafenareal durch Off-Airport-Parkplätze mit Valet-Service unterlaufen werden.
BGE 146 II 36 S. 45
Dabei wies es auf den SIL und den kantonalen Richtplan hin. Diese Vorgaben könnten jedoch dem damaligen Baugesuchsteller nicht unmittelbar entgegengehalten werden, sondern müssten von den Gemeinden zuerst in ihrer Bau- und Nutzungsordnung bzw. ihren Parkierungsreglementen umgesetzt werden (a.a.O., E. 7.4).
4.6
Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt sich somit nicht ableiten, dass Off-Airport-Parkplätze von vornherein aus einer UVP für Flughafenanlagen auszunehmen sind. Zwar wird der Kreis der von der UVP-Pflicht erfassten Anlagen in der oben bei E. 3.4 wiedergegebenen Rechtsprechung vereinfacht als "Gesamtanlage" bezeichnet. Dieser zuletzt genannte Begriff lässt sich aber nicht mit der Flughafeninfrastruktur im Sinne von
Art. 37 und
Art. 37m LFG
gleichsetzen. Die Wendung in
Art. 2 lit. e VIL
, wonach Flughafenanlagen "örtlich und funktionell" zum Flughafen gehören, ist nicht deckungsgleich mit dem räumlichen und funktionalen Zusammenhang im Rahmen einer emissionsbezogenen Gesamtbetrachtung gemäss Art. 8 i.V.m.
Art. 10a USG
. Die Gesamtbetrachtung ist auch nicht auf den Flughafenperimeter begrenzt, sondern geht unter Umständen darüber hinaus. Ebenso wenig steht die unterschiedliche Zuständigkeit von Bund (für Flughafenanlagen) sowie von Kanton und Gemeinde (für Off-Airport-Parkplätze) einer übergreifenden UVP entgegen.
5.
Die Off-Airport-Parkplätze bilden einen heterogenen Kreis von Parkierungsanlagen im Umfeld des Flughafens, wie sich den Darlegungen der Beschwerdegegnerin entnehmen lässt (vgl. oben E. 4.3). Im Hinblick auf die Frage, inwieweit die Emissionen des motorisierten Individualverkehrs bei diesen Parkierungsanlagen dem Flughafen zurechenbar sind, ist eine differenzierte Sichtweise im Sinne der folgenden Überlegungen geboten.
5.1
Die Beschwerdegegnerin hat vor Bundesgericht bestätigt, dass sie vertraglich gewissen Drittunternehmen Umschlag-Parkplätze und Schalter am Flughafen zur Verfügung stellt. Damit wird es Flugpassagieren im Ergebnis möglich, mit ihrem Auto auf einen Parkplatz der Beschwerdegegnerin zu fahren, es dort abzugeben und wieder abzuholen, aber es im Ergebnis dennoch auf einem Off-Airport-Parkplatz abstellen zu lassen. Angestellte des Drittunternehmens überführen das Fahrzeug. Dieser Vorgang wird als Valet-Parking bezeichnet (vgl. dazu ARNOLD MARTI, Kommentar zu Urteil 1C_290/2017
BGE 146 II 36 S. 46
vom 15. Januar 2018, ZBl 119/2018 S. 498). Dabei gehen die Fahrten des Off-Airport-Parkplatzes regelmässig vom Flughafengelände aus und erfolgen durch ein Zusammenwirken von Kunden und Parkierungsunternehmen. Im Unterschied dazu ging es beim Urteil 1C_381/2012 vom 4. Juni 2013 (vgl. oben E. 3.5) mit dem Möbelhaus und dem separaten Warenlager um Anlagen, bei denen die Fahrten weniger eng miteinander verbunden sind.
Bei Drittunternehmen mit eigener Infrastruktur am Flughafen, wie Umschlag-Parkplätze und Schalter, ist ein enger räumlicher und funktionaler Zusammenhang zum Betrieb des Flughafens gegeben. Insoweit kommt es nicht auf die Distanz der Parkierungsanlagen zum Flughafen an, weil das Unternehmen die Kundenfahrzeuge unabhängig davon dort abstellt. Aus Sicht der Kunden besteht eine erhebliche gemeinsame Organisation zwischen der Beschwerdegegnerin und derartigen Unternehmen. Die Kunden bzw. der motorisierte Individualverkehr profitieren dabei von den Vorgaben der WEKO, wonach die Beschwerdegegnerin diese Art von Parkierung zulässt (vgl. dazu die Verfügung der WEKO vom 18. September 2006, in: Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2006/4 S. 625 ff.). Die Emissionsbegrenzung beim motorisierten Individualverkehr im Zusammenhang mit dem Flughafen darf nicht durch den vorgeschriebenen marktwirtschaftlichen Wettbewerb beim diesbezüglichen Parkplatzangebot unterlaufen werden. Insoweit verhält es sich anders als bei behördlichen Auflagen des Planungs- und Umweltrechts, weil letztere viel weniger stark in den Betrieb und die Organisation der einzelnen Anlagen eingreifen. Hingegen geht es zu weit, wenn das BAFU im vorliegenden Zusammenhang eine Kooperation im Sinne einer gemeinsamen Steuerung verlangt. Aus diesen Gründen ist insoweit von der Fachmeinung des BAFU über den Umfang der UVP-Pflicht abzuweichen. Eine Zusammenarbeit der beschriebenen Art genügt somit insbesondere für das Vorliegen eines funktionalen Zusammenhangs im Sinne von
Art. 8 USG
.
Im Ergebnis sind Off-Airport-Parkplätze von Drittunternehmen mit eigener Infrastruktur am Flughafen daher auch bei einer UVP für Flughafenanlagen zu berücksichtigen.
5.2
Anders zu beurteilen sind Drittunternehmen, bei denen die Flugpassagiere direkt zu deren Off-Airport-Parkplätzen fahren und von dort aus - beispielsweise mit Sammeltransporten - im Sinne eines
BGE 146 II 36 S. 47
Park-and-ride-Systems an den Flughafen gelangen. Die Beschwerdegegnerin unterhält nach ihren Angaben mit einigen solchen Drittunternehmen eine vertragliche Zusammenarbeit für die Vorfahrten der Shuttlebusse am Flughafen. Zwar ist bei derartigen Parkierungsanlagen ein gewisser funktionaler Zusammenhang zum Flughafen gegeben. Es ist deshalb sachgerecht, dass raumplanerisch auch in dieser Hinsicht eine Gesamtbetrachtung angestellt wird (vgl. Urteil 1C_290/2017 vom 15. Januar 2018 E. 7.4). Diesem Zweck dienen die verkehrsplanerischen Instrumente des SIL und des kantonalen Richtplans (nicht publ. E. 6 und 7). Bei derartigen Parkplätzen von Drittunternehmen fehlt allerdings ein genügend enger räumlicher und funktionaler Zusammenhang für die Pflicht zum projektbezogenen Einbezug in eine UVP für die Flughafenanlage. Die Drittunternehmen, welche derartige Parkierungsanlagen betreiben, wirken organisatorisch und betrieblich nur in untergeordnetem Umfang mit der Beschwerdegegnerin zusammen, so dass insoweit das Vorliegen einer Gesamtanlage zu verneinen ist. Der Vorinstanz ist weiter beizupflichten, dass derartige Off-Airport-Parkplätze baurechtlich als selbständige oder unselbständige Anlagen ausgestaltet und auch zeitlichen Schwankungen bei der Nutzung unterworfen sein können. Insoweit ist ebenfalls aus praktischen Gründen von einem Einbezug in die UVP der Flughafenanlagen abzusehen.
5.3
Beizufügen ist, dass aus der vorstehenden Abgrenzung bezüglich Off-Airport-Parkplätzen von Drittunternehmen keine Rückschlüsse auf die Rechtsnatur von Parkierungsanlagen der Beschwerdegegnerin zu ziehen sind. Letztere verfügt im weiträumigen Flughafenperimeter über ein sehr grosses Parkplatzangebot an verschiedenen Lagen mit teilweise unterschiedlicher Zielsetzung. Sie kann die einzelnen Parkierungsanlagen in zweckmässiger Weise auf die Bedürfnisse des Flugbetriebs und die übrigen Nutzungen am Flughafen ausrichten. Der Umstand, dass ein Parkhaus von ihr für Flugpassagiere in einiger Entfernung vom Flughafen liegt und die Kunden dort auf ein anderes Verkehrsmittel für den Transport an den Flughafen umsteigen müssen, steht demzufolge einer Qualifizierung als Bestandteil der Flughafenanlagen im Sinne von
Art. 37 Abs. 1 LFG
nicht entgegen. Um einen solchen Fall geht es auch beim Projekt P10. Dieses stellt ein peripheres Parkhaus am Rand des Flughafenperimeters dar. Gemäss der Plangenehmigung vom 31. März 2017 ist vorgesehen, dass die Kunden, die dort parkieren, mit der Glattalbahn,
BGE 146 II 36 S. 48
den Buslinien der Verkehrsbetriebe Glattal oder ausserhalb ihrer Betriebszeiten mit einem Shuttlebus den Flughafen erreichen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
144 III 313
36. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. und B.A. gegen Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_791/2017 vom 17. Juli 2018

regeste:
Regeste
Art. 580 ff. ZGB
; öffentliches Inventar; einmalige Einsichts- und Äusserungsmöglichkeit im Verfahren auf Aufnahme des Inventars; Kognition der zuständigen Behörde.
Art. 584 Abs. 1 ZGB
sieht nach seinem Wortlaut im Verfahren auf Aufnahme eines öffentlichen Inventars nur eine einmalige Auflage des Inventars zur Einsichtnahme und Äusserung vor. Hiervon abzuweichen besteht mit Blick auf die (beschränkte) Funktion des öffentlichen Inventars und das Interesse der Gläubiger an der Vermeidung von Verzögerungen kein Anlass. Den Erben sind nachträgliche Änderungen aber anzuzeigen (E. 2.1, 2.3 und 2.4). Es ist nicht im Rahmen der Inventaraufnahme, sondern im Zivilprozess über Bestand und Inhalt der Aktiven und Passiven der Erbschaft zu befinden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 144 III 313 S. 314
A.
A.a
2016 verstarb C.A. (geb. 1928; Erblasser). Er hinterliess als gesetzliche Erben die Ehefrau D.A. (geb. 1945) sowie die Enkel A.A. (geb. 1993; Beschwerdeführer 1) und B.A. (geb. 1995; Beschwerdeführer 2). Als Willensvollstrecker hatte er am 11. August 2005 E. eingesetzt.
A.b
Auf Antrag von A.A. und B.A. hin ordnete die stellvertretende Regierungsstatthalterin von Biel/Bienne am 29. Dezember 2016 die Errichtung eines öffentlichen Inventars über den Nachlass an. Zur verantwortlichen Urkundsperson ernannte sie den Notar F. Zudem setzte sie einen Massaverwalter ein.
Der Notar schloss das Inventar am 28. Februar 2017 und stellte es den Erben und dem Willensvollstrecker zu. Aufgrund verschiedener Bemerkungen sowie Ergänzungs- und Änderungsanträgen von A.A. und B.A. musste es nochmals überarbeitet werden. Am 3. Juli 2017 reichte F. das Inventar (inklusive Nachtrag vom 30. Juni 2017) schliesslich beim Regierungsstatthalteramt ein. Je ein Exemplar liess er den Erben zukommen.
Mit Eingabe vom 7. Juli 2017 beanstandeten A.A. und B.A. das Inventar in verschiedenen Punkten und beantragten, es sei von der Ansetzung einer Erklärungsfrist abzusehen und der Notar anzuweisen, weitere Abklärungen zu treffen sowie das Inventar anzupassen. Mit Schreiben vom gleichen Tag setzte die stellvertretende Regierungsstatthalterin den Erben Frist von einem Monat zur Erklärung, ob sie
BGE 144 III 313 S. 315
die Erbschaft annehmen wollen. Am 12. Juli 2017 wies sie ausserdem die Anträge um weitere Abklärungen und Ergänzung des Inventars ab.
B.
Mit Beschwerde vom 2. August 2017 gelangten A.A. und B.A. an das Obergericht des Kantons Bern und beantragten die Aufhebung der Verfügungen vom 7. und vom 12. Juli 2017. Ausserdem ersuchten sie um Rückweisung der Sache an das Regierungsstatthalteramt mit der Weisung, das Inventar nach Vornahme zusätzlicher Abklärungen anzupassen und eine neue Erklärungsfrist anzusetzen. Mit Entscheid vom 31. August 2017 wies das Obergericht die Beschwerde ab und setzte A.A. und B.A. Frist an, um sich zur Annahme der Erbschaft zu erklären.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 8. Oktober 2017 sind A.A. und B.A. mit dem Antrag an das Bundesgericht gelangt, es sei der Entscheid des Obergerichts vom 31. August 2017 aufzuheben. Das Regierungsstatthalteramt sei anzuweisen, das öffentliche Inventar (inkl. Nachtrag) zu ergänzen und zu bereinigen. Insbesondere seien verschiedene (namentlich genannte) "Aktiv- und Passivpositionen" der Erbschaft abzuklären. Anschliessend sei das Regierungsstatthalteramt anzuhalten, das Inventar erneut aufzulegen und A.A. und B.A. eine neue Frist zur Erklärung über die Annahme der Erbschaft anzusetzen.
Das Obergericht und das Regierungsstatthalteramt haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach Ansicht der Beschwerdeführer haben die Vorinstanzen die bundesrechtlichen Bestimmungen zum Verfahren der Inventaraufnahme (vorab
Art. 584 ZGB
) sowie den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) verletzt, indem der Nachtrag zum Inventar vom 30. Juni 2017 nicht aufgelegt und ihnen keine Möglichkeit eingeräumt wurde, sich zu diesem zu äussern.
In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass der Notar das Inventar am 28. Februar 2017 abschloss und den Beschwerdeführern anschliessend Gelegenheit für allfällige Änderungsanträge gab, von der diese Gebrauch machten. Am 3. Juli 2017 reichte er das Inventar mitsamt einem Nachtrag vom 30. Juni 2017 ohne weitere Auflegung
BGE 144 III 313 S. 316
beim Regierungsstatthalteramt ein, worüber er die Beschwerdeführer informierte. Die stellvertretende Regierungsstatthalterin setzte diesen anschliessend Frist an, um sich über die Annahme der Erbschaft zu erklären. Weitere Änderungs- und Ergänzungsanträge bezüglich des Inventars wies sie ab.
(...)
2.3
Gemäss
Art. 582 Abs. 1 ZGB
verbindet die Behörde mit der Aufnahme des Inventars einen Rechnungsruf, durch den auf dem Wege angemessener öffentlicher Auskündigung die Gläubiger und Schuldner des Erblassers mit Einschluss der Bürgschaftsgläubiger aufgefordert werden, binnen einer bestimmten Frist ihre Forderungen und Schulden anzumelden. Die Frist ist auf mindestens einen Monat, vom Tage der ersten Auskündigung an gerechnet, anzusetzen (
Art. 582 Abs. 3 ZGB
). Forderungen und Schulden, die aus öffentlichen Büchern oder den Papieren des Erblassers ersichtlich sind, werden von Amtes wegen in das Inventar aufgenommen (
Art. 583 Abs. 1 ZGB
). Nach Ablauf der Auskündigungsfrist wird das Inventar geschlossen und hierauf während wenigstens eines Monats zur Einsicht der Beteiligten aufgelegt (
Art. 584 Abs. 1 ZGB
). Nach Abschluss des Inventars wird jeder Erbe aufgefordert, sich binnen Monatsfrist über den Erwerb der Erbschaft zu erklären (sog. Deliberationsfrist;
Art. 587 Abs. 1 ZGB
). Wo die Umstände es rechtfertigen, kann die zuständige Behörde zur Einholung von Schätzungen, zur Erledigung von streitigen Ansprüchen und dergleichen eine weitere Frist einräumen (
Art. 587 Abs. 2 ZGB
; allgemein zum Verfahren der Inventaraufnahme vgl. Urteil 5A_392/2016 vom 1. November 2016 E. 4.1-4.3).
2.4
Wie das Obergericht richtig festhält, sieht das Gesetz nach seinem Wortlaut damit nur eine einmalige Auflage des Inventars zur Einsicht vor (
Art. 584 Abs. 1 ZGB
). Diese Regelung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass das Institut des öffentlichen Inventars eine bloss beschränkte Aufgabe erfüllt: Es dient einzig der Information der Erben über die Aktiven und Passiven der Erbschaft und gibt Ersteren in Form des Instituts der Annahme der Erbschaft unter öffentlichem Inventar die Möglichkeit, die Schuldenhaftung zu beschränken (vgl. Urteile 5A_184/2012 vom 6. Juli 2012 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 138 III 545
, aber in: Pra 102/2013 Nr. 14 S. 128; 5P.155/2001 vom 24. Juli 2001 E. 2a). Es hat keinen konstitutiven Charakter. Der Streit um den (materiellen) Bestand und Inhalt der Aktiven und Passiven der Erbschaft wird nicht im Rahmen der Inventaraufnahme, sondern eines späteren Zivilprozesses geführt (vgl.
BGE 144 III 313 S. 317
Urteil 5A_392/2016 vom 1. November 2016 E. 4.3; COUCHEPIN/MAIRE, in: Commentaire du droit des successions, Eigenmann/Rouiller [Hrsg.], 2012, N. 11 f. zu
Art. 581 ZGB
; ROLF MATTER, Die Haftung des Erben für Bürgschaftsschulden des Erblassers nach schweizerischem ZGB, 1943, S. 64 f.; STEFAN PFYL, Die Wirkungen des öffentlichen Inventars [
Art. 587-590 ZGB
], 1996, S. 10; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1964, N. 10a zu
Art. 581 ZGB
; WISSMANN/VOGT/LEU, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 5. Aufl. 2015, N. 11 zu
Art. 581 ZGB
). Dieser beschränkte Zweck des Inventars lässt es nicht als notwendig erscheinen, den Erben eine mehr als einmalige Einsichts- und Äusserungsmöglichkeit einzuräumen. Die Einräumung einer wiederholten Äusserungsmöglichkeit würde ausserdem zu einer Verlängerung der Inventaraufnahme führen, was dem in verschiedenen (Frist-)Bestimmungen des Gesetzes zum Ausdruck kommenden Interesse der Gläubiger daran widersprechen würde, dass der Entscheid über die Annahme oder Ablehnung der Erbschaft nicht allzu sehr verzögert wird (vgl.
BGE 138 III 545
E. 2.1; COUCHEPIN/MAIRE, a.a.O., N. 13 zu
Art. 580 ZGB
; WISSMANN/VOGT/LEU, a.a.O., N. 9 zu
Art. 580 ZGB
; vgl. auch
BGE 104 II 249
E. 4d).
Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, vom Wortlaut des Gesetzes abzuweichen (vgl.
BGE 143 III 385
E. 4.1;
BGE 142 V 402
E. 4.1; je mit Hinweisen) und den Erben mehr als eine Einsichts- und Äusserungsmöglichkeit einzuräumen. Dies gilt auch mit Blick auf
Art. 29 Abs. 2 BV
. Um den berechtigten Informationsinteressen der Erben Rechnung zu tragen, ist diesen eine allfällige nachträgliche Berichtigung von Aktiven und Passiven aber anzuzeigen (vgl. ARNOLD ESCHER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1960, N. 2 zu
Art. 584 ZGB
; PFYL, a.a.O., S. 13; TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 6 zu
Art. 584 ZGB
; WISSMANN/VOGT/LEU, a.a.O., N. 10 zu
Art. 584 ZGB
).
(...)
3.
3.1
Die Beschwerdeführer rügen weiter, das öffentliche Inventar sei inhaltlich nicht vollständig und vermöge den gesetzlichen Anforderungen des ZGB sowie der einschlägigen kantonalen Bestimmungen nicht zu genügen. Notwendige Abklärungen seien trotz entsprechender Anträge unterblieben, weshalb der Anspruch auf rechtliches Gehör mehrfach verletzt sei. Aktiven und Passiven der Erbschaft seien, sofern überhaupt festgestellt und inventarisiert, beliebig bewertet worden, offensichtlich aufzunehmende Positionen, namentlich
BGE 144 III 313 S. 318
Steuerforderungen, seien grundlos ausser Acht geblieben und verschiedene Passiven, die entweder nicht bestünden oder verspätet angemeldet worden seien, hätten Eingang in das Inventar gefunden. Einzelne Forderungen seien zu hoch bewertet worden und das Inventar sei anzupassen.
3.2
Mit ihren Vorbringen verkennen die Beschwerdeführer, dass das öffentliche Inventar nicht der Ort ist, um den Streit um Inhalt und Bestand der Aktiven und Passiven der Erbschaft zu führen. Hierüber ist vielmehr in einem Zivilprozess zu entscheiden (vgl. vorne E. 2.4 und die dortigen Hinweise). Die Aufnahme eines Passivum in das Inventar hat denn auch allein deklaratorische Wirkung. Das Inventar gibt bloss Auskunft darüber, welche Schulden aufgrund der einschlägigen Bestimmungen aufgenommen wurden, ohne sich zu deren Begründetheit zu äussern. Die zuständige Behörde hat bei der Inventaraufnahme diesbezüglich keine Entscheidungsbefugnis. Entsprechend hat sie die angemeldeten Forderungen im Inventar aufzunehmen, ohne sie einer Prüfung zu unterziehen. Sie darf diese weder zurückweisen noch herabsetzen (vgl. ESCHER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 581 ZGB
; MATTER, a.a.O., S. 64 f.; PFYL, a.a.O., S. 10). Das öffentliche Inventar gibt einzig einen informativen Überblick über die Aktiven und Passiven der Erbschaft, enthält aber keine umfassende und inhaltlich bereinigte Zusammenstellung derselben. Dementsprechend ist auch nicht bei der Aufnahme des Inventars, sondern im Zivilprozess über die Frage zu entscheiden, ob eine Forderung rechtzeitig angemeldet wurde oder die Präklusionswirkung (vgl.
Art. 590 ZGB
) eingetreten ist (für Beispiele entsprechender Zivilprozesse vgl.
BGE 110 II 228
;
79 II 362
; Urteil 5C.126/2006 vom 23. August 2006, teilweise publ. in:
BGE 133 III 1
; zu den materiellrechtlichen Folgen der Präklusion vgl. etwa NONN/ENGLER, in: Praxiskommentar Erbrecht, Abt/Weibel [Hrsg.], 3. Aufl. 2015, N. 4 ff. zu
Art. 590 ZGB
; TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 2 zu Art. 589/590 ZGB; WISSMANN/VOGT/LEU, a.a.O., N. 1 und 3 zu
Art. 590 ZGB
; WOLF/GENNA, Erbrecht, SPR, Bd. IV/2, 2015, S. 115 ff.). Hieran ändert nichts, dass Erbschaftsgläubiger berechtigt sind, gegen die Nichtaufnahme ihrer Forderung in das Inventar vorzugehen (vgl. Urteil 5A_392/2016 vom 1. November 2016). Anders als die Beschwerdeführer meinen, sind Steuerforderungen sodann von vornherein nicht in das Inventar aufzunehmen (
Art. 165 Abs. 4 DBG
[SR 642.11] und Art. 238 Abs. 4 des Steuergesetzes [des Kantons Bern] vom 21. Mai 2000 [StG/BE; BSG 661.11];
BGE 132 I 117
E. 5.1;
BGE 102 Ia 483
E. 5 und 6; Urteil 2C_377/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 2). Somit
BGE 144 III 313 S. 319
besteht kein Platz, im vorliegenden Verfahren, das sich zudem nicht unwesentlich nach kantonalem Recht richtet (
Art. 581 Abs. 1 ZGB
),über die von den Beschwerdeführern aufgeworfenen Fragen zu entscheiden. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die zahlreichen auch in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör einzugehen (vgl. Urteile 5A_483/2017 /5A_484/2017 vom 6. November 2017 E. 3.2.3; 5A_749/2016 vom 11. Mai 2017 E. 6; 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017 E. 4.2). Zusammenfassend erweist es sich als bundesrechtskonform, dass das Obergericht das bei ihm erhobene Rechtsmittel abgewiesen hat.


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Urteilskopf
144 IV 240
30. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Dachverband Berner Tierschutzorganisationen gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern und X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_982/2017 vom 14. Juni 2018

regeste:
Regeste
Art. 104 Abs. 2 StPO
; weitere Behörde, der Parteirechte eingeräumt werden können.
Der Begriff der Behörde nach
Art. 104 Abs. 2 StPO
ist grundsätzlich in einem eingeschränkten Sinn zu verstehen. Nicht massgebend ist, ob die Organisation öffentlichrechtlich oder privatrechtlich organisiert ist. Entscheidend ist vielmehr, dass ihr die Erfüllung einer dem Gemeinwesen zustehenden öffentlichrechtlichen Aufgabe übertragen wurde, dass ihr hierbei hoheitliche Befugnisse zukommen, dass die Geschäfts- und Rechnungsführung für ihre öffentlichen Aufgaben unter staatlicher Aufsicht steht, mithin dass die Organisation genügend in das Gemeinwesen eingebunden ist und dass ihre öffentlichrechtliche Tätigkeit durch den Staat abgegolten wird (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 144 IV 240 S. 241
A.
Mit Verfügung vom 12. Juli 2016 stellte die Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau das Strafverfahren gegen X. wegen Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz, begangen bzw. festgestellt am 4. und 5. Juli 2015 in B., ein.
Die Einstellungsverfügung wurde dem Dachverband Berner Tierschutzorganisationen am 23. Dezember 2016 nachträglich mitgeteilt. Dieser erhob Beschwerde, mit dem Antrag, die Einstellungsverfügung sei aufzuheben und es sei ein Strafverfahren gegen X. wegen Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz, begangen durch dauernde Weidehaltung von Rindvieh ohne geeigneten Witterungsschutz, durchzuführen.
B.
Das Obergericht des Kantons Bern trat mit Beschluss vom 7. Juli 2017 auf die Beschwerde des Dachverbands Berner Tierschutzorganisationen gegen die Einstellungsverfügung vom 12. Juli 2016 nicht ein.
C.
Der Dachverband Berner Tierschutzorganisationen führt Beschwerde in Strafsachen. Er stellt den Antrag, Dispositiv-Ziffer 1 (Nichteintreten) des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Bern sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht verlangt der Dachverband Berner Tierschutzorganisationen, es sei auf die
BGE 144 IV 240 S. 242
Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten und es sei die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern zur Stellungnahme einzuladen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 46 Abs. 3 und
Art. 47 Abs. 2 BV
sowie von
Art. 104 Abs. 2 StPO
. Aus dem Wortsinn als auch aus der Entstehungsgeschichte und der konkreten Umsetzung von
Art. 104 Abs. 2 StPO
durch den Bundesgesetzgeber folge, dass Private in ihrer Funktion als Behörde mit der Parteistellung im Strafverfahren betraut werden können. Vom Behördenbegriff in
Art. 104 Abs. 2 StPO
seien entgegen der Vorinstanz nicht nur Behörden im engeren Sinn erfasst, sondern sämtliche Organisationen, sofern und soweit sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen würden, unabhängig davon, ob sie öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisiert seien und ob ihnen Verfügungskompetenz zukomme. Gemäss
Art. 47 Abs. 2 BV
stehe es den Kantonen frei, wie sie ihre Gerichte und Behörden organisierten. Die Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts halte ausdrücklich fest, dass es den Kantonen überlassen werde, wie sie ihre Behörden zusammensetzen und bezeichnen sowie welche sachlichen Zuständigkeiten sie ihnen zuweisen. Die in
Art. 47 Abs. 2 BV
verankerte Organisationsautonomie der Kantone werde durch
Art. 46 Abs. 3 BV
konkretisiert. Gemäss dieser Bestimmung habe der Bund den Kantonen bei der Umsetzung des Bundesrechts möglichst grosse Gestaltungsfreiheit zu belassen und den kantonalen Besonderheiten Rechnung zu tragen. Der Kanton Bern habe vom Vorbehalt gemäss
Art. 104 Abs. 2 StPO
Gebrauch gemacht und mit dem Beschwerdeführer einer Behörde im Sinne dieser Bestimmung Parteistellung eingeräumt.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, es stelle sich die Frage, ob der Beschwerdeführer zur Ergreifung der Beschwerde legitimiert sei. Gemäss
Art. 104 Abs. 2 StPO
könnten Bund und Kantone weiteren Behörden, die öffentliche Interessen zu wahren haben, volle oder beschränkte Parteirechte einräumen. Der Kanton Bern habe von diesem Vorbehalt Gebrauch gemacht und in Art. 13 Abs. 3 des Kantonalen Landwirtschaftsgesetzes vom 16. Juni 1997 (KLwG/BE; BSG 910.1) bestimmt, dass der Regierungsrat eine Organisation oder Person bezeichne, der in Strafverfahren betreffend Tierschutzdelikte als Behörde im Sinne von
Art. 104 Abs. 2 StPO
volle Parteirechte zukomme. Gemäss Art. 4a Abs. 1 der Verordnung des Kantons Bern vom
BGE 144 IV 240 S. 243
21. Januar 2009 über den Tierschutz und die Hunde (THV/BE; BSG 916.812) werde der Dachverband Berner Tierschutzorganisationen (DBT) als kantonale Behörde bezeichnet, der in Strafverfahren betreffend Tierschutzdelikte Parteirechte zukommen. Der DBT stehe in diesem Bereich unter der Aufsicht der Volkswirtschaftsdirektion [nachfolgend: VOL] und erstatte dieser jährlich Bericht über seine Tätigkeit (Art. 4a Abs. 2 THV/BE). Nach Art. 4a Abs. 3 THV/BE regle eine Vereinbarung zwischen dem DBT und der VOL Einzelheiten der Aufgabenerfüllung und der Aufsicht. Gemäss Art. 4b Abs. 1 THV/BE habe der DBT im Rahmen von tierschutzrechtlichen Strafverfahren sämtliche Rechte einer Partei gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung.
Die Vorinstanz führt weiter aus, es sei fraglich, ob die Regelung des Kantons Bern, wonach dem Beschwerdeführer als privatrechtlichem Verein im Strafverfahren betreffend Tierschutzdelikte volle Parteirechte eingeräumt werden, bundesrechtskonform sei. Aus dem Wortlaut von
Art. 104 Abs. 2 StPO
ergebe sich, dass nur Behörden Parteirechte gewährt werden können. Es sei davon auszugehen, dass der Bundesgesetzgeber nicht ausdrücklich von Behörde, sondern beispielsweise von Organisation, Person oder Stelle gesprochen hätte, wenn er den Kantonen die Möglichkeit hätte offenlassen wollen, auch privaten Vereinigungen Parteistellung einzuräumen. Diese Annahme werde durch die Gesetzesmaterialien untermauert. Auch daraus ergebe sich, dass die Kantone nach dem Willen des Bundesgesetzgebers nur Behörden im engeren Sinn und nicht auch privaten Organisationen volle oder beschränkte Parteistellung einräumen können. Ebenso werde in der Literatur zu
Art. 104 Abs. 2 StPO
durchwegs von Behörden gesprochen und es werde gegenüber privaten Verbänden abgegrenzt, die keine Parteistellung hätten. Zusammengefasst ergebe sich somit aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts und der Materialien, dass nach dem Willen des Gesetzgebers privaten Organisationen im Strafprozess keine Parteirechte übertragen werden können. Der echte Vorbehalt von
Art. 104 Abs. 2 StPO
sei eingeschränkt zu verstehen. Der Bundesgesetzgeber habe mit
Art. 104 Abs. 2 StPO
abschliessend die Frage geregelt, wem nebst den Parteien gemäss
Art. 104 Abs. 1 StPO
Parteirechte eingeräumt werden können. In Anwendung von
Art. 123 BV
sei der Kanton Bern daher nicht befugt, die Parteirechte weitergehend resp. entgegen
Art. 104 Abs. 2 StPO
zu regeln. Da Privaten gemäss dem Willen des Bundesgesetzgebers keine Parteirechte eingeräumt werden könnten, dürften
BGE 144 IV 240 S. 244
solche auch nicht kantonalgesetzlich auf sie übertragen werden, indem private Vereinigungen als Behörde im Sinne von
Art. 104 Abs. 2 StPO
bezeichnet werden resp. unter Verweis auf den allgemeinen staats- bzw. verwaltungsrechtlichen Behördenbegriff argumentiert werde, auch Private, die mit der Wahrnehmung öffentlicher Interessen betraut worden seien, würden eine Behörde darstellen. Dadurch werde der bundesgesetzgeberische Wille unterlaufen. Der Beschwerdeführer sei ein privatrechtlicher Verein. Die VOL übe zwar die Aufsicht über dessen Tätigkeit aus, namentlich was die Einhaltung von Grundrechten, der allgemeinen Rechtsregeln und des Datenschutzes betreffe, und sie könne dem Beschwerdeführer auch diesbezüglich Weisungen erteilen. In inhaltlicher Hinsicht sei dieser indes in der Ausübung seiner Parteirechte frei. Angesichts dessen könne nicht von einer genügenden Einbindung des Beschwerdeführers in eine Behörde resp. einer hinreichenden staatlichen Aufsicht ausgegangen werden. Dieser stelle keine Behörde im Rechtssinne dar. Bei einer formalen Betrachtungsweise würden jene Instanzen als Behörden gelten, die hoheitlich zu verfügen befugt seien. Der Beschwerdeführer habe keine Verfügungskompetenz. Er handle nicht hoheitlich und seine Tätigkeit werde nicht vom Kanton abgegolten. Die Geldmittel des Beschwerdeführers würden durch Jahresbeiträge der Mitglieder und durch Beiträge Dritter beschafft. Eine Behörde müsse finanziell unabhängig sein und eine Gesamtoptik wahren; dies sei angesichts der Finanzierungssituation des Beschwerdeführers nicht sichergestellt. Da dieser keine Behörde im Rechtssinne sei, könne ihm der Kanton Bern gestützt auf
Art. 104 Abs. 2 StPO
auch keine Parteirechte einräumen. Alleine der Umstand, dass der Beschwerdeführer kantonalrechtlich dazu ermächtigt werde, Parteirechte im Strafverfahren betreffend Tierschutzdelikte wahrzunehmen, mache ihn nicht zu einer Behörde.
Die Vorinstanz hält sodann fest, Art. 13 Abs. 3 KLwG/BE i.V.m. Art. 4a und Art. 4b THV/BE liefen somit
Art. 104 Abs. 2 StPO
zuwider und würden keine gesetzliche Grundlage für die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers darstellen. Dieser sei durch die Tierschutzdelikte nicht unmittelbar in seinen Rechten verletzt. Er könne deshalb auch nicht als Privatkläger Beschwerde erheben.
2.3
2.3.1
Gemäss
Art. 382 Abs. 1 StPO
kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, ein Rechtsmittel ergreifen. Die Einstellung des Verfahrens
BGE 144 IV 240 S. 245
können die Parteien innert 10 Tagen bei der Beschwerdeinstanz anfechten (
Art. 322 Abs. 2 StPO
). Parteien sind gemäss
Art. 104 Abs. 1 StPO
: (lit. a) die beschuldigte Person; (lit. b) die Privatklägerschaft; (lit. c) im Haupt- und Rechtsmittelverfahren: die Staatsanwaltschaft. Nach
Art. 104 Abs. 2 StPO
können Bund und Kantone weiteren Behörden, die öffentliche Interessen zu wahren haben, volle oder beschränkte Parteirechte einräumen.
Art. 13 Abs. 3 KLwG/BE sieht vor, dass der Regierungsrat eine Organisation oder Person bezeichnet, der in Strafverfahren betreffend Tierschutzdelikte als Behörde im Sinne von
Art. 104 Abs. 2 StPO
volle Parteirechte zukommen. Gemäss Art. 4a Abs. 1 THV/BE wird der Dachverband Berner Tierschutzorganisationen (DBT) als kantonale Behörde bezeichnet, der in Strafverfahren betreffend Tierschutzdelikte Parteirechte zukommen. Der DBT steht in diesem Bereich unter der Aufsicht der Volkswirtschaftsdirektion und erstattet dieser jährlich Bericht über seine Tätigkeit (Art. 4a Abs. 2 THV/BE). Nach Art. 4a Abs. 3 THV/BE regelt eine Vereinbarung zwischen dem DBT und der VOL Einzelheiten der Aufgabenerfüllung und der Aufsicht. Gemäss Art. 4b Abs. 1 THV/BE hat der DBT im Rahmen von tierschutzrechtlichen Strafverfahren sämtliche Rechte einer Partei gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung. Ausgeschlossen ist die Anfechtung eines Entscheids hinsichtlich der ausgesprochenen Sanktion.
Die Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und der VOL vom 21./27. Dezember 2010 gemäss Art. 4a Abs. 3 THV/BE bestimmt unter anderem, dass der Beschwerdeführer - soweit er als Behörde tätig ist - dem Gesetzmässigkeitsprinzip unterworfen ist (Art. 2a), die Grundrechte zu wahren hat (Art. 2b), dass die Tätigkeit des Beschwerdeführers vom Kanton nicht abgegolten wird (Art. 2d), die Organe des Beschwerdeführers dem Amtsgeheimnis unterstellt sind (Art. 4a), der Beschwerdeführer dem Datenschutzgesetz untersteht (Art. 5a) und zur Aktenführung und -aufbewahrung verpflichtet ist (Art. 6). Gemäss Art. 7 übt die VOL die Aufsicht über die behördliche Tätigkeit des Beschwerdeführers aus. Dies betrifft namentlich die Einhaltung von Grundrechten, der allgemeinen Rechtsregeln und des Datenschutzes. Sie kann dem Beschwerdeführer diesbezüglich Weisungen erteilen. Im Übrigen ist der Beschwerdeführer in inhaltlicher Hinsicht in der Ausübung seiner Parteirechte frei. Aufsichtsanzeigen betreffend die behördliche Tätigkeit des Beschwerdeführers werden durch die VOL behandelt. Art. 8 regelt die Berichterstattung:
BGE 144 IV 240 S. 246
Der Beschwerdeführer erstattet der VOL jährlich Bericht über seine Tätigkeit. Der Bericht enthält, (*) Angaben zum Verband, zu den Organen inkl. allfälliger Mutationen, (*) Kriterien, die für den Beschwerdeführer für eine Teilnahme an Strafverfahren massgebend sind, (*) Bericht über die behördliche Tätigkeit, namentlich über die Anzahl Fälle mit Möglichkeit zur Teilnahme insgesamt, die Anzahl Fälle, in denen effektiv Parteirechte ausgeübt wurden, die Anzahl Fälle, in denen auf die Ausübung der Parteirechte verzichtet wurde und in welchem Stadium der Verzicht erfolgte, die ergriffenen Rechtsbehelfe und Rechtsmittel sowie die Ergebnisse dieser Fälle, die Angaben zu einem allfälligen Beizug eines Rechtsbeistands durch den Beschwerdeführer, (*) eine Würdigung der Tätigkeit und der Erfahrungen, (*) finanzieller Aufwand und Ertrag betreffend die behördliche Tätigkeit.
2.3.2
Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach
Art. 49 Abs. 1 BV
schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (
BGE 138 I 468
E. 2.3.1,
BGE 138 I 356
E. 5.4.2;
BGE 137 I 31
E. 4.1; je mit Hinweisen). Um zu entscheiden, ob ein Konflikt zwischen einer bundesrechtlichen Bestimmung und einer kantonalen Norm vorliegt, sind diese Regeln vorerst auszulegen (
BGE 138 I 356
E. 5.4.2 S. 361 mit Hinweis).
Die Gesetzesbestimmungen sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden. Abweichungen vom klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einen
BGE 144 IV 240 S. 247
pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 143 IV 122
E. 3.2.3;
BGE 142 IV 401
E. 3.3,
BGE 142 IV 105
E. 5.1, 1 E. 2.4.1;
BGE 141 III 195
E. 2.4;
BGE 139 IV 62
E. 1.5.4; je mit Hinweisen).
2.4
Zu prüfen ist, wie
Art. 104 Abs. 2 StPO
auszulegen ist, d.h. ob die kantonalrechtliche Einräumung von Parteirechten an den Beschwerdeführer, einen privatrechtlich organisierten Verein, mit dieser Bestimmung vereinbar ist.
2.4.1
Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Wortlaut von
Art. 104 Abs. 2 StPO
, namentlich die Verwendung des Begriffs "Behörde" ("autorités"; "autorità") lege die Vermutung nahe, dass der Gesetzgeber lediglich Behörden im engeren Sinn erfassen wollte, da er andernfalls eine offenere Formulierung gewählt hätte. Der Begriff der Behörde hat aber keinen festen Inhalt und in der StPO wird nicht definiert, was unter einer Behörde im Sinne von
Art. 104 Abs. 2 StPO
zu verstehen ist. Nach der Rechtsprechung werden unter dem Behördenbegriff die Organe des Gemeinwesens verstanden, welche die Staats- und Verwaltungsorganisation gegen aussen repräsentieren. Neben den gesetzgebenden und gerichtlichen Staatsorganen fallen darunter primär die Repräsentanten der Zentralverwaltung, doch kann der Begriff auch andere Verwaltungsträger erfassen. Bei einer formalen Betrachtungsweise gelten jene Instanzen als Behörden, die hoheitlich zu verfügen befugt sind (
BGE 121 II 454
E. 2.b/aa mit Hinweisen). Im Bundesstaats- und Bundesverwaltungsrecht wird der Begriff der Behörde weit gefasst. Er trifft auf alle Bundesorgane zu, die kraft Bundesrecht mit hoheitlicher Zuständigkeit staatliche Funktionen ausüben, stellt also einen Sammelbegriff für alle Arten dieser Organe dar (
BGE 114 IV 34
E. 2a mit Hinweisen). Dieser weite Behördenbegriff im Staats- und Verwaltungsrecht gilt auch für das Strafrecht (
BGE 119 IV 273
E. 3). Es fallen darunter alle Organisationen, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, unabhängig davon, ob sie öffentlichrechtlich oder privatrechtlich organisiert sind (
BGE 141 IV 329
E. 1.3 S. 333 mit Hinweis). Im Lichte dieser Ausführungen ist als Zwischenfazit festzuhalten, dass alleine aufgrund des Wortlauts von
Art. 104 Abs. 2 StPO
nicht mit Klarheit feststeht, ob auf einen engen Behördenbegriff abzustellen ist (a.M. JEANNERET/ KUHN, Précis de procédure pénale, 2. Aufl. 2018, N. 7040) bzw. ob der weit gefasste Behördenbegriff im Staats- und Verwaltungsrecht, der gemäss Rechtsprechung auch für das materielle Strafrecht gilt, für das Strafverfahrensrecht ebenso massgebend sein soll.
BGE 144 IV 240 S. 248
2.4.2
Die bundesrätliche Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts äussert sich unter dem Obertitel "Nicht vorgesehene strafprozessuale Instrumente" unter anderem zu den Gründen, weshalb auf die Einrichtung eines Tieranwalts verzichtet wurde. Die Vollzugs- und Organisationsautonomie der Kantone bleibe in einer vereinheitlichten Strafprozessordnung grundsätzlich erhalten. Eine wirksame Wahrnehmung der Rechte der Tiere im Prozess könne auf verschiedene Weise verwirklicht werden. Neben der Einrichtung eines Tieranwalts nach Zürcher Muster sei an die Möglichkeit zu denken, bei den Strafverfolgungsbehörden eine entsprechende Spezialisierung vorzusehen. Denkbar sei weiter, bestimmten kantonalen Behörden, die öffentliche Interessen zu wahren hätten, im Strafverfahren die Rechte einer Partei einzuräumen. Die vereinheitlichte Strafprozessordnung lasse für beides Raum. Daher scheine es nicht angezeigt, gesamtschweizerisch die Einführung eines Tieranwalts im Sinne der Zürcher Regelung vorzuschreiben (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1113 f. Ziff. 1.5.4.3). Bei der Beratung des Entwurfs ging der Ständerat nicht auf die Problematik ein. Der Nationalrat prüfte im Plenum einen Antrag seiner Kommission für Rechtsfragen, der die obligatorische Einführung eines öffentlichen Tierschutzanwalts vorsah. Dieser Antrag wurde mit 79 gegen 78 Stimmen abgelehnt (AB 2007 N 951). Weiter hält die bundesrätliche Botschaft fest, Art. 102 Abs. 2 E-StPO (heute
Art. 104 Abs. 2 StPO
) knüpfe an die in einzelnen Kantonen vorhandenen Regelungen an, wonach beispielsweise die Fürsorge-, Sozial- oder Umweltschutzbehörden bei Delikten in den jeweiligen Bereichen Rechtsmittel einlegen können. Die Frage, ob neben den Behörden auch Vereinigungen, die sich dem Schutz allgemeiner Interessen verpflichtet haben (beispielsweise Umwelt- oder Tierschutzverbände oder Organisationen, die sich dem Kampf gegen den Rassismus widmen), Verfahrensrechte oder Parteistellung zuzugestehen sei, sei Gegenstand zweier parlamentarischer Vorstösse gewesen. Es werde darauf verzichtet, Verbänden Parteistellung einzuräumen. Wie der Bundesrat in seiner Stellungnahme zu den beiden Motionen (Motion Schwaab und Motion Mugny) ausgeführt habe, sei im Straf- und Strafprozessrecht, anders als in Rechtsgebieten, die eine Verbandslegitimation kennen, mit der Staatsanwaltschaft eine Behörde tätig, die allgemeine, überindividuelle Rechte zu wahren und den Strafanspruch von Amtes wegen durchzusetzen habe. Die Einführung von Verfahrensrechten für solche Verbände würde
BGE 144 IV 240 S. 249
im Übrigen den im schweizerischen Strafverfahrensrecht herrschenden Grundsatz durchbrechen, dass als Parteien im Prinzip nur die beschuldigte Person, die Privatklägerschaft und der verfolgende Staat zugelassen seien. Die Zulassung weiterer Parteien hätte eine wesentliche Erschwerung des Verfahrens zur Folge, die mit den dadurch erzielten Vorteilen in einem Missverhältnis stünde (BBl 2006 1163 Ziff. 2.3.1.1; ebenso der Begleitbericht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Juni 2001, S. 83).
In der Botschaft vom 14. Mai 2008 zur Volksinitiative "Gegen Tierquälerei und für einen besseren Rechtsschutz der Tiere (Tierschutzanwalt-Initiative)" führt der Bundesrat aus, gemäss der neuen StPO hätten die Kantone die Möglichkeit, eine öffentliche Tieranwältin oder einen öffentlichen Tieranwalt einzusetzen, falls sie dies wünschten. Für die Widerhandlungen gegen das Tierschutzgesetz könnten sie entweder spezialisierte Staatsanwaltschaften einsetzen oder einer Behörde, z.B. dem kantonalen Veterinäramt, Parteistellung gewähren. Die öffentliche Tieranwältin oder der öffentliche Tieranwalt müsse in einer Behörde eingebunden sein. Im Geltungsbereich der StPO hätten die Kantone keine Möglichkeit, "private" Tieranwältinnen oder Tieranwälte vorzusehen. Da die private Tieranwältin oder der private Tieranwalt keiner Behörde angegliedert sei, unabhängig handle und an keine Weisungen gebunden sei, übe sie oder er nicht die Tätigkeit einer "spezialisierten" Staatsanwaltschaft aus, die in Strafsachen alle belastenden und entlastenden Umstände ermittle. Würden somit private Tieranwältinnen und -anwälte mit der Vertretung der öffentlichen Interessen (Verfolgung von Verstössen gegen das Tierschutzgesetz) beauftragt, würde ein Fremdkörper in die Strafprozessordnung aufgenommen (BBl 2008 4313 ff., insbesondere 4319 f. Ziff. 2.2 und 4324 ff. Ziff. 3.3.2 und 4).
Den Materialien lässt sich somit entnehmen, dass in der eidgenössischen StPO explizit auf die Einrichtung einer Tieranwältin und eines Tieranwalts sowie auf die Einführung des Instruments des Verbandsbeschwerderechts verzichtet wurde. Sodann ist der Zweck von
Art. 104 Abs. 2 StPO
, die in einzelnen Kantonen geltenden Regelungen, wonach bestimmte Behörden bei Delikten in den jeweiligen Bereichen Rechtsmittel einlegen können, weiterzuführen. Gemäss den präzisierenden Ausführungen des Bundesrats zur Tierschutzanwalt-Initiative ist es den Kantonen im Geltungsbereich der StPO verwehrt, jemanden einzusetzen, der keiner Behörde angegliedert ist,
BGE 144 IV 240 S. 250
unabhängig handelt und an keine Weisungen gebunden ist. Namentlich auch angesichts der in den Materialien erwähnten Alternativen zu einem Tieranwalt - Einrichtung einer spezialisierten Staatsanwaltschaft und Übertragung von Parteirechten an bestimmte kantonale Behörden - sowie den geäusserten Bedenken bezüglich der Einführung von Verfahrensrechten für Verbände, wonach der im Strafverfahrensrecht herrschende Grundsatz durchbrochen werde, dass als Parteien im Prinzip nur die beschuldigte Person, die Privatklägerschaft und der verfolgende Staat zugelassen seien und dass die Zulassung weiterer Parteien eine wesentliche Erschwerung des Verfahrens zur Folge hätte, die mit den dadurch erzielten Vorteilen in einem Missverhältnis stünde, liegt der Schluss nahe, dass der Begriff der Behörde in
Art. 104 Abs. 2 StPO
eingeschränkt auszulegen ist.
2.4.3
Weiter weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass nach Art. 23 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2011 über die Förderung von Sport und Bewegung (Sportförderungsgesetz, SpoFöG; SR 415.0) der nach Art. 19 dieses Gesetzes für Massnahmen gegen Doping zuständigen Stelle im Sinne von
Art. 104 Abs. 2 StPO
die folgenden Parteirechte zustehen: (a.) die Beschwerde gegen Nichtanhandnahme- und Einstellungsverfügungen; (b.) die Einsprache gegen Strafbefehle; (c.) die Berufung und Anschlussberufung im Strafpunkt gegen Urteile. Gemäss der Botschaft vom 11. November 2009 zum Sportförderungsgesetz und zum Bundesgesetz über die Informationssysteme des Bundes im Bereich Sport seien nach bisheriger Ordnung der Bund und Swiss Olympic gemeinsam für die Dopingbekämpfung zuständig gewesen. Im Jahr 2008 habe Swiss Olympic die Stiftung Antidoping Schweiz als nationale Agentur zur Bekämpfung von Doping gegründet. Der Bund habe sämtliche Aufgaben, die nicht hoheitlicher Natur seien, der Stiftung übertragen. Damit umfassten die Aufgaben der Agentur neben Dopingkontrollen auch Prävention und Forschung. Die Agentur werde vom Bund aufgrund eines Leistungsauftrages finanziell unterstützt (BBl 2009 8189 ff., insbesondere 8222 Ziff. 1.2.8.1 und 8238 zu Art. 18). Antidoping Schweiz ist eine privatrechtliche Stiftung (vgl.
www.antidoping.ch
; CONTAT/PAMBERG/PFISTER/STEINER, Dopingbekämpfung durch Staat und Private in der Schweiz, Causa Sport 2/2016 S. 159 ff., 174).
Da der Bundesgesetzgeber im Zusammenhang mit dem Sportförderungsgesetz einer privatrechtlichen Stiftung Parteirechte nach
Art. 104 Abs. 2 StPO
einräumt, spricht die systematische Auslegung grundsätzlich
BGE 144 IV 240 S. 251
für einen weiten Behördenbegriff. Es gilt allerdings zu beachten, dass die Stiftung Antidoping Schweiz explizit als nationale Agentur mit einem spezifischen Leistungsauftrag gegründet wurde, der staatlichen Aufsicht unterstellt und auch in finanzieller Hinsicht nicht unabhängig ist.
2.4.4
Soweit sich die Lehre ausdrücklich dazu äussert, wird überwiegend die Meinung vertreten, dass die Zuerkennung von Parteirechten an halbstaatliche Unternehmen, öffentliche Anstalten oder Private (Einzelpersonen oder Vereinigungen) durch die Kantone nicht zulässig ist und dass sie folglich auf Behörden im engeren Sinn beschränkt ist (VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl.2014, N. 14 und N. 18 zu
Art. 104 StPO
;
derselbe
, Parteien und andere Verfahrensbeteiligte nach der neuen schweizerischen Strafprozessordnung, ZStR 126/2008 S. 175; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 636, insbesondere Fn. 6; wohl gl.M. HENRIETTE KÜFFER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 26 und 28 zu
Art. 104 StPO
; JEANNERET/KUHN, a.a.O., N. 7040; wohl a.M. JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012,N. 236). DANIEL KETTIGER ist der Auffassung, eine Behörde im Sinne von
Art. 104 Abs. 2 StPO
könne nur eine Amtsstelle bzw. ein Organ des Staates sein, welche bzw. welches entweder in die Behördenorganisation eingebunden oder einer staatlichen Aufsicht unterstellt sei. Eine Einzelperson könne diese Behördenfunktion allenfalls dann wahrnehmen, wenn es sich um eine gesetzlich vorgesehene Beamtenstelle handle, in welche die betreffende Person in einem ebenfalls gesetzlich geregelten, auch Mitbewerberinnen und Mitbewerbern offenstehenden Verfahren gewählt werde und welche der direkten Aufsicht durch ein anderes kantonales Organ unterstehe (DANIEL KETTIGER, Tierschutzanwalt: Was lässt das Bundesrecht künftig noch zu?, Jusletter 29. März 2010, Rz. 7).
CHARLOTTE SCHODER befasst sich mit dem vorliegenden Fall und kommt nach eingehender Würdigung zum Schluss, die grammatikalische Auslegung von
Art. 104 Abs. 2 StPO
spreche für einen weiten Behördenbegriff im Sinn des Staats- und Verwaltungsrechts. Die Gesetzesmaterialien seien nicht eindeutig, jedoch stehe die Bewahrung der Organisationsautonomie der Kantone klar im Vordergrund. Dies spreche ebenfalls für eine weite Auslegung des Behördenbegriffs. Zudem lege der Bundesgesetzgeber selbst diesen Begriff
BGE 144 IV 240 S. 252
weit aus, indem er privaten Verwaltungsträgern Parteirechte nach
Art. 104 Abs. 2 StPO
einräume. Die systematische Auslegung spreche für einen weiten Behördenbegriff im Sinn des Staats- und Verwaltungsrechts. Vor diesem Hintergrund sei zu schliessen, dass
Art. 104 Abs. 2 StPO
ein weiter Behördenbegriff im Sinn des Staats- und Verwaltungsrechts zugrunde liege. Die Kantone seien demnach befugt, privaten Verwaltungsträgern gestützt auf
Art. 104 Abs. 2 StPO
strafprozessuale Parteirechte zur Vertretung öffentlicher Interessen im Strafverfahren einzuräumen (CHARLOTTE SCHODER, Tierschutzorganisationen als Behörden mit Parteistellung im Strafprozess, Jusletter 20. November 2017, insbesondere Rz. 32).
2.5
Nach dem Gesagten ist insbesondere in Anbetracht des klaren gesetzgeberischen Willens sowie dem Sinn und Zweck der Norm (E. 2.4.2) der Begriff der Behörde nach
Art. 104 Abs. 2 StPO
grundsätzlich in einem eingeschränkten Sinn zu verstehen. Im Lichte der systematischen Auslegung kann dabei allerdings nicht massgebend sein, ob die Organisation öffentlichrechtlich oder privatrechtlich organisiert ist. Entscheidend ist vielmehr, (1) dass ihr die Erfüllung einer dem Gemeinwesen zustehenden öffentlichrechtlichen Aufgabe übertragen wurde, (2) dass ihr hierbei hoheitliche Befugnisse zukommen, (3) dass die Geschäfts- und Rechnungsführung für ihre öffentlichen Aufgaben unter staatlicher Aufsicht steht, mithin dass die Organisation genügend in das Gemeinwesen eingebunden ist und (4) dass ihre öffentlichrechtliche Tätigkeit durch den Staat abgegolten wird. Diese Kriterien vermag der Beschwerdeführer nicht zu erfüllen. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die VOL zwar die Aufsicht über die Tätigkeit des Beschwerdeführers ausübt, namentlich was die Einhaltung von Grundrechten, der allgemeinen Rechtsregeln sowie des Datenschutzes betrifft, und sie kann dem Beschwerdeführer diesbezüglich Weisungen erteilen. In inhaltlicher Hinsicht ist der Beschwerdeführer aber in der Ausübung seiner Parteirechte frei. Somit liegt keine hinreichende Einbindung des Beschwerdeführers in das Gemeinwesen vor bzw. ist nicht von einer genügenden staatlichen Aufsicht auszugehen. Ferner ist der Beschwerdeführer nicht befugt, hoheitlich zu verfügen und seine Tätigkeit wird auch nicht vom Kanton Bern abgegolten. Indem dieser dem Beschwerdeführer kantonalrechtlich Parteirechte nach
Art. 104 Abs. 2 StPO
einräumt, obwohl der Beschwerdeführer nicht vom Behördenbegriff im Sinne von Art. 104 Abs. 2 erfasst ist, verletzt der Kanton Bern Bundesrecht. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers
BGE 144 IV 240 S. 253
verstösst eine derartige Auslegung nicht gegen die kantonale Organisationsautonomie. Zwar wahrt der Bund die Eigenständigkeit der Kantone und belässt ihnen ausreichend eigene Aufgaben und beachtet ihre Organisationsautonomie (vgl.
Art. 47 BV
). Er belässt den Kantonen gemäss
Art. 46 Abs. 3 BV
möglichst grosse Gestaltungsfreiheit und trägt den kantonalen Besonderheiten Rechnung. Allerdings dürfen die Kantone keine Vorschriften aufstellen, die dem Recht des Bundes widersprechen. Gemäss
Art. 123 Abs. 1 und 2 BV
ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafrechts und des Strafprozessrechts Sache des Bundes. Für die Organisation der Gerichte, die Rechtsprechung in Strafsachen sowie den Straf- und Massnahmenvollzug sind die Kantone zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht. Unter Beachtung dieser Schranken sind die Kantone in der Ausgestaltung ihres Prozessrechts frei. Dagegen sind sie vom Erlass von Vorschriften ausgeschlossen, welche die Verwirklichung des Bundesrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen. Wenn sie dies dennoch tun, verstossen sie gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts.
Soweit der Beschwerdeführer schliesslich einwendet, es bestehe ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, eine spezialisierte Stelle zu schaffen, welche die Interessen des Tierschutzes unabhängig von der Staatsanwaltschaft in tierschutzrechtlichen Verfahren wahrnehme, ist darauf hinzuweisen, dass der Kanton Bern dieses wichtige Anliegen auch im Lichte der derogatorischen Kraft des Bundesrechts erfüllen kann, ohne dabei zwingend den Beschwerdeführer damit beauftragen zu müssen (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1113 f. Ziff. 1.5.4.3). Den Kantonen verbleibt ein Gestaltungsspielraum, der es ihnen ermöglicht, den kantonalen Besonderheiten Rechnung zu tragen.
Die Vorinstanz verneinte die Legitimation des Beschwerdeführers zur Erhebung der Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung zu Recht und trat daher zutreffend nicht auf dessen Beschwerde ein.


header:
Urteilskopf
144 III 519
62. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Z. SA (recours en matière civile)
4A_11/2018 du 8 octobre 2018

regeste:
Regeste
Art. 55 Abs. 1, 150 Abs. 1, 221 Abs. 1 lit. d und 222 Abs. 2 ZPO; Substanziierung der Behauptung und der Bestreitung einer Rechnung.
Der Kläger kann sich grundsätzlich nicht darauf beschränken, im Rahmen seiner Behauptungen den Gesamtbetrag einer Rechnung anzugeben und für die Einzelheiten auf das eingereichte Dokument zu verweisen. Ein solches Vorgehen kann jedoch unter gewissen Bedingungen ausnahmsweise zulässig sein (E. 5.2). Sind diese erfüllt, kann sich der Beklagte nicht mehr mit der blossen Bestreitung des Gesamtbetrags der Rechnung begnügen, sondern er muss seine Bestreitung konkretisieren, indem er die bestrittenen Positionen der Rechnung präzise aufführt und seine Bestreitung substanziiert (E. 5.1-5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 520
BGE 144 III 519 S. 520
A.
A.a
En 2005, les époux A. ont acheté un terrain, avec villa en cours de transformation et construction, que X. SA (ci-après: X. ou la défenderesse), à la demande de la venderesse et de son époux, avait été chargé de réaliser.
Le 28 juillet 2005, les époux A. ont signé avec X. un contrat de construction chargeant cette société de terminer entièrement les travaux de construction de la villa, conformément aux plans et descriptions signés, pour le prix forfaitaire et clé en mains de 480'000 fr.
La parcelle est un terrain gorgé d'eau, ce qui a nécessité la mise en place d'un système de drainage particulier.
Les époux A. ont pris possession de leur villa le 24 mai 2006.
A.b
A la suite de pluies intervenues à la mi-juin 2006, d'importantes infiltrations d'eau se sont produites dans les sous-sols de la villa, en raison de défauts affectant les travaux de maçonnerie et de béton armé qui étaient, selon le résultats des investigations menées par X., imputables à l'entreprise U.
Par courrier du 30 juillet 2006, les époux A. ont exigé de X. que des travaux soient entrepris le plus rapidement possible pour la mise en place d'un système de drainage traditionnel et ont pris note du fait que X. avait transmis le cas à son assureur responsabilité civile.
A.c
En septembre 2006, X. a procédé à un appel d'offres pour les travaux de réparation.
Z. SA, à C., (ci-après: Z. ou la demanderesse) a adressé à X. un devis pour un montant total de 78'865 fr. 50, qui comprenait l'enlèvement et l'évacuation de la natte d'étanchéité, la fourniture et la pose d'un nouveau système de drainage, avec une fosse de pompage.
X. a demandé à l'assurance responsabilité civile de U. de prendre en charge le dommage subi par les propriétaires, ce que celle-ci a refusé car sa couverture dans le temps n'était pas donnée.
Le 28 novembre 2006, X. a confirmé à Z. "au nom et pour le compte des époux A.", que les travaux de réparation lui étaient adjugés et qu'ils devaient être facturés sur la base de son devis du 18 septembre 2006 en métrés contradictoires.
Z. a achevé les travaux le 16 mars 2007.
A.d
Le 26 mars 2007, Z. a établi sa facture finale d'un montant de 84'507 fr. 45 TTC, qu'elle a adressée à X.
BGE 144 III 519 S. 521
La facture de Z. n'a pas été payée.
A.e
Une première procédure a opposé Z. aux époux propriétaires.
Après inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs pour le montant de la facture avec intérêts à 5 % l'an dès le 26 avril 2007, le Tribunal de première instance de Genève a, par jugement du 19 janvier 2012, ordonné son inscription définitive, mais a rejeté la demande en paiement à l'égard des époux propriétaires. Le Tribunal a jugé que X. en tant qu'entrepreneur général devait répondre des défauts causés par l'entreprise sous-traitante de maçonnerie, les propriétaires n'étant obligés qu'au paiement du prix forfaitaire prévu pour l'ouvrage.
B.
Z. a ouvert une seconde action en paiement de sa facture avec intérêts contre X., par requête de conciliation du 24 mars 2015. Ensuite de l'échec de la conciliation, elle a déposé sa demande devant le Tribunal de première instance le 16 septembre 2015, se référant au jugement susmentionné.
Dans sa demande, Z. a allégué sa facture finale du 26 mars 2007 pour un montant total de 84'507 fr. 45 TTC (allégué n° 19), se référant au jugement du 19 janvier 2012.
X. a répondu ne pas avoir conclu un contrat d'entreprise générale avec l'aliénatrice et son époux, mais un mandat d'architecte. Elle avait agi "pour le compte des époux A.".
Dans sa réponse, X. a contesté l'allégué n° 19 sans autre précision. Elle a également contesté la réalisation d'un métrage contradictoire des travaux et a allégué que Z. n'en avait jamais exigé un (allégués n
os
188 et 189 de la défenderesse).
La demanderesse a sollicité et obtenu un délai pour produire des pièces nouvelles en lien avec son allégué n° 19 et se déterminer sur les allégués de la défenderesse. Par réplique du 6 juin 2016, elle a allégué qu'un métrage contradictoire avait été établi avec X. (ad allégué n° 188) et elle a produit le dossier de la première procédure, comprenant sa facture finale (détaillée) du 26 mars 2017, ainsi qu'un document intitulé "... décompte définitif", non signé et présentant les métrés en question au 31 janvier et au 31 mars 2007.
Par jugement du 2 février 2017, le tribunal a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse le montant de 84'507 fr. 45 avec intérêts à 5 % l'an dès le 26 avril 2007.
BGE 144 III 519 S. 522
Statuant sur appel de la défenderesse le 7 novembre 2017, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté et a confirmé le premier jugement.
C.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile formé par la défenderesse, dans la mesure où il était recevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
La principale question litigieuse porte sur l'allégation régulière et à temps de la facture du 26 mars 2007.
5.1
Lorsque la maxime des débats est applicable (
art. 55 al. 1 CPC
;
Verhandlungsmaxime
;
massima dispositiva
), il incombe aux parties, et non au juge, de rassembler les faits du procès (
ATF 123 III 60
consid. 3a p. 62; arrêt 4A_555/2015 du 18 mars 2016 consid. 2.3).
Les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions (fardeau de l'allégation subjectif;
subjektive Behauptungslast
;
onere di allegazione
), produire les moyens de preuve qui s'y rapportent (
Beweisführungslast
;
onere di deduzione delle prove
) (
art. 55 al. 1 CPC
) et contester les faits allégués par la partie adverse (
Bestreitungslast
;
onere di contestazione
), le juge ne devant administrer les moyens de preuve que sur les faits pertinents et contestés (
art. 150 al. 1 CPC
).
5.2
5.2.1
En vertu de l'
art. 221 al. 1 let
. d CPC, respectivement de l'
art. 222 al. 2 CPC
, les faits doivent être allégués en principe dans la demande, respectivement dans la réponse pour les faits que doit alléguer le défendeur. Ils peuvent l'être dans la réplique et la duplique si un deuxième échange d'écritures est ordonné ou, s'il n'y en a pas, par dictée au procès-verbal lors des débats d'instruction (
art. 226 al. 2 CPC
) ou à l'ouverture des débats principaux, avant les premières plaidoiries (
ATF 144 III 67
consid. 2 p. 69).
5.2.1.1
Les faits pertinents allégués doivent être suffisamment motivés (charge de la motivation des allégués;
Substanziierungslast der Tatsachenbehauptungen
;
onere di sostanziare le allegazioni
) pour que, d'une part, le défendeur puisse dire clairement quels faits allégués dans la demande il admet ou conteste et que, d'autre part, le juge puisse, en partant des allégués de fait figurant dans la demande et de la détermination du défendeur dans la réponse, dresser le tableau
BGE 144 III 519 S. 523
exact des faits admis par les deux parties ou contestés par le défendeur, pour lesquels il devra procéder à l'administration de moyens de preuve (
art. 150 al. 1 CPC
;
ATF 144 III 67
consid. 2.1 p. 68 s.), et ensuite appliquer la règle de droit matériel déterminante.
Les exigences quant au contenu des allégués et à leur précision dépendent, d'une part, du droit matériel, soit des faits constitutifs de la norme invoquée et, d'autre part, de la façon dont la partie adverse s'est déterminée en procédure: dans un premier temps, le demandeur doit énoncer les faits concrets justifiant sa prétention de manière suffisamment précise pour que la partie adverse puisse indiquer lesquels elle conteste, voire présenter déjà ses contre-preuves; dans un second temps, si la partie adverse a contesté des faits (cf. infra consid. 5.2.2.3), le demandeur est contraint d'exposer de manière plus détaillée le contenu de l'allégation de chacun des faits contestés, de façon à permettre au juge d'administrer les preuves nécessaires pour les élucider et appliquer la règle de droit matériel au cas particulier (
ATF 127 III 365
consid. 2b p. 368).
5.2.1.2
Plusieurs éléments de fait concrets distincts, comme les différents postes du dommage, doivent être présentés sous plusieurs numéros, car cela est nécessaire pour permettre au défendeur de se déterminer clairement (
ATF 144 III 54
consid. 4.1.3.5 p. 64; sur l'alégation du dommage total, cf. arrêt 4A_261/2017 du 30 octobre 2017 consid. 4.3 et 4.4; sur l'allégation du dommage qui doit être estimé selon l'
art. 42 al. 2 CO
, cf.
ATF 136 III 322
consid. 3; arrêts 4A_431/2015 du 19 avril 2016 consid. 5.1.2; 4A_651/2015 du 19 avril 2016 consid. 4.4).
En ce qui concerne l'allégation d'une facture (ou d'un compte), il arrive que le demandeur allègue dans sa demande (voire dans sa réplique) le montant total de celle-ci et qu'il renvoie pour le détail à la pièce qu'il produit. Dans un tel cas, il faut examiner si la partie adverse et le tribunal obtiennent ainsi les informations qui leur sont nécessaires, au point que l'exigence de la reprise du détail de la facture dans l'allégué n'aurait pas de sens, ou si le renvoi est insuffisant parce que les informations figurant dans la pièce produite ne sont pas claires et complètes ou que ces informations doivent encore y être recherchées. Il ne suffit en effet pas que la pièce produite contienne, sous une forme ou sous une autre, lesdites informations. Leur accès doit être aisé et aucune marge d'interprétation ne doit subsister. Le renvoi figurant dans l'allégué doit désigner spécifiquement
BGE 144 III 519 S. 524
la pièce qui est visée et permettre de comprendre clairement quelle partie de celle-ci est considérée comme alléguée. L'accès aisé n'est assuré que lorsque la pièce en question est explicite (
selbsterklärend
) et qu'elle contient les informations nécessaires. Si tel n'est pas le cas, le renvoi ne peut être considéré comme suffisant que si la pièce produite est concrétisée et commentée dans l'allégué lui-même de telle manière que les informations deviennent compréhensibles sans difficulté, sans avoir à être interprétées ou recherchées (arrêts 4A_281/2017 du 22 janvier 2018 consid. 5.3; 4A_155/2014 du 5 août 2014 consid. 7.4; cf. aussi sur l'interdiction du formalisme excessif, les arrêts 4A_566/2015 consid. 4.2;
ATF 127 III 365
consid. 2b;
ATF 123 III 183
consid. 3e;
ATF 108 II 337
consid. 2 et les arrêts cités).
Les moyens de preuve proposés (
art. 221 al. 1 let
. e CPC) doivent être indiqués à l'appui de chaque allégué de fait (
Beweisführungslast
;
onere di deduzione delle prove
).
5.2.2
5.2.2.1
Les faits doivent être contestés dans la réponse (art. 222 al. 2, 2
e
phrase, CPC) et, pour les faits allégués par le défendeur, en règle générale, dans la réplique, car seuls les faits contestés doivent être prouvés (
art. 150 al. 1 CPC
;
ATF 141 III 433
consid. 2.6). Une contestation en bloc (
pauschale Bestreitung
) ne suffit pas (
ATF 141 III 433
consid. 2.6 p. 438; arrêt 4A_261/2017 précité consid. 4.3).
5.2.2.2
La partie adverse peut en principe se contenter de contester les faits allégués (
ATF 115 II 1
consid. 4), puisqu'elle n'est pas chargée du fardeau de la preuve (
Beweislast
) et n'a donc en principe pas le devoir de collaborer à l'administration des preuves (
ATF 117 II 113
consid. 2).
5.2.2.3
Dans certaines circonstances exceptionnelles, il est toutefois possible d'exiger d'elle qu'elle concrétise sa contestation (charge de la motivation de la contestation;
Substanziierung der Bestreitungen
;
onere di sostanziare la contestazione
), de façon que le demandeur puisse savoir quels allégués précis sont contestés et, partant, puisse faire administrer la preuve dont le fardeau lui incombe; plus les allégués du demandeur sont motivés, plus les exigences de contestation de ceux-ci par la partie adverse sont élevées (
ATF 141 III 433
consid. 2.6; arrêt 4A_261/2017 précité consid. 4.3 in fine).
Ainsi, lorsque le demandeur allègue dans ses écritures un montant dû en produisant une facture ou un compte détaillés, qui contient les informations nécessaires de manière explicite (cf. supra
BGE 144 III 519 S. 525
consid. 5.2.1.2), on peut exiger du défendeur qu'il indique précisément les positions de la facture ou les articles du compte qu'il conteste, à défaut de quoi la facture ou le compte est censé admis et n'aura donc pas à être prouvé (
art. 150 al. 1 CPC
; cf.
ATF 117 II 113
consid. 2).
5.3
5.3.1
Il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que la demanderesse a allégué dans sa demande (allégué n° 19) sa facture finale du 26 mars 2007 pour un montant total de 84'507 fr. 45 TTC, se référant au jugement du 19 janvier 2012, que la défenderesse a contesté cet allégué sans autre précision, et que, le 6 juin 2016, la demanderesse a produit en particulier sa facture (détaillée) du 26 mars 2007.
La cour cantonale a également retenu que la facture du 26 mars 2007 a été adressée à la défenderesse et que celle-ci n'a pas contesté l'avoir reçue, que la défenderesse en avait d'ailleurs déjà eu connaissance (ainsi que des métrés contradictoires) dans la précédente procédure où elle avait été appelée en cause et dans laquelle elle n'avait formulé aucune critique au sujet de cette facture.
5.3.2
Force est ainsi d'admettre que la demanderesse a valablement allégué sa facture dans sa demande et qu'elle a suffisamment motivé son allégation en produisant en temps utile sa facture détaillée, étant précisé que celle-ci était explicite et qu'elle contenait les informations nécessaires pour que la défenderesse puisse se prononcer clairement.
La défenderesse ne pouvait dès lors plus se contenter de contester le montant total résultant de la facture. Il lui appartenait de préciser quelles positions de celle-ci elle contestait et pour quels motifs, ce qu'elle devait faire au plus tard lors de l'audience suivante du 6 septembre 2016. Or, ainsi que la cour cantonale l'a constaté, elle s'est contentée d'y requérir des témoignages qui ne pouvaient apporter aucun éclairage sur le bien-fondé de la facture, d'invoquer l'absence d'un métrage contradictoire et de requérir une expertise, persistant à ne pas prendre position sur la facture.
Par conséquent, sur la base de ces faits, il y a lieu d'admettre que la défenderesse a failli à son obligation d'indiquer les positions contestées et les motifs de sa contestation, de sorte que la facture était censée admise et que, partant, la demanderesse n'avait pas à faire administrer des preuves pour la prouver.
On peut donc confirmer la conclusion de la cour cantonale selon laquelle la demanderesse n'avait pas à détailler et prouver la nature,
BGE 144 III 519 S. 526
la qualité et le prix des prestations figurant dans sa facture. C'est en revanche à tort que la cour cantonale a qualifié ces éléments d'allégations implicites; en réalité, seuls sont des faits implicites le fait que la facture a été adressée à la défenderesse et le fait que celle-ci l'a bien reçue. Un fait implicite est par définition un fait qui est contenu, sans aucun doute dans un autre allégué de fait expressément invoqué, dont le fardeau de l'allégation objectif et le fardeau de la preuve n'incombent à la partie demanderesse que lorsque sa partie adverse l'a contesté (arrêt 4A_283/2008 du 12 septembre 2008 consid. 6, non publié aux
ATF 134 III 541
; cf. FABIENNE HOHL, Procédure civile, Tome I, 2
e
éd. 2016, n. 1238 ss et 1294 ss). Il ne faut pas confondre l'absence de contestation (motivée) par le défendeur d'un fait déjà allégué par le demandeur et sa conséquence, qui est l'admission du fait (
art. 150 al. 1 CPC
), avec l'existence d'un fait implicite, qui ne doit être allégué et prouvé par le demandeur qu'après que le défendeur l'a contesté.