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Urteilskopf
146 V 74
7. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_523/2019 vom 21. Januar 2020

regeste:
Regeste
Art. 69 Abs. 2 ATSG
; zum Begriff des Erwerbsausfalls nach
Art. 69 Abs. 2 ATSG
.
Ein Erwerbsausfall von Angehörigen der verunfallten Person kann nur dann im Rahmen von
Art. 69 Abs. 2 ATSG
als Mehrkosten berücksichtigt werden, wenn er darauf zurückzuführen ist, dass die angehörige Person ihre Erwerbstätigkeit zum Zweck der Erbringung von Betreuungs- oder Pflegeleistungen zugunsten der versicherten Person aufgegeben oder reduziert hat (E. 5-8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 146 V 74 S. 74
A.
A., geboren 1962, war als Monteur bei der B. GmbH tätig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva)
BGE 146 V 74 S. 75
obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 22. April 2010 bei der Arbeit verunfallte. Bei einer Gasexplosion und anschliessendem Sturz aus einer Höhe von 8 Metern zog er sich Verbrennungen auf rund 60 % seiner Körperoberfläche, einen Beckenbruch, Rippen- und Wirbelbrüche sowie innere Verletzungen zu. Die Suva erbrachte die gesetzlichen Versicherungsleistungen. Die IV-Stelle des Kantons Obwalden sprach ihm am 28. März 2013 ab 1. April 2011 eine ganze Rente zu. Mit Verfügung vom 23. August 2017, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 5. Oktober 2017, sprach die Suva A. eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % und eine Integritätsentschädigung von 87,5 % zu. Mit Verfügung vom 5. April 2018 stellte die Suva fest, dass unter Berücksichtigung ihrer Leistungen sowie jener der Invalidenversicherung (IV) noch ein (rückwirkender) Taggeldanspruch von Fr. 2'569.65 bestehe, da eine Überentschädigung von Fr. 185'357.70 ausgerichtet worden sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 11. Juni 2018 fest.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 26. Juni/15. Juli 2019 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, der Einspracheentscheid der Suva sowie der vorinstanzliche Entscheid seien aufzuheben. Die Suva sei zu verpflichten, bei der Berechnung der Überentschädigung auch den Erwerbsausfall seiner Ehefrau zu berücksichtigen und ihm gestützt darauf Fr. 185'357.70 zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung und zur Neubeurteilung an die Suva zurückzuweisen. Zudem sei diese zu verpflichten, ihm für das kantonale Gerichtsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu entrichten.
Die Vorinstanz und die Suva schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob die Vorinstanz
Art. 69 Abs. 2 ATSG
(SR 830.1) verletzte, indem sie in Bestätigung des Einspracheentscheids der Suva bei der Berechnung der Überentschädigung den Erwerbsausfall der Ehefrau des Versicherten nicht als Einkommenseinbusse berücksichtigte.
BGE 146 V 74 S. 76
3.
Nach
Art. 69 Abs. 1 ATSG
darf das Zusammentreffen von Leistungen verschiedener Sozialversicherungen nicht zu einer Überentschädigung der berechtigten Person führen. Bei der Berechnung der Überentschädigung werden nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung berücksichtigt, die der anspruchsberechtigten Person auf Grund des schädigenden Ereignisses gewährt werden. Eine Überentschädigung liegt in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversicherungsleistungen den wegen des Versicherungsfalls mutmasslich entgangenen Verdienst zuzüglich der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen übersteigen (Abs. 2).
4.
4.1
Die Vorinstanz führte dazu aus, unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche bezüglich der in
Art. 69 Abs. 2 ATSG
erwähnten Mehrkosten eine weite Auslegung vorsehe, und der Botschaft zum ATSG, die eine Einkommenseinbusse durch Übernahme der Pflege ausdrücklich als Beispiel aufzähle, könne der Argumentation der Suva, wonach nur Einkommenseinbussen auf Grund der Übernahme von Pflege und Betreuung des Versicherten von
Art. 69 Abs. 2 ATSG
erfasst seien, nicht gefolgt werden. Es sei zu prüfen, ob die Einkommenseinbusse der Ehefrau des Versicherten kausal durch dessen Unfall verursacht worden sei. Die Ehefrau sei beim Unfall nicht anwesend gewesen, weshalb eine unmittelbare Schädigung durch den Unfall selbst oder den Anblick des Unfalls zu verneinen sei. Der Versicherte berufe sich bezüglich des Kausalzusammenhangs auf die Rechtsprechung zum Schockschaden. Die Einkommenseinbusse der Ehefrau basiere auf deren Arbeitsunfähigkeit, die unter anderem durch eine posttraumatische Belastungsstörung verursacht worden sei. Nebst dem Unfall des Versicherten sei den IV-Akten betreffend die Ehefrau kein weiteres ausreichend starkes Trauma zu entnehmen, so dass ein natürlicher Kausalzusammenhang zu bejahen sei. Allerdings müsse auch ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen, damit eine Haftung bejaht werden könne. Die Arbeitsunfähigkeit der Ehefrau sei nicht wegen der Unfallnachricht, sondern infolge des täglichen Miterlebens des Überlebenskampfes des Versicherten und der Mehrfachbelastung durch das eigene Unternehmen sowie die Familien- und Haushaltbetreuung eingetreten. Es liege kein plötzlicher Schock vor, sondern eine langfristige Entwicklung der psychischen Erkrankung. Entgegen der Ansicht des Versicherten reiche zur Annahme eines Schockschadens nicht aus,
BGE 146 V 74 S. 77
dass die Arbeitsunfähigkeit der Ehefrau indirekt und zeitlich verzögert durch den Unfall verursacht worden sei, da es vorliegend an der vom Bundesgericht geforderten Unmittelbarkeit fehle. Da ein Schockschaden im zivilrechtlichen Sinne vorliegend auszuschliessen sei und der sozialversicherungsrechtliche Schadensbegriff (noch) enger gefasst werde als der zivilrechtliche, sei eine durch
Art. 69 Abs. 2 ATSG
gedeckte Einkommenseinbusse der Ehefrau des Versicherten zu verneinen. Wie weit
Art. 69 Abs. 2 ATSG
tatsächlich auszulegen sei, d.h. ob ein zivilrechtlich anerkannter Schockschaden von Angehörigen grundsätzlich in die Berechnung der Überentschädigung miteinzubeziehen wäre, könne vor diesem Hintergrund offenbleiben.
4.2
Der Versicherte macht geltend, die Vorinstanz habe betreffend Einkommenseinbussen von Angehörigen gemäss
Art. 69 Abs. 2 ATSG
zu Recht festgehalten, dass nicht ausschliesslich Einkommenseinbussen infolge Übernahme von Pflege und Betreuung des Versicherten zu berücksichtigen seien. Sie habe die Kausalität zwischen seinem Unfall und der Einkommenseinbusse seiner Ehefrau mangels Adäquanz verneint. Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts sei bei der Berechnung der Überentschädigung für die Berücksichtigung der Einkommenseinbusse Angehöriger nach
Art. 69 Abs. 2 ATSG
keine Adäquanzprüfung vorzunehmen. Es genüge die natürliche Kausalität, welche vorliegend gegeben sei. Das Bundesgericht habe in
BGE 139 V 108
ebenfalls keine Adäquanzprüfung vorgenommen. Falls eine solche erforderlich sei, sei die Adäquanz vorliegend zu bejahen. Seine Ehefrau habe unmittelbar nach dem Unfall von seinen lebensbedrohlichen Verletzungen erfahren. Die Ärzte hätten ihm kaum Überlebenschancen prognostiziert. Seine Ehefrau habe ihn unermüdlich über mehrere Monate lang auf der Intensivstation für Brandopfer besucht. Gleichzeitig habe sie sich zu Hause um die kleinen Kinder und das eigene Geschäft gekümmert. Diese Gesamtsituation habe zu ihrer psychischen Überforderung und Arbeitsunfähigkeit geführt. Die Unfallfolgen seien nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet gewesen, bei seiner Ehefrau zu einer posttraumatischen Belastungsstörung und damit zu einem Erwerbsausfall in der Höhe von jährlich rund Fr. 65'000.- zu führen. Folglich habe die Suva bei der Berechnung der Überentschädigung auch den Erwerbsausfall seiner Ehefrau zu berücksichtigen.
4.3
Die Suva bringt in ihrer Vernehmlassung im Wesentlichen vor, die Erwerbseinbusse der Ehefrau des Versicherten sei nicht durch
BGE 146 V 74 S. 78
die Übernahme von Pflege und Betreuung oder wegen anderer Aufwendungen zu dessen Gunsten verursacht worden, sondern infolge einer psychischen Erkrankung. Daher könne dieser Einkommensausfall bei der Überentschädigung nach
Art. 69 Abs. 2 ATSG
nicht berücksichtigt werden. Eine solche "nachgelagerte" Erwerbseinbusse könne nicht dem Schaden des Versicherten zugeordnet werden.
5.
5.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (
BGE 145 V 2
E. 4.1 S. 6;
BGE 142 V 442
E. 5.1 S. 445; je mit Hinweisen).
5.2
Art. 69 Abs. 2 ATSG
spricht lediglich von "durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen" ("les frais supplémentaires et les éventuelles diminutions de revenu subies par les proches"; "incluse le spese supplementari provocate dallo stesso evento ed eventuali diminuzioni di reddito subite da congiunti"). Der Wortlaut ist relativ offen formuliert. Daraus ergibt sich nicht ohne Weiteres, dass die Einkommenseinbusse der Angehörigen durch die Übernahme von Pflege und Betreuung oder auf Grund anderer Aufwendungen zu Gunsten der versicherten Person verursacht worden sein muss, wie dies von der Suva geltend gemacht wird.
5.3
5.3.1
Aus den Materialien zu
Art. 69 Abs. 2 ATSG
(entspricht Art. 76 Abs. 2 E-ATSG) geht hervor, dass die Frage der Überentschädigung im Laufe der parlamentarischen Beratungen Änderungen erfahren hat (vgl. etwa BBl 1999 IV 4639). In der Sitzung der Kommission des Ständerates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 20. Februar 1989 wurde ausgeführt, für die Berechnung der
BGE 146 V 74 S. 79
Versicherungsleistungen sei dem Einkommen der versicherten Person auch noch jenes der Angehörigen hinzuzurechnen. Es komme oft vor, dass Angehörige von Invaliden ihre Erwerbstätigkeit aufgäben und zur Pflege zu Hause blieben. Mit der Bestimmung solle dies berücksichtigt werden (Protokoll der Sitzung vom 20. Februar 1989, S. 38).
5.3.2
Im Bericht der Kommission des Ständerates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 27. September 1990 wurde festgehalten, nach Art. 76 Abs. 2 E-ATSG solle für die Beurteilung der Überentschädigung - wie dies in den meisten Sozialversicherungszweigen der Fall sei - auf den mutmasslich entgangenen Verdienst der berechtigten Person abgestellt werden, für dessen Bestimmung das vor dem Versicherungsfall erzielte Einkommen ein wichtiges Indiz bilde. Auf eine Gesamtverdienstberechnung unter Einschluss des Einkommens der mit der berechtigten Person zusammenlebenden Angehörigen werde verzichtet. Nur wenn diese beispielsweise wegen der Übernahme der Pflege eines Invaliden eine Einkommenseinbusse erleiden würden, solle der Betrag gleich wie allfällige behandlungs- oder betreuungsbedingte Mehrkosten zum entgangenen Verdienst, also zum Grenzbetrag der Überentschädigung zugeschlagen werden (BBl 1991 II 267).
5.3.3
In seiner vertieften Stellungnahme vom 17. August 1994 vertrat der Bundesrat die Auffassung, dass eine "Nur"-Hausfrau, die Angehörige pflege, der Ehegatte, der die Ferien opfere, um Pflege zu übernehmen, oder wer in der Freizeit Angehörige zu einem allenfalls weit entfernten Arzt mit dem Auto transportiere, ebenfalls Anspruch auf die Berücksichtigung des Zeitaufwandes haben solle, selbst wenn ein Einkommensausfall nicht nachzuweisen sei. Damit würden auch die Spitäler entlastet. Dementsprechend beantragte der Bundesrat folgende Ergänzung des Absatzes 2: "Arbeitsleistungen von Angehörigen gelten auch dann als Mehrkosten, wenn sie keine Einkommenseinbusse zur Folge haben" (BBl 1994 V 955).
5.3.4
In den Sitzungen der Subkommission ATSG der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit war stets von Pflege- und Betreuungsleistungen von Angehörigen bzw. der Anrechnung solcher Leistungen die Rede. Es wurde auf die Frage eingegangen, ob im Rahmen von Art. 76 Abs. 2 E-ATSG Arbeitsleistungen von Angehörigen, die diese im Rahmen der Betreuung und Pflege der versicherten Person erbrachten, in die Überentschädigung miteinzubeziehen seien. Auch wurde darüber debattiert, ob
BGE 146 V 74 S. 80
angesichts der im Rahmen der 10. AHV-Revision eingeführten Betreuungsgutschriften die unentgeltlich geleistete Arbeit von Frauen für ihre verunfallten Männer, die keine Einkommenseinbusse erlitten, bei der Überentschädigungsberechnung zu berücksichtigen sei und eine Beitrags- und Steuerpflicht auslöse. Zudem wurde das Verhältnis von Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht erörtert (Protokoll der Sitzung vom 15. August 1995, S. 21 ff.). Weiter wurde darauf hingewiesen, dass der Ständerat nur die effektiven Einkommenseinbussen habe anrechnen wollen (Protokoll der Sitzung vom 12. September 1995, S. 53 ff.). In der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit wurde festgehalten, es gehe in Absatz 2 materiell darum, welche Pflege- und Betreuungsleistungen von Angehörigen entschädigungsberechtigt sein sollen (Protokoll der Sitzung vom 17. November 1995, S. 32). Schliesslich wurde dargelegt, dass es vorwiegend um Dienstleistungen gehe, welche gratis von Frauen übernommen würden. Wenn diese wegen des Versicherungsfalls nicht mehr ihrer Tätigkeit nachgehen könnten, würden sie Einkommenseinbussen erleiden oder müssten sich anders organisieren. Im Zusammenhang mit der Berücksichtigung von Einkommenseinbussen von Angehörigen wurde auf die Regelung in der Militär- und Krankenversicherung hingewiesen (Protokoll der Sitzung vom 15. Januar 1999, S. 33 ff.).
5.3.5
Gemäss Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 folgte die Kommissionsmehrheit dem Ständerat. Sie lehne den Antrag des Bundesrates ab, wonach Arbeitsleistungen von Angehörigen, die keine Einkommenseinbusse zur Folge hätten, als Mehrkosten zu berücksichtigen seien. Eine Minderheit sei der Auffassung, dass Einkommenseinbussen von Angehörigen, welche durch den Versicherungsfall verursacht würden, nicht berücksichtigt werden sollten. Nachdem die erweiterte Formulierung des Bundesrates nicht übernommen worden sei, sei klar, dass diejenigen Arbeitsleistungen von Angehörigen nicht zu berücksichtigen seien, welche keine Einkommenseinbusse zur Folge hätten (etwa in die Freizeit fallende Transporte von Angehörigen; Pflege während der Ferien der Angehörigen). Die Berücksichtigung von Einkommenseinbussen von Angehörigen finde sich in
Art. 29 Abs. 1 der Verordnung vom 10. November 1993 über die Militärversicherung (MVV; SR 833.11)
. Welche Einkommenseinbussen im Rahmen der Überentschädigungsberechnung zu berücksichtigen seien, habe die Rechtsanwendung zu klären. Dabei werde
BGE 146 V 74 S. 81
von Bedeutung sein, dass im ständerätlichen Bericht die Übernahme der Pflege und die dadurch bedingte Einkommenseinbusse als Beispiel einer Anrechnung genannt werde (BBl 1999 IV 4641 ff.).
5.3.6
Im Nationalrat wurde ausgeführt, die Kommissionsminderheit verlange, allfällige Einkommenseinbussen von Angehörigen nicht in die Berechnung der Überentschädigung miteinzubeziehen. Die Mehrheit wolle sie aber berücksichtigen, was eine materielle Ausdehnung des Leistungsniveaus sei. Einkommenseinbussen von Angehörigen würden aktuell nur im Bundesgesetz über die Militärversicherung berücksichtigt. Mit diesem Antrag zu Art. 76 Abs. 2 E-ATSG verstosse die Mehrheit gegen den Grundsatz der Kongruenzmethode (Votum Hochreutener, AB 1999 N 1250). Der Berichterstatter der Kommission legte dar, die zu behandelnde Differenz sei jene zwischen Ständerat, Bundesrat und Kommissionsmehrheit einerseits und der Kommissionsminderheit andererseits. Der Bundesrat habe in Anlehnung an die Regelung im Haftpflichtrecht Arbeitsleistungen von Angehörigen auch dann miteinbeziehen wollen, wenn sie keine Einkommenseinbussen zur Folge hätten. Die Kommissionsmehrheit habe sich an der Fassung des Ständerates orientiert, wonach nur die effektiv realisierten Einkommenseinbussen von Angehörigen zu berücksichtigen seien. Dies sei eine massvolle Regelung, die jener in der Militärversicherung entspreche (Votum Rechsteiner, AB 1999 N 1250). Der französischsprachige Berichterstatter hielt fest, es könne sich um Einkommenseinbussen handeln, die Angehörige infolge der Pflege der invaliden Person erlitten. Er nannte das Beispiel des Ehemannes, der von einer Erwerbstätigkeit absehe, um seine invalide Ehefrau zu pflegen. Vergleichbare Lösungen fänden sich bereits in der Kranken- und Militärversicherung (Votum Suter, AB 1999 N 1251). In der Folge wurde der Antrag der Mehrheit angenommen (AB 1999 N 1252).
5.3.7
In der Beratung der Kommission des Ständerates für soziale Sicherheit und Gesundheit wurde ebenfalls festgehalten, dass es dabei um Fälle gehe, in denen Angehörige der versicherten Person einen Erwerb ganz oder teilweise aufgäben, um diese zu pflegen. Zu berücksichtigen seien Arbeitsleistungen von Angehörigen, sofern sich dadurch eine Einkommenseinbusse ergäbe (Protokoll der Sitzung vom 6. September 1999, S. 23).
5.3.8
Im Ständerat legte der Berichterstatter der Kommission dar, der Bundesrat habe eine sehr weitgehende Regelung verankern wollen.
BGE 146 V 74 S. 82
Danach hätten Arbeitsleistungen von Angehörigen selbst ohne Einkommenseinbusse als Mehrkosten gelten sollen. Auf der anderen Seite habe die Versicherungswirtschaft und mit ihr eine Minderheit der vorberatenden Kommission des Nationalrates verlangt, dass die durch den Versicherungsfall verursachten allfälligen Einkommenseinbussen von Angehörigen nicht in die Berechnung der Überentschädigung miteinzubeziehen seien. Dieser Minderheitsantrag habe insofern etwas für sich, als mit der nun vom Nationalrat beschlossenen Regelung die in Art. 76 Abs. 1 E-ATSG verankerte Kongruenzmethode verletzt werde. Die Vertreter des Minderheitsantrages hätten im Nationalrat zudem auf die Gefahr der entstehenden Rechtsunsicherheit hingewiesen. Der Nationalrat sei jedoch dem Antrag seiner Kommissionsmehrheit und damit dem Beschluss des Ständerates gefolgt (Votum Schiesser, AB 2000 S 186). In der Folge stimmte der Ständerat dem Beschluss des Nationalrates zu (AB 2000 S 186).
5.3.9
Aus den Materialien geht im Weiteren hervor, dass sich der Gesetzgeber an die Bestimmungen der Militär- und Krankenversicherung anlehnen wollte. Der zum Zeitpunkt der Entstehung von
Art. 69 Abs. 2 ATSG
geltende aArt. 72 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1; aufgehoben per 1. Januar 2003 durch Anhang Ziff. 13 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; AS 2002 3437) lautete wie folgt: "Die Leistungen der Militärversicherung werden um den Betrag der Überentschädigung gekürzt. Die Kürzung kann in dem Masse reduziert werden, als dem Versicherten durch den Versicherungsfall Mehrkosten entstehen oder als Angehörige deswegen Einkommenseinbussen erleiden. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten". Der Kommentator JÜRG MAESCHI führt dazu aus, gestützt auf die Delegationsnorm von aArt. 72 Abs. 3 Satz 3 MVG habe der Bundesrat in
Art. 29 MVV
ergänzende Bestimmungen erlassen und näher umschrieben, in welchen Fällen eine Herabsetzung der Leistungskürzung erfolgen könne. Zum einen gehe es um den Ausgleich von behandlungs- und betreuungsbedingten Mehrkosten der versicherten Person, zum andern um Einkommenseinbussen von Angehörigen, d.h. um Verdienstausfälle, die sich daraus ergäben, dass Angehörige wegen der Gesundheitsschädigung der versicherten Person daran gehindert seien, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], 2000, N. 16 zu
Art. 72 MVG
).
BGE 146 V 74 S. 83
5.3.10
Was die Regelung im Bereich der Krankenversicherung anbelangt, hat das Bundesgericht festgehalten, im Rahmen von
Art. 122 Abs. 1 lit. b KVV
(SR 832.102) könnten als "ungedeckte Krankheitskosten" auch tatsächliche Einkommenseinbussen pflegender Angehöriger berücksichtigt werden, wenn und soweit sie behandlungs- und betreuungsbedingt seien.
Art. 69 Abs. 2 ATSG
verlange indes eine effektive Einkommenseinbusse, weshalb Arbeitsleistungen Angehöriger, die keine Einkommenseinbusse zur Folge hätten, bei der "Umlegung" der Überentschädigung in ungedeckte Mehrkosten unberücksichtigt bleiben müssten (SVR 2013 KV Nr. 3 S. 6, 9C_43/ 2012 E. 4.2, mit Hinweis auf das Urteil 9C_332/2007 vom 29. Mai 2008 E. 8 und FRANZ SCHLAURI, Die Leistungskoordination im neuen Krankenversicherungsrecht, in: LAMal - KVG, Recueil des travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, 1997, S. 655).
5.3.11
Gemäss Ziff. 2.4 der Empfehlung Nr. 3/92 der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG bei der Überentschädigung können nur jene Einkommenseinbussen von Angehörigen berücksichtigt werden, die durch medizinisch notwendige Behandlung und Betreuung aus dem versicherten Ereignis entstanden sind, sofern sie nicht durch die Sozialversicherung gedeckt sind (z.B. Hilflosenentschädigung). Zwar handelt es sich dabei lediglich um eine Verwaltungsweisung, welche für das Bundesgericht nicht verbindlich ist (
BGE 139 V 108
E. 5.3 S. 112 mit Hinweisen). Dennoch kann sie vorliegend zur Untermauerung der dargelegten Auslegung herangezogen werden.
5.4
Den Materialien zu
Art. 69 Abs. 2 ATSG
lässt sich somit entnehmen, dass der Gesetzgeber Einkommenseinbussen von Angehörigen vor Augen hatte, die sich auf Grund der medizinisch notwendigen Betreuung und Pflege der versicherten Person ergeben. Gestützt auf die angeführten Materialien ist auszuschliessen, dass der Gesetzgeber jede Einkommenseinbusse von Angehörigen, die durch den Unfall verursacht ist, bei der Berechnung der Überentschädigung miteinbeziehen wollte und eine dem Haftpflichtrecht analoge Regelung bezweckte. Dies gilt umso mehr, als das Verhältnis von Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht zu dieser Frage thematisiert, die haftpflichtrechtliche Sicht aber nicht übernommen wurde. Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen ist daher nicht zu prüfen, ob die Einkommenseinbusse der Ehefrau des Versicherten haftpflichtrechtlich als Schockschaden zu behandeln und in die Überentschädigungsberechnung miteinzubeziehen sei. Weiter ist aus den Materialien
BGE 146 V 74 S. 84
ersichtlich, dass der Gesetzgeber bewusst von der in Art. 69 Abs. 1 Satz 2 statuierten Kongruenzmethode bezüglich der "personellen Kongruenz" bei den hier strittigen Einkommenseinbussen Angehöriger abweichen wollte, indem auch Einkommenseinbussen als Mehrkosten berücksichtigt werden können, die nicht bei der versicherten Person selbst eingetreten sind. Angesichts dieser systemwidrigen Durchbrechung der "personellen Kongruenz" durch den Gesetzgeber drängt sich keine ausweitende, darüber hinausgehende Interpretation auf. Schliesslich ergeben sich auch im Rahmen einer gesetzessystematischen, geltungszeitlichen oder teleologischen Auslegung keine Hinweise auf ein anderes Verständnis. Zudem vermöchten diese am erhöhten Gewicht des entstehungszeitlichen Elements angesichts des sich aus den Materialien zu diesem an sich noch jungen Erlass klar ergebenden Willen des Gesetzgebers und der noch wenig veränderten Umstände nichts zu ändern (
BGE 142 V 442
E. 5.1 S. 445).
6.
Diese Auslegung deckt sich mit der im Schrifttum vertretenen Auffassung, wo ebenfalls stets von pflegenden Angehörigen die Rede ist. Nach ADRIAN ROTHENBERGER werden in die Überentschädigungsberechnung allfällige Einkommenseinbussen von Angehörigen miteinbezogen, die als Folge von zugunsten der geschädigten Person erbrachter Pflege- und Betreuungsleistungen eintreten und die nicht bereits durch anderweitige Sozialversicherungsleistungen - insbesondere die Hilflosenentschädigung - gedeckt werden. Erforderlich sei ein tatsächlicher Erwerbsausfall (Das Spannungsfeld von Überentschädigungsverbot und Kongruenzgrundsatz, 2015, Rz. 198). FRÉSARD-FELLAY/FRÉSARD halten fest, der Gesetzgeber habe an die Situation gedacht, in der ein Angehöriger seine Erwerbstätigkeit reduziere, um sich um die versicherte Person zu kümmern. Sie weisen auf die Entstehungsgeschichte der Norm hin, um zu unterstreichen, dass die zu berücksichtigenden Einkommenseinbussen mit der Behandlung und Pflege der versicherten Person im Zusammenhang stehen müssten (in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 45 f. zu
Art. 69 ATSG
; vgl. auch GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, 2007, Rz. 1448, wo ausgeführt wird, der Gesetzgeber habe Einkommenseinbussen von Angehörigen im Auge gehabt, die auf einen Verzicht der Ausübung einer Erwerbstätigkeit zurückzuführen seien, um der versicherten Person die erforderliche Pflege zukommen zu lassen; diese Kosten seien unter der Bezeichnung "frais d'assistance"
BGE 146 V 74 S. 85
[Betreuungskosten] bekannt). Auch nach GABRIELA RIEMER-KAFKA handelt es sich dabei um die wegen der Pflege der versicherten Person in Kauf genommene Einkommenseinbusse von pflegenden Angehörigen (Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 6. Aufl. 2018, Rz. 5.369).
Ferner kann auf die von UELI KIESER vertretene Auffassung verwiesen werden, wonach eine allfällige Einkommenseinbusse zu berücksichtigen sei, wenn sie mit Arbeitsleistungen von Angehörigen im Zusammenhang stehe, wobei zwingend ein tatsächlicher Verdienstausfall bestehen müsse. Insoweit liege eine Parallelität zur haftpflichtrechtlichen Betrachtung vor, wonach der tatsächliche Erwerbsausfall zu ersetzen sei, wenn die betreffende Person eine Erwerbstätigkeit aufgegeben habe, um sich um die pflegebedürftige Person zu kümmern. Soweit sozialversicherungsrechtliche Leistungen Einkommenseinbussen bereits abdeckten oder die infrage stehende Arbeitsleistung entschädigten (z.B. Hilflosenentschädigung), könne eine Berücksichtigung im Rahmen der Überentschädigung nicht erneut erfolgen (ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 47 ff. zu
Art. 69 ATSG
). Weiter weist KIESER auf das Abweichen des Gesetzgebers von der "personellen Kongruenz" bei der Berücksichtigung von Einkommenseinbussen Angehöriger hin (a.a.O., N. 23 zu
Art. 69 ATSG
). FRÉSARD/MOSER-SZELESS legen dar, dem Gesetzgeber sei es primär um den Verzicht des Angehörigen auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gegangen, um der versicherten Person die nötige Pflege zukommen zu lassen (L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1056 Rz. 571).
7.
Der Beschwerdeführer kann aus
BGE 139 V 108
nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zwar wird dort festgestellt, auf Grund des offenen Wortlautes der Bestimmung von
Art. 69 Abs. 2 ATSG
sei anzunehmen, dass unter durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten im Sinne eines natürlichen Kausalzusammenhanges alle Kosten gemeint seien, die ohne Versicherungsfall nicht entstanden wären. Unter Mehrkosten seien daher grundsätzlich auch die dem Versicherten entstandenen Anwaltskosten zu subsumieren (
BGE 139 V 108
E. 5.2, E. 5.7 und E. 6). Das Bundesgericht hat im erwähnten Urteil keine einlässlichen Ausführungen zur Adäquanz gemacht. Immerhin hat es festgehalten, dass nur ein durch den Versicherungsfall und in Zusammenhang mit der Geltendmachung von Sozialversicherungsleistungen entstandener sowie notwendiger Anwaltsaufwand berücksichtigt werden kann. Auf die Frage, ob daraus zu schliessen
BGE 146 V 74 S. 86
ist, dass auf die Adäquanz für die Berücksichtigung von Mehrkosten in der Überentschädigungsberechnung zu verzichten sei oder in jenem Fall nicht vielmehr implizit von einer solchen ausgegangen wurde, braucht nicht eingegangen zu werden (vgl. die Kritik von ROTHENBERGER, a.a.O., Rz. 194 ff.). Denn in
BGE 139 V 108
ging es um Anwaltskosten, die zur Durchsetzung des eigenen Anspruchs der versicherten Person dienten und nicht um Einkommenseinbussen, die Angehörige der versicherten Person und somit eine Drittperson betrafen. Dieser Entscheid ist demnach nicht einschlägig, da dort ein unmittelbar der versicherten Person entstandener Schaden zu beurteilen war, wohingegen es vorliegend um einen mittelbaren Schaden geht. Deshalb lässt sich das in
BGE 139 V 108
zu den Anwaltskosten Gesagte auch nicht auf die Einkommenseinbusse Angehöriger übertragen. Wie oben dargelegt, wurde die Einkommenseinbusse Angehöriger im Rahmen der gesetzgeberischen Beratung denn auch separat und nicht zusammen mit den direkt die versicherte Person betreffenden Mehrkosten diskutiert.
8.
8.1
Zusammenfassend gilt, dass sich mit Bezug auf
Art. 69 Abs. 2 ATSG
eine zurückhaltende Auslegung der Einkommenseinbusse in dem Sinne aufdrängt, dass darunter nur Einkommenseinbussen von Angehörigen fallen, die ihre Erwerbstätigkeit reduzieren oder aufgeben, um Betreuungs- und Pflegeleistungen zugunsten der versicherten Person zu erbringen.
8.2
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hielt in seiner E-Mail an die Suva vom 26. März 2018 ausdrücklich fest, die Einkommenseinbusse der Ehefrau sei nicht auf die Behandlung und Betreuung des Versicherten zurückzuführen. Somit steht fest, dass vorliegend die Einkommenseinbusse der Ehefrau des Versicherten nicht durch die Übernahme von Pflege und Betreuung oder auf Grund anderer Aufwendungen zu dessen Gunsten verursacht wurde. Vielmehr gab sie ihre Erwerbstätigkeit als Folge ihrer Erkrankung auf. Daher kann ihr Einkommensausfall bei der Überentschädigung nach
Art. 69 Abs. 2 ATSG
nicht berücksichtigt werden.
8.3
Nach dem Gesagten verletzte die Vorinstanz im Ergebnis kein Bundesrecht, indem sie festhielt, dass die Suva die Erwerbseinbusse der Ehefrau des Versicherten bei der Berechnung der Überentschädigung zu Recht nicht berücksichtigt habe.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
148 III 126
17. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Schweizerische Bundesbahnen SBB (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_317/2021 vom 8. März 2022

regeste:
Regeste
Ziff. 1 Abs. 3 und Ziff. 22 Gesamtarbeitsvertrag 2019 der SBB (GAV) i.V.m.
Art. 335b Abs. 3 OR
; Verlängerung der Probezeit bei Krankheit.
Bei krankheitsbedingtem Arbeitsausfall während der Probezeit verlängert sich diese um die Anzahl der ganzen Arbeitstage, an denen die arbeitnehmende Person effektiv an der Arbeitsleistung verhindert war. Die Verlängerung der Probezeit bzw. der Endtermin der Probezeit bestimmt sich dergestalt, dass die effektiven Ausfalltage real "abzuarbeiten" sind (E. 3 und 5.2.4-5.2.8).
Da die Probezeit im vorliegenden Fall erst an einem Dienstag endete und die Kündigung dem Beschwerdeführer tags zuvor eröffnet wurde, brauchte nicht geprüft zu werden, ob bei einem Ablauf bereits am vorangehenden Sonntag die für das Fristende geltende Sonderregel des
Art. 78 OR
zum Tragen käme (E. 5.2.9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 148 III 126 S. 127
A.
Der 1962 geborene A. trat am 16. März 2020 eine Arbeitsstelle als Produktionsmitarbeiter Level 2 im Werk U. der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) an und war dort in der Folge mit der Demontage und Kontrolle von Stossdämpfern betraut. Sein unbefristeter Arbeitsvertrag vom 16. März 2020 sah eine Probezeit von drei Monaten vor. Am 5. Juni 2020 teilte die SBB A. ihre Absicht mit, das Arbeitsverhältnis wegen Mängeln in der Arbeitsleistung auf den 22. Juni 2020 aufzulösen, nachdem sein Vorgesetzter bereits am 25. Mai 2020 ein Gespräch mit ihm hierüber geführt hatte. A. äusserte sich am 10. Juni 2020 zur in Aussicht gestellten Kündigung. Mit Verfügung vom 12. Juni 2020 beendete die SBB das Arbeitsverhältnis auf den 22. Juni 2020. Die Verfügung versandte sie mit eingeschriebener Post am 13. Juni 2020 (Postquittung) an A. und an seinen Rechtsvertreter. Beide nahmen die eingeschriebenen Dokumente nicht in Empfang und holten sie in der Folge auch nicht bei der Post ab. A. war vom 15. bis 19. Juni 2020 krank geschrieben.
BGE 148 III 126 S. 128
Am 22. Juni 2020 nahm er seine Arbeit wieder auf. Die SBB händigte ihm gleichentags eine auf 22. Juni 2020 datierte Kündigungsverfügung aus, worin sie festhielt, das Arbeitsverhältnis auf den 29. Juni 2020 zu beenden.
B.
Das Bundesverwaltungsgericht wies die dagegen geführte Beschwerde mit Urteil vom 16. März 2021 ab.
C.
A. lässt dagegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils seien die SBB zu verpflichten, ihm eine Entschädigung von nicht unter acht Monatslöhnen netto (Fr. 6'166.65 x 8) wegen fehlender sachlich hinreichender Gründe für die Kündigung sowie Fortzahlung des Lohnes in der Höhe von drei Monatslöhnen netto (Fr. 6'166.65 x 3) bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist Ende September 2020 zuzusprechen. Eventualiter seien ihm eine angemessene Entschädigung sowie Lohn für die Kündigungsfrist vom 30. Juni bis 30. September 2020 zuzusprechen. Subeventualiter sei die Sache zur Bezifferung der Entschädigungshöhe und des Lohnfortzahlungsanspruchs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diesfalls sei auch eine Weiterbeschäftigung zu prüfen.
Die SBB schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie von einer innerhalb der Probezeit erfolgten, rechtmässigen Kündigung ausging.
3.2
3.2.1
Auf das Personal der SBB finden gemäss Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) die Bestimmungen des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) Anwendung. Ergänzend ist der gestützt auf
Art. 15 Abs. 2 SBBG
und
Art. 38 Abs. 1 BPG
erlassene Gesamtarbeitsvertrag 2019 der SBB (GAV) anwendbar. Finden sich weder in den genannten Vorschriften noch in diesem GAV Regelungen, so ist das Obligationenrecht (OR; SR 220) subsidiär anwendbar (Ziff. 1 Abs. 3 GAV).
BGE 148 III 126 S. 129
3.2.2
Nach Ziff. 22 GAV gelten die ersten drei Monate des Arbeitsverhältnisses bei der Unternehmung als Probezeit (Abs. 1). Ausnahmsweise kann auf die Probezeit verzichtet werden (Abs. 2).
3.2.3
Gemäss
Art. 335b OR
, dessen Anwendbarkeit gestützt auf Ziff. 1 Abs. 3 GAV hier streitig ist, kann das Arbeitsverhältnis während der Probezeit jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen gekündigt werden; als Probezeit gilt der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses (Abs. 1). Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag können abweichende Vereinbarungen getroffen werden; die Probezeit darf jedoch auf höchstens drei Monate verlängert werden (Abs. 2). Bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht erfolgt eine entsprechende Verlängerung der Probezeit (Abs. 3: "le temps d'essai est prolongé d'autant" bzw. "è prolungato di un periodo equivalente").
(...)
5.
(...)
5.2.4
Nach dem Erwogenen verlängerte sich die Probezeit im vorliegenden Fall um die Krankheitstage. In dieser Hinsicht stellte das Bundesverwaltungsgericht verbindlich und im Übrigen auch unbestritten fest, dass der Beschwerdeführer vom 15. bis 19. Juni 2020, mithin an fünf Arbeitstagen (Montag bis Freitag) krank war. Die Vorinstanz zog dabei, wie bereits gezeigt (vgl. nicht publ. E. 4.1), nicht nur den 15. und 16. Juni, sondern darüber hinaus auch die Tage vom 17. bis 19. Juni 2020 in die Berechnung der Verlängerung mit ein. Weiter erwog sie unter Hinweis auf den Zweck der Probezeit, dass die dafür zur Verfügung stehende Zeit im Falle eines der in
Art. 335b Abs. 3 OR
genannten Gründe nicht "effektiv verkürzt" werden dürfe. Daher sei nur die tatsächliche Arbeitszeit als Probezeit anrechenbar. Diese verlängere sich deshalb um diejenige Anzahl ganzer Arbeitstage, um die sie wegen des effektiven Arbeitsausfalls verkürzt werde. Ohnehin arbeitsfreie Arbeitstage - so die Vorinstanz weiter unter Hinweis auf das Schrifttum - führten nicht zu einer Verlängerung (REHBINDER/STÖCKLI, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu
Art. 335b OR
; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 13 zu
Art. 335b OR
; ANUSANAN SAMBASIVAM, Probezeit im schweizerischen Arbeitsrecht, 2018, S. 28). Gemäss
Art. 335b Abs. 3 OR
seien somit die Krankheitstage während der vereinbarten Probezeit (15. und 16. Juni 2020)
BGE 148 III 126 S. 130
als tatsächliche Arbeitstage in die Berechnung der Verlängerung einzubeziehen bzw. "abzuarbeiten" (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4284/2007 vom 4. November 2007 E. 5.3 f.). Andernfalls bliebe die Probezeit effektiv verkürzt und nicht "entsprechend" verlängert. Daraus folge, dass die für den Beschwerdeführer arbeitsfreien Tage des 20. und 21. Juni 2020 (Samstag und Sonntag) bei der Verlängerung der Probezeit nicht mitzuzählen seien, sodass diese somit nicht an einem dieser Tage, sondern erst in der folgenden Arbeitswoche am 23. Juni 2020 (Dienstag) geendet habe.
5.2.5
Der Beschwerdeführer beanstandet diese Sichtweise als bundesrechtswidrig. Soweit laut Vorinstanz die ohnehin arbeitsfreien Tage hinsichtlich Verlängerung der Probezeit ausser Acht zu lassen seien, beziehe sich diese in der Rechtsliteratur zu findende Wendung auf die Frage, welche Tage überhaupt eine Verlängerung auszulösen vermöchten. Dies treffe in seinem Fall auf die Arbeitstage des 15. und (sofern nach bestrittener vorinstanzlicher Auffassung noch zur Probezeit zählend) den 16. Juni 2020 zu. Bei ihm gehe es jedoch um etwas ganz Anderes, nämlich welche Tage für die Berechnung der zu verlängernden Probezeit überhaupt in Frage kämen. Wenn das Bundesverwaltungsgericht hier den Samstag und den Sonntag (20. und 21. Juni 2020) einfach unbeachtet lasse, da ansonsten die Probezeit effektiv verkürzt würde, verletze es Bundesrecht. Hier müsse auch berücksichtigt werden, dass die Probezeit für einen Arbeitnehmer mit einschneidenden Nachteilen verbunden sei. Genau dem trage die in der Lehre anzutreffende Aussage zu Gunsten des Arbeitnehmers Rechnung, indem arbeitsfreie Tage nicht zur Verlängerung der Probezeit führten. Demgegenüber ergebe sich im vorliegenden Fall eine zusätzliche Verlängerung der Probezeit, wenn bei der Berechnung des Fristendes nur auf Arbeitstage abgestellt werde. Richtig sei vielmehr, die Anzahl verlängerter Probezeittage nach Kalendertagen zu bestimmen. Selbst wenn mit der Vorinstanz der Tag des Arbeitsbeginns vom 16. März 2020 nicht mitgezählt würde, ergäbe dies, dass die Probezeit am 21. Juni 2020 (Sonntag) abgelaufen gewesen wäre. Dies finde sich, entgegen der Vorinstanz, auch in
BGE 144 III 152
bestätigt.
5.2.6
Dem Beschwerdeführer ist insofern beizupflichten, als der vorinstanzliche Bezug auf die im Schrifttum geäusserte Auffassung, arbeitsfreie Tage bei der Berechnung der Verlängerung unbeachtet zu lassen, nicht auf die hier gegebene Konstellation abzielt (vgl.
BGE 148 III 126 S. 131
nebst den unter E. 5.2.4 bereits zitierten auch ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 6 zu
Art. 335b OR
; JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den
Art. 319-343 OR
, 3. Aufl. 2014, N. 7 zu
Art. 335b OR
; ETTER/STUCKY, in: Arbeitsvertrag, Etter/Facincani/Sutter [Hrsg.], 2021, N. 6 f. zu
Art. 335b OR
). Sie bezieht sich vielmehr auf diejenige, in der sich die in
Art. 335b Abs. 3 OR
umschriebenen Tatbestände (Krankheit, Unfall, Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht) an arbeitsfreien Tagen innerhalb der Probezeit verwirklichen. Dies wäre hier bspw. bei einer Erkrankung des Beschwerdeführers bereits am 14. Juni 2020 (Sonntag) der Fall gewesen. Nicht dieser (ohnehin arbeitsfreie) Krankheitstag, sondern die krankheitsbedingt weggefallenen Arbeitstage wären diesfalls in die Berechnung der Verlängerung einzubeziehen (vgl. illustrativ: RONALD PEDERGNANA, Überblick über die neuen Kündigungsbestimmungen im Arbeitsvertragsrecht, recht 2/1989 S. 36, insbesondere auch Fn. 29, mit weiteren Hinweisen). Dies entspricht nicht nur dem bereits angesprochenen Zweck, sondern auch dem Wortlaut von
Art. 335b Abs. 3 OR
(vgl. E. 3.2.3 hiervor), wobei die verschiedenen Sprachfassungen des Gesetzes trotz des etwas anders formulierten französischen Texts wenigstens im Gehalt übereinstimmen. Die Verlängerung berechnet sich somit nicht einfach nach Kalendertagen, sondern nach der Anzahl eigentlicher ganzer Arbeitstage, an denen der oder die Arbeitnehmende ("effektiv") an einer Arbeitsleistung verhindert war. Dabei greift sie auch bei kurzen Absenzen (vgl. REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., N. 5 zu
Art. 335b OR
; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 13 zu
Art. 335b OR
; PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2019, N. 8 zu
Art. 335b OR
; SAMBASIVAM, a.a.O., S. 28).
5.2.7
Damit ist noch nicht gesagt, dass die Vorinstanz auch im Ergebnis Bundesrecht verletzte, indem sie erkannte, dass die krankheitsbedingt versäumten Arbeitstage innerhalb der Probezeit (15. und 16. Juni 2020) "effektiv abzuarbeiten" gewesen wären. Dazu sah sich der Beschwerdeführer - nachdem er bis und mit 19. Juni 2020 (Freitag) krank gewesen und am 20. und 21. Juni 2020 (Samstag und Sonntag) arbeitsfrei war - erst am 22. und 23. Juni 2020 (Montag und Dienstag der Folgewoche) in der Lage. Soweit das Bundesverwaltungsgericht dies als ausschlaggebend erachtete, vermag dies mit Blick auf den Gesetzeszweck ("ratio legis") jedoch
BGE 148 III 126 S. 132
zu überzeugen (vgl. zur Auslegungsmethodik:
BGE 146 V 224
E. 4.5.1,
BGE 146 V 95
E. 4.3.1 und 51 E. 8.1; je mit Hinweisen). Die Probezeit soll es den Parteien ermöglichen, einander kennenzulernen und ein Vertrauensverhältnis aufzubauen bzw. abzuschätzen, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erfüllen, sodass sie über die in Aussicht genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umstände befinden können (vgl. dazu
BGE 144 III 152
E. 4.2 und vor allem
BGE 136 III 562
E. 3;
BGE 134 III 108
E. 7.1.1 mit Hinweisen; ETTER/STUCKY, A.A.O., N. 6 f. zu
Art. 335b OR
; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4. Aufl. 2019, S. 634; BORIS HEINZER, in: Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [Hrsg.], 2013, N. 11 zu
Art. 335b OR
). Rechtsprechungsgemäss kommt es dabei zwar grundsätzlich nicht auf die tatsächlich geleistete Arbeit an, sondern auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses (
BGE 144 III 152
E. 4.2 mit Hinweis). Soweit jedoch
Art. 335b Abs. 3 OR
bei einer effektiven Verkürzung infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht immerhin eine entsprechende Verlängerung der Probezeit vorsieht, liegt es aus Sicht des geschilderten Gesetzeszwecks her näher, wenn die Verlängerung auf tatsächliche Arbeitstage umgelegt, mithin real "abgearbeitet" wird. Anders gewendet liefe es Sinn und Zweck der hiervor erkannten Verlängerung um die effektiv verpassten Arbeitstage zuwider, wenn die Probezeit im Fall des Beschwerdeführers nach seinen krankheitshalber verpassten Arbeitstagen vom 15. und 16. Juni 2020 und der bis 19. Juni 2020 anhaltenden Krankheitsabsenz bereits am Sonntag (21. Juni 2020) enden würde. Dies mag sich im vorliegenden Fall nachteilig für den Beschwerdeführer auswirken, was allerdings in grundsätzlicher Hinsicht nichts daran ändert, dass die Probezeit und deren reale Erfüllung dem Interesse beider Vertragsparteien dient. Auch dem Arbeitnehmenden liegt daran, Klarheit über die konkreten Umstände zu erlangen, die es zur Eingehung einer langfristigen vertraglichen Bindung braucht. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
und
Art. 9 BV
) der Beschwerdegegnerin durch die Annahme einer Probezeitverlängerung bis 22. Juni 2020 liegt demnach, entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers, nicht vor. Daran ändert nichts, dass er an diesem Tag nur noch für wenige Arbeiten eingesetzt wurde, wie er behauptet.
5.2.8
Wie die Vorinstanz richtig erkannte, steht diesem Ergebnis auch
BGE 144 III 152
E. 4.4.3 nicht entgegen. Das Bundesgericht erwog darin, dass die Probezeit im betreffenden Fall in Anwendung von
BGE 148 III 126 S. 133
Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR
grundsätzlich am 15. August 2015 (Samstag) geendet hätte, wobei sie sich zufolge eines Krankheitstages um einen Tag verlängerte. Da die Kündigung dem betroffenen Arbeitnehmer am 16. August 2015 (Sonntag) bereits zugegangen war, musste nicht weiter nach dem rechtlich massgebenden Ende der Probezeit gefragt werden.
5.2.9
Da nach dem Gesagten die Probezeit im vorliegenden Fall mit der Vorinstanz erst am 23. Juni 2020 endete und die Kündigung dem Beschwerdeführer am 22. Juni 2020 noch vor deren Ende eröffnet wurde, braucht auch nicht weiter geprüft zu werden, ob bei einem Ablauf bereits am 21. Juni 2020 (Sonntag), wie er beschwerdeweise verfochten wird, die für das Fristende geltende Sonderregel des
Art. 78 OR
zum Tragen käme (in diesem Sinne: SAMBASIVAM, a.a.O., S. 18).


header:
Urteilskopf
148 III 42
5. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. Ltd contre B. S.A. (recours en matière civile)
4A_647/2020 du 9 septembre 2021

regeste:
Regeste
Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO
; Sicherheit für die Parteientschädigung.
Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO
setzt dem Wortlaut nach voraus, dass die klagende Partei Prozesskosten aus früheren Verfahren schuldet. Der Begriff der "Prozesskosten" umfasst namentlich die Parteientschädigung. Ein "früheres Verfahren" meint ein formell rechtskräftiges und vollstreckbares Urteil; eine Mahnung des Schuldners ist nicht erforderlich (E. 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 148 III 42 S. 42
A.
Le 20 décembre 2013, B. S.A. et A. Ltd, société de droit x sise en Grande-Bretagne, ont conclu un contrat de distribution exclusive contenant une clause d'élection de for à Genève.
Le 10 janvier 2019, B. S.A. a assigné A. Ltd en paiement de 786'525,42 euros avec intérêts devant le Tribunal de première instance de Genève. Dans sa réponse, A. Ltd a conclu au rejet de la demande.
BGE 148 III 42 S. 43
Le 15 novembre 2019, A. Ltd a requis le versement par B. S.A. de sûretés en garantie des dépens de 35'699 fr. au motif que B. S.A. était débitrice de frais d'une procédure antérieure: elle ne se serait pas acquittée des dépens de 11'479 fr. 75 auxquels elle avait été condamnée par ordonnance du 29 avril 2019 du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz du canton de Neuchâtel.
Par ordonnance du 29 avril 2020, le Tribunal de première instance de Genève a fait droit aux conclusions de A. Ltd et a condamné B. S.A. à fournir des sûretés en garantie des dépens d'un montant de 35'699 fr. dans un délai échéant le 29 mai 2020.
B.
Statuant le 16 octobre 2020 sur appel de B. S.A., la Cour de justice du canton de Genève a annulé cette ordonnance et a débouté A. Ltd de sa requête en constitution de sûretés.
C.
A. Ltd (ci-après: la recourante) a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle a conclu, en particulier, à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce qu'il soit fait droit à sa requête en constitution de sûretés dirigée contre B. S.A. (ci-après également: l'intimée).
Le Tribunal fédéral a, sur ce point, admis le recours, annulé l'arrêt entrepris et renvoyé la cause à la Cour de justice afin qu'elle fixe le montant des sûretés dues par l'intimée.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
S'agissant de la requête en constitution de sûretés formulée par la recourante contre B. S.A., la Cour de justice a considéré que le motif allégué par la recourante - à savoir que B. S.A. soit débitrice de dépens d'une procédure antérieure (
art. 99 al. 1 let
. c CPC) - n'était pas réalisé, de telle sorte que cette requête devait être rejetée. Certes, a-t-elle observé, B. S.A. avait bel et bien été condamnée par le Tribunal des Montagnes et du Val-de-Ruz du canton de Neuchâtel à verser à la recourante une somme de 11'479 fr. 75 à titre de dépens, dans un jugement qui remontait au 29 avril 2019. Toutefois, la recourante n'avait jamais réclamé ces dépens à B. S.A., de sorte que l'état de fait appréhendé par la disposition précitée n'était pas réalisé.
4.1
La recourante discerne là une violation de l'
art. 99 al. 1 let
. c CPC. Le texte légal imposerait uniquement, à l'en croire, d'être débiteur de frais d'une procédure antérieure. En doctrine, il était question que les
BGE 148 III 42 S. 44
frais en cause (i.e. frais de procédure et dépens) soient exigibles, ce qui impliquait que la décision corrélative soit entrée en force et exécutoire. Tel était bien le cas, ce que nul ne contestait. L'opinion de quelques auteurs selon laquelle il faudrait, de surcroît, une mise en demeure du débiteur, ne trouverait pas d'assise dans la loi. L'exigibilité d'une créance consacrée par un jugement exécutoire n'en dépendrait pas. La Cour de justice se serait d'ailleurs mise en porte-à-faux avec d'autres arrêts qu'elle avait rendus par le passé et dans lesquels elle avait consacré la solution inverse.
4.2
Selon la lettre de l'
art. 99 al. 1 let
. c CPC, le demandeur doit être débiteur de frais d'une procédure antérieure. La notion de frais appréhende notamment les dépens (parmi d'autres, arrêt 5A_916/2016 du 7 juillet 2017 consid. 2.4; DENIS TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2
e
éd. 2019, n° 34 ad
art. 99 CPC
; RÜEGG/ RÜEGG, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3
e
éd. 2017, n° 16 ad
art. 99 CPC
; PATRICK STOUDMANN, in CPC, Code de procédure civile, Chabloz et al. [éd.], 2021, n° 28 ad
art. 99 CPC
). Cette disposition ne spécifie rien de plus. Elle fait donc uniquement référence au devoir qu'a le demandeur envers son créancier d'effectuer la prestation, c'est-à-dire à la face passive de l'obligation.
Par frais d'une "procédure antérieure", il faut entendre une procédure désormais close (arrêt 5A_506/2016 du 6 février 2017 consid. 2.1.2; TAPPY, op. cit., n° 34 ad
art. 99 CPC
; URWYLER/GRÜTTER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], vol. I, 2
e
éd. 2016, n° 12 ad
art. 99 CPC
; MARTIN STERCHI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n° 26 ad
art. 99 CPC
). L'
art. 99 al. 1 let
. c CPC présuppose un jugement entré en force de chose jugée formelle et exécutoire (URWYLER/GRÜTTER, loc. cit.; STERCHI, loc. cit.).
Une interpellation par le créancier est-elle encore nécessaire? Selon la jurisprudence, l'exigence de l'interpellation a pour but d'épargner au débiteur un traitement trop rigoureux, lorsqu'il ignore l'époque de l'exécution ou que cette époque est indéterminée (
ATF 97 II 58
consid. 5; arrêt 4A_219/2020 du 12 mars 2021 consid. 4.1; LUC THÉVENOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n° 16 ad
art. 102 CO
). Dans le cas d'un jugement entré en force de chose jugée, une interpellation ne se justifie pas. Le débiteur est tout à fait conscient du moment auquel il doit s'exécuter; il ne saurait être question de lui épargner un traitement trop rigoureux en imposant une interpellation.
BGE 148 III 42 S. 45
La jurisprudence paraît d'ailleurs avoir opiné dans ce sens (arrêt 5A_916/2016 précité consid. 2.4.5), même si tel n'était pas le coeur du litige dans l'arrêt en question et si le considérant cité n'est pas parfaitement explicite. Il est fort possible qu'il se trouve des arrêts cantonaux allant dans un sens ou un autre; ceci signifie tout au plus qu'il existe une insécurité à cet égard que le présent arrêt aura pour avantage de lever. Quant à l'opinion contraire qui pourrait, à la rigueur, se dégager des commentaires de quelques auteurs de doctrine (TAPPY, op. cit., n° 35 ad
art. 99 CPC
; RÜEGG/RÜEGG, op. cit., n° 16 ad
art. 99 CPC
), cités par la cour cantonale, il serait intéressant de savoir sur quelle réflexion elle repose, ce que toutefois l'on ignore. Il n'est donc pas nécessaire de poursuivre ce débat.
En conclusion, lorsque l'
art. 99 al. 1 let
. c CPC impose que le demandeur soit débiteur de "frais d'une procédure antérieure", il présuppose un jugement entré en force de chose jugée et exécutoire, mais n'exige pas de mise en demeure ultérieure du débiteur.
4.3
En l'espèce, il est constant que l'intimée est débitrice envers la recourante de 11'479 fr. 75 au titre des dépens auxquels elle a été condamnée selon un jugement du Tribunal des Montagnes et du Val-de-Ruz du 29 avril 2019. Cette somme n'a pas été acquittée. Ceci implique que l'intimée réalise l'état de fait circonscrit à l'
art. 99 al. 1 let
. c CPC, indépendamment de savoir si la recourante lui a notifié, ultérieurement, une mise en demeure.
C'est à tort que la cour cantonale a conditionné l'admission de la requête de sûretés de la recourante à cette exigence supplémentaire inconnue de l'
art. 99 al. 1 let
. c CPC. Le recours doit être admis sur ce point, l'arrêt cantonal annulé dans la mesure où il déboute la recourante de sa requête en constitution de sûretés et la cause être renvoyée à la Cour de justice afin qu'elle fixe le montant des sûretés dues par B. S.A., point que le Tribunal fédéral ne saurait trancher à sa place.


header:
Urteilskopf
145 IV 17
3. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public de la République et canton de Neuchâtel (recours en matière pénale)
6B_77/2019 du 11 février 2019

regeste:
Regeste
Art. 124 Abs. 2 StGB
; Verstümmelung weiblicher Genitalien; unbeschränktes Universalitätsprinzip bei der Strafverfolgung.
Art. 124 Abs. 2 StGB
legt fest, dass wegen Verstümmelung weiblicher Genitalien strafrechtlich verfolgt werden kann, wer die Tat im Ausland begeht, sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird. Das dieser Bestimmung zugrunde liegende unbeschränkte Universalitätsprinzip ermöglicht die Verfolgung der Straftat selbst dann, wenn der Bezug zur Schweiz allein darin besteht, dass sich der Täter zur Zeit des Strafverfahrens auf schweizerischem Hoheitsgebiet befindet. Dass der Täter zur Zeit der Tatbegehung noch nie in der Schweiz war, spielt keine Rolle (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 145 IV 17 S. 17
A.
Par jugement du 12 juillet 2018, le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers a condamné X., pour mutilation d'organes génitaux féminins, à une peine privative de liberté de huit mois, avec sursis durant deux ans.
B.
Par jugement du 14 décembre 2018, la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a rejeté l'appel formé par X. contre ce jugement.
La cour cantonale a retenu les faits suivants.
BGE 145 IV 17 S. 18
B.a
X. - née en 1987 - et A. sont mariés et tous deux ressortissants somaliens, nés en Somalie. Ils sont les parents de quatre enfants, dont deux filles, B. née en 2006 et C. née en 2007, tous nés en Somalie.
A. est venu seul en Suisse, où il est arrivé en 2008 pour y déposer une demande d'asile. Sa mère, son épouse et les quatre enfants ont quitté leur quartier de D. vers octobre 2013 puis ont passé un certain temps dans un centre pour réfugiés en Somalie. Les intéressés ont ensuite gagné l'Ethiopie. Une demande de regroupement familial ayant été acceptée, ils sont venus rejoindre A. en Suisse, où ils sont arrivés en novembre 2015.
B.b
Avant de gagner la Suisse, en Somalie, au printemps 2013 puis en septembre 2013, X. a amené un tiers à pratiquer une excision totale ou quasi-totale sur sa fille B., respectivement une ablation clitoridienne partielle sur sa fille C.
C.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 14 décembre 2018, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'elle est acquittée et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Elle sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 124 CP
. Selon elle, cette disposition ne permettrait pas de poursuivre en Suisse un auteur ayant mutilé des organes génitaux féminins alors que celui-ci n'avait aucun lien avec ce pays.
Il convient ainsi de déterminer si la disposition en question permet de poursuivre un auteur ayant réalisé les éléments constitutifs de l'infraction avant sa venue sur le territoire suisse.
1.1
Aux termes de l'
art. 124 CP
, celui qui aura mutilé des organes génitaux féminins, aura compromis gravement et durablement leur fonction naturelle ou leur aura porté toute autre atteinte sera puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins (al. 1). Quiconque se trouve en Suisse et n'est pas extradé et commet la mutilation à l'étranger est punissable. L'
art. 7 al. 4 et 5 CP
est applicable (al. 2).
1.2
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations
BGE 145 IV 17 S. 19
sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 144 V 313
consid. 6.1 p. 316 et les références citées).
1.2.1
La lettre de l'
art. 124 al. 2 CP
précise que cette disposition peut sanctionner toute personne, commettant la mutilation à l'étranger, se trouvant en Suisse et n'étant pas extradée. Il ne ressort pas de la lettre de la loi que la poursuite pénale serait exclue lorsque l'auteur a agi alors qu'il ne séjournait ou ne résidait pas en Suisse.
1.2.2
L'
art. 124 CP
trouve son origine dans une initiative parlementaire déposée le 17 mars 2005 par la Conseillère nationale Maria Roth-Bernasconi. Cette dernière demandait alors l'élaboration d'une norme pénale réprimant la pratique directe et l'incitation à la commission des mutilations sexuelles féminines en Suisse, cette norme devant aussi être applicable aux personnes se trouvant en Suisse s'agissant d'actes commis à l'étranger (cf. Initiative parlementaire "Réprimer explicitement les mutilations sexuelles commises en Suisse et commises à l'étranger par quiconque se trouve en Suisse", Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national du 30 avril 2010, FF 2010 5125 [ci-après: Rapport CAJ-N]). A la suite de cette initiative parlementaire, la Commission des affaires juridiques du Conseil national a élaboré un avant-projet de modification du CP impliquant notamment la création d'une nouvelle disposition pénale. Ce texte, qui proposait en substance de réprimer la mutilation des organes génitaux féminins - même si l'acte a été commis à l'étranger et n'est pas pénalement répréhensible dans l'Etat dans lequel il a été perpétré -, a été soumis à une procédure de consultation. A propos de la poursuite d'actes commis à l'étranger, quelques participants ont proposé de limiter l'application de la norme aux auteurs ayant leur domicile en Suisse, ou y étant établis, au moment de la commission de l'acte (cf. Commission des affaires juridiques du Conseil national, Révision partielle du CP [introduction d'une norme
BGE 145 IV 17 S. 20
pénale réprimant explicitement les mutilations génitales féminines], Rapport sur les résultats de la procédure de consultation, septembre 2009, p. 13). Cette proposition n'a pas été suivie par la Commission des affaires juridiques du Conseil national, laquelle a, dans son avant-projet remanié, proposé un art. 124 al. 2 disposant qu'est punissable quiconque commet l'acte à l'étranger, se trouve en Suisse et n'est pas extradé. Le but était de s'écarter de la règle de la double punissabilité et de pouvoir engager en Suisse des poursuites pénales contre "tous les auteurs de mutilations génitales féminines, quel que soit le lieu où l'acte a été commis et indépendamment de sa punissabilité dans le pays où il a été perpétré" (cf. Rapport CAJ-N, p. 5144). La commission a également relevé qu'il convenait de combler les "lacunes" qui faisaient obstacle à la poursuite des actes visés en raison du principe de la double punissabilité, dès lors qu'une grande majorité des infractions étaient commises à l'étranger, "notamment dans des pays dans lesquels les mutilations génitales féminines ne sont pas punies (comme la Somalie)". Elle s'est, à cet égard, référée à l'
art. 5 CP
, en regrettant que les mutilations génitales féminines pratiquées sur des mineures ne figurassent pas dans la liste d'infractions de cette disposition (cf. Rapport CAJ-N, p. 5140). Le Conseil fédéral a quant à lui expliqué qu'il importait de mettre en oeuvre "tous les moyens appropriés pour lutter efficacement contre la pratique des mutilations génitales féminines et sanctionner pénalement les auteurs". L'introduction d'une nouvelle norme en la matière dans le CP devait ainsi notamment permettre la "prévention de telles pratiques" et faciliter la lutte contre celles-ci (cf. Avis du Conseil fédéral du 25 août 2010, FF 2010 5151; ci-après: Avis du Conseil fédéral). S'agissant de la répression des actes commis à l'étranger, le Conseil fédéral a indiqué ce qui suit (cf. Avis du Conseil fédéral, p. 5154):
"La CAJ-N propose d'inscrire le principe de l'universalité illimitée à l'art. 124, al. 2, P-CP. Les lésions des organes génitaux féminins seraient donc poursuivies selon le droit suisse, quels que soient la nationalité de l'auteur et de la victime, le lieu de commission de l'acte et la législation applicable en ce lieu. On s'écarte ainsi de la règle de la double punissabilité. Comme, contrairement à l'initiative parlementaire, le libellé adopté par la CAJ-N n'exige pas que l'auteur soit établi en Suisse, même les personnes qui y séjournent brièvement, voire y sont en transit, pourront être poursuivies.
En renonçant à exiger que l'infraction soit soumise à la règle de la double punissabilité et que l'auteur ait son domicile en Suisse, le projet soumet la poursuite pénale des lésions infligées aux organes génitaux féminins à l'étranger aux mêmes conditions que celles qui valent pour les
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infractions commises à l'étranger sur des mineurs, qui sont énumérées à l'
art. 5 CP
. Les actes visés dans les deux cas présentant une gravité relativement comparable et les victimes de lésions infligées aux organes génitaux féminins étant assez souvent des mineures, le Conseil fédéral souscrit à la réglementation proposée."
Au cours des débats parlementaires, le rapporteur de la Commission des affaires juridiques du Conseil national a rappelé que la répression des mutilations génitales féminines était essentiellement compliquée par le fait que celles-ci étaient souvent pratiquées à l'étranger, raison pour laquelle l'
art. 124 al. 2 CP
envisagé prévoyait la punissabilité de l'infraction en Suisse, même s'agissant d'un acte commis à l'étranger, cela indépendamment de la nationalité de l'auteur ou de la victime (cf. BO 2010 CN 2133). Il a ajouté que l'objectif était d'élaborer une norme permettant de "couvrir raisonnablement tous [l]es cas de mutilations" (cf. BO 2010 CN 2141). Les discussions n'ont, pour le reste, tant au Conseil national qu'au Conseil des Etats, pas porté sur la question du séjour ou du domicile de l'auteur en Suisse au moment de la commission de l'acte en tant que condition à la poursuite de l'infraction.
Il découle de ce qui précède que le législateur n'a aucunement voulu limiter les poursuites pénales fondées sur l'
art. 124 CP
aux auteurs qui séjournaient en Suisse au moment des faits. Une telle restriction, proposée à l'occasion de la procédure de consultation de l'avant-projet, n'a pas été reprise dans le texte soumis à l'Assemblée fédérale. Le Conseil fédéral, dans son avis, a d'ailleurs souligné que la poursuite pouvait concerner des auteurs qui n'étaient aucunement établis en Suisse, voire qui n'y étaient que de passage. Les références à l'
art. 5 CP
confirment de surcroît qu'un principe d'universalité illimitée était bien envisagé, cette disposition autorisant la poursuite d'infractions rattachées avec la Suisse par la seule présence de l'auteur sur le territoire au moment de l'action pénale (cf. URSULA CASSANI, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, n
os
8 s. ad
art. 5 CP
).
1.2.3
L'interprétation téléologique de la norme concernée conduit au même constat. L'
art. 124 CP
doit viser la répression la plus large possible des mutilations d'organes génitaux féminins, notamment dans un but de prévention générale. Un tel but ne serait pas atteint en admettant que des personnes puissent échapper à toute poursuite en Suisse par le simple fait d'avoir réalisé les éléments constitutifs de l'infraction à l'étranger. Ces personnes pourraient alors, en toute impunité, se livrer à la mutilation d'organes génitaux féminins dans leur
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pays avant de gagner la Suisse, en sachant qu'une telle pratique y sera proscrite. Cette situation aboutirait à un résultat contraire à celui que s'est proposé d'atteindre le législateur par l'adoption de l'
art. 124 al. 2 CP
.
1.2.4
La formulation de l'
art. 124 al. 2 CP
correspond par ailleurs à celle d'autres infractions du CP dont la poursuite - également fondée sur le principe d'universalité - est possible par le fait que l'auteur se trouve en Suisse et n'est pas extradé, lorsque les actes sont commis à l'étranger. Tel est le cas des infractions commises à l'étranger sur des mineurs (
art. 5 al. 1 CP
) ainsi que de celles réprimées par les
art. 181a et 185
bis
CP
. La formulation correspond aussi à celle de l'
art. 264m CP
, concernant les actes visés aux titres 12
bis
et 12
ter
ou à l'
art. 264k CP
commis à l'étranger ("s'il se trouve en Suisse et n'est pas extradé"; "sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird"; "si trova in Svizzera e non è estradato"). Cette similitude appuie une interprétation de l'art. 124 al. 2 identique à celle des dispositions précitées.
1.2.5
Au sein de la doctrine, plusieurs auteurs considèrent que l'
art. 124 al. 2 CP
permet de poursuivre l'auteur par le seul fait que celui-ci se trouve en Suisse et n'est pas extradé (cf. MEYLAN/GANDOY, in Commentaire romand, Code pénal, vol. II, 2017, n° 79 ad
art. 124 CP
; CHRISTOPHER GETH, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3
e
éd. 2018, n° 5 ad
art. 124 CP
; DUPUIS ET AL., in CP Code pénal, Petit commentaire, 2
e
éd. 2017, n° 13 ad
art. 124 CP
), y compris si l'intéressé ne réside en Suisse que pour une courte durée ou n'y est que de passage (cf. ANDREAS DONATSCH, in StGB, JStG, Kommentar, Donatsch et al. [éd.], 20
e
éd. 2018, n° 5 ad
art. 124 CP
; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, Strafrecht, vol. III, 11
e
éd. 2018, p. 61; NIGGLI/GERMANIER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4
e
éd. 2018, n° 47 ad
art. 124 CP
).
1.3
Ce qui précède conduit à interpréter l'
art. 124 al. 2 CP
comme permettant la poursuite de l'infraction dès lors que l'auteur, qui a commis la mutilation à l'étranger, se trouve en Suisse et n'est pas extradé.
Cette interprétation ne saurait être altérée par le fait que, comme le soutient la recourante, le législateur eût éventuellement adopté une disposition pénale dont la portée s'est révélée plus large que ce qu'avait initialement envisagé la Conseillère nationale à l'origine de l'initiative parlementaire, laquelle cherchait essentiellement à combattre
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le "tourisme" des mutilations, soit le fait, pour des parents établis en Suisse, de se rendre à l'étranger afin de pratiquer sur leurs filles des actes illicites. Peu importe également que cette large portée conférée à l'
art. 124 al. 2 CP
- voulue par le législateur - puisse produire un effet dissuasif quant à la venue en Suisse de parents, en particulier de mères, ayant mutilé des organes génitaux féminins. On ne voit pas, en effet, que le législateur aurait souhaité exempter de poursuites des femmes désireuses de "se réfugier en Suisse", comme le prétend la recourante.
En définitive, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que la recourante pouvait être poursuivie pour mutilation d'organes génitaux féminins même si les actes qui lui sont reprochés ont été commis à l'étranger et à une époque où l'intéressée n'était jamais venue en Suisse. Le grief doit être rejeté.