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Urteilskopf
148 I 271
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Einwohnergemeinde Thun (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
1D_4/2021 vom 8. März 2022

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1, Art. 9, Art. 29 Abs. 1, Art. 37 Abs. 1, Art. 38 Abs. 2,
Art. 49 und 61a ff. BV
,
Art. 11 und 12 BüG
,
Art. 6 Abs. 2 und 3 BüV
,
Art. 2, 3 und 5 MAV
; verfassungskonforme Anwendung der gesetzlichen Anforderungen an die Sprachkenntnisse für die ordentliche Einbürgerung.
Verfassungsgrundlagen sowie gesetzliche Regelung der Sprachanforderungen im Bund und im Kanton bei der ordentlichen Einbürgerung (E. 2 und 3).
Zulässigkeit des Erfordernisses der Kenntnisse der Lokalsprache in einem mehrsprachigen Kanton gemäss Bundes- und Kantonsverfassung (E. 4).
Verfassungswidrigkeit der Nichtanerkennung der genügenden Maturanote für die Lokalsprache als ausreichenden Sprachnachweis (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 272
BGE 148 I 271 S. 272
A.a
Die am 3. Juni 2000 geborene kamerunische Staatsangehörige A. gelangte im Jahre 2012 im Familiennachzug zu ihrem Vater in die Schweiz. Sie lebt seither in der Stadt Thun im Kanton Bern. Sie ist französischer Muttersprache und besuchte in dieser Sprache die Grundschule in Bern (Ecole cantonale de langue française à Berne) sowie das Gymnasium in Biel (Gymnase français de Bienne). An diesem erwarb sie am 15. Juni 2018 die Maturität mit Schwerpunkt in Biologie und Chemie. Seit September 2018 studiert sie an der Universität Fribourg im Hauptfach Biomedizin und im Nebenfach Deutsch.
A.b
Am 18. Juni 2018 reichte A. bei der Einwohnergemeinde Thun ein Einbürgerungsgesuch ein. Im Einbürgerungsverfahren wurde sie ersucht, als Nachweis für die Sprachkompetenz Deutsch eine Sprachstandanalyse des geforderten Niveaus einer anerkannten Sprachschule beizubringen. A. reichte daraufhin ihr Maturitätszeugnis ein, das ihr im Fach Deutsch als Fremdsprache die Note 4 (genügend) bescheinigt. Am 30. November 2018 trat der Gemeinderat Thun auf das Einbürgerungsgesuch nicht ein. Zur Begründung führte er aus, A. habe den Nachweis ausreichender Deutschkenntnisse einer anerkannten Sprachschule ("Attest Sprachstandanalyse mündlich B1, schriftlich A2") nicht erbracht.
A.c
Dagegen erhob A. Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt von Thun. Am 26. Februar 2019 wies der stellvertretende Regierungsstatthalter die Beschwerde ab.
B.
A. führte dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses holte beim Staatssekretariat für Migration (SEM) einen Amtsbericht zu den Sprachnachweisen im Einbürgerungsverfahren ein. Mit Urteil vom 4. Februar 2021 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die französische Muttersprache der Gesuchstellerin genüge nicht für eine Einbürgerung in Thun, weshalb zu Recht ausreichende Deutschkenntnisse verlangt würden. Dafür habe sie den erforderlichen Sprachnachweis nicht erbracht.
C.
Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 8. März 2021 an das Bundesgericht beantragt A., das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, ihr Einbürgerungsgesuch gutzuheissen und ihr das Gemeindebürgerrecht zu erteilen; eventuell sei die Sache an das Verwaltungsgericht, subeventuell an die Einwohnergemeinde Thun als Einbürgerungsbehörde zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht
BGE 148 I 271 S. 273
ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, es sei willkürlich, ihr im zweisprachigen Kanton Bern die Französischkenntnisse für die Einbürgerung nicht anzurechnen. Zudem sei es willkürlich, rechtsungleich und überspitzt formalistisch, ihre mit dem Maturitätszeugnis belegten Deutschkenntnisse nicht anzuerkennen und auf einem Attest einer anerkannten Sprachschule zu beharren. Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei deshalb verfassungswidrig.
Die Einwohnergemeinde Thun sowie der Regierungsstatthalter von Thun schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 9 BV
hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Ein Entscheid verstösst gegen das Willkürverbot, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist, einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl.
BGE 146 II 111
E. 5.1.1;
BGE 129 I 1
E. 3).
2.2
Das verfassungsmässige Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 8 Abs. 1 BV
) ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dies ist insbesondere der Fall, wenn hinsichtlich einer wesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl.
BGE 144 I 113
E. 5.1.1;
BGE 143 I 361
E. 5.1;
BGE 141 I 153
E. 5.1). Das Gleichbehandlungsgebot ist sowohl in der Rechtssetzung als auch in der Rechtsanwendung zu berücksichtigen (Urteil 2C_94/2019 vom 1. Oktober 2019 E. 3.4.2 mit Hinweis).
2.3
Das aus
Art. 29 Abs. 1 BV
abgeleitete Verbot des überspitzten Formalismus wendet sich gegen prozessuale Formstrenge, die als
BGE 148 I 271 S. 274
exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (
BGE 132 I 249
E. 5 S. 253;
BGE 128 II 139
E. 2a).
3.
3.1
Art. 37 Abs. 1 BV
bildet die verfassungsrechtliche Grundlage des dreiteiligen Bürgerrechts, wonach Schweizerbürgerinnen und Schweizerbürger auch das Bürgerrecht (mindestens) eines Kantons und einer Gemeinde besitzen. Gemäss
Art. 38 Abs. 2 BV
erlässt der Bund Mindestvorschriften über die Einbürgerung von Ausländerinnen und Ausländern durch die Kantone und erteilt die entsprechenden Einbürgerungsbewilligungen. Nach Art. 12 Abs. 3 des hier anwendbaren neuen Bundesgesetzes vom 20. Juni 2014 über das Schweizer Bürgerrecht (Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0) können die Kantone weitere als die in
Art. 12 Abs. 1 BüG
definierten Integrationskriterien vorsehen.
Für die ordentliche Einbürgerung muss die Bewerberin oder der Bewerber die formellen und materiellen Voraussetzungen nach
Art. 9 und 11 BüG
erfüllen. Dazu zählt eine erfolgreiche Integration (
Art. 11 lit. a BüG
). Eine solche zeigt sich gemäss
Art. 12 Abs. 1 lit. c BüG
unter anderem in der Fähigkeit, sich im Alltag in Wort und Schrift in einer Landessprache zu verständigen.
Gemäss
Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Juni 2016 über das Schweizer Bürgerrecht (Bürgerrechtsverordnung, BüV; SR 141.01)
muss die Bewerberin oder der Bewerber in einer Landessprache mündliche Sprachkompetenzen mindestens auf dem Referenzniveau B1 und schriftliche Sprachkompetenzen mindestens auf dem Referenzniveau A2 des in Europa allgemein anerkannten Referenzrahmens für Sprachen nachweisen. Gemeint ist damit der Gemeinsame Europäische Referenzrahmen für Sprachen des Europarats (GER; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 1D_4/2018 vom 11. Juli 2019 E. 4.4 sowie
BGE 137 I 235
E. 3.4.2 und 3.4.3). Nach
Art. 6 Abs. 2 BüV
gilt der Nachweis für die Sprachkompetenzen als erbracht, wenn die Bewerberin oder der Bewerber eine Landessprache als Muttersprache spricht und schreibt (lit. a), während mindestens fünf Jahren die obligatorische Schule in einer Landessprache besucht hat (lit. b), eine Ausbildung auf Sekundarstufe II oder Tertiärstufe in einer Landessprache abgeschlossen hat (lit. c) oder über einen Sprachnachweis verfügt, der die Sprachkompetenzen nach
BGE 148 I 271 S. 275
Absatz 1 bescheinigt und der sich auf ein Sprachnachweisverfahren abstützt, das den allgemein anerkannten Qualitätsstandards für Sprachtests entspricht (lit. d). Das SEM unterstützt die Kantone bei der Prüfung der Sprachnachweise nach Absatz 2 lit. d und bei der Ausgestaltung von kantonalen Sprachtests, womit es Dritte beauftragen kann (
Art. 6 Abs. 3 BüV
).
3.2
Nach Art. 7 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; BSG 101.1) werden Erwerb und Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts im Rahmen des Bundesrechts durch die Gesetzgebung unter Vorbehalt von Abs. 2-4 der gleichen Bestimmung geregelt. Gemäss
Art. 7 Abs. 2 KV/BE
beruht das Kantonsbürgerrecht auf dem Gemeindebürgerrecht.
Art. 7 Abs. 3 lit. a-e KV/BE
enthalten Ausschlussgründe für die Einbürgerung; nach lit. c wird insbesondere nicht eingebürgert, wer nicht nachweislich über gute Kenntnisse einer Amtssprache verfügt. Gemäss
Art. 7 Abs. 4 KV/BE
besteht kein Anspruch auf Einbürgerung. Nach
Art. 6 Abs. 1 KV/BE
sind das Deutsche und das Französische die bernischen Landes- und Amtssprachen.
Gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d des bernischen Gesetzes vom 13. Juni 2017 über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Kantonales Bürgerrechtsgesetz, KBüG; BSG 121.1) setzt eine erfolgreiche Integration unter anderem voraus, dass die Ausländerin oder der Ausländer über gute mündliche und schriftliche Kenntnisse der Amtssprache des Verwaltungskreises der Einbürgerungsgemeinden verfügt, wobei die Gemeinden durch Reglement entsprechende Kenntnisse der anderen Amtssprache zulassen können. Nach Art. 13 KBüG überprüfen die Gemeinden unter anderem die Sprachanforderungen mit einem Test, womit sie Dritte beauftragen können.
Gemäss Art. 12 Abs. 1 der bernischen Verordnung vom 20. September 2017 über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Kantonale Bürgerrechtsverordnung, KBüV; BSG 121.111) liegen gute Kenntnisse laut Art. 12 Abs. 1 lit. d KBüG vor, wenn die Ausländerin oder der Ausländer über Sprachkompetenzen auf dem Niveau B1 (mündlich) und A2 (schriftlich) des GER verfügt. Diese kantonalen Anforderungen entsprechen mithin den bundesrechtlichen gemäss
Art. 6 Abs. 1 BüV
. Die erforderlichen Sprachkenntnisse sind mit einem vom SEM anerkannten Sprachnachweis zu belegen (Art. 12 Abs. 2 KBüV). Dieser gilt als erbracht, wenn eine der Voraussetzungen nach
Art. 6 Abs. 2 BüV
erfüllt ist (Art. 12 Abs. 3 KBüV).
BGE 148 I 271 S. 276
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin rügt, es sei verfassungswidrig, ihre Kenntnisse in ihrer als Amtssprache im Kanton Bern anerkannten französischen Muttersprache nicht für die Einbürgerung anzuerkennen. Sie erachtet insbesondere die entsprechende Bestimmung des kantonalen Rechts und den darauf gestützten angefochtenen Entscheid als willkürlich und im Widerspruch zur Kantonsverfassung.
4.2
Gemäss
Art. 38 Abs. 2 BV
erlässt der Bund Mindestvorschriften für die Einbürgerung von Ausländerinnen und Ausländern durch die Kantone (
BGE 146 I 83
E. 4.1). Diese können davon nicht abweichen.
Art. 11 BüG
bestimmt die so genannten materiellen Einbürgerungsvoraussetzungen, wozu die erfolgreiche Integration zählt (lit. a).
Art. 12 BüG
führt die zu beachtenden Integrationskriterien auf (Abs. 1), schreibt vor, dass individuelle erschwerende Bedingungen zu berücksichtigen sind (Abs. 2) und hält fest, dass die Kantone weitere Integrationskriterien vorsehen können (Abs. 3).
Art. 12 Abs. 1 lit. c BüG
verlangt dabei die Fähigkeit, sich im Alltag in Wort und Schrift in einer Landessprache zu verständigen. Der entsprechende Sprachnachweis gilt gemäss
Art. 6 Abs. 2 BüV
unter anderem dann als erbracht, wenn der Bewerber oder die Bewerberin eine Landessprache als Muttersprache spricht und schreibt (lit. a) oder eine Ausbildung auf Sekundarstufe II in einer Landessprache abgeschlossen hat (lit. c). Da die Beschwerdeführerin französischer Muttersprache ist und erfolgreich die Maturität in französischer Sprache erworben hat, trifft beides auf sie zu. Damit erfüllt sie die bundesgesetzlichen Sprachvoraussetzungen für die Einbürgerung schon aus diesem Grunde unabhängig von allfälligen Deutschkenntnissen.
4.3
Der angefochtene Entscheid lässt allerdings die Französischkenntnisse der Beschwerdeführerin für die Einbürgerung in Thun nicht gelten. Nach der bisherigen Rechtsprechung zum früheren Bundesgesetz vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (aBüG; SR 141.0) durften die Kantone mit Blick auf
Art. 38 Abs. 2 BV
im bundesgesetzlich vorgeschriebenen Rahmen für die Einbürgerung im Kanton und in der Gemeinde Konkretisierungen vornehmen, solange ihre Anforderungen selbst verfassungskonform waren und eine Einbürgerung nicht übermässig erschwerten (vgl.
BGE 146 I 49
E. 2.2;
BGE 141 I 60
E. 2.1 S. 62;
BGE 138 I 305
E. 1.4.3 S. 311; Urteil des Bundesgerichts 1D_4/2018 vom 11. Juli 2019 E. 2.2; sodann ACHERMANN/VON RÜTTE, in: Basler
BGE 148 I 271 S. 277
Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 37 f. zu
Art. 38 BV
; CÉLINE GUTZWILLER, in: Commentaire romand, Constitution fédérale, 2021, N. 36 f. zu
Art. 38 BV
). Auch nach neuem Recht steht es den Kantonen nach
Art. 12 Abs. 3 BüG
zu, weitere Integrationskriterien vorzusehen (vgl. dazu etwa das Urteil des Bundesgerichts 1D_4/2016 vom 4. Mai 2017 E. 4.4; BARBARA VON RÜTTE, Das neue Bürgerrechtsgesetz und dessen Umsetzung in den Kantonen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2017/2018, S. 77). Allerdings ist die Tragweite des Wortes "weitere" ("d'autres" im französisch-, "altri" im italienischsprachigen Gesetzestext) nicht klar, könnte dies doch auch bedeuten, dass die in
Art. 12 Abs. 1 BüG
genannten Kriterien nicht verändert und lediglich davon unabhängige zusätzliche Kriterien verwendet werden dürfen. Im vorliegenden Fall stellt sich nur die Frage, ob das Erfordernis der Lokalsprache für die Einbürgerung in der Gemeinde mit der Bundesverfassung vereinbar ist. Auf allfällige weitere kantonal besondere Integrationskriterien ist von vornherein nicht einzugehen.
In Betracht fiele hier vor allem, die Vereinbarkeit des kantonalen Rechts mit dem Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts nach
Art. 49 BV
zu prüfen. Indessen enthält die Beschwerdeschrift insofern keine ausreichende Begründung. Ohne dass dies daher abschliessend zu beurteilen ist, kann immerhin darauf hingewiesen werden, dass der Bundesgesetzgeber gemäss den Materialien den Vorbehalt der Lokalsprache für die Einbürgerung grundsätzlich als möglich und zulässig erachtete (vgl. Botschaft vom 4. März 2011 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das Schweizer Bürgerrecht [Bürgerrechtsgesetz, BüG], BBl 2011 2825 ff., namentlich 2832 und 2834 Ziff. 1.2.2.1 und 1.2.2.5; vgl. dazu auch MARTINA CARONI UND ANDERE, Migrationsrecht, 4. Aufl. 2018, S. 541; FANNY DE WECK, in: Migrationsrecht, Kommentar, Marc Spescha und andere, 5. Aufl. 2019, N. 12 zu
Art. 12 BüG
). Davon wird auch verschiedentlich Gebrauch gemacht (vgl. VON RÜTTE, a.a.O., S. 76). Da jedoch keine genügende Rüge des Verstosses gegen den Vorrang von Bundesrecht vorliegt, erübrigen sich weitere Erwägungen dazu.
4.4
Zu prüfen ist hingegen, ob der Ausschluss der nicht am Einbürgerungsort gesprochenen Amtssprache der Kantonsverfassung entspricht. Die Auslegung des kantonalen Verfassungsrechts überprüft das Bundesgericht mit freier Kognition. Wie dargelegt, kennt der Kanton Bern Deutsch und Französisch als Landes- und
BGE 148 I 271 S. 278
Amtssprachen (vgl.
Art. 6 Abs. 1 KV/BE
).
Art. 6 Abs. 2 und 3 KV/BE
regeln, in welchen Verwaltungsregionen bzw. -kreisen welche Amtssprachen gelten; mit wenigen Ausnahmen in zweisprachigen Regionen gilt dabei jeweils nur eine Amtssprache.
Art. 7 Abs. 3 lit. c KV/BE
verlangt für die Einbürgerung im Kanton Bern gute Kenntnisse einer Amtssprache, ohne dies näher einzuschränken. Demgegenüber setzt Art. 12 Abs. 1 lit. d KBüG für die Einbürgerung in der Gemeinde die erforderlichen Kenntnisse der Amtssprache des Verwaltungskreises der Einbürgerungsgemeinde voraus. Mit Blick auf den Wortlaut von
Art. 7 Abs. 3 lit. c KV/BE
und die Zweisprachigkeit des Kantons erscheint es nicht ausgeschlossen, die Kantonsverfassung so zu verstehen, dass sie für die Einbürgerung Kenntnisse in einer der beiden Amtssprachen für den ganzen Kanton genügen lässt. Das Verwaltungsgericht begründet seine davon abweichende Verfassungsauslegung und damit die Zulässigkeit des Erfordernisses der Lokalsprache durch Gesetzesrecht insbesondere mit der Entstehungsgeschichte der Verfassungsnorm und mit systematischen Gesichtspunkten. Die gesetzliche Anforderung dient sodann der lokalen Integration und entspricht dem sprachenrechtlichen Territorialitätsprinzip (vgl.
BGE 121 I 196
E. 2; sodann
BGE 141 I 36
E. 5.5.2 und für den Kanton Bern das Urteil des Bundesgerichts 1P.500/2001 vom 11. Oktober 2001). Die Beschwerdeführerin bringt keine überzeugenden Gegenargumente vor, welche die nachvollziehbare Begründung des Verwaltungsgerichts zu widerlegen vermöchten.
4.5
Nur schon vom Wortlaut sowie von der gesetzgeberischen Intention her eindeutig ist demgegenüber Art. 12 Abs. 1 lit. d KBüG, wonach die Einbürgerung in der Gemeinde die erforderlichen Kenntnisse der Amtssprache des Verwaltungskreises der Einbürgerungsgemeinde voraussetzt. In Thun ist das unbestrittenermassen Deutsch. Die gesetzliche Anforderung erscheint mit Blick auf die Ordnung der Amtssprache nicht unsachlich. Allerdings erschwert sie die Einbürgerung für Personen, welche wie die Beschwerdeführerin zumindest eine der bundesgesetzlichen Voraussetzungen nach
Art. 6 Abs. 2 lit. a-c BüV
für die zweite im Kanton anerkannte Amtssprache, nicht aber für die am Einbürgerungsort gesprochene erfüllen, und diesbezüglich einen Sprachnachweis gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. d BüV
benötigen. Bei der Anwendung der Voraussetzung der Lokalsprache für die Einbürgerung ist insoweit jedenfalls der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren (vgl. auch
Art. 12 Abs. 2 BüG
). Für
BGE 148 I 271 S. 279
die Beschwerdeführerin stellt das gesetzliche Erfordernis der am Einbürgerungsort gesprochenen Sprache jedoch kein unüberwindbares oder unzumutbares Hindernis dar, leidet sie doch nicht an einer entsprechenden Lernschwäche, zumal sie inzwischen sogar an der Universität Deutsch als Zweitfach studiert. Im vorliegenden Fall erweist sich daher die Voraussetzung der Lokalsprache für die Einbürgerung gemäss dem kantonalen Gesetzesrecht nicht als mit der Kantonsverfassung unvereinbar oder nach
Art. 9 BV
willkürlich.
4.6
Die Beschwerdeführerin vermag demnach nicht ausreichend darzutun, dass der angefochtene Entscheid gegen Verfassungsrecht verstösst, weil er ihre Französischkenntnisse für den erforderlichen Sprachnachweis nicht zulässt.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, sie habe den erforderlichen Sprachnachweis für Deutsch mit der erfolgreich abgelegten Maturitätsprüfung in dieser Sprache erbracht. Es sei willkürlich und rechtsungleich, ihr diesen Nachweis abzusprechen, und überspitzt formalistisch, von ihr die Nachreichung eines weiteren Diploms oder die Validierung des Maturitätszeugnisses zu verlangen.
5.2
Art. 6 Abs. 2 lit. d BüV
verlangt einen Sprachnachweis, der die erforderlichen Sprachkompetenzen bescheinigt. Dieser muss sich auf ein Sprachnachweisverfahren stützen, das den allgemein anerkannten Qualitätsstandards entspricht. In der Regel handelt es sich dabei um eine Bescheinigung in der Form eines Zertifikats, Diploms oder eines ähnlichen Dokuments, das auf einer erfolgreich abgelegten Prüfung und im Bedarfsfall auf einem vorangegangenen Sprachkurs beruht. Wie dargelegt (vgl. vorne E. 3), setzt Art. 12 Abs. 1 KBüV in Übereinstimmung mit den bundesrechtlichen Anforderungen gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. d BüV
Sprachkompetenzen auf dem Niveau B1 (mündlich) und A2 (schriftlich) des GER voraus. Die entsprechenden Anforderungen sind als eher hoch einzustufen (vgl. FRANÇOIS CHAIX, Quelques réflexions sur l'acquisition de la nationalité suisse, in: Mélanges à la mémoire de Bernard Corboz, Bovey und andere [Hrsg.], 2019, S. 440). Mit der Voraussetzung, ein bestimmtes Niveau des GER zu erreichen, setzen sowohl das Bundesrecht als auch das kantonale Recht einen objektivierten Massstab fest. Dessen Zweck ist es, eine willkürfreie und schweizweit bzw. im ganzen Kanton einheitliche Praxis sicherzustellen. Es bildet denn
BGE 148 I 271 S. 280
auch das ausdrückliche Ziel des GER, die verschiedenen europäischen Sprachzertifikate untereinander vergleichbar zu machen und einen Massstab für den Erwerb von Sprachkenntnissen zu schaffen. Voraussetzung ist jedoch, dass die Sprachkenntnisse mit dem entsprechenden Fachwissen beurteilt werden, wozu der Beizug entsprechender Fachleute unerlässlich ist (vgl.
BGE 137 I 235
E. 3.4.3 sowie das Urteil des Bundesgerichts 1D_4/2018 vom 11. Juli 2019 E. 4.5 und 4.6; CÉLINE GUTZWILLER, Droit de la nationalité suisse, 2016, S. 33 f.).
5.3
Zu diesem Zweck sieht
Art. 6 Abs. 3 BüV
vor, dass das SEM die Kantone bei der Prüfung der Sprachnachweise und bei der Ausgestaltung von kantonalen Sprachtests unterstützt, wobei es Dritte mit diesen Aufgaben betrauen kann. Unter anderem dafür hat das SEM zusammen mit Expertinnen und Experten auf wissenschaftlicher Grundlage das Sprachfördersystem "fide - Français, Italiano, Deutsch in der Schweiz - lernen, lehren, beurteilen" entwickelt. Dieses orientiert sich am GER. Im Auftrag des SEM übernimmt die Geschäftsstelle fide die operative Leitung des Programms. Diese stellt Instrumente zur Sprachförderung und zum Nachweis der Sprachkompetenz zur Verfügung und ist auch mit der Qualitätssicherung mandatiert. Umgesetzt wird das System fide in einem national handelnden Netzwerk aus Expertinnen und Experten, Ausbildungsinstitutionen, Sprachschulen, Behörden, Fachstellen, Prüfenden und Sprachkursleitenden (Näheres unter
www.sem.admin.ch
/sem/de/home/integration-einbuergerung/innovation/fide.html und
www.fide-info.ch
/de/fide/was-ist-fide [beide besucht am 4. Februar 2022]; vgl. auch DOMINIQUE TRAN, Les critères d'intégration sous l'angle de la LN et de la LEI, in: Actualité du droit des étrangers, 2018-2020, 2021, S. 27 f.). Gemäss dem vom Verwaltungsgericht beim SEM eingeholten Amtsbericht kennt das Programm fide drei Formen von Sprachnachweisen: erstens einen bei fide erworbenen "Sprachnachweis fide", zweitens ein von fide anerkanntes Sprachzertifikat eines anderen Anbieters und drittens die nachträgliche Validierung einer vorher nicht anerkannten Bescheinigung durch fide, wozu ein Validierungsgesuch mit den einschlägigen Unterlagen einzureichen und ein entsprechendes Verfahren zu durchlaufen ist.
5.4
Nach Art. 12 Abs. 2 KBüV sind die erforderlichen Sprachkenntnisse mit einem vom SEM anerkannten Sprachnachweis zu belegen. Die Beschwerdeführerin absolvierte keine Sprachprüfung,
BGE 148 I 271 S. 281
die unter der Leitung oder Aufsicht von fide stand oder von der Geschäftsstelle fide validiert wurde. Sie beruft sich vielmehr auf ihre Maturitätsnote in Deutsch. Das Verwaltungsgericht holte dazu den bereits erwähnten Amtsbericht des SEM ein, das sich nach Rücksprache mit fide auf den Standpunkt stellte, nur von fide akzeptierte Sprachexamen könnten für die Einbürgerung anerkannt werden. Eine Maturitätsnote könne kein anerkanntes Sprachzertifikat ersetzen. Zwar verfolge die gymnasiale Sprachausbildung Lernziele, die sich nach dem GER richteten, es fehle aber an einem standardisierten Verfahren. Die Beschwerdeführerin beanstandet dazu zunächst, sie habe in die Stellungnahme von fide nicht Einsicht nehmen können, was das Verwaltungsgericht vor Bundesgericht bestreitet. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben. Auch kann die organisationsrechtliche Stellung von fide dahingestellt bleiben, die zwar, nicht zuletzt mit Blick auf
Art. 178 Abs. 3 BV
, unklar erscheint, aber von keiner Seite thematisiert wird.
5.5
Bundesgesetz und -verordnungsrecht schreiben eine Anerkennung von Sprachnachweisen durch den Bund nicht ausdrücklich vor.
Art. 6 Abs. 3 BüV
bestimmt lediglich, dass das SEM die Kantone bei den Sprachtests und -nachweisen unterstützt. Wie es dabei vorgehen will, bleibt seinem Ermessen überlassen. Die Praxis des SEM, einzelne Sprachnachweise unter bestimmten Vorgaben anzuerkennen, erscheint zwar sinnvoll; das kantonale Recht kann aber nicht vorbehaltlos Anerkennungen des SEM voraussetzen, die das Bundesrecht nicht verbindlich vorschreibt und welche sich lediglich im Rahmen des Ermessens des SEM, das auch andere Lösungen zuliesse, in der Praxis entwickelt haben. Art. 12 Abs. 2 KBüV, wonach die Sprachkenntnisse mit einem vom SEM anerkannten Sprachnachweis zu belegen sind, kann daher mit Blick auf das Bundesrecht nicht die Funktion einer Ausschliesslichkeitsklausel, sondern lediglich einer Regel zukommen. Die Bestimmung so auszulegen, dass sie von vorneherein keine anderen Nachweise zulässt, wäre willkürlich (nach
Art. 9 BV
) und ein Verstoss gegen den Vorrang des Bundesrechts (gemäss
Art. 49 Abs. 1 BV
). Überdies ist der vom Verwaltungsgericht eingeholte Bericht des SEM jedenfalls für die Gerichte nicht verbindlich, was nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst dann zutrifft, soweit sich aus den Weisungen dieser Verwaltungsbehörde dasselbe ergeben sollte. Auf administrative Weisungen ist einzig insoweit Rücksicht zu nehmen, als sie im Einzelfall eine einheitliche und rechtsgleiche Praxis fördern können.
BGE 148 I 271 S. 282
Im Übrigen sind sie aber am übergeordneten Recht zu messen (vgl.
BGE 146 I 83
E. 4.5 mit Hinweis). Dies muss erst recht für Amtsberichte gelten, zumal sich der hier fragliche Bericht hauptsächlich nicht zu einer Tat-, sondern zu einer Rechtsfrage äussert. Es ist daher zu prüfen, ob es im vorliegenden Zusammenhang mit Verfassungsrecht vereinbar ist, den Maturitätsausweis nicht im Sinne einer Ausnahme von der Regel gemäss Art. 12 Abs. 2 KBüV als ausreichenden Nachweis der Sprachkenntnisse zuzulassen.
5.6
Nach Art. 2 Abs. 1 und 2 der Verordnung des Bundesrats vom 15. Februar 1995 über die Anerkennung von gymnasialen Maturitätsausweisen (Maturitäts-Anerkennungsverordnung, MAV; SR 413.11) wird mit der schweizerischen Anerkennung die Gleichwertigkeit von Maturitätsausweisen festgestellt und die allgemeine Hochschulreife bestätigt. In sprachlicher Hinsicht schreibt das Bundesrecht als Anerkennungsbedingung (vgl.
Art. 3 MAV
) vor, dass Maturandinnen und Maturanden eine Landessprache beherrschen und sich grundlegende Kenntnisse in anderen nationalen und fremden Sprachen erwerben, die sie unter anderem befähigen, sich klar, treffend und einfühlsam zu äussern (
Art. 5 Abs. 3 MAV
). Die gleiche Anforderung findet sich in Art. 5 Abs. 3 des Reglements der Eidgenössischen Erziehungsdirektoren (EDK) vom 16. Januar 1995 über die Anerkennung von gymnasialen Maturitätsausweisen (MAR; Ziff. 4.2.1.1 der Rechtssammlung EDK). Im Kanton Bern vermitteln die gymnasialen Bildungsgänge vertieftes Fachwissen sowie allgemeine Kompetenzen, welche die Einsicht in die Methodik wissenschaftlicher Arbeit fördern (Art. 7 Abs. 2 des bernischen Mittelschulgesetzes vom 27. März 2007 [MiSG; BSG 433.12]). Sie werden mit schweizerisch anerkannten gymnasialen Maturitätsausweisen abgeschlossen (Art. 7 Abs. 4 MiSG). Die Kantonale Maturitätskommission (KMK) ist beauftragt, die entsprechend hohen Qualitätsanforderungen zu kontrollieren und durchzusetzen (vgl. Art. 20 MiSG sowie Art. 13 ff. der bernischen Mittelschulverordnung vom 7. November 2007 [MiSV; BSG 433.121]). Die für die Maturität geforderten Sprachkenntnisse werden wie beim Bürgerrecht anhand des GER definiert. Gemäss dem im Kanton Bern geltenden gymnasialen Lehrplan wird am Ende der Ausbildung das Niveau B2.2 angestrebt (vgl. die Definition in
Art. 5 Abs. 3 MAV
sowie im genannten Reglement der EDK; vgl. sodann die hier einschlägige bernische Direktionsverordnung vom 25. August 2016 über den Lehrplan 17 für den gymnasialen Bildungsgang [BSG 433.121.2] i.V.m. dem Plan
BGE 148 I 271 S. 283
d'études cantonal francophone pour la formation gymnasiale, S. 19 ff., zugänglich über
www.bkd.be.ch
/fr/start/themen/bildung-im-kanton-bern/mittelschulen/gymnasium/lehrplan-gymnasium.html, besucht am 4. Februar 2022). Bei der hier fraglichen Zweitsprache Deutsch gilt somit ein sogar höheres Bildungsziel, als es als Sprachniveau für die Einbürgerung verlangt wird, was im vorliegenden Verfahren von keiner Seite bestritten wird.
5.7
Zweck von Art. 6 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 6 Abs. 2 lit. d BüV
ist es, für die Einbürgerung landesweit gleichwertige Sprachnachweise gemäss allgemein anerkannten fachlichen Qualitätsstandards zu gewährleisten. Dazu stellt der Bund die im Programm fide gebündelten Fachkenntnisse zur Verfügung und überwacht damit auch die Qualität der Sprachprüfungen. Dieses staatliche Angebot erscheint sinnvoll und entspricht dem gesetzten Recht sowie dem in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung definierten Erfordernis fachspezifischer Beurteilung der Sprachkenntnisse. Mit dem vom SEM erstellten fide-System sollen unseriöse und qualitativ minderwertige oder ungenügende Sprachausweise bei der Einbürgerung ausgeschlossen werden. Wie sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, wonach das SEM die Kantone insofern unterstützt, bedeutet das aber nicht, dass das SEM bzw. fide in jedem Fall allein bestimmen kann, welche Sprachnachweise für die Einbürgerung zuzulassen sind.
Art. 6 Abs. 2 lit. a-c BüV
sieht selbst Ausnahmen davon vor. Es muss allerdings gewährleistet bleiben, dass vergleichbare Anforderungen an die Sprachkompetenzen sowie die entsprechenden Ausweise gelten.
5.8
Eine mögliche Ausnahme besteht namentlich im Bereich der Bildung. Wo die Kantone gemäss ihrem verfassungsrechtlichen Bildungsauftrag (vgl. insbesondere
Art. 61a ff. BV
) Sprachkenntnisse vermitteln, sind sie auch für die entsprechende Qualität verantwortlich. Bei den Maturitätsprüfungen übernimmt der Bund mit der eidgenössischen Anerkennung der Maturitätszeugnisse eine ergänzende Qualitätskontrolle. In Frage steht insofern die Kohärenz der schweizerischen und kantonalen, im vorliegenden Fall bernischen, Rechtsordnungen. Die vom Bund und dem Kanton Bern vorgegebenen Qualitätsstandards für die gymnasiale Sprachausbildung sind gesetzlich geregelt, speziell ausgebildetem Lehrpersonal übertragen und richten sich am gleichen Referenzrahmen aus wie die Anforderungen bei der Einbürgerung. Es ist daher in sich widersprüchlich, dem gymnasialen Sprachunterricht den Charakter eines ausreichenden
BGE 148 I 271 S. 284
standardisierten Verfahrens abzusprechen. Mit der Maturitätsprüfung wird vielmehr das Erreichen des gesetzlichen Bildungszieles unter staatlicher Kontrolle geprüft. Bei erfolgreichem Absolvieren des Examens gilt dieses Ziel als erreicht. Damit wird der Zweck von Art. 6 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 6 Abs. 2 lit. d BüV
erfüllt.
5.9
Mit der Anerkennung von Maturitätsnoten für das Spracherfordernis bei der Einbürgerung wird im Übrigen das fide-Programm des Bundes nicht in Frage gestellt. Die Massgeblichkeit der Maturitätsnote beruht im vorliegenden Zusammenhang auf der kombinierten Regelung des kantonalen Rechts sowie des Bundesrechts über den Maturitätserwerb. Dabei richten sich die Sprachanforderungen für die Maturität wie das fide-System am GER aus, wird ein höherer Standard für die Maturität als für die Einbürgerung verlangt und werden die Sprachkenntnisse durch die Lehrerschaft als dafür speziell geschultem Fachpersonal vermittelt. Die Maturität und damit auch deren Prüfungsergebnisse sind eidgenössisch anerkannt, was eine entsprechende Qualitätskontrolle durch den Bund bedingt. Es ist nicht davon auszugehen, dass es viele weitere Konstellationen gibt, die mit der vorliegenden vergleichbar sind und die ausserhalb des fide-Systems zur Anwendung gelangen könnten. Hingegen erscheint es überschiessend und systemwidrig, von den Kantonen bzw. den Personen, die den Maturitätsausweis erworben haben, zu verlangen, ihre eidgenössisch anerkannten Maturitätszeugnisse auch noch vom SEM als zweiter Bundesbehörde validieren zu lassen; das liefe auf eine doppelte Anerkennung durch den Bund hinaus, wobei im vorliegenden Zusammenhang beim zweiten Mal erst noch ein geringerer Standard massgeblich wäre.
5.10
Die Beschwerdeführerin schloss das Maturitätsexamen im Fach Deutsch mit der genügenden Note 4 (auf einer Skala von 1-6) ab. Sie wurde dabei auf Sprachkenntnisse auf dem Niveau B2.2 geprüft. Mit der genügenden Note wurde ihr von Fachleuten bescheinigt, dieses Niveau erreicht zu haben. Das Maturitätszeugnis erwarb sie drei Tage vor Einreichung des Einbürgerungsgesuchs, weshalb die Aktualität des Ausweises nicht in Frage steht und offenbleiben kann, welche Relevanz der zeitlichen Dimension bei einem Maturitätszeugnis zukommt. Die Beschwerdeführerin hat überdies der Einwohnergemeinde Thun eine Bestätigung der Erziehungsdirektion des Kantons Bern vom 14. März 2019 eingereicht, wonach davon ausgegangen werden kann, dass mit der erworbenen Maturanote 4 die im Einbürgerungsverfahren wesentlichen Sprachkompetenzen
BGE 148 I 271 S. 285
mündlich Niveau B1 und schriftlich Niveau A2 erreicht sind. Die Aussagekraft des Maturitätsausweises war den Vorinstanzen somit bekannt. Selbst das Verwaltungsgericht hält in E. 5.1 des angefochtenen Entscheids ausdrücklich fest:
"Mit Blick auf das soeben Erwogene erscheint zumindest möglich oder wahrscheinlich, dass sie [die Beschwerdeführerin] die mit der Maturität angestrebten Sprachkenntnisse aufweist oder damit jedenfalls die für die Einbürgerung erforderlichen (tiefer angesetzten) Sprachkenntnisse erfüllt."
5.11
Insgesamt erweist es sich demnach als dem Gesetzeszweck klar zuwiderlaufend, innerhalb der Rechtsordnung widersprüchlich, unsachlich und stossend, die im Maturitätsausweis der Beschwerdeführerin bescheinigte Note 4 für Deutsch nicht als ausreichenden Sprachnachweis für die ordentliche Einbürgerung anzuerkennen. Aufgrund der gleichen Zusammenhänge ist die unterschiedliche Berücksichtigung von durch die fide validierten oder akzeptierten Bescheinigungen einerseits und schweizerisch anerkannten Maturitätsausweisen andererseits rechtsungleich. Überdies ist es überspitzt formalistisch, auf einer von fide akzeptierten Bescheinigung oder einer Validierung durch fide zu beharren, nachdem die Beschwerdeführerin mit dem eingereichten Maturazeugnis bereits einen genügenden Sprachnachweis geleistet hat. Der angefochtene Entscheid verstösst mithin gegen Verfassungsrecht.
6.
Die Einwohnergemeinde Thun gab dem Einbürgerungsgesuch der Beschwerdeführerin mit der Begründung keine Folge, sie erfülle die Sprachanforderungen nicht. Die weiteren Einbürgerungsvoraussetzungen prüfte sie nicht. Nur diese enge Rechtsfrage bildete auch in den Rechtsmittelinstanzen den Streitgegenstand. Es ist dem Bundesgericht daher verwehrt, dem Hauptantrag der Beschwerdeführerin stattzugeben, ihr direkt das Gemeindebürgerrecht zuzusprechen. Vielmehr ist die Streitsache an die Einwohnergemeinde Thun zurückzuweisen zur Fortführung des Einbürgerungsverfahrens (vgl.
Art. 107 Abs. 2 BGG
). Dabei wird davon auszugehen sein, dass die Beschwerdeführerin die gesetzlichen Sprachanforderungen erfüllt bzw. den erforderlichen Sprachnachweis erbracht hat.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
145 II 18
3. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Office fédéral du développement territorial contre Commune mixte de Develier et Service du développement territorial de la
République et canton du Jura (recours en matière de droit public) 1C_494/2016 du 26 novembre 2018

regeste:
Regeste
Art. 15 und 38a RPG
,
Art. 30 Abs. 1
bis
und 52a RPV
; Änderung der Ortsplanung während der Übergangszeit; Schaffung neuer Bauzonen und Beeinträchtigung der Fruchtfolgeflächen (FFF).
Allgemeine Grundsätze für die Festlegung der Bauzone (E. 3.1) und Grundsätze des Übergangsrechts (E. 3.2). Die Auszonungen, welche die neue Planung zur Kompensation der Einzonungen in die Bauzone vorsieht, betreffen teilweise nicht bebaubare Flächen; die Frage der Gleichwertigkeit im Sinne von
Art. 52a Abs. 2 lit. a RPV
wird offengelassen (E. 3.3), da die neue Bauzone den Anforderungen von
Art. 15 Abs. 1 und 4 lit. b RPG
nicht genügt: der Bedarf (Bevölkerungswachstum) wird nicht ausreichend dargetan und der Grundsatz der Siedlungsverdichtung nach innen nicht beachtet (E. 3.4).
Definition der FFF (E. 4.1). Der Kanton kann über FFF, die zusätzlich zum Mindestumfang bestehen, grundsätzlich ohne Kompensation verfügen. Erforderlich ist jedoch eine Interessenabwägung, die das geltend gemachte öffentliche Interesse, die optimale Nutzung der fraglichen Flächen und eine allfällige Kompensation berücksichtigt (E. 4.2). Vorliegend wird die Frage des öffentlichen Interesses offengelassen, da die optimale Nutzung nicht gewährleistet ist (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 145 II 18 S. 20
A.
Le 8 juin 2015, la commune de Develier a adopté la nouvelle version de son plan d'aménagement local (ci-après: PAL), le précédent datant de 1992. Selon cette nouvelle planification, six parcelles (...) situées en périphérie de la zone construite sont désormais affectées, en tout ou partie, en zone d'habitation individuelle, soit 11'869 m
2
qui se trouvaient en zone agricole, soit en surfaces d'assolement (ci-après: SDA). Une surface équivalente de zone constructible du précédent plan est déclassée en zone agricole, soit tout ou partie de 18 parcelles situées elles aussi dans divers secteurs périphériques (...).
Par décision du 26 octobre 2015, le Service cantonal jurassien du développement territorial (ci-après: SDT) a approuvé le PAL et rejeté les oppositions.
B.
Par arrêt du 16 septembre 2016, la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura a rejeté le recours formé par l'Office fédéral du développement territorial (ci-après: l'office ou ARE). Il n'était pas contesté que les mises en zone étaient compensées par un déclassement simultané de surfaces équivalentes, conformément à l'
art. 38a al. 2 LAT
. (...) La définition de la zone constructible se faisait à l'échelle communale, indépendamment d'un éventuel surdimensionnement au niveau cantonal. Develier se trouvait dans l'agglomération de Delémont qui connaissait la plus forte croissance démographique du canton; les réserves de terrains à bâtir étaient insuffisantes pour les quinze ans à venir, la demande prévisible étant de l'ordre de 75 logements. (...) Les exigences de l'
art. 30 al. 1
bis
OAT
- dont la conformité à la LAT était au demeurant douteuse - ne s'appliquaient pas lorsque, comme en l'espèce, le recours à des SDA de réserve était compensé. (...)
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'ARE demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et la décision du SDT et de refuser la modification du PAL. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(extrait)
Extrait des considérants:
Erwägungen
3.
Dans un premier grief, l'office recourant considère que la zone à bâtir telle que définie dans le PAL serait surdimensionnée.
La planification litigieuse doit être conforme aux règles ordinaires révisées le 1
er
mai 2014, mais également aux normes de droit transitoire (
art. 38a LAT
et 52a OAT [RS 700.1]) puisque le PAL contesté
BGE 145 II 18 S. 21
a été adopté après l'entrée en vigueur de la révision de la LAT (RS 700) et avant l'adoption du plan directeur cantonal.
3.1
En ce qui concerne les règles ordinaires, l'
art. 15 LAT
, qui a trait aux zones à bâtir, prévoit que celles-ci doivent notamment être définies "de telle manière qu'elles répondent aux besoins prévisibles pour les quinze années suivantes". Selon l'alinéa 4 de cette disposition, de nouveaux classements en zone à bâtir ne sont admissibles qu'aux conditions suivantes: les terrains seront probablement nécessaires à la construction dans les quinze prochaines années même si toutes les possibilités d'utilisation des zones à bâtir réservées ont été épuisées et ils seront équipés et construits à cette échéance (art. 15 al. 4 let. b); leur disponibilité est garantie sur le plan juridique (let. d). Avec cette révision de la LAT, le législateur fédéral a entendu renforcer la législation préexistante, jugée lacunaire, en établissant de manière précise les conditions permettant de classer des nouveaux terrains en zone à bâtir afin de mieux dimensionner ces zones. Si le nouvel
art. 15 LAT
a essentiellement codifié la jurisprudence et la pratique, il apporte certaines innovations telles que l'exigence de plans directeurs contenant les stratégies de répartition des zones à bâtir et le calcul supposé plus précis des surfaces en fonction des besoins (
ATF 141 II 393
consid. 2 p. 395). S'agissant du délai de quinze ans (art. 15 al. 1 et al. 4 let. b LAT), celui-ci est repris de l'ancien droit. Toutefois, le législateur a assorti cet horizon de planification de règles précisant que la disponibilité des terrains à bâtir doit être garantie en fait (
art. 15 al. 4 let. a LAT
) et en droit (
art. 15 al. 4 let
. d LAT).
La création d'une zone à bâtir par le biais d'un plan d'aménagement local est en principe admissible si les buts et les principes de l'aménagement du territoire sont respectés. Parmi les buts et les principes de l'aménagement du territoire figurent l'utilisation mesurée du sol (
art. 1 al. 1 LAT
), la protection des bases naturelles de la vie, telles que le sol, l'air, l'eau, la forêt et le paysage (
art. 1 al. 2 let. a LAT
), l'orientation du développement de l'urbanisation vers l'intérieur du milieu bâti en maintenant une qualité de l'habitat appropriée (art. 1 al. 2 let. a
bis
LAT), la création d'un milieu bâti compact (
art. 1 al. 2 let. b LAT
), la garantie des sources d'approvisionnement suffisantes dans le pays (
art. 1 al. 2 let
. d LAT), ainsi que la préservation du paysage en veillant à réserver à l'agriculture suffisamment de bonnes terres cultivables (
art. 3 al. 2 let. a LAT
). La mesure de planification doit en outre être fondée sur une pesée des intérêts en présence objectivement justifiable (
art. 3 OAT
). Les éléments à prendre
BGE 145 II 18 S. 22
en considération dans la détermination du besoin en terrains à bâtir sont notamment les suivants: réserve en terrains disponibles dans les zones à bâtir actuelles, utilisation passée et future des terrains à bâtir, développement démographique, développement économique, état et développement du réseau de transports publics, possibilités financières et techniques de la commune en matière d'équipement notamment (FLÜCKIGER/GRODECKI, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, 2010, ad
art. 15 LAT
p. 43 et les références citées).
L'
art. 15 al. 3, 1
re
phrase, LAT prévoit en outre expressément que l'emplacement et la dimension des zones à bâtir doivent être coordonnés par-delà les frontières communales en respectant les buts et les principes de l'aménagement du territoire (cf. également FF 2010 981). Cette disposition nouvelle est ainsi conforme à la jurisprudence fédérale selon laquelle il y avait lieu de tenir compte du développement supra-communal, régional, voire supra-régional (
ATF 116 Ia 339
consid. 3b/aa p. 341 s.; arrêts 1C_119/2007 du 13 novembre 2008 consid. 3.2.3, in ZBl 2009 I p. 315 et 1C_15/2013 du 9 août 2013 consid. 2.1).
3.2
Quant aux exigences imposées par le législateur en matière transitoire, l'
art. 38a LAT
prévoit que les cantons adaptent leurs plans directeurs dans les cinq ans à compter de la révision de la loi (al. 1); jusqu'à l'approbation de cette adaptation du plan directeur par le Conseil fédéral, la surface totale des zones à bâtir légalisées ne doit pas augmenter dans le canton concerné (al. 2). La loi ne prévoit aucune exception à cette règle. Le message accompagnant le projet de révision précise que, durant cette période transitoire, "seuls les classements compensés par des déclassements de même surface sont autorisés" (Message du 20 janvier 2010 relatif à une révision partielle de la loi sur l'aménagement du territoire, FF 2010 966 ch. 1.3.1). Présentée comme un contre-projet indirect à l'initiative populaire "De l'espace pour l'homme et la nature (initiative pour le paysage)" qui entendait imposer un moratoire de 20 ans sur la surface totale des zones à bâtir en Suisse, la révision législative devait mettre l'accent sur ce point (FF 2010 987 ch. 2.6). La disposition transitoire institue ainsi un moratoire sur la création de nouvelles zones à bâtir dans l'attente de l'adaptation des plans directeurs cantonaux (
ATF 142 II 415
).
Selon l'
art. 52a al. 2 OAT
, durant la période transitoire prévue à l'
art. 38a al. 2 LAT
, un classement en zone à bâtir ne peut être
BGE 145 II 18 S. 23
approuvé qu'aux conditions alternatives suivantes: "une surface au moins équivalente a été déclassée dans le canton depuis l'entrée en vigueur de cette disposition ou est déclassée par la même décision" (let. a), "des zones affectées à des besoins publics dans lesquelles le canton planifie des infrastructures qui sont d'une très grande importance et présentent un caractère urgent sont créées" (let. b) ou "d'autres zones d'importance cantonale sont créées pour répondre à une nécessité urgente et, au moment de l'approbation au sens de l'
art. 26 LAT
, des mesures de planification déterminent et sécurisent la surface qui doit être déclassée; l'obligation de déclassement tombe si le plan directeur approuvé le rend superflu" (let. c). La compensation exigée à l'
art. 52a al. 2 let. a OAT
a pour but de garantir que l'étendue de la zone à bâtir n'augmente pas. La compensation doit intervenir simultanément à la création de la nouvelle zone à bâtir (
ATF 142 II 415
consid. 2.1 p. 418).
3.3
En l'occurrence, la commune de Develier a établi le PAL litigieux pendant la période transitoire faisant suite à l'introduction de la révision de la LAT entrée en vigueur le 1
er
mai 2014 - le nouveau plan directeur du canton du Jura n'était pas approuvé par le Conseil fédéral au moment de son adoption - dans un contexte où il n'est pas contesté que les zones constructibles du canton du Jura sont largement surdimensionnées (taux d'utilisation des zones constructibles situé entre 90 et 95 %). Cette nouvelle planification constitue en réalité un renouvellement ordinaire de la planification communale justifié par l'ancienneté de la planification précédente.
Cela étant, avant de procéder, cas échéant, à l'examen de la planification litigieuse du point de vue des règles ordinaires de la planification, il y a lieu d'y procéder sous l'angle des dispositions transitoires qui sont plus restrictives que celles-là.
3.3.1
L'art. 52a al. 2 let. b et c OAT n'est à juste titre pas invoqué par la commune intimée et les autorités cantonales. Ses conditions ne sont à l'évidence pas satisfaites, le classement en zone à bâtir de parcelles affectées à la zone agricole n'étant pas justifié par des infrastructures cantonales de grande importance et urgentes (let. b); cette opération ne correspond pas non plus à une zone d'importance cantonale répondant à une nécessité urgente (let. c).
3.3.2
Reste à examiner si la planification contestée respecte les conditions strictes de l'
art. 52a al. 2 let. a OAT
. Le nouveau plan propose en effet le maintien approximatif du total de la surface constructible
BGE 145 II 18 S. 24
calculée en m
2
. Il procède au classement en zone constructible de certaines parcelles précédemment en zone agricole et au déclassement simultané d'autres parcelles, précédemment constructibles, en zone agricole. Apparemment, la surface constructible du PAL/1992 est donc identique à celle du PAL/2015.
En réalité, les surfaces déclassées apparaissent cependant, pour une part significative, inconstructibles. Il ressort en effet de l'annexe 4 du rapport de synthèse de juillet 2015, ainsi que du nouveau plan des zones, que certaines d'entre elles (n
os
...) sont traversées par un cours d'eau et largement occupées par l'espace réservé aux eaux au sens des art. 36a de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20) et 41a de l'ordonnance du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux (OEaux; RS 814.201), dont la constructibilité est strictement limitée aux installations mentionnées à l'
art. 41c OEaux
. Par ailleurs, les parcelles n
os
... sont bordées par la forêt, voire se trouvent à l'intérieur de la limite forestière telle qu'elle est définie dans le plan d'affectation, et sont donc également touchées par l'interdiction de construire qui découle de la réglementation forestière. Les parcelles nouvellement classées en zone à bâtir, en revanche, ne sont apparemment pas touchées par ce genre de restrictions. Comme cela ressort des textes allemand et italien de la disposition, l'expression "au moins équivalente" ("die gleiche Fläche", "la stessa superficie") est avant tout quantitative. L'
art. 52a al. 2 let. a OAT
ne paraît dès lors pas exiger que les surfaces déclassées présentent strictement les mêmes qualités que les terrains nouvellement classés (FRANZISKA WASER, La réduction de la zone à bâtir surdimensionnée selon l'
art. 15 al. 2 LAT
, 2018, n. 407 s.). La question peut toutefois demeurer indécise.
3.3.3
En effet, même s'il fallait considérer les surfaces compensées comme
au moins équivalentes
au sens de l'
art. 52a al. 2 let. a OAT
, une redéfinition de la zone à bâtir est exclue lorsque, dans la période transitoire, elle s'insère dans une région ou un canton dont on sait (comme pour le canton du Jura) que la zone à bâtir est surdimensionnée (
ATF 141 II 393
consid. 3 p. 399), et que le choix des parcelles nouvellement mises en zone ne correspond pas aux critères de l'
art. 15 LAT
, ce qui est le cas (consid. 3.4 ci-dessous). Durant la période transitoire, il s'agit en effet d'éviter que certaines communes arguent de leurs propres perspectives de développement pour redéfinir leur zone à bâtir en s'appuyant sur l'
art. 38a LAT
et l'
art. 52a al. 2 let. a OAT
, alors qu'une diminution de la zone à bâtir doit être
BGE 145 II 18 S. 25
effectuée au niveau cantonal. Si, à l'issue de la planification directrice, il apparaît que la zone à bâtir de la commune en question doit être diminuée ou remaniée, les autorités pourraient être amenées à devoir déclasser les zones à bâtir nouvellement créées, augmentant par là les difficultés liées aux mesures de déclassement, voire même d'indemnisation, qu'elles devront de toute façon ordonner.
3.3.4
Dans ces circonstances, il apparaît que les nouveaux classements en zone à bâtir ne sont pas conformes aux
art. 38a LAT
et 52a al. 2 let. a OAT.
3.4
En tout état de cause, dans l'hypothèse où les exigences de l'
art. 52a al. 2 let. a OAT
seraient respectées, il faudrait constater que la planification contestée ne satisfait pas aux règles ordinaires sur le dimensionnement de la zone à bâtir.
3.4.1
L'arrêt attaqué retient que la commune de Develier se trouve dans l'agglomération de Delémont, région connaissant la plus forte croissance démographique du canton. Selon la cour cantonale, le PAL se fonde sur le projet de plan directeur régional en cours d'élaboration qui attribue à Develier 273 habitants supplémentaires pour les quinze prochaines années, ce qui correspondrait à environ 110 logements. La cour cantonale a en particulier considéré que seul un tiers des réserves existantes en zone à bâtir devait être pris en compte pour satisfaire aux exigences de l'
art. 15 al. 4 let. b LAT
. Selon elle, les réserves théoriques situées à l'intérieur du tissu bâti ne pourraient satisfaire aux besoins en logements pour les quinze prochaines années puisqu'elles correspondraient à peine au nombre de logements créés entre 1999 et 2013.
Le seul chiffre non contesté est celui de l'augmentation du nombre d'habitants dans la commune pour les 15 prochaines années, estimé à 273.
L'ARE estime que le développement futur devrait être estimé selon des critères objectifs définis dans les directives techniques sur les zones à bâtir du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, du 17 mars 2014 (ci-après: DZB,
www.are.admin.ch/lat1
). Il est vrai que ces directives s'appliquent en principe à la collaboration entre cantons et Confédération afin de définir la superficie totale des zones à bâtir cantonales. Elles peuvent toutefois aussi trouver à s'appliquer, à tout le moins à titre indicatif, lorsqu'il s'agit comme en l'espèce de définir le taux d'utilisation des zones à bâtir pour une commune particulière
BGE 145 II 18 S. 26
durant la période transitoire, ce d'autant que, dans le même temps, le canton doit se fonder sur les mêmes principes pour adopter son plan directeur. En particulier, selon l'office recourant, la limite d'un tiers (DZB, p. 7) ne s'appliquerait qu'aux réserves situées dans les zones à bâtir déjà construites; pour les zones non construites, c'est l'entier du potentiel qui devrait être pris en considération. L'ARE affirme en outre que le PAL ne serait pas conforme au projet de plan directeur cantonal s'agissant de l'indice minimal d'utilisation du sol à respecter en cas d'emprise sur des SDA. L'argument est lui aussi pertinent et, dans le cas d'un pronostic à effectuer dans le cadre de la période transitoire, il n'y a aucune violation du principe de non-rétroactivité à se fonder sur le plan directeur cantonal en cours d'élaboration, ni sur le plan régional en cours d'élaboration et adopté, entre temps, au mois de décembre 2017.
L'ARE considère dès lors que le potentiel des zones à bâtir légalisées (75 logements collectifs et 28 logements individuels) plus le tiers des réserves d'utilisation interne (10 logements) permettraient de répondre "en bonne partie" à ces besoins, de sorte que l'extension prévue conduirait à un surdimensionnement.
Se référant à ses observations présentées en instance cantonale - qui reviennent largement sur les données du rapport technique de mars 2015 -, le SDT relève qu'en terme de surfaces, le potentiel des parcelles libres était de 19'517 m
2
pour l'habitat collectif et de 24'396 m
2
pour l'habitat individuel; avec des indices d'utilisation de 0,4, respectivement 0,25 on obtiendrait 24, respectivement 42 habitants/ha, soit 59 habitants en individuel et 82 en collectif, au total 141. Les 1,74 ha de nouvelle zone consacrée à l'habitat individuel et les logements vacants et réhabilitations envisageables représentaient respectivement 42 et 70 habitants supplémentaires, soit au total 253 habitants. Le rapport technique ne prendrait pas non plus en compte les activités économiques dans les zones mixte/centre/habitation, soit en moyenne un équivalent plein temps (ci-après: EPT) pour 8,4 habitants. L'augmentation de la population sur quinze ans signifierait donc parallèlement une augmentation de 33 EPT, voire probablement plus compte tenu de la tendance actuelle. Au total, 53 habitants et EPT ne pourraient être accueillis qu'en mobilisant les réserves internes. Cette évaluation serait confirmée par les moyens alternatifs fondés sur le nombre moyen d'habitants à l'hectare (potentiel de 245 habitants supplémentaires), et par comparaison avec les entités territoriales selon l'
art 30a al. 1 OAT
et les DZB - Develier
BGE 145 II 18 S. 27
est classée comme commune périurbaine de région non-métropolitaine -, soit un potentiel total de 322 habitants et EPT. Le SDT estime en outre qu'il y aurait lieu de tenir compte de la réalité du bâti dans les communes telles que Develier, encore attachées à l'habitat individuel ou aux bâtiments d'habitat collectif de petite taille, de sorte que le potentiel des zones destinées à l'habitat collectif devrait être revu à la baisse, soit 45 personnes/ha; en définitive, 91 habitants et 33 EPT ne pourraient se loger ou travailler dans les zones existantes, ce qui correspondrait au tiers des réserves internes.
L'ARE ajoute encore à ce propos que, selon les DZB, pour les zones d'habitation dans le type de commune telle que Develier, la valeur médiane de la surface par habitant et par EPT est de 273 et non de 286 m
2
comme l'indiquait le SDT pour les zones d'habitation, de 245 au lieu de 250 pour les zones mixtes et de 198 au lieu de 207 pour les zones centrales. La densité et donc la capacité d'accueil s'en trouveraient sensiblement accrues.
Le SDT admet, dans son écriture du 2 juin 2017, qu'il y aurait en réalité une surcapacité d'environ 30 habitants/EPT. Il estime toutefois que cela ne serait pas excessif, une différence d'à peine 10 % paraissant admissible dans le cadre d'une estimation soumise à de nombreuses incertitudes. Il considère qu'à l'horizon 2032 (sur lequel il faudrait désormais se fonder pour tenir compte de la durée de la procédure), cette surcapacité aura été entièrement résorbée.
En définitive, les estimations de la cour cantonale et du SDT ne font pas apparaître de manière indiscutable, en l'état, que le classement de nouvelles zones à bâtir serait nécessaire pour accueillir les nouveaux habitants et les nouveaux emplois à l'issue de la période de planification, compte tenu des réserves internes existantes. Les exigences de l'art. 15 al. 1 et et 4 let. b LAT n'apparaissent ainsi pas satisfaites en matière d'établissement de l'insuffisance de la zone constructible actuelle.
3.4.2
En outre, il y a lieu de constater que les parcelles nouvellement classées en zone à bâtir se trouvent en périphérie de la localité et sont actuellement des surfaces destinées à l'exploitation agricole. Ainsi, aucune de ces parcelles ne vient combler une brèche dans le milieu bâti, de sorte que, même s'il existe une desserte suffisante en transports publics, leur classement ne s'impose pas d'emblée par leur localisation. En outre, un tel classement ne va pas dans le sens de la densification vers l'intérieur et n'apporte rien à cet égard en
BGE 145 II 18 S. 28
comparaison du PAL/1992. De plus, à ce stade, il n'est pas démontré que cette nouvelle planification répondrait à un besoin indiscutable et immédiat et qu'elle satisferait à l'obligation de densifier davantage que la planification précédente puisque ces parcelles nouvellement classées sont destinées à de la construction individuelle. A ce propos, le SDT appelle à tenir compte de "l'identité jurassienne" en matière de construction; telle qu'elle est présentée, cette identité réside dans la place importante accordée à la villa individuelle, caractéristique largement répandue sur le territoire suisse qui n'est pas à même de faire obstacle au principe cardinal de densification vers l'intérieur du milieu bâti prévalant selon la volonté du législateur fédéral exprimée à l'occasion de la révision de la LAT. Quoi qu'il en soit, c'est au canton qu'il appartiendra de définir, dans le cadre de son plan directeur, de quelle manière il faudra tenir compte des spécificités avancées par le SDT dans le cadre de la densification voulue par le droit fédéral. Au surplus, les autorités cantonales ont, à tort, expressément limité leur examen de la justification de la nouvelle planification au territoire communal alors que, ainsi que cela a été rappelé ci-dessus (consid. 3.1), en particulier pendant la période transitoire (
art. 38a al. 2 LAT
), les autorités de planification ne sauraient faire abstraction d'une évaluation supra-communale voire régionale des zones constructibles dans un contexte de surdimensionnement des zones à bâtir dans le canton (WASER, op. cit., n. 149).
Ainsi, la nouvelle planification se révèle, en l'état, non conforme aux règles ordinaires et aux principes applicables en ce domaine (art. 1 al. 1, al. 2 let. a
bis
et b et 15 al. 3 LAT).
4.
L'office recourant soutient encore que la sollicitation des SDA devrait être soumise aux exigences de l'
art. 30 al. 1
bis
OAT
. Il soutient que cette disposition s'appliquerait à toutes les surfaces présentant les qualités requises pour constituer une SDA, qu'il y ait ou non compensation. En l'occurrence, le classement de 11'869 m
2
de SDA en zone d'habitation ou de centre ne correspondrait pas à un intérêt cantonal, faute de justification suffisante; la condition de l'utilisation optimale ne serait pas non plus réalisée puisque le taux d'occupation prévu est insuffisant et qu'il existe encore un potentiel de densification dans le tissu bâti. L'ARE considère que les terrains utilisés pour compenser les mises en zone seraient des terrains hors de la zone à bâtir ayant déjà la qualité de SDA.
Tout comme le SDT, la cour cantonale met en doute la conformité de l'
art. 30 al. 1
bis
OAT
à la loi, compte tenu de son caractère
BGE 145 II 18 S. 29
schématique: cette disposition ne tiendrait pas compte des autres intérêts pertinents reconnus par la loi, ni des compétences communales et cantonale dans le cadre de la pesée d'intérêts. Les instances cantonales considèrent que l'
art. 30 al. 1
bis
OAT
ne pourrait s'appliquer lorsque la sollicitation de SDA de réserve est compensée, sans quoi les conditions pour l'utilisation de ces SDA seraient plus sévères que pour les SDA minimales, soumises à la seule exigence de compensation en vertu de l'
art. 30 al. 2 OAT
. En l'occurrence, les mesures compensatoires seraient suffisantes et la sollicitation de SDA de réserve serait justifiée par le développement nécessaire de la zone à bâtir et inévitable puisque l'agglomération de Develier est ceinturée par les SDA ou par la forêt.
4.1
Les surfaces d'assolement font partie du territoire qui se prête à l'agriculture (
art. 6 al. 2 let. a LAT
) et qui doivent être préservées en vertu de l'
art. 3 al. 2 let. a LAT
. Selon l'
art. 26 OAT
, elles se composent des terres cultivables comprenant avant tout les terres ouvertes, les prairies artificielles intercalaires et les prairies naturelles arables. Elles sont garanties par des mesures d'aménagement du territoire. Elles sont délimitées en fonction des conditions climatiques (période de végétation, précipitations), des caractéristiques du sol (possibilités de labourer, degrés de fertilité et d'humidité) ainsi que de la configuration du terrain (déclivité, possibilité d'exploitation mécanisée). La nécessité d'assurer une compensation écologique doit également être prise en considération (al. 2). Selon l'
art. 26 al. 3 OAT
, une surface totale minimale d'assolement a pour but d'assurer au pays une base d'approvisionnement suffisante, comme l'exige le plan alimentaire, dans l'hypothèse où le ravitaillement serait perturbé, cela conformément à l'
art. 1 al. 2 let
. d LAT. Sur la base des surfaces minimales arrêtées dans le plan sectoriel de la Confédération (
art. 29 OAT
), les cantons définissent les surfaces d'assolement dans leur plan directeur, dans le cadre de la délimitation des autres parties du territoire qui se prêtent à l'agriculture (
art. 28 OAT
). Pour le canton du Jura, la surface minimale des SDA a été fixée à 15'000 ha; selon l'arrêt attaqué, le canton dispose d'un excédent de 80 ha (au 1
er
janvier 2011 selon la fiche 3.07 du plan directeur cantonal). La jurisprudence n'exclut pas que des surfaces d'assolement puissent être utilisées à des fins autres qu'agricoles. Toutefois, il convient d'opérer une pesée d'intérêts complète tenant notamment compte du fait que la part cantonale de surface d'assolement doit être garantie à long terme. Il y a lieu d'évaluer dans quelle mesure le terrain concerné
BGE 145 II 18 S. 30
pourrait à nouveau être cultivé et, lorsque la surface minimale cantonale n'est pas atteinte ou ne l'est que de peu, une compensation doit être opérée (
ATF 134 II 217
consid. 3.3 p. 220).
4.2
Selon l'
art. 30 al. 1
bis
OAT
, des surfaces d'assolement ne peuvent être classées en zone à bâtir que lorsqu'un objectif que le canton également estime important ne peut pas être atteint judicieusement sans recourir aux surfaces d'assolement (let. a) et lorsqu'il peut être assuré que les surfaces sollicitées seront utilisées de manière optimale selon l'état des connaissances (let. b). Cette disposition a pour but de tenir compte de la nécessité de maintenir les SDA (
art. 15 al. 3 LAT
) en durcissant les exigences à satisfaire lorsqu'il est question de recourir à des SDA pour créer des zones à bâtir. Elle s'applique lorsque les cantons disposent de réserves de SDA; dans le cas contraire, c'est l'
art. 30 al. 2 OAT
qui s'applique et empêche en principe un tel classement à moins qu'il soit compensé, exigeant au contraire la création de zones réservées afin de garantir durablement la surface d'assolement attribuée à chaque canton (DETEC/ARE, Rapport explicatif relatif au projet mis en consultation de révision partielle de l'OAT, août 2013, p. 8). L'
art. 30 al. 1
bis
OAT
impose de s'assurer que le sacrifice de SDA pour la création de zones à bâtir est absolument nécessaire du point de vue du canton. L'autorité de planification doit examiner quelles alternatives pourraient raisonnablement entrer en considération (idem).
L'
art. 30 OAT
est une disposition d'application de l'art. 15 al. 3 in fine LAT, qui impose de manière générale le maintien des SDA. Le rapport explicatif précise ce qui suit: "Concrètement, l'alinéa 1
bis
s'applique lorsqu'un canton dispose encore de réserves en surfaces d'assolement. Lorsque le contingent minimal n'est plus garanti, l'alinéa 2 prévaut. Les cantons n'atteignant plus le contingent de surfaces d'assolement qui leur est prescrit ne peuvent classer des surfaces d'assolement en zone à bâtir qu'à condition de pouvoir les compenser hors des zones à bâtir ou de prévoir des zones réservées pour des territoires non équipés dans des zones à bâtir (art. 30 al. 2, OAT)". Contrairement à ce que laisse entendre l'arrêt attaqué, l'
art. 30 al. 1
bis
OAT
s'applique à l'ensemble des SDA, qu'elles soient ou non comprises dans la surface minimale fixée dans le plan sectoriel. Lorsque la surface minimale n'est plus garantie, l'
art. 30 al. 2 OAT
pose des conditions
supplémentaires
en exigeant une compensation ou la création de zones de réserve. Les cantons peuvent en principe disposer des SDA de réserve, moyennant comme on l'a vu une pesée de tous
BGE 145 II 18 S. 31
les intérêts en présence; les critères posés à l'
art. 30 al. 1
bis
let. a et b OAT
peuvent être pris en compte dans le cadre de cette pesée d'intérêts: la let. a rappelle que le recours aux SDA doit reposer sur un intérêt public suffisamment important pour trouver un appui au niveau cantonal; la let. b impose que les surfaces sollicitées soient utilisées de manière optimale, ce qui est conforme au principe selon lequel le recours aux SDA doit demeurer exceptionnel et le plus limité possible. Le rapport précise encore que les deux critères laissent une marge d'appréciation considérable, nécessaire au vu du large spectre que peuvent couvrir les situations concrètes et les intérêts à prendre en considération. En particulier, la notion de l'intérêt jugé important par le canton doit être définie de manière large, sans quoi l'autonomie des communes dans ce domaine se trouverait indûment réduite. L'intérêt en question ne doit dès lors pas nécessairement être formellement consacré dans le droit ou le plan directeur cantonal. Par ailleurs, une obligation systématique de compensation n'est pas imposée lorsque le canton dispose comme en l'espèce, de réserves de SDA. Une telle compensation, totale ou partielle, peut en revanche constituer un critère important pour juger de l'admissibilité de l'opération. Dans la mesure où elle ne fait que concrétiser l'exigence d'une stricte pesée d'intérêts, l'ordonnance apparaît ainsi correspondre aux exigences de la loi.
4.3
En l'occurrence, la nouvelle planification est censée répondre aux besoins de l'accroissement démographique prévu au niveau communal. Sur le vu des considérants qui précèdent, on peut s'interroger sur l'existence d'un intérêt public suffisant. Quoiqu'il en soit, l'exigence d'une utilisation optimale (
art. 30 al. 1
bis
let. b OAT
) n'est pas satisfaite puisque, comme on l'a vu, la nouvelle affectation ne prévoit, contrairement à la volonté du législateur, qu'un indice d'utilisation réduit (habitations individuelles) et ne garantit nullement la densification vers l'intérieur du milieu bâti voulue par le législateur (consid. 3.4.2 ci-dessus). Le recours doit dès lors être admis pour ce motif également.


header:
Urteilskopf
147 III 582
60. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Commune de A. contre B. AG (recours en matière civile)
4A_155/2021 du 30 septembre 2021

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 1, 124 Abs. 2 und 183 Abs. 1 ZPO; Ernennung eines Sachverständigen, der von einer der Parteien als parteiisch angezweifelt wurde.
Der in
Art. 50 Abs. 1 ZPO
verwendete Ausdruck "Gericht" meint bloss, dass die Kantone eine richterliche Behörde (nicht zwingend eine kollegiale) vorsehen müssen, deren Entscheide mit Beschwerde angefochten werden können (E. 4.3).
Die Ernennung eines Sachverständigen stellt eine prozessleitende Verfügung dar, die von einem delegierten Richter erlassen werden kann, auch wenn damit die von einer Partei vorgebrachten Ausstandsgründe verworfen werden (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 582
BGE 147 III 582 S. 582
La Commune de A. et la société d'architecture B. AG sont en litige à propos d'un ouvrage exécuté par cette dernière.
Le 15 décembre 2011, ladite société a introduit une action en paiement d'honoraires supplémentaires devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine (FR). La commune défenderesse a pris des conclusions reconventionnelles en réduction d'honoraires et en dommages-intérêts.
La Présidente du Tribunal civil, à qui avait été déléguée la conduite de la procédure, a invité les parties à proposer des noms d'experts.
BGE 147 III 582 S. 583
B. AG a suggéré entre autres l'architecte C., dont la commune a mis en doute l'impartialité.
La Présidente a néanmoins nommé l'expert en question, considérant que les motifs de récusation articulés à son encontre n'avaient pas lieu d'être.
La commune a formé recours auprès du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, qui a confirmé la décision entreprise.
La commune a alors saisi l'autorité de céans d'un recours en matière civile. Le grief contestant la compétence de la juge déléguée pour statuer sur les motifs de récusation a été rejeté (cf. infra consid. 4.3 et 4.4). A en revanche été retenue une violation du droit d'être entendu, faute d'avoir recueilli les déterminations de l'expert contesté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.3
La recourante croit pouvoir inférer du terme "tribunal" utilisé à l'
art. 50 al. 1 CPC
l'exigence d'une autorité collégiale. Elle se fourvoie.
Sauf disposition contraire de la loi, il revient aux cantons de régler la compétence matérielle et fonctionnelle, cette dernière consistant notamment à désigner quel organe du tribunal (respectivement de l'autorité judiciaire compétente) doit effectuer un acte de procédure déterminé (
art. 4 al. 1 CPC
; arrêt 5A_710/2016 du 2 mars 2017 consid. 4.2). L'empiètement du droit fédéral sur la compétence cantonale doit demeurer exceptionnel (THEODOR HÄRTSCH, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO] [ci-après: Stämpflis Handkommentar], 2010, n° 2 ad
art. 4 CPC
; cf. Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, dans les versions allemande et italienne, BBl 2006 7259 et FF 2006 6629 ad art. 4).
La jurisprudence a précisé que l'
art. 50 al. 1 CPC
ne constitue pas une règle fédérale de compétence fonctionnelle en matière de récusation. Le mot "tribunal" signifie simplement que les cantons doivent désigner une autorité
judiciaire
dont la décision puisse être attaquée par un recours (arrêts 4A_377/2014 du 25 novembre 2014 consid. 4.3; 5A_194/2014 du 21 mai 2014 consid. 2.2). Conformément à l'
art. 4 al. 1 CPC
, les cantons déterminent librement l'autorité judiciaire compétente (DENIS TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile[ci-après: Commentaire romand], 2
e
éd. 2019, n
os
10 ss ad
art. 50 CPC
;
BGE 147 III 582 S. 584
PETER DIGGELMANN, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO] [ci-après: ZPO Brunner et al.], 2
e
éd. 2016, n° 2 ad
art. 50 CPC
; Message précité, FF 2006 6888 [f]ad art. 48).
L'autorité de céans a par ailleurs dénié le caractère d'ordonnance d'instruction à la décision consécutive à une demande de récusation d'un magistrat, motif pris qu'elle doit être résolue sans la participation du juge visé (soit dans une composition différente de celle du tribunal saisi) et qu'elle "ne s'inscrit pas dans les mesures ordinairement nécessaires à la préparation et à la conduite rapide du procès civil, mesures que le tribunal saisi ou le juge délégué ordonnent en application de l'
art. 124 al. 1 CPC
". Il s'agit d'une "autre décision" au sens de l'
art. 319 let. b CPC
(
ATF 145 III 469
consid. 3.2; cf. le commentaire de GUILLAUME JÉQUIER, Distinction entre ordonnance d'instruction et 'autres décisions' [...], RSPC 2020 p. 12 ss).
A l'aune de la jurisprudence précitée, l'argument selon lequel l'
art. 50 al. 1 CPC
imposerait une autorité collégiale tombe à faux.
Ceci dit, le sort du grief ne s'en trouve pas définitivement scellé. Encore faut-il examiner si une autre règle de droit fédéral contient une telle exigence. L'
art. 183 al. 1 CPC
indique en effet que le "tribunal" peut solliciter une expertise auprès d'un ou plusieurs experts.
4.4
Lorsqu'une autorité collégiale est compétente, elle doit alors conduire le procès et "prend[re] les décisions d'instruction nécessaires à une préparation et à une conduite rapides de la procédure", pour reprendre les termes de l'
art. 124 al. 1 CPC
. Cette disposition exprime le principe d'immédiateté, qui connaît des exceptions dictées par des raisons pratiques et d'économie procédurale (cf. entre autres JACQUES HALDY, in Commentaire romand, op. cit., n° 4 ad
art. 124 CPC
; JULIA GSCHWEND, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ci-après: Basler Kommentar], 3
e
éd. 2017, n° 6 ad
art. 124 CPC
). La conduite du procès peut ainsi être déléguée à l'un des membres du tribunal (
art. 124 al. 2 CPC
), délégation qui peut notamment être prévue par le droit cantonal (cf. par ex. FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2
e
éd. 2017, n° 65 ad
art. 124 CPC
). Une délégation est aussi possible en matière d'administration des preuves. Une partie peut cependant requérir que le tribunal au complet administre les preuves en raison de justes motifs (
art. 155 al. 1 et 2 CPC
).
L'ordonnance de preuves qui doit précéder l'administration des preuves (
art. 154 CPC
) est une ordonnance d'instruction susceptible d'être
BGE 147 III 582 S. 585
rendue par un juge délégué, en application de l'
art. 124 al. 2 CPC
(arrêt 5A_635/2013 du 28 juillet 2014 consid. 3.3; PETER GUYAN, in Basler Kommentar, op. cit., n° 1 ad
art. 154 CPC
[pour qui les objections contre la personne de l'expert peuvent être traitées dans l'ordonnance de preuves, n° 5 ad
art. 154 CPC
];TREZZINI, op. cit., n° 7 ad
art. 154 CPC
; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2
e
éd. 2016, n. 8.14 et 9.41; CHRISTIAN LEU, in ZPO Brunner et al., op. cit., n° 24 ad
art. 154 CPC
; FRANZ HASENBÖHLER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] [ci-après: Kommentar Sutter-Somm], 3
e
éd. 2016, n
os
28 s. ad
art. 154 CPC
; cf. aussi Message précité, FF 2006 6949 i.f.).
La nomination de l'expert est aussi une ordonnance d'instruction (ANNETTE DOLGE, in Basler Kommentar, op. cit., n° 32 ad
art. 183 CPC
; TREZZINI, op. cit., n° 27 ad
art. 183 CPC
; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, op. cit., n. 9.108; SVEN RÜETSCHI, in Berner Kommentar, 2012, n° 17 ad
art. 183 CPC
; MARKUS AFFENTRANGER, in Stämpflis Handkommentar, op. cit., n° 3 ad
art. 124 CPC
). Il s'ensuit qu'en vertu de l'
art. 124 al. 2 CPC
, un juge délégué peut nommer l'expert (cf. PHILIPPE SCHWEIZER, in Commentaire romand, op. cit., n° 7 ad
art. 183 CPC
; TAPPY, op. cit., n° 12 ad
art. 50 CPC
). Le mot "tribunal" employé à l'
art. 183 CPC
ne vise donc pas nécessairement un collège de juges.
La décision entreprise consiste précisément en une nomination d'expert. Elle se prononce certes sur des motifs de récusation qui ont été articulés en amont de cette nomination. Cela ne change pas pour autant la nature de la décision qui, en tant qu'elle désigne un expert, constitue une ordonnance d'instruction dont la compétence peut être déléguée à un membre du tribunal.
Dans la mesure où il y a délégation de la conduite du procès, respectivement de la nomination de l'expert à un membre du tribunal, celui-ci doit logiquement pouvoir se prononcer sur les motifs de récusation soulevés à l'encontre de l'expert envisagé.
Il paraît en outre cohérent de confier également au juge délégué la décision sur la récusation de l'expert lorsqu'un motif de récusation est soulevé au cours de l'instruction, mais postérieurement à la nomination par ledit juge. Cette dernière hypothèse n'est cependant pas celle ici discutée.
On relèvera les aspects pratiques d'une telle solution. Il se peut en effet qu'au stade de l'instruction, le tribunal collégial compétent pour
BGE 147 III 582 S. 586
statuer sur le fond ne soit pas encore composé (on songe notamment aux grands tribunaux de district ou aux tribunaux de commerce dotés de juges suppléants). Le déroulement de la procédure serait ralenti et compliqué si un tribunal collégial devait se constituer à ce stade déjà pour trancher un motif de récuser l'expert. La décision du juge délégué peut être déférée par un recours
stricto sensu
au tribunal supérieur, puis au Tribunal fédéral (
art. 92 LTF
). Les cautèles sont ainsi suffisantes. L'autorité collégiale conserve la faculté d'aprécier librement la force probante de l'expertise (
art. 157 CPC
).
Le premier grief relatif à la compétence doit ainsi être définitivement rejeté.


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Urteilskopf
147 II 309
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A., B. und C. gegen D. AG, Gemeinderat Neuenkirch und Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern, Dienststelle Raum und Wirtschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_469/2019 / 1C_483/2019 vom 28. April 2021

regeste:
Regeste
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bei illegalen Bauten ausserhalb der Bauzone; keine Verwirkung dieses Anspruchs bzw. dieser Pflicht nach 30 Jahren.
Bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Verwirkung des Anspruchs bzw. der Pflicht der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands innerhalb der Bauzone nach 30 Jahren (E. 4.1).
Die Sach-, Rechts- und Interessenlage ausserhalb der Bauzone unterscheidet sich so stark von derjenigen innerhalb der Bauzone, dass sich eine unterschiedliche Regelung aufdrängt (E. 5.1-5.4). Eine 30-jährige Verwirkungsfrist ausserhalb der Bauzone würde insbesondere den verfassungsmässigen Trennungsgrundsatz (
Art. 75 Abs. 1 BV
) und die einheitliche Anwendung des Bundesrechts in Frage stellen (E. 5.5). Speziellen Situationen des Vertrauensschutzes ist im Einzelfall Rechnung zu tragen (E. 5.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 147 II 309 S. 310
A.
Die D. AG ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 1928 in Neuenkirch, welches in der Landwirtschaftszone liegt und an den Sellenbodenbach angrenzt. Die Parzelle dient der E. AG als Werkhof.
Mit Entscheiden vom 14. August und vom 24. November 2014 bewilligten die Dienststelle Raum und Wirtschaft (rawi) des Kantons Luzern und die Geschäftsleitung der Gemeinde Neuenkirch ein nachträgliches Baugesuch der D. AG. Diese Bewilligungen wurden vom Kantonsgericht Luzern am 25. November 2015 bestätigt.
Am 16. November 2016 hiess das Bundesgericht die dagegen erhobenen Beschwerden des Bundesamts für Raumentwicklung (ARE), C. sowie A. und B. gut (Urteil 1C_655/2015, 1C_17/2016 und 1C_27/2016 vom 16. November 2016) und verweigerte die nachträgliche Baubewilligung.
B.
Am 9. Mai 2018 ordnete der Gemeinderat Neuenkirch den Abbruch der Bauten und Anlagen Nrn. 4-13 gemäss Plan und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands (geschotterter bzw. bekiester Lagerplatz) an. Dagegen verzichtete er auf den Rückbau des Hauptgebäudes (Magazin; Nr. 1 gemäss Plan) und dessen Anbauten (Nrn. 2 und 3 gemäss Plan) sowie auf die Anordnung eines Nutzungsverbots für den Lagerplatz, weil sich die Eigentümerin insofern auf die 30-jährige Verwirkungsfrist berufen könne.
C.
Gegen diesen Entscheid erhoben C. sowie A. und B. Beschwerde an das Kantonsgericht Luzern mit dem Antrag, sämtliche Bauten und Anlagen auf dem Grundstück Nr. 1928 seien zurückzubauen und der Werkhofbetrieb und die Nutzung als Lagerplatz seien einzustellen. Das Kantonsgericht wies die Beschwerden am 8. Juli 2019 ab.
D.
Dagegen haben A. und B. sowie C. Beschwerde an das Bundesgericht erhoben.
Das ARE vertritt in seiner Vernehmlassung die Auffassung, die 30-jährige Verwirkungsfrist sei ausserhalb der Bauzone nicht anzuwenden. Der angefochtene Entscheid sei daher aufzuheben und
BGE 147 II 309 S. 311
es sei die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen, d.h. die Beseitigung von Magazin und Anbauten sowie des befestigten Platzes und die Wiederherstellung der landwirtschaftlichen Nutzfläche.
Das Kantonsgericht hält es für wünschenswert, im vorliegenden Fall die vom ARE aufgeworfene Grundsatzfrage zur Verwirkung zu entscheiden.
Am 28. April 2021 hat das Bundesgericht in öffentlicher Sitzung über die Beschwerden beraten und heisst sie gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Verwirkung des Wiederherstellungsanspruchs bzw. der Wiederherstellungspflicht ist gesetzlich nicht geregelt.
4.1
1981 entschied das Bundesgericht in einem Fall, der eine illegale Baute innerhalb der Bauzone betraf, dass der Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren verwirke. Aus Gründen des Vertrauensschutzes könnten sich kürzere Verwirkungsfristen rechtfertigen; darauf könne sich allerdings nur berufen, wer selbst in gutem Glauben gehandelt habe. Umgekehrt könne die Wiederherstellung auch noch nach mehr als 30 Jahren verlangt werden, soweit es besonders wichtige öffentliche Interessen zwingend gebieten (
BGE 107 Ia 121
).
Damals ging es um eine Baute im Seefeldquartier in der Stadt Zürich. In den 1920er-Jahren war dort in einer Wohnung ohne Bewilligung eine 21 m2 grosse Galerie über einem Wohnzimmer erstellt worden. Nachdem die Stadtzürcher Behörden im Jahr 1977 im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens Kenntnis davon erlangt hatten, verlangten sie den Abbruch der Galerie. Das Bundesgericht wandte in diesem Fall die forstrechtliche Rechtsprechung analog an, wonach die Befugnis der Behörden, nach einer widerrechtlichen Waldrodung eine Ersatz- oder Wiederaufforstung anzuordnen, auf 30 Jahre befristet sei (
BGE 105 Ib 265
ff. E. 6 S. 270 ff.). Es führte aus, es wäre stossend und widerspräche in hohem Masse der Rechtssicherheit, wenn die Behörde einen Grundeigentümer beispielsweise noch nach mehr als fünfzig Jahren zur Beseitigung eines baugesetzwidrigen Zustandes verpflichten könnte. Eine solche Lösung sei
BGE 147 II 309 S. 312
auch aus praktischen Gründen abzulehnen, denn eine Abklärung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, wie sie vor mehr als fünfzig Jahren bestanden habe, erscheine als äusserst schwierig; dies gelte vor allem für die Feststellung der Praxis der kommunalen und kantonalen Baubehörden, der bei der Auslegung und Anwendung von baurechtlichen Bestimmungen grosse Bedeutung zukomme. Die Befugnis des Gemeinwesens, den Abbruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Gebäudeteiles anzuordnen, müsse daher befristet sein, sofern die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht aus baupolizeilichen Gründen im engeren Sinne geboten sei. Das Bundesgericht legte die Verwirkungsfrist auf 30 Jahre fest, in Anlehnung an die ausserordentliche Ersitzung von Grundeigentum nach
Art. 662 ZGB
. Diese Frist dränge sich zudem aus praktischen Gründen auf: Auf die Dauer von drei Jahrzehnten zurück könne das geltende kommunale und kantonale Baurecht sowie, was entscheidend sei, die Praxis hierzu, noch einigermassen sicher festgestellt werden. Normalerweise stellten die Baupolizeibehörden bei ihrer überwachenden Tätigkeit Baugesetzwidrigkeiten rasch fest.
4.2
In mehreren - zum Teil amtlich publizierten - Urteilen liess das Bundesgericht ausdrücklich offen, ob die Verwirkungsfrist auch ausserhalb der Bauzone anwendbar sei (vgl.
BGE 136 II 359
E. 8.1 S. 367;
BGE 132 II 21
E. 6.3 S. 39; Urteile 1C_318/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 4.3, in: SJ 2014 I S. 280; 1C_726/2013 vom 24. November 2014 E. 4). Das ARE, d.h. die für das Raumplanungsrecht zuständige Fachbehörde des Bundes, verneinte dies stets in seinen Vernehmlassungen an das Bundesgericht.
Im nicht amtlich publizierten, in Dreierbesetzung ergangenen Entscheid 1C_726/2013 vom 24. November 2014 E. 4 und 5 (in: ZBl 117/2016 S. 99) bejahte das Bundesgericht erstmals ausdrücklich die Anwendbarkeit der 30-jährigen Verjährungsfrist ausserhalb der Bauzone, allerdings ohne Auseinandersetzung mit den Argumenten des ARE und der Literatur. BERNHARD WALDMANN (in: Fachhandbuch öffentliches Baurecht, Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], 2016, S. 596 Rz. 6.46) ging daher noch nach diesem Entscheid (zitiert in Fn. 106) davon aus, das Bundesgericht habe sich noch nicht festgelegt.
In zwei weiteren in Dreierbesetzung ergangenen und nicht publizierten Entscheiden wurde die Anwendbarkeit der 30-jährigen Verwirkungsfrist ebenfalls ohne Begründung ausdrücklich bejaht (Urteile 1C_254/2016 vom 24. August 2016 E. 7.2 und 1C_99/2019 vom
BGE 147 II 309 S. 313
17. April 2020 E. 2.4) und in den übrigen Urteilen nicht thematisiert. In keinem der Fälle war die Frage indessen entscheiderheblich: Meist war die 30-Jahresfrist noch nicht abgelaufen (vgl. Urteile 1C_50/2020 vom 8. Oktober 2020 E. 8; 1C_341/2019 vom 24. August 2020 E. 6, insb. E. 6.2; 1C_249/2017 vom 14. November 2017 E. 4; 1C_171/2017 vom 3. Oktober 2017 E. 4; 1C_276/2016 vom 2. Juni 2017 E. 3.3; 1C_302/2016 vom 18. Januar 2017 E. 5.4; 1C_254/ 2016 vom 24. August 2016 E. 7.2; 1C_207/2015 vom 9. September 2015 E. 6; 1C_533/2015 vom 6. Januar 2016 E. 3) bzw. es war die Anwendbarkeit kürzerer kantonaler Verjährungsfristen streitig, die ausserhalb der Bauzone ohnehin nicht zur Anwendung gelangen (Urteile 1C_99/2019 vom 17. April 2020 E. 2.4; 1C_150/2016 vom 20. September 2016 E. 10.4 und 10.5). In anderen Fällen war die Verwirkung aufgrund ständiger Veränderung des Objekts nicht eingetreten (Urteil 1C_22/2019 vom 6. April 2020 E. 15, in: URP 2020 S. 529). In weiteren Entscheiden war nicht die Wiederherstellung, sondern nur die Änderung oder Erweiterung einer rechtswidrigen Baute Streitgegenstand (vgl. Urteile 1C_558/2018 vom 9. Juli 2019 E. 4.3; 1C_486/2015 vom 24. Mai 2016 E. 2). Das Urteil 1C_286/ 2016 vom 13. Januar 2017, in dem eine Verwirkung bejaht wurde, betraf die Bauzone.
4.3
In der Literatur finden sich nur wenige Stellungnahmen zu dieser Frage. CHRISTOPH BANDLI (Bauen ausserhalb der Bauzonen, 2. Aufl. 1951, S. 214 Rz. 267) und MAGDALENA RUOSS FIERZ (Massnahmen gegen illegales Bauen unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Diss. Zürich 1998, S. 67 f.) sowie CHRISTOPH DE QUERVAIN (Verjähren die Ansprüche auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands generell nach 30 Jahren?, Raum & Umwelt 2004 S. 51 f.) erachten es als mit dem öffentlichen Interesse an der Freihaltung des Nichtbaulands unvereinbar, wenn illegale Bauten zeitlich unbegrenzt stehen bleiben und genutzt werden dürften; die beiden ersten Autoren sprechen sich deshalb für eine Entschädigungslösung aus (mit Verweis auf BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 134 ff., insb. S. 140 ff.). Der bereits erwähnte Entscheid 1C_726/2013 vom 24. November 2014 wurde dagegen von ARNOLD MARTI (in: ZBl 117/2016 S. 103) und NESA ZIMMERMANN (in: RDAF 2017 I S. 390) zustimmend kommentiert: Zwar sei es bedauerlich, dass sich das Bundesgericht nicht näher mit der Gegenmeinung auseinandergesetzt habe, doch sprächen wohl triftige Gründe der Rechtssicherheit und praktische Überlegungen
BGE 147 II 309 S. 314
dafür, die Wiederherstellungspflicht bei formell und materiell rechtswidrigen Baumassnahmen einheitlich auf maximal 30 Jahre zu befristen.
4.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die in verschiedenen Urteilen offengelassene und vom ARE immer wieder aufgeworfene Grundsatzfrage, ob die für die Wiederherstellung innerhalb der Bauzone entwickelte 30-jährige Verwirkungsfrist auch ausserhalb der Bauzone anwendbar ist, vom Bundesgericht nie in grundsätzlicher Weise geprüft worden ist. Es rechtfertigt sich daher, ihr im vorliegenden Fall nachzugehen.
Mangels einer gesetzlichen Regelung hat das Gericht gemäss
Art. 1 Abs. 2 ZGB
nach der Regel zu entscheiden, die es als gesetzgebende Behörde aufstellen würde. Richterliche Lückenfüllung besteht in der Bildung einer Rechtsregel in umfassender Würdigung der generell-abstrakten Interessenlage unter dem Gesichtspunkt der Realien, der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit. Dabei ist das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung zu beachten: Die richterliche Rechtsregel soll sich nach Möglichkeit in das vorgegebene System einpassen, dem Gedanken Rechnung tragend, dass gleichgelagerte Rechtsfragen ohne Not nicht unterschiedlich beantwortet werden sollten. Sind sich widerstrebende Interessen betroffen, muss - namentlich bezüglich verschiedener Verfassungsnormen mit unterschiedlicher Schutzrichtung - eine Interessenabwägung vorgenommen werden (vgl. zum Ganzen
BGE 126 III 129
E. 4 mit Hinweisen und unter Berufung auf MEIER-HAYOZ, in: Berner Kommentar, 3. Aufl. 1962, N. 317 zu
Art. 1 ZGB
).
5.
Zu prüfen ist somit, ob die Gründe, die das Bundesgericht 1981 zur Festlegung einer 30-jährigen Verwirkungsfrist innerhalb der Bauzone veranlassten, auch bei illegalen Bauten ausserhalb der Bauzone zutreffen, oder ob sich die Sach-, Rechts- und Interessenlage so stark unterscheidet, dass sich eine unterschiedliche Regelung aufdrängt oder sogar verfassungsrechtlich geboten erscheint.
5.1
Im Grundsatzentscheid
BGE 107 Ia 121
stützte sich das Bundesgericht für die 30-jährige Verwirkungsfrist innerhalb der Bauzone auf zwei Hauptargumente: die Rechtssicherheit und die praktischen Schwierigkeiten, nach mehr als 30 Jahren die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, namentlich die Praxis der kantonalen und kommunalen Behörden, abzuklären. Beide Probleme stellen sich jedoch nicht bzw. nicht in gleicher Weise, wenn es um zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone geht:
BGE 147 II 309 S. 315
5.2
Die Bewilligungsfähigkeit von Bauten und Anlagen bestimmt sich innerhalb der Bauzone nach kantonalem und kommunalem Recht, ausserhalb der Bauzonen ist seit dem 1. Juli 1972 im Wesentlichen Bundesrecht anwendbar. Dieses kann leicht ermittelt werden; bei seiner Anwendung besteht auch kein kommunaler oder kantonaler Beurteilungsspielraum, weshalb es nicht nötig ist, die Behördenpraxis im Erstellungszeitpunkt zu ermitteln. In der Regel genügt schon ein Blick auf den Zonenplan und die Feststellung, dass eine Baute oder Anlage weder der Landwirtschaft dient noch standortgebunden ist, um ihre Illegalität festzustellen.
Schwieriger gestaltet sich die Abklärung nur für Bauten und Anlagen, die bereits vor dem 1. Juli 1972 erstellt worden sind. Hier ist die Rechtmässigkeit der Erstellung jedoch Voraussetzung für die Inanspruchnahme der erweiterten Besitzstandsgarantie nach
Art. 24c RPG
(SR 700) und muss deshalb in aller Regel ohnehin abgeklärt werden. Kann der Erstellungszeitpunkt wegen des Zeitablaufs nicht mit Sicherheit bestimmt werden, können Beweiserleichterungen gewährt und insbesondere das Beweismass auf eine überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt werden.
5.3
Wie das ARE darlegt, besteht ein erheblicher Druck auf das Nichtsiedlungsgebiet, vor allem aufgrund der deutlich tieferen Bodenpreise. Dieser Druck wird noch verstärkt durch die RPG-Revision vom 15. Juni 2012, welche die Ausscheidung neuer Bauzonen begrenzt. Die Zahl ohne Bewilligung erstellter Bauten dürfte gross sein und die Vollzugsprobleme sind für die - meist kommunalen - Behörden erheblich. Die Nichtbauzone umfasst laut ARE knapp 95 % der Fläche der Schweiz. Anders als innerhalb der Bauzone fehlen häufig Nachbarn, die eine illegale Bautätigkeit oder Nutzung anzeigen und auf die Wiederherstellung dringen.
5.4
Die Verwirkung bedeutet zudem für die Baubewilligungsbehörden keine Erleichterung, sondern führt im Gegenteil zu zusätzlichem Aufwand und Beweisproblemen:
Für die Frage, ob zonenwidrige Bauten und Anlagen Besitzstandsgarantie beanspruchen können, sind grundsätzlich die Verhältnisse am 1. Juli 1972 massgeblich (vgl. nicht publ. E. 6.2). Bei Geltung einer 30-jährigen Verwirkungsfrist muss die zuständige Behörde zusätzlich den baulichen Zustand und die Nutzung 30 Jahre vor dem ersten Einschreiten der Baubehörden (hier: am 22. Januar 1983) abklären. Dies betrifft einen Zeitpunkt, mit dessen Relevanz damals
BGE 147 II 309 S. 316
niemand rechnen konnte, weshalb die Bau- und Nutzungsverhältnisse in aller Regel nicht dokumentiert sind und sich nur mit grossem Aufwand rekonstruieren lassen. Weiter muss die Baubehörde prüfen, ob seither wesentliche Änderungen der Bausubstanz oder der Nutzung vorgenommen wurden, die eine neue Verwirkungsfrist in Gang gesetzt haben könnten. Schiesslich steht die Verwirkung seit jeher unter dem Vorbehalt wichtiger öffentlicher Interessen; dazu zählen neben dem Schutz von Polizeigütern im engeren Sinne (Sicherheit und Gesundheit von Personen) auch andere zwingende öffentliche Interessen des Umwelt-, Gewässer-, Ortsbild- und Landschaftsschutzes (Urteil 1C_726/2013 vom 24. November 2014 E. 4 in fine mit Hinweisen), die ebenfalls abgeklärt werden müssen. Dies führt, wie der vorliegende Fall zeigt, zu schwierigen Beweisfragen und langwierigen Rechtsstreitigkeiten bis vor Bundesgericht.
Während die zivilrechtliche Ersitzung Konsolidierungsfunktion hat, d.h. nach Ablauf von 30 Jahren die Diskrepanz zwischen vermeintlicher und materieller Rechtslage behebt (
Art. 662 ZGB
; HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 3. Aufl. 2007, Rz. 1586 mit Hinweisen), führt die Verwirkung des Wiederherstellungsanspruchs nicht zur Rechtmässigkeit einer Baute oder Anlage, sondern lediglich zu ihrer Duldung: Rechtswidrige Bauten, die nicht nachträglich bewilligt werden können, dürfen nicht erneuert, erweitert, geändert oder wiederaufgebaut, sondern lediglich mit nicht baubewilligungspflichtigen Massnahmen unterhalten werden (vgl. Urteil 1C_558/2018 vom 9. Juli 2019 E. 4.3 mit zahlreichen Hinweisen). Der Widerspruch zwischen Planung und Wirklichkeit wird somit nicht behoben, sondern perpetuiert.
Der Rechtssicherheit und -gleichheit ist daher ausserhalb der Bauzone am besten gedient, wenn klar ist, dass eine rechtswidrige Nutzung nicht geduldet wird, auch wenn sie über lange Zeit nicht entdeckt bzw. beanstandet wurde.
5.5
Die Beseitigung rechtswidriger Bauten ausserhalb der Bauzone dient der Durchsetzung des für die Raumplanung fundamentalen Prinzips der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet (
BGE 132 II 21
E. 6.4 S. 40 mit Hinweis;
BGE 111 Ib 213
E. 6b; Urteil 1A.301/2000 vom 28. Mai 2001 E. 6c, in: ZBl 103/2002 S. 364; Urteil 1C_276/2016 vom 2. Juni 2017 E. 3.3). Dieser Trennungsgrundsatz wird aus den verfassungsmässigen Zielen der zweckmässigen und haushälterischen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes abgeleitet (
Art. 75 Abs. 1 BV
; vgl. ALAIN GRIFFEL,
BGE 147 II 309 S. 317
in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 21 zu
Art. 75 BV
; ALEXANDER RUCH, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 37 zu
Art. 75 BV
) und gilt als ungeschriebenes Verfassungsrecht (vgl. Botschaft vom 20. Januar 2010 zu einer Teilrevision des Raumplanungsgesetzes, BBl 2010 1064 Ziff. 2.1). Mit der RPG-Revision vom 15. Juni 2012 wurde er ausdrücklich als Ziel der Raumplanung in
Art. 1 Abs. 1 RPG
verankert.
Daraus folgt, vereinfacht gesagt, ein Bauverbot ausserhalb der Bauzone (GRIFFEL, a.a.O): Diese soll von allen nicht landwirtschaftlichen und nicht standortgebundenen Bauten freigehalten werden. Dieses Ziel wird vereitelt, wenn illegale Bauten ausserhalb der Bauzonen nicht beseitigt, sondern auf unbestimmte Zeit geduldet werden. Dadurch unterscheidet sich die Interessenlage wesentlich von derjenigen in der Bauzone, wo das Bauen grundsätzlich zulässig ist und es nur um die Einhaltung der Vorgaben zu Art und Umfang der Nutzung geht.
Die zuständigen kantonalen und kommunalen Behörden sind bundesrechtlich verpflichtet, die Beseitigung formell und materiell rechtswidriger Bauten ausserhalb der Bauzone anzuordnen. Könnten sie sich dieser Verpflichtung durch Untätigkeit entziehen, so würde damit die einheitliche Anwendung des Bundesrechts und der verfassungsmässige Trennungsgrundsatz in Frage gestellt.
5.6
Dagegen wiegt das private Interesse, weiterhin von illegalen Bauten und Nutzungen ausserhalb der Bauzone profitieren zu können, nicht schwer.
Das Bundesgericht hat in
BGE 145 II 140
entschieden, dass Konzessionen ohne zeitliche Begrenzung verfassungswidrig sind, weil das Gemeinwesen die Möglichkeit haben müsse, sich von Zeit zu Zeit zu vergewissern, ob die Nutzung mit dem öffentlichen Interesse noch im Einklang steht, ansonsten es sich seiner Gewässerhoheit entäussern würde. Ehehafte Wasserrechte dürfen daher nicht unbefristet, sondern nur bis zur Amortisation der getätigten Investitionen, längstens aber für 80 Jahre gelten (E. 6.4 S. 151 f.). Zwar geht es vorliegend nicht um die Nutzung von öffentlichen Gewässern, sondern um privaten Grund. Dennoch ist dem ARE zuzustimmen, dass es widersprüchlich erscheint, wenn sogar vertraglich oder vertragsähnlich begründete Konzessionen und andere "wohlerworbene" (und damit besonders geschützte) Rechte (u.U. nachträglich)
BGE 147 II 309 S. 318
befristet werden müssen (so schon
BGE 127 II 69
E. 5 und 6 S. 76 ff.), während illegale Anlagen und Nutzungen ausserhalb der Bauzone zeitlich unbeschränkt fortbestehen dürfen und damit der Planungshoheit des Gemeinwesens entzogen bleiben, selbst wenn die Investitionen schon längst amortisiert worden sind.
Speziellen Situationen des Vertrauensschutzes kann mit massgeschneiderten Lösungen im Einzelfall Rechnung getragen werden. War die Bauherrschaft gutgläubig und hat die Baubehörde durch ihr langjähriges Nichteinschreiten (ausnahmsweise) einen Vertrauenstatbestand geschaffen, kann dem durch Ansetzung einer längeren Wiederherstellungsfrist Rechnung getragen werden, bis zur Amortisation getätigter Investitionen oder um Unternehmen Zeit zu geben, ein neues Betriebsgelände in der Gewerbezone zu finden. Unter Umständen kann auch eine Entschädigung für gutgläubig getätigte, nutzlos gewordene Investitionen zugesprochen werden. Stossende Ergebnisse können schliesslich mittels Anpassung des Zonenplans behoben werden.
Dagegen ist nicht einzusehen, weshalb der blosse Zeitablauf, trotz fehlender Vertrauensgrundlage und sogar bei Bösgläubigkeit, dazu führen soll, dass eine illegale Nutzung, die dem fundamentalen raumplanungsrechtlichen Trennungsgrundsatz widerspricht, auch künftig beibehalten werden darf, und zwar auf unbestimmte Zeit. Der fortschreitende Kulturlandverbrauch und die starke Zersiedlung der Landwirtschaftszone gebieten vielmehr eine konsequente Anwendung des Trennungsgrundsatzes. Dies lässt keinen Raum für die "Ersitzung" von rechtswidrigen Nutzungen ausserhalb der Bauzone.
5.7
Aus diesen Gründen verwirkt der Wiederherstellungsanspruch ausserhalb der Bauzone nicht nach 30 Jahren.
Ist somit keine Verwirkung eingetreten, sind alle materiell und formell baurechtswidrigen Bauten und Anlagen auf der Parzelle abzubrechen, einschliesslich des vor 1983 erstellten Magazins und seiner beiden Anbauten.