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Urteilskopf
148 III 257
33. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Fédération Internationale de Football Association (FIFA) gegen PUMA SE und vice versa (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_518/2021 / 4A_526/2021 vom 6. April 2022

regeste:
Regeste a
Art. 2 lit. c MSchG
; absolute Ausschlussgründe, irreführende Zeichen.
Grundsätze zur Beurteilung der markenschutzrechtlichen Irreführungsgefahr bezüglich der geschäftlichen Verhältnisse des Markeninhabers (E. 3.1). Irreführung durch die Zeichen "PUMA WORLD CUP QATAR 2022" und "PUMA WORLD CUP 2022" bejaht, da damit bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Erwartung einer besonderen Beziehung des Markeninhabers zur Fussball-Weltmeisterschaft 2022 geweckt wird (E. 3.2 und 3.3).
Regeste b
Art. 2 lit. a MSchG
; Gemeingut, Unterscheidungskraft, Eventmarken.
Der Beurteilung der markenrechtlichen Schutzfähigkeit sogenannter Eventmarken sind die allgemeinen Grundsätze gemäss
Art. 2 lit. a MSchG
zugrunde zu legen (E. 6.2 und 6.3.1). Den beiden hinterlegten Zeichen "QATAR 2022" (fig.) und "WORLD CUP 2022" (fig.) fehlt es an der originären Unterscheidungskraft, da das Publikum diese als Beschreibung der Sportveranstaltung selbst und nicht als Hinweis auf deren Veranstalter bzw. die Herkunft der damit bezeichneten Produkte versteht (E. 6.3.2 und 6.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 148 III 257 S. 258
A.a
Die Fédération Internationale de Football Association (FIFA; Klägerin, Widerbeklagte) ist ein Verein schweizerischen Rechts mit Sitz in Zürich. Sie organisiert als Weltfussballverband unter anderem alle vier Jahre die Fussball-Weltmeisterschaft der Herren.
Die PUMA SE (Beklagte, Widerklägerin) ist eine europäische Aktiengesellschaft mit Sitz in Herzogenaurach, Deutschland. Sie ist eine börsenkotierte deutsche Sportartikelanbieterin und Herstellerin von Schuhen, Textilien und Accessoires, vor allem im Fussballbereich.
BGE 148 III 257 S. 259
A.b
Die PUMA SE hat am 2. Oktober 2018 bzw. am 19. Februar 2019 die beiden Marken Nr. 727 955 "PUMA WORLD CUP QATAR 2022" und Nr. 735 189 "PUMA WORLD CUP 2022" für verschiedene Waren der Klassen 18, 25 und 28 - insbesondere Sportartikel, Bekleidung und Accessoires - im schweizerischen Markenregister eintragen lassen.
Die FIFA ist Inhaberin der beiden folgenden jeweils am 5. Dezember 2018 im schweizerischen Markenregister für zahlreiche Waren und Dienstleistungen - so unter anderem für Sponsoring- und Merchandisingprodukte - hinterlegten Marken:
Nr. 725 428:
Nr. 725 429:
B.
B.a
Am 3. Mai 2019 erhob die FIFA beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die PUMA SE mit den folgenden - im Verfahrensverlauf angepassten - Rechtsbegehren:
"1. Die Schweizer Marke CH Nr. 727 955 "PUMA WORLD CUP QATAR 2022" der Beklagten sei für sämtliche beanspruchten Waren für nichtig zu erklären und das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum sei anzuweisen, die Schweizer Marke CH Nr. 727 955 "PUMA WORLD CUP QATAR 2022" zu löschen;
2. Die Schweizer Marke CH Nr. 735 189 "PUMA WORLD CUP 2022" der Beklagten sei für sämtliche beanspruchten Waren für nichtig zu erklären und das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum sei anzuweisen, die Schweizer Marke CH Nr. 735 189 "PUMA WORLD CUP 2022" zu löschen;
3. Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse nach
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfall sowie unter Androhung einer Ordnungsbusse für jeden Tag der Nichterfüllung gemäss
Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO
mit sofortiger Wirkung zu verbieten, in der Schweiz im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "PUMA WORLD CUP QATAR 2022" im Zusammenhang mit
[zahlreiche Accessoires, Bekleidungsstücke, Sportartikel etc.]
zu gebrauchen oder durch Dritte gebrauchen zu lassen.
4. Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse nach
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfall sowie unter Androhung einer Ordnungsbusse für jeden Tag der Nichterfüllung gemäss
Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO
mit sofortiger Wirkung zu verbieten, in der Schweiz im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "PUMA WORLD CUP 2022" im Zusammenhang mit
[zahlreiche Accessoires, Bekleidungsstücke, Sportartikel etc.]
BGE 148 III 257 S. 260
zu gebrauchen oder durch Dritte gebrauchen zu lassen."
Die Beklagte beantragte, es sei auf die Klage nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen. Zudem erhob sie Widerklage mit dem folgenden Rechtsbegehren:
"[...] die Schweizer Marken CH-Nr. 725428 'QATAR 2022' (fig.) und CH-Nr. 725429 'WORLD CUP 2022' (fig.) der Klägerin seien für sämtliche beanspruchten Waren widerklageweise für nichtig zu erklären und das Eidgenössische Institut für geistiges Eigentum sei anzuweisen, die beiden vorgenannten Marken zu löschen."
B.b
Mit Urteil vom 31. August 2021 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich sowohl die Hauptklage als auch die Widerklage ab. Es erwog, die Hauptklage sei abzuweisen, weil die von der Beklagten eingetragenen Marken "PUMA WORLD CUP QATAR 2022" und "PUMA WORLD CUP 2022" keine irreführenden Zeichen im Sinne von
Art. 2 lit. c MSchG
darstellten. Der Klägerin gelinge es nicht darzutun, inwiefern diese Marken objektiv geeignet sein sollen, unzutreffende Vorstellungen über die Beziehung zwischen den Parteien respektive zu der von ihr veranstalteten Fussball-Weltmeisterschaft 2022 in Katar zu wecken. Die Widerklage sei abzuweisen, weil angesichts der konkreten grafischen Ausgestaltung der klägerischen Marken "QATAR 2022" (fig.) und "WORLD CUP 2022" (fig.) keine Zeichen des Gemeinguts im Sinne von
Art. 2 lit. a MSchG
vorlägen; zudem sei es der Beklagten nicht gelungen darzutun, dass der Klägerin jegliche Gebrauchsabsicht fehle und unzulässige Defensivmarken vorlägen.
C.
Beide Parteien haben gegen den Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 31. August 2021 beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Klägerin (4A_518/ 2021) teilweise und diejenige der Beklagten (4A_526/2021) vollumfänglich gut, es hebt den angefochtenen Entscheid im Wesentlichen auf und heisst die Klagebegehren Ziffern 1 und 2 wie auch das Widerklagebegehren gut. Entsprechend erklärt es sowohl die von der Beklagten eingetragenen Marken "PUMA WORLD CUP QATAR 2022" und "PUMA WORLD CUP 2022" als auch die von der Klägerin eingetragenen Marken "QATAR 202" (fig.) und "WORLD CUP 2022" (fig.) für nichtig und ordnet deren Löschung im Markenregister an.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 148 III 257 S. 261
Aus den Erwägungen:
Beschwerde der Klägerin (4A_518/2021)
3.
Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe bei der Beurteilung der Klage in verschiedener Hinsicht
Art. 2 lit. c MSchG
(SR 232.11) verletzt.
3.1
3.1.1
Nach
Art. 2 lit. c MSchG
sind irreführende Zeichen vom Markenschutz absolut ausgeschlossen. Die Bestimmung soll verhindern, dass irreführende Zeichen den Wettbewerb, namentlich die Markttransparenz beeinträchtigen. Darüber hinaus gewährleistet der Ausschlussgrund von
Art. 2 lit. c MSchG
den die gesamte Rechtsordnung prägenden Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr: Die Marktteilnehmer sollen in ihrem Vertrauen in die Zeicheninformationen nicht enttäuscht werden (MICHAEL G. NOTH, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 1 zu
Art. 2 lit. c MSchG
; vgl. auch EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Kennzeichenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 547 f.). Entsprechend sind für irreführende und damit wettbewerbsverzerrende Zeichen keine markenrechtlichen Ausschliesslichkeitsrechte mit entsprechenden Abwehransprüchen zu gewähren. Der Staat, der zum Schutz einer Marke seine Machtmittel zur Verfügung stellt, soll nicht Praktiken schützen, die mit dem Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr unvereinbar sind (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 276 zu
Art. 2 MSchG
).
Art. 2 lit. c MSchG
verhindert einzig die Eintragung und Schutzgewährung, verbietet hingegen weder den Gebrauch irreführender Zeichen noch den irreführenden Gebrauch von an und für sich rechtmässigen Zeichen (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 276 zu
Art. 2 MSchG
; NOTH, a.a.O., N. 3 zu
Art. 2 lit. c MSchG
). Ein solcher Zeichengebrauch ist nach anderen Gesetzesbestimmungen - etwa
Art. 47 Abs. 3 MSchG
oder
Art. 2 und
Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG
(SR 241) - zu beurteilen.
3.1.2
Für die Beurteilung, ob ein irreführendes Zeichen vorliegt, ist allein massgebend, ob die Angabe objektiv geeignet ist, beim Abnehmer falsche Vorstellungen bzw. Erwartungen über das gekennzeichnete Angebot zu wecken; die Gefahr einer Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise ist ausreichend (STÄDELI/BRAUCHBAR
BGE 148 III 257 S. 262
BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 277 zu
Art. 2 MSchG
; FRAEFEL/MEIER, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 116 zu
Art. 2 MSchG
; vgl. auch NOTH, a.a.O., N. 28 zu
Art. 2 lit. c MSchG
). Die Irreführungsgefahr ist dabei grundsätzlich im Hinblick auf die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen (
BGE 147 III 326
E. 2.1 mit Hinweisen). Entscheidend ist demnach, ob aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise der Marke ein Sinngehalt zukommt, der im Zusammenhang mit den beanspruchten Produkten irreführend sein kann (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 282 zu
Art. 2 MSchG
).
Eine Irreführungsgefahr kann unter anderem darin begründet liegen, dass das Zeichen zu einem unrichtigen Rückschluss auf die geschäftlichen Verhältnisse des Markeninhabers führt (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 294 zu
Art. 2 MSchG
; MARBACH, a.a.O., Rz. 617; FRAEFEL/MEIER, a.a.O., N. 146 zu
Art. 2 MSchG
; kritisch betreffend der Prüfung im Eintragungsverfahren NOTH, a.a.O., N. 71 zu
Art. 2 lit. c MSchG
).
Art. 2 lit. c MSchG
kann insbesondere der Schutzfähigkeit von Zeichen entgegenstehen, die auf ein bestimmtes Ereignis von öffentlichem Interesse hinweisen, wenn damit unzutreffende Erwartungen geweckt werden (NOTH, a.a.O., N. 72 zu
Art. 2 lit. c MSchG
).
3.1.3
Das Bundesgericht prüft grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der massgebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen ist und wie das allgemeine Publikum aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnimmt (
BGE 145 III 178
E. 2.3.1;
BGE 143 III 127
E. 3.3.2;
BGE 139 III 176
E. 2; je mit Hinweisen). Entsprechend prüft das Bundesgericht auch frei, ob das Zeichen geeignet ist, beim Publikum falsche Vorstellungen bzw. Erwartungen hervorzurufen (Urteile 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.1.1 und 4.1.2; 4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 3.3).
3.2
3.2.1
Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ist unstrittig, dass die Beklagte mit den streitgegenständlichen Marken beabsichtigt, auf die 2022 in Katar auszutragende Fussball-Weltmeisterschaft der Klägerin Bezug zu nehmen und nicht etwa auf irgendeine Weltmeisterschaft in einer anderen Sportart. Ihr kann nicht gefolgt werden, wenn sie vor Bundesgericht bestreitet, dass das Publikum ihre beiden strittigen Marken mit der Fussball-Weltmeisterschaft 2022 in Katar in Verbindung bringt. Wie die Klägerin
BGE 148 III 257 S. 263
zutreffend vorbringt, ist davon auszugehen, dass die Schweizer Abnehmer von Sportartikeln, Bekleidung und Accessoires den Zeichenbestandteil "WORLD CUP QATAR 2022" unmittelbar als Hinweis auf die 2022 in Katar auszutragende Fussball-Weltmeisterschaft auffassen. Welche andere gleichzeitig in Katar stattfindende Weltmeisterschaft aus Sicht der massgebenden Verkehrskreise damit gemeint sein soll, vermag die Beklagte nicht aufzuzeigen. Angesichts der erheblichen Bedeutung des Fussballsports auch in der Schweiz und des notorisch ausserordentlich hohen Interesses des Schweizer Publikums an den alle vier Jahre stattfindenden Fussball-Weltmeisterschaften liegt nahe, dass dies auch für den Zeichenbestandteil "WORLD CUP 2022" zutrifft.
Die Verbindung der Bestandteile "PUMA" und "WORLD CUP QATAR 2022" bzw. "WORLD CUP 2022" weckt bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Erwartung einer besonderen Beziehung des Markeninhabers zu der von der Klägerin veranstalteten Fussball-Weltmeisterschaft 2022: Der Schweizer Durchschnittsabnehmer geht aufgrund der gewählten Kombination der Zeichenbestandteile davon aus, die damit gekennzeichneten Produkte - insbesondere Sportartikel, Bekleidung und Accessoires - stammten von einem Unternehmen, das als Hauptsponsor der in Katar stattfindenden Fussball-Weltmeisterschaft fungiert. Daran vermag der im angefochtenen Entscheid erwähnte Umstand nichts zu ändern, den angesprochenen Verkehrskreisen sei ohne Weiteres bekannt, dass offizielle Ausstatter, Lieferanten, Sponsoren etc. deutlich auf ihre Stellung hinwiesen, so z.B. durch die Verwendung offizieller Logos mit dem Akronym "FIFA" und der Verwendung von Begriffen wie "Sponsor". Wie die Klägerin zutreffend ausführt, erfolgt die Beurteilung der Irreführungsgefahr eines Zeichens in dem Sinne registerbezogen, als das Zeichen in der angemeldeten Form betrachtet wird und die konkrete Verwendung (samt aufklärender Hinweise auf der Ware, der Verpackung oder im Präsentationsumfeld) unbeachtet zu bleiben hat (NOTH, a.a.O., N. 18 zu
Art. 2 lit. c MSchG
; FRAEFEL/MEIER, a.a.O., N. 116 zu
Art. 2 MSchG
; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 283 zu
Art. 2 MSchG
). Selbst wenn von einer entsprechenden Kenntnis der Schweizer Abnehmer auszugehen wäre, leuchtet nicht ein, inwiefern eine solche bei abstrakter Betrachtung der Zeichen "PUMA WORLD CUP QATAR 2022" bzw. "PUMA WORLD CUP 2022" die Erwartung einer besonderen Beziehung des Markeninhabers zur Fussball-Weltmeisterschaft 2022 in Katar beseitigen soll.
BGE 148 III 257 S. 264
Ebenso wenig lässt sich aus dem blossen Umstand, dass im Rahmen der Fussball-Weltmeisterschaft 2018 die Bezeichnung "FIFA WORLD CUP" verwendet worden war, darauf schliessen, die massgebenden Verkehrskreise würden aufgrund des Fehlens des Zusatzes "FIFA" eine besondere Verbindung zur anstehenden Fussball-Weltmeisterschaft 2022 ohne Weiteres ausschliessen. Wie die Klägerin zutreffend vorbringt, wird der durchschnittlich aufmerksame Schweizer Verbraucher den beiden eingetragenen Marken "PUMA WORLD CUP QATAR 2022" bzw. "PUMA WORLD CUP 2022" die Information entnehmen, PUMA sei Titelsponsor der Fussball-Weltmeisterschaft 2022 in Katar. Da es sich um ein zukünftiges Ereignis handelt, wird diese Erwartung selbst dann geweckt, wenn ein Titel-/ Namenssponsoring für die Fussball-Weltmeisterschaften in der Vergangenheit tatsächlich nicht erfolgte.
Das Vorbringen der Beklagten, die Verwendung der Begriffe "WORLD CUP QATAR 2022" bzw. "WORLD CUP 2022" werde nicht als Hinweis auf Waren und Dienstleistungen der Klägerin verstanden, sondern sei beschreibend, ist wohl zutreffend (dazu hinten E. 6), ändert jedoch nichts an der durch die beiden hinterlegten Zeichen hervorgerufenen Erwartung der massgebenden Verkehrskreise, die gerade durch die Verbindung von "PUMA" mit diesen Begriffen ausgelöst wird. Letzteres verkennt auch die Vorinstanz, wenn sie davon ausgeht, die Verwendung des Zusatzes "PUMA" spreche gegen eine Irreführung. Eine Marke, die unwahre bzw. irreführende Angaben enthält, unterliegt auch dann dem Schutzausschlussgrund von
Art. 2 lit. c MSchG
, wenn sie noch andere, für sich betrachtet nicht zu beanstandende Bestandteile enthält, und diese der Marke einen kennzeichnenden Charakter verleihen (STÄDELI/ BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 279 a.E. zu
Art. 2 MSchG
). Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht geht es bei der Irreführung nach dieser Bestimmung zudem nicht um eine Fehlvorstellung in Bezug auf ein besserberechtigtes Zeichen der Klägerin, geschweige denn um eine kennzeichenrechtliche Verwechslungsgefahr (vgl. zu den relativen Ausschlussgründen
Art. 3 MSchG
), sondern um einen absoluten Ausschlussgrund, der nicht mit Bezug zu einem anderen Zeichen bzw. Ausschliesslichkeitsrecht zu beurteilen ist (vgl. FRAEFEL/MEIER, a.a.O., N. 147 zu
Art. 2 MSchG
).
3.2.2
Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Beklagte weder offizielle Sponsorin noch Partnerin oder (Mit-)Veranstalterin der Fussball-Weltmeisterschaft 2022 in Katar ist. Entsprechend werden die durch die beiden strittigen Zeichen bei den
BGE 148 III 257 S. 265
angesprochenen Verkehrskreisen geweckten Erwartungen enttäuscht und es ist von irreführenden Zeichen auszugehen, die nach
Art. 2 lit. c MSchG
vom Markenschutz ausgeschlossen sind. Den von der Beklagten erhobenen Einwand, es sei aufgrund ihrer Unterstützung von am fraglichen Fussballturnier teilnehmenden Mannschaften oder Spielern von einem "indirekten Sponsoring" auszugehen, wies die Vorinstanz zu Recht zurück. Eine derart schwache und bloss indirekte Verbindung zu der in Katar auszutragenden Fussball-Weltmeisterschaft 2022 reicht nicht aus, die mit den beiden Marken hervorgerufenen Erwartungen zu erfüllen. Eine Irreführung wird damit nicht behoben.
Der Vorinstanz kann sodann nicht gefolgt werden, wenn sie darauf hinweist, die Klägerin habe im Zusammenhang mit der Verwendung von Trikots der Spieler, die nach den Vorgaben der Klägerin mit deren offiziellen Kennzeichen zu versehen seien, im Grundsatz gebilligt, dass die Beklagte bei ihrer Kommunikation in diesem Sinne einen gewissen (indirekten) Bezug zur Fussball-Weltmeisterschaft 2022 nehme. Streitgegenstand der Feststellungsklage (Nichtigerklärung der beiden eingetragenen Marken) ist nicht, inwieweit die Klägerin aufgrund ihres Verhaltens eine "Nähe der Ausrüster und Sponsoren von teilnehmenden Mannschaften zum Event und eine entsprechende Bezugnahme in Kauf zu nehmen und zu dulden [hat]". Vielmehr geht es allein um die Frage, ob aufgrund der beiden eingetragenen Zeichen - und zwar unabhängig von einer konkreten Verwendung - bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Gefahr der Irreführung besteht und deshalb für diese kein Markenschutz gewährt wird. Ob eine konkrete Zeichenverwendung der Beklagten mit einem Bezug zur Fussball-Weltmeisterschaft 2022 zulässig wäre oder vielmehr von der Klägerin verboten werden könnte, ist nicht Gegenstand der zunächst zu beurteilenden Feststellungsbegehren (Antrags-Ziffern 1 und 2), sondern einzig der beiden Verbotsbegehren (Antrags-Ziffern 3 und 4).
3.3
Den beiden von der Beklagten eingetragenen Zeichen "PUMA WORLD CUP QATAR 2022" und "PUMA WORLD CUP 2022" ist demnach gemäss
Art. 2 lit. c MSchG
der Markenschutz zu versagen. Entsprechend sind die Feststellungsbegehren Ziffern 1 und 2 gestützt auf
Art. 52 MSchG
gutzuheissen und die beiden Marken im Markenregister zu löschen.
(...)
BGE 148 III 257 S. 266
Beschwerde der Beklagten (4A_526/2021)
6.
Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, sie habe die beiden Wort-/ Bildmarken Nr. 725 428 "QATAR 2022" und 725 429 "WORLD CUP 2022" der Klägerin zu Unrecht als unterscheidungskräftig und nach
Art. 2 lit. a MSchG
schutzfähig angesehen.
(...)
6.2
6.2.1
Nach der Legaldefinition von
Art. 1 Abs. 1 MSchG
ist jedes Zeichen als Marke schützbar, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die Marke dient der Individualisierung der Produkte eines Unternehmens und deren Abgrenzung gegenüber Konkurrenzprodukten. Allfällige weitere wirtschaftliche Funktionen wie Werbung, Profilierung oder Kommunikation der Markeninhaber im Wettbewerb geniessen keinen selbständigen Schutz (
BGE 128 III 146
E. 2b/bb mit Hinweisen).
6.2.2
Nach
Art. 2 lit. a MSchG
sind Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden. Die Gründe für den Schutzausschluss von Zeichen, die dem Gemeingut angehören, liegen entweder im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft, wobei sich Überschneidungen ergeben können (
BGE 145 III 178
E. 2.3.1;
BGE 143 III 127
E. 3.3.2;
BGE 139 III 176
E. 2;
BGE 131 III 121
E. 4.1; je mit Hinweisen). Freihaltebedürftig sind Zeichen, auf deren Verwendung der Wirtschaftsverkehr angewiesen ist. Die Unterscheidungskraft geht Zeichen ab, die aufgrund ihres Erscheinungsbildes oder ihres sachlichen resp. beschreibenden Gehalts die markenspezifische Unterscheidungsfunktion nicht erfüllen können (
BGE 145 III 178
E. 2.3.1;
BGE 143 III 127
E. 3.3.2;
BGE 139 III 176
E. 2 mit Hinweis). Nicht schutzfähig sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung insbesondere Zeichen, die sich in Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert oder sonstige Merkmale der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die zu deren Identifikation erforderliche Unterscheidungskraft nicht aufweisen. Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar sein. Dabei genügt, dass dies in einem Sprachgebiet der Schweiz zutrifft (
BGE 145 III 178
BGE 148 III 257 S. 267
E. 2.3.1;
BGE 135 III 359
E. 2.5.5;
BGE 131 III 495
E. 5;
BGE 129 III 225
E. 5.1;
BGE 128 III 447
E. 1.5). Englischsprachige Ausdrücke können berücksichtigt werden, sofern sie von einem nicht unbedeutenden Teil der massgebenden Verkehrskreise verstanden werden (
BGE 145 III 178
E. 2.3.1;
BGE 129 III 225
E. 5.1).
Ob ein Zeichen als Marke in Frage kommt, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den es bei den massgebenden Adressaten in der Erinnerung hinterlässt (
BGE 145 III 178
E. 2.3.1;
BGE 143 III 127
E. 3.3.2;
BGE 134 III 547
E. 2.3.1;
BGE 133 III 342
E. 4). Ob die massgebenden Adressaten ein Zeichen für die beanspruchten Produkte als Hinweis auf ein Unternehmen wahrnehmen, ist dabei vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (
BGE 145 III 178
E. 2.3.1;
BGE 143 III 127
E. 3.3.2;
BGE 137 III 403
E. 3.3.2;
BGE 134 III 547
E. 2.3). Als originär unterscheidungskräftig ist ein Zeichen schützbar, wenn es aufgrund einer minimalen ursprünglichen Unterscheidungskraft geeignet ist, die mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren, und es dem Verbraucher dadurch ermöglicht, diese im allgemeinen Angebot gleichartiger Waren und Dienstleistungen wiederzuerkennen (
BGE 145 III 178
E. 2.3.1;
BGE 143 III 127
E. 3.3.2;
BGE 140 III 109
E. 5.3.2;
BGE 137 III 403
E. 3.3.2; je mit Hinweisen). Bei der Prüfung, ob diese Schutzvoraussetzung erfüllt ist, ist das Zeichen so zu betrachten, wie es vom Hinterleger angemeldet worden ist. Die Auswirkungen des bereits erfolgten oder künftigen Zeichengebrauchs auf die Wahrnehmung durch die massgebenden Verkehrskreise müssen ausser Betracht bleiben. Das Zeichen muss aus sich selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch geeignet sein, die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden (
BGE 145 III 178
E. 2.3.1;
BGE 143 III 127
E. 3.3.2;
BGE 140 III 109
E. 5.3.2 mit Hinweisen).
6.2.3
Das Bundesgericht prüft auch in diesem Zusammenhang grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der massgebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen ist und wie das allgemeine Publikum aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnimmt (
BGE 145 III 178
E. 2.3.1;
BGE 143 III 127
E. 3.3.2;
BGE 139 III 176
E. 2; je mit Hinweisen).
6.3
6.3.1
Die Vorinstanz hat ihrer Beurteilung der markenrechtlichen Schutzfähigkeit der beiden Zeichen "QATAR 2022" (fig.) und "WORLD CUP 2022" (fig.) zutreffend die allgemeinen Grundsätze
BGE 148 III 257 S. 268
gemäss
Art. 2 lit. a MSchG
zugrunde gelegt. Der Umstand, dass der registerrechtliche Schutz für die Bezeichnung einer Veranstaltung begehrt wird, weshalb solche Marken bisweilen als "Eventmarken", "Ereignismarken" oder "Veranstaltungsmarken" bezeichnet werden, bedeutet nicht etwa, dass an die Beurteilung der absoluten Schutzfähigkeit andere, geschweige denn geringere Anforderungen zu stellen wären als bei sonstigen Marken (vgl. PAUL STRÖBELE, in: Markengesetz, Kommentar, Ströbele/Hacker/Thiering [Hrsg.], 12. Aufl. 2018, § 8 Rz. 284; Beschluss I ZB 96/05 des deutschen Bundesgerichtshofs [BGH] vom 27. April 2006, in: Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen [BGHZ] 167 [2007] S. 285 ff. Rz. 20 ff.). Auch die sog. Eventmarke unterliegt den allgemeinen markenrechtlichen Bestimmungen (NOTH/THOUVENIN, in: Markenschutgesetz [MSchG], Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 86 zu
Art. 1 MSchG
; zu den sog. Eventmarken rechtsvergleichend CYRILL P. RIGAMONTI, Eventmarken und Markenrecht, in: Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, 2009, S. 343 ff.).
6.3.2
Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass die Wortkombinationen "QATAR 2022" und "WORLD CUP 2022" vom angesprochenen Publikum als Hinweis auf die in diesem Jahr in Katar stattfindende Fussball-Weltmeisterschaft verstanden wird. Die Verbindung von Austragungsort und Austragungsjahr oder "World Cup" und Austragungsjahr ist - wie etwa auch die deutsche Bezeichnung "Weltmeisterschaft" bzw. "WM" oder "Europameisterschaft" bzw. "EM" verbunden mit dem Austragungsjahr - insbesondere für Sportveranstaltungen weit verbreitet und wird ohne Weiteres als Hinweis auf das im betreffenden Jahr bzw. am betreffenden Ort stattfindende Sportereignis aufgefasst. Das Publikum versteht eine solche Bezeichnung als Beschreibung der Sportveranstaltung selbst und nicht als Hinweis auf deren Veranstalter bzw. die Herkunft der damit bezeichneten Produkte (HILTY/VON DER CRONE/WEBER, Stellungnahme zur Anpassung des UWG: Ambush Marketing, in: sic! 10/2006 S. 703; PHILIPP ENGEL, Sponsoring im Sport, 2009, S. 133; Beschluss I ZB 96/05 des BGH vom 27. April 2006, a.a.O., Rz. 24, 26; vgl. auch MICHAEL G. NOTH, Trittbrettfahren durch Werbung bei Sportveranstaltungen, 2007, S. 164 f.).
Daran ändert auch die in den strittigen Zeichen jeweils hinzugefügte Null in Form eines stilisierten Fussballs nichts; im Gegenteil wird dieses beschreibende Verständnis aufgrund des bildlich vermittelten Sinngehalts noch verstärkt, indem zusätzlich auf die konkrete
BGE 148 III 257 S. 269
Sportart hingewiesen wird. Dies verkennt die Vorinstanz, wenn sie zwar auf den erkennbaren Bezug des Bildelements zum Fussballsport hinweist, darin jedoch ein den Gesamteindruck prägendes Element erblicken will, das die Unterscheidungskraft begründen soll. Im Übrigen geht auch die Vorinstanz einzig davon aus, die hinterlegten Zeichen vermöchten im Gesamteindruck einen Bezug zur Fussball-Weltmeisterschaft 2022 der Klägerin herzustellen, womit auch sie im Ergebnis lediglich von einem Hinweis auf die fragliche Sportveranstaltung selbst ausgeht. Das unmittelbar beschreibende und in seiner grafischen Darstellung banale Bildelement vermag den Zeichen nicht die erforderliche minimale ursprüngliche Unterscheidungskraft zu verleihen. Im Gegensatz zu den von der Klägerin ins Feld geführten, angeblich vergleichbaren Wort-/Bildmarken, die entweder ein fantasievolles Bildelement oder eine besondere Schrift aufweisen, wird in den hier strittigen Zeichen weder das bildliche Element noch die Schrift als zumindest derart fantasievoll empfunden, dass sie im Gesamteindruck unterscheidungskräftig würden (vgl. zur grafischen Darstellung einer nicht unterscheidungskräftigen Bezeichnung etwa Urteil 4A_109/2010 vom 27. Mai 2010 E. 2.4).
Den beiden von der Klägerin im Markenregister hinterlegten Zeichen "QATAR 2022" (fig.) und "WORLD CUP 2022" (fig.) fehlt es an der originären Unterscheidungskraft. Sowohl für die Sportveranstaltung selbst als auch für die mit ihrer Durchführung verbundenen Waren und Dienstleistungen sind die beiden hinterlegten Zeichen unmittelbar beschreibend. Das Publikum verbindet mit diesen das Sportereignis als solches und sieht darin keinen Hinweis auf einen Hersteller oder Veranstalter. Auch bei den beanspruchten Merchandisingartikeln, die als solche keinen unmittelbaren Bezug zur Fussballveranstaltung aufweisen, erkennen die Abnehmer lediglich einen Hinweis auf das überaus bekannte Ereignis selbst, ohne davon auszugehen, die Bezeichnung identifiziere die Herkunft damit versehener Produkte aus einem bestimmten Unternehmen (vgl. Beschluss I ZB 96/05 des BGH vom 27. April 2006, a.a.O., Rz. 45 f.; STRÖBELE, a.a.O., § 8 Rz. 287 f.). Dass für einzelne beanspruchte Waren oder Dienstleistungen von einem besonderen Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise auszugehen wäre, das von der beschriebenen Wahrnehmung des Publikums abweichen würde, macht die Klägerin nicht geltend.
Mangels originärer Unterscheidungskraft sind die strittigen Zeichen nicht als Marke schutzfähig. Die Vorinstanz hat die Frage der
BGE 148 III 257 S. 270
Verkehrsdurchsetzung zwar offengelassen; nachdem die beiden Zeichen gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid bislang gar noch nicht benutzt worden sind, ist jedoch unerfindlich und wird auch von der Klägerin nicht dargelegt, inwiefern im konkreten Fall eine Verkehrsdurchsetzung erfolgt sein soll.
6.4
Den beiden hinterlegten Zeichen "QATAR 2022" (fig.) und "WORLD CUP 2022" (fig.) ist demnach gemäss
Art. 2 lit. a MSchG
der Markenschutz insgesamt zu versagen. Entsprechend ist die Widerklage gutzuheissen und die beiden eingetragenen Marken sind gestützt auf
Art. 52 MSchG
für nichtig zu erklären.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
145 II 70
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Einwohnergemeinde Wohlen und Regierungsrat des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_539/2017 und andere vom 12. November 2018

regeste:
Regeste
Uferschutzplanung Wohlensee; Gesamtinteressenabwägung.
Die Behörden nehmen bei der Genehmigung einer Sondernutzungsplanung eine umfassende Interessenabwägung vor (vgl.
Art. 3 RPV
; E. 3.2). Würdigung des Gutachtens der Vogelwarte Sempach und der Stellungnahme des BAFU als Fachbehörde (E. 5.5, 6.3 und 6.4). Im zu beurteilenden Fall wird das öffentliche Interesse an einer ufernahen Wegführung (vgl.
Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG
) relativiert, weil ein durchgehender Sichtschutz zum Schutz der im Gebiet vorkommenden Vogelarten erforderlich wäre, was Spaziergängern das Erleben der Uferlandschaft nur sehr beschränkt ermöglichen würde (E. 6.5 sowie 3.3). Das Gebiet des Wohlensees stellt eines von insgesamt 25 Wasser- und Zugvogelreservaten von nationaler Bedeutung dar (vgl.
Art. 11 Abs. 2 JSG
, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Anhang 1 WZVV). Die erhöhte Besucherfrequenz des Uferwegs würde mutmasslich zu einem Verlust des für die Wat- und Wasservögel nutzbaren Lebensraums führen (E. 6.6 sowie 3.4.1). Das geplante Betretungs- und Schifffahrtsverbot als flankierende Massnahme bewirkt für die betroffenen Grundeigentümer Einschränkungen ihres Eigentums (
Art. 26 BV
), die über das bei der Planung von Fluss- und Seeuferwegen Übliche hinausgehen (E. 6.7 sowie 3.5). Im konkreten Fall überwiegen das öffentliche Interesse des Vogelschutzes und die Eigentumsinteressen der Grundeigentümer (E. 6.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 145 II 70 S. 72
A.
Die Gemeindeversammlung der Einwohnergemeinde (EG) Wohlen beschloss am 17. September 1991 den Uferschutzplan Wohlensee und gab im Uferabschnitt B (Inselrain-Thalmatt) der Variante "ufernahe Wegführung" den Vorzug vor der Variante "Hofenstrasse". Die damalige Baudirektion des Kantons Bern genehmigte den Uferschutzplan am 13. August 1993 mit gewissen Ergänzungen. Die dagegen erhobenen Beschwerden hiess der Regierungsrat des Kantons Bern am 9. August 1995 teilweise gut. Er hob die Genehmigungsverfügung auf, soweit sie den Uferweg im Abschnitt B (Inselrain-Thalmatt) betraf, und wies die Sache an die EG Wohlen zurück mit dem Auftrag, eine detaillierte Planung des grundsätzlich dem Wasser entlangführenden Uferwegs auszuarbeiten (Regierungsratsbeschluss [RRB] 1990). Mit Urteil vom 28. April 1997 stützte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern diesen Entscheid grundsätzlich, behielt aber eine umfassende Interessenabwägung aufgrund des noch auszuarbeitenden Detailprojekts vor; sollten insgesamt überwiegende Interessen (Naturschutzinteressen, private Interessen der Grundeigentümer) gegen eine ufernahe Wegführung sprechen, müsste allenfalls doch darauf verzichtet werden. Ergänzend führte das Verwaltungsgericht aus, mit der Zweckbestimmung des Uferwegs nicht vereinbar wäre das durchgehende Bepflanzen mit einer Busch- bzw. Baumreihe, welche die Sicht auf das Wasser vollständig versperren würde. Zusammenfassend hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerden verschiedener Grundeigentümer sowie mehrerer Vereinigungen teilweise gut und wies die Akten an die EG Wohlen zurück, mit dem Auftrag, die Uferwegplanung in diesem Sinn neu an die Hand zu nehmen.
BGE 145 II 70 S. 73
B.
Die EG Wohlen nahm die Arbeiten in der Folge wieder auf, führte sie aber nicht erfolgreich zu Ende. Nachdem der Gemeinderat von Wohlen dem Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) am 18. Januar 2006 mitgeteilt hatte, er sehe sich ausser Stand, innerhalb der von der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK) gesetzten Frist (15. März 2006) eine eigene Lösung für die Uferwegführung im Abschnitt Inselrain-Thalmatt zu erarbeiten, sprach der Regierungsrat mit Beschluss vom 23. August 2006 den für den ersatzweisen Erlass der Uferschutzplanung erforderlichen Kredit und legte die Aufgabenteilung unter den involvierten kantonalen Amtsstellen fest (RRB 1572). Der Regierungsrat beschränkte sich dabei nicht auf die Detailplanung des Uferwegs im engeren Sinn, sondern ordnete zusätzlich eine Reihe begleitender Massnahmen an.
Nach zwei öffentlichen Auflagen vom 17. November bis 17. Dezember 2008 und vom 17. November bis 17. Dezember 2010 erliess der Regierungsrat mit Beschluss vom 5. September 2012 ersatzweise für die EG Wohlen eine Ergänzung der kommunalen Uferschutzplanung Wohlensee (Überbauungsordnung "Wohlensee-Inselrainbucht"). Die Einsprachen wies er ab (RRB 1293).
Gegen diesen Beschluss vom 5. September 2012 führten diverse Personen und der Verein D. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht. Dieses holte bei der Schweizerischen Vogelwarte Sempach ein Gutachten ein (Gutachten "Uferschutzplanung Wohlensee-Inselrainbucht" vom 18. Dezember 2014) und führte mehrere Augenscheins- und Instruktionsverhandlungen sowie öffentliche mündliche Schlussverhandlungen mit Parteivorträgen gemäss
Art. 6 EMRK
durch.
Mit Urteilen vom 4. September 2017 hiess das Verwaltungsgericht eine Beschwerde teilweise gut und wies die diversen weiteren Beschwerden in der Hauptsache ab.
C.
Gegen die beiden Urteile des Verwaltungsgerichts führen die im Rubrum genannten (natürlichen und juristischen) Personen Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragen im Wesentlichen, die angefochtenen Urteile seien aufzuheben und die Überbauungsordnung "Wohlensee-Inselrainbucht" sei nicht zu genehmigen sowie die Baubewilligungen seien zu verweigern. Das Verwaltungsgericht und die JGK beantragen die Abweisung der Beschwerden. Das Bundesamt für Umwelt BAFU hat
BGE 145 II 70 S. 74
Stellungnahmen zu den Beschwerden eingereicht, ohne Anträge zu stellen. Es kommt zum Schluss, das Vorhaben stehe nicht im Einklang mit den Vorschriften des Bundesumweltrechts. Die Vorinstanzen und die Verfahrensbeteiligten konnten sich hierzu äussern. Die Beschwerdeführer halten an ihren Rechtsauffassungen und an ihren Anträgen fest.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
3.
3.1
In der Sache rügen die Beschwerdeführer, der projektierte Uferweg beeinträchtige ein Wasser- und Zugvogelreservat von nationaler und internationaler Bedeutung und verletze das Bundesgesetz vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR 922.0), Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 21. Januar 1991 über die Wasser- und Zugvogelreservate von internationaler und nationaler Bedeutung (WZVV; SR 922.32) und
Art. 18 ff. des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451)
. Zudem habe die Vorinstanz die gebotene umfassende Interessenabwägung rechtsfehlerhaft vorgenomen (vgl. hierzu und zum Folgenden auch Urteil 1C_829/2013 vom 1. Mai 2014 E. 4 i.S. Uferschutzplanung Seegarten Hilterfingen). Der geplante Weg verlaufe zwischen Sichtschutzvorrichtungen zugunsten der Vögel in Richtung See und solchen zum Schutz der Privatsphäre, was das Erleben der Uferlandschaft nur in sehr beschränktem Mass zulasse. Das öffentliche Interesse an der ufernahen Wegführung sei deshalb von der Vorinstanz überbewertet worden. Hinzu komme, dass der Weg nicht behindertengerecht ausgestaltet sei. Wie von der Vorinstanz festgestellt, weise der Weg an mehreren Stellen ein Längsgefälle von über 10 % auf (zwei Mal zwischen 10 und 12 %, drei Mal zwischen 13 und 15 %). Schliesslich sei den entgegenstehenden Eigentumsinteressen der betroffenen Grundeigentümer zu wenig Rechnung getragen worden.
3.2
Gestützt auf
Art. 3 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1)
nehmen die Behörden bei der Genehmigung der Nutzungsplanung und entsprechend auch bei einer Sondernutzungsplanung eine umfassende Interessenabwägung vor (eingehend hierzu und zum Folgenden: AEMISEGGER/KISSLING, in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, 2016, N. 10 ff. Vorbemerkungen zur Nutzungsplanung; vgl. etwa Urteil 1C_346/2014 vom 26. Oktober
BGE 145 II 70 S. 75
2016 E. 2.10, 4.4 und 6 i.S. Windparkzone Schwyberg). Abzuwägen sind sämtliche relevanten für und wider den Uferweg sprechenden öffentlichen (vgl. hierzu allgemein E. 3.3 und 3.4) und privaten Interessen (vgl. E. 3.5).
Das Bundesgericht überprüft Interessenabwägungen als Rechtsfrage grundsätzlich frei. Rechtsfehlerhaft ist ein Entscheid namentlich, wenn die Behörde die Bedeutung der Interessen im konkreten Fall verkennt.
3.3
Nach
Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG
(SR 700) sollen die Uferlandschaften zum einen geschützt, zum andern aber auch der Allgemeinheit zugänglich gemacht werden, wo dies sinnvoll und möglich ist. Das Gewicht, das der Bundesgesetzgeber der öffentlichen Zugänglichkeit der Ufer zubilligt, gebietet gemäss der Rechtsprechung eine ufernahe Wegführung, wo immer eine solche sinnvoll, möglich und zumutbar ist (
BGE 118 Ia 394
E. 3a S. 398 f.). Ein unmittelbar dem Ufer entlangführender öffentlicher Weg verschafft der Öffentlichkeit den bestmöglichen Seezugang. Durch blosse Stichwege lässt sich ein solcher nicht gewährleisten. Der Planungsgrundsatz von
Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG
fordert mithin die Kantone dazu auf, durch ihre Nutzungsplanungen dafür zu sorgen, dass die Öffentlichkeit die Gewässer erreichen und sich längs ihrer Ufer bewegen kann.
Wenn das RPG lediglich von einer Erleichterung des Zugangs zu den Seeufern spricht, so ist damit gesamthaft betrachtet eine Verbesserung gegenüber der bestehenden Lage gemeint, die nur erreicht werden kann, wenn überall dort, wo dies mit verhältnismässigen Eingriffen ins Privateigentum möglich ist, der Zugang und das Begehen von See- und Flussufern in optimaler Form sichergestellt wird. Die für die Verwirklichung des Uferwegs notwendigen Rechte sollen nötigenfalls auf dem Wege der formellen Enteignung erworben werden.
Die den Kantonen in
Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG
übertragene Aufgabe verlangt indessen nicht, dass der freie Zugang der Öffentlichkeit an allen oder an bestimmten Stellen eines Seeufers zu gewährleisten wäre (Urteil 1C_157/2014 vom 4. November 2015 E. 3.4, in: ZBl 117/2016 S. 444). Den Kantonen verbleibt vielmehr ein erheblicher Gestaltungsspielraum. Der Kanton Bern hat diesen durch Erlass des Gesetzes vom 6. Juni 1982 über See- und Flussufer (SFG; BSG 704.1) im Sinne einer weitgehenden Zugänglichkeit der See- und Flussufer genutzt, wobei gewichtige andere Interessen es auch nach der Berner Regelung rechtfertigen können, auf eine Wegführung direkt dem Gewässer entlang zu verzichten (vgl. dazu eingehend nicht publ. E. 2).
BGE 145 II 70 S. 76
3.4
Für die Beurteilung der dem Uferweg entgegenstehenden Naturschutzinteressen sind folgende Bestimmungen einschlägig:
3.4.1
Art. 1 Abs. 1 lit. a JSG
sieht vor, dass die Artenvielfalt und die Lebensräume der einheimischen und ziehenden wildlebenden Säugetiere und Vögel erhalten bleiben sollen. Zu diesem Zweck scheidet der Bundesrat gemäss
Art. 11 Abs. 1 und 2 JSG
nach Anhören der Kantone Wasser- und Zugvogelreservate von internationaler Bedeutung und im Einvernehmen mit den Kantonen Wasser- und Zugvogelreservate von nationaler Bedeutung aus. Diesen Auftrag hat der Bundesrat mit dem Erlass der WZVV umgesetzt.
Gemäss
Art. 1 WZVV
dienen Wasser- und Zugvogelreservate von internationaler und nationaler Bedeutung dem Schutz und der Erhaltung der Zugvögel und der ganzjährig in der Schweiz lebenden Wasservögel. Die Schweiz hat zehn Wasser- und Zugvogelschutzgebiete von internationaler und 25 von nationaler Bedeutung ausgeschieden (vgl. BAFU, Bundesinventar der Wasser- und Zugvogelreservate von internationaler und nationaler Bedeutung, 1991 [Revisionen: 2001, 2009 und 2015]). Die Inselrainbucht ist Teil des im Jahr 2001 ins Inventar aufgenommenen Wasser- und Zugvogelreservats von nationaler Bedeutung Nr. 109 Wohlensee (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Anhang 1 WZVV). Das Schutzgebiet umfasst den oberen Teil des Wohlensees, von der Halenbrücke bis zur Wohleibrücke. Es ist ein wichtiger Rastplatz für Watvögel, Schwimm- und Tauchenten. Ausserdem bietet es einen geeigneten Überwinterungsort für gewisse Wasservögel und zeichnet sich durch eine überdurchschnittlich hohe Artenvielfalt aus. Als Schutzziel wird das Erhalten des Gebiets als Rastplatz für Watvögel und als Überwinterungsort für Schwimm- und Tauchenten definiert (BAFU, a.a.O., S. 61).
In Wasser- und Zugvogelreservaten gilt unter anderem, dass die Tiere nicht gestört, vertrieben oder aus dem Gebiet herausgelockt werden dürfen (
Art. 5 Abs. 1 lit. b WZVV
). Nach
Art. 6 Abs. 1 WZVV
sorgen Bund und Kantone bei der Erfüllung ihrer Aufgaben dafür, dass den Schutzzielen der Wasser- und Zugvogelreservate Rechnung getragen wird. Liegen im Einzelfall andere Interessen vor, ist anhand einer Interessenabwägung zu entscheiden. Gemäss
Art. 6 Abs. 2 WZVV
sind die Wasser- und Zugvogelreservate bei der Richt- und Nutzungsplanung zu berücksichtigen. Der Richtplan von November 1985 ist indes, wie von der Vorinstanz festgestellt, nach der Aufnahme des Wohlensees (Halenbrücke bis Wohleibrücke) in das Bundesinventar
BGE 145 II 70 S. 77
der Wasser- und Zugvogelreservate von nationaler Bedeutung nicht überarbeitet worden; er trägt damit dem daraus fliessenden verstärkten Schutz der Vögel noch nicht Rechnung (zum Richtplan vgl. nicht publ. E. 2.3). Nach
Art. 6 Abs. 3 WZVV
bleiben die allgemeinen Biotopschutzbestimmungen nach den
Art. 18 ff. NHG
vorbehalten.
(...)
3.5
Als private, dem geplanten Uferweg entgegenstehende Interessen sind die Eigentumsinteressen der Beschwerdeführer anzuführen.
Ein Uferweg, der über Privatgrundstücke führt und mit dem Enteignungsrecht zugunsten des Gemeinwesens verbunden ist, stellt eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung dar. Eine solche ist mit der Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) nur vereinbar, wenn sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und sich unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweist (
Art. 36 BV
). Die Realisierung eines Uferwegs ist in einem formellgesetzlichen kantonalen Erlass (Art. 4 SFG) vorgeschrieben und entspricht auch dem in
Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG
verankerten Planungsgrundsatz (vgl. nicht publ. E. 2.1). Es besteht daher ein ausgewiesenes öffentliches Interesse an einem direkt dem Ufer entlangführenden Weg respektive an einer zumindest ufernahen Wegführung. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt im Allgemeinen, dass eine in das Eigentum eingreifende Massnahme geeignet ist, das angestrebte Ergebnis herbeizuführen, und dass dieses nicht durch eine mildere Massnahme erreicht werden kann. Er verbietet alle Einschränkungen, die über das angestrebte Ziel hinausgehen, und erfordert ein vernünftiges Verhältnis zwischen diesem und den betroffenen öffentlichen und privaten Interessen (vgl.
BGE 140 I 176
E. 9.3 S. 198).
Praxisgemäss prüft das Bundesgericht die Auslegung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht nur auf Willkür hin, es sei denn, es handle sich um einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff (
BGE 126 I 213
E. 3a S. 218;
BGE 124 II 538
E. 2a S. 540 f. mit Hinweisen). Als schweren Eingriff in die Eigentumsgarantie hat das Bundesgericht insbesondere die formelle Enteignung von Land eingestuft. Vorliegend müssen die Beschwerdeführer Land für den Uferweg abtreten. Unter diesen Umständen ist auch die Auslegung kantonalen Rechts, insbesondere von Art. 4 Abs. 5 SFG (vgl. nicht publ. E. 2.2) mit freier Kognition zu prüfen (siehe auch Urteil 1C_831/2013 /
BGE 145 II 70 S. 78
1C_833/2013 vom 1. Mai 2014 E. 3.3 i.S. Uferschutzplanung Seegarten Hilterfingen).
(...)
5.
(...)
5.5
Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Sachverständigengutachten abweichen (
BGE 132 II 257
E. 4.4.1 S. 269;
BGE 130 I 337
E. 5.4.2 S. 345 f. mit Hinweis). Es hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit eines Gutachtens aufdrängen. Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben (
BGE 136 II 539
E. 3.2 S. 548 mit Hinweisen).
Für die Beurteilung von Gutachten im Bereich des Umweltrechts stützt sich das Bundesgericht massgeblich auf die Stellungnahmen des BAFU. Diesen kommt aufgrund der besonderen Sachkunde des BAFU als Umweltschutzfachinstanz des Bundes (
Art. 42 Abs. 2 USG
) erhebliches Gewicht zu. Dies gilt insbesondere für methodische Fragen in Bereichen, in denen das BAFU Messempfehlungen, Berechnungsprogramme oder andere Vollzugshilfen erlässt. Überzeugende Kritik des BAFU stellt daher einen Grund dar, vom Ergebnis eines in den Akten liegenden Fachgutachtens abzuweichen oder weitere Abklärungen zu verlangen (Urteile 1C_101/2016 vom 21. November 2016 E. 3.6.2 und 1C_589/2014 vom 3. Februar 2016 E. 4.2, in: URP 2016 S. 319).
6.
(...)
6.3
In materieller Hinsicht ist Folgendes festzuhalten:
Im Gutachten der Vogelwarte Sempach vom 18. Dezember 2014 und in den Stellungnahmen des BAFU vom 5. Februar 2018 wird bei der Beurteilung der Interessen des Vogelschutzes und der Würdigung des Stellenwerts des Wasser- und Zugvogelreservats von nationaler Bedeutung Nr. 109 Wohlensee der Fokus zwar zum Teil auf andere Aspekte gelegt und es werden unterschiedliche Gewichtungen vorgenommen. In den entscheidenden Punkten liegen indes keine sich widersprechenden Einschätzungen vor. Vielmehr wird übereinstimmend davon ausgegangen, dass die geplanten flankierenden Massnahmen für einen wirksamen Schutz der Wasser- und Zugvögel vor Störungen in der Inselrainbucht nicht genügen. Im Gutachten der
BGE 145 II 70 S. 79
Vogelwarte wird die Auffassung vertreten, dass die vorgesehene Schifffahrtsverbotszone unzureichend ist und sie die landseitigen Störungen als Folge des geplanten Uferwegs nicht vollständig, sondern eben nur teilweise zu kompensieren vermag. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Urteil geht es aus Sicht der Expertinnen der Vogelwarte nicht darum, mit einer Ausdehnung der Schifffahrtsverbotszone für die Vögel auf dem Wohlensee einen optimalen oder auch nur besseren Zustand als den bestehenden zu schaffen, sondern die durch den Uferweg hervorgerufenen landseitigen Beeinträchtigungen aufzuwiegen. Das BAFU zieht unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Gutachten der Vogelwarte Sempach den gleichen Schluss, indem es festhält, mit der geplanten Schifffahrtsverbotszone könne der hintere (nordwestliche) Teil der Inselrainbucht zu wenig beruhigt werden. Das BAFU erachtet zudem, wie dargelegt, einen permanenten, durchgehend undurchlässigen Sichtschutz als zwingend, sollte an der geplanten Wegführung festgehalten werden. Im Gutachten der Vogelwarte wird ebenfalls davon ausgegangen, dass Sichtschutzmassnahmen in der Form von Wänden über längere Zeit notwendig sein dürften. Die Gutachterinnen werfen daher ausdrücklich die Frage auf, ob Sichtschutzwände nicht stärker auch als permanente Massnahme in Betracht gezogen werden sollten. Die Haltung des BAFU und diejenige der Expertinnen der Vogelwarte unterscheiden sich somit auch in diesem Punkt nicht.
6.4
Wie ausgeführt, darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Sachverständigengutachten abweichen (vgl. hierzu und zum Nachfolgenden E. 5.5 hiervor). Vorliegend bestehen aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien keine ernsthaften Einwände gegen die Schlüssigkeit des Gutachtens der Vogelwarte Sempach vom 18. Dezember 2014. Vielmehr werden die Schlussfolgerungen der Expertinnen durch das BAFU in den wesentlichen Punkten bestätigt. So wird sowohl im Gutachten der Vogelwarte als auch in den Stellungnahmen des BAFU gefolgert, es seien zwingend zumindest weitergehende Schutzmassnahmen zugunsten der Avifauna erforderlich.
Die Vorinstanz legt im angefochtenen Urteil nicht dar, weshalb die Schlüssigkeit des Gutachtens der Vogelwarte in wesentlichen Punkten zweifelhaft sein sollte; sie hat insoweit auch keine ergänzenden Beweise erhoben. Vielmehr verwarf die Vorinstanz die im Gutachten geforderte Ausdehnung der Schifffahrtsverbotszone und
BGE 145 II 70 S. 80
verneinte auch die Notwendigkeit permanenter Sichtschutzwände, ohne diese Abweichungen vom Gutachten indes nachvollziehbar zu begründen. Damit ist der Vorinstanz insoweit eine willkürliche Beweiswürdigung anzulasten.
Für das Bundesgericht seinerseits besteht keine Veranlassung, von den in den entscheidenden Aspekten übereinstimmenden Einschätzungen im Gutachten der Vogelwarte Sempach und in den Stellungnahmen des BAFU als Umweltfachbehörde des Bundes abzuweichen. Es sprechen damit gewichtige Interessen des Vogelschutzes gegen die ufernahe Wegführung in der geplanten Form.
6.5
Das öffentliche Interesse an der Erstellung des Uferwegs ist gesetzlich ausgewiesen (Art. 1 ff. SFG) und entspricht dem Planungsgrundsatz von
Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG
, den öffentlichen Zugang und die Begehung von See- und Flussufern zu erleichtern. Es ist daher als erheblich einzustufen (vgl. Urteile 1C_829/2013 und 1C_831/2013 / 1C_833/2013 vom 1. Mai 2014 E. 6.3 i.S. Uferschutzplanung Seegarten Hilterfingen; eingehend hierzu E. 3.3 hiervor).
Wie von den Beschwerdeführern zu Recht vorgebracht und sich aus dem eben Ausgeführten (E. 6.3 und 6.4 hiervor) ergibt, ist dieses öffentliche Interesse im zu beurteilenden Fall jedoch zu relativieren. Der Weg wird im fraglichen Abschnitt durchgehend ufernah geführt. Wie vom BAFU nachvollziehbar dargelegt, ist entgegen der nicht näher begründeten Auffassung der Vorinstanz davon auszugehen, dass ein permanenter, durchgehend undurchlässiger Sichtschutz aus Schilf, Weidegeflecht oder Holz zum Schutz der Avifauna erforderlich ist. Verläuft der Weg aber zwischen Sichtschutzvorkehren zugunsten der Vögel in Richtung See und solchen zum Schutz der Privatsphäre in Richtung Hang, so ist das Erleben der Uferlandschaft für Spaziergänger nur in sehr beschränktem Mass möglich. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern kam in seinem Urteil vom 28. April 1997 sogar zum Schluss, das durchgehende Bepflanzen mit einer Busch- bzw. Baumreihe, welche die Sicht auf das Wasser vollständig versperren würde, wäre mit der Zweckbestimmung des Uferwegs nicht vereinbar (vgl. Sachverhalt lit. A. hiervor).
Das öffentliche Interesse an der ufernahen Wegführung ist daher verglichen mit der Bewertung der Vorinstanz im angefochtenen Urteil zu relativeren. Hinzu kommt, dass der Weg aufgrund mehrerer Steigungen von 10-15 % unstreitig nicht behindertengerecht ausgestaltet und auch für betagte Personen oder Personen mit Kinderwagen nur schwer begehbar ist.
BGE 145 II 70 S. 81
6.6
Wie ausgeführt (vgl. E. 3.4.1 hiervor), stellt das Gebiet des Wohlensees eines von insgesamt 25 Wasser- und Zugvogelreservaten von nationaler Bedeutung dar, wobei es sich - auch im Vergleich mit anderen Inventargebieten - durch eine überdurchschnittlich hohe Artenvielfalt auszeichnet. Wie vom BAFU schlüssig dargelegt (vgl. nicht publ. E. 5.4), befinden sich in der nicht hart verbauten Inselrainbucht wichtige, relativ ungestörte Rast- und Nahrungsplätze für die Avifauna, da die Bucht landseitig einzig durch die Anwohner betreten werden kann. Die Nutzungsintensität des Uferbereichs der Inselrainbucht ist damit um einiges geringer als in anderen Bereichen des Wohlensees. Nach Einschätzung des BAFU dürfte die erhöhte Besucherfrequenz des Uferwegs zu einem (zusätzlich) grossen Verlust des für die Wat- und Wasservögel nutzbaren Lebensraums führen, zumal bereits wasserseitig Beeinträchtigungen bestehen (Fluchtdistanz der Vögel von bis zu 100 m gegenüber Booten, dies bei einer Wasserbreite von stellenweise nur rund 150 m). Aufgrund dieser besonderen Umstände kommt dem Vogelschutz vorliegend eine grosse Bedeutung zu.
Vor diesem Hintergrund erscheint zumindest sehr zweifelhaft, ob bei einer Gegenüberstellung der für und gegen das Projekt sprechenden öffentlichen Interessen (E. 6.3-6.5 hiervor) das Interesse an einer ufernahen Wegführung das entgegenstehende Interesse des Naturschutzes (Vogelschutzes) zu überwiegen vermag. Diese Frage kann aber letztlich offenbleiben, denn in die Gesamtinteressenabwägung miteinzubeziehen sind auch die privaten Eigentumsinteressen (siehe sogleich E. 6.7 und 6.8).
6.7
Die Eigentumsinteressen wurden von der Vorinstanz zutreffend dargestellt und gewürdigt (vgl. auch nicht publ. E. 4.5). Sie schloss zu Recht, dass die vorgesehenen flankierenden Massnahmen (insbesondere Betretungs- und Schifffahrtsverbot) Einschränkungen mit sich bringen, die über das bei der Planung von Fluss- und Seeuferwegen Übliche hinausgehen. Aufgrund der Zuteilung gewisser Grundstücksteile zur Uferschutzzone "Aufwertung" und dem damit verbundenen Betretungsverbot verlieren verschiedene Beschwerdeführer den Seeanstoss. Dies betrifft nach den Feststellungen der Vorinstanz die Grundstücke von Beschwerdeführern in den Verfahren 1C_553/ 2017 (Beschwerdeführer 1 und 3), 1C_555/2017, 1C_556/2017 (Beschwerdeführer 1) und 1C_567/2017, d.h. die Parzellen Gbbl. Nrn. 3417, 3424, 2977, 3816, 3815 und 3428. Damit verbunden ist ein Schifffahrtsverbot, sodass diese Grundeigentümer ihre Grundstücke
BGE 145 II 70 S. 82
nicht mehr auf dem Seeweg erreichen und verlassen können. Vom Schifffahrtsverbot betroffen (trotz gewährleistetem Seeanstoss) sind zusätzlich die Beschwerdeführer im Verfahren 1C_551/2017 und die Beschwerdeführer 2 im Verfahren 1C_553/2017, d.h. die Parzellen Gbbl. Nrn. 3419 und 3236.
Damit liegen zumindest insoweit erhebliche Eigentumsbeschränkungen vor. Daran ändert nichts, dass die betroffenen Grundeigentümer aufgrund des Verlandungsprozesses den direkten Zugang zum See künftig verlieren könnten, zumal unklar ist, wie schnell die Verlandung fortschreitet.
6.8
Zusammenfassend mass die Vorinstanz dem Interesse des Vogelschutzes deutlich zu wenig Gewicht bei, handelt es sich beim Wohlensee doch um eines von 25 nationalen Inventargebieten, welches sich überdies durch eine überdurchschnittlich hohe Artenvielfalt auszeichnet. Demgegenüber wurde das Interesse an einer ufernahen Wegführung angesichts der erforderlichen, sehr weitreichenden Begleitmassnahmen von der Vorinstanz überbewertet. Zu Recht als erheblich und über das Übliche hinausgehend eingestuft wurden die entgegenstehenden Eigentumsinteressen (vgl. zum Ganzen E. 6.3-6.7 hiervor).
Wägt man die einzelnen Interessen im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtinteressenabwägung gegeneinander ab, ergibt sich, dass das zu relativierende öffentliche Interesse an einer ufernahen Wegführung das gewichtige öffentliche Interesse des Naturschutzes (Vogelschutzes) und die erheblichen Eigentumsinteressen der betroffenen Grundeigentümer in diesem speziell gelagerten Einzelfall gesamthaft betrachtet nicht aufzuwiegen vermag. Im Ergebnis ist die Interessenabwägung der Vorinstanz deshalb als bundesrechtswidrig zu qualifizieren (vgl. insoweit auch
BGE 134 II 97
E. 3.7 S. 107; siehe zudem E. 3.2 hiervor).


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Urteilskopf
145 V 116
12. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Vivao Sympany AG gegen Spital B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_744/2018 vom 1. April 2019

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1 und 2 lit. a und e sowie
Art. 32 Abs. 1 KVG
; Voraussetzung der Wirtschaftlichkeit für die Kostenübernahme bei einer Hospitalisation.
In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde nie eine absolute Obergrenze der zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehenden Kosten festgelegt und insbesondere nie die QALY-Methode für massgebend erklärt (E. 5.4).
Die Voraussetzung der Wirtschaftlichkeit kann nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass der nach einer Vielzahl von medizinischen Vorkehren aufgelaufene Gesamtbetrag pauschal beanstandet wird (E. 6.2). Solange die im Rahmen der Spitalbehandlung vorgenommenen einzelnen Massnahmen die Voraussetzungen der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit erfüllen, besteht eine unbeschränkte Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Eine pauschale Kostenbegrenzung im Sinne einer Rationierung der Leistungen ist im KVG nicht vorgesehen (E. 6.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 145 V 116 S. 117
A.
A.a
Der 1943 geborene A. war bei der Vivao Sympany AG krankenversichert. Am 8. Dezember 2014 trat er für eine Knieoperation ins Spital B. ein. Wegen einer schweren Gonarthrose wurde ihm linksseitig eine Knie-Teilprothese eingesetzt. Zwei Tage nach dem Eingriff, am 11. Dezember 2014, erlitt A. einen Herzinfarkt, was eine Bypass-Operation erforderlich machte. Nachdem bei ihm am Folgetag ein anurisches Nierenversagen (bei vorbestehender Niereninsuffizienz) festgestellt worden war, musste sich A. Dialysen unterziehen. Am 22. Dezember 2014 diagnostizierten die Ärzte zudem eine Tracheobronchitis. Im Verlaufe seines weiteren Aufenthaltes erlitt A. eine sakrale Osteomyelitis bei grossem Dekubitus über dem Steissbein, weswegen weitere Operationen folgten. Im Februar und März 2015 kam es wiederholt zu Septikämien. Wegen eines Kniegelenkergusses links musste im Juni 2015 eine Punktion vorgenommen werden. Zudem traten beim Versicherten eine Critical Illness Polyneuromyopathie und gastrointestinale Blutungen auf. Im weiteren Verlauf kam es zu Schluckproblemen, einer vorübergehenden Stimmbandlähmung und verschiedenen zusätzlichen Infektionen.
A.b
Während des Spitalaufenthalts von A. diskutierten die Ärzte und das Pflegeteam wiederholt ethische Fragen. Zudem fanden am 26. Februar und am 11. Juni 2015 zwei formelle interprofessionelle ethische Fallbesprechungen (Standortbestimmungen) "METAP Stufe 3" statt, in welchen konstant und einhellig eine volle Therapie als adäquat beurteilt wurde.
A.c
Nachdem der Versicherte 421 Tage in Spitalbehandlung (davon einen grossen Teil auf der Intensivstation) verbracht hatte, wurde er am 2. Februar 2016 zur Neurorehabilitation ins Spital C. verlegt.
BGE 145 V 116 S. 118
A.d
Am 29. Februar 2016 stellte das Spital B. für die Behandlung von A. Rechnung im Gesamtbetrag von Fr. 2'410'744.45, wobei es vom Wohnsitzkanton Fr. 1'325'909.30 (entsprechend einem Anteil von 55 %) und von der Vivao Sympany AG Fr. 1'084'835.10 (entsprechend einem Anteil von 45 %) forderte. Der Wohnsitzkanton beglich den von ihm verlangten Betrag. Der Krankenversicherer bezahlte Fr. 300'000.- statt der ihm belasteten Fr. 1'084'835.10, dies mit der Begründung, mehr sei nach seiner Berechnung nicht geschuldet.
A.e
Nach einer erneuten Verschlechterung seines Gesundheitszustandes wurde A. am 8. April 2016 auf die Intensivstation des Spitals C. verlegt. Aufgrund der schlechten Prognose entschied sich das Behandlungsteam mit seinem Einverständnis und demjenigen seiner Ehefrau gegen weitere invasive kardiopulmonale Reanimationsmassnahmen. Am 14. April 2016 verstarb A.; die Ärzte gingen von einem Multiorganversagen aus.
B.
Mit der Post am 23. November 2016 übergebener Klage beantragte das Spital B., es sei die Vivao Sympany AG zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 784'835.10 zu bezahlen. Diese schloss auf Abweisung der Klage. In der Vermittlungsverhandlung vom 19. April 2017 kam keine Einigung zustande. Der Schriftenwechsel wurde fortgesetzt. Replicando hielt das Spital B. an den in der Klage gestellten Anträgen fest. Duplicando erneuerte auch die Vivao Sympany AG ihr Rechtsbegehren, wobei sie zusätzlich beantragte, das Spital B. habe sämtliche die medizinische und wirtschaftliche Aufklärung sowie die Einwilligung des Patienten betreffenden Akten zu edieren, insbesondere (aber nicht allein) die Unterlagen zu den präoperativen Abklärungen und zum Eintrittsgespräch vom 8. Dezember 2014. Am 14. Februar und am 10. April 2018 folgten weitere Stellungnahmen beider Parteien. Mit Entscheid vom 20. September 2018 hiess das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen des Kantons Basel-Stadt die Klage gut. Es verpflichtete die Vivao Sympany AG, dem Spital B. Fr. 784'835.10 (gemäss Rektifikat) zu bezahlen.
C.
Die Vivao Sympany AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag auf Aufhebung des schiedsgerichtlichen Entscheides vom 20. September 2018.
Das Spital B. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
BGE 145 V 116 S. 119
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vivao Sympany AG dem Spital B. für die medizinische Behandlung von A. zusätzlich zu den von ihr bereits übernommenen Fr. 300'000.- den Betrag von Fr. 784'835.10 bezahlen muss, d.h. insgesamt den von ihr geforderten Betrag von Fr. 1'084'835.10, welcher 45 % der sich auf Fr. 2'410'744.45 belaufenden Gesamtkosten entspricht.
3.
3.1
Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen gemäss den
Art. 25-31 KVG
nach Massgabe der in den Art. 32-34 festgelegten Voraussetzungen (
Art. 24 Abs. 1 KVG
). Darunter fallen in erster Linie die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (
Art. 25 Abs. 1 KVG
). Sie umfassen unter anderem die ambulant, stationär oder in einem Pflegeheim durchgeführten Untersuchungen und Behandlungen sowie die in einem Spital durchgeführten Pflegeleistungen; diese müssen von Ärzten oder Ärztinnen, Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen oder von Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin beziehungsweise eines Chiropraktors oder einer Chiropraktorin Leistungen erbringen, durchgeführt werden (
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
). Weiter zählen dazu auch die Kosten für den Aufenthalt im Spital entsprechend dem Standard der allgemeinen Abteilung (
Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG
). Wer Leistungserbringer ist, wird in
Art. 35-40 KVG
geregelt.
3.2
Gemäss
Art. 32 Abs. 1 KVG
müssen die Leistungen nach den
Art. 25-31 KVG
wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1). Die Wirksamkeit muss nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein (Satz 2). Es handelt sich bei den in dieser Bestimmung statuierten Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (WZW-Kriterien) um die grundlegenden, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen jeder Leistung. Ihr Zweck ist es, eine effiziente, qualitativ hochstehende und zweckmässige Gesundheitsversorgung zu möglichst günstigen Kosten sicherzustellen. An diesem Ziel haben sich alle Akteure im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (d.h. neben den Versicherten insbesondere auch die Leistungserbringer und die Tarifgenehmigungsbehörden) zu orientieren (
BGE 127 V 80
E. 3c/aa S. 85; Urteil
BGE 145 V 116 S. 120
9C_176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 6.2.1 in fine, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59).
3.2.1
Wirksam ist eine medizinische Leistung, wenn sie objektiv geeignet ist, auf den angestrebten diagnostischen, therapeutischen oder pflegerischen Nutzen hinzuwirken bzw. den Verlauf einer Krankheit günstig zu beeinflussen (
BGE 143 V 95
E. 3.1 S. 98 f.;
BGE 137 V 295
E. 6.1 S. 303;
BGE 133 V 115
E. 3.1 S. 116 f.; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG [nachfolgend: Rechtsprechung], 2. Aufl. 2018, N. 2 zu
Art. 32 KVG
;
ders.
, Krankenversicherung [nachfolgend: SBVR], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 508 Rz. 329; UELI KIESER, in: KVG/UVG-Kommentar, Kieser/Gehring/Bollinger [Hrsg.], 2018, N. 2 zu
Art. 32 KVG
; GÄCHTER/RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 4. Aufl. 2018, S. 274 f. Rz. 1056).
3.2.2
Die Zweckmässigkeit setzt die Wirksamkeit der Behandlung voraus (
BGE 137 V 295
E. 6.2 S. 306). Dabei gilt jene Anwendung als zweckmässig, welche gemessen am angestrebten Erfolg und unter Berücksichtigung der Risiken den besten diagnostischen oder therapeutischen Nutzen aufweist (
BGE 139 V 135
E. 4.4.2 S. 140;
BGE 137 V 295
E. 6.2 S. 306;
BGE 130 V 299
E. 6.1 S. 304 f.;
BGE 127 V 138
E. 5 S. 146 f.; EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 9 zu
Art. 32 KVG
;
ders.
, SBVR, a.a.O., S. 508 f. Rz. 331; KIESER, a.a.O., N. 4 ff. zu
Art. 32 KVG
; GÄCHTER/RÜTSCHE, a.a.O., S. 275 Rz. 1057).
3.2.3
Die Wirtschaftlichkeit setzt die Wirksamkeit und Zweckmässigkeit der Behandlung voraus. Der Leistungserbringer hat sich in seinen Leistungen auf dasjenige Mass zu beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (vgl. auch
Art. 56 Abs. 1 KVG
). Die Wirtschaftlichkeit beurteilt sich objektiv und hat vergleichenden Charakter, indem sie eine Rolle spielt, wenn im Einzelfall mehrere diagnostische oder therapeutische Alternativen zweckmässig sind. Diesfalls ist das Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen jeder Massnahme abzuwägen. Erlaubt eine der Massnahmen, den verfolgten Zweck erheblich kostengünstiger zu erreichen als dies mit der anderen Massnahme der Fall wäre, hat die versicherte Person keinen Anspruch auf die Vergütung der Kosten der teureren Massnahme (
BGE 142 V 26
E. 5.2.1 S. 34 ff.;
BGE 139 V 135
E. 4.4.3 S. 140;
BGE 136 V 395
E. 7.4 S. 407; EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 13 zu
Art. 32 KVG
;
ders.
, SBVR, a.a.O., S. 510 f. Rz. 336 ff.; KIESER, a.a.O., N. 7 f. zu
Art. 32 KVG
; GÄCHTER/RÜTSCHE, a.a.O., S. 275 Rz. 1058). Demgegenüber
BGE 145 V 116 S. 121
kann eine vergleichsweise grössere medizinische Zweckmässigkeit (durch Vorteile in diagnostischer oder therapeutischer Hinsicht wie beispielsweise geringere Risiken, weniger Komplikationen, günstigere Prognose betreffend Nebenwirkungen und Spätfolgen) die Übernahme einer teureren Massnahme rechtfertigen (
BGE 142 V 26
E. 5.2.1 S. 35;
BGE 137 V 295
E. 6.3.2 S. 309 f.). Die Frage der Wirtschaftlichkeit stellt sich grundsätzlich nicht, wenn es nur eine Behandlungsmöglichkeit bzw. keine Behandlungsalternative gibt, weil sich das in
Art. 32 Abs. 1 KVG
verankerte Erfordernis auf die Wahl unter mehreren zweckmässigen Behandlungsalternativen bezieht (
BGE 142 V 144
E. 6 S. 150 f.;
BGE 139 V 135
E. 4.4.3 S. 140; Urteil 9C_195/2013 vom 15. November 2013 E. 5; EUGSTER, SBVR, a.a.O., S. 511 Rz. 339; GÄCHTER/RÜTSCHE, a.a.O., S. 275 Rz. 1058).
4.
Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin in dem ihr in Rechnung gestellten Umfang leistungspflichtig ist für die Behandlung des Versicherten A. im Spital B.
4.1
Die Vorinstanz erwog, aus den Spitalakten gehe hervor, dass man nach wiederholter Diskussion ethischer Fragen jeweils zum Ergebnis gelangt sei, dass sich bei A. eine volle Therapie rechtfertigte. Besprechungen mit dem Versicherten sowie zwei formelle interdisziplinäre ethische Abklärungen vom 26. Februar und 11. Juni 2015 (METAP Stufe 3) hätten keine Argumente für eine Einschränkung der Therapieaktivität gegeben, auch wenn A. immer wieder Motivationskrisen gehabt habe. Der Versicherte, dessen Urteilsfähigkeit ärztlicherseits bestätigt worden sei, habe die Therapien gewollt und immer wieder auf Heilung gehofft. Wären die Ärzte und Ärztinnen seinem Wunsch nicht nachgekommen, hätten sie sich mit grosser Wahrscheinlichkeit strafbar gemacht und wohl gegen Art. 4 Abs. 1 der Standesordnung der Foederatio Medicorum Helveticorum (FMH) verstossen, wonach die Behandlung eines Patienten unter Achtung von dessen Willen zu erfolgen hat. Aus diesen Gründen könne dem Spital B. nicht der Vorwurf gemacht werden, es hätte die Leistungen - oder auch nur einen Teil davon - aus krankenversicherungsrechtlicher Sicht nicht erbringen müssen. Da mithin neben der Wirksamkeit und der Zweckmässigkeit, welche Kriterien unbestritten seien, auch die Voraussetzung der Wirtschaftlichkeit erfüllt sei, bestehe eine Leistungspflicht der Vivao Sympany AG.
4.2
Die Vivao Sympany AG stellt sich auf den Standpunkt, der Fall des Versicherten weise Ausnahmecharakter auf, indem rund neunundsechzig Mal höhere Kosten angefallen seien als dies nach neueren
BGE 145 V 116 S. 122
Studien mit Fr. 35'000.- bei Spitalaufenthalten in den letzten zwölf Lebensmonaten durchschnittlich der Fall sei. Der von ihr anerkannte Betrag belaufe sich auf Fr. 296'000.- und berechne sich "nach der vom Bundesgericht als massgeblich angesehenen Methode QALY" wie folgt: Beim damals 71-jährigen Versicherten sei von einer durchschnittlichen restlichen Lebenserwartung von 14,8 Jahren auszugehen (angepasstes Verfahren, weil gewonnene Lebensjahre hier nicht berechnet werden könnten) und von einer Lebensqualität von 0,2 (entsprechend dem Umstand, dass der Versicherte in allen Verrichtungen des Lebens massiv beeinträchtigt oder behindert gewesen sei). Die Multiplikation der beiden Faktoren ergebe einen QALY-Wert von 2,96. Multipliziere man diesen mit Fr. 100'000.-, resultiere der von ihr bezahlte Betrag von Fr. 296'000.-. Dass der Einsatz finanzieller Mittel in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung in diesem Sinne zu begrenzen sei, ergebe sich aus der Rechtsprechung, insbesondere aus den das Medikament Myozyme betreffenden Urteilen
BGE 136 V 395
und
BGE 142 V 478
sowie aus dem sich mit Leistungen der Spitex befassenden Entscheid
BGE 142 V 144
. Die entsprechende bundesgerichtliche Praxis beziehe sich nicht allein auf Arzneimittel, sondern auf verschiedenste medizinische Massnahmen. Es bestehe kein Grund, sie nicht auch auf Spitalaufenthalte anzuwenden. Es handle sich um eine "lückenfüllende Rechtsprechung", welche Gesetzesrang habe und sich auf das Gebot der Verhältnismässigkeit stütze, welches "eine absolute Grenzziehung" verlange. Die hier zu beurteilenden Kosten bewegten sich in einem Bereich, welcher in den drei erwähnten Urteilen als grobes Missverhältnis bezeichnet worden sei. Die vorinstanzliche Gutheissung der Klage stehe deshalb im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Praxis.
4.3
Das Spital B. vertritt den Standpunkt, die Wirtschaftlichkeit könne nicht thematisiert werden, weil die Behandlung zur Erhaltung des Lebens von A. notwendig gewesen sei und es keine Alternative dazu gegeben habe. Die Beschwerdeführerin rüge die Kosten als zu hoch, lasse aber unklar, ob sie den Preis oder den Entscheid für die erbrachten Therapien beanstande. Ohnehin gelte für die detailliert fixierten Preise einer stationären Behandlung dasselbe wie für die auf der Spezialitätenliste stehenden Medikamente: Es bestehe kein Raum für eine separate Verhältnismässigkeitsprüfung durch ein Gericht. Selbst wenn es theoretisch möglich bliebe, die Entscheidung für oder gegen eine kostspielige Therapie auf ihre Verhältnismässigkeit zu prüfen, nützte dies der Beschwerdeführerin nichts, weil bei A. nicht
BGE 145 V 116 S. 123
einmalig über eine besonders teure Behandlung, sondern immer wieder von Neuem, häufig in Notfallsituationen, über lebenserhaltende Massnahmen zu entscheiden gewesen sei. Das Bundesgericht habe die von der Beschwerdeführerin für richtig gehaltene Kostenobergrenze von Fr. 100'000.- pro QALY nie verbindlich festgehalten und es wäre auch fraglich, welche Kosten darin Platz haben müssten. Im Übrigen wäre die dazu erforderliche vertiefte und wissenschaftliche Analyse von Kosten und Nutzen ex ante und nicht ex post vorzunehmen. Das KVG sehe eine derartige Limitierung indessen ohnehin nicht vor; es wäre unhaltbar, eine echte Lücke anzunehmen, wie dies die Beschwerdeführerin vorschlage.
5.
5.1
Rechtsprechungsgemäss ist unter dem allgemeinen Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit (
Art. 5 Abs. 2 BV
), die für das gesamte Staatshandeln gilt, eine Leistung zu verweigern, wenn zwischen Aufwand und Heilerfolg ein grobes Missverhältnis besteht (
BGE 142 V 144
E. 7 S. 151;
BGE 136 V 395
E. 7.4 S. 407 f.;
BGE 120 V 121
E. 4b S. 125;
BGE 118 V 107
E. 7b S. 115;
BGE 109 V 41
E. 3 S. 44 f.; vgl. auch EUGSTER, SBVR, a.a.O., S. 511 Rz. 339).
5.2
Bezug nehmend auf diese Praxis vertritt die Vivao Sympany AG die Auffassung, nach dem Bundesgericht bestehe in der Krankenversicherung für den Einsatz finanzieller Mittel eine Obergrenze, welche sich anhand der QALY-Methode (d.h. mittels Kriterien wie insbesondere der durchschnittlichen restlichen Lebenserwartung und der Lebensqualität) mathematisch ermitteln lasse und im Fall von A. auf Fr. 296'000.- festzusetzen sei.
5.3
Wie sich aus dem Folgenden ergibt, lässt sich diese Auffassung nicht auf die Urteile
BGE 136 V 395
,
BGE 142 V 144
und 478, auf welche sich die Beschwerdeführerin zur Untermauerung ihres Standpunktes beruft, abstützen.
5.3.1
In
BGE 136 V 395
ging es um den off-label-use des damals (bis 31. Oktober 2011) noch nicht auf der Spezialitätenliste (SL) enthaltenen Medikaments Myozyme. Das Bundesgericht hatte sich in erster Linie mit der Frage auseinanderzusetzen, ob das Arzneimittel bei der 69-jährigen, an Morbus Pompe leidenden Versicherten einen hohen therapeutischen Nutzen aufwies, weil dies für die Übernahme der Kosten eines ausserhalb der SL stehenden Medikamentes vorausgesetzt ist. Es verneinte einen solchen sowohl allgemein mangels Nachweises mittels klinischer Studien als auch im konkreten
BGE 145 V 116 S. 124
Einzelfall (ungewisse gesundheitliche Verbesserung; E. 6.6-6.10 S. 402 ff.). Obwohl eine Kostenübernahme damit bereits aus Wirksamkeits- bzw. Zweckmässigkeitsüberlegungen gescheitert war, stellte das Bundesgericht im Folgenden - in einem obiter dictum - Überlegungen zur (vor allem in der Politik diskutierten) Frage der Wirtschaftlichkeit sowie zur Rechtsgleichheit im Hinblick auf die Grenzen der Finanzierbarkeit der Gesundheitsversorgung an (E. 7 S. 406 ff.). Dabei legte es dar, wie in der bisherigen Rechtsprechung ansatzweise versucht worden sei, anstelle der bisher auf politischer Ebene nicht festgelegten Kriterien die Kosten-Nutzen-Beziehung zu beurteilen (E. 7.6-7.6.2 S. 410 f.). Es zeigte auf, dass in anderen Ländern die Verhältnismässigkeit von Kosten und Nutzen anhand des Aufwands pro gerettetes Menschenlebensjahr betrachtet werde, allenfalls qualitätskorrigiert (beispielsweise anhand des QALY-Konzepts [quality adjusted life years]), und dass die Literatur verschiedene gesundheitsökonomische Ansätze nenne, in welchen Beiträge in der Grössenordnung von maximal ca. Fr. 100'000.- "pro gerettetes Menschenlebensjahr, allenfalls qualitätskorrigiert" noch als angemessen betrachten würden (E. 7.6.3 S. 411 f.). Das Bundesgericht gelangte zum Ergebnis, dass im zu beurteilenden Fall, selbst wenn ein hoher therapeutischer Nutzen erwiesen wäre, eine Leistungspflicht mangels eines angemessenen Verhältnisses zwischen dem Nutzen und den Kosten des Medikaments - es ging um insgesamt rund Fr. 750'000.- bis Fr. 900'000.- für eineinhalb Jahre - verneint werden müsste (E. 7.8 S. 413 f.).
5.3.2
Nachdem das Medikament Myozyme mit eng einschränkenden Limitierungen und einem gegenüber dem ursprünglichen massiv gesenkten Preis mit Wirkung auf 1. November 2011 in die SL aufgenommen worden war, hatte sich das Bundesgericht in
BGE 142 V 478
erneut mit dessen Kostenübernahme zu befassen. Dabei stellte es vorab klar, dass die Wirtschaftlichkeitsprüfung bei einem gelisteten Medikament grundlegend anders erfolgt, weil ihm mit der Aufnahme in die SL nebst Wirksamkeit und Zweckmässigkeit insbesondere Wirtschaftlichkeit attestiert wird, da ein Medikament überhaupt nur in die Liste aufgenommen werden kann, wenn die Wirtschaftlichkeitsprüfung ein positives Resultat ergeben hat. Es erwog, die Aufnahme des Arzneimittels in die SL unter einer die Zulassung weiter einschränkenden Limitierung, deren Einhaltung für eine Kostenvergütung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung vorausgesetzt wird, sei ein zusätzliches Instrument der Wirtschaftlichkeitskontrolle
BGE 145 V 116 S. 125
(E. 6.2 S. 485 f.). Im Falle von Myozyme sei mit den eng einschränkenden Limitierungen und den gegenüber früher deutlich gesenkten Kosten dem Aspekt der Wirtschaftlichkeit im Aufnahmeverfahren in besonderem Mass Rechnung getragen worden. Für eine weitere Wirtschaftlichkeitsprüfung des Listenmedikaments Myozyme im Einzelfall (im zu beurteilenden Fall ging es um Behandlungskosten von rund Fr. 370'000.- für elf Monate) bleibe vor diesem Hintergrund kein Raum. Ob den Krankenversicherern grundsätzlich die Möglichkeit offenstehe, den Einsatz eines gelisteten Medikaments im konkreten Behandlungsfall wegen fehlender Wirtschaftlichkeit rechtsmittelweise in Frage zu stellen, brauche nicht weiter geprüft zu werden (E. 6.4 S. 486 f.).
5.3.3
In
BGE 142 V 144
bejahte das Bundesgericht einen Anspruch auf Übernahme von Leistungen der Spitex, bestehend in der nächtlichen Überwachung eines Beatmungsgeräts, welche bei einer am Undine-Syndrom leidenden Versicherten notwendig war. Es erwog, mangels wirksamer und zweckmässiger Alternativen zur Spitexpflege stelle sich die Frage nach der Wirtschaftlichkeit, welche komparativen Charakter aufweise, von vornherein nicht (E. 6 S. 150 f.). Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit, d.h. der Beziehung zwischen Aufwand und Heilerfolg, zeigte es die Unterschiede auf zum Sachverhalt, der
BGE 136 V 395
zugrunde lag: Die jährlichen Kosten seien mit ca. Fr. 200'000.- rund dreimal tiefer als bei der Versicherten, die damals am Recht stand. Zudem sei der hohe Nutzen der (lebensnotwendigen) Spitexleistungen unbestrittenermassen erstellt, indem diese der im Zeitpunkt des Einspracheentscheids 24-jährigen erwerbstätigen Versicherten ein weitgehend normales Leben ermöglichten (E. 7 S. 151).
5.4
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Frage, ob ein grobes Missverhältnis zwischen Aufwand und Heilerfolg vorliegt, in
BGE 142 V 478
(aus den in E. 5.3.2 hiervor dargelegten Gründen) nicht zu prüfen war. In
BGE 136 V 395
diskutierte das Bundesgericht sie zwar in einem obiter dictum eingehend (unter anderem mit einer rechtsvergleichenden Betrachtung der QALY-Methode), doch musste es sie nicht abschliessend beantworten, weil die Kostenübernahme bereits an anderen Voraussetzungen scheiterte. Das Bundesgericht liess es mit dem Hinweis bewenden, dass ein grobes Missverhältnis wohl zu bejahen wäre im Falle von sich für eineinhalb Jahre auf Fr. 750'000.- bis 900'000.- belaufenden Kosten (vgl. E. 5.3.1 hiervor). Umgekehrt verneinte es ein solches im Entscheid
BGE 142 V 144
,
BGE 145 V 116 S. 126
wo sich ein hoher Nutzen der (lebensnotwendigen) Spitexleistungen und Kosten von etwa Fr. 200'000.- pro Jahr gegenüberstanden (E. 5.3.3 hiervor). Mit anderen Worten hat das Bundesgericht - entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin - auch in den von ihr angerufenen Entscheiden nie eine absolute Grenze für die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehenden Kosten festgelegt. Es kann deshalb auch keine Rede davon sein, dass es die QALY-Methode, anhand welcher die Beschwerdeführerin ihre Leistungspflicht auf Fr. 300'000.- zu beschränken versucht, für massgebend erklärt hätte.
6.
6.1
Im Unterschied zu den Entscheiden
BGE 136 V 395
und
BGE 142 V 144
, in welchen unter Wirtschaftlichkeitsüberlegungen das Kosten- /Nutzen-Verhältnis einer spezifischen Leistung (des Medikaments Myozyme und der Überwachung durch die Spitex) analysiert worden war, stellt die Beschwerdeführerin im Falle von A. nicht die Wirtschaftlichkeit einer einzelnen Massnahme zur Diskussion. Vielmehr beanstandet sie pauschal den nach einer Vielzahl von medizinischen Vorkehren aufgelaufenen Gesamtbetrag. Dieser setzt sich zusammen aus den Kosten verschiedener, grossenteils intensivmedizinischer Behandlungen, die bei A. unabhängig voneinander, insbesondere aufgrund wiederholt aufgetretener Komplikationen, notwendig geworden waren. Denn unglücklicherweise erlitt der Versicherte, der sich am 8. Dezember 2014 wegen einer fortgeschrittenen Gonarthrose für eine Knieoperation ins Spital B. begeben hatte, wenige Tage nach dem Eingriff einen Herzinfarkt und ein Nierenversagen (11. und 12. Dezember 2014) und in der folgenden Zeit eine Tracheobronchitis, eine sakrale Osteomyelitis bei grossem Dekubitus, rezidivierende Septikämien, eine Critical Illness Polyneuromyopathie, eine gastrointestinale Blutung, einen Kniegelenkerguss, eine Stimmbandlähmung und Einschränkungen beim Schlucken sowie weitere Infektionen. Dieser komplexe, komplikationsreiche Verlauf, welcher zahlreiche medizinische Eingriffe erforderlich machte, führte dazu, dass der Versicherte erst am 2. Februar 2016, d.h. nach 421 Tagen, aus dem Spital B. entlassen und zur Rehabilitation ins Spital C. verlegt werden konnte.
6.2
Anders als die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, kann die Voraussetzung der Wirtschaftlichkeit nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass der nach einer Vielzahl von medizinischen Vorkehren aufgelaufene Gesamtbetrag pauschal beanstandet wird.
BGE 145 V 116 S. 127
Zielführend könnte ihre Kritik von vornherein nur sein, wenn sie bei den einzelnen Massnahmen ansetzen würde. Mit anderen Worten hätte die Beschwerdeführerin konkret geltend zu machen, welche der zahlreichen bei A. vorgenommenen medizinischen Behandlungen das Kriterium der Wirtschaftlichkeit nicht erfüllt hätte bzw. hätten. Entsprechende Einwände bringt die Beschwerdeführerin indessen nicht vor. Überhaupt unterlässt sie jede Bezugnahme auf die Aspekte, welche unter Wirtschaftlichkeitsüberlegungen rechtsprechungsgemäss Anlass zu Diskussionen geben können, wie namentlich die Art oder der Umfang der vorzunehmenden diagnostischen oder therapeutischen Massnahmen, die Behandlungsform, insbesondere die Frage, ob eine Massnahme ambulant oder stationär (bzw. teilstationär) durchzuführen ist und in welche Heilanstalt oder Abteilung einer solchen die versicherte Person vom medizinischen Standpunkt aus gehört (
BGE 139 V 135
E. 4.4.3 S. 140;
BGE 126 V 334
E. 2b S. 339; vgl. Urteil 9C_343/2013 vom 21. Januar 2014 E. 4.2.1, in: SVR 2014 KV Nr. 2 S. 5). So wäre im Falle eines Spitalaufenthaltes insbesondere der Einwand denkbar, die versicherte Person habe sich in Spitalbehandlung begeben, obwohl sie gar nicht spitalbedürftig gewesen sei, oder sie sei trotz Wegfalls der Spitalbedürftigkeit in Spitalbehandlung geblieben. Denn diesfalls wäre der (weiterhin andauernde) Spitalaufenthalt nicht (mehr) wirtschaftlich (und auch nicht [mehr] zweckmässig bzw. wirksam; vgl. auch
BGE 127 V 43
E. 2a und 2c S. 48 f.; KIESER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 32 KVG
). Im Fall von A. fehlen Anhaltspunkte dafür und wurde nicht geltend gemacht, dass es unter den angeordneten Massnahmen auch nur eine hätte, die unnötig gewesen wäre oder durch eine weniger kostspielige hätte ersetzt werden können, so dass eine volle Leistungspflicht der Beschwerdeführerin aus diesem Grund entfiele (vgl. dazu E. 3.2.3 hiervor).
6.3
Unbehelflich ist auch der Hinweis in der Beschwerde, wonach der Fall des Versicherten Ausnahmecharakter aufweise, indem rund neunundsechzig Mal höhere Kosten angefallen seien als dies nach neueren Studien mit Fr. 35'000.- bei Spitalaufenthalten in den letzten zwölf Lebensmonaten durchschnittlich der Fall sei. Wenn die Beschwerdeführerin den Spitalaufenthalt von A. insgesamt und pauschal als zu teuer bzw. zu lang beanstandet, scheint sie zu übersehen, dass eine unbeschränkte Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung besteht, solange die im Rahmen der Spitalbehandlung vorgenommenen einzelnen Massnahmen die Voraussetzungen der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit
BGE 145 V 116 S. 128
(
Art. 32 Abs. 1 KVG
) erfüllen, wovon hier mangels gegenteiliger Hinweise auszugehen ist (vgl. E. 6.2 hiervor; vgl. auch GÄCHTER/RÜTSCHE, a.a.O., S. 278 Rz. 1072 [betreffend die Aufenthaltskosten]). Es war gerade eines der primären Ziele des KVG, eine zeitlich unbeschränkte Leistungspflicht bei stationärer Behandlung zu gewährleisten (Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93 ff., 96 und 133). Für die von der Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit angestrebte Rationierung in dem Sinne, dass notwendige medizinische Leistungen zwecks Eindämmung der Gesamtkosten nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehen sollen, fehlt eine Grundlage. Insbesondere sind im KVG keine entsprechenden Massnahmen vorgesehen (vgl. zum Ganzen: BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsstaatliche Grenzen von Rationierungen im Gesundheitswesen, in: 5. St. Galler Gesundheits- und Pflegerechtstagung, Kieser/Leu [Hrsg.], 2018, S. 109 ff., insbesondere S. 126 ff.; vgl. auch Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften [SAMW], Rationierung im Schweizer Gesundheitswesen: Einschätzung und Empfehlungen, Schweizerische Ärztezeitung 2007 S. 1431 ff.).
6.4
Bei dieser Sachlage hat das Schiedsgericht die Vivao Sympany AG zu Recht verpflichtet, die vollen Kosten, d.h. den ihr insgesamt in Rechnung gestellten Betrag von Fr. 1'084'835.10, zu übernehmen, d.h. dem Spital B. den nach ihrer Überweisung von Fr. 300'000.- noch ausstehenden Betrag von Fr. 784'835.10 zu bezahlen.


header:
Urteilskopf
147 IV 182
18. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Office fédéral de la justice, Unité Extraditions (recours en matière de droit public)
1C_379/2020 du 27 juillet 2020

regeste:
Regeste
Art. 27 VRK
,
Art. 190,
Art. 5 Abs. 4 BV
; Abkommen über die Assoziierung der Schweiz bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands (SAA);
Art. 3-8 PublG
; Datum des Inkrafttretens des Übereinkommens über die Auslieferung zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (nachfolgend: EU-AUe).
Die für die Schweiz verbindlichen Normen des internationalen Rechts gehen im Konfliktfall grundsätzlich den widersprechenden innerstaatlichen Normen vor (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2.1).
Die Schweiz ist durch die im Rahmen des SAA eingegangenen Verpflichtungen gebunden. Dazu gehört, dass das EU-AUe an dem Datum in Kraft tritt, das der Rat nach
Art. 15 SAA
festlegt (vgl. Anhang B des SAA; E. 2.2). Diese Verpflichtungen gehen vorliegend im Sinne einer Sonderregel den innerstaatlichen - im konkreten Fall nicht eingehaltenen - Publikationsvorgaben vor. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Behörden zukünftig davon befreit wären, die völkerrechtlichen Verträge und Beschlüsse des internationalen Rechts gemäss
Art. 5-8 PublG
zu veröffentlichen (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 147 IV 182 S. 183
A.
Par requête du 3 février 2020, le Parquet général portugais a demandé à l'Office fédéral de la justice - Unité extradition - (OFJ) l'extradition de A., ressortissant portugais né le 12 août 1992 au Portugal, sur la base d'un mandat d'arrêt européen émis le 10 juillet 2019 par le Tribunal de Grande instance de l'arrondissement judiciaire de Lisbonne Ouest. Les autorités portugaises recherchaient le précité aux fins de l'exécution d'une peine privative de liberté de onze ans prononcée le 15 septembre 2015 par le Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste pour des faits qualifiés, par l'Etat requérant, de délit de vol aggravé et de deux crimes de viol, faits perpétrés le 13 juillet 2009.
Le 7 février 2020, l'OFJ a rendu un mandat d'arrêt en vue de l'extradition à l'encontre de A. Ce même jour, cet office a requis du Ministère public central du canton de Vaud de procéder à l'arrestation du prénommé, ainsi qu'à son audition. (...)
Par décision du 15 avril 2020, l'OFJ a accordé l'extradition de A. pour les faits indiqués dans la demande portugaise du 3 février 2020.
B.
Le 16 juin 2020, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours formé contre cette décision par A.
Cette autorité a en particulier considéré que l'art. 8 de la Convention du 27 septembre 1996 relative à l'extradition entre les Etats membres
BGE 147 IV 182 S. 184
de l'Union européenne (JO C 313 du 23.10.1996 p. 12; ci-après: CE-UE) - entrée en vigueur le 5 novembre 2019 - s'appliquait, l'éventuelle prescription de l'exécution de la peine dans l'Etat requis ne constituant ainsi pas un motif de refus de l'extradition (cf. consid. 3 non publié).
C.
Par acte du 29 juin 2020, A. forme un recours en matière de droit public contre cet arrêt, concluant à son annulation, à l'irrecevabilité de la demande d'extradition le concernant et à l'allocation d'une indemnité de 250 fr. par jour de détention illicite et/ou injustifiée dans le cadre de la procédure d'extradition. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Invoquant notamment les
art. 5, 8 Cst.
, 26 du Pacte ONU II (RS 0.103.2) et 14 CEDH, le recourant fait valoir des violations du principe de prévisibilité du droit et de l'interdiction de la rétroactivité. Il soutient en substance que la CE-UE ne serait pas entrée en vigueur en Suisse le 5 novembre 2019. En effet, faute de publication à cette date au Recueil officiel (RO), cette convention ne serait entrée en vigueur en Suisse qu'ultérieurement à sa publication au RO en mars 2020 (RO 2020 1121).
2.1
Aux termes de l'
art. 190 Cst.
, le Tribunal fédéral et les autres autorités suisses sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international. Ni l'
art. 190 Cst.
, ni l'
art. 5 al. 4 Cst.
n'instaurent de rang hiérarchique entre les normes de droit international et celles de droit interne.
Selon la jurisprudence, en cas de conflit, les normes du droit international qui lient la Suisse priment en principe celles du droit interne qui lui sont contraires (
ATF 146 V 87
consid. 8.2.2 p. 91 s.;
ATF 144 II 293
consid. 6.3 p. 311;
ATF 142 II 35
consid. 3.2 p. 39;
ATF 139 I 16
consid. 5.1 p. 28 s.;
ATF 138 II 524
consid. 5.1 p. 532 s.;
ATF 125 II 417
consid. 4d p. 425). A teneur de l'
art. 27, 1
re
phrase, de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (CV; RS 0.111), une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution d'un traité (voir également ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5
e
éd. 2019, n. 227 p. 240 s. qui relève notamment que la primauté des traités est admise sans restriction dans le domaine de la coopération internationale).
BGE 147 IV 182 S. 185
On rappellera qu'il faut présumer que le législateur fédéral a entendu respecter les dispositions des traités internationaux régulièrement conclus, à moins qu'il ait en pleine connaissance de cause décidé d'édicter une règle interne contraire au droit international. En cas de doute, le droit interne doit s'interpréter conformément au droit international (
ATF 146 V 87
consid. 8.2.2 p. 92;
ATF 99 Ib 39
consid. 3 p. 43 [jurisprudence Schubert]).
2.2
Le recourant ne remet pas en cause le fait que la Suisse est liée par les engagements pris dans le cadre de l'Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse, l'Union européenne et la Communauté européenne sur l'association de la Confédération suisse à la mise en oeuvre, à l'application et au développement de l'acquis de Schengen (AAS; RS 0.362.31; ci-après: Accord Schengen). Selon le préambule de l'annexe B de cet accord, la Suisse appliquera le contenu notamment de la CE-UE à partir de la date fixée par le Conseil conformément à l'art. 15 de l'Accord Schengen, sous réserve du cas où, à cette date, la CE-UE n'est pas entrée en vigueur pour l'ensemble des Etats membres de l'Union européenne au moment de l'adoption de l'acte concerné. Le recourant ne conteste pas non plus la compétence donnée au Conseil au sens de l'art. 15 par. 1 de l'Accord Schengen pour décider de cette date.
Dès lors que ce Conseil a, par décision du 1
er
octobre 2019, fixé au 5 novembre 2019 la date d'entrée en vigueur de la CE-UE (JO 2019 C 329/2), la Suisse était liée dès cette date (STÉPHANE ZENGER, Les conséquences en droit suisse de l'association à Schengen et Dublin, in Aspects pénaux des Accords bilatéraux Suisse/Union européenne, Laurent Moreillon [éd.], 2008, ad V/A p. 301 et V/A 2 p. 302 s.);cela vaut d'autant plus que, pour les actes prévus à l'annexe B de l'Accord Schengen au moment de sa signature - parmi lesquels figurait la CE-UE (RO 2008 481) -, aucune procédure de reprise n'était encore nécessaire (cf. le Message du Conseil fédéral du 1
er
octobre 2004 relatif à l'approbation des accords bilatéraux entre la Suisse et l'Union européenne, y compris les actes législatifs relatifs à la transposition des accords ["accords bilatéraux II"] [FF 2004 5593 5778 s.]). Sauf à violer les engagements conventionnels pris, le droit national en matière de publication s'appliquant certes aussi aux traités internationaux (cf. art. 3 de la loi fédérale du 18 juin 2004 sur les recueils du droit fédéral et la Feuille fédérale [LPubl; RS 170.512]) ne sauraitainsi dans le cas d'espèce constituer un empêchement à
BGE 147 IV 182 S. 186
l'entrée en vigueur à la date fixée - et publiée - par la seule autorité compétente, à savoir le Conseil au sens de l'art. 15 de l'Accord Schengen.
A partir du 5 novembre 2019, le Portugal - Etat membre de l'Union européenne (cf.
www.europa.eu/european-union/about-eu/countries/ member-countries/portugal_fr
, consulté le 21 juillet 2020, 13h51) et signataire de la CE-UE - pouvait se prévaloir auprès de la Suisse de l'application en particulier de l'art. 8 CE-UE - à titre d'acquis de Schengen que la Suisse s'était engagée à reprendre lors de la signature de l'Accord Schengen (cf. annexe B de l'Accord Schengen; ZENGER, op. cit., ad V/A et note de bas de page 131 p. 301) - pour obtenir l'extradition du recourant. Il ne pouvait dès lors être opposé à une telle requête le défaut de publication en application du droit interne par les autorités suisses pour obtenir l'application des art. 10 de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 (RS 0.353.1) et/ou 5 al. 1 let. c EIMP (RS 351.1). Au demeurant, dans la mesure où les Accords de Schengen ont été ratifiés par l'Assemblée fédérale le 17 décembre 2004, soit postérieurement à l'adoption de la LPubl, le 18 juin 2004, la question de la pratique "Schubert" ne se pose pas.
2.3
Il résulte de la jurisprudence précitée et des considérations précédentes que les engagements pris dans le cadre de l'Accord Schengen en lien avec la mise en vigueur de la CE-UE à la date fixée par le Conseil au sens de l'art. 15 de l'Accord Schengen priment en l'occurrence, à titre de règle spéciale, les obligations en matière de publication - non respectées en temps utile dans le cas d'espèce - découlant du droit interne. On ne saurait cependant déduire de la présente cause que les autorités seraient dispensées à l'avenir de publier de manière conforme aux
art. 5-8 LPubl
les traités et décisions de droit international, y compris dans le cadre des reprises de l'acquis Schengen.
Partant, la Cour des plaintes pouvait, sans violer le droit conventionnel et fédéral, confirmer la décision d'extradition du 15 avril 2020 de l'OFJ.