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Urteilskopf
148 V 265
23. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen WAS Wirtschaft Arbeit Soziales, Ausgleichskasse Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_356/2021 vom 10. Mai 2022

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 3
bis
und 3
ter
("Stand am 6. Juli 2020"), Art. 7 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall;
Art. 59 ATSG
und
Art. 89 Abs. 1 BGG
; Corona-Erwerbsersatz, Anmelde- und Beschwerdelegitimation der Arbeitgeberin.
Die Anmelde- und Beschwerdebefugnis der Arbeitgeberin lässt sich bei einem Lohnausfall des Arbeitnehmers in arbeitgeberähnlicher Stellung (und insoweit erfüllter Anspruchsvoraussetzung) nicht aus Art. 7 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (i.V.m.
Art. 19 Abs. 2 ATSG
) herleiten (E. 1.4.3). Der Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz von versicherten Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung ist subsidiär zur Lohnfortzahlung durch die Arbeitgeberin (E. 5.3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 148 V 265 S. 266
A.
Die A. AG bezweckt insbesondere Eventorganisation. Der 1952 geborene B. (nachfolgend: Direktor) ist seit Oktober 2016 als deren einziges Mitglied des Verwaltungsrates und Direktor im Handelsregister eingetragen. Am 20. Juli 2020 ersuchte er resp. die A. AG die Ausgleichskasse Luzern (nachfolgend: Ausgleichskasse) um eine Erwerbsausfallentschädigung im Zusammenhang mit den Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (nachfolgend: Corona-Erwerbsersatz) für den Direktor und für seine im Betrieb mitarbeitende Ehefrau. Mit Verfügung vom 5. August 2020 verneinte die Ausgleichskasse einen Leistungsanspruch des Direktors mit der Begründung, sein massgebliches Einkommen liege nicht zwischen Fr. 10'000.- und Fr. 90'000.-. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 11. September 2020 fest.
B.
Die von der A. AG dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Urteil vom 19. Mai 2021 ab.
C.
Die A. AG beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, es sei für den Direktor ab 1. Juni 2020 und eventualiter für seine im Betrieb mitarbeitende Ehefrau ab 1. Dezember
BGE 148 V 265 S. 267
2020 Corona-Erwerbsersatz auszurichten. Letzterer sei nach Möglichkeit für beide in maximalem Ausmass und Dauer baldmöglichst an sie selbst auszuzahlen.
Die Ausgleichskasse, das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die A. AG reicht eine weitere Eingabe ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit von Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (
Art. 29 Abs. 1 BGG
;
BGE 144 V 280
E. 1;
BGE 136 V 7
E. 2; Urteil 9C_752/2020 vom 9. März 2021 E. 1), und zwar auch in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren (
BGE 146 V 169
E. 1.6;
BGE 145 V 304
E. 1.2).
1.2
1.2.1
Am 20. Juli 2020 wurde um Corona-Erwerbsersatz ab dem 1. Juni 2020 ersucht. Der Erlass des Einspracheentscheids vom 11. September 2020 begrenzt den gerichtlichen Prüfungszeitraum (vgl.
BGE 131 V 407
E. 2.1.2.1). Somit sind hier die (zum Teil rückwirkend in Kraft gesetzten) vom 17. März bis zum 16. September 2020 geltenden einschlägigen Bestimmungen der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31; "Stand am 6. Juli 2020" [AS 2020 871, 1257, 2223, 2729]) anwendbar (vgl.
BGE 148 V 162
E. 3.2). Sie werden im Folgenden - soweit nicht anders vermerkt - jeweils in dieser Version wiedergegeben, zitiert und angewendet.
1.2.2
Mit Blick auf Corona-Erwerbsersatz anspruchsberechtigt sind laut Art. 2 Abs. 3
ter
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall Personen nach
Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG
(SR 837.0), die im Veranstaltungsbereich tätig sind, sofern sie die Einkommensvoraussetzungen gemäss Abs. 3
bis
erfüllen und in der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) obligatorisch versichert sind. Die Bestimmung erfasst somit folgende, gemäss
Art. 31 Abs. 3 AVIG
vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossene Personen (sog. Arbeitnehmende in arbeitgeberähnlicher Stellung): der mitarbeitende
BGE 148 V 265 S. 268
Ehegatte des Arbeitgebers (lit. b) und Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (lit. c). Für Personen nach Art. 2 Abs. 3
ter
entsteht der Anspruch auf Entschädigung am 1. Juni 2020 und endet am 16. September 2020 (Art. 3 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; vgl. für einen entsprechenden Anspruch ab dem 17. September 2020 Urteil 9C_448/2021 vom heutigen Tag).
1.3
Gegenstand dieses (wie auch des vorinstanzlichen) Verfahrens ist der Anspruch des Direktors auf Corona-Erwerbsersatz ab dem 1. Juni 2020, der mit dessen unselbstständigen Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin begründet wird. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Urteil einen allfälligen Anspruch der im Betrieb mitarbeitenden Ehefrau des Direktors auf Corona-Erwerbsersatz nicht geprüft. Dass sie dadurch Recht verletzt haben soll, wird auch nicht ansatzweise vorgebracht. Zudem fällt der in diesem Zusammenhang geltend gemachte Anspruchsbeginn (1. Dezember 2020) nicht in den gerichtlichen Prüfungszeitraum (vgl. vorangehende E. 1.2.1). Soweit die Rechtsbegehren einen Anspruch der Ehefrau betreffen, ist die Beschwerde mangels eines entsprechenden Anfechtungsgegenstands (vgl.
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
;
BGE 125 V 413
E. 1) von vornherein unzulässig.
1.4
1.4.1
Die Beschwerdebefugnis der A. AG vor Bundesgericht kann sich einzig aus
Art. 89 Abs. 1 BGG
ergeben. Während die Voraussetzung von dessen lit. a (Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren) offensichtlich erfüllt ist, bleibt fraglich, ob sie gemäss lit. b und c durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Die letztgenannten Voraussetzungen galten auch für die Anmeldebefugnis zum Leistungsbezug (
BGE 135 V 106
E. 6.2.2; PÄRLI/KUNZ, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 27 zu
Art. 29 ATSG
) und für die Beschwerdelegitimation im kantonalen Beschwerdeverfahren (vgl.
Art. 59 ATSG
;
BGE 138 V 292
E. 3).
Die Vorinstanz hat die Beschwerdebefugnis der Arbeitgeberin ohne Weiteres bejaht. Diese betont ihre Stellung als Beschwerdeführerin, ohne ihre Beschwerdelegitimation zu begründen.
BGE 148 V 265 S. 269
1.4.2
Die Arbeitgeberin wird in der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nicht als anspruchsberechtigte Person genannt (vgl. vorangehende E. 1.2.2). Der Corona-Erwerbsersatz ist laut Art. 7 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall durch die Leistungsberechtigten (Abs. 1) oder, bei Lohnfortzahlung des Arbeitgebers, durch diesen geltend zu machen (Abs. 2). Die Entschädigung wird an die anspruchsberechtigte Person ausbezahlt (Art. 8 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Indessen kommen Taggelder und ähnliche Entschädigungen in dem Ausmass dem Arbeitgeber zu, als er der versicherten Person trotz der Taggeldberechtigung Lohn zahlt (
Art. 19 Abs. 2 ATSG
i.V.m. Art. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Dass der Corona-Erwerbsersatz von
Art. 19 Abs. 2 ATSG
erfasst wird, steht ausser Frage (vgl. Rz. 6028 ff. der Wegleitung des BSV zur Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende, Mutter- und Vaterschaft [WEO] i.V.m. Rz. 1070 des Kreisschreibens des BSV über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz [KS CE; sowohl in der Version 6, Stand 3. Juli 2020, als auch in der aktuellen Version 25, Stand 17. Februar 2022]; zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen vgl.
BGE 145 V 84
E. 6.1.1;
BGE 142 V 442
E. 5.2).
1.4.3
Hinsichtlich des Anspruchs auf Corona-Erwerbsersatz ergibt sich die Anmelde- und Beschwerdebefugnis der Arbeitgeberin somit in erster Linie aus Art. 7 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall i.V.m.
Art. 19 Abs. 2 ATSG
(vgl.
BGE 142 V 43
E. 3.1; SVR 2011 EO Nr. 2 S. 3, 9C_293/2010 E. 1; PÄRLI/EGGERMANN, Corona und die Arbeitswelt, Jusletter 8. Februar 2021 Rz. 14).
Art. 7 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ist indessen nicht auf die hier interessierende Konstellation zugeschnitten, wo eine Lohneinbusse Anspruchsvoraussetzung ist (vgl. nachfolgende E. 5.3.5). Die Arbeitgeberin ist zwar bei einer Lohnfortzahlung anmelde- und beschwerdeberechtigt, aber gleichzeitig ist eine Anspruchsvoraussetzung nicht erfüllt. Umgekehrt lässt sich bei einem Lohnausfall (und insoweit erfüllter Anspruchsvoraussetzung) deren Anmelde- und Beschwerdebefugnis nicht aus Art. 7 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (i.V.m.
Art. 19 Abs. 2 ATSG
) herleiten. Ob die Arbeitgeberin aus einem anderen Grund (z.B. aufgrund der besonderen Nähe zwischen ihr und dem Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung oder aufgrund dessen Anspruchs auf Lohnnachzahlung) ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Anmeldung und Beschwerde haben könnte, wird weder von den
BGE 148 V 265 S. 270
Parteien noch von der Vorinstanz oder vom BSV dargelegt. Wie es sich verhält, braucht in Anbetracht des Ausgangs des Verfahrens nicht entschieden zu werden.
(...)
3.
3.1
Es steht fest, dass der Direktor eine Person (in arbeitgeberähnlicher Stellung) nach
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
und in der AHV obligatorisch versichert ist. Damit ist er eine grundsätzlich anspruchsberechtigte Person im Sinne von Art. 2 Abs. 3
ter
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (vgl. vorangehende E. 1.2.2). Unbestritten ist auch, dass die Beschwerdeführerin im hier interessierenden Zeitraum (vgl. vorangehende E. 1.2.1 und 1.3) zumindest teilweise von einem Veranstaltungsverbot tangiert war, wie die Vorinstanz verbindlich (vgl. nicht publ. E. 2.2) festgestellt hat. Streitig war und ist in erster Linie, ob der Direktor die (in Art. 2 Abs. 3
ter
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall statuierten) Einkommensvoraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall erfüllt.
3.2
Laut Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall haben bestimmte Selbstständigerwerbende Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10'000.- und Fr. 90'000.- liegt (sogenannte Härtefallregelung; vgl.
BGE 147 V 423
E. 4.3.2.1).
Rz. 1069.2 KS CE konkretisiert diese Bestimmung erstmals in der Version 6, Stand 3. Juli 2020, wie folgt: Wurde die Erwerbstätigkeit im laufenden Jahr aufgenommen, so wird für die Bemessung der Entschädigung auf das Einkommen gemäss den Lohnabrechnungen des ersten Quartals 2020 abgestützt. In der aktuellen Fassung von Art. 2 Abs. 3
bis
lit. c Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (vgl. auch Rz. 1069.2 KS CE Version 25, Stand 17. Februar 2022) findet sich eine diesbezüglich im Wesentlichen vergleichbare Regelung.
4.
Das kantonale Gericht hat erwogen, die Arbeitgeberin habe der Ausgleichskasse für ihren Verwaltungsrat und Direktor ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 6'513.90 für das Jahr 2016 und ein solches von jeweils Fr. 0.- für die Jahre 2017, 2018 und 2019 gemeldet. Das bedeute aber angesichts der Rentnerfreibeträge von jeweils Fr. 16'800.- (vgl.
Art. 6
quater
AHVV
[SR 831.101] i.V.m.
Art. 4
BGE 148 V 265 S. 271
Abs. 2 lit. b AHVG
) nicht zwingend, dass er auf jegliche Entlöhnung verzichtet und deswegen im Jahr 2019 beitragsrechtlich (im Sinne von Rz. 2009 der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO [WSN]) als nichterwerbstätig gegolten habe. Mit Blick auf die Einkommensvoraussetzung gemäss Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall könne jedoch offenbleiben, ob das Einkommen des Jahres 2019 massgeblich sei. Auch wenn von einer Aufnahme der Erwerbstätigkeit am 1. Januar 2020 auszugehen und somit auf das Jahr 2020 abzustellen wäre, betrage das (für den Schwellenwert von Fr. 10'000.-) massgebende Einkommen Fr. 0.-.
Diesbezüglich hat die Vorinstanz erwogen, im Anstellungsvertrag zwischen der A. AG und ihrem Direktor vom 16. Dezember 2019 sei eine monatliche Entlöhnung von Fr. 5'000.- ab dem 1. Januar 2020 vereinbart worden. Am 19. Dezember 2019 habe die Beschwerdeführerin eine definitive Lohnsumme von Fr. 85'566.- für das Jahr 2019 und eine provisorische Lohnsumme von Fr. 86'000.- für das Jahr 2020 deklariert. Erst nachdem mit der Verfügung vom 5. August 2020 ein Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz verneint worden sei, habe die Arbeitgeberin - ohne dass eine Begründung für diese Verzögerung ersichtlich sei - eine Erhöhung der erwarteten Lohnsumme 2020 gemeldet, die ziemlich genau dem vereinbarten Salär entspreche, und um Anpassung der Akontorechnung auf der Grundlage einer neuen Lohnsumme von Fr. 150'000.- gebeten. Diese Umstände würden zumindest seltsam anmuten. Entscheidend sei aber ohnehin, dass die Beschwerdeführerin aus Liquiditätsgründen den vereinbarten Lohn auch im ersten Quartal 2020, als noch keine Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus in Kraft gewesen seien, nicht an den Direktor ausbezahlt, sondern lediglich seinem Kontokorrent gutgeschrieben habe. Bei einem Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung sei indessen - wie für die Arbeitslosenentschädigung (Urteil 8C_150/2020 vom 8. April 2020 E. 4) - nicht das Einkommen massgeblich, das lediglich in der Buchhaltung des von ihm kontrollierten Unternehmens (als Aufwand resp. Passivposten) berücksichtigt wurde, sondern jenes, das tatsächlich zur Auszahlung gelangte. Hinzu komme, dass bei rein buchhalterischer Betrachtung auch gar kein Erwerbs- resp. Lohnausfall entstanden sei, denn trotz des Veranstaltungsverbotes ab dem 17. März 2020 sei der vereinbarte Monatslohn mindestens bis Ende August 2020 jeweils weiterhin dem Kontokorrent gutgeschrieben worden. Folglich
BGE 148 V 265 S. 272
hat die Vorinstanz mangels erfüllter Einkommensvoraussetzungen einen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz verneint.
5.
5.1
In Bezug auf das Jahr 2019 bringt die Beschwerdeführerin vor, dass sie dem Direktor keinen Lohn ausgerichtet habe.
Dieses Argument steht im Einklang mit dem Vorgehen der Vorinstanz, die unter der Prämisse, dass der Versicherte bis Ende 2019 hinsichtlich seiner Position bei der A. AG als Nichterwerbstätiger gegolten habe, ein massgebendes Einkommen im ersten Quartal des Jahres 2020 und einen diesbezüglichen Erwerbsausfall geprüft hat.
5.2
Weiter behauptet die Beschwerdeführerin erstmals, 2019 habe der Direktor aus vier Verwaltungsratsmandaten - wovon keines sie selbst betrifft - ein Lohneinkommen von insgesamt Fr. 23'083.- erzielt. Sie macht geltend, dieses Einkommen sei für die Steuern und auch für die Beiträge an die AHV massgebend; es müsse deshalb, auch wenn davon noch die Rentnerfreibeträge abgezogen werden konnten, auch für den Schwellenwert von Fr. 10'000.- herangezogen werden; diesen habe der Versicherte demnach im Jahr 2019 erreicht.
Auch wenn die neue Behauptung betreffend das 2019 erzielte Einkommen zulässig wäre (vgl. nicht publ. E. 2.1) und zutreffen würde, ergäbe sich daraus nichts für den Versicherten resp. die Beschwerdeführerin: Es leuchtet nicht ein und wird auch nicht ansatzweise begründet, weshalb sich die Einkommensvoraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nicht nur auf das konkret betroffene Arbeitsverhältnis, sondern darüber hinaus auch auf die bei anderen Gesellschaften ausgeübten Tätigkeiten beziehen sollten (vgl. Urteil 9C_603/2021 vom 16. Dezember 2021 E. 4.5 zur Differenzierung zwischen Einkommen aus selbstständiger und solchem aus unselbstständiger Tätigkeit).
5.3
5.3.1
Sodann will die Beschwerdeführerin auf das Einkommen des Jahres 2020 abstellen. Diesbezüglich hält sie im Wesentlichen dafür, dass der gutgeschriebene Lohn berücksichtigt werden müsse, weil auch darauf Sozialversicherungsbeiträge und Steuern zu entrichten seien und es keine gesetzliche Verpflichtung zur tatsächlichen Entrichtung des Lohnes gebe. Andernfalls werde der Wille des Gesetzgebers, notleidenden Firmen das Überleben zu erleichtern, verunmöglicht. Ausserdem habe nicht der Versicherte, sondern sie als
BGE 148 V 265 S. 273
Arbeitgeberin den Corona-Erwerbsersatz beantragt, und sie habe bedeutungsvolle Umsatzeinbussen und dauernde Liquiditätsengpässe erlitten. Für den Direktor habe tatsächlich kein Lohnausfall vorgelegen, aber sie als Arbeitgeberin habe einen Erwerbsausfall erlitten.
5.3.2
Die Einkommensvoraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall beinhalten zwei Komponenten, die beide einen Bezug auf die Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus aufweisen. Einerseits muss das frühere Jahreseinkommen zwischen Fr. 10'000.- und Fr. 90'000.- gelegen haben. Anderseits ist im Vergleich zu dieser Ausgangsgrösse (vgl. Rz. 1058 KS CE sowohl in der Version 6, Stand 3. Juli 2020, als auch in der aktuellen Version 25, Stand 17. Februar 2022) ein Erwerbs- resp. Lohnausfall erforderlich. Dies stellt die Beschwerdeführerin auch nicht in Abrede; sie argumentiert aber sinngemäss, dass der Erwerbs- resp. Lohnausfall mit der bei ihr selbst eingetretenen Umsatzeinbusse gleichzusetzen sei.
5.3.3
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat es insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat das Gericht nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 147 V 297
E. 6.1;
BGE 146 V 224
E. 4.5.1).
5.3.4
5.3.4.1
Bereits der in Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall verwendete Begriff "Erwerbsausfall" ("perte de gain"; "perdita di guadagno") spricht dafür, dass er sich auf die Erwerbstätigkeit von natürlichen Personen bezieht. Nach dem Wortlaut der Bestimmung ist "ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen" ("leur revenu déterminant pour le calcul des cotisations AVS"; "il loro reddito determinante per il calcolo dei
BGE 148 V 265 S. 274
contributi dovuti secondo la LAVS") für die Schwellenwerte des früheren Einkommens von Fr. 10'000.- resp. Fr. 90'000.- entscheidend. Auf dieses bezieht sich der Erwerbs- resp. Lohnausfall als zweite Einkommensvoraussetzung, weshalb sie auf der gleichen Grundlage zu bemessen ist.
5.3.4.2
Ein Erwerbsausfall von Selbstständigerwerbenden entspricht einem Lohnausfall bei unselbstständigem Erwerb (vgl. Urteil 9C_ 603/2021 vom 16. Dezember 2021 E. 4.5; Erläuterungen des BSV zu den Verordnungsänderungen vom 4. November 2020, insbesondere zu Art. 2 Abs. 3-4 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Der Erwerbsausfall eines Selbstständigerwerbenden kann nicht mit einem Umsatzrückgang gleichgesetzt werden, auch wenn ein solcher oft - aber eben nicht zwangsläufig - zu einem Gewinnrückgang und insoweit zu einem Erwerbsausfall führt. Bei Versicherten in arbeitgeberähnlicher Stellung mag sich die bei ihrer Arbeitgeberin eingetretene Umsatzeinbusse wohl regelmässig auf deren Betriebserfolg auswirken; dessen (allfällige) Verschlechterung hat indessen nicht zwingend einen Lohnausfall bei der versicherten Person zur Folge.
5.3.4.3
In Bezug auf die hier im Fokus stehende Leistung ist - unter Vorbehalt der entsprechenden Voraussetzungen - allein die versicherte Person anspruchsberechtigt. Die Arbeitgeberin wird weder aufgrund ihres allfälligen Auszahlungsanspruchs noch wegen ihrer prozessualen Rolle als Beschwerdeführerin zur Leistungsansprecherin (vgl. vorangehende E. 1.4.2). Die Regelung von Art. 2 Abs. 3
ter
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde eingeführt, weil es "nicht gerechtfertigt [war], Firmenchefs, die sich in der gleichen Situation [wie Selbstständigerwerbende] befinden, allein aufgrundihres Arbeitnehmerstatus auszuschliessen" (Erläuterungen des BSV zu den Verordnungsänderungen vom 1. Juli 2020, insbesondere zu Art. 2 Abs. 3
ter
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Eine konsequente Gleichstellung von Arbeitnehmenden in arbeitgeberähnlicher Stellung mit Selbstständigerwerbenden würde zwar bedeuten, dass bei Ersteren für die Einkommensvoraussetzungen neben dem Lohn auch der Erfolg der Arbeitgeberin (resp. des betroffenen Betriebs) miteinbezogen werden müsste, soweit die versicherte Person daran finanziell beteiligt ist. Indessen ist kein Anhaltspunkt ersichtlich, dass der Verordnungsgeber für den Corona-Erwerbsersatz etwas anderes als das für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebende Einkommen berücksichtigen wollte. Dementsprechend bezweckt der Corona-Erwerbsersatz gemäss Art. 2 Abs. 3
bis
und 3
ter
BGE 148 V 265 S. 275
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nicht, den Umsatz- oder Gewinnrückgang eines Betriebs abzufedern, sondern den bei den versicherten Personen eingetretenen Erwerbs- resp. Lohnausfall (weitgehend) auszugleichen.
5.3.4.4
Die Beschwerdeführerin kann eine direkte Leistung für sich selbst somit nicht im Rahmen des Corona-Erwerbsersatzes erreichen. Zur direkten Unterstützung von Unternehmen sahen Bund und Kantone (im hier interessierenden Zeitraum) andere Massnahmen vor, so beispielsweise Solidarbürgschaften zur Überbrückung von Liquiditätsengpässen (gemäss der vom 26. März bis zum 19. Dezember 2020 geltenden Verordnung vom 25. März 2020 zur Gewährung von Krediten und Solidarbürgschaften infolge des Coronavirus [Covid-19-Solidarbürgschaftsverordnung, Covid-19-SBüV; AS 2020 1077]), Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen (Art. 8 der vom 21. März bis zum 21. September 2020 geltenden Verordnung vom 20. März 2020 über die Abfederung der wirtschaftlichen Auswirkungen des Coronavirus [COVID-19] im Kultursektor [COVID-Verordnung Kultur; AS 2020 855]) und zinsfreien Zahlungsaufschub für Sozialversicherungsbeiträge (Rz. 2 ff. der seit dem 30. März 2020 geltenden Weisung des BSV über Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus [COVID-19] im Bereich der AHV/IV/EO-Beiträge, Organisation und Versicherungsunterstellung).
5.3.5
Die Auslegung von Art. 2 Abs. 3
bis
und 3
ter
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ergibt, dass das Erfordernis des Erwerbs- resp. Lohnausfalls nicht bereits mit der bei der Arbeitgeberin eingetretenen Umsatzeinbusse erfüllt ist. Bei einer versicherten Person in arbeitgeberähnlicher Stellung ist vielmehr entscheidend, ob sie selbst einen Lohnausfall erlitten hat. Mit anderen Worten ausgedrückt: Ihr Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz ist subsidiär zur Lohnfortzahlung durch die Arbeitgeberin.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der - hier ohnehin nicht massgeblichen (vgl. vorangehende E. 1.2.1) - Rechtslage, wie sie auf den 17. September 2020 in Kraft getreten ist (vgl. dazu Urteil 9C_448/2021 vom heutigen Tag E. 4.2).
5.3.6
Die - unbestrittene - vorinstanzliche Feststellung, wonach der vereinbarte Monatslohn seit Januar 2020 und auch nach Inkrafttreten der Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus am 17. März 2020 mindestens bis Ende August 2020 jeweils dem Kontokorrent
BGE 148 V 265 S. 276
des Versicherten gutgeschrieben worden sei, bleibt für das Bundesgericht verbindlich (vgl. nicht publ. E. 2.2). Fraglich ist, ob die blosse Verbuchung des Lohnes hinsichtlich der Einkommensvoraussetzungen genügt.
Ist dies mit der Vorinstanz zu verneinen (vgl. vorangehende E. 4), ist bereits die erste Einkommensvoraussetzung (Jahreseinkommen zwischen Fr. 10'000.- und Fr. 90'000.-; vgl. vorangehende E. 5.3.2) nicht erfüllt und ein Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz ohne Weiteres ausgeschlossen. Wird hingegen der Beschwerdeführerin gefolgt und die blosse Lohnverbuchung als genügend betrachtet, ist zwar die erste, nicht aber die zweite Einkommensvoraussetzung (Erwerbs- resp. Lohnausfall) erfüllt; der geltend gemachte Anspruch entfällt mangels eines Lohnausfalls auch in diesem Fall. Demnach ist die Beschwerde unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
144 IV 345
41. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Uri gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_804/2017 vom 23. Mai 2018

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
,
Art. 10 Abs. 2 und 3 StPO
; Unschuldsvermutung und Beweiswürdigung, Wiederholung der Grundsätze.
Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung lässt keinen Raum für eine Anwendung der Regel
in dubio pro reo
auf die Sammlung und Sichtung der Beweismittel (E. 2.2.3.1). Die Unschuldsvermutung kommt erst in einem späteren Stadium zum Tragen (E. 2.2.3.2). Nur das Übergehen offensichtlich erheblicher Zweifel kann eine Verletzung des
In-dubio-
Grundsatzes begründen (E. 2.2.3.3). Anwendung dieser Grundsätze auf die Tatbestandselemente des Mordes (E. 2.2.3.4-2.2.3.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 144 IV 345 S. 346
A.
Am frühen Morgen des 24. März 2013 erstach X. den A., Wirt des Restaurants B. in C., in dessen Lokal. Bevor er sich vom Tatort entfernte, behändigte er eine Einkaufstasche, in welcher sich unter anderem Bargeld im Betrag von Fr. 9'250.- befand.
B.
Das Landgericht Uri sprach X. des Mordes und des Diebstahls schuldig und belegte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 16 Jahren. Es ordnete eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme an (Urteil vom 8. September 2015).
C.
X. erhob Berufung mit dem Antrag, er sei der vorsätzlichen Tötung (und des Diebstahls) schuldig zu sprechen und mit einer Freiheitsstrafe von acht Jahren zu belegen. Mit Anschlussberufung verlangte die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri, die Berufung sei abzuweisen, der Beschuldigte des in mehrfacher Hinsicht qualifizierten Raubes schuldig zu sprechen und zu einer Freiheitsstrafe von 17 Jahren zu verurteilen.
Das Obergericht des Kantons Uri hiess die Berufung teilweise gut, sprach X. der vorsätzlichen Tötung und des Diebstahls schuldig und setzte die Freiheitsstrafe auf 12 Jahre fest. Die Anschlussberufung wies es ab (Urteil vom 8. März 2017).
D.
Die Staatsanwaltschaft führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, X. sei wegen Mordes sowie wegen qualifizierten Raubes zu verurteilen und mit einer Freiheitsstrafe von 17 Jahren zu belegen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin geht mit dem erstinstanzlichen Gericht von Mord aus. Die erhobenen Beweise und Indizien zeigten eine besondere Skrupellosigkeit im Sinne von
Art. 112 StGB
, sowohl was den Zweck der Tötung wie auch was die Ausführungsweise betreffe. Die Vorinstanz hingegen erwog, die für die Mordqualifikation einschlägigen Merkmale seien nicht vollumfänglich gegeben, und erkannte demnach auf den Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötung (
Art. 111 StGB
).
2.1
2.1.1
Eine vorsätzliche Tötung stellt sich als Mord dar, wenn fremdes Leben aussergewöhnlich krass missachtet wird. Die Generalklausel "besondere Skrupellosigkeit" wird durch eine nicht abschliessende Aufzählung qualifizierender Merkmale in
Art. 112 StGB
BGE 144 IV 345 S. 347
konkretisiert. Neben den Absichten und Motiven des Täters (Beweggründe, Ziel und Zweck) können auch Faktoren massgebend sein, die dem nach aussen hin in Erscheinung tretenden Tathergang zuzuordnen sind (vgl.
BGE 141 IV 61
E. 4.1 S. 65). Indessen lässt sich auch die Art der Ausführung nicht losgelöst von inneren Faktoren beurteilen, muss sie doch ebenfalls Ausdruck einer besonders skrupellosen Haltung des Täters sein.
Art. 112 StGB
erfasst den skrupellosen, gemütskalten, krass und primitiv egoistischen Täter ohne soziale Regungen, der sich zur Verfolgung seiner Interessen rücksichtslos über das Leben anderer Menschen hinwegsetzt (
BGE 127 IV 10
E. 1a S. 14).
2.1.2
Entscheidend ist eine Gesamtwürdigung der inneren und äusseren Umstände. Dabei können besonders belastende Momente durch entlastende ausgeglichen werden; die Tötung kann auch erst aufgrund des Zusammentreffens mehrerer belastender Umstände, die je einzeln womöglich nicht ausgereicht hätten, als besonders skrupelloses Verbrechen erscheinen. Eine besondere Skrupellosigkeit kann beispielsweise fehlen, wenn das Tatmotiv einfühlbar und nicht krass egoistisch war, so etwa, wenn die Tat durch eine schwere Konfliktsituation ausgelöst wurde (
BGE 141 IV 61
E. 4.1 S. 65;
BGE 127 IV 10
E. 1a S. 14; Urteile 6B_877/2014 vom 5. November 2015 E. 6.2, nicht publ. in:
BGE 141 IV 465
; 6B_232/2012 vom 8. März 2013 E. 1.4.1 und 6B_188/2009 vom 18. Juni 2009 E. 4).
2.1.3
Die Staatsanwaltschaft erachtet zwei verschiedene Qualifikationsmerkmale als unabhängig voneinander gegeben: Im Raubmordszenario sieht sie einen Tatzweck im Sinne von
Art. 112 StGB
, in den zahlreichen Messerstichen, die der Beschwerdegegner dem Opfer unbestrittenermassen zugefügt hat, eine besonders verwerfliche Art der Ausführung.
2.2
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie annahm, die Anhaltspunkte für qualifizierende Tatumstände setzten sich nicht gegen die Unschuldsvermutung durch.
2.2.1
Nach
Art. 10 Abs. 3 StPO
geht das Gericht von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage aus, wenn unüberwindliche Zweifel daran bestehen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat erfüllt sind. Diese Bestimmung operationalisiert den verfassungsmässigen Grundsatz der Unschuldsvermutung (
in dubio pro reo
;
Art. 32 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
). Sie verbietet es, bei der rechtlichen Würdigung eines Straftatbestands von
BGE 144 IV 345 S. 348
einem belastenden Sachverhalt auszugehen, wenn nach objektiver Würdigung der gesamten Beweise ernsthafte Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so verwirklicht hat, oder wenn eine für die beschuldigte Person günstigere Tatversion vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden kann. Eine einfache Wahrscheinlichkeit genügt somit nicht. Auf der anderen Seite kann auch keine absolute Gewissheit verlangt werden; abstrakte und theoretische Zweifel sind kaum je ganz auszuräumen (Urteil 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 13.1, nicht publ. in:
BGE 143 IV 214
;
BGE 138 V 74
E. 7 S. 81).
2.2.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil berücksichtige nachgewiesene Tatsachen nicht. Sie folge einseitig den Vorbringen der Verteidigung. Die Vorinstanz verkenne das Wesen eines Indizienprozesses. Ein Schuldspruch setze keine absolute Sicherheit voraus. Zu berücksichtigen seien nur Zweifel, die sich nach der objektiven Sachlage für jeden vernünftigen Menschen aufdrängten. Bei verschiedenen Hypothesen müssten jeweilige Zweifel gewichtet und konkret aufgezeigt werden, weshalb die Tatbestände des Mordes und des Raubs ausser Betracht fallen. Der günstigere Sachverhalt sei nur anzunehmen, wenn das Gericht nach pflichtgemässer Beweiswürdigung und umfassender Berücksichtigung der relevanten Umstände sich von einer bestimmten Sachverhaltsdarstellung nicht überzeugt zeigen könne. Das Gericht müsse sich "zu einer subjektiven Gewissheit und Wahrheit durchringen" können. Die Vorinstanz sei gehalten, sich mit sämtlichen im Vor- und Hauptverfahren erhobenen Beweisen (
Art. 350 Abs. 2 StPO
) auseinanderzusetzen, diese gegeneinander abzuwägen und das Urteil gestützt darauf nachvollziehbar zu begründen. Das angefochtene Urteil stütze sich einfach auf die vom Beschwerdegegner vertretene Sachverhaltsvariante und lasse gegenläufige Vorbringen ausser Acht.
2.2.3
Es stellen sich Fragen nach dem Anwendungsbereich der
In-dubio
-Regel im Zusammenhang mit der Feststellung des tatbestandserheblichen Sachverhalts sowie nach der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis.
2.2.3.1
Gemäss einem Leitsatz des Bundesgerichts kommt dem Grundsatz
in dubio pro reo
- als Maxime der Beweiswürdigung - keine über das Willkürverbot (
Art. 9 BV
) hinausgehende Bedeutung zu (statt vieler etwa die Urteile 6B_1428/2017 vom 24. April 2018
BGE 144 IV 345 S. 349
E. 1.1 und 6B_953/2017 vom 28. März 2018 E. 2.1.4; vgl.
BGE 138 V 74
E. 7 S. 82;
BGE 127 I 38
E. 2a S. 41). Dabei setzt das Bundesgericht den Begriff "Beweiswürdigung" in einem erweiterten Sinn ein, welcher den gesamten Vorgang der Tatsachenfeststellung umfasst. Im Rahmen des Folgenden ist er hingegen wörtlich - im Sinne von Würdigung der Beweismittel - zu verstehen. Diese Abgrenzung ist wichtig, weil der
In-dubio
-Grundsatz auf die Frage, welche Beweismittel zu berücksichtigen und wie sie gegebenenfalls zu würdigen sind, keine Anwendung findet. So stellt das Gericht bei sich widersprechenden Beweismitteln nicht unbesehen auf den für den Angeklagten günstigeren Beweis ab (Urteil 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 13.1, nicht publ. in:
BGE 143 IV 214
). Mit andern Worten enthält der Grundsatz keine Anweisung, welche Schlüsse aus den vorhandenen Beweismitteln zu ziehen sind (JÜRG MÜLLER, Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung im Strafprozess, 1992, S. 99). Die Beweiswürdigung als solche wird vom Grundsatz der freien und umfassenden Beweiswürdigung beherrscht: Nach
Art. 10 Abs. 2 StPO
würdigt das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung (dazu THOMAS HOFER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 41 f., 46 f. und 54 ff. zu
Art. 10 StPO
; JEAN-MARC VERNIORY, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [nachfolgend: Commentaire romand], 2011, N. 34 ff. zu
Art. 10 StPO
; MÜLLER, a.a.O., S. 40 ff., 96 ff.). Die Organe der Strafrechtspflege sollen frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten (
BGE 127 IV 172
E. 3a S. 174). Dabei sind sie freilich nicht nur der eigenen Intuition verpflichtet, sondern auch an (objektivierende) Denk-, Natur- und Erfahrungssätze sowie wissenschaftliche Erkenntnisse gebunden (HOFER, a.a.O., N. 60 zu
Art. 10 StPO
; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, Rz. 686; JEAN-MARC VERNIORY, La libre appréciation de la preuve pénale et ses limites, ZStrR 2000 S. 393 ff.; ESTHER TOPHINKE, Das Grundrecht der Unschuldsvermutung [nachfolgend: Grundrecht], 2000, S. 338 ff.; MÜLLER, a.a.O., S. 66 ff.).
Der Beweiswürdigung voraus geht die Sammlung und Sichtung von (prozessual zulässigen) Beweismitteln, die zur Feststellung des tatbestandserheblichen Sachverhalts beitragen können (vgl.
Art. 139 ff. StPO
; VERNIORY, Commentaire romand, a.a.O., N. 31 zu
Art. 10
BGE 144 IV 345 S. 350
StPO
). Das Beweismaterial wird zunächst auf seine grundsätzliche Eignung und Qualität hin beurteilt: Einerseits müssen die einzelnen Beweismittel ihrer Natur und ihrer Aussage nach tatsächlich zur Klärung der konkreten Tatfrage beitragen können (Beweiseignung). Anderseits muss ihr grundsätzlicher Beweiswert feststehen (z.B. anhand von Glaubhaftigkeitskriterien für Zeugenaussagen [vgl.
BGE 129 I 49
E. 5 S. 58;
BGE 128 I 81
E. 2 S. 85] oder von methodischen Anforderungen an forensische Gutachten [
BGE 141 IV 369
E. 6.1 S. 372]). Die anschliessende Beweiswürdigung betrifft die inhaltliche Auswertung der aufgenommenen Beweismittel (
BGE 115 IV 267
E. 1 S. 269). Diese erfolgt gegebenenfalls mithilfe von Richtlinien (z.B. Beweiswerthierarchie verschiedener Arten von Expertisen; vgl.
BGE 141 IV 369
), aber nicht nach ergebnisbezogenen Beweisregeln oder -theorien (HOFER, a.a.O., N. 54 f. zu
Art. 10 StPO
; VERNIORY, Commentaire romand, a.a.O., N. 36 ff. zu
Art. 10 StPO
; OBERHOLZER, a.a.O., Rz. 684; MÜLLER, a.a.O., S. 121 ff.). Solange das Sachgericht den Standards der Beweiswürdigung folgt, hat es einen weiten Ermessensspielraum. Wenn zu einer entscheidungserheblichen Frage beispielsweise divergierende Gutachten vorliegen, so muss der Richter ohne Rücksicht auf die Unschuldsvermutung prüfen, welcher Einschätzung er folgen will. Er darf nicht einfach der für den Beschuldigten günstigeren Expertise folgen (Urteil 6B_547/2014 vom 21. Juli 2014 E. 1.1 und 1.4). Das gilt sinngemäss für alle Arten von Beweisen (vgl. Urteil 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 13.1, nicht publ. in:
BGE 143 IV 214
).
2.2.3.2
Der
In-dubio
-Grundsatz wird erst anwendbar,
nachdem
alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben und ausgewertet worden sind (Urteile 6B_288/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.5.3 mit Hinweisen und 6B_690/2015 vom 25. November 2015 E. 3.4). Insoweit stellt er gerade keine Beweiswürdigungsregel dar (VERNIORY, ZStrR 2000 S. 401; MÜLLER, a.a.O., S. 99; GIUSEP NAY, Freie Beweiswürdigung und in dubio pro reo, ZStrR 1996 S. 94; CHRISTOPH METTLER, In dubio pro reo - ein Grundsatz im Zweifel, AJP 1999 S. 1110). Im Falle einer uneinheitlichen, widersprüchlichen Beweislage muss das Gericht die einzelnen Gesichtspunkte gegeneinander abwägen und als Resultat dieses Vorgangs das Beweisergebnis feststellen (vgl. HOFER, a.a.O., N. 62 zu
Art. 10 StPO
). Dieses kann je nach Würdigung als gesichert erscheinen - sofern die Widersprüche bereinigt werden konnten - oder aber mit Unsicherheiten behaftet bleiben (ESTHER TOPHINKE, in:
BGE 144 IV 345 S. 351
Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: Basler Kommentar], 2. Aufl. 2014, N. 78 zu
Art. 10 StPO
). Das Beweisergebnis kann aber auch deswegen zweifelhaft sein, weil es im Kontext der feststehenden Tatsachen verschiedene Deutungen zulässt und damit verschiedene Sachverhaltsalternativen in den Raum stellt (VERNIORY, ZStrR 2000 S. 394). Zum Tragen kommt die
In-dubio
-Regel jetzt erst bei der Beurteilung des
Resultats der Beweisauswertung
, das heisst beim auf die freie Würdigung der Beweismittel folgenden Schritt vom Beweisergebnis zur Feststellung derjenigen Tatsachen, aus denen sich das Tatsachenfundament eines Schuldspruchs zusammensetzt (vgl.
BGE 137 IV 219
E. 7.3 S. 227; TOPHINKE, Basler Kommentar, a.a.O., N. 81 zu
Art. 10 StPO
; VERNIORY, ZStrR 2000 S. 400; BERNARD CORBOZ, In dubio pro reo, ZBJV 1993 S. 419, 423).
2.2.3.3
Eine tatbestandsmässige, zum Schuldspruch beitragende Tatsache ist rechtserheblich festgestellt, sobald das Gericht erkennt, dass die Zuverlässigkeit des Beweisergebnisses nicht ernsthaft zu bezweifeln ist. Die freie Beweiswürdigung ermächtigt den Richter schon bei vernünftig scheinenden Zweifeln an der Schuld des Angeklagten, diesen freizusprechen (MARC FORSTER, Kettentheorie der strafprozessualen Beweiswürdigung, ZStrR 1997 S. 72; vgl.
BGE 120 Ia 31
E. 2d S. 37 f.). Mit Blick auf die Ausprägung des
In-dubio
-Grundsatzes als Beweislastregel (
BGE 127 I 38
E. 2a S. 40) muss ein Sachverhalt nach Überzeugung des Gerichts umgekehrt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt sein, damit er dem Angeklagten zur Last gelegt werden kann (Urteil 6B_355/2012 vom 28. September 2012 E. 2.9; CORBOZ, a.a.O., S. 419). Die
In-dubio
-Regel ist mithin eine Anforderung zum Beweismass (VERNIORY, ZStrR 2000 S. 387 ff., 410; TOPHINKE, Basler Kommentar, a.a.O., N. 82 zu
Art. 10 StPO
). Für die richterliche Überzeugung ist ein jeden vernünftigen Zweifel ausschliessendes Urteil eines besonnenen und lebenserfahrenen Beobachters erforderlich (NAY, a.a.O, S. 91 mit Hinweisen).
Das Sachgericht verletzt diese bundesrechtliche Entscheidungsregel, wenn es verurteilt, obwohl sich aus dem Urteil ergibt, dass erhebliche Zweifel an der Schuld des Angeklagten fortbestanden (
BGE 120 Ia 31
E. 2d S. 38). In dieser Konstellation überprüft das Bundesgericht frei, ob die Entscheidungsregel eingehalten ist. Dies gilt an sich auch für den Fall, dass das Gericht - in Anbetracht des
BGE 144 IV 345 S. 352
Ergebnisses einer willkürfreien Beweiswürdigung - nicht gezweifelt hat, obwohl es dies aus objektiver Sicht hätte tun müssen (Urteil 1P.454/2005 vom 9. November 2005 E. 2.1; vgl. auch Urteil 6B_344/2011 vom 16. September 2011 E. 2.1 und 2.2). Die Frage, ob das Gericht auf der Grundlage der willkürfrei festgestellten Einzeltatsachen ernsthafte Zweifel am gesamten Tathergang hegen musste, ist rechtlicher Natur (vgl. VERNIORY, ZStrR 2000 S. 413). Die betreffende Sachverhaltsfeststellung beruht gegebenenfalls auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
(
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Zu einer Verletzung des
In-dubio
-Grundsatzes führen aber nur Zweifel, die
offensichtlich erheblich
sind (
BGE 120 Ia 31
E. 2d S. 38). Wenn der Sachrichter den Beschuldigten verurteilt, obwohl bei objektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses solche unüberwindlichen, "schlechterdings nicht zu unterdrückenden" Zweifel an dessen Schuld vorliegen, so liegt immer auch Willkür vor (vgl.
BGE 127 I 38
E. 2a S. 41;
BGE 124 IV 86
E. 2a S. 88; VERNIORY, ZStrR 2000 S. 401, ferner - kritisch - S. 406 ff.; NAY, a.a.O., S. 89 und 94; CORBOZ, a.a.O., S. 424; FORSTER, ZStrR 1997 S. 70 f., 72; GUNTHER ARZT, In dubio pro reo vor Bundesgericht, ZBJV 1993 S. 19; MARC FORSTER, Die Bundesgerichtspraxis zur strafrechtlichen Unschuldsvermutung - Marschhalt oder Ende einer Odyssee?, ZBJV 1993 S. 432). Das Bundesgericht kann nicht schon das Übersehen von bloss "erheblichen" Zweifeln ahnden (FORSTER, ZStrR 1997 S. 73). Insoweit geht die aus dem rechtlichen Gebot abgeleitete freie Kognition des Bundesgerichts nicht weiter als die übliche Willkürkontrolle hinsichtlich vorinstanzlicher Sachverhaltsfeststellungen (dazu statt vieler:
BGE 140 III 264
S. 266; zum Begriff der Willkür vgl.
BGE 141 III 564
E. 4.1 S. 566).
2.2.3.4
Der vorliegende Rechtsstreit handelt von den Motiven des Beschwerdegegners, welche seine Tat gegebenenfalls als Mord qualifizieren. Die Frage der besonderen Skrupellosigkeit nach
Art. 112 StGB
gründet im Kern auf inneren Tatsachen, die kaum je einem direkten Beweis zugänglich sind, sondern regelmässig erst anhand einer Verbindung verschiedener Indizien ermittelt werden können. Indizien (Anzeichen) sind Hilfstatsachen, die, wenn selber bewiesen, auf eine andere, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache schliessen lassen. Der erfolgreiche Indizienbeweis begründet eine der Lebenserfahrung entsprechende Vermutung, dass die nicht bewiesene Tatsache gegeben ist. Für sich allein betrachtet deuten Indizien jeweils nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte
BGE 144 IV 345 S. 353
Tatsache hin. Auf das einzelne Indiz ist der
In-dubio
-Grundsatz denn auch nicht anwendbar. Gemeinsam - einander ergänzend und verstärkend - können Indizien aber zum Schluss führen, dass die rechtserhebliche Tatsache nach der allgemeinen Lebenserfahrung gegeben sein muss. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichgestellt (vgl. Urteile 6B_360/2016 vom 1. Juni 2017 E. 2.4, nicht publ. in:
BGE 143 IV 361
sowie 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3; je mit Hinweisen).
2.2.3.5
Wie erwähnt (E. 2.2.3.2) kann sich ein im Sinne von
Art. 10 Abs. 3 StPO
relevanter Zweifel nicht nur aus dem Ergebnis der Beweiswürdigung bezüglich des Vorhandenseins oder Nichtvorhandenseins eines Lebenssachverhalts ergeben. Das Beweisergebnis kann auch darum zweifelhaft sein, weil es durch ernsthaft in Betracht fallende
Sachverhaltsalternativen
relativiert wird. Vorliegend steht das angeklagte Szenario eines Raubmords demjenigen eines eskalierten Streits (oder eines sonstigen, nicht mehr rekonstruierbaren Geschehens) gegenüber. Weiter fragt sich, ob aus der Art der Tötung mit elf Messerstichen ohne Weiteres auf besondere Grausamkeit geschlossen werden darf oder ob dieser Anscheinsbeweis nicht massgebend werden kann, weil beispielsweise die alternative Hypothese eines Handelns im Wahn ausreichend konkret ist, um massgebliche Zweifel zu wecken.
Zu einer hinreichenden Gewissheit über das Vorliegen des qualifizierenden Tatbestandsmerkmals führen nur
sinnfällige
Indizien: Der betreffende Umstand muss im gegebenen Kontext unzweideutig zur sachverhaltlichen Begründung des zu prüfenden Tatbestandsmerkmals (hier der besonderen Skrupellosigkeit) beitragen. Dies trifft nicht zu, wenn ein Umstand als ambivalent erscheint, weil er mehrere Lesarten zulässt, also ebenso gut auch zu einem alternativen Szenario passt. Indizien können auch positiv auf eine ganz bestimmte alternative Hypothese hindeuten oder die Ausgangsthese eines tatbestandsmässigen Sachverhalts zugunsten eines nicht näher bestimmbaren Alternativsachverhalts zurückdrängen. Die Unschuldsvermutung ist verletzt, wenn der Grad an Wahrscheinlichkeit, mit welcher ein (inhaltlich oder auch nur seinem Bestand nach umschriebenes) Alternativszenario zutrifft, verkannt oder ein solches gar nicht erst in Betracht gezogen wird (vgl. TOPHINKE, Grundrecht, a.a.O., S. 340).
2.2.3.6
Der vorliegende Fall zeigt exemplarisch, dass Indizien oft nicht von vornherein einschlägig sind, weil sie nicht ausschliesslich auf
BGE 144 IV 345 S. 354
ein bestimmtes Szenario hindeuten. Es gilt, die Indizien daraufhin zu überprüfen, ob sie ausschliesslich für eine Hypothese sprechen oder ob sie ambivalent sind, weil sie je nach Kontext unterschiedlich verstanden werden können. Letzteres trifft hier augenscheinlich etwa auf den Umstand zu, dass der Beschwerdegegner ein Messer im Helmfach seines Rollers mitgeführt hat (unten E. 2.3.2). Die
In-dubio
-Regel weist den Rechtsanwender an, ernsthaften Anhaltspunkten für alternative Sachverhalte nachzugehen und zu prüfen, ob sich daraus allenfalls ein unüberwindlicher Zweifel ergibt, der es verbietet, den tatbestandsmässigen Sachverhalt anzunehmen. Sie übernimmt im Übrigen auch die Funktion eines Korrektivs hinsichtlich des rechtstatsächlichen Phänomens, dass die Anklagebehörde mit Blick auf die am Anfang der Untersuchung stehende Schuldhypothese sowie den im Untersuchungsverfahren geltenden Grundsatz
in dubio pro duriore
(
BGE 138 IV 86
E. 4 S. 90) geneigt sein kann, belastende Tatsachen stärker zu gewichten als entlastende, und die Gerichte anschliessend aus entscheidungspsychologischen Gründen dazu tendieren, Informationen, welche die Anklage bestätigen, zu überschätzen und gegen die Schuldhypothese sprechende Informationen zu unterschätzen (sog. Bestätigungs- und Ankereffekt; STEPHAN BERNARD, In dubio pro reo?, forumpoenale 2013 S. 113 f. mit Hinweisen; dazu bereits VITAL SCHWANDER, Freie Beweiswürdigung, mit oder ohne Unschuldsvermutung?, ZStrR 1981 S. 227).
2.2.3.7
Ist die Indizienlage widersprüchlich oder ambivalent, so muss somit (gegebenenfalls auf erweiterter Beweisgrundlage) geprüft werden, ob die alternative Hypothese genügend greifbar ist, um nachhaltige Zweifel an der Bestandeskraft der tatbestandsmässigen Variante zu wecken.
Die infrage stehenden Hypothesen beruhen auf einer ausgesprochen wertenden Interpretation der Indizien. Wenn vorliegend die Raubabsicht frei von unüberwindlichen Zweifeln wäre, so würde mit dieser Feststellung die rechtliche Subsumtion unter den Mordtatbestand schon weitgehend vorweggenommen. Insofern ist der richtige Schluss von Indizien auf innere Tatsachen bereits eine Frage richtiger Anwendung des materiellen Rechts (vgl. ARZT, a.a.O., S. 13, 21). Auch wegen dieser Annäherung von Sachverhaltsfestlegung und Feststellung der Tatbestandsmässigkeit sind die Fragen, ob die Strafbehörde den
In-dubio
-Grundsatz respektiert hat, das heisst ob sie mehrdeutige Indizien nicht einseitig im Sinne der angeklagten
BGE 144 IV 345 S. 355
Schuldhypothese versteht, und ob sie die Entscheidungs- (resp. gegebenenfalls auch Beweis-)Grundlage dementsprechend weit genug gefasst hat, rechtlicher Natur. Damit unterliegen diese Fragen der freien Prüfung durch das Bundesgericht. Die Kontrolle, ob die Beweismassanforderung eingehalten ist, fällt in letzter Instanz allerdings wiederum mit der Willkürprüfung zusammen (vgl. oben E. 2.2.3.3).
2.3
Die Staatsanwaltschaft stützt den Mordvorwurf zunächst auf die Überzeugung, es handle sich um einen Raubmord.
2.3.1
Die Tötung eines Menschen zum Zwecke des Raubes gehört zu den Motivlagen, welche typischerweise eine Mordqualifikation begründen (
BGE 127 IV 10
E. 1a S. 14). Die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft geht davon aus, die Gesamtheit der Indizien spreche mit ausreichender Verlässlichkeit dafür, der verschuldete Beschwerdegegner habe einen Raub geplant und das anvisierte Opfer bei Verwirklichung dieses Vorhabens getötet. Zu beachten ist beim Folgenden, dass der Beschwerdegegner - tatsächlich oder vorgeblich - keine Erinnerung an das engere Tatgeschehen hat. Eine solche Amnesie ist nach Ansicht des psychiatrischen Gutachters jedenfalls teilweise medizinisch erklärbar; neben "wohl tatsächlichen Gedächtnisproblemen" griffen effiziente Verdrängungs- und Abwehrmechanismen.
2.3.2
Die Beschwerdeführerin führt verschiedene Indizien an, die ihrer Ansicht nach für dieses Szenario sprechen, was die Vorinstanz in falscher Anwendung des
In-dubio
-Grundsatzes verkannt habe.
2.3.2.1
So habe der Beschwerdegegner nicht nur am Tag der Tat ein Messer im Helmfach seines Rollers mit sich geführt, sondern schon am 21. März 2013, also drei Tage vor der Tat, beabsichtigt, sein späteres Opfer umzubringen und auszurauben. Er habe sein Vorhaben an jenem Tag bloss deswegen aufgegeben, weil die von seinem Bruder verständigte Polizei mit ihm Kontakt aufgenommen hatte. Dem hält die Vorinstanz die aktenkundigen Verfolgungsängste entgegen. Zwar wird weder im Gutachten des Dr. D. vom 25. Februar 2015 noch in demjenigen des Dr. E. vom 24. Mai 2013 eine Wahnerkrankung diagnostiziert. Nach Zeugenaussagen haben sich Wahnideen in der Zeit vor der Tat indessen deutlich manifestiert. So erklärte eine Frau, die mit dem Beschwerdegegner vorübergehend eine Beziehung führte, dieser habe immer erzählt, dass ihn jemand töten wolle. Er habe sich ständig verfolgt gefühlt. Dies begründet eine nicht vernachlässigbare Gegenthese, an der sich die Anklageversion
BGE 144 IV 345 S. 356
messen lassen muss. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Behauptung des Beschwerdegegners, er habe an jenem Tag einen Drohanruf erhalten, jedenfalls objektiv unwahr zu sein scheint; im fraglichen Zeitraum konnte keine telefonische Verbindung nachgewiesen werden, welche einem solchen Anruf zugeordnet werden könnte. Indessen folgt daraus nicht zwangsläufig, dass der Tatentschluss bereits seit Tagen stand. Die Vorstellung, der Beschwerdegegner habe die Bedrohung erfunden, um später, nach vollbrachter Tötung, eine Erklärung für das Mitführen eines Messers zur Hand zu haben, passt wenig zu seinem übrigen Handeln, das sich als situativ getrieben und in wesentlichen Teilen auch irrational darstellt. Mit Blick auf die Vorgeschichte plausibel bleibt die Hypothese, dass er das Messer wegen einer subjektiv empfundenen Bedrohungslage mit sich führte und, nachdem er es für die Dauer seines Aufenthalts in der Gaststätte, einem aus seiner Sicht relativ geschützten Raum, im Helmfach des Rollers zurückgelassen hatte, im Hinblick auf den nächtlichen Gang auf den Friedhof behändigte.
2.3.2.2
Wenn die Vorinstanz davon ausging, im Verlauf des Abends im Restaurant sei der Beschwerdegegner mit seinem späteren Opfer in einen Streit geraten, als er sich alleine mit diesem im Lokal aufhielt, so steht auch diese Annahme im Einklang mit dem aus der
In-dubio
-Regel folgenden Gebot, alle in Betracht fallenden Sachverhaltsvarianten im Auge zu behalten. Das Szenario erscheint schon deswegen nicht an den Haaren herbeigezogen, weil sich der mit gravierenden finanziellen, persönlich-familiären und gesundheitlichen Problemen kämpfende Beschwerdegegner bereits bei früherer Gelegenheit sehr reizbar gezeigt hatte. Unbestritten ist, dass er das Messer aus dem Helmfach des vor dem Restaurant parkierten Rollers hervorholte. Diese Handlung passt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht nur in einen vorgefassten Deliktsplan, sondern auch zu einer durch Indizien belegten subjektiv empfundenen Bedrohung. Mit dem Messer suchte der Beschwerdegegner - mitten in der Nacht - den Friedhof auf. Zu diesem in allen denkbaren Varianten wenig sinnfälligen Verhalten merkt die Beschwerdeführerin an, das lasse sich abschliessend mit seiner engen Bindung zum verstorbenen Vater erklären. Nicht ersichtlich ist, inwiefern dies die Raubmordhypothese stützen sollte. Vorstellbar wäre höchstens, dass sich der Beschwerdegegner von diesem Gang gleichsam Vergebung für die geplante Tat erhofft hätte. Diese Annahme wäre indessen noch weit spekulativer als die wohl etwas näherliegende alternative
BGE 144 IV 345 S. 357
Erklärung, er habe am Grab des ihm nahegestandenen Vaters vergeblich versucht, nach einem vorangegangenen Konflikt innerlich zur Ruhe zu kommen. Die Vorinstanz machte sich in diesem Zusammenhang sodann die Überlegung des forensischen Gutachters zu eigen, der Aufenthalt im Friedhof passe nicht zu einem Raubplan, weil der Täter damit das unnötige Risiko eingegangen wäre, dass er nach dem zu erwartenden Weggang des Wirtes keinen Zugang zum Lokal mehr haben werde. Der Einwand der Staatsanwaltschaft, der Täter habe die Abläufe und Gewohnheiten des Opfers gekannt und er sei daher diesbezüglich kein grosses Risiko eingegangen, trägt nicht zur Stärkung der Hypothese eines Raubmords bei, zumal der Beschwerdegegner nach Feststellung der Vorinstanz wohl mehr als eine Stunde wegblieb, bevor er wieder zum Restaurant zurückgekehrt ist. Der Umstand, dass die Tür zur Gaststätte zu diesem Zeitpunkt wahrscheinlich abgeschlossen war und der Beschwerdegegner trotzdem wieder Einlass gefunden hat, ist kein einschlägiges Indiz für ein heimtückisches Verhalten, das als natürlicher Bestandteil eines Raubplans erschiene. Sind verschiedene Hergänge und Kausalverläufe denkbar, mutet eine solche Argumentation zirkelschlüssig an, da sie das zu Beweisende - die Heimtücke - bereits in ihre Prämisse einschliesst (vgl. VERNIORY, ZStrR 2000 S. 394). Das gilt sinngemäss auch für weitere angerufene Indizien. So lässt der Schluss vom Umstand, dass sich der Kontakt zwischen Täter und Opfer auf ein Gastwirt-Gast-Verhältnis beschränkt habe, darauf, es könne dem Beschwerdegegner von vornherein nur ums Geld gegangen sein, mindestens ebenso naheliegende alternative Erklärungen ausser Acht. Zudem wird dabei ausgeklammert, dass das Opfer den Täter zeitweise als Aushilfskoch beschäftigt hat. Ebenso wenig ausschliesslich auf das Raubmordszenario hinweisend sind die Überlegungen, der Beschwerdegegner hätte im Falle eines Streits das Messer aus dem Helmfach des Rollers geholt und wäre ohne Umwege wieder in das Restaurant zurückgekehrt, resp., der Wirt hätte dem Täter kaum mehr die Türe geöffnet. Ein Streit kann durchaus auch massvoll beginnen und erst in einem letzten Stadium in einen unkontrollierten Gewaltausbruch münden.
2.3.2.3
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin spricht weiter gegen das Szenario eines eskalierenden Streites, dass am Tatort keine Kampfspuren und am Opfer keine gravierenden Abwehrverletzungen gefunden worden seien. Diese Umstände stützen die These der Staatsanwaltschaft zwar, bilden letztlich aber keine starken Indizien,
BGE 144 IV 345 S. 358
weil denkbar ist, dass auf eine zuerst nur verbale Auseinandersetzung ein unvermittelter Angriff folgte. In diesem Zusammenhang aufschlussreich ist die anhand der Tatmerkmale formulierte Hypothese des forensischen Sachverständigen: Nach dessen Vorstellung könnte der Beschwerdegegner nach einem am Ende des Abends entstandenen Streit zunächst die Wirtschaft verlassen haben und im Anschluss an den Aufenthalt im Friedhof mit hoher Aggressionsbereitschaft, möglicherweise "unflexibel gedankenkreisend und nachtragend" zurückgekehrt sein. Vorstellbar sei, dass er, auch unter dem Einfluss anderer kränkender Erlebnisse, sich inzwischen in Rachegedanken hineingesteigert und dann sehr rasch zugestochen habe resp. dass es nur noch eines geringen Anlasses, etwa einer abschätzigen Bemerkung des Wirtes, bedurfte, um die massive Gewalt gegen diesen auszulösen.
2.3.2.4
Schliesslich erscheinen die Vorkehrungen des Beschwerdegegners nach der Tat (Entsorgung des Messers und des Mobiltelefons des Opfers in einem Bach, Deponieren der Beute in einer Plastikkiste auf einem Regal in der Garage, Verstauen der blutverschmierten Schuhe in der Schuhkommode im Keller, Waschen der Kleider vermutlich noch in der Tatnacht) jedenfalls nicht ohne Weiteres als organischer Bestandteil eines ausgeklügelten Plans zur Ausführung eines Raubmordes. Diese Gesichtspunkte räumen die gewichtigen Zweifel nicht aus.
2.3.3
Hinsichtlich der meisten thematisierten Tatumstände rügt die Beschwerdeführerin, das angefochtene Urteil befasse sich schwerpunktmässig und einseitig mit Indizien, welche die Raubmordthese relativierten.
Einzelne Indizien fügen sich gut in die Raubmordtheorie ein. Für die These der Staatsanwaltschaft spricht namentlich der Umstand, dass der Beschwerdegegner nach der Tötung eine Tasche mit Geld gestohlen hat. In der Tat ist diese Handlung schwer mit der Vorstellung vereinbar, dass er den Wirt unmittelbar vorher im Rahmen eines eskalierenden Streits erstochen hat. Denn für diesen Fall wäre zu erwarten, dass der Beschwerdegegner in einem Zustand der Bestürzung und Verwirrung nicht mehr zu rationalem Handeln fähig gewesen wäre und fluchtartig das Weite gesucht hätte, ohne die Gelegenheit zum Anschlussdelikt zu ergreifen. Schlüssig ist auch das Argument der Beschwerdeführerin, es passe kaum zu einer Tötung im Affekt, dass der Beschwerdegegner dem vom Opfer bestellten
BGE 144 IV 345 S. 359
Taxifahrer besonnen ausgewichen sei, als er den Tatort verliess. Des Weitern gelingt es der Beschwerdeführerin nachzuweisen, dass der Sozialhilfe und eine Viertelsrente der Invalidenversicherung beziehende Beschwerdegegner finanziell deutlich über seine Verhältnisse lebte und Schulden hatte. Doch auch vor diesem Hintergrund erscheint das von der Beschwerdeführerin vertretene Szenario eines geplanten Raubmords keineswegs frei von vernünftigen Zweifeln, zumal es durch die Hypothese konkurrenziert wird, der Beschwerdegegner könnte sein späteres Opfer zuerst erfolglos um Kredit angegangen haben, und dass aufgrund dieser enttäuschten Hoffnung der nach der Rückkehr vom Friedhof eskalierte Streit entstanden ist. In dieser Hypothese findet sich sodann zumindest ansatzweise eine Erklärung, weshalb der Beschwerdegegner selbst unter dem Eindruck der soeben begangenen Bluttat noch geistesgegenwärtig genug war, das Geld vom Tatort mitzunehmen.
2.3.4
Die für das Raubmordszenario sprechenden Indizien allein zeichnen mithin kein schlüssiges Gesamtbild (vgl. ARZT, In dubio contra, ZStrR 1997 S. 197). Die weiteren angeführten Gesichtspunkte sprechen mindestens ebenso sinnfällig für einen alternativen Hergang. Eine Zuordnung zur einen oder andern Hypothese ist jeweils nur auf spekulativer Grundlage möglich, so etwa, was den Gang zum Friedhof betrifft (oben E. 2.3.2.2). Bei Gesamtbetrachtung aller Indizien kommt den Umständen, welche die Raubmordhypothese stützen, bei Weitem kein Übergewicht zu, welches ein der Unschuldsvermutung entsprechendes alternatives Szenario - namentlich des Inhalts, der Beschwerdegegner habe im Rahmen eines eskalierenden Streits gleichsam besinnungslos gehandelt - so weit zurückdrängen könnte, dass keine ernstzunehmenden Zweifel mehr daran angebracht wären, der Beschwerdegegner könne die Tötung nur im Zusammenhang mit einem geplanten Raub begangen haben. Diese Hypothese kann folglich nicht zum massgebenden Sachverhalt für die Beurteilung der besonderen Skrupellosigkeit im Sinne von
Art. 112 StGB
erhoben werden, ohne den Rechtsgrundsatz der Unschuldsvermutung zu verletzen. Konnten die Zweifel an der Raubmordhypothese nicht ausgeräumt werden, so ist der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, wenn sie unter diesem Titel nicht von einem Anwendungsfall des
Art. 112 StGB
ausgegangen ist.
2.4
Die Beschwerdeführerin begründet ihre Rechtsauffassung, die Tat sei als Mord zu qualifizieren, auch mit deren Ausführung, welche aussergewöhnlich grausam gewesen sei.
BGE 144 IV 345 S. 360
2.4.1
Die Mordqualifikation kann auch bei unklarem Motiv zu bejahen sein, wenn etwa die Tatausführung und das Nachtatverhalten eine besondere Skrupellosigkeit erkennen lassen (Urteil 6B_748/2016 vom 22. August 2016 E. 6.2.3).
Die Art der Tatausführung ist besonders verwerflich, wenn sie unmenschlich oder aussergewöhnlich grausam ist (vgl.
BGE 141 IV 61
E. 4.1 S. 65) resp. wenn dem Opfer mehr physische oder psychische Schmerzen, Leiden oder Qualen zugefügt werden, als sie mit einer Tötung ohnehin verbunden sind (Urteil 6B_877/2014 vom 5. November 2015 E. 6.2, nicht publ. in:
BGE 141 IV 465
). Massgebend sind in erster Linie die Merkmale der Tat selber. Vorleben und Verhalten nach der Tat sind nur zu berücksichtigen, soweit sie einen Bezug zur Tat aufweisen und zur Klärung der Täterpersönlichkeit beitragen (
BGE 127 IV 10
E. 1a S. 14; Urteil 6B_161/2014 vom 1. April 2014 E. 2.4).
2.4.2
Der äussere Tathergang, hier die exzessive Art der Tötung mit vierzehn resp. - ohne Berücksichtigung von mutmasslichen Abwehrverletzungen - elf Messerstichen, diese wohl verteilt über mehrere Minuten, lässt unter Berücksichtigung der Vorgeschichte und des Verhältnisses zwischen Täter und Opfer regelmässig Rückschlüsse darauf zu, ob die Tat besonders grausam, kaltblütig oder von krasser Missachtung fremden Lebens geprägt ist (vgl. etwa Urteile 6B_540/2017 vom 16. Oktober 2017 E. 2.4; 6B_877/2014 vom 5. November 2015 E. 6.3, nicht publ. in:
BGE 141 IV 465
).
Mit Blick auf die gesamten Tatumstände griffe ein solcher Schluss vorliegend indessen zu kurz. Die Vorinstanz hat denn auch zutreffend festgehalten, die Ausführung deute weniger auf eine berechnende Tötung als auf eine wutentbrannte Raserei hin. Fehlt dem äusseren Hergang jeglicher erklärende Kontext, kann eine besondere Skrupellosigkeit nicht ohne Weiteres als inneres Pendant des äusseren Tatablaufs gesehen werden. Das Vortatverhalten könnte nur eine Rolle spielen, wenn von einer geplanten Tat ausgegangen werden müsste, was nach dem Gesagten nicht zutrifft. Das Nachtatverhalten - geltend gemacht werden etwa die Beseitigung von Spuren und das anschliessende Schlafenlegen als Anzeichen für eine grosse Gleichgültigkeit - ist entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht besonders auffällig und zeigt keine besondere Kaltblütigkeit oder das Fehlen jeglicher sozialen Regungen (
BGE 127 IV 10
S. 14) an. Hingegen drängen sich die psychische Beeinträchtigung
BGE 144 IV 345 S. 361
und eine im Tatzeitpunkt bestehende Intoxikation als alternative Erklärungen für die deutlich über das Mass des zur Tötung Notwendigen hinausgehende Gewaltausübung auf. Der forensische Gutachter diagnostiziert unter anderm eine Alkohol- und Benzodiazepinabhängigkeit, die auch zur Tatzeit zum Tragen gekommen sei, eine (vorwiegend alkoholtoxisch bedingte) Persönlichkeitsveränderung, welche durch ein im Mai 2012 erlittenes Schädelhirntrauma verstärkt werde, sowie ein chronisches psychosomatisches Schmerzsyndrom. Als "tatbedingend" sieht der Sachverständige ein Konglomerat von diversen Faktoren: psychosoziale Belastungen, welche geeignet erschienen, zu einer gewaltfördernden, nihilistischen Lebenshaltung beizutragen; eine schon seit Langem bestehende Aggressionsproblematik bei einer allerdings eher aggressionsgehemmten Grundpersönlichkeit; eine vor allem alkoholtoxisch bedingte Persönlichkeitsveränderung mit verstärkt dissozialen und aggressionsbereiten Zügen; eine schon länger konfliktbesetzte Beziehung zum Getöteten; schliesslich finanzielle Probleme bei ruinösem Lebenswandel. Der Gutachter attestiert eine leicht eingeschränkte Fähigkeit zur Verhaltenssteuerung. Unter Berücksichtigung des Zusammenwirkens der Persönlichkeitsveränderung, die sich unter dem Einfluss von Alkohol und Benzodiazepinen jeweils akzentuiert, und der Hirnverletzung ist die Vorinstanz von einer leicht bis mittelgradig verminderten Schuldfähigkeit ausgegangen.
Die Annahme einer besonderen Skrupellosigkeit ist mit einer psychischen Beeinträchtigung, welche die Schuldfähigkeit reduziert, zwar vereinbar. Der psychische Befund kann das Qualifikationsmerkmal nicht mehr ausschliessen, nachdem die besondere Verwerflichkeit einmal bejaht worden ist (Urteil 6P.58/2004 vom 25. Oktober 2004 E. 5.2). So verhält es sich indessen nicht, wenn die ernstzunehmende Möglichkeit im Raum steht, dass die nach objektiven Gesichtspunkten besonders brutale Begehungsweise anderen Gründen als einer ausserordentlichen Grausamkeit oder Kaltblütigkeit zuzuschreiben ist. Somit muss die Unschuldsvermutung auch hier zum Tragen kommen.
2.5
Insgesamt hat die Vorinstanz den Grundsatz
in dubio pro reo
als Beweismass- und Entscheidungsregel zutreffend angewendet. Rechtens ist auch ihre Schlussfolgerung, dass die tatsächlichen Voraussetzungen einer Mordqualifikation (
Art. 112 StGB
) nicht erfüllt sind, weshalb auf vorsätzliche Tötung (
Art. 111 StGB
) zu erkennen sei.


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Urteilskopf
146 II 97
10. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.A. und B.A. gegen Kantonales Steueramt Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_187/2017 / 2C_189/2017 vom 19. Februar 2020

regeste:
Regeste
Art. 127 Abs. 1 BV
;
Art. 16 Abs. 1 und 2 DBG
;
Art. 7 Abs. 1 StHG
. "Ist-Besteuerung" im harmonisierten Steuerrecht, soweit weder Steuerumgehung noch Simulation vorliegen.
Das harmonisierte Steuerrecht schreibt - unter Vorbehalt von Steuerumgehung und Simulation - keine Soll-Besteuerung vor. Zu besteuern sind grundsätzlich nur jene Einkünfte, die sich bei freier Gestaltung der Verhältnisse tatsächlich ergeben (Ist-Besteuerung). Bei Vorzugsmietzinsen an Verwandte ist Steuerumgehung zu vermuten, wenn der Mietzins weniger als die Hälfte des Mietwerts beträgt und dem Eigentümer/Vermieter ein gewisser Zugriff auf das Mietobjekt erhalten bleibt. An der Zugriffsmöglichkeit fehlt es bei Geschäftsräumen, die mit unbefristetem Vertrag an eine juristische Person vermietet werden, die ihrerseits Untermietverträge mit Dritten abgeschlossen hat. Dies steht einer auf
Art. 16 DBG
bzw.
Art. 7 StHG
gestützten Aufrechnung bis zur Höhe des Eigenmietwertes entgegen. Die Umwandlung steuerbarer Mietzinse in steuerfreie Amortisationen begründet vorliegend aber eine Steuerumgehung (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 146 II 97 S. 98
Die Eheleute A.A. und B.A. haben Wohnsitz in U./ZH. Der Ehemann ist Eigentümer der D. AG, die Ehefrau Eigentümerin von Stockwerkeigentum (Büroräumlichkeiten, Archiv/Lager, Parkplätze), das sie im Privatvermögen hält und zum Preis von Fr. 50'000.- pro Jahr an die D. AG vermietet. Diese unterhält Untermietverträge mit Dritten, woraus Untermietzinse von Fr. 155'000.- pro Jahr erwachsen. Die Behörden des Kantons Zürich rechneten die Differenz von Fr. 105'000.- (alle Zahlen gerundet) auf Ebene der Ehefrau/Vermieterin auf. Die Begründung ging im Wesentlichen dahin, dass Drittkonditionen hätten angewendet werden müssen. Der tatsächlich fakturierte Mietzins von Fr. 50'000.- bewege sich weit unterhalb der hälftigen Marktmiete. Aufgrund der mehrheitlich unentgeltlichen Überlassung liege eine dem Eigengebrauch nahekommende Situation vor, weshalb die nicht realisierte Differenz von Fr. 105'000.- auf Ebene der Vermieterin aufzurechnen sei. Ein Dritter wäre auf diese Konditionen nicht eingetreten. Die gewählte Rechtsgestaltung erweise sich zudem als Steuerumgehung. Die D. AG habe aus den Vorjahren einen kumulierten Verlust von Fr. 2'400'000.- aufgewiesen.
BGE 146 II 97 S. 99
Die unterpreisige Anmietung habe ihr erlaubt, den Betrag von Fr. 82'000.- zu thesaurieren. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten der Eheleute A.A.-B.A. ab, wenn auch mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Direkte Bundessteuer
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist die Aufrechnung der Mietzinsdifferenz von rund Fr. 105'000.- auf Ebene der Ehefrau als Vermieterin bzw. - als Folge der Faktorenaddition gemäss
Art. 9 Abs. 1 DBG
- auf Ebene der gemeinsam zu veranlagenden Eheleute. Die Vorinstanz leitet aus der "mehrheitlich unentgeltlichen Überlassung" ab, dass eine dem Eigengebrauch vergleichbare Situation vorliege, sodass die Zinsdifferenz als Einkommen aus unbeweglichem Vermögen aufzurechnen sei (
Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG
). Darüber hinaus könne die Aufrechnung auch mit dem Vorliegen einer Steuerumgehung begründet werden. Die Steuerpflichtigen bestreiten beide Argumentationslinien.
2.2
2.2.1
Art. 16 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) bringt im Bereich der Besteuerung des Einkommens natürlicher Personen das Konzept der Reinvermögenszugangstheorie ("théorie de l'accroissement du patrimoine" bzw. "imposition du revenu global net") zum Ausdruck. Danach unterliegen aufgrund der Generalklausel von
Art. 16 Abs. 1 DBG
und des nicht abschliessenden Positivkatalogs (
Art. 17-23 DBG
) alle wiederkehrenden und einmaligen
Einkünfte
der direkten Bundessteuer (YERSIN/AUBRY GIRARDIN, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Noël/Aubry Girardin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017 [nachfolgend: Comm. LIFD], N. 2 und 6 zu
Art. 1 DBG
; YVES NOËL, in: Comm. LIFD, N. 19 zu
Art. 16 DBG
; PETER LOCHER, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, I. Teil, 2. Aufl. 2019 [nachfolgend: Komm. DBG], N. 5 ff. und 9 ff. zu
Art. 16 DBG
). Vorbehalten bleiben die Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen (
Art. 16 Abs. 3 DBG
) und die im Negativkatalog von
Art. 24 DBG
abschliessend aufgezählten Fälle (
BGE 143 II 402
E. 5.1 S. 404;
BGE 139 II 363
E. 2.1 S. 365 mit zahlreichen Hinweisen; zum gleichartigen früheren Recht:
BGE 117 Ib 1
E. 2b S. 2).
BGE 146 II 97 S. 100
2.2.2
Bei den "Einkünften", "revenus" und "proventi", von welchen
Art. 16 Abs. 1 DBG
spricht, handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Dieser beruht auf einem betriebswirtschaftlichen Konzept (MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 10 N. 1). Ob eine Einkunft vorliegt, ist daher (auch) im Bereich des Privatvermögens anhand der betriebswirtschaftlichen Sachumstände zu prüfen. Ausgangspunkt bildet dabei die Gestaltungsfreiheit der steuerpflichtigen Person. Wie jemand seine finanziellen Verhältnisse ordnet, ist grundsätzlich seiner Privatautonomie überlassen. Sind die Schranken, bei deren Überschreiten die Veranlagungsbehörde zwingend einschreiten muss, nicht klarerweise tangiert, ist es der Steuerbehörde verwehrt, ihr eigenes Tatbestandsermessen an die Stelle jenes der steuerpflichtigen Person zu setzen. Dementsprechend darf auch das (Steuer-)Gericht nur mit Zurückhaltung in den Handlungsspielraum eingreifen, der den Steuerpflichtigen zukommt (
BGE 142 II 488
E. 3.6.9 S. 504 mit Hinweisen). Die Tatbestände der Simulation und der Steuerumgehung bleiben in jedem Fall vorbehalten (Urteil 2C_495/2017 / 2C_512/2017 vom 27. Mai 2019 E. 8.1, in: ASA 88 S. 334; zur Steuerumgehung hinten E. 2.6).
2.2.3
Wenn die natürlichen und juristischen Personen ihre steuerlichen Angelegenheiten grundsätzlich frei gestalten können, bedeutet dies auch, dass nur jene Einkünfte besteuert werden können, die sich bei freier Gestaltung der Verhältnisse tatsächlich ergeben haben ("Ist-Prinzip"). Dies wird als Prinzip der "Realität des Einkommens", teils auch "Realitätsprinzip" oder "Realisationsprinzip" (in einem weiteren als einem bloss zeitlichen Sinn) bezeichnet. Es gilt die Regel "pas d'imposition sans réalisation" (NOËL, in: Comm. LIFD, N. 28 zu
Art. 16 DBG
; ähnlich XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 7 N. 12). Weder die direkte Bundessteuer (
BGE 140 II 88
E. 6.4 S. 98 f.) noch die Verrechnungssteuer (
BGE 107 Ib 325
["Bellatrix"]) kennen das Erfordernis einer Soll-Besteuerung (LOCHER, Komm. DBG, N. 23 zu
Art. 16 DBG
). Die bloss möglichen oder denkbaren, aber nicht erzielten Einkünfte bleiben daher grundsätzlich unerheblich (REICH/WEIDMANN, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017 [nachfolgend: BSK-DBG], N. 21 zu
Art. 16 DBG
) und fallen als Steuerobjekt ausser Betracht (REICH, a.a.O., § 10 N. 33).
2.2.4
Soll im Privatvermögen dennoch eine Aufrechnung erfolgen, setzt dies voraus, dass die im Abgaberecht geltenden erhöhten Anforderungen an das Legalitätsprinzip vorliegen (
Art. 127 Abs. 1 BV
).
BGE 146 II 97 S. 101
So bedarf die Erhebung öffentlich-rechtlicher Abgaben grundsätzlich eines rechtssatzmässigen und formellgesetzlichen Fundaments (Erfordernis der Normstufe) und hat das Gesetz die grundlegenden Bestimmungen über den Kreis der Abgabepflichtigen (Abgabesubjekt), den Gegenstand (Abgabeobjekt) und die Bemessung der Abgabe (Bemessungsgrundlage und -tarif) festzulegen (Erfordernis der Normdichte). Befreiungen und Ausnahmen unterliegen denselben Anforderungen an die Gesetzmässigkeit (
BGE 144 II 454
E. 3.3 S. 461;
BGE 143 I 220
E. 5.1.1 S. 224;
BGE 143 II 283
E. 3.5 S. 292). Mit dem abgaberechtlichen Legalitätsprinzip verbindet der Verfassungsgeber die Absicht, dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleiben und auch sichergestellt sein soll, dass die möglichen Abgabepflichten absehbar und rechtsgleich sind (
BGE 145 I 52
E. 5.2.1 S. 65;
BGE 142 II 182
E. 2.2.2 S. 186). Dem Aspekt der Vorhersehbarkeit kommt naheliegenderweise dann besondere hohe Bedeutung zu, wenn Einkünfte besteuert werden sollen, die pagatorisch nicht geflossen sind. Alles andere verstiesse im übrigen gegen das Prinzip der Verhältnismässigkeit der Besteuerung ("Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit";
BGE 145 II 206
E. 2.4.2 S. 211;
BGE 144 II 313
E. 6.1 S. 320).
2.3
2.3.1
Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, besteht im heutigen harmonisierten Steuerrecht von Bund, Kantonen und Gemeinden keine formell-gesetzliche Grundlage, die den Vorzugsmietzins unter Verwandten (
Verwandtenmietzins
), also unter natürlichen Personen, ausdrücklich regelt. Umso mehr fehlt eine ausdrückliche Bestimmung zum Mietverhältnis zwischen einer natürlichen Person (als Vermieter) und einer ihr nahestehenden juristischen Person (als Mieterin). Darin liegt der Unterschied zu den
Arbeitnehmermietzinsen
, wo die Aufrechnung der geldwerten Leistung ohne Weiteres auf Art. 17 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 2 DBG
gestützt werden kann (Urteil 2C_57/2019 vom 1. Februar 2019 E. 2.2.2, in: ASA 87 S. 583). Bei der Praxis zu den Arbeitnehmermietzinsen geht es zudem um die steuerlichen Folgen auf Ebene des begünstigten Mieters, während im vorliegenden Fall die Stufe der begünstigenden Vermieterin angesprochen ist (zit. Urteil 2C_57/2019 E. 2.2.4).
2.3.2
Steuerrechtlich hat daher dem Grundsatz nach unbeachtlich zu bleiben, ob eine als Vermieterin auftretende steuerpflichtige Person bei "betriebswirtschaftlich richtigem" Verhalten möglicherweise auch höhere Einkünfte hätte erzielen können (RICHNER/FREI/KAUFMANN/
BGE 146 II 97 S. 102
MEUTER, Handkommentar zum DBG, 3. Aufl. 2016, N. 18 der Vorbemerkungen zu
Art. 16-39 DBG
). Anders kann es sich im Bereich des Geschäftsvermögens einer selbständig erwerbenden Person (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 19 der Vorbemerkungen zu
Art. 16-39 DBG
; ERNST KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], 2. Aufl., I. Teil, 1982, N. 169 zu
Art. 21 BdBSt
) und der Grundstückgewinnsteuer verhalten (
Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]
;
BGE 143 II 33
E. 3.2.4 S. 36), worauf hier nicht näher einzugehen ist. Zudem bleiben, wie bereits dargelegt, die Tatbestände der Simulation und der Steuerumgehung in jedem Fall vorbehalten.
2.3.3
Was die direkten Steuern betrifft, hat das Bundesgericht das Fehlen einer Soll-Besteuerung schon kurz nach Einführung des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; AS 1940 1947) festgehalten (
BGE 71 I 127
auch in: ASA 14 S. 22; dazu KÄNZIG, a.a.O., N. 11 zu
Art. 21 BdBSt
; LOCHER, Komm. DBG, N. 23 zu
Art. 16 DBG
). Ausgangspunkt von
BGE 71 I 127
bildete der Mietvertrag um ein Haus mit einem Eigenmietwert von Fr. 1'400.-, das die Hauseigentümerin ihrem Bruder zu einem jährlichen Mietzins von Fr. 1'000.- überlassen hatte. Die Steuerverwaltung des Kantons Bern (KSTV/BE) würdigte die Vertragsgestaltung als Vorzugsmietzins und rechnete den Fehlbetrag von Fr. 400.- auf. Die Steuerrekurskommission des Kantons Bern teilte dies und erwog, für den reduzierten Mietzins sei "offenbar das verwandtschaftliche Verhältnis zwischen Vermieterin und Mieter" ausschlaggebend gewesen. Wenn die Vermieterin zugunsten ihres Bruders auf einen Teil des Mietzinses verzichte, habe dies als "Verwendung des effektiven Ertrags" zu gelten.
Das Bundesgericht verwarf die Auffassung der kantonalen Behörden, was es damit begründete, dass gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. b BdBSt
nur das durch Vermietung, Verpachtung oder durch Eigengebrauch von Grundeigentum
tatsächlich erzielte
Einkommen steuerbar sei. Die damalige Norm lautete:
"In die Steuerberechnung fällt (...) das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen, insbesondere (...) jedes Einkommen aus unbeweglichem Vermögen, gleichgültig, ob es durch Vermietung oder Verpachtung oder durch Eigengebrauch erzielt wird (...)."
BGE 146 II 97 S. 103
Mit Blick auf den Gesetzestext sei, so das Bundesgericht damals, steuerrechtlich der erzielte Erlös und nicht etwa jene Grösse zu erfassen, die bei "kaufmännisch richtigeren Dispositionen" hätte erzielt werden können. Gleich wie bei einer unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung oder einem zinslosen Darlehen im nicht kaufmännischen Verkehr (
Art. 313 Abs. 1 OR
) verstosse es gegen Bundesrecht, wenn anstelle des erzielten Mietzinses ein
erzielbares oder durchschnittliches
Einkommen (Mietwert) herangezogen werde (
BGE 71 I 127
S. 129).
2.3.4
Mit dieser Sichtweise gab das Bundesgericht der "Ist-Besteuerung" gegenüber der "Soll-Besteuerung" den Vorzug. Der Grundeigentümer könne durchaus ein "legitimes Interesse daran haben, sein Grundstück einem ganz bestimmten Dritten und zu besonderen Bedingungen zu überlassen", führte es weiter aus. Dies habe jedenfalls solange zu gelten,
als keine Steuerumgehung vorliege
und keine Indizien dafür sprächen, dass der ermässigte Mietzins ein Entgelt für andere Gegenleistungen darstelle. Bei der Vermietung an einen Familienangehörigen falle das Abstellen auf den Eigenmietwert höchstens in Betracht, wenn anzunehmen sei, es liege Eigengebrauch vor, indem die Wohnung der Benützung durch die eigene Familie erhalten werden solle. Bei der Vermietung an einen Bruder mit eigener Familie könne dies nicht gesagt werden (
BGE 71 I 127
S. 130).
2.3.5
Das Bundesgericht dehnte diese bundesrechtliche Sichtweise später unter anderem in
BGE 115 Ia 329
E. 3b auf das vorharmonisierte kantonale und kommunale Recht aus. Wiederum
unter Vorbe
halt der Steuerumgehung
sei es willkürlich, wenn bei der Vermietung eines Einfamilienhauses zu einem Vorzugsmietzins an einen nahen Verwandten nicht der erzielte Mietzins, sondern der höhere Eigenmietwert herangezogen werde.
2.4
2.4.1
Im geltenden Steuerrecht bestimmt
Art. 21 Abs. 1 DBG
:
"1. Steuerbar sind die Erträge aus unbeweglichem Vermögen, insbesondere:
a) alle Einkünfte aus Vermietung, Verpachtung, Nutzniessung oder sonstiger Nutzung;
b) der Mietwert von Liegenschaften oder Liegenschaftsteilen, die dem Steuerpflichtigen aufgrund von Eigentum oder eines unentgeltlichen Nutzungsrechts für den Eigengebrauch zur Verfügung stehen."
Der Bundesrat führte in der Entstehungsphase der Norm aus, dass
Art. 21 DBG
"grundsätzlich geltendem Recht", also
Art. 21 Abs. 1
BGE 146 II 97 S. 104
lit. b BdBSt
, entsprechen soll (Botschaft vom 25. Mai 1983 über die Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 1, insb. 164 zu Art. 21 E-DBG). Das Bundesgericht schloss sich dem an und betonte, dass
Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG
und
Art. 21 Abs. 1 lit. b BdBSt
gleichartig
seien
(Urteil 2A.535/2003 vom 28. Januar 2005 E. 3). Für eine konzeptionelle Neuausrichtung (im Sinne eines Übergangs von der "Ist-Besteuerung" zur "Soll-Besteuerung") lässt das neue Recht damit auch im Bereich der Erträge aus unbeweglichem Vermögen keinen Raum. Mangels gesetzlicher Grundlage darf die Differenz, die zwischen tatsächlich vereinnahmtem Mietzins und höherem Mietwert besteht, dem Grundeigentümer nicht zugerechnet werden (Urteil 2C_475/2016 und andere vom 30. November 2016 E. 2.2). Vorbehalten bleibt die Steuerumgehung. Eine solche wird bei Vorzugsmietzinsen an Verwandte vermutet, wenn der Mietzins weniger als die Hälfte des Mietwerts beträgt (so etwa zit. Urteil 2A.535/2003 E. 5.2), weil diesfalls eine dem Eigengebrauch nahekommende Lage anzunehmen ist. Auch in einem derartigen Fall bleibt der Nachweis möglich, dass entgegen der Vermutung keine Steuerumgehung vorliege (Urteil 2C_12/2007 vom 22. Februar 2007 E. 3.2).
2.4.2
In den höchstrichterlichen Entscheiden zum Verwandtenmietzins ging es durchwegs um Rechtsgeschäfte im engsten Familienkreis. Der Vertragsinhalt bestand jeweils darin, dass eine Person einer zweiten Person das dem Privatvermögen der ersten Person angehörende
Wohneigentum zum Selbstbewohnen
überliess. Steuerbar ist aber in jedem Fall lediglich die
Eigennutzung
eines
Grundstücks
durch den Eigentümer oder eine andere dinglich berechtigte Person (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 70 zu
Art. 21 DBG
). Entgeltliche Fremdnutzung lässt an sich keinen Raum für die Besteuerung des Eigenmietwertes zu, weder auf Ebene des Eigentümers noch der Gegenpartei (
Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG
), denn hier fliesst ein Mietzins, der für die Bemessung massgebend ist (
Art. 21 Abs. 1 lit. a DBG
; vorne E. 2.4.1). Davon zu unterscheiden sind die Fälle, in welchen der Eigentümer das Objekt trotz formeller Fremdnutzung materiell immer noch "innehat". Dies ist namentlich der Fall bei Überlassung im Rahmen einer
unentgeltlichen Gebrauchs
leihe
(
Art. 305 OR
; dazu schon Urteil A.299/1978 vom 22. Dezember 1978 E. 3c, in: ASA 48 S. 478, RDAF 1981 S. 24), weil hier eine kurzfristige Vertragsauflösung möglich ist. Wird demgegenüber unter Verwandten ein
reiner Mietvertrag
(ohne begleitende weitere Abreden; Urteil 2A.535/2003 vom 28. Januar 2005 E. 5.2)
BGE 146 II 97 S. 105
geschlossen, darf alleine aus der Tatsache, dass der vereinbarte Mietzins den Eigenmietwert unterschreitet, nicht auf Eigennutzung geschlossen werden.
2.4.3
Die bundesgerichtliche Praxis zu den Verwandtenmietzinsen, welche die "Soll-Besteuerung" nur unter Einschränkungen zulässt, wird zumindest vom Grossteil der Lehre begrüsst (NICOLAS MERLINO, in: Comm. LIFD, N. 44 und 95 zu
Art. 21 DBG
; ZWAHLEN/ LISSI, in: BSK-DBG, N. 8 zu
Art. 21 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN/ MEUTER, a.a.O., N. 73 zu
Art. 21 DBG
; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 7 N. 209; MARKUS WEIDMANN, Einkommensbegriff und Realisation, 1996, S. 77). In Anlehnung an
BGE 71 I 127
und etwa Urteil 2C_12/2007 vom 22. Februar 2007 E. 3.2 wird teils die Meinung vertreten, es bestünden durchaus schützenswerte ausserfiskalische Gründe, die bei einem Vorzugsmietzins zu einer Abweichung vom Eigenmietwert als Bemessungsgrundlage führen dürften (LAURENCE CORNU, Théorie de l'évasion fiscale et interprétation économique, 2014, S. 491 ff.). Teils wird die bundesgerichtliche Sichtweise im Ergebnis befürwortet, aber darauf aufmerksam gemacht, dass die Vorzugsmiete nicht vereinbart werde, um Steuern zu sparen, sondern vielmehr, um jemanden zu begünstigen. Es liege eine (gemischte) Schenkung des Eigentümers vor, der das ihm zustehende Nutzungsrecht - "in gleichzeitiger Realisierung des Einkommens" - ohne marktgerechtes Entgelt und in Begünstigungsabsicht übertrage (HUGO CASANOVA, Die steuerliche Rechtsprechung im Jahre 2007 - Kantonale Abgaben, Urteil 2C_12/2007 vom 22. Februar 2007, in: ASA 78 S. 66 f., mit Hinweis auf [Auswahl]: REICH/ WALDBURGER, Rechtsprechung im Jahr 2005, Urteil 2A.535/2003 vom 28. Januar 2005, in: IFF Forum für Steuerrecht [FStR] 2006 S. 307 ff.; MADELEINE SIMONEK, Die steuerliche Rechtsprechung im Jahre 2005 - Direkte Bundessteuer, Urteil 2A.535/2003 vom 28. Januar 2005, in: ASA 76 S. 6 ff.)
2.4.4
Eine grundlegend anderslautende Lehrmeinung stellt die Überlegung ins Zentrum, dass die Eigenmietwertbesteuerung "nicht durch die Vereinbarung bloss symbolischer Entgelte (sog. Verwandtenmietzinse) unterlaufen werden" dürfe (LOCHER, Komm. DBG, a.a.O., N. 22 zu
Art. 21 DBG
; so auch KÄNZIG, a.a.O., N. 11 und N. 97 zu
Art. 21 BdBSt
). Wenn man mit dem Bundesgericht zudem davon ausgehe, dass der Eigenmietwert erstens kein fiktives, sondern echtes (Natural-)Einkommen begründe und zweitens der Einkommensbegriff als wirtschaftliche Grösse und
Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG
als
BGE 146 II 97 S. 106
Norm mit wirtschaftlicher Anknüpfung zu gelten habe, dann müsse überdies klar sein, dass die Steuerumgehung in diesem Kontext fehl am Platz sei. Das Bundesgericht schöpfe mithin "das Potential nicht aus" (PETER LOCHER, Rechtsmissbrauchsüberlegungen im Recht der direkten Steuern der Schweiz [nachfolgend: Rechtsmissbrauchsüberlegungen], in: ASA 75 S. 675 ff., insb. 695). Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
2.5
2.5.1
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen, die insoweit nicht bestritten und daher für das Bundesgericht verbindlich sind (
Art. 105 Abs. 1 BGG
; nicht publ. E. 1.2.3), hält die Ehefrau das Grundeigentum in ihrem Privatvermögen und vermietet sie dieses für rund Fr. 50'000.- an die Gesellschaft, die ihrerseits aus den Untermietverträgen einen Erlös von rund Fr. 155'000.- erzielt. Die Vorinstanz folgert, dass die Ehefrau und Vermieterin Mietzinse von Fr. 155'000.- hätte fakturieren können und schliesst mit Blick auf den Vorzugsmietzins, dass dieser zu einer Thesaurierung auf Ebene der Gesellschaft von Fr. 82'000.- (netto) geführt habe. Diese Beweiswürdigung erscheint als verfassungsrechtlich haltbar. Mit Blick auf den handelsrechtlichen Abschluss zum Geschäftsjahr 2011/2012, wie er sich in den Akten befindet und herangezogen werden darf (
Art. 105 Abs. 2 BGG
; auch dazu nicht publ. E. 1.2.3), wäre auf Ebene der Gesellschaft ein Gesamtverlust eingetreten, wenn die Ehefrau einen Mietzins von Fr. 155'000.- verlangt hätte. Insoweit ist den kalkulatorischen Überlegungen der Vorinstanz beizupflichten. Eine andere Frage ist, ob diese rein hypothetische Sichtweise, die auf einem "Soll-Mietzins" beruht, auch für das Einkommen der Eigentümerin massgebend ist.
2.5.2
Die Vorinstanz ist der Ansicht, die bundesgerichtliche Praxis zu den vergünstigten Mietzinsen unter nahestehenden natürlichen Personen lasse sich in gleicher Weise auf ein Mietverhältnis übertragen, das zwischen einer natürlichen Person und einer dieser nahestehenden
juristischen
Person besteht. Eine solche Konstellation hat dem Bundesgericht, soweit ersichtlich, bislang noch nicht vorgelegen. Die Frage stellt sich zumindest insofern in einem besonderen Licht, als zwingend drei Personen im Spiel sind. Ausgangspunkt bilden zwei natürliche Personen, wobei die erste Person als Eigentümerin/Vermieterin und die von der zweiten Person gehaltene Kapitalgesellschaft als Mieterin in Erscheinung tritt. Die beiden natürlichen Personen müssen derart eng verbunden sein, dass sie als
BGE 146 II 97 S. 107
nahestehend zu bezeichnen sind. Nur diesfalls kann davon gesprochen werden, dass (auch) die Kapitalgesellschaft der Eigentümerin/ Vermieterin nahestehe.
2.5.3
Streitbetroffen war in der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung das Verhältnis unter Geschwistern (
BGE 71 I 127
), zwischen Schwiegereltern und Schwiegersohn (Urteil A.299/1978 vom 22. Dezember 1978, in: ASA 48 S. 478), zwischen Eltern und Sohn (
BGE 115 Ia 329
), Vater und Tochter (Urteile 2P.145/1992 vom 24. Februar 1993; 2A.232/2001 vom 31. Januar 2002), Mutter und Tochter (Urteil 2A.535/2003 vom 28. Januar 2005), Sohn und Eltern (Urteil 2C_12/2007 vom 22. Februar 2007, in: StE 2008 B 25.2 Nr. 9, StR 62/2007 S. 357), Sohn und Mutter (Urteil 2C_188/2007 vom 26. Juni 2008) oder Sohn und Stiefmutter (Urteil 2A.65/1997 vom 18. März 1998). In Betracht fallen neben den Blutsverwandten und nahen Angehörigen auch nahestehende Personen, so beispielsweise die ehemalige Konkubinatspartnerin (Urteil 2C_475/2016 und andere vom 30. November 2016).
2.5.4
Soll das Grundstück aber weiterhin mit dem Eigenmietwert erfasst werden, setzt dies zwingend voraus, dass das Objekt der steuerpflichtigen Person aufgrund von Eigentum oder eines unentgeltlichen Nutzungsrechts "für den Eigengebrauch zur Verfügung steht" (so
Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG
; vorne E. 2.4.1). Entsprechend stützt die Vorinstanz die Aufrechnung auf die "mehrheitlich unentgeltliche Überlassung". Dabei stellt sie das kalkulatorische Element ins Zentrum und hält sie es für gegeben, dass die Ehefrau einen Mietzins von Fr. 155'000.- hätte verlangen können. Wird betriebswirtschaftliches Verhalten erwartet, greift es aber zu kurz, den Blick einzig auf den Eigenmietwert zu richten und zu folgern, die Vermieterin hätte Fr. 155'000.- verlangen müssen. Die erlangten Untermietzinse von Fr. 155'000.- stellen zwar "echte" Drittkonditionen dar und bilden nach dem Recht des Kantons Zürich den Eigenmietwert (hinten E. 2.5.7). Bei durchgängig "korrektem" betriebswirtschaftlichem Verhalten müsste der Gesellschaft freilich eine angemessene Marge zugestanden werden, die darin besteht, dass das angemietete Objekt gewinnbringend untervermietet wird. Bei einem tatsächlich erwirtschafteten Untermietzins von Fr. 155'000.- müsste der Drittkonditionen genügende Mietzins mithin unter Fr. 155'000.- liegen.
2.5.5
Entscheidend ist hier aber ein anderer Punkt: Mit Blick auf die seit langer Zeit bestehenden Untermietverträge war der Zugriff der
BGE 146 II 97 S. 108
Eigentümerin (als Vermieterin) und der Gesellschaft (als Untervermieterin) auf das Objekt sowohl faktisch als auch rechtlich stark beschränkt. Abgesehen davon, dass es weder um juristische Personen noch um kommerziell genutzte Räumlichkeiten ging, spielte in der bundesgerichtlichen Praxis zu den Verwandtenmietzinsen das Argument eine Rolle, dass dem Eigentümer und Vermieter ein gewisser Zugriff auf das Mietobjekt erhalten blieb. Erst dies und/oder die Verabredung weiterer Leistungen vermochte die Umqualifikation der nicht erzielten Mietzinsdifferenz in Ertrag aus unbeweglichem Vermögen zu rechtfertigen. Nur unter diesen Vorzeichen konnte die Rede davon sein, der Eigentümer und Vermieter übe einen Eigengebrauch aus (
Art. 21 Abs. 1 lit. b BdBSt
), was zur "Soll-Besteuerung" führen durfte (vorne E. 2.4.2 und 2.4.3). Der Grund hierfür liegt darin, dass durch die Vereinbarung eines unrealistisch tiefen, faktisch fiktiven Mietzinses die Besteuerung des höheren Eigenmietwerts vermieden würde, wenn dieses Vorgehen hingenommen würde.
2.5.6
Der vorliegende Fall stellt sich jedoch anders dar: Die Eigentümerin/Vermieterin stellt die Räume keinem nahen Verwandten zur Benützung zur Verfügung, so dass von einem faktischen Eigengebrauch gesprochen werden könnte. Im Gegenteil kann sie weder
de iure
noch zumindest
de facto
auf das Mietobjekt zugreifen. Sowohl zwischen der Eigentümerin/Vermieterin und der Gesellschaft als auch zwischen der Gesellschaft und den Untermietern bestehen unbefristete Mietverträge. Gemäss
Art. 266d OR
können die Parteien bei der Miete von Geschäftsräumen mit einer Frist von sechs Monaten auf einen ortsüblichen Termin kündigen, oder, wenn es keinen Ortsgebrauch gibt, auf Ende einer dreimonatigen Mietdauer. Auch die Kündigung von Geschäftsräumen ist anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst (
Art. 271 Abs. 1 OR
). Ein Untermietverhältnis kann zudem für die Dauer des Hauptmietverhältnisses erstreckt werden (Art. 272 ff. in Verbindung mit
Art. 273b Abs. 1 OR
). Von der vorbehaltenen Möglichkeit des Eigengebrauchs im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG
kann unter diesen Vorzeichen keine Rede sein.
2.5.7
Der Kanton Zürich kennt bezüglich der Geschäftsräume folgende Regelung: "Der bei eigener Nutzung von Geschäftsräumen im eigenen Einfamilienhaus, Stockwerkeigentum oder Mehrfamilienhaus im Berechnungsjahr anzurechnende Mietwert soll dem Mietzins entsprechen, den der Pflichtige bei Vermietung von einem Dritten erhalten würde" (Ziff. 69 der Weisung des Regierungsrates des
BGE 146 II 97 S. 109
Kantons Zürichs an die Steuerbehörden über die Bewertung von Liegenschaften und die Festsetzung der Eigenmietwerte ab Steuerperiode 2009). Die Vorinstanz ruft unter anderem auch diese - rein kantonalrechtliche Weisung - an. Im Ergebnis kann dieser Bestimmung aber nichts entnommen werden, was über
Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG
hinausgeht, zumal die bundesrechtliche Vorgabe abschliessend ist. Auch gemäss Ziff. 69 der Weisung ist unerlässlich, dass die Geschäftsräume
eigengenutzt
werden. Die Norm ist dahingehend zu verstehen, dass sie sich an die Eigennutzung von Wohnräumen anlehnt. Zu denken ist beispielsweise an Fälle, in welchen die steuerpflichtige Person Eigentümerin einer Scheune ist und darin einem Hobby nachgeht. Diesfalls ist der mögliche Drittzins als Eigenmietwert heranzuziehen, weil Eigennutzung vorliegt.
2.5.8
Entsprechend ist der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass nicht davon gesprochen werden kann, es liege "eine dem Eigengebrauch vergleichbare Situation vor". Die Eigentümerin hat zwar Vorzugskonditionen zur Anwendung gebracht, was unbestritten ist (vorne E. 2.5.1). Dies alleine vermag eine Aufrechnung aber nicht zu rechtfertigen, denn hierzu wäre kumulativ erforderlich, dass ihr das Objekt "für den Eigengebrauch zur Verfügung steht". Die unbefristete Vermietung an die Gesellschaft, die ihrerseits unbefristete Untermietverträge eingegangen ist, steht einem irgendwie gearteten "Eigengebrauch" von vornherein entgegen. Wenn damit Fremd- und nicht Eigennutzung vorliegt, scheidet eine auf
Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG
gestützte "Soll-Besteuerung" aus. Nichts anderes ergibt sich aus
Art. 21 Abs. 1 lit. a DBG
.
2.6
2.6.1
Vorbehalten bleibt der Tatbestand der Steuerumgehung (
BGE 142 II 399
E. 4.2 S. 408), den das Bundesgericht in langjähriger Praxis nicht nur bei den Vorzugsmietzinsen berücksichtigt (vorne E. 2.3.3 und 2.3.4). Die Anwendbarkeit der Theorie von der Steuerumgehung ist in diesem Umfeld zwar auf Kritik gestossen. So wird in grundsätzlicher Hinsicht vorgebracht, vor dem Hintergrund einer auf
Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG
gestützten "Auffüllung" des fehlenden Mietzinses verbleibe für den Tatbestand der Steuerumgehung kein Platz (LOCHER, Komm. DBG, N. 22 zu
Art. 21 DBG
;
ders
., Rechtsmissbrauchsüberlegungen, a.a.O., S. 695 f.). Diese Ansicht überzeugt aber nicht: Es kann sehr wohl Steuerumgehung vorliegen, indem nämlich durch die Vereinbarung eines sehr tiefen Mietzinses (bei faktischem Eigengebrauch) die höhere Eigenmietwertbesteuerung
BGE 146 II 97 S. 110
vermieden wird. Da aber nicht zwangsläufig ein steuerumgehendes Verhalten vorliegen muss, bleibt der Nachweis des Gegenteils offen (vorne E. 2.4.1). Im vorliegenden Fall fehlt es schon an der zumindest teilweisen Eigennutzung, handelt es sich doch um eine langfristig vereinbarte gewerbliche Nutzung (vorne E. 2.5.8).
2.6.2
Die Tatbestände der Simulation und der Steuerumgehung bleiben im Steuerrecht grundsätzlich immer vorbehalten. Eine Steuerumgehung liegt indes nicht schon vor, wenn von mehreren zivilrechtlich denkbaren Lösungen nicht diejenige gewählt wird, die die höchsten Steuerfolgen zeitigt. Vielmehr fällt der Tatbestand der Steuerumgehung nur in jenen ganz ausserordentlichen Situationen in Betracht, in welchen die drei kumulativen Voraussetzungen der Steuerumgehung erfüllt sind (
BGE 142 II 399
E. 4.2 S. 408).
2.6.3
Die Vorinstanz begründet das Vorliegen einer Steuerumgehung verhältnismässig knapp und hauptsächlich damit, dass ein vernünftiger Grund für die Unterstützung der Gesellschaft nicht erkennbar sei, abgesehen davon, dass auf Ebene der Ehefrau eine "erhebliche (fortlaufende) Steuerersparnis" eintrete. Diese bestehe darin, dass die Ehefrau den Sanierungszuschuss nicht aus ihrem Vermögen, sondern durch Gewährung eines Vorzugsmietzinses aufgebracht habe. Auf Ebene der Gesellschaft sei die Steuerersparnis ab dem Geschäftsjahr 2011/2012 zum Tragen gekommen, als zum ersten Mal ein Gewinn eingetreten sei, weshalb der Betrag von Fr. 82'000.- habe thesauriert werden können. Dies habe es auch erlaubt, das Darlehen des Ehemannes um Fr. 47'821.- zu amortisieren.
2.6.4
Für eine Aufrechnung auf Ebene der Eigentümerin/Vermieterin bestünde kein Raum, wenn es bei der blossen unterpreisigen Vermietung an die Gesellschaft geblieben wäre (vorne E. 2.5.8). Entsprechend sind die Befürchtungen der Steuerpflichtigen grundlos, bei einer von ihrer eigenen Sichtweise abweichenden Beurteilung würde "jeder Aktionär, der von seiner Gesellschaft ein tieferes als ein Marktsalär bezieht, damit eine Steuerumgehung begehen". Ausschlaggebend ist ein anderes Element: Die Vertragskonditionen ermöglichten der Gesellschaft im Geschäftsjahr 2011/2012 einen Mitelzufluss von rund Fr. 105'000.- netto. Diesen konnte sie verwenden, um einen Teil des ansonsten in hohem Masse gefährdeten Aktionärsdarlehens von Fr. 1'200'000.- zurückzuführen. Mithilfe dieser Struktur gelang es den Eheleuten, steuerbare Mietzinse in eine steuerfreie Amortisation umzuwandeln. Die gewählte Rechtsgestaltung ist nicht nur ungewöhnlich ("insolite") und aufgrund des Missverhältnisses
BGE 146 II 97 S. 111
zwischen Miet- und Untermietzins den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen (objektives Element). Es ist weiter anzunehmen, dass die Rechtsgestaltung missbräuchlich lediglich deshalb getroffen wurde, um Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären (subjektives Element). Und schliesslich steht ausser Frage, dass das gewählte Vorgehen zu einer erheblichen Steuerersparnis geführt hätte, wäre es von der Veranlagungsbehörde hingenommen worden (sog. effektives Element). Die kumulativen Voraussetzungen des Umgehungstatbestandes sind erfüllt (
BGE 142 II 399
E. 4.2 S. 408;
BGE 138 II 239
E. 4.1 S. 243 ff.).