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Urteilskopf
147 IV 145
15. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. contre Ministère public de la République et canton de Neuchâtel (recours en matière pénale)
6B_601/2020 du 6 janvier 2021

regeste:
Regeste a
Art. 292 StGB
,
Art. 70 Abs. 1 und Abs. 3,
Art. 80 Abs. 3 StPO
; formelle Gültigkeitsvoraussetzungen und Tragweite eines Beschlusses, welcher den Zugang von Gerichtsberichterstattern zu einer unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführten Verhandlung unter der Strafandrohung des
Art. 292 StGB
nur bedingt zulässt.
Wird eine Gerichtsverhandlung gestützt auf
Art. 70 Abs. 1 StPO
unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführt, kann der Zutritt der Gerichtsberichterstatter zu den Verhandlungen nach
Art. 70 Abs. 3 StPO
zwecks Wahrung berechtigter Interessen und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit mit bestimmten Auflagen verbunden werden, deren Nichteinhalten zum Ausschluss von der Verhandlung führen kann.
Der Vorentscheid, welcher den Medienvertretern, die zu Verhandlungen unter teilweisem Ausschluss der Öffentlichkeit zugelassen sind, die Berichterstattung über bestimmte Informationen untersagt, ist ein verfahrensleitender Beschluss (
Art. 80 Abs. 3 StPO
), der weder gesondert ausgefertigt noch begründet werden muss, sondern im Protokoll vermerkt und den Parteien in geeigneter Weise, insbesondere auch mündlich, eröffnet werden kann.
Diese Mitteilungsmodalitäten und die fehlende Rechtsmittelbelehrung vermögen die Gültigkeit des mit der Strafandrohung im Sinne von
Art. 292 StGB
versehenen Beschlusses, welcher einem superprovisorischen Entscheid ähnelt, nicht in Frage zu stellen (E. 1).
Regeste b
Art. 292 StGB
; Überprüfung des unter Hinweis auf die Strafandrohung nach
Art. 292 StGB
ergangenen Beschlusses.
Liegt ein nach
Art. 292 StGB
strafbewehrter strafrichterlicher Beschluss, gegen welchen keine Beschwerde geführt wurde, vor, kann das für die Beurteilung der Widerhandlung gegen
Art. 292 StGB
zuständige Gericht dessen Rechtmässigkeit, ungeachtet der im Beschluss fehlenden Rechtsmittelbelehrung, nicht frei überprüfen (E. 2.2).
Regeste c
Art. 16 und 36 BV
,
Art. 10 EMRK
; Verhältnismässigkeit des Eingriffs in das Recht auf freie Meinungsäusserung.
Der Beschwerdeführer wurde verurteilt, weil er trotz der mit einer Strafandrohung nach
Art. 292 StGB
versehenen richterlichen Anordnung Informationen veröffentlicht hatte, welche die Persönlichkeit eines der Kinder des Angeklagten betrafen. Da er diese Informationen jedoch bereits vor der richterlichen Anordnung publik gemacht hatte, war die Beschränkung seiner Meinungsäusserungsfreiheit nicht mehr geeignet, den angestrebten Zweck zu erreichen (E. 2.4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 147 IV 145 S. 147
A.
Par jugement du 17 décembre 2019, le Tribunal de police de B. a libéré A. du chef de prévention d'insoumission à une décision de l'autorité.
B.
Par jugement du 7 avril 2020, la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, statuant sur l'appel formé par le Ministère public contre ce jugement, a réformé celui-ci en ce sens que A. est condamné, pour insoumission à une décision de l'autorité, à une amende de 2'500 francs.
La cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a
A., né en 1969, est journaliste depuis une vingtaine d'années. Il travaille pour C. SA, au quotidien gratuit D. Ce quotidien connaît une très large diffusion en Suisse romande, en particulier par des caissettes déposées dans des endroits fortement fréquentés - comme les gares d'une certaine importance -, ainsi que par une édition en ligne.
B.b
Le (...), le Tribunal criminel de E. (ci-après: le tribunal criminel) a tenu une audience de jugement à F., dans une procédure dirigée contre l'auteur d'un double homicide intentionnel commis en (...) au préjudice de son ex-compagne et de l'ami intime de celle-ci. L'un des éléments de l'accusation était que les faits s'étaient produits en présence de l'un des enfants mineurs du prévenu et de son ex-compagne. L'auteur admettait avoir tué les deux victimes et ne contestait pas que l'un des enfants eût pu assister aux crimes.
BGE 147 IV 145 S. 148
La curatrice des enfants du prévenu avait demandé le huis clos total, afin que la circonstance de la présence de l'un des enfants au moment des crimes reste inconnue du grand public. Le tribunal criminel a ordonné le huis clos partiel; les journalistes étaient autorisés à assister à l'audience, mais pas le public.
B.c
Dès l'ouverture de l'audience, en début de matinée le (...), la présidente du tribunal criminel s'est adressée aux journalistes présents, dont A., dans les termes suivants:
"Pour votre information, le huis clos total a été demandé par l'une des parties. Conscient du rôle que les médias jouent dans notre société, mais aussi de l'importance de la liberté des médias, le Tribunal criminel a prononcé un huis clos partiel qui vous permet d'être présents aujourd'hui. Toutefois, le Tribunal criminel, dans le but de protéger, de préserver au maximum les enfants communs du prévenu et de l'une des victimes, souhaiterait que les représentants des médias ici présents ne divulguent pas d'informations en lien avec les enfants. Le Tribunal criminel souhaiterait plus précisément que les enfants ne soient pas localisables et identifiables. Mais aussi, que le public ne puisse pas prendre connaissance de ce que les enfants ont vu ou pas vu, subi ou pas subi, en lien avec les faits que nous aurons à juger ces prochains jours. Le Tribunal criminel enjoint les médias à respecter cela de manière à ce que la présente affaire n'ait pas à nouveau un impact retentissant et négatif sur les enfants qui souffrent toujours actuellement de cette situation".
B.d
Le tribunal criminel a ensuite procédé à l'interrogatoire du prévenu. A cette occasion, la présence de l'un des enfants au moment des crimes a été évoquée.
B.e
L'édition en ligne de D. a publié, pendant l'interrogatoire, à 11 h 23, sous la signature "A." et le sous-titre "Un quinquagénaire est jugé pour avoir tué sa compagne et son nouvel ami en [...]", un article indiquant que le huis clos total avait été demandé, afin notamment de préserver les enfants du couple, mais que la présidente du tribunal criminel, après avoir relevé que les enfants souffraient toujours de la situation, avait décidé de n'accorder qu'un huis clos partiel. L'article résumait, parfois avec des citations, les déclarations déjà faites par le prévenu. II mentionnait notamment les explications du prévenu au sujet des deux premiers coups de feu tirés sur les victimes, puis indiquait:
"C'est alors qu'il se serait rendu compte qu'un enfant était là, témoin de la tuerie. 'On a brièvement discuté et on a pleuré ensemble sur son lit, puis j'ai fumé une cigarette pendant que l'enfant préparait ses affaires. Je suis redescendu à la cuisine pour appeler ma mère, afin qu'elle vienne le prendre en charge'. C'est alors qu'il réalise que J. est toujours en vie [et l'achève]".
BGE 147 IV 145 S. 149
Il semble qu'un article du même auteur, publié le même jour peu avant celui précité, indiquait, en plus, le sexe de l'enfant et précisait son âge, cette mention ayant ensuite été supprimée.
B.f
La curatrice des enfants a eu connaissance de cet article et a réitéré sa demande de huis clos total. Les autres parties ont été invitées à se déterminer sur la requête, puis le tribunal criminel s'est retiré pour en délibérer.
A 12 h 05, l'audience a repris et le tribunal criminel a rendu oralement, avec mention au procès-verbal, la décision suivante:
"Il est interdit aux représentants des médias de faire état d'information rendant les enfants du prévenu et de la victime localisables et identifiables ou faisant état de ce qu'ils ont vu ou pas vu, subi ou pas subi, en lien avec les faits de la cause. Sous la menace de l'article 292 CP qui stipule: 'Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d'une amende'. Au surplus et en application de l'
art. 63 CPP
si une nouvelle violation de ce type-là devait se reproduire, le Tribunal expulsera la personne responsable".
B.g
L'interrogatoire du prévenu a ensuite repris et a été mené à son terme. L'audience a été suspendue de 12 h 30 à 13 h 30, puis les parties ont plaidé.
Pendant l'audience de l'après-midi, la curatrice des enfants a demandé par courrier électronique à D. de retirer de l'article publié en ligne les mentions concernant l'enfant, en rappelant la décision d'interdiction prise par la présidente du tribunal criminel. La rédaction du journal n'a pas donné la suite espérée, indiquant que la publicité des crimes avait déjà atteint le cercle des proches, mais qu'il avait été renoncé à mentionner le sexe de l'enfant (...) ainsi que son âge.
A 16 h 35, les plaidoiries étant terminées et le prévenu s'étant exprimé en dernier, le tribunal criminel a suspendu l'audience pour ses délibérations à huis clos.
B.h
Le (...), à (...), D. a publié sur son site un article signé par A. et consacré à l'affaire. Cet article rappelait que les crimes avaient été commis en (...) et relatait le déroulement des faits, notamment que le prévenu, après s'être introduit chez son ex-compagne, avait abattu l'homme d'une balle en pleine tête, puis avait tiré sur la femme, retournant ensuite vers elle alors qu'elle agonisait, pour l'achever d'une seconde balle. L'article disait aussi ceci:
"Pour le Ministère public comme pour les avocats des parties civiles, G. a agi par vengeance, haine et jalousie, 'tel un monstre de froideur'. Sans même se soucier qu'un des enfants était témoin de la scène".
BGE 147 IV 145 S. 150
B.i
Dans une interview qu'il a donnée le (...) à la chaîne de radio H., A. a aussi évoqué la présence d'un enfant lors des crimes. II a notamment dit:
"Il a d'ailleurs été demandé en début d'audience aux médias présents d'éviter de mentionner des détails sur ces gamins. Sauf qu'un élément très grave et très important mais caché jusqu'alors a été révélé durant l'audience. L'accusé avait en fait abattu son ex et l'autre homme sous les yeux d'un des enfants. [...] Nous avons refusé de nous censurer malgré les pressions subies hier".
B.j
Le (...), un nouvel article a été publié sur le site de D., sous la signature "A./ats" et le titre "[...] homicide [...]: 20 ans de prison". Il relatait le jugement rendu ce jour-là par le tribunal criminel, qui condamnait le prévenu pour assassinats. L'article disait notamment ceci:
"La Cour a constaté que le quinquagénaire avait fait preuve de 'froideur' et agi de façon 'odieuse' afin de rétablir son honneur. Et ce alors qu'un enfant qu'il avait eu avec son ex était présent sur les lieux du drame".
B.k
Aucun autre média n'a alors évoqué la présence de l'un des enfants au moment des crimes, ni n'a fait mention de faits concernant ces enfants, à l'exception de la radio ayant diffusé les déclarations de A. lors de son interview. Les autres médias ont mentionné d'autres éléments pour expliquer la qualification d'assassinat, en soulignant le caractère particulièrement odieux du crime.
C.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 7 avril 2020, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'il est acquitté et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
D.
Invités à se déterminer, la cour cantonale s'est référée au jugement attaqué, tandis que le Ministère public a conclu au rejet du recours. A. a présenté des observations concernant ces déterminations.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant critique l'injonction qui lui a été faite le (...). Il met en cause sa validité tant sur la forme que sur le fond.
1.1
Aux termes de l'
art. 70 al. 1 CPP
, le tribunal peut restreindre partiellement la publicité de l'audience ou ordonner le huis clos si la sécurité publique et l'ordre public ou les intérêts dignes de protection d'une personne participant à la procédure, notamment ceux
BGE 147 IV 145 S. 151
de la victime, l'exigent (let. a), ou en cas de forte affluence (let. b). L'al. 3 de cette disposition prévoit que le tribunal peut, à certaines conditions, autoriser les chroniqueurs judiciaires et d'autres personnes justifiant d'un intérêt légitime à assister à des débats à huis clos au sens de l'al. 1.
1.2
Selon la cour cantonale, il n'était pas contesté que les conditions pour ordonner un huis clos - au sens de l'
art. 70 al. 1 CPP
- avaient été réalisées lors de l'audience du (...). Un huis clos partiel avait cependant été prononcé par le tribunal criminel, de sorte que seuls les parties, leurs mandataires et les journalistes avaient été admis aux débats. A lire le procès-verbal de l'audience, le tribunal criminel n'avait pas donné aux journalistes présents la possibilité de s'exprimer avant de formuler l'injonction assortie de la menace de l'
art. 292 CP
. Le recourant s'était alors trouvé dans la salle et aurait pu réagir s'il avait tenu la décision pour injustifiée. L'intéressé avait immédiatement contacté l'avocat de la société l'employant afin de lui demander conseil, avant de choisir d'ignorer l'interdiction. Le recourant avait ensuite assisté aux débats sans soulever une question sur ce point devant le tribunal criminel, alors qu'il aurait pu en demander la reconsidération, voire déposer un recours à l'encontre de la décision, en demandant l'effet suspensif, sur la base de l'
art. 387 CPP
. Si le tribunal criminel n'avait pas indiqué, lorsqu'il avait prononcé son injonction à l'audience du (...), que sa décision pouvait faire l'objet d'un recours, le recourant avait pu consulter un avocat immédiatement et devait connaître cette possibilité. Selon l'autorité précédente, la décision du (...) avait en définitive été rendue par une autorité compétente, avait été fondée sur une base légale et n'avait été affectée d'aucun vice d'une gravité telle qu'il aurait pu en entraîner la nullité.
1.3
Le Tribunal fédéral a déjà eu, à quelques reprises, l'occasion d'examiner le fonctionnement de l'
art. 70 CPP
. Il a tout d'abord reconnu le rôle important de pont ("Brückenfunktion") joué par les médias entre l'activité judiciaire et le grand public, et plus particulièrement la fonction de garde ("Wächterrolle"), tenue par les chroniqueurs judiciaires, pour le contrôle par le public de l'activité judiciaire (
ATF 143 I 194
consid. 3.1 p. 199;
ATF 141 I 211
consid. 3.3.1.1 p. 215; arrêt 1B_87/2018 du 9 mai 2018 consid. 2.3.2). Le Tribunal fédéral a d'ailleurs relevé que l'
art. 70 al. 3 CPP
, qui permet au tribunal d'autoriser, à certaines conditions, les chroniqueurs judiciaires à assister à des débats tenus à huis clos, conduit à constater que
BGE 147 IV 145 S. 152
ceux-ci bénéficient d'une position plus favorable par rapport au grand public (
ATF 141 I 211
consid. 3.3.1.2 p. 215 s.). Cela dit, le Tribunal fédéral a constaté que lorsqu'un tribunal exclut le public sur la base de l'
art. 70 al. 1 CPP
, cela vise également les chroniqueurs judiciaires. Cette disposition constitue en principe une base légale suffisante pour exclure le public - dont les chroniqueurs judiciaires - d'une audience (
ATF 143 I 194
consid. 3.4.2 p. 202).
Par ailleurs, le Tribunal fédéral a indiqué que lorsqu'un chroniqueur judiciaire ne se soumet pas aux exigences du tribunal au sens de l'
art. 70 al. 3 CPP
, il ne remplit pas les conditions d'entrée et reste exclu de l'audience (
ATF 137 I 209
consid. 4.7 p. 214 s.).
1.4
Ce qui précède ne permet pas d'appréhender les conditions de validité d'une décision - prise en application de l'
art. 70 al. 3 CPP
- autorisant, sous conditions, les chroniqueurs judiciaires à assister à des débats à huis clos.
1.4.1
L'
art. 339 CPP
dispose que la direction de la procédure ouvre les débats, donne connaissance de la composition du tribunal et constate la présence des personnes citées à comparaître (al. 1). Le tribunal et les parties peuvent ensuite soulever des questions préjudicielles, notamment concernant la publicité des débats (al. 2 let. e). Après avoir entendu les parties présentes, le tribunal statue immédiatement sur les questions préjudicielles (al. 3).
Selon l'
art. 80 CPP
, les prononcés qui tranchent des questions civiles ou pénales sur le fond revêtent la forme de jugements. Les autres prononcés revêtent la forme de décisions, lorsqu'ils émanent d'une autorité collégiale, ou d'ordonnances, lorsqu'ils sont rendus par une seule personne. Les dispositions régissant la procédure de l'ordonnance pénale sont réservées (al. 1). Les prononcés sont rendus par écrit et motivés. Ils sont signés par la direction de la procédure et par le préposé au procès-verbal et sont notifiés aux parties (al. 2). Les décisions et ordonnances simples d'instruction ne doivent pas nécessairement être rédigées séparément ni être motivées; elles sont consignées au procès-verbal et notifiées aux parties de manière appropriée (al. 3).
1.4.2
La décision du (...) fondée sur l'art. 70 al. 1, respectivement sur l'
art. 70 al. 3 CPP
, a en l'espèce été prise par le tribunal, à la demande de la curatrice des enfants et après que les parties ont été invitées à se déterminer sur la question.
BGE 147 IV 145 S. 153
Le tribunal a ainsi tranché une question préjudicielle au sens de l'
art. 339 al. 2 let
. e et al. 3 CPP (cf. JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2
e
éd. 2018, n. 4074). La décision en question (cf. art. 80 al. 1, 2
e
phrase, CPP) constituait une décision d'instruction au sens de l'
art. 80 al. 3 CPP
et n'avait - comme telle - pas nécessairement besoin d'être rédigée séparément ni motivée, mais pouvait être consignée au procès-verbal et notifiée aux parties de manière appropriée (cf. DE PREUX/DE PREUX-BERSIER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2
e
éd. 2019, n° 42 ad
art. 339 CPP
). Elle ne pouvait - conformément à l'
art. 65 al. 1 CPP
- faire l'objet d'un recours immédiat mais devait être attaquée avec la décision finale (cf. BRÜSCHWEILER/NADIG/SCHNEEBELI, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 3
e
éd. 20, n° 19 ad
art. 70 CPP
; DE PREUX/DE PREUX-BERSIER, op. cit., n° 43 ad
art. 339 CPP
; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Straprozessordnung, Praxiskommentar, 3
e
éd. 2018, n° 15 ad
art. 339 CPP
; JEANNERET/KUHN, op. cit., n. 4074; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2
e
éd. 2016, n° 18a ad
art. 339 CPP
; HAURI/VENETZ, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2
e
éd. 2014, n° 21 ad
art. 339 CPP
).
La forme de la décision du (...), en tant que celle-ci était fondée sur l'
art. 70 al. 3 CPP
, n'est donc pas critiquable.
1.4.3
Toujours concernant l'
art. 70 al. 3 CPP
, le recourant soutient que cette disposition ne permettrait pas d'imposer aux chroniqueurs judiciaires des limites relatives aux informations pouvant être communiquées au public. Selon lui, seul un huis clos total pourrait être ordonné sur la base de l'
art. 70 al. 1 CPP
, tandis qu'en l'absence d'un tel huis clos aucune restriction ne pourrait être prononcée quant à l'activité des chroniqueurs judiciaires, y compris en cas d'application de l'
art. 70 al. 3 CPP
.
Cet avis ne peut être suivi. En effet, il ressort expressément de la lettre de la loi que des "conditions" ("Auflagen"; "condizioni") peuvent être imposées aux chroniqueurs judiciaires assistant aux débats lorsqu'un huis clos a été prononcé sur la base de l'
art. 70 al. 1 CPP
. Le Tribunal fédéral l'a d'ailleurs déjà souligné, en estimant qu'un chroniqueur judiciaire ne se soumettant pas aux conditions posées pouvait être exclu des débats (cf.
ATF 137 I 209
consid. 4.7 p. 215). La doctrine admet elle aussi que de telles conditions - toujours proportionnées - doivent pouvoir être imposées par un tribunal, afin
BGE 147 IV 145 S. 154
de garantir des intérêts légitimes (cf. MAHON/JEANNERAT, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2
e
éd. 2019, n° 13b ad
art. 70 CPP
; MASCHA SANTSCHI KALLAY, Externe Kommunikation der Gerichte, 2018, p. 148 ss; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3
e
éd. 2017, p. 104; ELIANE WELTE, Information der Öffentlichkeit über die Tätigkeit der Strafjustiz, 2016, p. 158; SAXER/THURNHEER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2
e
éd. 2014, n
os
19 s. ad
art. 70 CPP
; FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung mit JStPO, StBOG und weiteren Erlassen, 2
e
éd. 2014, n° 5 ad
art. 70 CPP
; BRÜSCHWEILER/NADIG/SCHNEEBELI, op. cit., n° 14 ad
art. 70 CPP
), en particulier afin de viser la protection des droits de la personnalité des parties au procès (cf. ANDREAS MEILI, Medien im Spannungsfeld zwischen Justiz- Öffentlichkeit und Persönlichkeitsschutz, Medialex 2017, p. 31 ss, 35). La jurisprudence fédérale ne dit pas autre chose lorsqu'elle rappelle, à propos de l'application de l'
art. 70 CPP
, que la protection de la sphère privée, ou de l'intégrité et du développement des jeunes personnes, constitue un intérêt digne de protection pouvant justifier des atteintes à la liberté des médias et au principe de publicité de la justice (cf.
ATF 143 I 194
consid. 3.5 p. 204 et consid. 3.6.1 p. 205).
Il résulte de ce qui précède que le tribunal criminel pouvait, sur le principe, conditionner la participation des chroniqueurs judiciaires aux débats - dont celle du recourant - à l'observation de règles, telles que celles visant à protéger la personnalité des enfants dont le père était alors jugé.
1.4.4
Se pose ensuite la question de savoir si les conditions imposées sur la base de l'
art. 70 al. 3 CPP
aux chroniqueurs judiciaires pouvaient être assorties de la commination prévue à l'
art. 292 CP
.
Dans la doctrine, les auteurs admettent en général qu'une telle commination est possible (cf. MAHON/JEANNERAT, op. cit., n° 13b ad
art. 70 CPP
; SANTSCHI KALLAY, op. cit., p. 150; SAXER/THURNHEER, op. cit., n° 22 ad
art. 70 CPP
). MEILI estime en revanche que le respect des conditions évoquées à l'
art. 70 al. 3 CPP
ne peut être garanti par l'emploi de l'
art. 292 CP
, faute de base légale suffisante (cf. MEILI, op. cit., p. 36). L'
art. 292 CP
vise à assurer le respect des injonctions des autorités (cf. arrêts 1B_253/2019 du 11 novembre 2019 consid. 5.1; 1B_250/2008 du 13 mai 2009 consid. 6). Dès lors que,
BGE 147 IV 145 S. 155
comme dit précédemment, les tribunaux peuvent prendre des décisions d'instruction fondées sur l'art. 70 al. 1, respectivement al. 3 CPP, on ne voit pas ce qui empêcherait, sur le principe, ces autorités d'assortir les conditions fixées pour la participation aux débats - au sens de l'
art. 70 al. 3 CPP
- d'une commination fondée sur l'
art. 292 CP
, étant précisé qu'une telle commination ne doit pas nécessairement être évoquée dans la loi sur laquelle se fonde la décision dont le respect est recherché (cf. RIEDO/BONER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 4
e
éd. 2019, n° 86 ad
art. 292 CP
; TRECHSEL/VEST, in Praxiskommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 3
e
éd. 2018, n° 9 ad
art. 292 CP
; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5
e
éd. 2017, p. 426; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3
e
éd. 2010, n° 10 ad
art. 292 CP
).
1.4.5
Le recourant soutient que la décision du (...) - comprenant la commination au sens de l'
art. 292 CP
- n'aurait pas été motivée. Il critique par ailleurs l'absence d'indication des voies de recours et prétend que l'injonction ne lui aurait pas été notifiée - à ce jour - selon les formes exigées par les
art. 80 et 81 CPP
.
1.4.5.1
A cet égard, on peut relever que la décision en question pouvait valablement être signifiée au recourant par oral (cf. RIEDO/BONER, op. cit., n
os
83 et 181 ad
art. 292 CP
; TRECHSEL/VEST, op. cit., n° 8 ad
art. 292 CP
; DUPUIS ET AL., Petit commentaire, Code pénal, 2
e
éd. 2017, n° 6 ad
art. 292 CP
; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, op. cit., p. 426; AUDE BICHOVSKY, in Commentaire romand, Code pénal, vol. II, 2017, n° 5 ad
art. 292 CP
; CORBOZ, op. cit., n° 3 ad
art. 292 CP
), celui-ci s'étant trouvé dans un cercle déterminé de personnes concernées par l'injonction du tribunal (cf. sur ce point l'arrêt 1B_250/2008 précité consid. 6; cf. aussi
ATF 78 IV 237
p. 239).
1.4.5.2
Concernant la motivation de la décision litigieuse, il apparaît que si celle-ci ne ressort pas directement de l'inscription mentionnée au procès-verbal, le tribunal criminel a par ailleurs expliqué aux journalistes présents aux débats pour quelles raisons il estimait que certaines informations concernant les enfants du prévenu ne devaient pas être rendues publiques. Le recourant a bien compris ces motifs, qu'il a critiqués tant devant la cour cantonale que devant le Tribunal fédéral, cela en connaissance de cause (cf. à cet égard
ATF 143 IV 40
consid. 3.4.3 p. 46).
BGE 147 IV 145 S. 156
1.4.5.3
A propos des voies de recours et de la garantie du droit d'être entendu, la cour cantonale a indiqué que le tribunal criminel n'avait pas donné aux journalistes présents la possibilité de s'exprimer avant que la décision du (...) leur fût communiquée. Cependant, le recourant - qui s'était alors trouvé dans la salle - aurait pu réagir s'il avait considéré que ladite décision était injustifiée. Le recourant avait ensuite assisté aux débats sans soulever la question devant le tribunal criminel, ni déposer un recours contre la décision en demandant l'octroi de l'effet suspensif. Par ailleurs, selon l'autorité précédente, le tribunal criminel n'avait pas, lorsqu'il avait prononcé l'injonction durant l'audience du (...), précisé que sa décision pouvait faire l'objet d'un recours. Le recourant, qui avait pu consulter un avocat immédiatement, devait néanmoins connaître cette possibilité.
Le recourant prétend qu'il aurait été arbitrairement retenu qu'il avait pu s'entretenir immédiatement avec un avocat après avoir pris connaisance de la décision litigieuse. Il n'apparaît pas qu'un éventuel vice sur ce point dans la constatation des faits pourrait avoir une influence sur le sort de la cause (cf.
art. 97 al. 1 LTF
), compte tenu de ce qui suit.
Selon la jurisprudence, le destinataire d'un acte ne mentionnant pas de voie de droit ne peut simplement l'ignorer. L'intéressé est au contraire tenu de l'attaquer dans le délai ordinaire pour recourir ou alors de se renseigner, dans un délai raisonnable, sur la voie de recours lorsque le caractère de décision de l'acte est reconnaissable et qu'il entend la contester (
ATF 129 II 125
consid. 3.3 p. 134;
ATF 119 IV 330
consid. 1c p. 334; arrêt 6B_964/2013 du 6 février 2015 consid. 3.4). En l'occurrence, une absence d'indication relative aux voies de droit ne pouvait donc avoir pour effet l'invalidité de l'injonction adressée au recourant le (...), indépendamment de la consultation éventuelle d'un avocat le jour en question. Surtout, le recourant a commis les actes qui lui sont reprochés entre les (...) et (...), soit de toute manière avant qu'un délai pour attaquer le jugement du tribunal criminel - comportant la décision litigieuse - fût écoulé, étant rappelé que la décision du (...) ne pouvait faire l'objet d'un recours immédiat (cf. consid. 1.4.2 supra). Il n'apparaît donc nullement, en l'espèce, que le recourant aurait été empêché de contester la décision litigieuse en raison d'une absence d'indication des voies de recours, ni qu'il aurait pu simplement ignorer celle-ci pour cette raison. On doit d'ailleurs relever que le recourant aurait pu recourir contre la décision du (...) - même s'il n'était pas partie à la
BGE 147 IV 145 S. 157
procédure conduite par le tribunal criminel -, dès lors qu'il pouvait, sur le principe, se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé à cet égard (cf. en ce sens arrêts 4A_179/2019 du 24 septembre 2019 consid. 1.1, non publié aux
ATF 146 I 30
; 1B_349/2016 du 22 février 2017 consid. 2.1, non publié aux
ATF 143 I 194
; 1B_169/ 2015 du 6 novembre 2015 consid. 2.3, non publié aux
ATF 141 I 211
), comme l'exige l'
art. 382 al. 1 CPP
. Un recours au sens de l'
art. 393 al. 1 let. b CPP
aurait ainsi pu être interjeté.
Dès lors qu'en l'espèce la question du départ d'un délai de recours contre la décision du (...) ne se pose pas, les considérations émises par le recourant à ce propos en lien avec l'obtention d'une décision motivée par écrit - y compris les pièces et écritures déposées au Tribunal fédéral après l'échéance du délai de recours - sont sans objet.
Il convient par ailleurs de relever que, avant de rendre la décision litigieuse, le tribunal criminel a invité les parties à se déterminer sur la requête de huis clos total présentée. Dans une telle configuration, il n'apparaît pas que les chroniqueurs judiciaires - lesquels n'étaient pas parties à la procédure mais allaient être touchés par la décision à rendre sur la base de l'
art. 70 al. 1 ou al. 3 CPP
- auraient dû être invités à se déterminer. On ne saurait en effet envisager, pour des motifs d'efficacité de la justice, qu'un tribunal soit systématiquement contraint, avant de prendre une telle décision, d'entendre chaque chroniqueur judiciaire pouvant être affecté par un huis clos ou par le prononcé de conditions au sens de l'
art. 70 al. 3 CPP
. Le cas échéant, le droit d'être entendu du chroniqueur judiciaire intéressé doit être exercé devant l'autorité de recours.
En outre, compte tenu du but des conditions qui peuvent être imposées aux chroniqueurs judiciaires par le tribunal sur la base de l'
art. 70 al. 3 CPP
, la décision y relative s'apparente à une décision de nature superprovisionnelle. En effet, des conditions imposées sur la base de l'
art. 70 al. 3 CPP
et assorties d'une commination au sens de l'
art. 292 CP
n'auraient aucune efficacité si elles ne pouvaient déployer des effets qu'après épuisement des voies de droit (cf. à cet égard RIEDO/BONER, op. cit., n
os
195 et 234 ad
art. 292 CP
), soit après que des informations dont la divulgation n'est pas souhaitée pussent être communiquées dans les médias.
1.5
Au vu de ce qui précède, il apparaît que la décision du (...) - comportant une commination au sens de l'
art. 292 CP
- était valable d'un point de vue formel.
BGE 147 IV 145 S. 158
2.
Le recourant se plaint de sa condamnation à titre de l'
art. 292 CP
.
2.1
Aux termes de l'
art. 292 CP
, celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d'une amende.
L'application de l'
art. 292 CP
suppose notamment que l'auteur ne se soit "pas conformé à une décision à lui signifiée". La définition de la décision au sens de l'
art. 292 CP
est la même que celle qui a été développée en droit administratif. Il doit donc s'agir d'une décision concrète de l'autorité, prise dans un cas particulier et à l'égard d'une personne déterminée et qui a pour objet de régler une situation juridique de manière contraignante (
ATF 131 IV 32
consid. 3 p. 33 s.). La décision doit par ailleurs avoir été prise par une autorité ou un fonctionnaire compétent, cette compétence s'entendant en raison du lieu, de la matière et de l'attribution. Une condamnation fondée sur la violation d'une décision irrégulière est exclue (
ATF 122 IV 340
consid. 2 p. 342).
Cette infraction suppose que le comportement ordonné par l'autorité soit décrit avec suffisamment de précision pour que le destinataire sache clairement ce qu'il doit faire ou ce dont il doit s'abstenir, et partant quel comportement ou omission est susceptible d'entraîner une sanction pénale (
ATF 127 IV 119
consid. 2a p. 121;
ATF 124 IV 297
consid. II.4.d p. 311; arrêt 6B_306/2014 du 29 janvier 2015 consid. 2.3).
Pour que l'infraction soit réalisée, il faut que l'insoumission soit intentionnelle. L'intention suppose la connaissance de l'injonction, de sa validité et des conséquences pénales de l'insoumission. Le dol éventuel suffit (
ATF 119 IV 238
consid. 2a p. 240; arrêt 6B_1073/2018 du 23 août 2019 consid. 7.1).
2.2
Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir considéré que le pouvoir d'examen du juge pénal appelé à statuer sur les conditions de réalisation d'une infraction à l'
art. 292 CP
était limité.
En l'occurrence, dès lors que la cour cantonale s'est en définitive penchée sur tous les aspects ayant conduit à la condamnation du recourant, il n'apparaît pas que celle-ci aurait restreint son pouvoir d'examen. Point n'est besoin, partant, d'examiner si une éventuelle limitation de son pouvoir d'examen en la matière aurait pu se justifier.
BGE 147 IV 145 S. 159
De toute manière, il peut être relevé ce qui suit à ce propos.
Selon la jurisprudence, le pouvoir du juge pénal d'examiner à titre préjudiciel la validité des décisions administratives qui sont à la base d'infractions pénales se détermine selon trois hypothèses. En l'absence de voie de recours contre la décision administrative, le juge pénal peut revoir librement la décision quant à sa légalité, l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation notamment. Lorsqu'un tribunal administratif s'est déjà prononcé, le juge pénal ne peut, en revanche, en aucun cas revoir la légalité de la décision administrative. Enfin, si un tel recours eût été possible mais que l'accusé ne l'ait pas interjeté ou que l'autorité saisie n'ait pas encore rendu sa décision, l'examen de la légalité par le juge pénal est limité à la violation manifeste de la loi et à l'abus manifeste du pouvoir d'appréciation (cf.
ATF 129 IV 246
consid. 2.1 et 2.2; cf. aussi arrêt 6B_1006/2008 du 5 mars 2009 consid. 3.3.5.2 et les références citées). Lorsque la décision émane d'une juridiction civile, la question de savoir si et dans quelle mesure le juge pénal peut revoir sa légalité a été laissée ouverte par le Tribunal fédéral (cf.
ATF 121 IV 29
consid. 2a p. 31 s.). En tous les cas, en supposant que le juge pénal ne soit pas lié par la décision de la juridiction civile, son pouvoir d'examen serait limité à l'arbitraire (cf. arrêts 6B_449/2015 du 2 mai 2016 consid. 3; 6B_547/2012 du 26 mars 2013 consid. 2.1).
En l'espèce, contrairement à ce qu'affirme le recourant, la décision litigieuse, rendue par une autorité judiciaire pénale, aurait pu faire l'objet d'un recours - même s'il ne s'agissait pas d'un recours immédiat (cf. consid. 1.4.2 et 1.4.5.3) -, indépendamment d'une éventuelle absence d'indication des voies de droit.
Au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue à l'égard des décisions administratives contrôlées - ou contrôlables - par des tribunaux administratifs, la cour cantonale n'aurait ainsi de toute manière pu revoir la légalité de la décision, respectivement aurait tout au plus pu le faire en se limitant à la violation manifeste de la loi et à l'abus manifeste du pouvoir d'appréciation. En tenant compte de la jurisprudence concernant les décisions rendues par le juge civil, la cour cantonale aurait dû limiter son pouvoir d'examen à l'arbitraire. Ainsi, en aucune manière le juge pénal chargé d'appliquer l'
art. 292 CP
n'aurait pu revoir librement la décision litigieuse contenant la menace de cette dernière disposition. On ne voit pas pour quels motifs il devrait en aller différemment s'agissant de la
BGE 147 IV 145 S. 160
décision rendue par un tribunal pénal, en l'occurrence par le tribunal criminel. Il convient donc d'admettre qu'en présence d'une décision rendue par un juge pénal et contre laquelle un recours n'a pas été formé, le tribunal chargé d'appliquer l'
art. 292 CP
ne peut revoir librement la légalité de celle-ci (cf. dans le même sens RIEDO/BONER, op. cit., n° 233 ad
art. 292 CP
; CORBOZ, op. cit., n° 16 ad
art. 292 CP
). Il ne saurait en aller différemment eu égard à une éventuelle absence d'indication des voies de recours sur la décision du (...) (cf. sur cette question
ATF 124 IV 297
consid. II.4.b p. 309).
2.3
En l'espèce, le recourant a contesté la validité de la décision litigieuse sous différents angles formels, sans succès (cf. consid. 1 supra). Il ne remet pas en cause la compétence du tribunal criminel ayant prononcé ladite décision, ni ne met en évidence un vice formel d'une gravité telle qu'il pourrait conduire à sa nullité. Le recourant a en revanche soutenu qu'une base légale aurait fait défaut pour le prononcé d'une décision assortissant sa présence aux débats de conditions, sous la menace d'une sanction à titre de l'
art. 292 CP
. Sur ce point, son grief s'est également révélé infondé (cf. consid. 1.4.3 et 1.4.4 supra). On ne voit pas, pour le reste, que la décision du (...) pût être qualifiée d'arbitraire, ni qu'elle eût consacré une violation manifeste de la loi ou un abus manifeste du pouvoir d'appréciation, ce que le recourant ne soutient pas lui-même.
Ainsi, le Tribunal fédéral peut se dispenser d'examiner si, comme le prétend le recourant, la décision du (...) aurait été inopportune, ou si elle aurait pu contrevenir au principe de la publicité des débats (cf.
art. 6 par. 1 CEDH
; 14 Pacte ONU II
; 30 al. 3 Cst.
; 69 CPP
). Au demeurant, le grief du recourant consiste essentiellement, sur ce point, à reproduire des considérations extraites de la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant l'accès aux débats ou aux décisions de justice, sans préciser de manière suffisamment motivée (cf.
art. 106 al. 2 LTF
) dans quelle mesure le principe de publicité des débats aurait pu être violé par l'injonction qui lui a été faite de ne pas révéler certaines informations relatives aux circonstances du crime jugé par le tribunal criminel.
De même, le Tribunal fédéral peut se dispenser d'examiner les critiques formulées par le recourant à l'encontre de la "pratique neuchâteloise", qui consisterait à admettre les chroniqueurs judiciaires aux débats pour lesquels un huis clos est prononcé, tout en les exhortant à ne pas révéler certaines informations relatives aux victimes
BGE 147 IV 145 S. 161
ou à leurs proches. Cet aspect n'est aucunement pertinent pour la présente procédure, puisque le recourant n'a pas été exclu des débats, par exemple après avoir refusé de se conformer aux exhortations du tribunal criminel. Il n'appartient pas, pour le reste, au Tribunal fédéral de se prononcer, dans le cadre d'une affaire pénale, sur une éventuelle pratique générale ayant cours dans le canton de Neuchâtel et qui ne faisait pas l'objet de la procédure. Il en va de même à l'égard des critiques adressées par le recourant aux "autres pratiques coutumières des autorités judiciaires neuchâteloises" - relatives en particulier à la consultation de l'acte d'accusation par les journalistes -, cet aspect ne faisant pas davantage l'objet de la présente procédure. Au demeurant, on voit mal comment la pratique dénoncée, évoquée par la cour cantonale afin d'expliquer le caractère rarissime du huis clos total dans les tribunaux neuchâtelois, pourait relever d'une censure proscrite par l'
art. 17 al. 2 Cst.
2.4
Il reste donc à déterminer si la condamnation du recourant pouvait porter atteinte à sa liberté d'expression ou à la liberté des médias.
2.4.1
Aux termes de l'
art. 10 CEDH
, toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations (par. 1). L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire (par. 2).
Selon l'
art. 16 Cst.
, la liberté d'opinion et la liberté d'information sont garanties (al. 1). Toute personne a le droit de former, d'exprimer et de répandre librement son opinion (al. 2). Toute personne a le droit de recevoir librement des informations, de se les procurer aux sources généralement accessibles et de les diffuser (al. 3). En vertu de
BGE 147 IV 145 S. 162
la liberté d'expression (cf.
art. 10 CEDH
), les médias doivent pouvoir diffuser et le public recevoir des informations sur les activités des autorités judiciaires et des services de police à travers les médias; les journalistes peuvent librement relater et commenter les affaires pénales (
ATF 143 I 194
consid. 3.1 p. 197 ss). Aux termes de l'
art. 17 al. 1 Cst.
, la liberté de la presse, de la radio et de la télévision, ainsi que des autres formes de diffusion de productions et d'informations ressortissant aux télécommunications publiques est garantie. La liberté des médias constitue l'un des aspects essentiels du droit fondamental général à la libre expression des opinions. La libre transmission des nouvelles et le libre échange des opinions se trouvent au coeur de cette liberté. La protection constitutionnelle porte sur l'activité d'investigation des journalistes, destinée à la production d'oeuvres médiatiques et à leur diffusion dans le public. Cette liberté de production médiatique n'est pas protégée pour elle-même. C'est la libre circulation des nouvelles et des opinions qui revêt une signification politique et sociale importante dans un Etat de droit démocratique. La valeur d'une publication n'est d'importance, au regard de la Constitution, que s'il y a lieu d'effectuer une pesée des intérêts en présence, par exemple entre le libre exercice de la liberté des médias et la protection de la sécurité publique (
ATF 143 I 194
consid. 3.1 p. 200;
ATF 141 I 211
consid. 3.1 p. 214).
Les conditions permettant la restriction des droits garantis par les
art. 16 al. 3 et 17 Cst.
sont identiques (
ATF 137 I 209
consid. 4.2 p. 212).
Aux termes de l'
art. 36 Cst.
, toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés (al. 1). Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2). Toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé (al. 3). L'essence des droits fondamentaux est inviolable (al. 4).
Les restrictions graves des droits fondamentaux doivent être fondées sur une base claire et explicite dans une loi au sens formel, tandis que les restrictions légères peuvent être fondées sur une loi au sens matériel. La gravité de la restriction s'apprécie selon des critères objectifs, l'appréciation de la personne touchée n'étant pas décisive (
ATF 143 I 194
consid. 3.2 p. 201;
ATF 141 I 211
consid. 3.2 p. 214;
ATF 137 I 209
consid. 4.3 p. 212).
BGE 147 IV 145 S. 163
Le principe de la proportionnalité, garanti par les
art. 5 al. 2 et 36 Cst.
, exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit;
ATF 143 I 403
consid. 5.6.3 p. 412;
ATF 142 I 76
consid. 3.5.1 p. 84).
2.4.2
Il est indéniable que la condamnation du recourant sur la base de l'
art. 292 CP
a porté atteinte à sa liberté d'expression ainsi qu'à la liberté des médias, puisque l'intéressé a été sanctionné après avoir, dans le cadre de son activité de journaliste, divulgué des informations relatives au procès pénal auquel il avait assisté en tant que chroniqueur judiciaire.
Cette restriction a été fondée sur une base légale, puisque l'
art. 70 CPP
permet de renoncer à la publicité des débats ainsi qu'à la notification orale du jugement (cf.
ATF 143 I 194
consid. 3.4.3 p. 204), l'
art. 70 al. 3 CPP
permettant quant à lui expressément d'assortir de conditions la présence des chroniqueurs judiciaires lorsqu'un huis clos a été prononcé (cf. consid. 1.4.3 supra). En outre, l'observation de ces conditions peut être assortie d'une commination au sens de l'
art. 292 CP
(cf. consid. 1.4.4 supra). La question de savoir si la restriction des droits du recourant doit être ou non qualifiée de grave peut donc être laissée ouverte. On peut préciser que, contrairement à la situation qui prévalait dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt publié aux
ATF 141 I 211
- dans lequel le Tribunal fédéral a conclu à l'absence d'une base légale suffisante pour interdire, sous la menace d'une amende, aux journalistes de révéler certaines informations évoquées durant des débats publics -, le huis clos partiel avait été ordonné par le tribunal criminel (cf.
ATF 141 I 211
consid. 3.4 p. 218).
2.4.3
Le recourant soutient que la restriction en question ne visait pas un but légitime.
Sur ce point, la cour cantonale a exposé que la mesure qui avait été prise par le tribunal criminel reposait sur un motif légitime, soit la protection des enfants de l'auteur et de l'une des victimes - tout particulièrement la protection de l'enfant ayant assisté aux crimes - contre la révélation des faits dont la connaissance par le public pouvait leur être préjudiciable. La publication du fait que l'un des
BGE 147 IV 145 S. 164
enfants avait été présent au moment des crimes était susceptible d'entraîner pour celui-ci des conséquences négatives, sous la forme d'interpellations par des camarades, ou de susciter la curiosité d'adultes ou une pression psychologique par le rappel public de sa présence sur les lieux. Il était donc légitime de protéger les droits de la personnalité de l'enfant concerné.
L'appréciation de la cour cantonale doit être confirmée. Comme l'a déjà relevé le Tribunal fédéral par le passé, la protection de la sphère privée et de l'intégrité psychique des jeunes personnes directement concernées par des actes criminels constitue un intérêt digne de protection, pouvant justifier des restrictions à la liberté des médias (cf.
ATF 143 I 194
consid. 3.5 p. 204 et consid. 3.6.2 p. 206). En l'occurrence, la condition imposée par le tribunal criminel pour la présence des chroniqueurs judiciaires aux débats, ainsi que la commination fondée sur l'
art. 292 CP
, avaient pour unique objectif d'éviter que les enfants du prévenu et de l'une des victimes - en particulier celui ayant assisté à la tuerie - fussent par la suite exposés à la curiosité morbide de camarades ou d'adultes désireux d'obtenir des détails relatifs au déroulement des événements.
2.4.4
Le recourant conteste la proportionnalité de la restriction de ses droits.
2.4.4.1
A cet égard, la cour cantonale a exposé qu'il avait certes existé un certain intérêt à publier le fait que l'un des enfants du prévenu avait assisté aux crimes perpétrés. Le prévenu avait en effet été questionné à ce sujet et le Ministère public avait évoqué cet aspect durant son réquisitoire. Le tribunal criminel avait quant à lui tenu compte de cet élément dans sa discussion relative à la qualification juridique des faits. Pour l'autorité précédente, les informations dont la divulgation avait été proscrite n'étaient cependant pas fondamentales, au point que le public n'aurait pas pu comprendre - sans avoir connaissance de celles-ci - la qualification d'assassinat ainsi que la peine privative de liberté de 20 ans prononcée. Le tribunal criminel avait retenu la qualification d'assassinat non seulement eu égard à la présence d'un enfant sur les lieux du crime, mais aussi en raison d'autres circonstances, comme la préméditation ou la froideur des exécutions. La présence de l'enfant au moment de la tuerie n'avait donc constitué qu'une circonstance parmi d'autres et non le point central de l'accusation. Il n'avait pas été essentiel de faire part au public de cet élément. Les autres représentants des médias présents à l'audience s'étaient d'ailleurs abstenus d'en faire
BGE 147 IV 145 S. 165
état, sans pour autant avoir livré des articles incomplets ou induisant le public en erreur. Pour l'autorité précédente, il ne pouvait être exclu que le recourant avait cherché à s'assurer une exclusivité - en partant de l'idée que ses confrères se conformeraient aux injonctions du tribunal criminel - et à satisfaire la curiosité d'amateurs de faits divers désireux de connaître l'affaire dans ses détails les plus tristes. Il aurait été possible, pour le recourant, de mentionner qu'aux événements principaux ressortant de l'accusation s'était ajouté un élément particulièrement dramatique, sur lequel les journalistes présents avaient été invités à garder le silence pour des raisons de protection de la personnalité d'une victime collatérale du drame. En définitive, l'intérêt à ne pas restreindre la liberté de la presse et à permettre au public de prendre connaissance de la circonstance en question n'avait pas été négligeable, sans pour autant revêtir une importance extrême.
A cet intérêt s'opposait, selon la cour cantonale, celui des enfants du prévenu au respect de leur vie privée ainsi qu'à être épargnés par la curiosité de leur entourage. Avant les débats tenus par le tribunal criminel, il était connu du public qu'un double homicide avait été commis à I. Un cercle de personnes assez large avait pu connaître l'identité des victimes, par déduction, et savoir ainsi que [des] enfants avaient perdu leur mère à cause de leur père. L'enfant ayant assisté aux crimes avait un intérêt important à ce que sa présence sur les lieux ne fût pas révélée au public. Pour l'autorité précédente, l'intérêt de l'enfant à ce que la circonstance concernée ne soit pas publiée devait être considéré comme prépondérant.
2.4.4.2
L'appréciation de la cour cantonale peut être partagée concernant la mise en balance des intérêts en jeu et l'existence d'un intérêt prépondérant du côté de l'enfant. On peut en particulier relever la faible valeur informative de l'élément dont la communication était proscrite, puisqu'il s'agissait tout au plus de faire part au public d'une circonstance scabreuse nullement décisive pour la condamnation du prévenu.
En revanche, force est de constater que la règle de l'aptitude - nécessaire pour la restriction des droits du recourant - n'a pas été observée en l'espèce. Le recourant a en effet été condamné pour avoir rendu public, après que la commination au sens de l'
art. 292 CP
lui eut été adressée par le tribunal criminel, le fait que l'un des enfants du prévenu avait été témoin des crimes commis. Or, dans le premier article mis en ligne par le journal D. - avant que la commination précitée soit formulée - et émanant du recourant, cet élément avait
BGE 147 IV 145 S. 166
déjà été rendu public. Par conséquent, la condition énoncée par le tribunal criminel et assortie de la commination au sens de l'
art. 292 CP
ne pouvait plus empêcher la connaissance, par le public, de cette circonstance relative à la présence d'un enfant sur les lieux de la tuerie. Ainsi, lorsque le recourant a été condamné, le but poursuivi - soit la non-révélation de l'élément en question en vue de sauvegarder les intérêts des enfants du prévenu - ne pouvait être atteint. Il en résulte que la condamnation du recourant, qui a en définitive consisté à châtier son irrespect des injonctions du tribunal criminel, n'était plus apte à atteindre le but légitime que le tribunal criminel avait cherché à atteindre. Ladite condamnation n'était pas non plus nécessaire dans une société démocratique (cf. pour une situation comparable l'arrêt CourEDH
Weber contre Suisse
du 22 mai 1990, Publications de la CourEDH, série A, vol. 177, § 46-52).
Ce qui précède ne signifie pas qu'une condamnation sur la base de l'
art. 292 CP
n'aurait aucunement pu être envisagée dans une semblable configuration. Ainsi, il apparaît que le critère de l'aptitude aurait été rempli si, parmi les informations divulguées par le recourant postérieurement à l'injonction formulée par le tribunal criminel, celui-ci avait inclus des éléments nouveaux concernant l'enfant - en précisant par exemple son âge, son sexe, ou encore des circonstances plus précises entourant sa perception de la tuerie -, qui n'avaient pas été rendus publics lors de la première publication. Par ailleurs, si la règle de l'aptitude, nécessaire à une condamnation du recourant, n'a pas été observée en l'espèce, cela ne signifie pas que ce dernier n'a pas porté atteinte à la personnalité de l'enfant en question par ses publications et révélations successives, ni que des conséquences civiles - déduites en particulier des
art. 28 ss CC
- n'auraient pu être envisagées eu égard au comportement dénoncé, contraire aux intérêts dudit enfant.
En définitive, la condamnation du recourant a donc représenté une restriction de ses droits inadmissible au regard des
art. 5 al. 2 et 36 Cst.
Le recours doit être admis, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin que celle-ci acquitte l'intéressé. L'autorité cantonale demeurera libre de se prononcer sur les conséquences de cet acquittement, notamment en faisant application de l'
art. 426 al. 2 CPP
si elle devait estimer que le recourant a agi de manière illicite sur le plan civil.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
147 V 369
40. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_716/2020 vom 20. Juli 2021

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1 ATSG
und
Art. 2 Abs. 1 lit. b ATSV
; Rückerstattungspflicht.
Der Krankenversicherer ist für die Entgegennahme von Ergänzungsleistungen im Rahmen von
Art. 21a ELG
(Pauschalbetrag für die obligatorische Krankenpflegeversicherung) als blosse Inkasso- resp. Zahlstelle zu qualifizieren. Folglich trifft ihn diesbezüglich keine Rückerstattungspflicht (E. 4.3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 147 V 369 S. 369
A.
A.a
Die Ausgleichskasse des Kantons Bern sprach dem 1962 geborenen A. Ergänzungsleistungen zur Rente der Invalidenversicherung vom 1. Juli 2012 bis zum 31. Dezember 2016 zu. Dabei zahlte sie
BGE 147 V 369 S. 370
die jährlichen Pauschalbeträge für die obligatorische Krankenpflegeversicherung ab dem 1. Januar 2015 direkt der Visana AG (nachfolgend: Visana) als zuständigem Krankenversicherer aus. Am 22. März 2017 teilte die Previs Vorsorge der Ausgleichskasse mit, dass sie die Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge nicht korrekt berechnet habe und A. für die Zeit vom 1. April 2013 bis zum 31. März 2017 Anspruch auf eine Nachzahlung von Fr. 42'055.20 habe.
In der Folge berechnete die Ausgleichskasse die Ergänzungsleistungen ab 1. April 2013 neu. Am 24. April 2017 stellte sie bei der Previs Vorsorge einen Verrechnungsantrag hinsichtlich der Rentennachzahlung. Mit Verfügungen vom 28. April 2017 verpflichtete sie A. zur Rückerstattung von unrechtmässig bezogenen Ergänzungsleistungen (Fr. 9'290.- für die Zeit vom 1. April 2013 bis zum 31. Dezember 2014 und Fr. 2'504.- für die Zeit vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Dezember 2016), wobei diese Rückforderungen mit der Nachzahlung der Previs Vorsorge verrechnet würden.
Die Previs Vorsorge leistete die Nachzahlung im Umfang von insgesamt Fr. 11'794.- an die Ausgleichskasse (bestätigt mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Februar 2020). Die Visana erstattete die 2015 und 2016 an sie ausbezahlten Pauschalbeträge zurück und stellte dem Versicherten eine entsprechende "Forderung KVG" über Fr. 12'961.20 in Rechnung.
A.b
Mit Verfügung vom 21. Februar 2018 und "Einspracheverfügung" vom 11. April 2018 verneinte das kantonale Amt für Sozialversicherungen einen Anspruch des A. und seiner Familienmitglieder auf Prämienverbilligung ab dem 1. August 2015. Gleichzeitig trat es auf das "Ersuchen um Erlass der von der Krankenkasse geltend gemachten Rückforderung" wegen Unzuständigkeit nicht ein. Im Juli 2018 stellte der Versicherte ein (kantonalrechtlich begründetes) Gesuch "Härtefall gemäss 27 Abs. 3 EG KUMV" betreffend "Prämienverbilligungen für die Jahre 2015 und 2016" bei der Ausgleichskasse. Darauf trat diese mit Verfügung vom 18. Februar 2019 resp. Einspracheentscheid vom 4. Dezember 2019 nicht ein. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 24. Februar 2020 ab, soweit es darauf eintrat.
A.c
Am 4. März 2020 ersuchte der Versicherte die Ausgleichskasse um "Erlass der Rückerstattung gemäss
Art. 25 Abs. 1 ATSG
" im Umfang der nachgeforderten Krankenversicherungsbeiträge. Auch
BGE 147 V 369 S. 371
darauf trat die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 29. Juni 2020 resp. Einspracheentscheid vom 13. Juli 2020 nicht ein.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 29. Oktober 2020 ab.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, "das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Oktober 2020 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen".
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen (vgl.
BGE 140 V 41
E. 6.3.1 mit Hinweisen) sind hier die Bestimmungen des ATSG (SR 830.1), der ATSV (SR 830.11), des ELG(SR 831.30) und der ELV (SR 831.301) in der bis Ende 2020 geltenden Fassung anwendbar. Sie werden im Folgenden jeweils in dieser Version wiedergegeben, zitiert und angewendet.
2.2
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (
Art. 25 Abs. 1 ATSG
, hier i.V.m.
Art. 1 Abs. 1 ELG
).
Rückerstattungspflichtig sind insbesondere der Bezüger der unrechtmässig gewährten Leistungen und Dritte oder Behörden, mit Ausnahme des Vormundes oder der Vormundin, denen Geldleistungen zur Gewährleistung zweckgemässer Verwendung nach
Art. 20 ATSG
oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausbezahlt wurden (
Art. 2 Abs. 1 lit. a und b ATSV
). Der Anspruch des Versicherers auf Rückerstattung richtet sich im Umfang, in welchem die unrechtmässig gewährten Leistungen gemäss der Regelung der einzelnen Sozialversicherungen mit Nachzahlungen anderer Sozialversicherungen verrechnet werden können, gegen den nachzahlungspflichtigen Versicherer (
Art. 2 Abs. 3 ATSV
). Wer unrechtmässige Leistungen lediglich als Inkasso- oder Zahlstelle entgegengenommen hat, ist nicht rückerstattungspflichtig (
BGE 140 V 233
E. 3.1 und 3.3;
BGE 118 V 214
E. 4a;
BGE 147 V 369 S. 372
BGE 110 V 10
E. 2b; vgl. auch
BGE 142 V 358
mit Blick auf
Art. 35a BVG
).
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat erwogen, für die jährlichen Pauschalbeträge, die direkt der Visana ausbezahlt worden waren, sei diese rückerstattungspflichtig gewesen. Ihr gegenüber sei ein Erlass der Rückforderung ausgeschlossen. Der Versicherte sei von der Rückerstattungspflicht des Krankenversicherers nicht berührt und erleide keinen direkten Nachteil, auch wenn er sich in der Folge mit einer "gleichsam originären" Prämienforderung der Visana konfrontiert sehe. Die Ausgleichskasse habe die Pauschalbeträge gar nie vom Beschwerdeführer zurückgefordert. Am Erlass einer nicht gegen ihn gerichteten Forderung sei ihm von vornherein ein Rechtsschutzinteresse abgegangen. Die Ausgleichskasse sei daher zu Recht nicht auf das Erlassgesuch vom März 2020 eingetreten.
3.2
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe verkannt, dass die Visana bei der Entgegennahme der jährlichen Pauschalbeträge als reine Zahl- resp. Inkassostelle fungiert habe. Die entsprechende Rückforderung hätte daher nicht an den Krankenversicherer gerichtet werden dürfen, vielmehr hätte sie gegenüber ihm erfolgen müssen. Er könne sich, im Gegensatz zur Visana, hinsichtlich der Rückerstattung auf eine grosse Härte berufen. Damit habe die Ausgleichskasse auch sein Erlassgesuch zu beurteilen.
4.
4.1
In Bezug auf die Rückerstattungspflicht einerseits und den Anspruch auf Erlass der Rückerstattungsschuld anderseits liegen unterschiedliche Rechtsverhältnisse (vgl. zu diesem Begriff
BGE 125 V 413
) vor (vgl. SVR 2015 AHV Nr. 10 S. 35, 9C_466/2014 E. 3.1; Urteil 8C_77/2018 vom 30. April 2018 E. 3.2; vgl. auch UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 2020, N. 76 zu
Art. 25 ATSG
; JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 93 zu
Art. 25 ATSG
; SYLVIE PÉTREMAND, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 61 zu
Art. 25 ATSG
). Der Erlass ist eine besondere Form der Tilgung einer Rückerstattungsschuld (
BGE 116 V 290
E. 5b; vgl. auch DORMANN, a.a.O., N. 70 und 81 zu
Art. 25 ATSG
). Er fällt somit überhaupt erst in Betracht, wenn und soweit eine Rückerstattungspflicht der um Erlass ersuchenden Person rechtsbeständig feststeht.
BGE 147 V 369 S. 373
Die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Ausgleichskasse die hier interessierende Rückerstattung nicht vom Beschwerdeführer gefordert habe, ist unbestritten und für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 1). Unter diesen Umständen bestand in der Tat kein Anlass, auf das Erlassgesuch (im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG
) einzutreten. Abgesehen davon kann sich von vornherein nicht auf einen wirtschaftlichen Härtefall berufen, wer im Zusammenhang mit der Nachzahlung einer Sozialversicherungsleistung mit einer kompensatorischen Rückforderung rechnete oder rechnen musste (SVR 2018 EL Nr. 7 S. 17, 9C_728/2016 E. 1.2 und 2.4). Insoweit ist die Beschwerde unbegründet. Näher zu betrachten ist indessen die Rückerstattungspflicht der Visana.
4.2
4.2.1
Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung. Eine sichtlich ungewollte oder unbeholfene Wortwahl der am Recht stehenden Person schadet ebenso wenig wie eine nicht geglückte oder rechtsirrtümliche Ausdrucksweise. Es genügt, wenn der Beschwerde insgesamt entnommen werden kann, was die beschwerdeführende Person verlangt (Urteil 8C_62/2018 vom 19. September 2018 E. 1.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 V 418
, mit Hinweisen).
Verwaltungsverfügungen (resp. Einspracheentscheide) sind nicht nach ihrem bisweilen nicht sehr treffend verfassten Wortlaut, sondern - vorbehältlich des (hier nicht interessierenden) Vertrauensschutzes - nach ihrem wirklichen rechtlichen Bedeutungsgehalt zu verstehen (
BGE 141 V 255
E. 1.2;
BGE 132 V 74
E. 2;
BGE 120 V 496
E. 1a; Urteil 9C_777/2019 vom 24. November 2020 E. 5.2.1, nicht publ. in:
BGE 147 V 73
).
4.2.2
Der Versicherte verfolgt(e) klar das - grundsätzlich legitime - Ziel, den Prämiennachforderungen der Visana zu entgehen. Bereits im Verwaltungsverfahren brachte er u.a. vor, dass die Visana die jährlichen Pauschalbeträge von der Ausgleichskasse lediglich als reine Zahlstelle entgegengenommen habe und darum gar nicht rückerstattungspflichtig gewesen sei; diesbezüglich hätte eine Verfügung erlassen werden müssen; er habe keine Gelegenheit gehabt, gegen die Rückerstattung durch die Visana vorzugehen.
Mit diesem Angriff auf die Rückerstattungspflicht des Krankenversicherers an sich (vgl.
Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG
) verlangte der Versicherte - alternativ resp. eventualiter zum Erlass im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG
- wenn auch nicht ausdrücklich, so
BGE 147 V 369 S. 374
doch unmissverständlich die "Rückabwicklung" der bereits erfolgten Rückerstattung, d.h. die erneute Zahlung der Pauschalbeträge an die Visana durch die Ausgleichskasse.
4.2.3
Ob die Ausgleichskasse den Beschwerdeführer bereits vor der Rückerstattung durch den Krankenversicherer in das entsprechende Verfahren hätte einbeziehen müssen (vgl. zu den Verfahrensrechten der versicherten Person bei Rückforderungen von Dritten Rz. 4660.02 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL]; KIESER, a.a.O., N. 56 zu
Art. 25 ATSG
; DORMANN, a.a.O., N. 94 zu
Art. 25 ATSG
), kann offenbleiben. Sie äusserte sich in ihrer Verfügung vom 29. Juni 2020 und ihrem Einspracheentscheid vom 13. Juli 2020 zwar nicht dispositivmässig zur Rückerstattungspflicht des Krankenversicherers und zur beantragten "Rückabwicklung". Indessen befasste sie sich dennoch damit: Indem sie in ihren jeweiligen Erwägungen die Rückerstattungspflicht der Visana bejahte, verneinte sie gleichzeitig implizit, aber (unter Vorbehalt der Anfechtung) verbindlich einen Anspruch auf erneute Zahlung der Pauschalbeträge.
Dieses Rechtsverhältnis bildete auch Gegenstand des vorinstanzlichen Urteils (vgl. vorangehende E. 3.1). Im vorliegenden Verfahren verlangt der Beschwerdeführer sinngemäss wiederum (auch), dass die Ausgleichskasse verpflichtet werden soll, die Pauschalbeträge (Fr. 12'961.20) erneut zu bezahlen, wie sich aus der Beschwerdebegründung deutlich ergibt.
4.3
4.3.1
Als reines Inkasso- resp. Zahlstellenverhältnis beurteilte das Bundesgericht etwa die Entgegennahme von Leistungen durch eine Bank (
BGE 110 V 10
E. 2b), von Kinderrenten durch den Sozialdienst, die dieser direkt an den Inhaber der elterlichen Gewalt weiterleitet (
BGE 118 V 214
E. 4a), oder von Familienzulagen durch den Arbeitgeber, sofern er sie nicht zur Verwaltung bzw. mit dem Auftrag, fürsorgerisch tätig zu sein, erhalten hat (
BGE 140 V 233
E. 3.1 und 3.3). Nicht als blosse Inkasso- resp. Zahlstelle und damit als rückerstattungspflichtige Drittperson resp. Behörde erachtete das Bundesgericht beispielsweise den Sozialdienst, dem die Stammrente zur Verwaltung für die Versicherte ausgerichtet wird (
BGE 118 V 214
E. 4a), und die Arbeitgeberin, die während der Dienstleistung des Arbeitnehmers den Lohn weiterhin bezahlt und damit die entgegengenommene Erwerbsausfallentschädigung verrechnet (
BGE 142 V 43
E. 3.1).
BGE 147 V 369 S. 375
Entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung war stets das Vorhandensein von Rechten und Pflichten im Zusammenhang mit dem Leistungsverhältnis. Es besteht kein Anlass zur Änderung dieser Rechtsprechung (vgl.
BGE 145 V 304
E. 4.4;
BGE 141 II 297
E. 5.5.1).
4.3.2
Bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ist ein jährlicher Pauschalbetrag für die obligatorische Krankenpflegeversicherung als anerkannte Ausgabe zu berücksichtigen (Art. 9 Abs. 1 i.V.m.
Art. 10 Abs. 3 lit. d ELG
). Der Pauschalbetrag ist in Abweichung von
Art. 20 ATSG
direkt dem Krankenversicherer auszuzahlen (
Art. 21a ELG
). Dieser bezahlt der versicherten Person die Differenz aus, wenn seine restlichen Prämienforderungen für das laufende Kalenderjahr und seine anderen fälligen Forderungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, für die kein Verlustschein vorliegt, kleiner sind als der vom Kanton gewährte Pauschalbetrag nach
Art. 10 Abs. 3 lit. d ELG
(
Art. 106c Abs. 5 lit. b KVV
[SR 832.102]).
Art. 65 Abs. 1 KVG
, der die direkte Auszahlung der Prämienverbilligung an den Krankenversicherer vorsieht, garantiert, dass die Beiträge tatsächlich zum Zweck der Prämienverbilligung resp. der Begleichung von Krankenversicherungsprämien für die Anspruchsberechtigten eingesetzt werden. Zudem vermindert dieses System das Risiko der Zahlungsausstände bei den Versicherten (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 28. August 2009 zur Parlamentarischen Initiative Artikel 64a KVG und unbezahlte Prämien, BBl 2009 6623 Kommentar zu
Art. 65 Abs. 1 KVG
). Das gilt analog für
Art. 21a ELG
, der erst anlässlich der Beratungen der soeben erwähnten Parlamentarischen Initiative in den Eidgenössischen Räten formuliert und beschlossen wurde (AB 2010 N 49 f.; AB 2010 S 170; vgl. auch Botschaft vom 16. September 2016 zur Änderung des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [EL-Reform], BBl 2016 7540 Kommentar zu
Art. 21a ELG
).
4.3.3
Damit besteht - im hier interessierenden Zusammenhang - die einzige Verpflichtung des Krankenversicherers darin, die Zahlungen von der Ausgleichskasse zur Anrechnung an ihre Forderungen gegenüber dem Versicherten entgegenzunehmen und einen allfälligen Überschuss an diesen weiterzuleiten. Dass er eigene Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit dem Leistungsverhältnis (wie Verrechnungsrecht, Verwaltungs- oder Fürsorgepflicht) haben soll, bringt die Ausgleichskasse nicht vor und ist auch nicht ersichtlich.
BGE 147 V 369 S. 376
Demnach ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass die Visana für die Entgegennahme der jährlichen Pauschalbeträge von der Ausgleichskasse als blosse Inkasso- resp. Zahlstelle zu qualifizieren ist. Folglich trifft sie diesbezüglich auch keine Rückerstattungspflicht als Drittperson oder Behörde im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. b ATSV
. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung ist die dazu im Widerspruch stehende Weisung von Rz. 4660.02 WEL bundesrechtswidrig (vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen
BGE 145 V 84
E. 6.1.1;
BGE 142 V 442
E. 5.2).
4.4
Nach dem Gesagten hätte die Ausgleichskasse die Rückforderung auch der Pauschalbeträge gegenüber dem Versicherten oder (ohne dass hier abschliessend darüber zu entscheiden ist) der nachzahlenden Vorsorgeeinrichtung geltend machen müssen. Sie kann dies nicht mehr nachholen, nachdem die (relative) einjährige Frist von
Art. 25 Abs. 2 ATSG
offensichtlich verwirkt ist. Diesbezüglich entfällt somit auch die Möglichkeit einer Verrechnung mit der "Rückabwicklung" resp. erneuten Leistung der Pauschalbeträge. Dass diese aus einem anderen Grund nicht möglich sein soll, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht ansatzweise geltend gemacht. In diesem Sinn ist die Beschwerde begründet.