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Urteilskopf
146 IV 36
4. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois (recours en matière pénale)
1B_164/2019 du 15 novembre 2019

regeste:
Regeste
Art. 280, 272, 277 StPO
,
Art. 30 IRSG
; Aufzeichnungen im Ausland mithilfe eines technischen Überwachungsgerätes (Mikrofon).
Die technischen Überwachungsmassnahmen im Sinn von
Art. 280 StPO
sind Zwangsmassnahmen (E. 2.1). Aufgrund des Territorialitätsprinzips dürfen solche Massnahmen, auch wenn sie für die Schweiz rechtsgültig angeordnet wurden, im Ausland grundsätzlich nur durchgeführt werden, wenn dies mit internationalem Recht (Verträgen, bilateralen Vereinbarungen, internationalem Gewohnheitsrecht) vereinbar ist, oder, falls nicht, der betroffene Staat nach den Regeln der internationalen Rechtshilfe vorgängig sein Einverständnis gegeben hat (E. 2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 146 IV 36 S. 37
A.
La police cantonale vaudoise a eu connaissance de l'existence d'un réseau de trafiquants d'origine balkanique - actifs dans la cocaïne, le haschich et la marijuana - opérant sur la Riviera vaudoise. Diverses mesures techniques - soit des localisations par la pose d'une balise GPS dans plusieurs véhicules (dont une Peugeot [...]), des poses de micros dans des véhicules et des contrôles téléphoniques directs, ainsi que rétroactifs - ont été ordonnées dès le 26 juin 2017 par le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois et autorisées par le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc).
Ces contrôles, ainsi que l'enquête de police ont permis de révéler que A. - qui faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse - et sa famille se seraient adonnés à un important trafic des stupéfiants susmentionnés. En particulier, le précité, parfois accompagné de sa fille B., se serait ravitaillé en produits stupéfiants à maintes reprises en Espagne, puis les aurait convoyés en Suisse; la marchandise aurait été en partie stockée chez sa fille alors que les frères de celle-ci - C. et D. - auraient été chargés de la vendre (...).
Par ordonnance du 25 juillet 2018, le Tmc a autorisé l'exploitation, dans le cadre de la procédure PE_2 et à l'encontre de tous les prévenus, des données découvertes fortuitement lors des surveillances actives, rétroactives et techniques qu'il avait autorisées par décisions rendues entre le 26 juin 2017 et le 3 mai 2018 (cause PE_2), respectivement les 29 janvier, 15 février et 23 mars 2018 au cours de la procédure PE_1.
B.
Le 31 octobre 2018, A., par l'intermédiaire de son mandataire, a requis (1) la production des décisions des autorités espagnoles autorisant les mesures de surveillance - en particulier des enregistrements - sur son territoire durant les mois de septembre à décembre 2017; (2) dans l'hypothèse où de telles décisions n'existeraient pas, le retrait de la procédure de tous les enregistrements effectués à l'étranger sans l'autorisation du pays dans lequel ils avaient été effectués et/ou la confirmation que ces enregistrements ne sont pas exploitables à sa charge; (3) la transmission du rapport d'envoi par courrier électronique par lequel le Tmc avait été saisi le 20 septembre 2017; et (4) la transmission des autorisations des Etats étrangers
BGE 146 IV 36 S. 38
dans lesquels des enregistrements avaient été effectués. A l'appui de sa requête, A. a en particulier soutenu que la localisation du véhicule Peugeot (...) n'avait jamais été demandée et encore moins autorisée avant le 19 décembre 2017, de sorte que les informations relatives à sa localisation n'étaient pas exploitables.
Faisant suite au courrier précédent, C. a sollicité, le 6 novembre 2018, la destruction immédiate des enregistrements effectués sur le territoire espagnol, au motif que ceux-ci ne pouvaient être considérés comme ayant été autorisés.
Par ordonnance du 27 novembre 2018, le Ministère public a refusé de retirer les enregistrements et les informations de localisation réalisés à l'étranger, constatant dès lors qu'ils étaient exploitables. Le Procureur a relevé que la localisation de la Peugeot (...) avait été autorisée par le Tmc le 26 juin 2017, autorisation prolongée le 15 septembre suivant. Selon le Ministère public, le micro ayant permis les enregistrements avait été placé le 19 septembre 2017 dans ce même véhicule et la demande d'autorisation avait été adressée le 20 suivant à 09h24 au Tmc; celui-ci avait délivré l'autorisation pour cette surveillance acoustique le 21 septembre 2017. Le Ministère public a donc considéré que le délai légal de 24 heures avait été respecté, une éventuelle violation de cette prescription d'ordre n'empêchant au demeurant pas l'exploitation de ces moyens de preuve. S'agissant ensuite des enregistrements des conversations effectuées en Suisse, mais aussi en Espagne grâce au micro installé dans le véhicule utilisé par A., le Procureur a relevé que cette surveillance avait été autorisée le 21 septembre 2017 par le Tmc, autorité qui avait ensuite prolongé cette mesure. Selon le Ministère public, les enregistrements effectués à l'étranger (soit en Espagne) étaient exploitables au motif (i) que les micro et balise GPS avaient été posés en Suisse eu égard à des demandes d'autorisation acceptées et prolongées par le Tmc; (ii) que, même si le véhicule s'était retrouvé à l'étranger, les données avaient été transmises de manière sécurisée sur un serveur vaudois via le réseau de téléphonie mobile et avaient été traitées dans le canton de Vaud; et (iii) que le résultat des actes incriminés - soit la mise sur le marché de produits stupéfiants - s'était produit en Suisse, de sorte que la compétence juridictionnelle des autorités suisses était donnée.
C.
Par deux actes séparés datés du 10 décembre 2018, A. et C. ont déposé un recours contre cette ordonnance.
BGE 146 IV 36 S. 39
Le 7 février 2019, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté ces recours dans la mesure où ils étaient recevables. (...) Sur le fond, la cour cantonale a retenu que les mesures contestées avaient été autorisées par le Tmc, les moyens de preuve n'étant ainsi pas absolument inexploitables (
art. 141 al. 1 et 277 CPP
). Relevant une éventuelle illicéité des mesures de surveillance opérées sur le sol étranger eu égard aux règles en matière d'entraide internationale pénale, la cour cantonale a cependant estimé qu'il appartiendra au juge du fond d'examiner cette problématique; la compétence des autorités suisses n'était pas contestée et les deux prévenus ne remettaient pas en cause le caractère grave de l'infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121) examinée, ne soutenant pas que cet élément reposerait uniquement sur les écoutes contestées (...).
D.
Par acte du 3 avril 2019, A. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à son annulation, à la destruction immédiate des enregistrements collectés à l'étranger - sans les autorisations prévues par les droits des Etats concernés - dans les véhicules utilisés (notamment les deux véhicules Peugeot [...]), à l'inexploitabilité à son encontre des enregistrements collectés à l'étranger dans les véhicules (dont les deux susmentionnés) et à l'inexploitabilité des découvertes fortuites résultant des surveillances actives, rétroactives et techniques autorisées les 29 janvier, 15 février et 23 mars 2018 dans l'enquête PE_1.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et a annulé l'arrêt cantonal dans la mesure où il ordonnait le maintien au dossier des enregistrements effectués à l'étranger.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant ne remet pas en cause la validité des décisions du Tmc s'agissant d'autoriser la pose d'un micro en Suisse dans ses véhicules, respectivement permettant l'exploitation des données récoltées en Suisse, y compris celles découvertes fortuitement.
Il soutient en revanche qu'eu égard au principe de territorialité, les prononcés du Tmc ne constitueraient pas une autorisation valable s'agissant des enregistrements réalisés à l'étranger, soit en Espagne, en France, en Allemagne, au Kosovo et en Albanie. Le recourant se
BGE 146 IV 36 S. 40
prévaut à cet égard de dispositions du droit espagnol et français; selon celles-ci, l'enregistrement de conversations privées demande une autorisation judiciaire (cf. art. 588
bis
à
bis
/k du "Real Decreto de 14 septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal" et art. 706-96 ss du Code de procédure pénal français) et, à défaut, cela constituerait une infraction pénale (cf. art. 197 al. 1 et 2 de la "Ley Organica 10/1995 de 23 de noviembre del Codigo Penal" et art. 226-1 et 226-2 du Code pénal français).
2.1
Selon l'
art. 280 CPP
, le ministère public peut utiliser des dispositifs techniques de surveillance aux fins d'écouter ou d'enregistrer des conversations non publiques (let. a), d'observer ou d'enregistrer des actions se déroulant dans des lieux qui ne sont pas publics ou qui ne sont pas librement accessibles (let. b) ou de localiser une personne ou une chose (let. c). Ces moyens techniques - dont la pose d'une balise GPS (voir sur cette problématique en particulier, ELISABETTA TIZZONI, Geolocalizzazione di veicoli mediante GPS e sovranità territoriale, RtiD 2019 II p. 389 ss, notamment ad 4.1 p. 396 ss) -, à l'inverse notamment de la récolte des données secondaires de télécommunication, présupposent en principe l'installation de dispositifs à l'insu de la personne surveillée. Il en découle que les données récoltées en application notamment des
art. 280 let. a et b CPP
portent atteinte à la sphère privée de manière plus intrusive qu'en matière de surveillance de la correspondance par poste et des télécommunications (
ATF 144 IV 370
consid. 2.3 p. 375 s.;
ATF 143 I 292
consid. 2.2 p. 296).
S'agissant des conditions permettant la mise en oeuvre de ces mesures - de contrainte vu leur emplacement dans le Code de procédure pénale (section 2 [Autres mesures techniques de surveillance] du Chapitre 8 [Mesures de surveillance secrètes] du Titre 5 [Mesures de contrainte]; voir également ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5
e
éd. 2019, n. 287 p. 300) -, l'
art. 281 CPP
prévoit que l'utilisation de dispositifs techniques de surveillance ne peut être ordonnée qu'à l'encontre du prévenu (al. 1); les locaux ou les véhicules de tiers ne peuvent être placés sous surveillance que si des faits déterminés permettent de supposer que le prévenu se trouve dans ces locaux ou utilise ces véhicules (al. 2); l'utilisation de dispositifs techniques de surveillance ne peut pas être ordonnée pour enregistrer à des fins probatoires le comportement d'un prévenu en détention (al. 3 let. a) ou surveiller les locaux ou les véhicules d'un tiers appartenant à l'une
BGE 146 IV 36 S. 41
des catégories professionnelles visées aux art. 170 à 173 CPP (al. 3 let. b); au surplus, l'utilisation de dispositifs techniques de surveillance est régie par les art. 269 à 279 CPP (al. 4). Ces conditions s'appliquent pour l'ensemble des moyens techniques prévus à l'
art. 280 CPP
(
ATF 144 IV 370
consid. 2.3 p. 374).
L'
art. 272 CPP
- régime de l'autorisation et autorisation-cadre - s'applique aussi lors de la mise en oeuvre de moyens techniques de surveillance. L'alinéa 1 de cette disposition prévoit que la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication est soumise à l'autorisation du tribunal des mesures de contrainte. Les résultats d'une surveillance non autorisée sont inexploitables (art. 277 al. 2 et 141 al. 1, 2
e
phrase, CPP) et doivent être immédiatement détruits (
art. 277 al. 1 CPP
). Il en va de même des informations résultant d'une surveillance téléphonique opérée à l'étranger sans les autorisations exigées par le droit du pays concerné (
ATF 138 IV 169
consid. 3.1 p. 170 s.; arrêt 6B_228/2018 du 22 août 2018 consid. 1.1).
Au regard du renvoi prévu par l'
art. 281 al. 4 CPP
notamment aux
art. 272 et 277 CPP
, ces principes sont également applicables aux mesures de surveillance techniques (
ATF 145 IV 42
consid. 3 p. 45 s.), conclusion qui s'impose également dès lors que l'atteinte à la sphère privée est plus importante.
2.2
En vertu du principe de territorialité, un Etat ne peut en principe exercer les prérogatives liées à sa souveraineté - dont le pouvoir répressif - qu'à l'intérieur de son propre territoire (
ATF 140 IV 86
consid. 2.4 p. 89; arrêts 6B_282/2019 du 5 avril 2019 consid. 3; 6B_248/2017 du 17 mai 2017 consid. 3.3; SAMANTHA BESSON, Droit international public, 2019, n. 187 p. 52 et n. 319 ss p. 94 s.; DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2
e
éd. 2015, § 3/1 p. 4; ANDREAS R. ZIEGLER, Introduction au droit international public, 3
e
éd. 2015, n. 507 p. 229 et n. 593 p. 263; ALEXANDRE DYENS, Territorialité et ubiquité en droit pénal international suisse, 2014, ad 61 ss p. 19 s.; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3
e
éd. 2011, n. 45 p. 15). Les Etats se doivent ainsi de respecter réciproquement leur souveraineté (
ATF 137 IV 33
consid. 9.4.3 p. 50;
ATF 133 I 234
consid. 2.5.1 p. 239).
Eu égard à ces principes, un Etat n'est pas non plus habilité à effectuer des mesures d'instruction et de poursuite pénale sur le territoire d'un autre Etat sans le consentement de ce dernier
BGE 146 IV 36 S. 42
(
ATF 143 IV 21
consid. 3.2 p. 24;
ATF 141 IV 108
consid. 5.3 p. 121; TIZZONI, op. cit., n. 4.3 p. 402; DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, op. cit., § 3/1 p. 4 s.; ZIEGLER, op. cit., n. 621 p. 275 s. et n. 633 p. 281; DYENS, op. cit., ad 66 p. 20; PIQUEREZ/MACALUSO, op. cit., n. 46 p. 16; LAURENT MOREILLON, in Commentaire romand, Entraide internationale en matière pénale [ci-après: CR EIMP], 2004, n° 745 ad Introduction générale p. 143). Les actes de puissance publique acomplis par un Etat ou par ses agents sur le territoire d'un autre Etat sans un tel accord sont ainsi inadmissibles (
ATF 137 IV 33
consid. 9.4.3 p. 50;
ATF 133 I 234
consid. 2.5.1 p. 239; ESTHER OMLIN, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 4
e
éd. 2019, n° 13 ad
art. 299 CP
; TIZZONI, op. cit., n. 4.3 p. 402) et constituent une atteinte à la souveraineté et à l'intégrité territoriale de l'Etat concerné, ce qui est une violation du droit international public (
ATF 140 IV 86
consid. 2.4 p. 89; arrêts 6B_282/2019 du 5 avril 2019 consid. 3; 6B_248/2017 du 17 mai 2017 consid. 3.3; MOREILLON, CR EIMP, op. cit., n° 745 ad Introduction générale p. 143). Une violation du principe de territorialité peut aussi intervenir lorsque l'Etat poursuivant se procure par des moyens jugés objectivement déloyaux des éléments de preuve ou des biens frappés de mesures conservatoires, notamment en violation des règles régissant l'entraide internationale en matière pénale (
ATF 133 I 234
consid. 2.5.1 p. 239;
ATF 121 I 181
consid. 2c/aa p. 184 s.; arrêt 6B_248/2017 du 17 mai 2017 consid. 3.3). Il n'est pas nécessaire que l'autorité ait agi sur sol étranger pour porter atteinte à la souveraineté de l'Etat étranger; il suffit que ses actes aient des effets sur le territoire de cet Etat (
ATF 137 IV 33
consid. 9.4.3 p. 50 s.; arrêt 1B_57/2008 du 2 juin 2008 consid. 3.1 et les références citées).
A titre d'exemples d'actes officiels (sur cette notion, voir
ATF 114 IV 128
consid. 2b p. 130;
65 I 39
consid. 2 p. 44; arrêts 6B_804/2018 du 4 décembre 2018 consid. 3, résumé in AJP 2019 p. 480; 6B_235/2013 du 22 juillet 2013 consid. 1.1; MARKUS HUSMANN, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 4
e
éd. 2019, n
os
2 ss ad
art. 271 CP
; OMLIN, op. cit., n
os
12 ss ad
art. 299 CP
) devant respecter le principe de la territorialité et la souveraineté d'un autre Etat, entrent notamment en considération les mesures de contrainte, soit en matière d'entraide, le séquestre conservatoire de moyens de preuve, la surveillance de la correspondance par poste et des télécommunications (
ATF 141 IV 108
consid. 5.3 p. 121;
ATF 137 IV 33
consid. 9.4.3 p. 50 s.; ZIMMERMANN, op. cit., n. 439 ss p. 479 ss; STEFAN
BGE 146 IV 36 S. 43
HEIMGARTNER, in Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, n
os
24 s. ad
art. 63 EIMP
), l'obtention des données auprès d'un fournisseur de service Internet domicilié à l'étranger (
ATF 143 IV 270
consid. 4.7 p. 275 s.,
ATF 143 IV 21
consid. 3.2 ss p. 24 ss), l'audition de témoins, l'interpellation, l'arrestation d'une personne, l'interrogatoire de prévenus, la prise d'empreinte digitale, le prélèvement forcé de sang ou d'ADN (OMLIN, op. cit., n° 14 ad
art. 299 CP
; DUPUIS ET AL., CP Code pénal, Petit commentaire, 2
e
éd. 2017, n° 5 ad
art. 299 CP
renvoyant aux n
os
5 ss ad
art. 271 CP
; DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, op. cit., § 9/4 p. 45; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3
e
éd. 2010, n° 6 ad
art. 299 CP
p. 275 renvoyant à la n° 3 ad
art. 271 CP
p. 436 s.) et les mesures techniques de surveillance comme les écoutes (ZIMMERMANN, op. cit., n. 287 p. 300 s.; HEIMGARTNER, op. cit., n° 9 ad
art. 64 EIMP
).
Tel est également le cas de l'observation transfrontalière (cf. en droit suisse les art. 282 s. CPP: "Observation", "Observation", "Osservazione di persone e cose") et de l'investigation secrète (cf. en droit national les
art. 285a ss CPP
: "Investigation secrète", "Verdeckte Ermittlung", "Inchiesta mascherata"; ZIMMERMANN, op. cit., n. 287 p. 300; HEIMGARTNER, op. cit., n° 9 ad
art. 64 EIMP
). En effet, eu égard à leur nature, ces mesures d'instruction peuvent porter atteinte au principe de la territorialité et à la souveraineté puisqu'elles impliquent des actions des agents d'un Etat sur le territoire d'un autre Etat. Le Tribunal fédéral a de plus confirmé que la mise en oeuvre d'une investigation secrète présuppose qu'elle ait été prévue par un traité international (
ATF 132 II 1
consid. 3.4 et 3.5 p. 8 s.; cf. pour des exemples en matière d'observation transfrontalière: art. 17 du Deuxième protocole additionnel du 8 novembre 2001 à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale [RS 0.351.12; ci-après: PAII CEEJ],
ATF 132 II 40
du chapitre sur la coopération policière de la Convention d'application du 19 juin 1990 de l'Accord de Schengen [CAAS], 14 de l'Accord du 27 avril 1999 entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne relatif à la coopération transfrontalière en matière policière et judiciaire [RS 0.360.136.1; ci-après: Accord avec l'Allemagne], 12 de l'Accord du 9 octobre 2007 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française relatif à la coopération transfrontalière en matière judiciaire, policière et douanière [RS 0.360.349.1; ci-après: Accord avec la France] et 13 de l'Accord du 6 novembre 2013 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République du Kosovo sur
BGE 146 IV 36 S. 44
la coopération policière en matière de lutte contre la criminalité [RS 0.360.475.1; ci-après: l'Accord avec le Kosovo]; ZIMMERMANN, op. cit., n. 430 ss p. 467 ss; HEIMGARTNER, op. cit., n
os
27 s. ad
art. 63 EIMP
; et pour les investigations secrètes: art. 19 PAII CEEJ et 17 de l'Accord avec l'Allemagne; ZIMMERMANN, op. cit., n. 434 s. p. 472 ss; HEIMGARTNER, op. cit., n° 26 ad
art. 63 EIMP
).
S'agissant de l'observation transfrontalière et compte tenu de la gravité de l'atteinte à la souveraineté de l'Etat requis qu'elle implique, cette mesure est soumise à des conditions restrictives dont le dépôt préalable d'une demande d'entraide (ZIMMERMANN, op. cit., n. 430 p. 467 ss; SABINE GLESS, Internationales Strafrecht, 2
e
éd. 2015, n. 526 p. 180). Si l'urgence empêche cependant un tel dépôt, certains traités prévoient que les agents de l'Etat requérant continuent leur observation au-delà de la frontière; l'Etat requérant prévient alors immédiatement l'Etat requis et présente sans délai sa demande d'entraide en expliquant pourquoi, dans un premier temps, il a dû se dispenser d'une autorisation (art. 17 ch. 2 PAII CEEJ, 40 ch. 2 CAAS, 14 § 2 de l'Accord avec l'Allemagne et 12 ch. 2 de l'Accord avec la France; ZIMMERMANN, op. cit., n. 431 p. 469 s.; voir également le Message du 26 mars 2003 relatif au Deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale [FF 2003 2873, 2893 s.] et celui du 24 novembre 1999concernant divers accords de coopération policière et judiciaire avec l'Allemagne, ainsi qu'avec l'Autriche et le Liechtenstein [FF 2000 806, 826]). Il y a encore lieu de relever que l'art. 12 ch. 6 de l'Accord avec la France prévoit que l'observation ne peut être exercée qu'à certaines conditions générales, soit en particulier que les moyens techniques nécessaires pour faciliter l'observation sont utilisés conformément à la législation de la Partie sur le territoire de laquelle l'observation est continuée; les moyens utilisés pour la surveillance optique et acoustique doivent être mentionnés dans la demande d'entraide judiciaire (let. i). S'agissant d'une mesure de contrainte, sa mise en oeuvre passe nécessairement, en droit suisse, par le prononcé d'une décision d'entrée en matière (
art. 80a EIMP
[RS 351.1]), suivie d'une décision de clôture (
art. 80d EIMP
).
Sur le plan procédural, les autorités suisses ne peuvent adresser à un Etat étranger une demande à laquelle elles-mêmes ne pourraient pas donner suite en vertu de l'EIMP (
art. 30 al. 1 EIMP
). Cette dernière formulation est trop restrictive en tant qu'elle vise uniquement l'EIMP. Elle doit être comprise en ce sens que la Suisse, comme Etat
BGE 146 IV 36 S. 45
requérant, ne peut demander l'entraide dans un cas où elle-même, comme Etat requis, ne pourrait l'accorder au regard de l'ensemble des dispositions applicables, qu'elles ressortissent du droit international ou du droit interne (ZIMMERMANN, op. cit., n. 460 p. 496) - dont fait partie le CPP (HEIMGARTNER, op. cit., n° 1 ad
art. 30 EIMP
) -, pour autant que ces dernières soient applicables (arrêt 1P.615/2000 du 7 novembre 2000 consid. 2a). Cet examen impose donc de vérifier notamment si le type de mesure de contrainte envisagé pourrait être mis en oeuvre en Suisse en vertu d'un traité, de l'EIMP ou, subsidiairement, du CPP (
art. 12 al. 1 EIMP
et 54 CPP; sur le droit applicable, ZIMMERMANN, op. cit., n. 273-1 p. 282 ss; TIZZONI, op. cit., n. 3 p. 392 s., auteur relevant en particulier l'absence de dispositions s'agissant de la localisation transfrontalière par le biais d'une balise GPS [cf. op. cit., ad 4 p. 394]), respectivement de déterminer si les principes valables en l'état en matière d'entraide pourraient être respectés. A cet égard, il sied de préciser qu'à ce jour et en l'absence de traité international ou de disposition interne, l'entraide en matière pénale est en principe refusée par la Suisse lorsqu'elle implique la transmission de renseignements à l'étranger en temps réel à l'insu des personnes en cause (
ATF 143 IV 186
consid. 2.1 et 2.2 p. 188 ss; ZIMMERMANN, op. cit., n. 273-1/b p. 285 s.; voir également l'arrêt 1C_2/2017 du 27 mars 2017 consid. 2.1 qui mentionne cependant les art. 65a [présence de personnes qui participent à la procédure étrangère], 67a EIMP [transmission spontanée de moyens de preuves et d'information; ZIMMERMANN, op. cit., n. 413 ss p. 443 ss], exceptions auxquelles s'ajoute l'
art. 18b EIMP
[données du trafic informatique; ZIMMERMANN, op. cit., n. 376 p. 407 s.]).
Il résulte des considérations précédentes que, sous réserve de la transmission spontanée de moyens de preuve ou d'informations (cf. en droit suisse l'
art. 67a EIMP
), une mesure de contrainte - dont font partie les autres mesures techniques de surveillance (cf. consid. 2.1 ci-dessus) - sur le territoire d'un autre Etat ne peut être, dans la règle, mise en oeuvre qu'en vertu du droit international (traité, accord bilatéral, droit international coutumier) ou, à défaut, en vertu du consentement préalable de l'Etat concerné dans le respect des règles régissant l'entraide judiciaire (
ATF 137 IV 33
consid. 9.4.3 p. 51; arrêt 1B_57/2008 du 2 juin 2008 consid. 3.1 et les références citées; ZIMMERMANN, op. cit., n. 285 p. 299; TIZZONI, op. cit., n. 4.1 p. 395; ZIEGLER, op. cit., n. 635 et 637 p. 281 ss).
BGE 146 IV 36 S. 46
2.3
En l'occurrence, seule est remise en cause l'exploitation des données enregistrées à l'étranger sans avoir obtenu l'autorisation des autorités étrangères concernées.
Il est tout d'abord incontestable que si des moyens techniques de surveillance - dont un micro et/ou des balises GPS - doivent être installés dans le pays tiers, une demande d'entraide doit intervenir préalablement.
Tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque les micros ont été installés en Suisse par les autorités de ce pays et que la procédure d'autorisation y relative a été effectuée de manière conforme au CPP; elle n'a d'ailleurs pas été remise en cause. A ce stade, ce mode de procéder peut d'ailleurs être confirmé, puisqu'il ne peut être attendu des autorités de poursuite pénale suisses qu'elles anticipent par principe d'éventuels déplacements à l'étranger du véhicule surveillé, respectivement puissent d'ores et déjà envisager quels pourraient être les pays de destination.
Il n'est pas non plus contesté en l'espèce que le Ministère public n'a pas saisi les autorités étrangères de requêtes en lien avec les mesures techniques secrètes effectuées, même si des demandes d'entraide mentionnant lesdites mesures ont été déposées au cours de la procédure, notamment à l'intention de l'Espagne le 13 novembre 2018. Le Ministère public explique le défaut de procédure d'entraide par le transfert des données enregistrées par le biais d'un réseau de téléphonie suisse vers un serveur sécurisé en Suisse, raisonnement qui ne saurait être suivi. En effet, ce système a été mis en oeuvre par les autorités suisses afin de rattacher ces enregistrements à la Suisse; or, cette configuration se distingue d'une connexion spontanée par le titulaire d'un numéro de téléphone étranger ou par le biais de son interlocuteur - soit les personnes surveillées - à un réseau de téléphonie mobile suisse (arrêt 6B_228/2018 du 22 août 2018 consid. 1.3). La présente situation n'apparaît pas non plus similaire à celle où les autorités ont pu, grâce à l'obtention licite d'un mot de passe, accéder, depuis la Suisse, à des données conservées sur un serveur situé à l'étranger (
ATF 143 IV 270
consid. 7.10 p. 287 s.); ce faisant, elles ont uniquement utilisé - et non pas mis en place pour ce faire - les possibilités usuelles de connexion en différents lieux et/ou pays - dont la Suisse - offertes par le site en cause. A toutes fins utiles, l'immatriculation des véhicules en Suisse ne paraît pas non plus pertinente pour établir un lien avec ce pays et exclure toute
BGE 146 IV 36 S. 47
demande d'entraide. En effet, le principe du pavillon ou d'immatriculation concerne avant tout les navires, ainsi que les aéronefs et trouve sa principale justification dans le fait que ce type de véhicules est susceptible d'évoluer dans des espaces internationaux sur lesquels aucune souveraineté n'est exercée (eaux internationales et espace aérien international; DYENS, op. cit., § 2 p. 23). Tel n'a pas été le cas des véhicules en cause.
Aucun élément - notamment une disposition de droit international - ne permet donc de considérer que le Ministère public pouvait dans le cas d'espèce se dispenser de saisir, par le biais de l'entraide internationale, les autorités des pays étrangers concernés afin d'obtenir leur consentement et, le cas échéant, la mise en oeuvre de manière conforme à l'ordre juridique du pays étranger en cause des procédures en matière de mesures techniques de surveillance secrètes, d'enregistrement de conversations privées et de transmission des résultats de celles-ci. Faute de règles en matière d'entraide autorisant les mesures en cause et/ou de l'obtention du consentement des pays en cause, les enregistrements effectués à l'étranger sont donc en l'état illicites et inexploitables.
2.4
Ce raisonnement s'impose également eu égard aux découvertes fortuites qui pourraient résulter des enregistrements effectués sur le sol étranger, soit la découverte d'éléments susceptibles d'impliquer le prévenu et/ou des tiers pour d'autres faits que ceux qui auraient dû conduire les autorités suisses à déposer une demande d'entraide.
Les découvertes fortuites sont généralement mises en évidence - en Suisse - par la direction de la procédure au moment de l'examen des données récoltées à l'étranger. On ne saurait cependant faire abstraction de leur lieu de récolte - sis à l'étranger - pour retenir qu'une autorisation du Tmc serait suffisante. L'exploitation d'éventuelles découvertes fortuites doit aussi respecter les différents ordres juridiques concernés.
2.5
En l'occurrence, il apparaît que des enregistrements pourraient avoir été effectués en Espagne. Le recourant soutient toutefois aussi qu'il en irait de même en France, en Allemagne, au Kosovo et en Albanie.
Faute de constatation claire à cet égard dans l'arrêt attaqué, la cause doit être renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle détermine les lieux d'enregistrement, le droit applicable en fonction du pays en cause pour ceux effectués hors de la Suisse et, en l'absence notamment
BGE 146 IV 36 S. 48
de traités internationaux autorisant ces enregistrements sans autre formalité - en particulier préalable - par les autorités suisses sur un territoire étranger, ordonne la destruction immédiate de ces moyens de preuve illicites. Il en ira de même des moyens de preuve pour lesquels le lieu d'enregistrement ne pourra pas être déterminé; il appartient en effet aux autorités pénales suisses d'en supporter les conséquences, sauf à permettre le maintien au dossier de moyens de preuve potentiellement obtenus en violation du droit. L'autorité précédente examinera également, le cas échéant, les griefs en lien avec les preuves dites dérivées. Elle rendra ensuite une nouvelle décision, y compris sur les frais et dépens.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
147 II 13
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung, Dienst für Informationsaustausch in Steuersachen SEI gegen A., B. und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_537/2019 vom 13. Juli 2020

regeste:
Regeste
aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US;
Art. 84a BGG
; Steueramtshilfe; personelles Spezialitätsprinzip; Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung.
Ob dem Spezialitätsprinzip eine persönliche Dimension zukommt, ist eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung (E. 1.3). Auslegung völkerrechtlicher Verträge (E. 3.3). Die Amtshilfe nach aArt. 26 DBA CH-US und vergleichbaren Bestimmungen unterliegt der persönlichen Spezialität (E. 3.4-3.6). Spezialitätsvorbehalte brauchen zwar von Völkerrechts wegen grundsätzlich nicht speziell angezeigt zu werden. Aufgrund der bestehenden Unsicherheit rechtfertigt sich hier ein entsprechender Hinweis zuhanden der ersuchenden Behörde (E. 3.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 147 II 13 S. 14
A.
Die US-amerikanische Steuerbehörde Internal Revenue Service (IRS) stellte am 18. August 2017 gestützt auf Art. 26 des Abkommens vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen (DBA CH-US; SR 0.672.933.61) ein Amtshilfeersuchen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV). Das Ersuchen betrifft den in den USA steuerpflichtigen D., der in den Steuerperioden vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2011 eine Zeichnungs- oder ähnliche Berechtigung oder wirtschaftliche Berechtigung am Konto Nr. x. bei der E.bank hatte.
Mit Schreiben vom 12. April 2018 bekräftigte der IRS sein Amtshilfegesuch. Auf Anfrage der ESTV vom 19. April 2018 erklärte sich der IRS mit Schreiben vom 11. Juni 2018 mit einer Schwärzung der Namen von zwei Direktoren der vom Amtshilfeersuchen betroffenen Domizilgesellschaft einverstanden.
B.
B.a
Mit Schlussverfügung vom 2. August 2018 erklärte die ESTV gegenüber D., F., G., C. sowie der A., dem IRS betreffend D.
BGE 147 II 13 S. 15
Amtshilfe zu leisten und dieser Behörde folgende von der E.bank edierten Informationen zu übermitteln:
- Bankunterlagen zur Kundenbeziehungsnummer y. für den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2011;
- ein "Certificate of Authenticity of Business Records".
Dabei seien diejenigen Informationen, die nicht amtshilfefähig seien und nicht hätten ausgesondert werden können, von der ESTV geschwärzt worden. Überdies seien die Namen von F. und G. in den zu übermittelnden Bankunterlagen geschwärzt worden (Dispositivziffern 1 und 2 der Schlussverfügung). Die ESTV wies ferner ein von C. und der A. gestelltes Begehren um Schwärzung ihrer Namen und übrigen Identifikationsmerkmale in den zu übermittelnden Unterlagen ab (Dispositivziffer 3 der Schlussverfügung). Weiter kündigte die ESTV an, den IRS "bei der Übermittlung der Informationen auf die Einschränkungen bei deren Verwendung und die Geheimhaltungspflichten gemäss Artikel 26 Ziffer 2 DBA-USA 1996 [recte: Art. 26 Abs. 1 Sätze 3 und 4 DBA CH-US i.d.F. vom 2. Oktober 1996] hinzuweisen" (Dispositivziffer 4 der Schlussverfügung).
B.b
Mit Beschwerde vom 3. September 2018 beantragten A., C. sowie B. beim Bundesverwaltungsgericht, dass die Schlussverfügung dahingehend zu ändern und teilweise aufzuheben sei, dass "auch die Namen und übrigen Identifikationsmerkmale (wie Unterschrift, Firma, Adresse, Telefon- und Faxnummern, Homepage, E-Mail, Bankverbindung, etc.) der Beschwerdeführerinnen aus den zur Übermittlung vorgesehenen Unterlagen auszusondern oder einzuschwärzen sind". Eventualiter beantragten sie, die Amtshilfe "unter dem Vorbehalt zu gewähren, dass die ersuchende Behörde die übermittelten Informationen nur im Verfahren gegen D. als wirtschaftlich Berechtigten an der H. Corp. für die im Amtshilfeersuchen vom 18. August 2017 genannte Steuererhebung verwenden darf". Die ESTV schloss in ihrer Stellungnahme vom 29. Oktober 2018 auf Abweisung der Beschwerde. Ausserdem reichte sie dem Bundesverwaltungsgericht am 13. Dezember 2018 unaufgefordert ein Schreiben des Direktors des Centre for Tax Policy and Administration der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD), Pascal Saint-Amans, vom 29. Juni 2017 ein.
B.c
Mit Urteil vom 22. Mai 2019 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut. Es ordnete an, dass in den dem IRS auszuhändigenden Unterlagen die Namen und die übrigen
BGE 147 II 13 S. 16
Identifikationsmerkmale betreffend C. und B. vor der Übermittlung unkenntlich zu machen seien. Überdies habe die ESTV den IRS bei der Übermittlung darauf hinzuweisen, dass die Informationen nur in Verfahren gegen den in den USA steuerpflichtigen D. als wirtschaftlich Berechtigten für den im Ersuchen erwähnten Tatbestand verwendet werden dürfen und sie gemäss Art. 26 Abs. 1 Satz 3 DBA CH-US geheim zu halten seien. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 7. Juni 2019 beantragt die ESTV die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 2019 und die Bestätigung ihrer Schlussverfügung vom 2. August 2018.
Die A. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1), C. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2) und B. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 3) haben sich vernehmen lassen und beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
1.
(...)
1.3
Die ESTV wirft in ihrer Beschwerde die Frage auf, ob Art. 26 Abs. 1 DBA CH-US und den anderen, Art. 26 des OECD-Musterabkommens (OECD-MA) nachgebildeten, Bestimmungen der Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) der Schweiz nur eine sachliche Zweckbindung (sachliches Spezialitätsprinzip) oder auch eine Verwendungsbeschränkung in persönlicher Hinsicht (personelles Spezialitätsprinzip) innewohnt.
1.3.1
Das Bundesgericht hat sich bereits verschiedentlich zu dieser Frage geäussert. Es ist dabei stets davon ausgegangen, dass Art. 26 Abs. 1 DBA CH-US (i.d.F. vom 2. Oktober 1996) in persönlicher Hinsicht eine Verwendungsbeschränkung enthält und die Vertragsstaaten die übermittelten Informationen deshalb nicht gegen Personen einsetzen dürfen, die vom Amtshilfeersuchen nicht betroffen waren (vgl.
BGE 144 II 29
E. 4.4 S. 39;
BGE 143 II 506
E. 5.4.2 S. 516;
BGE 142 II 161
E. 4.6.1 S. 180 f.).
1.3.2
Die ESTV hatte ursprünglich die Auffassung des Bundesgerichts geteilt, änderte aber im Sommer 2017 ihre Praxis und weist die ersuchenden Behörden seither anlässlich der Übermittlung der ersuchten Informationen nicht mehr darauf hin, dass die Informationen nur gegen die vom Ersuchen betroffene Person verwendet
BGE 147 II 13 S. 17
werden dürfen. In ihrer Beschwerde begründet die ESTV einlässlich, weswegen sie ihre Praxis geändert hat und weshalb sie der Auffassung ist, dass auch das Bundesgericht die Frage vertieft prüfen und seine Rechtsprechung anpassen sollte. Angesichts dieser substanziierten Vorbringen und der offensichtlichen Bedeutung der Frage für die Amtshilfepraxis kommt der aufgeworfenen Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zu.
1.4
Die ESTV ist gemäss
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 und Art. 12 f. der Organisationsverordnung vom 17. Februar 2010 für das Eidgenössische Finanzdepartement (OV-EFD; SR 172.215.1) zur Beschwerdeführung berechtigt (
BGE 136 II 359
E. 1.2 S. 362). Auf die nach
Art. 100 Abs. 1 und
Art. 42 BGG
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
(...)
3.
Vor Bundesgericht ist unbestritten, dass das Ersuchen des IRS die Anforderungen von aArt. 26 DBA CH-US erfüllt und dem IRS grundsätzlich Amtshilfe zu erteilen ist. Umstritten ist jedoch die Anordnung der Vorinstanz, wonach die ESTV den IRS bei der Übermittlung der Informationen darauf hinzuweisen habe, dass die Informationen nur in Verfahren gegen die in den USA steuerpflichtige, vom Ersuchen betroffene Person als wirtschaftlich Berechtigte für den im Ersuchen erwähnten Tatbestand verwendet werden dürfen und die Informationen gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US geheim zu halten sind.
Die ESTV beanstandet, dass das Völkerrecht es den USA nicht verbiete, übermittelte Informationen im Rahmen der Zwecke gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US auch gegen Dritte zu verwenden, und dementsprechend kein solcher Hinweis an den IRS anzubringen sei.
3.1
In seiner bisherigen Rechtsprechung ist das Bundesgericht stets davon ausgegangen, dass es aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US und vergleichbare Bestimmungen anderer DBA den ersuchenden Staaten untersagen, vom ersuchten Staat übermittelte Informationen gegenüber Dritten zu verwenden, mithin also das Spezialitätsprinzip nicht nur eine sachliche, sondern auch eine persönliche Dimension aufweist (vgl.
BGE 144 II 29
E. 4.4 S. 39;
BGE 143 II 506
E. 5.4.2 S. 516;
BGE 142 II 161
E. 4.6.1 S. 180 f.). Soweit sich die Lehre mit dieser Frage befasst, scheint sie die Auffassung des Bundesgerichts zu teilen (vgl. DANIEL HOLENSTEIN, in: Internationales Steuerrecht, 2015, N. 243 zu Art. 26 OECD-MA; ANDREA OPEL, Zu Verfahrensobjekten degradiert
BGE 147 II 13 S. 18
- Schweizer Amtshilfe ohne Information Drittbetroffener, Neue Zürcher Zeitung [NZZ] vom 14. August 2018).
3.2
Änderungen der Rechtsprechung müssen sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist (
BGE 146 I 105
E. 5.2.2 S. 111;
BGE 145 V 50
E. 4.3.1 S. 54 f.). Dem Vorbringen der ESTV kann demnach nur Erfolg beschieden sein, wenn sich die ESTV auf ernsthafte sachliche Gründe berufen kann, die eine andere Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US und vergleichbaren Bestimmungen anderer DBA gebieten, als sie das Bundesgericht bislang praktiziert hat.
3.3
Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge wie des DBA CH-US richtet sich nach den Regeln des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111), das insoweit kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht darstellt. Diese Regeln gelten demgemäss auch für die Auslegung von Verträgen mit Staaten wie den USA, die das Wiener Übereinkommen nicht ratifiziert haben (vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.1 S. 165 mit Hinweisen). Nach
Art. 31 Abs. 1 VRK
haben die Vertragsstaaten eine zwischenstaatliche Übereinkunft nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, ihren Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte ihres Zieles und Zweckes auszulegen. Neben dem Zusammenhang (
Art. 31 Abs. 2 VRK
) sind gemäss
Art. 31 Abs. 3 VRK
in gleicher Weise jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen (lit. a), jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (lit. b), sowie jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz (lit. c) zu berücksichtigen. Die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses sind nach
Art. 32 VRK
ergänzende Auslegungsmittel und können herangezogen werden, um die nach
Art. 31 VRK
ermittelte Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn die Auslegung nach
Art. 31 VRK
die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (Art. 32 Bst. a VRK) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt (Art. 32 Bst. b VRK; vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.2 S. 166;
BGE 144 II 130
E. 8.2 S. 139;
BGE 143 II 136
E. 5.2 S. 147 ff; je mit Hinweisen).
BGE 147 II 13 S. 19
Art. 31 Abs. 1 VRK
bestimmt eine Reihenfolge der Berücksichtigung der verschiedenen Auslegungselemente, ohne dabei eine feste Rangordnung unter ihnen festzulegen. Den Ausgangspunkt der Auslegung völkerrechtlicher Verträge bildet jedoch die gewöhnliche Bedeutung ihrer Bestimmungen (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1 S. 130;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1 S. 208,
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 148). Diese gewöhnliche Bedeutung ist nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs und des Ziels und Zwecks des Vertrags zu bestimmen (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1 S. 139;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1 S. 208,
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 148). Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was mit dem Vertrag erreicht werden sollte. Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben stellt die teleologische Auslegung den "effet utile" des Vertrags sicher (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1 S. 139;
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 148;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3 S. 167;
BGE 141 III 495
E. 3.5.1 S. 503). Der auszulegenden Bestimmung eines völkerrechtlichen Vertrags ist unter mehreren möglichen Interpretationen demnach derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet und nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 149;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3 S. 167). Ausserdem sind die Vertragsstaaten nach Treu und Glauben gehalten, jedes Verhalten und jede Auslegung zu unterlassen, mittels welcher sie ihre vertraglichen Pflichten umgehen oder den Vertrag seines Ziels und Zwecks entleeren würden (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1 S. 139;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1 S. 208;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3 S. 167).
3.4
Nach aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US haben die Vertragsstaaten ihnen übermittelte Informationen geheim zu halten "wie die aufgrund des innerstaatlichen Rechts dieses Staates beschafften Informationen". Sie dürfen sie alleine Personen und Behörden zugänglich machen, die in einer vordefinierten Art und Weise mit Steuern gemäss Art. 2 DBA CH-US befasst sind ("Veranlagung, Erhebung oder Verwaltung, der Vollstreckung oder Strafverfolgung oder mit der Entscheidung von Rechtsmitteln hinsichtlich der unter dieses Abkommen fallenden Steuern"). Diese Personen und Behörden dürfen die übermittelten Informationen "nur für diese Zwecke verwenden." Die Vertragsstaaten des DBA CH-US haben die gegenseitige Amtshilfe mit anderen Worten also unter einen Spezialitätsvorbehalt gestellt (vgl. dazu - insb. zur sachlichen Dimension des Spezialitätsvorbehalts -
BGE 146 II 150
E. 7.2 und 7.5 S. 180 und 182 mit Hinweisen).
BGE 147 II 13 S. 20
Zu klären ist nachfolgend, ob diesem Vorbehalt neben der hier unbestrittenen sachlichen auch eine persönliche Dimension zukommt, er mithin also die (sekundäre) Verwendung amtshilfeweise übermittelter Informationen gegenüber Dritten ausschliesst. Dazu ist in einem ersten Schritt der Zweck des Spezialitätsvorbehalts im Allgemeinen und die Systematik der Amtshilfe auf Ersuchen darzustellen, damit daraus anschliessend Folgerungen für die Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US gezogen werden können.
3.4.1
Der Spezialitätsvorbehalt bzw. das Spezialitätsprinzip (frz.
principe de spécialité
, engl.
speciality principle
oder - im Kontext von Art. 26 OECD-MA -
purpose limitation principle
; vgl. ANA PAULA DOURADO, in: Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Reimer/Rust [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 266 zu Art. 26 OECD-MA) schützt einerseits den Anspruch der betroffenen Person auf ein faires Verfahren (
BGE 135 IV 212
E. 2.1 S. 214;
BGE 123 IV 42
E. 3.b S. 47 mit Hinweisen) und andererseits die Souveränität des ersuchten Staats. Der ersuchte Staat, der seine Souveränität einsetzt, um dem ersuchenden Staat Rechts- oder Amtshilfe zu leisten, soll nicht die Verantwortung tragen müssen für Massnahmen des ersuchenden Staats, die nicht unter seiner Kontrolle stehen und für die er nicht prüfen kann, ob er dafür Rechts- oder Amtshilfe erteilen würde (vgl.
BGE 117 IV 222
E. 3a S. 223; vgl. auch PONCET/GULLY-HART, Le principe de la spécialité en matière d'extradition, Revue Internationale de Droit Pénal 62/1991 S. 202). Die Souveränität des ersuchenden Staats wird deshalb in der Verwendung des Objekts der Rechts- oder Amtshilfe eingeschränkt. Im Bereich des Auslieferungsrechts, wo das Spezialitätsprinzip seinen Ursprung hat und den Rang eines allgemeinen Grundsatzes des Völkerrechts geniesst (vgl.
BGE 123 IV 42
E. 3b S. 46; PONCET/GULLY-HART, a.a.O., S. 202), bedeutet dies, dass der ersuchende Staat den Ausgelieferten wegen Taten, die dieser vor der Übergabe begangen hat und für welche die Auslieferung nicht bewilligt worden ist, nicht verfolgen darf (vgl. Art. 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 [EAUe; SR 0.353.1];
BGE 135 IV 212
E. 2.1 S. 214;
BGE 117 IV 222
E. 3a S. 223).
3.4.2
Nach dem DBA CH-US und zahlreichen anderen DBA der Schweiz erteilen die Vertragsstaaten in Steuersachen Amtshilfe auf Ersuchen betreffend einzelne Personen oder Gruppen von Personen. Um den Eingriff in die von
Art. 13 BV
,
Art. 8 EMRK
und Art. 17 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche
BGE 147 II 13 S. 21
und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) garantierte Privatsphäre der betroffenen Personen so mild wie möglich zu halten, setzen die Amtshilfebestimmungen jeweils voraus, dass die ersuchten Informationen für den vom ersuchten Staat verfolgten Steuerzweck "notwendig" (aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US) oder "voraussichtlich erheblich" (Art. 26 Abs. 1 OECD-MA und darauf beruhende Bestimmungen, einschliesslich Art. 26 Abs. 1 DBA CH-US i.d.F. des Änderungsprotokolls 2009) sind (
BGE 139 II 404
E. 7.1 S. 421 f. und E. 7.2.3 S. 425 f.). Damit der ersuchte Staat beurteilen kann, ob das Ersuchen diese Voraussetzungen erfüllt, muss der ersuchende Staat die betroffenen Personen im Ersuchen selbst identifizieren oder sie für den ersuchten Staat mit zumutbarem Aufwand bestimmbar machen (vgl. zu den verschiedenen Arten von Amtshilfeersuchen
BGE 146 II 150
E. 4.3 und 4.4 S. 161;
BGE 139 II 404
E. 7.2.6 S. 429 f.). Unterlässt es der ersuchende Staat, die betroffenen Personen oder Gruppen von Personen hinreichend zu spezifizieren, braucht der ersuchte Staat nach aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US mangels eines genügenden Ersuchens keine Amtshilfe zu erteilen. Wenn der ersuchte Staat ohne genügendes Ersuchen Informationen übermittelt, leistet er spontane Amtshilfe. Dazu haben sich die Schweiz und die USA im DBA CH-US nicht verpflichtet (vgl. Ziff. 10 Bst. d des Protokolls zum DBA CH-US i.d.F. des Änderungsprotokoll 2009, das insoweit die Rechtslage nicht ändert, sondern lediglich klarstellt und deshalb nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a VRK in der Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US berücksichtigt werden kann; vgl. dazu Urteil des U.S. Supreme Court vom 12. Januar 1999,
El Al Israel Airlines, Ltd. v. Tsui Yuan Tseng
, 525 U.S. 155 (1999) S. 174 f.; RICHARD GARDINER, Treaty Interpretation, 2. Aufl. 2015, S. 250 ff.).
3.4.3
Der Wortlaut von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US lässt unklar, gegenüber welchen Personen der ersuchende Staat die übermittelten Informationen verwenden darf. Die soeben dargestellte Systematik der Amtshilfe auf Ersuchen spricht indessen dafür, dass die Verwendung auf die vom Amtshilfeersuchen betroffenen Personen beschränkt bleiben muss. Schliesslich kann der ersuchte Staat nur für die vom Ersuchen betroffenen Personen prüfen, ob die Informationen für den vorgebrachten Steuerzweck notwendig bzw. voraussichtlich erheblich sind und sich der Eingriff in die Privatsphäre rechtfertigt, der mit der Beschaffung und Übermittlung der ersuchten Informationen verbunden ist. Dürfte der ersuchende Staat die übermittelten Informationen gegenüber Dritten verwenden, stünde
BGE 147 II 13 S. 22
der Eingriff in die Privatsphäre dieser Dritten in der Verantwortung des ersuchten Staats, ohne dass der ersuchte Staat hinreichend prüfen könnte, ob der Eingriff gerechtfertigt und mit seiner völkerrechtlichen Verpflichtung zur Achtung des Privatlebens der Dritten vereinbar ist. Diese Verpflichtung des ersuchten Staats ist bei der Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US zu berücksichtigen, da sie sich unter anderem aus
Art. 17 UNO-Pakt II
, mithin also aus einem zwischen den Vertragsstaaten des DBA CH-US einschlägigen Völkerrechtssatz ergibt (Art. 31 Abs. 3 Bst. c VRK; vgl.
BGE 144 I 214
E. 3.2 S. 220 ff.).
3.5
Nach dem Gesagten kann die Verwendungsbeschränkung gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US ihren Zweck - den Schutz der Souveränität des ersuchten Staats und die korrekte Allokation der Verantwortung für Grundrechtseingriffe unter den Vertragsstaaten (vgl. oben E. 3.4) - nur erreichen, wenn ihr nicht nur eine sachliche, sondern auch eine persönliche Dimension zuerkannt wird, wie dies das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung denn auch getan hat. Deshalb darf der ersuchende Staat die nach aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US übermittelten Informationen nicht gegenüber Personen verwenden, die von seinem Ersuchen nicht betroffen waren.
3.6
Was die ESTV hiergegen vorbringt, erreicht nicht das Gewicht eines ernsthaften sachlichen Grunds, der eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung rechtfertigte (vgl. oben E. 3.2).
3.6.1
Es trifft zu, dass die schweizerischen Steuerbehörden Erkenntnisse aus einem Veranlagungsverfahren in anderen Veranlagungsverfahren verwenden dürfen, ohne dass die im Zweitverfahren betroffene Person am Erstverfahren teilgenommen haben muss (vgl. zur Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen im Erstverfahren betreffend Informationen zu Dritten
BGE 142 II 69
E. 5.1.3 S. 77;
BGE 133 II 114
E. 3.4 und 3.5 S. 117 f.; Urteil 2C_616/2018 vom 9. Juli 2019 E. 4.2). Dies gilt auch über Kantonsgrenzen hinweg, da sich die schweizerischen Behörden in Steuerfragen gegenseitig umfassend Amtshilfe erteilen (Art. 111 f. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11];
Art. 39 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]
). Die Amtshilfe zwischen schweizerischen Behörden ist jedoch im Unterschied zur grenzüberschreitenden Rechts- und Amtshilfe von vornherein nicht geeignet, die Souveränität der
BGE 147 II 13 S. 23
Schweiz zu beeinträchtigen (
BGE 134 II 318
E. 6.4 S. 327). Hinzu kommt, dass der Rechtsschutz des Dritten im internen Verhältnis gewährleistet ist, kann er doch die Rechtmässigkeit der ihn betreffenden Informationsbeschaffung - insbesondere des Eingriffs in seine Privatsphäre - in seinem eigenen Veranlagungsverfahren prüfen lassen. Entgegen der Ansicht der ESTV ist es daher nicht angezeigt, aus der internen Rechtslage Rückschlüsse für die Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US zu ziehen.
3.6.2
Die ESTV verweist in ihrer Beschwerde sodann auf die Stellungnahme des Direktors des Centre for Tax Policy and Administration der OECD, die sie ihrer Beschwerde beilegt. Anders als etwa der Kommentar zum OECD-MA (vgl. dazu
BGE 143 II 257
E. 6.5 S. 264;
BGE 141 II 447
E. 4.4.3 S. 457) erreicht eine solche Stellungnahme eines Vertreters der OECD nicht die Qualität eines Auslegungsmittels nach Art. 31 f. VRK. Soweit sich der Vertreter der OECD zu Art. 26 OECD-MA und damit indirekt zur Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US äussert, kann seine Stellungnahme aber immerhin analog eines Rechtsgutachtens berücksichtigt werden, das eine Partei in ein Verfahren einbringt. Der Stellungnahme kommt folglich kein Beweiswert (
BGE 138 II 217
E. 2.4 S. 220 f.), sondern der Wert einer einfachen Parteibehauptung zu (Urteil 5A_261/2009 vom 1. September 2009 E. 1.3, nicht publ. in:
BGE 135 III 608
, aber in: SJ 2010 I S. 247).
Der Vertreter der OECD ist der Meinung, dass Art. 26 Abs. 2 OECD-MA dem ersuchenden Staat nicht verbiete, übermittelte Informationen für Steuerzwecke betreffend Dritte zu verwenden, solange die Geheimhaltung dieser Informationen gewährleistet sei und das Amtshilfeersuchen Art. 26 Abs. 1 OECD-MA genüge. Diese Meinung wäre näher zu prüfen, wo sich Vertragsstaaten gestützt auf die Art. 26 Abs. 1 OECD-MA nachempfundene DBA-Bestimmung spontane Amtshilfe leisten, da sie insoweit ohnehin von vornherein auf ihre Souveränität verzichten. Wie erwähnt verpflichtet aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US die Vertragsstaaten aber nicht zu spontaner Amtshilfe (vgl. oben E. 3.4.2). Jedenfalls für die Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US ist der Auffassung des Vertreters der OECD zu Art. 26 OECD-MA daher nicht zu folgen.
3.7
Spezialitätsvorbehalte brauchen dem ersuchenden Staat grundsätzlich nur speziell angezeigt zu werden, wenn sie sich nicht direkt aus dem völkerrechtlichen Rechts- oder Amtshilfevertrag ergeben (vgl.
BGE 139 IV 137
E. 5.2.1 S. 153 f.;
BGE 116 Ib 452
E. 3c S. 457;
BGE 112 Ib 576
E. 11a S. 591 ff.).
BGE 147 II 13 S. 24
Ordnet der völkerrechtliche Vertrag die Verwendungsbeschränkung an, ist grundsätzlich zu vermuten, dass sich der ersuchende Staat nach Treu und Glauben an diese Verpflichtung halten wird (sog. Vertrauensprinzip;
Art. 26 VRK
). Das Vertrauensprinzip schliesst indessen nicht aus, dass der ersuchte Staat den ersuchenden Staat auf seine Pflichten hinweist oder sogar zusätzliche Erklärungen verlangt, wenn ernsthafte Zweifel an der Einhaltung der völkerrechtlichen Grundsätze bestehen (
BGE 146 II 150
E. 7.1 S. 179 mit Hinweisen).
Vorliegend ist der Spezialitätsvorbehalt bereits in aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US enthalten. Es wäre deshalb grundsätzlich nicht erforderlich, die USA über diese vertragliche Verpflichtung zu orientieren. Das vorliegende Verfahren und die Praxisänderung der ESTV, die diese im Sommer 2017 im Zusammenhang mit dem Amtshilfeverfahren betreffend französische Kunden der Bank UBS (vgl.
BGE 146 II 150
) und nach Hinweisen der OECD vollzog, zeigen jedoch, dass international wie national unterschiedliche Auffassungen darüber bestehen, wie weit der Spezialitätsvorbehalt gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US und den auf Art. 26 Abs. 2 OECD-MA beruhenden Bestimmungen anderer DBA reicht und ob ihm eine persönliche Dimension zukommt. Angesichts dieser Unklarheit ist es angezeigt, dass die ESTV ersuchende Behörden wie den IRS anlässlich der Übermittlung der ersuchten Informationen über den Umfang der Verwendungsbeschränkung informiert, wie dies die Vorinstanz im angefochtenen Urteil angeordnet hat. Das Urteil der Vorinstanz steht in diesem Punkt im Einklang mit dem Völkerrecht und die Beschwerde der ESTV dagegen erweist sich insoweit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
144 IV 172
22. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_453/2017 vom 16. März 2018

regeste:
Regeste
Art. 305
bis
StGB
; Geldwäscherei.
Die Investition von deliktisch erlangten Vermögenswerten in Gebrauchswerte erfüllt als solche den Tatbestand der Geldwäscherei nicht. Ebenso liegt Geldwäscherei bei einer Auslandsüberweisung nur dann vor, wenn die Transaktion geeignet ist, die Einziehung im Ausland zu vereiteln (E. 7.2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 144 IV 172 S. 172
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern erhob am 27. Januar 2014 Anklage gegen X. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern erklärte X. am 1. Juli 2015 des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung, der mehrfachen gewerbsmässigen Geldwäscherei, der Erschleichung einer Falschbeurkundung, der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung und des mehrfachen Pfändungsbetrugs schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren sowie einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 100.-. Gegen das Urteil des Kriminalgerichts erhoben
BGE 144 IV 172 S. 173
X. Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung. Das Kantonsgericht Luzern sprach X. am 25. November 2016 vom Vorwurf des mehrfachen Pfändungsbetrugs frei und bestätigte im Übrigen die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren und einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 130.-.
Am 19. November 2015 erklärte das Bundesstrafgericht X. der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 170 Tagessätzen zu Fr. 30.- sowie einer Busse von Fr. 900.-. Dieses Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
B.
X. führt Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Kantonsgerichts vom 25. November 2016. Er beantragt, er sei freizusprechen. Eventualiter sei eine Freiheitsstrafe von maximal 4 Jahren und eine bedingte Geldstrafe von maximal 120 Tagessätzen auszusprechen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Kantonsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. X. reichte keine Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
7.1
Die Vorinstanz erwägt, dass die Verwendung der Gelder, die der Beschwerdeführer im Rahmen der Akquisition von Kapital durch die A. AG und der B. AG sowie der Edelmetallgeschäfte erlangte, den Tatbestand der Geldwäscherei erfülle. Der Beschwerdeführer wendet sich in beiden Fällen gegen den jeweiligen Schuldspruch. Einleitend rügt er, dass der Vortäter nicht auch wegen Geldwäscherei bestraft werden dürfe, zumal es sich in einem solchen Fall um straflose Selbstbegünstigung handle. Allenfalls müsse
Art. 305
bis
StGB
als mitbestrafte Nachtat ausser Betracht fallen. Die durch die A. AG und die B. AG erlangten Vermögenswerte seien in einem direkten Konnex zur Geschäftstätigkeit dieser Gesellschaften verwendet worden, weshalb von einer Verschleierung der Herkunft dieser Mittel keine Rede sein könne. Beim Tatbestand der Geldwäscherei gehe es darum, die Beutesicherung unter Strafe zu stellen. Eine solche
BGE 144 IV 172 S. 174
Sicherung der Beute habe aber vorliegend nicht stattgefunden, zumal die Gelder im Rahmen der Geschäftstätigkeit an Dritte überwiesen worden seien und somit seinen Einflussbereich verlassen hätten. Diese Vorgänge seien vollständig dokumentiert und nachvollziehbar; die Auffassung der Vorinstanz, wonach jede Überweisung ins Ausland selbst bei der Verlängerung von einem "
paper trail
" stets tatbestandsmässig sei, greife zu kurz. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die Zahlung von Mietkosten und der Kauf verschiedener Mobilien geeignet sein sollen, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einzahlung von Vermögenswerten zu vereiteln, zumal die Zahlung innerhalb der Schweiz mittels Banküberweisungen erfolgt sei. Auch in Bezug auf die Edelmetallgeschäfte bringt der Beschwerdeführer vor, dass die Transaktionen durch belegte und rekonstruierbare Überweisungen erfolgt seien.
Zur Erfüllung des Tatbestandes in subjektiver Hinsicht macht der Beschwerdeführer bei beiden Sachverhaltskomplexen zusammengefasst geltend, er habe höchstens leichtfertig nicht erkannt, dass seine Handlungen geeignet waren, die Einziehung der Gelder zu vereiteln. Die Feststellung, er habe dies in Kauf genommen, sei willkürlich. Selbst wenn dieser Erfolg für ihn erkennbar gewesen sei, könne nicht auf ein eventualvorsätzliches Handeln geschlossen werden.
7.2
Gemäss
Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB
(in der bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Fassung) macht sich wegen Geldwäscherei strafbar, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren. Den Tatbestand der Geldwäscherei kann nach ständiger Rechtsprechung auch erfüllen, wer Vermögenswerte wäscht, die er selber durch ein Verbrechen erlangt hat (
BGE 128 IV 117
E. 7a mit Hinweisen). Es besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen.
7.2.1
Zur Erfüllung des Tatbestandes bedarf es zunächst einer Vortat. Eine solche erblickt die Vorinstanz zutreffend in den als Betrug qualifizierten Handlungen des Beschwerdeführers.
7.2.2
Tathandlung der Geldwäscherei ist jeder Vorgang, der geeignet ist, die Ermittlung, die Auffindung oder die Einziehung von kontaminierten Vermögenswerten zu vereiteln. Nach der Rechtsprechung schliesst die Vereitelung der Einziehung als
pars pro toto
auch die
BGE 144 IV 172 S. 175
Ermittlungs- und Auffindungsvereitelung mit ein; entscheidend ist mithin, ob ein Verhalten vorliegt, welches geeignet ist, die Einziehung der verbrecherisch erlangten Vermögenswerte zu vereiteln. Ob dies zutrifft, ist im Einzelfall zu bestimmen (
BGE 129 IV 238
E. 3.3; Urteil 6B_217/2013 vom 28. Juli 2014 E. 3.1; je mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hält weitgehend nur in pauschaler Weise fest, dass die Verwendung der deliktisch erlangten Gelder den Tatbestand der Geldwäscherei erfülle. Sie legt nicht im Einzelnen dar, inwiefern die verschiedenen Transaktionen geeignet sein sollen, die Einziehung der Vermögenswerte zu vereiteln. Der angefochtene Entscheid genügt in diesem Punkt den Anforderungen von
Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG
nicht, weshalb die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Im Rahmen der neuen Beurteilung wird die Vorinstanz unter anderem berücksichtigen müssen, dass bei einer blossen Verlängerung einer Papierspur ("
paper trail
") in der Regel keine Geldwäscherei vorliegt, etwa bei einer Überweisung von einem Konto auf ein anderes im Inland, solange keine weiteren Verschleierungshandlungen vorliegen und die Vermögenswerte dort noch einziehbar sind (Urteile 6B_217/2013 vom 28. Juli 2014 E. 3.4; 6B_88/2009 vom 29. Oktober 2009 E. 4.3; je mit Hinweisen; JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Schmid/Ackermann/Arzt/Bernasconi/de Capitani [Hrsg.], Bd. I, 1998, N. 265 f. zu
Art. 305
bis
StGB
). Überdies erlaubt
Art. 70 Abs. 1 StGB
auch die Einziehung von echten Surrogaten (
BGE 126 I 97
E. 3c; Urteil 6B_180/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 4.4.1; je mit Hinweisen). Entsprechend erfüllt die einfache Investition in Gebrauchswerte als solche den Tatbestand der Geldwäscherei nicht (ACKERMANN, a.a.O., N. 257 und 264 zu
Art. 305
bis
StGB
).
Nach Ansicht der Lehre erfüllt jede Überweisung ins Ausland von deliktisch erlangten Vermögenswerten den Tatbestand der Geldwäscherei, unabhängig davon, ob ein "
paper trail
" vorliegt oder nicht (ACKERMANN, a.a.O., N. 315 zu
Art. 305
bis
StGB
; MARK PIETH, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 49 zu
Art. 305
bis
StGB
; URSULA CASSANI, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. II, 2017, N. 35 zu Art. 305
bis
). Begründet wird dies im Wesentlichen damit, dass es nur selten vorkommen dürfe, dass exportierte Vermögenswerte auf dem Rechtshilfeweg zur Einziehung in die Schweiz zurücktransferiert werden (ACKERMANN, a.a.O., N. 315 zu
Art. 305
bis
StGB
). Zweck der Einziehung von deliktisch erlangten Vermögenswerten ist aber, dem organisierten Verbrechen oder dem Einzeltäter die finanzielle Basis zu entziehen (dazu ACKERMANN,
BGE 144 IV 172 S. 176
a.a.O, N. 264 zu
Art. 305
bis
StGB
). Ob die Einziehung im In- oder im Ausland erfolgt, ist in dieser Hinsicht belanglos. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Vermögenswerte in die Schweiz zurückgeführt werden. Geldwäscherei ist bei einer Auslandsüberweisung demnach nur dann zu bejahen, wenn die Transaktion geeignet ist, die Einziehung im Ausland zu vereiteln.


header:
Urteilskopf
147 IV 439
45. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_282/2021 vom 23. Juni 2021

regeste:
Regeste
Art. 91 Abs. 2 lit. b,
Art. 31 Abs. 2 und
Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG
,
Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV
,
Art. 34 lit. a VSKV-ASTRA
,
Art. 12 Abs. 2 StGB
; Fahren in fahrunfähigem Zustand nach Cannabiskonsum, Zulässigkeit der auf Verordnungsebene festgelegten Grenzwerte, Vorsatz.
Die in
Art. 2 Abs. 2 VRV
festgelegte Nulltoleranz für THC im Strassenverkehr sowie der für einen entsprechenden Nachweis im Blut des Fahrzeuglenkers in
Art. 34 lit. a VSKV-ASTRA
festgesetzte Bestimmungsgrenzwert von 1,5 μg/L liegen im Rahmen der delegierten Rechtsetzungsbefugnisse des Bundesrats resp. des Bundesamts für Strassen und sind nicht unhaltbar (E. 3).
Eventualvorsatz bejaht bei einem Fahrzeuglenker, der am Vortag Cannabis konsumiert hatte, den THC-Grenzwert im Zeitpunkt der Kontrolle deutlich überschritt und einschlägige körperliche Auffälligkeiten aufwies (E. 7.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 147 IV 439 S. 440
A.
Gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden vom 8. August 2018 fuhr A. am 20. Juni 2018 um 01.50 Uhr als Lenker eines Personenwagens auf der Autobahn A1 in Richtung Bern (Fahrstrecke Kroatien - Neuenhof mit Fahrziel Rupperswil) und geriet in eine Verkehrskontrolle. Dabei wurden Anzeichen von Drogenkonsum festgestellt. Die angeordnete Blut- und Urinprobe ergab bei Cannabis einen Wert von 4,4 μg/L THC (Vertrauensbereich 3,0 μg/L - 5,8 μg/L). Die Staatsanwaltschaft wirft A. - soweit hier noch interessierend - vor, vorsätzlich unter Betäubungsmitteleinfluss ein Motorfahrzeug gelenkt und sich dadurch nach
Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG
strafbar gemacht zu haben.
B.
Der Präsident des Bezirksgerichts Baden mit Urteil vom 24. Oktober 2019 und auf Berufung hin das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 19. Januar 2021 sprachen A. schuldig des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von
Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG
in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 2 SVG
und Art. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) und verurteilten ihn hierfür zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 50.- sowie einer Busse von Fr. 300.-. Hinsichtlich der ebenfalls angeklagten Widerhandlung gegen das BetmG (SR 812.121) stellten sie das Verfahren ein.
C.
A. verlangt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts sei (abgesehen von der hier nicht mehr interessierenden Verfahrenseinstellung betreffend die Widerhandlung gegen das BetmG)
BGE 147 IV 439 S. 441
aufzuheben und er sei vom Vorwurf des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von
Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG
in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 2 SVG
und
Art. 2 VRV
freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Eingaben vom 17. Mai 2021 haben das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau auf Vernehmlassungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer kritisiert, die Vorinstanz habe die Fahrunfähigkeit im Sinne von
Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG
zu Unrecht allein schon wegen einer Überschreitung des THC-Grenzwerts von 1,5 μg/L bejaht. Dieser Grenzwert sage aber nichts über die Wirkung der Substanz aus und sei zu tief angesetzt. Der Schuldspruch verstosse gegen das Legalitätsprinzip (
Art. 1 StGB
) und das daraus fliessende Bestimmtheitsgebot, die Unschuldsvermutung (
Art. 10 StPO
), den Untersuchungsgrundsatz (
Art. 6 Abs. 2 StPO
), das Verhältnismässigkeitsprinzip (
Art. 5 Abs. 2 BV
), das Willkürverbot (
Art. 9 BV
) sowie das Gebot des fairen Verfahrens (
Art. 29 Abs. 1 BV
und
Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO
). Im Übrigen beruhe das angefochtene Urteil auf einer Ermessensunterschreitung der Vorinstanz und verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
).
3.2
Gemäss
Art. 91 Abs. 2 SVG
ist strafbar, wer: (lit. a) in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration ein Motorfahrzeug führt; (lit. b) aus anderen Gründen fahrunfähig ist und ein Motorfahrzeug führt. Laut
Art. 31 Abs. 2 SVG
gilt während dieser Zeit als fahrunfähig und darf kein Fahrzeug führen, wer wegen Alkohol-, Betäubungsmittel- oder Arzneimitteleinfluss oder aus anderen Gründen nicht über die erforderliche körperliche und geistige Leistungsfähigkeit verfügt. Nach
Art. 55 Abs. 6 SVG
legt die Bundesversammlung in einer Verordnung fest: (lit. a) bei welcher Atemalkohol- und bei welcher Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit Fahrunfähigkeit im Sinne dieses Gesetzes angenommen
BGE 147 IV 439 S. 442
wird (Angetrunkenheit); und (lit. b) welche Atemalkohol- und welche Blutalkoholkonzentration als qualifiziert gilt. Die entsprechenden Grenzwerte hat die Bundesversammlung in der Verordnung vom 15. Juni 2012 über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr (SR 741.13) festgelegt. Gemäss
Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG
kann der Bundesrat für andere die Fahrfähigkeit herabsetzende Substanzen festlegen, bei welchen Konzentrationen im Blut unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Verträglichkeit Fahrunfähigkeit im Sinne dieses Gesetzes angenommen wird. Gemäss
Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV
gilt Fahrunfähigkeit namentlich als erwiesen, wenn im Blut des Fahrzeuglenkers Tetrahydrocannabinol (Cannabis) nachgewiesen wird. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) erlässt nach Rücksprache mit Fachexperten Weisungen über den Nachweis der Substanzen (
Art. 2 Abs. 2
bis
VRV
). In Art. 34 der Verordnung des ASTRA vom 22. Mai 2008 zur Strassenverkehrskontrollverordnung (VSKV-ASTRA; SR 741.013.1) ist festgeschrieben, dass die Betäubungsmittel nach Art. 2 Abs. 2 der VRV als nachgewiesen gelten, wenn die Messwerte im Blut die folgenden Grenzwerte erreichen oder überschreiten: (lit. a) THC: 1,5 μg/L (...) (siehe zum Ganzen Urteil 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010 E. 2.2).
Bei den in
Art. 34 VSKV-ASTRA
aufgeführten Grenzwerten handelt es sich um sogenannte
Bestimmungsgrenzwerte
, die unter Berücksichtigung der Eigenheiten des chemisch-analytischen Messverfahrens festlegen, ab welcher Konzentration eine Substanz in einer Probe zuverlässig quantitativ bestimmt werden kann (Urteile 1C_147/2018 vom 5. Oktober 2018 E. 5.2; 6B_222/2018 vom 30. Mai 2018 E. 2.4.2; je mit Hinweisen). Als solche sind sie von sogenannten
Wirkungsgrenzwerten
zu unterscheiden, die - wie die für Alkohol geltenden Grenzwerte - angeben, ab welcher Konzentration mit einer relevanten Einschränkung der Fahrfähigkeit gerechnet werden muss (siehe zur Unterscheidung etwa FAHRNI/HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 42 zu
Art. 55 SVG
; SIGRIST/EISENHART, Fahrunfähigkeit wegen Alkohol-, Drogen- oder Medikamentenwirkung, in: Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht, 2006, S. 66 f.).
3.3
Der Beschwerdeführer moniert, der Bundesrat habe die ihm in
Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG
übertragene Kompetenz überschritten, indem er in
Art. 2 Abs. 2 VRV
Bestimmungsgrenzwerte statt wie vom Gesetz verlangt Wirkungsgrenzwerte vorgesehen habe. Die getroffene Regelung sei willkürlich und gesetzeswidrig.
BGE 147 IV 439 S. 443
3.3.1
Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Es setzt dabei allerdings nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist. Letzteres ist etwa der Fall, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist, wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich kein vernünftiger Grund finden lässt, oder wenn sie es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen. Demgegenüber ist der dem Bundesrat für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumte Spielraum für das Bundesgericht nach
Art. 190 BV
verbindlich (so etwa
BGE 145 V 278
E. 4.1;
BGE 144 II 454
E. 3.2 f.;
BGE 143 II 87
E. 4.4; je mit Hinweisen).
3.3.2
Das Bundesgericht hat im Urteil 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010 bereits geprüft und entschieden, dass der Bundesrat mit dem Erlass von
Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV
bzw. das Bundesamt für Strassen mit dem Erlass von
Art. 34 lit. a VSKV-ASTRA
ihre delegierten Rechtsetzungsbefugnisse nicht überschritten haben und es die Delegationsnorm selber -
Art. 55 Abs. 7 SVG
- aufgrund von
Art. 190 BV
nicht überprüfen kann (zit. Urteil 6B_136/2010 E. 2). Was die
Höhe
der in
Art. 34 VSKV-ASTRA
festgelegten Grenzwerte im Besonderen angeht, enthielt die damals zu beurteilende Beschwerde zwar keine den Anforderungen von
Art. 106 Abs. 2 BGG
genügenden Verfassungsrügen. Indessen wies das Bundesgericht darauf hin, dass es gemäss der Rechtsprechung keine gesicherten wissenschaftlichen Daten über den Zusammenhang zwischen der Menge des konsumierten Betäubungsmittels, namentlich Cannabis, respektive seiner Konzentration im Körper und dem Einfluss auf die Fahrfähigkeit gebe, insbesondere, da die Wirkung dieses Betäubungsmittels zu einem Zeitpunkt am stärksten sein könne, in dem die THC-Konzentration im Blut schon erheblich zurückgegangen sei ("il n'existe pas de données scientifiques permettant de corréler de manière fiable la quantité consommée d'un stupéfiant, le cannabis en particulier, respectivement la quantité de la substance se trouvant dans le corps, à une incapacité de conduire, notamment parce que les effets de cette dernière drogue peuvent être les plus importants à un moment où le taux de THC dans le sang a déjà régressé
BGE 147 IV 439 S. 444
considérablement"). Daher könne nicht gesagt werden, dass ein geringer THC-Messwert im Blut keinerlei Fahrunfähigkeit mit sich bringe ("Il n'est donc pas possible d'affirmer [...]qu'un taux sanguin de THC minime n'entraînerait aucune incapacité de conduire") (zit. Urteil 6B_136/2010 E. 2.4.3 mit Hinweis). In einem späteren, verwaltungsrechtlichen Urteil hat das Bundesgericht auf den zitierten Entscheid abgestellt und sich in der Folge ausdrücklich mit der Kritik auseinandergesetzt, dass in Bezug auf Drogen im Strassenverkehr praktisch Nulltoleranz gelte. Es erwog, die insofern unterschiedliche Behandlung von Alkohol und Cannabis (sowie anderen Drogen) sei begründbar und keineswegs willkürlich, weil - anders als beim Alkohol - "keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse darüber bestünden, bis zu welchem THC-Gehalt im Blut die Fahrfähigkeit unabhängig von der individuellen Verträglichkeit nicht beeinträchtigt" werde. Der vom ASTRA festgelegte Grenzwert für THC von 1,5 μg/L sei damit nicht zu beanstanden (Urteil 1C_862/2013 vom 2. April 2014 E. 2.4 mit Hinweis).
Unter Verweis auf diese einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung erwog die Vorinstanz, auf die Kritik an den genannten Verordnungsbestimmungen müsse nicht näher eingegangen werden. Inwiefern sie dadurch den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers oder den Untersuchungsgrundsatz verletzt haben soll, ist nicht erkennbar.
3.3.3
Für das Bundesgericht besteht kein Anlass, auf seine dargestellte Beurteilung zurückzukommen. Wohl wird die heutige Rechtslage, vor allem was die Nulltoleranzregel bei Cannabis betrifft, in der vom Beschwerdeführer zitierten Literatur kritisiert, da sie über die Delegation von
Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG
hinausgehe (so insbesondere YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulations routière [LCR], 2007, N. 31 f. zu
Art. 91 SVG
; SCHAFFHAUSER/LINIGER, Das Dogma der Drogen-Nulltoleranz, in: Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht, 2015, S. 213 f.; siehe auch PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 33-35 zu
Art. 55 SVG
).
Andererseits wird im Schrifttum aber auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die - in
Art. 2 Abs. 2 VRV
und
Art. 34 VSKV-ASTRA
statuierte - Nulltoleranz für einzelne Substanzen durchaus durch die Entstehungsgeschichte von
Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG
gestützt wird (siehe etwa JEANNERET, a.a.O., N. 29 zu
Art. 91 SVG
;
BGE 147 IV 439 S. 445
ausführlich ferner CÉDRIC MIZEL, Conduite automobile sous l'influence de stupéfiants et tolérance zéro, AJP 2006 S. 1239-1241; MIZEL/PLAUT, Conduite sous l'influence de stupéfiants: genèse du système suisse, spécificités pharmacologiques, éléments objectif et subjectif de l'infraction, AJP 2012 S. 189 f.; vgl. auch SCHAFFHAUSER/LINIGER, a.a.O., S. 206-210). Tatsächlich erwähnte der Bundesrat in der Botschaft vom 31. März 1999 zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes ausdrücklich, für gewisse Substanzen sei es "auch denkbar, dass ein Nullgrenzwert eingeführt wird". Dies - so der Bundesrat weiter - "würde bedeuten, dass der Nachweis der entsprechenden psychoaktiven Substanz im Blut im Zeitpunkt der Fahrt für eine Verurteilung genügen würde". In erster Linie sei hier an "harte Drogen" wie Heroin und Kokain zu denken. Denkbar seien auch "Totalverbote anderer Stoffgruppen sowie von Kombinationen verschiedener Wirkstoffe" (BBl 1999 4462, 4495).
Unter Berücksichtigung des historischen Auslegungselements handelte der Bundesrat demnach durchaus im Rahmen seiner gesetzlichen Befugnisse, wenn er in
Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV
die Fahrunfähigkeit alleine davon abhängig machte, dass im Blut des Fahrzeuglenkers Tetrahydrocannabinol (Cannabis) nachgewiesen wird, und ebenso das Bundesamt für Strassen, wenn es - der bundesrätlichen Verordnungsbestimmung folgend - in Art. 34 lit. a der VSKV-ASTRA einen Bestimmungsgrenzwert festlegte. Die getroffene Regelung ist zumindest nicht unhaltbar, zumal auch nach dem heutigen Stand der Wissenschaft keine (etwa mit Alkohol vergleichbare) zuverlässige Korrelation zwischen der THC-Konzentration im Blut und der Wirkung besteht (siehe dazu den vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Basel im Auftrag des Bundesamts für Gesundheit [BAG] erstellten Bericht THC-Grenzwerte im Strassenverkehr, 2020, S. 13 und 20,
www.bag.admin.ch/bag/de/home/das-bag/publikationen/forschungsberichte/forschungsberichte-sucht/forschungsberichte-cannabis.html
[besucht am 4. Juni 2021]). Indem der Beschwerdeführer argumentiert, es existierten bessere bzw. geeignetere Ansätze, um die Auswirkungen des Cannabis-Konsums auf die Fahrfähigkeit zu beurteilen, wendet er sich gegen die - der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis entzogene - Ermessensausübung des Bundesrats als Verordnungsgeber. Der THC-Grenzwert im Strassenverkehr mag zwar diskussionswürdig sein, wie die Empfehlungen auf S. 33 ff. des zitierten Berichts zeigen. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen wäre, macht den aktuell geltenden
BGE 147 IV 439 S. 446
Grenzwert jedoch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht willkürlich (siehe
BGE 141 III 564
E. 4.1;
BGE 140 III 16
E. 2.1).
3.4
Nach dem Gesagten ist es nicht zu beanstanden, wenn sich die Beurteilung der Fahrunfähigkeit gemäss
Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG
auf
Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV
und
Art. 34 lit. a VSKV-ASTRA
stützt. Die in diesem Punkt gerügten Rechtsverletzungen liegen nicht vor. Im Übrigen verstösst der Schuldspruch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht gegen das strafrechtliche Legalitätsprinzip, zumal
Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG
die genannte Verordnungsbestimmung ausdrücklich vorbehält und zusammen mit dieser gelesen und ausgelegt werden muss (vgl.
BGE 145 IV 329
E. 2.2 mit Hinweisen). Für eine über den Nachweis der Konzentration im Blut hinausgehende "freie richterliche Würdigung bei der Annahme einer tatbeständlichen Fahrunfähigkeit", wie sie von zwei Autoren gefordert wird (FAHRNI/HEIMGARTNER, a.a.O., N. 25 zu
Art. 91 SVG
), besteht angesichts des klaren Gesetzeswortlauts kein Raum (vgl. Urteile 6B_743/2012 vom 14. Februar 2013 E. 1.5; 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010 E. 3.3).
(...)
7.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die subjektive Tatbestandsmässigkeit seines Verhaltens.
7.1
Der Tatbestand von
Art. 91 SVG
setzt Vorsatz oder Fahrlässigkeit voraus (
Art. 100 Abs. 1 SVG
; Urteil 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010 E. 3.3).
7.2
Der Beschwerdeführer meint zunächst, die Vorinstanz habe den Anklagegrundsatz verletzt, weil die Anklage ausschliesslich auf den äusseren Ablauf gerichtet sei. Was er weshalb gewusst, gewollt oder in Kauf genommen habe, werde darin nicht umschrieben, und die Vorinstanz stütze ihre rechtliche Würdigung in Verletzung von
Art. 350 Abs. 1 StPO
auf Annahmen und tatsächliche Feststellungen, die in massgeblichen Punkten vom angeklagten Sachverhalt abwichen.
Der Beschwerdeführer erhebt diese Rüge soweit ersichtlich erstmals vor Bundesgericht. Ob sie unter diesen Umständen überhaupt zulässig ist, kann jedoch offenbleiben, da sie sich ohnehin als unbegründet erweist:
Gemäss
Art. 9 Abs. 1 StPO
kann eine Straftat nur gerichtlich beurteilt werden, wenn die Staatsanwaltschaft gegen eine bestimmte
BGE 147 IV 439 S. 447
Person wegen eines genau umschriebenen Sachverhalts beim zuständigen Gericht Anklage erhoben hat. Nach
Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO
bezeichnet die Anklageschrift möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit sowie Art und Folgen der Tatausführung. Nach der Rechtsprechung hat die Anklage die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (
BGE 141 IV 132
E. 3.4.1 mit Hinweisen). Das Gericht ist an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden (
Art. 350 Abs. 1 StPO
).
Im Strafbefehl vom 8. August 2018, der hier als Anklageschrift gilt (
Art. 356 Abs. 1 Satz 2 StPO
), wird der Tatvorwurf in subjektiver Hinsicht wie folgt umschrieben: "Der Beschuldigte lenkte wissentlich und willentlich unter Betäubungsmitteleinfluss ein Motorfahrzeug bzw. nahm dies zumindest in Kauf." Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass die vorsätzliche (inklusive eventualvorsätzliche) Tatbegehung angeklagt ist. Weshalb die Umschreibung unter dem Gesichtspunkt des Anklagegrundsatzes nicht genügen soll, wie der Beschwerdeführer meint, ist nicht erkennbar, zumal im Allgemeinen nicht erforderlich ist, dass in der Anklageschrift die Elemente speziell aufgeführt sind, die auf Vorsatz schliessen lassen (Urteil 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen).
7.3
Der Beschwerdeführer rügt sodann, dass die Bejahung einer (eventual-)vorsätzlichen Tatbegehung durch die Vorinstanz gegen Bundesrecht verstosse.
7.3.1
Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen nach dem hier kraft
Art. 102 Abs. 1 SVG
anwendbaren
Art. 12 Abs. 2 StGB
, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (sog. Eventualvorsatz). Mit Bezug auf
Art. 91 SVG
muss sich der Vorsatz insbesondere auf die Fahrunfähigkeit beziehen (siehe etwa Urteile 6B_999/2017 vom 25. April 2018 E. 1.3.5 und 1.4.2; 6B_743/2012 vom 14. Februar 2013 E. 1.1).
Nach der Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung
BGE 147 IV 439 S. 448
für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt und sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3 S. 4;
BGE 133 IV 222
E. 5.3 S. 225 mit Hinweisen).
Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein. Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter weiss um die Möglichkeit des Erfolgseintritts bzw. um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestands überein. Unterschiede bestehen beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich mithin nicht verwirklichen werde. Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 StGB
. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (
BGE 133 IV 9
E. 4.1,
BGE 133 IV 1
E. 4.1; Urteil 6B_638/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 1.5.5; je mit Hinweisen). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen hat, muss das Gericht - bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (
BGE 133 IV 9
E. 4.1,
BGE 133 IV 1
E. 4.1; Urteil 6B_863/2017 vom 27. November 2017 E. 2.3; je mit Hinweisen).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft eine innere Tatsache und ist damit Tatfrage. Als solche prüft sie das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (siehe nicht publ. Erwägung 2.3). Rechtsfrage ist hingegen, ob gestützt auf die
BGE 147 IV 439 S. 449
festgestellten Tatsachen Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3;
BGE 135 IV 152
E. 2.3.2). Das Bundesgericht überprüft die richtige Bewertung der tatsächlichen Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes nach ständiger Praxis mit einer gewissen Zurückhaltung (so etwa Urteile 6B_521/2020 vom 3. Dezember 2020 E. 2.3; 6B_798/2020 vom 16. September 2020 E. 3.1.2; 6B_1245/2019 vom 17. Juni 2020 E. 5.2.3; je mit Hinweisen).
7.3.2
Der Beschwerdeführer verweist auf das Urteil 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010. Darin hob das Bundesgericht die angefochtene Verurteilung wegen
Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG
mangels hinreichender Begründung des Vorsatzes auf. Es erwog zusammengefasst, die Vorinstanz habe unzulässigerweise vom Überschreiten des in der VSKV-ASTRA festgeschriebenen Grenzwerts auf die subjektive Tatbestandsmässigkeit geschlossen und keine Feststellungen zum Wissen und Wollen des Beschuldigten hinsichtlich seines Zustandes getroffen (zit. Urteil 6B_136/2010 E. 3).
Vorliegend führt die Vorinstanz zur Begründung des subjektiven Tatvorwurfs im Einzelnen aus, folge man den Aussagen des Beschwerdeführers, habe dieser letztmals am Nachmittag des 18. Juni 2018 Cannabis und damit mutmasslich weniger als 24 Stunden vor Antritt seiner Heimreise am 19. Juni 2018 um 13.00 Uhr Cannabis konsumiert. Ob diese Angaben zum letzten Konsum zuträfen oder nicht, stehe nicht fest. Erstellt sei dagegen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Verkehrskontrolle am 20. Juni 2018 um 01.50 Uhr Cannabis im Blut (und Urin) gehabt habe, was mit seiner Aussage vereinbar sei, dass er relativ kurz vor Antritt seiner Fahrt Cannabis konsumiert habe. Aufgrund der übereinstimmenden Feststellungen der Polizisten und des Arztes sei ausserdem erwiesen, dass er im Stand leicht geschwankt und gerötete Augenbindehäute gehabt habe. Auch wenn derartige Auffälligkeiten theoretisch auch andere Ursachen haben könnten, stellten sie in Kombination mit der Tatsache, dass der Beschwerdeführer maximal 38 Stunden vor der Fahrt Cannabis konsumiert habe, gewichtige Indizien für eine cannabisbedingte Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit dar, auch wenn sich der Umfang dieser Leistungseinbussen nicht zuverlässig beurteilen lasse. Da keine zuverlässigen generellen Aussagen gemacht werden könnten, innert welcher Zeit ein Konsument Cannabis so weit abbaue, dass dieses keinerlei Auswirkungen mehr auf seine Fahrfähigkeit habe, und der Beschwerdeführer im Anhaltungszeitpunkt
BGE 147 IV 439 S. 450
körperliche Auffälligkeiten aufgewiesen habe, die ihm selber nicht hätten verborgen bleiben können, sei ihm vorzuwerfen, dass er das Fahren in fahrunfähigem Zustand im Sinne des Eventualvorsatzes zumindest in Kauf genommen habe.
Wenn ihre Erörterungen zum subjektiven Tatvorwurf auch relativ knapp ausfallen, kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe alleine vom Überschreiten des Bestimmungsgrenzwerts gemäss
Art. 34 VSKV-ASTRA
auf den Vorsatz des Beschwerdeführers geschlossen, in fahrunfähigem Zustand ein Fahrzeug zu lenken. Der Schluss auf Eventualvorsatz ist von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden: Der Beschwerdeführer war sich bewusst, dass er nach dem Konsum von Cannabis warten musste, bevor er wieder ein Fahrzeug lenken durfte. Er macht zwar geltend, er sei der Ansicht gewesen, dass er eine ausreichend lange Pause zwischen dem Cannabiskonsum am Vortag am Strand in Kroatien und der am Folgetag um 13.00 Uhr angetretenen Heimfahrt eingelegt habe, zumal er in dieser Zeit rund acht Stunden geschlafen, gebruncht und sich vor der Fahrt gut gefühlt habe. Nach Informationen aus den Medien und "vom Hörensagen" sei er davon ausgegangen, die Fahrfähigkeit sei 24 Stunden nach dem letzten Konsum jedenfalls wieder vollständig gegeben. Angesichts des deutlichen Überschreitens des THC-Grenzwerts und der festgestellten körperlichen Auffälligkeiten im Zeitpunkt der Kontrolle ist es indessen vertretbar, wenn die Vorinstanz die Aussage des Beschwerdesführers als nicht glaubhaft beurteilte, dass er gemeint habe, bei Fahrtantritt und erst recht bei der Polizeikontrolle sei "alles draussen", es seien also keine Cannabiswirkstoffe mehr im Körper nachweisbar. Im ärztlichen Untersuchungsbefund vom 20. Juni 2018 um 02.44 Uhr werden die Augenbindehäute des Beschwerdeführers als "gerötet" und der Romberg-Test sowie der Strichgang als "leicht schwankend" beschrieben. Der Beeinträchtigungsgrad wird als "leicht" eingeschätzt. Die Vorinstanz ist willkürfrei davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer diese körperlichen Auffälligkeiten - ob bereits bei der Abfahrt oder während der Fahrt selber - bemerkt und seine Fahrunfähigkeit damit in Kauf genommen hat. Dass die Auffälligkeiten auch andere Ursachen haben könnten, ist nicht von Bedeutung, zumal der Beschwerdeführer sie unter den vorliegenden Umständen ohne Weiteres mit dem vorangegangenen Cannabiskonsum in Zusammenhang bringen musste. Im Übrigen wird eventualvorsätzliches Verhalten nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich der
BGE 147 IV 439 S. 451
Beschwerdeführer subjektiv fahrfähig fühlte (siehe Urteil 6B_244/2011 vom 20. Juni 2011 E. 4.2). Sodann kann der Beschwerdeführer insofern auch nichts aus dem von ihm zitierten Urteil 6B_999/2017 vom 25. April 2018 zu seinen Gunsten ableiten, betrifft dieses doch den Konsum einer Substanz, die in
Art. 2 Abs. 2 VRV
nicht aufgeführt ist.
Schliesslich ist nicht erkennbar, inwiefern der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers dadurch verletzt worden sein soll, dass dieser nicht von der Staatsanwaltschaft, sondern zunächst von der Polizei und anschliessend vom erst- und zweitinstanzlichen Gericht einvernommen worden ist.
7.4
Das angefochtene Urteil hält auch hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes der bundesgerichtlichen Überprüfung stand.