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Urteilskopf
147 III 293
29. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_891/2018 vom 2. Februar 2021

regeste:
Regeste
Art. 125 ZGB
; Berechnung des nachehelichen Unterhalts; Verbindlichkeit der zweistufigen Methode mit Überschussverteilung.
Ein- und zweistufige Methode (E. 4.1). Bisheriger Methodenpluralismus (E. 4.2). Zusammenstellung der Rechtsprechung (E. 4.3). Letzte gemeinsame Lebenshaltung als Ausgangspunkt und Obergrenze für den gebührenden nachehelichen Unterhalt bei lebensprägender Ehe. Beweisfragen bei der ein- und bei der zweistufigen Methode (E. 4.4). Die zweistufig-konkrete Methode ist in Abkehr vom Methodenpluralismus auch im Bereich des nachehelichen Unterhaltes zu beachten (E. 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 147 III 293 S. 293
A.
A. (geb. 1959) und B. (geb. 1962) heirateten im Jahr 1997. Sie haben die Kinder C. (geb. 2000) und D. (geb. 2005). Seit März 2011 leben sie getrennt.
B.
Mit Scheidungsurteil vom 2. Juni 2016 verpflichtete das Bezirksgericht Baden den Ehemann zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 1'090.- pro Kind und zu nachehelichem Unterhalt von Fr. 3'896.-
BGE 147 III 293 S. 294
ab Rechtskraft der Scheidung bis 20. Juli 2018, von Fr. 2'896.- ab 21. Juli 2018 bis 20. Juli 2022 und von Fr. 1'896.- ab 21. Juli 2022 bis zu ihrem Rentenalter.
Auf beidseitige Berufung hin verpflichtete das Obergericht des Kantons Aargau den Ehemann mit Entscheid vom 13. Dezember 2016 zu nachehelichem Unterhalt von monatlich Fr. 5'149.- bis zum Rentenalter der Ehefrau.
Mit Urteil 5A_202/2017 vom 22. Mai 2018 wies das Bundesgericht die Sache hinsichtlich des nachehelichen Unterhaltes wegen Methodenmixes und zur Prüfung der Leistungsfähigkeit des Ehemannes nach Erreichen seines Rentenalters an das Obergericht zurück.
Mit Entscheid vom 21. August 2018 verpflichtete dieses den Ehemann zu nachehelichem Unterhalt von monatlich Fr. 5'037.- ab Rechtskraft des Urteils bis 31. März 2024 und danach von Fr. 1'451.- bis zum Rentenalter der Ehefrau.
C.
Gegen diesen Entscheid hat der Ehemann beim Bundesgericht am 29. Oktober 2018 wiederum Beschwerde erhoben mit dem Begehren um Festsetzung des nachehelichen Unterhaltes auf Fr. 3'420.- ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis 31. März 2024 und auf Fr. 1'451.- für die Zeit danach bis zum Eintritt der Ehefrau in das Rentenalter.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Strittig ist die sachgerechte Methode zur Berechnung des nachehelichen Unterhaltes.
4.1
Das Gesetz schreibt diesbezüglich, aber auch für alle anderen Unterhaltskategorien, keine Berechnungsmethode vor. In der Praxis wird für den nachehelichen Unterhalt entweder die einstufig-konkrete oder aber die zweistufig-konkrete Methode (auch zweistufige Methode mit Überschussverteilung genannt) verwendet; die Quotenmethode ist nicht mehr gebräuchlich (vgl.
BGE 147 III 265
E. 6.2 S. 275).
Bei der einstufigen Methode wird der gebührende Unterhalt anhand der bisherigen Lebenshaltung ermittelt, welche der unterhaltsberechtigte Ehegatte im Einzelnen darlegen und nachweisen muss; die Einkommensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen sind nicht Teil der Berechnung (vgl.
BGE 147 III 265
E. 6.5 S. 277).
BGE 147 III 293 S. 295
Demgegenüber werden bei der zweistufigen Methode die Einkommen und die Bedürfnisse (d.h. der gebührende Unterhalt) beider Ehegatten festgestellt; sodann werden die verfügbaren Mittel vor dem Hintergrund des ermittelten Bedarfes verteilt. Der gebührende Unterhalt steht mithin in Relation zu den verfügbaren Mitteln; er beläuft sich je nach den konkreten Verhältnissen auf das betreibungs- oder familienrechtliche Existenzminimum, gegebenenfalls zuzüglich eines Überschussanteils (dazu ausführlich
BGE 147 III 265
E. 7 S. 279).
4.2
Traditionell hat das Bundesgericht im gesamten Unterhaltsbereich (Kindesunterhalt, ehelicher Unterhalt, nachehelicher Unterhalt) einen Methodenpluralismus zugelassen und einzig bei der Vermischung verschiedener Methoden korrigierend eingegriffen (vgl.
BGE 140 III 337
E. 4.2.2 S. 339,
BGE 140 III 485
E. 3.3 S. 488;
BGE 128 III 411
E. 3.2.2 S. 414 f.).
Allerdings hat das Bundesgericht die per 1. Januar 2017 erfolgte Einführung des Betreuungsunterhaltes zum Anlass genommen, für diese neue Unterhaltskategorie die "Lebenshaltungskostenmethode" als verbindlich zu erklären (
BGE 144 III 377
E. 7 S. 379) und anzukündigen, dass für die gesamte Schweiz eine einheitliche Methodik im Bereich des Unterhaltsrechts zu entwickeln und verbindlich vorzugeben sei (
BGE 144 III 481
E. 4.1 S. 485).
In Umsetzung dieses Vorhabens hat das Bundesgericht mit
BGE 147 III 265
die Berechnungsweise auch für den Barunterhalt des Kindes vereinheitlicht, indem es die zweistufige Methode mit Überschussverteilung als schweizweit verbindlich vorgegeben hat (
BGE 147 III 265
E. 6.6 S. 278).
4.3
Bei dieser Ausgangslage gewinnt die Frage, ob für den Bereich des nachehelichen Unterhaltes die im obergerichtlichen Urteil angewandte zweistufige oder aber die beschwerdeweise als richtig erachtete einstufige Methode zu favorisieren sei, an über den vorliegenden Einzelfall hinausreichender grundsätzlicher Bedeutung.
In
BGE 147 III 265
E. 6.1 S. 274 wird erwogen, dass innerhalb des gleichen Streitfalles für alle Unterhaltskategorien die gleiche Methode angewandt werden sollte. Damit liegt nahe, die zweistufige Methode auch für den nachehelichen Unterhalt als verbindlich zu erklären, zumal in vielen Fällen gleichzeitig Kindes- und nachehelicher Unterhalt festzusetzen sind. Indes bedarf die Methodenwahl in Bezug auf den nachehelichen Unterhalt näherer Erläuterung. In diesem Bereich wurde nämlich bislang bei lebensprägenden Ehen verbreitet die
BGE 147 III 293 S. 296
einstufig-konkrete Methode angewandt und das Bundesgericht hat sie insofern als qualifiziert sachgerecht angesehen, als sie mit besonderer Intensität bei der konkreten bisherigen Lebenshaltung anknüpft (
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146; Urteile 5A_593/2017 vom 24. November 2017 E. 3.1; 5A_202/2017 vom 22. Mai 2018 E. 5.1.2; 5A_864/ 2018 vom 23. Mai 2019 E. 2.1; 5A_390/2018 vom 29. Mai 2019 E. 3.3).
Das Bundesgericht hat jedoch klargestellt, dass gerade bei langjährigen und von klassischer Rollenteilung geprägten Ehen im mittleren Einkommensbereich sehr wohl auch die zweistufige Methode bzw. zweistufige Methode mit Überschussverteilung adäquate Resultate liefere (
BGE 134 III 577
E. 4 S. 579), insbesondere wenn die Ehegatten nichts angespart haben oder eine bisherige Sparquote durch die scheidungsbedingten Mehrkosten aufgebraucht wird (
BGE 140 III 337
E. 4.2.2 S. 339;
BGE 137 III 102
E. 4.2.1.1 S. 106 f.). In der Praxis wurde die einstufige Methode denn auch primär bei deutlich überdurchschnittlichen Verhältnissen und bei hohen Sparquoten bevorzugt (vgl. Urteile 5A_198/2012 vom 24. August 2012 E. 8.3.2; 5A_565/ 2015 vom 24. November 2015 E. 4.1; 5A_629/2017 vom 22. November 2018 E. 6.3; 5A_880/2018 vom 5. April 2019 E. 6.3; 5A_390/2018 vom 29. Mai 2019 E. 3.3). Auf der anderen Seite hat das Bundesgericht aber auch bei sehr gehobenen Verhältnissen durchwegs die Anwendung der zweistufigen Methode zugelassen (vgl.
BGE 140 III 337
E. 4.2.2 S. 339; Urteile 5A_24/2016 vom 23. August 2016 E. 3.4 und 3.5; 5A_629/2017 vom 22. November 2018 E. 6.3).
4.4
Sowohl beim ehelichen als auch beim nachehelichen Unterhalt bildet die bisherige Lebensführung den Ausgangspunkt für die Bestimmung des gebührenden Unterhaltes beider Ehegatten: Beim ehelichen Unterhalt darf es nicht zur Vorwegnahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung kommen, indem über die bisherige Lebenshaltung hinaus einfach das Gesamteinkommen hälftig geteilt würde (
BGE 121 I 97
E. 3b S. 100 f.;
BGE 115 II 424
E. 3 S. 426;
BGE 114 II 26
E. 8 S. 31 f.; Urteil 5A_904/2015 vom 29. September 2016 E. 5.1, nicht publ. in:
BGE 142 III 617
). Umso mehr muss sich der nacheheliche (Verbrauchs-)Unterhalt darauf beschränken, die Aufrechterhaltung des zuletzt gemeinsam gelebten Standards zu ermöglichen, auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch haben; gleichzeitig bildet der betreffende Standard aber auch die Obergrenze des gebührenden Unterhalts. Verunmöglichen scheidungsbedingte Mehrkosten es, den früheren Lebensstandard aufrechtzuerhalten, so
BGE 147 III 293 S. 297
hat der Unterhaltsgläubiger Anrecht auf die gleiche Lebenshaltung wie der Unterhaltsschuldner (vgl.
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 468;
BGE 137 III 102
E. 4.2.1.1;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146;
BGE 132 III 593
E. 3.2 S. 594 f.).
Die Unterschiede zwischen dem ehelichen und nachehelichen Unterhalt bestehen im Wesentlichen darin, dass Letzterer nicht nur den Verbrauchs-, sondern gegebenenfalls auch Vorsorgeunterhalt umfasst, dass andererseits aber mit der Scheidung die Eigenversorgung und damit die Pflicht zur Generierung eigenen Einkommens noch stärker in den Vordergrund rückt (
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 469;
BGE 137 III 102
E. 4.2.3.1 S. 111;
BGE 132 III 598
E. 9.1 S. 600;
BGE 129 III 7
E. 3.1 S. 8;
BGE 127 III 136
E. 2 S. 138; Urteil 5A_495/2013 vom 17. Dezember 2013 E. 3.2). Mit der Scheidung endet nämlich die eheliche Unterhaltspflicht gemäss
Art. 163 ZGB
; es bestehen einzig noch Nachwirkungen der Ehe aufgrund "nachehelicher Solidarität", soweit die Eigenversorgung nicht oder nicht vollständig besteht oder hergestellt werden kann (
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 469;
BGE 137 III 102
E. 4.2.3.1 S. 111;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146;
BGE 132 III 593
E. 7.2 S. 596;
BGE 127 III 289
E. 2a/aa S. 291). Was diesbezüglich "angemessen" im Sinn von
Art. 125 Abs. 1 ZGB
ist, bestimmt sich nach den in
Art. 125 Abs. 2 ZGB
aufgelisteten Kriterien, wobei der nacheheliche Unterhaltsanspruch nicht nur in quantitativer, sondern namentlich auch in zeitlicher Hinsicht limitiert ist (Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Scheidungsrechtsrevision], BBl 1996 I 45); es besteht kein Anspruch auf lebenslängliche Gleichstellung, weil über die Tatsache der Scheidung nicht einfach ökonomisch hinweggegangen werden darf (
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146).
Die Begrenzung des nachehelichen (Verbrauchs-)Unterhalts auf den zuletzt gemeinsam gelebten Standard und der Vorrang der Eigenversorgung haben folgende praktische Auswirkung: Nimmt ein Ehegatte (in der Regel der Unterhaltsgläubiger) nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts eine Erwerbstätigkeit auf oder dehnt er diese aus und führt die (Wieder-)Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit zu einem Überschuss oder zur erheblichen Steigerung desselben, kann dieser nicht einfach nach den üblichen Teilungsgrundsätzen (hälftige Teilung bzw. Teilung nach grossen und kleinen Köpfen, wenn auch Kindesunterhalt im Spiel steht) geteilt werden. Vielmehr bedarf es hier gewissermassen einer zweiten Rechnung, mit welcher in Anwendung der zweistufig-konkreten Methode der
BGE 147 III 293 S. 298
Überschuss während des Zusammenlebens ermittelt wird, der sodann rechnerisch nach den üblichen Teilungsgrundsätzen zu verteilen ist. Die Obergrenze des nachehelichen (Verbrauchs-)Unterhalts entspricht mithin dem familienrechtlichen Existenzminimum bei Getrenntleben zuzüglich des betragsmässig unveränderten Anteils am früheren gemeinsamen Überschuss. Zu beachten ist ferner, dass diese Limitierung nur zwischen den Ehegatten gilt, während Kinder am insgesamt höheren Lebensstandard teilhaben sollen (dazu
BGE 147 III 265
E. 5.4 S. 271 sowie ferner E. 7.2 S. 281 und 7.3 S. 283).
Bildet nach dem Gesagten die bisherige Lebenshaltung den Ausgangspunkt, führen die einstufige und die zweistufige Berechnungsmethode zumindest unterhaltstheoretisch zum gleichen rechnerischen Ergebnis. Indes können sich aufgrund des unterschiedlich ausgestalteten Nachweises der bisherigen Lebenshaltung und damit des zukünftigen Bedarfs aus prozessualen Gründen durchaus erhebliche Unterschiede ergeben. Dies wird bei engeren Verhältnissen weniger ins Gewicht fallen, weil die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums standardisiert und auch die Bestimmung des familienrechtlichen Bedarfs weitgehend vorgegeben ist (dazu im Einzelnen
BGE 147 III 265
E. 7.2 S. 281). Bei guten wirtschaftlichen Verhältnissen kann sich hingegen auswirken, dass es bei der einstufigen Methode zwangsläufig keine Überschussverteilung gibt, aus welcher die über den familienrechtlichen Bedarf hinausgehenden Positionen wie Hobbys, Reisen, Fahrzeugpark etc. gespeist werden können, sondern diese vielmehr vom Ansprecher im Einzelnen nachzuweisen sind (BÄHLER, Unterhaltsberechnungen, von der Methode zu den Franken, FamPra.ch 2015 S. 283 und 306; FISCH, Technik der Unterhaltsbemessung, FamPra.ch 2019 S. 455; AESCHLIMANN/BÄHLER, in: Scheidung, 3. Aufl. 2017, Bd. II, N. 91 Anhang UB; MAIER, Die konkrete Berechnung von Kindesunterhaltsbeiträgen, FamPra.ch 2020 S. 338).
Dies rührt daher, dass im Bereich des nachehelichen Unterhalts die Verhandlungsmaxime gilt (
Art. 277 Abs. 1 ZPO
), d.h. der Unterhaltsberechtigte für die Sammlung des Beweismaterials selbst verantwortlich ist. Zahlreiche Aufwendungen sind aber im Nachhinein oft nur noch schwierig zu belegen, sei es, dass viel in bar bezahlt wurde, sei es, dass Zahlungsbelege nicht gesammelt oder weggeworfen wurden oder einzig der andere Ehegatte sie greifbar hätte (beispielsweise Kreditkartenabrechnungen); oft lassen sich auch die Geldflüsse nicht mehr zuverlässig ermitteln oder bereitet die Art der Berücksichtigung
BGE 147 III 293 S. 299
mitbenutzter Vermögenswerte (Ferienhaus, Motorboot, Auto etc.) Probleme. Jedenfalls ergibt sich gerade in gehobeneren Verhältnissen bei der einstufigen Methode oft ein aufwändiges und kleinliches Beweisverfahren, welches dem Unterhaltsberechtigten grosse Lasten aufbürdet. Demgegenüber braucht bei der zweistufigen Methode mit Überschussverteilung nicht über Einzelheiten des früheren Lebensstandards gestritten zu werden. Hier greift als Grundsatz vielmehr die Prämisse, dass die vorhandenen Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhaltes verwendet worden sind. Im Übrigen ist ein jeder Ehegatte in der konkreten Verwendung des ihm zukommenden Überschussanteils grundsätzlich frei, d.h. er kann ihn auch für andere Bedarfspositionen, wie sie vielleicht mit der veränderten Trennungssituation einhergehen, verwenden, ohne hierfür im Einzelnen rechenschaftspflichtig zu sein.
Wie gesagt, kann aber ein bei der zweistufigen Methode rechnerisch resultierender Überschuss nicht einfach unabhängig von der konkreten Situation hälftig geteilt werden. Vielmehr bildet nach dem eingangs dieser Erwägung Gesagten der bisher gelebte eheliche Standard das Maximum dessen, was nachehelich noch gebührend sein kann. Allerdings lässt sich eine kontinuierliche Sparquote und die daran errechnete ungefähre Höhe der bisherigen gemeinsamen Lebenshaltungskosten in der Regel einfacher nachweisen (dazu
BGE 130 I 180
E. 3.2 S. 183 f.;
BGE 128 III 411
E. 3.2.1 S. 413) als die Lebensführung selbst. Der bei der zweistufigen Methode dem Unterhaltsverpflichteten obliegende Nachweis der Begrenzung ist mit anderen Worten meist leichter zu führen als der bei der einstufigen Methode vom Unterhaltsberechtigten zu erbringende positive Nachweis. Soweit eine Sparquote nachgewiesen ist - und diese nicht durch scheidungsbedingte Mehrkosten, welche nicht durch einen zumutbaren Ausbau der Eigenversorgung aufgefangen werden können, aufgebraucht wird (dazu oben) - muss dies bei der Verteilung des Überschusses berücksichtigt werden (vgl. auch
BGE 140 III 485
E. 3.3 S. 488). Im Rahmen der Überschussverteilung sind sodann auch alle weiteren Besonderheiten des Einzelfalles, welche ein Abweichen von den üblichen Teilungsgrundsätzen rechtfertigen, zu berücksichtigen und im Unterhaltsentscheid zu begründen (siehe dazu
BGE 147 III 265
E. 7.3 S. 283).
4.5
Zusammenfassend ergibt sich Folgendes: Zwar wurde bislang für den nachehelichen Unterhalt verbreitet die einstufige Methode verwendet, gerade bei gehobenen Verhältnissen. Indes hat das
BGE 147 III 293 S. 300
Bundesgericht die Methodik für den Kindesunterhalt dahingehend vereinheitlicht, dass künftig verbindlich die zweistufige Methode anzuwenden ist, soweit nicht ausnahmsweise besondere Verhältnisse gegeben sind, welche ein anderes Vorgehen gebieten. Dass nicht nach zwei unterschiedlichen Methoden gerechnet werden kann, wenn gleichzeitig Kinder- und Ehegattenunterhalt festzusetzen ist, versteht sich von selbst. Es würde aber dem Ziel der Vereinheitlichung der Unterhaltsberechnung widersprechen, wenn weiterhin andere Methoden zugelassen würden, soweit es ausschliesslich um den Zuspruch nachehelichen Unterhalts geht, zumal sich mit der zweistufigen Methode den jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalles in fast allen Konstellationen problemlos Rechnung tragen lässt und in den meisten strittigen Fällen auch das Beweisverfahren schlanker ausfällt.
Aufgrund des Gesagten ist im Bereich des nachehelichen Unterhaltes schweizweit verbindlich nach der zweistufig-konkreten Methode vorzugehen, soweit nicht ausnahmsweise eine Situation vorliegt, bei welcher diese schlicht keinen Sinn macht, wie dies insbesondere bei aussergewöhnlich günstigen finanziellen Verhältnissen der Fall sein kann; dabei ist im Unterhaltsentscheid stets zu begründen, aus welchen Gründen ausnahmsweise nicht die als Regel vorgegebene Methodik angewandt werden soll (vgl.
BGE 147 III 265
E. 6.6 S. 278).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
147 V 146
15. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause vitems contre A. (recours en matière de droit public)
9C_52/2020 du 1er février 2021

regeste:
Regeste
Art. 34a BVG
und
Art. 24 BVV 2
in der bis zum 31. Dezember 2016 in Kraft gestandenen Fassung; Bestimmung der Höhe einer Invalidenrente der beruflichen Vorsorge im Rahmen einer Überentschädigungsberechnung angesichts einer Rente aus der ersten Säule basierend auf einer unvollständigen Beitragsdauer.
Die im Reglement einer Vorsorgeeinrichtung enthaltene Bestimmung, die den gesetzlichen Begriff der Überentschädigung übernimmt, jedoch - ungeachtet des der versicherten Person tatsächlich ausbezahlten Betrags - die Berücksichtigung einer auf Basis einer vollständigen Beitragsdauer berechneten Rente der ersten Säule vorsieht, läuft dem damit angestrebten Zweck (vermeiden eines ungerechtfertigten Vorteils) zuwider und verstösst gegen das Gleichbehandlungsgebot (E. 5.2-5.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 147 V 146 S. 147
A.
A., née en 1959, travaillait comme infirmière. A ce titre, elle était affiliée au Fonds de prévoyance des EMS (FP-EMS) pour la prévoyance professionnelle et à la VAUDOISE GENERALE, Compagnie d'Assurances SA (ci-après: la Vaudoise) pour la perte de gain en cas de maladie. Totalement incapable de travailler depuis le 5 avril 2005, elle a perçu des indemnités journalières de la Vaudoise sur la base du contrat collectif de son employeur, jusqu'à son licenciement au 31 janvier 2006, puis d'un contrat individuel. Par décision du 3 avril 2008, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) lui a accordé une rente entière de l'assurance-invalidité, assortie de rentes complémentaires pour ses trois enfants dès le 1
er
avril 2006.
Le 4 juin 2008, le FP-EMS a également reconnu le droit de l'assurée à des rentes d'invalidité (minimum LPP dès le 1
er
janvier 2007 et réglementaires dès le 1
er
mai 2007) pour elle et ses enfants. (...)
Le 14 janvier 2010, le FP-EMS a demandé à l'assurée qu'elle lui restitue la somme de 37'989 fr. 95 (allouée à tort selon lui du 1
er
mai 2007 au 31 janvier 2010 en raison d'une erreur dans le calcul de surindemnisation en lien avec l'échelle de rente appliquée par
BGE 147 V 146 S. 148
l'assurance-invalidité) et lui a proposé de la compenser par le paiement de rentes réglementaires réduites jusqu'en juin 2012. (...) A. a contesté les calculs de surindemnisation.
B.
L'assurée a ouvert action contre l'institution de prévoyance devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, le 29 janvier 2013. Il ressort de ses différentes écritures, en particulier de sa demande et de sa réplique, qu'elle réclamait le paiement de rentes mensuelles réglementaires de 2'305 fr. pour elle et de 768 fr. pour chacun de ses enfants depuis le 1
er
février 2010 ainsi que d'un montant de 96'016 fr. 25 (comprenant un arriéré de rente de 77'035 fr. qui résultait de la différence entre les prestations qu'elle estimait être dues et celles effectivement octroyées depuis la date indiquée ainsi que les 18'981 fr. 25 remboursés à la Vaudoise pour la période d'avril à décembre 2006). Le FP-EMS a indiqué durant la procédure qu'il renonçait à compenser les 18'981 fr. 25 versés à l'assureur perte de gain.
La juridiction cantonale a partiellement admis la demande par jugement du 26 novembre 2019. Elle a condamné vitems (nouveau nom du FP-EMS depuis 2018) à verser à A. le montant de 80'972 fr. 90, avec intérêts moratoires réglementaires, correspondant au solde des prestations dues à cette dernière et à ses enfants pour la période du 1
er
février 2006 au 1
er
septembre 2016.
C.
L'institution de prévoyance a interjeté un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation. Elle conclut, principalement, au rejet de la demande et, subsidiairement, au renvoi de la cause au tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
A. conclut au rejet du recours en se ralliant entièrement au jugement cantonal. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur le montant des rentes d'invalidité de la prévoyance professionnelle que l'intimée peut prétendre pour elle et chacun de ses enfants pour la période du 1
er
février 2006 au 1
er
septembre 2016, compte tenu des prestations des autres assurances sociales perçues, soit sur le calcul de surindemnisation. Il s'agit plus
BGE 147 V 146 S. 149
particulièrement de savoir si, dans le calcul de surindemnisation, l'institution de prévoyance recourante était en droit de prendre en considération les rentes de l'assurance-invalidité calculées en fonction d'une échelle de rente 44 au lieu de l'échelle de rente 28 appliquée concrètement par l'assurance-invalidité en raison d'une durée incomplète de cotisations dans le premier pilier.
3.
(...)
3.2
Conformément à la délégation de compétence de l'
art. 34a al. 1 LPP
(dans sa teneur en vigueur du 1
er
janvier 2003 au 31 décembre 2016), le Conseil fédéral a édicté l'art. 24 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1), dont l'al. 1 prévoit que "l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 % du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé" (teneur en vigueur du 1
er
janvier 2003 au 31 décembre 2016). L'
art. 24 OPP 2
al. 2 définit les revenus à prendre en compte, à savoir les prestations d'un type et d'un but analogues qui sont accordées à l'ayant droit en raison de l'événement dommageable, notamment les rentes provenant d'assurances sociales.
A l'art. 26 du Règlement du FP-EMS du 2 mai 2005 (dans sa teneur en vigueur dès le 1
er
janvier 2005; ci-après: le règlement de prévoyance), sous le titre "Cumul des prestations en cas d'invalidité et de décès; coordination", l'institution de prévoyance recourante a en substance repris les prescriptions légales concernant le seuil de surindemnisation de 90 % et les prestations devant être prises en compte dans le calcul de surindemnisation. Ainsi, selon l'art. 26 ch. 1, "la rente de conjoint survivant et les rentes d'orphelin, la rente d'invalidité et les rentes d'enfant d'invalide, à elles seules ou ajoutées aux prestations énumérées à l'alinéa 2, ne doivent pas dépasser le 90 % du dernier salaire cotisant en vigueur lors de la survenance du risque assuré; en cas de réduction chaque rente est diminuée dans la même proportion." Le ch. 2 (ou al. 2 selon les termes du ch. 1) prévoit que "les prestations prises en compte pour le calcul de la réduction sont: - les prestations de l'assurance-vieillesse et survivants fédérale (AVS) et de l'assurance-invalidité fédérale (AI) (allocation pour impotent non comprise); - les prestations servies en application de la loi fédérale sur l'assurance-accidents (LAA) (allocation pour impotent et indemnité pour atteinte à l'intégrité non comprises); - les prestations de l'assurance militaire (AM); - les prestations d'autres assurances sociales ou institutions de prévoyance professionnelle suisses et
BGE 147 V 146 S. 150
étrangères; - le salaire éventuellement payé par l'employeur ou les indemnités qui en tiennent lieu; - le revenu provenant d'une activité lucrative exercée par l'assuré invalide ou le revenu qu'il pourrait encore retirer en vertu de sa capacité de gain partielle". Aux termes du ch. 3, "le fonds ne compense pas le refus ou la réduction de prestations que l'AVS/AI, l'assurance-accidents ou l'assurance-militaire a décidé parce que le cas d'assurance a été provoqué par la faute de l'ayant droit. Il en va de même lorsque le bénéficiaire des prestations de l'AVS/AI n'a pas droit à des prestations complètes parce que l'assuré compte une durée incomplète de cotisations selon l'
art. 29ter LAVS
".
3.3
Bien que les parties ne contestent pas le droit applicable ratione temporis sur lequel s'est fondé le Tribunal cantonal - règles en vigueur au 5 avril 2005, date à laquelle a débuté l'incapacité de travail ayant entraîné l'invalidité de l'intimée -, on précisera qu'en cas de changement des bases légales en matière de surindemnisation, ce ne sont pas les dispositions en vigueur au moment du début de l'incapacité de travail déterminante qui s'appliquent mais les dispositions en vigueur au moment où est effectué le nouveau calcul de surindemnisation (
ATF 134 V 64
consid. 2.3.3 p. 68;
ATF 122 V 316
consid. 3c p. 319). Il en va de même des dispositions réglementaires pour autant que le règlement ne comprenne pas une règle excluant une modification correspondante ou qu'une assurance donnée à titre individuel ne s'oppose à la modification (cf. arrêts 9C_404/2008 du 17 novembre 2018 consid. 4.2, in SVR 2009 BVG n° 11 p. 34; B 82/06 du 19 janvier 2007 consid. 2.2, in SVR 2007 BVG n° 35 p. 125), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence (cf. art. 33 du règlement de prévoyance dans sa teneur en vigueur dès le 1
er
janvier 2005; art. 34 du règlement dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008) respectivement n'a pas été invoqué par l'intimée. Cela n'a toutefois pas d'incidence en l'espèce dans la mesure où, bien que l'
art. 24 al. 2 OPP 2
et le règlement de prévoyance aient subi des modifications, leur contenu matériel n'a pas changé quant aux aspects déterminants en l'occurrence (cf. en particulier art. 27 du règlement de prévoyance dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008).
(...)
5.
(...)
5.2
5.2.1
Comme l'ont indiqué les premiers juges, les institutions de prévoyance qui participent à l'application du régime obligatoire de la
BGE 147 V 146 S. 151
prévoyance professionnelle (
art. 48 al. 1 LPP
) doivent respecter les exigences minimales fixées aux art. 7 à 47 LPP (
art. 6 LPP
) mais il leur est loisible de prévoir des prestations supérieures à ces exigences minimales (
art. 49 LPP
). Le Tribunal fédéral a aussi considéré que les institutions de prévoyance restaient libres d'édicter des dispositions statutaires ou réglementaires plus restrictives que la loi, en particulier en ce qui concerne la limite de surindemnisation, mais que de telles dispositions ne s'appliquaient qu'à la prévoyance professionnelle plus étendue (cf. arrêt B 56/98 du 12 novembre 1999 consid. 4, in SVR 2000 BVG n° 6 p. 31).
La faculté réservée aux institutions de prévoyance en vertu de l'
art. 49 al. 2 LPP
n'implique cependant pas pour elles un pouvoir discrétionnaire. Lorsqu'elles adoptent dans leurs statuts ou règlements un certain système d'évaluation, elles doivent se conformer, dans l'application des critères retenus, aux conceptions de l'assurance sociale ou aux principes généraux (soit notamment l'égalité de traitement). Autrement dit, si elles ont une pleine liberté dans le choix d'une notion, elles sont néanmoins tenues de donner à celle-ci sa signification usuelle et reconnue en matière d'assurance (
ATF 120 V 106
consid. 3c p. 108; arrêt 9C_644/2014 du 13 juillet 2015 consid. 7.3, in SVR 2016 BVG n° 35 p. 142; voir également arrêt B 33/03 du 17 mai 2005 consid. 3.2).
5.2.2
Il n'est en l'occurrence pas contesté que l'institution de prévoyance recourante est une institution de prévoyance dite "enveloppante" qui a décidé d'étendre la prévoyance au-delà desdites exigences minimales (prévoyance surobligatoire ou plus étendue) et qu'elle est par conséquent libre de définir dans les limites des dispositions expressément réservées à l'
art. 49 al. 2 LPP
le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui lui convient pour autant qu'elle respecte les principes d'égalité de traitement et de proportionnalité ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (
ATF 140 V 145
consid 3.1 p. 148 s. et les références).
5.3
5.3.1
Dans le cadre général de la coordination des prestations prévu par les
art. 34a al. 1 LPP
et 24 OPP 2 (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2016), l'art. 26 du règlement de prévoyance règle le cumul des prestations en cas d'invalidité et de décès en reprenant une limite de surindemnisation de 90 % (du dernier salaire cotisant en vigueur lors de la survenance du risque assuré; ch. 1) et l'énumération des revenus à prendre en considération (ch. 2). Le
BGE 147 V 146 S. 152
but en est d'empêcher "un avantage injustifié" pour l'assuré au sens de l'
art. 34a al. 1 LPP
; il s'agit d'éviter que le cumul des prestations de but et de type analogues ne conduise à une indemnisation de l'ayant droit supérieure à la limite de 90 % fixée par l'art. 26 ch. 1 du règlement, au-delà de laquelle il y a "avantage injustifié" parce que le bénéficiaire de rente réaliserait un revenu net plus élevé que sans le cas de prévoyance (sur l'interdiction de la surindemnisation de manière générale, MICHAEL E. MEIER, Das Anrechnungsprinzip in der beruflichen Vorsorge, 2020, p. 36 s.).
L'art. 26 ch. 3, première phrase, du règlement de prévoyance prévoit l'exemption du FP-EMS de compenser le refus ou la réduction de prestations décidés par l'AVS/AI, l'assurance-accidents ou l'assurance militaire en raison de la faute de l'ayant droit. La seconde phrase de l'art. 26 ch. 3 assimile à cette éventualité, celle dans laquelle le bénéficiaire de prestations de l'AVS/AI compte une durée incomplète de cotisations selon l'art. 29
ter
LAVS. L'absence de "compensation" de la part du FP-EMS revient à prendre en considération la prestation du premier pilier perçue par l'assuré comme si elle avait été calculée selon une durée complète de cotisations au sens de l'art. 29
ter
LAVS, soit selon une échelle de rente 44 (rente complète). L'application de la disposition réglementaire implique donc de tenir compte dans le calcul de surindemnisation d'une rente de l'assurance-vieillesse et survivants ou de l'assurance-invalidité à hauteur d'un montant plus élevé que celui effectivement perçu par le bénéficiaire de la prestation.
5.3.2
En l'espèce, la situation visée par l'art. 26 ch. 2, seconde phrase, du règlement de prévoyance - où le bénéficiaire d'une rente du premier pilier perçoit une prestation calculée en fonction d'une durée incomplète de cotisations - ne constitue pas un cas de figure correspondant à un "avantage injustifié" que l'art. 26 a précisément pour but d'éviter. Il ne s'agit pas de la situation dans laquelle l'assuré perçoit effectivement une prestation d'assurance sociale (assurance-invalidité, assurance-accidents ou assurance militaire) dont le montant additionné à celui de la prestation d'invalidité du FP-EMS dépasserait la limite de surindemnisation, de sorte que l'ayant droit disposerait d'une indemnisation supérieure au gain perçu avant la survenance du risque assuré. Il n'est pas non plus question d'une réduction ou d'un refus de versement de la part de l'assurance sociale en raison du comportement de l'ayant droit, lorsque la prétention en tant que telle à la prestation est réduite pour faute du bénéficiaire (cf. p. ex.
art. 37 LAA
).
BGE 147 V 146 S. 153
Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le remarquer - sans examiner la question de manière détaillée -, lorsque l'ayant droit compte une durée incomplète de cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants/assurance-invalidité, on ne voit pas pourquoi l'institution de prévoyance, auprès de laquelle l'assuré ou le défunt a régulièrement cotisé, ne devrait pas être mise à contribution dans ce cas précis (
ATF 116 V 189
consid. 3b p. 194 s.). Si cette considération a été exprimée dans le cadre de la prévoyance professionnelle obligatoire, comme le fait valoir le recourant, elle reste cependant pertinente dans le cadre de la prévoyance plus étendue, lorsque le règlement de l'institution de prévoyance instaure des règles empêchant la surindemnisation au sens où l'entend la loi, soit éviter que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants, comme le prévoit en l'espèce l'art. 26 du règlement de prévoyance.
5.3.3
En fait, les
art. 29 ss LAVS
- également applicables aux rentes de l'assurance-invalidité (
art. 36 al. 2 LAI
) - définissent les modalités de calcul de la rente du premier pilier, en distinguant entre les rentes complètes (fondées sur une durée complète de cotisations [
art. 29 al. 2 let. a LAVS
] au sens de l'art. 29
ter
LAVS) et les rentes partielles (fondées sur une durée incomplète de cotisations [
art. 29 al. 2 let. b LAVS
]). Ils prévoient dès lors les modalités pour déterminer concrètement le droit à la prestation et non pas les conditions auxquelles la prétention pourrait ou devrait être réduite pour un motif particulier. Il ne peut être question ici d'un avantage injustifié puisque la prestation versée à hauteur du montant déterminé correspond aux conditions légales prévues pour définir le droit en tant que tel à la rente du premier pilier. Il ne s'agit pas d'une situation de réduction de la prestation que la prévoyance professionnelle aurait ou n'aurait pas à combler. La détermination du droit à la prestation en tant que tel ("Leistungsgestaltung") ne peut pas entrer en collision avec la problématique de la surindemnisation (FRANZ SCHLAURI, Die Überentschädigungsabschöpfung in der weitergehenden beruflichen Vorsorge, in Berufliche Vorsorge, Probleme, Lösungen, Perspektiven, 2002, p. 83 ss, p. 99 et note de bas de page 24).
Peu importe à cet égard les termes utilisés lors des travaux préparatoires de la LPP, selon lesquels: "On admettra l'existence d'un avantage injustifié au sens de la loi alors même que la limite de 90 pour cent n'est pas atteinte. Ce sera notamment le cas lorsque l'une ou l'autre des autres assurances alloue à l'ayant droit des prestations
BGE 147 V 146 S. 154
réduites [...] lorsqu[e l'ayant droit] ne peut se prévaloir d'une durée entière d'assurance" (Message du 19 décembre 1975 à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, FF 1976 I 117 ss, 215 ch. 521.6 ad art. 35; Commentaire à l'appui du projet de l'OPP 2 relatif à l'art. 20 Projet OPP 2 [Projet 2.8.83, p. 41], selon lequel "la commission OPP est d'avis que le deuxième pilier n'a pas à combler des lacunes créées volontairement par les autres assurances sociales", dont "la durée incomplète de cotisations dans l'AVS/AI [séjour à l'étranger, par exemple]"). La formulation peut prêter à confusion dans la mesure où on pourrait en déduire que le versement d'une prestation du premier pilier calculée selon une durée incomplète de cotisations conduirait à "un avantage injustifié". Elle ne saurait cependant être déterminante puisqu'elle ne repose pas sur une motivation soigneuse et détaillée (cf. SCHLAURI, op. cit.) et correspond à l'avis d'une sous-commission qui n'a pas été repris par la suite. En particulier, au regard du système du premier pilier et de ses caractéristiques sous l'angle notamment du cercle des assurés et de son financement, on ne voit pas en quoi la prise en considération d'une durée partielle de cotisations pour calculer le montant de la rente correspondrait à une "lacune créée volontairement par" l'assurance du premier pilier (cf. dans ce sens, ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten im Sozialversicherungsrecht, 1997, p. 368).
La doctrine est du reste d'avis qu'une durée incomplète de cotisations dans le premier pilier ne peut pas entraîner une réduction correspondante des prestations de la prévoyance professionnelle, l'institution de prévoyance étant tenue de prester jusqu'à hauteur complète du droit résultant du salaire assuré; une lacune de cotisations dans le premier pilier ne doit dès lors pas se répercuter sur l'étendue des prestations de la prévoyance professionnelle (MARC HÜRZELER, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, 2006, n. 919 ss;
le même
, in Commentaire LPP et LFLP, 2
e
éd. 2020, n° 43 ad
art. 34a LPP
; PETER, op. cit., p. 366 ss). Une telle répercussion ne serait par ailleurs compatible ni avec la conception de la réduction de la prestation de la prévoyance professionnelle au sens de l'
art. 35 LPP
, ni avec le principe de la congruence matérielle et temporelle (PETER, op. cit., p. 367 s.).
5.3.4
En conséquence de ce qui précède, il convient de retenir, à la suite des premiers juges, que la seconde phrase de l'art. 26 ch. 3 du règlement de prévoyance ne saurait être appliquée en l'espèce. Elle
BGE 147 V 146 S. 155
apparaît en effet étrangère au but visé par l'art. 26 du règlement de prévoyance en s'écartant de la signification usuelle et reconnue en matière d'assurance de la notion d'avantage injustifié (supra consid. 5.2.1) et relève en ce sens d'une règle insolite (sur cette notion,
ATF 144 V 376
consid. 2.2 p. 378 et les arrêts cités).
5.4
Par ailleurs, en ce qui concerne le second grief du recourant, relatif à la violation du principe de l'égalité de traitement (
art. 8 Cst.
) en relation avec les
art. 1c et 1f OPP 2
, il est, en tout état de cause, mal fondé. Ce principe, qui consiste à traiter de façon identique les situations semblables et de façon différente les situations dissemblables (cf. notamment
ATF 141 I 153
consid. 5.1 p. 157;
ATF 137 V 334
consid. 6.2.1 p. 348 s.), s'applique en matière de prévoyance professionnelle obligatoire et en matière de prévoyance professionnelle plus étendue. Il est respecté lorsque les assurés appartenant à un même collectif sont soumis à des conditions réglementaires identiques dans le plan de prévoyance (
ATF 132 V 149
consid. 5.2.5 p. 154 s.).
Or comme l'a retenu à juste titre la juridiction cantonale, la disposition réglementaire en cause contrevient à ce principe, dans la mesure où deux personnes appartenant à la même collectivité d'assurés, présentant les mêmes caractéristiques du point de vue de la prévoyance professionnelle (même âge, même durée de cotisations, même situation familiale, même salaire, même prestation de libre-passage) et devenant invalides au même moment, mais l'une percevant une rente du premier pilier inférieur à celle de l'autre en raison d'une durée incomplète de cotisations, se verraient allouer des prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle différentes dans le cadre du calcul de surindemnisation. L'assuré bénéficiant d'une rente du premier pilier fondée sur une durée de cotisations partielle se verrait confronté à la prise en considération de cette prestation à un montant hypothétique (en fonction d'une échelle de rente complète), ce qui abaisserait d'autant le seuil de surindemnisation prévu par l'art. 26 ch. 1 du règlement de prévoyance.
L'argumentation du recourant, selon laquelle de manière générale une lacune de cotisations dans le premier pilier entraînerait une lacune dans le deuxième pilier, ne remet pas en cause l'inégalité de traitement constatée par les premiers juges, qu'elle semble du reste admettre en alléguant que la "différence de durée de cotisations justifie indiscutablement un traitement différent". L'art. 26 ch. 3, seconde phrase, du règlement de prévoyance conduit effectivement à
BGE 147 V 146 S. 156
ce que deux assurés affiliés au recourant à des conditions identiques et ayant cotisé de la même manière pour la prévoyance obligatoire et plus étendue seraient confrontés au versement d'une prestation d'invalidité de la prévoyance professionnelle différente, en raison du seuil de surindemnisation appliqué de manière différente à chacun d'eux, alors même que les "caractéristiques" de leur assurance pour le risque d'invalidité de la prévoyance professionnelle seraient identiques. Soumis à des conditions réglementaires identiques sous l'angle de la prévoyance professionnelle, les deux assurés ne seraient pas traités de manière identique du point de vue des prestations de la prévoyance professionnelle plus étendue.


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Urteilskopf
148 II 218
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Securitas AG, Schweizerische Bewachungsgesellschaft gegen A. und Eidgenössisches Finanzdepartement (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_69/2021 vom 17. Dezember 2021

regeste:
Regeste
Art. 178 Abs. 3 und
Art. 146 BV
;
Art. 19 VG
; aArt. 26 AsylG;
Art. 22 und 23 BWIS
; Frage, ob die Securitas AG in Bezug auf potentielle Haftungsansprüche in Zusammenhang mit einer tätlichen Auseinandersetzung im EVZ Kreuzlingen Haftungssubjekt i.S.v.
Art. 19 VG
ist.
Eine Betrauung mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes i.S.v.
Art. 19 VG
steht nach
Art. 178 Abs. 3 BV
unter dem Gesetzesvorbehalt (E. 3.3). Besonders hohe Anforderungen an die formellgesetzliche Grundlage sind dabei im Bereich der Übertragung von sicherheitspolizeilichen Aufgaben zu stellen (E. 3.3.3).
Weder das AsylG noch das BWIS enthält eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die vorliegend in Frage stehende Übertragung von sicherheitspolizeilichen Aufgaben an die Securitas AG. Diese kann damit zum Vornherein nicht als eine mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes betraute Organisation i.S.v.
Art. 19 VG
gelten (E. 5 und 6).
Bei dieser Sachlage verbleibt der Bund direktes Haftungssubjekt für potentielle Haftungsansprüche (E. 6.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 148 II 218 S. 219
Das Bundesamt für Migration (BFM; seit dem 1. Januar 2015 Staatssekretariat für Migration [SEM]) und die Securitas AG schlossen am 23. Dezember 2013/7. Januar 2014 eine Rahmenvereinbarung. Gegenstand bildet die Erbringung sämtlicher in den Unterkünften des BFM anfallenden Sicherheitsdienstleistungen, unter anderem im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Kreuzlingen. Dort kam es am 14. Mai 2018 zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen zwei Mitarbeitern der Securitas AG und dem Asylbewerber A. Dieser beantragte in der Folge mit Schreiben vom 13. Mai 2019 Schadenersatz sowie Genugtuung von der Securitas AG und ersuchte gleichzeitig um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Mit Schreiben vom 23. Dezember 2019 informierte die Securitas AG das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD), dass sie sich als eine mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes betraute Organisation i.S.v. Art. 19 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 (VG; SR 170.32) erachte und folglich gestützt auf
Art. 19 Abs. 3 VG
mittels Verfügung über das gegen sie gerichtete Schadenersatzbegehren zu befinden habe. Gleichzeitig erkundigte sich die Securitas AG, ob der Bund die ihr aus der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an A. anfallenden Kosten direkt begleiche. Das EFD verfügte am 24. Januar 2020, das eidgenössische Verantwortlichkeitsrecht verpflichte den Bund nicht zur Übernahme dieser Kosten.
BGE 148 II 218 S. 220
Das Bundesverwaltungsgericht wies die von der Securitas AG dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 3. Dezember 2020 ab.
Die Securitas AG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und wiederholt den vorinstanzlich gestellten Antrag. Das Bundesverwaltungsgericht verweist im Rahmen der Vernehmlassung auf den angefochtenen Entscheid. Das EFD beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat den Fall am 17. Dezember 2021 öffentlich beraten und heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Bund haftet für Schäden, die seine Organe in Ausübung amtlicher Tätigkeiten widerrechtlich verursachen (
Art. 146 BV
). Das Verantwortlichkeitsgesetz konkretisiert diesen verfassungsrechtlichen Grundsatz (vgl.
Art. 3 Abs. 1 VG
). Es ist - neben Magistratspersonen und Beamten (vgl.
Art. 1 Abs. 1 lit. b-e VG
) - auch auf alle anderen Personen anwendbar, insoweit sie unmittelbar mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes betraut sind (
Art. 1 Abs. 1 lit. f VG
). Gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a VG
haftet eine ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehende Organisation, die mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes betraut wurde, für den Schaden, den ihre Organe oder Angestellten in Ausübung der mit diesen Aufgaben verbundenen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügen nach den
Art. 3-6 VG
; soweit die Organisation die geschuldete Entschädigung nicht zu leisten vermag, haftet der Bund dem Geschädigten für den ungedeckten Betrag, unter Vorbehalt des Rückgriffs des Bundes und der Organisation gegenüber dem fehlbaren Organ oder Angestellten. Über streitige Ansprüche von Dritten gegen die Organisation erlässt diese eine Verfügung. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (
Art. 19 Abs. 3 VG
).
2.2
Streitfrage bildet vorliegend, ob die Kosten, die der Beschwerdeführerin aus der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an A. entstehen, vom Bund zu tragen sind. Zu prüfen ist jedoch zunächst, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich eine mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes betraute Organisation i.S.v.
Art. 19 VG
ist. Ist diese vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage
BGE 148 II 218 S. 221
(
Art. 106 Abs. 1 BGG
) zu verneinen, würde die Streitfrage gegenstandslos, weil die Beschwerdeführerin in diesem Fall nicht Haftungssubjekt und folglich auch nicht zuständig wäre, über die Haftungsansprüche und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu verfügen.
2.3
Die Vorinstanz hat erwogen, dass die Beschwerdeführerin in den Anwendungsbereich von
Art. 19 VG
falle. Gestützt auf die als verwaltungsrechtlicher Vertrag zu qualifizierende Rahmenvereinbarung mit dem BFM habe die Beschwerdeführerin die Gewährleistung von Ruhe, Ordnung und Sicherheit im und um das EVZ Kreuzlingen übernommen. Dies sei eine Bundesaufgabe. Auch im konkreten Fall hätten die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin eine Bundesaufgabe wahrgenommen, als sie den mutmasslich renitenten A. überwältigt und arretiert haben, um so einer mutmasslichen Gefährdung von anderen Asylsuchenden, des Personals und möglicherweise auch des Gebäudes entgegenzuwirken. Die Verfahrensbeteiligten sind implizit ebenfalls davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin als eine mit einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe des Bundes betraute Organisation i.S.v.
Art. 19 VG
zu betrachten sei.
2.4
In Erwägung, dass eine hiervon abweichende Beurteilung durch das Bundesgericht die haftungsrechtliche Ausgangslage ändern würde, hat es A. in das Verfahren einbezogen und den Beteiligten Gelegenheit gegeben, sich (nochmals) zur Frage der Anwendbarkeit von
Art. 19 VG
zu äussern. Das EFD und A. erachten die Beschwerdeführerin als Haftungssubjekt nach
Art. 19 VG
. Das SEM schliesst sich der Stellungnahme des EFD an. Die Beschwerdeführerin hingegen macht - im Gegensatz zur bisher vertretenen Auffassung - geltend, sie sei lediglich unterstützend beigezogen worden und
Art. 19 VG
sei deshalb nicht anwendbar.
3.
3.1
Haftungssubjekt nach
Art. 19 VG
sind ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehende Organisationen. Darunter können staatliche oder staatlich beherrschte Organisationen mit eigener Rechtspersönlichkeit fallen (wie z.B. die SUVA [
BGE 136 II 187
E. 4.1]), aber auch Organisationen des Privatrechts (vgl.
BGE 94 I 628
E. 3 [Schweizerischer Elektrotechnischer Verein]; Urteile 2C_303/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 2.1 [Skyguide]; 2C_809/2018 vom 18. Juni 2019 E. 4.2 [von der Eidgenössischen Bankenkommission als Beobachterin beauftragte Gesellschaft]).
BGE 148 II 218 S. 222
3.2
Art. 19 VG
setzt voraus, dass die ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehende Organisation mit einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe des Bundes betraut worden ist. Was eine öffentlich-rechtliche Aufgabe des Bundes darstellt, bestimmt die Verfassungs- und Gesetzgebung (
BGE 138 II 134
E. 4.3.1). Das Bundesgericht hat unter anderem die Flugsicherung (Urteil 2C_303/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 2.1), die Erhebung der Empfangsgebühr für Radio und Fernsehen (
BGE 141 II 182
E. 6.2) oder die Kontrolle über die Starkstromanlagen (
BGE 94 I 628
E. 3) als öffentlich-rechtliche Aufgaben i.S.v.
Art 19 VG
qualifiziert. Nicht anwendbar ist
Art. 19 VG
indessen, wenn der Bund im Rahmen seiner Aufgabenerfüllung Private lediglich für administrative Hilfstätigkeiten beizieht (TOBIAS JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, in: Organisationsrecht, SBVR Bd. I/3, 3. Aufl. 2017, S. 87 Rz. 227; vgl. ferner
BGE 134 II 297
E. 3.3). Diesfalls bleibt der Bund direkt haftbar (
BGE 138 I 196
E. 4.4.2; PIERRE TSCHANNEN, Verwaltung durch Private, in: Staatliche Aufgaben, private Akteure, Claudia Fuchs und andere [Hrsg.], Bd. II, 2017, S. 173; vgl. zum Begriff "auxiliaire" FRANÇOIS BELLANGER, Notions, enjeux et limites de la délégation d'activités étatiques, in: La délégation d'activités étatiques au secteur privé [nachfolgend: La délégation], Anne-Christine Favre und andere [Hrsg.], 2016, S. 62 f.; MARC-OLIVIER BESSE, L'investiture du délégataire, in: La délégation, a.a.O., S. 72 f.).
3.3
Schliesslich steht die Aufgabenübertragung i.S.v.
Art. 19 VG
unter dem Gesetzesvorbehalt.
3.3.1
Nach
Art. 178 Abs. 3 BV
können Verwaltungsaufgaben
durch Gesetz
Organisationen und Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts übertragen werden, die ausserhalb der Bundesverwaltung stehen (vgl. zudem Art. 2 Abs. 4 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010];
Art. 5 Abs. 1 BV
). Gemäss Rechtsprechung und Lehre verlangt
Art. 178 Abs. 3 BV
für eine Aufgabenübertragung eine hinreichend bestimmte und bereichsspezifische formellgesetzliche Grundlage (
BGE 144 II 376
E. 7;
BGE 140 II 112
E. 3.1.1;
BGE 138 I 196
E. 4.4.3;
BGE 137 II 409
E. 6.3; Urteil 2C_39/2018 vom 18. Juni 2019 E. 2.4; GIOVANNI BIAGGINI, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 32 zu
Art. 178 BV
; ETIENNE POLTIER, in: Commentaire romand, Constitution fédérale, Bd. II, 2021, N. 53 zu
Art. 178 BV
).
BGE 148 II 218 S. 223
3.3.2
Die konkreten Anforderungen an die formellgesetzliche Grundlage hängen von der Art der auszulagernden Verwaltungstätigkeit ab. Sollen Verwaltungsaufgaben übertragen werden, deren Erfüllung hoheitliches Handeln erfordert (vgl.
BGE 141 II 182
E. 3.4) oder verfassungsmässige Rechte bzw. Rechte und Pflichten von Personen tangiert (vgl.
Art. 164 Abs. 1 lit. b und c BV
), gelten erhöhte Anforderungen (vgl.
BGE 144 II 376
E. 7.2; BIAGGINI, a.a.O., N. 33 f. zu
Art. 178 BV
; MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, Droit administratif, Bd. III, 2. Aufl. 2018, S. 242 f.; ANNE-CHRISTINE FAVRE, La délégation d'activités non économiques ou "à caractère ministériel", in: La délégation, a.a.O., S. 173 f.).
3.3.3
Hinsichtlich der Normdichte verlangt die Lehre grundsätzlich, dass formellgesetzlich festlegt wird, ob und wenn ja wie bzw. wem eine bestimmte Verwaltungsaufgabe zur Erfüllung übertragen wird (MARKUS MÜLLER, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 36 zu
Art. 178 BV
; vgl. auch POLTIER, a.a.O., N. 56 und 72 zu
Art. 178 BV
). Wenn das staatliche Gewaltmonopol tangiert ist, gelten besonders strenge Anforderungen (vgl.
Art. 5, 36 sowie 57 BV
). Im Bereich der Auslagerung von sicherheitspolizeilichen Aufgaben wird deshalb zusätzlich gefordert, dass neben dem Auslagerungsgegenstand namentlich auch die Anforderungen an die Beliehenen, deren Befugnisse und Aufsicht sowie die Rahmenbedingungen der ausgelagerten Tätigkeit formellgesetzlich geregelt werden (KÄLIN/LIENHARD/WYTTENBACH, Auslagerung von sicherheitspolizeilichen Aufgaben, 2007, S. 61 und 63 f.; vgl. ferner ZÜND/ERRASS, Privatisierung von Polizeiaufgaben, Sicherheit & Recht 2012 S. 174 f.; MARCO GAMMA, Möglichkeiten und Grenzen der Privatisierung polizeilicher Gefahrenabwehr, 2000, S. 203 f.).
3.3.4
Auch der Bundesrat vertrat die Auffassung, dass besonders strenge Anforderungen zu stellen sind, wenn die Aufgabenübertragung Zwangsmassnahmen betrifft, welche die Grundrechte der Betroffenen tangieren könnten. In diesem Fall seien die wichtigsten Fragen zu den Eingriffsbefugnissen und Eingriffsmitteln, zur Organisation des privaten Sicherheitspersonals und zu den staatlichen Kontroll- bzw. Aufsichtsmechanismen bereits auf der formellen gesetzlichen Ebene zu beantworten (Bericht vom 2. Dezember 2005 zu den privaten Sicherheits- und Militärfirmen [in Beantwortung des Postulats Stähelin 04.3267 vom 1. Juni 2004 "Private Sicherheitsfirmen"], BBl 2006 651 f. und 654; vgl. zudem Bericht vom 2. März
BGE 148 II 218 S. 224
2012 [in Erfüllung des Postulats Malama 10.3045 vom 3. März 2010 "Innere Sicherheit. Klärung der Kompetenzen"], BBl 2012 4544 f.).
3.3.5
Der Gesetzesvorbehalt nach
Art. 178 Abs. 3 BV
schliesst nicht aus, dass der Gesetzgeber die nähere Regelung einer Aufgabenübertragung im Rahmen von
Art. 164 Abs. 2 BV
dem Verordnungsgeber delegieren kann (
BGE 144 II 376
E. 7.2;
BGE 137 II 409
E. 6.4). Für die Delegationsnorm gelten jedoch wiederum strenge Anforderungen, wenn hoheitliche Aufgaben übertragen werden sollen oder Rechte und Pflichten von Personen infrage stehen. In diesem Fall müssen die Grundzüge der delegierten Materie in der Delegationsnorm hinreichend umschrieben sein (
BGE 144 II 376
E. 7.2;
BGE 137 II 409
E. 6.4).
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin ist eine ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehende Organisation i.S.v.
Art. 19 VG
(vgl. vorstehende E. 3.1). Fraglich ist indessen, ob sie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes betraut worden ist (vgl. nachstehende E. 4.2-4.4) und insbesondere, ob dafür zum Zeitpunkt des Abschlusses der Rahmenvereinbarung eine hinreichend bestimmte formellgesetzliche Grundlage bestand (vgl. nachstehende E. 5).
4.2
Das BFM hat die in den Asylunterkünften des Bundes anfallenden Sicherheitsdienstleistungen öffentlich ausgeschrieben. Die Beschwerdeführerin erhielt neben anderen den Zuschlag und schloss mit dem BFM am 23. Dezember 2013/7. Januar 2014 die als öffentlich-rechtlicher Vertrag bezeichnete Rahmenvereinbarung betreffend Sicherheitsdienstleistungen sowie Patrouillendienste. Unter dem Titel "Gegenstand des Vertrags" überträgt Art. 2 der Rahmenvereinbarung der Beschwerdeführerin "die Erbringung sämtlicher in den Unterkünften des BFM anfallenden Sicherheitsdienstleistungen", unter anderem für das EVZ Kreuzlingen. Art. 7 der Rahmenvereinbarung umschreibt die anfallenden Aufgaben näher: Sie umfassen den Betrieb der Loge inkl. Zutritts- und Austrittskontrolle, die Gewährleistung von Ruhe, Ordnung und Sicherheit in der Unterkunft sowie auf dem gesamten Unterkunftsgelände (inkl. Schutz der Asylsuchenden und des Personals vor Gefahren, Intervention bei Notfällen, Umgang mit renitenten Personen sowie Durchführung von Personendurchsuchungen) sowie administrative Tätigkeiten in Zusammenhang mit dem Betrieb der Unterkunft (Sicherstellung des Informationsflusses, Mitwirkung bei der Koordination und Überwachung von Terminen der Asylsuchenden, Dokumentation etc.). Art. 9
BGE 148 II 218 S. 225
der Rahmenvereinbarung sieht ferner für die Mitarbeiterprofile "Ordnungsdienst", "Hundeführer" sowie "Ordnungsdienst Patrouille" die "Anwendung von Hilfsmitteln und Waffen" vor, "sofern die zu erfüllende Schutzaufgabe eine solche Ausrüstung erfordert und durch das BFM bewilligt wurde". In Art. 6 der Rahmenvereinbarung erklärt die Beschwerdeführerin, die Anforderungen an private Sicherheitsfirmen gemäss Art. 5 Abs. 1 und 6 der damaligen Verordnung vom 31. Oktober 2007 über den Einsatz privater Sicherheitsfirmen durch den Bund (Verordnung über den Einsatz privater Sicherheitsfirmen, aVES, AS 2007 5226 f.) zu erfüllen.
4.3
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Gewährleistung von Sicherheit in einer vom Bund errichteten und geführten Asylunterkunft (vgl. Art. 24 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]) als öffentlich-rechtliche Aufgabe des Bundes zu qualifizieren ist (vgl.
Art. 57 BV
; Urteil 1B_443/2011 vom 28. November 2011 E. 2.3). Die Rahmenvereinbarung umfasst Aufgaben wie Kontrollen, Personendurchsuchungen oder - wie vorliegend relevant - den Umgang mit renitenten Personen, gegebenenfalls sogar unter Waffeneinsatz (vgl. vorstehende E. 4.2). Dabei handelt es sich um sicherheitspolizeiliche Aufgaben (vgl.
Art. 5 und 6 des Bundesgesetzes vom 20. März 2008 über die Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im Zuständigkeitsbereich des Bundes [Zwangsanwendungsgesetz, ZAG; SR 364]
), die sich allein gestützt auf die privaten Selbsthilferechte nicht rechtfertigen lassen (vgl.
BGE 140 I 2
E. 10). Vielmehr stellen die in der Rahmenvereinbarung vorgesehenen Tätigkeiten mitunter hoheitliches Realhandeln dar (vgl.
BGE 144 II 233
E. 4.1;
BGE 136 I 87
E. 3.1), welches die Grundrechtspositionen der Asylsuchenden - namentlich ihr Recht auf persönliche Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
) und auf Achtung der Privatsphäre (
Art. 13 Abs. 1 BV
) - tangiert.
4.4
Das Gewaltmonopol liegt beim Staat (
Art. 57 BV
;
BGE 140 I 353
E. 8.7,
BGE 140 I 2
E. 10.2.2). Wie oben dargelegt (vgl. vorstehende E. 3.3), gelten damit für eine Auslagerung sicherheitspolizeilicher Aufgaben namentlich in Bezug auf die formellgesetzliche Grundlage (
Art. 178 Abs. 3 BV
) besonders hohe Anforderungen. Das gilt vorliegend umso mehr, als Sicherheitsaufgaben in Asylunterkünften besondere Risiken und Konfliktpotential bergen (vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, Bericht vom 30. September 2021 über die Abklärung von Vorwürfen im Bereich der Sicherheit in den Bundesasylzentren erstattet im Auftrag
BGE 148 II 218 S. 226
des SEM [nachfolgend: Bericht Oberholzer], Ziff. 5.1 f. S. 51 f., www.sem.admin.ch unter Das SEM/Aktuelle Themen/Untersuchungsbericht Oberholzer [besucht am 2. Februar 2022]); ferner MICHEL FÉRAUD, Bericht vom August 2016 über die Abklärung von Vorwürfen betreffend das EVZ Kreuzlingen im Auftrag des SEM [nachfolgend: Bericht Féraud],
www.sem.admin.ch
unter Publikationen & Service/Berichte [besucht am 2. Februar 2022]).
5.
5.1
In ihrem Art. 1 stützt sich die Rahmenvereinbarung auf aArt. 26 AsylG (in der damals geltenden Fassung vom 1. Juli 2013, AS 2012 5359) i.V.m. aArt. 17 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 (Asylverordnung 1, AsylV 1; SR 142.311 [in der damals geltenden Fassung vom 1. Oktober 2013, AS 2013 3067]), Art. 22 Abs. 2 und Art. 23 aAbs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120 [in der damals geltenden Fassung vom 16. Juli 2012, AS 1998 1555]) i.V.m. Art. 3 Abs. 1 der damaligen Verordnung vom 27. Juni 2001 über das Sicherheitswesen in Bundesverantwortung (aVSB; AS 2001 1741 f.) sowie auf die damalige Verordnung über den Einsatz privater Sicherheitsfirmen, (vgl. vorstehende E. 4.2). Durch Auslegung ist zu prüfen, ob diese Bestimmungen eine hinreichende gesetzliche Grundlage bilden für die in der Rahmenvereinbarung vorgesehene - und der potentiell haftungsbegründenden Handlungen zugrunde liegenden - Aufgabenübertragung.
5.2
Ausgangspunkt der Auslegung einer Gesetzesnorm bildet ihr Wortlaut. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat es insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat das Gericht nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen
BGE 148 II 218 S. 227
(
BGE 146 III 217
E. 5;
BGE 145 III 324
E. 6.6 mit Hinweisen). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (
BGE 141 V 221
E. 5.2.1;
BGE 140 V 449
E. 4.2; je mit Hinweisen).
5.3
Zu prüfen ist zunächst, ob aArt. 26 AsylG eine hinreichend bestimmte formellgesetzliche Grundlage darstellt.
5.3.1
Diese Bestimmung lautet wie folgt:
1
Der Bund errichtet Empfangsstellen, die vom Bundesamt geführt werden.
1bis
Das Bundesamt kann Asylsuchende, die die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden oder die durch ihr Verhalten den ordentlichen Betrieb der Empfangsstellen erheblich stören, in besonderen Zentren unterbringen, die durch das Bundesamt oder durch kantonale Behörden errichtet und geführt werden. In diesen Zentren können unter den gleichen Voraussetzungen Asylsuchende untergebracht werden, die einem Kanton zugewiesen wurden. Bund und Kantone beteiligen sich im Umfang der Nutzung anteilsmässig an den Kosten der Zentren.
1ter
In Zentren nach Absatz 1
bis
können die gleichen Verfahren durchgeführt werden wie in den Empfangsstellen; ausgenommen ist die Einreichung eines Asylgesuchs.
2
Die Empfangsstelle erhebt die Personalien und erstellt in der Regel Fingerabdruckbogen und Fotografien. Sie kann weitere biometrische Daten erheben und die Asylsuchenden summarisch zum Reiseweg und zu den Gründen befragen, warum sie ihr Land verlassen haben.
2bis
Bestehen im Rahmen eines ausländerrechtlichen Verfahrens oder eines Strafverfahrens Hinweise, dass eine angeblich minderjährige ausländische Person das Mündigkeitsalter bereits erreicht hat, so veranlasst die Empfangsstelle ein Altersgutachten.
2ter
Das Bundesamt kann Dritte mit Aufgaben zur Sicherstellung des Betriebs der Empfangsstellen und der besonderen Zentren nach Absatz 1
bis
sowie mit weiteren Aufgaben nach Absatz 2 beauftragen; davon ausgenommen ist die Befragung des Asylsuchenden nach Absatz 2. Die beauftragten Dritten unterstehen der gleichen Schweigepflicht wie das Bundespersonal.
3
Das Departement erlässt Bestimmungen, um ein rasches Verfahren und einen geordneten Betrieb sicherzustellen.
Gemäss dem Wortlaut von aArt. 26 Abs. 2
ter
AsylG kann das BFM "Dritte mit Aufgaben zur
Sicherstellung des Betriebs
der Empfangsstellen und der besonderen Zentren nach Absatz 1
bis
sowie mit
BGE 148 II 218 S. 228
weiteren Aufgaben
nach Absatz 2 beauftragen". Während sich die "weiteren Aufgaben" aus Abs. 2 ergeben (Personalienaufnahme, Erstellenvon Fingerabdruckbogen und Fotografien, Erhebung biometrischer Daten etc.), umschreibt das Gesetz nicht näher, welche Aufgabenund Tätigkeiten die "Sicherstellung des Betriebs" ("assurer le fonctionnement", "garantire l'esercizio") umfasst. Aus dem Wortlaut derBestimmung ergibt sich folglich nicht, dass bzw. inwiefern hoheitliche und sicherheitspolizeiliche Verwaltungsaufgaben an Private übertragen werden können.
5.3.2
Der Gesetzgeber hat die Bestimmung von aArt. 26 Abs. 2
ter
AsylG im Rahmen der Einführung der Vorbereitungsphase erlassen, welche das Asylverfahren durch die notwendigen Vorabklärungen vereinfachen und beschleunigen sollte (Zusatzbotschaft vom 23. September 2011 zur Änderung des Asylgesetzes [Kurzfristige Massnahmen], BBl 2011 7327). Die Zusatzbotschaft hält fest, dass die Regelung, wonach Aufgaben zur Sicherstellung des Betriebs an Dritte übertragen werden können, bisher bereits auf Verordnungsstufe verankert gewesen sei und aus Gründen der Rechtssicherheit und Transparenz nun auf Gesetzesstufe gehoben werden solle, um den Anforderungen des Gesetzmässigkeitsprinzips Rechnung zu tragen, wonach das formelle Gesetz Art, Umfang und Zweck der Aufgabenübertragung festlegen muss (BBl 2011 7341 f.).
5.3.3
Art und Umfang der Aufgabenübertragung ergeben sich betreffend die "Sicherstellung des Betriebs" jedoch gerade nicht mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesetz (vgl. vorstehende E. 5.3.1). Die Zusatzbotschaft erwähnt weiter, dass das BFM in der Vorbereitungsphase Dritte mit "administrativen Aufgaben" betrauen kann und es so "administrativ entlastet werden" kann (BBl 2011 7341 f.). Es ist unklar, ob damit auch die "Sicherstellung des Betriebs" oder nur die unter Verweis auf Abs. 2 ebenfalls erwähnten "weiteren Aufgaben" gemeint sind. Der Schluss, der Gesetzgeber habe neben den explizit aufgeführten administrativen auch die Übertragung hoheitlicher Aufgaben beabsichtigt, drängt sich ohne entsprechende Hinweise in der Botschaft und im Gesetz nicht auf.
5.3.4
Bei einer systematischen Betrachtung zeigt sich, dass aArt. 17 AsylV 1 die Übertragung von hoheitlichen Aufgaben sogar ausschliesst: "Das BFM kann zur Sicherstellung des Betriebs der Aussenstellen Dritte
mit nicht hoheitlichen Aufgaben
beauftragen". Der Titel von aArt. 17 AsylV 1 ist - im Gegensatz zu den von
BGE 148 II 218 S. 229
aArt. 26 Abs. 2
ter
AsylG erfassten
Empfangsstellen
und
besonderen Zentren
- zwar auf
Aussenstellen
beschränkt, verweist indessen ebenfalls auf aArt. 26 Abs. 2
ter
AsylG. Als Verordnungsbestimmung kann aArt. 17 AsylV 1 die Gesetzesbestimmung von aArt. 26 Abs. 2
ter
AsylG nicht einschränken. Er bestätigt aber die vorangehende Auslegung (vgl. vorstehende E. 5.3.1. und 5.3.2), dass gestützt auf aArt. 26 AsylG keine hoheitlichen Aufgaben übertragen werden können (anderer Meinung SYLVIE COSSY, in: Code annoté de droit des migrations, Bd. IV: Loi sur l'asile [LAsi], Nguyen/Amarelle [Hrsg.], 2015, N. 48f. zu
Art. 26 AsylG
).
5.3.5
Fraglich ist schliesslich, inwieweit das SEM selbst überhaupt zur Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen befugt ist (vgl.
Art. 7 ZAG
). Ausserhalb des vorliegenden Verfahrens vertrat es die Auffassung, dass es im Bereich der Unterbringung und Betreuung von asylsuchenden Personen diesbezüglich über keine formellgesetzliche Grundlage verfüge (vgl. Bericht Oberholzer, a.a.O., Ziff. 6.1.2 S. 57 Fn. 117 und 118; Bericht Féraud, a.a.O., Ziff. 3.2 S. 7 Fn. 27).
Art. 9 AsylG
ermächtigt die "zuständige Behörde" immerhin dazu, in einem Bundeszentrum untergebrachte Asylsuchende zu durchsuchen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der damals in Kraft stehenden Verordnung vom 24. November 2007 über den Betrieb von Unterkünften des Bundes im Asylbereich (AS 2007 6621), welche das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) u.a. gestützt auf aArt. 26 Abs. 3 AsylG erlassen hatte, darf namentlich das Sicherheitspersonal solche Durchsuchungen vornehmen. Diese Verordnungsbestimmung bildet jedoch keine
formellgesetzliche
Grundlage (vgl. vorstehende E. 3.3.1) und die gesetzliche Delegationsnorm von aArt. 26 Abs. 3 AsylG sieht ihrerseits keine Aufgabenübertragung an Dritte vor (vgl. vorstehende E. 3.3.5).
5.3.6
Mit Blick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben von
Art. 178 Abs. 3 BV
bildet aArt. 26 AsylG folglich keine hinreichend bestimmte Rechtsgrundlage für die in der Rahmenvereinbarung vorgesehene umfassende Übertragung von Sicherheitsaufgaben. Sie genügt den hohen Anforderung an die Normbestimmtheit der formellgesetzlichen Regelung, wie sie im Bereich der Auslagerung von sicherheitspolizeilichen Aufgaben gelten, nicht.
5.4
Fraglich ist sodann, ob Art. 22 Abs. 2 und Art. 23 aAbs. 2 BWIS i.V.m. Art. 3 Abs. 1 aVSB eine hinreichende gesetzliche Grundlage bilden.
BGE 148 II 218 S. 230
5.4.1
Die Bestimmung von
Art. 22 BWIS
betreffend "Grundsätze" lautet:
1
Fedpol sorgt in Zusammenarbeit mit den kantonalen Behörden für den Schutz der Behörden und der Gebäude des Bundes sowie der Personen und Gebäude, für welche der Bund völkerrechtliche Schutzpflichten erfüllen muss.
2
Der Bundesrat kann für diese Aufgaben staatliche oder private Schutzdienste einsetzen.
3
Er kann andere geeignete Bedienstete für Schutzaufgaben einsetzen oder bei besonderem Bedarf oder bei erhöhter Bedrohung nach Absprache mit den kantonalen Regierungen den zuständigen kantonalen Behörden zur Verfügung stellen.
4
Das nach diesem Gesetz zum Schutz von Personen, Behörden und Gebäuden eingesetzte Personal darf zur Erfüllung seines Auftrags und, soweit die zu schützenden Rechtsgüter es rechtfertigen, polizeilichen Zwang und polizeiliche Massnahmen anwenden. Das Zwangsanwendungsgesetz vom 20. März 2008 ist anwendbar.
Absatz 2 i.V.m. Absatz 1 von
Art. 22 BWIS
erlauben somit den Einsatz von privaten Schutzdiensten namentlich zum "Schutz der Behörden und der Gebäude des Bundes", wobei gemäss Absatz 4 zur Erfüllung dieses Auftrags und, soweit die zu schützenden Rechtsgüter es rechtfertigen, polizeilicher Zwang und polizeiliche Massnahmen angewendet werden dürfen.
5.4.2
Die Bestimmung von
Art. 22 Abs. 2 BWIS
fällt schon deshalb als Rechtsgrundlage ausser Betracht, weil sie es dem
Bundesrat
vorbehält, private Schutzdienste einzusetzen: Vorliegend war es indessen das BFM, welches mit der Beschwerdeführerin die Rahmenvereinbarung schloss. Sodann kann die Gewährung der Sicherheit in einem Bundesasylzentrum, wo Asylsuchende untergebracht und ihre Grundrechte in erhöhtem Masse tangiert werden (vgl.
Art. 28 AsylG
; STEFAN TRECHSEL, Die Unterbringung von Asylsuchenden zwischen Freiheitsbeschränkung und Freiheitsentzug, Asyl 3/14 S. 5), nicht mit den Schutzaufgaben im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 BWIS
gleichgestellt werden. Vielmehr geht die Gewährleistung der Sicherheit in einem solch grundrechtsrelevanten Bereich über den blossen Gebäude- oder Behördenschutz hinaus (vgl. hierzu Bericht Oberholzer, a.a.O., Ziff. 6.1.2 S. 58 f.).
5.4.3
Gemäss Art. 23 aAbs. 2 BWIS wird für alle Gebäude, in denen Bundesbehörden untergebracht sind, das Hausrecht von den Vorstehern der untergebrachten Departemente, Gruppen, Ämter oder
BGE 148 II 218 S. 231
anderen Bundesbehörden ausgeübt. Art. 3 Abs. 1 aVSB sieht weiter vor, dass die in Art. 23 aAbs. 2 BWIS genannten Bundesstellen "für ihre Schutzaufgaben private Schutzdienste beiziehen" können. Bereits hinsichtlich der Normstufe genügt die Verordnungsbestimmung von Art. 3 Abs. 1 aVSB nicht für die Übertragung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe, welche formellgesetzlich vorgesehen sein muss (vgl. vorstehende E. 3.3.1; ferner GAMMA, a.a.O., S. 317 f.). Wie in Bezug auf
Art. 22 Abs. 2 BWIS
gilt ferner, dass der umfassende Sicherheitsdienst in einer Asylunterkunft auch die in Art. 23 aAbs. 2 BWIS i.V.m. Art. 3 Abs. 1 aVSB aufgeführten Schutzaufgaben überschreitet (vgl. vorstehende E. 5.4.2). Namentlich beschränkt sich das Hausrecht auf die Verfügungsgewalt über einen bestimmten Raum und die Durchsetzung der Hausordnung (vgl. Urteil 1B_443/2011 vom 28. November 2011 E. 2.5; THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz [RVOG], 2007, N. 2 zu
Art. 62f RVOG
; GAMMA, a.a.O., S. 318 f.).
5.5
Im Ergebnis bildeten weder die damals in Kraft stehenden Bestimmungen des AsylG noch diejenigen des BWIS eine hinreichende formellgesetzliche Grundlage für die gemäss der Rahmenvereinbarung vorgesehene umfassende Übertragung von Sicherheitsaufgaben. Daran ändern schliesslich auch die Verweise auf das Zwangsanwendungsgesetz (vgl.
Art. 22 Abs. 4 BWIS
) und auf die damals geltende Verordnung über den Einsatz privater Sicherheitsfirmen (vgl. Art. 1 und 6 der Rahmenvereinbarung) nichts. Das ZAG gilt nach dessen Art. 2 Abs. 1 lit. e auch für Private, die von Behörden für die Erfüllung ihrer Aufgaben beigezogen werden, ermächtigt selbst jedoch nicht zur Auslagerung von öffentlich-rechtlichen Aufgaben (vgl.
Art. 7 ZAG
; DANIEL MOECKLI, Sicherheitsverfassung, in: Verfasungsrecht der Schweiz, Bd. III, Diggelmann/Hertig Randall/Schindler[Hrsg.], 2020, Rz. 40). Dasselbe gilt betreffend die aVES: Sie legt die Mindestvoraussetzungen für den Einsatz privater Sicherheitsfirmen
im Fall
fest, in welchem der Bund
gesetzlich ermächtigt ist, ihnen Schutzaufgaben zu übertragen
(vgl. Art. 1 und 3 aVES).
6.
6.1
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Gewährleistung der Sicherheit in einer vom Bund geführten Asylunterkunft als öffentlich-rechtliche Aufgabe des Bundes zu qualifizieren ist (vgl. vorstehende E. 4.3). Für die durch die Rahmenvereinbarung vorgesehene umfassende Übertragung dieser Aufgabe an die Beschwerdeführerin fehlte es im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an einer
BGE 148 II 218 S. 232
hinreichend bestimmten formellgesetzlichen Grundlage (vgl. vorstehende E. 3.3 und 5). Insbesondere ist nicht davon auszugehen, dass die im Rahmenvertrag angeführten Gesetzesbestimmungen vorliegend die Auslagerung von Verwaltungsaufgaben im Bereich des staatlichen Gewaltmonopols erlauben sollten (vgl. vorstehende E. 5). Es kann offenbleiben, inwieweit dies, unter Berücksichtigung weiterer verfassungsrechtlicher Gesichtspunkte, überhaupt zulässig wäre.
6.2
Damit kann die Beschwerdeführerin in Bezug auf den haftungsbegründenden Sachverhalt nicht als mit einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe des Bundes betraute Organisation i.S.v.
Art. 19 VG
gelten. Sie ist folglich weder Haftungssubjekt nach dem Verantwortlichkeitsgesetz, noch zuständig, das gegen sie angestrengte Verantwortlichkeitsverfahren zu führen bzw. in dessen Rahmen über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu entscheiden.
6.3
Bei dieser Sachlage bleibt der Bund direkt haftbar. Er kann sich der Verantwortlichkeit für potentielle Schädigungen, die in Erfüllung einer ohne hinreichende formellgesetzliche Grundlage ausgelagerten hoheitlichen Aufgabe entstehen, nicht entziehen. Offengelassen werden kann, inwieweit die Beschwerdeführerin (in Bezug auf untergeordnete Aufgaben) als blosse Verwaltungshelferin auftreten konnte (vgl. TSCHANNEN, a.a.O., S. 173). So oder anders bleibt das potentiell schädigende Verhalten der Beschwerdeführerin dem Bund zurechenbar und dieser - bei gegebenen weiteren Voraussetzungen - vorliegend direkt haftbar (vgl. vorstehende E. 3.2; TSCHANNEN, a.a.O., S. 173).


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Urteilskopf
148 III 63
9. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. AG contre B. et C. (recours en matière civile)
4A_302/2021 du 28 janvier 2022

regeste:
Regeste
Art. 67 und 270 Abs. 2 OR
; Verjährung der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Anfangsmietzinses; Beginn der Verjährungsfrist (Präzisierung der Rechtsprechung).
Interesse des Mieters, den Anfangsmietzins anzufechten, je nachdem ob die Miete andauert oder beendet ist (E. 5).
Das Klagerecht des Mieters auf Rückerstattung des zu viel in Rechnung Gestellten verjährt binnen drei Jahre seit der tatsächlichen Kenntnis seines Rückforderungsanspruchs (
Art. 67 OR
). Hat er das offizielle Formular zur Mitteilung eines neuen Mietzinses nicht erhalten, läuft die Frist seit der Kenntnis des Mieters, dass dies die Nichtigkeit des Anfangsmietzinses nach sich zieht, dass der Mietzins, den er bezahlt hat, zu hoch war und dass der Mietzins missbräuchlich war (E. 6.2).
Es obliegt dem Sachrichter, durch Würdigung der Beweise zu überprüfen, ob sich der klagende Mieter unter Berücksichtigung der Umstände auf die Vermutung der Unkenntnis berufen kann (E. 6.2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 148 III 63 S. 64
A.
A.a
Par contrat du 23 août 2011, A. SA (ci-après: la bailleresse, la défenderesse ou la recourante), représentée par la gérance D. SA, a remis à bail à B. et C. (ci-après: les locataires, les demandeurs ou les intimés), un appartement de 5 pièces d'environ 202 m2, au 5
e
étage de l'immeuble sis xxx à Montreux, propriété de la bailleresse, pour le 1
er
septembre 2011. Le loyer mensuel net prévu contractuellement s'élève à 4'100 fr., auquel s'ajoute un acompte de 375 fr. par mois pour les frais accessoires. Le contrat de bail ne mentionne pas qu'une formule officielle y serait annexée.
La remise de la formule officielle de notification du loyer lors de la conclusion d'un nouveau bail aux locataires est litigieuse. La bailleresse a allégué en avoir adressé une aux locataires par courrier daté du 15 septembre 2011, ce que les locataires ont contesté. La bailleresse a produit une copie d'une formule officielle datée du 23 août 2011, de même que d'un courrier daté du 15 septembre 2011 et supposé avoir accompagné le document. La lettre d'accompagnement et la formule officielle ne sont pas signées par les mêmes personnes et le courrier n'a pas été envoyé en recommandé. En outre, la
BGE 148 III 63 S. 65
formule officielle n'est pas signée de la main des locataires, alors même que la personne responsable de la succursale de D. SA à la date de la formule officielle, a indiqué que, selon la pratique de l'agence et sauf erreur, la formule était envoyée pour signature aux locataires avant d'être signée par la gérance puis retournée aux locataires.
A.b
Par courrier du 4 mars 2014, les locataires, assistés de M
e
E., ont signalé des défauts concernant l'appartement, et demandé une réduction forfaitaire du loyer.
Le 30 juillet 2014, les locataires ont saisi le Tribunal des baux d'une requête en conciliation tendant à l'élimination de plusieurs défauts dans leur appartement et à l'obtention d'une réduction de loyer en raison de ces défauts, ainsi qu'à une baisse de loyer fondée sur l'évolution du taux d'intérêt hypothécaire.
Le 15 décembre 2014, les locataires et la bailleresse ont conclu une transaction judiciaire aux termes de laquelle le loyer a été réduit à 3'813 fr. à compter du 1
er
septembre 2014.
A.c
Le 15 octobre 2015, les locataires ont reçu un avis comminatoire adressé par la bailleresse, selon lequel ils n'auraient que partiellement payé le loyer du mois de septembre 2015 et pas payé le loyer d'octobre 2015, ce qu'ils ont contesté par courrier du 22 octobre 2015 avec l'aide d'une nouvelle mandataire en la personne de M
e
F.
B.
Le 26 novembre 2015, les demandeurs, représentés par M
e
F., ont ouvert action en constatation de la nullité du loyer initial et de son caractère abusif et en fixation d'un nouveau loyer initial, par requête de conciliation adressée à la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Riviera-Pays d'Enhaut. Ensuite de la délivrance de l'autorisation de procéder, ils ont introduit une demande le 7 juin 2017 devant le Tribunal des baux. En substance, ils ont allégué que la bailleresse ne leur avait jamais notifié de formule officielle de notification du nouveau loyer.
Dans leurs conclusions finales, les locataires ont conclu à la constatation de la nullité du loyer initial convenu, à la fixation du loyer au montant de 1'930 fr. au maximum dès le 1
er
septembre 2011 et à sa réduction de 7 % supplémentaires dès le 1
er
septembre 2014, ainsi qu'à la condamnation de la bailleresse à leur restituer les loyers versés en trop, ascendant à 217'000 fr.
Par jugement du 24 janvier 2020, le Tribunal des baux a fixé le loyer mensuel initial au montant de 1'930 fr. dès le 1
er
septembre 2011,
BGE 148 III 63 S. 66
condamné la bailleresse à restituer aux locataires les montants versés en trop du 1
er
septembre 2011 au 31 août 2014, et déclaré irrecevable la conclusion tendant à la réduction de loyer de 7 % à compter du 1
er
septembre 2014.
Statuant sur l'appel de la bailleresse le 20 avril 2011, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté et a confirmé le jugement attaqué.
C.
Contre cet arrêt qui lui a été notifié le 26 avril 2021, la bailleresse a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 25 mai 2021, (...). (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
La recourante soutient ensuite que le droit des locataires d'agir en nullité du bail est prescrit.
5.1
En ce qui concerne l'intérêt du locataire à l'action en contestation du loyer initial, le Tribunal fédéral distingue selon que le bail dure encore ou qu'il a pris fin.
5.1.1
Tant que dure le bail qui a été conclu sans que soit utilisée la formule officielle ou sans que la hausse de loyer n'y soit motivée, le locataire peut en principe toujours se prévaloir du vice de forme affectant la notification du loyer initial, ne serait-ce que pour obtenir la fixation des loyers futurs, et ce indépendamment de l'éventuelle prescription de l'action en restitution des parts de loyer versées indûment, l'abus de droit étant réservé (
art. 2 al. 2 CC
) (arrêt 4A_495/2019 du 28 février 2020 consid. 3.5 et les références citées, non publié in
ATF 146 III 82
).
5.1.2
Lorsque le bail a pris fin, seules les règles de la prescription de l'
art. 67 CO
- l'
art. 128 ch. 1 CO
ne s'appliquant pas (
ATF 130 III 504
consid. 6.2; arrêt 4A_552/2020 du 12 mars 2021 consid. 3.1) - peuvent constituer une limite à l'intérêt du locataire à agir en justice, l'abus de droit étant réservé. Tant que son action en répétition de l'indu n'est pas prescrite ou que le débiteur n'a pas soulevé l'exception de prescription (
art. 142 CO
), le locataire a également un intérêt à son action en contestation et en fixation judiciaire du loyer (
ATF 140 III 583
consid. 3.2.3).
BGE 148 III 63 S. 67
5.2
En l'espèce, les locataires intimés ont un intérêt à l'action en contestation du loyer initial dès lors que leur bail perdurait au moment de l'ouverture de l'action.
6.
La recourante soutient enfin que le droit des locataires au remboursement du trop-perçu est prescrit et qu'ils ne peuvent pas bénéficier de la présomption d'ignorance de l'exigence de la formule officielle en raison de sa longue utilisation dans le canton de Vaud.
6.1
L'action en répétition de l'indu de l'
art. 67 CO
se prescrit par trois ans (mais en l'espèce par un an conformément à l'ancien
art. 67 al. 1 CO
, qui lui est applicable) à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition et, dans tous les cas, par dix ans à compter de la naissance de ce droit.
Le créancier a connaissance de son droit de répétition - et le délai de prescription relatif commence à courir (
art. 67 al. 1 CO
) - lorsqu'il connaît suffisamment d'éléments pour fonder et motiver son action en justice, laquelle n'a pas besoin d'être chiffrée (
art. 85 CPC
). Cela suppose qu'il ait connaissance de la mesure approximative de l'atteinte à son patrimoine, de l'absence de cause du déplacement de patrimoine et de la personne de l'enrichi. Est déterminant le moment de la connaissance effective de sa prétention, et non celui où il aurait pu ou dû connaître son droit en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances (
ATF 146 III 82
consid. 4.1.3;
ATF 140 III 583
consid. 3.2.2; arrêts 4A_254/2016 du 10 juillet 2016 consid. 3.1.3.1; 4A_517/2014 du 2 février 2015 consid. 4.1.2 et 4.2). L'abus manifeste de droit (
art. 2 al. 2 CC
) demeure toujours réservé (
ATF 140 III 583
consid. 3.2.4).
6.2
Dans le cas du locataire qui n'a pas reçu la formule officielle obligatoire en vertu de l'
art. 270 al. 2 CO
, la connaissance effective intervient lorsque le locataire sait que l'absence de cette formule, respectivement de l'indication du loyer du locataire précédent ou de la motivation de la hausse, entraîne la nullité du loyer initial, que le loyer qu'il a versé était trop élevé et qu'il était, partant, abusif (
ATF 113 II 187
consid. 1a; arrêt 4A_517/2014 du 2 février 2015 consid. 4.1.2).
6.2.1
Dans l'
ATF 140 III 583
, le Tribunal fédéral a confirmé que l'ignorance du locataire est présumée.
Il a ainsi jugé que le locataire qui n'a pas de connaissances spécifiques en droit du bail n'apprend l'exigence de la formule officielle que lorsqu'il cherche conseil auprès d'un avocat et que cette question est
BGE 148 III 63 S. 68
effectivement abordée (arrêts 4A_254/2016 précité consid. 3.2.2; 4A_129/2011 du 28 avril 2011 consid. 2.4).
Récemment, dans l'
ATF 146 III 82
, le Tribunal a toutefois ajouté que l'on peut légitimement s'interroger sur le point de savoir si, de nos jours, l'ignorance présumée du locataire, quant au caractère obligatoire de la formule officielle et aux conséquences attachées à l'absence de celle-ci, se justifie encore, dès lors que l'usage de la formule officielle a été rendu obligatoire il y a plus de vingt-cinq ans dans le canton de Vaud, que cette exigence a été rappelée à réitérées reprises par le Tribunal fédéral dans plusieurs arrêts publiés et qu'il est possible de se renseigner aisément sur ce point en effectuant une simple recherche sur internet ou en consultant le site d'associations militant en faveur de la défense des droits des locataires (consid. 4.1.3).
6.2.2
Cette considération a suscité des réactions dans la doctrine. CARRON a relevé qu'on ne saurait opposer l'utilisation de la formule officielle depuis plus de vingt-cinq ans dans le canton de Vaud à un locataire qui conclut son premier bail ou vient s'installer dans ce canton, attendre de lui qu'il fasse une recherche à propos de la formule officielle alors qu'elle ne lui a justement pas été remise, ni qu'il consulte le site d'une association de protection des locataires alors qu'aucun litige n'est ouvert (BLAISE CARRON, Nullité du loyer initial: intérêt du locataire à agir en fixation judiciaire du loyer, délais de prescription relatif et absolu de la créance en restitution du trop-perçu [arrêt 4A_495/2019], Newsletter Bail.ch avril 2020 p. 4).
KOLER a notamment relevé qu'en cas d'abandon total de la présomption d'ignorance du locataire, le bailleur n'aurait plus aucun intérêt à utiliser la formule officielle si la violation de cette obligation demeurait sans effet (THOMAS KOLER, Nichtigkeit des Anfangsmietzinses mangels Verwendung des nach kantonalem Recht vorgeschriebenen Formulars; Beginn des Laufs der absoluten Verjährungsfrist für die Rückforderung des zu viel Bezahlten [Art. 67 Abs. 1 und Art. 270 Abs. 2 OR]), ZBJV 7-8/2021 p. 458).
Il a également été soutenu qu'il ne pouvait être attendu d'un locataire qui ne suit pas la jurisprudence du Tribunal fédéral par métier - tel qu'un avocat -, qu'il doive la suivre afin de se renseigner sur l'existence de la formule officielle (CELLINA/GEISSBÜHLER, Picasso, période verte - Prescription des loyers payés indûment, in Commentaire de jurisprudence numérique du 15 mars 2021 n. 24; KOLLER, op. cit., p. 458). De plus, les informations publiées par ces associations ne bénéficiant pas d'une empreinte officielle, elles seraient
BGE 148 III 63 S. 69
susceptibles d'être erronées ou controversées (cf. CELLINA/GEISSBÜHLER, op. cit., n. 30).
6.2.3
L'interrogation que le Tribunal fédéral manifestait dans cet arrêt ne visait que l'appréciation des preuves. Elle invitait le juge du fait à vérifier, par appréciation des preuves, si le locataire demandeur doit bénéficier de la présomption d'ignorance compte tenu de l'ensemble des circonstances. Tel ne serait notamment pas le cas si le locataire avait des connaissances spécifiques en droit du bail (cf. arrêt 4A_129/2011 précité consid. 2.4), s'il avait déjà loué un appartement pour lequel il avait reçu la formule officielle, ou s'il avait été impliqué dans une précédente procédure de contestation du loyer initial.
6.3
En ce qui concerne le dies a quo du délai absolu de dix ans, lorsque l'enrichissement illégitime résulte de plusieurs prestations successives effectuées sans cause valable, les prétentions en répétition de l'indu naissent et deviennent exigibles lorsque tous les éléments fondant l'obligation de restituer les montants indûment perçus sont réunis, c'est-à-dire à partir de chaque versement. Chacun d'eux constitue en effet un acte nouveau et distinct des autres (
ATF 146 III 82
consid. 4.3.4;
ATF 86 II 18
consid. 7).