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Urteilskopf
145 IV 114
13. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. und vice versa (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1314/2016 / 6B_1318/2016 vom 10. Oktober 2018

regeste:
Regeste
Art. 1 und Art. 47 (in den ab 1. Juli 2004 und ab 1. Januar 2009 geltenden Fassungen) BankG; Unterstellung unter das Bankkundengeheimnis durch eine Tätigkeit für ein ausländisches Bankinstitut, welches einen Teil von Vermögensverwaltungsdienstleistungen einer schweizerischen Bank erbringt?
Anwendbare Fassungen von
Art. 47 BankG
(E. 3.1). Zum Anwendungsbereich des BankG (E. 3.2). Persönlicher Geltungsbereich von
Art. 47 Abs. 1 lit. a BankG
(E. 3.3): Verhältnis des persönlichen und sachlichen Geltungsbereichs (E. 3.3.2). Prüfung der Eigenschaft eines "Angestellten" (E. 3.3.3) oder "Beauftragten" (E. 3.3.4) im Sinne dieser Strafbestimmung. Da im konkreten Fall weder das eine noch das andere zutrifft, entfällt eine Prüfung des räumlichen Geltungsbereichs (E. 3.4). Für einen Schuldspruch wegen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses (
Art. 162 StGB
) bleibt kein Raum (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 145 IV 114 S. 115
A.
Vorgeschichte
X. arbeitete seit September 1987 als Revisor für die Bank Julius Bär & Co. AG in Zürich. Deren Mutterhaus, die Julius Bär Holding mit Sitz in Zürich, entsandte ihn im September 1994 zunächst für eine Dauer von fünf Jahren als Chefbuchhalter zu einer auf den Kaimaninseln (Cayman Islands) domizilierten Tochtergesellschaft, der Julius Baer Bank & Trust Company Ltd. (nachfolgend: JBBT). Die Kaimaninseln sind ein britisches Überseegebiet (British Overseas Territory) in der Karibik mit eigener Privatrechtsordnung. Ab dem 1. September 1999 leitete X. das operative Geschäft der JBBT. Am 10. Dezember 2002 kündigte die JBBT das Arbeitsverhältnis ordentlich mit Wirkung auf den 10. März 2003 und stellte ihn ab sofort frei. Dies wurde unter anderem damit begründet, X. habe sich angeordneten Massnahmen zur Sicherheitsüberprüfung entzogen.
In der Folgezeit verwickelte sich X. in rechtliche Auseinandersetzungen mit der Bank Julius Bär & Co. AG. In den Jahren 2005 und 2007 stellten für die Holdinggesellschaften tätige Personen infolge von Handlungen, die später X. zugeordnet werden konnten, jeweils wegen Drohung Strafanzeige gegen Unbekannt.
B.
Erstes Strafverfahren
B.a
Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland eröffnete im Juni 2005 ein Strafverfahren (Anklageschrift vom 25. Juni 2010). Am 25. Juni 2010 erhob sie folgendermassen Anklage gegen X.:
Im Zentrum stand der Vorwurf einer mehrfachen Verletzung des Bank- resp. des Geschäftsgeheimnisses, die X. begangen haben soll, indem er Bankkundendaten, die ihm in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter der Julius Bär Holding resp. einer zugehörigen Konzerngesellschaft auf den Kaimaninseln zugänglich waren, an Personen und Stellen weiterleitete, die darauf keinen Anspruch hatten.
So habe er im Juni 2004 der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt die fingierte Selbstanzeige eines Kunden der Bank Julius Bär & Co. AG wegen nicht deklarierter steuerbarer Einkünfte (Offshore-Aktivitäten mit Mutual Funds) zukommen lassen. Die Steuerverwaltung leitete ein Prüfverfahren ein, das ergebnislos blieb.
BGE 145 IV 114 S. 116
Im März 2005 habe X. von Berlin aus anonym jeweils eine CD mit Begleitschreiben an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) sowie an die Steuerverwaltung des Kantons Zürich gesandt. Darin habe er eine Vielzahl von Bankkundendaten sowie interne Geschäftsabläufe einer auf den Kaimaninseln niedergelassenen Einheit der Julius Bär Holding offenbart. Die kantonale Behörde leitete in mindestens einem Fall ein Nachsteuer- und Bussenverfahren ein.
Im Juni 2005 habe X. der Redaktion der Zeitschrift Cash in Zürich anonym eine CD mit Begleitschreiben zugestellt. Diese habe vertrauliche Daten (interne Geschäftsabläufe der Bank, Namen von Firmen- und natürlichen Personenkunden, Adress-, Konto- und Vermögensangaben) enthalten. Die Zeitschrift veröffentlichte am 16. Juni 2005 einen Artikel unter dem Titel "Datenklau bei der Bank Julius Bär".
Weiter beschuldigte die Staatsanwaltschaft X., im Mai 2004 von einem Internet-Café in Zürich aus unter Pseudonym eine E-Mail an den damaligen Chief Executive Officer (CEO) der JBBT, A., verschickt zu haben. In dieser Sendung habe er vorgegeben, im Besitz von vertraulichen Kundendaten zu sein, die er veröffentlichen würde, falls ihm nicht USD 50'000.- bezahlt würden. Auf diesem Weg habe er ihm seiner Meinung nach zustehende Forderungen durchsetzen wollen. Es liege eine versuchte Nötigung vor.
Zudem legte die Anklage X. eine Drohung zur Last. Er habe einem Mitglied des Verwaltungsrates der JBBT, B., im Juni 2005 aus zwei öffentlichen Telefonkabinen in Zürich und Pfäffikon/SZ drei Telefaxe mit drohendem Inhalt zugesandt, um diesen dazu zu bewegen, die Schweiz zu verlassen oder "zu kooperieren". Der Beschuldigte sei davon ausgegangen, der Geschädigte sei (als früherer Repräsentant der Bank Julius Bär & Co. AG in Mexiko) in die sog. Salinas-Affäre und ausserdem in unsaubere Geschäfte auf den Kaimaninseln verwickelt gewesen.
Die Staatsanwaltschaft beschuldigte X. sodann der versuchten Nötigung. Er habe im August 2005 aus seinem Urlaub in Serfaus (Österreich) zwei anonyme E-Mails in englischer Sprache mit identischem Inhalt an die Bank Julius Bär & Co. AG sowie in Kopie an die Zeitschrift Cash resp. an einen Mitarbeiter der Bank versandt. In diesen E-Mails habe er die Adressatin aufgefordert, laufende "Aktionen" gegen Mitarbeiter zu stoppen. Für den Fall, dass dies nicht geschehen sollte, drohte er an, er werde Kundendaten, die er sich pflichtwidrig
BGE 145 IV 114 S. 117
verschafft habe, an Steuerbehörden, Zeitungen und rechtsextreme "Gruppierungen" weiterleiten.
Weiter soll X. im August 2007 aus Mauritius über ein Onlineformular der Zeitung Tages-Anzeiger mitgeteilt haben, am selben Tag werde bei "Julius Baer, Zürich" eine Explosion erfolgen. Dies erfülle den Tatbestand der Drohung.
Ebenfalls im August 2007 habe er von seinem damaligen Wohn- und Arbeitsort Mauritius aus unter dem Pseudonym "Robin Hood" eine E-Mail (Anrede: "
Hi dirty pig
") mit einer Todesdrohung an C., Mitarbeiter des Rechtsdienstes der Julius Bär & Co. AG, gesendet.
Wiederum den Tatbestand der Drohung erfüllt haben soll X., als er im September 2007 von der Isle of Man aus eine weitere E-Mail an C. mit der Textpassage "
Are you still alive? That will change soon
" gesendet habe.
B.b
Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Januar 2011
Mit Urteil vom 19. Januar 2011 sprach das Bezirksgericht Zürich X. schuldig: der Drohung zum Nachteil des Privatklägers C. (E-Mail "
Hi dirty pig
"); der mehrfachen versuchten Nötigung (Versand von E-Mails aus dem österreichischen Serfaus an die Bank Julius Bär & Co. AG und einen ihrer Mitarbeiter sowie durch Versand von drei Telefaxen an B., sowie der mehrfachen Verletzung des Bankgeheimnisses durch Bekanntgabe von Daten gegenüber der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt, der ESTV und der Steuerverwaltung des Kantons Zürich sowie gegenüber der Zeitschrift Cash.
Freigesprochen wurde X. von den Vorwürfen betreffend Drohungen zum Nachteil der Bank Julius Bär & Co. AG (Hinterlegung einer Bombendrohung auf der Internetseite der Zeitung Tages-Anzeiger) resp. zum Nachteil von C. (Zusendung des E-Mails "
Are you still alive
") sowie vom Vorwurf der versuchten Nötigung (Versand eines E-Mails an A.).
Das Bezirksgericht verurteilte X. zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 30.-. Den Vollzug dieser Strafe schob es auf, dies bei einer Probezeit von zwei Jahren.
X. erhob am 20. Januar/21. März 2011, die Staatsanwaltschaft am 24. Januar/10. März 2011 Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich.
Angefochten wurden die Schuldsprüche betreffend Drohung (E-Mail "
Hi dirty pig
"), versuchter Nötigung (Telefaxe an B.) und mehrfacher
BGE 145 IV 114 S. 118
Verletzung des Bankgeheimnisses, die ausgesprochene Sanktion, die Festlegungen betreffend Strafvollzug und Probezeit sowie die Kostenverlegung und Prozessentschädigung.
Am 17. November 2011 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Akten zur weiteren Untersuchung sowie zur allfälligen Ergänzung resp. Abänderung der Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland zurück. Am 27. November 2013 legte die Staatsanwaltschaft einen "Abschlussbericht zu ergänzenden Untersuchungshandlungen" auf und erliess am 10. Dezember 2013 eine geänderte Anklageschrift.
Mit Zwischenentscheid vom 10. März 2014 wies das Obergericht des Kantons Zürich unter anderem einen Antrag von X. ab, das Verfahren sei an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht trat auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht ein (Urteil 1B_143/2014 vom 14. Mai 2014).
C.
Zweites Strafverfahren
C.a
Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich eröffnete im Januar 2011 ein zweites Strafverfahren. Dieses mündete in folgende Anklagen (Anklageschrift vom 30. Juni 2014):
Zur Last gelegt wurde X. zunächst eine Urkundenfälschung. Mittels Elementen des Briefpapiers, auf welchem ihm die Bank Julius Bär & Co. AG am 6. Juni 2006 eine Arbeitsbestätigung ausgestellt hatte, habe er gegen Ende des Jahres 2007 ein gefälschtes Schreiben dieser Bank an die deutsche Bundeskanzlerin Angela Merkel bei WikiLeaks publiziert. In diesem Schriftstück wird der Eindruck erweckt, die Bank verwahre sich dagegen, Offshore-Konti und Trusts zu halten, die für Zahlungen an deutsche Politiker benützt würden, in diesem Fall an ein Nummernkonto bei der Bank D., und sie werde diese Vorgänge an nicht näher bezeichnete Behörden melden.
Gegenstand der Anklage war wiederum der Vorwurf einer mehrfachen Verletzung des Bankkunden- resp. Geschäftsgeheimnisses:
Der Sachverhaltskomplex "WikiLeaks 2008" betrifft den Vorwurf an X., im Zeitraum Dezember 2007 bis Dezember 2008 von seinem damaligen Lebensmittelpunkt Mauritius aus Daten mit Bezug auf die Bank Julius Bär & Co. AG und ihre Kunden an die Enthüllungsplattform WikiLeaks weitergeleitet zu haben, die er während seiner Tätigkeit als Chief Operating Officer (COO) der JBBT (September 1999 bis August 2002) zurückbehalten habe. WikiLeaks habe im
BGE 145 IV 114 S. 119
Zeitraum Januar 2008 bis März 2009 in Zusammenarbeit mit dem Beschuldigten nach und nach "Falldossiers" mit aufbereiteten Daten aus den zur Verfügung gestellten Dokumenten veröffentlicht.
Unter dem Titel "Steinbrück 2009/2010" warf die Anklage X. versuchte Verletzung des Bankkundengeheimnisses vor. Er habe am 6. April 2009 aus Mauritius einen Brief an den damaligen deutschen Finanzminister Peer Steinbrück gesendet. Darin habe er auf seine Veröffentlichungen in WikiLeaks hingewiesen und einschlägige, noch nicht publizierte Bankkundendaten von in Deutschland ansässigen Personen angeboten, denen er Steuerhinterziehung unterstellte. Als Gegenleistung habe er Schutz für seine Familie eingefordert. Sodann habe er in seinem 2010 erschienenen Buch "Z." ein entsprechendes Angebot bekräftigt.
Der Anklagekomplex "WikiLeaks 2011" betrifft den Vorwurf an X., ab Mitte November 2010, nunmehr wieder in der Schweiz wohnhaft, eine zweite Kampagne von Publikationen über WikiLeaks vorbereitet zu haben. Zu diesem Zweck habe er den Text eines an Kunden der Bank Julius Bär & Co. AG gerichteten Drohbriefs entworfen, wonach im Januar 2011 die Veröffentlichung individueller Kundendaten bei WikiLeaks bevorstehe; die Adressaten sollten sinngemäss zur Selbstanzeige im jeweils zuständigen Land aufgefordert werden. Am 17. Januar 2011 habe in London eine Pressekonferenz im Beisein von Julian Assange, dem Begründer von WikiLeaks, stattgefunden. In einer Wortmeldung während dieser Veranstaltung habe X., wie schon tags zuvor über die Wochenzeitung The Observer, die Übergabe von CDs an WikiLeaks angekündigt und auf eine Aussage des Investigativjournalisten Leo Müller im Buch "Tatort Zürich" hingewiesen, wonach sich auf den Datenträgern Informationen zu Bankverbindungen von Persönlichkeiten aus Wirtschaft, Politik und Kultur sowie von grossen Unternehmen befänden. Womöglich seien schon in den Tagen vor der Pressekonferenz Daten übergeben worden.
C.b
Urteil des Bezirksgerichts vom 12. Januar 2015
Diese Anklagen beurteilte das Bezirksgericht Zürich in einem weiteren Urteil vom 12. Januar 2015. Darin sprach es X. der Urkundenfälschung schuldig sowie der mehrfachen Verletzung des Bankgeheimnisses. Der letztere Schuldspruch erstreckte sich indessen nur auf einen Teil des Anklagekomplexes "WikiLeaks 2008". Hinsichtlich eines weiteren Teils sprach das Bezirksgericht X. von den Vorwürfen der mehrfachen Verletzung des Bankkundengeheimnisses
BGE 145 IV 114 S. 120
frei. Ebenfalls freigesprochen wurde er von den Vorwürfen der mehrfachen versuchten Verletzung des Bankkundengeheimnisses ("Steinbrück 2009/2010") und von der mehrfachen, teilweise versuchten Verletzung des Bankkundengeheimnisses (Anklagekomplex "WikiLeaks 2011"). In einem verbleibenden Teil des Anklagekomplexes "WikiLeaks 2008" stellte das Bezirksgericht das Verfahren ein.
Die Schuldsprüche führten zu einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 150.-. Der Vollzug dieser Sanktion wurde - bei einer Probezeit von drei Jahren - aufgeschoben.
Hinsichtlich der von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmten Datenträger (CDs, DVDs, USB-Sticks, diverse Computer und externe Festplatten) setzte das Bezirksgericht X. eine nach Eintritt der Rechtskraft wirksam werdende, nicht erstreckbare Frist von drei Monaten, "um konkret unter Angabe des Dateinamens, des Pfades und des Datenträgers zu substantiieren, welche Dateien ohne inkriminierte Bankdaten er in Kopie herausverlangen möchte". Ansonsten werde angenommen, der Betroffene verzichte auf eine Herausgabe. Bei einem hinreichend substantiierten Herausgabeantrag werde ihm eine nicht erstreckbare dreissigtägige Frist angesetzt, um einen Vorschuss für die entstehenden Kosten zu leisten. Nach Eintritt der Rechtskraft würden die Datenträger eingezogen und vernichtet.
Gegen das Urteil vom 12. Januar 2015 erhoben X. am 19. Januar/6. Februar 2015 und die Staatsanwaltschaft am 19. Januar/23. Februar 2015 Berufung beim Obergericht.
D.
Angefochtenes Urteil des Obergerichts vom 19. August 2016
Die Vorinstanz vereinigte beide Berufungsverfahren und erledigte sie mit Urteil vom 19. August 2016.
D.a
Vorab stellte das Obergericht die Rechtskraft des Bezirksgerichtsurteils vom 19. Januar 2011 fest, was den Schuldspruch betreffend versuchter Nötigung (E-Mails aus Serfaus an die Bank Julius Bär & Co. AG) und die Freisprüche bezüglich Drohung (Fälle E-Mail von Isle of Man an C. "
Are you still alive?
" und Bombendrohung gegen die Bank Julius Bär & Co. AG) sowie versuchter Nötigung (E-Mail an den CEO der JBBT) anging.
D.b
Was die vor Obergericht noch strittigen Punkte betrifft, gelangte dieses hinsichtlich sämtlicher Vorwürfe der (versuchten oder vollendeten)
Verletzung des Bankkundengeheimnisses
zu einem
BGE 145 IV 114 S. 121
Freispruch oder einer Einstellung des Verfahrens. Für einen Teil der unter diesem Titel angeklagten Vorgänge kam das Obergericht zum Schluss, die jeweiligen Sachverhalte seien entweder nicht tatbestandsmässig oder nicht hinreichend nachgewiesen. Dies betraf die fingierte Selbstdeklaration zuhanden der Basler Steuerverwaltung und die Offenlegung des "Falldossiers" eines bestimmten Kunden im Rahmen des Komplexes "WikiLeaks 2008". In den übrigen Fällen gelangte die Vorinstanz zwar zur Überzeugung, der jeweilige Sachverhalt sei erstellt, im Einzelnen was die Offenbarung von geschützten Bankkundendaten durch CD-Versände an die ESTV, die Zürcher Steuerverwaltung und die Zeitschrift Cash anging, sodann bezüglich der vier weiteren "Falldossiers" des Komplexes "WikiLeaks 2008", hinsichtlich des Angebots an das deutsche Finanzministerium sowie (abweichend vom bezirksgerichtlichen Erkenntnis) betreffend die Datenübergabe vor oder während der Londoner Pressekonferenz vom 17. Januar 2011 ("WikiLeaks 2011"). Für alle diese Fälle verneinte die Vorinstanz indessen die Tatbestandsmässigkeit, weil der Beschuldigte zu den möglichen Tatzeitpunkten weder bei einer Schweizer Bank angestellt noch von einer solchen beauftragt gewesen sei. Entsprechend habe er nicht dem Bankgeheimnis unterstanden. Das Schreiben an den damaligen deutschen Finanzminister vom 4. April 2009 stelle eine straflose Vorbereitungshandlung dar. Was die inkriminierte Passage aus dem Buch "Z." angehe, mangle es an einem genügenden Anknüpfungspunkt für eine Anwendung des schweizerischen Strafgesetzbuches. Zufolge Verletzung des Anklagegrundsatzes eingestellt wurde das Verfahren zu den Vorwürfen der mehrfachen Verletzung des Bankkundengeheimnisses betreffend eines Teils des Komplexes "WikiLeaks 2008" ("Diverse weitere Publikationen 2008"). Der Vorwurf der mehrfachen
Verletzung des Geschäftsgeheimnisses
bezog sich auf dieselben Vorgänge. Diesbezüglich gelangte die Vorinstanz zum Schluss, X. habe sich unter anderem deswegen nicht strafbar gemacht, weil er unter keinem massgeblichen Titel gesetzlich oder vertraglich zur Geheimhaltung verpflichtet gewesen sei.
Mangels Beweisen ebenfalls freigesprochen hat die Vorinstanz X. vom Vorwurf der versuchten Nötigung zum Nachteil von B.
Schuldig gesprochen hat die Vorinstanz X. der Drohung, begangen durch den Versand einer E-Mail ("
Hi dirty pig
") an einen Mitarbeiter der Bank Julius Bär & Co. AG, sowie der Urkundenfälschung (fingierter Brief an die deutsche Bundeskanzlerin). Hierfür
BGE 145 IV 114 S. 122
fällte sie eine Freiheitsstrafe von 14 Monaten, wovon 220 Tage durch Untersuchungshaft erstanden seien. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob die Vorinstanz auf; die Probezeit setzte sie auf drei Jahre fest.
D.c
Bezüglich der Abwicklung der Dateien, die sich auf den beschlagnahmten Datenträgern befinden, ordnete die Vorinstanz (wie bereits das Bezirksgericht) an, der Beschuldigte möge innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft konkrete Dateien auf den fraglichen Datenträgern bezeichnen, die er herausverlangen wolle. Dazu habe er jeweils den Dateinamen, den Pfad und den Datenträger zu substantiieren. Ebenfalls bestätigt wurde - für den Fall eines hinreichend substantiierten Herausgabeantrags - die Ansetzung einer Frist zur Leistung eines Vorschusses für die mit dem Kopieren der Dateien verbundenen Kosten.
D.d
Die Kosten der Untersuchung und des bezirksgerichtlichen Verfahrens auferlegte die Vorinstanz X. zu drei Vierteln, was die im bezirksgerichtlichen Urteil vom 19. Januar 2011 behandelten Punkte anbelangte, und zu neun Zehnteln hinsichtlich der angefochtenen Punkte des Urteils vom 12. Januar 2015. Sie belastete ihm insbesondere auch diejenigen Kosten, die auf die Vorwürfe der mehrfachen Verletzung des Bankkundengeheimnisses entfielen, obwohl es den Betroffenen davon freigesprochen hat: Er habe sich diesbezüglich in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise verhalten und damit das Strafverfahren adäquat-kausal verursacht.
Die Kosten des vereinigten Berufungsverfahrens, einschliesslich jener der amtlichen Verteidigung, auferlegte es ihm zu einem Fünftel.
E.
Bezug nehmend auf Ausführungen, die der vorsitzende Oberrichter bei der mündlichen Urteilseröffnung gemacht hatte, reichte X. gegen diesen Strafanzeige wegen Verleumdung, eventuell Ehrverletzung, ein. Die Geschäftsleitung des Kantonsrates Zürich lehnte es ab, die zuständige Staatsanwaltschaft zur Eröffnung einer Strafuntersuchung zu ermächtigen (Beschluss vom 19. Januar 2017). Am 12. Mai 2017 wies das Bundesgericht die dagegen erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren 1D_4/2017).
F.
F.a
Die am 21. November 2016 eingereichte Beschwerde in Strafsachen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich wird im Verfahren 6B_1314/2016 behandelt.
BGE 145 IV 114 S. 123
Die Oberstaatsanwaltschaft beantragt, das angefochtene Urteil sei im Schuldpunkt aufzuheben, soweit die Vorinstanz X. vom Vorwurf der mehrfachen, teilweise versuchten Verletzung des Bankkundengeheimnisses resp. mehrfachen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses freigesprochen hat. Sie verlangt Schuldsprüche hinsichtlich der Bekanntgabe von Daten an die ESTV, die Steuerbehörde des Kantons Zürich und die Zeitschrift Cash sowie bezüglich der vier sachverhaltlich erstellten "Falldossiers" des Komplexes "WikiLeaks 2008", des Schreibens an den damaligen deutschen Finanzminister (nicht aber der inkriminierten Passage aus dem Buch "Z.") und des Komplexes "WikiLeaks 2011".
X. sei zu einer Freiheitsstrafe von insgesamt 36 Monaten zu verurteilen. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei im Umfang von 24 Monaten aufzuschieben, dies bei einer Probezeit von drei Jahren. Im Umfang von zwölf Monaten (abzüglich 220 Tage erstandene Untersuchungshaft) sei die Freiheitsstrafe zu vollziehen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich jener der amtlichen Verteidigung, seien dem Beschuldigten zu neun Zehnteln aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung im Schuld- und Strafpunkt sowie hinsichtlich der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei zudem anzuweisen, das Beweisverfahren wieder aufzunehmen.
F.b
X. führt - mit eigener Eingabe und durch seine Rechtsvertreterin jeweils am 21. November 2016 - ebenfalls Beschwerde in Strafsachen. Diese wird im Verfahren 6B_1318/2016 behandelt.
In der Sache beantragt X., das angefochtene Urteil sei aufzuheben, soweit ihn das Obergericht der Drohung (E-Mail "
Hi dirty pig
") schuldig gesprochen habe. Zudem sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Strafe neu zumesse, die Voraussetzungen hinsichtlich der Rückgabe beschlagnahmter Gegenstände anders umschreibe sowie die Verlegung der Kosten für das Untersuchungs- und das bezirksgerichtliche Verfahren (Auflage zu neun Zehnteln) ändere.
F.c
Im Verfahren 6B_1318/2016 weist das Bundesgericht das Gesuch von X. um unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung und rechtliche Verbeiständung) ab (Verfügung vom 19. Januar 2017).
BGE 145 IV 114 S. 124
F.d
Im Verfahren 6B_1314/2016 schliesst X. auf Abweisung der Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft, soweit darauf einzutreten sei. Mit der Vernehmlassung lässt er zwei Kurzgutachten der Prof. E., Universität U., vom 4. September 2017 und F., Universität V., vom 20. September 2017 einreichen.
Das Obergericht äussert sich in der Sache.
F.e
Im Verfahren 6B_1318/2016 beantragt die Oberstaatsanwaltschaft, die Beschwerde von X. sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Dieser repliziert durch seine Verteidigerin und mit eigener Eingabe.
G.
Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 10. Oktober 2018 an einer öffentlichen Sitzung beraten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Verletzung des Bankkundengeheimnisses
Die Beschwerdeführerin vertritt die Rechtsauffassung, die Nichtanwendung von
Art. 47 BankG
auf den Beschwerdegegner verletze Bundesrecht (
Art. 95 BGG
).
3.1
Anwendbare Fassungen von
Art. 47 BankG
3.1.1
Nach
Art. 47 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0; in der seit Januar 2009 geltenden Fassung)
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe unter anderem derjenige bestraft, welcher vorsätzlich ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Organ, Angestellter, Beauftragter oder Liquidator einer Bank anvertraut worden ist oder das er in dieser Eigenschaft wahrgenommen hat. Die Verletzung des Berufsgeheimnisses ist auch nach Beendigung des amtlichen oder dienstlichen Verhältnisses oder der Berufsausübung strafbar (Abs. 4). Die allgemeinen Bestimmungen des StGB kommen zur Anwendung (Abs. 6 zweiter Satz).
Soweit frühere, seit dem 1. Juli 2004 resp. 1. Juli 1971 geltende Fassungen von
Art. 47 BankG
den persönlichen Geltungsbereich abweichend von der heute geltenden Fassung definiert haben, sind diese Unterschiede hier nicht von Bedeutung. Hingegen ist zu beachten, dass bis Ende Juni 2004 die Strafdrohung auf Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse bis zu 50'000 Franken lautete.
BGE 145 IV 114 S. 125
3.1.2
Entsprechend der jeweiligen zeitlichen Einordnung der vor Bundesgericht noch im Streit liegenden einschlägigen Tathandlungen sind die Offenlegung von Daten zuhanden ESTV, Zürcher Steuerbehörde und Zeitschrift Cash sowie der Komplex "WikiLeaks 2008" anhand von aArt. 47 BankG (2004) zu beurteilen, das Angebot der Datenübermittlung an den damaligen deutschen Finanzminister sowie der Komplex "WikiLeaks 2011" anhand von
Art. 47 BankG
in der seit dem 1. Januar 2009 gültigen Fassung. Der Einfachheit halber wird im Folgenden für beide Fassungen von "
Art. 47 BankG
" gesprochen.
3.2
Anwendungsbereich des BankG
Der Anwendungsbereich des schweizerischen Bankenrechts und damit auch von
Art. 47 BankG
kann sich nur auf Banken beziehen, welche in der Schweiz Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen und über eine Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) verfügen (vgl.
Art. 1 BankG
). Mit der Auslagerung bestimmter Geschäftsfelder in das Ausland, insbesondere mit der Errichtung einer rechtlich selbstständigen Bank im Ausland, unterstehen die in diesem Zusammenhang im Ausland erlangten oder verarbeiteten Informationen nicht mehr der schweizerischen, sondern der jeweiligen nationalen Rechtsordnung des betreffenden Landes. So ist denn auch allgemein anerkannt, dass die Kundenbeziehungen der ausländischen Zweigniederlassungen einer Schweizer Bank nicht Schutzobjekt von
Art. 47 BankG
bilden. Dies entspricht herrschender Lehre und Rechtsprechung und wurde vom Bundesgericht erst kürzlich in
BGE 143 II 202
E. 8.6.1 bestätigt. Bankinstitute, die nicht in der Liste der von der FINMA bewilligten Banken und Effektenhändler aufgeführt sind, insbesondere Zweigniederlassungen von schweizerischen Banken im Ausland, unterstehen weder direkt noch auf dem Weg einer analogen Anwendung dem schweizerischen Bankengesetz (vgl.
BGE 143 II 202
E. 8.6.1 S. 219: "...il ne peut y avoir violation de l'art. 47 LB en lien avec la transmission de documents internes à cette entité"). Dies gilt nicht nur für Zweigniederlassungen, sondern erst recht für ausländische Tochtergesellschaften einer schweizerischen Holding. Das BankG ist auf die Julius Baer Bank & Trust Company Ltd. (JBBT) und deren Angestellte somit grundsätzlich nicht anwendbar.
3.3
Persönlicher Geltungsbereich
3.3.1
Im erstinstanzlichen Strafprozess stand insofern noch die Frage des sachlichen Geltungsbereichs von
Art. 47 BankG
im
BGE 145 IV 114 S. 126
Vordergrund, als strittig schien, ob es sich bei den vom Beschwerdegegner offenbarten Daten um solche der auf den Kaimaninseln domizilierten JBBT oder aber der - über eine Bewilligung der FINMA verfügenden - Bank Julius Bär & Co. AG gehandelt habe. Nur Letztere sind solche im Sinne des schweizerischen Bankengesetzes (
Art. 1 Abs. 4 und
Art. 3 ff. BankG
; vgl.
BGE 143 II 202
E. 8.6.1 S. 219). Anhand der ergänzenden Abklärungen, welche die Staatsanwaltschaft während des Berufungsprozesses getätigt hat, legt die Vorinstanz dar, dass es in zahlreichen Fällen um Daten der Bank Julius Bär & Co. AG ging. Wie erwähnt unterstehen die JBBT und deren Angestellte nicht dem schweizerischen Bankgeheimnis (E. 3.2). Zu prüfen bleibt aber, ob der Beschwerdegegner aufgrund seiner Tätigkeit für die Bär-Gruppe persönlich dem schweizerischen Bankengesetz unterstanden hat.
Auf den Beschwerdegegner kann
Art. 47 BankG
in persönlicher Hinsicht Anwendung finden, wenn ihm die kundenbezogenen Daten der Bank Julius Bär & Co. AG, welche er offenbart hat, in der Eigenschaft als Organ, Angestellter, Beauftragter oder Liquidator einer Bank anvertraut worden sind oder wenn er sie in dieser Eigenschaft wahrgenommen hat (Abs. 1 lit. a).
3.3.2
Abhängigkeit des persönlichen Geltungsbereichs von
Art. 47 BankG
vom sachlichen Geltungsbereich?
Nach dem Verständnis der beschwerdeführenden Oberstaatsanwaltschaft ist die Strafbestimmung - entsprechend einem auf ihren Schutzzweck abzustimmenden Begriff des "Angestellten" resp. "Beauftragten" - auch auf Personen anwendbar, deren Zugang zu schweizerischen Bankdaten nicht auf einer direkten vertraglichen Bindung mit einer Bank im Sinne von Art. 1 f. BankG (vgl.
BGE 143 II 202
E. 8.6.1 S. 219) beruht, sondern auf einem Vertrag mit einem Dritten (ohne Qualifikation als Bank im Sinne des BankG), der im Auftrag der Bank wesentlich an deren wirtschaftlicher Tätigkeit mitwirkt.
Damit verknüpft die Beschwerdeführerin den persönlichen Geltungsbereich von
Art. 47 BankG
prinzipiell mit dem sachlichen Geltungsbereich dieser Strafbestimmung. Ob dies einen verbotenen Analogieschluss begründet, ist nach dem strafrechtlichen Legalitätsprinzip (
Art. 1 StGB
;
nullum crimen sine lege
) zu prüfen. Dazu bedarf es vorab einer Analyse der der Strafnorm zugrunde liegenden Wertungen (
BGE 128 IV 272
E. 2 S. 274 mit Hinweis). Der
BGE 145 IV 114 S. 127
Schutzbereich von
Art. 47 BankG
entspricht dem Umfang des Bankgeheimnisses. Dieses hat eine individuelle und eine institutionelle Dimension: Betroffen ist einerseits das Persönlichkeitsrecht des Bankkunden, anderseits die Funktionsfähigkeit des Finanzplatzes (EMMENEGGER/ZBINDEN, Die Standards zur Aufhebung des Bankgeheimnisses, in: Cross-Border Banking, Emmenegger [Hrsg.], 2009, S. 207 f., mit Hinweisen auf die Materialien zum BankG). Das Bankgeheimnis bezeichnet die durch straf- und allenfalls aufsichtsrechtliche Sanktionen verstärkte Pflicht einer Bank und ihrer Angehörigen, alle Informationen, die ihnen im Laufe der Geschäftsbeziehung vom Kunden anvertraut werden oder in diesem Rahmen zur Kenntnis gelangen, nach aussen hin geheim zu halten. Es beruht ebenso auf der vertraglichen Beziehung zwischen der Bank und dem Kunden wie auf dessen Persönlichkeitsschutz (
BGE 137 II 431
E. 2.1.1 S. 436 mit zahlreichen Hinweisen).
Art. 47 BankG
nimmt die auftragsrechtliche Verpflichtung der Bank gegenüber ihrem Kunden, dessen Daten vertraulich zu behandeln (Art. 398 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 321a Abs. 4 OR
), auf und sichert sie ab, indem er das diesbezüglich pflichtwidrige Verhalten von natürlichen und juristischen Personen, die für die Bank tätig sind, unter Strafe stellt. Die Bestimmung ist das strafrechtliche Pendant zur Vertraulichkeitsverpflichtung des Bankinstituts (ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 11 zu
Art. 398 OR
). Folgerichtig hat der Gesetzgeber den Kreis der dem Bankgeheimnis unterstehenden Personen mit der Revision des BankG von 1971 (vgl. oben E. 3.1) unter anderem auf "Beauftragte" einer Bank ausgedehnt. Er dachte dabei insbesondere an Rechenzentren, die von Banken mit der elektronischen Datenverarbeitung betraut werden (Botschaft vom 13. Mai 1970 über die Revision des Bankengesetzes, BBl 1970 1182 zu Art. 47). Weiter unterstellt
Art. 47 BankG
auch Organe und Angestellte einer Prüfgesellschaft der Strafdrohung.
Der persönliche Geltungsbereich von
Art. 47 BankG
ist auf den Zweck der Bestimmung - den Schutz des Bankgeheimnisses - abzustimmen. Insofern präjudiziert der sachliche Geltungsbereich der Strafbestimmung den Kreis der Personen, die der Sanktionsdrohung unterstehen. Unter dieser Prämisse ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegner noch in der Eigenschaft als Angestellter der Bank Julius Bär & Co. AG (unten E. 3.3.3) gehandelt hat resp. (als Angestellter der JBBT) im Sinne von
Art. 47 BankG
Beauftragter der Schweizer Bank war (E. 3.3.4). Mit Blick auf das Legalitätsprinzip (
Art. 1 StGB
)
BGE 145 IV 114 S. 128
ist indessen grundsätzlich von einer engen Auslegung der Begriffe "Angestellter" bzw. "Beauftragter" auszugehen.
3.3.3
Eigenschaft als Angestellter
Ausgehend vom Begriff des "Angestellten" war für die Vorinstanz ausschlaggebend, ob der Beschwerdegegner im Zeitpunkt, als er vom Geheimnis Kenntnis genommen hat, mit der Bank Julius Bär & Co. AG, einem Bankinstitut im Sinne von
Art. 1 Abs. 4 BankG
, arbeitsvertraglich verbunden war. Sie stellte dafür auf die Ausgestaltung diverser arbeitsvertraglicher Vereinbarungen mit Gesellschaften der Bär-Gruppe ab, welche die gegenseitigen Ansprüche während der Tätigkeit des Beschwerdegegners auf den Kaimaninseln regelten.
Gestützt auf eine eingehende Analyse der Sachlage und der Verfahrensgeschichte schliesst sich die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft der Auffassung des Bezirksgerichts (Urteil vom 12. Januar 2015) an, der Beschwerdegegner sei von September 1999 bis August 2002 Angestellter der Bank Julius Bär & Co. AG gewesen und als solcher verpflichtet, das Bankkundengeheimnis nach Schweizer Recht zu wahren, dies auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dass er daneben noch einen Arbeitsvertrag nach ausländischem Recht gehabt habe und im Ausland für eine Konzerngesellschaft tätig gewesen sei, ändere nichts an dieser Verpflichtung. Soweit die Vorinstanz auf etwas anderes erkenne, verletze sie Bundesrecht.
Die Vorinstanz setzt das Tatbestandselement "Eigenschaft als (...) Angestellter (...) einer Bank" mit dem entsprechenden zivilrechtlichen Begriff gleich. Aufgrund der von ihr festgestellten arbeitsvertraglichen Situation sei der Tatbestand von
Art. 47 BankG
nicht erfüllt. Der Beschwerdegegner schliesst sich dieser Sichtweise an. Seiner Auffassung nach darf der Begriff des "Angestellten" nicht, wie die Beschwerdeführerin geltend mache, als "strafrechtlicher
Terminus technicus sui generis
" verstanden werden. Das Strafrecht sei im Verhältnis zur übrigen Rechtsordnung akzessorisch, so auch zum Zivilrecht. Mit STRATENWERTH sei festzuhalten, dass
Art. 47 BankG
das
zivilrechtlich
geschützte Persönlichkeitsrecht des Bankkunden (bloss) strafrechtlich verstärke (vgl. Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 47 BankG
; MATTHIAS MICHLIG, Bankgeheimnisverletzung [
Art. 47 BankG
] unter dem Aspekt der Lieferung von Personendaten ans U.S. Department of Justice, AJP 2014 S. 1057 f.).Begriffe, die aus dem Zivil- oder Verwaltungsrecht in
BGE 145 IV 114 S. 129
das Strafrecht übernommen werden, könnten niemals weiter gefasst sein als in ihrem Ursprungsgebiet. Dies gelte auch für den zivilrechtlichen Begriff des Angestellten. Geheimnisverpflichtete Personen müssten also in einer Bank (im Sinne des BankG) oder für sie vertraglich tätig sein. Wollte die Schweiz den Einzugsbereich des BankG über die von der FINMA beaufsichtigten Banken hinaus beispielsweise auf ausländische Zweigniederlassungen erweitern, resp. die Begriffe des Organs, Angestellten, Beauftragten etc. "im Sinne einer vagen Interessenverwaltung für die Holding ausdehnen", wäre nach Ansicht des Beschwerdegegners eine Gesetzesänderung notwendig (
Art. 1 StGB
).
Wenn privat- oder verwaltungsrechtlich verankerte Rechtsgüter und Interessen strafrechtlich geschützt werden sollen, übernimmt die betreffende Strafnorm regelmässig Begriffe aus den betreffenden Gebieten. In solchen Konstellationen begründen und begrenzen Begriffe des Zivil- oder Verwaltungsrechts den Geltungsbereich eines Straftatbestandes. Das strafrechtliche Tatbestandselement und der korrespondierende zivil- oder verwaltungsrechtliche Begriff sind indes nicht notwendigerweise identisch. Vielmehr ergibt sich der begriffliche Umfang aus der jeweiligen Natur der Straftatbestände. Mit Blick auf
Art. 47 BankG
ist zu berücksichtigen, dass die Verletzung des Bankgeheimnisses als echtes Sonderdelikt ausgestaltet ist. Täter kann nur sein, wer die im Gesetz abschliessend aufgezählten Eigenschaften aufweist. Gemeinsames Kriterium dieser besonderen Eigenschaften ist im Fall der Verletzung des Bankgeheimnisses eine gesellschaftsrechtliche bzw. vertragsrechtliche Beziehung zu einer schweizerischen Bank. Soweit hinsichtlich des Beschwerdegegners eine derartige Beziehung zur Bank Julius Bär und Co. AG nicht nachgewiesen werden kann, untersteht er nicht dem Bankgeheimnis.
Die Vorinstanz geht vom folgenden Sachverhalt aus: Die Julius Bär Holding - damalige Muttergesellschaft der Bank Julius Bär & Co. AG und der JBBT - hat anlässlich des Transfers des Beschwerdegegners von der Bank Julius Bär & Co. AG in die Funktion des Chief Accountant bei der JBBT auf den 1. September 1994 am 15. Februar 1994 mit ihm einen Vertrag über die Grundzüge des Arbeitsverhältnisses (Anstellungsdauer von fünf Jahren, Kündigungsfristen, Gehalt und Zulagen, Beibehalt des schweizerischen Sozialversicherungsschutzes, Ferien und Spesen) abgeschlossen. Für die übrigen Belange wurden die Anstellungsbedingungen der JBBT massgebend
BGE 145 IV 114 S. 130
erklärt. Im ab dem 1. September 1999 geltenden Expatriate Agreement vom 1. September/16. November 1999 zwischen der Bank Julius Bär & Co. AG und dem Beschwerdegegner, welches die Vereinbarung vom 15. Februar 1994 ersetzen sollte, erklärten die Parteien, die Bank Julius Bär & Co. AG transferiere den Beschwerdegegner zur JBBT, damit er dort auf eine Dauer von drei Jahren die Funktion des Chief Operating Officer (COO) wahrnehme. Für die Zeit des Auslandeinsatzes wurde wiederum vorgesehen, dass der Beschwerdegegner zwar beim lokalen Vorsorgewerk der JBBT versichert, gleichzeitig aber auch bei der Pensionskasse der Bank Julius Bär & Co. AG angeschlossen, auf Kosten dieser Bank für Betriebs- und Nichtbetriebsunfall versichert und auch sonst im schweizerischen Sozialversicherungssystem bleibe. Schliesslich wurden die Geltung schweizerischen Rechts und der Gerichtsstand Zürich vereinbart. Gleichzeitig vereinbarten der Beschwerdegegner und die JBBT ein auf drei Jahre befristetes Assignment as Chief Operating Officer, welches den Beschwerdegegner als COO zwar dem CEO der JBBT unterstellte, aber auch vorsah, dass er gemäss der "Business Line"-Struktur an die Holding zu rapportieren hatte. Wie schon der Vertrag vom 15. Februar 1994 verwies das Assignment vom 1. September/16. November 1999 auf die Arbeitsbedingungen der JBBT. Nachdem die Holding ein entsprechendes Vorgehen genehmigt hatte, unterzeichneten der Beschwerdegegner und die JBBT am 10. September 2002 mit Wirkung ab Beginn des laufenden Monats einen Vertrag (Employment Agreement) über die Tätigkeit als COO im Rang eines Senior Vice President. Geregelt wurden hier im Wesentlichen Salär, Arbeitszeiten, Ferien, Kündigungsvorschriften und ausserordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Pensionsplan, Versicherungen, Verhaltenskodex und Disziplinarwesen. Die Rechtswahl erfolgte zugunsten des Rechts der Kaimaninseln, die Gerichtsstandsklausel verwies auf die dortige Gerichtsbarkeit. Zusätzlich schlossen X. und die Bank Julius Bär & Co. AG am 16. September/10. Oktober 2002 eine Vereinbarung, mit welcher das Expatriate Agreement mit der Bank Julius Bär & Co. AG und das Assignment mit der JBBT per Ende August 2002 aufgehoben resp. durch den lokalen Vertrag mit der JBBT ersetzt werden sollte. Der Beschwerdegegner bleibe aber in der Vorsorgestiftung der Bär Gruppe versichert.
Innerhalb des Konzerns ist einzig die Bank Julius Bär & Co. AG eine Bank im Sinne von
Art. 47 BankG
. Die Vorinstanz ging davon aus,
BGE 145 IV 114 S. 131
während der rund acht Jahre dauernden Tätigkeit des Beschwerdegegners auf den Kaimaninseln (vom 1. September 1994 bis 10. Dezember 2002) sei er nur im Zeitraum vom 1. September 1999 bis zum 31. August 2002 vertraglich mit der Bank Julius Bär & Co. AG verbunden gewesen, dies durch das Expatriate Agreement, welches das Assignment as Chief Operating Officer mit der JBBT ergänzte. Ab dem 1. September 2002 sei ein
lokaler
Vertrag mit der JBBT (nebst einer flankierenden Vereinbarung mit der Bank Julius Bär & Co. AG betreffend beruflicher Vorsorge, Schulkosten der Tochter und Unterstützung bei einer Rückkehr in die Schweiz) massgebend geworden. Der Beschwerdegegner könne jedoch auch schon gestützt auf das Expatriate Agreement nicht als Angestellter einer Schweizer Bank im Sinne von
Art. 47 BankG
betrachtet werden. Das konkrete Arbeitsverhältnis werde im Assignment as Chief Operating Officer mit der JBBT geregelt. Dort seien alle wesentlichen Elemente des Arbeitsvertrages enthalten. Das Expatriate Agreement hingegen umreisse die geschuldete Arbeitsleistung und die Funktionen bloss und befasse sich zur Hauptsache mit Belangen der Versicherung. Es fehlten Absprachen über Lohn, Arbeitszeiten etc. ebenso wie ein Weisungs- oder Rückberufungsrecht der Bank Julius Bär & Co. AG. Diese Vereinbarung stelle bloss einen rudimentären Entsendevertrag dar, gleichsam einen "Rumpfarbeitsvertrag". Gegen das Vorliegen eines (vollwertigen) Arbeitsvertrages spreche auch, dass das Expatriate Agreement kein Weisungsrecht der Bank Julius Bär & Co. AG vorsehe.
Der Beschwerdegegner war letztlich während seines gesamten Aufenthalts in den Kaimaninseln nie Angestellter einer Bank im Sinne des BankG. Seine dortige Tätigkeit beruhte zunächst auf einem Vertrag mit der Julius Bär Holding, die keine Bank im Sinne des BankG ist. Die vertraglichen Bande mit der Bank Julius Bär & Co. AG, die mit dem ab 1. September 1999 wirksamen Expatriate Agreement geschaffen worden sind, erfüllten die Kennzeichen eines Arbeitsvertrages nach
Art. 319 ff. OR
nicht. Namentlich war der Beschwerdegegner auch in dieser Zeit nicht dauerhaft in die Arbeitsorganisation der Schweizer Bank integriert; er stand zu dieser weder in einem persönlichen, betrieblichen und wirtschaftlichen Subordinationsverhältnis noch war er entsprechend weisungsgebunden (vgl.
BGE 125 III 78
E. 4 S. 81; Urteil 4A_504/2015 vom 28. Januar 2016 E. 2.1.1 mit Hinweisen). Der Beschwerdegegner rapportierte gemäss dem mit der JBBT abgeschlossenen Assignment als deren
BGE 145 IV 114 S. 132
COO zwar an die Schweizer Konzernzentrale. Diese Vorgabe schuf aber zum einen wiederum eine Verbindung zur Holding und nicht zur Bank, zum andern kamen darin in erster Linie konzernorganisatorische Belange ("'Business Line'-Struktur") zum Ausdruck, nicht eine arbeitsvertraglich relevante betriebsorganisatorische Einbindung des Beschwerdegegners in die Bank Julius Bär & Co. AG. Dass unter der gemäss
Art. 121 Abs. 1 IPRG
(SR 291) für Begründung und Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zuständigen Rechtsordnung der Kaimaninseln - als dem Ort, an welchem der Beschwerdegegner gewöhnlich seine Arbeit verrichtete - etwas anderes gelten könnte, ist nicht ersichtlich (vgl. JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Bd. II, 3. Aufl. 2018, N. 46 f. zu
Art. 121 IPRG
).
3.3.4
Eigenschaft als Beauftragter
Die Banken erbringen angebotene Dienstleistungen häufig nicht vollumfänglich selber. Sie können gewisse Teile davon an Dritte - auch in anderen Rechtsräumen - delegieren, solange die geltende Bankenregulierung dies zulässt. Letzteres trifft hier zu: Die JBBT leistet als Trägerin von sog. Trusts einen Beitrag im Rahmen komplexer Vermögensverwaltungsmandate. Das schweizerische Recht kennt das Konzept des Trusts zwar nicht. Ausländische Rechtsinstitute dieser Art werden in der Schweiz indessen grundsätzlich anerkannt (Übereinkommen vom 1. Juli 1985 über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung [SR 0.221.371], für die Schweiz in Kraft seit 1. Juli 2007).
Grundsätzlich werden auch "zuliefernde" Dienstleister in das Bankgeheimnis einbezogen. Soweit sie juristische Personen sind, handeln ihre Mitarbeiter für sie jeweils in der Eigenschaft als "Beauftragte" im Sinne von
Art. 47 Abs. 1 lit. a BankG
. Nach dem Willen des Gesetzgebers begründet bereits etwa der rein faktische, nicht bankgeschäftsspezifische Datenzugang eines externen IT-Supports den persönlichen Geltungsbereich (vgl. oben E. 3.3.2). Damit kann es erst recht nicht darauf ankommen, ob die vom Drittbetrieb angestellte oder beauftragte Person unmittelbar zur Mitarbeit an der konkreten Dienstleistung beigezogen wird oder ob sie - wie der Beschwerdegegner - die preisgegebenen Kundendaten in Ausübung einer Stabs- oder Linienfunktion ohne direkte Teilnahme an den konkreten Finanzdienstleistungen wahrgenommen hat.
Lagert die Schweizer Bank indessen ein ganzes Geschäftsfeld, das heisst eine bestimmte Kategorie von Dienstleistungen, (soweit im
BGE 145 IV 114 S. 133
Rahmen der bestehenden Regularien möglich) an ein nicht dem BankG unterstehendes Drittunternehmen aus, so wird der betreffende Kundendatenbestand der schweizerischen Rechtsordnung und damit dem Geltungsbereich des BankG entzogen. Dies trifft genauso für die Tätigkeit der ausländischen Zweigniederlassung einer Schweizer Bank zu (vgl. KLEINER/SCHWOB/WINZELER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen [...], Bodmer und andere [Hrsg.], 2015, N. 366 zu
Art. 47 BankG
; vgl.
BGE 143 II 202
E. 8.6.1 S. 219). Die Offenlegung der betreffenden Kundendaten kann in solchen Fällen nicht nach
Art. 47 BankG
bestraft werden, selbst wenn dieselben Daten im Zusammenhang mit der übergeordneten Dienstleistung daneben auch bei der schweizerischen Bank verbleiben. Dasselbe gilt, wenn die Bank eine eigene Dienstleistung, etwa die Vermögensverwaltung, durch eine bei Dritten eingekaufte Dienstleistung ergänzt, soweit diese einen rechtlich und wirtschaftlich eigenständigen Vorgang darstellt. Die wirtschaftliche Eigenständigkeit kann auch dann gegeben sein, wenn die Drittdienstleistung ihrem Zweck nach ganz auf die Hauptdienstleistung der Schweizer Bank ausgerichtet ist.
Der Beschwerdegegner behändigte anlässlich seiner Tätigkeit für die auf den Kaimaninseln domizilierte und nach dortigem Recht konstituierte Julius Baer Bank & Trust Company Ltd. (JBBT) Bankkundendaten der Bank Julius Bär & Co. AG. Nach den nicht in Zweifel zu ziehenden Feststellungen der Vorinstanz waren denn auch nach wie vor Kundenbeziehungen des schweizerischen Bankinstituts betroffen. Bereits das Bezirksgericht hatte erkannt, dass die Geschäfte resp. Kundenbeziehungen der JBBT notorisch über das schweizerische Mutterhaus resp. über die Schwestergesellschaft, hier die Bank Julius Bär & Co. AG, laufen. Es liege daher nahe, dass der Kundenstamm der JBBT Bestandteil desjenigen der Bank Julius Bär & Co. AG sei. Was das Zusammenwirken der beiden Institute betrifft, geht die Vorinstanz - für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) - von einer "Trust-Company-Struktur" aus, bei welcher der Kunde der Bank Julius Bär & Co. AG (Settlor) einen Trust auf den Kaimaninseln begründet. Dabei überträgt er bestimmte Vermögenswerte auf eine oder mehrere andere Personen (Trustees). Der Trustee - hier die JBBT - hat die Aufgabe, die betreffenden Vermögenswerte zu verwalten und für einen vom Begründer bestimmten Zweck einzusetzen. Dieser Zweck besteht darin, bestimmte Personen (Beneficiaries) zu begünstigen; der Begünstigte kann mit dem Begründer identisch sein. Der Trust
BGE 145 IV 114 S. 134
hält - mitunter über eine Gesellschaft (Company) - die effektiven Vermögenswerte auf einem Konto bei der Schweizer Bank. Von hier aus erfolgen Leistungen an den Destinatär (vgl. zum Ganzen den Bericht des Bundesrates vom 3. Juli 2013 zur Abschreibung der Motion [...] "Bankgeheimnis. Gleich lange Spiesse", BBl 2013 6309 ff., 6313 f. Ziff. 4.1).
Diese Zusammenarbeit macht die Tätigkeit der JBBT nicht zum integrierenden Bestandteil von Vermögensverwaltungsmandaten der Bank Julius Bär & Co. AG. Wohl sind die Mandate nicht vollständig an die Schwestergesellschaft auf den Kaimaninseln "exportiert" worden; sie verblieben unter der Gesamtkontrolle der Bank Julius Bär & Co. AG und waren für diese nach wie vor bilanzwirksam. Jedoch handelt es sich bei der Dienstleistung der JBBT - im Wesentlichen dem Zurverfügungstellen von Trusts - um eine rechtlich und wirtschaftlich eigenständige Ergänzung der Vermögensverwaltungsmandate der Bank Julius Bär & Co. AG. Die jeweiligen Beiträge ergeben kombiniert eine Gesamtdienstleistung. Sie sind, wenn auch von unterschiedlichem Gewicht, so doch funktional gleichrangig. Darin unterscheidet sich die JBBT beispielsweise von den (als Beauftragte im Sinne von
Art. 47 Abs. 1 lit. a BankG
aufzufassenden) Rechenzentren. Denn diese stellen bloss Instrumente zur Bewältigung einer - ganz bei der Bank verbleibenden - Aufgabe zur Verfügung.
Unter diesen Voraussetzungen fällt der bei der JBBT angestellte Beschwerdegegner auch nicht als (von dieser abgeleiteter) Beauftragter in den persönlichen Geltungsbereich der Strafnorm.
3.4
Räumlicher Geltungsbereich (Territorialitätsprinzip)
Die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Geheimnisverletzungen hat er im Ausland verübt. Nach dem Gesagten wird er vom persönlichen Geltungsbereich von
Art. 47 BankG
nicht erfasst. Daher entfällt die Prüfung, ob die unter diesem Titel vorgeworfenen Handlungen grenzüberschreitend wirksam wären und ob solche Verstösse in den räumlichen Geltungsbereich der Strafbestimmung und damit in die Zuständigkeit der schweizerischen Jurisdiktion fallen (vgl. Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 10 Abs. 3 und
Art. 8 Abs. 1 StGB
[Art. 7 Abs. 1 aStGB]).
4.
Verletzung des Geschäftsgeheimnisses (
Art. 162 StGB
)
4.1
Die Beschwerdeführerin vertritt die Rechtsauffassung, der Beschwerdegegner sei hinsichtlich eines Teils der Datenweitergaben
BGE 145 IV 114 S. 135
zusätzlich nach
Art. 162 StGB
zu verurteilen. Nach dieser Bestimmung macht sich unter anderem derjenige strafbar, der ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis, das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht bewahren sollte, verrät.
4.2
Zur Frage des Verhältnisses zwischen
Art. 47 BankG
und
Art. 162 StGB
wies die Vorinstanz zu Recht auf
BGE 141 IV 155
E. 4.2.5 S. 164 hin. Dort hat das Bundesgericht betreffend
Art. 273 StGB
(wirtschaftlicher Nachrichtendienst) festgehalten, dass die Übergabe von Daten zahlreicher ausländischer Kunden einer schweizerischen Bank an ausländische Behörden nicht nur die Geschäftsgeheimnisse der einzelnen Kunden, sondern auch Geschäftsgeheimnisse der Bank selber betrifft. Das Bank(kunden)geheimnis dient dementsprechend nicht nur dem einzelnen Bankkunden. Es hat vielmehr institutionelle Bedeutung und schützt - noch über die Interessen der betroffenen Bankinstitute hinaus - auch die kollektiven Interessen des schweizerischen Finanzplatzes (BGE a.a.O. E. 4.2.5 S. 164). An dieser weiten Definition des Schutzumfangs des Bankgeheimnisses ist festzuhalten.
Art. 47 BankG
, welcher das Bankgeheimnis strafrechtlich absichert, schützt also nicht nur die Geheimhaltungsinteressen der Bankkunden, sondern auch - damit verbundene - Geschäftsinteressen der Bank. Daraus ergibt sich, dass
Art. 47 BankG
auch das in
Art. 162 StGB
anvisierte Rechtsgut abdeckt. Im Verhältnis zu dieser Bestimmung ist
Art. 47 BankG
in der hier interessierenden Konstellation
lex specialis
, welche die allgemeinere Norm verdrängt (unechte Idealkonkurrenz; vgl. NIGGLI/HAGENSTEIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 55 zu
Art. 162 StGB
mit Hinweisen auf die uneinheitliche Doktrin). Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses wird erst selbstständig bedeutsam, wenn es um Unternehmensdaten geht, die keinen Kundenbezug haben und somit das Bankkundengeheimnis nicht tangieren. Das macht die Beschwerdeführerin aber nicht geltend.
4.3
Auf die Ausführungen der Parteien zum Tatbestandselement der gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht, das Geschäftsgeheimnis zu bewahren, braucht somit nicht mehr eingegangen zu werden. Zu bemerken bleibt, dass die Nichtanwendung von
Art. 162 StGB
formal nicht zu einem Freispruch führt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
148 II 349
26. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_825/2019 vom 21. Dezember 2021

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 3,
Art. 14 Abs. 2 und
Art. 19 Abs. 2 StAhiG
;
Art. 18a DSG
;
Art. 13 BV
;
Art. 8 EMRK
;
Art. 17 UNO-Pakt II
; Frage, ob die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) sämtliche vom Amtshilfeersuchen nicht direkt betroffenen Personen (d.h. Drittpersonen), über welche Informationen an die ersuchende Behörde übermittelt werden sollen, vorgängig der Übermittlung zu informieren hat.
Bundesorgane sind gemäss
Art. 18a Abs. 1 DSG
verpflichtet, die betroffene Person über die Beschaffung von Personendaten zu informieren; diese Informationspflicht gilt auch dann, wenn die Daten bei Dritten beschafft werden. Die Informationspflicht entfällt nach
Art. 18a Abs. 4 lit. a DSG
, wenn eine spezialgesetzliche Grundlage die Bekanntgabe von Daten ausdrücklich vorsieht. Mit
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
, der die Übermittlung von voraussichtlich relevanten Daten von durch das Amtshilfeverfahren nicht unmittelbar betroffenen Personen vorsieht, liegt eine solche spezialgesetzliche Grundlage vor (E. 4).
Die spezialgesetzliche Grundlage erfüllt die grundrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm, da vorliegend der Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung im Zusammenhang mit den bei der Amtshilfe zu erhebenden Daten in aller Regel nicht besonders schwer wiegt. Folglich entfällt vorliegend die generelle Informationspflicht der ESTV gestützt auf
Art. 18a Abs. 4 lit. a DSG
i.V.m.
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
. Dies gilt im Allgemeinen, doch kann im Einzelfall, falls sich die zu übermittelnden Daten als besonders schützenswert erweisen, eine vorgängige Information der Drittperson erforderlich werden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 148 II 349 S. 351
Dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) lagen Hinweise vor, dass der amerikanische Internal Revenue Service (IRS) Amtshilfeersuchen an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) gerichtet habe. Die ESTV habe vor, die Namen von über 100 Personen offen an die US-amerikanischen Steuerbehörden - an den IRS - zu übermitteln. Es stelle sich die Frage, ob es hierbei um die Namen von Personen gehe, die vom Amtshilfeverfahren gar nicht betroffen seien und nur zufällig in den Akten erscheinen würden. Nach Durchführung einer Sachverhaltsabklärung nach Art. 27 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) erliess der EDÖB am 18. Dezember 2017 zuhanden der ESTV folgende Empfehlung:
"Die ESTV stellt sicher, dass in der Steueramtshilfe das Recht auf Information gemäss
Art. 14 Abs. 2 StAhiG
[SR 651.1] beachtet wird und dementsprechend sämtliche vom Amtshilfeersuchen nicht formell betroffenen Personen (d.h. Drittpersonen), betreffend welche Informationen offen an die ersuchende Behörde übermittelt werden sollen, vorgängig der Übermittlung informiert werden und somit die Möglichkeit erhalten, das ihnen nach
Art. 19 Abs. 2 StAhiG
zustehende Beschwerderecht auszuüben."
Am 18. Januar 2018 teilte die ESTV dem EDÖB mit, dessen Empfehlung sei mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz nicht vereinbar, weshalb sie von ihr abgelehnt würde. In der Folge beantragte der EDÖB am 13. Februar 2018 beim Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) gestützt auf
Art. 27 Abs. 5 DSG
, dass die ESTV zu verpflichten sei, seine Empfehlung umzusetzen. Das EFD lehnte dies mit Verfügung vom 20. September 2018 ab.
Am 5. Oktober 2018 erhob der EDÖB Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Entscheid vom 3. September 2019 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde des EDÖB gut und wies die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück, damit die zuständigen Behörden in geeigneter Form, zum Beispiel mittels Weisungen oder Richtlinien, gemeinsame Lösungen im Sinne von Ausnahmeregelungen erarbeiten können.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. September 2019 beantragt die ESTV, ihre Beschwerde gutzuheissen, Ziff. 1 des Urteilsdispositivs des Bundesverwaltungsgerichts (A-5715/2018) vom 3. September 2019 aufzuheben und die Verfügung des EFD vom 20. September 2018 zu bestätigen.
BGE 148 II 349 S. 352
Eventualiter sei die Sache zum Neuentscheid im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der EDÖB beantragt, die Beschwerde der ESTV insoweit abzuweisen und das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen, als die von einer offenen Übermittlung ihrer Personendaten betroffenen Drittpersonen grundsätzlich von Amtes wegen vorgängig zu informieren seien.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen
:
4.
Strittig ist vorliegend die Frage der Rechtmässigkeit des Ausbleibens einer
vorgängigen Information
von vom Amtshilfeverfahren nicht direkt betroffenen Personen, deren Daten jedoch bearbeitet werden. Die bisher unbeantwortete Frage stellt sich dabei in einem datenschutzrechtlichen Verfahren.
4.1
Das Datenschutzgesetz bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (
Art. 1 DSG
), oder mit anderen Worten gelten die Vorschriften des DSG für die Bearbeitung von persönlichen Daten (
Art. 3 lit. a und b DSG
;
BGE 147 II 227
E. 4.2;
BGE 142 II 268
E. 6.1), die den grundrechtlichen Anspruch auf Schutz der Privatsphäre (
Art. 13 BV
) verletzen können (
BGE 147 II 227
E. 4.2;
BGE 142 II 268
E. 6.1;
BGE 138 II 346
E. 3.2; je mit weiteren Hinweisen). Das DSG sieht hierfür gewisse Bearbeitungsgrundsätze (Rechtmässigkeitsgrundsatz [
Art. 4 Abs. 1 DSG
], Grundsatz von Treu und Glauben sowie Verhältnismässigkeitsgrundsatz [
Art. 4 Abs. 2 DSG
], Zweckmässigkeits- und Erkennbarkeits- bzw. Transparenzgrundsatz [
Art. 4 Abs. 3 und 4 DSG
] sowie Datenrichtigkeits- und -sicherheitsgrundsatz [
Art. 5 und 7 DSG
]; vgl.
BGE 138 II 346
E. 7) und eigenständige Rechtsansprüche vor (Art. 5 Abs. 2,
Art. 8, 20 und 25 DSG
).
4.2
Nicht direkt vom Amtshilfeverfahren betroffene Personen sind gleichwohl Betroffene im Sinne des Datenschutzgesetzes. Ihre Daten sind Personendaten nach
Art. 3 lit. a DSG
und werden nach
Art. 3 lit. e DSG
durch ein Bundesorgan (
Art. 16 DSG
), nämlich durch die ESTV, bearbeitet. Die Bearbeitung durch Bundesorgane ergeht vielfach ohne Verfügung; es handelt sich oftmals um tatsächliches Verwaltungshandeln.
4.3
Mit Bezug auf die Zulässigkeit der Datenbearbeitung statuiert das DSG den Grundsatz, dass Bundesbehörden Daten bearbeiten
BGE 148 II 349 S. 353
dürfen, wenn eine gesetzliche Grundlage besteht (
Art. 17 Abs. 1 DSG
). Die Bearbeitung besonders schützenswerter Daten (z.B. Daten zur Gesundheit, zur Intimsphäre oder zu strafrechtlicher Verfolgung;
Art. 3 lit. c DSG
) erfordert prinzipiell eine Grundlage in einem formellen Gesetz (
Art. 17 Abs. 2 DSG
). Vorliegend sind Daten aus dem Geschäftsverkehr betroffen; es liegen im Allgemeinen keine besonders schützenswerte Daten im Sinne von
Art. 3 lit. c DSG
vor, und der Beschwerdegegner macht dies auch nicht geltend.
4.4
Zur Durchsetzung des grundrechtlichen Datenschutzes und der gesetzlichen Bearbeitungsregeln müssen die Betroffenen zunächst wissen
,
ob Daten über sie bearbeitet werden. Dazu dienen vorab zwei Instrumente: Zum einen das Auskunftsrecht nach
Art. 8 DSG
(
BGE 138 III 425
E. 5.3;
BGE 120 II 118
E. 3b; vgl. WALDMANN/BICKEL, in: Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, Belser/ Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, § 12 Rz. 135 ff.), das sich ebenso aus
Art. 8 EMRK
ergibt (
BGE 138 I 6
E. 7.5.2). Zum anderen ist bei der Bearbeitung von Personendaten sodann das Transparenzprinzip zu beachten (
Art. 4 Abs. 4 DSG
), dessen Verletzung namentlich im Rahmen von
Art. 25 DSG
gerügt werden kann. Gemäss
Art. 4 Abs. 4 DSG
muss die Beschaffung von Personendaten, insbesondere der Zweck ihrer Bearbeitung, für die betroffene Person erkennbar sein.
4.5
Konkretisiert wird
Art. 4 Abs. 4 DSG
in
Art. 18a DSG
, der eine
Informationspflicht
beim Beschaffen von Personendaten vorsieht.
4.5.1
Diese Bestimmung lautet wie folgt:
Art. 18a Informationspflicht beim Beschaffen von Personendaten
1
Bundesorgane sind verpflichtet, die betroffene Person über die Beschaffung von Personendaten zu informieren; diese Informationspflicht gilt auch dann, wenn die Daten bei Dritten beschafft werden.
2
Der betroffenen Person sind mindestens mitzuteilen:
a. der Inhaber der Datensammlung;
b. der Zweck des Bearbeitens;
c. die Kategorien der Datenempfänger, wenn eine Datenbekanntgabe vorgesehen ist;
d. das Auskunftsrecht nach Artikel 8;
e. die Folgen einer Weigerung der betroffenen Person, die verlangten Personendaten anzugeben.
3
Werden die Daten nicht bei der betroffenen Person beschafft, so hat deren Information spätestens bei der Speicherung der Daten oder, wenn
BGE 148 II 349 S. 354
die Daten nicht gespeichert werden, mit ihrer ersten Bekanntgabe an Dritte zu erfolgen.
4
Die Informationspflicht der Bundesorgane entfa?llt, wenn die betroffene Person bereits informiert wurde oder, in Fällen nach Absatz 3, wenn:
a. die Speicherung oder die Bekanntgabe der Daten ausdru?cklich im Gesetz vorgesehen ist; oder
b. die Information nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich ist.
[
5
...].
4.5.2
Art. 18a DSG
verpflichtet die Behörden, die Betroffenen
grundsätzlich
über jede Beschaffung von Personendaten in Kenntnis zu setzen (vgl. Botschaft vom 11. September 2009 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme des Rahmenbeschlusses 2008/ 977/JI vom 27. November 2008 über den Schutz von Personendaten im Rahmen der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen, BBl 2009 6749, 6774 Ziff. 6.2.3). Damit soll den Betroffenen die Beurteilung über die Zulässigkeit der Datenbeschafung ermöglicht werden (vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 Rz. 76; CLAUDIA MUND, in: Datenschutzgesetz [DSG], 2015, N. 4 zu
Art. 18a DSG
; ANDREA TAORMINA, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 3 zu
Art. 18a DSG
).
Art. 18a DSG
will somit auch dem
Präventivschutz
nachkommen (vgl. TAORMINA, a.a.O., N. 3 zu
Art. 18a DSG
).
Aus dem Wortlaut von
Art. 18a Abs. 1 und 3 DSG
ergibt sich dabei, dass die betroffene Person grundsätzlich spätestens bei der Datenbeschaffung informiert wird bzw. werden muss. Werden die Personendaten nicht bei der betroffenen Person beschafft, muss diese spätestens bei der Speicherung oder zum Zeitpunkt der Bekanntgabe an Dritte informiert werden (vgl. dazu TAORMINA, a.a.O., N. 16 zu
Art. 18a DSG
, und weiterführend
derselbe
, a.a.O., N. 17 zu
Art. 18a DSG
; a.M. MUND, a.a.O., N. 7 und 10 zu
Art. 18a DSG
).
4.5.3
Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass
Art. 18a DSG
grundsätzlich auf sie als Bundesbehörde Anwendung finde. Sie vertritt jedoch die Auffassung, die amtshilfeweise Bekanntgabe der erheblichen Drittpersonendaten sei ausdrücklich im jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) bzw. im einschlägigen Bundesgesetz (Art. 4 Abs. 3 und Art. 20 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen
BGE 148 II 349 S. 355
[Steueramtshilfegesetz, StAhiG; SR 651.1]) vorgesehen, womit die generelle Informationspflicht gemäss
Art. 18a Abs. 4 lit. a DSG
entfalle. Eventualiter stellt sie sich auf den Standpunkt, die Informationspflicht würde gestützt auf
Art. 18a Abs. 4 lit. b DSG
entfallen, da die Information nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich sei, was dargelegt worden sei.
5.
Zu prüfen ist demnach zunächst, ob es der Beschwerdeführerin gestützt auf
Art. 18a Abs. 4 DSG
gestattet ist, bei der Datenerhebung zwecks Durchführung der Amtshilfe von der generellen vorgängigen Information gegenüber Dritten (
Art. 18a Abs. 1 DSG
) abzusehen.
5.1
Die Informationspflicht entfällt, wenn eine spezialgesetzliche Grundlage die Bekanntgabe von Daten ausdrücklich vorsieht (
Art. 18a Abs. 4 lit. a DSG
; vgl. hiervor E. 4.5.1). Nachdem der Bundesrat im Frühjahr 2009 beschlossen hat, bei der Amtshilfe in Steuersachen den Standard nach Art. 26 des OECD-Musterabkommens (nachfolgend: OECD-MA) zu übernehmen, regelt das 2013 in Kraft gesetzte StAhiG den Vollzug der Amtshilfe (Botschaft vom 6. Juli 2011 zum Erlass eines Steueramtshilfegesetzes, BBl 2011 6193, 6196 f. Ziff. 1.1). Wie das Bundesgericht schon verschiedentlich festgestellt hat, ist der Vollzug der Amtshilfe nicht bloss auf direkt betroffene Personen beschränkt, über die im Amtshilfeverfahren Informationen verlangt werden (
Art. 3 lit. a StAhiG
), sondern er umfasst auch Dritte, wenn Informationen über sie voraussichtlich relevant sind (
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
;
BGE 143 II 506
E. 5.2.1). Das entspricht dem Standard von Art. 26 Abs. 1 OECD-MA, wonach die zuständigen Behörden der Vertragsparteien die voraussichtlich erheblichen Informationen austauschen (BBl 2011 6218 Ziff. 2.4).
5.2
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
lautet: "Die Übermittlung von Informationen zu Personen, die nicht [direkt vom Amtshilfeverfahren] betroffene Personen sind, ist unzulässig, wenn diese Informationen für die Beurteilung der Steuersituation der betroffenen Person nicht voraussichtlich relevant sind oder wenn berechtigte Interessen von Personen, die nicht betroffene Personen sind, das Interesse der ersuchenden Seite an der Übermittlung der Informationen überwiegen."
Das Gesetz verbietet ausschliesslich die Übermittlung von Informationen, die nicht voraussichtlich relevant sind. Sofern die Daten jedoch voraussichtlich erheblich sind, ist die Datenübermittlung zulässig: Im Rahmen der Rechtsprechung zeigt sich denn auch, dass
BGE 148 II 349 S. 356
immer wieder Daten von Dritten voraussichtlich erheblich sind, um einen wirksamen Informationsaustausch zu gewährleisten (vgl. für einen Überblick Urteil 2C_545/2019 vom 13. Juli 2020 E. 4.3). Solche Daten betreffen - beispielsweise - die Identität von an Banktransaktionen beteiligten Dritten (
BGE 142 II 161
E. 4.6.2), zeichnungsberechtigte Drittpersonen wie auch wirtschaftlich Berechtigte (z.B. Urteile 2C_703/2020 vom 15. März 2021 E. 5 und 6; 2C_387/ 2016 vom 5. März 2018 E. 5), Bevollmächtigte (Urteil 2C_963/2014 vom 24. September 2015 E. 6.2, nicht publ. in:
BGE 141 II 436
) oder die Namen von Mitarbeitern von mit dem Steuerpflichtigen verbundenen Gesellschaften (Urteil 2C_310/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 4).
Das Gesetz äussert sich dabei auch zur (beschränkten) Informationspflicht gegenüber Drittpersonen: Im Rahmen von
Art. 14 Abs. 2 StAhiG
hat die ESTV nur diejenigen Drittpersonen über das Amtshilfeverfahren in Kenntnis zu setzen, deren Beschwerdelegitimation im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 StAhiG
aufgrund der Akten evident ist (
BGE 146 I 172
E. 7.2; Urteil 2C_687/2019 vom 13. Juli 2020 E. 6.2-6.4).
5.3
Das StAhiG sieht damit ausdrücklich die Übermittlung von voraussichtlich erheblichen Daten von durch das Amtshilfeverfahren nicht unmittelbar betroffenen Personen vor (
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
). Es regelt zugleich ausdrücklich, wann gegenüber Dritten diesbezüglich eine Informationspflicht besteht (
Art. 14 Abs. 2 StAhiG
). Die Voraussetzungen von
Art. 18a Abs. 4 lit. a DSG
wären folglich erfüllt, womit eine vorgängige datenschutzrechtliche Informationspflicht nach dieser Bestimmung grundsätzlich entfiele.
Es stellt sich indessen die Frage, ob die spezialgesetzliche Grundlage für die Datenbearbeitung und den damit verbundenen Grundrechtseingriff hinreichend bestimmt ist.
5.3.1
Dritte, deren Personendaten amtshilfeweise übermittelt werden, sind in ihrer Privatsphäre und ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach
Art. 13 Abs. 1 und 2 BV
,
Art. 8 EMRK
und nach
Art. 17 UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) betroffen. Ob eine Norm, die dieses Grundrecht einschränkt, hinreichend bestimmt ist, hängt davon ab, ob die gemäss DSG betroffene Person aus der gesetzlichen Regelung ersehen kann, dass die sie betreffenden Daten gespeichert oder bekanntgegeben werden dürfen (vgl.
BGE 144 I 126
E. 6.1; Urteil des EGMR
G.S.B. gegen Schweiz
vom 22. Dezember
BGE 148 II 349 S. 357
2015 [Nr. 28601/11] § 68 f.). Nur so kann sie die ihr nach dem DSG zustehenden Rechtsansprüche sachgerecht durchsetzen (vgl. hiervor E. 4.1 i.f.).
5.3.2
Ob eine Norm, die das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung einschränkt, hinreichend bestimmt ist, misst sich auch daran, wie schwer der Grundrechtseingriff wiegt (
BGE 139 I 280
E. 5.1;
BGE 136 I 87
E. 3.1;
BGE 135 I 169
E. 5.4.1). Die Schwere des Eingriffs beurteilt sich anhand der Eigenheiten der zu übertragenden Daten und der damit verbundenen Eingriffsintensität. Das Bundesgericht spricht in Bezug auf den Schutzbereich von
Art. 13 Abs. 1 BV
bzw.
Art. 8 EMRK
von Privat- und Geheim- (bzw. Intim-)sphäre (vgl.
BGE 144 II 77
E. 5.2;
BGE 141 IV 77
E. 5.2;
BGE 138 I 331
E. 5.1). Sehr sensible höchstpersönliche Informationen wie beispielsweise ärztliche Aufzeichnungen erachtet es als in besonderem Masse geschützt (
BGE 141 IV 77
E. 5.2; vgl. bereits
BGE 122 I 153
E. 6b/bb). In
BGE 138 II 346
verwendete es zudem den Begriff der (an sich harmlosen) Informationen in der Öffentlichkeitssphäre, die sich unter spezifischen Umständen zu datenschutzrechtlich relevanten Persönlichkeitsprofilen verdichten können (
BGE 138 II 346
E. 8.2). Das DSG definiert seinerseits "besonders schützenswerte Personendaten" etwa als Daten über die Gesundheit oder die Intimsphäre, über religiöse, weltanschauliche oder politische Tätigkeiten, über Sozialhilfe sowie administrative oder strafrechtliche Verfolgungen oder Sanktionen (
Art. 3 lit. c Ziff. 1-4 DSG
; vgl. hiervor E. 4.3).
Auch der EGMR hält fest, der Schutz personenbezogener Daten sei von einer Reihe von Faktoren abhängig, darunter die Art des Eingriffs und dessen Zweck. Steht ein besonders wichtiger Aspekt der Existenz oder Identität einer Person auf dem Spiel ("un aspect particulièrement important de l'existence ou de l'identité d'un individu"), ist die Rechtsprechung besonders streng (Urteile
G.S.B.
, § 93;
S. und Marper gegen Vereinigtes Königreich
vom 4. Dezember 2008 [Nr. 30562/04 und 30566/04]§ 102 mit weiteren Hinweisen).
5.3.3
Für allgemeine Auskunftsersuchen sind in der Regel Geschäftsbeziehungen oder Bankverbindungen betroffen. Es handelt sich mithin um Daten (von Dritten), die im Sinne des DSG nicht als besonders schützenswert gelten (
Art. 3 lit. c DSG
) und deren datenschutzrechtliche Bearbeitung nach
Art. 17 Abs. 2 DSG
keine formellgesetzliche Grundlage voraussetzt (vgl. zu dieser hier lediglich vergleichend heranzuziehenden Bestimmung
BGE 143 I 253
E. 4.9;
BGE 148 II 349 S. 358
BGE 142 II 268
E. 6.4.1; hiervor E. 4.3). Auch der EGMR erachtet Amtshilfedaten wie beispielsweise eine Bankverbindung als keine intime oder mit der Identität eng verknüpften Daten, die unter erhöhtem Schutz stünden. In einem Verfahren betreffend die Schweiz hält er diesbezüglich fest: "Seules sont en question ses données bancaires, soit des informations purement financières; il ne s'agissait donc nullement de données intimes ou liées étroitement à son identité qui auraient mérité une protection accrue" (Urteil
G.S.B.
, § 93).
5.3.4
Es ergibt sich somit, dass der Eingriff in Verfassungsrechte im Zusammenhang mit den bei der Amtshilfe zu erhebenden Daten spezialgesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist. In aller Regel wiegen dabei die Grundrechtseingriffe nicht besonders schwer, sodass die Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm ebenfalls nicht übermässig hoch sind.
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
erfüllt diese grundrechtlichen Anforderungen an die spezialgesetzliche Grundlage.
5.3.5
Zu erinnern ist zusätzlich an den Umstand, dass die Datenübermittlung bei Drittpersonen gemäss Spezialgesetz von vornherein eingeschränkt ist: Zunächst ist nach
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
die Übermittlung von Informationen von nicht betroffenen Personen nach StAhiG unzulässig. Die Informationen können nur dann übermittelt werden, wenn sie voraussichtlich erheblich sind oder wenn überwiegende Interessen dafür sprechen - andernfalls sind entsprechende Daten zu schwärzen. Sodann kommt den Betroffenen aus dem Spezialitätsprinzip spezifischer Schutz zu (dazu eingehend der die Rechtsprechung präzisierende
BGE 146 I 172
E. 7.1.3 mit Hinweisen).
5.3.6
Demnach sind die spezialgesetzlichen Bestimmungen im Sine von
Art. 18a Abs. 4 lit. a DSG
genügend bestimmt, dass der Nicht-Betroffene nach dem StAhiG daraus ersehen kann, dass Daten beschafft und weitergegeben werden können. Eine gesetzliche Grundlage für eine Informationsbeschaffung über nicht betroffene Personen nach dem StAhiG liegt vor. Die vorgängige Informationspflicht entfällt aufgrund der spezialgesetzlichen Grundlage (
Art. 4 Abs. 3 DSG
). Es ist darauf hinzuweisen, dass dies generell zutrifft; indessen im Einzelfall, falls sich die zu übertragenden Daten als besonders schützenswert erweisen, eine vorgängige Information der Drittperson geboten sein
kann
(vgl. hiervor E. 5.3.2 f. e contrario).
Dieses Ergebnis erweist sich schliesslich auch als vereinbar mit den konventionsrechtlichen Vorgaben: Der EGMR anerkennt das
BGE 148 II 349 S. 359
gewichtige öffentliche Interesse, Amtshilfeersuchen Folge zu leisten, um Steuerflucht zu verhindern (vgl. Urteil
G.S.B.
, § 94). Er hat zudem entschieden,
Art. 8 EMRK
verlange nicht, dass alle potentiell involvierten Personen vorgängig über den rechtmässigen Austausch von steuerbezogenen Daten informiert werden müssen (Entscheid des EGMR
Othymia Investments BV gegen Niederlande
vom 16. Juni 2015 [Nr. 75292/10]§ 44 mit Hinweisen).
5.4
Somit ist festzuhalten, dass die generelle vorgängige Informationspflicht der Beschwerdeführerin nach
Art. 18a Abs. 4 lit. a DSG
aufgrund der spezialgesetzlichen Grundlage im StAhiG entfällt. Vor diesem Hintergrund braucht nicht geprüft zu werden, ob auch die Voraussetzungen von
Art. 18a Abs. 4 lit. b DSG
erfüllt sind.


header:
Urteilskopf
145 V 84
8. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause A. contre Caisse cantonale genevoise de chômage (recours en matière de droit public)
8C_405/2018 du 22 janvier 2019

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 lit. a,
Art. 8 Abs. 1 lit. e,
Art. 13 Abs. 1,
Art. 14 Abs. 1 lit. c AVIG
;
Art. 10 ATSG
;
Art. 81 Abs. 1,
Art. 83 StGB
; Beitragszeit; Personen im Freiheitsentzug.
Personen, die sich in Haft oder im Straf- oder Massnahmenvollzug befinden, sind grundsätzlich keine Arbeitnehmer im Sinne der Arbeitslosenversicherung. Die Arbeitspflicht nach
Art. 81 Abs. 1 StGB
zählt nicht als Ausübung einer Erwerbstätigkeit, und das damit verbundene Entgelt (
Art. 83 StGB
) unterliegt nicht der Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung (E. 6.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 145 V 84 S. 85
A.
A., né en 1969, a été détenu à la prison B. du 8 février 2013 au 19 mars 2016, date à laquelle il a été transféré à l'établissement fermé C., où il a séjourné jusqu'en début mars 2017.
Le 7 mars 2017, il s'est inscrit en tant que demandeur d'emploi à plein temps auprès de l'Office cantonal de l'emploi de Genève. Il a requis l'allocation de l'indemnité de chômage à partir du 2 mars précédent, en indiquant, dans le formulaire de demande, que son dernier employeur était la commune de U., au service de laquelle il avait travaillé de 1998 à 2004.
La caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après: la caisse de chômage) a ouvert un délai-cadre d'indemnisation à partir du 7 mars 2017, pour le versement de 90 indemnités journalières, compte tenu de la libération des conditions relatives à la période de cotisation en relation avec la détention de l'intéressé.
Par lettre du 23 mars 2017, l'assuré a requis de la caisse de chômage qu'elle tienne compte des activités exercées à la prison B. puis à l'établissement fermé C. pour le calcul de son droit à l'indemnité de chômage. Il a produit diverses attestations émanant de ces deux établissements.
Par décision du 8 mai 2017, confirmée sur opposition le 17 juillet suivant, la caisse de chômage a rejeté la demande, au motif que la rémunération relative aux emplois occupés pendant son incarcération n'était pas soumise aux cotisations sociales (AVS/AC).
B.
Saisie d'un recours, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève l'a rejeté par jugement du 26 avril 2018.
C.
Par acte déposé le 25 mai 2018, A. a formé un recours contre le jugement cantonal. Le 2 août 2018, il a requis l'exonération des frais
BGE 145 V 84 S. 86
judiciaires et l'assistance d'un avocat pour pouvoir compléter son recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'
art. 8 al. 1 let
. e LACI (RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (
art. 13 et 14 LACI
).
Aux termes de l'
art. 13 al. 1 LACI
, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 [LACI]), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Selon l'
art. 14 al. 1 let
. c LACI, sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, dans les limites du délai-cadre et pendant plus de douze mois au total, n'étaient pas parties à un rapport de travail et, partant, n'ont pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation, notamment en raison d'un séjour dans un établissement suisse de détention ou d'éducation au travail, ou dans une institution suisse de même nature.
3.
En l'espèce, le litige porte sur le point de savoir si, durant le délai-cadre applicable à la période de cotisation, à savoir du 7 mars 2015 au 6 mars 2017, les activités exercées par le recourant au sein de la prison B. et de l'établissement fermé C. constituent des activités soumises à cotisation au sens de l'
art. 13 al. 1 LACI
ou si l'on est en présence d'un motif de libération au sens de l'
art. 14 al. 1 let
. c LACI.
4.
La cour cantonale a retenu que les activités en cause n'étaient pas assimilées à un emploi ordinaire, bien qu'elles fussent rémunérées, dès lors que la rétribution versée n'équivalait pas à un salaire. Elle a relevé en particulier que le travail carcéral avait pour objectif de garantir notamment l'ordre et la gestion économique des établissements pénitentiaires et que les conditions de travail en prison étaient particulières (système fermé, temps moins long, types d'activité limités). En outre, la rémunération était insaisissable (
art. 83 al. 2 CP
), contrairement au salaire perçu par les travailleurs dans la vie extérieure. De l'avis des premiers juges, le détenu ne pouvait donc pas être considéré comme un travailleur ordinaire, pas plus qu'un établissement pénitentiaire ne pouvait être qualifié d'employeur privé ou public ordinaire. Par ailleurs, étant donné que les emplois exercés
BGE 145 V 84 S. 87
par les détenus en prison n'étaient pas considérés comme une activité lucrative et que la rémunération ne correspondait pas à un salaire, aucune cotisation à l'assurance-chômage n'était déduite de cette rémunération. C'était donc à juste titre que l'intimée avait libéré le recourant des conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'
art. 14 LACI
.
5.
Se prévalant du ch. 2031 des directives de l'OFAS sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activités lucratives dans l'AVS, AI et APG (DIN), le recourant fait valoir que seuls les détenus
inculpés et condamnés
sont réputés sans activité lucrative. Il reproche en particulier à la cour cantonale de n'avoir pas répondu à ce grief. Il se prévaut également de ses horaires de travail en détention, ainsi que des attestations de travail et feuilles de salaire.
6.
6.1
6.1.1
Les directives administratives de l'OFAS ne créent pas de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration, dont elles donnent le point de vue sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge n'en tienne pas compte. Au contraire, il doit les prendre en considération lors de sa décision lorsqu'elles offrent une interprétation satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives administratives établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (cf.
ATF 142 V 442
consid. 5.2 p. 445 s.;
ATF 140 V 314
consid. 3.3 p. 317;
ATF 133 V 587
consid. 6.1 p. 591,
ATF 133 V 257
consid. 3.2 p. 258 s.).
6.1.2
Il ressort des directives DIN (tant dans la version actuelle, au chiffre invoqué par le recourant, que dans les versions en vigueur pendant le délai-cadre de cotisation) que sont réputés personnes sans activité lucrative, s'ils ont leur domicile civil en Suisse, les détenus (inculpés et condamnés) et les personnes internées en exécution d'une
BGE 145 V 84 S. 88
mesure prévue par le code pénal ou d'une décision administrative qui, durant leur séjour dans l'établissement, n'ont aucun revenu d'activité lucrative, ni au service d'un tiers, ni au service de l'établissement lui-même; la rémunération au sens de l'
art. 83 CP
n'est pas considérée comme le produit d'un travail.
6.1.3
En l'occurrence, l'argumentation du recourant est mal fondée. D'abord, contrairement à ce qu'il soutient, la juridiction cantonale a répondu à son grief tiré des directives susmentionnées. En effet, elle a retenu que même si la condamnation du recourant n'était devenue définitive que le 25 décembre 2015 (date de l'arrêt du Tribunal fédéral confirmant la condamnation au pénal [recte: 23 décembre 2015]), il n'en demeurait pas moins que les activités réalisées enprison n'étaient pas assimilées à un emploi ordinaire, qu'elles aient été exercées avant ou après cette date. Ensuite, en admettant que le recourant n'avait pas le statut de détenu
condamné
avant la confirmation de sa condamnation par le Tribunal fédéral, il n'en demeure pas moins que, conformément au ch. 2031 des directives DIN, les détenus
inculpés
sont aussi réputés sans activité lucrative. En outre, même si l'on tenait compte de l'activité exercée en détention jusqu'au 23 décembre 2015, le recourant ne remplirait pas la condition des douze mois de cotisation de l'
art. 13 al. 1 LACI
, dans la mesure où seule l'activité exercée pendant le délai-cadre de cotisation, soit depuis le 7 mars 2015, entre en ligne de compte. En conclusion, le recourant ne peut se prévaloir des directives DIN pour fonder son droit à des indemnités de chômage calculées sur la base d'une période de cotisation suffisante selon l'
art. 13 LACI
.
6.2
En tout état de cause, pour qu'un assuré remplisse les conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'
art. 13 al. 1 LACI
, il faut notamment qu'il ait eu le statut de travailleur (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 8 ad
art. 13 LACI
). Le statut de travailleur salarié est défini à l'
art. 2 al. 1 let. a LACI
comme le travailleur (
art. 10 LPGA
[RS 830.1]) obligatoirement assuré selon la LAVS et devant payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette loi. Aussi, la notion de travailleur (salarié) dans l'assurance-chômage est-elle étroitement liée à l'exercice d'une activité dépendante au sens de la LAVS. Or, sous réserve de cas particuliers relevant des régimes en partie ouverts, comme la semi-détention (cf.
ATF 141 V 466
consid. 4.3 p. 469), les personnes en détention provisoire ou pour des
BGE 145 V 84 S. 89
motifs de sûreté, purgeant une peine de privation de liberté, ou en exécution d'une mesure prévue par le Code pénal, sont considérées comme des personnes sans activité lucrative selon la LAVS (cf. Message du 24 mai 1946 sur le projet de loi sur l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1946 II 513; FELIX FREY, in AHVG/IVG Kommentar, 2018, n° 2 ad
art. 10 LAVS
; MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance- vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, p. 154 n. 502 et p. 824 n. 3028 s.). En particulier, l'obligation du détenu de travailler en vertu de l'
art. 81 al. 1 CP
ne relève pas de l'exercice d'une activité lucrative (
ATF 139 I 180
consid. 1.8 p. 184;
ATF 138 V 281
consid. 3.2 p. 283; arrêts 8C_139/2007 du 30 mai 2008 consid. 3.1, in SVR 2008 EL n° 5 p. 19; 8C_176/2007 du 25 octobre 2007 consid. 4.2, in SVR 2008 IV n° 32 p. 104); la rémunération versée aux détenus sur la base de l'
art. 83 CP
ne constitue donc pas un revenu provenant d'une activité dépendante (FELIX FREY, op. cit.; STEFAN KELLER, Lücken und Tücken der Deckung der Sozialversicherung und Sozialhilfe im Freiheitsentzug, Revue Suisse de Criminologie [RSC] I/2017 p. 77; MEIER/PÄRLI, Sozialversicherungsrechtliche Fragen bei Beschäftigungsverhältnissen unter sozialhilferechtlichen Bedingungen, RSAS 2018 p. 24). Il s'ensuit que le recourant doit être considéré comme une personne sans activité lucrative, quand bien même il a travaillé pendant sa détention et perçu une rémunération au sens des
art. 81 al. 1 et 83 CP
. L'impossibilité, pendant la détention, d'être partie à un rapport de travail sur le marché ordinaire de l'emploi découle d'ailleurs de l'
art. 14 LACI
qui conçoit la privation de liberté comme un motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation.
Cela étant, les premiers juges ont retenu à juste titre que le recourant ne remplissait pas les conditions de l'
art. 13 al. 1 LACI
mais bel et bien celles de l'
art. 14 al. 1 let
. c LACI.
Vu ce qui précède, le jugement attaqué n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.