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Urteilskopf
148 III 69
10. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_496/2021 vom 3. Dezember 2021

regeste:
Regeste
Art. 731b Abs. 1 OR
;
Art. 699 Abs. 2 OR
;
Art. 710 Abs. 1 OR
; nicht durchgeführte Generalversammlung; Ende des Verwaltungsratsmandats.
Das Amt des Verwaltungsrats endet mit Ablauf des sechsten Monats nach Schluss des betreffenden Geschäftsjahres, wenn keine Generalversammlung nach
Art. 699 Abs. 2 OR
durchgeführt oder die Wahl des Verwaltungsrates nicht traktandiert wurde. Eine stillschweigende Verlängerung greift nicht Platz (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 148 III 69 S. 70
A.
A.a
Die B. AG (Beschwerdegegnerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in U. und einem Aktienkapital von Fr. 999'999.- bestehend aus 999'999 Namenaktien à Fr. 1.-. Sie vermarktet Rohrverbindungselemente, die in der Fernwärme, in der Klimatechnik, im Anlagebau sowie in der Gas- und Ölindustrie verwendet werden.
Die A. AG (Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in U. Ihr Aktienkapital von Fr. 100'000.- besteht aus 100'000 Namenaktien mit einem Nennwert von Fr. 1.-. Sie wurde 2017 als Joint Venture von der Beschwerdegegnerin und zwei chinesischen Geschäftsleuten gegründet und hat die Realisierung von lukrativen Geschäften in der Volksrepublik China zum Ziel.
Gemäss dem Gründungsbericht vom 28. Juni 2017 sind als Gründer und Aktionäre folgende Personen aufgeführt:
- Die Beschwerdegegnerin mit 51'000 Namenaktien zu je Fr. 1.-,
- C. mit 24'500 Namenaktien zu je Fr. 1.- und
- D. mit 24'500 Namenaktien zu je Fr. 1.-.
Als Verwaltungsräte der Beschwerdegegnerin werden im Gründungsbericht folgende Personen genannt:
- E. (Präsident)
- F. (Vizepräsident)
- C. (Mitglied)
- D. (Mitglied)
An einer ausserordentlichen Generalversammlung vom 8. November 2017 wurde der Rücktritt von F. als Vizepräsident des Verwaltungsrates bekannt gegeben. An dessen Stelle wurde G. in den Verwaltungsrat gewählt.
BGE 148 III 69 S. 71
An einer weiteren ausserordentlichen Generalversammlung vom 16. April 2019 wurden E. und D. aus dem Verwaltungsrat abberufen, G. und C. bestätigt und neu H. und I. gewählt. Der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin setzte sich demnach ab dem 16. April 2019 wie folgt zusammen:
- H. (Präsident)
- G. (Mitglied)
- C. (Mitglied)
- I. (Mitglied)
Bereits am 16./17. September 2019 traten H. und I. wieder aus dem Verwaltungsrat zurück. Ab diesem Zeitpunkt setzt sich der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin wie folgt zusammen:
- G. (Präsident)
- C. (Mitglied)
A.b
Mit Schreiben vom 12. April 2021 wies die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die letzte - ausserordentliche - Generalversammlung am 16. April 2019 stattgefunden habe. Da nie eine ordentliche Generalversammlung stattgefunden habe, sei den Aktionären auch nie eine Jahresrechnung der beiden einzigen Geschäftsjahre 2018 und 2019 präsentiert worden. Aus diesem Grund verlangte die Beschwerdegegnerin die unverzügliche Einberufung der ordentlichen Generalversammlungen für die Geschäftsjahre 2018 und 2019; ferner sei eine Revisionsstelle zu bestellen (Durchführung einer ordentlichen Revision) und es sei Auskunft über die Investitionen der Gesellschaft in der Volksrepublik China zu erteilen.
Eine Einladung zu einer Generalversammlung blieb aus.
B.
Am 21. Mai 2021 gelangte die Beschwerdegegnerin an das Handelsgericht des Kantons Zürich und verlangte im Wesentlichen die Einsetzung eines Sachwalters, dessen Amtsdauer zeitlich zu befristen und als beendet zu erklären sei, wenn und sobald eine ausserordentliche Generalversammlung inkl. Traktanden und Beschlussanträge (Wahl der Revisionsstelle; Auskunftserteilung über die Investitionen und Geschäftsbeziehungen der Gesellschaft in der Volksrepublik China) durchgeführt und ein Verwaltungsrat und eine Revisionsstelle ernannt und im Handelsregister eingetragen sind. Es sei für die Beschwerdeführerin eine ausserordentliche Generalversammlung mit mindestens den genannten Traktanden und Beschlussanträgen einzuberufen.
BGE 148 III 69 S. 72
Mit Urteil vom 13. August 2021 hiess der Einzelrichter das Gesuch gut und setzte für die Beschwerdeführerin einen Sachwalter ein. Ziffer 3 des Dispositivs beauftragt den Sachwalter, eine Generalversammlung der Beschwerdeführerin ordnungsgemäss einzuberufen und durchzuführen und namentlich folgende Geschäfte zu traktandieren: Wahl des Verwaltungsrates, Wahl der Revisionsstelle, allfällige weitere Traktanden, die im Zusammenhang mit der Wahl des Verwaltungsrates und der Revisionsstelle stehen, bleiben vorbehalten. Das Amt des Sachwalters endet mit der Durchführung der Generalversammlung gemäss Dispositiv-Ziffer 3. Der Einzelrichter begründete die Gutheissung damit, dass ein Organisationsmangel wegen Fehlens des Verwaltungsrates vorliege, weshalb die erforderlichen Massnahmen nach
Art. 731b OR
zu treffen seien.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Handelsgerichts vom 13. August 2021 aufzuheben und das Gesuch der Beschwerdegegnerin vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin rügt eine fehlerhafte Anwendung von
Art. 731b OR
. Ihrer Ansicht nach liegt kein Organisationsmangel vor, weil entgegen der Vorinstanz die Amtsdauer der Verwaltungsratsmitglieder sechs Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres nicht eo ipso geendet, sondern sich stillschweigend verlängert habe.
Zu entscheiden ist mithin die Frage, ob die Verwaltungsräte auch nach Ablauf von sechs Monaten nach dem letzten Geschäftsjahr ihrer Amtszeit weiter im Amt bleiben, wenn entgegen
Art. 699 Abs. 2 OR
innert dieser sechs Monate keine Generalversammlung durchgeführt oder die Wahl des Verwaltungsrates nicht traktandiert wurde.
In der Doktrin sind die Meinungen geteilt:
3.1
3.1.1
Ein Teil der Lehre nimmt bei unterlassener oder vergessener Wahl des Verwaltungsrates an, dass das Verwaltungsratsmandat bis zur nächsten Generalversammlung, an welcher Wahlen durchgeführt werden, fortbestehe bzw. sich dieses stillschweigend
BGE 148 III 69 S. 73
verlängere (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 27 Rz. 36 Satz 2; BRIGITTE TANNER, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2018, N. 11 zu
Art. 705 OR
; WERNLI/RIZZI, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 3a zu
Art. 710 OR
; GEORG KRNETA, Praxiskommentar Verwaltungsrat, 2. Aufl. 2005, N. 404 zu
Art. 710 OR
; PATRICK STACH, in: OR, Kommentar, Jolanta Kren Kostkiewicz und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 8 zu
Art. 710 OR
; JEANNETTE WIBMER, in: Aktienrecht, Kommentar, Jeanette Wibmer [Hrsg.], 2016, N. 2 zu
Art. 710 OR
; PLÜSS/FACINCANI-KUNZ, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Plüss/Trüeb [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 7 zu
Art. 710 OR
; DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Aufl. 2021, § 13 Rz. 72; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 5. Aufl. 2021, Rz. 1.233 ff.). Mit Ausnahme der zuletzt genannten Literaturstelle (vgl. dazu E. 3.4) verweisen diese Autoren zur Begründung ihrer Ansicht im Wesentlichen aber lediglich auf entsprechende Meinungen anderer Autoren oder einen Entscheid des (früheren) Zürcher Kassationsgerichts (ZR 97/1998 Nr. 38).
3.1.2
Ein anderer Teil schliesst bei unterlassener Generalversammlung oder unterbliebener Wahl des Verwaltungsrates die Fortdauer bzw. eine stillschweigende Verlängerung des Verwaltungsratsmandats aus und nimmt mit dem Ablauf der sechsmonatigen Frist nach
Art. 699 Abs. 2 OR
dessen Beendigung an. Nur eine aktive (Wieder-)Wahl bzw. eine positive Willensäusserung der Generalversammlung könne eine gültige Fortsetzung begründen (BOHRER/KUMMER, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2018, N. 30 zu
Art. 731b OR
; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 Rz. 58 f.; PREDRAG SUNARIC, in: OR, Heinrich Honsell [Hrsg.], 2014, N. 5 zu
Art. 710 OR
; TRAUTMANN/VON DER CRONE, Organisationsmängel und Pattsituationen in der Aktiengesellschaft, SZW 2012 S. 461 ff., 465; vgl. aber HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, Rz. 1301; OLIVIER HARI, Clause statutaire de réélection tacite des membres du conseil d'administration: interprétation et conséquences (carence dans l'organisation), Zeitschrift zur Rechtsetzung und Praxis im Gesellschafts- und Handelsregisterrecht [REPRAX] 2/2014, S. 4 ff., 8; JÜRG FISCH, Unzulässige Mandatsweiterführung nach Wahlpatt, ius.focus 8/2014 S. 13; VISCHER/HOHLER/ECKERT, Organisationsmangel nach Nichtwahl des Verwaltungsrats, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 3/2014 S. 405 ff., 410).
BGE 148 III 69 S. 74
Werde die Wahl nicht getroffen und fungiere der Verwaltungsrat trotzdem weiter, so handle er als faktisches Organ (BÖCKLI, a.a.O., § 13 N. 58 in fine; TRAUTMANN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 465 f.; SUNARIC, a.a.O., N. 5 zu
Art. 710 OR
). Dies ist namentlich im Hinblick auf die (ebenfalls fortbestehende) Verantwortlichkeit des so handelnden Verwaltungsrates von Bedeutung.
3.1.3
Eine dritte Lehrmeinung differenziert: Werde die Generalversammlung überhaupt nicht durchgeführt, laufe die Amtsdauer des Verwaltungsratsmitglieds nicht ab, sondern verlängere sich automatisch bis zur nächsten Generalversammlung. Werde indes eine Generalversammlung abgehalten, gehe aber die Wahl vergessen, könne nicht mehr von einer Verlängerung der Amtsdauer ausgegangen werden. Die Amtsdauer erlösche am Tag der Generalversammlung, welche die Wahl vorzunehmen habe (MEINRAD VETTER, Der verantwortlichkeitsrechtliche Organbegriff gemäss
Art. 754 Abs. 1 OR
, 2007, S. 147).
3.2
Das Bundesgericht hat die Frage bislang noch nicht entschieden.
In
BGE 140 III 349
E. 2 hielt es fest, dass ein Organisationsmangel vorliegt, wenn eine Pattsituation im Aktionariat die Wahl eines obligatorischen Gesellschaftsorgans verhindert. Eine Statutenbestimmung, die zur Vermeidung einer allfälligen Blockadesituation im Aktionariat eine automatische Wiederwahl der Verwaltungsräte vorsieht, widerspreche dem unübertragbaren Recht der Generalversammlung, die Mitglieder des Verwaltungsrates zu wählen, und wäre demnach nichtig (vgl.
Art. 706b Ziff. 3 OR
). Erwähnt, aber nicht beantwortet hat das Bundesgericht in
BGE 140 III 349
die hier interessierende Frage, ob das Verwaltungsratsmandat auch endet, wenn keine Generalversammlung durchgeführt oder die Wahl des Verwaltungsrats nicht traktandiert wurde (E. 2.5). Auch in einem späteren Entscheid hat das Bundesgericht die Frage unter Verweis auf
BGE 140 III 349
offengelassen (Urteil 4A_141/2020 vom 4. September 2020 E. 3.1).
Einige Entscheide, in denen das Bundesgericht diese Frage zwar ebenfalls nicht explizit behandelte, sprechen gegen eine stillschweigende Verlängerung: So hat das Bundesgericht im Urteil 4A_507/2014 vom 15. April 2015 E. 5.1 ausgeschlossen, eine stillschweigende Verlängerung des Verwaltungsratsmandats anzunehmen, wenn der Verwaltungsrat die Einberufung der Generalversammlung verhindert, um dadurch sein Mandat zu bewahren. Im Urteil 4A_279/2018
BGE 148 III 69 S. 75
vom 2. November 2018 E. 5 ging das Bundesgericht implizit davon aus, dass das Verwaltungsratsmandat bei unterbliebener Wahl sechs Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres ende. Im Urteil 4A_380/2020 vom 25. August 2020 E. 5 bestätigte es die vorinstanzliche Annahme eines Organisationsmangels infolge unterlassener Durchführung einer Generalversammlung und Wahl des Verwaltungsrates.
3.3
Im Anschluss an die zitierten Urteile ist die hier zu entscheidende Frage im Sinne desjenigen Teils der Lehre zu beantworten, der bei unterlassener Generalversammlung oder unterbliebener Wahl des Verwaltungsrates die Fortdauer bzw. eine stillschweigende Verlängerung des Verwaltungsratsmandats ausschliesst. Genauso wie eine Statutenbestimmung, die zur Vermeidung einer allfälligen Blockadesituation im Aktionariat eine automatische Wiederwahl der Verwaltungsräte vorsieht, dem unübertragbaren Recht der Generalversammlung, die Mitglieder des Verwaltungsrates zu wählen (
Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR
), widerspricht, genauso würde diese unentziehbare Kompetenz der Generalversammlung unterlaufen, wenn der Verwaltungsrat sein Mandat durch Nichteinberufung der Generalversammlung verlängern könnte. Dies wäre umso stossender, wenn die Wahl nicht bloss vergessen, sondern mit dem Ziel, das Amt zu behalten, verhindert wird. In
BGE 140 III 349
hat das Bundesgericht grossen Wert darauf gelegt, dass der Willenskundgebung der Generalversammlung Rechnung getragen wird, indem das Amt endet, wenn die Wahl wegen einer Pattsituation nicht zustande kommt (E. 2.6). Im gleichen Sinne muss gefordert werden, dass die Generalversammlung ihr Wahlrecht durch explizite Willenskundgebung wahrnehmen kann, und somit eine Fortsetzung des Verwaltungsratsmandats nur bei positiver Willensäusserung greift. Wie der vorliegende Fall aufzeigt, können andernfalls die Aktionäre ihr Wahlrecht nicht ausüben, wenn der Verwaltungsrat sich weigert, eine Generalversammlung einzuberufen, bzw. sie müssen den Gang zum Gericht nehmen, sofern sie die erforderliche Beteiligung aufweisen (
Art. 699 Abs. 4 OR
).
3.4
Die Gründe, welche MÜLLER/LIPP/PLÜSS (a.a.O.) anführen und auf die sich die Beschwerdeführerin für die gegenteilige Meinung stützt, erheischen keine andere Beurteilung:
So ist der gute Glaube Dritter in den Handelsregistereintrag nicht gefährdet. Sie dürfen grundsätzlich auf den Handelsregistereintrag
BGE 148 III 69 S. 76
vertrauen, soweit ihnen nicht positiv bekannt ist, dass die Amtszeit der eingetragenen Mitglieder geendet hat (
Art. 936b Abs. 3 OR
).
Ebenso bleiben die Gesellschaft, Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger geschützt, weil die Verantwortlichkeit nach
Art. 754 OR
auch für als faktische Organe (vgl.
BGE 146 III 37
E. 6.1;
BGE 128 III 29
E. 3a) handelnde Verwaltungsräte fortbesteht.
Die Beschwerdeführerin befürchtet, dass bei Beendigung des Mandats nach Ablauf von sechs Monaten seit Schluss des Geschäftsjahres die Gesellschaft in einer Vielzahl von Fällen handlungsunfähig würde. Deshalb müsse sich das Mandat verlängern. Dem kann nicht gefolgt werden. Zum einen ist weder notorisch noch dargetan, dass effektiv eine grosse Zahl von Aktiengesellschaften die Generalversammlung nach
Art. 699 Abs. 2 OR
nicht durchführt oder die Wahl nicht traktandiert. Zum andern haben es die Verwaltungsräte in der Hand, dieser Folge durch ordnungsgemässe Durchführung der Generalversammlung vorzubeugen. Im Konfliktfall bleibt der Gang zum Gericht möglich. Schliesslich ist zu diesem Argument in grundsätzlicher Hinsicht zu bemerken, dass eine unliebsame Konsequenz einer regelwidrigen Situation (i.c. Nichtdurchführung der ordentlichen Generalversammlung nach
Art. 699 Abs. 2 OR
) dieselbe nicht zu legitimieren vermag, sondern vielmehr durch Beachtung der gesetzlichen Vorschriften zu verhindern ist.
3.5
Zusammenfassend ist somit festzuhalten: Das Amt des Verwaltungsrates endet mit Ablauf des sechsten Monats nach Schluss des betreffenden Geschäftsjahres, wenn keine Generalversammlung nach
Art. 699 Abs. 2 OR
durchgeführt oder die Wahl des Verwaltungsrates nicht traktandiert wurde.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
147 III 176
20. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. und C. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_434/2020 vom 17. November 2020

regeste:
Regeste
Art. 82 Abs. 1 SchKG
; Art. 320 lit. a i.V.m.
Art. 57 ZPO
; Prüfungsbefugnis der Beschwerdeinstanz im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung.
Bestreitet die betriebene Partei im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung vor der kantonalen Beschwerdeinstanz ausschliesslich die Vollständigkeit des (aus verschiedenen Schriftstücken zusammengesetzten) Rechtsöffnungstitels, so darf die Beschwerdeinstanz grundsätzlich nicht von sich aus prüfen, ob die vorgelegten Urkunden von ihrem Inhalt her als Schuldanerkennung (
Art. 82 Abs. 1 SchKG
) taugen (E. 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 147 III 176 S. 177
A.
Die A. AG will auf dem Weg der Betreibung auf Grundpfandverwertung eine Forderung von Fr. 729'070.53 (zzgl. Zins) vollstrecken. Schuldner der Forderung ist C. Das Betreibungsbegehren nennt als Forderungsgrund den "Inhaber-Papier-Schuldbrief Nr. n des Kreisgrundbuchamtes IV Aarwangen-Wangen in der Höhe von CHF 1'500'000.00, lastend auf der Liegenschaft Z. Gbbl-Nr. j im k. Rang (Fällige Restforderung)". Das Grundstück gehört heute der B. AG. Sowohl C. als auch die B. AG erhoben gegen den Zahlungsbefehl Nr. 1 des Betreibungsamts Emmental-Oberaargau, Dienststelle Oberaargau, Rechtsvorschlag.
B.
Am 23. April 2019 stellte die A. AG beim Regionalgericht Emmental-Oberaargau ein Rechtsöffnungsgesuch. Mit Entscheid vom 15. Januar 2020 erteilte das Regionalgericht der A. AG für Fr. 729'070.53 nebst Zins zu 5 % seit 2. Oktober 2016, für das erwähnte Pfandrecht in der Höhe von Fr. 1,5 Mio. sowie für das Pfandrecht an den seit Anhebung der Betreibung aufgelaufenen und bis zur Verwertung auflaufenden Miet- und Pachtzinsforderungen aus dem verpfändeten Grundstück die provisorische Rechtsöffnung. Auf Beschwerde der B. AG hin reduzierte das Obergericht des Kantons Bern den Betrag, für den der Rechtsvorschlag der B. AG beseitigt wird, um Fr. 250'000.- auf Fr. 479'050.53. Weiter konstatierte es, dass der erstinstanzliche Entscheid betreffend den Rechtsvorschlag von C. in Rechtskraft erwachsen ist (Entscheid vom 27. April 2020).
C.
In ihrer Beschwerde an das Bundesgericht fordert die A. AG (Beschwerdeführerin), ihr wie vom Regionalgericht entschieden (s. Bst. B) im Betrag von Fr. 729'070.53 nebst Zins zu 5 % seit 2. Oktober 2016 sowie für die Pfandrechte die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Eventualiter verlangt sie, die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Die B. AG (Beschwerdegegnerin) beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Obergericht verzichtete auf eine Vernehmlassung.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
(...)
4.2
In prozessualer Hinsicht beanstandet die Beschwerdeführerin, dass das Obergericht ohne entsprechende Rüge der Beschwerdegegnerin von sich aus prüfe, ob die Strafzahlung durch den Schuldbrief gesichert ist.
BGE 147 III 176 S. 178
4.2.1
Bezeichnet der sicherungshalber übereignete, als Rechtsöffnungstitel vorgelegte Schuldbrief, wie hier vorinstanzlich festgestellt, keinen Schuldner, so gilt er im Sinn einer zusammengesetzten Urkunde gemeinsam mit einer zusätzlichen Schuldanerkennung, zum Beispiel der gegengezeichneten Sicherungsvereinbarung, als Rechtsöffnungstitel, sofern die persönliche Schuldpflicht aus dem sicherungsübereigneten Schuldbrief in der zusätzlichen Schuldanerkennung anerkannt wird (
BGE 140 III 36
E. 4 S. 39 f.; Urteil 5A_136/2020 vom 2. April 2020 E. 3.4.3). Die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Schuldner eine persönliche Schuldpflicht für die Schuldbriefforderung anerkannt hat, beschlägt demnach das Vorliegen eines (zusammengesetzten) Rechtsöffnungstitels. Sie ist nicht Thema der Einwendungen, mit denen der Schuldner die Schuldanerkennung nach Massgabe von
Art. 82 Abs. 2 SchKG
entkräften kann. Die Lehrmeinung, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 167 zu
Art. 82 SchKG
), besagt nichts anderes. Auch diesem Autor zufolge beziehen sich die Einwendungen des Schuldners auf die Frage, ob die
anerkannte
Schuldbriefforderung (noch) geschuldet ist.
Ob ein gültiger Rechtsöffnungstitel vorliegt, prüft das Gericht von Amtes wegen (
BGE 140 III 372
E. 3.3.3 S. 377;
BGE 103 Ia 47
E. 2e S. 52; s. auch die Urteile 5A_46/2018 vom 4. März 2019 E. 3.1; 5A_746/2015 vom 18. Januar 2016 E. 4.2; 5A_113/2014 vom 8. Mai 2014 E. 2.1). Gemäss STAEHELIN gilt diese Regel auch für das Beschwerdeverfahren, und zwar in dem Sinne, dass die Rechtsmittelinstanz bei offensichtlichen Mängeln die Beschwerde gegen die Erteilung der Rechtsöffnung gutheissen muss, selbst wenn der fragliche Einwand vor erster Instanz nicht erhoben wurde (STAEHELIN, a.a.O., N. 90 zu
Art. 84 SchKG
, mit Hinweisen auf die kantonale Rechtsprechung). Diese Erkenntnis steht im Einklang mit der Rechtsprechung, wonach die Prüfung, ob ein Rechtsöffnungstitel vorliegt, nicht die Sachverhaltsfeststellung betrifft, sondern der Rechtsanwendung zuzuordnen ist, die auch im Verfahren auf provisorische Rechtsöffnung von Amtes wegen erfolgt (
Art. 57 ZPO
; vgl. die Urteile 5A_1026/2018 vom 31. Oktober 2019 E. 3.2.2; 5A_46/2018 vom 4. März 2019 E. 3.1; 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013 E. 1.2.4), wobei in diesem reinen Urkundenprozess eben nicht der materiell-rechtliche Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern - auch in rechtlicher Hinsicht - ausschliesslich die Tauglichkeit der
BGE 147 III 176 S. 179
präsentierten Urkunden Verfahrensthema ist (
BGE 142 III 720
E. 4.1 S. 722 f.;
BGE 133 III 645
E. 5.3 S. 653; Urteil 5A_15/2018 vom 16. April 2019 E. 4.5 mit Hinweisen). Aus alledem folgt indes nicht, dass die Beschwerdeinstanz das Vorliegen eines provisorischen Rechtsöffnungstitels losgelöst von entsprechenden Vorbringen des Schuldners von Amtes wegen abermals umfassend prüfen und (hinsichtlich der gesamten Betreibungsforderung oder eines Teils davon) verneinen darf. Das zeigen die nachfolgenden Erwägungen.
Nach der Rechtsprechung zur Berufung (
Art. 311 ff. ZPO
) zeichnet sich das zweitinstanzliche Verfahren dadurch aus, dass bereits eine richterliche Beurteilung des Streits vorliegt. Wer den erstinstanzlichen Entscheid mit Berufung anficht, hat deshalb anhand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen der ersten Instanz nicht aufrecht erhalten lassen. Die Berufungsinstanz ist nicht gehalten, den erstinstanzlichen Entscheid losgelöst von konkreten Anhaltspunkten in der Berufungsbegründung von sich aus in jede Richtung hin auf mögliche Mängel zu untersuchen, die eine Gutheissung des Rechtsmittels ermöglichen könnten (Urteil 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Abgesehen von offensichtlichen Mängeln beschränkt sie sich vielmehr darauf, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen (
Art. 311 Abs. 1 und
Art. 312 Abs. 1 ZPO
) gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (
BGE 142 III 413
E. 2.2.4 S. 417 mit weiteren Hinweisen, bestätigt etwa in den Urteilen 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020 E. 5.2.3, nicht publ. in:
BGE 146 III 203
, und 5A_717/2019 vom 20. April 2020 E. 2.2). Inhaltlich ist die Rechtsmittelinstanz dabei weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 57 ZPO
) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichenden Begründung abweisen kann. Die vorgebrachten Beanstandungen geben zwar das Prüfprogramm vor, binden die Rechtsmittelinstanz aber nicht an die Argumente, mit denen diese begründet werden (zit. Urteil 4A_397/2016 E. 3.1). Die beschriebenen Anforderungen an die Begründung des Rechtsmittels gelten auch für die Beschwerde nach
Art. 319 ff. ZPO
(Urteil 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3), das in
BGE 147 III 176 S. 180
Rechtsöffnungssachen gegebene kantonale Rechtsmittel (Art. 309 lit. b Ziff. 3 i.V.m.
Art. 319 lit. a ZPO
). Dasselbe gilt mit Bezug auf die Voraussetzungen, unter denen die Rechtsmittelinstanz das Recht von Amtes wegen anwendet. Denn mit Bezug auf den Beschwerdegrund der unrichtigen Rechtsanwendung ist die Prüfungsbefugnis der Rechtsmittelinstanz im Beschwerde- und im Berufungsverfahren dieselbe (
Art. 320 lit. a und
Art. 310 lit. a ZPO
).
4.2.2
Laut den vorinstanzlichen Feststellungen bestritt die Beschwerdegegnerin im kantonalen Beschwerdeverfahren, dass ein Rechtsöffnungstitel bestehe. Die Beschwerdegegnerin habe beanstandet, dass das Regionalgericht diverse in den eingereichten Urkunden genannte Daten willkürlich als Verschriebe bezeichnete. Sie habe bemängelt, dass die Schuldanerkennung vom 4. August 2016 nicht vollständig eingereicht worden sei und insbesondere die darin erwähnte angebliche "Zusatzvereinbarung betreffend Strafzahlung" fehle. Wie die Vorinstanz konstatiert, machte die Beschwerdegegnerin weiter geltend, dass auch das in der Schuldanerkennung erwähnte Schreiben des Schuldners vom 22. März 2014 nicht eingereicht worden sei und für die Strafzahlung vielmehr auf eine E-Mail vom 24. Februar 2014 Bezug genommen werde. Dass es sich dabei um zwei verschiedene Schreiben respektive E-Mails handle, könne laut der Beschwerdegegnerin kaum ernsthaft bestritten werden. Als willkürlich habe die Beschwerdegegnerin sodann die erstinstanzliche Feststellung getadelt, wonach es sich beim Schuldbrief vom 17. Februar 2009 eigentlich um jenen vom 17. Dezember 2009 handle. Resümierend hält das Obergericht fest, die Beschwerdegegnerin stelle sich auf den Standpunkt, dass das Zusammenspiel der Urkunden unklar sei und die Anforderungen an einen zusammengesetzten Rechtsöffnungstitel nicht erfüllt seien. Aufgrund der inkohärenten und willkürlichen "Anpassung" der verschiedenen Fundamente des vermeintlichen Rechtsöffnungstitels verlange sie, die Rechtsöffnung zu verweigern.
Wie die - für das Bundesgericht verbindlichen (nicht publ. E. 2) - Feststellungen über die Parteivorbringen im vorinstanzlichen Verfahren zeigen, bemängelte die Beschwerdegegnerin die Art und Weise, wie das Regionalgericht aus verschiedenen Schriftstücken einen Rechtsöffnungstitel zusammengesetzt hatte. Das Obergericht äussert sich dazu wie folgt: Was den Schuldbrief Nr. n angeht, erachtet es die erstinstanzliche Argumentation, wonach es sich bei der Monatsangabe "Februar" um einen Verschrieb handle, als nachvollziehbar,
BGE 147 III 176 S. 181
zumal sämtliche übrigen Angaben mit jenen im Schuldbrief Nr. n übereinstimmen würden und auf der Liegenschaft Z. Gbbl.-Nr. j kein anderes ähnlich lautendes Pfandrecht eingetragen sei. Hinzu komme, dass sich der damalige Rechtsvertreter im besagten Schreiben explizit auf den Darlehensvertrag vom 19. August 2013 beziehe und seine Angaben keine Zweifel offen liessen, dass es sich dabei um den hier interessierenden Schuldbrief handelt.
Ob die Schuldanerkennung vollständig, insbesondere einschliesslich der erwähnten Zusatzvereinbarung betreffend die Strafzahlung, eingereicht wurde und ob es sich bei der E-Mail vom 24. Februar 2014 tatsächlich um das in der Schuldanerkennung erwähnte Schreiben vom 22. März 2014 handelt, lässt das Obergericht ausdrücklich offen. Stattdessen beschäftigt es sich mit dem Inhalt der Schuldanerkennung vom 4. August 2016 und der E-Mail vom 24. Februar 2014 und findet, diese Urkunden würden nicht belegen, dass der Schuldner (auch) bezüglich der Strafzahlung eine persönliche Schuldpflicht für die Schuldbriefforderung anerkannte (s. nicht publ. E. 3.1). Dass die Beschwerdegegnerin den erstinstanzlichen Entscheid unter diesem Gesichtspunkt beanstandet und im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend gemacht hätte, die besagten Urkunden würden auch von ihrem
Inhalt
her (zusammen mit dem Schuldbrief Nr. n) nicht als Rechtsöffnungstitel für die Strafzahlung taugen, ist dem angefochtenen Entscheid indes nicht zu entnehmen. Zu Recht kreidet die Beschwerdeführerin dem Obergericht an, den erstinstanzlichen Entscheid in dieser Hinsicht zu überprüfen, ohne dass die Beschwerdegegnerin entsprechende Beanstandungen erhoben hätte. Daran ändert auch die Beschwerdeantwort nichts, in der sich die Beschwerdegegnerin darauf beruft, in Randziffer 33 ihrer Beschwerde an das Obergericht "explizit verneint" zu haben, dass der Schuldbrief Nr. n einen Rechtsöffnungstitel für die Pönale (und für den Verzugszins) darstellen soll. Wie den kantonalen Akten ohne Weiteres zu entnehmen ist (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), erwähnt die Beschwerdegegnerin das Thema der Strafzahlung weder an der fraglichen Stelle noch in Randziffer 34 ihrer kantonalen Beschwerdeschrift, die sie obendrein ins Feld führt. Zu kurz greift auch ihr Hinweis darauf, dass es sich bei der Frage nach dem Vorliegen eines gültigen provisorischen Rechtsöffnungstitels um eine Rechtsfrage handele, die vom angerufenen Gericht nach dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen "stets beantwortet werden kann und muss". Die Beschwerdegegnerin übersieht, dass die kantonale
BGE 147 III 176 S. 182
Rechtsmittelinstanz das Recht nur innerhalb des Rahmens von Amtes wegen anwendet, der durch die mit dem Rechtsmittel erhobenen Beanstandungen vorgegeben ist (E. 4.2.1). Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, dass der fragliche Mangel des Rechtsöffnungstitels geradezu offensichtlich wäre. Ob die drei Urkunden - der Schuldbrief Nr. n, die Schuldanerkennung vom 4. August 2016 und die E-Mail vom 24. Februar 2014 - hinreichend dokumentieren, dass der Schuldbrief auch für die Strafzahlung sicherungsübereignet wurde bzw. für die Schuldbriefforderungen auch im Umfang der Strafzahlung eine Schuldanerkennung (
Art. 82 Abs. 1 SchKG
) vorliegt, ist vielmehr eine (komplexe) Frage der Ermittlung des Parteiwillens bzw. der Auslegung, für deren abschliessende Beantwortung im summarischen Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung grundsätzlich kein Platz ist (Urteil 5A_136/2020 vom 2. April 2020 E. 3.4.1 mit Hinweis).
4.2.3
Im Hinblick auf die Streitfrage, ob der Rechtsvorschlag auch im Umfang der Strafzahlung von Fr. 250'000.- zu beseitigen ist, hätte das Obergericht - den Beanstandungen der Beschwerdegegnerin im kantonalen Rechtsmittelverfahren folgend - also prüfen müssen, ob die Schuldanerkennung vollständig eingereicht wurde und ob es sich bei der E-Mail vom 24. Februar 2014 um das in der Schuldanerkennung genannte Schreiben vom 22. März 2014 handelt. Nachdem das Obergericht diese Fragen in Verletzung von Bundesrecht ausdrücklich offenlässt, ist es nicht Aufgabe des Bundesgerichts, als erste und einzige Rechtsmittelinstanz zu prüfen, welche Bewandtnis es damit hat. Die Sache ist deshalb zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Damit erübrigen sich Erörterungen zu den weiteren, im hiesigen Verfahren erhobenen Rügen der Beschwerdeführerin. Dasselbe gilt für den Eventualstandpunkt der Beschwerdegegnerin, wonach die Strafzahlung übermässig hoch und deshalb nach Massgabe von
Art. 163 Abs. 3 OR
auf maximal Fr. 20'000.- herabzusetzen sei.


header:
Urteilskopf
144 V 63
9. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_133/2017 vom 7. März 2018

regeste:
Regeste
Art. 23 lit. a BVG
;
Art. 28 Abs. 1 lit. b und
Art. 28a Abs. 3 IVG
; Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge bei Teilerwerbstätigkeit.
Der vorsorgerechtlich relevante Invaliditätsgrad bemisst sich aufgrund eines Valideneinkommens entsprechend dem Grad der Teilerwerbstätigkeit und nicht im Verhältnis zu einer (hypothetischen) Vollzeiterwerbstätigkeit (E. 6.2; Bestätigung der Rechtsprechung).
Für den Fall, dass die Invalidenversicherung den Invaliditätsgrad bezogen auf ein Vollzeitpensum ermittelt hat, bietet sich als klarster und einfachster Berechnungsvorgang an, dass die Vorsorgeeinrichtung das von der Invalidenversicherung festgesetzte Valideneinkommen, an das sie grundsätzlich gebunden ist, auf das ausgeübte Teilzeitpensum herunterrechnet und gestützt darauf (sowie auf die übrigen grundsätzlich bindenden Parameter) einen neuerlichen Einkommensvergleich durchführt (E. 6.3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 144 V 63 S. 64
A.
Der 1970 geborene A. arbeitete vom 8. September 2005 bis zur Kündigung per 30. April 2011 als Verkäufer in einem Tankstellenshop. In dieser Eigenschaft war er bei der Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Alianz) berufsvorsorgeversichert. Im August 2011 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Basel-Stadt sprach ihm mit Verfügung vom 19. Juni 2013 eine Viertelsrente ab dem 1. April 2012 zu (Invaliditätsgrad 47 %). Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 16. Dezember 2013 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und sprach A. eine halbe Rente zu (Invaliditätsgrad 55 %).
Die Allianz teilte A. mit zwei Schreiben vom 4. November 2014 und vom 19. Januar 2015 mit, er könne seine Teilzeittätigkeit trotz gesundheitlicher Beeinträchtigungen im bisherigen Umfang
BGE 144 V 63 S. 65
weiterführen. Es bestehe deshalb kein Anspruch auf Leistungen der beruflichen Vorsorge.
B.
Die am 14. April 2016 eingereichte Klage gegen die Allianz wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 24. Oktober 2016 ab.
C.
A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, es seien ihm unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids rückwirkend ab dem 1. April 2012 die gesetzlichen und reglementarischen Invalidenleistungen im Rahmen einer Viertelsrente von jährlich Fr. 3'000.- zuzüglich Zins zu 5 % ab Fälligkeit jeder Teilforderung zuzusprechen.
Während die Allianz und das kantonale Gericht je auf Abweisung der Beschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge.
2.2
Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über den Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge und deren Umfang (
Art. 23 lit. a und
Art. 24 Abs. 1 BVG
) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.
Die Vorinstanz verneinte in Ermangelung eines rentenbegründenden Invaliditätsgrades einen Anspruch auf Leistungen nach
Art. 23 BVG
. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Beschwerdegegnerin sei an das im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren ermittelte Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 77'108.55 nicht gebunden. Der Beschwerdeführer habe bereits im Zeitpunkt, der damals als Beginn der Arbeitsunfähigkeit festgelegt worden sei, einen viel tieferen Lohn von Fr. 40'000.- erzielt. Für die Differenz zwischen dem ermittelten Valideneinkommen und dem gemeldeten Jahresverdienst sei er somit berufsvorsorgerechtlich nicht versichert gewesen. Selbst bei teilerwerbstätigen Versicherten bestehe kein Anspruch auf Leistungen der beruflichen Vorsorge, wenn und jedenfalls solange die versicherte Person im bisherigen Umfang weiterarbeiten könne oder könnte. Das Risiko Invalidität verwirkliche sich diesfalls in dem berufsvorsorgerechtlich nicht versicherten Anteil.
BGE 144 V 63 S. 66
4.
4.1
4.1.1
Die Beschwerdegegnerin definiert den Invaliditätsgrad in ihrem Vorsorgereglement nicht weiter als im BVG bzw. in der Invalidenversicherung (
Art. 23 BVG
bzw.
Art. 8 ATSG
). Betreffend den letztgenannten Anspruch liegt sodann mit dem Entscheid vom 16. Dezember 2013 eine rechtskräftige gerichtliche Beurteilung aus einem Verfahren vor, zu dem die Beschwerdegegnerin als betroffene Vorsorgeeinrichtung beigeladen war. Durch die Beiladung wird die Rechtskraft auf sie ausgedehnt. Für eine nachträgliche Überprüfung unter dem Blickwinkel der Unhaltbarkeit (vgl. zur Bindungswirkung von Vorsorgeeinrichtungen an IV-Verfügungen
BGE 133 V 67
E. 4.3.2 S. 69;
BGE 130 V 270
E. 3.1 S. 273) besteht kein Raum. Der Anfechtungs- und Streitgegenstand - der Anspruch des Beschwerdeführers gegenüber der Beschwerdegegnerin auf eine Invalidenrente nach BVG - wird jedoch nicht erweitert (
BGE 130 V 501
E. 1.2 S. 502 f.; Urteil 9C_198/2017 vom 29. August 2017 E. 3.2.1 und 3.2.2).
4.1.2
Aus dem Entscheid vom 16. Dezember 2013 ergeben sich folgende Eckwerte: Keine Arbeitsunfähigkeit vor April 2011 und Invaliditätsgrad in der Höhe von 55 %; unter Annahme eines vollen Valideneinkommens - für einen Versicherten ohne Ausbildung gemäss
Art. 26 Abs. 1 IVV
(SR 831.201) - in der Höhe von Fr. 77'108.55 und eines Invalideneinkommens in der Höhe von Fr. 34'739.-. Dass im Entscheid vom 16. Dezember 2013 auch die Einschätzung des behandelnden Psychiaters Erwähnung fand, wonach eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bereits ab Oktober 2009 bestanden habe, ändert nichts. Das kantonale Gericht nahm auf die erwähnte Einschätzung allein in Zusammenhang mit der Ermittlung des (im vorliegenden Verfahren ohnehin unstreitigen) Invalideneinkommens Bezug, stützte sich in der Hauptsache aber auf die psychiatrische Expertise des Dr. med. B. vom 14. Januar 2013, wonach ab April 2011 in der angestammten Tätigkeit noch eine um 20-50 % reduzierte Leistung erwartet werden könne. Es wurde denn auch von keiner Seite - vor allem vom Versicherten nicht - ein früherer Rentenanspruch geltend gemacht, obwohl dies aufgrund des Anmeldezeitpunkts möglich gewesen wäre (vgl. Sachverhalt lit. A.). Damit steht gleichzeitig fest, dass hier kein Anwendungsfall von
Art. 23 lit. c BVG
(Frühinvalidität), sondern der "normale" Tatbestand von lit. a vorliegt (vgl. dazu auch BASILE CARDINAUX, Psychische Erkrankungen in der beruflichen Vorsorge, in: Psyche und Sozialversicherung, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft [LBR], 2014, S. 70).
BGE 144 V 63 S. 67
4.2
Der Beschwerdeführer hatte in seiner Klage vom 14. April 2016 vorgebracht, sein Beschäftigungsgrad habe vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit 80 % betragen. Daran hielt er in seiner Beschwerde ans Bundesgericht fest. Auch die Beschwerdegegnerin ging und geht - im Grundsatz - nach wie vor von einer Teilzeittätigkeit vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit aus, stellt jedoch den Umfang in Frage. Die Vorinstanz hat dazu, anders als die Beschwerdegegnerin glauben zu machen versucht, keine Feststellungen getroffen. Der Vorsorgeeinrichtung ist insoweit zuzustimmen, dass den Angaben (Beschäftigungsgrad 80 %) auf dem Vorsorgeausweis per 1. Januar 2011 reiner Informationscharakter zukommt (Urteil 9C_871/2011 vom 7. Mai 2012 E. 4.2) und nicht als direkter Beweis - aber immerhin als Indiz - zu dienen vermögen. Auf jeden Fall gaben beide ehemaligen Arbeitgeber (vgl. Sachverhalt lit. A) als betriebsübliche Arbeitszeit 41 Stunden pro Woche an, wobei aus den Lohnabrechnungen für das Jahr 2011 (Januar bis April) erhellt, dass der Beschwerdeführer im Durchschnitt 138,9 Stunden pro Monat resp. durchschnittlich 34,7 Stunden pro Woche (138,9 : 4) arbeitete, was das behauptete Pensum untermauert (41 x 0,8 = 32,8 Stunden); insbesondere auch wenn von einer 42-Stunden-Woche ausgegangen wird, wofür die Beschwerdegegnerin plädiert (42 x 0,8 = 33,6 Stunden). Dass der Beschwerdeführer in den einzelnen Monaten in zeitlicher Hinsicht sehr unterschiedlich tätig war (im Januar 118 Stunden, im Februar 131 Stunden, im März 137,75 Stunden, im April 169 Stunden) ist im Rahmen der konkreten Beschäftigung an einer Tankstelle mit Shop, die rund ums Jahr von morgens früh bis abends spät geöffnet ist, nicht aussergewöhnlich. So oder anders: Aus prozessrechtlichen Gründen verbietet sich an dieser Stelle eine abschliessende Beurteilung. Bei den Lohnblättern betreffend die Monate Januar bis April 2011 handelt es sich um unzulässige Noven, da sie ohne weitere Begründung erst vor Bundesgericht aufgelegt wurden. Sie haben daher im vorliegenden Verfahren unbeachtlich zu bleiben (vgl. nicht publ. E. 1.2).
5.
5.1
Ein Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge ist nur gegeben, sofern eine entsprechende Versicherungsdeckung vorhanden ist. Deren Umfang bemisst sich nach dem Beschäftigungsgrad bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, unter Berücksichtigung einer allfälligen vorbestandenen gesundheitlich bedingten Arbeitsunfähigkeit (
BGE 141 V 127
E. 5.3.2 S. 134 f.). Die Höhe der konkreten Salarierung spielt
BGE 144 V 63 S. 68
diesbezüglich keine Rolle (MARKUS MOSER, Teilzeitarbeitsbedingte Anwendungsprobleme im Leistungsbereich der beruflichen Vorsorge, AJP 2001 S. 1182). Versah die versicherte Person ein Teilzeitpensum, besteht kein Anspruch auf Leistungen, wenn und jedenfalls solange sie trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung im bisherigen Umfang weiterarbeiten kann oder könnte; das Risiko Invalidität hat sich lediglich in dem berufsvorsorgerechtlich nicht versicherten Anteil einer Vollzeitbeschäftigung (100 % - Beschäftigungsgrad) verwirklicht (
BGE 141 V 127
E. 5.3.2 S. 135 mit weiteren Hinweisen). Demgemäss lässt sich nicht in jedem Fall folgern, eine Leistung sei bei Eintritt eines Versicherungsfalles nicht geschuldet, wenn der Lohn unverändert weiter fliesst (vgl.
BGE 129 V 132
E. 4.3.1 S. 141 f.).
5.2
Hat die Invalidenversicherung (IV) die Invalidität einer teilzeitlich erwerbstätigen Person mittels der gemischten Methode berechnet (im Bereich der Erwerbstätigkeit nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs und im Haushaltsbereich nach der spezifischen Methode des Betätigungsvergleichs), sind die Vorsorgeeinrichtungen grundsätzlich an denjenigen Invaliditätsgrad gebunden, den die IV für den erwerblichen Teil ermittelt hat (so bereits
BGE 120 V 106
E. 4b S. 110). Denn die IV-Stelle prüft(e) immer, auf welche Grundlagen (Vollzeitbeschäftigung oder Teilzeitbeschäftigung) sich die ärztlichen Angaben zur Arbeits(un)fähigkeit beziehen. Eine auf eine Vollzeitbeschäftigung bezogene 50%ige Arbeitsfähigkeit gestattet beispielsweise eine Teilzeitbeschäftigung von 50 %. Soweit vor Eintritt des Gesundheitsschadens eine Erwerbstätigkeit in diesem Umfang ausgeübt wurde und diese weiter ausgeübt würde, kann sich daraus keine erhebliche Einschränkung bzw. Invalidität ergeben (Rz. 3102 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH], Stand 1. Januar 2017).
5.3
Davon zu unterscheiden ist derjenige Sachverhalt, bei dem das von der IV-Stelle festgesetzte (hypothetische) erwerbliche Arbeitspensum nicht mit demjenigen übereinstimmt, das die versicherte Person bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, ausübte. Dieser Sachverhalt liegt dem vorliegenden Fall (vgl. E. 4.1.2 vorne) wie auch dem Urteil 9C_403/2015 vom 23. September 2015 zugrunde. Dort ermittelte die IV-Stelle den Invaliditätsgrad bezogen auf ein Vollzeitpensum (IV-Grad von 50 % [bei verbleibender 50%iger Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit]), während sich die berufsvorsorgerechtliche Deckung resp. das Arbeitspensum bei Eintritt des Gesundheitsschadens auf 75 %
BGE 144 V 63 S. 69
belief. Gemäss Bundesgericht ist auch diesfalls nicht die Invalidität im Rahmen einer Vollzeit- resp. Mehrzeitbeschäftigung relevant, sondern die Invalidität im zeitlichen Rahmen der Erwerbstätigkeit, die im massgebenden Zeitpunkt nach
Art. 23 lit. a BVG
ausgeübt wurde (Urteil 9C_403/2015 E. 5.2). Entsprechend setzte es den Invaliditätsgrad bezogen auf ein Arbeitspensum von 75 % fest, was 33 % (25 : 75 x 100) ergab (a.a.O., E. 5.3).
6.
6.1
Das Urteil 9C_403/2015 erfuhr in zwei Punkten Kritik. Zum einen sei mit ihm insoweit eine (neue) Unklarheit geschaffen worden, als sich nunmehr die Frage stelle, ob hinsichtlich der Einschränkung in der "vorsorgerechtlichen" Tätigkeit vom Invaliditätsgrad gemäss IV oder der attestierten Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei (MARC HÜRZELER, Teilinvalidität - Teilzeitarbeit: Neue Lösungen, neue Herausforderungen?, in: BVG-Tagung 2016, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 2017, S. 13). Zum andern führe der Schluss, dass auf das bisher effektiv ausgeübte Pensum abzustellen und die Invaliditätsbemessung nicht wie in der Unfallversicherung auf der Grundlage einer (hypothetischen) Vollzeiterwerbstätigkeit zu errechnen ist, zu unvermeidbaren Wirrnissen, insbesondere bei der Überentschädigungsberechnung oder wenn sich später die Invalidität erhöhe (UELI KIESER, Bestimmung des Invaliditätsgrads bei teilzeitlich tätigen Personen, die teilinvalid werden, in der beruflichen Vorsorge, AJP 2016 S. 530; HÜRZELER, a.a.O., S. 15 und 19).
6.2
Wie dem - ebenfalls mit heutigem Datum ergangenen - Urteil 9C_426/2017 (
BGE 144 V 72
) entnommen werden kann, war letzterer Punkt (Vergleich der noch möglichen Tätigkeit mit einer 100%igen Tätigkeit oder dem bisher effektiv ausgeübten Pensum) in der Vergangenheit wiederholt Thema. Die Auffassung des Bundesgerichts hat sich bis dato mangels neuer erheblicher Gesichtspunkte nicht geändert. Es gilt weiterhin, dass sich der vorsorgerechtlich relevante Invaliditätsgrad aufgrund eines Valideneinkommens entsprechend dem Grad der Teilerwerbstätigkeit - und nicht im Verhältnis zu einer (hypothetischen) Vollzeiterwerbstätigkeit - bemisst.
Anzufügen ist, dass das neue Modell der gemischten Methode (vgl. Art. 27
bis
Abs. 2 bis 4 IVV, in Kraft seit 1. Januar 2018) wohl insoweit eine Änderung mit sich bringt, als das Teilzeit-Valideneinkommen nunmehr auf eine (hypothetische) Vollerwerbstätigkeit
BGE 144 V 63 S. 70
hochgerechnet wird (Abs. 3 lit. a). Es ändert indessen nichts daran, dass die berufliche Vorsorge abweichend von Invaliden- und Unfallversicherung konzeptioniert ist. Abgesehen davon, dass die berufliche Vorsorge nur den erwerblichen Bereich umfasst, ist sie - gerade hinsichtlich nachträglicher Pensen- und (regelmässig) damit einhergehenden Lohnänderungen - weit individualistischer ausgestaltet (vgl.
Art. 11 BVV 2
sowie
Art. 79b BVG
und
Art. 20 FZG
). Sich nicht deckende Invaliditätsgrade und entsprechend unterschiedliche Entwicklungen finden sich auch zwischen der Invaliden- und Unfallversicherung. Im Übrigen sind rechnerische Anpassungen vom Aufwand her vertretbar.
6.3
6.3.1
Hat die Invalidenversicherung den Invaliditätsgrad bezogen auf ein Vollzeitpensum ermittelt, bieten sich mehrere Möglichkeiten der "Umrechnung" an, womit der erste Kritikpunkt in den Vordergrund rückt. Dazu ist festzuhalten, dass nicht die Wahl des Faktors (Berücksichtigung des [erwerblichen] Invaliditätsgrades gemäss IV oder der Arbeitsunfähigkeit) entscheidend ist. Massgebend ist, dass die in den vorsorgerechtlich versicherten Anteil fallende Grösse dem zeitlichen Moment des ausgeübten Pensums Rechnung trägt: Erzielt eine zu 80 % erwerbstätige Person mit diesem Teilzeitpensum ein jährliches Einkommen von Fr. 80'000.- und ist sie in der bisherigen Tätigkeit noch im Umfange von 40 % arbeitsfähig (verdient also noch Fr. 40'000.-), resultiert nach dem (bis Ende 2017 gültigen) Modell der gemischten Methode ein erwerblicher Invaliditätsgrad von 50 % (die Geldrelation beinhaltet bereits die Zeitrelation). Basiert die IV-Berechnung auf einer (hypothetischen) Vollzeittätigkeit (jährliches Einkommen also Fr. 100'000.-) ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 60 %. Davon fallen 20 % in den vorsorglich nicht versicherten und 40 % in den vorsorglich versicherten Anteil (vgl. E. 5.1 vorne). Bezogen auf das effektiv ausgeübte Teilzeitpensum von 80 % (die Zeitrelation ist in der Geldrelation nicht einkalkuliert) ergibt dies einen Invaliditätsgrad von 50 % (40 : 80 x 100). Zu keinem anderen Ergebnis führt das Abstellen auf die verbliebene Arbeitsfähigkeit. (Lediglich) 40 % der Arbeitsunfähigkeit fallen in den versicherten Anteil, was in Bezug auf das 80 %-Pensum einen Invaliditätsgrad von 50 % gibt (40 : 80 x 100). Dass mit dem Urteil 9C_403/2015 (vgl. E. 5.3 vorne) eine Berechnungsgrundlage eingeführt wurde, die verschiedene Resultate zur Folge hat, kann daher nicht gesagt werden. Ebenso wenig kann davon gesprochen
BGE 144 V 63 S. 71
werden, dass mit dem Urteil 9C_403/2015 eine Invaliditätsbemessung eingeführt wurde, in der der Teilzeitfaktor doppelt durchschlägt.
6.3.2
Weniger kompliziert und nachvollziehbarer ist und bleibt, wenn die Vorsorgeeinrichtung das von der Invalidenversicherung festgesetzte Valideneinkommen, an das sie grundsätzlich gebunden ist, auf das ausgeübte Teilzeitpensum herunterrechnet und gestützt darauf (sowie auf die übrigen grundsätzlich bindenden Parameter) eine neuerliche Einkommensvergleichsrechnung durchführt. Mit diesem klaren und einfachen Berechnungsvorgang werden gleichzeitig sämtliche Fälle abgedeckt, nämlich nicht nur diejenigen, in denen die versicherte Person weiterhin in ihrem bisherigen Beruf tätig sein (vgl. E. 5.3 und E. 6.3.1 vorne), sondern auch diejenigen, in denen sie nurmehr einer angepassten Tätigkeit nachgehen kann (mithin die Geldrelation nicht auf einer beruflich kongruenten Basis beruht). Schliesslich wird damit auch dem neuen Modell der gemischten Methode (vgl. E. 6.2 vorne) Genüge getan.
6.3.3
Nichts anderes ergibt sich, wenn die teilerwerbstätige versicherte Person über keinen Aufgabenbereich verfügt und auch keine anderweitige (bezahlte resp. versicherte) Beschäftigung ausübt. In diesem Fall entspricht ihre invalidenversicherungsrechtliche Situation derjenigen Konstellation, wie sie sich in
BGE 131 V 51
bzw.
BGE 142 V 290
findet: Einerseits geht sie einem reduzierten Arbeitspensum nach, anderseits weist sie im Umfange der Reduktion freie Zeit auf. Dabei bleibt das Pensum, das Freizeit darstellt, im Rahmen der anwendbaren Einkommensvergleichsmethode ohne Bedeutung (
BGE 131 V 51
E. 5.1.2 S. 53). Mit anderen Worten legt die IV das Valideneinkommen von vornherein nach Massgabe der ausgeübten Teilzeitbeschäftigung fest. Konsequenterweise steht diesfalls einer Bindungswirkung grundsätzlich nichts entgegen. Dem invalidenversicherungsrechtlichen Spezifika der Gewichtung kommt berufsvorsorgerechtlich seit jeher zu Recht keine Rolle zu (vgl. dazu
BGE 120 V 106
E. 4a S. 109 in Verbindung mit E. 4d S. 111). Denn die Aufteilung zwischen versichertem und nicht versichertem Teil (im Rahmen der gemischten Methode: Aufgabenbereich) differiert in den beiden Sozialversicherungszweigen erheblich (vgl. E. 5.2 vorne).
Basiert die Invaliditätsberechnung der Invalidenversicherung trotzdem auf einer (hypothetischen) Vollzeitbeschäftigung, ist gleichermassen wie in E. 6.3.2 beschrieben vorzugehen.
BGE 144 V 63 S. 72
7.
In concreto bedeutet dies, dass das (hypothetische) Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 77'108.55, dessen Ermittlung res iudicata darstellt (vgl. E. 4.1.1 vorne), auf das von der Vorinstanz noch festzusetzende Arbeitspensum (vgl. E. 4.2 vorne) herunterzurechnen und der Invaliditätsgrad bezogen darauf, unter Heranziehung des ebenfalls rechtskräftig festgesetzten Invalideneinkommens von Fr. 34'739.-, neu zu bemessen ist. Die Sache ist in diesem Sinne zur neuen Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
144 I 181
16. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Stadt Zürich gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_903/2017 vom 12. Juni 2018

regeste:
Regeste
Art. 29a BV
; Art. 17 Abs. 4 der Verordnung der Stadt Zürich vom 6. Februar 2002 über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals; § 27a Abs. 1 in Verbindung mit § 63 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959; Anordnung der Weiterbeschäftigung einer unrechtmässig gekündigten Angestellten durch das kantonale Gericht.
In Nachachtung der Rechtsweggarantie gemäss
Art. 29a BV
erstreckt sich die Entscheidungsbefugnis des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich - entgegen der Regelung im kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetz - auch auf die Anordnung der Weiterbeschäftigung einer unrechtmässig entlassenen Angestellten, da kraft kommunalen Rechts ein justiziabler Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht (E. 5.3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 144 I 181 S. 182
A.
A.a
Die 1955 geborene A. trat am 1. August 2006 ihre Stelle als Fahrerin für die Betriebe B. an. Am 1. April 2008 nahm sie eine betriebsinterne Ausbildung zur Betriebsmanagerin auf, brach diese aber am 30. September 2010 in gegenseitigem Einverständnis mit den Betrieben B. ab und arbeitete in der Folge als Serviceleiterin. Mit Verfügung vom 25. Januar 2013, bestätigt mit Beschluss des Stadtrates von Zürich vom 29. Januar 2014, ordnete der Direktor der Betriebe B. per 1. Mai 2013 die Rückversetzung in die Funktion als Fahrerin an. In teilweiser Gutheissung des gegen den Stadtrats-Beschluss vom 29. Januar 2014 geführten Rekurses hob der Bezirksrat Zürich die Versetzung auf und wies die Stadt Zürich an, A. rückwirkend per 1. Mai 2013 in der Funktion als Serviceleiterin anzustellen (Beschluss vom 4. Dezember 2014). Dies wurde auf Beschwerde der Stadt Zürich hin vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigt (Entscheid vom 13. Januar 2016).
A.b
Bereits ab Herbst 2012 wurde A. ohne ihr Einverständnis wieder als Fahrerin eingesetzt. Der Direktor der Betriebe B. stellte sie mit Verfügung vom 13. August 2014 rückwirkend ab 1. August 2014 bis auf Weiteres vom Dienst frei mit der Begründung, sie habe aufgrund offensichtlicher Anzeichen für fehlende Fahrfähigkeit am 1. August 2014 gegen ihren Willen vom Dienst abgelöst werden müssen. Mittels Verwaltungsakt vom 13. Februar 2015 löste er das Anstellungsverhältnis per 31. Mai 2015 auf und entzog einem Rechtsmittel dagegen die aufschiebende Wirkung. Am 12. Mai sowie 18. August 2015 verschob er die Auflösung des Anstellungsverhältnisses aufgrund einer Sperrfrist zunächst auf den 31. August 2015 und
BGE 144 I 181 S. 183
schliesslich auf den 30. November 2015 (unter Verzicht auf den erneuten Entzug der aufschiebenden Wirkung). Der Stadtrat wies die gegen die Freistellung und gegen die Auflösung des Anstellungsverhältnisses erhobenen Einsprachen mit Beschluss vom 16. März 2016 ab, was vom Bezirksrat bestätigt wurde, soweit er auf den Rekurs der A. eintrat (Beschluss vom 6. April 2017).
B.
In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde, mit welcher A. sinngemäss beantragt hatte, es sei ihre Weiterbeschäftigung anzuordnen, hob das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich den Beschluss des Bezirksrates vom 6. April 2017, soweit er auf Abweisung lautete, sowie die Dispositiv-Ziffer 1 des Stadtrats-Beschlusses vom 16. März 2016 und die Verfügungen des Direktors der Betriebe B. vom 13. Februar, 12. Mai und 18. August 2015 auf; es wies die Stadt Zürich an, A. im Sinne der Erwägung 7 weiter zu beschäftigen (Entscheid vom 8. November 2017). In Erwägung 7 des Entscheids hielt es fest, die Auflösung des Anstellungsverhältnisses sei rechtswidrig. A. sei als Serviceleiterin weiter zu beschäftigen, wobei die Stadt Zürich für einen unbelasteten Wiedereinstieg in diese Tätigkeit zu sorgen habe.
C.
Die Stadt Zürich führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei der Beschluss des Bezirksrats vom 6. April 2017 zu bestätigen; ferner sei dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung einzuräumen.
Während das Verwaltungsgericht auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt A. sinngemäss die Abweisung der Beschwerde.
D.
Mit Verfügung vom 7. März 2018 hat der Präsident der I. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Als Angestellte der Betriebe B. untersteht die Beschwerdegegnerin den personalrechtlichen Regelungen der Beschwerdeführerin.
3.2
Gemäss § 72 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 über das Gemeindewesen (in der bis Ende 2017 in Kraft gestandenen und hier anwendbaren Fassung; Gemeindegesetz, GG; LS 131.1)
BGE 144 I 181 S. 184
ist das Arbeitsverhältnis des Personals von Gemeinden, Zweckverbänden und selbstständigen Anstalten öffentlich-rechtlich (Abs. 1). Soweit die Gemeinden keine eigenen Vorschriften erlassen, sind die Bestimmungen des Personalgesetzes und seiner Ausführungserlasse sinngemäss anwendbar (Abs. 2). Gestützt auf Art. 41 lit. g und Art. 113 ihrer Gemeindeordnung vom 26. April 1970 (AS 101.100) hat die Stadt Zürich mit der Verordnung vom 6. Februar 2002 über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals (AS 177.100; nachfolgend: PR) ein eigenes Personalrecht erlassen. Darauf basiert der angefochtene Entscheid.
3.3
Nach Art. 17 Abs. 2 PR setzt die Kündigung durch die Stadt Zürich einen sachlich zureichenden Grund gemäss Art. 17 Abs. 3 PR voraus und darf nach den Bestimmungen des Obligationenrechts nicht missbräuchlich sein. Laut Art. 17 Abs. 3 lit. b PR kann das Arbeitsverhältnis wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die vereinbarte Arbeit zu verrichten, ordentlich gekündigt werden. Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt, wird die oder der Angestellte von der Stadt mit der bisherigen oder, wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiter beschäftigt (Art. 17 Abs. 4 Satz 1 PR). Ist ausnahmsweise beides aus triftigen Gründen nicht möglich, so bemisst sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung (Art. 17 Abs. 4 Satz 2 PR). Ist die Kündigung nichtig, besteht in jedem Fall ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung (Art. 17 Abs. 5 PR). Nach Art. 18 Abs. 1 PR räumt die Anstellungsinstanz der oder dem Angestellten eine angemessene Bewährungsfrist von mindestens zwei bis höchstens sechs Monaten ein, bevor sie eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens ausspricht. Bei schwerwiegenden Verhaltensmängeln kann die Kündigung ohne Einräumen einer Bewährungsfrist gemäss Art. 18 Abs. 1 PR erfolgen (Art. 18 Abs. 3 PR).
3.4
Der Weiterzug der personalrechtlichen Anordnungen und der stadtinternen Rekursentscheide des Stadtrates richtet sich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2; Art. 39 Abs. 6 PR).
4.
4.1
Der Bezirksrat Zürich hatte in seinem Beschluss vom 6. April 2017 die Rechtmässigkeit der Kündigung gestützt auf Art. 17 Abs. 3
BGE 144 I 181 S. 185
lit. b in Verbindung mit Art. 18 Abs. 3 PR wegen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen, bejaht, und schwerwiegende Verhaltensmängel angenommen, welche die Kündigung ohne Einräumen einer Bewährungsfrist zugelassen hätten.
4.2
Demgegenüber gelangte das kantonale Gericht zum Ergebnis, dass die Auflösung des Anstellungsverhältnisses durch die Beschwerdeführerin rechtswidrig gewesen sei. Die Kündigung werde nämlich mit einer Pflichtverletzung begründet, welche spezifisch mit der Tätigkeit als Fahrerin zusammenhänge. Im fraglichen Zeitpunkt sei die Beschwerdegegnerin jedoch als Serviceleiterin angestellt gewesen. Der Vollzug der Versetzung in den Fahrdienst sei auch nach Erlass einer entsprechenden Verfügung unzulässig gewesen, weil den dagegen erhobenen Rechtsmitteln aufschiebende Wirkung zugekommen sei. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin zu Recht als Fahrerin eingesetzt worden wäre, würde dies an der Unrechtmässigkeit der Kündigung nichts ändern, da die Beschwerdeführerin den für die Kündigung angeführten Vorwurf (Fahruntauglichkeit am 1. August 2014) nicht beweisen könne. Die Vorinstanz wies die Arbeitgeberin deshalb antragsgemäss an, die Beschwerdegegnerin weiter zu beschäftigen. Zunächst klärte das kantonale Gericht jedoch, ob es die Frage der Wiederherstellung des unrechtmässig aufgelösten Arbeitsverhältnisses bzw. der Weiterbeschäftigung der Beschwerdegegnerin überhaupt beurteilen durfte. Es gelangte dabei zum Ergebnis, dass ihm diese Befugnis zustehe. Eine Minderheit des Gerichts war hingegen der Auffassung, es sei nicht auf Weiterbeschäftigung, sondern, wegen ungerechtfertigter Verweigerung dieser Weiterbeschäftigung durch die Beschwerdeführerin und den Bezirksrat, auf Entschädigung zu erkennen.
4.3
Die Stadt Zürich wendet ein, die Vorinstanz habe sich in willkürlicher Weise (
Art. 9 BV
) über die klaren Bestimmungen von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27 Abs. 1 VRG hinweggesetzt. Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung sei gemäss Art. 17 Abs. 4 PR nicht bedingungslos gegeben. Art. 39 Abs. 6 PR sehe diesen Anspruch nur bis und mit Beschluss des Bezirksrates vor. Im angefochtenen Entscheid werde daher das anwendbare Recht offensichtlich missbräuchlich angewendet bzw. der massgebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt. Im Übrigen werde mit der Anordnung der Weiterbeschäftigung die Gemeindeautonomie verletzt.
BGE 144 I 181 S. 186
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin beantragt zwar die (vollständige) Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids und die Bestätigung des Beschlusses des Bezirksrates (zum Inhalt: E. 4.1 hiervor). In der Begründung setzt sie sich aber mit der vom Verwaltungsgericht (insgesamt, nicht nur als Mehrheitsmeinung) angenommenen Missbräuchlichkeit der Kündigung nicht auseinander. Sie legt lediglich dar, dass "triftige Gründe" im Sinne von Art. 17 Abs. 4 PR vorliegen würden, welche einer Wiederanstellung der Beschwerdegegnerin in jedem Falle, "also auch dann, wenn sich eine Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt erweisen würde", im Wege stehe. Letztinstanzlich ist damit mangels entsprechend begründeter Rüge ohne Weiterungen von der Unrechtmässigkeit der Kündigung auszugehen (vgl. nicht publ. E. 2.2). Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz befugt war, eine Weiterbeschäftigung anzuordnen, oder ob sie nicht vielmehr - gemäss ihrem Minderheitsvotum - "nur" eine Entschädigung hätte zusprechen dürfen.
5.2
5.2.1
Hält die Rekursinstanz - hier der Bezirksrat Zürich - eine Kündigung, eine Einstellung im Amt oder eine vorzeitige Entlassung für nicht gerechtfertigt, stellt sie dies fest und bestimmt von Amtes wegen die Entschädigung, die das Gemeinwesen zu entrichten hat (§ 27a Abs. 1 VRG). Bei Beschwerden betreffend ein Arbeitsverhältnis gilt für das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich § 27a Abs. 1 VRG sinngemäss (§ 63 Abs. 3 VRG). Dem Verwaltungsgericht wie auch den Rekursinstanzen ist es gestützt auf diese Rechtsgrundlage verwehrt, eine auf der Basis von
kantonalem
Personalrecht ausgesprochene Kündigung aufzuheben und damit eine Weiterbeschäftigung anzuordnen. Dies gilt unter Vorbehalt der Vereitelung von Bundesrecht (zu denken ist etwa an Rechtsansprüche nach
Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann [Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1]
)sowie des Falles einer nichtigen Kündigung (vgl. MARCO DONATSCH, in: Kommentar VRG, 3. Aufl. 2014, N. 33 und Fn. 48 zu § 63 VRG). Beide Instanzen können regelmässig einzig die Unrechtmässigkeit der Kündigung feststellen und von Amtes wegen die Entschädigung bestimmen.
5.2.2
Bei Kündigungen, welche basierend auf
kommunalem
Personalrecht erfolgt sind, können die Rekursinstanzen gemäss § 27a
BGE 144 I 181 S. 187
Abs. 2 VRG auch über weitergehende Ansprüche wie beispielsweise, sofern vorgesehen, auf Wiedereinstellung bzw. Weiterbeschäftigung befinden. Kennt das kommunale Personalrecht somit einen derartigen Anspruch, kann die zuständige Rekursinstanz ein aufgelöstes Arbeitsverhältnis bei Rechtswidrigkeit der Kündigung wiederherstellen. Es besteht insofern eine umfassende Entscheidbefugnis. Umstritten ist die diesbezügliche Rechtslage demgegenüber auf der Stufe der Beschwerdeinstanz: Gestützt auf den Wortlaut des § 63 Abs. 3 VRG, welcher einzig auf § 27a Abs. 1 VRG verweist, ging das kantonale Gericht bisher stets davon aus, dass es in jedem Fall nur noch die Unrechtmässigkeit der Kündigung feststellen und eine Entschädigung zusprechen könne, und nahm an, es sei ihm verwehrt, ein unrechtmässig aufgelöstes Arbeitsverhältnis wieder herzustellen. In einem Entscheid vom 5. März 2014 (VB.2013.00792), auf welchen es vorliegend zur Begründung verweist, hielt es an dieser Praxis nicht fest. Denn es gelangte nunmehr zur Auffassung, es müsse entgegen § 63 Abs. 3 VRG überprüfen können, ob der oder die Angestellte Anspruch auf Weiterbeschäftigung habe, um so der Rechtsweggarantie Genüge zu tun.
5.2.2.1
Die bisherige Rechtsprechung entwickelte die Vorinstanz unter der Geltung des a§ 80 Abs. 2 VRG (in Kraft gestanden bis Ende Juni 2010), welcher es dem Verwaltungsgericht generell verwehrt hatte, eine Kündigungsverfügung aufzuheben und eine Weiterbeschäftigung anzuordnen. Das Gericht selber hatte indes bereits damals die Frage in den Raum gestellt, ob die Rechtsweggarantie nach
Art. 29a BV
allenfalls zur Aufgabe dieser Praxis zwingen könnte (zum Ganzen: DONATSCH, a.a.O., N. 34 und Fn. 50 zu § 63 VRG;
derselbe
, Gerichtspraxis zum Lehrpersonalrecht, in: Zürcher Lehrpersonalrecht, 2012, S. 5 ff., insb. S. 10). Auch nach dem Inkrafttreten von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG auf den 1. Juli 2010 (inhaltlich praktisch übereinstimmend mit a§ 80 Abs. 2 VRG) hielt das Verwaltungsgericht allerdings zunächst an seinen bisherigen Grundsätzen fest. Im Rahmen eines Minderheitenvotums hat es diese Linie auch im vorliegenden Prozess mit folgender Begründung vertreten: Das VRG habe es dem Verwaltungsgericht schon immer verwehrt, ein aufgelöstes Arbeitsverhältnis wieder herzustellen. Wenn der seit 1. Juli 2010 geltende § 63 Abs. 3 VRG lediglich auf § 27a Abs. 1 VRG verweise, wonach bei ungerechtfertigter Kündigung (nur) eine Entschädigung bestimmt werde, nicht aber auf § 27 Abs. 2 VRG, der der Rekursinstanz darüber hinaus die
BGE 144 I 181 S. 188
Weiterbeschäftigung aufgrund eines einschlägigen Anspruchs im kommunalen Personalrecht anzuordnen gestatte, schweige das Gesetz insofern qualifiziert. § 72 Abs. 2 GG erlaube den Gemeinden zwar, ein eigenes Personalrecht zu erlassen, ansonsten das (kantonale) Personalrecht und seine Ausführungserlasse zu sinngemässer Anwendung gelangten. Der Kanton könne den dergestalt eingeräumten kommunalen Gestaltungsraum aber wieder einschränken. Dies sei mit § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG geschehen, welche Bestimmungen jünger sowie spezieller seien als § 72 Abs. 2 GG und einen materiellrechtlichen Gehalt aufwiesen. Sie würden nämlich bei unrechtmässiger Kündigung (wie das [kantonale] Personalrecht schonerstinstanzlich) vor Verwaltungsgericht einen Anspruch auf Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses ausschliessen und bloss noch einen solchen auf Entschädigung verleihen. Dürfe der Kanton den Gemeinden überhaupt verbieten, in ihren Personalrechtsbestimmungen einen Weiterbeschäftigungsanspruch vorzusehen, vermöge er das erst recht für die verwaltungsgerichtliche Rechtspflegestufe zu tun. Der unter dem Titel "Rechtsmittel" eigentlich Prozedurales regelnde Art. 39 PR trage dem im Übrigen Rechnung. Laut seinem ebenfalls materiellrechtliche Bedeutung besitzenden Abs. 2 würden Rechtsmittel den Lauf der Kündigungsfrist nicht unterbrechen; diese verlängerten sich jedoch bis zum Einspracheentscheid des Stadtrats oder bei einem Weiterzug an den Bezirksrat bis zu dessen Rekursentscheid, wenn der Entscheid erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist erfolge.
Art. 29a BV
fordere nicht, dass das Verwaltungsgericht beim Tatbestand der ungerechtfertigten Entlassung als Rechtsfolge allenfalls das Arbeitsverhältnis wieder herstellen könne, sondern nur, dass es diesen Tatbestand ebenso mit Bezug auf einen versagten eventuellen Weiterbeschäftigungsanspruch des materiellen Rechts beurteile und daran eine angemessene Rechtsfolge etwa in Form der gesetzlich vorgesehenen Entschädigung knüpfe.
5.2.3
Die vorinstanzliche Mehrheitsauffassung stützt sich demgegenüber auf folgendes Argumentarium: Der Antrag des Regierungsrats vom 29. April 2009 für ein Gesetz über die Anpassung des kantonalen VRG habe in § 27a VRG vorgesehen, dass die Rekursbehörde bei unrechtmässiger Kündigung zukünftig nur noch eine Entschädigung zusprechen könne. Dabei sei der Regierungsrat von der falschen Annahme ausgegangen, die Regelung von a§ 80 Abs. 2 VRG werde - obwohl dies nirgends ausdrücklich geregelt gewesen sei - auch für das Rekursverfahren angewandt; aus Gründen der
BGE 144 I 181 S. 189
Transparenz sollte im Gesetz deshalb ausdrücklich festgehalten werden, dass die Regelung von a§ 80 Abs. 2 VRG auch im Rekursverfahren gelte. Die Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit habe § 27a VRG in ihrem Antrag vom 14. Januar 2010 um einen zweiten Absatz erweitert, der den Entscheid über weitergehende Ansprüche aufgrund des kommunalen Personalrechts vorbehalte. Gleichzeitig sei § 63 Abs. 3 VRG insofern ergänzt worden, als dieser nicht mehr - wie regierungsrätlich vorgeschlagen - auf den gesamten § 27a VRG, sondern nur noch auf dessen Abs. 1 verweise. In der Beratung des Kantonsrats hätten zu beiden Bestimmungen keine Diskussionen stattgefunden. Den Ausführungen des Kommissionssprechers lasse sich aber entnehmen, dass die Ergänzung von § 27a VRG vorgenommen worden sei, weil es Gemeinden gebe, die im Gegensatz zum Kanton personalrechtlich zusätzlich die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung vorsähen. Damit diese Autonomie der Gemeinden beibehalten werden könne, müsse der Rekursinstanz eine entsprechende Entscheidungsmöglichkeit offenstehen. Weshalb § 63 Abs. 3 VRG so angepasst worden sei, dass dem Verwaltungsgericht diese Entscheidungsmöglichkeit verwehrt bleiben sollte, lasse sich dem Protokoll nicht entnehmen. Gemäss
Art. 29a BV
habe jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, wobei Bund und Kantone die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen könnten. Die Rechtsweggarantie gewährleiste bei grundsätzlich sämtlichen Rechtsstreitigkeiten Zugang zu wenigstens einem Gericht, das Rechts- und Sachverhaltsfragen umfassend überprüfen könne. Von ihr seien mit Blick auf
BGE 136 I 323
(E. 4.3 S. 328 f.) alle Streitigkeiten über Rechte und Pflichten erfasst, die sich aus dem materiellen Verfassungs-, Gesetzes- oder Verordnungsrecht ergeben würden. Nach Art. 85 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) regelten die Gemeinden ihre Angelegenheiten selbstständig. Dafür gewähre ihnen das kantonale Recht möglichst weiten Handlungsspielraum. In diesem Sinne stehe es den Gemeinden nach § 72 Abs. 2 GG frei, ein eigenes Personalrecht zu erlassen. Diese Autonomie der Gemeinden im Bereich des Personalrechts - namentlich die Möglichkeit, bei unrechtmässiger Kündigung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vorzusehen - habe der kantonale Gesetzgeber ausdrücklich nicht beschneiden wollen und deshalb vorgesehen, dass die Rekursinstanz auch über weitergehende, sich aus dem kommunalen Personalrecht ergebende Ansprüche
BGE 144 I 181 S. 190
entscheiden könne. Somit stehe das kantonale Recht dem den Angestellten der Stadt Zürich eingeräumten Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei unrechtmässiger Kündigung nicht entgegen. Dieser Anspruch müsse nach
Art. 29a BV
durch eine richterliche Behörde beurteilt werden können. Da es sich bei der Rekursinstanz - hier dem Bezirksrat - nicht um ein Gericht im Sinne von
Art. 30 BV
handle, verstosse die Regelung von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG gegen die Rechtsweggarantie. Um dem Anspruch auf gerichtliche Überprüfung zu genügen, müsse das Verwaltungsgericht in diesen Fällen entgegen § 63 Abs. 3 und § 27a Abs. 1 VRG überprüfen können, ob der oder die Angestellte Anspruch auf Weiterbeschäftigung habe. Sehe das kommunale Personalrecht bei einer unrechtmässigen Kündigung - wie hier - einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vor, müsse somit das Verwaltungsgericht als erste gerichtliche Instanz diese Rechtsfolge aufgrund der Rechtsweggarantie ebenfalls anordnen können, wenn es zum Schluss gelange, die Kündigung sei unrechtmässig erfolgt.
5.3
Vor Bundesgericht rügt die Beschwerdeführerin unter anderem, das kantonale Gericht setze sich in willkürlicher Weise und unter Verletzung des Vertrauensschutzes gemäss
Art. 9 BV
über die klaren gesetzlichen Bestimmungen von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG und über den dokumentierten Willen des Gesetzgebers hinweg, welcher die verwaltungsgerichtliche Praxis nicht habe ändern wollen.
5.3.1
Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 140 V 538
E. 4.5 S. 541 mit Hinweisen).
5.3.2
Die zu beurteilende Praxis weicht unstreitig von der langjährigen, vielfach bestätigten Rechtsprechung zur Frage der verwaltungsgerichtlichen Überprüfbarkeit von personalrechtlichen Kündigungsmodalitäten ab. Zur Begründung dieses Schrittes beruft sich das Verwaltungsgericht unter anderem auf die in
Art. 29a BV
statuierte Rechtsweggarantie.
BGE 144 I 181 S. 191
5.3.2.1
Die seit dem 1. Januar 2007 in Kraft stehende (AS 2006 1059) Rechtsweggarantie nach
Art. 29a BV
zählt zu den Verfahrensgrundrechten. Sie vermittelt einen individualrechtlichen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz, mithin auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde mit voller Sachverhalts- und Rechtskontrolle, und zwar unter der Voraussetzung, dass eine Rechtsstreitigkeit vorliegt. Das Bundesgericht legt den Begriff der Rechtsstreitigkeit dahin aus, dass die Streitigkeit im Zusammenhang mit einer individuellen, schützenswerten Rechtsposition stehen muss (
BGE 143 I 336
E. 4.1 S. 338;
BGE 140 II 315
E. 4.4 S. 326;
BGE 139 II 185
E. 12.4 S. 218;
BGE 137 II 409
E. 4.2 S. 411;
BGE 136 I 323
E. 4.2 f. S. 328 f.).
5.3.2.2
Art. 29a BV
vermittelt keine materiellen Rechte, sondern setzt solche voraus, um sie - im Sinne eines justiziablen Anspruchs - gerichtlicher Überprüfung zuzuführen. Im hier zu beurteilenden Fall besteht ein solcher Anspruch kraft kommunalen Rechts. Das Personalrecht der Stadt Zürich räumt den Angestellten gestützt auf Art. 17 Abs. 4 Satz 1 PR bei unrechtmässiger Kündigung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung ein (vgl. E. 3.3 hiervor). Demgemäss liegt eine Rechtsstreitigkeit vor, die unter
Art. 29a BV
fällt. Der Umstand, dass der Anspruch auf Weiterbeschäftigung gemäss Art. 17 Abs. 4 PR nur im Rahmen des Möglichen besteht, reicht nicht aus, um ihm die Qualität eines Anspruchs abzusprechen.
Nach
Art. 29a Satz 2 BV
können die Kantone zwar den Gerichtszugang in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen.
Art. 86 Abs. 3 BGG
schränkt diese Möglichkeit jedoch auf Entscheide vorwiegend politischen Charakters ein (ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 21 f. zu
Art. 29a BV
; ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 18 zu
Art. 86 BGG
;
BGE 136 I 42
E. 1.3, 1.4 und 1.5.4 S. 44 ff.). Darunter fällt der vorliegend in Frage stehende Entscheid über die Wiedereinstellung bzw. Weiterbeschäftigung klarerweise nicht. Mit Blick auf die kommunale Anspruchsgrundlage belässt
Art. 29a BV
keinen Spielraum für die bisherige Praxis des Verwaltungsgerichts. Der Umstand, dass dieses die Verfassungsbestimmung schon zu einem früheren Zeitpunkt diskutiert und deren Anwendung für die Konstellation, wie sie der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, verworfen hatte, ist kein zwingendes Argument gegen eine Praxisänderung. Die Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung stützt sich vielmehr auf eine bessere Erkenntnis des Normzwecks (vgl. E. 5.3.1 hiervor).
BGE 144 I 181 S. 192
5.3.2.3
Nach
Art. 29a BV
und
Art. 86 Abs. 2 BGG
müssen die Kantone mindestens eine gerichtliche Behörde als Beschwerdeinstanz vorsehen. Gemäss
Art. 110 BGG
muss mindestens eine kantonale richterliche Behörde den Sachverhalt frei überprüfen können. Der Bezirksrat, welcher in Nachachtung der anwendbaren kommunalen und kantonalen Bestimmungen den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Weiterbeschäftigung als einzige Instanz prüfen könnte, erfüllt die Anforderungen an eine gerichtliche Behörde - zumindest im Anwendungsbereich des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes - unbestrittenermassen nicht.
5.3.3
Ein wirksamer Rechtsschutz durch ein Gericht setzt dessen Berechtigung voraus, eine Anordnung, die sich als unrechtmässig erwiesen hat, aufzuheben und den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Folglich lässt sich entgegen § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG die Entscheidungsbefugnis der Vorinstanz nicht auf die Feststellung der Unrechtmässigkeit der Kündigung und Festsetzung der Entschädigungsfolgen beschränken. Die Anordnung der Weiterbeschäftigung der Beschwerdegegnerin durch das kantonale Gericht ist damit rechtens. Von Willkür kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht die Rede sein. Was die geltend gemachte Verletzung der Gemeindeautonomie anbelangt, verbleibt für diese Rüge mit Blick auf den verpflichtenden Gehalt des
Art. 29a BV
kein Raum.


header:
Urteilskopf
144 IV 212
28. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Cour de justice de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_956/2017 du 18 avril 2018

regeste:
Regeste
Art. 442 Abs. 4 StPO
;
Art. 120 ff. OR
; Verrechnung.
Befugnis der Vollzugsbehörde zur Verrechnung von Forderungen aus einer Geldstrafe und den Verfahrenskosten mit aus einem anderen Strafverfahren resultierenden Ansprüchen derselben beschuldigten Person auf Entschädigung für deren Verteidigungskosten (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 144 IV 212 S. 212
A.
A.a
Par ordonnance pénale du 5 août 2013, X. a été condamné pour faux dans les titres à une peine pécuniaire de 90 jours-amende, à 70 fr. le jour, ainsi qu'aux frais de procédure par 260 francs.
Par ordonnance du 27 janvier 2014, l'opposition formée par X. contre cette ordonnance pénale a été jugée tardive et des frais de procédure ont été mis à sa charge par 295 francs.
BGE 144 IV 212 S. 213
A.b
Par jugement du 25 janvier 2016, rendu dans une affaire pénale distincte, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a acquitté X. des accusations de faux dans les titres et d'infraction à la LEtr (RS 142.20). Il lui a accordé une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (
art. 429 al. 1 let. a CPP
) de 13'284 francs. Cette décision est entrée en force.
B.
B.a
Par courrier du 15 avril 2016, le conseil de X. a requis des Services financiers du pouvoir judiciaire de la République et du canton de Genève (ci-après: SFPJ) de lui verser le montant de 13'284 fr. sur son compte bancaire.
B.b
Par courrier du 20 avril 2016, les SFJP ont informé le conseil de X. que le montant de 13'284 fr., dû à ce dernier dans la procédure pénale exposée sous let. A.b, était compensé avec celui de 6'580 fr., correspondant au solde dû par X. au pouvoir judiciaire afférant à la procédure exposée sous let. A.a ci-dessus. Seul le solde, par 6'704 fr., lui sera versé. Les SFJP ont maintenu leur position dans plusieurs courriers successifs.
B.c
Par décision du 31 janvier 2017, la Commission de gestion du pouvoir judiciaire de la République et du canton de Genève a estimé que la compensation à laquelle avaient procédé les SFJP était licite.
C.
Par arrêt du 18 juillet 2017, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé contre cette décision par X.
D.
Ce dernier forme un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du 18 juillet 2017. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à ce qu'il soit constaté que les SFPJ n'étaient pas en droit de compenser l'indemnité allouée en vertu de l'
art. 429 al. 1 let. a CPP
dans une procédure pénale avec des montants dus par lui dans une autre. Il sollicite que la somme de 6'580 fr. lui soit versée, avec intérêts, sur le compte de son conseil. Subsidiairement, il requiert l'annulation de l'arrêt du 18 juillet 2017 et le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant invoque que la compensation à laquelle ont procédé les SFPJ entre l'indemnité allouée en vertu de l'
art. 429 al. 1 let. a CPP
dans une procédure pénale d'une part, la peine pécuniaire et des
BGE 144 IV 212 S. 214
frais de procédure prononcés dans une autre procédure pénale d'autre part, viole l'
art. 442 al. 4 CPP
. Cette disposition constituerait une lex specialis par rapport à l'
art. 120 CO
, interdirait en matière pénale toute autre compensation que celles citées et serait applicable tant à l'autorité de jugement qu'à celle de recouvrement.
2.1
L'
art. 35 CP
régit le recouvrement des peines pécuniaires. Aux termes de cette disposition, l'autorité d'exécution fixe au condamné un délai de paiement d'un à six mois (al. 1; un à douze mois selon l'
art. 35 CP
dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2017). Elle peut autoriser le paiement par acomptes et, sur requête, prolonger les délais. Si l'autorité d'exécution a de sérieuses raisons de penser que le condamné veut se soustraire à la peine pécuniaire, elle peut en exiger le paiement immédiat ou demander des sûretés (al. 2). Si le condamné ne paie pas la peine pécuniaire dans le délai imparti, l'autorité d'exécution intente contre lui une poursuite pour dettes, pour autant qu'un résultat puisse en être attendu (al. 3).
2.2
Le principe de la compensation prévu à l'
art. 120 CO
est une institution reconnue pour être générale, mais qui peut être exclue par le législateur (
ATF 139 IV 243
consid. 5.1 p. 245). Les dispositions des
art. 120 ss CO
sur la compensation sont applicables en droit public, en cas de silence de celui-ci et sous réserve d'incompatibilité (arrêt 2C_432/2010 du 9 novembre 2010 consid. 4.2).
2.3
Le recourant invoque que l'
art. 442 al. 4 CPP
s'opposait à la compensation litigieuse. Il s'appuie à cet égard sur la jurisprudence publiée aux
ATF 143 IV 293
.
2.3.1
Aux termes de l'
art. 442 al. 4 CPP
, les autorités pénales peuvent compenser les créances portant sur des frais de procédure avec les indemnités accordées à la partie débitrice dans la même procédure pénale et avec des valeurs séquestrées.
2.3.2
Dans l'arrêt publié aux
ATF 143 IV 293
, le Tribunal fédéral a jugé qu'à l'aune de l'
art. 442 al. 4 CPP
l'autorité de jugement est également compétente pour prononcer la compensation. Elle est d'ailleurs seule compétente pour ce faire s'agissant des valeurs séquestrées mentionnées à l'
art. 442 al. 4 CPP
(consid. 1). Contrairement à ce que soutient le recourant, cet arrêt ne dit pas que l'
art. 442 al. 4 CPP
limiterait " en matière pénale " la compensation aux cas visés par cette disposition, ni qu'une telle limitation serait applicable aux autorités de recouvrement. Ces questions ne sont pas examinées par l'arrêt précité.
BGE 144 IV 212 S. 215
2.3.3
Le CPP régit la poursuite et le jugement, par les autorités pénales de la Confédération et des cantons, des infractions prévues par le droit fédéral (
art. 1 al. 2 CPP
). Les procédures pénales ne peuvent être exécutées et closes que dans les formes prévues par la loi (
art. 2 al. 2 CPP
). Le titre 2 du CPP désigne les autorités pénales visées par l'
art. 1 al. 2 CPP
et distingue autorités de poursuite pénale (
art. 12 CPP
) et tribunaux (
art. 13 CPP
).
Le titre 11 du CPP traite quant à lui de l'entrée en force et de l'exécution des décisions pénales. Son chapitre 2 (art. 439 à 444 CPP) traite de l'exécution des décisions pénales. Aux termes de l'
art. 439 al. 1 CPP
, la Confédération et les cantons désignent les autorités compétentes pour l'exécution des peines et des mesures et règlent la procédure. Ils désignent également les autorités chargées du recouvrement des prestations financières (
art. 442 al. 3 CPP
). L'
art. 442 CPP
prévoit pour le surplus quelques règles en matière d'exécution des décisions sur le sort des frais de procédure et des autres prestations financières: le recouvrement des frais de procédure, des peines pécuniaires, des amendes et des autres prestations financières découlant d'une procédure pénale est régi par les dispositions de la LP (al. 1); les créances portant sur les frais de procédure se prescrivent par dix ans à compter du jour où la décision sur les frais est entrée en force. L'intérêt moratoire se monte à 5 % (al. 2); les autorités pénales peuvent compenser les créances portant sur des frais de procédure avec les indemnités accordées à la partie débitrice dans la même procédure pénale et avec des valeurs séquestrées (al. 4).
Il ressort de ce qui précède que le CPP distingue clairement d'une part la procédure applicable à la poursuite et au jugement d'infractions, réglée par le CPP, de celle de l'exécution des jugements, qui relève de la Confédération et des cantons sous réserve des dispositions prévues aux
art. 439 ss CPP
. Le CPP distingue tout aussi nettement autorités pénales, énumérées aux
art. 12 ss CPP
, et autorités d'exécution visées par les
art. 439 ss CPP
. Cette dernière distinction est clairement reprise dans la jurisprudence publiée aux
ATF 143 IV 293
ss et les sources auxquelles elle se réfère. On ne saurait pour ce premier motif déjà, sans autre élément, appliquer une disposition traitant de la compétence et de la possibilité de compenser de l'autorité pénale à l'autorité d'exécution, respectivement de recouvrement.
A cela s'ajoute qu'une éventuelle limitation de la compétence de l'autorité pénale de compenser prévue par l'
art. 442 al. 4 CPP
pourrait se comprendre par le fait que cette autorité, au moment où elle se
BGE 144 IV 212 S. 216
prononce sur les frais et autres prestations financières, n'est saisie que d'une procédure pénale et ne devrait dès lors pas, sauf exception, traiter du sort de prétentions financières résultant d'autres procédures, dont elle n'est pas saisie. Il n'apparaît en revanche pas dans le cas d'espèce que l'autorité de recouvrement cantonale, qui intervient après la clôture de la procédure pénale, serait limitée dans sa compétence de recouvrement à une procédure précise. Que les dettes et créances en jeu résultent de procédures pénales distinctes ne permet dès lors pas non plus de justifier une limitation de la compétence de l'autorité de recouvrement de les compenser.
Il résulte de ce qui précède que l'
art. 442 al. 4 CP
ne saurait être interprété comme limitant l'autorité de recouvrement ici visée dans sa capacité de procéder à la compensation qu'elle a opérée. Celle-ci est régie par les
art. 120 ss CO
. Le grief de violation de l'
art. 442 al. 4 CO
est dès lors infondé. Que l'une des créances de l'Etat résulte d'une peine pécuniaire n'empêche en rien la compensation.


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Urteilskopf
145 IV 263
30. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat und Stadtpolizei Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
1B_17/2019 vom 24. April 2019

regeste:
Regeste
Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf allfällige künftige Straftaten.
Art. 10 Abs. 2,
Art. 13 Abs. 2 sowie
Art. 36 BV
;
Art. 197 Abs. 1,
Art. 255 Abs. 1 lit. a und
Art. 259 StPO
; Art. 1 Abs. 2 lit. a und Art. 16 DNA-Profil-Gesetz.
Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO
bildet (auch) eine gesetzliche Grundlage für die Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf allfällige künftige Straftaten (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.3).
Die Verhältnismässigkeit der Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf allfällige künftige Straftaten setzt insbesondere erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür voraus, dass die beschuldigte Person in solche Delikte verwickelt sein könnte, wobei diese von einer gewissen Schwere sein müssen. Ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 StPO
kann und muss insoweit nicht bestehen. Er ist jedoch erforderlich hinsichtlich der Tat, die Anlass zur Probenahme oder Profilerstellung gibt (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 145 IV 263 S. 264
A.
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat führt ein Strafverfahren gegen A. betreffend Drohung, Sachbeschädigung, einfache Körperverletzung und eventuell Hausfriedensbruch. Das Verfahren betrifft einen Vorfall vom 15. Januar 2018, anlässlich dessen A. beim Verlassen einer Arztpraxis mit einem Brecheisen die Eingangstüre aus Glas, einen Blumentopf und die Dachrinne beschädigte. Zuvor soll er den Arzt und dessen Mitarbeiter bedroht haben. Ersterer soll zudem durch Glassplitter oberflächliche Schnittwunden erlitten haben. Am 9. Juli 2018 verfügte die Staatsanwaltschaft, dass von einem bereits vorhandenen Wangenschleimhautabstrich von A. ein DNA-Profil zu erstellen sei.
B.
Gegen diese Verfügung gelangte A. an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 15. November 2018 wies dieses sein Rechtsmittel ab, soweit darauf einzutreten sei.
BGE 145 IV 263 S. 265
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 7. Januar 2019 an das Bundesgericht beantragt A., den Entscheid des Obergerichts aufzuheben sowie die unverzügliche Löschung des DNA-Profils anzuordnen, soweit dieses bereits erstellt worden sei. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Vorinstanz erachtet die Erstellung eines DNA-Profils weder für die Abklärung der dem Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem Vorfall in der Arztpraxis zur Last gelegten Straftaten noch für die ihm in einem weiteren Strafverfahren vorgeworfenen Widerhandlungen gegen das Waffengesetz als erforderlich. Sie verneint zudem konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer sonst Straftaten begangen haben oder in solche verwickelt gewesen sein könnte, weshalb die Erstellung eines DNA-Profils auch insoweit nicht notwendig sei. Die Profilerstellung sei jedoch mit Blick auf mögliche künftige Sachbeschädigungen gerechtfertigt.
3.2
Der Beschwerdeführer hält Letzteres für bundesrechtswidrig. Für die Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf allfällige künftige Straftaten mangle es an einer gesetzlichen Grundlage. Da ein konkretes Delikt fehle, bestehe auch kein hinreichender Tatverdacht, wie ihn
Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO
für die Anordnung von Zwangsmassnahmen voraussetze. Die Erstellung eines DNA-Profils sei weiter unverhältnismässig. Insbesondere bestünden keine konkreten und erheblichen Anhaltspunkte dafür, dass er künftig Straftaten - noch dazu solche, welche die Profilerstellung rechtfertigen würden - begehen werde. Derartige Anhaltspunkte vermöchten das Erfordernis des hinreichenden Tatverdachts zudem nicht zu ersetzen.
3.3
Gemäss
Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO
kann von der beschuldigten Person zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden. Aus diesem Wortlaut könnte zwar abgeleitet werden, ein solches Vorgehen sei nur möglich zur Abklärung bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden bekannter Delikte, deren die beschuldigte Person verdächtigt wird. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung, an welcher der vom Beschwerdeführer zitierte
BGE 141 IV 87
nichts Grundsätzliches geändert hat, entspricht eine derartige enge Auslegung jedoch nicht Sinn und Zweck der Bestimmung. Wie aus
Art. 259
BGE 145 IV 263 S. 266
StPO
in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz; SR 363) klarer hervorgeht, muss die Erstellung eines DNA-Profils es vielmehr auch erlauben, Täter von Delikten zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen (vgl. Urteile 1B_13/2019 und 1B_14/2019 je vom 12. März 2019 jeweils E. 2.1; 1B_274/2017 vom 6. März 2018 E. 2.1 mit Hinweis; 1B_244/2017 vom 7. August 2017 E. 2.1 mit Hinweisen; 1B_685/2011 vom 23. Februar 2012 E. 3.4, in: SJ 2012 I S. 440). Dies entspricht der überwiegenden Lehrmeinung (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], 3. Aufl. 2018, N. 2 zu
Art. 255 StPO
;
dies.
, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 1093; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2. Aufl. 2018, N. 14048; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 5 zu 255 StPO; CAMILLE PERRIER DEPEURSINGE, Code de procédure pénale suisse [CPP] annoté, 2015, S. 329; THOMAS HANSJAKOB, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 11 f. zu
Art. 255 StPO
; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, N. 605 zu
Art. 255 StPO
; kritisch: FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu
Art. 255 StPO
; NIKLAUS RUCKSTUHL, Strafprozessrecht: neue Entwicklungen, Anwaltsrevue 2011 S. 324; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Strafprozessrecht, 2011, N. 783 ff.; a.M.: FRICKER/MAEDER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014, N. 7e f. zu
Art. 255 StPO
; STEFAN MAEDER, Bemerkungen zum Urteil des Bundesgerichts 6B_718/2014 vom 12. Dezember 2014 [teilweise publ. in:
BGE 141 IV 87
], AJP 2015 S. 531 ff.; ANNINA MULLIS, Grenzen präventiver erkennungsdienstlicher Behandlung und DNA-Probenahme, forumpoenale 2015 S. 310 f.).
Bei der Auslegung von
Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO
kommt demnach dem teleologischen Auslegungselement entscheidende Bedeutung zu. Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die weiteren Auslegungselemente, insbesondere die Gesetzessystematik, eine engere Auslegung als zutreffend erachtet, vermag er die bundesgerichtliche
BGE 145 IV 263 S. 267
Rechtsprechung nicht in Frage zu stellen. An dieser bzw. der erwähnten weiten Auslegung ist vorliegend deshalb festzuhalten, ohne dass im Einzelnen auf die Vorbringen des Beschwerdeführers einzugehen ist. Mit
Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO
liegt somit auch für die hier strittige Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf allfällige künftige Delikte eine gesetzliche Grundlage vor.
3.4
Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
) und auf informationelle Selbstbestimmung (
Art. 13 Abs. 2 BV
und
Art. 8 EMRK
;
BGE 136 I 87
E. 5.1 S. 101;
BGE 128 II 259
E. 3.2 S. 268; je mit Hinweisen) berühren. Dabei ist von einem leichten Grundrechtseingriff auszugehen (
BGE 144 IV 127
E. 2.1 S. 133;
BGE 134 III 241
E. 5.4.3 S. 247;
BGE 128 II 259
E. 3.3 S. 269 f.). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nicht nur einer gesetzlichen Grundlage, sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (
Art. 36 Abs. 1-3 BV
).
Art. 255 StPO
erlaubt nicht die routinemässige Entnahme von DNA-Proben und deren Analyse. Dies konkretisiert
Art. 197 Abs. 1 StPO
. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Nach der Rechtsprechung ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere - auch künftige - Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich allerdings um Delikte von einer gewissen Schwere handeln (vgl.
BGE 141 IV 87
E. 1.3 und 1.4 S. 90 ff.; Urteile 1B_13/2019 und 1B_14/2019 je vom 12. März 2019 jeweils E. 2.2; 1B_244/2017 vom 7. August 2017 E. 2.2 und 1B_274/2017 vom 6. März 2017 E. 2.1; je mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist auch, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist (vgl. Urteil 1B_381/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.5); trifft dies nicht zu, schliesst das die Erstellung eines DNA-Profils jedoch nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (Urteile 1B_13/2019 und 1B_14/2019 je vom 12. März 2019 jeweils E. 2.2).
Dass es bezüglich allfälliger künftiger Straftaten keinen hinreichenden Tatverdacht im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 StPO
geben kann, steht der Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf derartige Delikte
BGE 145 IV 263 S. 268
demnach nicht entgegen. Ein solcher Verdacht muss zwar hinsichtlich der Tat bestehen, die Anlass zur Probenahme oder Profilerstellung gibt (vgl. SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N. 2 zu
Art. 255 StPO
). In Bezug auf allfällige künftige Straftaten genügen aber Anhaltspunkte im genannten Sinn. Soweit der Beschwerdeführer Gegenteiliges vorbringt und die strittige Profilerstellung auch aus diesem Grund für bundesrechtswidrig hält, erweist sich dies daher als unbegründet. Daran ändert sein in diesem Zusammenhang wiederholtes Argument, es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für die Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf allfällige künftige Straftaten, nichts, ist dies doch, wie ausgeführt, unzutreffend. Näher zu prüfen ist nachfolgend hingegen sein Vorbringen, die strittige Profilerstellung sei unverhältnismässig.