header:
Urteilskopf
146 IV 238
25. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. contre Ministère public de la République et canton de Genève et B. (recours en matière pénale)
6B_1410/2019 du 17 juin 2020

regeste:
Regeste
Art. 17 JStPO
; Gelingen oder Scheitern der Mediation.
Die in
Art. 17 JStPO
vorgesehene Mediation stellt der Jugendstrafbehörde ein Instrument zur Verfügung, um auf Konfliktbeziehungen zwischen Tätern und Opfern reagieren zu können (E. 3.2.1). Ihr Anwendungsbereich beschränkt sich nicht auf die leichtesten Straftaten und umfasst auch Offizialdelikte, vorausgesetzt das öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung und an einem Urteil überwiegt nicht dasjenige der Parteien an einer gütlichen Einigung (E. 3.2.2). Die vereinbarte Wiedergutmachung muss für den jugendlichen Täter einen erzieherischen Effekt haben und die Prognose für sein künftiges Verhalten begünstigen (E. 3.2.3). Findet ein Mediationsverfahren zwischen einem Opfer und mehreren Beschuldigten statt, befindet die Jugendstrafbehörde betreffend jeden Beschuldigten einzeln über Gelingen oder Scheitern (
Art. 17 Abs. 2 JStPO
) der Mediation. Offengelassen wird die Frage, ob bei einem Antragsdelikt der Grundsatz der Unteilbarkeit (
Art. 33 Abs. 3 StGB
) eine andere Lösung verlangt (E. 3.2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
A.
B., née en 2001, et son père C., ont déposé plainte pénale le 22 août 2016 contre D., l'ami intime d'alors de la jeune femme, et A. (né en 2000), ami de ce dernier. En cours de procédure, le Juge des mineurs a ordonné une médiation, qui n'a abouti qu'avec D., lequel a bénéficié d'une ordonnance de classement, le 12 juin 2018.
Par acte d'accusation du 10 septembre 2018, il a notamment été reproché à A. d'avoir, le 24 juillet 2016 dans le courant de l'après-midi, de concert avec D., contraint B. à subir l'acte sexuel, en usant de violence et en profitant de leur supériorité numérique ainsi que de leur force physique. Après avoir attiré par supercherie B. à son domicile, alors que ses parents et sa soeur aînée étaient absents, A. avait fermé la porte du salon dans lequel il se trouvait avec elle et son ami. B. avait expressément dit à A. ainsi qu'à D. qu'elle voulait partir puis avait refusé à réitérées reprises, tant par la parole que par les gestes, qu'ils la touchent. Durant les faits, elle pleurait et leur répétait "non" et qu'"ils devaient [la] laisser partir". Toujours à teneur de l'acte d'accusation, A. avait maintenu par la force B. pendant que D. lui enlevait ses vêtements, tout en lui disant "T'aimes ça salope, hein tu l'veux salope, t'es qu'une pétasse, j'sais qu't'aime ça" ou encore qu'elle était "une grosse cochonne mouillée". B. tentait de se débattre et D. lui avait alors asséné à tout le moins une gifle. A un moment donné, la tête de B. avait heurté le sol. A. et D. avaient successivement, toujours en faisant usage de la force, pénétré vaginalement B.; alors que A. pénétrait la jeune fille, D. avait contraint cette dernière à lui prodiguer une fellation, qu'il avait filmée.
Par jugement du 4 décembre 2018, le Tribunal des mineurs du canton de Genève a acquitté A. des accusations de contrainte sexuelle, de voies de fait et d'injures mais l'a reconnu coupable de viol et l'a condamné à 7 mois de privation de liberté (sous déduction de 6 jours de détention avant jugement) avec sursis pendant 1 an. Une mesure de substitution a été levée et l'intéressé exempté des frais de procédure.
BGE 146 IV 238 S. 240
B.
Saisie d'appels par le condamné, d'une part, et, d'autre part, par la partie plaignante et son représentant légal, cette dernière déplorant n'avoir pas été interpellée pour déposer des conclusions civiles devant les premiers juges, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève a renvoyé, par lettre, le traitement de ces conclusions au Tribunal des mineurs. Par jugement complémentaire du 17 avril 2019, cette dernière autorité a condamné A. à payer à B. la somme de 10'000 fr. plus intérêts à titre de réparation morale ainsi que 10'952 fr. pour ses dépenses obligatoires occasionnées par la procédure de première instance. A. a formé un appel contre ce jugement complémentaire.
Par arrêt du 31 octobre 2019, la Chambre pénale d'appel et de révision genevoise a constaté que l'appel de la partie plaignante était devenu sans objet et a rejeté les appels formés par A. contre le jugement et le jugement complémentaire. Cet arrêt se prononce en outre sur les frais de la procédure d'appel et l'indemnité due à la partie plaignante pour ses frais de défense en appel. En bref, la décision de dernière instance cantonale, à laquelle on renvoie pour le surplus, retient que la jeune fille de 15 ans et demi s'est clairement opposée, par la parole et son comportement, de manière indubitablement perceptible, aux rapports sexuels imposés par la contrainte physique des deux jeunes hommes, consistant à la déshabiller de force (à tout le moins ses habits du bas à teneur de la vidéo), en lui bloquant les bras, au moins un certain temps car elle les avait ensuite libres sur la vidéo, pour ce faire, puis en usant de leur poids pour parvenir à leurs fins. Aucun des jeunes hommes n'avait contesté une pénétration complète, le temps nécessaire à éjaculer.
C.
Par acte du 9 décembre 2019, déposé sous forme électronique, A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement, à la réforme de la décision querellée dans le sens de son acquittement et du rejet des conclusions civiles. A titre subsidiaire, il demande l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il requiert, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
BGE 146 IV 238 S. 241
Extrait des considérants:
3.
Invoquant la violation des
art. 17 PPMin
(RS 312.1), 140 et 141 al. 2 CPP en corrélation avec les art. 9, 29, 29a, 30 Cst. et 6 CEDH, le recourant soutient que la médiation ne pouvait avoir pour issue que le succès ou l'échec et que, dans le cadre d'un renvoi pour une coactivité, il serait contraire aux garanties constitutionnelles précitées que la médiation aboutisse pour l'un des coauteurs et non pour l'autre. La condamnation du recourant pour des faits qu'il a contestés de manière systématique, constante et cohérente apparaîtrait à ses yeux comme une sanction de l'utilisation de ses droits de procédure. Au contraire, le maintien de ses dénégations claires et constantes, malgré les propositions qui lui auraient été faites d'échapper à toute condamnation en cas de participation à la médiation pénale, corroborerait la crédibilité de ses explications. Le recourant souligne aussi le lien particulier qui unissait la partie plaignante au coprévenu et l'intérêt personnel de ce dernier, qui entendait partir à l'étranger, d'accepter la médiation et, partant, une éventuelle reconnaissance de culpabilité qui n'aurait pas été la sienne en échange d'une amnistie. Le recourant en conclut que l'exploitation du témoignage de son coprévenu serait choquante et contreviendrait aux
art. 140 et 141 CPP
. L'aboutissement de la procédure à l'acquittement d'un coprévenu et à la condamnation de l'autre serait arbitraire. Elle violerait l'
art. 17 PPMin
ainsi que les garanties procédurales et droits constitutionnels du recourant.
3.1
Tel qu'il est articulé, le grief mêle indistinctement des questions de procédure et d'appréciation des preuves, sous l'angle de la violation du droit fédéral, de l'interdiction de l'arbitraire et d'autres garanties constitutionnelles. Le recourant n'expose pas clairement en quoi sa cause n'aurait, à ses yeux, pas été traitée équitablement ou dans un délai raisonnable (
art. 29 Cst.
). On recherche en vain, dans ce contexte également, toute explication sur le reproche d'avoir été privé de la possibilité de soumettre sa cause à une autorité judiciaire au sens de l'
art. 29a Cst.
, respectivement à un juge disposant d'un pouvoir d'examen complet des faits et du droit (
ATF 137 I 235
consid. 2.5 p. 239). Le recourant n'explique pas plus précisément quelle autorité judiciaire non établie par la loi ou quelle autorité d'exception au sens de l'
art. 30 al. 1 Cst.
se serait saisie de sa cause. Ces moyens sont irrecevables pour les raisons déjà exposées (consid. 1 et 2.1 non publiés).
BGE 146 IV 238 S. 242
3.2
Conformément à l'
art. 17 PPMin
(médiation), l'autorité d'instruction et les tribunaux peuvent en tout temps suspendre la procédure et charger une organisation ou une personne compétente dans le domaine de la médiation d'engager une procédure de médiation dans les cas suivants (al. 1): il n'y a pas lieu de prendre de mesures de protection ou l'autorité civile a déjà ordonné les mesures appropriées (let. a); les conditions fixées à l'art. 21, al. 1, DPMin (RS 311.1) ne sont pas remplies (let. b). Si la médiation aboutit à un accord, la procédure est classée (al. 2).
3.2.1
La médiation au sens de l'
art. 17 PPMin
constitue un instrument supplémentaire à disposition de l'autorité pénale des mineurs, lui permettant d'agir sur la dimension relationnelle de l'infraction, soit au niveau des rapports conflictuels entre l'auteur et la victime. C'est un premier pas vers la résolution amiable des conflits, qui repose notamment sur le postulat de la limitation au strict minimum de l'intervention pénale appréhendée comme une
ultima ratio
(AURÉLIEN STETTLER, in Droit pénal et justice des mineurs en Suisse, Commentaire, 2018, n° 94 ad
art. 17 PPMin
; CAMILLE PERRIER, La médiation en droit pénal suisse, 2011, p. 215; v. aussi HUG/SCHLÄFLI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2
e
éd. 2014, n° 8 ad
art. 17 PPMin
; v. déjà ANDRÉ KUHN, La médiation en droit pénal des mineurs, in Le nouveau droit pénal des mineurs, 2007, § 14 p. 64 s.); sa finalité première ne relève pas de l'économie de la procédure (BERNARD STRÄULI, La résolution amiable des différends en matière pénale, in La résolution amiable des différends en Suisse, interactions entre procédures traditionnelles et modes consensuels, 2016, ch. 1 p. 100). A la différence de la conciliation (
art. 16 PPMin
), la médiation repose sur l'intervention d'un tiers, extérieur à la procédure pénale (mais mandaté par l'autorité de poursuite), qui utilise ses propres méthodes de résolution des conflits (HUG/SCHLÄFLI, op. cit., n° 8 ad
art. 17 PPMin
), sans que cette intervention procède d'un rapport hiérarchique; le médiateur doit demeurer neutre et impartial, les médiés se trouvant, entre eux, dans un équilibre des forces (JADE REYMOND, La médiation pénale des mineurs dans les cantons romands, § 2, 4 et 10, Jusletter 9 septembre 2019; v. déjà JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale, 2
e
éd. 2008, § 9 n. 1771; KUHN, op. cit., § 2 p. 58 ss). Une fois prise la décision de renvoyer l'affaire en médiation (sur les conséquences de ce choix, cf. PERRIER, op. cit., p. 213 et infra consid. 3.2.3) et l'accord des parties donné à une telle démarche, la procédure pénale est suspendue (
art. 17 al. 1 PPMin
);
BGE 146 IV 238 S. 243
la médiation se poursuit en marge de la justice pénale (HURTADO POZO, op. cit., § 9 n. 1772).
3.2.2
Si les infractions de peu de gravité ont pu apparaître comme censées constituer un objet privilégié de la médiation afin d'alléger la justice pénale de ces procédures (HURTADO POZO, op. cit., § 9 n. 1774), en droit pénal, concrètement, le champ d'application du règlement amiable des différends, dont la réparation constitue le seul objet possible, est essentiellement fonction de la "disponibilité" de l'action publique, soit du droit ou de l'obligation pour l'autorité compétente de mettre fin aux poursuites pénales alors même que les conditions de la punissabilité (action ou abstention typiquement contraires au droit pénal et illicites, culpabilité de l'auteur) sont remplies. De manière générale, cette disponibilité de l'action publique existe en relation avec les infractions se poursuivant sur plainte (où elle dépend de la volonté du plaignant de retirer sa plainte) ainsi que dans les limites assignées à l'opportunité des poursuites (
art. 8 CPP
; STRÄULI, op. cit., ch. 3.1.3 p. 127; sur ces rapports entre opportunité et médiation, v. aussi PERRIER, op. cit., p. 177).
Plus spécifiquement en droit des mineurs, dans lequel le principe d'opportunité de la poursuite pénale occupe une place particulière (PETER AEBERSOLD, Schweizerisches Jugendstrafrecht, 3
e
éd. 2017, § 16 n° 743), la rédaction très ouverte de la loi (contrairement à l'ancien droit; cf. art. 8 aDPMin) ne limite plus le champ d'application de cette institution en fonction de la gravité de l'infraction, ni même selon qu'elle est ou non poursuivie sur plainte ou d'office (HUG/SCHLÄFLI, op. cit., n° 13 ad
art. 17 PPMin
; PERRIER, loc. cit.; AEBERSOLD, op. cit., § 16 n. 782); v. déjà: HURTADO POZO, op. cit., § 9 n. 1773 s.). Compte tenu des particularités de l'espèce, il n'est, par ailleurs, pas nécessaire de dire si la médiation peut être engagée lorsque personne n'a été lésé directement par l'infraction (infractions de mise en danger, p. ex.; v. sur cette question: REYMOND, op. cit., § 36 ss; HUG/ SCHLÄFLI, op. cit., n° 13 ad
art. 17 PPMin
; v. aussi STRÄULI, op. cit., ch. 1 p. 99 s. et ch. 3.1.3 p. 127; PERRIER, op. cit., p. 173).
Dans la perspective de la "disponibilité" de l'action pénale dirigée contre un mineur, les limites quant à l'objet de la médiation sont tout d'abord posées par l'
art. 17 al. 1 let. a et b PPMin
. Nonobstant le terme "cas" utilisé dans le texte français de la norme, on comprend aisément que cette disposition fixe deux conditions négatives qui doivent être réalisées cumulativement pour que la voie de la
BGE 146 IV 238 S. 244
médiation soit ouverte (HUG/SCHLÄFLI, op. cit., n
os
9 ss ad
art. 17 PPMin
; STETTLER, op. cit., n° 97 ad
art. 17 PPMin
; STRÄULI, op. cit., ch. 3.2.2 p. 134). L'objet de la médiation est ainsi limité, en premier lieu, par les principes d'éducation et de protection (
art. 2 al. 1 DPMin
). La médiation est exclue si l'autorité doit elle-même prononcer une mesure thérapeutique ou éducative (
art. 17 al. 1 let. a PPMin
), ce qui ne peut être fait par une ordonnance de refus d'entrer en matière ou une ordonnance de classement (STRÄULI, op. cit., ch. 3.2.2 p. 134 s.). La médiation est ensuite exclue, par économie de procédure, lorsque l'un des motifs d'exemption de peine prévus par l'
art. 21 al. 1 DPMin
est réalisé (
art. 17 al. 1 let. b PPMin
; STRÄULI, op. cit., ch. 3.2.2 p. 135), parce qu'il faut alors renoncer à la poursuite pénale (
art. 5 al. 1 let. a PPMin
). On doit donc écarter de la médiation les cas bagatelle autant qu'une exemption de peine entre en considération (
art. 17 al. 1 let. b PPMin
en corrélation avec l'
art. 21 al. 1 DPMin
; AEBERSOLD, op. cit., n. 787). A l'autre extrémité du spectre de la gravité, il est admis par la majorité de la doctrine que la médiation ne peut, nonobstant la formulation très large de la loi, porter que sur des infractions à propos desquelles l'intérêt public à la poursuite et au jugement (soit la "nécessité de punir") ne l'emporte pas sur l'intérêt des parties à suivre une voie amiable (STETTLER, op. cit., n° 104 ad
art. 17 PPMin
; AEBERSOLD, op. cit., § 16 n. 786; HUG/SCHLÄFLI, loc. cit.; STRÄULI, op. cit., ch. 3.2.2 p. 135). On peut aussi considérer que la règle selon laquelle la médiation aboutie entraîne le classement (cf.
art. 17 al. 2 PPMin
) imposerait au juge de renoncer au renvoi en médiation dans les cas graves (PERRIER, op. cit., p. 213). Dans une approche comme dans l'autre, qu'il n'est pas nécessaire de départager en l'espèce, la gravité de l'infraction, lorsqu'elle est importante ou très faible, n'est pas exclue de la pesée des intérêts qui ouvre ou non la voie de la médiation, respectivement qui permet de renoncer à l'action pénale (STRÄULI, op. cit., ch. 1 p. 100, et le renvoi au ch. 2.1.1.2 p. 102; ch. 3.2.2 p. 135). On peut encore relever qu'en cas d'infraction poursuivie sur plainte, la conciliation aboutie rend sans objet la question de la médiation (
art. 16 al. 1 PPMin
).
3.2.3
Au terme du processus de médiation, la réparation convenue, qui s'inscrit dans la perspective d'une justice restaurative, doit aussi avoir, pour l'auteur mineur qui entre dans cette démarche, un effet éducatif qui doit favoriser une amélioration du pronostic sur son comportement (HUG/SCHLÄFLI, op. cit., n
os
6 s. ad
art. 17 PPMin
; dans le même sens: STETTLER, loc. cit.; cf. aussi PERRIER, op. cit., p. 215).
BGE 146 IV 238 S. 245
Pour une partie de la doctrine, informée de l'issue formelle et matérielle de la médiation, l'autorité de poursuite pénale doit alors se demander si elle peut considérer que les conditions d'un abandon en opportunité des poursuites pénales sont réalisées (STRÄULI, op. cit., ch. 3.1.8.2 p. 131 et ch. 3.2.7 p. 138). En d'autres termes, il lui incombe encore de dire si, au vu de l'accord passé, l'objectif réparateur de la médiation et le but éducatif de la procédure pénale dirigée contre le mineur (
art. 2 al. 1 DPMin
) sont atteints de telle manière qu'il ne subsiste aucun intérêt public prépondérant à la poursuite pénale, qui n'apparaît dès lors plus opportune et qu'il s'impose d'y renoncer (
art. 5 al. 1 PPMin
; STETTLER, op. cit., n° 25 ad
art. 5 PPMin
et la note de bas de page 12; dans le même sens: CHRISTOF RIEDO, Jugendstrafrecht und Jugendstrafprozessrecht, 2013, n. 1480; v. aussi AEBERSOLD, op. cit., § 5 n. 322 et § 14 n. 696). Toutefois, étant précisé que l'accord passé n'est pas nécessairement transmis à l'autorité judiciaire avant son exécution (REYMOND, op. cit., § 29; v. aussi PERRIER, op. cit., p. 236 s. et la note 1235), une fois ordonnée la procédure de médiation, ce qui suppose que le juge se convainque que l'infraction peut faire l'objet d'un tel règlement (PERRIER, op. cit., p. 211), c'est avant tout au médiateur qu'il incombe de guider les
médiés
vers une solution respectant cette exigence, un véto de l'autorité après l'exécution de l'accord ne pouvant plus être envisagé qu'avec retenue. Pour d'autres auteurs, un tel contrôle
a posteriori
serait même exclu, le résultat de la médiation "entrant en force" (JOSITSCH/RIESEN-KUPPER, op. cit., n° 21 ad
art. 17 PPMin
; PERRIER, op. cit., p. 211, 213 et 217).
3.2.4
En l'espèce, il n'est pas nécessaire de trancher entre ces opinions doctrinales. Le recourant, qui a accepté de s'engager dans la médiation ne soutient pas que l'infraction commise, dans les circonstances spécifiques où elle l'a été, serait si grave que l'intérêt à punir aurait prédominé de toute manière sur l'intérêt de l'intimée à aboutir à une issue amiable, quel qu'ait pu être le contenu de l'accord issu de la médiation. On peut, du reste, sérieusement douter qu'un coauteur, singulièrement le recourant, puisse avoir un quelconque intérêt à soulever un tel moyen. Par ailleurs, l'infraction objet de la médiation étant un viol, il n'est pas nécessaire non plus de se demander quel est le résultat d'une telle procédure amiable face à plusieurs coauteurs d'une infraction poursuivie sur plainte, lorsque les négociations n'aboutissent pas avec tous les prévenus (cf. le principe d'indivisibilité de la plainte;
art. 33 al. 3 CP
). Il suffit de relever que, dans un
BGE 146 IV 238 S. 246
processus qui doit conduire les parties à trouver un terrain d'entente, dans une perspective restaurative, qui intègre des éléments de reconnaissance des faits et de réparation, nombre de ces facteurs (telles la capacité de consentir des efforts dans l'optique de la réparation, l'importance des efforts concrètement consentis, la capacité et la volonté de reconnaître les faits) sont spécifiques à un auteur et à l'évolution de sa relation bilatérale avec la victime. Il va donc de soi qu'un coauteur entré dans une démarche de médiation en impliquant un autre ne peut mettre ce processus en échec même pour l'autre coauteur par son seul refus d'admettre les faits ou de consentir des efforts suffisants au regard de ce que l'on peut attendre de lui pour compenser le tort causé. En d'autres termes, l'autorité de jugement tire les conclusions sur l'aboutissement ou l'échec de la médiation pour chacun des prévenus (PERRIER, op. cit., p. 246). Cela étant, le recourant ne peut rien déduire en sa faveur du fait que la médiation n'a abouti qu'à l'égard de son coprévenu.
3.3
Pour le surplus, la cour cantonale n'a pas méconnu les dénégations du recourant (qui ne portaient que sur le caractère non consenti de l'acte) ni l'existence d'une procédure de médiation, échouée en ce qui le concerne. Elle a cependant mis en évidence une certaine évolution de la version des faits du recourant et, pour constantes qu'aient pu être ses dénégations, elles n'ont pas été perçues comme cohérentes mais jugées "non plausibles", "encore moins crédibles", respectivement "invraisemblables". Faute de tenter de démontrer précisément que ces diverses appréciations portées par la cour cantonale sur des éléments concrets des explications fournies par le recourant seraient insoutenables, l'argumentation du recourant se résume à opposer sa propre appréciation de son discours à celle de la cour cantonale de manière appellatoire. Ces développements ne sont pas de nature à démontrer que la décision entreprise serait arbitraire dans sa motivation, et moins encore dans son résultat. Au demeurant, on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir sombré dans l'arbitraire en tenant pour invraisemblable la version du recourant selon laquelle la jeune fille et son coprévenu auraient entrepris une première relation consentie en sa présence et qu'il aurait obtempéré à la demande de la victime de focaliser son regard et son attention sur la télévision le temps nécessaire à son accomplissement, respectivement en écartant ses explications selon lesquelles il n'aurait pas laissé les jeunes gens seuls "pour sauvegarder les biens de ses parents d'éventuelles dégradations". Il n'y avait rien d'arbitraire non plus à
BGE 146 IV 238 S. 247
relever, outre la cohérence des récits de la partie plaignante et du coprévenu du recourant, leur caractère crédible, les explications de la jeune femme étant apparues compréhensibles, détaillées, cohérentes et constantes (v. aussi consid. 4.4 non publié) et ayant été corroborées, pour l'essentiel,
en amont déjà de la médiation
, par celles du coprévenu du recourant, ce qui a conduit la cour cantonale à écarter tout aveu dicté par "une quelconque idée de stratégie procédurale". Le recourant invoque donc en vain les projets de départ de son ami et la relation de ce dernier avec la partie plaignante. Il s'ensuit que, dans la mesure où il est recevable, le grief du recourant, qui procède d'une large rediscussion de toute la matière probatoire, n'est pas de nature non plus à démontrer que sa condamnation reposerait sur une appréciation insoutenable des preuves administrées, singulièrement les explications de l'intimée et du coprévenu du recourant, ou qu'elle sanctionnerait l'exercice par ce dernier de ses droits de procédure.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
147 III 78
8. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
4A_295/2020 du 28 décembre 2020

regeste:
Regeste
Art. 127, 330a OR
; Arbeitszeugnis, Verjährung.
Klagen auf Ausstellung bzw. Berichtigung eines Arbeitszeugnisses unterliegen der allgemeinen Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss
Art. 127 OR
(E. 6.2-6.9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 147 III 78 S. 78
A.
A. est une société dont le siège se situe sur l'Ile de Man. Depuis 2000, elle dispose d'une succursale dans le canton de Genève. Dès 2015, celle-ci est inscrite au Registre du commerce sous la dénomination A1., succursale T.
BGE 147 III 78 S. 79
A. a engagé B. (ci-après: l'employé) comme
human resources organisational development manager
affecté au Nigéria, à compter du 7 janvier 2007. Les rapports de travail ont été résiliés pour le 31 août 2011.
B.
B.a
Après l'échec de la tentative de conciliation requise le 13 décembre 2017, l'employé a saisi, le 4 juin 2018, le Tribunal des prud'homes du canton de Genève d'une demande contre "A1., ayant une succursale à Genève", en vue d'obtenir, en particulier, la rectification de son certificat de travail.
Sur requête de A., le tribunal a, par ordonnance du 26 octobre 2018, limité la procédure à la question de la prescription des prétentions formées par l'employé.
Par décision incidente du 13 août 2019, le tribunal a constaté que la demande déposée le 4 juin 2018 par l'employé avait valablement interrompu la prescription des prétentions contenues dans cette demande (chiffre 5).
B.b
A. a interjeté appel contre cette décision auprès de la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice du canton de Genève.
Statuant le 28 avril 2020, la Cour de justice a confirmé le chiffre 5 du dispositif de la décision incidente. Elle a notamment retenu que la prétention en rectification du certificat de travail, soumise à un délai de prescription de dix ans dès la fin des rapports de travail, n'était pas encore prescrite lorsque l'employé avait engagé la procédure.
C.
A. (ci-après: la recourante) a exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle a conclu, en particulier, à la réforme de l'arrêt attaqué dans le sens qu'il soit constaté que la prétention en rectification du certificat de travail formée par l'employé (ci-après: l'intimé) est prescrite.
Le Tribunal fédéral a, sur ce point, rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
6.1
(...)
6.2
Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas eu à examiner à quel délai de prescription était soumise l'action en délivrance, respectivement en rectification, d'un certificat de travail.
BGE 147 III 78 S. 80
6.3
Selon l'
art. 330a al. 1 CO
, le travailleur peut demander en tout temps à l'employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite. D'après l'
art. 341 al. 2 CO
, les dispositions générales en matière de prescription sont applicables aux créances découlant du contrat de travail.
Aux termes de l'
art. 127 CO
, toutes les actions se prescrivent par dix ans, lorsque le droit civil fédéral n'en dispose pas autrement. Tel est le cas de l'
art. 128 ch. 3 CO
, qui prévoit un délai de prescription de cinq ans pour les actions des travailleurs pour leurs services (
Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern,azioni per rapporti di lavoro di lavoratori
, dans les versions allemande et italienne).
6.4
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte se prête à plusieurs interprétations, s'il y a de sérieuses raisons de penser qu'il ne correspond pas à la volonté du législateur, il convient de rechercher sa véritable portée au regard notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique) (
ATF 138 III 166
consid. 3.2;
ATF 136 III 283
consid. 2.3.1;
ATF 135 III 640
consid. 2.3.1). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité (
ATF 137 III 344
consid. 5.1;
ATF 133 III 257
consid. 2.4;
ATF 131 III 623
consid. 2.4.4 et les références).
6.5
Le texte de l'
art. 128 ch. 3 CO
a une formulation large (
ATF 136 III 94
consid. 4.1). Il ne distingue pas les différents types de prétentions que pourrait faire valoir l'employé sur la base de son contrat de travail. Ainsi, en s'arrêtant à la lettre de la loi, il conviendrait de soumettre les actions concernant le certificat de travail à cette disposition (en ce sens: STEPHEN BERTI, Zürcher Kommentar, 2002, n° 61 ad
art. 128 CO
; arrêt du 20 novembre 1979 de l'Arbeitsgericht de Zurich, in JAR 1981 p. 274).
Une nette majorité de la doctrine conteste ce point de vue et soutient que le délai de cinq ans n'est pas applicable aux actions en lien avec le certificat de travail. Elle justifie sa position en expliquant qu'un tel délai ne concerne que les créances de salaires au sens large ou pécuniaires (ROBERT DÄPPEN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht,
BGE 147 III 78 S. 81
vol. I, 7
e
éd. 2020, n
os
13 et 13a ad
art. 128 CO
; PORTMANN/RUDOLPH, in Basler Kommentar, op. cit., n° 1 ad
art. 330a CO
; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4
e
éd. 2019, p. 522, 894 s.; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2014, n° 30 ad
art. 341 CO
; BOHNET/DIETSCHY, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n
os
32 et 33 ad
art. 341 CO
;STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7
e
éd. 2012, p. 1300 s.; PASCAL PICHONNAZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n° 30 ad
art. 128 CO
; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, op. cit., n° 7 ad
art. 330a CO
; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 16 ad
art. 330a CO
; PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, p. 406 s. et 610 s.; STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, 1996, n° 5a ad
art. 330a CO
et n° 19 ad
art. 341 CO
). Elle se réfère au but de cette disposition.
6.6
Jusqu'en 1971, l'
art. 128 al. 3 CO
prévoyait que se prescrivaient par cinq ans les actions "des commis, employés de bureau, domestiques, journaliers et ouvriers pour leur salaire" (RO 1911 357). Les versions allemande et italienne faisaient état de ce qui suit: "Forderungen aus Arbeit von Angestellten, Dienstboten, Tagelöhnern und Arbeitern" (AS 1911 355;
ATF 98 II 184
consid. 3); "azioni per lavoro d'impiegati, giornalieri, domestici ed operai" (RU 1911 410).
Dans son Message, le Conseil fédéral a indiqué, au sujet de l'art. 147 aCO (remplacé dès le 1
er
janvier 1912 par l'
art. 128 al. 3 CO
), que les obligations concernées par cette prescription de courte durée avaient en commun le fait qu'elles reposaient sur des contrats synallagmatiques dans lesquels il était d'usage de s'exécuter à bref délai et pour lesquels on ne dressait généralement pas d'acte ni ne gardait longtemps de quittance (
ATF 132 III 61
consid. 6.1;
ATF 123 III 120
consid. 2b;
ATF 98 II 184
consid. 3b; Message du 27 novembre 1879 concernant le projet d'une loi fédérale sur les obligations et le droit commercial, FF 1880 I 115 s., 156). Le Conseil fédéral a ajouté que pour ces obligations, il était présumé que l'une des parties avait reçu quelque chose qui pouvait être estimé en argent (travail, chose mobilière) et qu'elle était par conséquent devenue débitrice d'une somme d'argent correspondante. Seule l'action ayant pour objet cette somme d'argent était soumise à la prescription de cette disposition (Message du 27 novembre 1879 précité, p. 157). Cela correspond d'ailleurs à la version française de la disposition, dans laquelle figure le terme de "salaires".
A l'origine, le but de cette norme visait donc à favoriser la liquidation rapide des créances en rémunération des affaires courantes.
BGE 147 III 78 S. 82
La formulation de l'
art. 128 al. 3 CO
a été quelque peu modifiée dans le cadre de la révision des dispositions sur le contrat de travail, entrée en vigueur le 1
er
janvier 1972. La nouvelle formule correspond à la teneur actuelle. Dans le Message concernant cette révision, le Conseil fédéral a indiqué que les dispositions sur la prescription devaient être adaptées à la nouvelle terminologie adoptée (Message du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, FF 1967 II 249, 270 et 437). Désormais, les différentes catégories sont regroupées sous les termes de "travailleurs", "Arbeitnehmer" et "lavoratori". En revanche, le Conseil fédéral n'a pas expliqué pourquoi il a remplacé le terme "salaires" par "services", ou "Arbeit" par "Arbeitsverhältnis". A cet égard, les propositions de la commission n'ont pas été motivées et, dans le cadre des débats au Parlement, elles ont été approuvées sans discussion (BO 1969 CN 862; BO 1970 CE 366; WALTER HEUBERGER, Die Unverzichtbarkeit von arbeitsvertraglichen Ansprüche, Inauguraldissertation, 1988, p. 75). Il n'a pas été fait mention d'une quelconque volontéde modifier la réglementation relative à la prescription. Le seul remplacement des termes précités ne permet pas de conclure à un changement du droit matériel (HEUBERGER, loc. cit.). Sous l'angle de l'
art. 330a CO
, le Message du Conseil fédéral n'a pas abordé le thème de la prescription (Message du 25 août 1967 précité, p. 364) et les propositions de la commission, non motivées, ont également été approuvées sans discussion (BO 1969 CN 801 et BO 1970 CE 334). Ainsi, force est de constater que les modifications introduites par la révision entrée en vigueur en 1972 n'ont porté que sur la terminologie et ne visaient pas à élargir la portée de l'
art. 128 al. 3 CO
(REHBINDER/STÖCKLI, op. cit., n° 30 ad
art. 341 CO
; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, op. cit., p. 1300; STAEHELIN/VISCHER, op. cit., n° 5a ad
art. 330 CO
et n° 19 ad
art. 341 CO
; HEUBERGER, op. cit., p. 76).
Avec le développement des usages commerciaux, la
ratio legis
de l'
art. 128 CO
a perdu une partie de son sens, raison pour laquelle le Tribunal fédéral a fait état d'une interprétation restrictive de cette disposition (
ATF 132 III 61
consid. 6.1;
ATF 123 III 120
consid. 2b).
A cet égard, il sied de relever que dans le cadre de la révision du droit de la prescription du 15 juin 2018, le Conseil fédéral a proposé de supprimer les délais spéciaux de l'
art. 128 CO
. Il a expliqué que les motifs ayant conduit à cette réglementation n'étaient actuellement plus pertinents, et que cette distinction conduisait non
BGE 147 III 78 S. 83
seulement à des incertitudes, mais aussi à des inégalités; il devenait difficile de justifier pourquoi, par exemple, les créances salariales se prescrivaient par cinq ans seulement, sans qu'il en aille de même pour les créances de l'employeur contre l'employé (cf. Message du 29 novembre 2013 du Conseil fédéral relatif à la modification du code des obligations [Droit de la prescription], FF 2014 221, 243 et les références citées; BO 2014 N 1783; BO 2015 E 1297 s.). Devant le Conseil national, la commission a toutefois proposé de maintenir l'
art. 128 CO
, pour ne pas compliquer un système dont la pratique avait fini par s'accommoder (BO 2014 N 1783). Au final, le Conseil national et le Conseil des Etats ont décidé de conserver l'
art. 128 CO
(BO précités; consultables sous www.parlament. ch/fr/ratsbetrieb/amtliches-bulletin/amtliches-bulletin-die-verhandlungen?SubjectId=30820). On peut déduire de cette analyse que plus récemment, le législateur n'a en tous cas pas voulu étendre le champ d'application de l'
art. 128 CO
.
6.7
L'interprétation systématique conduit au constat que l'
art. 128 CO
constitue une exception à l'
art. 127 CO
. Pour cette raison également, il doit être appliqué restrictivement (
ATF 123 III 120
consid. 2a et les références citées; DÄPPEN, op. cit., n° 13a ad
art. 128 CO
).
6.8
Dans sa jurisprudence plus récente, le Tribunal fédéral a certes soumis le droit aux vacances au délai de prescription de cinq ans (
ATF 136 III 94
). Il ne s'est toutefois pas prononcé sur la position d'une grande partie de la doctrine, qui exclut l'application de ce délai pour certaines prétentions, dont celles relatives au certificat de travail (cf. de même, arrêt non publié 4C.175/2004 du 31 août 2004 consid. 3, où la question litigieuse se limitait à déterminer si le délai de prescription applicable était celui de l'
art. 46 al. 1 LCA
[RS 221.229.1] ou de l'
art. 128 CO
; aucune discussion n'a été menée quant au délai de l'
art. 127 CO
; critiqué par DÄPPEN, op. cit., n° 13 ad
art. 128 CO
). S'agissant du droit aux vacances, le Tribunal fédéral a expliqué que dans tous les cas, celui-ci comprenait un double aspect, soit le droit au temps libre et le droit au salaire, et qu'il se justifiait de soumettre l'entier au même délai de prescription. Il a ajouté qu'il était incontesté que l'indemnité pour les vacances non prises se prescrivait par cinq ans, et qu'il n'y avait pas lieu de prévoir un délai plus long pour le droit aux vacances, que cette indemnité remplaçait. Enfin, dans le Message ayant conduit à la révision du droit aux vacances, le Conseil fédéral avait clairement exprimé que ce droit était assujetti au délai de prescription de cinq ans
BGE 147 III 78 S. 84
(
ATF 136 III 94
consid. 4.1). Les motifs exposés ci-dessus ne se transposent pas aux prétentions concernant le certificat de travail.
Si les actions en délivrance ou en rectification du certificat de travail sont certes de nature pécuniaire (
ATF 116 II 379
consid. 2b), cela ne suffit pas pour les soumettre au délai de prescription de l'
art. 128 CO
(CARRUZZO, op. cit., p. 407). Elles ne présentent aucune caractéristique d'une créance de salaire, même prise au sens large, étant rappelé que seules les créances en rémunération étaient à l'origine visées par l'
art. 128 CO
(cf. consid. 6.6 supra). Elles ne remplacent pas non plus une créance de ce type. On peut encore souligner que la position du travailleur serait injustement péjorée par rapport à celle de l'employeur si l'on retenait l'application de l'
art. 128 CO
- qui constitue une exception au régime général - pour l'ensemble de ses prétentions découlant du contrat de travail, alors qu'il n'en va pas de même s'agissant des créances de l'employeur envers l'employé (REHBINDER/STÖCKLI, op. cit., n° 30 ad
art. 341 CO
; STREIFF/ VON KAENEL/RUDOLPH, op. cit., p. 1300; ALEX ENZLER, Der arbeitsrechtliche Zeugnisanspruch, 2012, p. 95). Pour cette raison aussi, le seul fait que les moyens de preuve sont plus difficilement disponibles en cas de long intervalle entre la fin des rapports de travail et l'introduction de l'action en justice ne permet pas de conclure à un délai de prescription de cinq ans. Il convient toutefois de réserver les cas d'abus de droit, par exemple si l'employé attend expressément le décès de la personne compétente ou la destruction des documents pertinents pour demander un certificat de travail ou la rectification de celui-ci. Il en va autrement d'un employé qui démisionne de son travail car il a trouvé un nouvel emploi et ne prête pas attention à se voir délivrer un certificat de travail (ou à son contenu), en pensant ne pas en avoir besoin; il se fait toutefois licencier six ans plus tard par son nouvel employeur et se rend compte de la nécessité d'obtenir un certificat de travail de son ancien employeur (au contenu correct) pour compléter son dossier de candidature. Dans ce cas, il n'y a en principe pas d'abus de droit (cf. ROLAND MÜLLER ET AL., Le certificat de travail en question, 2014, p. 103 s).
6.9
Au vu de ce qui précède, on doit retenir que les actions en délivrance, respectivement en rectification du certificat de travail, sont soumises au délai de prescription général de dix ans selon l'
art. 127 CO
. Dès lors, lorsque l'intimé a déposé sa requête de conciliation, le 13 décembre 2017, soit moins de dix ans après la fin des
BGE 147 III 78 S. 85
rapports de travail intervenue le 31 août 2011, la prétention en rectification du certificat de travail n'était pas prescrite. L'arrêt de la cour cantonale doit donc être confirmé sur ce point.


header:
Urteilskopf
148 III 245
32. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. und Mitb. gegen Gemeindeamt des Kantons Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_545/2020 vom 7. Februar 2022

regeste:
Regeste
Art. 32, 68, 70 IPRG
; Eintragung einer georgischen Geburtsurkunde in das Personenstandsregister im Fall von Leihmutterschaft.
Bei einer in Georgien durchgeführten Leihmutterschaft entsteht die Elternschaft der Wunscheltern nach dortigem Recht von Gesetzes wegen. Die georgische Geburtsurkunde stellt keine ausländische Entscheidung im Sinne von
Art. 70 IPRG
dar, sondern die Abstammung des Kindes richtet sich gemäss
Art. 68 Abs. 1 IPRG
nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes im Zeitpunkt der Geburt. Ein Leihmutterschaftskind, welches von den in der Schweiz domizilierten Wunscheltern in Georgien lediglich abgeholt wird, hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz (E. 3-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 148 III 245 S. 246
A.
A.a
A.A. ist Schweizer Bürgerin (Heimatort Zürich) und türkische Staatsangehörige; ihr Ehemann B.A. ist türkischer Staatsangehöriger. Beide haben Wohnsitz in Zürich. A.A. leidet an einer seltenen Fehlbildung und kann keine Kinder austragen. Am 29. Juni 2018 schloss das Ehepaar in Georgien mit E., georgische Staatsangehörige, einen Leihmutterschaftsvertrag. Die Samenspende stammte von B.A. und die Eizellenspende von A.A. Am uu.uu.2019 gebar E. die Zwillinge C. und D. A.A. und B.A. reisten am vv.vv.2019 mit den beiden Kindern in die Türkei, wo sie bereits am 14. Februar 2019 als türkische Staatsangehörige und als Kinder von A.A. und B.A. registriert wurden, und dann in die Schweiz zurück.
A.b
Am 3. April 2019 übermittelte die Schweizer Botschaft in Tiflis/Georgien, dem Gemeindeamt des Kantons Zürich die Geburtsurkunden nebst weiteren Dokumenten. Auf den vom Amt für Zivile Registrierung, Tiflis, am 12. Februar 2019 ausgestellten Geburtsurkunden werden C. und D. nebst Geburtsdatum und -ort (einzig) mit dem Familiennamen A., sowie B.A. als Vater und A.A. als Mutter sowie mit der türkischen Staatsangehörigkeit aufgeführt.
A.c
Mit Verfügung vom 1. Juli 2019 übernahm das Gemeindeamt zur Nachbeurkundung die Vornamen, Geburtsdatum und -ort und ordnete für die weiteren Daten die Eintragung im Personenstandsregister Infostar wie folgt an:
BGE 148 III 245 S. 247
"Familienname:
E.
Vorname:
C. bzw. D.
Geburtsdatum:
uu.uu.2019
Geburtsort:
Tiflis (Georgien)
Staatsangehörigkeit:
Türkei
Name Vater:
B.A.
Beziehungsart:
durch Anerkennung, seit uu.uu.2019
Name Mutter:
E.
Beziehungsart:
durch Geburt, seit uu.uu.2019
Zusatzangaben:
Leihmutterschaft. Leihmutter E., geb. ww.ww.1987, in T. (Georgien),
Staatsangehörigkeit Georgien, geschieden seit xx.xx.2018, Wohnort T.
(Georgien), Samenspender: B.A., geb. yy.yy.yyyy (Wunschvater),
Eizellenspenderin: A.A., geb. zz.zz.zzzz (Wunschmutter)"
A.d
Gegen die Eintragungsverfügung rekurrierten A.A., B.A., C., D. sowie E. bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (Justizdirektion). Mit Verfügung vom 8. November 2019 hiess die Justizdirektion den Rekurs gut und wies das Gemeindeamt an, bezüglich C. und D. bestimmte Punkte der Eintragung zu ändern und als Familiennamen A., die Schweizer Staatsangehörigkeit (Zürich), als Vater B.A. und als Mutter A.A., je ohne weitere Spezifizierung der Beziehungsart, in Infostar einzutragen (und im Übrigen, wie die Zusatzangaben, zu belassen).
B.
B.a
Gegen die Verfügung der Justizdirektion erhob das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD), handelnd durch das Bundesamt für Justiz (BJ), Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Es beantragte die Aufhebung der Verfügung der Justizdirektion und die Eintragung gemäss Angaben der Verfügung des Gemeindeamtes vom 1. Juli 2019 (Bst. A.c), jedoch ohne Angabe des Vaters B.A. (Name und Beziehungsart).
B.b
Mit Urteil vom 14. Mai 2020 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde des Bundesamtes teilweise gut und hob die Verfügung der Justizdirektion auf. Es ordnete die (vollumfängliche) Eintragung gemäss der Verfügung des Gemeindeamtes vom 1. Juli 2019 an (Bst. A.c).
BGE 148 III 245 S. 248
B.c
Die Beschwerde von A.A., B.A., C., D. sowie E., welche eine Erhöhung der Parteientschädigung verlangt hatten, wurde vom Verwaltungsgericht als gegenstandslos abgeschrieben.
C.
A.A. (Wunschmutter), B.A. (Wunschvater), C., D. sowie E. (Leihmutter) haben mit Eingabe vom 2. Juli 2020 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts und (wie im kantonalen Verfahren) die Anerkennung (und entsprechende Nachbeurkundung) der georgischen Geburtsurkunden betreffend die genetische Elternschaft der Eltern A.A. und B.A. und die Nicht-Elternschaft der Leihmutter E. Eventuell sei der georgische Leihmuttervertrag vom 29. Juni 2018 als Kindesanerkennung von A.A. und B.A. bzw. Kindesaberkennung von E. anzuerkennen. Sie verlangen die Eintragung im Personenstandsregister, wie sie die Justizdirektion zur Änderung angeordnet hat (Bst. A.d), d.h. es seien C. und D. mit dem Familiennamen A., der Staatsangehörigkeit Schweiz (sowie Türkei), als Vater B.A. und als Mutter A.A., je ohne weitere Spezifizierung (Beziehungsart) in Infostar einzutragen.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(
Auszug
)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Eintragung der georgischen Geburtsurkunden in das Personenstandsregister, welche das durch Leihmutterschaft entstandene Kindesverhältnis der Kinder C. und D. zu den Wunscheltern zum Gegenstand haben. Das Verwaltungsgericht hat das Kindesverhältnis gestützt auf die gemäss den Urkunden ausgewiesene Geburt der Kinder dahingehend angenommen, dass das rechtliche Kindesverhältnis nach anwendbarem Recht mittels Geburt zur Leihmutter und durch gültige Anerkennung zum Wunschvater entstanden sei. Die Beschwerdeführer rügen im Wesentlichen eine Verletzung der Regeln über die Registereintragung von Urkunden im internationalen Verhältnis (
Art. 32 IPRG
) sowie über die Anerkennung ausländischer Entscheidungen (
Art. 70 IPRG
; SR 291) und Kindesanerkennungen (
Art. 73 IPRG
). Weiter rügen sie eine falsche Ermittlung des anwendbaren Rechts (Art. 68 f. IPRG) sowie eine Verletzung von verfassungs- und
BGE 148 III 245 S. 249
konventions-rechtlichen Bestimmungen (EMRK und Übereinkommen über die Rechte des Kindes [KRK; SR 0.107]).
4.
Umstritten sind zunächst die Regeln zur Eintragung der georgischen Geburtsurkunden im Zusammenhang mit Abstammung und Leihmutterschaft.
4.1
Gemäss
Art 32 IPRG
wird eine ausländische Entscheidung oder Urkunde über den Zivilstand aufgrund einer Verfügung der kantonalen Aufsichtsbehörde in die Zivilstandsregister eingetragen (Abs. 1). Die Eintragung wird bewilligt, wenn die Voraussetzungen der Artikel 25-27 IPRG erfüllt sind (Abs. 2). Die Beurkundung erfolgt, wenn eine ausländische Entscheidung, Verfügung sowie rechtsgestaltende Erklärung durch die kantonale Aufsichtsbehörde für den schweizerischen Rechtsbereich anerkannt worden ist (SIEGENTHALER, Das Personenstandsregister, 2013, Rz. 185).
4.2
Geht es - wie hier - um die Aufnahme der Geburt im Ausland, so wird mit der Nachbeurkundung der Geburt die betroffene Person in das Personenstandsregister aufgenommen (SIEGENTHALER, a.a.O., Rz. 82). Dies ist hier unstrittig geschehen. Gleichzeitig werden mit der Nachbeurkundung auch die gemäss dem anwendbaren Recht bei der Geburt von Gesetzes wegen entstandenen oder durch Rechtsakt begründeten Kindesverhältnisse beurkundet (SIEGENTHALER, a.a.O., Rz. 82). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist jedoch eine Geburtsurkunde, welche lediglich ein von Gesetzes wegen entstandenes Kindesverhältnis feststellt, von der Entscheidung oder einem anderen Rechtsakt abzugrenzen, welche eine bestimmte Rechtslage schafft oder verändert (vgl. BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 20 zu
Art. 33 IPRG
). Für den Fall der Entstehung eines Kindesverhältnisses durch Abstammung (
Art. 66-70 IPRG
) wird zutreffend festgehalten, dass die blosse Registrierung ausländischer kindesrechtlicher Statusbeziehungen nicht unter
Art. 70 IPRG
fällt, welcher die Anerkennung ausländischer Entscheidungen regelt (SIEHR/MARKUS, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 3. Aufl. 2018, N. 16 zu
Art. 70 IPRG
; SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N. 3 zu
Art. 70 IPRG
; BUCHER, a.a.O., Mise à jour, Stand: 24.7.2021, www.andreasbucher-law.ch, N. 4 zu
Art. 70 IPRG
). Basiert hingegen die ausländische Zivilstandsregistereintragung auf einer Statusentscheidung, so hat diese als Grundlage für eine allfällige Eintragung in das schweizerische
BGE 148 III 245 S. 250
Zivilstandsregister zu dienen, und nicht der Zivilstandsregisterauszug (JAMETTI GREINER, Der Begriff der Entscheidung im schweizerischen internationalen Zivilverfahrensrecht, 1998, S. 234, 236 Fn. 641; vgl.
BGE 141 III 312
E. 3.1,
BGE 141 III 328
E. 4.3). Für die durch Gesetz entstandenen Kindesverhältnisse ist hingegen das anwendbare Recht gemäss
Art. 68 IPRG
massgebend (u.a. SIEGENTHALER, a.a.O., Rz. 82).
4.3
Geht es um die Entstehung eines Kindesverhältnisses durch Abstammung im Rahmen einer Leihmutterschaft bzw. einer Praktik, wonach eine Frau bereit ist, durch ein Fortpflanzungsverfahren zu empfangen und nach der Geburt Dritten auf Dauer zu überlassen (
BGE 141 III 312
E. 4.2.1), so sind die Regeln über die Entstehung des Kindesverhältnisses durch Abstammung massgebend: Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen erfolgt nach
Art. 70 IPRG
(
BGE 141 III 312
E. 3.3), und eine allfällige Beurteilung nach dem anwendbaren Recht richtet sich nach Art. 68 f. IPRG (SIEHR/MARKUS, a.a.O., N. 29 zu
Art. 70 IPRG
). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer stellt das Vorgehen der Vorinstanz insoweit keine Rechtsverletzung dar.
5.
Die Vorinstanz hat geprüft, ob eine nach
Art. 70 IPRG
anerkennbare georgische Entscheidung vorliegt.
5.1
In Georgien ist Leihmutterschaft nach Massgabe des Art. 143 des Gesetzes vom 10. Dezember 1997 über den Gesundheitsschutz zulässig (Law of Georgia on Health Care, www.matsne.gov.ge), u.a. im Fall, dass eine Frau keine Gebärmutter hat, durch Übertragung des Embryos in die Gebärmutter einer anderen Frau bzw. Leihmutter (Art. 143 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über den Gesundheitsschutz). Wird das Kind geboren, so gilt das Paar - die Wunscheltern - als Eltern ("If a child is born, the couple shall be deemed as parents"), mit der entsprechenden Verantwortung und den Befugnissen, die aus diesem Umstand folgen; die Leihmutter hat kein Recht, als Elternteil des geborenen Kindes anerkannt zu werden (Art. 143 Abs. 2 des Gesetzes über den Gesundheitsschutz). Gleiches wird in der Lehre mit Hinweis darauf bestätigt, dass die Leihmutter nach der Regelung zwingend ("imperative clause") kein Elternrecht haben kann (KARIAULI, Surrogacy and its Legal Consequences According to the Legislation of Georgia, European Scientific Journal, 12/2016, Special Ed., S. 216,
www.eujournal.org
).
5.2
Wohl trifft zu, dass die Registrierung eines durch Leihmutterschaft geborenen Kindes gemäss Art. 30 des georgischen
BGE 148 III 245 S. 251
Zivilstandsgesetzes (Law of Georgia on Civil Status Acts vom 20. Dezember 2011) in Verbindung mit dem Dekret Nr. 18 des georgischen Justizministers vom 31. Januar 2012 erfolgt, wenn bestimmte Dokumente (notariell beurkundeter Leihmutterschaftsvertrag zwischen genetischen Eltern und Leihmutter, Bestätigung der medizinischen Institution über Embryo-Implantation) vorgelegt werden (vgl. KARIAULI, a.a.O., S. 218). Darauf weisen die Beschwerdeführer (bzw. ihre Rechtsgutachter Anwaltskanzlei F., Tiflis) sowie bereits das vom Gemeindeamt (via Schweizerische Botschaft) eingeholte Rechtsgutachten (Anwaltskanzlei G., Tiflis) hin. Entgegen der Schlussfolgerung der Beschwerdeführer kann aus dieser Regelung nichts anderes als die Registrierung des Leihmutterschaftskindes erblickt werden, welches mit seiner Geburt
ex lege
die Wunscheltern als rechtliche Eltern erhält und womit ein Kindesverhältnis zur Leihmutter
ex lege
ausgeschlossen ist. Das Gleiche halten die Beschwerdeführer (bzw. ihre Rechtsgutachter) selber fest, wonach gemäss Art. 143 Abs. 2 des georgischen Gesetzes über den Gesundheitsschutz die Wunscheltern "direkt gestützt auf das Gesetz als rechtliche Eltern des Kindes betrachtet werden".
Damit unterscheidet sich die georgische Regelung nicht wesentlich von der Leihmutterschaftsregelung in Russland und der Ukraine, wo das Gesetz die Wunscheltern automatisch zu rechtlichen Eltern erklärt (DUTTA, Künstliche Fortpflanzung in "Anbieterrechtsordnungen" - ein Blick über Europa hinaus, in: Künstliche Fortpflanzung und europäisches Familienrecht, Dutta/Schwab und andere [Hrsg.],2015, S. 362). Wird aber die fehlende Elternschaft der Leihmutter nicht durch Gerichts- oder Behördenentscheidung festgestellt, sondern - wie in Russland, der Ukraine und auch in Georgien - durch Gesetz angeordnet und deren Elternschaft im Geburtsregister nicht erwähnt, so richtet sich die Abstammung des Kindes von der Leihmutter nicht nach
Art. 70 IPRG
. Es mangelt an einer Entscheidung im Sinne dieser Bestimmung, wie in der Lehre zu Recht festgehalten wird (so SIEHR/MARKUS, a.a.O., N. 29 zu
Art. 70 IPRG
; a.M. STEGMÜLLER, Procréation médicalement assistée transfrontière et filiation de l'enfant, 2020, Rz. 599).
5.3
An diesem Ergebnis ändert nichts, dass der Begriff der "Entscheidung" im Sinne von
Art. 25 IPRG
in der Lehre weit ausgelegt wird und in der Rechtsprechung eine im Ausland vereinbarte und registrierte Privatscheidung als "Entscheidung" i.V.m.
Art. 65 IPRG
aufgefasst wurde (
BGE 122 III 344
E. 3 und 4). Die Beschwerdeführer
BGE 148 III 245 S. 252
behaupten selber nicht, dass damit der georgische Leihmutterschaftsvertrag als private Vereinbarung über die Hervorbringung und Übergabe eines Kindes vergleichbar sei. Eine derartige Vereinbarung, welche die Herstellung, Aufgabe und Übertragung der Elternschaft enthält, kann ohne wesentliche behördliche Mitwirkung nicht einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung in Abstammungssachen gemäss
Art. 70 IPRG
gleichgestellt werden (vgl. SIEHR/MARKUS, a.a.O., N. 29 zu
Art. 70 IPRG
; JAMETTI GREINER, a.a.O., S. 176 f.). Die Willenserklärungen können indes je nach den Umständen in der Nähe der Kindesanerkennung (SIEHR/MARKUS, a.a.O., N. 14 zu
Art. 73 IPRG
), wie die Vorinstanz angenommen hat, oder einer Adoption liegen (vgl.
BGE 141 III 328
E. 6.6). Die Vorinstanz durfte - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - das Vorliegen eines Entscheides im Sinne von
Art. 70 IPRG
verneinen.
6.
Das Verwaltungsgericht hat mangels einer Entscheidung mit Recht geprüft, ob nach dem auf die Entstehung des Kindesverhältnisses durch Abstammung anwendbaren Recht - mithin nach Art. 68 f. IPRG - ein Kindesverhältnis entstanden ist (SIEHR/MARKUS, a.a.O., N. 29 zu
Art. 70 IPRG
).
6.1
Gemäss
Art. 68 Abs. 1 IPRG
unterstehen die Entstehung des Kindesverhältnisses sowie dessen Feststellung oder Anfechtung dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist als gewöhnlicher Aufenthalt (
Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG
) im Rahmen von
Art. 68 Abs. 1 IPRG
- im Sinne des entsprechenden Anknüpfungsbegriffes gemäss Haager Konventionen - der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu verstehen. Meistens fällt der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes im massgeblichen Zeitpunkt mit dem Lebensmittelpunkt zumindest eines Elternteils zusammen. Bei Neugeborenen sind naturgemäss die familiären Bindungen zum betreuenden Elternteil als Indiz des gewöhnlichen Aufenthalts entscheidend; die Bindungen der Mutter an ein Land erfassen regelmässig auch das Kind (
BGE 129 III 288
E. 4.1). Für die Bestimmung des anwendbaren Rechts ist der Zeitpunkt der Geburt massgebend (
Art. 69 Abs. 1 IPRG
).
6.2
Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz haben die Wunscheltern ihren Wohnsitz seit Juni 2015 in Zürich. Die am uu.uu.2019 in Georgien geborenen Kinder wurden von der Leihmutter an die Wunscheltern übergeben, welche 10 Tage später (am vv.vv.2019) Georgien in Richtung Türkei verliessen. Dort hielten
BGE 148 III 245 S. 253
sie sich zusammen mit der Wunschmutter etwas über 3 Monate (bis zum 29. Mai 2019) auf, bevor sie in die Schweiz zurückkehrten. Dass die Wunscheltern ihren Lebensmittelpunkt nach Georgien oder die Türkei verlegten, war nicht ersichtlich und wurde nicht geltend gemacht. Dass das Verwaltungsgericht den Aufenthalt von 10 Tagen in Georgien und denjenigen von ca. 3 Monaten in der Türkei lediglich als vorübergehender Natur (schlichter Aufenthalt) und als nicht ausschlaggebend erachtete, lässt sich nicht beanstanden, zumal erst ein mehrmonatiger, nach einer Faustregel eher sechsmonatiger Aufenthalt dessen gewöhnliche Natur annehmen lässt (Urteil 5A_889/2011 vom 23. April 2013 E. 4.1.2). Damit liegt nahe, den gewöhnlichen Aufenthalt der beiden neugeborenen Kinder dort zu verorten, wo sie sich nach der Rückkehr in naher Zukunft aufhalten werden, wie die Vorinstanz zu Recht angenommen hat (vgl. im gl. Sinn DUTOIT, Droit international privé suisse, 5. Aufl. 2016, N. 5 zu
Art. 68 IPRG
; STEGMÜLLER, a.a.O., Rz. 771). Dies entspricht der Rechtsprechung, wonach sich der gewöhnliche Aufenthalt nicht nur aus den nach aussen erkennbaren tatsächlichen Umständen wie der Dauer des Aufenthaltes und den dadurch begründeten Beziehungen, sondern auch aus der voraussichtlichen Dauer des Aufenthalts und der damit zu erwartenden Integration ergeben kann (Urteile 5A_293/2016 vom 8. August 2016 E. 3.1; 5A_933/2020 vom 14. April 2021 E. 1.1). Sorgen die Wunscheltern - wie hier - praktisch ab Geburt für die beiden Kinder und haben sie geplant, in nächster Zeit in den Staat ihres eigenen Lebensmittelpunkts zurückzukehren, liegt dort der gewöhnliche Aufenthalt der neugeborenen Leihmutterkinder. Wenn die Vorinstanz den gewöhnlichen Aufenthalt von C. und D. im Zeitpunkt der Geburt in der Schweiz angenommen hat, liegt darin keine Rechtsverletzung. Damit ist das schweizerische Abstammungsrecht massgebend.
6.3
Was die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringen, vermag am Ergebnis - Anwendbarkeit des schweizerischen Abstammungsrechts - nichts zu ändern.
6.3.1
Wohl halten die Beschwerdeführer zutreffend fest, dass es zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthaltes bei der faktischen Betrachtung (vgl.
BGE 129 III 288
E. 4.1) bleibt und die rechtliche Elternschaft nicht entscheidend ist. Dass die Vorinstanz erhebliche Umstände der sozialen Umgebung ausser Acht gelassen habe, ist indes nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführer übergehen, dass die Tatsache der Geburt in einem bestimmten Land allein dort noch
BGE 148 III 245 S. 254
keinen gewöhnlichen Aufenthalt begründet. Zweck der einzigen Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt von
Art. 68 Abs. 1 IPRG
ist gerade die Anknüpfung an jene Rechts- und Sozialsphäre, in der das Kind und die Eltern tatsächlich leben (Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht [IPR-Gesetz], BBl 1983 I 367 Ziff. 242.2), was auch für das Leihmutterschaftskind und die betreuenden Wunscheltern gilt.
6.3.2
Unbehelflich ist, wenn die Beschwerdeführer an den schlichten Aufenthalt der Kinder in Georgien, welcher am ehesten dem gewöhnlichen Aufenthalt der Leihmutter entspreche, anknüpfen wollen. Schlichter Aufenthalt kann massgebend sein, wenn der von
Art. 68 Abs. 1 IPRG
vorausgesetzte gewöhnliche Aufenthalt des Kindes im betreffenden Staat fehlt. Ein solcher Fall liegt nicht vor, weil sich hier - wie dargelegt - der gewöhnliche Aufenthalt aus der voraussichtlichen Dauer des Aufenthalts und der damit zu erwartenden Integration in der Schweiz ergibt. Nicht zu erörtern ist, ob auf den schlichten Aufenthalt abzustellen wäre, wenn die Wunscheltern mit einem Leihmutterschaftskind zurückkehren wollen, aber die Rückreise (faktisch oder rechtlich) nicht möglich ist und daher Aufenthalt und Integration nicht voraussehbar sind (DUDEN, Leihmutterschaft im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 2015, S. 105); das Vorliegen eines derartigen Falles wird nicht geltend gemacht und ist nicht ersichtlich.
6.3.3
Es trifft zu, dass in der Lehre teilweise vorgeschlagen wird, das auf die Abstammung anwendbare Recht (
Art. 68 Abs. 1 IPRG
) an den gewöhnlichen Aufenthalt der gebärenden Frau bzw. Leihmutter zu knüpfen (so SIEHR/MARKUS, a.a.O., N. 29 zu
Art. 70 IPRG
). Im Zentrum der Anknüpfung von
Art. 68 Abs. 1 IPRG
steht indes nach dem Wortlaut nicht die gebärende Frau, sondern das Kind. Dass die Bindungen der Leihmutter an ein Land auch das Kind erfassen, wenn aber die Wunscheltern von vornherein planen, das Geburtsland schnellstmöglichst zu verlassen, lässt sich damit kaum vereinbaren. Was die Beschwerdeführer vorbringen, entspricht einer Anknüpfung an das Abstammungsrecht des Geburts- und Beurkundungsstaates. Eine derartige oder andere alternative Anknüpfungen (vgl. BUCHER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 68 IPRG
) laufen im Zusammenhang mit der Leihmutterschaft auf Vorschläge
de lege ferenda
hinaus. Hinreichende Gründe, um eine andere Anknüpfung vorzuziehen, weil das massgebliche schweizerische Recht nicht EMRK-konform sei, liegen nicht vor (worauf zurückzukommen ist; nicht publ. E. 8).
BGE 148 III 245 S. 255
6.3.4
Der Hinweis der Beschwerdeführer auf das türkische Heimatrecht der Kinder und der Wunscheltern und die Eintragung des entsprechenden Kindesverhältnisses in der Türkei führt nicht weiter. Zwar ist die subsidiäre Anknüpfung gemäss
Art. 68 Abs. 2 IPRG
an das gemeinsame Heimatrecht möglich; allerdings wird an die effektive (hier: schweizerische) Staatsangehörigkeit der in der Schweiz geborenen und domizilierten Mutter als Doppelbürgerin angeknüpft (vgl.
Art. 23 Abs. 2 IPRG
; DUTOIT, a.a.O., N. 4 zu
Art. 68 IPRG
), weshalb die Anwendung des türkischen Rechts nicht in Betracht kommt. Ebenso wenig können die Beschwerdeführer sich auf
Art. 69 Abs. 2 IPRG
berufen, da bereits im Zeitpunkt der Geburt der Kinder schweizerisches Aufenthaltsrecht massgebend ist und sich mit Blick auf den in Abs. 2 ("gerichtliche Feststellung oder Anfechtung") genannten Zeitpunkt kein anderes Aufenthaltsrecht ableiten lässt. Offensichtliche Umstände, dass der gesamte konkrete Sachverhalt mit dem schweizerischen Aufenthaltsrecht nur schwach verbunden sei und mit einem anderen (georgischen oder türkischen) Recht in viel engerem Zusammenhang stehe (vgl.
Art. 15 IPRG
), liegen nicht vor.
6.4
Ist wie vorliegend in Anwendung von
Art. 68 Abs. 1 IPRG
das schweizerische Recht anwendbar, gilt der Grundsatz
mater semper certa est
und in Anwendung von
Art. 252 Abs. 1 ZGB
die gebärende Frau (Leihmutter) als rechtliche Mutter (FOUNTOULAKIS, L'impact de la procréation médicalement assistée sur l'établissement et la destruction du lien de filiation, FamPra.ch 2011 S. 261). Dies hat die Vorinstanz mit Recht festgehalten. Auf die Vereinbarkeit der Elternschaft der Wunscheltern mit dem schweizerischen Ordre public kommt es bei dieser Fallgestaltung nicht an, denn es ist schweizerisches Recht massgebend, währenddem
Art. 17 IPRG
die Anwendbarkeit des ausländischen Rechts voraussetzt. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer findet hier keine Berufung auf den schweizerischen Ordre public statt, wenn die Leihmutter als rechtliche Mutter gilt. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht (wie vom Gemeindeamt vorgesehen) in Anwendung des schweizerischen Rechts die Aufnahme der gebärenden (Leih-) Mutter als rechtliche Mutter von C. und D. in das Personenstandsregister angeordnet hat. Ebenso hat die Vorinstanz zutreffend angenommen, dass von Gesetzes wegen kein Kindesverhältnis zum Vater entsteht, zumal die Leihmutter als rechtliche Mutter nicht verheiratet ist.


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Urteilskopf
144 V 264
31. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Pensionskasse A. und Mitb. gegen Pensionskasse B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_657/2017 vom 23. Juli 2018

regeste:
Regeste
Art. 53d BVG
;
Art. 48e BVV 2
; Rückstellungen bei Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung und deren Überprüfung.
Rechtmässigkeit einer Rückstellungsbestimmung, die nach dem Teilliquidationsbeschluss, aber vor dem Bilanzstichtag verabschiedet wurde (E. 3.5). Begründetheit der (erstmaligen) Rückstellungsbildung, weil die Pensionskasse ernsthaft Gefahr lief, in eine Rentnerkasse umgewandelt zu werden (E. 4.3).
Folgt der (ersten) Teilliquidation eine zweite, so sind Rechtmässigkeit und Begründetheit der im Rahmen der zweiten Teilliquidation gebildeten Rückstellungen grundsätzlich in diesem (zweiten) Teilliquidationsverfahren zu überprüfen (E. 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 144 V 264 S. 265
A.
A.a
Die Pensionskasse B. verzeichnete Ende 2012 eine Reduktion von 452 Aktivversicherten, weil die Stifterfirma einen grossen Dienstleistungsvertrag verloren hatte. Diese Aktivversicherten wechselten mehrheitlich (kollektiv) zu zwei neuen Arbeitgebern und deren Vorsorgeeinrichtungen (Pensionskasse A. bzw. Sammelstiftung C.). In der Folge beschloss der Stiftungsrat der Pensionskasse B. die Durchführung einer Teilliquidation per Stichtag 31. Dezember 2012.
A.b
24 ausgetretene Aktivversicherte und die übernehmende Pensionskasse A. liessen den Verteilplan bei der BVG- und Stiftungsaufsicht beider Basel (BSABB) überprüfen. Im Fokus standen die Umstellung der technischen Grundlagen per 31. Dezember 2012 und die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital", die per 31. Dezember 2014 in die Rückstellung "Rentnerkasse" umgewandelt wurde. Hintergrund dieser Umwandlung bildete - wegen eines weiteren Abgangs von Aktivversicherten - eine zweite Teilliquidation per 31. Dezember 2014.
Mit Einspracheentscheid (recte: Verfügung) vom 14. August 2015 wies die BSABB die "Einsprache" vom 23. August 2013 gegen die Teilliquidation der Pensionskasse B. per 31. Dezember 2012 ab, soweit darauf einzutreten und sie nicht als durch Rückzug erledigt abzuschreiben sei (Dispositiv Ziff. 1). Gleichzeitig wies die BSABB die Pensionskasse B. an, eine Nachverteilung vorzunehmen, sofern innerhalb der nächsten zwei Jahre seit Bildung der Rückstellung
BGE 144 V 264 S. 266
"Rentnerkasse", das heisst bis am 31. Dezember 2016, die genannte Rückstellung aufgelöst werde (Dispositiv Ziff. 2).
B.
Die dagegen von den 24 Aktivversicherten und der Pensionskasse A. erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht, nachdem es ihr die aufschiebende Wirkung zuerkannt hatte, mit Entscheid vom 9. August 2017 ab.
C.
Darauf reichen die 25 Vorgenannten Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragen im Wesentlichen, es sei die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" in der Teilliquidationsbilanz per 31. Dezember 2012 aufzulösen und dem Versichertenbestand, der auf die Pensionskasse A. übertragen wurde, anteilsmässig mitzugeben.
Die Pensionskasse B. und die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde. Die BSABB verzichtet auf materielle Ausführungen und stellt formell keinen Antrag. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) nimmt - antragslos - einlässlich Stellung.
Die Beschwerdeführer gelangen mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht; ebenso die Pensionskasse B.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Voraussetzungen der ersten Teilliquidation (vgl. dazu
Art. 53b Abs. 1 BVG
) und deren Bilanzstichtag vom 31. Dezember 2012 sind unbestritten. Angefochten und zu prüfen ist dagegen die Berechnung der Mittel, die im Rahmen dieses Teilliquidationsverfahrens mit den ausgetretenen Aktivversicherten kollektiv auf die Pensionskasse A. zu übertragen sind. Im Streit liegt die per Ende 2012 erstmals gebildete Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" (seit Ende 2014 Rückstellung "Rentnerkasse"). Die Umstellung der technischen Grundlagen per 31. Dezember 2012 - von den Periodentafeln auf die Generationentafeln und Senkung des technischen Zinssatzes von 3 % auf 2 % - wird im vorliegenden Verfahren nicht (mehr) beanstandet.
1.2
Das BSV stellt in seiner Vernehmlassung keinen expliziten Antrag. Seine Ausführungen weisen jedoch über weite Strecken den Charakter einer - unzulässigen - Anschlussbeschwerde auf (
BGE 138 V 106
E. 2.1 S. 110). So stellt es den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts
BGE 144 V 264 S. 267
vom 9. August 2017 unter mehreren Titeln in Frage (Erfordernis eines vorgängig festgelegten Rückstellungsregimes für den Fall einer Teilliquidation bzw. mangelnde Erörterungen des Experten für berufliche Vorsorge zur notwendigen Höhe der Rückstellung), ohne jedoch selber Beschwerde erhoben zu haben. Insoweit kann seinen Vorbringen über das von den Beschwerdeführern (begründet) Gerügte hinaus (vgl. dazu
BGE 141 V 234
E. 1 S. 236;
BGE 138 I 274
E. 1.6 S. 280) keine Entscheidrelevanz zukommen.
2.
2.1
Gemäss
Art. 53d Abs. 1 BVG
muss die Teil- und Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden. Der Bundesrat bezeichnet diese Grundsätze. Einer davon lautet: Bei einer Teil- oder Gesamtliquidation besteht bei einem individuellen Austritt ein individueller Anspruch, bei einem kollektiven Austritt ein individueller oder kollektiver Anspruch auf einen Anteil der freien Mittel (Art. 27g Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]).
2.2
2.2.1
Gemäss
Art. 65b lit. a BVG
erlässt der Bundesrat Mindestvorschriften über die Errichtung der Rückstellungen für die versicherungstechnischen Risiken. Danach hat die Vorsorgeeinrichtung in einem Reglement Regeln zur Bildung von Rückstellungen und Schwankungsreserven festzulegen, wobei der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten ist (
Art. 48e BVV 2
; vgl. zur inhaltlichen Definition des Begriffs der Stetigkeit ERICH PETER, Die Verteilung von Rückstellungen bei Teilliquidation - das korrekte Vorgehen, SZS 2014 S. 88-90 [nachfolgend zitiert: Die Verteilung von Rückstellungen], wonach Stetigkeit letztlich nichts anderes als beständig, gleichmässig, kontinuierlich, aber nicht unveränderlich, bedeutet).
2.2.2
Technische Rückstellungen werden ergänzend zu den individuellen Deckungskapitalien kollektiv und pauschal als Sicherheitsmassnahme für gesetzliche oder reglementarische Leistungsversprechen gebildet, die durch die Beiträge nicht genügend gedeckt sind oder Risikoschwankungen unterliegen (SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, S. 69 Rz. 211). Zusätzlich sind bereits bekannte oder absehbare
BGE 144 V 264 S. 268
Verpflichtungen, welche die Vorsorgeeinrichtung nach dem (Bilanz-) Stichtag belasten, angemessen zu berücksichtigen (Fachrichtlinie 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten [FRP 2], Stand 29. November 2011, Ziff. 1 Abs. 2).
2.2.3
Die FRP 2, sowohl Stand 29. November 2011 (Ziff. 6) als auch in der Fassung 2014 (Ziff. 5), sieht vor, dass die Vorsorgeeinrichtung "für die nachfolgend genannten Zwecke Rückstellungen zu bilden" hat: Zunahme der Lebenserwartung (bei Verwendung von Periodentafeln [Fassung 2014]), Schwankungen im Risikoverlauf Tod und Invalidität bei aktiven Versicherten, Schwankungen im Risikoverlauf bei Rentnerbeständen, Pensionierungsverluste, pendente und latente Leistungsfälle, Senkung des technischen Zinssatzes, Rentenerhöhungen. Aufgrund unvorhergesehener oder besonderer Ereignisse kann die Vorsorgeeinrichtung gemäss schriftlich begründeter Empfehlung des Experten und unter Beachtung anerkannter Grundsätze zusätzliche Rückstellungen bilden, bestehende Rückstellungen ganz oder teilweise auflösen oder unter ihrer Sollgrösse dotieren bzw. Rückstellungen stufenweise aufbauen, sofern das Reglement gemäss
Art. 48e BVV 2
dies zulässt.
2.2.4
Ausgangspunkt für die in Betracht zu ziehenden Rückstellungen und Reserven sind die Grundsätze nach Swiss GAAP FER 26, die für die Erstellung der - üblicherweise die Zeit von 1. Januar bis 31. Dezember umfassende - Jahresrechnung gelten, sowie die versicherungstechnische Bilanz (FRP 3 in der Version vom 29. November 2011, Ziff. 1 Abs. 5). Danach erfolgt die Bewertung der Aktiven und Passiven auf den Bilanzstichtag. Technische Rückstellungen werden jährlich nach anerkannten Grundsätzen und auf allgemein zugänglichen technischen Grundlagen ermittelt (Swiss GAAP FER 26, Empfehlung Ziff. 3 und 4; vgl. auch
Art. 53d Abs. 2 BVG
und
Art. 48 BVV 2
).
Falls die technischen Rückstellungen nicht aus der letzten Jahresrechnung übernommen werden können, sondern aus Gründen, die sich aus der Teilliquidation ergeben, neu berechnet werden müssen, sind sie nach den einschlägigen reglementarischen Bestimmungen zu ermitteln. Weitere Rückstellungen sind nur dann zulässig, wenn sie sich aufgrund der Teilliquidation zwingend ergeben und deren Notwendigkeit und Umfang vom Experten für berufliche Vorsorge schlüssig begründet wird (FRP 3 Ziff. 2.2.1 in der Version vom 29. November 2011).
BGE 144 V 264 S. 269
2.3
Nicht anders als die ordentliche Jahresrechnung ist die Teilliquidationsbilanz insoweit von retrospektiver Natur, als sie erst nach dem Bilanzstichtag erstellt wird; in concreto datiert die Jahresschlussrechnung per 31. Dezember 2012 vom März 2013 und das versicherungstechnische Gutachten per 31. Dezember 2012 vom 5. April 2013. Nachdem die Teilliquidationsbilanz die
aktuelle
Vermögenssituation der Vorsorgeeinrichtung
per (Bilanz-)Stichtag
(hier: 31. Dezember 2012) widerspiegelt (vgl. E. 2.2.4 vorne;
BGE 143 V 321
E. 4.2 S. 329), interessieren allein die Verhältnisse, wie sie sich in jenem Zeitpunkt präsentierten. Für eine Ex-post-Betrachtung besteht kein Raum.
3.
3.1
3.1.1
Gemäss Art. 9 Rückstellungsreglement 2012 der Pensionskasse B., gültig ab 3. September 2012, soll die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" ermöglichen, zusammen mit der Rückstellung für die Zunahme der Lebenserwartung, die auf dem Vorsorgekapital der Rentner gebildet wird, einen Einkauf der laufenden Renten bei einer Versicherungsgesellschaft oder einer Vorsorgeeinrichtung zu finanzieren (Satz 1). Als Basis zur Bestimmung der Kosten eines Einkaufs der laufenden Renten bei einer Versicherungsgesellschaft oder einer Vorsorgeeinrichtung legt der Stiftungsrat jährlich den Diskontierungszinssatz fest, zu dem die laufenden Renten mutmasslich eingekauft werden können (Satz 2).
3.1.2
Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. Art. 97 Abs. 1 sowie
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
), wurde die entsprechende Bestimmung zeitlich nach dem Stiftungsratsbeschluss vom 27. August 2012 über das Vorliegen eines Teilliquidationssachverhaltes beschlossen (definitive Verabschiedung des neuen Rückstellungsreglements am 17. Oktober 2012) und rückwirkend ab 3. September 2012 in Kraft gesetzt.
3.2
Die ab 1. Januar 2006 bzw. ab 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Rückstellungsreglemente beinhalteten keine Rückstellung "Rentnerdeckungskapital", indes einen Abänderungsvorbehalt (Art. 12 bzw. Art. 12 Ziff. 1: "Das vorliegende Reglement kann vom Stiftungsrat abgeändert werden. Dabei ist der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten". [Die gleiche Abänderungsklausel findet sich übrigens auch in Art. 13 Ziff. 2 des Rückstellungsreglements 2012]). Dass der Stiftungsrat im Oktober 2012 ein neues Rückstellungsreglement
BGE 144 V 264 S. 270
verabschiedete, das ausdrücklich eine Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" umfasst, ist somit prinzipiell nicht zu beanstanden.
3.3
Anders als das Teilliquidationsreglement bedarf das Rückstellungsreglement keiner formellen Genehmigungsverfügung durch die Aufsichtsbehörde (vgl. dazu
Art. 53b Abs. 2 BVG
sowie
BGE 139 V 72
E. 3.1.2 S. 78 und E. 4 S. 81). Es wird wie die allgemeinen reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung von der Aufsichtsbehörde "nur" zur Kenntnis genommen und tritt unabhängig von deren Prüfungsbefund sofort mit Erlass in Kraft, es sei denn, die Vorsorgeeinrichtung habe eine abweichende reglementarische Lösung getroffen (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zur beruflichen Vorsorge, 3. Aufl. 2013, N. 5 zu
Art. 62 BVG
; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 7 zu
Art. 62 BVG
). Es erübrigt sich daher eine Diskussion über die rückwirkende Inkraftsetzung des Rückstellungsreglements 2012. So oder anders war dieses am Bilanzstichtag (31. Dezember 2012) allgemein anwendbar, da es bereits im Oktober 2012 (definitiv) verabschiedet worden war und - nach dem soeben Ausgeführten - spätestens ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich Gültigkeit erlangte; dass keine Überprüfung durch die BSABB stattfand, wird nicht moniert. Zu diskutieren ist demgegenüber die Sachverhaltskonstellation, dass die Verabschiedung des Rückstellungsreglements 2012 zeitlich nach dem Beschluss über das Vorliegen eines Teilliquidationssachverhaltes erfolgte, die Teilliquidation aber auf der Grundlage von Reglementen durchzuführen sei, wie in der Beschwerde vorgebracht wird.
3.4
3.4.1
Die erforderlichen Werte, um alle versprochenen Vorsorgeleistungen decken zu können, errechnen sich, wie bereits erwähnt, im Zeitpunkt des Bilanzstichtages. Dabei liegt - bei gegebenem Teilliquidationstatbestand - auf der Hand, dass eine (zusätzliche) Rückstellung erst im Rahmen dieser Momentaufnahme - und insoweit "ad hoc" - notwendig werden kann, zumal die Bilanzierung (vorliegend) in einer geschlossenen Kasse erfolgt (
Art. 65 Abs. 2 BVG
). Wohl bezweckt der Erlass eines (Rückstellungs-)Reglements, bestimmte Tatbestände und ihre Rechtsfolgen von vornherein zu spezifizieren, so dass nicht in jedem konkreten Einzelfall neu und frei entschieden, sondern ein nachvollziehbares und rechtsgleiches Vorgehen in vergleichbaren Sachverhalten gewährleistet wird; zudem wird durch ein Rückstellungsreglement das Ermessen des
BGE 144 V 264 S. 271
Stiftungsrates in der Rückstellungs- und Reservepolitik eingeschränkt (
BGE 141 V 589
E. 4.2.2 S. 594). Dieser Grundsatz, der dem Stetigkeitsprinzip verpflichtet ist, ist jedoch nicht in Stein gemeisselt. Rückstellungen werden für eine "normale" Entwicklung der Vorsorgetätigkeit reglementiert. Im Rahmen einer Teilliquidation dagegen können die Verhältnisse, so insbesondere die Risikofähigkeit der Vorsorgeeinrichtung, schlagartig und grundlegend wechseln und einen veränderten Rückstellungsbedarf notwendig machen (PETER, Die Verteilung von Rückstellungen, a.a.O., S. 87 f.; PETER/ROOS, Technische Rückstellungen aus rechtlicher Sicht - Gesetzliche Schranken, Rückstellungsreglement, Teilliquidation, Der Schweizer Treuhänder 2008 S. 460; vgl. auch
BGE 140 V 121
E. 5.5 S. 129). Eine (zwingende) Reglementierung auf Vorrat resp. eine darauf zielende Absicht des Gesetzgebers ist nicht zu erkennen; auch der Bundesrat hat keine Mindestliste aufgestellt (vgl. E. 2.2.1 vorne; vgl. auch Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG] [1. BVG-Revision], BBl 2000 2637). Eine Reglementsbestimmung allein sagt denn auch (noch) nichts über die effektive Erforderlichkeit der Bildung einer Rückstellung aus.
3.4.2
Der Einwand der Beschwerdeführer, es wäre bereits vor Jahren möglich und angesichts des intensiven Wettbewerbs in der Branche angebracht gewesen, im Rückstellungsreglement eine zusätzliche Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" aufzunehmen, ist (zu) pauschal und nicht näher substanziiert. Abgesehen davon hätten die Beschwerdeführer, wenn sich die Verabschiedung einer entsprechenden Reglementsbestimmung tatsächlich schon weit früher aufgedrängt hätte, diese Normierung - nötigenfalls in Anspruchnahme des Aufsichtsweges - längstens durchsetzen können.
3.5
Nach dem Gesagten sind im Rahmen einer Teilliquidation durchaus Situationen denkbar, in denen die zu bildenden Rückstellungen keine Grundlage im Rückstellungsreglement finden. Hinsichtlich der hier massgebenden Gegebenheiten bedeutet dies, dass die Rechtmässigkeit einer Rückstellung grundsätzlich nicht davon abhängt, ob sie vor oder nach dem Teilliquidationsbeschluss verabschiedet wurde. Vielmehr ist - gerade mit Blick auf das vorliegende Spannungsverhältnis zum Stetigkeitsprinzip - ihre sachliche Begründetheit entscheidend (vgl. E. 2.2.4 vorne; so ebenfalls Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, Versicherungen, Personalvorsorge und öffentliche Verwaltung, 2009, S. 180 unten). Entsprechend mutiert
BGE 144 V 264 S. 272
eine im Hinblick auf den Bilanzstichtag abgeänderte oder neu erlassene Bestimmung zu den (technischen) Rückstellungen nicht zu einer solchen zur Teilliquidation, die unter die konstitutive (
BGE 139 V 72
E. 2.1 S. 74 f.) Genehmigungspflicht nach
Art. 53b Abs. 2 BVG
fällt. Materiell ist und bleibt sie eine Rechnungslegungsvorschrift, anhand welcher die Ermittlung der Höhe des Vermögens erfolgt.
4.
4.1
Was die sachliche Begründetheit der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" betrifft, so müssen für die Projektion des Versichertenbestandes und der Leistungen verschiedene demografische und ökonomische Annahmen getroffen werden. Es ist unbestritten, dass sich das Verhältnis der aktiven Versicherten zu den Rentenbezügern von vier zu eins per Ende 2011 (1'251 : 317) zu zwei zu eins per Ende 2012 verändert hat (702 : 355), wobei das Vorsorgekapital der Rentner per Ende 2011 43 % und per Ende 2012 63 % des gesamten Vorsorgekapitals ausmachte. Die Zahlen für das Jahr 2010 lassen sich dem versicherungstechnischen Gutachten per 31. Dezember 2011 entnehmen. Daraus erhellt ein Verhältnis der aktiven Versicherten zu den Rentenbezügern in der Grössenordnung von ebenfalls vier zu eins, und das Vorsorgekapital der Rentner belief sich auf 39 % des Totals der Vorsorgekapitalien. Der Deckungsgrad per 31. Dezember 2012 betrug infolge der Senkung des technischen Zinssatzes, der Umstellung auf Generationentafeln und der Einführung der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" 93,6 % (2011: 101,4 %; 2010: 105,5 %).
4.2
Der Experte hat in Kapitel 3 seines Gutachtens vom 5. April 2013 anhand verschiedener Kennzahlen dargelegt, dass sich die strukturelle Risikofähigkeit und damit generell die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse B. innert Jahresfrist deutlich verschlechtert hat. In ökonomischer Hinsicht verwies er auf den intensiven Wettbewerb in der Facility Management Branche, in der die Stifterfirma tätig sei. Letztere verfüge ab 1. Januar 2013 noch über zwei grosse und diverse kleinere Mandate. Mit den beiden verbliebenen grossen Mandaten seien je rund 300 Arbeitsplätze verbunden. Beide Mandatsverträge würden per 31. Dezember 2014 auslaufen und müssten im Rahmen von Verhandlungen per 1. Januar 2015 erneuert werden. Entsprechend bestehe ein nicht zu vernachlässigendes Risiko, dass die Zahl der aktiven Versicherten in zwei Jahren erneut erheblich sinken könnte. Um das finanzielle Gleichgewicht mittelfristig
BGE 144 V 264 S. 273
wahren zu können, seien die Anpassungen in der Rückstellungspolitik sowie die eingeleiteten Sanierungsmassnahmen notwendig gewesen. Damit werde dem Stiftungsrat auch in Zukunft die Entscheidungsfreiheit geboten, bestmöglich über den Fortbestand der Pensionskasse zu entscheiden. Der Stiftungsrat prüfe denn auch neben deren Weiterführung die Möglichkeit des Anschlusses an eine Sammelstiftung (entweder sämtliche Rentenbezüger mitsamt den aktiven Versicherten oder die Übertragung eines Teils oder sämtlicher Rentenbezüger ohne aktive Versicherte).
4.3
4.3.1
Die Beschwerdeführer bringen vor, in concreto bilde nicht die Absicherung von bestehenden Vorsorgeverpflichtungen, sondern die Bewahrung der strategischen Optionen hinsichtlich des Fortbestandes Hintergrund der streitigen Rückstellung.
Dieser Einwand entbehrt nicht jeglicher Grundlage. Einerseits wird er durch die Schlussbemerkung des Experten in seinem Gutachten vom 5. April 2013 genährt (vgl. E. 4.2 in fine). Anderseits fördert der Bericht des Experten vom 3. Mai 2013 zur Teilliquidation per 31. Dezember 2012 zutage, dass - wie auch von der Vorinstanz festgestellt - der Stiftungsrat an seiner Sitzung vom 12. April 2013 beschlossen hatte, er müsse bis Ende 2014 über die weitere Verwendung der zur Sicherung der Vorsorgezwecke gebildeten Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" entscheiden; sollte sich bis dahin herausstellen, dass diese Rückstellung nicht oder nur teilweise zur Sicherung der Vorsorgezwecke benötigt werde, würden bei einer Auflösung eines allenfalls nicht benötigten Teils der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" alle Destinatäre, die von der Teilliquidation per 31. Dezember 2012 betroffen seien, anteilsmässig partizipieren. Ferner fällt auf, dass in Art. 9 Rückstellungsreglement 2012 auf die Rückstellung für die Zunahme der Lebenserwartung der Rentner Bezug genommen bzw. darin von einem Zusammenwirken mit dieser Rückstellung gesprochen, in Art. 5 Rückstellungsreglement 2012 dagegen festgehalten wird, eine Rückstellung für die Zunahme der Lebenserwartung der Rentenbezüger sei wegen der Umstellung auf "BVG 2010 (G), 2 %" nicht mehr notwendig. Der Experte hat denn auch in seinem Gutachten von deren Bildung abgesehen, weil bei den Generationentafeln die künftig steigende Lebenserwartung mittels eines mathematischen Modells berücksichtigt wird. Dazu kommt, dass - obwohl mit dem Verlust eines Dienstleistungsauftrages per Ende 2012 eine nicht unerhebliche Verschiebung des Verhältnisses
BGE 144 V 264 S. 274
zwischen Aktivversicherten und Rentenbezügern stattfand - die Sanierungsfähigkeit als solche nach wie vor gewahrt war (versicherungstechnisches Gutachten per 31. Dezember 2012). Ebenso hält sich der prozentuale Anteil des Vorsorgekapitals, der auf die Rentenbezüger entfällt, gerade im Vergleich zu
BGE 140 V 121
E. 5.5 S. 129, in Grenzen. Dessen ungeachtet hat es bei dem von den Beschwerdeführern - auf den ersten Blick - gewonnenen Eindruck nicht sein Bewenden.
4.3.2
Vorab ist in Erinnerung zu rufen, dass eine - im Rahmen einer Teilliquidation - grössere Verschiebung des Verhältnisses zwischen aktiven Versicherten und Rentnern zu einem veränderten Rückstellungsbedarf führen kann (vgl. E. 3.4.1 vorne). Anders als die Beschwerdeführer ausserdem glauben zu machen versuchen, richten sich Bestand und Höhe von Rückstellungen (in der Teilliquidationsbilanz) nach dem Bedarf, der nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt wird, um die Vorsorge der in der Vorsorgeeinrichtung verbleibenden Versicherten im bisherigen Rahmen weiterzuführen (sogenanntes Fortbestands- oder Fortführungsinteresse). Mit anderen Worten enthalten sie einen zukünftigen Aspekt. Eine - in Nachachtung des Gleichbehandlungsprinzips - andere Frage ist, ob und inwieweit dieser zukünftige Aspekt im Zeitpunkt der Teilliquidation wahrscheinlich ist, was prospektiv per Bilanzstichtag der Teilliquidation zu beantworten ist (vgl. E. 2.3 vorne).
4.3.3
Speziell ins Auge sticht im vorliegenden Fall das massive "Klumpenrisiko" hinsichtlich der Aktivversicherten. Am 31. Dezember 2012 bekannt und von keiner Seite bezweifelt, liefen beide verbliebenen Grossmandate Ende 2014 aus und mussten auf den 1. Januar 2015 neu verhandelt werden, wobei die Beschwerdeführer die Intensität des Wettbewerbs, der in der Facility Management Branche herrscht, selber nicht infrage stellen. Es lässt sich daher nicht leugnen, dass die Pensionskasse B. ernsthaft Gefahr lief, in eine - wenn auch nicht reine, aber ihre Fortführung prägende - Rentnerkasse umgewandelt zu werden (zur Definition einer Rentnerkasse MAX MEILI, Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Führung von Rentenbeständen, Schweizer Personalvorsorge 2013 Heft 7 S. 47: Verhältnis von 30 % und weniger Aktiven zu 70 % und mehr Rentenbezügern; ebenso HÄNGGI/BETSCHART, Was sind rentnerlastige Kassen?, Schweizer Personalvorsorge 2017 Heft 5 S. 31). Mit einer solchen Transformation geht unweigerlich eine - weitere - Schmälerung der strukturellen Risikofähigkeit einher, was auch Auswirkungen auf die
BGE 144 V 264 S. 275
Anlagestrategie hat, indem das Vermögen kurzfristiger und weniger risikoreich angelegt werden muss. Entsprechend sind - noch - tiefere Renditen zu erwarten. Das wiederum hat zur Folge, dass der technische Zinssatz - weiter - gesenkt werden muss, was schliesslich zu einer Erhöhung der Verpflichtungen gegenüber den Rentenbezügern führt.
4.3.4
Die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" bezweckt die Vorfinanzierung dieses (Ende 2012) nicht unwahrscheinlichen Szenarios, das nicht nur bei Weiterführung der Pensionskasse B. als Rentnerkasse, sondern auch bei der Übertragung der Rentenbezüger auf eine andere Institution Gültigkeit hat. Sie kommt partiell - betreffend die Rentenverpflichtungen - einer Rückstellung technischer Zinssatz gleich. Die Beschwerdeführer übersehen, dass die hier nicht weiter zu beurteilende Umstellung der technischen Grundlagen auf Ende 2012, insbesondere die Senkung des technischen Zinssatzes auf 2 % (vgl. E. 1.1 vorne), den gesunkenen Renditeerwartungen und der - markant veränderten - Struktur des Versichertenbestandes per 31. Dezember 2012 geschuldet war (Expertenbestätigung im versicherungstechnischen Gutachten per 31. Dezember 2012). Es fehlen Anhaltspunkte, dass dessen weitere Modifikation in der erwähnten Grössenordnung (vgl. E. 4.2 vorne) im Rahmen der getroffenen Massnahmen bereits gebührende Berücksichtigung gefunden hat. Der Experte hatte schon 2011 vorgeschlagen, den technischen Zinssatz aufgrund der schlechten Renditeaussichten mit sehr tiefen Kapitalmarktzinsen allenfalls weiter zu senken. Dass der technische Zinssatz von 2 % per 31. Dezember 2012 unterhalb der Rendite lag, die aufgrund der Anlagestrategie zu erwarten war (gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz 2,15 %), entspricht dem Grundsatz (Ziff. 2) der FRP 4 (beschlossen am 27. Oktober 2010 und gültig ab 1. Januar 2012).
Gleichzeitig lüftet sich der Schleier über dem in Art. 9 Rückstellungsreglement 2012 stipulierten Konnex zur Rückstellung für die Zunahme der Lebenserwartung. Mit ERICH PETER (Rentnerkassen, Zulässigkeit und Voraussetzungen der Neugründung, SZS 2014 S. 308) kann nur bei einem grossen Rentnerbestand davon ausgegangen werden, dass sich aus den angewendeten Generationentafeln keine Abweichungen betreffend die angenommene Sterblichkeit ergeben (
BGE 143 V 219
E. 4.2 S. 223 unten). Anders gesagt, ist selbst bei der Verwendung von Generationentafeln - in ausserordentlichen Konstellationen - möglich, dass die Entwicklung der Lebenserwartung
BGE 144 V 264 S. 276
den Zinseszinseffekt übertrifft und nach entsprechenden finanziellen Vorkehren ruft.
4.4
Zusammenfassend überzeugt die Einschätzung des Experten. Davon, dass die streitigen Rückstellungen nicht begründet sind, kann im Lichte der aufgezeigten Besonderheit des vorliegend zu beurteilenden Falles nicht die Rede sein. Das Gleichheitsgebot ist nicht verletzt.
In masslicher Hinsicht bleibt anzufügen, dass der Stiftungsrat das notwendige Deckungskapital für eine hypothetische Rentnerkasse mit einem Diskontierungszinssatz von 1 % berechnet hat, welche Einheit die Beschwerdeführer an und für sich nicht bemängeln. Weiterungen erübrigen sich daher (vgl.
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
sowie
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254). Zu bemerken ist einzig Folgendes: In Anbetracht des Grundsatzes, dass Rentnerkassen genügend finanziert sein müssen (
BGE 143 V 219
E. 4.2 S. 222 f.), und angesichts der Tatsache, dass eine weitgehend risikolose Berechnung (vgl. E. 4.3.3 in fine) regelmässig zu einer technischen Verzinsung mit der Rendite der 10-jährigen Bundesobligationen erfolgt (2012: sehr tiefe 0,557 % [vorinstanzliche E. 3.1.2 Abs. 2]), stellt der gewählte Ansatz keinen offensichtlichen Ermessensmissbrauch dar.
5.
5.1
5.1.1
Bei wesentlichen Änderungen der Aktiven oder der Passiven zwischen dem Stichtag der (Teil-)Liquidation und der Übertragung der Mittel sind die zu übertragenden freien Mittel entsprechend anzupassen (
Art. 27g Abs. 2 BVV 2
; vgl. zur konkreten Erheblichkeitsschwelle [5 %] Art. 3 Ziff. 3 des Teilliquidationsreglements der Pensionskasse B., in Kraft seit 1. Juni 2009).
5.1.2
Von einer Veränderung der Aktiven und Passiven zwischen dem Bilanzstichtag der Teilliquidation und der Übertragung wird primär bei Wertveränderungen im Vermögen infolge einer veränderten Marktsituation ausgegangen (WILSON, a.a.O., S. 104 Rz. 332; MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, Unter besonderer Berücksichtigung der Härtefallproblematik bei Teilliquidationen in Unterdeckung, 2012, S. 151; Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004 S. 27). Ob nachträgliche Änderungen wie der plötzliche Eintritt unerwarteter versicherungstechnischer Risiken oder - umgekehrt - der Wegfall von einkalkulierten Risiken ebenfalls unter
Art. 27g Abs. 2 BVV 2
zu subsumieren sind, wird in der Lehre nicht einheitlich
BGE 144 V 264 S. 277
beantwortet (bejahend wohl WILSON, a.a.O., S. 104 Rz. 332; eher verneinend UELI KIESER, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 24 zu
Art. 53d BVG
; nicht weiter substanziierend STOCKER, a.a.O., S. 151). Vor allem KIESER (a.a.O.) scheint zwischen "intern" und "extern" begründeten Änderungen der Gegebenheiten resp. abzuwartenden Entwicklungen zu differenzieren, indem er - nebst der verbreitet genannten Hausse oder Baisse auf den Finanzmärkten - nachträglich durchgesetzte Verantwortlichkeitsansprüche als Anwendungsbeispiel nennt: Damit werde zugleich festgelegt, dass aus sonstigen nachträglichen Änderungen nicht abgeleitet werden könne, dass der Verteilungsplan neu zu fassen sei. Wenn also beispielsweise nachträglich neue Invaliditätsfälle auftreten würden, welche zu höheren reglementarisch gebundenen Mitteln führen würden, könne dies nicht dazu führen, dass der Verteilungsplan nachträglich angepasst werde.
5.1.3
Eine solche Sichtweise findet im Umstand Halt, dass die technischen Rückstellungen und deren Notwendigkeit gezwungenermassen jährlich von Neuem zu ermitteln sind (vgl. E. 2.2.4 vorne), die Bestimmung des nichtindividualisierten und aufzuteilenden Kapitals aber per Bilanzstichtag und nicht per Vollzug der Teilliquidation erfolgt (vgl.
BGE 143 V 321
E. 4.1 S. 328 und E. 2.3 vorne). Dass sich der Finanzbedarf einer Vorsorgeeinrichtung laufend ändert, liegt in der Natur der Sache. Weder Alter noch Gesundheitszustand der verbleibenden Versicherten werden mit der Teilliquidation "eingefroren". Im Übrigen sind (nachträgliche) Auflösungen und Ausschüttungen an jene (aktiven und passiven) Versicherten, die an der Mitteläufnung beteiligt waren, nicht an den Tatbestand einer Teilliquidation gebunden (
BGE 133 V 607
E. 4.2.1 und E. 4.2.3 S. 610 f.).
Folge wäre jedenfalls, dass die zweite Teilliquidation per 31. Dezember 2014 bzw. die dannzumalige Weiterverwendung der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" (vgl. Sachverhalt lit. A.b) dem Vollzug der ersten per 31. Dezember 2012 im Prinzip nicht im Wege steht. Einer abschliessenden Beurteilung des gerade Ausgeführten bedarf es jedoch nicht, da das weitere Schicksal der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" hier ohnehin nicht Sache ist:
5.2
5.2.1
Es steht fest, dass per 31. Dezember 2014 weitere 255 aktiv versicherte Personen aus der Pensionskasse B. austraten, was zur
BGE 144 V 264 S. 278
zweiten Teilliquidation (per 31. Dezember 2014) führte. Nach verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz blieben 485 Aktivversicherte und 388 Rentenbezüger zurück. Diese - grundsätzlich unbestrittene - zweite Teilliquidation per Bilanzstichtag 31. Dezember 2014 ist nicht nur verfahrensmässig von der ersten zu trennen, zumal ihr ein anderes auslösendes Ereignis zuzuordnen ist. Vielmehr erfordert sie auch eine Ermittlung der nichtindividualisierten resp. "überflüssigen" und notwendigen Mittel per neuem Bilanzstichtag auf der Grundlage der damaligen Verhältnisse (vgl. E. 2.3 vorne).
5.2.2
Die erste und zweite Teilliquidation bilden somit zwei Streitgegenstände, die auseinander zu halten sind. Dies gilt umso mehr, als weitere kollektive Übertritte zu zusätzlich anderen Vorsorgeeinrichtungen (als der Pensionskasse A. und der Sammelstiftung C. [vgl. Sachverhalt lit. A.a]) stattfanden, wie sich dem Expertenbericht vom 27. April 2015 zur Teilliquidation per 31. Dezember 2014 entnehmen lässt. Diese können gleichermassen wie die Pensionskasse A. die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan einer Teilliquidation der abgebenden Vorsorgeeinrichtung bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden lassen (vgl.
BGE 144 V 120
E. 4 S. 126 und die dort zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung).
5.2.3
Konsequenz der zweiten, per 31. Dezember 2014 durchzuführenden Teilliquidation ist insbesondere, dass dem Stiftungsratsbeschluss vom 12. April 2013, wonach bis Ende 2014 über die weitere Verwendung der zur Sicherung der Vorsorgezwecke angehäuften Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" zu entscheiden sei, nurmehr in ihrem Rahmen nachgelebt werden kann; eine finanzielle Zusicherung lässt sich aus dem erwähnten Beschluss nicht ableiten und ist auch anderweitig nicht ersichtlich. Dabei gilt es zu beachten, dass der Stichtag für die Bestimmung des von der Teilliquidation betroffenen Destinatärkreises vom Bilanzstichtag (31. Dezember 2014) abzugrenzen ist (
BGE 139 V 407
E. 4.3 in fine S. 414). Ersterer Stichtag lässt sich für die zweite Teilliquidation, ohne dass an dieser Stelle abschliessend vorgegriffen werden soll, auf Grund des am 12. April 2013 klar geäusserten Willens kaum auf den Destinatärbestand per Ende 2014 und dessen Gutdünken beschränken, wie die Beschwerdeführer befürchten. Nicht anders verhielte es sich wohl bei einer nachträglichen Auflösung und Verteilung der streitigen Rückstellung ausserhalb einer Teilliquidation.
BGE 144 V 264 S. 279
5.3
5.3.1
Thema des Gesuchs vom 23. August 2013 an die BSABB war die "Überprüfung der Beschlüsse, welche der Stiftungsrat der (Pensionskasse B.) in Sachen Teilliquidation per 31. Dezember 2012 gefasst hat". In der Eingabe vom 29. Januar 2014 beantragten die Gesuchsteller - je nach Entwicklung des Versichertenbestandes bis 1. Januar 2015 - Ergänzungen der Teilliquidationsbeschlüsse und eine Neuberechnung resp. eine Anpassung der Teilliquidationsbilanz per 31. Dezember 2012, unter anderem auch wegen "Übertragens der Rentner zu günstigeren Konditionen".
Im Rahmen der Sachverhaltsabklärung erkundigte sich die BSABB Ende November 2014 bei der Pensionskasse B. über den Stand der geplanten Übertragung der Rentner auf eine andere Vorsorgeeinrichtung bzw. über eine allfällig vorgesehene Auflösung der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital". Am 31. März 2015 teilte die Pensionskasse B. der BSABB mit, dass die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" bzw. "Rentnerkasse" weiter benötigt werde und liess sie wissen, dass der Verlust eines weiteren Mandates per Ende 2014 eine erneute Teilliquidation ausgelöst habe. Den Beschwerdeführern wurde Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt.
5.3.2
Der genaue Ablauf sowie der Stand der Dinge bezüglich der zweiten Teilliquidation per 31. Dezember 2014 sind nicht hinreichend aktenkundig. Da die Rechtmässigkeit und Begründetheit der Rückstellung "Rentnerkasse" grundsätzlich in jenem Verfahren zu überprüfen sind, hat die Aufsichtsbehörde, indem sie in ihrer Verfügung vom 14. August 2015 auch darüber befand, den Streitgegenstand ausgeweitet, ohne dass die einschlägigen Voraussetzungen erfüllt waren. Vor allem wurde nicht sämtlichen (mit-)betroffenen Personen das rechtliche Gehör gewährt (vgl. dazu statt vieler Urteil 9C_540/2015 vom 15. Oktober 2015 E. 3.1 mit Hinweisen).
5.4
Die vorangehenden Darlegungen führen zum Schluss, dass Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung vom 14. August 2015 insoweit Bundesrecht verletzt, als die BSABB über die Rechtmässigkeit und Begründetheit der Rückstellung "Rentnerkasse" per 31. Dezember 2014 befunden hat; ebenso das in Dispositiv Ziffer 2 statuierte weitere Vorgehen per 31. Dezember 2016, dem ebenfalls die Überprüfung der per 31. Dezember 2014 gebildeten Rückstellung "Rentnerkasse" zu Grunde liegt. Im gleichen Umfang erweist sich auch der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. August 2017 als bundesrechtswidrig.