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Urteilskopf
144 III 136
16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. SA contre B. (recours en matière civile)
4A_42/2017 du 29 janvier 2018

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 2 und 4 AVIG
; Subsidiarität der Arbeitslosenversicherung.
Nach dieser Bestimmung ist die Arbeitslosenversicherung subsidiär zur privaten Versicherung, die den Erwerbsausfall infolge Krankheit deckt (Bestätigung der Rechtsprechung). Der Privatversicherer ist nicht davon befreit, die vertraglich geschuldeten Leistungen zu erbringen, weil die Arbeitslosenversicherung dem Versicherten im Hinblick auf eine mögliche Kostenübernahme durch die Invalidenversicherung provisorische Vorschüsse ausgerichtet hat (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 144 III 136 S. 137
A.
A.a
B. était assuré contre la perte de gain en cas de maladie, dans le cadre d'une assurance collective contractée par son employeuse auprès de l'établissement A. SA (ci-après: la compagnie d'assurance). La police prévoyait une indemnité journalière s'élevant à 90 % du salaire, payable dès le 15
e
jour de maladie pour une durée maximale de 730 jours par cas.
Les conditions générales d'assurance (CGA) auxquelles renvoyait la police énonçaient notamment ce qui suit à leur article 8:
"8. Allocation des prestations
8.1 Principe
Les prestations sont versées dès l'expiration du délai d'attente, pour toute incapacité de travail de 25 % au moins, proportionnellement au degré de l'incapacité de travail attestée.
8.2 Chômeurs
Pour les chômeurs reconnus aptes au placement par l'institution compétente et au bénéfice d'une indemnité de chômage, l'allocation journalière est réduite de moitié quand l'incapacité de travail est supérieure à 25 %; l'allocation est complète lorsque l'incapacité de travail est supérieure à 50 %.
(...)
8.5 Surassurance
Si l'assuré a droit durant son incapacité de travail à des prestations d'autres institutions d'assurances sociales, telles notamment l'assurance-vieillesse et survivants, l'assurance invalidité fédérale, l'assurance accidents selon la LAA, l'assurance chômage, l'assurance militaire fédérale, la prévoyance professionnelle, ou des institutions étrangères similaires, A. SA doit uniquement la différence entre les prestations, le cas échéant cumulées, de ces institutions et l'indemnité journalière assurée. D'éventuelles réductions opérées par ces institutions n'augmentent pas les obligations de A. SA.
(...)"
A.b
A compter du 5 janvier 2015, B. (ci-après: l'assuré) a entièrement cessé de travailler pour cause de maladie. L'employeuse a averti la compagnie d'assurance.
BGE 144 III 136 S. 138
Par lettre du 6 juillet 2015, l'employeuse a mis fin aux rapports de travail pour le 31 octobre 2015.
La compagnie d'assurance, qui avait recommandé à l'assuré de reprendre le travail à 50 % dès le 1
er
juillet 2015, puis à 100 % dès le 1
er
septembre 2015, a réduit dans cette mesure les indemnités journalières, puis les a supprimées.
A.c
Le 26 octobre 2015, l'assuré s'est inscrit à l'assurance-chômage pour le 1
er
novembre 2015.
Par décision du 20 janvier 2016, l'assurance-chômage a déclaré l'assuré apte au placement dès le 1
er
novembre 2015 (cf. consid. 4.3
infra
). Considérant que l'assuré avait recouvré une capacité de travail de 50 % dès le 14 décembre 2015, qu'il était ainsi disposé et apte à prendre un emploi convenable correspondant à 20 % au moins d'un emploi à plein temps, qu'il avait de surcroît déposé en mai 2015 une demande de détection précoce auprès de l'assurance-invalidité, l'assurance-chômage a conclu que l'assuré était réputé apte au placement et qu'elle devait provisoirement prendre en charge les prestations.
B.
Le 12 février 2016, l'assuré a saisi la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du canton de Genève d'une demande en paiement contre la compagnie d'assurance. En dernier lieu, il a conclu au paiement de 85'978 fr., montant correspondant aux indemnités journalières qu'il estimait dues pour la période du 1
er
novembre 2015 au 10 novembre 2016.
Par arrêt du 15 décembre 2016, la Cour de justice genevoise a condamné la compagnie d'assurance à verser 84'747 fr. 60 plus intérêts à l'assuré. La Cour a retenu que du 1
er
novembre au 13 décembre 2015, l'assuré était affecté d'une incapacité de travail à 100 % et avait le droit à de pleines indemnités journalières. A compter du 14 décembre 2015 jusqu'au 4 novembre 2016 (date du dernier certificat d'arrêt de travail versé à la procédure), l'incapacité de travail n'était plus que de 50 % et l'assuré avait le droit à des indemnités journalières de 50 %, conformément à l'art. 8.2 CGA. La compagnie d'assurance ne pouvait pas déduire de sa dette les indemnités versées par l'assurance-chômage. En effet, l'
art. 28 al. 2 LACI
(RS 837.0) consacrait le principe de subsidiarité du versement de l'indemnité de chômage par rapport à l'indemnité perte de gain maladie, faisant ainsi échec à l'art. 8.5 CGA.
BGE 144 III 136 S. 139
C.
La compagnie d'assurance a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile concluant au rejet de la demande en paiement. Elle a contesté l'incapacité de travail de l'assuré et soutenu qu'en tout état de cause, les juges cantonaux auraient dû imputer sur sa dette les indemnités de l'assurance-chômage.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
La recourante reproche aux juges genevois de ne pas avoir soustrait de sa dette d'indemnités journalières les indemnités de chômage dont l'assuré a bénéficié, alors qu'une telle déduction est prévue par l'art. 8.5 CGA (cf. Etat de faits let. A.a
supra
).
La cour cantonale a toutefois constaté que l'
art. 28 al. 2 LACI
consacrait le principe de subsidiarité du versement de l'indemnité de chômage par rapport à l'indemnité compensant la perte de gain pour cause de maladie ou d'accident. Elle en a déduit que c'était au contraire l'assurance-chômage qui devait tenir compte des indemnités perte de gain dues par la compagnie d'assurance et pouvait dès lors réviser ses décisions.
La recourante dénonce à cet égard une fausse application du droit fédéral, plus précisément de l'
art. 33 LCA
(loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance; RS 221.229.1) et des art. 28, 29, 94 et 95 LACI. En substance, elle plaide que l'
art. 28 al. 2 LACI
ne vaudrait que pour les assurances pertes de gain soumises à la LAMal (loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie; RS 832.10), à l'exclusion de celles régies par la LCA. De surcroît, l'
art. 28 LACI
ne viserait que les cas d'incapacité de travail passagère, à l'exclusion des cas d'incapacité durable.
Il se pose ainsi une question de coordination entre l'assurance-chômage et l'assurance couvrant la perte de gain occasionnée par une maladie, étant rappelé qu'il s'agit ici d'une assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale, soumise à la LCA.
4.2
L'
art. 28 LACI
régit l'"indemnité journalière [de chômage] en cas d'incapacité passagère de travail, totale ou partielle". Il énonce notamment ce qui suit:
"
1
Les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d'une maladie (
art. 3 LPGA
),
BGE 144 III 136 S. 140
d'un accident (
art. 4 LPGA
) ou d'une grossesse et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s'ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité. Leur droit persiste au plus jusqu'au 30
e
jour suivant le début de l'incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 44 indemnités journalières durant le délai-cadre.
1bis
. ... [abrogé]
2
Les indemnités journalières de l'assurance-maladie ou de l'assurance- accidents qui représentent une compensation de la perte de gain sont déduites de l'indemnité de chômage.
3
(...)
4
Les chômeurs qui ont épuisé leur droit selon l'al. 1, sont encore passagèrement frappés d'incapacité restreinte de travail et touchent des indemnités journalières d'une assurance, ont droit, dans la mesure où cette incapacité partielle n'entrave pas leur placement et où ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité:
a. à la pleine indemnité journalière s'ils sont aptes au travail à raison de 75 % au moins;
b. à une indemnité journalière réduite de 50 % s'ils le sont à raison de 50 % au moins.
5
(...)"
Cette disposition coordonne l'assurance-chômage et les assurances perte de gain pour cause de maladie ou d'accident. Elle repose sur la prémisse que ces assurances-ci ne prenaient autrefois effet qu'au 31
e
jour d'incapacité. Aussi le législateur a-t-il voulu combler une lacune en prévoyant, à l'alinéa 1, une prise en charge par l'assurance-chômage durant les trente premiers jours d'incapacité de travail. Cette obligation de prestation est toutefois subsidiaire à l'assurance perte de gain, comme l'exprime l'
art. 28 al. 2 LACI
, qui est destiné à éviter la surindemnisation (
ATF 142 V 448
consid. 4.2;
ATF 128 V 176
consid. 5
in fine,
149 consid. 3b; arrêt C 303/02 du 14 avril 2003 consid. 3.1, in DTA 2004 p. 50; FF 1980 III 509 et 588 ss ad art. 27).
L'alinéa 4 règle le concours entre l'assurance-chômage et l'assurance perte de gain après épuisement du droit au sens de l'alinéa 1. Il doit être lu en conjonction avec l'
art. 73 al. 1 LAMal
, l'art. 5 al. 4 de l'ordonnance du 24 janvier 1996 sur l'assurance-accidents des personnes au chômage (RS 837.171) et l'
art. 25 al. 3 OLAA
(ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents; RS 832.202). Toutes ces dispositions fixent la quote-part des indemnités dues respectivement par l'assurance-chômage et par l'assurance perte de gain maladie ou accident en cas de capacité de travail partielle (arrêt précité C 303/02 consid. 3.1; UELI KIESER, Die Koordination von Taggeldern der
BGE 144 III 136 S. 141
Arbeitslosenversicherung mit Taggeldern anderer Sozialversicherungszweige, DTA 2012 p. 222). Il en découle notamment que lorsque la capacité de travail est comprise entre 50 % et 74 %, l'assurance-chômage et l'assureur-maladie ou accident versent chacun une indemnité journalière de 50 % (cf. FF 2008 7051). Ce système de coordination s'applique aussi aux assurances-maladie complémentaires soumises à la LCA. En effet, l'
art. 100 al. 2 LCA
prévoit l'application par analogie de l'
art. 73 LAMal
pour les preneurs d'assurance et assurés réputés chômeurs au sens de l'
art. 10 LACI
. A l'origine, le projet de loi sur l'assurance-chômage ne prévoyait pas une telle extension du système de coordination (FF 1980 III 697 s.
a contrario
), qui est due à une proposition de la Commission des affaires juridiques du Conseil National, fondée sur le constat que beaucoup d'entreprises avaient des contrats d'assurance collective auprès d'assureurs privés (cf. BO 1981 CN I 847 ad art. 113a; RO 1982 2222).
La jurisprudence, en se référant à cet
art. 100 al. 2 LCA
, a précisé que par "indemnités journalières de l'assurance-maladie" au sens de l'
art. 28 al. 2 LACI
, il fallait entendre aussi bien les indemnités de l'assurance-maladie sociale facultative régie par les
art. 67 ss LAMal
que celles d'assurances complémentaires soumises à la LCA (
ATF 128 V 176
consid. 5; arrêt précité C 303/02 consid. 4.1; cf. aussi
ATF 142 V 448
consid. 4.2 p. 453; arrêt 4A_111/2010 du 12 juillet 2010 consid. 4; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR, 3
e
éd. 2016, p. 2395 n. 437; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 8 ad
art. 28 LACI
; KIESER, op. cit., p. 221 ch. 2 et p. 227 ch. 2).
Le Tribunal fédéral a récemment eu l'occasion de rappeler la portée de l'
art. 28 al. 2 et 4 LACI
, dans une affaire où l'assuré avait touché des indemnités de chômage calculées sur un gain assuré réduit de moitié, en raison d'une aptitude au placement restreinte par une maladie. L'assuré avait en outre touché pendant la même période de pleines indemnités journalières fondées sur une assurance collective perte de gain régie par la LCA. Après avoir eu connaissance de ce fait, la caisse de chômage avait réclamé le remboursement des indemnités de chômage; elle a obtenu gain de cause. L'autorité de céans a relevé que si l'assureur privé - allant ainsi au-delà du régime de coordination légal - allouait de pleines indemnités pour une incapacité de travail de 50 %, en se fondant sur ses conditions générales ou sur un engagement pris dans une procédure de conciliation, ces indemnités
BGE 144 III 136 S. 142
devaient être déduites de l'assurance-chômage, conformément au principe de subsidiarité découlant des alinéas 2 et 4 de l'
art. 28 LACI
(
ATF 142 V 448
consid. 4.2 et 5.4; cf. aussi arrêt précité C 303/02 consid. 5.1).
4.3
En l'espèce, la situation se présente sous un angle quelque peu différent. La compagnie d'assurance a cessé de verser des indemnités journalières en se fondant sur la prémisse (erronée) que l'assuré avait retrouvé une pleine capacité de travail le 1
er
septembre 2015. Pour sa part, la caisse de chômage a considéré que l'assuré réalisait les conditions d'indemnisation à compter du 1
er
novembre 2015. Elle a alloué de pleines indemnités pendant 30 jours, soit du 1
er
au 30 novembre 2015 (cf.
art. 28 al. 1 LACI
). Constatant que l'assuré avait ensuite retrouvé une capacité de travail à 50 % le 14 décembre 2015 et qu'il n'était ainsi pas manifestement inapte au placement, elle a versé depuis lors de pleines indemnités de chômage, au motif qu'une demande de prestations était pendante devant l'assurance-invalidité et que la prise en charge provisoire des prestations lui incombait dans l'intervalle. Elle a donc non seulement versé des indemnités de chômage correspondant à la capacité médicalement attestée de l'assuré (soit 50 %), mais en sus elle a avancé les indemnités que l'assurance- invalidité pourrait lui octroyer ultérieurement, ce en application de l'
art. 15 al. 3 OACI
(ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage [...]; RS 837.02), auquel renvoie l'
art. 15 al. 2 LACI
.
Force est de constater que pour la première phase d'indemnisation par l'assurance-chômage (1
er
au 30 novembre 2015), l'assurance perte de gain déployait déjà ses effets; comme l'incapacité de travail était totale, de pleines indemnités perte de gain étaient dues. Le principe de subsidiarité de l'assurance-chômage (
art. 28 al. 2 LACI
) fait ainsi échec à l'art. 8.5 CGA.
A compter du 14 décembre 2015, l'assurance-chômage a versé provisoirement de pleines indemnités dans la perspective d'une éventuelle prise en charge par l'assurance-invalidité, et c'est dans cette avance que réside le noeud du problème. En effet, si elle avait été calculée sur la base d'une aptitude au travail de 50 %, l'indemnité journalière de l'assurance-chômage aurait été réduite de 50 % (
art. 28 al. 4 let. b LACI
). Elle aurait été complétée par la demi-indemnité due par l'assureur-maladie privé, conformément à l'art. 8.2 CGA - et à l'
art. 73 al. 1 LAMal
, applicable par renvoi de l'
art. 100 al. 2 LCA
. Dans cette mesure, la question d'une déduction ne se pose pas, les
BGE 144 III 136 S. 143
deux demi-indemnités étant versées à des titres bien distincts, à savoir la perte de revenu imputable à la conjoncture pour l'indemnité de chômage, et celle imputable à un état de santé déficient pour l'autre indemnité. La recourante ne prétend d'ailleurs pas le contraire.
Subsiste la question de savoir si la recourante est exonérée de l'obligation de verser les indemnités compensant la perte de gain due à la maladie, au motif que l'assurance-chômage a avancé à l'assuré les prestations que pourrait verser l'assurance-invalidité. Tel ne saurait être le cas. La recourante ne peut en effet porter en déduction de sa dette une indemnité allouée à titre provisoire, sans reconnaissance aucune d'un droit définitif à une prestation susceptible d'émaner de l'assurance-invalidité. L'
art. 15 al. 3 OACI
a été introduit afin d'éviter une privation de prestations d'assurance pendant la période de carence durant l'instruction du cas par l'assurance-invalidité (
ATF 136 V 95
consid. 7.1; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2352 ch. 283), dans l'optique d'une compensation ultérieure avec les indemnités de l'assurance-invalidité (
ATF 127 V 484
consid. 2;
ATF 126 V 124
consid. 3a; RUBIN, op. cit., n° 93 ad
art. 15 LACI
), et non pas pour permettre à l'assureur privé couvrant la perte de gain due à la maladie de cesser prématurément le versement des indemnités journalières. La caisse de chômage n'aurait du reste pas eu à verser une telle avance si la recourante avait d'emblée assumé ses obligations contractuelles en versant les indemnités journalières dont elle était redevable, étant encore rappelé que l'
art. 70 al. 2 LPGA
(loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) n'est pas applicable dans les relations entre l'assurance-chômage et un assureur perte de gain maladie soumis à la LCA (arrêt 8C_791/2016 du 27 janvier 2017 consid. 5.1).
4.4
La recourante objecte que l'
art. 28 LACI
ne saurait s'appliquer aux indemnités journalières d'une assurance perte de gain maladie régie par la LCA. Elle cite de longs pans d'un commentaire critique de l'
ATF 142 V 448
(DUPONT/GIROD, Coordination entre assurances sociales et assurances privées: sortie de route difficile à expliquer, in REAS 2016 p. 328 ss). Il n'y a toutefois pas matière à revenir sur la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 4.2), qui repose sur le fait que le régime de coordination entre assurance-chômage et assurance-maladie réglé par les
art. 28 LACI
et 73 LAMal vaut aussi pour les assurances complémentaires soumises à la LCA, en vertu du renvoi de l'
art. 100 al. 2 LCA
. Les auteurs précités ne font du reste
BGE 144 III 136 S. 144
aucune mention de cette disposition-ci, relevant tout au plus que les conditions générales en cause étaient "inspirée[s]" de l'
art. 73 LAMal
(DUPONT/GIROD, op. cit., p. 332 note 21).
La recourante plaide en outre que l'
art. 28 LACI
n'aurait pas vocation à s'appliquer dès lors que l'incapacité de travail de l'assuré n'était pas "passagère" au sens de cette disposition. Comme l'autorité de céans l'a déjà souligné, du moment qu'il est question de la coordination entre l'assurance-chômage et une assurance perte de gain maladie, le caractère passager ou durable de l'incapacité n'importe pas (arrêt précité C 303/02 consid. 5.2). Une telle question de coordination se pose aussi longtemps que l'indemnité journalière perte de gain est due selon les conditions qui la régissent (cf. à cet égard KIESER, op. cit., pp. 228 let. c, 233 let. d et 234 ch. 8). En l'occurrence, rien n'indique qu'elle n'était plus due.
4.5
Il s'ensuit que la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en considérant qu'il n'y avait pas lieu de déduire les indemnités versées par la caisse de chômage de celles dues par la compagnie d'assurance.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
144 III 209
24. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Genossenschaft B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_602/2017 vom 7. Mai 2018

regeste:
Regeste
Art. 51 Abs. 2 OR
und
Art. 72 Abs. 1 VVG
; Regress.
Der Kausalhaftpflichtige begeht eine unerlaubte Handlung im Sinne von
Art. 72 VVG
, wenn er einen Unfall verursacht. Ein Verschulden ist nicht gefordert (Änderung der Rechtsprechung).
Die (private Schadens-)Versicherung, welche gemäss
Art. 72 Abs. 1 VVG
insoweit in die Stellung der Geschädigten subrogiert, als sie eine Entschädigung geleistet hat, fällt nicht in die Kaskadenordnung von
Art. 51 Abs. 2 OR
(E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 144 III 209 S. 210
A.
Eine im Jahre 1928 geborene Passagierin stürzte in einem Bus der Regionalbetriebe C. AG, als dieser "ruppig" anfuhr. Sie erlitt einen Kompressionsbruch des dritten Lendenwirbels. Ihre private Zusatzversicherung A. AG (Versicherung, Beschwerdeführerin) übernahm die Kosten der stationären Behandlung und Rehabilitierung und liess sich die entsprechenden Ansprüche der Geschädigten abtreten.
B.
Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die von der A. AG gegen die obligatorische Haftpflichtversicherung der Regionalbetriebe C. AG, die Genossenschaft B. (Haftpflichtversicherung, Beschwerdegegnerin), erhobene Klage ab. Es kam zum Schluss, nach der Rechtsprechung (
BGE 137 III 352
) könne die Versicherung aufgrund von
Art. 51 Abs. 2 OR
nicht gegen die aus Kausalhaftung Ersatzpflichtige bzw. deren Haftpflichtversicherung regressieren; auch die Abtretungen seien unwirksam.
C.
In Änderung seiner bisherigen Praxis heisst das Bundesgericht die Beschwerde der Versicherung gut, hebt das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern auf und weist die Sache zur weiteren Beurteilung an dieses zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Art. 72 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1) geht der Ersatzanspruch, der dem Anspruchsberechtigten gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung zusteht, insoweit auf den Versicherer über, als er Entschädigung geleistet hat. Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, so wird der Regress nach richterlichem Ermessen bestimmt (Art. 51 Abs. 1 mit Verweis auf
Art. 50 Abs. 2 OR
). Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist (
Art. 51 Abs. 2 OR
).
BGE 144 III 209 S. 211
2.1
Das Bundesgericht hat in
BGE 137 III 352
die Praxis dargestellt, wonach der vertraglich dem Geschädigten Ersatzpflichtige (Schadenversicherer) auf den kausal Haftenden keinen Rückgriff nehmen kann. Nach eingehender Würdigung der Kritik in der Lehre hat es in diesem Urteil die von der damaligen Vorinstanz befürwortete Praxisänderung abgelehnt aus folgender Erwägung (E. 4.6):
"[...] Unter den im heutigen Zeitpunkt gegebenen Umständen rechtfertigt sich vorliegend keine Praxisänderung. Dass dem Schadensversicherer kein Rückgriffsrecht gegen Kausalhaftpflichtige zusteht, entspricht der wohl nach wie vor herrschenden Lehre und der jahrzehntealten konstanten Praxis des Bundesgerichts. Das Bundesgericht ist von dieser trotz der bereits seit dem Jahre 1922 geübten Kritik, die im Laufe der Jahre auch dogmatisch weiter untermauert wurde, nur in einem isolierten, vor langer Zeit beurteilten Fall (
BGE 63 II 143
E. 7 [...]) abgewichen. [...] Mit der konstanten Rechtsprechung wird dem eindeutigen Willen des historischen Gesetzgebers nachgelebt, dass der Versicherer, der sich durch die Prämien für mögliche Schadensfälle bezahlt macht, den Schaden in der Regel vor einem ohne sein Verschulden Haftenden tragen soll. Auch wenn dieser klare gesetzgeberische Entscheid zu einer diskussionswürdigen Kostenverteilung für Schadensereignisse führen mag, ist es nicht ohne weiteres Sache der Rechtsprechung, diesen zu ändern, auch wenn seither einige Zeit verflossen ist. Dies umso weniger, wenn sich - wie im vorliegenden Fall - der Gesetzgeber selber im Rahmen einer umfassenden Gesetzesrevision der Frage angenommen hat. In diesem Fall rechtfertigt es sich nicht, der Revision vorzugreifen, auch wenn diese im fraglichen Punkt in die von der Vorinstanz eingeschlagene Richtung geht und sich vorliegend das Bestehen von geänderten Auffassungen und Verhältnissen im Gesetzgebungsverfahren erhärtet zu haben scheint [...]. Vielmehr ist das Inkrafttreten der Revision abzuwarten, in deren Rahmen auch allenfalls erforderliche Abstimmungen mit anderen Vorschriften vorgenommen werden können. [...]."
2.2
Der Bundesgerichtsentscheid ist in der Lehre unterschiedlich aufgenommen worden. Teilweise wird zustimmend vermerkt, dass sich das Bundesgericht trotz der sachlich überzeugenden Argumente der Kritiker angesichts der bereits laufenden Revision Zurückhaltung auferlegte (STEPHAN FUHRER, Anmerkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheidungen des Bundesgerichts, HAVE 2011 S. 408 f.; ihm folgend ANDREA PFLEIDERER, AJP 2012 S. 713 f.). Teilweise wird der Entscheid ohne Kritik wiedergegeben (vgl. CHRISTOPH K. GRABER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N. 13 zu
Art. 51 OR
; SCHNYDER/PORTMANN/MÜLLER-CHEN, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 2013, S. 218 f. Rz. 540a) bzw. ohne weiter zu begründen mit einem Verweis auf kritische
BGE 144 III 209 S. 212
Lehrmeinungen vertreten, der Regress müsse insbesondere gegenüber dem aufgrund einer Betriebsgefahr Haftpflichtigen möglich sein (FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 2012, S. 1043 f. Rz. 2961). Teilweise wird bedauert, dass das Problem noch immer nicht gelöst sei, obwohl ANDREAS VON TUHR (Rückgriff des Versicherers nach OR Art. 51 und VVG Art. 72, SJZ 1922 S. 235) schon vor knapp einem Jahrhundert vertrat, "dass unter 'unerlaubten Handlungen' im Sinn des Art. 72 Versicherungsgesetz alle im OR Art. 41-61 geregelten Tatbestände zu verstehen sind, insbesondere auch Art. 55, so dass der Versicherer gegen den Geschäftsherrn Regress hat, welcher den Schadensverursacher angestellt hat" (ARNOLD F. RUSCH, Haftpflichtrecht - Wichtige Urteile, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 14.-15. Juni 2012, 2012, S. 252).
Teilweise wird der durch einen Einzelfall bedingte historische Wille des Gesetzgebers als nicht mehr verbindlich erachtet (HONSELL/ISENRING/KESSLER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 5. Aufl. 2013, § 11 N. 42, § 24 N. 8) und die bundesgerichtliche Praxis wird eingehend kritisiert. So wird darauf hingewiesen, dass der Schadenversicherer mit der Verursachung des Schadens nichts zu tun hat, dass die Grundsätze für den Regress in
Art. 51 Abs. 2 OR
nicht absolut, sondern nur "in der Regel" gälten und dass der Zweck der Schadenversicherung nicht darin bestehe, den kausal Haftpflichtigen zu entlasten (WERRO/PERRITAZ, Colloque du droit de la responsabilité civile 2015, 2015, S. 59 ff., 67; vgl. auch PERRITAZ, Le concours d'actions et la solidarité, 2017, S. 183 f. Rz. 601 ff.; vgl. ferner ALBORZ TOLOU, Le recours interne dans la solidarité imparfaite, HAVE 2015 S. 133 ff., 141 ff.; HÜRZELER/TAMM/BIAGGI, Personenschadensrecht, 2010, S. 262 Rz. 468; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, § 11 N. 65; GRABER/CASANOVA, Zum Regress des Haftpflichtversicherers, in: Liber amicorum Roland Brehm, 2012, S. 165; KUHN/KÖRNER, Versicherungsrecht - Wichtige Urteile, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 14.-15. Juni 2012, 2012, S. 265). Bemerkt wird auch, dass der Versicherer gar nicht unter
Art. 51 Abs. 2 OR
falle, weil er nicht aus Vertrag Schadenersatz wegen Vertragsverletzung, sondern Risikodeckung aus dem Versicherungsvertrag schulde (GION CHRISTIAN CASANOVA, Ausgleichsanspruch und Ausgleichsordnung, 2010, S. 161 f.; HEINRICH HONSELL, Ungeklärte Fragen des Regresses nach
Art. 72 VVG
, in: Festschrift für Heinz Hausheer, 2002, S. 571; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Zusammenspiel zwischen Haftpflicht und beruflicher Vorsorge, in: Festschrift für
BGE 144 III 209 S. 213
Heinz Hausheer, 2002, S. 620 ff.; YAEL STRUB, Der Regress des Schadensversicherers de lege lata - de lege ferenda, 2011, S. 73 ff.). Die dennoch vorgenommene Subsumtion des Schadenversicherers unter die "Kaskadenordnung" in
Art. 51 Abs. 2 OR
wird als sehr problematisch erachtet und es wird eine grundsätzliche Flexibilisierung der Prioritätenregelung in
Art. 51 Abs. 2 OR
befürwortet (REY/WILDHABER, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 5. Aufl. 2018, S. 304 Rz. 1756 f.; FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., S. 1033 ff. Rz. 2932 ff.; CASANOVA, a.a.O., S. 155 ff., 167 ff.; TOLOU, a.a.O., S. 131 ff., 142 ff.; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 616 ff., 620 ff.; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, 1984, S. 305 ff. Rz. 893 ff.; STRUB, a.a.O., S. 77 ff.; PERRITAZ, a.a.O., S. 187 ff. Rz. 614 ff.; SCHNYDER/PORTMANN/MÜLLER-CHEN, a.a.O., S. 211 f. Rz 523; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, § 10 N. 50 ff.).
2.3
Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (
BGE 143 IV 9
E. 2.4;
BGE 137 III 352
E. 4.6 S. 360;
BGE 136 V 313
E. 5.3.1;
BGE 136 III 6
E. 3 mit Hinweisen).
2.4
Wie schon in
BGE 137 III 352
dargestellt, haben sich der mittlerweile vor fast einem Jahrhundert geäusserten Kritik VON TUHRS zunehmend mehr Autoren mit überzeugenden Argumentationen angeschlossen. Zutreffend wird namentlich kritisiert, der Versicherer werde zu Unrecht als Haftpflichtiger im Sinne von Art. 50 f. OR behandelt, obwohl er den Schaden in Erfüllung seiner primären Leistungspflicht aus dem Versicherungsvertrag decke und nicht (sekundären) Schadenersatz aus Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrages leiste. Dem Versicherer den Rückgriff auf Kausalhaftpflichtige zu verwehren, führe auch zu einer falschen Kostenverteilung, weil der Ersatz von Schäden die vertragliche Gegenleistung zum Einkasieren von Prämien sei. Diese würden nicht bezahlt, um Kausalhaftpflichtige zu entlasten. Folglich solle der Versicherungsnehmer auch nicht für die Haftpflicht Dritter mit seinen Prämien aufkommen. Die aufgrund von Statistiken berechneten Prämien könnten reduziert
BGE 144 III 209 S. 214
werden, wenn dem Versicherer der Rückgriff auf Kausalhaftpflichtige erlaubt würde (vgl. STRUB, a.a.O., S. 87 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O.,
§ 11 N 68
ff.; KUHN/KÖRNER, a.a.O., S. 265). Ferner wird darauf hingewiesen, dass im Versuch, dieser "Regressfalle" und der fragwürdigen Kostenallokation zu entkommen - allenfalls ungültige, aber jedenfalls konsumentenunfreundliche - Ausschlussklauseln in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen verwendet werden (STEPHAN WEBER, Dringend revisionsbedürftige Systematik und Koordinationsbestimmungen des VVG - und doch nur ein halber Schritt, HAVE 2017 S. 447 ff. mit Beispielen von entsprechenden Klauseln aus der Praxis). Ein Abweichen von der bestehenden Praxis bzw. eine Änderung
de lege ferenda
sei auch geboten, weil sich die Verhältnisse mit der Einführung zahlreicher Gefährdungshaftungstatbestände stark geändert hätten; die bestehende Praxis bzw. Rechtslage sei nicht mehr zeitgemäss und führe auch zu unverständlichen Unterschieden zur Regelung im Sozialversicherungsrecht, wo den Versicherern vom Gesetz (
Art. 72 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]
) ein integrales Regressrecht zuerkannt werde (vgl. dazu
BGE 137 III 352
, in welchem diese Ansicht unter Verweis auf zahlreiche Lehrmeinungen in E. 4.2 S. 356 bereits wiedergegeben wurde; vgl. auch CASANOVA, a.a.O., S. 172).
2.5
Die im Jahre 2011 vorgesehene Totalrevision des VVG ist vom Gesetzgeber nicht weiterverfolgt worden. Wie auch die Vorinstanz im angefochtenen Urteil ausführt, hat der Bundesrat am 28. Juni 2017 eine Botschaft zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes vorgelegt, mit der dieses Gesetz in ausgewählten Themen an die veränderten Gegebenheiten und an die Bedürfnisse nach einem vernünftigen und realisierbaren Versicherungsschutz angepasst werden soll (BBl 2017 5089). Darin wird neu als Art. 95c Abs. 2 des Entwurfs eine Norm vorgeschlagen, die aus dem Entwurf für die Totalrevision übernommen worden ist und im Wesentlichen der Subrogation der Sozialversicherer entspricht; sie lautet nach dem bundesrätlichen Vorschlag: "Im Umfang und zum Zeitpunkt seiner Leistung tritt das Versicherungsunternehmen für die von ihm gedeckten gleichartigen Schadensposten in die Rechte des Versicherten ein" (a.a.O. 5152). Die Norm soll der breiten Kritik der Lehre an der bisherigen Praxis Rechnung tragen und wird mit der Begründung in die nunmehr nur noch punktuelle Revisionsvorlage übernommen, dass sie im nicht weiterverfolgten Verfahren zur Totalrevision
BGE 144 III 209 S. 215
unbestritten geblieben war. Ist aber davon auszugehen, dass der sachlich überzeugenden Lehrmeinung in einem bereits durchgeführten Vernehmlassungsverfahren keine Kritik erwachsen ist, so überwiegen die Gründe, die für eine Praxisänderung sprechen.
Die bisherige Rechtsprechung stellte zu stark auf den historischen Willen des Gesetzgebers ab; zumal dieser insoweit nicht auf einer umfassenden Interessenabwägung basiert, als die Vorschrift von
Art. 51 Abs. 2 OR
erlassen wurde, um ein als unbillig erachtetes Ergebnis in einem Einzelfall (
BGE 35 II 238
) zu korrigieren (vgl. dazu PERRITAZ, a.a.O., S. 177 f. Rz. 582 ff., S. 181 f. Rz. 597 ff.; HONSELL/ISENRING/KESSLER, a.a.O., § 11 N. 42; WERRO/PERRITAZ, a.a.O., S. 65 f.; TOLOU, a.a.O., S. 131 f.). Die überwiegende Lehre weist nunmehr zutreffend darauf hin, dass es nicht überzeugt, den Haftpflichtigen in den Fällen zu privilegieren, in welchen die geschädigte Person zufälligerweise für Versicherungsschutz gesorgt hat (VON TUHR, a.a.O., S. 235; SCHAER, a.a.O., S. 294 f. Rz. 862, S. 305 ff. Rz. 893 ff.; STRUB, a.a.O., S. 78 f.; PERRITAZ, a.a.O., S. 175 Rz. 578, S. 196 Rz. 646; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 620; HONSELL, a.a.O., S. 572 Fn. 12). So wurde denn auch bereits in dem der übrigen Rechtsprechung entgegenstehenden
BGE 63 II 143
Folgendes festgehalten (E. 7): "Nun ist aber nicht entscheidend, was der Gesetzgeber bei Erlass einer Bestimmung gewollt hat, sondern was dem Gesetz im Lichte allgemeiner Rechtsanschauung zu entnehmen ist [...]: Wenn der Arbeiter, oder [...] der Arbeitgeber, Unfallversicherungsprämien bezahlt, so ist nicht einzusehen, wieso hievon ein Dritter, nach Gesetz Haftender sollte profitieren dürfen." Zwar folgte die Rechtsprechung im Nachgang zu diesem Entscheid aus dem Jahre 1937 wieder dem historischen Willen des Gesetzgebers, doch wurde im aktuellsten in diesem Zusammenhang publizierten
BGE 137 III 352
(E. 4.6 S. 361) bemerkt, dass sich das "Bestehen von geänderten Auffassungen und Verhältnissen im Gesetzgebungsverfahren [betreffend die im Jahre 2011 vorgesehene, jedoch schliesslich nicht durchgeführte Totalrevision des VVG] erhärtet zu haben scheint".
Vor diesem Hintergrund zunehmend kritischer Lehrmeinungen und stark veränderter äusserer Verhältnisse (durch die Einführung zahlreicher Gefährdungshaftungstatbestände) vermögen - trotz langjähriger Praxis - auch Rechtssicherheitsgründe einer Praxisänderung nicht entgegenzustehen. Der sachlich überzeugenden Lehrmeinung ist unter dem Hinweis zu folgen, dass es im Sinne einer "gelebten Gewaltentrennung" (FUHRER, a.a.O., S. 409) dem Gesetzgeber
BGE 144 III 209 S. 216
unbenommen ist, im Rahmen der vorgesehenen Teilrevision die alte - oder eine andere - Regelung zu erlassen, falls sich der im Vernehmlassungsverfahren zur aufgegebenen Totalrevision festgestellte Konsens nicht als tragend erweisen sollte.
2.6
Die private Schadenversicherung ist im Verhältnis zum kausal haftpflichtigen Unfallverursacher gestützt auf
Art. 72 Abs. 1 VVG
gleich zu behandeln wie die Sozialversicherungen, welche insoweit in die Stellung der geschädigten Person subrogieren, als sie diese entschädigt haben. Auf den Versicherer gehen nach
Art. 72 Abs. 1 VVG
insoweit, als er eine Entschädigung geleistet hat, die Ersatzansprüche über, die dem Anspruchsberechtigten gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung zustehen. Verursacht ein Kausalhaftpflichtiger einen Unfall, so begeht er eine unerlaubte Handlung im Sinne dieser Bestimmung, selbst wenn ihn kein Verschulden an der Unfallverursachung trifft. Denn ein Verschulden ist nach dem Wortlaut von
Art. 72 Abs. 1 VVG
nicht gefordert. Es genügt eine "unerlaubte Handlung" ("actes illicites", "atti illeciti"). Damit fällt jeder als Gefährdungs- oder einfache Kausalhaftung normierte Tatbestand, mithin jegliche ausservertragliche Haftung im Sinne von
Art. 41 ff. OR
, unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 VVG
(so bereits VON TUHR, a.a.O., S. 234 f.; ihm folgend HONSELL, a.a.O., S. 572 f.; PERRITAZ, a.a.O., S. 186 Rz. 610; RUSCH, a.a.O., S. 252; HONSELL/ISENRING/KESSLER, a.a.O., § 24 N. 8 f.; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 620 ff.; TOLOU, a.a.O., S. 134 f.; vgl. ferner HÜRZELER/TAMM/BIAGGI, a.a.O., S. 263 Rz. 468; STRUB, a.a.O., S. 83 ff.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, Rz. 75.184 ff.; WIDMER/KRAUSKOPF, Privatrechtliche Haftung, in: Haftung und Versicherung, 2. Aufl. 2015, Rz. 2.169).
Art. 51 Abs. 2 OR
über den internen Regress von Personen, die aus verschiedenen Rechtsgründen haften, findet keine Anwendung. Eine Auseinandersetzung mit der Lehre zur Auslegung dieser Norm (stärkere Berücksichtigung des Ausdrucks "in der Regel", "dans la règle", "di regola" einerseits, breiteres Verständnis der unerlaubten Handlung im Sinne des Einschlusses von Kausalhaftungstatbeständen auch im Rahmen der Regressordnung anderseits) ist hier nicht erforderlich.
2.7
Die Beschwerdeführerin hat als private Zusatzversicherung der Geschädigten Leistungen im Zusammenhang mit deren Spitalaufenthalt bezahlt, welcher sich in Folge des Unfalls im Autobus der Regionalbetriebe C. AG als erforderlich erwies. Die
BGE 144 III 209 S. 217
Beschwerdegegnerin als Haftpflichtversicherung der Halterin des Autobusses haftet der Geschädigten unbestritten für die Unfallfolgen kausal. Die Beschwerdeführerin als private Schadenversicherung der Geschädigten, welche gestützt auf
Art. 72 Abs. 1 VVG
insoweit in die Stellung der Geschädigten subrogiert, als sie eine Entschädigung geleistet hat, kann daher gegen die Beschwerdegegnerin als obligatorische Versicherung der haftbaren Unfallverursacherin Regress nehmen. Die Beschwerde ist insoweit begründet, weshalb es sich erübrigt, die eventuellen Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Gültigkeit der entsprechenden Abtretungen und zur Anwendbarkeit von
Art. 60 Abs. 2 SVG
zu behandeln.
2.8
Die grundsätzliche Haftung der Beschwerdegegnerin für den Schaden, welchen die Beschwerdeführerin der Unfallgeschädigten entgolten hat und für die sie Regress nimmt, ist zu bejahen. Da die Vorinstanz ausdrücklich offengelassen und keine Feststellungen darüber getroffen hat, ob die von der Beschwerdeführerin getragenen Kosten haftpflichtrechtlichen Schaden bilden und ob sämtliche von der Geschädigten in Anspruch genommenen Leistungen unfallkausal waren, ist die Sache an die Vorinstanz zur Prüfung dieser Fragen zurückzuweisen.


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Urteilskopf
145 III 433
50. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel (recours constitutionnel subsidiaire)
5D_7/2019 du 5 août 2019

regeste:
Regeste
Art. 9 BV
und
Art. 122 ZPO
; Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands.
Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands bei Wettschlagen der Parteikosten des Berufungsverfahrens (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 433
BGE 145 III 433 S. 433
A.
Le 11 novembre 2003, B. a donné naissance à son fils C., dont la filiation avec D. a été constatée par jugement du 8 août 2007.
BGE 145 III 433 S. 434
Le 23 juillet 2017, la mère a saisi l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte du Littoral et du Val-de-Travers (ci-après: APEA) d'une demande tendant au réexamen de la contribution d'entretien mise à la charge du père.
Par décision du 16 mars 2018, la Présidente de l'APEA a condamné le père à payer à son fils une contribution d'entretien de 1'275 fr. par mois à compter du 1
er
août 2017.
B.
Statuant le 19 novembre 2018 sur le recours - converti en appel - du père, la Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal neuchâtelois a réduit à 964 fr. 15 par mois la contribution d'entretien de l'intéressé. Elle a mis par moitié à la charge des parties les frais de la procédure d'appel (1'000 fr.), la part incombant à la mère "sous réserve des règles sur l'assistance judiciaire", compensé les dépens de la procédure d'appel et fixé à 728 fr. 50 (frais, débours et TVA inclus) l'indemnité d'avocat d'office due à M
e
A. "pour la défense des intérêts" de la mère.
Contre cet arrêt, M
e
A. exerce un recours en matière civile, subsidiairement un recours constitutionnel, au Tribunal fédéral; sur le fond, elle conclut au paiement d'une indemnité de 1'457 fr. 05 pour son activité d'avocate d'office.
Le Tribunal fédéral a intégralement admis le recours constitutionnel subsidiaire.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
En l'espèce, la juridiction précédente a admis partiellement l'appel du père, de sorte qu'elle a mis les frais judiciaires par moitié entre les parties et compensé les dépens. Au sujet de la rétribution de l'avocate d'office de la mère, les juges cantonaux ont retenu que, compte tenu de l'activité déployée, une indemnité totale de
1'457 fr. 05
devrait lui être octroyée, ce qui équivaut à
2'145 fr. 10
au "tarif ordinaire". La compensation des dépens "correspond économiquement à une rémunération de l'avocat d'office - pour la moitié de sa note d'honoraires - au tarif ordinaire", c'est-à-dire 1'072 fr. 50; les dépens auxquels l'intimée a droit sont en effet obtenus de la partie adverse par compensation (l'intimée doit 1'072 fr. 50 à l'appelant et ce dernier 1'072 fr. 50 à l'intimée), que l'Etat n'a pas à avancer (
art. 122 al. 2 CPC
). Pour l'autre moitié de sa note d'honoraires, l'avocate d'office
BGE 145 III 433 S. 435
doit être payée au tarif horaire de 180 fr., à savoir
728 fr. 50
(1/2 de 1'457 fr. 05) au total.
(...)
2.3
Aux fins de l'
art. 122 CPC
, l'intimée à l'appel doit être assimilée à une partie qui succombe (BÜHLER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n° 83 ad
art. 122 CPC
). Il s'ensuit que - autant que la cause ne paraît pas dénuée de chances de succès (
art. 117 let. b CPC
) - la part des frais de justice qui incombe à l'intéressée est prise en charge par l'Etat (
art. 122 al. 1 let. b CPC
) et que son conseil d'office est rétribué conformément à l'
art. 122 al. 1 let. a CPC
(BÜHLER, ibid., n° 84 ad
art. 122 CPC
; TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2
e
éd. 2019, n° 19 ad
art. 122 CPC
; WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, n. 648). En d'autres termes, l'Etat est tenu d'indemniser l'avocat d'office dans la mesure où l'adversaire n'a pas à supporter les dépens de la partie plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire; tel est le cas notamment lorsque celle-ci succombe entièrement (arrêt 5A_272/2018 du 3 août 2018 consid. 2.3.3 in fine; MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], 2008, p. 204 let. c) ou que - comme ici - les dépens sont compensés (MEICHSSNER, loc. cit.; EMMEL, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] 3
e
éd. 2016, n° 4 ad
art. 122 CPC
;
idem
pour la procédure fédérale: arrêt 5P.470/2002 du 22 mai 2003 consid. 4, non publié aux
ATF 129 III 417
; même solution en cas de
renonciation conventionnelle
aux dépens: COLOMBINI, Code de procédure civile, 2018, n° 3.4. ad
art. 122 CPC
). En l'occurrence, la recourante a dès lors raison d'affirmer qu'elle se trouve plus mal lotie que si sa mandante avait intégralement succombé à l'appel.
Arbitraire aussi bien dans ses motifs que dans son résultat (
ATF 144 I 318
consid. 5.4, avec les arrêts cités), la décision entreprise doit être, en conséquence, censurée à cet égard.


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Urteilskopf
147 IV 518
52. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Strafgerichtspräsidentin des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in Strafsachen)
1B_244/2020 vom 12. Mai 2021

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 1 des Vertrags vom 12. Mai 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Republik Brasilien über Rechtshilfe in Strafsachen;
Art. 29a und
Art. 32 Abs. 2 und Abs. 3 BV
;
Art. 63 Abs. 2 lit. a IRSG
; Art. 87 Abs. 2, Art. 88 Abs. 1,
Art. 90 Abs. 1,
Art. 91 Abs. 2,
Art. 354 Abs. 1 lit. a und
Art. 386 Abs. 1 StPO
.
Wahl eines schweizerischen Zustelldomizils bei der Staatsanwaltschaft mittels Polizeiformular durch einen in Brasilien wohnhaften Beschuldigten. Verfassungs- und völkerrechtliche Grenzen einer entsprechenden "Zustellfiktion" für Straferkenntnisse, darunter Strafbefehle. Im vorliegenden Fall war keine die Einsprachefrist auslösende Eröffnung des Strafbefehls durch direkte postalische Zustellung ins Ausland oder mittels "Zustellfiktion" zulässig; der Strafbefehl ist hier auf dem Rechtshilfeweg zu eröffnen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 519
BGE 147 IV 518 S. 519
A.
A. (nachfolgend: Beschuldigter) reiste am 7. Januar 2019 von Deutschland kommend über den Grenzübergang Basel/Weil-Autobahn in die Schweiz ein. Dabei wurde er von der Grenzwache kontrolliert und von dieser wegen Einreise ohne gültiges Reisedokument und ohne Visum verzeigt. Nach der mündlichen Befragung wurde ihm ein Formular "Erklärung betreffend Zustellungsdomizil in der Schweiz" vorgelegt, gemäss dem er entweder eine Kontaktperson mit Wohnsitz in der Schweiz als Schweizer Zustelladresse angeben oder die Adresse einer für die Entgegennahme von Zustellungen zuständigen Mitarbeiterin der Strafbefehlsabteilung der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt als Zustellungsdomizil bezeichnen sollte. Der Beschuldigte liess auf dem von ihm unterzeichneten Formular die letztere Variante ankreuzen.
B.
Mit Strafbefehl vom 9. April 2019 verurteilte die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten wegen rechtswidriger Einreise gemäss Ausländergesetz und sanktionierte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.-, bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie mit einer Busse von Fr. 100.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatz-Freiheitsstrafe von einem Tag. Zudem wurden ihm die Kosten des Strafbefehlsverfahrens in der Höhe von Fr. 358.60 auferlegt. Gleichentags nahm die für die Entgegennahme von Zustellungen zuständige Mitarbeiterin der Strafbefehlsabteilung der Staatsanwaltschaft den Strafbefehl entgegen und versandte eine Orientierungskopie davon mit eingeschriebener Post an die ausländische Wohnadresse des Beschuldigten in Brasilien.
C.
Mit E-Mail vom 30. Juli 2019 erhob der Beschuldigte Einwände gegen den Strafbefehl und dessen Zustellung. Mit Verfügung vom 4. September 2019 stellte die Präsidentin des Strafgerichts Basel-Stadt die Nichtigkeit des Strafbefehls vom 9. April 2019 fest und retournierte die Akten an die Staatsanwaltschaft zum Erlass eines neuen Strafbefehls und zur rechtshilfeweisen Zustellung desselben an den Beschuldigten.
D.
Gegen die Verfügung der Strafgerichtspräsidentin vom 4. September 2019 erhob die Staatsanwaltschaft StPO-Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Strafbefehl vom 9. April 2019 (nach gültiger fristauslösender Zustellung und Ablauf der Einsprachefrist) in Rechtskraft erwachsen sei. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. März 2020 ab.
BGE 147 IV 518 S. 520
E.
Gegen den Entscheid des Appellationsgerichtes gelangte die Staatsanwaltschaft mit Beschwerde vom 19. Mai 2020 an das Bundesgericht. Sie beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Feststellung, dass der Strafbefehl vom 9. April 2019 rechtskräftig geworden sei. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Jede Person hat bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde (
Art. 29a BV
). Jede verurteilte Person hat das Recht, das Strafurteil von einem höheren Gericht überprüfen zu lassen (
Art. 32 Abs. 3 BV
). Die beschuldigte Person muss auch die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen (
Art. 32 Abs. 2 BV
). Analoge grundrechtliche Garantien ergeben sich auch aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Entscheide, in denen über Straf- und Zivilfragen materiell befunden wird, ergehen in Form eines Urteils. Die anderen Entscheide ergehen, wenn sie von einer Kollektivbehörde gefällt werden, in Form eines Beschlusses, wenn sie von einer Einzelperson gefällt werden, in Form einer Verfügung. Die Bestimmungen des Strafbefehlsverfahrens bleiben vorbehalten (
Art. 80 Abs. 1 StPO
). Die beschuldigte Person kann gegen einen Strafbefehl innert 10 Tagen bei der Staatsanwaltschaft schriftlich Einsprache erheben (
Art. 354 Abs. 1 lit. a StPO
). Ohne gültige Einsprache wird der Strafbefehl zum rechtskräftigen Urteil (
Art. 354 Abs. 3 StPO
).
Beim Strafbefehl handelt es sich nach der Praxis des Bundesgerichtes um einen Vorschlag zur aussergerichtlichen Erledigung der Strafsache. Die Einsprache gegen den Strafbefehl ist kein Rechtsmittel (im Sinne von
Art. 379-415 StPO
), sondern ein Rechtsbehelf, der das gerichtliche Verfahren auslöst, in dem über die Berechtigung der im Strafbefehl enthaltenen Deliktsvorwürfe entschieden wird. Die einspracheberechtigte Person darf und muss auf ein rechtstaatliches Strafbefehlsverfahren vertrauen können. Die Staatsanwaltschaft trägt in diesem Verfahrensabschnitt die Verantwortung für die Einhaltung der "Grundsätze des Verfahrensrechts". Auf den grundrechtlich garantierten gerichtlichen Rechtsschutz (Art. 29a i.V.m.
Art. 30 BV
) kann nur der ausreichend informierte Beschuldigte wirksam verzichten (
BGE 140 IV 82
E. 2.6 S. 86).
BGE 147 IV 518 S. 521
Die zehntägige Einsprachefrist beginnt einen Tag nach der Mitteilung des Strafbefehls zu laufen (Art. 90 Abs. 1 i.V.m.
Art. 354 Abs. 1 StPO
). Die Frist ist eingehalten, wenn die Einsprache spätestens am letzten Tag der Frist bei der Staatsanwaltschaft eintrifft oder die betreffende schriftliche Eingabe zu Handen der Staatsanwaltschaft am letzten Tag der Frist der Schweizerischen Post, einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung oder, im Falle von inhaftierten Personen, der Anstaltsleitung übergeben wird (
Art. 91 Abs. 2 StPO
).
Die Strafbehörden bedienen sich für ihre Mitteilungen der Schriftform, soweit die StPO nichts Abweichendes bestimmt (
Art. 85 Abs. 1 StPO
). Die Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung, insbesondere durch die Polizei (
Art. 85 Abs. 2 StPO
). Mit dem Einverständnis der betroffenen Person können Mitteilungen elektronisch zugestellt werden; sie sind mit einer elektronischen Signatur zu versehen (
Art. 86 Abs. 1 StPO
). Mitteilungen sind den Adressatinnen und Adressaten an ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort oder an ihren Sitz zuzustellen (
Art. 87 Abs. 1 StPO
). Parteien und Rechtsbeistände mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthaltsort oder Sitz im Ausland haben in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu bezeichnen; vorbehalten bleiben staatsvertragliche Vereinbarungen, wonach Mitteilungen direkt zugestellt werden können (
Art. 87 Abs. 2 StPO
; s.a.
BGE 144 IV 64
;
BGE 139 IV 228
).
Die Zustellung erfolgt gemäss
Art. 88 Abs. 1 StPO
durch Veröffentlichung in dem durch den Bund oder den Kanton bezeichneten Amtsblatt, wenn (lit. a) der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann, (lit. b) eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre, oder (lit. c) eine Partei oder ihr Rechtsbeistand mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthaltsort oder Sitz im Ausland kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat. Einstellungsverfügungen und Strafbefehle gelten auch ohne Veröffentlichung als zugestellt (
Art. 88 Abs. 4 StPO
). Wer berechtigt ist, ein Rechtsmittel zu ergreifen, kann nach Eröffnung des anfechtbaren Entscheids durch schriftliche oder mündliche Erklärung gegenüber der entscheidenden Behörde auf die Ausübung dieses Rechts verzichten (
Art. 386 Abs. 1 StPO
).
3.2
Straferkenntnisse stellen staatliche Hoheitsakte dar, die gegenüber Parteien mit Wohnsitz im Ausland grundsätzlich auf dem Wege
BGE 147 IV 518 S. 522
der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen förmlich zu eröffnen sind (vgl. Art. 63 Abs. 2 lit. a i.V.m.
Art. 68 und
Art. 77 IRSG
[SR 351.1]). In der Schweiz dürfen ausländische Schriftstücke - mangels anderer staatsvertraglicher Regelung - nur an Personen unmittelbar mit der Post zugestellt werden, die im ausländischen Staat nicht selber verfolgt werden; ausgenommen auch von dieser direkten Zustellung sind Vorladungen (
Art. 30 Abs. 1 IRSV
[SR 351.11]). Eine unmittelbare postalische Zustellung an Personen mit Wohnsitz in der Schweiz erlaubt das Schweizer Recht ferner für ausländische Schriftstücke in Strafsachen wegen Übertretung von Strassenverkehrsvorschriften (
Art. 30 Abs. 2 IRSV
).
3.3
Eine Ausnahme vom Erfordernis der rechtshilfeweisen Eröffnung von Straferkenntnissen auf dem Weg der Rechtshilfe bzw. des diplomatischen Verkehrs liegt vor, wenn zwischen der Schweiz und dem betroffenen ausländischen Staat eine (multi- oder bilaterale) völkerrechtliche Vereinbarung besteht, die eine vereinfachte direkte Zustellung von Straferkenntnissen an die im Ausland wohnhaften Parteien auf dem postalischen Wege zulässt (
BGE 136 V 295
E. 5.1 S. 305 mit Hinweis;
BGE 124 V 47
E. 3a S. 50; Urteil 1C_236/2016 vom 15. November 2016 E. 3.2; s.a.
BGE 143 III 28
E. 2.2.1 S. 32;
BGE 140 IV 86
E. 2.4 S. 89-91;
BGE 135 III 623
E. 2.2 S. 625-627; Urteil 2C_827/2015 / 2C_828/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 142 II 411
; vgl. SARARARD ARQUINT, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 1-7 zu
Art. 68 IRSG
; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5. Aufl. 2019, Rz. 382). Nur im Geltungsbereich solcher staatsvertraglicher Regelungen kann sowohl auf die rechtsgültige Vereinbarung eines Zustelldomizils in der Schweiz (
Art. 87 Abs. 2 StPO
) verzichtet werden, als auch auf eine rechtshilfeweise Eröffnung des Straferkenntnisses (vgl. SARARARD ARQUINT, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: BSK StPO], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu
Art. 87 StPO
; BRÜSCHWEILER/NADIG/SCHNEEBELI, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO [nachfolgend: ZHK StPO], 3. Aufl. 2020, N. 2 und 4 zu
Art. 87 StPO
). Eine unzulässige direkte postalische Zustellung begründet im Lichte des Völkerrechts einen Eröffnungsmangel (Urteil 2C_827/ 2015 / 2C_828/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 142 II 411
). Wird ein Strafbefehl an einen im Ausland domizilierten Beschuldigten fehlerhaft zugestellt, beginnt die Einsprachefrist von
Art. 354 Abs. 1 StPO
erst nach rechtsgültiger Zustellung
BGE 147 IV 518 S. 523
zu laufen (vgl. GILLIÉRON/KILLIAS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [nachfolgend: CR CPP], 2. Aufl. 2019, N. 12 zu
Art. 354 StPO
).
Der Vertrag vom 12. Mai 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Republik Brasilien über Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.919.81; nachfolgend: RV-BRA) sieht für die förmliche Eröffnung von Verfahrensurkunden und Gerichtsentscheidungen in Strafsachen im jeweils anderen Staat ausschliesslich den Rechtshilfeweg vor (Art. 14 Abs. 1 RV-BRA). Eine direkte postalische Zusendung von Straferkenntnissen an Parteien mit Wohnsitz im anderen Vertragsstaat (mit fristauslösenden Wirkungen) haben Brasilien und die Schweiz nicht vereinbart.
Zu prüfen bleibt, ob im vorliegenden Fall eine fristauslösende Zustellung des Strafbefehls ohne rechtshilfeweise Eröffnung, schon gestützt auf das innerstaatliche Strafprozessrecht, rechtsgültig erfolgen konnte.
3.4
Unbestrittenermassen war der Staatsanwaltschaft im Zeitpunkt des Erlasses ihres Strafbefehls am 9. April 2019 die Wohnadresse des Beschuldigten in Brasilien bekannt. Wie die Vorinstanz gestützt auf die Akten darlegt, kam die per Einschreiben an diese Wohnadresse versendete "Orientierungskopie" erst am 17. April 2019 an der brasilianischen Grenzkontrollstelle an. In diesem Zeitpunkt wären - nach Ansicht der Staatsanwaltschaft - bereits acht Tage der zehntägigen Einsprachefrist verstrichen gewesen. Wie die Vorinstanz nachvollziehbar darlegt, wäre es dem Beschuldigten faktisch kaum möglich gewesen, die ihm postalisch zugestellte "Orientierungskopie" innert nützlicher Frist zur Kenntnis zu nehmen und gestützt darauf noch fristgerecht eine (auch im Lichte von
Art. 90 Abs. 1 und
Art. 91 Abs. 2 StPO
) gültige schriftliche Einsprache gegen den Strafbefehl zu erheben. Das Appellationsgericht weist zudem darauf hin, dass der Beschuldigte (anlässlich seiner Befragung durch die Schweizer Grenzwache) den vorgehaltenen Sachverhalt nicht anerkannte, weshalb die Staatsanwaltschaft mit einiger Wahrscheinlichkeit damit habe rechnen müssen, dass der Beschuldigte sein Einspracherecht würde ausüben wollen. Bei dieser konkreten Sachlage interpretiert die Staatsanwaltschaft die - für einen juristischen Laien nicht leicht durchschaubaren - Angaben auf ihrem Formular "Erklärung betreffend Zustellungsdomizil in der Schweiz" hier als faktischen Verzicht des Beschuldigten auf eine wirksame Einsprache gegen den Strafbefehl.
BGE 147 IV 518 S. 524
Als zutreffend erweist sich die Ansicht der kantonalen Gerichte, dass eine die Einsprachefrist von
Art. 354 Abs. 1 StPO
auslösende Eröffnung des Strafbefehls in Fällen wie dem vorliegenden weder mittels amtlicher Publikation im Kantonsblatt (
Art. 88 Abs. 1 StPO
) erfolgen kann, noch über eine per Polizeiformular bewirkte Fiktion einer Zustellung an ein schweizerisches "Wahldomizil" bei der Staatsanwaltschaft (vgl.
Art. 87 Abs. 2 Satz 1 StPO
).
Die Auffassung der kantonalen Gerichte, dass der Strafbefehl hier dem Beschuldigten auf dem Rechtshilfeweg an seiner den Strafbehörden bekannten Wohnadresse im Ausland zu eröffnen ist und die Einsprachefrist erst ab dieser gültigen Zustellung läuft, hält vor dem Bundesrecht stand. Im vorliegenden Fall erscheint es zumindest fraglich, ob der Beschuldigte in ausreichender Kenntnis der rechtlichen Konsequenzen ein Schweizer Zustelldomizil für Straferkenntnisse bei der Staatsanwaltschaft gewählt und damit faktisch auf ein wirksames Einspracherecht verzichtet hat:
Das hier verwendete Formular nennt die kurze zehntägige Einsprachefrist von
Art. 354 Abs. 1 StPO
nicht. Ebenso wenig wird ausgeführt, dass der im Formular verwendete Begriff "Rechtsmittelfrist" nicht nur für die gesetzlich genannten Rechtsmittel gelte (
Art. 379-415 StPO
; vgl. insb.
Art. 386 Abs. 1 StPO
betreffend "Verzicht" auf Rechtsmittel), sondern - nach der Interpretation der Staatsanwaltschaft - auch noch für den separat geregelten Rechtsbehelf der Einsprache gegen Strafbefehle (vgl. dazu
BGE 140 IV 82
E. 2.6 S. 86). Wie die Vorinstanz zutreffend erwähnt, wird die beschuldigte Person im Formular auch nicht darüber aufgeklärt, wie es sich mit den Modalitäten betreffend Fristenwahrung aus dem Ausland verhält bzw. auf welchem Weg die beschuldigte Person im Falle der Wahl eines Zustellungsdomizils bei der Staatsanwaltschaft die sehr kurze Einsprachefrist gegen Strafbefehle wirksam wahren könnte.
Der Vorinstanz ist ebenso darin zuzustimmen, dass das Formular - entgegen dem Standpunkt der Staatsanwaltschaft - der beschuldigten Person keine Wahl lässt, auf ein Zustelldomizil in der Schweiz zu verzichten. Das Formular erlaubt der verzeigten Person lediglich die Wahl eines Zustelldomizils, und zwar (als Alternativen) entweder bei der Staatsanwaltschaft oder bei einer von der verzeigten Person frei gewählten Privatperson mit Wohnsitz in der Schweiz. Der im Formular eingangs noch vorbehaltene Fall einer staatsvertraglich vereinbarten direkten Zustellung von Mitteilungen auf dem postalischen Weg liegt hier nicht vor. Die durchaus naheliegende
BGE 147 IV 518 S. 525
Variante einer rechtshilfeweisen Zustellung von Straferkenntnissen am bereits bekannten ausländischen Wohndomizil der beschuldigten Person, wie sie etwa im Verkehr mit Brasilien völkerrechtlich vereinbart ist, wird im Formular überhaupt nicht erwähnt. Dieses beschränkt ein gewähltes Zusteldomizil auch nicht auf Strafbefehle, sondern erstreckt sich nach seinem Wortlaut auf sämtliche Straferkenntnisse ("Entscheide der Strafbehörden"/"Rechtsmittelfristen").
Unbestritten ist schliesslich, dass dem aus Brasilien stammenden Beschuldigten (mit Wohnsitz in Sao Paulo) kein Formular in seiner Muttersprache (Portugiesisch) übergeben wurde. Nach Angaben der Staatsanwaltschaft ist ihr Formular lediglich auf Albanisch, Englisch, Französisch, Italienisch, Rumänisch, Serbisch, Spanisch und Türkisch erhältlich. Die Ansicht der Staatsanwaltschaft, der Beschuldigte habe die - für einen juristischen Laien anspruchsvollen - Ausführungen auf dem englischsprachigen Formular und die von den Grenzwächtern auf Englisch gemachten mündlichen Rechtsbelehrungen "zweifellos" verstanden, ist daher sachlich nur schwer nachvollziehbar.
3.5
Die von der Staatsanwaltschaft favorisierte generelle Standardformular-Lösung mit Zustellfiktion mag zwar aus ihrer Sicht durchaus verfahrenseffizient erscheinen. Sie widerspricht aber im vorliegenden Fall den bundesrechtlichen Vorschriften zum Schutz der Parteirechte von beschuldigten Personen (
Art. 354 Abs. 1 lit. a StPO
i.V.m. Art. 29a und
Art. 32 Abs. 2-3 BV
) sowie den einschlägigen völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1-3 RV-BRA und
Art. 1 Abs. 1 IRSG
). Der Ansicht der Staatsanwaltschaft, sie habe in der betreffenden Phase des Strafbefehlsverfahrens "nicht als staatliches Organ der Strafverfolgung" gewirkt, sondern lediglich als eine von der beschuldigten Person beauftragte "Domizilhalterin", widerspricht der oben (E. 3.1) dargelegten einschlägigen Praxis des Bundesgerichtes (
BGE 140 IV 82
E. 2.6 S. 86).
Die Auffassung der kantonalen Gerichte, die Wahl eines Schweizer Zustellungsdomizils sei hier nicht rechtswirksam erfolgt, weshalb der Strafbefehl neu auszufertigen und dem Beschuldigten auf dem Rechtshilfeweg zu eröffnen ist, hält vor dem Bundesrecht stand. In diesem Zusammenhang ist auch der Gerichtspraxis angemessen Rechnung zu tragen, wonach nur ausreichend informierte beschuldigte Personen auf ihren verfassungsmässig garantierten gerichtlichen Rechtsschutz gegen Straferkenntnisse wirksam verzichten können (
BGE 140 IV 82
E. 2.6 S. 86; Urteil des Bundesgerichtes 6B_152/2013
BGE 147 IV 518 S. 526
vom 27. Mai 2013 E. 4.3-4.4; vgl. RICHARD CALAME, CR CPP, a.a.O., N. 2 zu
Art. 386 StPO
; VIKTOR LIEBER, ZHK StPO, a.a.O., N. 1 zu
Art. 386 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], 3. Aufl. 2018, N. 1 zu
Art. 386 StPO
; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, ZHK StPO, a.a.O., N. 7 zu
Art. 354 StPO
; MARC THOMMEN, Kurzer Prozess - fairer Prozess?, 2013, S. 303 ff.). Ein eigentlicher Verzicht wäre im Übrigen erst nach formgültiger Eröffnung des anfechtbaren Entscheides zulässig (
Art. 386 Abs. 1 StPO
). Dies gilt analog auch für den Rechtsbehelf der Einsprache gegen Strafbefehle (vgl. GILLIÉRON/KILLIAS, CR CPP, a.a.O., N. 5 zu
Art. 354 StPO
; SCHWARZENEGGER, ZHK StPO, a.a.O., N. 7 zu
Art. 354 StPO
; ZIEGLER/ KELLER, BSK StPO, a.a.O., N. 1 zu
Art. 386 StPO
).


header:
Urteilskopf
144 III 349
41. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
5A_788/2017 du 2 juillet 2018

regeste:
Regeste
Art. 317 Abs. 1, 296 Abs. 1 ZPO; Zulässigkeit von Noven im Berufungsverfahren; uneingeschränkte Untersuchungsmaxime.
Erforscht das Gericht den Sachverhalt wie vorliegend von Amtes wegen, können die Parteien im Berufungsverfahren Noven auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von
Art. 317 Abs. 1 ZPO
nicht erfüllt sind (E. 4.2.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 350
BGE 144 III 349 S. 350
A.
A.a
B., né en 1962, et A., née en 1963, se sont mariés en 1992 (...). Deux enfants sont issus de cette union: C., née en 2000, désormais majeure, et D., né en 2004.
Par jugement rendu le 7 mai 2008, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a, notamment, prononcé le divorce des époux et ratifié la convention sur les effets accessoires signée par les parties le 24 octobre 2007. (...)
La mère s'est remariée avec E. le 3 mars 2010.
B.
B.a
Le 8 janvier 2014, le père a déposé une demande en modification du jugement de divorce auprès du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après: Tribunal). Il concluait à ce que le droit de visite de la mère sur ses enfants soit suspendu jusqu'à ce que ceux-ci demandent expressément la reprise de leurs relations, la mère pouvant avoir ses enfants auprès d'elle un jour toutes les deux semaines s'ils en faisaient la demande, et à ce que celle-ci contribue à l'entretien de chacun d'eux par le versement d'une pension mensuelle de 300 fr. du 1
er
janvier 2014 jusqu'à l'âge de 15 ans révolus et de 400 fr. dès lors jusqu'à l'achèvement d'une formation professionnelle, pour autant qu'elle soit terminée dans les délais normaux.
Par jugement dont les considérants écrits ont été adressés aux parties le 24 avril 2017, le Tribunal a notamment admis la demande du père et modifié la convention (...) sur les effets du divorce (...), en ce sens que le droit de visite de la mère est suspendu à l'égard de sa fille et fixé, en ce qui concerne son fils, à un jour tous les quinze jours de 10h à 18h30 au plus tard, le samedi ou le dimanche, à définir d'entente avec l'enfant et son père, ce droit étant exercé hors la présence des grands-parents maternels et du nouveau mari de la mère, enfin, condamné celle-ci à contribuer à l'entretien de ses enfants par le versement en mains de leur père, pour chacun d'eux, d'un montant, allocations familiales non comprises, de 420 fr. dès le 1
er
janvier 2014 et jusqu'à ce que l'enfant ait atteint l'âge de 13 ans révolus, puis de 540 fr. jusqu'à la majorité ou au-delà, jusqu'à l'achèvement de la formation professionnelle, aux conditions de l'
art. 277 al. 2 CC
. (...)
B.b
La Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 4 septembre 2017, expédié le 8 suivant, rejeté l'appel interjeté par la mère le 24 mai 2017 et confirmé le jugement de première instance.
BGE 144 III 349 S. 351
C.
Par acte expédié le 6 octobre 2017, A. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 4 septembre 2017, assorti d'une requête d'effet suspensif. Elle conclut à sa réforme en ce sens, d'une part, qu'aucune contribution d'entretien en faveur des enfants n'est mise à sa charge, et, d'autre part, "que cette dispense de contribution d'entretien, qui prend effet au 7 mai 2008, date du jugement de divorce, demeure valable en tout temps". (...)
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, dans la mesure où il était recevable, annulé l'arrêt entrepris et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.2.1
L'
art. 317 al. 1 CPC
prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Ces conditions sont cumulatives (arrêt 5A_456/2016 du 28 octobre 2016 consid. 4.1.1). S'agissant des vrais nova ("
echte Noven
"), la condition de nouveauté posée par la lettre b est sans autre réalisée et seule celle d'allégation immédiate doit être examinée. En ce qui concerne les pseudo nova ("
unechte Noven
"), il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance (
ATF 143 III 42
consid. 4.1; arrêt 5A_756/2017 du 6 novembre 2017 et les références).
Les conditions de l'
art. 317 al. 1 CPC
sont applicables même lorsque la cause est soumise à la maxime inquisitoire sociale (
ATF 142 III 413
consid. 2.2.2;
ATF 138 III 625
consid. 2.2; cf. CHRISTOPH HURNI, Zum Rechtsmittelgegenstand im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2018, n. 229-231 p. 74/75). En matière matrimoniale, la jurisprudence n'a toutefois pas encore tranché la question de savoir si ces conditions s'appliquent telles quelles lorsque la maxime inquisitoire illimitée s'applique, notamment lorsqu'est en jeu une question relative à un enfant mineur (
art. 296 al. 1 CPC
; arrêts 5A_468/2017 du 18 décembre 2017 consid. 7.1.2; 5A_792/2016 du 23 janvier 2017 consid. 3.3 et l'arrêt cité). Ce n'est en effet que sous l'angle restreint de l'arbitraire (
art. 9 Cst.
) que le Tribunal fédéral a jugé que l'application
BGE 144 III 349 S. 352
stricte de l'
art. 317 CPC
dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale ou de mesures provisionnelles de divorce soumise à la maxime inquisitoire illimitée ne pouvait en soi être qualifiée de manifestement insoutenable et qu'on pouvait dès lors exiger des parties qu'elles agissent avec diligence conformément à l'
art. 317 al. 1 let. b CPC
(arrêts 5A_933/2015 du 23 février 2016 consid. 6.2; 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.2, in RSPC 2014 p. 456 et la jurisprudence citée).
De très nombreux auteurs (cf. arrêt 5A_541/2015 du 14 janvier 2016 consid. 5.2 et les références; CHRISTOPH REUT, Noven nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2017, n. 357 p. 203 s. et les auteurs cités à la note infrapaginale n. 1020 p. 203), de même que certaines décisions cantonales (cf. les décisions citées par REUT, op. cit., note infrapaginale n. 1030), sont favorables à une large prise en compte des nova dans les procédures matrimoniales soumises à la maxime inquisitoire illimitée et admettent ainsi les faits et moyens de preuves nouveaux en deuxième instance même si les conditions restrictives de l'
art. 317 al. 1 CPC
ne sont pas réalisées (contra, notamment: TC FR du 04.08.2017, 101 2017 115, consid. 2a; TC NE du 12.11.2012, CACIV.2012.21, consid. 2, in RJN 2012 p. 248; KG BL du 23.08.2016, 400 16 198, consid. 3; plus nuancé [nova admissibles en appel indépendamment de l'
art. 317 al. 1 CPC
lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée]: par ex. TC VD du 14.03.2011, HC/2011/131, consid. 2 in fine, in JdT 2011 III p. 43 et in RSPC 2011 p. 319 avec référence à HOHL, Procédure civile, Tome II, 2
e
éd. 2010, p. 438 n. 2415).
Lorsque, comme ici, le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (
art. 296 al. 1 CPC
), il convient de considérer que l'application stricte de l'
art. 317 al. 1 CPC
n'est pas justifiée. En effet, selon l'
art. 296 al. 1 CPC
, le juge d'appel doit rechercher lui-même les faits d'office ("
von Amtes wegen erforschen
") et peut donc, pour ce faire, ordonner d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant (cf.
ATF 128 III 411
consid. 3.2.1; arrêts 5A_528/2015 du 21 janvier 2016 consid. 2; 5A_876/2014 du 3 juin 2015 consid. 4.3.3).
Dans cette mesure, il y a lieu d'admettre que, lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'
art. 317 al. 1 CPC
ne sont pas réunies.


header:
Urteilskopf
147 IV 373
38. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1022/2020 vom 2. Juni 2021

regeste:
Regeste
Art. 307 Abs. 1 StGB
; falsches Zeugnis; Strafbarkeit bei fehlender Zeugeneigenschaft.
Wer irrigerweise glaubt, gegen eine Sonderpflicht zu verstossen, die ihm einzig wegen seines vorgestellten - tatsächlich jedoch nicht vorhandenen - Personenstatus obliegt, bleibt in Fällen eigentlicher Sonderdelikte als untaugliches Tatsubjekt straflos. Der Tatbestand des falschen Zeugnisses stellt ein solches Sonderdelikt dar, weshalb nicht nach dieser Bestimmung bestraft werden kann, wer formell als Zeuge einvernommen wird und falsch aussagt, tatsächlich aber keine Zeugeneigenschaft aufweist (E. 1.4-1.6, insb. E. 1.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 147 IV 373 S. 374
A.
A. wird vorgeworfen, im polizeilichen Ermittlungsverfahren betreffend einen von ihr und ihrem Ehemann erlittenen Raubüberfall am 5. Juli 2017 wahrheitswidrig angegeben zu haben, sie und nicht ihr Ehemann habe das Fahrzeug gelenkt, mit dem sie unmittelbar vor dem Raubüberfall unterwegs gewesen seien. Gleiches soll sie an ihrer polizeilichen Befragung als Auskunftsperson vom 6. Juli 2017 sowie an ihrer staatsanwaltschaftlichen Befragung als Zeugin vom 3. September 2018 in dem gegen ihren Ehemann wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand geführten Strafverfahren ausgesagt haben.
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich verurteilte A. am 23. September 2019 wegen falschen Zeugnisses und mehrfacher versuchter Begünstigung zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 500.-, bei einer Probezeit von zwei Jahren, und einer Verbindungsbusse von Fr. 5'000.-.
B.
Auf Berufung von A. und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl sprach das Obergericht des Kantons Zürich A. am 23. Juni 2020 wegen versuchten falschen Zeugnisses und versuchter Begünstigung schuldig. Es bestrafte A. mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 500.-, ebenfalls bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.
A. führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und sie vom Vorwurf des versuchten falschen Zeugnisses freizusprechen sowie von einer Bestrafung wegen versuchter Begünstigung Umgang zu nehmen. Eventualiter sei
BGE 147 IV 373 S. 375
die Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und das Obergericht verzichteten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
In Bezug auf die Verurteilung wegen versuchten falschen Zeugnisses beanstandet die Beschwerdeführerin eine rechtsfehlerhafte Subsumtion des Sachverhalts unter die einschlägigen Gesetzesbestimmungen. Die Vorinstanz anerkenne, dass sie (die Beschwerdeführerin) am 3. September 2018 nicht als Zeugin, sondern als Auskunftsperson hätte einvernommen werden müssen, da gegen sie bereits ein Tatverdacht wegen Begünstigung bestanden habe. Gleichwohl habe die Vorinstanz sie wegen versuchten falschen Zeugnisses bestraft. Gemäss
BGE 94 IV 1
und laut der Lehre falle eine Strafbarkeit jedoch selbst wegen Versuchs ausser Betracht, wenn eine Zeugenbefragung gar nicht zulässig gewesen sei. Weil sie nicht als Zeugin hätte einvernommen werden dürfen, müsse sie als untaugliches Tatsubjekt straffrei bleiben.
1.2
Gemäss
Art. 307 Abs. 1 StGB
macht sich des falschen Zeugnisses strafbar, wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge zur Sache falsch aussagt. Der Tatbestand stellt ein Sonderdelikt dar, das nur von Personen begangen werden kann, denen eine entsprechende Stellung in einem Verfahren zukommt (vgl. DELNON/RÜDY in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 7 zu
Art. 307 StGB
mit weiteren Hinweisen).
1.3
Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführerin gehen übereinstimmend davon aus, dass gegen letztere im Zeitpunkt ihrer im Strafverfahren gegen ihren Ehemann am 3. September 2018 erfolgten Zeugeneinvernahme bereits ein Tatverdacht wegen Begünstigung ihres Ehemanns bestanden habe. Weshalb dieser Verdacht in diesem Zeitpunkt vorhanden gewesen sei, geht aus der Begründung des angefochtenen Entscheids nicht unmittelbar hervor. Es lässt sich allerdings (immerhin) aus den weiteren Erwägungen der Vorinstanz herleiten, in welchen sie Auffällig- sowie Widersprüchlichkeiten im Aussageverhalten der Beschwerdeführerin und ihres Ehemanns anlässlich der Befragungen der Ehegatten vom 5. bzw. 6. Juli 2017 beschreibt (plötzlich geänderte Aussagen betreffend die
BGE 147 IV 373 S. 376
Lenkereigenschaft, Einwirken des Ehemanns auf die Beschwerdeführerin, sie solle ihre Aussagen entsprechend ändern). Nachdem der betreffende Sachverhalt von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet wird, braucht hierauf indes nicht weiter eingegangen zu werden; von einem am 3. September 2018 bestandenen Tatverdacht gegen die Beschwerdeführerin wegen Begünstigung ihres Ehemanns ist auszugehen (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Können gewisse vorhandene Verdachtsgründe hinsichtlich der abzuklärenden oder einer anderen damit zusammenhängenden Straftat nicht ausgeräumt werden, ist die zu befragende Person nach
Art. 178 lit. d StPO
als Auskunftsperson einzuvernehmen. Zutreffend befinden die Vorinstanz wie auch die Beschwerdeführerin deshalb, dass letztere aufgrund der vorgelegenen Verdachtsmomente betreffend eines Delikts, das im Zusammenhang mit der ihrem Ehemann vorgeworfenen Straftat steht, am 3. September 2018 nicht als Zeugin, sondern als Auskunftsperson hätte befragt werden müssen. In Berücksichtigung dieses Umstands sieht die Vorinstanz eine Strafbarkeit der Beschwerdeführerin wegen falschen Zeugnisses im Sinne von
Art. 307 StGB
in der Variante des Versuchs als gegeben. Sie gelangt zu diesem Schluss unter Hinweis auf
BGE 94 IV 1
S. 4 f. und mit der Begründung, die Beschwerdeführerin sei im Moment der Zeugeneinvernahme auf die Wahrheitspflichten und die strafrechtlichen Folgen einer wissentlich falschen Zeugenaussage hingewiesen worden und habe dennoch falsch ausgesagt.
1.4
Der von der Vorinstanz angeführte
BGE 94 IV 1
ist nicht geeignet, eine Strafbarkeit der Beschwerdeführerin zu begründen. Das Bundesgericht stellt darin im Zusammenhang mit dem Tatbestand des falschen Zeugnisses im Sinne von
Art. 307 StGB
vielmehr fest, im Fall einer ungültigen (Zeugen-)Aussage liege objektiv überhaupt kein Zeugnis und folglich auch keine strafbare Handlung im Sinne von
Art. 307 StGB
vor, wenn der Zeuge falsch aussage (
BGE 94 IV 1
S. 2). Weiter führt es aus, strafrechtlich unerheblich und daher auch von den Versuchsvorschriften ausgeschlossen bleibe insbesondere die Begehung einer Tat durch ein untaugliches Subjekt. Explizit wird als Beispiel genannt, wer als Zeuge falsch aussage, nicht aber als solcher abgehört werden dürfe, könne nicht wegen untauglichen Versuchs bestraft werden, sondern bleibe straffrei (
BGE 94 IV 1
S. 3).
1.5
Dass die Untauglichkeit des Subjekts prinzipiell seiner Strafbarkeit entgegensteht, entspricht ebenso der herrschenden Lehre (vgl.
BGE 147 IV 373 S. 377
DONATSCH/TAG, Strafrecht I, 9. Aufl. 2013, S. 150 f.; HURTADO POZO, Droit pénal général, 3. Aufl. 2019, Rz. 1013 ff.; HURTADO POZO/ILLÁNEZ, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2. Aufl. 2021, N. 42 ff. zu
Art. 22 StGB
; KILLIAS UND ANDERE, Grundriss des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, 2. Aufl. 2017, Rz. 509; NIGGLI/MAEDER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 36 zu
Art. 22 StGB
; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2011, S. 350; TRECHSEL/GETH, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 18 zu
Art. 22 StGB
; TRECHSEL/NOLL/PIETH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 7. Aufl. 2017, S. 190 f.). Zutreffend sieht diese den Grund für die Straflosigkeit darin, dass nur die Zuwiderhandlung gegen tatsächliche, nicht aber bloss eingebildete Pflichten Unrecht sein könne. Sie weist darauf hin, dass im Fall des untauglichen Täters zwar (anders als beim ebenfalls straflosen sog. Wahndelikt) das strafrechtliche Verbot bestehe, so wie der Täter es sich vorstelle, er jedoch nicht zu denen gehöre, an die es sich richte. Die fragliche Sonderpflicht könne er daher selbst versuchsweise nicht verletzen (vgl. NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 37 zu
Art. 22 StGB
; STRATENWERTH, a.a.O., S. 351 f.).
Verschiedene Autoren betonen mit Blick auf die Rechtsprechung, dass die Anwendung des Grundsatzes der Straflosigkeit des untauglichen Tatsubjekts im Einzelfall zu Schwierigkeiten führen könne (NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 36 und 38 f. zu
Art. 22 StGB
; HURTADO POZO, a.a.O., Rz. 1016 f.; STRATENWERTH, a.a.O., S. 352 ff.). Sie sprechen sich für eine differenzierte Betrachtung aus. Übereinstimmend anerkennen sie, dass der Grundsatz aus den oben erwähnten Gründen jedenfalls im Fall von Sonderdelikten gelten müsse, bei denen die Sonderpflicht durch den Status des Täters (etwa als Amtsträger, Arbeitgeber oder Willensvollstrecker) begründet ist. Demgegenüber wird in Frage gezogen bzw. abgelehnt, von einem Fall eines (straflosen) untauglichen Subjekts dann zu sprechen, wenn sich die Sonderpflicht auf andere Weise (als durch die Person des Täters) durch eine bestimmte Situation ergibt, es sich mithin um situationsbedingte Pflichten handelt, die jedermann treffen können (vgl. NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 22 StGB
; HURTADO POZO, a.a.O., Rz. 1017; STRATENWERTH, a.a.O., S. 353 f.). Wie es sich in diesen letztgenannten Fällen verhält, braucht hier mangels Vorliegens einer entsprechenden Konstellation jedoch nicht weiter vertieft zu werden.
BGE 147 IV 373 S. 378
1.6
Ausser Frage steht, dass der Täter in Fällen eigentlicher Sonderdelikte straflos bleiben muss, wenn er irrigerweise glaubt, gegen eine Sonderpflicht zu verstossen, die ihm einzig wegen seines vorgestellten - tatsächlich jedoch nicht vorhandenen - Personenstatus obliegt. Der Tatbestand des falschen Zeugnisses stellt ein solches Sonderdelikt dar, bei dem die Sonderpflicht - in der hier interessierenden Variante die Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage - durch den Status des Täters, d.h. seine Zeugeneigenschaft, begründet ist (vgl. E. 1.2 oben). Der vorinstanzliche Schluss auf eine versuchte Tatbegehung verfängt nicht. Anders als in
BGE 94 IV 1
liegt der Fall eines untauglichen Versuchs infolge untauglichen Tatobjekts oder Tatmittels nicht vor, sondern vielmehr derjenige eines untauglichen Tatsubjekts. Die Beschwerdeführerin war im Einvernahmezeitpunkt nicht Zeugin, sondern Auskunftsperson und konnte daher selbst versuchsweise nicht gegen eine (ihr nicht obliegende) Wahrheitspflicht verstossen. Ein strafrechtlich relevantes Unrecht konnte sie folglich nicht begehen. Dass sie als Zeugin belehrt, mithin faktisch als solche behandelt wurde, und sich infolgedessen naheliegenderweise als solche wähnte, ändert weder an ihrer fehlenden Zeugenstellung noch an ihrer fehlenden Wahrheitspflicht etwas. Ihre diesbezügliche Fehlvorstellung erweist sich als strafrechtlich unbedeutend. Nachdem die Beschwerdeführerin mangels einer Zeugenstellung keine Wahrheitspflicht traf, verletzt die vorinstanzliche Verurteilung wegen versuchten falschen Zeugnisses Bundesrecht.