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Urteilskopf
144 IV 97
15. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_171/2017 vom 15. Februar 2018

regeste:
Regeste
Art. 162 und 178 lit. f StPO
; Verfahrensstellung nach rechtskräftiger Verurteilung in einem getrennten Verfahren.
Eine Person, die in einem getrennten Verfahren für die abzuklärende oder eine damit in Zusammenhang stehende Straftat rechtskräftig verurteilt wurde, ist grundsätzlich in analoger Anwendung von
Art. 162 ff. StPO
als Zeuge oder Zeugin einzuvernehmen (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 144 IV 97 S. 98
A.
Am 8. Juni 2016 verurteilte das Bezirksgericht Zürich X. wegen Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfachen Hausfriedensbruchs und mehrfachen geringfügigen Diebstahls zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten und einer Busse von Fr. 300.-, dies teilweise als Zusatz zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. März 2015. Es ordnete an, dass die ambulante therapeutische Massnahme gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. März 2015 weitergeführt wird, schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der Massnahme auf und erneuerte die Auflage, während der Massnahme begleitet zu wohnen. Es verpflichtete X., der Genossenschaft A. eine Umtriebsentschädigung von Fr. 150.- zu bezahlen und der Genossenschaft B. eine solche von Fr. 100.-.
B.
Die dagegen gerichtete Berufung von X. hiess das Obergericht des Kantons Zürich am 6. Dezember 2016 insoweit gut, als es die Freiheitsstrafe von 14 Monaten auf 12 Monate reduzierte. Im Übrigen wies es die Berufung ab.
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei teilweise aufzuheben. Er sei vom Vorwurf der Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen und wegen mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie mehrfachen geringfügigen Diebstahls mit einer angemessenen Geldstrafe und Busse als teilweise Zusatzstrafe zu belegen. Die Kosten seien ausgangsgemäss neu zu verteilen. Eventualiter sei das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung und neuen Strafzumessung an das Obergericht zurückzuweisen. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
D.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme.
E.
Das Bundesgericht hat den Entscheid am 15. Februar 2018 öffentlich beraten (
Art. 58 Abs. 1 BGG
). Es weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer kritisiert den Schuldspruch wegen Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Dabei wendet er sich nicht mehr gegen die Würdigung seiner Aussagen und derjenigen von C. Er rügt vielmehr eine Verletzung von
Art. 141 Abs. 2 sowie
Art. 178 lit. f StPO
,
Art. 6 EMRK
BGE 144 IV 97 S. 99
sowie
Art. 29 BV
und macht geltend, die Verurteilung basiere einzig auf den belastenden Aussagen von C. Die Staatsanwaltschaft habe diese am 25. Januar 2016 zu Unrecht als Zeugin befragt und als solche belehrt. C. sei in einem separaten Strafverfahren rechtskräftig verurteilt worden. Jenes Verfahren stehe mit dem vorliegenden im gleichen Sachzusammenhang. Daher hätte C. gemäss
Art. 178 lit. f StPO
im Strafverfahren gegen ihn als Auskunftsperson und nicht als Zeugin befragt sowie auf das ihr zustehende Aussageverweigerungsrecht hingewiesen werden müssen; als aussagewillige Auskunftsperson wäre sie nur auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege und einer Begünstigung hinzuweisen gewesen. Ihre Befragung als Zeugin sei deshalb wegen Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift unverwertbar, was mangels weiteren Beweises zu einem Freispruch des Beschwerdeführers führen müsse.
1.2
Die Vorinstanz hält fest, dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen, am 8. Januar 2015, um ca. 17.00 Uhr, C. beauftragt zu haben, ihm 150 Gramm Kokain entgeltlich zu besorgen, was diese auch getan habe, ehe sie noch vor der Übergabe verhaftet worden sei.
Die Vorinstanz stellt - wie bereits die erste Instanz - zu der Sachverhaltserstellung im Wesentlichen auf die belastenden Aussagen von C. vom 25. Januar 2016 sowie die Angaben des Beschwerdeführers an der polizeilichen Einvernahme vom 23. Januar 2015, der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 25. Januar 2016 sowie der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ab. Ebenso berücksichtigt sie die Vorbringen von C. an den polizeilichen Einvernahmen vom 9. Januar und 26. Februar 2015 sowie ihrer Hafteinvernahme vom 10. Januar 2015. Sie führt aus, gemäss konstanter Zürcher Gerichtspraxis könne eine Person nach ihrer rechtskräftigen Verurteilung im späteren Verfahren gegen einen Komplizen zum gleichen Sachverhalt Zeugnis ablegen. C. sei in ihrem Strafverfahren von Beginn an geständig gewesen und am 24. September 2015 gestützt darauf wegen des gleichen Sachverhalts, wie er im vorliegenden Verfahren zu beurteilen sei, rechtskräftig verurteilt worden. Eigene belastende Aussagen, die sich strafrechtlich zu ihrem Nachteil auswirken könnten, seien daher nicht denkbar. Es seien keine Gründe dafür ersichtlich, welche eine Einvernahme von C. als Zeugin im vorliegenden Verfahren verbieten würden. Ihr Zeugnis sei daher als Beweis gegen den Beschwerdeführer verwertbar.
BGE 144 IV 97 S. 100
1.3
Vorliegend ist demnach die Frage zu beurteilen, ob eine Person, die in einem getrennt geführten Verfahren rechtskräftig verurteilt wurde, im späteren Verfahren gegen einen Tatbeteiligten zum gleichen Sachverhalt Zeugnis ablegen kann.
2.
2.1
2.1.1
Die Strafprozessordnung sieht für die Einvernahme von Personen drei unterschiedliche Varianten vor: Einvernahme der beschuldigten Person (
Art. 157 ff. StPO
), Einvernahme von Zeuginnen und Zeugen (
Art. 162 ff. StPO
) sowie Einvernahme von Auskunftspersonen (
Art. 178 ff. StPO
; vgl. auch
Art. 187 Abs. 2 StPO
, wonach für die Einvernahme von Sachverständigen die Vorschriften über die Zeugeneinvernahme anwendbar sind). Jede Befragung hat zwingend in Form einer dieser Varianten zu erfolgen, wobei das Gesetz auch vorgibt, in Bezug auf welche Personen welche Variante einzuhalten ist. Als beschuldigte Person gilt nach
Art. 111 Abs. 1 StPO
, "die Person, die in einer Strafanzeige, einem Strafantrag oder von einer Strafbehörde in einer Verfahrenshandlung einer Straftat verdächtigt, beschuldigt oder angeklagt wird". Zeuge oder Zeugin hingegen ist nach
Art. 162 StPO
"eine an der Begehung einer Straftat nicht beteiligte Person, die der Aufklärung dienende Aussagen machen kann und nicht Auskunftsperson ist". Die Auskunftsperson schliesslich nimmt eine Mittelstellung zwischen beschuldigter Person und Zeuge ein (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1208 Ziff. 2.4.4). Als Auskunftsperson wird unter anderem nach
Art. 178 StPO
befragt, wer "ohne selber beschuldigt zu sein, als Täterin, Täter, Teilnehmerin oder Teilnehmer der abzuklärenden Straftat oder einer anderen damit zusammenhängenden Straftat nicht ausgeschlossen werden kann" (lit. d), oder "in einem andern Verfahren wegen einer Tat, die mit der abzuklärenden Straftat in Zusammenhang steht, beschuldigt ist" (lit. f). In welcher Eigenschaft eine Person in einem Strafverfahren einvernommen wird, bestimmt sich primär nach dem gegen sie bestehenden Tatverdacht: Besteht ein Verdacht, ist die Person als beschuldigte Person zu behandeln und einzuvernehmen; steht sie ausserhalb jeden Verdachts, so ist sie als Zeugin zu befragen; besteht gegen eine einzuvernehmende Person zwar kein hinreichender Tatverdacht, um sie als beschuldigte Person erscheinen zu lassen, kann aber gleichzeitig eine Tatbeteiligung nicht gänzlich ausgeschlossen werden, ist sie als Auskunftsperson zu befragen (vgl. BBl 2006 1208 Ziff. 2.4.4;
BGE 144 IV 28
E. 1.3.1).
BGE 144 IV 97 S. 101
2.1.2
Die einer Person im Strafverfahren zugewiesene Rolle hat entscheidende Auswirkungen auf ihre Rechtsstellung im Verfahren. Die beschuldigte Person ist nach
Art. 113 Abs. 1 StPO
nicht verpflichtet, sich selbst zu belasten. Sie hat namentlich das Recht, die Aussage und ihre Mitwirkung im Strafverfahren zu verweigern. Gleiches gilt - von einer hier nicht interessierenden Ausnahme abgesehen (vgl. Art. 180 Abs. 2 i.V.m.
Art. 178 lit. a StPO
) - auch für Auskunftspersonen (Art. 180 Abs. 1 i.V.m.
Art. 157 ff. und 181 Abs. 1 StPO
). Auskunftspersonen, die zur Aussage verpflichtet sind oder sich bereit erklären auszusagen, sind auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege und einer Begünstigung hinzuweisen (
Art. 181 Abs. 2 StPO
). Zeugen hingegen sind - soweit ihnen nicht ausnahmsweise ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht - gesetzlich verpflichtet, Aussagen zu machen, und können dafür bestraft werden, wenn sie unberechtigterweise die Aussage verweigern (
Art. 176 StPO
). Sagen sie zur Sache falsch aus, können sie ferner gestützt auf
Art. 307 StGB
bestraft werden.
2.1.3
Ob eine Person als Zeugin, Auskunftsperson oder beschuldigte Person zu befragen ist, entscheidet der Einvernehmende, das heisst, die zuständige Strafbehörde. Dieser Entscheid über die Eigenschaft, in welcher die Person befragt wird, wird aufgrund der im Zeitpunkt der Befragung bestehenden Sach- und Rechtslage getroffen. Daraus folgt, dass ein einmal getroffener Entscheid betreffend die prozessuale Rolle des Einzuvernehmenden nicht mehr Bestand haben kann, wenn sich die für diesen Entscheid massgebenden, bekannten Verhältnisse geändert haben (ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu
Art. 178 StPO
). Dabei steht es weder im Ermessen der zuständigen Strafbehörde, in welcher Rolle eine Person einzuvernehmen ist, noch hat die Einzuvernehmende diesbezüglich ein Wahlrecht oder einen Anspruch. Ist von einer Konstellation gemäss Art. 111, 162 oder 178 StPO (beziehungsweise
Art. 187 Abs. 2 StPO
) auszugehen, ist die einzuvernehmende Person zwingend als Beschuldigte, Zeugin beziehungsweise Auskunftsperson zu befragen.
2.1.4
Unbestritten ist grundsätzlich, dass der Wechsel von der Rolle der Auskunftsperson und jener des Zeugen zur Rechtsstellung der beschuldigten Person möglich sein kann und muss (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts
BGE 144 IV 97 S. 102
[nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, N. 658 f.; ROLAND KERNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 14 ff. zu
Art. 178 StPO
). Fraglich erscheint hingegen, ob der umgekehrte Rollenwechsel - von der Auskunftsperson im Sinne von
Art. 178 lit. f StPO
zum Zeugen - in der vorliegenden Konstellation möglich ist.
2.2
In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung finden sich im Zusammenhang mit dieser Fragestellung nur wenige Urteile:
In einem publizierten Entscheid zum Teilnahmerecht gemäss
Art. 147 StPO
hielt das Bundesgericht fest, die beschuldigte Person habe gegenüber in anderen Verfahren beschuldigten Personen das Recht, mindestens einmal Fragen zu stellen. Die Aussagen von in anderen Verfahren beschuldigten Personen könnten mithin nur dann zu Lasten einer beschuldigten Person verwertet werden, wenn diese wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gehabt habe, die sie belastenden Aussagen in Zweifel zu ziehen und Fragen an die beschuldigten Personen in den getrennten Verfahren zu stellen, wobei diese Personen gemäss
Art. 178 lit. f StPO
als Auskunftspersonen einzuvernehmen seien (
BGE 141 IV 220
E. 4.5 S. 229 f.). Zur vorliegenden Konstellation, in welcher das erste Verfahren mittels Schuldspruch rechtskräftig abgeschlossen ist, äusserte sich das Bundesgericht nicht.
In einem nicht amtlich publizierten Entscheid hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob ein rechtskräftig Verurteilter, der in der gleichen Sache in einem anderen Verfahren als Zeuge einvernommen werden soll, als anderer Verfahrensbeteiligter im Sinne von
Art. 105 StPO
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat. Das Bundesgericht verneinte die Frage mit der Begründung, es sei nicht ersichtlich, inwiefern der Verurteilte durch die grundsätzliche Pflicht, wahrheitsgemäss über die persönliche Wahrnehmung tatsächlicher Vorgänge zu berichten, unmittelbar in eigenen Rechten betroffen und insoweit auf die Bestellung eines Rechtsbeistands zur Wahrung seiner Interessen angewiesen sein könnte. Daran ändere auch nichts, dass sein Urteil je nach Ausgang des getrennten Verfahrens in Revision gezogen werden könne. Er müsse sich nicht selber derart belasten, dass er sich (zusätzlich) strafrechtlich verantwortlich machen würde (
Art. 169 Abs. 1 lit. a StPO
). Die vorliegend interessierende Frage, ob der Verurteilte überhaupt als Zeuge befragt werden durfte, thematisierte das Bundesgericht nicht explizit (Urteil 1B_436/2011 vom 21. September 2011 E. 2).
BGE 144 IV 97 S. 103
Einem einschlägigen Entscheid lag eine Verurteilung wegen Mordes zu Grunde. Hauptbeweismittel waren die Aussagen eines Befragten, der im Zusammenhang mit dem Mord in einem getrennten Verfahren bereits mehr als ein Jahrzehnt zuvor des Raubs, der Freiheitsberaubung und der Entführung schuldig gesprochen worden war. Das Bundesgericht erwog unter Hinweis auf
Art. 178 lit. f StPO
, der Befragte sei im Verfahren gegen den Beschwerdeführer nur als Auskunftsperson einzuvernehmen. Daran ändere nichts, dass er selbst bereits rechtskräftig verurteilt worden sei. Die beschuldigte Person behalte auch nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens ihre Verfahrensrolle grundsätzlich bei. Sie könne deshalb in einem späteren Verfahren gegen Mitbeteiligte nicht als Zeuge, sondern nur als Auskunftsperson befragt werden (Urteil 6B_1039/2014 vom 24. März 2015 E. 2.4.1 mit Hinweis).
Anders entschied das Bundesgericht in einem Urteil, dem ein nahezu identischer Sachverhalt zu Grunde lag, wie er vorliegend zu beurteilen ist: Die rechtskräftig wegen falschen Zeugnisses Verurteilte wurde im Verfahren gegen ihren mutmasslichen Anstifter als Zeugin einvernommen. Das Bundesgericht erwog mit Hinweis auf entsprechende Lehrmeinungen, da das Verfahren gegen die Verurteilte rechtskräftig abgeschlossen sei, sei deren Einvernahme als Zeugin im gegen den Beschwerdeführer geführten Verfahren wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis nicht zu beanstanden (Urteil 6B_1178/2016 vom 21. April 2017 E. 2.4 mit Hinweisen).
Da sich das Bundesgericht bisher nicht vertieft mit der Möglichkeit eines Rollenwechsels nach rechtskräftiger Verurteilung auseinandersetzte, besteht vorliegend Anlass, die kontroverse Frage einer näheren Überprüfung zu unterziehen.
2.3
2.3.1
In der neueren Lehre werden unterschiedliche Standpunkte eingenommen:
2.3.2
OBERHOLZER vertritt die Ansicht, die beschuldigte Person behalte nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss ihre Verfahrensrolle grundsätzlich bei. Sie könne deshalb in einem späteren Strafverfahren gegen Mitbeteiligte nicht als Zeugin, sondern nur als Auskunftsperson befragt werden, soweit sich der abzuklärende Sachverhalt auf Straftaten beziehe, die Gegenstand des ursprünglich gegen sie geführten Verfahrens gewesen seien (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, Rz. 747).
BGE 144 IV 97 S. 104
RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD postulieren den materiellen Beschuldigtenbegriff, der sich nur daran orientiere, ob jemand je im fraglichen Lebenssachverhalt mitbeschuldigt gewesen sei oder nicht. Sei er dies gewesen, dann bleibe er für diesen Lebenssachverhalt immer mitbeschuldigte Person. Damit könne der Umstand, dass das Verfahren einer Person bereits abgeschlossen sei, nicht dazu führen, dass sie im Verfahren von anderen Mitbeschuldigten nun als Zeuge auftreten könne und unter Wahrheitspflicht gestellt werde. Dem widerspreche die Definition des Zeugen in
Art. 162 StPO
. Zudem sei nicht einzusehen, weshalb der Zeitpunkt des Abschlusses des eigenen Verfahrens darüber entscheiden solle, ob man als beschuldigte Person oder als Zeuge im anderen Verfahren befragt werden könne, sei doch dieser Zeitpunkt beliebig manipulierbar (RUCKSTUHL/ DITTMANN/ARNOLD, Strafprozessrecht, 2011, § 9 Rz. 445).
2.3.3
Gemäss SCHMID/JOSITSCH kann der frühere Mitbeschuldigte als Zeuge einvernommen werden, wenn sein Verfahren rechtskräftig (durch Verurteilung, Freispruch oder Einstellung) abgeschlossen wurde (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 660 und 916;
dieselben
, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 4 zu Art. 162 und N. 14 zu
Art. 178 StPO
).
DONATSCH schreibt, nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens durch Freispruch oder Schuldspruch sei der frühere Mitbeschuldigte gemäss
Art. 178 lit. e und f StPO
grundsätzlich als Zeuge einzuvernehmen. Nicht ganz identisch sei die Sachlage im Falle der Einstellung des Verfahrens gegen den Mitbeschuldigten, weil der Einstellungsverfügung nur eine beschränkte materielle Rechtskraft zukomme. Obwohl das Verfahren unter den Voraussetzungen von
Art. 323 StPO
wieder aufgenommen werden könne, sei der frühere Mitbeschuldigte nach der Einstellung des gegen ihn geführten Verfahrens grundsätzlich ebenfalls als Zeuge einzuvernehmen. Die Befragung als Auskunftsperson sei nur dann zulässig, wenn der Mitbeschuldigte aufgrund von seit der Einstellung bekannt gewordenen neuen Erkenntnissen zum Kreis der in
Art. 178 lit. d StPO
umschriebenen Personen gezählt werden müsse. Werde mit der Einvernahme des Mitbeschuldigten so lange zugewartet, bis dieser zufolge Abschlusses seines Verfahrens als Zeuge befragt werden könne, so sei dieses Vorgehen zwar grundsätzlich zulässig, es erhöhe jedoch die Gefahr einer Missachtung des Beschleunigungsgebots (DONATSCH, a.a.O., N. 36 ff. zu
Art. 178 StPO
mit Hinweisen).
BGE 144 IV 97 S. 105
Geht es nach PERRIER, ist die Person nach dem rechtskräftigen Abschluss ihres Verfahrens durch Schuldspruch oder Freispruch als Zeuge einzuvernehmen (CAMILLE PERRIER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 23 zu
Art. 178 StPO
).
Unklar bleibt die Position von MOREILLON/PAREIN-REYMOND. Zwar verweisen sie auf das Urteil 6B_1039/2014 vom 24. März 2015, wonach die betreffende Person ihren prozeduralen Status als Auskunftsperson auch nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss behalte (vgl. oben E. 2.2). Dennoch halten sie fest, wenn das Verfahren abgeschlossen und die Person im Nachhinein zu befragen sei, habe dies als Zeuge zu geschehen, es sei denn, sie sei involviert (MOREILLON/ PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 19a sowie 22 zu
Art. 178 StPO
mit Hinweis auf PERRIER, a.a.O., N. 23 zu
Art. 178 StPO
).
KERNER führt aus, bei in einem anderen Verfahren beschuldigten Personen falle eine Einvernahme als Zeuge ausser Betracht, "weil die damit verbundenen Aussage- und Wahrheitspflichten in Konflikt geraten könnten mit den Interessen, welche die zu befragende Person als Beschuldigte in ihrem eigenen Verfahren verfolgt". Er bringt zum Ausdruck, dass das Aussageverweigerungsrecht der Auskunftsperson "allein dem Schutz vor Selbstbelastung dient" (KERNER, a.a.O., N. 10 f. zu
Art. 178 StPO
). Zur vorliegenden Konstellation äussert er sich nicht explizit.
BÄHLER hält fest, nicht jede an der Begehung irgendeiner Straftat beteiligte Person falle in einem Strafverfahren als Zeugin ausser Betracht. Massgebend müsse sein, ob die betroffene Person als Zeugin befragt in die Zwangslage geraten würde, entweder die Unwahrheit zu sagen, das heisse, ein falsches Zeugnis abzulegen, oder beim Eingestehen der Wahrheit Tatsachen bekannt geben zu müssen, die für sie selbst nachteilig sein könnten. Zu denken sei dabei vor allem an die in
Art. 178 lit. d-f StPO
aufgeführten Konstellationen, bei welchen die Einvernahme als Auskunftsperson bereits gesetzlich vorgesehen sei. Die Einvernahme einer Person als Zeugin sei so lange ausgeschlossen, als das Verfahren gegen sie nicht rechtskräftig abgeschlossen oder sie gemäss den gesetzlichen Bestimmungen als Auskunftsperson einzuvernehmen sei. Als abgeschlossen sei ein Strafverfahren zu betrachten, wenn eine rechtskräftige Verfahrenseinstellung oder Verurteilung beziehungsweise ein entsprechender Freispruch vorliege (JÜRG BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu
Art. 162 StPO
).
BGE 144 IV 97 S. 106
KAUFMANN argumentiert,
Art. 178 lit. f StPO
bezwecke die Vermeidung einer Konfliktsituation der beschuldigten Person, indem diese als Zeugin einer Aussage- und Wahrheitspflicht nachzukommen hätte, die ihren persönlichen Interessen in dem gegen sie gerichteten Verfahren widersprechen könnte. Sowohl nach ihrem Zweck als auch nach ihrem Wortlaut beziehe sich die Bestimmung nur auf laufende Strafverfahren. Zum einen besitze eine rechtskräftig verurteilte beziehungsweise freigesprochene Person keinen Beschuldigtenstatus mehr. Zum anderen sei die sie betreffende Straftat bereits rechtskräftig abgeklärt, die abgeurteilte Person gerate folglich nicht in einen Interessenkonflikt im Zusammenhang mit der eigenen abzuklärenden Straftat. Zudem sei die verurteilte Person auch in der Stellung als Zeugin nicht gezwungen, sich selber zu belasten. Ihr stehe das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss
Art. 169 StPO
zu, sollten ihr Fragen gestellt werden, mit deren Beantwortung sie sich der Gefahr erneuter strafrechtlicher Verfolgung aussetzen könnte (ARIANE KAUFMANN, Das abgekürzte Verfahren bei mehreren Tatbeteiligten, recht 2009 S. 160 f.; vgl. zur Situation bei Einstellung des Verfahrens: S. 162).
3.
3.1
3.1.1
Die Gesetzesbestimmungen sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden. Abweichungen vom klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 143 IV 122
E. 3.2.3 S. 125;
BGE 142 IV 105
E. 5.1 S. 110;
BGE 139 IV 62
E. 1.5.4 S. 74; je mit Hinweisen).
3.1.2
Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage
BGE 144 IV 97 S. 107
nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt (
BGE 143 I 187
E. 3.2 S. 191 f.;
BGE 143 IV 49
E. 1.4.2 S. 54 f.;
BGE 141 V 481
E. 3.1 S. 485; je mit Hinweisen). Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (
BGE 143 IV 49
E. 1.4.2 S. 55;
BGE 141 IV 298
E. 1.3.2 S. 299 mit Hinweisen). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (
BGE 143 IV 49
E. 1.4.2 S. 55;
BGE 141 IV 298
E. 1.3.1 S. 299;
BGE 140 III 636
E. 2.2 S. 638; je mit Hinweisen). Lücken können oftmals auf dem Weg der Analogie geschlossen werden (
BGE 141 IV 298
E. 1.3.1 S. 299 mit Hinweisen).
3.2
3.2.1
Nach
Art. 178 lit. f StPO
ist als Auskunftsperson einzuvernehmen, wer in einem anderen Verfahren wegen einer Tat, die mit der abzuklärenden Straftat in Zusammenhang steht, beschuldigt ist ("a le statut de prévenu dans une autre procédure, en raison d'une infraction qui a un rapport avec les infractions à élucider"; "chi, in un altro procedimento, è imputato per un fatto in rapporto con il reato da elucidare"). Die Bestimmung erfasst einerseits Mittäterinnen, Mittäter, Teilnehmerinnen oder Teilnehmer der abzuklärenden Tat, welche jedoch in einem andern Verfahren beurteilt werden, und andererseits Personen, die in einem anderen Verfahren einer mit der abzuklärenden Tat in Zusammenhang stehenden Straftat beschuldigt sind (BBl 2006 1209 Ziff. 2.4.4; DONATSCH, a.a.O., N. 34 f. zu
Art. 178 StPO
). Der Wortlaut der Bestimmung legt nahe, dass die betreffende Person nur so lange als Auskunftsperson zu befragen ist, als sie "beschuldigt ist". Dies ist nach dem rechtskräftigen Abschluss ihres Verfahrens durch Verurteilung nicht mehr der Fall.
BGE 144 IV 97 S. 108
Gemäss
Art. 162 StPO
ist Zeugin oder Zeuge eine an der Begehung einer Straftat nicht beteiligte Person ("personne qui n'a pas participé à l'infraction"; "chi pur non avendo partecipato alla commissione del reato"), die der Aufklärung dienende Aussagen machen kann und nicht Auskunftsperson ist. Entscheidendes Kriterium für die Zeugenstellung ist somit, dass die betreffende Person an der Begehung der (abzuklärenden) Straftat nicht beteiligt ist. Jemand, der in einem Verfahren rechtskräftig wegen der abzuklärenden Tat oder einer damit in Zusammenhang stehenden Straftat verurteilt wurde, ist und bleibt an der Begehung der Straftat beteiligt. Eine rechtskräftige Verurteilung vermag an den tatsächlichen Verhältnissen nichts zu verändern.
Während
Art. 178 lit. f StPO
auf die formelle Verfahrensstellung der einzuvernehmenden Person als Beschuldigte in einem anderen Verfahren abstellt, wird der Zeugenbegriff in
Art. 162 StPO
materiell definiert: Zeugin ist eine an der Begehung der abzuklärenden Straftat nicht beteiligte Person, unbesehen ihrer Stellung im Verfahren. Die Rolle als Auskunftsperson ist in zeitlicher Hinsicht beschränkt. Demgegenüber kann ein an der Begehung der abzuklärenden Straftat Beteiligter nach dem Gesetzeswortlaut nie als Zeuge einvernommen werden. Daraus ergibt sich, dass eine Person, die in einem getrennten Verfahren für die abzuklärende Tat oder eine damit in Zusammenhang stehende Straftat rechtskräftig verurteilt wurde, weder unter den Gesetzeswortlaut von
Art. 178 lit. f StPO
noch unter jenen von
Art. 162 StPO
subsumiert werden kann.
3.2.2
Was das teleologische Element anbelangt, so ist für die Auslegung beider Bestimmungen letztlich auf den Sinn und Zweck von
Art. 178 lit. f StPO
abzustellen. Dieser besteht darin, die befragte Person zu schützen. Ihre Stellung im eigenen Strafverfahren soll nicht dadurch erschwert werden, dass sie im fremden Verfahren gegen eine mitbeschuldigte Person einer Wahrheits- und Aussagepflicht unterstellt wird und dadurch in den Gewissenskonflikt gerät, entweder sich selbst zu belasten oder erneuter Straffälligkeit auszusetzen, indem sie die Aussage zu Unrecht verweigert oder falsche Aussagen macht. Im Gegensatz zur Zeugin unterliegt die Auskunftsperson der Wahrheits- und Aussagepflicht nicht. Das Aussageverweigerungsrecht der Auskunftsperson dient allein dem Schutz vor Selbstbelastung (vgl. BBl 2006 1208 f. Ziff. 2.4.4; KERNER, a.a.O., N. 10 f. zu
Art. 178 StPO
; BÄHLER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 162 StPO
; siehe auch: KAUFMANN, a.a.O., S. 161). Demgegenüber bezweckt
BGE 144 IV 97 S. 109
Art. 178 lit. f StPO
nicht, Mitbeschuldigte in deren separaten Verfahren zu privilegieren, indem verhindert wird, dass sie von Tatbeteiligten durch Zeugenbeweis belastet werden (vgl.
BGE 144 IV 28
E. 1.3.1).
3.2.3
Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmungen ergibt sich, was folgt:
Art. 175 lit. f E-StPO, welcher dem geltenden
Art. 178 lit. f StPO
entspricht, erfasst nach dem Willen des Bundesrats Mittäterinnen, Mittäter, Teilnehmerinnen oder Teilnehmer der abzuklärenden Tat, welche jedoch in einem anderen Verfahren beurteilt werden. Diese Personen können nicht als beschuldigte Personen einvernommen werden, weil ihnen diese Eigenschaft im Verfahren, in welchem sie befragt werden, nicht zukommt. Der Bundesrat hält fest, eine Einvernahme als Zeugin und Zeuge falle ausser Betracht, weil ihre Aussage- und Wahrheitspflicht in Konflikt geraten könnte mit den Interessen, welche sie im eigenen Verfahren verfolgten. Das Gleiche gelte auch, wenn in den beiden Verfahren zwar nicht die gleiche, aber konnexe Straftaten verfolgt würden (BBl 2006 1209 Ziff. 2.4.4).
Im Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung war die Konstellation von
Art. 178 lit. f StPO
noch nicht explizit geregelt. Aus dem Begleitbericht zum Vorentwurf ergibt sich jedoch, dass Mittäter des gleichen Delikts oder Täter konnexer Straftaten (z.B. Hehler, Geldwäscher), die in separaten Verfahren verfolgt werden, nach Ansicht der Verfasser Auskunftspersonen nach Art. 186 Abs. 1 lit. d VE-StPO seien (Bundesamt für Justiz, Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: Begleitbericht], 2001, S. 138). Art. 186 VE-StPO, der Vorläufer von
Art. 178 StPO
, enthielt einen zweiten Absatz mit folgender Bestimmung: "Die Verfahrensleitung entscheidet, ob Auskunftspersonen im Sinne von Art. 186 Abs. 1 lit. d-f VE-StPO nach der Einstellung des Strafverfahrens oder nach dem Freispruch als Zeuginnen oder Zeugen einvernommen werden können." Im Begleitbericht wurde dazu festgehalten, Art. 186 Abs. 2 VE-StPO erfasse Fälle von Abs. 1 lit. d-f, in denen das Strafverfahren gegen die Auskunftsperson nachträglich eingestellt worden oder ein Freispruch erfolgt sei. Bisher sei überwiegend angenommen worden, dass nach dieser Einstellung oder dem Freispruch die betreffende Person als Zeugin oder Zeuge einzuvernehmen sei. Meistens möchten gegen ein solches Vorgehen keine Bedenken vorhanden sein. Problematisch sei es jedoch, wenn ein Restverdacht bleibe und die frühere beschuldigte Person, wenn
BGE 144 IV 97 S. 110
sie als Zeugin wahrheitspflichtig würde, allenfalls Gefahr liefe, dass der Fall gegen sie wieder aufgenommen würde. Fragwürdig sei eine Zeugeneinvernahme sodann, wenn das Verfahren gegen die mitbeschuldigte Person allein aus prozessualen Gründen eingestellt worden sei. Der Entscheid, ob die frühere Auskunftsperson nach Einstellung oder Freispruch als Zeugin oder Zeuge oder aber weiterhin als Auskunftsperson zu befragen sei, werde deshalb der jeweils zuständigen Verfahrensleitung übertragen (Begleitbericht, a.a.O., S. 139). Dieses Wahlrecht stiess im Vernehmlassungsverfahren auf Kritik (Bundesamt für Justiz, Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren [nachfolgend: Zusammen fassung des Vernehmlassungsverfahrens], 2003, S. 47 f.) und findet sich im Entwurf nicht mehr. Im Parlament wurde Art. 175 lit. f E-StPO nicht näher diskutiert (AB 2006 S 1023 f.; AB 2007 N 965).
Für die vorliegend zu beurteilende Konstellation einer rechtskräftigen Verurteilung ist dem historischen Auslegungsmoment nichts Konkretes zu
Art. 178 lit. f StPO
zu entnehmen. Es bleibt einzig festzuhalten, dass dem Gesetzgeber bewusst war, dass die betreffende Person gemäss damaliger Praxis nach Einstellung oder Freispruch als Zeugin oder Zeuge einzuvernehmen ist. Hätte der Gesetzgeber die Stellung als Auskunftsperson über den Abschluss des eigenen Strafverfahrens fortdauern lassen wollen, dann wäre dies in
Art. 178 lit. f StPO
ausdrücklich festgehalten worden. Stattdessen übernahm er Art. 186 Abs. 2 VE-StPO nicht, der in gewissen Fällen die Bei behaltung der Stellung als Auskunftsperson ermöglicht hätte. Dies legt nahe, dass nach Absicht des Gesetzgebers
Art. 178 lit. f StPO
bei Personen zur Anwendung gelangt, deren eigenes Verfahren noch nicht abgeschlossen ist. Demzufolge fällt die rechtskräftig beurteilte Person nicht unter diese Bestimmung.
Hinsichtlich
Art. 162 StPO
ist die historische Auslegung wenig ergiebig.
Art. 162 StPO
lautet weitgehend identisch wie Art. 159 E-StPO und Art. 172 Abs. 1 VE-StPO, mit der Ausnahme, dass in Letzterem noch der Plural verwendet wurde. Weder der Botschaft noch der parlamentarischen Beratung noch der Zusammenfassung des Vernehmlassungsverfahrens oder dem Begleitbericht ist etwas über den Gesetzeswortlaut Hinausgehendes zum Zeugenbegriff zu entnehmen (vgl. BBl 2006 1196 Ziff. 2.4.3.1; AB 2006 S 1017; AB 2007 N 961;
BGE 144 IV 97 S. 111
Zusammenfassung des Vernehmlassungsverfahrens, a.a.O., S. 46; Begleitbericht, a.a.O., S. 127).
3.2.4
Die weiteren Auslegungselemente führen zu keiner von der grammatikalischen Auslegung abweichenden Erkenntnis. Eine Person, die in einem getrennten Verfahren für die abzuklärende Tat oder eine damit in Zusammenhang stehende Straftat rechtskräftig verurteilt wurde, wird weder von
Art. 178 lit. f StPO
noch von
Art. 162 StPO
erfasst. Damit regelt die Strafprozessordnung nicht, in welcher Rolle die verurteilte Person einzuvernehmen ist. Dies mag daran liegen, dass der Gesetzgeber eine solche Konstellation nicht vorausgesehen hat, da Straftaten gegen Mittäter und Teilnehmer grundsätzlich gemeinsam verfolgt und beurteilt werden (
Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO
). Letztlich kann der Grund für die fehlende Regelung offenbleiben. Jedenfalls liegen keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor. Zudem bedarf die Situation zwingend einer Regelung. Es ist daher von einer Gesetzeslücke auszugehen, die vom Gericht zu füllen ist. Dabei soll es nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (vgl.
Art. 1 Abs. 2 ZGB
;
BGE 141 IV 298
E. 1.5.4 S. 303).
3.3
Auf die drei unterschiedlichen Varianten von Einvernahmen und Belehrungen sowie deren Auswirkungen auf die Rechtsstellung der einzuvernehmenden Person wurde eingangs hingewiesen (vgl. oben E. 2.1). Eine Einvernahme des rechtskräftig Verurteilten im konnexen Verfahren als beschuldigte oder sachverständige Person kommt vorliegend aus offensichtlichen Gründen nicht in Betracht. Beim Entscheid, ob die betreffende Person in einem konnexen Verfahren als Zeugin oder Auskunftsperson einzuvernehmen ist, sind insbesondere Sinn und Zweck des Instituts der Auskunftsperson ausschlaggebend. In den hier einzig in Frage stehenden Konstellationen, in denen zumindest ein gewisser Verdacht gegen die einzuvernehmende Person besteht (vgl.
Art. 178 lit. d-f StPO
), dient die Einvernahme als Auskunftsperson nach dem Gesagten dem Schutz der einzuvernehmenden Person; es soll ein Konflikt zwischen Selbstbelastung einerseits und Verstoss gegen die Wahrheits- oder Aussagepflicht andererseits verhindert werden (vgl. oben E. 3.2.2). Nach dem rechtskräftigen Abschluss des eigenen Verfahrens durch Verurteilung besteht nun aber dieser Konflikt in der Regel nicht mehr, weshalb das Schutzbedürfnis der einzuvernehmenden Person entfällt. Wer in der Schweiz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, darf wegen der gleichen Straftat nicht erneut verfolgt werden
BGE 144 IV 97 S. 112
(
Art. 11 Abs. 1 StPO
). Vorbehalten bleiben gemäss
Art. 11 Abs. 2 StPO
zwar die Wiederaufnahme eines eingestellten oder nicht anhand genommenen Verfahrens und die Revision. Neben der Wiederaufnahme (
Art. 323 StPO
; vgl. auch
Art. 310 Abs. 2 StPO
) ist auch die Revision zu Ungunsten der beschuldigten Person möglich (
Art. 410 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 StPO
e contrario; vgl. dazu
BGE 139 IV 62
E. 1.5.8 S. 77). Den damit verbundenen Bedenken ist allerdings entgegenzuhalten, dass eine Person gemäss
Art. 169 Abs. 1 StPO
das Zeugnis verweigern kann, wenn sie sich mit ihrer Aussage selbst derart belasten würde, dass sie strafrechtlich (lit. a; vgl. dazu Urteil 1B_436/ 2011 vom 21. September 2011 E. 2.4) oder zivilrechtlich verantwortlich gemacht werden könnte, und wenn das Schutzinteresse das Strafverfolgungsinteresse überwiegt (lit. b; vgl. KAUFMANN, a.a.O., S. 161). Da das Schutzbedürfnis der einzuvernehmenden Person nach ihrer rechtskräftigen Verurteilung entfällt, rechtfertigt es sich, sie im konnexen Verfahren als Zeugin einzuvernehmen. Hierfür spricht auch der Umstand, dass die Aufzählung in
Art. 178 StPO
nach dem Willen des Gesetzgebers abschliessend ist (BBl 2006 1208 Ziff. 2.4.4). Es ist nicht vorgesehen, generell befangene Personen als Auskunftspersonen einzuvernehmen (DONATSCH, a.a.O., N. 24 zu
Art. 178 StPO
; KERNER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 178 StPO
).
Das Bundesgericht verkennt nicht, dass die gefundene Lösung die Trennung von Strafverfahren gegen mehrere Tatbeteiligte begünstigen kann. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass im schweizerischen Strafprozess der Grundsatz der Verfahrenseinheit gilt. Gemäss
Art. 29 Abs. 1 StPO
werden Straftaten gemeinsam verfolgt und beurteilt, wenn eine beschuldigte Person mehrere Straftaten verübt hat (lit. a) oder Mittäterschaft oder Teilnahme vorliegt (lit. b). Eine Verfahrenstrennung ist gemäss
Art. 30 StPO
nur bei Vorliegen sachlicher Gründe zulässig und muss die Ausnahme bleiben (zum Ganzen:
BGE 138 IV 29
E. 3.2 S. 31 f.,
BGE 138 IV 214
E. 3.2 S. 219; Urteile 6B_1030/2015 vom 13. Januar 2017 E. 2.3; 1B_11/2016 vom 23. Mai 2016 E. 2.2; je mit Hinweisen). Es kommt hinzu, dass ein Zuwarten mit der Einvernahme bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens gegen die einzuvernehmende Person die Gefahr einer Missachtung des Beschleunigungsgebots erhöht (DONATSCH, a.a.O., N. 38 zu
Art. 178 StPO
). Schliesslich vermag auch der vom Beschwerdeführer thematisierte Umstand, dass der Zeugenaussage im Strafverfahren höheres Gewicht zukommt als den Aussagen einer Auskunftsperson (vgl. dazu Urteile 6B_98/2016 vom 9. September 2016 E. 2.4.2;
BGE 144 IV 97 S. 113
6B_208/2015 vom 24. August 2015 E. 7.4; je mit Hinweisen), an der beabsichtigten Lückenfüllung nichts zu ändern.
3.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Person, die in einem getrennten Verfahren für die abzuklärende Tat oder eine damit in Zusammenhang stehende Straftat rechtskräftig verurteilt wurde, grundsätzlich in analoger Anwendung von
Art. 162 ff. StPO
als Zeuge oder Zeugin einzuvernehmen ist. Bestehen jedoch im Einzelfall Anhaltspunkte dafür, dass die einzuvernehmende Person über ihre Verurteilung hinaus (vgl. jedoch
Art. 11 StPO
) als Täterin oder Teilnehmerin der abzuklärenden oder einer konnexen Straftat nicht ausgeschlossen werden kann, so ist sie gestützt auf
Art. 178 lit. d StPO
als Auskunftsperson einzuvernehmen. Der Entscheid über die Rolle der einzuvernehmenden Person richtet sich nach der Sach- und Rechtslage im Einvernahmezeitpunkt (vgl. oben E. 2.1.3).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
148 I 286
19. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico nella causa A. e B. contro Gran Consiglio della Repubblica e Cantone Ticino (ricorso in materia di diritto pubblico)
2C_605/2021 del 4 agosto 2022

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 127 Abs. 2 BV
;
Art. 7 Abs. 1 StHG
; "Begrenzung der Auswirkung des Eigenmietwerts"; abstrakte Kontrolle von Art. 20 Abs. 4 des Tessiner Steuergesetzes vom 21. Juni 1994 (StG/TI), wonach der steuerbare Eigenmietwert bei einem steuerbaren Vermögen von weniger als 500'000 Franken und auf Antrag des Steuerpflichtigen maximal 30 % der Bareinnahmen betragen darf.
Die Besteuerung des Eigenmietwerts ergibt sich aus
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 127 Abs. 2 BV
. Sie zielt insbesondere darauf ab, die Gleichbehandlung von Personen, die in ihrer eigenen Immobilie wohnen, und Mietern zu gewährleisten. Die Grenze, welche von der kantonalen Besteuerung nicht unterschritten werden darf, liegt bei 60 % des Marktwerts und muss in jedem Einzelfall eingehalten werden (E. 4). Feststellung eines Verstosses gegen
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 127 Abs. 2 BV
sowie
Art. 7 Abs. 1 StHG
, da sich
Art. 20 Abs. 4 StG
/TI nicht auf das Kriterium des Marktwerts, sondern auf einen Prozentsatz der "Bareinnahmen" bezieht und auch keinen Vorbehalt hinsichtlich der Einhaltung des von der Rechtsprechung geforderten Mindestsatzes von 60 % enthält (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 148 I 286 S. 287
A.
Durante la seduta del 1° giugno 2021, il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha modificato l'art. 20 della legge tributaria del 21 giugno 1994 (LT/TI; RL 640.100), adottando un nuovo capoverso 4, relativo ad un "freno dell'impatto del valore locativo". La citata norma ha attualmente il tenore seguente:
Art. 20
1
È imponibile il reddito da sostanza immobiliare, segnatamente:
a) i proventi dalla locazione, dall'affitto, dall'usufrutto o da altro godimento;
b) il valore locativo di immobili o di parti di essi, che il contribuente ha a disposizione per uso proprio in forza del suo diritto di proprietà o di un usufrutto ottenuto a titolo gratuito;
c) i proventi da contratti di superficie;
d) i proventi dall'estrazione di ghiaia, sabbia o altri elementi costitutivi del suolo;
2
Il valore locativo, tenuto conto della promozione dell'accesso alla proprietà e della previdenza personale, è stabilito al 60-70 per cento del valore di mercato delle pigioni. Per il suo calcolo è possibile considerare in modo adeguato il valore della stima ufficiale.
BGE 148 I 286 S. 288
3
La riduzione di cui al capoverso 2 è ammessa solo per gli immobili utilizzati come residenza primaria.
4
In caso di una sostanza imponibile inferiore a 500'000 franchi e su richiesta del contribuente, il valore locativo imponibile può ammontare al massimo al 30 per cento delle entrate in contanti.
Trascorsi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, la modifica di legge relativa all'art. 20 cpv. 4 LT/TI è stata pubblicata nel bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino del 6 agosto 2021 e l'entrata in vigore è stata fissata al 1° gennaio 2022.
B.
Con ricorso in materia di diritto pubblico del 5 agosto 2021, A. e B. si sono rivolti al Tribunale federale, domandando la concessione dell'effetto sospensivo al loro gravame e, nel merito, che l'art. 20 cpv. 4 LT/TI sia annullato.
In rappresentanza dell'organo legislativo cantonale, con risposta del 15 settembre 2021 il Consiglio di Stato ticinese ha chiesto che l'impugnativa sia respinta, mentre sulla domanda di concessione dell'effetto sospensivo si è rimesso al giudizio del Tribunale federale. Con decreto dell'8 settembre 2021, la domanda di concessione dell'effetto sospensivo è stata respinta. Con replica del 25 ottobre 2021 e duplica del 24 novembre 2021 le parti hanno confermato la loro posizione.
Constatata la sua incompatibilità con il diritto superiore, il Tribunale federale ha annullato la norma impugnata, ammettendo il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1
L'imposizione del valore locativo trova le sue ragioni nella necessità di rispettare l'equità fiscale, come richiesto dall'
art. 8 cpv. 1 Cost.
e dall'
art. 127 cpv. 2 Cost.
(
DTF 143 I 137
consid. 3.2).
In particolare, essa mira a garantire una parità di trattamento tra persone che vivono in un immobile di loro proprietà, con relativo diritto ad un certo numero di deduzioni (per oneri ipotecari, spese di manutenzione, ecc.) e inquilini che - pur sostenendo delle spese, in particolare a livello di pigione - non hanno diritto a nessuna deduzione analoga (
DTF 143 I 137
consid. 3.2;
DTF 131 I 377
consid. 2.1;
DTF 123 II 9
consid. 3; MARKUS REICH, Steuerrecht, 3
a
ed. 2020, §13 n. 51 segg.).
BGE 148 I 286 S. 289
4.2
In materia di imposta federale diretta, il valore locativo è imponibile in base all'art. 21 cpv. 1 let. b della legge federale del 14 dicembre 1990 sull'imposta federale diretta (LIFD; RS 642.11). Nel stabilirlo, va tenuto conto delle condizioni locali usuali e dell'utilizzazione effettiva dell'abitazione al domicilio del contribuente (
art. 21 cpv. 2 LIFD
).
Il valore locativo dev'essere fissato al valore obiettivo di mercato (
art. 16 cpv. 2 LIFD
;
DTF 131 I 377
consid. 2.2) e corrisponde quindi all'importo che il proprietario o il detentore dei diritti di godimento su un immobile dovrebbe pagare sul mercato per poterlo occupare nelle medesime condizioni. Un certo margine è ammesso (sentenza 2C_22/2021 del 7 maggio 2021 consid. 3.1);
in media
, il valore locativo ritenuto da un Cantone in materia di imposta federale diretta non può però situarsi al di sotto del 70 % del valore di mercato (
DTF 148 I 210
consid. 4.4.5, con riferimento anche alla prassi dell'Amministrazione federale delle contribuzioni;
DTF 123 II 9
consid. 4b; sentenze 2C_22/2021 del 7 maggio 2021 consid. 3.1; 2C_25/2021 del 7 maggio 2021 consid. 4.1; NICOLAS MERLINO, in Impôt fédéral direct, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Noël/Aubry Girardin [ed.], 2
a
ed. 2017, n. 107 segg. ad
art. 21 LIFD
; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. I, 2
a
ed. 2019, n. 59 segg. ad
art. 16 LIFD
).
4.3
In ambito di imposte cantonali - che è quello che qui in concreto ci occupa, in relazione all'impugnazione dell'art. 20 cpv. 4 LT/TI - l'obbligo di imporre il valore locativo degli immobili risulta invece espressamente dall'art. 7 cpv. 1 della legge federale del 14 dicembre 1990 sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni (LAID; RS 642.14). A differenza della LIFD, in merito alla sua fissazione la LAID non prevede tuttavia esigenze specifiche, di modo che i limiti da rispettare coincidono con quelli previsti dalla Costituzione; in particolare, dall'
art. 8 cpv. 1 Cost.
e dai principi di cui all'
art. 127 cpv. 2 Cost.
(
DTF 143 I 137
consid. 3.2;
DTF 131 I 377
consid. 2.2; sentenza 2C_1/2019 del 16 gennaio 2020 consid. 4.2).
Tenuto conto del margine di apprezzamento riconosciuto ai Cantoni in un contesto nel quale un'armonizzazione verticale non è data, la giurisprudenza ha quindi stabilito che il valore locativo in ambito di imposta cantonale deve di principio corrispondere al
valore di mercato
ma che, alla luce della limitata disponibilità di proprietà fondiaria, del rischio di speculazione che ne deriva, e della volontà
BGE 148 I 286 S. 290
di promuovere fiscalmente la previdenza privata attraverso l'acquisto di abitazioni per uso personale (
art. 108 cpv. 1 Cost.
), esso può essere anche più basso. Per garantire il rispetto della Costituzione federale (
art. 8 cpv. 1 Cost.
e 127 cpv. 2 Cost.), ha però indicato che c'è un limite al di sotto del quale non è lecito andare e che,
in ogni singolo caso
, questo limite inferiore è costituito dal 60 % del
valore di mercato
(
DTF 148 I 210
consid. 4.4.6;
DTF 143 I 137
consid. 3.3; RICHNER/FREI/KAUFMANN/ROHNER, in Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 4
a
ed. 2021, n. 71 seg. ad § 21 StG/ZH; REICH, op. cit., § 13 n. 53 segg.; REICH/WEIDMANN, in Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], Zweifel/Beusch [ed.], 3
a
ed. 2017, n. 43 seg. ad
art. 7 LAID
).
4.4
Come risulta dalla citata
DTF 143 I 137
(consid. 3.4), in applicazione dei principi esposti, il Tribunale federale ha di conseguenza:
(a) annullato una norma che prevedeva che il valore locativo dovesse "di regola" corrispondere al 60 % del
valore di mercato
, perché implicava l'ammissione della possibilità dell'esistenza di valori locativi al di sotto di tale soglia (
DTF 124 I 145
consid. 5);
(b) formulato riserve in merito al metodo scelto, ma considerato conforme alla Costituzione federale un'iniziativa popolare che mirava a fissare valori locativi che raggiungessero al massimo il 70 % del valore di mercato (sentenza 1P.40/1997 del 25 marzo 1998 consid. 6c);
(c) giudicato incostituzionale un metodo di valutazione che comportava la fissazione di un valore locativo medio tra il 60 % e il 61 % del valore di mercato, siccome bisognava supporre che un numero rilevante di contribuenti sarebbe stato imposto in base a un valore locativo inferiore al 60 % del
valore di mercato
(
DTF 124 I 193
consid. 3f);
(d) ammesso la possibilità dell'applicazione conforme alla Costituzione di una norma che prevedeva una riduzione del 40 % del valore di mercato stabilito individualmente, tra l'altro anche in ragione del fatto che una valutazione di singoli oggetti fornisce maggiori garanzie in merito al rispetto dei principi validi in materia e alla luce delle rassicurazioni fornite dalle autorità cantonali, secondo cui non si sarebbe in nessun singolo caso scesi sotto la soglia del 60 % imposta dalla Costituzione federale (
DTF 125 I 65
consid. 4 seg.);
(e) confermato che la fissazione del valore locativo fino ad un massimo del 70 % del
valore di mercato
permetteva il rispetto della
BGE 148 I 286 S. 291
Costituzione federale, sottolineando tuttavia che l'esiguità del margine a disposizione (10 %) per non finire sotto la soglia del 60 % imponeva di procedere a valutazioni precise (
DTF 128 I 240
consid. 2.5-2.7);
(f) annullato una norma che, per compensare l'applicazione di valori locativi sotto la soglia del 60 %, riconosceva agli inquilini il diritto alla deduzione dei costi di locazione (
DTF 131 I 377
consid. 3 seg.).
Ritenuto che la soglia del 60 % del
valore di mercato
deve essere rispettata
in ogni singolo caso
, nella stessa
DTF 143 I 137
il Tribunale federale è d'altra parte giunto alla conclusione che una norma che prevedeva la salvaguardia della soglia del 60 % soltanto
in media
violava il principio della parità di trattamento, il cui rispetto va garantito sia tra proprietari di immobili ed inquilini nel loro complesso, sia tra singoli proprietari di immobili e singoli inquilini che dispongono di una capacità economica paragonabile (consid. 4).
5.
Anche nella fattispecie, tra le critiche degli insorgenti vi è quella secondo cui l'art. 20 cpv. 4 LT/TI viola il principio di uguaglianza giuridica garantito dall'
art. 8 Cost.
, perché crea un'ingiustificata disparità di trattamento tra contribuenti proprietari del proprio alloggio ed inquilini.
5.1
Una norma disattende il principio della parità di trattamento garantito dall'
art. 8 cpv. 1 Cost.
se, tra casi simili, fa distinzioni che nessun ragionevole motivo in relazione alla situazione da regolare giustifica di fare o sottopone ad un regime identico situazioni che presentano tra loro differenze rilevanti e di natura tale da rendere necessario un trattamento diverso (
DTF 147 I 16
consid. 4.2.1;
DTF 143 I 1
consid. 3.3). L'ingiustificata uguaglianza rispettivamente la disparità di trattamento devono riferirsi ad un aspetto sostanziale. Non va poi trascurato che una disparità di trattamento può comunque essere legittimata dagli scopi perseguiti dal legislatore (
DTF 141 I 78
consid. 9.5;
DTF 136 I 1
consid. 4.3.2;
DTF 136 II 120
consid. 3.3.2) e che - in generale - quest'ultimo ha ampio spazio di manovra (
DTF 147 I 16
consid. 4.2.1;
DTF 143 I 1
consid. 3.3;
DTF 136 I 1
consid. 4.1; sentenza 2C_302/2020 / 2C_306/2020 dell'11 novembre 2021 consid. 10.1).
In ambito fiscale, l'
art. 8 cpv. 1 Cost.
è concretizzato dall'
art. 127 cpv. 2 Cost.
, in cui sono ancorati i principi della generalità e dell'uniformità dell'imposizione, così come quello dell'imposizione secondo la capacità economica (
DTF 141 I 78
consid. 9.1; KATHRIN KLETT,
BGE 148 I 286 S. 292
Der Gleichheitssatz im Steuerrecht, ZSR 111/1992 II pagg. 1 segg., 58 segg.; DANIELLE YERSIN, L'égalité de traitement en droit fiscal, RDS 111/1992 II pagg. 145 segg., 164 segg.). Nel contesto in cui ci muoviamo, il rispetto dell'art. 8 cpv. 1 e 127 cpv. 2 Cost. è inoltre richiesto anche dall'
art. 7 cpv. 1 LAID
(precedente consid. 4.3).
5.2
Ora, la tassazione del valore locativo trova le sue ragioni proprio nella necessità di rispettare l'
art. 8 cpv. 1 Cost.
e l'
art. 127 cpv. 2 Cost.
In particolare, mira a garantire una parità di trattamento tra persone che vivono in un immobile di loro proprietà e inquilini e - per far ciò - pone dei limiti ben precisi (precedenti consid. 4.1, 4.3 e 4.4).
Come a ragione osservato nel ricorso, con l'adozione dell'art. 20 cpv. 4 LT/TI tali limiti vengono tuttavia superati.
5.2.1
Per i proprietari di immobili che dispongono di una sostanza imponibile che è superiore a fr. 500'000.-, continua in effetti a valere la regola prevista dall'art. 20 cpv. 2 LT/TI, in base alla quale il "valore locativo è stabilito al 60-70 per cento del valore di mercato delle pigioni".
Per la categoria dei proprietari di immobili con una sostanza imponibile che è inferiore a fr. 500'000.-, il limite massimo del valore locativo imponibile giusta l'
art. 7 cpv. 1 LAID
è invece fissato in via generale, su semplice richiesta, al 30 % delle loro "entrate in contanti", ciò che costituisce una violazione dell'art. 8 cpv. 1 e dell'
art. 127 cpv. 2 Cost.
nonché dello stesso
art. 7 cpv. 1 LAID
, che pure esige il rispetto delle prime due norme citate.
5.2.2
Al fine di garantire una parità di trattamento tra persone che vivono in un immobile di loro proprietà e inquilini, l'
art. 8 cpv. 1 Cost.
e l'
art. 127 cpv. 2 Cost.
impongono infatti che il valore locativo di un immobile sia stabilito riferendosi al criterio del
valore di mercato
, non ad un altro criterio consistente in una percentuale delle "entrate in contanti" che vengono conseguite dai proprietari di immobili, come è previsto dall'art. 20 cpv. 4 LT/TI.
Nel contempo, la giurisprudenza relativa all'
art. 7 cpv. 1 LAID
stabilisce che il
valore di mercato
può essere ridotto fino al 60 %, ma che questa soglia costituisce un limite invalicabile che dev'essere rispettato
in ogni singolo caso
, ciò che l'art. 20 cpv. 4 LT/TI nuovamente non garantisce: perché la riduzione da esso indicata vale per ogni persona proprietaria di immobili con una sostanza imponibile
BGE 148 I 286 S. 293
inferiore a fr. 500'000.-, senza fare nessuna riserva in merito alla necessità di rispettare la soglia minima del 60 %, prescritta dalla giurisprudenza in materia di parità di trattamento tra proprietari che abitano il proprio immobile e inquilini (
DTF 148 I 210
consid. 4.4.6;
DTF 143 I 145
consid. 4.5.2; sentenza 2C_38/2021 del 3 marzo 2021 consid. 3.2.6).
5.3
La lesione del diritto superiore riscontrata (art. 8 cpv. 1, 127 cpv. 2 Cost. e
art. 7 cpv. 1 LAID
) non può d'altra parte trovare legittimazione nemmeno negli obiettivi perseguiti dal legislatore cantonale, che pure occorre considerare (precedente consid. 5.1;
DTF 141 I 78
consid. 9.5; sentenza 2C_302/2020 dell'11 novembre 2021 consid. 10.1).
5.3.1
Anche volendo fare astrazione dai dubbi espressi dal Governo cantonale in merito all'effettiva natura di "casi di rigore" ai quali mira la norma (precedente consid. 3.4, con riferimento ai valori di stima immobiliare applicati nel Cantone Ticino, che permetterebbero di fare beneficiare dell'art. 20 cpv. 4 LT/TI pure proprietari di immobili con un valore effettivo di circa 1,2 milioni di franchi), va infatti ribadito che la soglia del 60 % del
valore di mercato
a garanzia della parità di trattamento tra persone che vivono in un immobile di loro proprietà e inquilini è un limite inferiore assoluto, e che esso è stato per altro fissato già tenendo conto di vari aspetti, tra cui la volontà di promuovere la previdenza privata attraverso l'acquisto di abitazioni ad uso personale (
art. 108 cpv. 1 Cost.
;
DTF 148 I 210
consid. 4.4.6;
DTF 143 I 137
consid. 3.3).
5.3.2
In questo ambito, uno spazio di manovra dei Cantoni non è quindi (più) dato e il perseguimento di scopi come quello al quale mirava l'introduzione dell'art. 20 cpv. 4 LT/TI - su cui, oltre al Governo, ha espresso riserve anche parte del Parlamento (consid. 3.3 non pubblicato) - dovrà di conseguenza passare attraverso l'uso di altri strumenti, che non implichino
in nessuna fattispecie concreta
di scendere sotto la soglia del 60 % del
valore di mercato
(
DTF 143 I 137
consid. 4.5.2; sentenza 2C_38/2021 del 3 marzo 2021 consid. 3.2.6).
5.4
Infine, ad altro giudizio in merito all'art. 20 cpv. 4 LT/TI, non conduce né il richiamo alla sentenza P.428/1982 del 13 aprile 1983, parzialmente pubblicata in
DTF 109 Ia 252
e resa dal Tribunale federale in relazione al décret sur l'imposizione locative adottato dal Cantone Vaud il 1° giugno 1982, né il fatto che anche altri Cantoni
BGE 148 I 286 S. 294
prevedono regolamentazioni concernenti i "casi di rigore" (consid. 3.2 non pubblicato, relativo agli argomenti contenuti nel rapporto di maggioranza).
5.4.1
Riguardo al primo aspetto, va infatti rilevato che - per lo meno a partire dal 20 marzo 1998, quando la maggioranza dei Membri delle due Corti di diritto pubblico del Tribunale federale si è espressa in tal senso - la giurisprudenza è rimasta costante ed è quella che è stata presentata nel considerando 4, che prevede che il limite al di sotto del quale non è lecito andare,
in ogni singola fattispecie
, è costituito dal 60 %
del valore di mercato
(
DTF 148 I 210
consid. 4.4.6;
DTF 143 I 137
consid. 3.3, che rinvia alla
DTF 124 I 145
consid. 4d).
Il riferimento a giudizi precedenti a quella data, in cui il Tribunale federale dovesse essere giunto ad altre conclusioni, non è quindi determinante e non necessita di approfondimento.
5.4.2
Nel contempo, va osservato che l'eventuale esistenza di norme analoghe o addirittura uguali a quella proposta, contenute nella legislazione di altri Cantoni, non fornisce ancora garanzie in merito alla compatibilità con il diritto superiore, la quale - per le ragioni esposte in precedenza - non è in concreto data.
In effetti, garanzie in tal senso risultano semmai dall'avvenuta tutela di queste norme da parte del Tribunale federale dopo che qualcuno le aveva impugnate - quale pregiudizio cui potersi richiamare in situazioni analoghe e in presenza di un quadro normativo immutato -, non già dalla loro semplice adozione da parte di autorità di altri Cantoni.


header:
Urteilskopf
144 IV 386
46. Estratto della sentenza della Corte di diritto penale nella causa A. contro Sezione della circolazione (ricorso in materia penale)
6B_18/2018 del 20 settembre 2018

regeste:
Regeste
Art. 93 Abs. 2 lit. a SVG
,
Art. 68 Abs. 5 VRV
,
Art. 7 VTS
; Kombination eines leichten Sattelschleppers mit einem Sattelanhänger, die den Vorschriften betreffend Gewicht nicht entspricht.
Art. 68 Abs. 5 VRV
muss im Zusammenhang mit
Art. 7 Abs. 4 und 6 VTS
ausgelegt werden (E. 2.2). Sattelanhänger dürfen an leichten Sattelschleppern nur mitgeführt werden, wenn das im Fahrzeugausweis eingetragene Gesamtgewicht der Fahrzeugkombination nicht überschritten wird. Ein nicht betriebssicheres Fahrzeug liegt vor, wenn die Kombination diesen Vorschriften nicht entspricht. Es setzt nicht voraus, dass der Zug überladen ist (E. 2.2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 387
BGE 144 IV 386 S. 387
A.
Con sentenza del 1° luglio 2016 il Presidente della Pretura penale ha dichiarato A. autore colpevole di guida di un veicolo in stato difettoso per avere, il 6 novembre 2015 a Robasacco, circolato con il convoglio stradale composto dal trattore a sella leggero Iveco Daily targato ZH x e dal semirimorchio targato ZH y, superando il peso massimo autorizzato dell'insieme menzionato nella licenza di circolazione del veicolo trattore. L'imputato è stato condannato alla multa di fr. 200.-, sostituita con una pena detentiva di due giorni in caso di mancato pagamento, e al versamento delle spese giudiziarie.
B.
Adita dall'imputato, la Corte di appello e di revisione penale (CARP) ne ha respinto l'appello con sentenza del 30 novembre 2017, confermando il giudizio di primo grado.
C.
A. impugna questa sentenza con un ricorso del 5 gennaio 2018 al Tribunale federale, chiedendo di essere prosciolto dall'imputazione contestatagli, di porre le spese processuali della sede cantonale a carico dello Stato e di riconoscergli un'indennità ai sensi dell'
art. 429 CPP
. Il ricorrente fa valere la violazione del diritto federale, in particolare dell'art. 68 cpv. 5 dell'ordinanza del 13 novembre 1962 sulle norme della circolazione stradale (ONC; RS 741.11) e dell'art. 7 dell'ordinanza del 19 giugno 1995 concernente le esigenze tecniche per i veicoli stradali (OETV; RS 741.41).
Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il ricorso e rinviato la causa alla Corte di appello e di revisione penale.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
Il ricorrente sostiene che il peso del convoglio in questione sarebbe stato conforme alle prescrizioni. Lamenta l'errata applicazione da parte della Corte cantonale degli
art. 68 cpv. 5 ONC
e 7 cpv. 4 OETV, adducendo che quest'ultima disposizione non preciserebbe come deve essere calcolato il peso totale della combinazione dei veicoli. Ritiene che sarebbe determinante il "peso effettivo" della stessa, che in concreto raggiungerebbe al massimo i 6'000 kg, considerato che il semirimorchio era vuoto al momento del controllo da parte della polizia. Tale peso sarebbe ampiamente inferiore al peso totale del convoglio indicato nella licenza di circolazione del veicolo trattore (8'300 kg). Secondo il ricorrente, le suddette norme perseguirebbero uno scopo di tutela della sicurezza stradale e mirerebbero ad evitare un sovraccarico dei veicoli, non già la semplice combinazione tra il veicolo trattore e il semirimorchio.
BGE 144 IV 386 S. 388
2.2
2.2.1
Giusta l'
art. 93 cpv. 2 lett. a LCStr
, è punito con la multa chiunque conduce un veicolo, di cui sa o dovrebbe sapere, prestando tutta l'attenzione richiesta dalle circostanze, che non è conforme alle prescrizioni. La questione di sapere se lo stato difettoso del veicolo, rispettivamente la mancata conformità alle prescrizioni, comporti un pericolo di incidente è irrilevante. Si tratta infatti di un reato di messa in pericolo astratto (cfr. sentenze 6B_1398/2017 del 26 marzo 2018 consid. 4.2 e 6B_1099/2009 del 16 febbraio 2010 consid. 3.1; YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la LCR, 2007, pag. 227 n. 55). Le prescrizioni cui si riferisce l'
art. 93 cpv. 2 lett. a LCStr
(e l'
art. 29 LCStr
) sono quelle contenute nella LCStr medesima e quelle ordinate dal Consiglio federale sulla base di disposizioni di delega (JEANNERET, op. cit., pag. 227 n. 56). Giusta l'
art. 9 cpv. 1
bis
LCStr
, il Consiglio federale emana prescrizioni sulle dimensioni e sul peso dei veicoli a motore e dei loro rimorchi. A tal fine tiene conto delle esigenze della sicurezza stradale, dell'economia e dell'ambiente, nonché delle normative internazionali.
Tra i rimorchi figurano i "semirimorchi", che sono agganciati a un veicolo a motore (trattore a sella) in modo che poggiano parzialmente su quest'ultimo. Una parte essenziale del peso del rimorchio e del suo carico grava sul veicolo trattore (cfr. art. 20 cpv. 3 lett. c OETV). Il "trattore a sella" è l'autoveicolo costruito per trainare semirimorchi: può avere un ponte di carico proprio (cfr.
art. 11 cpv. 2 lett. i OETV
).
Ai sensi dell'
art. 68 cpv. 5 ONC
, i semirimorchi possono essere abbinati a trattori a sella leggeri soltanto se il peso dell'insieme menzionato nella licenza di circolazione non è superato. L'
art. 7 OETV
definisce le diverse nozioni di peso, distinguendo in particolare tra il "peso a vuoto", costituito dal peso del veicolo scarico, pronto all'uso, con liquido di raffreddamento, lubrificante e carburante (cpv. 1), il "peso effettivo", che è definito quale peso reale del veicolo e comprende segnatamente anche il peso dei passeggeri, del carico e per i veicoli trattori il carico del dispositivo di appoggio e il carico della sella di appoggio di un rimorchio agganciato (cpv. 2), il "peso garantito", che è il peso massimo ammesso tecnicamente dal costruttore e corrisponde alla "massa totale" nella terminologia UE (cpv. 3), il "peso totale", che rappresenta il peso determinante per l'ammissione (
art. 9 cpv. 3
bis
LCStr
) e costituisce il peso massimo con cui il veicolo può circolare (cpv. 4), il "carico utile" che equivale alla
BGE 144 IV 386 S. 389
differenza tra il peso totale e il peso a vuoto (cpv. 5), nonché il "peso del convoglio" (peso della combinazione di veicoli), che è il peso totale di una combinazione costituita dal veicolo trattore e dai rimorchi (cpv. 6).
2.2.2
La Corte ha considerato che l'
art. 68 cpv. 5 ONC
, secondo cui l'abbinamento dei veicoli è possibile soltanto se il peso dell'insieme menzionato nella licenza di circolazione non è superato, deve essere interpretato alla luce della nozione di "peso del convoglio" (
art. 7 cpv. 6 OETV
) e di "peso totale" (
art. 7 cpv. 4 OETV
). Ha rilevato che il peso del convoglio corrisponde al peso totale della combinazione composta dal veicolo trattore e dal semirimorchio, laddove il peso totale è quello massimo con cui i veicoli possono circolare.
Nella fattispecie, la Corte cantonale ha accertato in modo conforme agli atti, e pertanto vincolante per il Tribunale federale (
art. 105 cpv. 1 LTF
), che secondo le licenze di circolazione il trattore a sella ha un peso a vuoto di 2'300 kg, un peso totale di 3'500 kg e un peso del convoglio di 8'300 kg. Il semirimorchio presenta un peso a vuoto di 2'500 kg e un peso totale di 6'800 kg (il carico utile è di 4'300 kg). La precedente istanza ha quindi stabilito che in concreto il peso totale della combinazione ammontava a 10'300 kg (3'500 kg + 6'800 kg), ciò che superava abbondantemente il peso del convoglio menzionato nella licenza di circolazione (8'300 kg). Ha di conseguenza concluso che, disattendendo il requisito dell'
art. 68 cpv. 5 ONC
, il veicolo guidato dal ricorrente non era conforme alle prescrizioni.
2.2.3
In questa sede il ricorrente ribadisce la tesi secondo cui sarebbe determinante il peso effettivo del convoglio, in concreto non superiore ai 6'000 kg, essendo il semirimorchio vuoto al momento del controllo da parte della polizia. A torto. L'
art. 68 cpv. 5 ONC
si riferisce "al peso dell'insieme" menzionato nella licenza di circolazione, prescrivendo che lo stesso non sia superato. La versione francese e quella tedesca della disposizione parlano di "le poids de l'ensemble", rispettivamente di "das eingetragene Gewicht des Zuges". La norma non fa quindi riferimento al "peso effettivo" ("poids effectif", "Betriebsgewicht") definito dall'
art. 7 cpv. 2 OETV
, bensì al "peso del convoglio" ("poids de l'ensemble", "Gesamtzugsgewicht") ai sensi dell'
art. 7 cpv. 6 OETV
. Come rettamente rilevato dalla Corte cantonale, il testo di quest'ultima disposizione è peraltro stato precisato dal Consiglio federale con la modifica dell'OETV del 2 marzo 2012,
BGE 144 IV 386 S. 390
in vigore dal 1° maggio 2012, specificando nella versione italiana e in quella francese che per "peso del convoglio" (peso della combinazione di veicoli) è da intendere quello "totale" della combinazione costituita dal veicolo trattore e dai rimorchi (cfr. RU 2012 1825). Giusta l'
art. 7 cpv. 4 OETV
, il "peso totale" è come visto quello determinante per l'ammissione alla circolazione e corrisponde al peso massimo con cui il veicolo può circolare. In concreto, ai fini dell'applicazione dell'
art. 68 cpv. 5 ONC
è quindi rilevante il peso totale della combinazione costituita dal trattore a sella e dal semirimorchio, che non deve superare il limite menzionato nella licenza di circolazione. Sulla base dei dati menzionati nelle licenze di circolazione dei veicoli, la Corte cantonale ha rilevato a ragione che il peso totale dell'insieme composto dal veicolo trattore (3'500 kg) e dal semirimorchio (6'800 kg) ammontava a 10'300 kg e superava perciò quello massimo prescritto (8'300 kg).
In tali circostanze, poco importa che il semirimorchio era vuoto al momento del controllo di polizia e che il convoglio guidato dal ricorrente non era pertanto sovraccarico. L'
art. 93 cpv. 2 LCStr
punisce infatti il fatto di condurre un veicolo non conforme alle prescrizioni e non la circolazione con un veicolo sovraccarico, che è sanzionata dall'art. 96 cpv. 1 lett. c LCStr (cfr. JEANNERET, op. cit., pag. 229 n. 59 e pag. 241 n. 104). Nella fattispecie, l'infrazione concerne l'inadeguatezza dell'abbinamento tra il trattore a sella e il semirimorchio in questione. Questa configurazione dei veicoli potrebe comportare un rischio potenziale di sovraccarico. Trattandosi come visto di un reato di messa in pericolo astratto, il fatto che il carico concretamente trasportato non sia stato eccessivo e che il difetto non abbia eventualmente comportato un maggiore pericolo d'incidente non è decisivo sotto il profilo dell'applicazione dell'
art. 93 cpv. 2 LCStr
.
Il ricorrente richiama al riguardo la corrispondenza intercorsa con l'Ufficio della circolazione del Cantone di Zurigo e con l'Ufficio federale delle strade (USTRA), i cui scritti confermerebbero la tesi secondo cui sarebbe decisivo il peso effettivo del convoglio. Si tratta tuttavia di prese di posizione generiche, che non si confrontano con le disposizioni legali applicabili. In particolare non considerano l'
art. 68 cpv. 5 ONC
e non lo pongono in relazione con l'
art. 7 OETV
. La Corte cantonale ha per contro rettamente determinato la portata dell'
art. 68 cpv. 5 ONC
sulla base di un'interpretazione sistematica delle norme, tenendo conto della correlazione di questa disposizione
BGE 144 IV 386 S. 391
con l'
art. 7 cpv. 4 e 6 OETV
(cfr., sui metodi interpretativi,
DTF 143 I 109
consid. 6 e rinvii). Contrariamente all'opinione del ricorrente, i giudici cantonali hanno puntualmente spiegato il loro ragionamento, motivando sufficientemente il giudizio sull'aspetto oggettivo dell'infrazione, permettendo così al ricorrente di impugnarlo in questa sede con cognizione di causa. Non hanno quindi disatteso il suo diritto di essere sentito (cfr.
DTF 141 IV 249
consid. 1.3.1 e rinvii).
2.2.4
Alla luce di quanto esposto, la combinazione del trattore a sella leggero targato ZH x con il semirimorchio targato ZH y superava il peso totale menzionato nella licenza di circolazione, sicché il convoglio alla guida del quale circolava il ricorrente il 6 novembre 2015 non era conforme alle prescrizioni.


header:
Urteilskopf
144 V 354
38. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_819/2017 vom 25. September 2018

regeste:
Regeste
Art. 19 Abs. 1 UVG
; Fallabschluss; Streitgegenstand.
Die Einstellung der vorübergehenden Leistungen und der Fallabschluss mit Prüfung der Rentenfrage hängen derart eng zusammen, dass von einem einheitlichen Streitgegenstand auszugehen ist. Für die abweichende Praxis des kantonalen Gerichts, wonach bezüglich Einstellung der Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen einerseits und der Rentenfrage andererseits von zwei unterschiedlichen Streitgegenständen auszugehen sei, besteht mit Blick auf das von
Art. 19 Abs. 1 UVG
vorgegebene Zusammenfallen der Einstellung von vorübergehenden Leistungen und der Prüfung - und gegebenenfalls Festlegung - der Rente kein Spielraum (E. 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 355
BGE 144 V 354 S. 355
A.
Die 1991 geborene A. war seit 10. Juni 2013 als Temporärangestellte der B. SA im Betrieb der C. AG als Produktionsmitarbeiterin eingesetzt worden und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 2. September 2013 erlitt sie bei der Arbeit in der Produktion eine Handkontusion links. Die Suva leistete Taggelder und übernahm die Heilungskosten. Mit Schreiben vom 3. August 2015 teilte sie A. mit, sie stelle die Heilkostenleistungen per sofort ein. Die Behandlung der Tendovaginitis de Quervain (inklusive bevorstehender Operation) werde von der Suva nicht bezahlt. Das Taggeld sei bis am 30. April 2015 vergütet worden und bleibe auf jenen Zeitpunkt hin ebenfalls eingestellt. Es werde nun der Anspruch auf eine Invalidenrente geprüft. In der Folge hielt sie mittels Verfügung vom 16. September 2015 fest, es bestehe bei einer Lohneinbusse von 1 % keine erhebliche unfallbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit, weshalb keine Invalidenrente ausgerichtet werden könne. Auf die am 4. Januar 2016 "ergänzend" erhobene Einsprache der A. trat die Suva mit Einspracheentscheid vom 21. März 2016 zufolge verspäteter Einspracheerhebung nicht ein.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Dispositiv-Ziffer 1), und überwies die Sache zur Verfügung über die Taggeld-
BGE 144 V 354 S. 356
und Heilbehandlungsleistungen an die Suva (Dispositiv-Ziffer 2; Entscheid vom 17. Oktober 2017).
C.
Die Suva führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, Dispositiv-Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheids sei aufzuheben.
A. lässt ohne zusätzliche Ausführungen auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Das kantonale Gericht gelangt in Bestätigung des Einspracheentscheids vom 21. März 2016 zum Schluss, dass das Nichteintreten auf die Einsprache vom 4. Januar 2016 zu Recht erfolgt sei. Soweit sich die Versicherte in ihren Eingaben gegen den mit formlosem Schreiben vom 3. August 2015 eingestellten Anspruch auf Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen richte, sei gemäss kantonalgerichtlicher Praxis von unterschiedlichen Streitgegenständen auszugehen. Daher stelle sich - nota bene ausserhalb des vorliegenden Streitgegenstandes - die Frage, wie mit der Kritik der Versicherten an der Einstellung der vorübergehenden Leistungen zu verfahren sei. Über die Einstellung von Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung formell zu verfügen. Demnach hätte die mit formloser Mitteilung vom 3. August 2015 angeordnete Einstellung der Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen korrekterweise in Form einer formellen Verfügung ergehen müssen. Eine ausreichende Willenserklärung der versicherten Person, dass sie mit der Einstellung nicht einverstanden sei und gemäss
Art. 51 Abs. 2 ATSG
analog den Erlass einer Verfügung wünsche, sei sowohl in der Beschwerde ans kantonale Gericht vom 3. Mai 2016 als auch in der Einsprache vom 4. Januar 2016 enthalten. Damit habe sie innert eines Jahres ab Mitteilung vom 3. August 2015 reagiert, weshalb die Sache zum diesbezüglichen Erlass einer formellen Verfügung zuständigkeitshalber an die Suva zu überweisen sei.
3.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, Streit- und Anfechtungsgegenstand des vorinstanzlichen Prozesses sei ausschliesslich der Einsprache- bzw. Nichteintretensentscheid der Suva vom 21. März 2016. Der Erlass einer anfechtbaren Verfügung zur Einstellung der
BGE 144 V 354 S. 357
vorübergehenden Leistungen sei nicht Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheides, weshalb dies auch nicht zum Streitgegenstand des vorinstanzlichen Prozesses hätte gemacht werden dürfen. Eine Rechtsverweigerungsbeschwerde sei ebenfalls nicht erhoben worden. Das kantonale Gericht habe also mit seiner verbindlichen Anordnung an die Adresse der Suva, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, ihren Zuständigkeitsbereich klar überschritten. Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids sei bereits aus diesem Grund rechtswidrig und aufzuheben. Zudem könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Versicherte ihren Willen, bezüglich der Einstellung der vorübergehenden Leistungen auf dem Erlass einer anfechtbaren Verfügung zu bestehen, rechtsgenüglich zum Ausdruck gebracht hätte. Schliesslich habe die Suva in ihrer Verfügung vom 16. September 2015 ausdrücklich auf das Schreiben vom 3. August 2015 hingewiesen. Mit der anschliessenden Prüfung des Rentenanspruchs habe sie gleichzeitig auch die mit formlosem Schreiben vom 3. August 2015 mitgeteilte Einstellung der Taggelder und Heilbehandlungsleistungen bestätigt. Über diesen einheitlichen Streitgegenstand habe die Suva am 16. September 2015 rechtskräftig und definitiv befunden, weshalb für den nachträglichen Erlass einer separaten formellen Einstellungsverfügung kein Raum bleibe. Die Versicherte hätte in Anbetracht der Einheitlichkeit des Streitgegenstandes durch rechtzeitige Einsprache gegen den Verwaltungsakt vom 16. September 2015 auch die Einstellung der vorübergehenden Leistungen rügen können. Den Umstand, dass eine fristgerechte Einsprache unterblieben sei, habe die Versicherte selber zu verantworten.
4.
4.1
Gemäss
Art. 19 Abs. 1 UVG
entsteht der Rentenanspruch, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind (Satz 1). Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin (Satz 2). In dieser Norm wird zunächst geregelt, wann ein Versicherungsfall zum Abschluss zu bringen ist (
BGE 134 V 109
E. 3.2 S. 113). Die vorübergehenden Leistungen, wie Taggelder und Heilbehandlung, hat der Unfallversicherer - sofern allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind - nur so lange zu gewähren, als von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch
BGE 144 V 354 S. 358
eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann. Trifft dies nicht mehr zu, ist der Fall unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen mit gleichzeitiger Prüfung des Anspruches auf eine Invalidenrente und/oder eine Integritätsentschädigung abzuschliessen (
BGE 134 V 109
E. 4.1 S. 113 f.; SVR 2017 UV Nr. 42 S. 145, 8C_776/2016 E. 5.1.1).
4.2
Folglich hängen die Einstellung der vorübergehenden Leistungen und der Fallabschluss mit Prüfung der Rentenfrage und der Integritätsentschädigung derart eng zusammen, dass von einem einheitlichen Streitgegenstand auszugehen ist (Urteil 8C_170/2015 vom 29. September 2015 E. 4.2). Ist der Rentenanspruch streitig, so kann die Frage, ob der Fallabschluss korrekt erfolgt ist, nicht gesondert in Rechtskraft erwachsen, weil das Entstehen des Anspruchs auf eine Rente der Unfallversicherung unter anderem auch vom Zeitpunkt des Eintritts des medizinisch-therapeutischen Endzustandes abhängig ist (SVR 2017 UV Nr. 40 S. 138, 8C_43/2017 E. 2.3.2). Für die abweichende Praxis des kantonalen Gerichts, wonach bezüglich Einstellung der Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen einerseits und der Rentenfrage andererseits von zwei unterschiedlichen Streitgegenständen auszugehen sei, besteht mit Blick auf das von
Art. 19 Abs. 1 UVG
vorgegebene Zusammenfallen der Einstellung von vorübergehenden Leistungen und der Prüfung (und gegebenenfalls Festlegung) der Rente kein Spielraum.
4.3
Die Vorinstanz behauptet, die Praxis des Bundesgerichts sei uneinheitlich. So sei unter anderem im Urteil 8C_584/2013 vom 3. April 2014 (E. 6) ebenfalls von unterschiedlichen Streitgegenständen ausgegangen worden. Dabei übersieht sie jedoch, dass dort nicht die Rentenfrage, sondern die Integritätsentschädigung zur Diskussion stand. Praxisgemäss ist eine Verfügung insbesondere hinsichtlich des Entscheids über den Anspruch auf Integritätsentschädigung einerseits und über den Anspruch auf Invalidenrente andererseits der Teilrechtskraft zugänglich (SVR 2017 UV Nr. 40 S. 138, 8C_43/2017 E. 2.3.1 mit Hinweis). Daraus folgend kann über Rente und Integritätsentschädigung auch getrennt verfügt werden. Einzelne Teilaspekte, welche die Leistung bestimmen (
BGE 125 V 413
E. 2b und d S. 416 f.), bilden demgegenüber nur Begründungselemente des Streitgegenstands. Sie können daher im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen von einer Beschwerdeinstanz anders beurteilt werden als von der verfügenden Behörde, auch wenn sie nicht angefochten worden sind (SVR 2011 IV Nr. 20 S. 53, 9C_303/2010 E. 4.2),
BGE 144 V 354 S. 359
und sie können erst als rechtskräftig beurteilt und damit der richterlichen Überprüfung entzogen gelten, wenn über den Streitgegenstand insgesamt rechtskräftig entschieden worden ist (
BGE 125 V 413
E. 2b S. 416 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 135 V 148
E. 5.2 S. 150). So verhält es sich, wie in Erwägung 4.1 f. hiervor erläutert, gemäss
Art. 19 Abs. 1 UVG
für den Fallabschluss mit Prüfung der Rentenfrage und die Einstellung der vorübergehenden Leistungen.
5.
5.1
Im vorliegenden Fall verneinte die Suva in der Verfügung vom 16. September 2015 den Rentenanspruch nach einem Verweis auf das Schreiben vom 3. August 2015, mit welchem die Einstellung der Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen angeordnet worden war. Die Einstellung der vorübergehenden Leistungen und die Rentenprüfung gehörten nach den vorstehenden Erwägungen untrennbar zum Anfechtungs- und Streitgegenstand im vorinstanzlichen Verfahren. Selbst wenn man sich mit dem kantonalen Gericht auf den Standpunkt stellt, die Suva sei im Verwaltungsakt vom 16. September 2015 nicht (auch nicht implizit) auf die Einstellung der vorübergehenden Leistungen eingegangen und hätte, unabhängig davon, ausschliesslich den Rentenanspruch geprüft, verhielte es sich nicht anders. Denn zum Anfechtungsgegenstand gehören nicht nur diejenigen Rechtsverhältnisse, über welche die Verwaltung tatsächlich eine Anordnung getroffen hat. Vielmehr bilden auch jene Rechtsverhältnisse Teil des Verfahrensgegenstandes, hinsichtlich deren es die Verwaltung zu Unrecht - in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sowie des Prinzips der Rechtsanwendung von Amtes wegen - unterlassen hat zu befinden, obwohl dazu nach der Aktenlage oder den Parteivorbringen hinreichender Anlass bestanden hätte (vgl. Urteil 8C_210/2018 vom 17. Juli 2018 E. 3.2.3.2 mit weiteren Hinweisen).
5.2
Die Vorinstanz hat den Nichteintretensentscheid der Suva vom 21. März 2016 bestätigt. Damit kann sie den Versicherungsträger nicht mehr dazu auffordern, eine Verfügung bezüglich der vorübergehenden Leistungen zu erlassen. Der Fallabschluss und mit ihm die Einstellung der Taggelder und Heilkostenleistungen ist mit der Verfügung vom 16. September 2015 zufolge verspäteter Einspracheerhebung in Rechtskraft erwachsen. Mit der vorinstanzlichen Bestätigung des Nichteintretensentscheides ist die Sache erledigt, nachdem die Versicherte den kantonalgerichtlichen Entscheid nicht selber angefochten hat. Streitgegenstand im vorinstanzlichen Verfahren
BGE 144 V 354 S. 360
bildete lediglich die Frage, ob die Suva mit Entscheid vom 21. März 2016 zu Recht nicht auf die - verspätete - Einsprache der Beschwerdegegnerin eingetreten war. Die Überweisung der Angelegenheit an die Suva zur Verfügung über die vorübergehenden Leistungen verletzt folglich Bundesrecht. Deshalb ist die entsprechende Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben. Erörterungen zu den ersten beiden Einwänden der Suva (Überschreitung des kantonalgerichtlichen Zuständigkeitsbereichs; fehlende Willensbekundung der Versicherten bezüglich Erlass einer anfechtbaren Verfügung zu den vorübergehenden Leistungen: vgl. E. 3.2 hiervor) erübrigen sich unter diesen Umständen.