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Urteilskopf
145 II 83
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Raumentwicklung gegen A., B., Gemeinde Arosa und Amt für Raumentwicklung Graubünden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_62/2018 vom 12. Dezember 2018

regeste:
Regeste
Umbau einer Stallbaute zu einer Zweitwohnung in einer Erhaltungszone der Gemeinde Langwies/Arosa aus dem Jahr 1996/1997 (
Art. 18 RPG
i.V.m.
Art. 23 aRPV
bzw.
Art. 33 RPV
).
Die Erhaltungszone "Nigglisch Hus/Blackter Stafel" ist als Nichtbauzone zu qualifizieren, weshalb auch zonenkonforme Vorhaben nur mit Bewilligung bzw. Zustimmung des Kantons bewilligt werden dürfen (
Art. 25 Abs. 2 RPG
; E. 4).
Vorfrageweise Überprüfung des Zonenplans aufgrund der wesentlich veränderten rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse und des Alters der Planung (E. 5).
Es handelt sich vorliegend nicht um eine Kleinsiedlung i.S.v.
Art. 33 RPV
(E. 6.1). Im Übrigen widerspricht es wichtigen Zielen und Grundsätzen der Raumplanung, den Umbau von Stall- zu Zweitwohnungsbauten in einem nicht erschlossenen Gebiet fernab der Bauzone zuzulassen (E. 6.2). Dies führt zu einer Umgehung der Anforderungen an eine Ausnahmebewilligung ausserhalb der Bauzone (
Art. 24d Abs. 3 lit. c und e RPG
und
Art. 43a lit. c und e RPV
).
Im Übrigen verletzt das Bauvorhaben
Art. 9 Abs. 2 ZWG
. Diese Bestimmung verweist für Zweitwohnungsbauten ausserhalb der Bauzone auf die Vorschriften über geschützte Bauten (
Art. 24d Abs. 2 und 3 RPG
) bzw. landschaftsprägende Bauten (
Art. 39 Abs. 2 und 3 RPV
); nicht ausreichend ist die Zonenkonformität in einer Erhaltungs- oder anderen Spezialzone (E. 7).
Einfache Stallbauten können lediglich als typische Elemente einer geschützten Landschaft gemäss
Art. 39 Abs. 2 RPV
geschützt werden. Diesen Anforderungen entspricht die streitige Erhaltungszone nicht (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 145 II 83 S. 84
A.
Am 20. Dezember 2016 stellten A. und B. ein Baugesuch bei der Gemeinde Arosa für den Umbau und die Umnutzung einer
BGE 145 II 83 S. 85
Stallbaute zu einer Ferien-/Wochenendbaute. Diese befindet sich im Gebiet "Blackter Stafel", Fondei, in der ehemaligen Gemeinde Langwies. Gemäss geltendem Zonenplan, Generellem Erschliessungsplan und Generellem Gestaltungsplan 1:1000 vom 20. September 1996 liegt die Parzelle in der Erhaltungszone "Nigglisch Hus/Blackter Stafel".
Am 27. Januar 2017 stimmte die Denkmalpflege des Kantons Graubünden dem Bauvorhaben mit gewissen Änderungen zu. Das überarbeitete Projekt wurde am 20. Februar 2017 vom Gemeindevorstand Arosa bewilligt.
B.
Gegen die Baubewilligung erhob das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) am 27. März 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 29. November 2017 ab.
C.
Dagegen hat das ARE am 1. Februar 2018 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Es beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Baugesuch vom 17. Januar 2017 sei abzuweisen. Es sei festzustellen, dass die vom Gemeindevorstand Arosa erteilte Bewilligung vom 20. Februar 2017 nicht ohne Zustimmung der zuständigen kantonalen Behörde nach
Art. 25 Abs. 2 RPG
hätte erteilt werden dürfen.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde am 12. Dezember 2018 öffentlich beraten und gutgeheissen, soweit es darauf eingetreten ist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Gemäss
Art. 25 Abs. 2 RPG
(in der Fassung der RPG-Revision vom 20. März 1998; in Kraft seit 1. Sept. 2000; AS 2000 2042) entscheidet bei allen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen die zuständige kantonale Behörde, ob sie zonenkonform sind oder ob für sie eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. Entscheidend ist somit, ob das Vorhaben ausserhalb einer Bauzone liegt; ist dies der Fall, kann die Baubewilligung (auch für zonenkonforme Vorhaben) nicht allein von der Gemeinde erteilt werden, sondern es muss die zuständige kantonale Behörde mitwirken.
In welcher Form dies geschieht, regelt das kantonale Recht. Im Kanton Graubünden bedürfen Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone neben der kommunalen Baubewilligung einer kantonalen Bewilligung (sog. BAB-Bewilligung; vgl.
Art. 87 KRG
). Zuständig ist
BGE 145 II 83 S. 86
das ARE/GR (Art. 1 Abs. 2 und 49 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden vom 24. Mai 2005 [KRVO; BR 801. 110]).
Zu prüfen ist daher, ob sich das fragliche Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone befindet. Dies hängt davon ab, ob es sich bei der streitigen Erhaltungszone um eine Bau- oder eine Nichtbauzone handelt.
4.1
Gemäss Art. 33 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) können die Kantone zur Erhaltung bestehender Kleinsiedlungen ausserhalb der Bauzone besondere Zonen nach
Art. 18 RPG
, beispielsweise Weiler- oder Erhaltungszonen, bezeichnen, wenn der kantonale Richtplan dies in der Karte oder im Text vorsieht (so schon Art. 23 der Raumplanungsverordnung vom 2. Oktober 1989 [aRPV; AS 1989 1985, 1991]).
Art. 18 RPG
erlaubt es den Kantonen, die bundesrechtlichen Grundtypen (Bauzone, Landwirtschaftszone und Schutzzone) zu unterteilen, variieren, kombinieren und ergänzen. Allerdings dürfen sie die in Art. 15 bis 17 geschaffene Ordnung nicht unterlaufen und müssen insbesondere die für das Raumplanungsrecht fundamentale Unterscheidung zwischen Bauzonen und Nichtbauzonen (Trennungsgrundsatz) einhalten. Die weiteren Nutzungszonen sind daher entweder der Kategorie Bauzonen oder der Kategorie Nichtbauzonen zuzuordnen (ständige Rechtsprechung; vgl.
BGE 143 II 588
E. 2.5.1 S. 593 f. mit Hinweisen).
Was zur Bauzone zu rechnen ist, wird in
Art. 15 RPG
bundesrechtlich abschliessend festgelegt. Lässt die Hauptbestimmung einer Zone regelmässig Bautätigkeiten zu, welche weder mit bodenerhaltenden Nutzungen (vorab der Landwirtschaft) verbunden noch auf einen ganz bestimmten Standort angewiesen sind, so liegt von Bundesrechts wegen eine Bauzone vor, für welche die Voraussetzungen gemäss Art. 15 f. RPG (sowie übergangsrechtlich von
Art. 38a RPG
) gelten (
BGE 143 II 588
E. 2.5.2 und 2.5.3 S. 594 f. mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung).
Andernfalls ist das Gebiet als Nichtbauzone zu qualifizieren, auch wenn gewisse standortspezifische Vorhaben zugelassen werden (z.B. Materialabbauzonen, Energiegewinnungsanlagen, touristische Anlagen; vgl. Urteil 1A.115/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.4, in: URP 2004 S. 299, RDAF 2005 I S. 581; RUDOLF MUGGLI, in: Praxiskommentar RPG, Bd. I: Nutzungsplanung [nachfolgend: Kommentar Nutzungsplanung], Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2016,
BGE 145 II 83 S. 87
N. 23 in fine zu
Art. 18 RPG
;
derselbe
, in: Praxiskommentar RPG, Bd. II: Bauen ausserhalb der Bauzone [nachfolgend: KommentarBAB], Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2017, N. 22 Vorbem. zu
Art. 24-24e und 37a RPG
).
4.2
In
BGE 118 Ia 446
(betr. Erhaltungszone der Gemeinde Alvaneu) hielt das Bundesgericht fest, dass die Ausscheidung von Kleinstbauzonen ausserhalb des Baugebiets grundsätzlich gesetzwidrig sei. Diese Praxis beziehe sich indes auf eigentliche, allgemeine Bauzonen im Sinne von
Art. 15 RPG
, in denen auch Neu- und Erweiterungsbauten zulässig seien, nicht aber auf Erhaltungszonen, welche die bestehende wertvolle Bausubstanz vor dem Verfall retten wollten (E. 2c S. 451 f.). Solche Zonen könnten mit einer die Nichtbauzone überlagernden beschränkten Bauzone verglichen werden, die sich auf
Art. 18 Abs. 1 RPG
stütze und hinsichtlich ihrer Zielsetzung einer Schutzzone nahestehe. Das Bundesgericht erwog, dass zonenkonforme Bauvorhaben nach
Art. 22 RPG
zu bewilligen seien, während Baugesuche, welche den Rahmen der Erhaltungszone sprengten, gestützt auf
Art. 24 RPG
zu beurteilen seien (E. 2c S. 452 f.). Es ging also schon damals davon aus, dass es sich bei derartigen Erhaltungszonen nicht um Bauzonen im Sinne von
Art. 15 RPG
handle.
Auch in der Literatur wird allgemein die Auffassung vertreten, Weiler- und Erhaltungszonen nach
Art. 33 RPV
i.V.m.
Art. 18 RPG
seien keine Bauzonen im Sinne von
Art. 15 RPG
(WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 10 zu
Art. 15 RPG
, S. 340 unten; MUGGLI, in: Kommentar Nutzungsplanung, a.a.O., N. 24 zu
Art. 18 RPG
; BEAT STALDER, in: Zweitwohnungsgesetz [...], Wolf/Pfammatter [Hrsg.], 2017, N. 13 zu
Art. 9 ZWG
), auch wenn sie z.T. als "beschränkte" oder "besondere Bauzonen" bezeichnet werden, welche das Nichtbaugebiet überlagern (WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 40 zu
Art. 18 RPG
; MUGGLI, in: Kommentar Nutzungsplanung, a.a.O., N. 24 zu
Art. 18 RPG
; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl. 2016, S. 199; kritisch zu dieser Terminologie BRANDT/MOOR, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, [nachfolgend: RPG-Kommentar], Aemisegger/Kuttler/Moor/Ruch [Hrsg.], 1999/2010, N. 43 zu
Art. 18 RPG
, die von Spezialzonen für standortspezifische Vorhaben sprechen).
4.3
Vorliegend geht es um die Erhaltungszone "Nigglisch Hus/Blackter Stafel" der ehemaligen Gemeinde Langwies (heute: Arosa). Diese umfasst wenige, ehemals landwirtschaftlich genutzte Bauten
BGE 145 II 83 S. 88
inmitten der Landwirtschaftszone. Das Gebiet ist nicht erschlossen (Zufahrt nur mit geländegängigen Fahrzeugen, keine Wasser-, Abwasser- und Stromversorgung) und soll nach dem Generellen Erschliessungsplan auch nicht erschlossen werden. Zweck der Zone ist die Erhaltung der bestehenden Bausubstanz; Art. 44 Abs. 2 des Baugesetzes der ehemaligen Gemeinde Langwies (nachfolgend: BG Langwies) schliesst Neubauten, Erweiterungen sowie den Abbruch und Wiederaufbau aus und sieht eine Instandhaltungspflicht vor. Insofern handelt es sich in erster Linie um eine Schutzzone. Soweit Abs. 3 im Rahmen des Schutzziels den Aus- und Umbau der bestehenden, für die Landwirtschaft nicht mehr benötigten Bauten zu Wohnzwecken zulässt, ohne Veränderung von Form und Volumen, handelt es sich um eine spezielle, standortspezifische Nutzungsregelung für die bestehenden Bauten im Nichtbaugebiet, gestützt auf
Art. 18 RPG
und
Art. 33 RPV
. Die Erhaltungszone ist daher rechtlich als Nichtbauzone zu qualifizieren, auch wenn sie in beschränktem Umfang (Um-)Bautätigkeiten zulässt.
4.4
Verfahrensmässig hat dies zur Folge, dass Bauvorhaben in der Erhaltungszone einer BAB-Bewilligung des ARE/GR bedürfen. Eine solche wurde vorliegend nicht erteilt. Allerdings hat das ARE/ GR signalisiert, dass es das Projekt für bewilligungsfähig hält. Dies wurde auch vom Verwaltungsgericht (als kantonaler Rechtsmittelbehörde) bestätigt. Eine Rückweisung zur Beurteilung der Sache durch die zuständige kantonale Behörde wäre somit eine blosse Formalität.
5.
Materiell ist die Bundesrechtskonformität der Erhaltungszone "Nigglisch Hus/Blackter Stafel" streitig, soweit darin landwirtschaftliche Bauten zu (Zweit-)Wohnzwecken umgenutzt werden dürfen. Vorab stellt sich die Frage, ob dieser rechtskräftig bewilligte Zonenplan im Baubewilligungsverfahren vorfrageweise überprüft werden darf, oder ob die Grundsätze der Planbeständigkeit (
Art. 21 Abs. 1 RPG
) und des Vertrauensschutzes (
Art. 5 Abs. 3 und 9 BV
) dem entgegenstehen.
5.1
Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung werden Nutzungspläne prozessual wie Verfügungen behandelt: Sie müssen bei ihrem Erlass angefochten werden, ansonsten sie bestandskräftig werden, und können (anders als Normen) im Baubewilligungsverfahren nicht mehr vorfrageweise überprüft werden. Davon gibt es indessen verschiedene Ausnahmen (vgl. dazu THIERRY TANQUEREL, in: Kommentar Nutzungsplanung, a.a.O., N. 31 f. zu
Art. 21 RPG
).
BGE 145 II 83 S. 89
Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse oder die gesetzlichen Voraussetzungen oder rechtlichen Verhältnisse seit Planerlass so erheblich geändert haben, dass die Planung rechtswidrig geworden sein könnte und das Interesse an ihrer Überprüfung bzw. Anpassung die entgegenstehenden Interessen der Rechtssicherheit und der Planbeständigkeit überwiegt (vgl.
BGE 144 II 41
E. 5.1 S. 44 f. mit Hinweisen).
Ursprünglich wurde diese Möglichkeit (auch aus prozessualen Gründen) vor allem von Grundeigentümern genutzt, die durch den Plan in der Nutzung ihres Eigentums beschränkt wurden (vgl.
BGE 120 Ia 227
E. 2c S. 232 f.). Die vorfrageweise Planüberprüfung ist aber - entgegen der Auffassung der Gemeinde - nicht auf diese Fallgruppe beschränkt, sondern kann auch von beschwerdebefugten Nachbarn (
BGE 127 I 103
E. 6b S. 106 mit Hinweisen), Verbänden (Urteil 1C_176/2016 vom 10. Mai 2017 E. 3.2) oder Gemeinwesen (Urteil 1A.155/1996 vom 16. Juli 1997 E. 2b und c, in: RDAF 1998 I S. 150) geltend gemacht werden. Gleiches muss für das ARE als beschwerdebefugte Behörde gelten.
5.2
Die Erhaltungszone "Nigglisch Hus/Blackter Stafel" wurde 1996 erlassen und 1997 vom Regierungsrat genehmigt, d.h. vor rund 20 Jahren. Damals erlaubte aArt. 24 Abs. 2 RPG (soweit es die Kantone vorsahen) lediglich eine teilweise Änderung von bestehenden Bauten ausserhalb der Bauzone (vgl. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement/Bundesamt für Raumplanung, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 1981, N. 35 ff. zu
Art. 24 RPG
, insb. 39 ff.). Weitergehende Umnutzungen waren grundsätzlich auf eine planerische Grundlage angewiesen (vgl.
BGE 115 Ia 148
E. 5d S. 151 f. [Weilerzone];
BGE 118 Ia 446
E. 2c S. 451 f. [Erhaltungszone]; vgl. allerdings
Art. 24 Abs. 2 und 3 aRPV
vom 2. Oktober 1989 [AS 1989 1992] bzw. 22. Mai 1996 [AS 1996 1534 f.] mit Ausnahmemöglichkeiten für geschützte bzw. landschaftsprägende Bauten).
Seither hat sich die Rechtslage in mehrfacher Hinsicht erheblich verändert:
5.2.1
Die Möglichkeiten der Änderung und Erweiterung bestehender Bauten ausserhalb der Bauzone wurden erheblich ausgedehnt, aber auch präzisiert (z.B. in
Art. 42 Abs. 3 RPV
) und gewissen allgemeinen Schranken unterworfen (vgl.
Art. 43a RPV
in der Fassung vom 10. Oktober 2012). So dürfen funktionslos gewordene
BGE 145 II 83 S. 90
altrechtliche landwirtschaftliche Bauten samt einem angebauten Ökonomieteil nach
Art. 24c Abs. 2 und 3 RPG
(in der Fassung vom 23. Dezember 2011) in den Grenzen von
Art. 42 RPV
zu nicht landwirtschaftlichem Wohnraum umgenutzt, erweitert und sogar wieder aufgebaut werden. Ausdrücklich ausgenommen sind jedoch alleinstehende, unbewohnte landwirtschaftliche Bauten und Anlagen (
Art. 41 Abs. 2 RPV
in der Fassung vom 10. Oktober 2012). Die Umnutzung solcher Bauten zu Wohnzwecken ist nur unter den strengen Voraussetzungen gemäss
Art. 24d Abs. 2 und 3 RPG
(schutzwürdige Bauten) bzw.
Art. 39 Abs. 2-5 RPV
(landschaftsprägende Bauten) zulässig, wobei kumulativ die allgemeinen Bewilligungsvoraussetzungen nach
Art. 43a RPV
zu beachten sind.
5.2.2
Am 1. Mai 2014 ist die Teilrevision des RPG vom 15. Juni 2012 in Kraft getreten, die eine Siedlungsentwicklung nach innen, in die bereits überbauten Bauzonen, vorschreibt (Art. 1 Abs. 1
bis
und Art. 3 Abs. 3 lit. a
bis
RPG). Die Siedlungstätigkeit soll in den Bauzonen zusammengefasst und diese in ihrer Ausdehnung begrenzt werden, weshalb Siedlungsnutzungen nicht ohne überzeugenden Grund ins Nichtsiedlungsgebiet ausgelagert werden dürfen (MUGGLI, in: Kommentar Nutzungsplanung, a.a.O., N. 23 zu
Art. 18 RPG
S. 500). Durch die Begrenzung der Ausscheidung neuer Bauzonen nimmt der Druck auf das Nichtsiedlungsgebiet zu. Wie das ARE überzeugend ausführt, müssen mit Blick auf die hohe Zahl potenzieller Umnutzungsobjekte ausserhalb der Bauzonen und die damit einhergehende grosse Zersiedlungsgefahr hohe Hürden an die Umnutzung ursprünglich unbewohnter Bauten zu Wohnzwecken gestellt werden, um die erwünschte Siedlungsentwicklung nach innen nicht zu unterlaufen. Das ARE hat eine Geoanalyse zu Gebäuden ausserhalb der Wohnzone eingereicht, wonach der Anteil der Gebäude ohne Wohnnutzung am Gesamtbestand von Bauten ausserhalb der Wohnzone in der Schweiz 67 % beträgt; im Kanton Graubünden sind es sogar 79 %.
5.2.3
Schliesslich hat sich auch die Rechtslage betreffend Zweitwohnungen seit Erlass der streitigen Erhaltungszone wesentlich geändert. Damals bestanden keinerlei Restriktionen, während heute
Art. 75b BV
den Anteil von Zweitwohnungen in den Gemeinden auf höchstens 20 % beschränkt. Die Umnutzung von landwirtschaftlichen Bauten zu Ferienwohnungen in Gemeinden, deren Zweitwohnungsanteil 20 % übersteigt, widerspricht dieser Zielsetzung. Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. März 2015 über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 702) lässt denn auch die Erstellung neuer
BGE 145 II 83 S. 91
Zweitwohnungen in bisher nicht zu Wohnzwecken genutzten Gebäuden ausserhalb der Bauzone nur nach Massgabe von
Art. 24d Abs. 2 RPG
(schützenswerte Bauten) und
Art. 39 Abs. 2-5 RPV
(landschaftsprägende Bauten) zu (vgl. dazu unten, E. 7).
5.3
Hinzu kommen tatsächliche Änderungen: Wie die Gemeinde dargelegt hat und sich auch aus den in den Akten liegenden Fotos ergibt, wurden bereits zahlreiche Stallbauten im Gebiet "Nigglisch Hus/ Blackter Stafel" renoviert und zu Ferienwohnungen umgebaut, mit der Folge, dass die ursprüngliche Bausubstanz nur noch teilweise vorhanden ist und sich das Erscheinungsbild der Bauten nicht unwesentlich verändert hat (insbesondere Ersatz der alten Schindeldächer durch Ziegeldächer).
5.4
Nutzungspläne sind auf einen bestimmten Zeithorizont ausgerichtet (15 Jahre für Bauzonen gemäss
Art. 15 Abs. 1 RPG
; 10 Jahre für Richtpläne gemäss
Art. 9 Abs. 3 RPG
) und sind nach Ablauf dieser Frist grundsätzlich einer Überprüfung zu unterziehen - sogar bei unveränderten Verhältnissen (Urteil 1C_543/2016 vom 13. Februar 2017 E. 2.2 mit Hinweisen). Je näher eine Planungsrevision dieser Frist kommt, desto weniger gewichtig ist deshalb das Vertrauen auf die Beständigkeit des Plans. Erst recht gilt dies, wenn - wie hier - der Planungshorizont schon lange überschritten ist
und
sich die Verhältnisse wesentlich verändert haben. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich eine vorfrageweise Überprüfung des Nutzungsplans im Baubewilligungsverfahren.
Die Beschwerdegegner machen keine speziellen Vertrauenstatbestände geltend, sondern berufen sich lediglich auf ihr Vertrauen in die Beständigkeit des (veralteten) Zonenplans, das nach dem Gesagten nicht schwer wiegt.
Aus der Genehmigung des Richtplans 2003 durch den Bundesrat und dem diesbezüglichen Prüfungsbericht des ARE ergibt sich nichts anderes. (...)
6.
6.1
Ausgangspunkt ist
Art. 33 RPV
. Danach können besondere Zonen nach
Art. 18 RPG
zur Erhaltung bestehender Kleinsiedlungen ("petites entités urbanisées") ausserhalb der Bauzonen bezeichnet werden. Wie der französische Text zum Ausdruck bringt ("zones de maintien de l'habitat rural") geht es in erster Linie um den Erhalt von ländlichen Wohnbauten. Nach ständiger Rechtsprechung setzt eine Kleinsiedlung i.S.v.
Art. 33 RPV
eine als geschlossene Einheit
BGE 145 II 83 S. 92
in Erscheinung tretende Baugruppe von mindestens fünf bis zehn ursprünglich bewohnten Gebäuden voraus, die eine gewisse Stützpunktfunktion für das Umland erfüllen (z.B. Laden für die tägliche Versorgung, Post- oder Bushaltestelle) und von der Hauptsiedlung räumlich klar getrennt sind (
BGE 119 Ia 300
E. 3a S. 302 [zum gleichlautenden
Art. 23 aRPV
] mit Verweis auf ROBERT WOLF,
Art. 23 und 24 RPV
: Massnahmen ausserhalb der Bauzonen, in: VLP, Die neue Raumplanungsverordnung des Bundes vom 2. Oktober 1989, 1991, S. 10 f.; bestätigt im Urteil 1C_13/2012 vom 24. Mai 2012 E. 3.7). Im zitierten BGE verneinte das Bundesgericht das Vorliegen einer Kleinsiedlung, weil die Taunerhäuser im Moos nicht Ausdruck einer geordneten Besiedlung, sondern viel eher von einer ungeordneten Zersiedlung seien und kein Siedlungskern erkennbar sei (
BGE 119 Ia 300
E. 3a S. 302 f.).
Im vorliegenden Fall umfasst die Erhaltungszone zwei Gebäudegruppen: "Nigglisch-Hus" mit 6 Bauten und "Blackter Stafel" mit 8 Bauten. Gemäss dem Planungs- und Mitwirkungsbericht der Gemeinde Langwies zur Revision der Ortsplanung 1993-96 umfasste die Gruppe "Blackter Stafel" damals zwei und "Nigglisch Hus" drei zu Wohnzwecken genutzte Bauten; im Übrigen handelte es sich um Ökonomiebauten (Ställe, Heuschober). Für sich allein erfüllen die beiden Gruppen somit nicht die Anforderungen an die Mindestanzahl bewohnter Häuser. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass beide Gruppen zusammen einer Erhaltungszone zugewiesen wurden: "Blackter Stafel" liegt etwa 30 m höher als "Nigglisch Hus" und weist keinen Siedlungszusammenhang mit letzterem auf. Die beiden Baugruppen erscheinen nicht als geschlossene bauliche Einheit; erst recht haben sie keine Stützpunktfunktion für die übrige Umgebung. Es handelt sich somit nicht um eine Kleinsiedlung, sondern um einzelne Baugruppen des Streusiedlungsgebiets im Fondeital. Insofern fehlt es bereits an einer Grundvoraussetzung für eine Erhaltungszone i.S.v.
Art. 33 RPV
.
6.2
Hinzu kommt, dass die Erhaltungszone vorliegend zu einer Umgehung der Anforderung an eine Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone führt.
6.2.1
Die Umnutzung von Ökonomiebauten zu Ferienwohnungen in einem kleinen, nicht erschlossenen und fernab der nächsten Siedlung liegenden Gebiet widerspricht wichtigen Zielen und Grundsätzen des Raumplanungsrechts, namentlich dem Trennungsgrundsatz, dem
BGE 145 II 83 S. 93
Grundsatz der Konzentration der Siedlungstätigkeit in Bauzonen und der Begrenzung des Zweitwohnungsbaus.
Eine derartige Umnutzung kommt daher nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Erhaltung schutzwürdiger Bauten nicht anders sichergestellt werden kann und das Erhaltungsinteresse die entgegenstehenden Interessen überwiegt. Diese Voraussetzungen werden konkretisiert in den
Art. 24d Abs. 2-3 RPG
(geschützte Bauten) und
Art. 39 Abs. 2-5 RPV
(landschaftsprägende Bauten) in Verbindung mit
Art. 43a RPV
(gemeinsame Bestimmungen). Insbesondere dürfen die Bau- und Nutzungsmöglichkeiten höchstens eine geringfügige Erweiterung der bestehenden Erschliessung erfordern (
Art. 24d Abs. 3 lit. c RPG
und
Art. 43a lit. c RPV
) und ihnen keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (
Art. 24d Abs. 3 lit. e RPG
und
Art. 43a lit. e RPV
). Diese Voraussetzungen dürfen durch die Festsetzung von Spezialzonen ausserhalb der Bauzone nicht umgangen werden.
6.2.2
Zwar lassen Art. 44 Abs. 5 BG Langwies und
Art. 31 KRG
Erschliessungsanlagen nur nach Massgabe des Generellen Erschliessungs- und Gestaltungsplans zu. Die Umwandlung einer namhaften Zahl von Stall- in Zweitwohnungsbauten wird aber unweigerlich zu neuen Erschliessungsbedürfnissen führen, die früher oder später einen Ausbau der Zufahrt und weitere Ver- und Entsorgungsanlagen (Wasseranschluss, Abwasserentsorgung, Solaranlagen) nach sich ziehen werden.
Das Interesse an der Erhaltung einfacher Ökonomiebauten, die z.T. bereits entwertende Veränderungen erfahren haben, inmitten einer von zahlreichen Bauten durchsetzten Landschaft, kann nicht als gross veranschlagt werden. Die Umnutzung von Ställen zu Wohnzwecken ist regelmässig mit Eingriffen in die Bausubstanz verbunden (z.B. Fenster) und führt erfahrungsgemäss zu einer schleichenden Veränderung des Aussenraums und damit der Landschaft, die sich mit den Mitteln des Baurechts kaum kontrollieren und verhindern lassen (vgl. dazu MUGGLI, in: Kommentar BAB, a.a.O., N. 32 in fine zu
Art. 24d RPG
). Insgesamt überwiegen daher deutlich die der Umnutzung entgegenstehenden Interessen, keine neuen Zweitwohnungsbauten fernab der Bauzone zuzulassen.
6.3
Damit erweist sich die Erhaltungszone als bundesrechtswidrig, soweit sie Umnutzungen von Ökonomiebauten zu Wohnzwecken zulässt. Dies hat zur Folge, dass das streitige Bauvorhaben nicht als
BGE 145 II 83 S. 94
zonenkonformes Bauvorhaben in der Erhaltungszone bewilligt werden kann.
Im Übrigen könnte das Bauvorhaben auch zweitwohnungsrechtlich nicht bewilligt werden, wie im Folgenden (E. 7 und 8) darzulegen ist.
7.
Gemäss
Art. 75b Abs. 1 BV
und
Art. 6 Abs. 1 ZWG
dürfen in Gemeinden wie Arosa, mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 %, grundsätzlich keine neuen Zweitwohnungen bewilligt werden. Das Zweitwohnungsgesetz sieht hiervon verschiedene Ausnahmen vor (vgl.
Art. 6 Abs. 2 ZWG
). Vorliegend kommt einzig
Art. 9 ZWG
in Betracht. Dieser lautet:
Art. 9 Neue Wohnungen in geschützten Bauten
1
Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent dürfen innerhalb der Bauzonen in geschützten oder ortsbildprägenden Bauten neue Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung nach Artikel 7 Absatz 1 bewilligt werden, wenn:
a. die Baute in ihrem Schutzwert nicht beeinträchtigt wird, insbesondere die äussere Erscheinung und die bauliche Grundstruktur des Gebäudes im Wesentlichen unverändert bleiben;
b. eine dauernde Erhaltung der Baute nicht anders sichergestellt werden kann; und
c. keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
2
Ausserhalb der Bauzonen beurteilt sich die Zulässigkeit von neuen Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkungen im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 nach den Bestimmungen der Raumplanungsgesetzgebung.
3
Die übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts bleiben vorbehalten.
7.1
Art. 9 ZWG
unterscheidet zwischen Bauten innerhalb und ausserhalb der Bauzone. Er verweist damit auf die für das Raumplanungsrecht grundsätzliche Unterscheidung zwischen Bau- und Nichtbauzone. Wie oben (E. 4.1) dargelegt, richtet sich diese Abgrenzung nach
Art. 15 RPG
. Zonen zur Erhaltung bestehender Kleinsiedlungen gehören nicht zur Bauzone in diesem Sinne (vgl. die oben E. 4.2 zitierte Literatur und - speziell zu
Art. 9 ZWG
- STALDER, a.a.O., N. 13 und N. 45 zu
Art. 9 ZWG
), sondern liegen gemäss
Art. 33 RPV
"ausserhalb der Bauzonen". Dies gilt auch für die vorliegend streitige Erhaltungszone "Nigglisch Hus/Blackter Stafel" (oben E. 4.3). Damit ist
Art. 9 Abs. 2 ZWG
anwendbar, und nicht Abs. 1 (entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts).
BGE 145 II 83 S. 95
7.2
Gemäss
Art. 9 Abs. 2 ZWG
beurteilt sich die Zulässigkeit von neuen Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkungen ausserhalb der Bauzonen nach den Bestimmungen der Raumplanungsgesetzgebung.
Wie sich bereits aus der Überschrift ("Neue Wohnungen in geschützten Bauten") ergibt, sind damit nicht sämtliche Bestimmungen über das Bauen ausserhalb der Bauzone gemeint, sondern nur diejenigen betreffend geschützte Bauten. Nach einhelliger Auffassung sind dies (nur) die
Art. 24d Abs. 2 und 3 RPG
und
Art. 39 Abs. 2-5 RPV
, jeweils i.V.m.
Art. 43a RPV
(JONAS ALIG, Das Zweitwohnungsgesetz, ZBl 117/2016 S. 227 ff., insb. S. 242 f.;
derselbe
, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht [nachfolgend: Fachhandbuch], Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], 2016, S. 328 Rz. 4.49;STALDER, a.a.O., N. 43 und 46 ff. zu
Art. 9 ZWG
).
Dies bestätigt die Entstehungsgeschichte der Norm. Art. 5 der Zweitwohnungsverordnung vom 22. August 2012 (aZWV) sah einzig vor, dass Bewilligungen für Zweitwohnungen in landschaftsprägenden Bauten ausserhalb der Bauzone nach
Art. 39 Abs. 2 und 3 RPV
erteilt werden könnten, namentlich für Rustici und Maiensässbauten (vgl. ARE, Erläuternder Bericht vom 17. August 2012 zur Verordnung über Zweitwohnungen [nachfolgend: Bericht ARE aZWV], S. 13 f.). Im Entwurf zum Zweitwohnungsgesetz sah der Bundesrat neu die Möglichkeit vor, auch in geschützten und ortsbildprägenden Bauten innerhalb der Bauzone neue Zweitwohnungen zu bewilligen (Art. 10 Abs. 1 und 2 E-ZWG); ausserhalb der Bauzone wurden neben den als landschaftsprägend geschützten Bauten (nur) noch die geschützten Bauten nach
Art. 24d Abs. 2 RPG
erwähnt (Art. 10 Abs. 3 E-ZWG). Die heutige Fassung von
Art. 9 Abs. 2 ZWG
wurde von der nationalrätlichen Kommission als einfachere Formulierung vorgeschlagen, ohne jedoch inhaltlich vom bundesrätlichen Entwurf abweichen zu wollen (Votum Fässler, AB 2015 N 56).
In der parlamentarischen Debatte wurde betont, dass die Schranken für die Umnutzung bisher nicht bewohnter Bauten zu Zweitwohnungen ausserhalb der Bauzone grösser sein müssten als innerhalb der Bauzone (Votum Bundesrätin Leuthard, AB 2014 S 946). Dies wäre nicht mehr der Fall, wenn
Art. 9 Abs. 2 ZWG
auch als Verweis auf zonenkonforme Bauten in einer Erhaltungs- oder anderen Spezialzone ausserhalb der Bauzone verstanden würde: Diesfalls könnten Bauten auf der Grundlage einer kommunalen Zonenplanung umgenutzt werden, auch wenn sie nicht schützenswert, sondern lediglich "erhaltenswert" sind - was für Bauten innerhalb der
BGE 145 II 83 S. 96
Bauzone ausdrücklich abgelehnt wurde (vgl. dazu STALDER, a.a.O., N. 9 f. zu
Art. 9 ZWG
).
Art. 9 Abs. 1 lit. c ZWG
verlangt innerhalb der Bauzone eine umfassende Interessenabwägung im Einzelfall (STALDER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 9 ZWG
; ALIG, Fachhandbuch, a.a.O., Rz. 4.46). Diese Anforderung würde entfallen, wenn ausserhalb der Bauzone Zonenkonformität genügen würde: Im ordentlichen Baubewilligungsverfahren findet keine Interessenabwägung mehr statt, und die der Nutzungsplanung zugrundeliegende Interessenabwägung kann im Baubewilligungsverfahren in der Regel nicht mehr vorfrageweise überprüft werden.
Eine weitere Auslegung von
Art. 9 Abs. 2 ZWG
wäre auch verfassungsrechtlich problematisch:
Art. 75b BV
enthält ein umfassendes Verbot von neuen Zweitwohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnanteil von über 20 %. Bestehende Wohnbauten können indessen nach Art. 10 f. ZWG ohne Weiteres zu Zweitwohnungszwecken genutzt werden, was bereits ein erhebliches Potenzial für neue Zweitwohnungen birgt (vgl. dazu ALEXANDER RUCH, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 39 und 42 zu
Art. 75b BV
; ALIG/GRIFFEL, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 43
Art. 75b BV
). Mindestens die Umnutzung
un
bewohnter Bauten zu Zweitwohnungszwecken, noch dazu ausserhalb der Bauzonen, muss daher restriktiv gehandhabt werden: Es kann nicht Sinn des Zweitwohnungsgesetzes sein, die Errichtung zonenkonformer Zweitwohnungen innerhalb der Bauzonen zu verbieten, gleichzeitig aber die Entstehung neuer Zweitwohnungen in Scheunen und Ställen ausserhalb der Bauzonen, gestützt auf eine kommunale Zonenplanung, zuzulassen.
7.3
Als Fazit ist festzuhalten, dass der streitige Umbau eines Stalls ausserhalb der Bauzone zweitwohnrechtlich nur unter den Voraussetzungen der
Art. 24d Abs. 2 und 3 RPG
bzw.
Art. 39 Abs. 2-5 RPV
i.V.m.
Art. 43a RPV
bewilligt werden kann. Diese sind im Folgenden zu prüfen.
8.
Grundvoraussetzung ist, dass es sich um eine als schützenswert anerkannte Baute (
Art. 24d Abs. 2 RPG
) oder um eine als landschaftsprägend geschützte Baute (
Art. 39 Abs. 2 RPV
) handelt, d.h. die Baute muss materiell schutzwürdig sein (für sich oder als Teil der Landschaft) und formell unter Schutz gestellt worden sein.
8.1
Art. 24d Abs. 2 lit. a RPG
verweist für die Unterschutzstellung auf das kantonale Verfahren. Für landschaftsprägende Bauten - d.h.
BGE 145 II 83 S. 97
für Bauten, die nicht für sich allein, sondern als charakteristisches Element einer traditionellen Kulturlandschaft schützenswert sind - enthält
Art. 39 Abs. 2 RPV
jedoch spezielle Vorgaben: Bauten und Landschaft müssen als Einheit im Rahmen der Nutzungsplanung unter Schutz gestellt werden, gestützt auf die Kriterien des kantonalen Richtplans.
Diese strengeren Anforderungen sind nötig, weil es um den Schutz ganzer Landschaften mit den für sie typischen Bauten geht: Ohne die Ausscheidung einer Schutzzone wäre die Landschaft, welche die Umnutzung der sie prägenden Bauten ja erst rechtfertigt, gar nicht geschützt (so zutreffend MUGGLI, in: Kommentar BAB, a.a.O., N. 24 zu Art. 24d und N. 41 zu
Art. 24 RPG
). Der planerische Schutz der Landschaft ist auch Voraussetzung für die Anwendung der Abs. 4 und 5 von
Art. 39 RPV
, die unzulässige Veränderungen der geschützten Landschaft, gerade auch im Zusammenhang mit der Zweitwohnungsnutzung, verhindern bzw. rückgängig machen wollen (vgl. Bericht ARE aZWV S. 14 zu Art. 5 aZWV). Diese Überlegungen gelten unabhängig davon, ob man
Art. 24d RPG
und
Art. 39 RPV
als selbstständige Normen mit unterschiedlichem Anwendungsbereich versteht (so CHANTAL DUPRÉ, in: RPG-Kommentar, a.a.O., Stand Februar 2010, N. 5 zu
Art. 24d RPG
) oder
Art. 39 RPV
als Vollziehungsnorm zu
Art. 24d RPG
interpretiert (so MUGGLI, in: Kommentar BAB, a.a.O., N. 40 f. zu Art 24 und N. 32 zu
Art. 24d RPG
S. 300).
Vorliegend geht es um eine einfache Stallbaute. Diese stellt für sich allein kein Schutzobjekt dar, sondern soll als charakteristisches Element der Kulturlandschaft des Hochtals Fondei erhalten werden. Ihre Unterschutzstellung muss daher den Vorgaben von
Art. 39 Abs. 2 RPV
für landschaftsprägende Bauten entsprechen, d.h. Landschaft und Bauten müssen als Einheit schützenswert und im Rahmen der Nutzungsplanung unter Schutz gestellt worden sein (lit. a), gestützt auf die im kantonalen Richtplan enthaltenen Kriterien zur Schutzwürdigkeit von Landschaften und Bauten (lit. d).
8.2
Der kantonale Richtplan Graubündens (KRIP-GR) regelt die landschaftsprägenden Bauten im Kapitel 3.5.2. Danach ergibt sich die Schutzwürdigkeit aus dem Zusammenwirken von traditionellen Bauten mit ihrer landschaftlichen Umgebung (Situationswert). In Frage kommen vor allem Kulturlandschaften im traditionellen Temporärsiedlungsraum, die noch ihren ursprünglichen Charakter aufweisen. Dabei muss es sich um grössere zusammenhängende Landschaften
BGE 145 II 83 S. 98
bzw. topographisch klar wahrnehmbare Landschaftsräume handeln (keine "Punkt-Landschaften" oder isolierte Kleingebiete). Voraussetzung ist weiter, dass der Grossteil (i.d.R. mindestens 3/4 ) der Bauten Zeugen der traditionellen Bewirtschaftungsform mit noch unveränderter historischer Substanz sind (KRIP-GR 3.5.2 S. 2 mit Erläuterungen S. 4 f.). Die Festlegung der grundsätzlichen Schutz- und Entwicklungsziele für die einzelnen schützenswerten Kulturlandschaften erfolgt im Rahmen der regionalen Richtplanung (KRIP-GR 3.5.2 S. 3 f.). Auf dieser Grundlage stellen die Gemeinden die Landschaften im Rahmen ihrer Nutzungsplanung unter Schutz, bezeichnen die schützenswerten, umnutzbaren Bauten und regeln die Pflege der Landschaft und die Erschliessung (KRIP-GR 3.5.2 S. 4). Dabei sind bestehende oder potenzielle Erhaltungszonen zu integrieren (KRIP-GR 3.5.2 S. 3). Das Nähere regelt
Art. 84 KRG
("Landschaftsprägende Bauten").
Diesen Anforderungen entspricht die Erhaltungszone "Nigglisch Hus/ Blackter Stafel" klarerweise nicht: Sie umfasst weder das gesamte Hochtal Fondei als traditionellen Temporärsiedlungsraum noch einen grösseren zusammenhängenden Teil davon. Der Perimeter der Erhaltungszone umschliesst vielmehr nur die beiden Gebäudegruppen und ihren unmittelbaren Umschwung. Die umgebende Landschaft bildet nicht Teil der Erhaltungszone, sondern ist der Landwirtschaftszone zugewiesen. Damit fehlt die nach
Art. 39 Abs. 2 lit. a RPV
und
Art. 84 KRG
notwendige Unterschutzstellung der landschaftsprägenden Bauten als Einheit mit der sie umgebenden Landschaft. Auch die Bewirtschaftung der landschaftlichen Umgebung wird durch die Zonenvorschriften der Erhaltungszone nicht sichergestellt, bezieht sich doch Art. 44 Abs. 4 BG Langwies einzig auf den Gebäudeumschwung. Die streitige Erhaltungszone beschränkt sich somit auf ein isoliertes Kleinstgebiet, was nach kantonalem Richtplan ausdrücklich ausgeschlossen wird. Eine andere nutzungsplanerische Grundlage i.S.v.
Art. 39 Abs. 2 RPV
ist nicht ersichtlich und wird auch von den Beschwerdegegnern, der Gemeinde und dem ARE/GR nicht geltend gemacht.
8.3
Im Übrigen ist nach dem oben (E. 6.2) Gesagten davon auszugehen, dass auch die Voraussetzungen von
Art. 43a lit. c und e RPV
nicht erfüllt sind.
8.4
Kann das Vorhaben schon aus diesen Gründen nicht nach
Art. 9 Abs. 2 ZWG
bewilligt werden, kann offenbleiben, ob die übrigen
BGE 145 II 83 S. 99
formellen und materiellen Voraussetzungen vorliegen (regionale Richtplangrundlage; unveränderte historische Bausubstanz eines Grossteils der Bauten; Schutzwürdigkeit der sie umgebenden Landschaft). (...)


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
145 IV 335
39. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Z. und X. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1208/2018 / 6B_1209/2018 vom 6. August 2019

regeste:
Regeste
Art. 305
bis
Ziff. 1 und 3 StGB
; Geldwäscherei.
Geldwäscherei kann nur an Vermögenswerten begangen werden, die einziehbar sind. Soweit die Vortaten im Ausland begangen worden sind, setzt die Strafbarkeit wegen Geldwäscherei voraus, dass ein selbstständiger schweizerischer Einziehungsanspruch besteht oder die Vermögenswerte nach dem im Zeitpunkt der mutmasslichen Geldwäschereihandlung geltenden ausländischen Recht einziehbar sind (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 145 IV 335 S. 336
A.a
X. war ab Ende der 1970er Jahre in Deutschland als Unternehmer tätig. Er war seit 1982 mit Z. verheiratet; die Ehe wurde im Jahr 2004 geschieden.
X. erwarb um das Jahr 1984/85 die Lizenz für ein in den USA entwickeltes Verfahren, welches die Verlegung unterirdischer Kabel erlaubte, ohne dass der Erdboden aufgerissen werden musste (sog. Horizontalbohrtechnik). In der Folgezeit gründete er zusammen mit einer Drittperson mehrere Unternehmen, u.a. die Ac. GmbH (später Ab. GmbH & Co. KG; nachfolgend A.) und die Ha. GmbH (später Hb. GmbH & Co. KG; nachfolgend H.), um die Horizontalbohrtechnik in Deutschland zu vermarkten. Aufgrund technischer Schwierigkeiten musste das Verfahren in der Folgezeit faktisch neu entwickelt werden, was über die H. geschah. Um im Aussenverhältnis die Unabhängigkeit der H. von der A. vorzutäuschen, übernahm eine weitere Drittperson die Anteile von X. sowie des Mitgründers an der H. und hielt diese fortan treuhänderisch.
Nachdem die Unternehmen der A.-Gruppe Ende der achtziger Jahre in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten geraten waren, schlossen sich X. und seine Mittäter ab 1991 zusammen, um sich über ein ausgefeiltes "System der Geldabschöpfung mittels virtueller Bohrsysteme" Einnahmen von erheblichem Umfang zu verschaffen. Das System folgte im Wesentlichen dem Grundmuster eines Schneeballsystems. Dabei erlangten X. und seine Mittäter von Leasinggesellschaften oder Banken betrügerisch die Finanzierung von insgesamt 3'156 Horizontalbohrsystemen, die zum grössten Teil nur auf dem Papier existierten. Effektiv wurden lediglich 194 Maschinen angeschafft, die dazu dienten, das Betrugssystem am Laufen zu halten. Ca. 30 Bohrsysteme wurden als Vorzeigemaschinen eingesetzt, die bei Bedarf den Banken bzw. Leasinggesellschaften vorgeführt oder den Wirtschaftsprüfern,
BGE 145 IV 335 S. 337
welche die körperliche Existenz der Horizontalbohrsysteme stichprobenweise überprüften, präsentiert wurden. Die von den Leasinggesellschaften oder Banken für den Kauf oder das Leasing der angeblichen Maschinen geleisteten Zahlungen flossen verdeckt an die A. zurück, welche sie für Ratenzahlungen zugunsten der bestehenden Geschäfte oder Darlehen verwendete. Ein erheblicher Teil wurde zudem von X. und seinen Mittätern für eigene Zwecke abgezweigt. Die in die betrügerischen Geschäfte involvierten Leasinggesellschaften erlitten in der Zeit von Februar 1995 bis Februar 2000 einen Schaden von ca. 2,8 Mrd. DM (ca. 1,4 Mrd. Euro). Die refinanzierenden und kreditgebenden Banken wurden im Umfang von ca. 579 Mio. DM (ca. 296 Mio. Euro) bzw. von ca. 62 Mio. DM (ca. 31,7 Mio. Euro) geschädigt. X. entnahm in diesem Zeitraum aus den Gesellschaften Beträge von mindestens 212 Mio. DM (ca. 108 Mio. Euro; von 1991 bis 2000 mindestens 325 Mio. DM [ca. 166 Mio. Euro]). Davon flossen ca. 49 Mio. DM (ca. 25 Mio. Euro) in seine Beteiligungen an Unternehmen ausserhalb der A.-Gruppe und rund 276 Mio. DM (ca. 141 Mio. Euro) in sein Privatvermögen. Um das betrügerisch erlangte Vermögen dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, tarnte X. seine Einnahmen durch verschiedene Verschleierungsmassnahmen und übertrug die Gelder bzw. die damit angeschafften Vermögensgegenstände verdeckt insbesondere auf seine Ehefrau Z., auf verschiedene von ihm bzw. seiner Ehefrau beherrschte Kapitalgesellschaften und die liechtensteinische B.-Stiftung, über deren Vermögen er und Z. faktisch frei verfügen konnten. Insgesamt wurden bei X. und Z. etwa 350 Mio. DM (ca. 179 Mio. Euro) ermittelt und überwiegend für die Insolvenzmasse gesichert.
Z. war an den betrügerischen Handlungen im Umfeld der A. nicht beteiligt.
A.b
Am 4. Februar 2000 wurde X. an seinem Wohnort verhaftet. Gleichzeitig wurde das Wohnhaus der Familie in Anwesenheit von Z. durch die Polizei durchsucht. Die Bezirksanwaltschaft Zürich erliess am 10. Februar 2000 auf der Liegenschaft c. in D. (nachfolgend: Villa E.) eine Grundbuchsperre. Am 15. Februar 2000 ordnete das Landgericht Mannheim/D zur Sicherung von Ansprüchen der A.-Geschädigten einen dinglichen Arrest über rund 74 Mio. DM in das Vermögen von Z. an und erweiterte ihn am 13. März 2000 auf rund 319 Mio. DM.
Mit Urteilen vom 18. Dezember 2001 und 22. Mai 2003 verurteilte das Landgericht Mannheim/D X. wegen Betruges in 145 Fällen,
BGE 145 IV 335 S. 338
bandenmässigen Betruges in weiteren 97 Fällen sowie wegen Kapitalanlagebetruges in Tateinheit mit versuchtem bandenmässigen Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Jahren und 6 Monaten. Die Anordnung des Verfalls lehnte es ab. Dementsprechend stellte es mit Beschluss vom 18. Dezember 2002 fest, dass der dingliche Arrest vom 4. Februar 2000 in das Vermögen von X. aufgehoben werde. Diese Aufhebung umfasste auch den Arrest-Beschluss des Landgerichts Mannheim/D vom 13. Mai 2000 in das Vermögen von Z. Ebenfalls aufgehoben wurde die Grundbuchsperre auf der Villa E. Mit Urteil vom 23. Januar 2013 erklärte das Landgericht Mannheim X. ferner des Bankrotts schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten.
A.c
Das Amtsgericht Karlsruhe/D eröffnete am 1. Mai 2000 über die Vermögen von X. sowie der A. das Insolvenzverfahren. In der Folgezeit machte der Insolvenzverwalter über das Vermögen von X., Rechtsanwalt F., als Vertreter der Gläubiger von X., welche ihre Forderungen im Insolvenzverfahren angemeldet hatten, umfangreiche Zahlungsansprüche gegen Z. geltend. Am 30. April 2001 schlossen Rechtsanwalt F. und Z. nach Abstimmung mit den zuständigen Strafverfolgungsbehörden sowie nach Erörterung und Zustimmung durch den Gläubigerausschuss vor einem Basler Notar eine Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung, wobei jener auch die Insolvenzmasse der A. vertrat. Mit der Vereinbarung verpflichtete sich Z. im Wesentlichen, ihr gesamtes Vermögen (insg. DM 366'776'572.-) gegen eine Entschädigung von 20 Mio. DM (ca. 10,23 Mio. Euro) an die Insolvenzverwaltung zu übertragen. Am 26. Juli und am 17. September 2001 schlossen die Parteien Ergänzungsvereinbarungen, welche u.a. die Liegenschaft in D. betrafen (vgl. hierzu Urteil 4A_65/2017 vom 19. September 2017 Sachverhalt Bst. A., mit Hinweisen). Am 28. November 2005 wurden die Insolvenzvereinbarungen seitens Z. widerrufen. Im Anschluss daran wurde die Villa E. mittels eines Schenkungsvertrages auf die Kinder von Z. übertragen und am 30. Mai 2006 an eine Drittperson zum Preis von 17,5 Mio. CHF verkauft. Die Löschung des Wohnrechts wurde mit 4 Mio. CHF abgegolten.
Auf Gesuch des Insolvenzverwalters über das Vermögen von X. anerkannte das Bezirksgericht Meilen am 23. Februar 2012 den Konkursbeschluss des Amtsgerichts Karlsruhe vom 1. Mai 2000 im Sinne von
Art. 166 IPRG
(SR 291) für das Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft und eröffnete den Hilfskonkurs über X. In
BGE 145 IV 335 S. 339
der Folge klagte die Hilfskonkursmasse X. gegen Z. u.a. auf Zahlung des Erlöses aus dem Verkauf der Villa E. und der Abgeltung für die Löschung des Wohnrechts. Nach verschiedenen zivilprozessualen Verfahren in Deutschland und der Schweiz verurteilte schliesslich das Bezirksgericht Meilen Z. mit Urteil vom 11. Juli 2018 zur Zahlung von CHF 21'500'000.-, USD 1'489'500.-, USD 500'000.- und USD 1'030'000.- je zuzüglich Zinsen an die Hilfskonkursmasse X. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
A.d
Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau eröffnete in den Jahren 2009, 2010 und 2012 gestützt auf eine Meldung der Meldestelle für Geldwäscherei (MROS) Strafuntersuchungen gegen Z., ihren früheren Ehemann X. und weitere Personen wegen Geldwäscherei und anderen Delikten. Die Anklage geht davon aus, dass die Vermögenswerte im Besitz von Z. im Wert von ca. 366 Mio. DM, namentlich die Villa E. in D., Diamantschmuck und verschiedene Kunstgegenstände, jedenfalls zum Teil aus Mitteln finanziert wurden, die aus dem A.-Betrug stammten. Den Beschuldigten wird in diesem Kontext Geldwäscherei vorgeworfen.
B.
B.a
Das Obergericht des Kantons Thurgau erklärte Z. mit Urteil vom 25. September 2018 in zweiter Instanz schuldig der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei gemäss Art. 305
bis
Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 Abs. 2 lit. b StGB und der mehrfachen Geldwäscherei gemäss
Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB
sowie der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, und einer Geldstrafe von 450 Tagessätzen zu CHF 300.-. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von 18 Monaten bei einer Probezeit von 2 Jahren bedingt auf; für den restlichen Teil erklärte es die Freiheitsstrafe als vollziehbar. In einzelnen Punkten wurde Z. freigesprochen; in weiteren Punkten wurde das Verfahren eingestellt. Das Obergericht verpflichtete Z. ferner zur Zahlung einer Ersatzforderung von 6 Mio. CHF an den Kanton Thurgau. Ihre Genugtuungsforderung wies es ab.
B.b
Mit selbem Urteil erklärte das Obergericht des Kantons Thurgau X. der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei gemäss Art. 305
bis
Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 Abs. 2 lit. b StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten und einer Geldstrafe von
BGE 145 IV 335 S. 340
300 Tagessätzen zu CHF 200.-. Für die Freiheitsstrafe gewährte es ihm den teilbedingten Strafvollzug, wobei es den unbedingten Teil der Strafe auf 9 Monate festsetzte und den bedingt aufgeschobenen Strafrest mit einer Probezeit von 4 Jahren verband. In einzelnen Punkten wurde das Verfahren eingestellt. Das Obergericht verpflichtete X. ferner zur Zahlung einer Ersatzforderung von 1,5 Mio. CHF an den Kanton Thurgau. Seine Forderungen gegen den Staat wies es ab.
B.c
Das Obergericht des Kantons Thurgau entschied ferner über die Einziehung und Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte. Es ordnete an, die beschlagnahmten Schmuckstücke seien zu verwerten und der Verwertungserlös im Umfang der festgesetzten Kontaminationsquoten zugunsten des Kantons Thurgau einzuziehen. Desgleichen zog es die Vermögenswerte auf den gesperrten Konten und Depots bei verschiedenen Banken im Umfang der festgelegten Kontaminationsquoten zugunsten des Kantons Thurgau ein. Den verbleibenden Nettoerlös bestimmte es für die Deckung der Verfahrenskosten, der Geldstrafe und der Forderungen zugunsten des Kantons Thurgau. Von der Einziehung der Liegenschaft in G. sah es ab. In Bezug auf die Herausgabe der vier beschlagnahmten Bilder des Malers Marc Chagall an die Hilfskonkursmasse X. bestätigte es das erstinstanzliche Urteil.
C.
Z. (Beschwerdeführerin 1) und X. (Beschwerdeführer 2) führen Beschwerde in Strafsachen. Beide Beurteilten beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und sie seien von der Anklage der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei bzw. der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei und der mehrfachen Geldwäscherei freizusprechen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei von einer Ersatzforderung sowie von der Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte abzusehen.
D.
Das Obergericht des Kantons Thurgau stellt unter Verzicht auf Vernehmlassung Antrag auf Abweisung der Beschwerden. Ob der lediglich vom Obergerichtsschreiber unterzeichnete Verzicht rechtsgültig erfolgt ist, kann offenbleiben, da sich das Obergericht nicht zur Sache vernehmen lässt. Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau beantragt in ihren Gegenbemerkungen in Vertretung der Generalstaatsanwaltschaft die Abweisung der Beschwerden. Z. und X. haben auf Stellungnahme hierzu verzichtet.
BGE 145 IV 335 S. 341
E.
Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung hat mit Verfügungen vom 29. November 2018 die Gesuche von Z. und X. um aufschiebende Wirkung abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos waren.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss
Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB
(in der bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Fassung) macht sich der Geldwäscherei schuldig, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren. Durch die strafbare Handlung wird der Zugriff der Strafbehörde auf die aus einem Verbrechen stammende Beute behindert. Das strafbare Verhalten liegt in der Sicherung der durch die Vortat unrechtmässig erlangten Vermögenswerte. Der Tatbestand schützt in erster Linie die Rechtspflege in der Durchsetzung des staatlichen Einziehungsanspruchs bzw. das öffentliche Interesse an einem reibungslosen Funktionieren der Strafrechtspflege (
BGE 129 IV 322
E. 2.2.4 S. 326 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung dient der Tatbestand in Fällen, in denen die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte aus Delikten gegen das Vermögen herrühren, neben dem Einziehungsinteresse des Staates auch dem Schutz der individuell durch die Vortat Geschädigten (
BGE 129 IV 322
E. 2.2.4 S. 327;
BGE 133 III 323
E. 5.1 S. 330; URSULA CASSANI, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. II, 2017, N. 10 f. zu
Art. 305
bis
StGB
).
Täter der Geldwäscherei kann nach ständiger Rechtsprechung auch sein, wer Vermögenswerte wäscht, die er selber als Vortäter durch ein Verbrechen erlangt hat. Tathandlung der Geldwäscherei ist jeder Vorgang, der geeignet ist, den Zugriff der Strafbehörden auf die verbrecherisch erlangten Vermögenswerte zu vereiteln (
BGE 144 IV 172
E. 7.2;
BGE 128 IV 117
E. 7a;
BGE 120 IV 323
E. 3;
BGE 124 IV 274
E. 3). Als Vereitelungshandlungen kommen etwa in Betracht der Umtausch von Bargeld in eine andere Währung (
BGE 122 IV 211
E. 2c), das Anlegen (
BGE 119 IV 59
E. 2e ) oder die Überweisung von Konto zu Konto ins Ausland (vgl.
BGE 144 IV 172
E. 7.2.2;
BGE 127 IV 20
E. 3b). Der Tatbestand der Geldwäscherei verlangt aufgrund seines akzessorischen Charakters neben dem Nachweis der Geldwäschereihandlung sowohl den Nachweis der Vortat als auch den Nachweis, dass
BGE 145 IV 335 S. 342
die Vermögenswerte aus eben dieser Vortat herrühren (
BGE 126 IV 255
E. 3.a).
3.2
Die Einziehbarkeit stellt ein normatives Tatbestandselement der Geldwäscherei dar. Nach der Rechtsprechung folgt aus der Konzeption des Tatbestandes als Vereitelung der Einziehung, dass Geldwäscherei nur an Vermögenswerten begangen werden kann, die einziehbar sind. Die Vereitelung von Einziehungsinteressen bedingt mithin, dass solche Interessen überhaupt bestehen. Die Einziehung eines Vermögenswerts kann mithin nicht vereitelt werden, wenn ein entsprechender Anspruch etwa wegen Eintritts der Verjährung (
Art. 70 Abs. 3 StGB
) nicht mehr existiert (
BGE 129 IV 238
E. 3.3;
BGE 126 IV 255
E. 3b/bb S. 262; Urteile 6B_115/2007 vom 24. September 2007 E. 5.3.1; 6B_141/2007 vom 24. September 2007 E. 6.3.1; MARK PIETH, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 25 zu
Art. 305
bis
StGB
; ACKERMANN/ZEHNDER, in: Kommentar Kriminelles Vermögen, Kriminelle Organisationen, Bd. II, 2018, § 11 Geldwäscherei, N. 289, 326, 335 f. zu
Art. 305
bis
StGB
; TRECHSEL/PIETH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 28 zu
Art. 305
bis
StGB
; ANDREAS DONATSCH UND ANDERE, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5. Aufl. 2017, S. 495 f.; SCHWOB/STUPP, in: Basler Kommentar, Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 24 zu
Art. 305
bis
StGB
).
3.3
Gemäss
Art. 305
bis
Ziff. 3 StGB
wird der Täter bestraft, wenn die Haupttat im Ausland begangen wurde und diese auch am Begehungsort strafbar ist. Die Bestimmung dehnt den Schutz auf die ausländische Strafrechtspflege und damit auf die ausländischen Einziehungsansprüche aus, soweit jedenfalls die Schweiz dem fraglichen Staat Rechtshilfe gewährt, um sein Einziehungsrecht auszuüben (
BGE 136 IV 179
E. 2.3.4 S. 186;
BGE 126 IV 255
E. 3b/bb S. 262).
Ob die im Ausland begangene Tat als Verbrechen zu qualifizieren ist, beurteilt sich nach schweizerischem Recht. Weitere Voraussetzung für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei ist, dass die Vortat im Zeitpunkt der Geldwäschereihandlung nicht verjährt ist, zumal die Einziehung eines Vermögenswerts nicht vereitelt werden kann, wenn ein entsprechender Anspruch nicht mehr besteht (
BGE 126 IV 255
E. 3a und b; vgl. oben E. 3.2). Nicht erforderlich ist demgegenüber die Strafbarkeit der Geldwäscherei nach dem Recht des Begehungsorts (ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 309 zu
Art. 305
bis
StGB
; TRECHSEL/PIETH, a.a.O., N. 28 zu
Art. 305
bis
StGB
; URSULA CASSANI, in: Commentaire du droit pénal suisse
BGE 145 IV 335 S. 343
[nachfolgend: Commentaire], Code pénal suisse, Partie spéciale, Bd. 9, 1996, N. 15 zu
Art. 305
bis
StGB
).
4.
4.1
Nach den unbestrittenen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz rühren im zu beurteilenden Fall alle Vermögenswerte der A. und der mit ihr verbundenen Unternehmen von im Ausland begangenen Verbrechen her. Des Weiteren ist erstellt, dass alle Vermögenswerte, welche dem Beschwerdeführer 2, der A. und mit ihr verbundenen Unternehmen sowie der Beschwerdeführerin 1 im relevanten Zeitraum zuflossen, aus diesen Vortaten stammten. Schliesslich geht die Vorinstanz davon aus, die der Anklage zugrunde liegenden Vermögenswerte seien zumindest zum Teil aus den betrügerisch erlangten Geldern finanziert und mithin jedenfalls teilweise kontaminiert gewesen. In rechtlicher Hinsicht steht sodann fest, dass im zu beurteilenden Fall kein selbstständiger, schweizerischer Einziehungsanspruch bestand, da weder ein Anknüpfungspunkt für die schweizerische Strafgerichtsbarkeit nach
Art. 3 ff. StGB
gegeben war, noch eine nach dem Weltrechtsprinzip dem schweizerischen Strafrecht unterstellte Straftat oder eine entsprechende spezialgesetzliche Bestimmung vorlag. Damit konnte durch die angeklagten Handlungen der Beschwerdeführer ein solcher selbstständiger, schweizerischer Anspruch auch nicht vereitelt werden.
4.2
Bei dem mehrfachen und teilweise bandenmässigen Betrug mit Horizontalbohrmaschinen rund um die A.-Gruppe handelt es sich um im Ausland begangene Vortaten. Nach der früheren, im Zeitpunkt der Begehung dieser Betrugstaten geltenden Fassung der massgeblichen Bestimmung des deutschen Strafgesetzbuches war die Anordnung des Verfalls der aus der Tat erlangten Vermögenswerte ausgeschlossen, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen war, dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entzogen bzw. dessen durch die Tat erlangten Vermögensvorteil beseitigt hätte (§ 73 Abs. 1 dStGB a.F.; THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, 64. Aufl., München 2017, N. 17 ff. zu § 73 dStGB; GEREON WOLTERS, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch [SK-StGB], 9. Aufl., Köln 2016, N. 32 ff. zu § 73 dStGB; vgl. nunmehr § 73 dStGB in der Fassung des Gesetzes vom 13. April 2017 zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, in Kraft seit 1. Juli 2017). Die Anordnung des Verfalls - bzw. nach schweizerischer Terminologie der Einziehung - war daher, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, im A.-Strafurteil nicht möglich.
BGE 145 IV 335 S. 344
Soweit der Verfall - bezüglich hier nicht interessierender Vermögenswerte - Gegenstand des Verfahrens gebildet hatte, lehnte das Landgericht Mannheim diesen mit Urteil vom 18. Dezember 2001 wegen bestehender Schadenersatzansprüche der Geschädigten ab.
4.3
Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, das Landgericht Mannheim habe in seinem Urteil rechtskräftig von der Anordnung des Verfalls abgesehen und die Einziehbarkeit ausgeschlossen, wobei das Urteil auch gegenüber der Beschwerdeführerin 1 verbindliche Rechtswirkung entfalte. Inwiefern das Landgericht Mannheim auf die Anordnung des Verfalls tatsächlich verzichtet hat, kann offenbleiben. Im Vordergrund steht vielmehr die Frage, ob im vorliegenden Fall überhaupt ein gesetzlicher Einziehungsanspruch bestanden hat, der durch die angeklagten Handlungen der Beschwerdeführer hätte vereitelt werden können. Dabei fragt sich weiter, ob die Einziehbarkeit der Vermögenswerte, welche aus einem im Ausland verübten Verbrechen herrühren, Voraussetzung für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei darstellt.
Die Vorinstanz geht in diesem Kontext unter Verweisung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zunächst zutreffend davon aus, dass Geldwäscherei als Vereitelung der Einziehung nur an einziehbaren Vermögenswerten möglich ist. Insofern nimmt sie zu Recht an, dass Geldwäscherei als Einziehungsvereitelung jedes tatsächliche oder rechtliche Verhalten umfasst, das darauf gerichtet ist, den staatlichen Strafverfolgungsorganen die Einziehung von kontaminierten Vermögenswerten zu verunmöglichen. Trotz dieser grundlegenden Erkenntnis gelangt die Vorinstanz in der Folge indes zum Schluss, die mangelnde Einziehbarkeit der fraglichen Vermögenswerte nach dem damals geltenden deutschen Strafrecht stehe im vorliegenden Fall einem Schuldspruch wegen Geldwäscherei nicht entgegen, da die Einziehbarkeit am Begehungsort gemäss
Art. 305
bis
Ziff. 3 StGB
kein Tatbestandsmerkmal der Geldwäscherei darstelle. Diese Auffassung verletzt Bundesrecht.
4.4
Der Tatbestand der Geldwäscherei erfasst Handlungen, die geeignet sind, die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln. Dies setzt voraus, dass die aus einem Verbrechen herrührenden Vermögenswerte tatsächlich einziehbar sind (vgl. oben E. 3.2). Dabei genügt bei Auslandsvortaten, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, grundsätzlich eine abstrakte Einziehbarkeit. Doch folgt daraus nicht, dass die Einziehbarkeit der Vermögenswerte am ausländischen
BGE 145 IV 335 S. 345
Begehungsort als Voraussetzung für die Strafbarkeit entbehrlich wäre. Dass die
abstrakte
Einziehbarkeit genügt, drückt lediglich aus, dass für die Strafbarkeit der Geldwäscherei bei bestehendem Einziehungsanspruch nicht die Eröffnung eines konkreten Einziehungsverfahrens erforderlich ist (Botschaft vom 12. Juni 1989 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Gesetzgebung überGeldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften], BBl 1989 II 1084; ferner ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 102 und 336 zu
Art. 305
bis
StGB
; TRECHSEL/PIETH, a.a.O., N. 15 zu
Art. 305
bis
StGB
).
Die Einziehbarkeit der kontaminierten Vermögenswerte gilt als Voraussetzung für die Strafbarkeit der Geldwäscherei ohne jeden Zweifel für in der Schweiz begangene Vortaten. Der Tatbestand von
Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB
schützt nach einhelliger Auffassung staatliche Einziehungsansprüche der Schweiz. Gemäss Ziff. 3 derselben Bestimmung wird der Täter auch bestraft, wenn die Haupttat im Ausland begangen wurde, sofern diese auch am Begehungsort strafbar ist. Hier trifft zunächst zu, dass die Einziehbarkeit am Begehungsort vom Gesetz nicht explizit genannt wird. Daraus lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz indes nicht ableiten, dass jene kein Tatbestandselement von
Art. 305
bis
Ziff. 3 StGB
bilde und "durchaus gewollt" im Gesetz nicht genannt werde. Die Tathandlung der Geldwäscherei gemäss
Art. 305
bis
StGB
steht in wechselseitiger Beziehung zur Einziehung. Die Strafbarkeit ist an die Eignung der Tathandlung geknüpft, die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln. Die Behörden haben dementsprechend vorfrageweise immer zu prüfen, ob die durch die Vortaten erlangten Vermögenswerte einziehbar sind (ACKERMANN/ ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 102 zu
Art. 305
bis
StGB
; JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz [nachfolgend: Geldwäschereistrafrecht], Ackermann/Heine [Hrsg.], 2013,§ 15 Geldwäschereistrafrecht, Rz. 45 ). Bei Auslandsvortaten setzt die Erfüllung des Tatbestandes, soweit kein selbstständiger schweizerischer Einziehungsanspruch besteht, mithin voraus, dass nach dem ausländischen Recht im Zeitpunkt der mutmasslichen Geldwäschereihandlung eine Einziehung in Frage gekommen wäre. Ist dies nicht der Fall, hat die ausländische Rechtspflege kein rechtlich durch
Art. 305
bis
StGB
geschütztes Einziehungsinteresse (ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 308 zu
Art. 305
bis
StGB
; CASSANI, Commentaire, a.a.O., N. 15 a.E. zu
Art. 305
bis
StGB
; BERNHARD ISENRING, in:
BGE 145 IV 335 S. 346
StGB Kommentar, Andreas Donatsch und andere [Hrsg.],20. Aufl. 2018, N. 27b zu
Art. 305
bis
StGB
).
Wie die Beschwerdeführer gestützt auf die im kantonalen und bundesgerichtlichen Verfahren eingelegten Privatgutachten zu Recht vorbringen, teilt die Vorinstanz mit ihrer Auffassung den Tatbestand der Geldwäscherei in zwei Untertatbestände je für im Inland und für im Ausland begangene Vortaten auf, wobei sie für letztere die Einziehbarkeit nicht für erforderlich hält. Die Einziehbarkeit der durch ein Verbrechen erlangten Vermögenswerte ist indes einheitliches Merkmal für den gesamten Geldwäschereitatbestand, unabhängig davon, ob die Vortat im In- oder im Ausland verübt worden ist. Die Tathandlung der Geldwäscherei wird für alle Varianten einheitlich in Ziff. 1 der Strafnorm von
Art. 305
bis
StGB
umschrieben. Dass
Art. 305
bis
Ziff. 3 StGB
die Einziehungsvereitelung als verbotene Handlung nicht explizit erwähnt, ändert daran nichts. Die Notwendigkeit dieser Bestimmung ergibt sich lediglich daraus, dass die
Art. 303 ff. StGB
grundsätzlich nur die schweizerische Rechtspflege schützen, Vortat und Geldwäscherei aber oftmals nicht im gleichen Staat verübt werden (ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 308 und 316 zu
Art. 305
bis
StGB
; TRECHSEL/PIETH, a.a.O., N. 28 zu
Art. 305
bis
StGB
). Die genannte Ziffer der Strafnorm umschreibt mithin keine neue Tatbestandsvariante, nach welcher die Einziehbarkeit nicht erforderlich wäre, sondern stellt bloss klar, dass
Art. 305
bis
StGB
auch auf Fälle anwendbar ist, in denen die Haupttat im Ausland begangen worden ist. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern für im Ausland begangene Vortaten andere Voraussetzungen gelten sollten, zumal nach der Struktur des Tatbestandes ein Einziehungsanspruch - unabhängig davon, ob es sich um einen in- oder ausländischen Anspruch handelt - nur vereitelt werden kann, wenn er denn tatsächlich besteht. Da im vorliegenden Fall unbestrittenermassen kein schweizerischer Einziehungsanspruch bestand, hätte die Geldwäscherei nur an einem ausländischen Einziehungsanspruch begangen werden können. Nach der im Zeitpunkt der Taten herrschenden deutschen Rechtslage waren die durch den Beschwerdeführer 2 und seine Mittäter ertrogenen Vermögenswerte in Deutschland indes nicht einziehbar. Damit fehlt es an der Grundlage für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei. Was die Vorinstanz in diesem Kontext zur Zuständigkeit für die Einziehung der A.-Beute in der Schweiz ausführt, geht an der Sache vorbei, zumal es nicht um die Abschöpfung der im Ausland verbrecherisch erlangten Vermögenswerte in der Schweiz geht, sondern um die Frage, ob potentielle, in der Schweiz begangene
BGE 145 IV 335 S. 347
Verschleierungshandlungen, trotz des Umstands, dass gar kein Einziehungsanspruch besteht, welcher hätte vereitelt werden können, den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllen.
4.5
4.5.1
Die Rechtsauffassung der Vorinstanz führt dazu, dass der Tatbestand der Geldwäscherei bei Auslandsvortaten von der Verknüpfung mit der Einziehung gelöst wird. Demnach würde in diesem Teilbereich nicht die Vereitelung der Einziehung bestraft, sondern diejenige der Durchsetzung von privaten Ausgleichs- bzw. Schadenersatzansprüchen. Rechtsgut würde dabei der Schutz privater Vermögensinteressen und Interessen an der Wiederherstellung verletzter Vermögensverhältnisse der durch die Vortat Geschädigten bilden. Ein solches Ergebnis ist mit dem Charakter der Geldwäscherei als Einziehungsvereitelung nicht vereinbar.
Art. 305
bis
StGB
schützt allein
staatliche
Einziehungsansprüche. Es trifft zu, dass der Tatbestand der Geldwäscherei nach der Rechtsprechung über das in erster Linie geschützte Interesse an einem reibungslosen Funktionieren der Strafrechtspflege hinaus unter gewissen Umständen auch individuelle Rechtsgüter mitschützt, soweit durch die Vereitelungshandlung auch Vermögensinteressen der durch die Vortat Geschädigten betroffen werden (
BGE 129 IV 322
E. 2.2.4 S. 326 f.). Doch geht es hier bloss um einen
mittelbaren
Schutz zivilrechtlicher Restitutionsansprüche privater Geschädigter. Eigentliches Schutzgut des Tatbestandes bleibt der staatliche Einziehungsanspruch, der stets gegeben sein muss, der aber gemäss
Art. 70 Abs. 1 StGB
(aArt. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) gegebenenfalls hinter die privaten Interessen an einer Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zurücktritt. Soweit bei der Vermögenseinziehung die zwei aufeinander folgenden Massnahmen der Wegnahme der Vermögenswerte und deren Zuweisung auseinandergehalten werden (MARCEL SCHOLL, Kommentar Kriminelles Vermögen, Kriminelle Organisationen, Bd. I, 2018, § 4 Vermögenseinziehung, N. 71 f. und 88 zu
Art. 70 StGB
), richtet sich bei der Geldwäscherei der Fokus der Handlung auf die Vereitelung der Wegnahme der durch die Straftat erlangten Vermögenswerte. Mit der Wegnahme wird der Grundgedanke der Einziehung, dass sich Straftaten nicht lohnen dürfen, strafrechtlich durchgesetzt. Auch wenn die Einziehung letztlich auch privaten Ausgleichsinteressen dient, setzt dies doch voraus, dass die durch ein Verbrechen erlangten Vermögenswerte der Einziehung unterliegen. Soweit durch Verschleierungshandlungen ausschliesslich die Wiederherstellung privater Vermögensinteressen erschwert oder vereitelt wird, ohne dass ein staatlicher
BGE 145 IV 335 S. 348
Einziehungsanspruch bestünde, erfüllen diese Vereitelungshandlungen den Tatbestand der Geldwäscherei mithin nicht. Damit lässt sich entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen nicht sagen, dass der Täter durch die in
Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB
umschriebenen Handlungen faktisch nicht nur die Restitution bzw. die Realisierung von Zivilansprüchen, sondern gleichermassen auch eine abstrakte Einziehung vereitle.
Die Ausführungen der Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung vermögen dieses Ergebnis nicht zu erschüttern. Der blosse Umstand, wonach in den Augen der Strafverfolgungsbehörde eine "missratene Regelung" des deutschen Strafgesetzes zu einem unbefriedigenden oder unhaltbaren Ergebnis führt, kann nicht dazu führen, dass geltendes Recht unter Anrufung abstrakter Gerechtigkeitsansprüche missachtet wird. Die Entscheidfindung auf der Grundlage des geltenden Rechts lässt sich, wenn das Ergebnis nicht den eigenen Wünschen entspricht, nicht unbesehen als "blinder Gesetzespositivismus" oder als "sklavische Übernahme" eines abgelehnten Rechtsverständnisses abqualifizieren. Daran vermögen auch die Hinweise auf den ordre public (vgl. hierzu
BGE 144 III 120
E. 5.1;
BGE 138 III 322
E. 4.1) und das völkerrechtliche Geldwäschereiübereinkommen (GWÜ; SR 0.311.53) nichts zu ändern, zumal hier nicht zu entscheiden ist, ob die frühere deutsche Regelung der Einziehung dem Übereinkommen gerecht wird, sondern ob die Einziehbarkeit der ertrogenen Vermögenswerte nach der früheren deutschen Gesetzeslage als Voraussetzung für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei gegeben ist. Im Übrigen fallen die in Frage stehenden Vermögenswerte bei Aufhebung des angefochtenen Urteils nicht ohne Weiteres an die Beschwerdeführer zurück, soweit die Geschädigten ihre ihnen aus den Betrugstaten erwachsenen Ansprüche entsprechend der damaligen einschlägigen gesetzlichen Bestimmung des deutschen Strafgesetzbuches auf dem Zivilweg eingefordert haben.
4.5.2
Ohne Bedeutung ist schliesslich, dass das deutsche Verfallsrecht mittlerweile revidiert wurde und es die Einziehung nunmehr auch in einem Bereich erlaubt, in welchem Private in ihrem Vermögen geschädigt worden sind (vgl. § 73 dStGB in der Fassung des Gesetzes vom 13. April 2017 zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, in Kraft seit 1. Juli 2017). Zudem mag zutreffen, dass Art. 316h dEGStGB die Anwendung des seit dem 1. Juli 2017 geltenden Rechts der Vermögensabschöpfung auf Sachverhalte erlaubt, bei denen die die Einziehung auslösende Straftat bereits vor
BGE 145 IV 335 S. 349
dem Inkrafttreten der Neuregelung begangen worden ist. Doch gilt dies, wie die Beschwerdeführerin 1 zu Recht einwendet, nicht, soweit bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls ergangen ist, wobei nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes in Strafsachen als Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz im Sinne von Art. 316h Satz 2 dEGStGB auch die Nichtanordnung einer dieser Massnahmen gilt (THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, 66. Aufl., München 2019, N. 1 zu Vor §§ 73-76a dStGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER-ESER/SCHUSTER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl., München 2019, N. 11 zu Vor §§ 73 ff. dStGB). Inwiefern an diesem Ergebnis etwas ändern sollte, dass die Einführung einer anderslautenden Bestimmung oder eine andere Auslegung der eingeführten Bestimmung, welche die Einziehung trotz eines bestehenden Urteils erlaubt hätte, zweifellos möglich gewesen sein sollen, wie die Vorinstanz meint, ist unerfindlich. Selbst wenn im Übrigen die Einziehung als solche rückwirkend möglich wäre, würde dies nichts daran ändern, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für die Strafbarkeit der angeblichen Geldwäschereihandlungen nicht erfüllt waren, weil im Zeitpunkt der Tathandlungen keine Einziehungsansprüche bestanden. Wie die Beschwerdeführer zu Recht vorbringen, kann die Rückwirkung des Einziehungsrechts nicht die Strafbarkeit von Handlungen begründen, die nach dem zur Tatzeit geltenden Recht nicht strafbar gewesen sind. Für diese gilt das Rückwirkungsverbot gemäss
Art. 2 StGB
, nach welcher Bestimmung auf die im Zeitpunkt der Vornahme der Handlungen gültige Rechtslage abzustellen ist. Es kommt mithin für die Frage der Strafbarkeit wegen Geldwäscherei allein darauf an, ob im Zeitpunkt, in welchem die angeblichen Geldwäschereihandlungen vorgenommen worden sind, eine strafrechtliche Einziehung möglich war und vereitelt werden konnte. Dies war nach dem massgeblichen deutschen Recht im Zeitpunkt der angeklagten Handlungen nicht der Fall.
4.6
Zuletzt lässt sich der Schuldspruch der mehrfachen und bandenmässigen Geldwäscherei auch nicht auf die vorinstanzlichen Erwägungen zur Rechtshilfe stützen. Denn auch die rechtshilfeweise Durchsetzung ausländischer Einziehungsinteressen bzw. -ansprüche setzt voraus, dass ein ausländischer Einziehungsanspruch tatsächlich besteht. Ein derartiger staatlicher Anspruch ist hier aber, wie ausgeführt, nicht gegeben. Ein solcher lässt sich auch nicht als "abgeleiteter schweizerischer Einziehungsanspruch zufolge eines ausländischen Rechtshilfeersuchens" konstruieren (so das erstinstanzliche Urteil).
BGE 145 IV 335 S. 350
An diesem Ergebnis ändert nichts, dass auch die abstrakte Einziehbarkeit genügt, wenn noch kein Rechtshilfegesuch gestellt worden ist. Erforderlich ist, dass ein Rechtshilfegesuch tatsächlich gestellt werden
kann
. Dies ist indes nur dann der Fall, wenn ein entsprechender ausländischer Einziehungsanspruch, für den Rechtshilfe geleistet werden könnte, effektiv besteht. Mangels ausländischem Einziehungsanspruch besteht hier indes für ein Rechtshilfeersuchen aus Deutschland kein Raum. Dass ein Rechtshilfegesuch an die Schweiz, wie die Vorinstanz meint, zumindest theoretisch noch immer möglich wäre, "auch wenn praktisch nicht mit einer entsprechenden Anpassung des (neuen) deutschen Rechts zu rechnen ist", ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Dasselbe gilt, soweit die Vorinstanz auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur rechtshilfeweisen Einziehung verweist. Diese dehnt, wie der Beschwerdeführer 2 zutreffend geltend macht, den strafrechtlichen Schutz nur insoweit auf ausländische Einziehungsansprüche aus, als die Schweiz dem betreffenden Staat Rechtshilfe gewährt, um sein Einziehungsrecht auszuüben (
Art. 74a IRSG
[SR 351.1];
BGE 136 IV 179
E. 2.3.4). Ein solches Recht besteht hier aber, wie ausgeführt, eben gerade nicht. Der deutsche Staat hat denn auch folgerichtig nie ein Gesuch um Rechtshilfe zur Durchsetzung von Einziehungsansprüchen gestellt. Im Übrigen äussert sich der von der Vorinstanz angerufene Entscheid des Bundesgerichts zur rechtshilfeweisen Einziehung nicht zur Einziehbarkeit am ausländischen Begehungsort, sondern zum Prinzip der abstrakten beidseitigen Strafbarkeit (
BGE 136 IV 179
). Schliesslich führt auch der Hinweis auf
Art. 74a IRSG
nicht zu einem anderen Ergebnis. Nach dieser Bestimmung erfolgt die Herausgabe beschlagnahmter Vermögenswerte an die zuständige ausländische Behörde am Ende des Rechtshilfeverfahrens zu deren Einziehung oder Rückerstattung an den Berechtigten in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates (Abs. 3; vgl. auch
BGE 126 II 258
E. 7a/bb S. 261), an dem es ebenfalls fehlt.
4.7
Insgesamt ergibt sich aus den oben stehenden Erwägungen, dass die Schuldsprüche der mehrfachen bzw. der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei Bundesrecht verletzt. Da die Voraussetzungen für die Einziehung der Vermögenswerte von Anbeginn weg nicht bestanden und nicht nachträglich, etwa infolge Verjährung, weggefallen sind, und die Beschwerdeführer aufgrund des Urteils des Landgerichts Mannheim um diesen Umstand wussten und somit keinen
BGE 145 IV 335 S. 351
Geldwäschereivorsatz hatten, kommt auch kein untauglicher Versuch in Betracht (ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., § 11 Geldwäscherei, N. 760 zu
Art. 305
bis
StGB
; ACKERMANN, Geldwäschereistrafrecht, a.a.O., Rz. 86).


header:
Urteilskopf
148 III 109
15. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. Ltd. contre B. et C. (recours en matière civile)
5A_491/2021 du 2 février 2022

regeste:
Regeste
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 ZGB
. Vormerkung einer vom Fiduzianten erwirkten Verfügungsbeschränkung; Wirkung der Vormerkung in der Zwangsvollstreckung, wenn das Eigentum am Grundstück vor der Versteigerung anerkannt wird.
Ist eine Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
im Grundbuch vor einer zwangsvollstreckungsrechtlichen Beschlagnahme vorgemerkt worden, kann der durch die Vormerkung Begünstigte von der Konkursverwaltung - oder vorliegend den Pfändungsgläubigern - die Erfüllung seines Anspruchs verlangen (Zusammenfassung der Rechtsprechung). Der eingetragene Anspruch kann der Konkursmasse bzw. den Pfändungsgläubigern entgegengehalten werden, so dass, wenn der Anspruch das Eigentum an einem Grundstück betrifft, dieses nicht mehr dem Konkurs oder der Pfändung bzw. dem Arrest unterliegt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 148 III 109 S. 110
A.
A.a
Le 19 juillet 1996, C. a acquis une parcelle à titre fiduciaire pour B.
Par courrier du 31 janvier 2008, B. a sommé C. de lui transférer cette parcelle. Le 15 octobre 2010, elle a saisi le Tribunal de première instance de Genève (ci-après: le Tribunal de première instance) d'une action en constatation de droit, assortie de mesures superprovisionnelles et provisionnelles. Par ordonnance du même jour, le Tribunal de première instance a ordonné au conservateur du registre foncier de procéder à l'annotation provisoire d'une restriction du droit d'aliéner la parcelle, en faveur de B. Dite annotation a été inscrite au registre foncier le 18 octobre 2010.
A.b
Le 5 juin 2012, A. Ltd. a requis, à l'encontre de C. et à concurrence de 3'667'167 fr., le séquestre de plusieurs biens, dont la parcelle acquise à titre fiduciaire. Le séquestre a été ordonné et annoté le jour même au registre foncier.
A.c
Le 15 août 2012, B. a informé l'office des poursuites qu'elle revendiquait la propriété de la parcelle. Par mémoire du 20 septembre 2012, elle a formé une action en revendication à l'encontre de C. et de A. Ltd.
Par procès-verbal de saisie du 10 janvier 2013, l'office des poursuites a converti en saisie définitive le séquestre, avec la mention que B. avait ouvert action en revendication au sens de l'
art. 107 LP
. La procédure en revendication a été suspendue dans l'attente de l'issue de la procédure en constatation de droit.
A.d
Par jugement du 27 mai 2015, confirmé par arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 24 juin 2016 contre lequel le recours de C. a été rejeté par le Tribunal fédéral le 31 janvier 2017, le Tribunal de première instance a, entre autres, condamné C. à exécuter son obligation de restituer la parcelle acquise à titre fiduciaire à B. et a révoqué l'ordonnance du 23 décembre 2010 ordonnant
BGE 148 III 109 S. 111
l'annotation provisoire de la restriction du droit d'aliéner. Le transfert de propriété de l'immeuble au registre foncier a été opéré le 8 février 2017.
B.
Par jugement du 7 septembre 2020, le Tribunal de première instance a débouté B. de ses conclusions en revendication. Il a jugé en substance que, lors du prononcé du séquestre le 5 juin 2012, seul C. était inscrit comme propriétaire de l'immeuble. B. était devenue propriétaire de ce bien postérieurement à l'annotation du séquestre, de sorte que tant le séquestre que la saisie lui étaient opposables.
Statuant sur l'appel formé par B. par arrêt du 11 mai 2021, la Cour de justice du canton de Genève a partiellement annulé ce jugement. Elle l'a réformé en ce sens que la revendication de B. sur la parcelle était admise et que le bien immobilier ne pouvait pas être saisi au bénéfice des créanciers de C.
C.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de A. Ltd. tendant à ce que B. (ci-après: l'intimée) soit déboutée de ses conclusions en revendication.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La cour cantonale a relevé que, lors de l'exécution du séquestre, l'intimée n'était certes pas inscrite comme propriétaire de l'immeuble litigieux. Une restriction du droit d'aliéner cet immeuble était toutefois déjà annotée en sa faveur, de sorte que son droit personnel au transfert de la propriété de ce bien avait été garanti le temps que la procédure en constatation de son droit de propriété soit définitivement tranchée. A l'issue de cette procédure, le droit de propriété de l'intimée avait été reconnu par les tribunaux et l'annotation provisoire de la restriction du droit d'aliéner avait été remplacée par l'inscription définitive de l'intimée comme propriétaire de l'immeuble litigieux.
La cour cantonale a également retenu que l'intimée avait indiqué dans sa demande en revendication être au bénéfice de cette annotation sur la parcelle litigieuse et que cela ressortait également de l'extrait du registre foncier qu'elle avait produit. Il ne pouvait dès lors être considéré que l'intimée avait fait valoir tardivement ce fait. La cour cantonale a ajouté que, pour le surplus, celle-ci n'avait pas à "revendiquer" une annotation inscrite en sa faveur. En outre, le fait que l'annotation avait été radiée lorsque l'intimée avait été
BGE 148 III 109 S. 112
définitivement inscrite comme propriétaire au registre foncier ne lui avait pas fait perdre les droits attachés à cette inscription puisque, au contraire, elle devait être considérée comme étant propriétaire du bien immobilier depuis la date de l'annotation. Comme cette annotation avait été inscrite antérieurement au séquestre, la propriété de l'intimée sur le bien immobilier saisi avait pris naissance lors de l'inscription provisoire, soit en octobre 2010. Dès lors que le séquestre était intervenu postérieurement, en juin 2012, la priorité des droits conduisait alors à retenir que le bien immobilier revendiqué ne pouvait pas être réalisé au bénéfice des créanciers du poursuivi. La revendication de l'intimée sur la parcelle était donc fondée. (...)
5.
5.1
Sur le plan matériel, la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 961 al. 2 CC
, en retenant que l'intimée devait être considérée comme étant propriétaire du bien immobilier depuis la date de l'annotation de la restriction du droit d'aliéner. Elle relève que ce principe d'opposabilité du droit de propriété à la date de l'inscription provisoire était issu de l'
art. 961 al. 2 CC
, alors qu'en l'occurrence on était en présence d'une restriction du droit d'aliéner selon l'
art. 960 CC
. Dès lors que cette première disposition ne s'appliquait pas en l'espèce, il n'était pas possible de comprendre comment et sur quelle base la cour cantonale avait pu considérer que l'intimée était propriétaire du bien immobilier depuis la date de l'annotation. Cette annotation avait par ailleurs été radiée en 2016 et l'inscription de l'intimée en tant que propriétaire avait été opérée près d'un an après cette radiation, de sorte que c'était à tort que l'arrêt querellé retenait que l'inscription définitive du droit de propriété avait remplacé l'annotation. L'intimée ayant été inscrite en 2017, elle n'était devenue propriétaire de l'immeuble litigieux qu'à cette date, avec pour conséquence que, lorsque le séquestre avait été inscrit en 2012, elle n'était pas propriétaire; elle ne l'était pas non plus devenue rétroactivement puisque l'
art. 961 al. 2 CC
ne trouvait pas application.
Se prévalant d'une violation de l'
art. 106 LP
, la recourante conteste également que l'annotation de la restriction du droit d'aliéner serait prioritaire par rapport aux mesures d'exécution forcée. Elle indique que, si la Cour de justice avait retenu à juste titre que l'intimée n'était pas inscrite au registre foncier en tant que propriétaire de la parcelle litigieuse, et n'avait ainsi pas de droit de propriété au moment déterminant qu'était l'exécution du séquestre, elle avait cependant
BGE 148 III 109 S. 113
considéré que l'annotation de la restriction du droit d'aliéner était prioritaire sur le séquestre inscrit postérieurement. Il n'était pas possible de comprendre comment les juges cantonaux avaient pu arriver à une telle conclusion, étant donné que, selon l'
ATF 104 II 170
, cette restriction produit des effets dans la procédure d'exécution forcée. La recourante ajoute que la restriction du droit d'aliéner est un droit qu'il faut considérer dans la procédure d'exécution forcée, mais n'est en aucun cas un droit susceptible de soustraire un bien de l'exécution forcée au même titre qu'un droit de propriété. Il en résulterait que la cour cantonale avait violé l'
art. 106 LP
en retenant le contraire.
5.2
L'annotation d'une restriction du droit d'aliéner selon l'
art. 960 al. 1 ch. 1 CC
sert à la conservation de droits litigieux ou de prétentions exécutoires. Il faut entendre par prétentions au sens de cette disposition celles de nature obligatoire qui se rapportent à l'immeuble lui-même et qui ont des effets sur le registre foncier lorsqu'elles sont définitivement reconnues. Tel est par exemple le cas de la prétention contractuelle de l'acheteur au transfert de la propriété de l'immeuble qu'il a acheté (
ATF 104 II 170
consid. 5;
ATF 103 II 3
consid. 2;
ATF 91 II 412
consid. 3d) ou, comme en l'occurrence, de la prétention du fiduciant tendant à la restitution ou à la reconnaissance de son droit de propriété sur un immeuble à l'encontre du fiduciaire. Selon l'
art. 960 al. 2 CC
, l'annotation de la restriction du droit d'aliéner au registre foncier a pour effet de rendre opposable à tous droits postérieurement acquis sur l'immeuble la prétention jouissant de cette protection. Cet effet se produit non seulement à l'égard de droits créés postérieurement par des actes juridiques mais aussi à l'égard d'une mainmise qui prendrait effet postérieurement dans le cadre d'une procédure d'exécution forcée (
ATF 104 II 170
consid. 5 et les références). Le droit à l'exécution du contrat est dès lors protégé lorsqu'une restriction du droit d'aliéner a été valablement annotée au registre foncier antérieurement à la faillite du débiteur de ce droit (
ATF 104 II 170
consid. 5), respectivement à l'exécution d'une saisie ou d'un séquestre sur un immeuble lui appartenant. Ainsi, le bénéficiaire de l'annotation peut exiger de l'administration de la faillite ou des créanciers saisissants l'exécution de sa prétention, car son droit prioritaire serait opposable à l'adjudicataire dans la réalisation forcée (
ATF 104 II 170
consid. 5; HENRI DESCHENAUX, Le registre foncier, in TDPS vol. V, tome II/2, 1983, p. 546 note 81; CHRISTIAN MEISTER, Vorsorgliche Massnahmen bei immobiliarsachenrechtlichen Streitigkeiten, 1977, p. 51). Le droit ainsi inscrit devient opposable à la masse en faillite (MICHEL MOOSER, in
BGE 148 III 109 S. 114
Commentaire romand, Code civil, vol. II, 2016, n° 20 ad
art. 960 CC
; DIETER ZOBL, Grundbuchrecht, 2
e
éd. 2004, § 17 n. 310), de sorte que si ce droit concerne la propriété de l'immeuble, celui-ci n'est plus soumis à la faillite ou à la saisie en cas de poursuite ou de séquestre (SILVIA LEEMANN, Die Vormerkung von Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch nach dem ZGB, 1937, p. 72; MEISTER, op. cit., p. 51 note 177; voir également
ATF 102 III 20
consid. 1 à propos de l'annotation de droits personnels de l'
art. 959 CC
dont les effets sont les mêmes qu'une restriction du droit d'aliéner de l'
art. 960 al. 1 ch. 1 CC
[
ATF 104 II 170
consid. 5]).
5.3
En l'occurrence, l'annotation de la restriction du droit d'aliéner en faveur de l'intimée a été opérée avant l'exécution du séquestre de la recourante et la qualité de propriétaire de l'intimée a été reconnue avant la réalisation de l'immeuble. Comme il vient d'être relevé (supra consid. 5.2), l'annotation opérée a eu pour effet de rendre opposable l'exécution du transfert de propriété de l'intimée à la recourante et, partant, de soustraire l'immeuble à la saisie une fois le droit de l'intimée reconnu, une acquisition par des adjudicataires lors d'une réalisation forcée subséquente n'étant plus possible. Il apparaît ainsi que la cour cantonale a considéré à juste titre que l'annotation de la restriction du droit d'aliéner antérieurement à l'exécution du séquestre avait permis de garantir la prétention personnelle au transfert de la propriété et que, dès lors que ce droit avait été reconnu, l'action en revendication de l'intimée devait être admise. La question de savoir si l'acquisition du droit de propriété de l'intimée remonte effectivement au moment de l'annotation en 2010, comme l'a relevé la cour cantonale, ou si ce droit prend effet postérieurement, à la date du jugement de reconnaissance passé en force ou à la date de l'inscription de l'intimée au journal, n'est en soi pas déterminante. Seul l'est le fait qu'en vertu de l'
art. 960 al. 1 ch. 1 CC
- et de la même manière que si l'acquisition du droit de propriété remontait au jour de la restriction du pouvoir de disposer (DESCHENAUX, op. cit., p. 546 note 79; ARTHUR HOMBERGER, Zürcher Kommentar, 1938, n° 23 ad
art. 960 CC
; voir également PAUL PIOTET, Transferts de propriété, expectatives réelles et substitutions fidéicommissaires, 1992, n. 316 p. 82 et ARTHUR GRISONI, Mutations réelles "conditionnelles" et expectatives de droit, Not@lex 2019 p. 39 ss, p. 56 note 17, qui relèvent que l'
art. 960 al. 1 let. 1 CC
a le même rôle par rapport à l'acquisition par le jugement définitif que l'enregistrement au jour du journal par rapport à l'inscription au grand livre
BGE 148 III 109 S. 115
[
art. 972 al. 2 CC
]) - l'annotation a permis de garantir la prétention de l'intimée en reconnaissance de son droit de propriété et de rendre opposable ce droit à la recourante une fois celui-ci reconnu.
Il résulte de ce qui précède que le grief de violation de l'
art. 961 al. 2 CC
- auquel la cour cantonale ne se réfère du reste pas pour fonder sa décision - se révèle, pour autant que recevable, dénué de pertinence. Quant aux critiques fondées sur la violation de l'
art. 106 LP
, elles méconnaissent la portée et les effets de l'annotation de la restriction du droit d'aliéner de l'
art. 960 al. 1 ch. 1 CC
dans le cadre d'une procédure d'exécution forcée, ainsi que ses conséquences sur la réalisation forcée de l'immeuble une fois le droit, dont l'exécution a été garantie, reconnu. Partant, elles doivent être rejetées.