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Urteilskopf
146 II 335
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Verband A. gegen Gewerkschaft B. und Regierungsrat des Kantons Schaffhausen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_910/2019 vom 11. Mai 2020

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1,
Art. 2 Ziff. 6 und
Art. 12 Abs. 1 AVEG
; Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen; Prinzip der "offenen Türe"; Zulässigkeit von Nebenbestimmungen.
Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (E. 1.1.1).
Ist das Prinzip der "offenen Türe" (
Art. 2 Ziff. 6 AVEG
) nicht eingehalten, ist die Allgemeinverbindlicherklärung zu verweigern; es genügt nicht, die Allgemeinverbindlicherklärung mit einer entsprechenden Nebenbestimmung zu ergänzen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 146 II 335 S. 335
A.
Am 11. Dezember 2013 schlossen der Verband A. zum einen und der Berufsverband C. zum anderen den Gesamtarbeitsvertrag für die
BGE 146 II 335 S. 336
Grüne Branche im Kanton Schaffhausen ab. Die beiden Verbände ersuchten in der Folge den Regierungsrat des Kantons Schaffhausen um Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages.
Gegen den Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung erhob die Gewerkschaft B. Einsprache, wobei sie insbesondere beantragte, sie sei auf erstes Verlangen als gleichwertige Partnerin in die Vertragsgemeinschaft des Gesamtarbeitsvertrages aufzunehmen. Auf die Einsprache hin sowie auf Antrag des Volkswirtschaftsdepartements des Kantons Schaffhausen fasste der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen am 5. Juni 2018 einen Beschluss mit (soweit hier interessierend) folgendem Inhalt:
"1. Der beiliegende Entwurf eines Regierungsratsbeschlusses betreffend die Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages (GAV) für die Grüne Branche im Kanton Schaffhausen, abgeschlossen am 11. Dezember 2013, wird genehmigt. Der Regierungsratsbeschluss wird nach der Genehmigung durch den Bund und der anschliessenden Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt wirksam und gilt bis zum 31. Dezember 2019.
2. a) Die Vertragsparteien [Verband A. sowie Berufsverband C.] werden verpflichtet, die Gewerkschaft B. als vollwertige Vertragspartei mit allen Rechten und Pflichten aufzunehmen. Die Gewerkschaft B. hat dabei den Inhalt des GAV in der abgeschlossenen Fassung zu akzeptieren und ist verpflichtet, diesen einzuhalten. Bei allfälligen späteren Vertragsverhandlungen ist die Gewerkschaft B. von Anfang an voll und ganz beizuziehen. Der Beitritt sowie die Teilnahme an den paritätischen Organen sind bis spätestens ein Jahr nach der AVE [= Allgemeinverbindlicherklärung] zu realisieren.
Im Falle, dass die Aufnahme der Gewerkschaft B. durch die Gesuchsteller nicht spätestens ein Jahr nach Inkrafttreten der AVE zustande kommt, wird die Allgemeinverbindlichkeitserklärung des GAV für die Grüne Branche im Kanton Schaffhausen mangels Erfüllen einer der gesetzlichen Voraussetzungen von Amtes wegen aufgehoben. Die Vertragsparteien haben dem Arbeitsamt des Kantons Schaffhausen innert der gesetzlichen Frist eine schriftliche Bestätigung über den Beitritt der Gewerkschaft B. zukommen zu lassen.
b) [...]"
B.
Der Verband A. erhob am 25. Juni 2018 beim Obergericht des Kantons Schaffhausen eine Beschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung von Ziff. 2 lit. a des Beschlusses des Regierungsrates vom 5. Juni 2018 sei die Allgemeinverbindlicherklärung "ohne die Auflage, die Gewerkschaft B. als vollwertige Vertragspartei mit allen Rechten und Pflichten aufzunehmen, zu erteilen".
BGE 146 II 335 S. 337
Mit Urteil vom 27. September 2019 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Zugleich ordnete es an, dass der Verband A. und der Berufsverband C. die Gewerkschaft B. spätestens sechs Monate nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils als vollwertige Vertragspartei mit allen Rechten und Pflichten in den Gesamtarbeitsvertrag aufzunehmen haben.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. Oktober 2019 beantragt der Verband A., unter Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 27. September 2019 und des Beschlusses des Regierungsrates des Kantons Schaffhausen vom 5. Juni 2018 sei "die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für die Grüne Branche im Kanton Schaffhausen, abgeschlossen am 11. Dezember 2013, ohne die Auflage, die Gewerkschaft B. als vollwertigen Vertragspartner mit allen Rechten und Pflichten aufzunehmen, zu erteilen".
Der Berufsverband C. beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen. Die Gewerkschaft B. und der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Arbeitsamt und das Obergericht des Kantons Schaffhausen verzichten auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
1.1.1
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid einer kantonalen Instanz, welcher eine Allgemeinverbindlicherklärung eines Gesamtarbeitsvertrages bzw. eine damit zusammenhängende sog. Nebenbestimmung zum Gegenstand hat.
Die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen bildet einen Verwaltungsakt und ist damit öffentlich-rechtlicher Natur (vgl.
BGE 128 II 13
E. 1d/bb S. 17 f. mit Hinweisen).
Ob die Allgemeinverbindlicherklärung vorliegend als individuell-konkreter Akt (bzw. Verfügung) zu qualifizieren ist oder ob stattdessen von einem kantonalen Erlass auszugehen ist (in diese Richtung für die Anfechtung einer Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen durch sog. Aussenseiter
BGE 128 II 13
E. 1d/cc S. 18) und damit das Verfahren der abstrakten Normenkontrolle zur
BGE 146 II 335 S. 338
Anwendung gelangt, muss hier nicht geklärt werden. Denn so oder anders liegt ein geeignetes Anfechtungsobjekt vor (Art. 82 lit. a oder b, Art. 86 Abs. 2 oder Art. 87 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 90 BGG
).
1.1.2
Anfechtbar ist aufgrund des sog. Devolutiveffekts nur das Urteil der Vorinstanz. In Bezug auf den Antrag des Beschwerdeführers auf Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrates des Kantons Schaffhausen vom 5. Juni 2018 kann daher nicht auf die Beschwerde eingetreten werden. Immerhin gilt der Regierungsratsbeschluss als inhaltlich mitangefochten (vgl.
BGE 136 II 177
E. 1.3 S. 180 f.;
BGE 134 II 142
E. 1.4 S. 144;
BGE 129 II 438
E. 1 S. 441).
1.2
Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens und des vorliegenden Verfahrens bildete und bildet einzig die Frage, ob die zur Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für die Grüne Branche im Kanton Schaffhausen vom 11. Dezember 2013 erlassene Nebenbestimmung, die Gewerkschaft B. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) als vollwertige Vertragspartei mit allen Rechten und Pflichten in den Gesamtarbeitsvertrag aufzunehmen, aufzuheben ist. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren und vor dem Bundesgericht formell eine neue Allgemeinverbindlicherklärung beantragt hat.
Anders als die Beschwerdegegnerin suggeriert, enthält die fragliche Passage des Regierungsratsbeschlusses des Kantons Schaffhausen vom 5. Juni 2018 nicht nur eine blosse Information über die allfälligen Folgen bei Nichtaufnahme der Beschwerdegegnerin in den Gesamtarbeitsvertrag. Vielmehr wurde damit eine bindende Verpflichtung zur Aufnahme der Beschwerdegegnerin in den Gesamtarbeitsvertrag auferlegt.
1.3
Als Adressat des angefochtenen Urteils ist der Beschwerdeführer grundsätzlich ohne Weiteres zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (
Art. 89 Abs. 1 BGG
; zur Legitimation im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle vgl.
BGE 141 I 78
E. 3.1 S. 81). Allerdings war der Regierungsratsbeschluss betreffend die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für die Grüne Branche im Kanton Schaffhausen nur bis zum 31. Dezember 2019 gültig. Es ist daher fraglich, ob bzw. inwieweit der Beschwerdeführer nach wie vor über ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung der Verpflichtung zur Aufnahme der Beschwerdegegnerin in den Gesamtarbeitsvertrag verfügt. Das Bundesgericht sieht aber vom Erfordernis
BGE 146 II 335 S. 339
eines aktuellen Rechtsschutzinteresses ab, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine bundesgerichtliche Prüfung möglich wäre (vgl.
BGE 138 II 42
E. 1.3 S. 45;
BGE 131 II 670
E. 1.2 S. 674 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall verhält es sich so, dass die sich aufgrund der Beschwerde stellenden Fragen grundsätzlicher Natur sind und sie in gleichen oder vergleichbaren Konstellationen ohne Möglichkeit der rechtzeitigen Beurteilung durch das Bundesgericht wieder entscheidrelevant werden könnten.
Auf das im Übrigen form- und fristgerecht (
Art. 42 und
Art. 100 Abs. 1 BGG
) eingereichte Rechtsmittel ist vor diesem Hintergrund mit der vorgenannten Einschränkung (E. 1.1.2) einzutreten.
(...)
3.
3.1
Nach
Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311)
kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrages auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde auf nicht am Vertrag beteiligte Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes ausgedehnt werden (Allgemeinverbindlicherklärung). Ist der Geltungsbereich der Allgemeinverbindlichkeit auf das Gebiet eines Kantons oder auf einen Teil desselben beschränkt, wird sie von der vom Kanton bezeichneten Behörde angeordnet (
Art. 7 Abs. 2 AVEG
). Im Kanton Schaffhausen ist diese Behörde der Regierungsrat (§ 1 Abs. 1 der Verordnung [des Kantons Schaffhausen] vom 17. Mai 2011 zum Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen [SHR 221.215]).
Die Allgemeinverbindlicherklärung soll einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf demselben Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt (
BGE 141 V 657
E. 4.5.2.2 S. 665;
BGE 139 III 165
E. 4.3.3.2 S. 174;
BGE 134 III 11
E. 2.2 S. 13 f.).
3.2
Die Anordnung der Allgemeinverbindlichkeit eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrages setzt nach
Art. 2 Ziff. 6 AVEG
voraus, dass "nicht beteiligten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden [...] der Beitritt zum Gesamtarbeitsvertrag zu
BGE 146 II 335 S. 340
gleichen Rechten und Pflichten offen [steht] [...], wenn sie ein berechtigtes Interesse nachweisen und ausreichende Gewähr für die Einhaltung des Vertrages bieten" (Prinzip der "offenen Türe"; vgl. dazu auch
Art. 2 Ziff. 7 AVEG
sowie schon FRIEDRICH H. HEITHER, Das kollektive Arbeitsrecht der Schweiz, Stuttgart 1964, S. 124; GIACOMO RONCORONI, in: Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, Andermatt und andere [Hrsg.], 2009, N. 141 f. zu
Art. 1-21 AVEG
; Zu weiteren, hier nicht interessierenden materiellen Voraussetzungen der Anordnung der Allgemeinverbindlichkeit vgl. Art. 2 Ziff. 1-5 und
Art. 3 AVEG
).
3.3
In verfahrensrechtlicher Hinsicht sieht das AVEG namentlich vor, dass gegen einen Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung bei der für die Anordnung der Allgemeinverbindlichkeit zuständigen Behörde Einsprache erhoben werden kann (vgl.
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 10 AVEG
). Nach
Art. 12 Abs. 1 AVEG
prüft die zuständige Behörde, ob die Voraussetzungen für die Allgemeinverbindlichkeit erfüllt sind, und entscheidet über den Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung. Für den Fall, dass die Allgemeinverbindlichkeit angeordnet wird, legt die zuständige Behörde den räumlichen, beruflichen und betrieblichen Geltungsbereich fest und bestimmt Beginn sowie Dauer der Allgemeinverbindlichkeit (
Art. 12 Abs. 2 AVEG
; zum Erfordernis der Genehmigung der kantonalen Allgemeinverbindlicherklärung durch den Bund vgl.
Art. 13 AVEG
).
4.
Im vorliegenden Fall prüften die Vorinstanz und der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen im Verfahren auf Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für die Grüne Branche im Kanton Schaffhausen vom 11. Dezember 2013, ob die Beschwerdegegnerin über den mit ihrer Einsprache geltend gemachten Anspruch auf Beitritt zu diesem Gesamtarbeitsvertrag verfügt. Gestützt auf
Art. 2 Ziff. 6 AVEG
bzw. das sog. Prinzip der "offenen Türe" bejahten sie einen entsprechenden Anspruch. Daraus folgerten sie, dass die Voraussetzungen für die Anordnung der Allgemeinverbindlichkeit des erwähnten Gesamtarbeitsvertrages an sich nicht erfüllt sind bzw. die Allgemeinverbindlicherklärung nicht erfolgen kann, bis die Beschwerdegegnerin zu gleichen Rechten und Pflichten in den Gesamtarbeitsvertrag aufgenommen wird. Sie hielten es aber aus Gründen der Verhältnismässigkeit und in Anlehnung an eine entsprechende Praxis des Bundesrates für geboten und zulässig, die Allgemeinverbindlichkeit gleichwohl anzuordnen, die Vertragsparteien des Gesamtarbeitsvertrages zugleich zu verpflichten, die Beschwerdegegnerin
BGE 146 II 335 S. 341
(unter Wahrung einer bestimmten Frist) als vollwertige Vertragspartei mit allen Rechten und Pflichten in den Gesamtarbeitsvertrag aufzunehmen und für den Unterlassungsfall die Aufhebung der Allgemeinverbindlicherklärung anzudrohen.
5.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe sich nicht mit seinen Vorbringen zur (angeblich) fehlenden Kompetenz des Regierungsrates zum Entscheid über das Beitrittsgesuch bzw. den Beitrittsanspruch der Beschwerdegegnerin auseinandergesetzt. Damit habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt.
5.1
Das rechtliche Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (
BGE 136 I 229
E. 5.2 S. 236). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (
BGE 143 III 65
E. 5.2 S. 70;
BGE 138 I 232
E. 5.1 S. 237).
5.2
Eine Gehörsverletzung, wie sie der Beschwerdeführer in einer den entsprechenden Anforderungen kaum genügenden Weise (nicht publ. E. 2) rügt, ist nicht auszumachen. Denn der angefochtene Entscheid ist detailliert begründet und setzt sich mit den massgeblichen Fragen eingehend auseinander. Insbesondere hat die Vorinstanz der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Zuständigkeitsfrage mehrere Seiten gewidmet. Die Begründung des angefochtenen Entscheids ermöglichte es dem Beschwerdeführer, sich über dessen Tragweite Rechenschaft zu geben und ihn in voller Kenntnis der Sache beim Bundesgericht anzufechten. Damit ist der verfassungsrechtlichen Begründungspflicht Genüge getan. Ob die Auffassung der Vorinstanz zutreffend ist oder nicht, ist im Übrigen ohnehin eine Frage der Rechtsanwendung.
6.
In materieller Hinsicht ist vorliegend (wie bereits erwähnt) insbesondere streitig, ob der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen, welcher nach den vorgenannten Bestimmungen für die Beurteilung des bei ihm eingereichten Antrages auf Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für die Grüne Branche im Kanton Schaffhausen vom 11. Dezember 2013 zuständig war (vgl. E. 3.1 und 3.3 hiervor), auch befugt war, die Allgemeinverbindlicherklärung
BGE 146 II 335 S. 342
mit der Verpflichtung bzw. Nebenbestimmung zu verbinden, die Beschwerdegegnerin als vollwertige Vertragspartei mit allen Rechten und Pflichten in den Gesamtarbeitsvertrag aufzunehmen.
6.1
Im Rahmen seiner Zuständigkeit zum Entscheid über Anträge auf Allgemeinverbindlicherklärung hatte der Regierungsrat die Voraussetzungen der Allgemeinverbindlichkeit zu prüfen (
Art. 12 Abs. 1 AVEG
). Damit hatte er insbesondere auch zu klären, ob das Prinzip der "offenen Türe" von
Art. 2 Ziff. 6 AVEG
eingehalten ist. Auch hat die Vorinstanz dementsprechend richtigerweise angenommen, dass im Rahmen des Verfahrens auf Allgemeinverbindlicherklärung zu prüfen ist, ob ein Beitritt eines konkreten Verbands zum Gesamtarbeitsvertrag zu Unrecht verweigert wird. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang
Art. 2 Ziff. 6 AVEG
, soweit die Zuständigkeit betreffend, in bundesrechtskonformer Weise ausgelegt. Darauf kann verwiesen werden.
Gemäss dem Wortlaut von
Art. 12 Abs. 1 AVEG
besteht der Inhalt des im öffentlich-rechtlichen Verfahren zu fällenden Entscheids über die Allgemeinverbindlichkeit freilich entweder in der Gutheissung oder in der Ablehnung des Antrages auf Allgemeinverbindlicherklärung. Lässt sich der Antrag in der gegebenen Form nicht gutheissen, darf ihn die Behörde daher - jedenfalls nach dem Wortlaut des Gesetzes - nicht von sich aus abändern (vgl. schon WALTER BIGLER, in: Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag mit Einschluss der Allgemeinverbindlicherklärung, Schweingruber/Bigler [Hrsg.], 2. Aufl. 1972, S. 130; RONCORONI, a.a.O., N. 283 zu
Art. 1-21 AVEG
). Es besteht nach dem klaren Gesetzeswortlaut auch kein Raum für die Behörde, bei Nichterfüllung einer wesentlichen Voraussetzung für die Anordnung der Allgemeinverbindlichkeit eine mit einer Nebenbestimmung versehene Allgemeinverbindlicherklärung abzugeben. Letzteres zeigt auch
Art. 12 Abs. 2 AVEG
, welche nur die Möglichkeit (und Pflicht) der zuständigen Behörde vorsieht, bei Anordnung der Allgemeinverbindlichkeit den Geltungsbereich, den Beginn und die Dauer festzulegen.
6.2
Triftige Gründe, vom eindeutigen Gesetzeswortlaut von
Art. 12 Abs. 1 und 2 AVEG
abzuweichen (resp. statt von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes auszugehen), bestehen nicht:
6.2.1
In historischer und teleologischer Hinsicht ist nicht erkennbar, weshalb der für die Allgemeinverbindlicherklärung zuständigen
BGE 146 II 335 S. 343
Behörde die Kompetenz zustehen müsste, im Fall, dass sie - wie vorliegend - von einer Nichteinhaltung des Prinzips der "offenen Türe" ausgeht, die Allgemeinverbindlichkeit anzuordnen und diese mit der Verpflichtung zu verknüpfen, einem bestimmten Verband innert einer bestimmten Frist den (freiwilligen) Beitritt zum Gesamtarbeitsvertrag zu ermöglichen.
Hintergrund von
Art. 2 Ziff. 6 AVEG
ist zwar die (u.a.) in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommende Überlegung, dass es im Lichte der Verbands- bzw. Koalitionsfreiheit (vgl.
Art. 28 Abs. 1 BV
) und des verfassungsrechtlichen Gebots der Berücksichtigung begründeter Minderheitsinteressen (vgl.
Art. 110 Abs. 2 BV
) nicht gerechtfertigt wäre, wenn ein Verband, welcher sich und seine Mitglieder freiwillig durch Unterzeichnung des Gesamtarbeitsvertrages den in Frage stehenden Bestimmungen unterstellen möchte, von den vertragsschliessenden Verbänden nicht als Kontrahent zugelassen würde, während seine Mitglieder mittels der Allgemeinverbindlicherklärung zwangsweise dem Gesamtarbeitsvertrag unterworfen werden (vgl. Botschaft vom 29. Januar 1954 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Gesamtarbeitsvertrag und dessen Allgemeinverbindlichkeit, BBl 1954 I 125 ff., 175; BIGLER, a.a.O., S. 103; siehe zum Schutz der positiven Koalitionsfreiheit auf Verbandsebene durch
Art. 2 Ziff. 6 AVEG
auch RONCORONI, a.a.O., N. 141 f. zu
Art. 1-21 AVEG
). Dem entsprechenden Gesetzeszweck kann aber in einer Konstellation wie der vorliegenden mittels einer Verweigerung der Allgemeinverbindlicherklärung genügend Rechnung getragen werden. Wird diese Verweigerung mit der Nichteinhaltung des Prinzips der "offenen Türe" begründet, haben die Vertragsparteien des Gesamtarbeitsvertrages nämlich ohne Weiteres die Möglichkeit, den Gesamtarbeitsvertrag nach Massgabe von
Art. 2 Ziff. 6 AVEG
Aussenseiterverbänden offen zu halten und so die Voraussetzungen für die Gutheissung eines späteren Antrages auf Allgemeinverbindlicherklärung zu schaffen. Diesbezüglicher Anordnungen der Behörde bedarf es nicht.
6.2.2
In systematischer Hinsicht ist zu beachten, dass
Art. 2 Ziff. 6 AVEG
lediglich die materiell-rechtliche Voraussetzung der Einhaltung des Prinzips der "offenen Türe" statuiert. Die Frage, welche Massnahmen behördlicherseits zur Einhaltung dieses Prinzips getroffen werden können, bildet keinen Gegenstand dieser Bestimmung, finden sich doch die Regelungen über Zuständigkeit und Verfahren in einem anderen Abschnitt des Gesetzes (Abschnitt II,
Art. 7 ff. AVEG
).
BGE 146 II 335 S. 344
Entgegen der Vorinstanz und anders als nach der im angefochtenen Urteil genannten Praxis des Bundesrates (vgl. dazu insbesondere die aktenkundige, nicht amtlich publizierte Begründung des Bundesratsbeschlusses vom 20. August 2018 über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für die Netzinfrastruktur-Branche) ist es auch nicht mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl.
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 36 Abs. 3 BV
) geboten, im Fall der (angenommenen) Nichteinhaltung des Prinzips der "offenen Türe" eine Allgemeinverbindlichkeit anzuordnen und diese Anordnung mit der Verpflichtung zu verbinden, einen den Anforderungen von
Art. 2 Ziff. 6 AVEG
entsprechenden Aussenseiterverband als Vertragspartei in den Gesamtarbeitsvertrag aufzunehmen.
Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet zwar, dass eine staatliche Massnahme geeignet, notwendig und für die betroffene Person zumutbar ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen (
BGE 140 II 194
E. 5.8.2 S. 199;
BGE 139 I 218
E. 4.3 S. 224). Der Gesetzgeber hat aber diesem Prinzip insofern bereits zum Schutz der vertragsschliessenden Verbände (bzw. der Vertragsparteien bestehender Gesamtarbeitsverträge) Rechnung getragen, als aufgrund von
Art. 2 Ziff. 6 AVEG
nicht verlangt wird, dass mit sämtlichen Verbänden, welche an sich Vertragspartner sein könnten, Verhandlungen geführt werden. Diese Bestimmung zieht insofern eine Grenze, als danach ein (nachträglicher) Beitritt nur einem Verband offen stehen muss, welcher ein berechtigtes Interesse nachweist und ausreichende Gewähr für die Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrages bietet. Diese Grenze schützt vor einem Missbrauch der Minderheitsrechte (vgl. BIGLER, a.a.O., S. 104; REMIGIUS FENT, Begriff, Gegenstand, allgemeine Voraussetzungen und Wirkungen der AVE nach dem Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen [AVEG], 1999, S. 90; RONCORONI, a.a.O., N. 144 zu
Art. 1-21 AVEG
). Es ist nicht ersichtlich, weshalb über diesen Schutz zugunsten der vertragsschliessenden Verbände eines Gesamtarbeitsvertrages hinaus die Einhaltung des Prinzips der "offenen Türe" aus Verhältnismässigkeitsgründen statt als zwingende Voraussetzung der Anordnung der Allgemeinverbindlichkeit als Pflicht verstanden werden müsste, die bloss Gegenstand einer Nebenbestimmung einer Allgemeinverbindlicherklärung sein kann.
6.3
Zwar bedürfen Nebenbestimmungen (wie Bedingungen oder Auflagen) nicht zwingend einer im Gesetz ausdrücklich wiedergegebenen Grundlage; ihre Zulässigkeit kann sich unter Umständen auch unmittelbar aus dem Gesetzeszweck und dem damit zusammenhängenden
BGE 146 II 335 S. 345
öffentlichen Interesse ergeben (
BGE 138 V 310
E. 5.2 S. 316 mit Hinweisen). Mit Blick auf das Ausgeführte kann aber nicht die Rede davon sein, dass sich die Zulässigkeit der vorliegend streitbetroffenen Nebenbestimmung, einen Aussenseiterverband als vollwertigen Kontrahenten mit allen Rechten und Pflichten aufzunehmen, direkt aus dem Zweck des AVEG (bzw. dem Zweck von
Art. 2 Ziff. 6 AVEG
) und dem damit zusammenhängenden öffentlichen Interesse ergibt (vgl. E. 6.2.1). Durch Nebenbestimmungen können lediglich untergeordnete Mängel eines Gesuches um Allgemeinverbindlicherklärung behoben werden (vgl. - freilich zu Nebenbestimmungen von Baubewilligungen - Urteil 1C_398/2016 vom 2. Februar 2017 E. 2.7). Davon kann vorliegend keine Rede sein. In einer Konstellation wie der hier zu beurteilenden, bei welcher feststeht, dass ein Aussenseiterverband zu einem Gesamtarbeitsvertrag beitreten will und die vertragsschliessenden Verbände einen solchen Beitritt nicht wollen, steht mit dem Prinzip der "offenen Türe" eine zentrale gesetzliche Voraussetzung der Allgemeinverbindlicherklärung auf dem Spiel, geht es doch um die Frage, wer Vertragspartei des Gesamtarbeitsvertrages sein darf. Eine gesetzliche Grundlage, gestützt auf welche die Behörde im Rahmen eines Verfahrens auf Allgemeinverbindlicherklärung in diesem Punkt mittels einer Nebenbestimmung den Inhalt des grundsätzlich autonom von den Vertragsparteien auszuhandelnden und abzuschliessenden Gesamtarbeitsvertrages vorgeben kann, besteht nicht (vgl. auch
Art. 12 Abs. 2 AVEG
sowie E. 6.1 am Ende). Es lässt sich deshalb insbesondere aus der Praxis, wonach ein die Gesuchsteller begünstigender staatlicher Akt namentlich auch dann ohne gesetzliche Grundlage mit einer Nebenbestimmung versehen werden kann, wenn dieser Akt im Licht der gesetzlichen Bestimmungen verweigert werden könnte (vgl. zu Nebenbestimmungen von Bewilligungen
BGE 121 II 88
E. 3a S. 89 f. mit Hinweisen; Urteil 1C_476/2016 vom 9. März 2017 E. 2.6), nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten.
Entscheidend ist letztlich, dass die streitbetroffene Nebenbestimmung gewissermassen als "Ersatz" für eine wesentliche, (nach Ansicht der Vorinstanz) nicht erfüllte Voraussetzung der Allgemeinverbindlicherklärung (Einhaltung des Prinzips der "offenen Türe") erlassen wurde. Sie hat damit nicht die für Nebenbestimmungen typische Funktion, die rechtmässige Ausübung eines eingeräumten Rechts oder einer Bewilligung oder die zweckkonforme Verwendung von staatlichen Leistungen sicherzustellen (vgl.
BGE 138 V 310
E. 5.2 S. 316).
BGE 146 II 335 S. 346
6.4
6.4.1
Aus dem Dargelegten folgt, dass die von der Vorinstanz bestätigte Nebenbestimmung, wonach die Beschwerdegegnerin als Vertragspartei in den Gesamtarbeitsvertrag aufzunehmen ist, mangels diesbezüglicher Verfügungskompetenz des Regierungsrates des Kantons Schaffhausen bundesrechtswidrig ist.
Bundesrechtswidrig ist nach dem Gesagten aber auch die Allgemeinverbindlicherklärung als solche: Wie gesehen, lässt sich die Frage der Einhaltung des Prinzips der "offenen Türe" mit Blick auf die Beschwerdegegnerin nicht als Problem untergeordneter Natur qualifizieren, das durch den Erlass einer Nebenbestimmung behoben werden kann. Demzufolge hätten die kantonalen Behörden richtigerweise die Allgemeinverbindlicherklärung verweigern müssen (vgl. auch - freilich zu Nebenbestimmungen von Baubewilligungen - Urteil 1C_398/2016 vom 2. Februar 2017 E. 2.7).
6.4.2
Bei dieser Sachlage wäre, wenn die Befristung der vorliegenden Allgemeinverbindlicherklärung bis zum 31. Dezember 2019 nicht Platz gegriffen hätte und damit ein aktuelles Rechtsschutzinteresse zu bejahen wäre (vgl. E. 1.3 hiervor), eine bundesrechtswidrige Allgemeinverbindlicherklärung zurückgeblieben, wenn die Vorinstanz (einzig) die streitbetroffene Nebenbestimmung von Ziff. 2 lit. a des Beschlusses des Regierungsrates vom 5. Juni 2018 aufgehoben und die Beschwerde insoweit gutgeheissen hätte. Auch würde gegebenenfalls eine bundesrechtswidrige Allgemeinverbindlicherklärung resultieren, wenn das angefochtene Urteil unter Gutheissung der vorliegenden Beschwerde dahingehend abgeändert würde, dass danach Ziff. 2 lit. a des Beschlusses des Regierungsrates vom 5. Juni 2018 aufgehoben wird. Eine Gutheissung der Beschwerde ist unter diesen Umständen ausgeschlossen.
Vor diesem Hintergrund ist die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
147 IV 471
48. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK gegen A. und B. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_536/2020 vom 23. Juni 2021

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 2 StGB
; Bestimmung des milderen Rechts bei drohender Übertretungsbusse einerseits und (bedingter) Geldstrafe andererseits.
Bestätigung der rechtlichen Grundlagen (E. 4).
Bussen und Geldstrafen sind keine gleichartigen Strafen. Bei einem übergangsrechtlichen Wechsel von einer Übertretung zu einem Vergehen oder umgekehrt stellt die Übertretungsbusse unabhängig von der Strafvollzugsmodalität und der Höhe des Betrags die mildere Sanktion dar als die Geldstrafe (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 472
BGE 147 IV 471 S. 472
A.
A. hat zwei Spielautomaten, auf denen Glücksspiele installiert waren, erworben und diese vom 20. bis am 24. März 2017 im Restaurant von B. - und damit ausserhalb einer konzessionierten Spielbank - aufgestellt und eingerichtet. B. stellte sein Lokal zur Verfügung, um die Spielautomaten einer unbeschränkten Anzahl potentieller Spieler zugänglich zu machen und hätte dafür von A. Fr. 600.- monatlich erhalten sollen.
B.
Mit Strafverfügung vom 17. Oktober 2018 erklärte die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) A. und B. der Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken schuldig. Nachdem beide Beschuldigte die gerichtliche Beurteilung verlangt hatten, wurden sie mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 5. März 2019 wegen Übertretung gegen das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; AS 2000 67) zu Bussen von Fr. 2'000.- (A.) und Fr. 1'400.- (B.) verurteilt.
C.
Auf Berufung der ESBK bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 19. Februar 2020 das erstinstanzliche Urteil. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fiel ausser Ansatz.
D.
Gegen dieses Urteil führt die ESBK Beschwerde in Strafsachen vor Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Februar 2020 sei hinsichtlich der Schuldsprüche, der ausgesprochenen Bussen sowie der zweitinstanzlichen Kostenverlegung aufzuheben und zur Neubeurteilung unter Berücksichtigung von
Art. 2 VStrR
(SR 313.0) i.V.m. Art. 2 Abs. 2 aStGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht das alte Recht (SBG) anstelle des neuen (Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele [Geldspielgesetz, BGS; SR 935.51]) zur Anwendung gebracht und damit die "lex mitior"-Regel falsch angewendet. Werde eine blosse Übertretung (SBG) zu einem Vergehen (BGS) hochgestuft, so sei im neuen Tatvorwurf zwar grundsätzlich eine Verschärfung zu sehen, die dem Rückwirkungsverbot unterliege. Eine Ausnahme liege nach
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 jedoch vor, wenn sich eine (unbedingte) Busse und eine
BGE 147 IV 471 S. 473
bedingte Geldstrafe gegenüberstünden. Eine solche Ausnahme sei im konkreten Fall gegeben, weshalb das BGS als milderes Recht zur Anwendung gelangen müsse. Indem die Vorinstanz stattdessen das SBG als milderes Recht für anwendbar erkläre, verstosse sie gegen die klare Rechtsprechung des Bundesgerichts.
2.2
Zur Begründung der Bestimmung der lex mitior wird im vorinstanzlichen Urteil ausgeführt, unter neuem Recht drohe den Beschwerdegegnern eine Bestrafung wegen eines Vergehens, womit ihnen der schwerwiegendere Vorwurf gemacht werde als nach altem Recht, welches das fragliche Verhalten als Übertretung ahnde. Diese Schlussfolgerung stehe im Einklang mit dem vom Gesetzgeber intendierten Zweck, mit Erlass des BGS eine Schärfung der Strafnormen vorzunehmen.
3.
3.1
Am 1. Januar 2019 ist das SBG durch das BGS ersetzt worden. Mit Inkrafttreten des BGS haben sich unter anderem die Strafbestimmungen geändert. Gemäss
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
wird mit Haft oder Busse bis zu Fr. 500'000.- bestraft, wer Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig anbietet. Nach neuem Recht wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen Spielbankenspiele oder Grossspiele durchführt, organisiert oder zur Verfügung stellt (
Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS
).
3.2
Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegner mit ihrem Verhalten den Tatbestand von
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
resp.
Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS
erfüllt haben. Die zu beurteilenden Taten spielten sich im März 2017 und damit zeitlich unter der Geltung des alten Rechts ab.
4.
Hat der Täter vor Inkrafttreten eines neuen Gesetzes eine Straftat begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, gelten die Strafbestimmungen des bisherigen Rechts, sofern die Bestimmungen des neuen Rechts für ihn nicht milder sind (Grundsatz der lex mitior,
Art. 2 StGB
).
Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Das Gericht hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter
BGE 147 IV 471 S. 474
besser gestellt ist (
BGE 147 IV 241
E. 4.2.2;
BGE 142 IV 401
E. 3.3;
BGE 134 IV 82
E. 6.2.1; je mit Hinweisen). Die günstigere Rechtslage bestimmt sich dabei nicht nach dem subjektiven Empfinden des Täters, sondern nach objektiven Gesichtspunkten (Grundsatz der Objektivität,
BGE 134 IV 82
E. 6.2.2 mit Hinweisen).
Steht einmal fest, dass die Strafbarkeit des fraglichen Verhaltens unter neuem Recht fortbesteht, sind die gesetzlichen Strafrahmen bzw. Sanktionen zu vergleichen (
BGE 134 IV 82
E. 6.2.1; Urteil 6B_310/2014 vom 23. November 2015 E. 4.1.1; je mit Hinweis). In der Rangordnung, die sich aus der Abstufung der Strafarten und der Strafvollzugsmodalitäten ergibt, liegt eine Bewertung des Gesetzgebers, die dem Vergleich zwischen altem und neuem Recht als verbindlicher Massstab zu Grunde zu legen ist. Auszugehen ist daher von einer eigentlichen Kaskadenanknüpfung: (1.) Die Sanktionen (Hauptstrafen) sind nach der Qualität der Strafart zu vergleichen. (2.) Bei gleicher Strafart entscheidet sich der Vergleich aufgrund der Strafvollzugsmodalität. (3.) Bei gleicher Strafart und Strafvollzugsmodalität kommt es auf das Strafmass an. (4.) Bei Gleichheit der Hauptstrafe sind allfällige Nebenstrafen zu berücksichtigen. Erst wenn sich die Entscheidung auf einer Stufe nicht herbeiführen lässt, weil sich im konkreten Fall keine Veränderung der Rechtsfolgen ergibt, ist der Vergleich auf der nächsten Stufe fortzusetzen (
BGE 134 IV 82
E. 7.1; Urteil 6B_677/2019 vom 12. Dezember 2019 E. 2.1.2; je mit Hinweisen).
5.
Soweit die Beschwerdeführerin aus
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 schlussfolgert, eine Busse habe generell als schärfere Sanktion als eine bedingte Geldstrafe zu gelten, kann ihr nicht gefolgt werden.
5.1
5.1.1
Die von der Beschwerdeführerin angerufene Rechtsprechung erging in Bezug auf diejenigen Bereiche intertemporalen Übergangsrechts, in denen die per 1. Januar 2007 in Kraft getretene Neuordnung des Sanktionensystems eine Rolle spielt (vgl.
BGE 134 IV 82
E. 2 und 3). Konkret bezieht sich der in
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 vorgenommene Vergleich von Geldstrafe und Busse auf die Konstellation, in der die altrechtliche Busse, wo sie nicht bloss der Sanktionierung von Übertretungen diente, durch die Geldstrafe ersetzt wurde resp. neu als Geldstrafe bezeichnet werden sollte (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [...], BBl 1999 2017 Ziff. 213.11). In solchen
BGE 147 IV 471 S. 475
Fällen sind Bussen und Geldstrafen qualitativ gleichwertig, da beide Sanktionen den Täter im Rechtsgut Vermögen treffen. Bei einer bedingten Geldstrafe ist dieser Eingriff jedoch - auch wenn der Geldstrafenbetrag höher liegt als der Bussenbetrag - weniger intensiv, weshalb sie als milder anzusehen ist (
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 und 8.3).
5.1.2
Anders verhält es sich beim Vergleich der Strafbestimmungen des SBG und des BGS. Mit der Einführung des BGS sollte
Art. 106 BV
("Geldspiele") umgesetzt und "eine kohärente sowie zweck- und zeitgemässe Regelung des Geldspiels in der Schweiz" geschaffen werden (Botschaft vom 21. Oktober 2015 zum Geldspielgesetz, BBl 2015 8388). Im Zuge dieser Neuordnung wurde die Terminologie der Strafbestimmungen nachträglich an den per 1. Januar 2007 in Kraft getretenen allgemeinen Teil des StGB angepasst (BBl 2015 8497 Ziff. 2.10). Von dieser reinen Anpassung der Begrifflichkeiten (vgl. E. 5.1.1 hiervor) zu unterscheiden sind diejenigen Bestimmungen, bei denen der Gesetzgeber gezielt eine Strafschärfung vorsah und altrechtliche Übertretungen bewusst zu Vergehen oder gar Verbrechen hochstufte, wie dies bei den vorliegend interessierenden
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
und
Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS
der Fall ist. Die in
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 begründete Rechtsprechung lässt sich deshalb nicht ohne Weiteres auf die vorliegende Konstellation, in der mit dem Übergang von Busse zu Geldstrafe nicht unerhebliche inhaltliche Anpassungen einhergehen, übertragen. Sie ist in ihrer Absolutheit je nach Fallkonstellation zu relativieren.
5.1.3
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich somit von anderen Fällen, in welchen das Bundesgericht jüngst auf
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 Bezug nahm. Im Urteil 6B_1309/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1 hatte es darüber zu befinden, ob die Vorinstanz das Verbot der reformatio in peius verletzt hatte, indem sie den Beschwerdeführer anstatt mit einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 50.- und einer Verbindungsbusse von Fr. 450.- (so die Strafe gemäss erstinstanzlichem Urteil) mit einer bedingten Geldstrafe von 54 Tagessätzen zu Fr. 90.- bestrafte. In diesem Fall hatte bereits die erste Instanz einen Schuldspruch wegen eines Vergehens verhängt. Es kam folglich nicht zu einer Verschärfung der massgeblichen Deliktsart (vgl. E. 5.2.1 ff. hiernach), weshalb sich die Anwendung der in
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 begründeten Rechtsprechung rechtfertigte. Gleiches gilt für die bundesgerichtlichen Erwägungen
BGE 147 IV 471 S. 476
im Urteil 6B_903/2020 vom 10. März 2021 E. 7.2 ff. Auch dort hatte die Erstinstanz den Beschwerdeführer wegen eines Vergehens schuldig erklärt und nebst einer bedingten Geldstrafe eine Verbindungsbusse ausgesprochen. Die Vorinstanz erhöhte im Berufungsverfahren die Busse und damit den unbedingt zu bezahlenden Teil der Strafe von Fr. 300.- auf Fr. 500.-, worin das Bundesgericht eine Verletzung des Verschlechterungsverbots erblickte.
5.2
Stehen sich wie hier eine Geldstrafe und eine Übertretungsbusse gegenüber, ist letztere als mildere Sanktion zu werten.
5.2.1
Dies ergibt sich bereits aus der Systematik des Gesetzes, die verschiedene Straftatkategorien (Verbrechen, Vergehen und Übertretungen) kennt, wobei die Strafen mit diesen drei Deliktstypen korrelieren. Die Geldstrafe dient der Ahndung von Vergehen (
Art. 10 Abs. 3 StGB
). Bei ihrer Einführung sollte sie (zumindest) im unteren Sanktionenbereich gleichwertig an die Stelle von insbesondere kurzen Freiheitsstrafen treten und "mehr als eine blosse Busse sein" (
BGE 134 IV 60
E. 4.3 und 5.2 mit Hinweisen). Demgegenüber werden Übertretungen und damit geringfügige Delikte mit Busse geahndet (
Art. 103 StGB
). Den Charakter von Übertretungen bringt das Gesetz verschiedentlich zum Ausdruck: So werden der unrechtmässige Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (
Art. 148a Abs. 2 StGB
) genauso wie die Gefährdung durch Sprengstoffe und giftige Gase ohne verbrecherische Absicht (
Art. 225 Abs. 2 StGB
) "in leichten Fällen" - so der Wortlaut der jeweiligen Bestimmung - mit Busse bestraft. Ebenfalls "nur" eine Busse droht bei einer Tätlichkeit (
Art. 126 StGB
), einem geringfügigen Vermögensdelikt (
Art. 172
ter
Abs. 1 StGB
), sexueller Belästigung (
Art. 198 StGB
) oder zum Teil bei fahrlässiger anstatt vorsätzlicher Begehung einer Tat (Art. 219, Art. 235 Ziff. 1 und 2, Art. 236 Abs. 1 und 2,
Art. 243,
Art. 317,
Art. 318 und
Art. 322
bis
StGB
). Ist nun die Busse die gesetzlich vorgesehene Sanktion für die Deliktskategorie der Übertretungen, bei welcher der Eingriff in das betroffene Rechtsgut am geringsten ist, folgt daraus der logische Schluss, dass die Busse innerhalb des Sanktionensystems als mildeste Sanktion konzipiert ist (so auch STEFAN HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 13 zu Vor
Art. 103 StGB
mit Hinweis).
Darüber hinaus sind Versuch und Gehilfenschaft bei Übertretungen nur in den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen strafbar
BGE 147 IV 471 S. 477
(
Art. 105 Abs. 2 StGB
). Strafprozessuale Zwangsmassnahmen dürfen oftmals nur bei Verbrechen und Vergehen, nicht jedoch bei Übertretungen angeordnet werden; so etwa die Untersuchungshaft (
Art. 221 Abs. 1 StPO
), die DNA-Analyse (Art. 255
Art. 1 StPO
), die Observation (
Art. 282 Abs. 1 lit. a StPO
), die Überwachung von Bankbeziehungen (
Art. 284 StPO
) oder die verdeckte Ermittlung und Fahndung (
Art. 286 Abs. 2 und
Art. 298b Abs. 1 lit. a StPO
). Ebenso sind gemäss
Art. 105 Abs. 3 StGB
freiheitsentziehende Massnahmen nach Art. 59-61 und
Art. 64 StGB
, das Tätigkeitsverbot nach
Art. 67 StGB
, das Kontakt- und Rayonverbot nach
Art. 67b StGB
und die Veröffentlichung des Urteils bei diesem Deliktstypus nur in gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Fällen zulässig (
Art. 68 StGB
). Eine Landesverweisung wegen einer Übertretung ist ausgeschlossen (
Art. 105 Abs. 1,
Art. 66a und
Art. 66a
bis
StGB
). Daraus erhellt, dass der Tatvorwurf eines Vergehens ungleich schwerer wiegt als derjenige einer Übertretung.
5.2.2
Im Weiteren sieht das Gesetz für Busse und Geldstrafe verschiedene Strafvollzugsmodalitäten vor. Nebst der Freiheitsstrafe ist nur die Geldstrafe, nicht aber die Busse dem bedingten Vollzug zugänglich (Urteile 6B_1309/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.3.3; 6B_903/2020 vom 10. März 2021 E. 7.2.2). Die Vollzugsform wird allein entsprechend den Bewährungsaussichten des Täters bestimmt (
Art. 42 Abs. 1 StGB
;
BGE 134 IV 1
E. 4). Bei Ausfällen einer bedingten Strafe kann das Gericht für die Dauer der Probezeit gestützt auf
Art. 44 Abs. 2 StGB
Bewährungshilfe anordnen und dem Verurteilten Weisungen, namentlich in Bezug auf Beruf, Wohnort, das Führen eines Motorfahrzeugs, den Schadenersatz oder ärztliche und psychologische Betreuung erteilen (
Art. 94 StGB
;
BGE 130 IV 1
E. 2.1; Urteil 6B_173/2018 vom 5. Juli 2018 E. 2.2.4 mit Hinweisen). Oftmals greifen derartige Weisungen merklich stärker in die persönliche Freiheit des Betroffenen ein als der durch eine Busse bewirkte Konsumverzicht, was für die erhöhte Strenge der Geldstrafe spricht.
Bewährt sich der zu einer bedingten Strafe verurteilte Täter sodann nicht, hat das Gericht den Widerruf der Strafe zu prüfen (
Art. 46 Abs. 1 StGB
). Falls der Täter aufgrund eines solchen Widerrufs die vom Erstgericht bedingt ausgesprochene Geldstrafe doch zu bezahlen hat, entschiede - folgt man dem Standpunkt der Beschwerdeführerin - nachträglich die Vollzugsform über die Schwere der Sanktion, da sich die Busse im Rückblick unter Umständen als
BGE 147 IV 471 S. 478
günstiger herausstellen würde. Die lex mitior ist jedoch bereits im Urteil des Erstgerichts festzulegen. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Ansicht würde zu Ergebnissen führen, die vom Gesetzgeber nicht gewollt sein können.
5.2.3
Nebst dem hat die Verurteilung wegen eines Vergehens zwingend einen Eintrag im Strafregister zur Folge (
Art. 366 Abs. 2 lit. a StGB
), während ein solcher Eintrag bei Übertretungen die Ausnahme darstellt (
Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB
i.V.m.
Art. 3 Abs. 1 lit. c und d der Verordnung vom 29. September 2006 über das Strafregister [VOSTRA-Verordnung; SR 331]
). In diesem Punkt hat ein Schuldspruch wegen eines Vergehens für den Betroffenen somit direkt wahrnehmbare Konsequenzen, ja eine eigentliche Prangerfunktion, wogegen eine Übertretung mit der Bezahlung der Busse in den meisten Fällen abgegolten und abgeschlossen ist.
5.2.4
Eine weitere Inkohärenz in der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung zeigt sich schliesslich im allfällig durch einen Beschuldigten angestrebten Berufungsverfahren. Beantragt er einen Schuldspruch wegen einer Übertretung anstelle eines Vergehens - so etwa wegen einfacher anstatt wegen grober Verkehrsregelverletzung - und dringt er damit im Berufungsverfahren durch, ohne dass die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung erhoben hat, zieht die Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach die Busse generell strenger ist als die bedingte Geldstrafe, nicht lösbare Widersprüche nach sich. Denn eine Bestrafung mit einer Busse, verstanden als härtere Sanktion, würde gegen das Verbot der reformatio in peius (
Art. 391 Abs. 2 StPO
) verstossen, weshalb der Beschuldigte, da eine anderweitige gesetzlich nicht vorgesehene Strafe nicht verhängt werden kann, straflos bleiben müsste. Dass solche unbefriedigenden Rechtsfolgen nicht Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sein können, liegt auf der Hand.
5.2.5
Wie vom Bundesgericht in früheren Urteilen festgehalten (
BGE 144 IV 217
E. 2.3.1; Urteile 6B_756/2018 vom 15. November 2018 E. 2.4; 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010 E. 2.2; je mit Hinweisen) und wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, sind Bussen (im Geldsummensystem) und Geldstrafen (im Tagessatzsystem) keine gleichartigen Strafarten. Damit bewirkt ein übergangsrechtlicher Wechsel von Übertretung zu Vergehen einen Wechsel in der Strafart, in der die Busse als die mildere Strafart zu gelten hat.
BGE 147 IV 471 S. 479
Gemäss der in
BGE 134 IV 82
E. 7.1 festgelegten Rangordnung beurteilt sich die lex mitior in einem ersten Schritt nach der einschlägigen Strafart (siehe E. 4 hiervor). Sind in Bussen und Geldstrafen ungleichartige Strafen zu erblicken, lässt sich das objektiv günstigere Recht bereits auf der ersten Stufe der Kaskadenprüfung bestimmen, ohne dass diese auf der nächsten Stufe fortgesetzt werden müsste und die Vollzugsform eine Rolle spielen würde.
5.3
Zusammenfassend stellt die Geldstrafe unabhängig von der Strafvollzugsmodalität und der Höhe des Betrags die schwerere Strafart als die Übertretungsbusse dar. Milderes Recht im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 StGB
ist vorliegend, wo kein Anwendungsfall nach
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 gegeben ist, somit dasjenige, welches eine Busse vorsieht.


header:
Urteilskopf
147 III 345
34. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S.
A.-Foundation gegen Bank B. AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_449/2020 vom 23. März 2021

regeste:
Regeste
Art. 59 Abs. 2 lit. e und
Art. 86 ZPO
; Rechtskraft; Teilklage.
Macht die klagende Partei mit einer Teilklage einen einzig betragsmässig beschränkten Teil einer Forderung geltend, schliesst die rechtskräftige Abweisung der Teilklage aus, dass die klagende Partei später einen weiteren Teilbetrag derselben Forderung einklagt (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 147 III 345 S. 346
A.
Am 30. September 2019 erhob die A.-Foundation (Beschwerdeführerin) beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Bank B. AG (Beschwerdegegnerin), mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr einen Betrag von Fr. 100'000.- nebst Zins zu bezahlen. Die Bank B. AG ersuchte in prozessualer Hinsicht (unter anderem) darum, das Verfahren sei auf die Frage der abgeurteilten Sache zu beschränken. Nachdem das Handelsgericht dieses Gesuch abgewiesen hatte, stellte sie den Antrag, auf die Klage sei zufolge abgeurteilter Sache nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Sie machte geltend, das Bezirksgericht Zürich habe mit Urteil vom 29. März 2016 bereits rechtskräftig über die identische Klage entschieden. Damals habe die C. GmbH (angebliche Vermögensverwalterin der A.-Foundation) mit Teilklage vom 29. Januar 2014 den von der A.-Foundation behaupteten Anspruch gegen sie (die Bank B. AG) geltend gemacht. Das Bezirksgericht habe die Klage infolge fehlender Aktivlegitimation der C. GmbH, mangels direkter Schädigung derselben und infolge Verjährung allfälliger vertraglicher oder ausservertraglicher Ansprüche vollumfänglich abgewiesen. Die vorliegend behauptete Forderung sei mit der bereits beurteilten identisch. Nachdem das Handelsgericht der A.-Foundation Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hatte, trat es mit Beschluss vom 27. Juli 2020 gestützt auf
Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO
auf die Klage nicht ein, da eine abgeurteilte Sache vorliege.
B.
Die A.-Foundation hat "Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde" an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt, der Beschluss des Handelsgerichts sei aufzuheben und auf ihre Klage vom 30. September 2019 sei einzutreten. Eventualiter sei die Sache zu neuer Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet, die Bank B. AG Antrag gestellt, auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde sei nicht einzutreten, die Beschwerde in Zivilsachen sei abzuweisen und der angefochtene Beschluss des Handelsgerichts sei zu bestätigen.
Die A.-Foundation hat eine Replik, die Bank B. AG eine Duplik eingereicht.
BGE 147 III 345 S. 347
Mit Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2020 wurde das Gesuch der A.-Foundation um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Die Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 59 Abs. 2 lit. e sowie
Art. 86 ZPO
, da sich die Rechtskraft des Urteils vom 29. März 2016 lediglich auf den damals beurteilten Teilanspruch erstrecke.
6.1
Das Handelsgericht stellte fest, die klägerischen Rechtsbegehren sowohl der vorliegenden Klage als auch im früheren Verfahren am Bezirksgericht beschränkten sich jeweils auf eine Teilklage. Es handle sich "um sog.
echte
Teilklagen, mit welchen jeweils nur ein Teil (quantitativ) einer Gesamtforderung (vorliegend CHF 5'000'000.-) geltend gemacht" werde. Es erwog, in diesem Fall schliesse die rechtskräftige Abweisung der ersten Klage "spätere identische Klagen über andere Anspruchsteile" aus.
Die Beschwerdeführerin macht ihrerseits zwar geltend, die Gesamtforderung von Fr. 5'000'000.- zerlege sich "in 10 Teilforderungen", nicht jedoch, sie habe mit ihren beiden Klagen jeweils nur eine dieser Teilforderungen eingeklagt, geschweige denn zeigt sie auf, dass sie zu einer dahingehenden Sachverhaltsergänzung berechtigt ist (nicht publ. E. 2.2).
6.2
Mit einer Teilklage macht die klagende Partei nur einen Teil eines Anspruchs geltend. Gemäss
Art. 86 ZPO
ist dies zulässig, wenn der Anspruch teilbar ist, was bei Geldforderungen stets zutrifft (
BGE 143 III 506
E. 4.1;
BGE 142 III 683
E. 5.2 mit Hinweis).
Was die Folgen einer Teilklage betrifft, hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, dass das Urteil nur für den beurteilten Teilbetrag, nicht jedoch bezüglich der Gesamtforderung Rechtskraftwirkung entfaltet (
BGE 125 III 8
E. 3b; aus der seither ergangenen Rechtsprechung Urteile 4A_536/2018 vom 16. März 2020 E. 3.1.1; 4A_270/2018 vom 2. November 2018 E. 1.2; 4A_13/2017 vom 26. Januar 2017 E. 2.3; 4A_101/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 3.2; 4A_352/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.1; 4A_401/2011 vom 18. Januar 2012 E. 4; 2C_110/2008 vom 3. April 2009 E. 8.3; 4A_209/2007 vom 5. September 2007 E. 2.2.2; 4C.233/2000 vom 15. November 2000 E. 3a). Dieser Grundsatz ist als solcher auch in der Lehre anerkannt (statt vieler HOHL, Procédure Civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, S. 96
BGE 147 III 345 S. 348
Rz. 513; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, S. 225 Rz. 39). Er erklärt sich dadurch, dass die Dispositionsmaxime (
Art. 58 Abs. 1 ZPO
) die Zuständigkeit des Gerichts auf den eingeklagten Betrag begrenzt. Darüber hinaus kann das Urteilsdispositiv keine Wirkung entfalten. Die Urteilsgründe - seien sie tatsächlicher oder rechtlicher Natur - sind für ein späteres Verfahren über die Restforderung nicht verbindlich, auch wenn sich in diesem dieselben Fragen stellen (vgl. zit. Urteil 4A_536/2018 E. 3.1.1 mit Hinweisen).
6.3
Der angefochtene Beschluss weist darauf hin, dass ein gewichtiger Teil der Lehre für den Fall der
Abweisung
der Teilklage eine weitergehende Rechtskraftwirkung befürwortet, sofern die eingeklagte Teilforderung
bloss
betragsmässig
beschränkt bzw. individualisiert wurde. Diese Auffassung beruht auf der Überlegung, dass die klagende Partei mit einer derartigen Teilklage (etwa auf Zahlung eines Teils der behaupteten Kaufpreisforderung) geltend mache, es sei
mindestens
der eingeklagte Teilbetrag geschuldet (sogenannter Sockelbetrag). Mit der darauffolgenden Teilklage mache sie dagegen einen den Sockelbetrag übersteigenden sogenannten Restbetrag geltend, wofür sie behaupten müsse, die Gesamtforderung sei grösser als der Sockelbetrag. Bereits aufgrund des Dispositivs des ersten Entscheids, der die Teilklage (gesamt oder teilweise) abweist, stehe aber fest, dass dies nicht der Fall sei und daher der geforderte Restbetrag nicht geschuldet sei (grundlegend: OBERHAMMER, Wieder einmal: Rechtskraft bei Teilklagen, in: Festschrift für Helmut Kollhosser, 2004, Bd. II, S. 501-521; für das schweizerische Recht ausführlich BERTI, Zur Teilklage nach
Art. 86 ZPO
der Schweizerischen Zivilprozessordnung [zugleich ein Beitrag zur Lehre der materiellenRechtskraft], in: Haftpflichtprozess 2010, S. 46-50; DROESE, Res iudicata ius facit, 2015, S. 337-349; OBERHAMMER, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014,N. 10 zu
Art. 86 ZPO
; diesen folgend etwa BOHNET, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 15 zu
Art. 86 ZPO
; HEINZMANN, in: CPC, 2021, N. 6 zu
Art. 86 ZPO
; zum Meinungsstand in der Literatur ausführlich CURCHOD/GONCZY, L'action partielle, AJP 2019 S. 815 f.; aus der kantonalen Rechtsprechung etwa Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich NP180007 vom 19. Juli 2018 E. III/4.3 f. mit weiteren Hinweisen).
6.4
Das Handelsgericht hat sich dieser Auffassung zu Recht angeschlossen und sie seinem Nichteintretensentscheid zugrundegelegt:
BGE 147 III 345 S. 349
6.4.1
Die Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den geltend gemachten Anspruch entschieden worden ist. Inwieweit dies der Fall ist, ergibt die Auslegung des Urteils, zu der dessen ganzer Inhalt heranzuziehen ist. Zwar beschränkt sich die Rechtskraftwirkung auf das Urteilsdispositiv; doch erschliesst sich dessen Tragweite vielfach erst aus den Urteilserwägungen, namentlich im hier interessierenden Falle einer Klageabweisung (
BGE 141 III 229
E. 3.2.6;
BGE 121 III 474
E. 4a mit weiteren Hinweisen).
6.4.2
Beschränkt die klagende Partei ihr Klagebegehren wie vorliegend einzig
betragsmässig
, darf das Gericht dieses nur abweisen, wenn es zur Erkenntnis gelangt ist, dass der klagenden Partei aus dem behaupteten Sachverhalt
überhaupt keine
Forderung
zusteht. Mit anderen Worten hat es vor der Abweisung der Teilklage die gesamte von der klagenden Partei behauptete Forderung zu prüfen. Bei der Auslegung des Urteilsdispositivs (auf Klageabweisung) ist diesem Prüfungsumfang Rechnung zu tragen, mit der Folge, dass die Rechtskraft eine zweite Klage über einen weiteren Teil derselben Forderung ausschliesst. Dagegen widerspräche eine erneute Beurteilung dem Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes, der in
Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO
zum Ausdruck kommt. Dies muss im Übrigen unabhängig davon gelten, in welcher Verfahrensart (siehe
Art. 243 Abs. 1 ZPO
) und von welchem Gericht (siehe
Art. 4-8 ZPO
) die erste Teilklage aufgrund ihres Streitwerts (siehe
Art. 91 Abs. 1 ZPO
) beurteilt wurde und welche Rechtsmittel gegen den Entscheid über die Teilklage offenstanden (siehe
Art. 308 Abs. 2 ZPO
und
Art. 74 Abs. 1 BGG
). Denn die klagende Partei hat es in der Hand,
den Gesamtbetrag
anstelle eines Teils davon einzuklagen.
6.4.3
Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin lässt sich dieses Verständnis vorbehaltlos mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Rechtskraft bei Teilklagen vereinbaren. Insbesondere hat das Bundesgericht in einem Fall, in dem der Kläger eine Gesamtforderung von Fr. 45'875.70 behauptet und von dieser mit der Teilklage Fr. 30'000.- gerichtlich geltend gemacht hatte, erwogen, die Vorinstanz erachte die behauptete Forderung nur im Umfang von Fr. 14'162.55 für begründet. Erwachse dieser Entscheid in Rechtskraft, stehe bereits fest, "dass der [Beklagte] dem [Kläger] aus dem im Prozess geltend gemachten Sachverhalt diesen Betrag schuldet, und nicht mehr" (Urteil 4A_194/2012 vom 20. Juli 2012 E. 1.5). In einem späteren Urteil hat es die dahingehende Meinung erwähnt, ohne sich näher damit auseinanderzusetzen (Urteil 4A_659/ 2016 vom 3. Mai 2017 E. 4.2).
BGE 147 III 345 S. 350
Demgegenüber haben die Entscheide, in denen der Grundsatz der beschränkten Rechtskraft eines Urteils über eine Teilklage statuiert wird (E. 6.2), überwiegend den Fall der
Gutheissung
der Teilklage zum Gegenstand, für den die Nichtbindung aber weitgehend unbestritten ist (siehe CURCHOD/GONCZY, a.a.O., S. 815 mit Hinweisen). Das gilt insbesondere für das zit. Urteil 4A_352/2014, auf das sich die Beschwerdeführerin beruft. Daher musste sich das Bundesgericht darin auch nicht zur Frage äussern, welche Wirkung die
Abweisung
einer Teilklage hat (siehe dazu Urteilsbesprechung DROESE, SZZP 2015 S. 307 f.).
In einem jüngeren Entscheid hat das Bundesgericht dagegen erwogen, selbst wenn die Teilklage
abgewiesen
werden sollte, hindere dies den Beschwerdegegner (als klagende Partei) nicht daran, in einer neuen Klage die anderen Schadensposten geltend zu machen ("même si la présente action partielle venait à être rejetée, rien n'empêcherait l'intimé d'introduire une nouvelle demande pour y faire valoir les autres postes du dommage"; zit. Urteil 4A_13/2017 E. 2.3). Bereits die zitierte Formulierung macht indessen deutlich, dass die damals zu beurteilende Teilklage nicht
betragsmässig
auf einen Teil der Gesamtforderung, sondern vielmehr
auf einzelne Schadensposten
begrenzt war. Unter diesen Umständen muss das Gericht aber - im Gegensatz zum hier interessierenden Fall einer einzig betragsmässig beschränkten Klage - auch für eine Abweisung nicht den Gesamtschaden, sondern lediglich die eingeklagten Schadensposten prüfen. Es findet daher in einem solchen Fall ohne Weiteres der Grundsatz Anwendung, dass das erste Urteil das zweite Verfahren über die weiteren Schadensposten nicht präjudiziert, eben gerade
weil
im ersten Urteil nicht entschieden wurde, dass der klagenden Partei
überhaupt
(und auch im Grundsatz) keine Forderung zusteht (anders als bei Abweisung eines einzig betragsmässig eingeschränkten Klagebegehrens). Entsprechendes gilt auch für das Urteil C.214/1987 vom 21. Juni 1988, in dem die abgewiesene Teilklage eine zeitlich abgegrenzte (arbeitsrechtliche) Forderung zum Gegenstand hatte (E. 1d, nicht publ. in:
BGE 114 II 279
).
6.5
Zusammenfassend ist was folgt festzuhalten: Macht die klagende Partei mit der Teilklage einen einzig betragsmässig beschränkten Teil einer Forderung geltend, schliesst die rechtskräftige Abweisung der Teilklage grundsätzlich aus, dass die klagende Partei später einen weiteren Teilbetrag derselben Forderung einklagt.
BGE 147 III 345 S. 351
Das Handelsgericht ist von der zutreffenden Rechtsauffassung ausgegangen und hat durch seinen Nichteintretensentscheid weder gegen Art. 59 Abs. 2 lit. e noch gegen
Art. 86 ZPO
verstossen. Auch die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erhobenen Verfassungsrügen erweisen sich als unbegründet, soweit sie überhaupt den dafür bestehenden Anforderungen genügen (nicht publ. E. 2.1 und 2.3).


header:
Urteilskopf
148 IV 362
35. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_998/2021 vom 22. Juni 2022

regeste:
Regeste
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
; Rückzugsfiktion im Berufungsverfahren infolge Unmöglichkeit, die beschuldigte, berufungsführende Person vorzuladen; unbekannter Aufenthalt der beschuldigten Person.
Hat die beschuldigte, berufungsführende Person persönlich zur Berufungsverhandlung zu erscheinen und verweigert sie die Bekanntgabe ihres Aufenthaltsorts, sodass ihr die Vorladung nicht zugestellt werden kann, greift die Rückzugsfiktion nach
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
. Die beschuldigte Person kann nicht die Durchführung eines Berufungsverfahrens verlangen und gleichzeitig die Mitwirkung daran verweigern. Verstoss gegen Treu und Glauben (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 362
BGE 148 IV 362 S. 362
A.
Am 24. Februar 2021 verurteilte das Regionalgericht Bern-Mittelland A. in Abwesenheit wegen mehrfacher versuchter schwerer Körperverletzung und Angriffs zu einer Freiheitsstrafe von 41 Monaten. Gegen dieses Urteil erhoben die Verteidigung Berufung und die Generalstaatsanwaltschaft Anschlussberufung beim Obergericht des Kantons Bern.
Mit Verfügung vom 19. Mai 2021 stellte die Verfahrensleitung fest, dass A. unbekannten Aufenthalts sei und voraussichtlich nicht zur Berufungsverhandlung vorgeladen werden könne, obwohl er
BGE 148 IV 362 S. 363
zwingend zur Person und zur Sache zu befragen sei. Sie gab der Verteidigung und der Generalstaatsanwaltschaft Gelegenheit zur Stellungnahme, ob ein Rückzug der Berufung im Sinne von
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
vorliegt.
Mit Beschluss vom 6. Juli 2021 schrieb das Obergericht das Verfahren wegen Rückzugs der Berufung und Dahinfallens der Anschlussberufung als erledigt ab.
B.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der obergerichtliche Beschluss vom 6. Juli 2021 sei aufzuheben und das Obergericht sei anzuweisen, auf die Berufung sowie die Anschlussberufung einzutreten und zur Berufungsverhandlung vorzuladen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Rückzugsfiktion gemäss
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
zu Unrecht angewendet.
1.1
Die Säumnis der Parteien ist im Berufungsverfahren anders geregelt als im erstinstanzlichen Verfahren. Dies entspricht dem Umstand, dass das Rechtsmittelverfahren weitgehend der Disposition der Parteien unterliegt.
Gemäss
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
gilt die Berufung oder Anschlussberufung als zurückgezogen, wenn die Partei, die sie erklärt hat, nicht vorgeladen werden kann.
1.2
Die Vorschriften über die Eröffnung und Zustellung (
Art. 84 ff. StPO
) gelten auch im Rechtsmittelverfahren (Urteile 6B_876/2013 vom 6. März 2014 E. 2.4.2; 6B_652/2013 vom 26. November 2013 E. 1.4.2).
Vorladungen ergehen grundsätzlich schriftlich (
Art. 201 Abs. 1 StPO
; vgl. auch
Art. 85 Abs. 1 StPO
). Die Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung, insbesondere durch die Polizei (
Art. 85 Abs. 2 StPO
; vgl. zur elektronischen Zustellung:
Art. 86 StPO
).
Mitteilungen sind den Adressatinnen und Adressaten an ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort oder an ihren Sitz zuzustellen (
Art. 87 Abs. 1 StPO
). Parteien und Rechtsbeistände mit Wohnsitz,
BGE 148 IV 362 S. 364
gewöhnlichem Aufenthaltsort oder Sitz im Ausland haben in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu bezeichnen; vorbehalten bleiben staatsvertragliche Vereinbarungen, wonach Mitteilungen direkt zugestellt werden können (
Art. 87 Abs. 2 StPO
). Mitteilungen an Parteien, die einen Rechtsbeistand bestellt haben, werden rechtsgültig an diesen zugestellt (
Art. 87 Abs. 3 StPO
). Hat eine Partei persönlich zu einer Verhandlung zu erscheinen oder Verfahrenshandlungen selbst vorzunehmen, so wird ihr die Mitteilung direkt zugestellt. Dem Rechtsbeistand wird eine Kopie zugestellt (
Art. 87 Abs. 4 StPO
).
Es obliegt den Behörden zu beweisen, dass sie alle notwendigen Anstrengungen unternommen haben, um die Adresse der beschuldigten Person herauszufinden (Urteil 6B_652/2013 vom 26. November 2013 E. 1.4.2). Ungenügend ist die Ersatzzustellung an die letzte bekannte Adresse, wie sie gewisse kantonale Strafprozessordnungen früher erlaubten (Urteil 6B_652/2013 vom 26. November 2013 E. 1.4.3).
Gemäss
Art. 88 Abs. 1 lit. a StPO
erfolgt die Zustellung durch Veröffentlichung in dem durch den Bund oder den Kanton bezeichneten Amtsblatt, wenn der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann. Als zumutbare geeignete Nachforschungen hat die Behörde insbesondere bei der letzten bekannten Adresse, der zuletzt zuständigen Poststelle, bei Einwohnerregistern, Nachbarn oder den nächsten Angehörigen nachzufragen. Gegebenenfalls ist die Polizei für einen zweiten Zustellversuch beizuziehen (Urteil 6B_652/2013 vom 26. November 2013 E. 1.4.3).
1.3
Das Bundesgericht hat sich noch nie vertieft mit
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
auseinandergesetzt. In den Urteilen 6B_876/2013 vom 6. März 2014 E. 2.4.2 und 6B_652/2013 vom 26. November 2013 E. 1.5 streifte es die Bestimmung nur am Rand und erklärte, dass die Vorladung zur Berufungsverhandlung im Amtsblatt hätte veröffentlicht werden müssen, nachdem der Aufenthaltsort der beschuldigten Person nicht in Erfahrung gebracht werden konnte.
Demgegenüber liegen verschiedene kantonale Urteile vor (vgl. Entscheid des Obergerichts des Kantons Obwalden AS 14/002 und AS 14/006 vom 9. Januar 2015, in: Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung [CAN] 2015 Nr. 44 S. 123 ff. mit Bemerkungen von STEFAN KELLER; Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau
BGE 148 IV 362 S. 365
SST.2015.147 vom 20. August 2015, in: CAN 2016 Nr. 46 S. 127 ff.; Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern SK 17 138-141 vom 23. Februar 2018, in: CAN 2018 Nr. 39 S. 120 ff.; Entscheid des Kantonsgerichts Wallis TCV P1 17 49 vom 8. Januar 2019, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 2019 S. 221 ff.; Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen ST.2016.7 vom 2. Juli 2019, in: SJZ 116/2020 S. 507 ff.; vgl. ferner Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt SB.2014.25 vom 11. September 2015; Entscheid des Kantonsgerichts Jura vom 10. August 2017; Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern SK 17 192 vom 5. Februar 2018; Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz STK 2017 60 vom 3. Juli 2018; Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz STK 2018 10 vom 13. September 2018; Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz STK 2019 12 vom 1. Juli 2019).
1.4
1.4.1
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie zeige nicht auf, dass sie sich genügend angestrengt habe, seinen Aufenthaltsort herauszufinden. Die Rückfrage bei den Migrationsbehörden, welche bestätigten, dass er sich abgemeldet habe, reiche nicht aus. Er sei Staatsangehöriger U., weshalb es der Vorinstanz zumutbar gewesen wäre, zum Beispiel über den Schengen-Informationsaustausch nach seinem Aufenthalt zu forschen.
1.4.2
Nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz gab das Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg zur Auskunft, dass sich der Beschwerdeführer per 3. Dezember 2020 nach U. abgemeldet hat. Ebenso unbestritten ist die vorinstanzliche Feststellung, dass die Verteidigung bereits vor Erstinstanz erklärt hatte, der Beschwerdeführer sei nicht bereit, seinen Aufenthaltsort mitzuteilen. Deshalb ersuchte die Verteidigung auch darum, dass der Beschwerdeführer von der erstinstanzlichen Hauptverhandlung dispensiert wird, welchem Gesuch die Verfahrensleitung entsprach. Die Verteidigung selbst hatte bloss eine E-Mail-Adresse des Beschwerdeführers.
1.4.3
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, erübrigte sich eine rechtshilfeweise Zustellung, da nicht einmal das damalige Aufenthaltsland des Beschwerdeführers bekannt war. Die Verteidigung führte vor der Vorinstanz sinngemäss aus, aus ihrem E-Mail-Kontakt mit dem Beschwerdeführer gehe hervor, dass er ein Interesse am Berufungsverfahren habe. Dabei übergeht sie, dass es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich gewesen wäre, der Vorinstanz
BGE 148 IV 362 S. 366
über seine Verteidigung auszurichten, unter welcher Adresse er zur Berufungsverhandlung hätte vorgeladen werden können. Dies lehnte er aber ausdrücklich ab. Wenn seine Verteidigung der Vorinstanz nun vorwirft, sie habe nicht alles unternommen, um seinen Aufenthaltsort herauszufinden, dann übersieht sie, dass den Beschwerdeführer diesbezüglich eine Mitwirkungspflicht traf.
1.5
1.5.1
Der Beschwerdeführer verweist auf die Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts (BBl 2006 1085 ff., 1317; nachfolgend: Botschaft StPO). Dort steht zu
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
, der Säumnis gleichgestellt sei der Fall, dass die betreffende Partei nicht vorgeladen werden konnte, weil sie es unterlassen habe, ein Zustellungsdomizil zu bezeichnen. Der Beschwerdeführer verweist ferner auf
Art. 87 Abs. 3 StPO
, wonach Mitteilungen an Parteien, die einen Rechtsbeistand bestellt haben, rechtsgültig an diesen zugestellt werden. Daraus leitet er ab, dass
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
nie zur Anwendung gelangen kann, wenn ein Rechtsbeistand bestellt ist. Denn dann könne nicht gesagt werden, dass die betreffende Partei es unterlassen habe, ein Zustellungsdomizil zu bezeichnen.
1.5.2
Der Beschwerdeführer übersieht
Art. 87 Abs. 4 StPO
, der dem
Art. 87 Abs. 3 StPO
als
lex specialis
vorgeht.
Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, war eine schriftliche Durchführung des Berufungsverfahrens ausgeschlossen. Denn offensichtlich lag kein Anwendungsfall gemäss
Art. 406 Abs. 1 und 2 StPO
vor. Folglich hatte der Beschwerdeführer persönlich zur Berufungsverhandlung zu erscheinen. Für diesen Fall schreibt
Art. 87 Abs. 4 StPO
vor, dass ihm die Vorladung direkt zugestellt wird, während sein Rechtsbeistand eine Kopie erhält (vgl. dazu
BGE 144 IV 64
E. 2.5 S. 67). Daher konnte die Vorladung nicht rechtsgültig an die Adresse der Verteidigung zugestellt werden.
Daran ändert nichts, dass in der Botschaft StPO steht,
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
beschlage den Fall, in dem die betreffende Partei nicht vorgeladen werden konnte, weil sie es unterlassen habe, ein Zustellungsdomizil zu bezeichnen. Damit kann nur ein Zustellungsdomizil gemeint sein, das eine rechtsgültige Zustellung erlaubt. Nachdem der Beschwerdeführer gegenüber der Vorinstanz zu keinem Zeitpunkt im Verfahren die Adresse seiner Verteidigung als Zustelldomizil bezeichnet hatte, konnte und durfte seine (persönliche) Vorladung nicht an deren Adresse zugestellt werden.
BGE 148 IV 362 S. 367
1.6
1.6.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz hätte zunächst versuchen müssen, ihm die Vorladung an seinen letzten bekannten Aufenthalt persönlich zuzustellen. Wäre an dieser Adresse eine Zustellung nicht möglich gewesen und der neue Aufenthaltsort trotz zumutbarer Nachforschungen nicht zu ermitteln gewesen, hätte nach seiner Meinung die Zustellung ersatzweise durch Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt erfolgen müssen (
Art. 88 Abs. 1 StPO
).
1.6.2
Es ist davon auszugehen, dass jede Norm in der Strafprozessordnung eine eigenständige Bedeutung hat, denn andernfalls hätte sie der Gesetzgeber nicht erlassen.
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
stellt eine Spezialbestimmung für das Rechtsmittelverfahren dar, die
Art. 88 Abs. 1 StPO
verdrängt. Andernfalls bliebe
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
stets toter Buchstabe, da eine Vorladung grundsätzlich immer durch öffentliche Bekanntmachung gemäss
Art. 88 Abs. 1 StPO
publiziert werden kann.
Auf der anderen Seite entleert diese Auslegung
Art. 88 Abs. 1 StPO
nicht seines Sinns. Denn alle anderen Verfahrensarten sind von
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
nicht betroffen. Zudem beschlägt
Art. 88 Abs. 1 StPO
nicht nur Vorladungen, womit eine Vielzahl von Anwendungsfällen für diese Bestimmung verbleiben.
Nach dem Gesagten ist im Berufungsverfahren keine Publikation der Vorladung erforderlich. Wenn die Partei, welche Berufung erklärt hat, nicht vorgeladen werden kann, dann tritt die Rückzugsfiktion nach dem klaren Wortlaut von
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
sofort ein. Dies gilt für sämtliche Konstellationen, die in
Art. 88 Abs. 1 StPO
beschrieben werden.
1.7
1.7.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich an der mündlichen Berufungsverhandlung durch seine Verteidigung vertreten lassen.
1.7.2
Gemäss
Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO
gilt die Berufung oder Anschlussberufung als zurückgezogen, wenn die Partei, die sie erklärt hat, der mündlichen Berufungsverhandlung unentschuldigt fernbleibt und sich auch nicht vertreten lässt. Der Beschwerdeführer scheint daraus abzuleiten, dass die Rückzugsfiktion nicht greifen kann, wenn an der Berufungsverhandlung eine Vertretung erscheint.
BGE 148 IV 362 S. 368
Dabei übersieht er, dass
Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO
denklogisch erst ins Spiel kommt, wenn die Partei gültig vorgeladen werden konnte. In diesem Sinne ist
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
dem
Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO
zeitlich vorgelagert. Andernfalls hätte die Rückzugsfiktion gemäss
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
gar keinen eigenständigen Anwendungsbereich, was nicht dem Sinn und Zweck der Bestimmung entsprechen kann.
In diesem Zusammenhang trägt der Beschwerdeführer vor, er hätte eine fiktive Adresse angeben und an der Berufungsverhandlung nur seine Verteidigung auftreten lassen können. Dann wäre er angeblich besser gestellt gewesen, weil dann die Rückzugsfiktion gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu
Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO
ausgeschlossen gewesen wäre. Dies sei stossend. Hier übersieht der Beschwerdeführer offensichtlich, dass die Vorladung an eine fiktive Adresse nicht rechtsgültig hätte zugestellt werden können, womit ebenfalls direkt die Rückzugsfiktion gemäss
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
gegriffen hätte.
Fehl geht auch die Auffassung von CHRISTEN. Er vertritt die Ansicht, dass keine Säumnis der beschuldigten Person vorliege, wenn die Verteidigung vorgeladen werden könne. Sonst sei die beschuldigte Person besser gestellt, die auf Vorladung hin nicht erscheint und sich vertreten lässt, als jene, die nicht vorgeladen werden konnte und sich vertreten lässt. Eine solche Differenzierung dränge sich nicht auf.
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
sei demnach insofern zu ergänzen, als die beschuldigte Person nicht vorgeladen werden könne und sich auch nicht vertreten lasse (STEFAN CHRISTEN, Anwesenheitsrecht im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur Vorladung, 2010, S. 238 f.; zustimmend: CHRISTIAN WYSS, Ergreifung eines Rechtsmittels durch die [amtliche] Verteidigung bei Abwesenheit der beschuldigten Person im erstinstanzlichen Verfahren, Anwaltsrevue 2020 S. 88 ff., S. 91; vgl. auch Entscheid des Apellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt SB.2014.25 vom 11. September 2015). Die vorgenannten Autoren übersehen bei ihrer Auffassung zweierlei: Erstens ist die Rückzugsfiktion gesetzlich explizit vorgesehen und von einer Vertretung ist, anders als in
Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO
, nicht die Rede. Zweitens erfolgt die Vorladung vor der Berufungsverhandlung. Mit anderen Worten kommt bei
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
zur Abwesenheit der beschuldigten Person an der Berufungsverhandlung erschwerend hinzu, dass sie nicht einmal gesetzmässig vorgeladen werden konnte - und dies
BGE 148 IV 362 S. 369
meistens, weil sie es versäumte, für ein gültiges Zustelldomizil zu sorgen.
1.8
1.8.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei in ständigem Kontakt mit der Verteidigung. Er habe dieser auch die Instruktion und Vollmacht zur Beschwerde in Strafsachen erteilt. Zurzeit halte er sich in einer bestimmten Stadt in seinem Heimatland V. auf. Als Musiker sei er oft unterwegs und habe keinen festen Wohnsitz.
1.8.2
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
). Hierbei handelt es sich um unechte Noven. Echte Noven, das heisst Tatsachen, die sich zugetragen haben, nachdem vor der Vorinstanz keine neuen Tatsachen mehr vorgetragen werden durften, sind vor Bundesgericht unbeachtlich (
BGE 139 III 120
E. 3.1.2;
BGE 135 I 221
E. 5.2.4;
BGE 133 IV 342
E. 2.1; je mit Hinweisen).
Soweit sich der Beschwerdeführer auf seinen aktuellen Aufenthalt beruft, ist er nicht zu hören. Denn hierbei handelt es sich um ein echtes Novum, das vor Bundesgericht von vornherein ausgeschlossen ist.
Der Beschwerdeführer präsentiert zudem einen teilweise geschwärzten Auszug seines E-Mail-Verkehrs mit der Verteidigung von Februar und März 2021 als Beweismittel. Dabei handelt es sich zwar um ein unechtes Novum, doch legt der Beschwerdeführer mit keinem Wort dar und ist nicht ersichtlich, inwiefern erst der angefochtene Beschluss Anlass zur Einreichung dieses Beweismittels gegeben haben soll.
1.9
1.9.1
Der Beschwerdeführer trägt vor, es könne keine Rede davon sein, dass ein konkludenter Wille bestanden habe, nicht an den Verfahrenshandlungen teilzunehmen. Er sei mit der Verteidigung in Kontakt gestanden. Diese habe der Vorinstanz mitgeteilt, dass er an der Berufung festhalte und bereit sei, an der Berufungsverhandlung teilzunehmen. Dass der Verteidigung sein genauer Aufenthaltsort unbekannt gewesen sei, ändere an diesem Willen nichts.
1.9.2
Wie oben dargelegt wurde, greift die Rückzugsfiktion gemäss
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
, weil der Beschwerdeführer nicht vorgeladen werden konnte.
BGE 148 IV 362 S. 370
Sodann ist ohne Belang, ob die Verteidigung Kontakt mit dem Beschwerdeführer hatte. Unerheblich ist auch, ob er tatsächlich den Willen hatte, am Berufungsverfahren teilzunehmen. Denn es liegt in der Natur der Rückzugsfiktion, dass sie ohne weiteres greift, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Dies war vorliegend der Fall.
Es reicht nicht aus, wenn die beschuldigte Person der Verteidigung nach Kenntnis des erstinstanzlichen Urteils mitteilt, dass sie damit nicht einverstanden ist. Vielmehr muss der Wille, dass eine Überprüfung durch das Berufungsgericht erfolgt, während des Rechtsmittelverfahrens fortlaufend gegeben sein. Durch den Umstand, dass keine Vorladung erfolgen kann, wird fingiert, dass kein Interesse vorhanden ist und dass die Berufung als zurückgezogen gilt. Entscheidend ist somit die ordnungsgemässe Zustellung der Vorladung an die beschuldigte Person. Das Berufungsverfahren unterscheidet sich wesentlich vom erstinstanzlichen Verfahren, das vornehmlich auf ein materielles Urteil ausgerichtet ist. Dagegen unterliegt das Rechtsmittelverfahren weitgehend der Disposition der Parteien (vgl. dazu oben E. 1.1). So erlaubt
Art. 386 StPO
auch den Verzicht (Abs. 1) auf und den Rückzug (Art. 2) von Rechtsmitteln.
1.10
1.10.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Anwendung der Rückzugsfiktion gemäss
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
verstosse gegen die Rechtsweggarantie.
1.10.2
Gemäss
Art. 32 Abs. 3 BV
hat jede strafrechtlich verurteilte Person das Recht, das Urteil von einem höheren Gericht überprüfen zu lassen. Ein analoger Anspruch ergibt sich auch aus dem Völkerrecht (Art. 2 Ziff. 1 des Protokolls Nr. 7 vom 22. November 1984 zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten [SR 0.101.07];
Art. 14 Abs. 5 UNO-Pakt II
[SR 0.103.2]). Jede beschuldigte Person muss die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen (
Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV
). Insbesondere besteht gestützt auf
Art. 32 Abs. 2 BV
ein Anspruch der beschuldigten Person, dass ihre Verteidigung an der Haupt- bzw. Berufungsverhandlung teilnehmen kann (
BGE 133 I 12
E. 5 mit zahlreichen Hinweisen).
1.10.3
Der Beschwerdeführer behauptet vergeblich, dass er mit seiner Rechtsvertretung in Kontakt stand und die Vorladung auch dieser hätte zugestellt werden können. Denn eine rechtsgültige
BGE 148 IV 362 S. 371
Zustellung der Vorladung war nicht möglich, weil der Beschwerdeführer der Vorinstanz seinen Aufenthaltsort nicht preisgeben wollte. Dies wurde oben bereits dargelegt. Entgegen den anderslautenden Ausführungen des Beschwerdeführers bestanden keine alternativen Möglichkeiten der Zustellung. Eine rechtshilfeweise Zustellung war nicht möglich (vgl. E. 1.4.3 hiervor) und eine öffentliche Bekanntmachung nicht angezeigt (vgl. E. 1.6.2 hiervor).
Kann aber im Berufungsverfahren der Berufungs- oder Anschlussberufungskläger nicht vorgeladen werden, dann greifen die spezifischen Säumnisfolgen von
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
und die Berufung oder Anschlussberufung gilt als zurückgezogen. Diese Strenge ist gerechtfertigt. Denn die Partei, die mit dem erstinstanzlichen Urteil nicht einverstanden ist und daher Berufung eingelegt hat, muss ihren Standpunkt im Berufungsverfahren darlegen und sich auch vom Berufungsgericht befragen lassen.
Das Verhalten des Beschwerdeführers verdient keinen Rechtsschutz, weil es widersprüchlich ist und gegen Treu und Glauben verstösst. Der Beschwerdeführer kann nicht die Durchführung eines Berufungsverfahrens verlangen und gleichzeitig die Mitwirkung daran ablehnen. Dies hat er aber getan, indem er die Angabe seines Aufenthaltsorts verweigerte und auf diese Weise eine rechtsgültige Zustellung seiner Vorladung an die Berufungsverhandlung vereitelte.
Die Rückzugsfiktion gemäss
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
widerspricht den angerufenen Verfahrensgarantien nicht.
1.11
Die vorliegende Auslegung von
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
steht im Einklang mit der bisherigen kantonalen Rechtsprechung. Zahlreiche obere kantonale Gerichte argumentierten in diversen Entscheiden in diesem Sinne (vgl. beispielsweise Entscheid des Obergerichts des Kantons Obwalden AS 14/002 und AS 14/006 vom 9. Januar 2015, in: CAN 2015 Nr. 44 S. 123 ff. mit Bemerkungen von KELLER; Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau SST.2015.147 vom 20. August 2015, in: CAN 2016 Nr. 46 S. 127 ff.; Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern SK 17 138-141 vom 23. Februar 2018, in: CAN 2018 Nr. 39 S. 120 ff.; Entscheid des Kantonsgerichts Wallis TCV P1 17 49 vom 8. Januar 2019, in: ZWR 2019 S. 221 ff.; Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen ST.2016.7 vom 2. Juli 2019, in: SJZ 116/2020 S. 507 ff.; abweichend: Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt SB.2014.25 vom 11. September 2015).
BGE 148 IV 362 S. 372
1.12
Die Anwendung der Rückzugsfiktion verstösst auch nicht gegen den Anspruch auf ein faires Verfahren. Namentlich hindert die EMRK eine beschuldigte Person nicht daran, aus freien Stücken auf die Garantien eines fairen Verfahrens, insbesondere auf ihr Recht auf ein kontradiktorisches Verfahren, ausdrücklich oder stillschweigend zu verzichten. Verlangt wird nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), dass der Verzicht unzweideutig zum Ausdruck kommt und von einem Mindestmass an Garantien, die seiner Bedeutung gerecht werden, begleitet wird. Dies setzt voraus, dass die beschuldigte Person von der gegen sie erhobenen Anklage und vom Verhandlungstermin wusste und die Folgen eines Verzichts vorhersehen konnte. Dem Verzicht dürfen ferner keine wesentlichen Allgemeininteressen entgegenstehen (vgl. Urteil des EGMR
Sejdovic gegen Italien
vom 1. März 2006, Nr. 56581/00, § 86 ff. und 98 ff.; Urteile 6B_453/2020 vom 23. September 2020 E. 2.3.3; 6B_562/2019 vom 27. November 2019 E. 1.1.3; 6B_203/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 2.2.2; MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, in: EMRK, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 4. Aufl. 2017, N. 123 f. zu
Art. 6 EMRK
; MAYER, in: Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, Karpenstein/Mayer [Hrsg.],3. Aufl. 2022, N. 122 ff. zu
Art. 6 EMRK
). Allein deshalb, weil sie bei der Verhandlung nicht anwesend ist, verliert die beschuldigte Person ausserdem nicht das Recht, sich von einem Anwalt verteidigen zu lassen, und es ist Aufgabe des Gerichts, sicherzustellen, dass die Verteidigung diese Aufgabe in einem Abwesenheitsverfahren effektiv wahrnehmen kann (vgl. Urteil des EGMR
Sejdovic gegen Italien,
§ 91 ff.; Urteile 6B_453/2020 vom 23. September 2020 E. 2.3.3; 6B_562/2019 vom 27. November 2019 E. 1.1.3; 6B_203/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 2.2.2).
Der Beschwerdeführer war über die gegen ihn erhobenen Anklagevorwürfe im Bild (
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
). Wie aus der Prozessgeschichte geschlossen werden darf, hatte er jedoch nicht die Absicht, an einer der Verhandlungen vor den Vorinstanzen teilzunehmen. Er hatte die Schweiz bereits vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ohne Angabe seines Aufenthaltsorts verlassen und war von der Teilnahme dispensiert worden. Er war aber erstinstanzlich von seiner amtlichen Verteidigerin vertreten, welche mithin seine Rechte gebührend wahren konnte. Der Beschwerdeführer hat zudem weder ein Zustelldomizil benannt noch darlegen lassen, dass und
BGE 148 IV 362 S. 373
weshalb er seinen Wohnsitz nicht bekannt geben wollte oder konnte, etwa, weil er keinen festen Wohnsitz hat. Der Beschwerdeführer hätte mithin ohne Weiteres die Möglichkeit gehabt, die Rechtmässigkeit des erstinstanzlichen Urteils von einer Berufungsinstanz überprüfen zu lassen und, wenn er dies gewollt hätte, seine Argumentepersönlich vorzutragen. Dies hat er jedoch nicht getan. Sein gesamtes Verhalten lässt unzweideutig auf einen konkludenten Verzicht auf ein kontradiktorisches Verfahren und insbesondere auf eine Beurteilung durch ein Berufungsgericht schliessen. Die Folgen des dargestellten Verzichts waren für den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer zudem voraussehbar. Letztlich hat er es somit selbst zu verantworten, dass keine Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils stattfand. Solches ist auch nicht zwingend erforderlich, zumal das Berufungsverfahren weitgehend in der Disposition der Parteien liegt. Ausserdem war die Verteidigerin bei der erstinstanzlichen Verhandlung anwesend und konnte die Rechte des Beschwerdeführers wahren. Somit ist das Verfahren insgesamt als fair anzusehen (siehe zum Ganzen: Urteile des EGMR
Chong Coronado gegen Andorra
vom 23. Juli 2020, Nr. 37368/15, § 42 f.;
Medenica gegen Schweiz
vom 14. Juni 2001, Nr. 20491/92, § 55 ff.; zum Ganzen: Urteil 6B_45/2021 vom 27. April 2022 E. 1.6). Die von der Vorinstanz angenommene Rückzugsfiktion steht im Einklang mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
1.13
Für den vorliegenden Fall bedeutet das Gesagte, dass die Vorinstanz zu Recht annimmt, die Berufung des Beschwerdeführers gelte als zurückgezogen im Sinne von
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
. Damit fiel gemäss
Art. 401 Abs. 3 StPO
auch die Anschlussberufung der Generalstaatsanwaltschaft dahin und das Verfahren war als erledigt abzuschreiben.