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Urteilskopf
144 V 299
33. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_716/2017 vom 20. August 2018

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 1 lit. c und d FamZG
; Anspruchskonkurrenz.
Besteht eine klare Übereinkunft unter den geschiedenen Eltern, wonach das Kind wochenweise alternierend bei Mutter und Vater lebt, und entspricht dies auch den gelebten Verhältnissen, so ist darauf abzustellen, weshalb der Anspruch auf Familienzulagen in diesem Fall nicht nach
Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG
festgelegt werden kann. Der zivilrechtliche Wohnsitz des Kindes ist bei der Prüfung der Anwendbarkeit von
Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG
nicht massgebend (E. 5.2).
Da sich der Wohnsitzkanton des Kindes gemäss
Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG
bei einer paritätischen alternierenden Obhut nicht anhand der Obhutsregelung ermitteln lässt, muss der Lebensmittelpunkt gestützt auf weitere Kriterien festgelegt werden. Der Wohnsitz befindet sich an dem Aufenthaltsort, zu dem die engsten Beziehungen bestehen (E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 144 V 299 S. 300
A.
A. (geboren 1980) und B. (geboren 1981) sind die Eltern von C. (geboren 2009). Sie sind seit dem 15. April 2015 geschieden. C. hält sich seitdem wochenweise abwechselnd bei seinem Vater in Frankreich und bei seiner Mutter in Basel auf. B. arbeitet in Basel in einem Angestelltenverhältnis und bezog nach der Scheidung zunächst weiterhin die Familienzulagen für den Sohn.
Infolge Arbeitsaufnahme im Kanton Zug stellte A. am 14. Februar 2016 bei der Ausgleichskasse Zug (nachfolgend: AK) einen Antrag um Ausrichtung der Kinderzulagen ab 15. Februar 2016 an ihn. Nachdem sich die AK und die Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel (nachfolgend: FAK) auf eine Auszahlung durch die AK geeinigt hatten, informierte die FAK die Kindsmutter mittels Wegfallanzeige vom 11. April 2016 darüber, dass die Kinderzulagen ab 15. Februar 2016 dem Kindsvater ausgerichtet würden. Am 13. April 2016 verfügte die AK die Auszahlung der Kinderzulagen für C. ab 15. Februar 2016 an A.
B. machte in der Folge geltend, dass ihr Sohn nach wie vor in Basel angemeldet sei und weiterhin jede zweite Woche bei ihr lebe, woraufhin die FAK die Wegfallanzeige vom 11. April 2016 mit Zulagenentscheid vom 3. Mai 2016 aufhob. Die AK hielt mit Verwaltungsakt vom 4. Mai 2016 fest, A. werde ab 15. Februar 2016 nur
BGE 144 V 299 S. 301
eine Differenzzulage ausgerichtet, da gegenüber einer anderen Stelle Anspruch auf Kinderzulagen bestehe.
Gestützt auf weitere vom Kindsvater der AK eingereichte Unterlagen zeigte die FAK B. am 11. Mai 2016 erneut den Wegfall der Familienzulagen per 14. Februar 2016 an. Die AK verfügte am 13. Mai 2016 die Auszahlung der Familienzulagen ab 15. Februar 2016 an A. Entsprechend teilte die FAK der Kindsmutter mittels Verwaltungsakt vom 17. Mai 2016 mit, sie habe keinen Anspruch auf Familienzulagen. Zur Begründung gab sie an, der Sohn lebe bei seinem Vater in Frankreich. Daher habe A., der - wie die Kindsmutter auch - in der Schweiz arbeite, Anspruch auf die Familienzulagen. Die von B. dagegen erhobene Einsprache wies die FAK ab (Einspracheentscheid vom 27. Juli 2016).
B.
In Gutheissung der von B. dagegen geführten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt den Einspracheentscheid auf und verpflichtete die FAK, B. auch nach dem 14. Februar 2016 weiterhin Familienzulagen für ihren Sohn auszurichten.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei festzustellen, dass B. keinen Anspruch auf Kinderzulagen habe; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
B. beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Ferner ersucht sie darum, A. - unter Fristansetzung zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung - zu verpflichten, Fr. 1'200.- an die Gerichtskasse zu leisten. Die FAK und die AK schliessen auf Gutheissung, das kantonale Gericht auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) stellt den Antrag, die Beschwerde sei dahingehend gutzuheissen, als die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, damit diese weitere Abklärungen betreffend die Einkommen der beiden Elternteile vornehme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Familienzulagen für ihren Sohn auch für die Zeit nach dem 14. Februar 2016 weiterhin bejahte.
BGE 144 V 299 S. 302
2.1
Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2]). Für das gleiche Kind wird gemäss
Art. 6 FamZG
nur eine Zulage derselben Art ausgerichtet; die Differenzzahlung nach
Art. 7 Abs. 2 FamZG
bleibt vorbehalten. Nach
Art. 4 Abs. 3 FamZG
in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) besteht nur dann Anspruch auf Familienzulagen für im Ausland lebende Kinder, wenn eine zwischenstaatliche Vereinbarung dies vorschreibt. Das Bundesgericht hat festgestellt, dass
Art. 7 Abs. 1 FamZV
sich an die Vorgaben gemäss FamZG hält und weder
Art. 8 Abs. 1 und 2 BV
(Gleichbehandlungsgebot, Diskriminierungsverbot) noch Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) verletzt (
BGE 141 V 521
E. 4.1 S. 523;
BGE 136 I 297
; vgl. auch
BGE 138 V 392
). Hat eine Person Kinder mit Wohnsitz in einem EU-Staat, so hat sie gemäss Art. 67 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1, für die Schweiz am 1. April 2012 in Kraft getreten; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) grundsätzlich denselben Anspruch auf Familienzulagen, wie wenn die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz hätten (zum anwendbaren Recht:
BGE 141 V 521
E. 4.3.1 f. S. 523 ff.; vgl. auch
BGE 143 V 52
E. 6.1 S. 55 f.).
2.2
Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor, wobei unbestritten ist, dass aufgrund der Erwerbstätigkeit beider Elternteile in der Schweiz Familienzulagen nach Schweizer Recht auszurichten sind. Auch der allfällige Export der Zulagen nach Frankreich ist gestützt auf die vorstehend erwähnten Abkommen (E. 2.1 hiervor) grundsätzlich möglich. Fraglich und zu prüfen bleibt nur, welchem Elternteil die Zulagen zustehen. Umstritten ist dabei namentlich, ob das Kind Wohnsitz in der Schweiz oder in Frankreich hat.
3.
Haben mehrere Personen für das gleiche Kind Anspruch auf Familienzulagen nach eidgenössischem oder kantonalem Recht, so steht der Anspruch gemäss
Art. 7 Abs. 1 FamZG
in nachstehender Reihenfolge zu:
BGE 144 V 299 S. 303
a) der erwerbstätigen Person;
b) der Person, welche die elterliche Sorge hat oder bis zur Mündigkeit des Kindes hatte;
c) der Person, bei der das Kind überwiegend lebt oder bis zu seiner Mündigkeit lebte;
d) der Person, auf welche die Familienzulagenordnung im Wohnsitzkanton des Kindes anwendbar ist;
e) der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit;
f) der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit.
4.
4.1
Das kantonale Gericht ist der Ansicht,
Art. 7 Abs. 1 lit. a bis c FamZG
seien nicht geeignet, den anspruchsberechtigten Elternteil zu bestimmen. Beide Elternteile seien nämlich erwerbstätig, sodann sei gemäss Scheidungsurteil vom 15. April 2015 die gemeinsame elterliche Sorge vereinbart worden und aufgrund der Akten sowie mit Blick auf die alternierende Obhut könne nicht festgestellt werden, bei welchem Elternteil das Kind überwiegend lebe, bzw. jeder Elternteil lebe jeweils die Hälfte der Zeit mit dem Kind zusammen. Ein Wohnort befinde sich bei der Mutter in Basel, wo diese auch arbeite. Der andere Wohnort befinde sich in Frankreich beim Vater, der seinerseits in Zug erwerbstätig sei. Der ausländische Wohnort des Kindsvaters falle als Anknüpfungspunkt weg, da das Gesetz explizit von "Wohnsitzkanton" spreche, womit ein Wohnort in der Schweiz gemeint sein müsse. Der einzige mögliche schweizerische Wohnsitz für das Kind sei der Wohn- und Arbeitsort der Mutter in Basel. Demnach seien die Familienzulagen basierend auf
Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG
der Mutter zuzusprechen. So sei diejenige Ausgleichskasse zahlungspflichtig, zu der die grösste Sachnähe bestehe.
4.2
Der Beschwerdeführer wendet ein, in der dem Scheidungsurteil beigelegten Vereinbarung vom 9. März 2015 sei explizit festgehalten worden, der Wohnsitz des gemeinsamen Kindes befinde sich seit 1. August 2014 in Frankreich. Damit hätten die damaligen Ehegatten ausdrücklich festgehalten und anerkannt, dass ihr Sohn seit diesem Datum einen überwiegenden Anteil seiner Zeit in Frankreich verbringe, dort auch seine familiären, sprachlichen, schulischen, sozialen und kulturellen Wurzeln habe und sich sein gewöhnlicher Aufenthalt in Frankreich befinde. Da sich sein Lebensmittelpunkt und
BGE 144 V 299 S. 304
Wohnsitz in Frankreich befinden würden, seien die Kinderzulagen basierend auf Art. 68 VO Nr. 883/2004 mit Wirkung ab 15. Februar 2016 dem Kindsvater auszubezahlen. Die Kindseltern hätten mit der klaren Regelung in der Scheidungskonvention Streitigkeiten ausschliessen wollen und dieser klare Wille sei vom kantonalen Gericht missachtet worden. Der Sohn verbringe - wie in der Scheidungsvereinbarung explizit geregelt - sogar einen grösseren Anteil der Zeit mit seinem Vater in Frankreich aufgrund der Aufteilung während der jüdischen Feiertage. Zudem kümmere sich der Vater aufgrund des Wohnsitzes des Sohnes in Frankreich unter anderem um sämtliche administrativen Angelegenheiten, Lehrergespräche, Schul- und Freizeitaktivitäten sowie Arztbesuche. Er unterstütze ihn auch überwiegend bei den Hausaufgaben und beim Musikunterricht, zumal die Kindsmutter nicht französischer Muttersprache sei. Gestützt auf
Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG
habe die Kindsmutter daher keinen Anspruch auf Auszahlung der Kinderzulagen.
Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG
komme nicht zur Anwendung, da die Kindseltern nicht zusammen wohnen würden. Demgemäss sei festzustellen, dass der Kindsmutter mit Wirkung ab 15. Februar 2016 keine Kinderzulagen mehr auszurichten seien. Wäre hier aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers
Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG
nicht massgebend, so müsste die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie nach entsprechenden Sachverhaltserhebungen gestützt auf
Art. 7 Abs. 1 lit. e FamZG
entscheiden könnte.
4.3
Die AK macht letztinstanzlich geltend, dass der Sohn des Beschwerdeführers überwiegend bei ihm in Frankreich lebe, womit der Kindsvater gemäss
Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG
Anspruch auf Kinderzulagen habe.
Aus der Sicht der FAK muss ebenfalls
Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG
zur Anwendung kommen. Dabei sei insbesondere die Feststellung in der Scheidungskonvention wesentlich, wonach das Kind "im Sinne der Bestimmungen des internationalen Privatrechts" Wohnsitz in Frankreich habe. Nebst diesem gemäss Scheidungskonvention gewillkürten Wohnsitz sprächen auch die gelebten Fakten für den Wohnsitz in Frankreich. Bloss von sekundärer Bedeutung sei die fremdenpolizeiliche Situation, auf die sich das kantonale Gericht fälschlicherweise stütze. Die Kindsmutter verhalte sich zudem widersprüchlich: Im Scheidungsverfahren werde als Wohnsitz des Kindes explizit Frankreich bestimmt, während im sozialversicherungsrechtlichen
BGE 144 V 299 S. 305
Verfahren etwas anderes gelten solle. Es gehe nicht an, je nach eigenem Vorteil dem gleichen Sachverhalt unterschiedliche rechtliche Bedeutung zuzumessen.
4.4
Die Beschwerdegegnerin bringt vor, zuerst sei auf das Scheidungsurteil vom 15. April 2015 abzustellen. Darin sei unter dem Titel "Elterliche Sorge und Wohnsitz des Kindes" ausdrücklich die gemeinsame elterliche Sorge und der alternierende Wohnsitz des Kindes je am Wohnsitz beider Eltern festgehalten worden. Der Beschwerdeführer setze sich darüber hinweg, wenn er behaupte, es sei der wirkliche Wille der Eltern gewesen, dass der Sohn seinen Wohnsitz in Frankreich habe. Die überwiegende Betreuung beurteile sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Eine behördliche Anmeldung an einem Ort bedeute ebenfalls nicht, dass das Kind ausschliesslich dort den zivilrechtlichen Wohnsitz habe, wenn das Kind von den Eltern alternierend und im Verhältnis von 50:50 betreut werde. Ein Kind könne sowohl an einem wie auch am anderen Ort seinen Wohnsitz haben, wenn es - wie im vorliegenden Fall - von zwei getrennt lebenden Elternteilen zu gleichen Teilen betreut werde. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt korrekt und gemäss den tatsächlich gelebten und in der Scheidungskonvention vereinbarten Betreuungsverhältnissen festgestellt. An der exakt hälftigen Aufteilung ändere sich nichts, wenn der Vater den Sohn allenfalls einmal einen oder zwei Tage im Jahr mehr betreue wie die Mutter. Bei 365 Tagen im Jahr könne es im einen oder anderen Jahr vorkommen, dass ein Elternteil einen Tag mehr übernehme oder die Aufteilung der Feiertage dies mit sich bringe. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers bestätige Art. 68 VO Nr. 883/2004 die Feststellungen der Vorinstanz. Gemäss dieser Bestimmung sei bei einer Erwerbstätigkeit beider Elternteile unter der Voraussetzung auf den Wohnort des Kindes abzustellen, dass dort eine solche Erwerbstätigkeit ausgeübt werde. Dies sei unzweifelhaft am Wohnsitz der Mutter der Fall, welche in Basel wohne und arbeite, während der Sohn sowohl in Frankreich als auch in der Schweiz wohne.
4.5
Nach Ansicht des BSV kommt demgegenüber
Art. 7 Abs. 1 lit. e FamZG
zur Anwendung, da lit. a bis d der Bestimmung im vorliegenden Fall nicht einschlägig seien.
5.
5.1
Aufgrund des Umstandes, dass beide Elternteile erwerbstätig sind und sich die elterliche Sorge teilen, besteht allseits Einigkeit,
BGE 144 V 299 S. 306
dass
Art. 7 Abs. 1 lit. a und b FamZG
nicht zur Anwendung kommen können.
5.2
Der Beschwerdeführer geht davon aus, der Anspruch auf Familienzulagen stehe gestützt auf
Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG
ihm zu, da sein Sohn überwiegend bei ihm lebe.
5.2.1
Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG
stellt darauf ab, wo das Kind "überwiegend lebt" (vgl. E. 3 hiervor). Dieser Begriff orientiert sich am Obhutsprinzip: Diejenige Person, bei der das Kind wohnt und die im täglichen Umgang dafür sorgt, dass die Grundbedürfnisse des Kindes erfüllt sind, soll die Familienzulagen beanspruchen können (vgl. KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 61 zu
Art. 7 FamZG
; vgl. auch AB 2005 S 718). Massgebend sind in erster Linie die tatsächlichen Verhältnisse. Weil sich diese oft nur mit erheblichem Aufwand abklären lassen, ist soweit möglich auf Unterlagen, wie unter anderem Unterhaltsvereinbarungen, Scheidungskonvention oder behördliche Anordnungen, abzustellen. Es rechtfertigt sich eine längerfristige Betrachtungsweise, weshalb kleinere Abweichungen oder kürzere Unterbrüche der Regelung nicht massgebend sind (THOMAS FLÜCKIGER, Koordinations- und verfahrensrechtliche Aspekte bei den Kinder- und Ausbildungszulagen, in: Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], 2009, S. 174).
5.2.2
In der Scheidungskonvention haben die Eltern neben der gemeinsamen elterlichen Sorge vereinbart, dass ihr Sohn wochenweise alternierend bei seiner Mutter und seinem Vater lebt. Mit Blick auf diese klare Regelung, welche unstreitig auch den gelebten Verhältnissen entspricht, kann entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht davon ausgegangen werden, dass der Sohn überwiegend bei ihm lebe. Dabei fallen kleine Abweichungen aufgrund der Aufteilung der Feiertage nicht ins Gewicht. Ebenso wenig vermag der in der Beschwerde anhand verschiedener Faktoren (vgl. E. 4.2 hiervor) behauptete dominierende Bezug des Sohnes zu Frankreich etwas an der Betreuung im Verhältnis 50:50 zu ändern. Soweit sich der Kindsvater auf die in der Scheidungskonvention für den Sohn vereinbarte "résidence habituelle" (gewöhnlicher Aufenthalt) in Frankreich beruft, kann er ebenfalls nichts zu seinen Gunsten daraus ableiten. Diese Regelung wurde getroffen, damit die Feststellung der elterlichen Sorge nach französischem Recht erfolgen konnte. In der Konvention wird im Übrigen auch in diesem Zusammenhang auf die zu gleichen Teilen zu erfolgende Betreuung des Kindes verwiesen.
BGE 144 V 299 S. 307
5.2.3
Anders als der Beschwerdeführer schliesslich geltend macht, ist der zivilrechtliche Wohnsitz bei der Prüfung der Anwendbarkeit des
Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG
nicht massgebend. Würde nämlich auf den Wohnsitz des Kindes abgestellt, worauf der Wortlaut dieser Bestimmung in keiner Weise hindeutet, bliebe für eine Prüfung gemäss lit. c gar kein Raum. In diesem Zusammenhang fällt hier auch nicht ins Gewicht, dass das Kind nach Angabe des Beschwerdeführers spätestens per 31. Juli 2014 von Basel nach Frankreich abgemeldet worden ist (was vom Einwohneramt Basel-Stadt am 9. März 2017 bestätigt worden sei).
5.2.4
Besteht somit - wie vorliegend - eine klare Übereinkunft, wonach das Kind wochenweise alternierend bei Mutter und Vater lebt, und entspricht dies grundsätzlich auch den gelebten Verhältnissen, so hat die Familienausgleichskasse darauf abzustellen. Es kann unter diesen Umständen nicht Sache der Ausgleichskasse bzw. des gegen ihre allfällige Auszahlungsverfügung angerufenen Gerichts sein, Abklärungen über die von den Elternteilen effektiv mit dem Kind verbrachte Zeit zu treffen (vgl. auch
BGE 144 V 35
zu Abklärungen im Zusammenhang mit Drittauszahlungsverfügungen).
Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG
erlaubt für solche Konstellationen keine eindeutige Zuteilung des Erstanspruchs auf Familienzulagen, weshalb diese Bestimmung nicht zur Anwendung kommen kann.
5.3
Nach Ansicht des kantonalen Gerichts und der Beschwerdegegnerin ist für den vorliegenden Fall
Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG
(vgl. E. 3 hiervor) massgebend.
5.3.1
Diese Regelung soll gemäss Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004 zur Parlamentarischen Initiative "Leistungen für die Familie" (BBl 2004 6887, 6905 [Art. 7 Abs. 1]) Eltern betreffen, welche die gemeinsame elterliche Sorge haben und mit dem Kind zusammen wohnen, seien sie nun miteinander verheiratet oder nicht. Es kann an dieser Stelle offenbleiben, ob das Gesetz in diesem Sinne eng zu verstehen ist. Namentlich muss nicht beantwortet werden, ob darüber hinaus nicht nur das Kind mit einem Elternteil bzw. alternierend mit dem einen und mit dem anderen Elternteil zusammen wohnen muss, sondern - nach der Interpretation des Beschwerdeführers - auch die Eltern gemeinsam wohnen müssen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass der vom Kindsvater zitierte Zusatzbericht ausdrücklich nur "die häufigsten Fälle in der Praxis" nennt. Eine
BGE 144 V 299 S. 308
Auslegung von
Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG
hinsichtlich Bedeutung des Zusammenwohnens von Eltern und Kindern erübrigt sich jedoch, weil diese Bestimmung im vorliegenden Fall bereits aus einem anderen Grund nicht einschlägig ist, wie sich nachfolgend zeigt.
5.3.2
Die anwendbare Familienzulagenordnung bestimmt sich nach
Art. 12 FamZG
. Im Regelfall ist folglich massgebend, wo der Arbeitgeber seinen rechtlichen Sitz bzw. seinen Wohnsitz hat. Es wird deshalb darauf abgestellt, bei welchem Arbeitgeber eine anspruchsberechtigte Person tätig ist. Nach diesem Kriterium wird also berücksichtigt, ob allenfalls eine grundsätzlich anspruchsberechtigte Person bei einem Arbeitgeber tätig ist, der den Sitz bzw. Wohnsitz im Wohnsitzkanton des Kindes hat. Der Wohnsitz ergibt sich gemäss
Art. 13 ATSG
aus
Art. 23 ff. ZGB
(KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 67 zu
Art. 7 FamZG
; FLÜCKIGER, a.a.O., S. 174 f.). Da es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt, gelangt zur Bestimmung des Wohnsitzes nicht das Internationale Privatrecht, sondern das ZGB zur Anwendung, auch wenn hier ein internationaler Sachverhalt zur Debatte steht.
5.3.3
Nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
gilt als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.
5.3.3.1
Im zu beurteilenden Fall haben die Eltern des Kindes keinen gemeinsamen Wohnsitz. Steht das Kind unter der elterlichen Sorge beider Eltern und haben diese keinen gemeinsamen Wohnsitz, so befindet sich der Wohnsitz des Kindes am Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht. Der Aufenthalt spielt dann eine Rolle, wenn die Obhutsberechtigung bei beiden Eltern liegt (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 5 zu
Art. 25 ZGB
). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann niemand an mehreren Orten zugleich seinen Wohnsitz haben (
Art. 23 Abs. 2 ZGB
).
5.3.3.2
Da der Beschwerdeführer mit seiner ehemaligen Ehepartnerin eine paritätische alternierende Obhutsregelung vereinbart hat und sich sein Sohn wochenweise wechselnd bei Mutter oder Vater aufhält, lässt sich der Wohnsitz hier nicht aufgrund der Obhutsregelung ermitteln. Der Lebensmittelpunkt des Kindes muss vielmehr gestützt auf weitere Kriterien festgelegt werden. Hält sich eine Person ohne
BGE 144 V 299 S. 309
selbstständigen Wohnsitz pendelnd an mehreren Orten nebeneinander auf, so befindet sich ihr Wohnsitz an dem Aufenthaltsort, zu dem die engsten Beziehungen bestehen, auch wenn sich die Person gerade an einem anderen Ort befindet (
BGE 87 II 7
E. 2 S. 11 mit Hinweis; STAEHELIN, a.a.O., N. 12 zu
Art. 24 ZGB
). In der Literatur wird in Anlehnung an einen Entscheid des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 30. September 2015 (6 C 38.14) bei einer paritätischen alternierenden Obhutsregelung, welche - wie vorliegend - tatsächlich gelebt wird, ebenfalls vorgeschlagen, den Lebensmittelpunkt anhand weiterer Aspekte wie Ort der Schule des Kindes, Vereinszugehörigkeit etc. zu bestimmen (SARAH GUILLOD, in: ZGB Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3. Aufl. 2016, N. 2 zu
Art. 25 ZGB
).
5.3.3.3
Das kantonale Gericht lässt offen, ob der von ihm angenommene schweizerische Wohnsitz tatsächlich der Wohnsitz des Kindes im Sinne des Privatrechts ist. Denn es geht davon aus,
Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG
, welcher explizit von "Wohnsitzkanton" spricht, könne nur einen Wohnort in der Schweiz meinen. Damit sei der Wohnort der Mutter der einzige mögliche schweizerische Wohnsitz für das Kind. Mit dieser Argumentation begründet die Vorinstanz ein Ausschlussprinzip zulasten eines Wohnsitzes im Ausland, welches mit der gestützt auf
Art. 13 ATSG
Anwendung findenden Wohnsitzdefinition des ZGB nicht in Einklang steht. Es trifft zwar zu, dass
Art. 7 FamZG
vom Wortlaut her auf Konkurrenzverhältnisse innerhalb der Schweiz zugeschnitten ist. Der Bestimmung kann aber nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass ein ausländischer Wohnsitz des Kindes bei internationalem Bezug "ausser Betracht" fallen würde. Wie eingangs erwähnt (E. 2.1 hiervor), besteht für eine Person mit Kindern aus einem EU-Staat grundsätzlich derselbe Anspruch auf Familienzulagen, wie wenn die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz hätten. Mit anderen Worten kann ein Wohnsitz des Kindes im Ausland nicht schon deswegen ohne Prüfung weiterer Kriterien verneint werden, weil er als "Wohnsitzkanton" im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG
nicht in Frage kommt. Vielmehr ist bei ansonsten paritätischen Verhältnissen bezüglich elterlicher Sorge und Obhut der Lebensmittelpunkt des Kindes tatsächlich anhand weiterer Kriterien festzulegen, die bei der Bestimmung des Aufenthalts bei zwischen mehreren Orten pendelnden Personen im Allgemeinen beigezogen werden (vgl. E. 5.3.3.2 hiervor). Abklärungen dazu sind den Ausgleichskassen zumutbar, da grundsätzlich auf objektiv
BGE 144 V 299 S. 310
überprüfbare, äusserlich wahrnehmbare Indizien abgestellt werden kann. Anders verhält es sich bei der Frage nach der effektiv mit dem Kind verbrachten Zeit (vgl. E. 5.2.4 hiervor) oder nach der bedürfnisgerechten Verwendung der Familienzulagen (vgl.
BGE 144 V 35
), da diejenigen Familienmitglieder, die am besten darüber Aufschluss geben könnten, oft gegensätzliche, schwierig zu verifizierende Angaben dazu machen.
5.3.3.4
Im angefochtenen Entscheid sind alle für die Festlegung des Lebensmittelpunktes notwendigen Sachverhaltselemente bereits enthalten, nur wurden sie lediglich im Zusammenhang mit der Prüfung des
Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG
gewürdigt. Auch wenn der Sohn nicht überwiegend bei seinem Vater in Frankreich lebt, sondern zu gleichen Teilen bei Vater und Mutter (E. 5.2 hiervor), fällt in diesem Rahmen ins Gewicht, dass er am Wohnort des Vaters die Schule besucht. Zudem benutzt er die dortige Schulkantine, besucht das Musikkonservatorium am gleichen Ort und spielt im ortsansässigen Tennisclub. Bei dieser dauerhaften Akkumulation der ausserhäuslichen Tätigkeiten am Wohnort des Vaters (also auch während der Wochen, in denen er bei der Mutter in Basel lebt) liegt der Aufenthaltsort des Sohnes im Sinne von Art. 25 Abs. 1 letzter Teilsatz ZGB offensichtlich in Frankreich. Da dies bereits ohne Weiteres aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid hervorgeht (auch das kantonale Gericht schliesst darauf, dass das Kind "einen grossen Teil seines Tages" in Frankreich verbringe) und eine allfällige - von der Beschwerdegegnerin ohnehin erst für die Zukunft in Aussicht gestellte - Kursteilnahme des Sohnes jeweils am Mittwochnachmittag in Basel keinen anderen Ausschlag geben könnte, erübrigt sich eine Rückweisung in diesem Punkt zu weiteren Abklärungen.
5.3.4
Weil somit der abgeleitete Wohnsitz des Kindes beim Vater in Frankreich liegt, wo sich weder der Arbeitsort der Mutter noch derjenige des Vaters befindet, kann der Anspruch auf Familienzulagen nicht anhand von
Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG
festgelegt werden (vgl. E. 5.3.2 hiervor). Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist nicht ersichtlich, inwieweit sich aus Art. 68 VO Nr. 883/2004, der Prioritätsregeln beim Zusammentreffen von Ansprüchen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten enthält, etwas anderes ergeben soll.
Beide Elternteile üben eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aus, weshalb der Anspruch gestützt auf
Art. 7 Abs. 1 lit. e FamZG
(vgl.
BGE 144 V 299 S. 311
E. 3 hiervor) zu bestimmen ist. Die Einkommensverhältnisse der Eltern aus ihren jeweiligen Arbeitsverhältnissen sind jedoch nicht bekannt. Die Angelegenheit geht folglich an die Familienausgleichskasse zurück, damit sie diese Abklärungen vornehme und alsdann erneut darüber verfüge, ob nach dem 14. Februar 2016 weiterhin die Kindsmutter Anspruch auf Auszahlung der Familienzulagen hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
147 IV 409
42. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und A. gegen B. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_257/2020 / 6B_298/2020 vom 24. Juni 2021

regeste:
Regeste
Art. 6,
Art. 10 Abs. 2,
Art. 350 Abs. 2 und
Art. 389 StPO
;
Art. 189 und
Art. 190 StGB
; Beweiswürdigung, Ermittlungspflicht des Gerichts; Sexuelle Nötigung und Vergewaltigung, Nötigungsmittel.
Das Berufungsgericht muss das entscheiderhebliche Beweismaterial umfassend auswerten und bei zweifelhafter Beweislage, falls vorhanden, zusätzliche sachdienliche Beweise abnehmen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5.3).
Längeres Zuwarten bis zur Einreichung einer Strafanzeige (vorliegend rund 13 Monate) entspricht einem bei Opfern von Sexualstraftaten verbreiteten Phänomen und spricht nicht gegen die allgemeine Glaubhaftigkeit der Aussagen der Betroffenen (E. 5.4.1).
Eine tatbestandsmässige Gewaltanwendung im Sinne von
Art. 189 und
Art. 190 StGB
kann auch dann gegeben sein, wenn das Opfer seinen Widerstand aufgrund der Ausweglosigkeit resp. aus Angst vor einer erneuten Eskalation der Situation irgendwann aufgibt (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5.5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 147 IV 409 S. 410
A.
Das Bezirksgericht Meilen verurteilte B. mit Urteil vom 29. Juni 2017 wegen vorsätzlicher Tötung zum Nachteil von C., qualifizierter Vergewaltigung und mehrfacher, teilweise qualifizierter sexueller Nötigung zum Nachteil von A., Fahrens in fahrunfähigem Zustand, versuchter Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit und mehrfacher Verletzung der Verkehrsregeln zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren und sechs Monaten, unter Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.-. Vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung zum Nachteil von A. sprach es ihn frei. Gleichzeitig ordnete es eine vollzugsbegleitende ambulante Suchtbehandlung nach
BGE 147 IV 409 S. 411
Art. 63 StGB
an. Weiter verpflichtete es B. zur Bezahlung einer Genugtuung an A. Gegen dieses Urteil erhoben B. und die Staatsanwaltschaft Berufung.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte mit Urteil vom 27. November 2019 die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils in Bezug auf die Verurteilung wegen der Verkehrsdelikte sowie der diesbezüglich ausgefällten Busse von Fr. 2'000.- fest. Ebenso stellte es die Rechtskraft des Freispruchs vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung zum Nachteil von A. fest. Von den Vorwürfen der qualifizierten Vergewaltigung und der mehrfachen, teilweise qualifizierten sexuellen Nötigung zum Nachteil von A. sprach es B. frei. Den Antrag von A. um Zusprechung einer Genugtuung wies es ab. Hingegen sprach es B. der Begehung einer Tat (sc. der vorsätzlichen Tötung zum Nachteil von C.) in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit schuldig, bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und stellte fest, dass diese durch die Untersuchungs- und Sicherheitshaft vollständig erstanden ist. Es ordnete eine stationäre Massnahme zur Suchtbehandlung nach
Art. 60 StGB
an, unter Anrechnung der Sicherheits- und Untersuchungshaft, soweit diese nicht bereits auf die Strafe angerechnet worden waren.
(...)
B.b
Nach einem weiteren, vor Bundesgericht noch Verfahrensgegenstand bildenden Anklagevorwurf soll B. seine damalige Verlobte A. in der Nacht vom 17. auf den 18. Oktober 2014 in einem Hotelzimmer in London sexuell genötigt und vergewaltigt haben. Er habe zunächst im Badezimmer des gemeinsamen Hotelzimmers gegen den Willen von A. Analverkehr vollzogen, in dessen Rahmen sie kopfüber in die Badewanne gefallen sei. Anschliessend habe B. sie an beiden Armen aus der Badewanne gerissen, ihr ein gefaltetes Badetuch auf das Gesicht gedrückt und gleichzeitig ihren Hinterkopf festgehalten, sodass sie keine Luft mehr bekommen habe und ihr schwarz vor Augen geworden sei. Gleichzeitig habe er gedroht, ihr weiterhin das Badetuch auf das Gesicht zu drücken bzw. sie zu ersticken, wenn sie mit dem Schreien nicht aufhöre. Als sie wegen der Drohung mit Schreien aufgehört habe, habe er die um Luft ringende und zum Widerstand unfähige A. ins Schlafzimmer gezogen und auf das Bett gestossen. Dort habe er sie wie eine leblose Puppe in verschiedene Positionen gebracht und vaginal penetriert. Anschliessend habe er sie aufgefordert, ihn oral zu befriedigen. Diesem Wunsch
BGE 147 IV 409 S. 412
sei die zu Tode verängstigte A. angesichts der vorangegangenen und aus Angst vor weiterer Gewalt nachgekommen. Schliesslich habe B. A. im Vaginalbereich gegen ihren Willen geleckt.
C.
C.a
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen (6B_257/2020). Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. November 2019 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz sei anzuweisen, gegenüber B. für die Dauer des Berufungsverfahrens Sicherheitshaft anzuordnen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und B. wegen vorsätzlicher Tötung, qualifizierter Vergewaltigung sowie mehrfacher, teilweise qualifizierter sexueller Nötigung schuldig zu sprechen und mit 16 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen. Subeventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und B. wegen fahrlässiger Tötung, qualifizierter Vergewaltigung sowie mehrfacher, teilweise qualifizierter sexueller Nötigung schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen. Bei Gutheissung des Eventual- oder Subeventualantrags sei die mit Blick auf den geänderten Schuldspruch am besten geeignete therapeutische Massnahme anzuordnen. B. sei vorsorglich für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens in Haft zu setzen.
C.b
A. führt ebenfalls Beschwerde in Strafsachen (6B_298/2020). Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. November 2019 sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
E.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassungen verzichtet. B. beantragt die Abweisung der Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Auf die Beschwerde von A. sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. A. reichte eine Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Betreffend die angeklagten Sexualdelikte machen die Beschwerdeführerinnen Willkür in der Sachverhaltsfeststellung, eine
Art. 6,
Art. 10 Abs. 2 und
Art. 350 Abs. 2 StPO
verletzende
BGE 147 IV 409 S. 413
Beweiswürdigung sowie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Sie rügen, die Vorinstanz werte die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 zu Unrecht als unglaubhaft, lasse belastende Indizien unberücksichtigt und fokussiere sich auf entlastende Umstände.
Willkürlich sei zunächst die Annahme, die Beschwerdeführerin 2 habe erst über ein Jahr nach dem Vorfall Anzeige erstattet, um sich ihre Aussagen zurechtzulegen und die Vorwürfe zu konstruieren. Dabei lasse die Vorinstanz verschiedene Aspekte ausser Acht, namentlich die Erkenntnisse der Viktimologie, die Angaben der Therapeutin Dr. I., welche bei der Beschwerdeführerin 2 eine posttraumatische Belastungsstörung diagnostiziert und plausible Gründe für die späte Strafanzeige genannt habe sowie den Umstand, dass die Beschwerdeführerin 2 bereits im Rahmen des Erstgesprächs ihrem damaligen Rechtsvertreter Dr. J. und dessen Substitutin K. von den Sexualdelikten berichtet habe. Nach dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin 2 ignoriere die Vorinstanz ausserdem die Erkenntnisse aus der Hirnforschung, welche erklären würden, weshalb sie die streitigen Vorkommnisse ständig gleichbleibend und in allen Details habe schildern können.
Auch übergehe die Vorinstanz - so die Beschwerdeführerinnen weiter -, dass der Beschwerdegegner verschiedentlich wahrheitswidrig ausgesagt habe. Sie stelle selektiv auf die entlastenden Aussagen der Beschwerdeführerin 2 ab, während sie ihre belastenden Aussagen als unglaubhaft werte. Dies sei namentlich bei ihren Schilderungen zur Analpenetration der Fall. Zusätzlich gibt die Beschwerdeführerin 2 zu bedenken, dass die weiblichen Genitalien, gerade in vornübergebeugter Haltung, anatomisch bedingt leichter zugänglich seien als der Anus. Die von der Vorinstanz festgestellte Wucht des Stosses spreche deshalb für eine willentlich anvisierte anstatt für eine versehentliche Analpenetration.
Die Aussage, wonach der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin 2 im weiteren Verlauf des Tatgeschehens mit einem Badetuch Mund und Nase zugedrückt und ihr dabei angedroht habe, weiter zuzudrücken, wenn sie nicht mit Schreien aufhöre, könne entgegen der Vorinstanz ebenfalls nicht als unglaubhaft oder übertrieben abgetan werden. Nach der heftigen Analpenetration, dem Sturz in die Badewanne und den dadurch verursachten Schmerzen habe der Beschwerdegegner nicht mehr auf einen einvernehmlichen Sexualkontakt hoffen dürfen. Die Verlegung der Luftzufuhr sei geeignet
BGE 147 IV 409 S. 414
gewesen, die Beschwerdeführerin 2 dafür widerstandsunfähig zu machen. Die Vorinstanz setze sich zudem nicht hinreichend mit der Aussage von L. auseinander, welche die Schilderungen der Beschwerdeführerin 2 bereits am 5. Februar 2015 gegenüber der Polizei - wenn auch noch ohne sexuellen Bezug - bestätigt habe. Ebenso wenig äussere sie sich zu den von der Zeugin L. geäusserten einleuchtenden Gründen, weshalb sie die ihr zugetragenen Sexualdelikte bei der Polizei anfänglich verschwiegen habe. Die Beschwerdeführerin 2 verweist überdies auf die Übereinstimmungen in ihren verschiedenen, vor den Strafbehörden deponierten Aussagen und rügt die von der Vorinstanz festgestellte dramatisierende Tendenz als aktenwidrig.
Anders als die Vorinstanz meine, bestünden am Zusammenhang zwischen dem Geschehen im Badezimmer und den Ereignissen im Schlafzimmer nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen sodann keine vernünftigen Zweifel. Die Beschwerdeführerin 2 führt aus, sie habe sich aufgrund der Atemnot und der Panik in einem Zustand der Erstarrung (in der Fachsprache "freezing" genannt) befunden und die Handlungen des Beschwerdegegners willenlos über sich ergehen lassen bzw. sie habe mitgewirkt und ihn oral befriedigt, um weiteren Gewaltausbrüchen zu entgehen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sie infolge des vorherigen Sturzes auf den Kopf erheblich desorientiert gewesen sei, was sich auch in Gedächtnislücken niederschlagen könne. Die verkappte Unterstellung der Vorinstanz, sie hätte sich in der geschilderten Situation erfolgreich wehren und ihre Todesangst überwinden können, sei allein schon wegen der aktenkundigen körperlichen Unterschiede abwegig und willkürlich.
Ergänzend weist die Beschwerdeführerin 2 darauf hin, dass sich ihre Angaben zu den sexuellen Übergriffen auch durch die klaren Aussagen der Zeuginnen L., M. und N. stützen liessen, welche praktisch unmittelbar nach der Tat Kenntnis vom Geschehen in London erhalten hätten. Betreffend die Zeugin O. sei festzuhalten, dass diese Gespräche über die Übergriffe zwischen ihnen beiden und N. nicht derart überzeugend in Abrede gestellt habe, wie die Vorinstanz annehme.
Laut den Beschwerdeführerinnen verfalle die Vorinstanz schliesslich bei der Würdigung betreffend eine angebliche frühere Vergewaltigung der Beschwerdeführerin 2 durch P. in Willkür. Nachdem dieser sich in seiner Befragung als Zeuge nicht zum Wahrheitsgehalt
BGE 147 IV 409 S. 415
der Vorwürfe geäussert und auch keine Auskunft darüber gegeben habe, ob er einvernehmlichen Geschlechtsverkehr mit der Beschwerdeführerin 2 gehabt habe, hätte die Vorinstanz nicht ohne weitere Abklärungen darauf schliessen dürfen, die Vorwürfe seien unwahr.
5.2
Die Vorinstanz erachtet - entgegen den Bestreitungen des Beschwerdegegners - als erwiesen, dass er und die Beschwerdeführerin 2 in der Nacht vom 17. auf den 18. Oktober 2014 in einem Hotelzimmer in London Geschlechtsverkehr hatten, dies sowohl im Bade- wie auch im Schlafzimmer. Dass es dabei zu strafrechtlich relevanten sexuellen Handlungen gekommen ist, hält sie dagegen nicht für erstellt.
5.2.1
Generell glaubt die Vorinstanz den Aussagen der Beschwerdeführerin 2 zu weiten Teilen nicht. Sie erachtet diese als übertrieben. Zudem zweifelt sie an den Schilderungen der Beschwerdeführerin 2, weil diese erst 13 Monate später Strafanzeige erstattet hat. Damals sei ihr längst bekannt gewesen, dass gegen den Beschwerdegegner ein Verfahren wegen vorsätzlicher Tötung zum Nachteil von C. eingeleitet worden sei, und sie sei in diesem Zusammenhang mehrfach einvernommen worden. Dabei - namentlich in den Befragungen vom 29. Oktober und 11. November 2015 - habe sie nie ein Sexualdelikt zur Sprache gebracht, sondern nur von gewalttätigen Übergriffen erzählt. Nur sieben Tage später, am 18. November 2015, habe sie dann die fragliche Anzeige wegen Sexualdelikten erhoben. Dies zeige, dass sie ihre Aussagen bei der Befragung vom 11. November 2015 gezielt zurückgehalten und den Zeitpunkt der Anzeige sehr bewusst gesteuert habe. Ihre Aussagen wirkten vorbereitet, druckreif und auswendig gelernt. Realkriterien wie Detailreichtum seien stellenweise im Übermass vorhanden und ihre Schilderungen muteten literarisch an. In eigenartigem Gegensatz zu dieser Präzision stehe ihre erste Befragung bei der Polizei, in welcher sie sich nicht mehr an Daten und Begebenheiten habe erinnern können. Auffallend sei sodann, dass die Aussagen von N., einer juristisch geschulten Freundin, ebenfalls einen hohen Detaillierungs- und - in Bezug auf diejenigen der Beschwerdeführerin 2 - selbst in Nebensächlichkeiten einen hohen Übereinstimmungsgrad aufweisen würden. Die Annahme, die beiden hätten ihre Aussagen einstudiert, werde verstärkt durch die Angaben der Haushälterin der Beschwerdeführerin 2, wonach letztere für ihre Befragung vom 29. Oktober 2015 mit ihrer Freundin N. habe üben wollen.
BGE 147 IV 409 S. 416
Bedenken hinsichtlich der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beschwerdeführerin 2 hegt die Vorinstanz zudem, weil ihre Freundin L. in ihrer ersten Befragung vom 5. Februar 2015 nur den Sturz in die Badewanne und das Drücken des Badetuchs auf das Gesicht, jedoch keine Sexualdelikte erwähnt habe und eine weitere Freundin der Beschwerdeführerin 2, O., angab, erzwungene sexuelle Handlungen seien nie ein Thema gewesen. Die Aussagen der Zeugin O., welche zugleich Gerichtsschreiberin ist, erachtet die Vorinstanz als besonders glaubhaft. Aufgrund verschiedener weiterer Zeugenaussagen sei davon auszugehen, dass die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 durch die Gespräche mit ihren Freundinnen und ihrer Psychiaterin suggestiv beeinflusst seien. Möglich sei, dass sie sich an einem tatsächlich geschehenen Sachverhalt - dem Sturz in die Badewanne - orientiere und diesen um unwahre und übertriebene Elemente erweitere. Es lasse sich nicht rekonstruieren, welche Teile der Darstellung nachträglich verändert worden seien und welche einem tatsächlichen Geschehen entspringen würden.
Nebst dem schenkt die Vorinstanz auch den von der Beschwerdeführerin 2 geschilderten Langzeitfolgen keinen Glauben. Dass sie aufgrund des Vorfalls unter Berührungsängsten gelitten und ein Problem damit gehabt habe, sich ohne Kleider zu zeigen, scheine aufgrund der von ihr nach der Trennung vom Beschwerdegegner eingegangenen Bekanntschaften resp. Beziehungen unwahrscheinlich.
Abschliessend sieht die Vorinstanz ihre Zweifel dadurch untermauert, dass die Beschwerdeführerin 2 in der Vergangenheit bereits einmal Vergewaltigungsvorwürfe, wenn auch nie offiziell, gegen P. erhoben hatte. Insbesondere sieht sie in einer von P. der Beschwerdeführerin 2 am 12. Mai 2014 geschickten Nachricht die adäquate und sachliche Reaktion eines zu Unrecht einer Vergewaltigung bezichtigten Mannes. Das frühere Erfinden einer Vergewaltigung erschüttere die Glaubwürdigkeit der Beschwerdeführerin 2 enorm.
5.2.2
Zum Kerngeschehen erwägt die Vorinstanz, bis zum umstrittenen Analverkehr und dem daraus resultierenden Sturz der Beschwerdeführerin 2 in die Badewanne sei der sexuelle Kontakt im gegenseitigen Einverständnis erfolgt. Nicht zu erstellen sei, dass der Beschwerdegegner danach den Anus der Beschwerdeführerin 2 wissentlich und willentlich angesteuert habe. Er sei damals sexuell nicht mehr geübt gewesen und habe ihr Becken nicht festgehalten. Die Wahrscheinlichkeit sei klein, dass er bei dieser Ausgangslage
BGE 147 IV 409 S. 417
mit einem gezielten Stoss gegen den Willen der Beschwerdeführerin 2 und trotz ihres Ausweichreflexes treffsicher in deren Anus hätte eindringen können. Dazu passe die Aussage der Beschwerdeführerin 2, wonach er ihr nach dem Vorfall gesagt haben soll, er habe "das falsche Loch getroffen". Letztlich handle es sich beim Eindringen in den Anus und den Sturz in die Badewanne um ein unbeabsichtigtes und unfallähnliches Geschehen.
Die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 zum nachfolgenden Gewaltakt, wonach der Beschwerdegegner sie aus der Badewanne gerissen und ihr ein Badetuch auf das Gesicht gepresst habe, um sie ruhig zu stellen, wertet die Vorinstanz sodann als unglaubhaft. So habe die Beschwerdeführerin 2 nicht stets gleich ausgesagt, ob sie das Badetuch gesehen habe, bevor es ihr auf das Gesicht gedrückt worden sei, oder ob sie dies nur gefühlt habe. Auch die Worte des Beschwerdegegners während des Vorfalls habe sie unterschiedlich wiedergegeben. Sie dramatisiere, indem ihre Andeutungen in der zweiten Befragung den Eindruck vermittelten, er habe sie am Kopf hochgehoben und sie habe im Todeskampf mit den Füssen in der Luft gezappelt. Die dramatisierende Tendenz, wie sie sich bei den Befragungen im Strafverfahren gezeigt habe, lasse ausserdem darauf schliessen, dass es eine solch aufbauschende Entwicklung schon vorher, in den Gesprächen mit Freundinnen, ihrer Therapeutin und ihren Rechtsvertretern gegeben habe. Fragen zu ihrer Abwehr habe sie mit dem Hinweis auf ihre körperliche Unterlegenheit pariert und ausgeführt, C. habe sich auch nicht wehren können. Hinzu komme, dass sich die Beschwerdeführerin 2 am Folgetag gegenüber drei in London anwesenden Zeuginnen (Q., R. und S.) völlig unauffällig verhalten und positiv über die Beziehung zum Beschwerdegegner gesprochen habe. Der von diesen drei Frauen ähnlich beschriebene (Gemüts-)Zustand der Beschwerdeführerin 2 am Tag nach dem angeblichen Vorfall lasse sich nicht in Übereinstimmung mit demjenigen bringen, den ihre Freundinnen L., M. und N. geschildert hätten, nämlich dass sie Beschwerden, d.h. Schmerzen an Gesäss/Anus, Bauch bzw. Unterleib und Kopf, eine Beule am Hinterkopf, Hämatome am Körper, Blut im Stuhl, Schwindel und Gleichgewichtsstörungen gehabt habe. O. wiederum habe sich ebenfalls nicht an solche Beschwerden bei der Beschwerdeführerin 2 erinnern können.
Zuletzt führt die Vorinstanz hinsichtlich der sexuellen Aktivitäten im Schlafzimmer aus, die Schilderungen der Beschwerdeführerin 2
BGE 147 IV 409 S. 418
seien im Vergleich zu ihren anderen Aussagen von geringer Qualität. Der Beschwerdegegner habe bei isolierter Betrachtung der Geschehnisse im Schlafzimmer nicht wissen können, dass die Beschwerdeführerin 2 mit diesen nicht einverstanden gewesen sei, zumal sich ihr Widerstand nicht nach aussen manifestiert habe.
Insgesamt bestünden unüberwindbare Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Beschwerdeführerin 2 als Person und am Wahrheitsgehalt ihrer spezifischen Aussagen, weshalb der angeklagte Sachverhalt nicht als erstellt erachtet werden könne.
5.3
5.3.1
Im Strafverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz. Danach klären die Strafbehörden von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen ab (
Art. 6 Abs. 1 StPO
). Sie untersuchen die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt (
Art. 6 Abs. 2 StPO
). Die Ermittlung des wahren Sachverhalts ist von zentraler Bedeutung. Insofern ist es mit Blick auf das Ziel der Erforschung der materiellen Wahrheit erforderlich, dass das Gericht eine aktive Rolle bei der Beweisführung einnimmt. Der Untersuchungsgrundsatz gilt deshalb sowohl für die Strafverfolgungsbehörden als auch für die Gerichte (vgl.
Art. 12 StPO
). Nur wenn das Gericht seiner Amtsermittlungspflicht genügt, darf es einen Sachverhalt als erwiesen (oder nicht erwiesen) ansehen und in freier Beweiswürdigung darauf eine Rechtsentscheidung gründen (
BGE 144 I 234
E. 5.6.2; Urteile 6B_1087/2019 vom 17. Februar 2021 E. 1.2.1; 6B_1352/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 2.4.1; 6B_1189/2018 vom 12. September 2019 E. 2.1.1; 6B_288/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.3.2).
5.3.2
Gemäss
Art. 389 Abs. 1 StPO
beruht das Rechtsmittelverfahren auf den im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhobenen Beweisen. Erweisen sich Beweiserhebungen indes als rechtsfehlerhaft (lit. a), unvollständig (lit. b) oder unzuverlässig (lit. c) im Sinne von
Art. 389 Abs. 2 StPO
, sind sie von der Rechtsmittelinstanz erneut vorzunehmen. Beweise sind notwendig, wenn sie den Ausgang des Verfahrens beeinflussen könnten (Urteil 6B_288/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.3.1 mit Hinweis). Gemäss
Art. 389 Abs. 3 StPO
erhebt die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise. Sie ist mithin verpflichtet, auch von Amtes wegen für eine rechtskonforme Beweiserhebung und damit aus eigener Initiative für die nötigen
BGE 147 IV 409 S. 419
Ergänzungen besorgt zu sein (
BGE 143 IV 288
E. 1.4.2; Urteil 6B_1087/2019 vom 17. Februar 2021 E. 1.2.1).
5.3.3
Nach
Art. 10 Abs. 2 StPO
würdigt das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung. Die Organe der Strafrechtspflege sollen frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für erwiesen halten. Dabei sind sie freilich nicht nur der eigenen Intuition verpflichtet, sondern auch an (objektivierende) Denk-, Natur- und Erfahrungssätze sowie wissenschaftliche Erkenntnisse gebunden (
BGE 144 IV 345
E. 2.2.3.1 mit Hinweisen). Das Gericht berücksichtigt die im Vorverfahren und im Hauptverfahren erhobenen Beweise (
Art. 350 Abs. 2 StPO
). Es ist somit verpflichtet, das vorhandene Beweismaterial - soweit entscheiderheblich - umfassend auszuwerten. Eine nur teilweise Ausschöpfung der Beweise ist keine Basis, auf der sich das Gericht eine abschliessende Überzeugung bilden darf (Urteil 6B_17/2016 vom 18. Juli 2017 E. 1.4.1).
5.3.4
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
folgt die Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Das Gericht muss in seiner Begründung wenigstens kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Es darf sich auf die massgebenden Gesichtspunkte beschränken und muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen und diese widerlegen (
BGE 142 III 433
E. 4.3.2;
BGE 139 IV 179
E. 2.2;
BGE 139 V 496
E. 5.1; je mit Hinweisen).
5.4
Die Rügen der Beschwerdeführerinnen sind teilweise begründet.
5.4.1
Als gerichtsnotorisch darf gelten, dass Opfer von Sexualdelikten aus verschiedenen Gründen, namentlich aus Angst und Scham, oftmals auf eine Anzeigeerstattung verzichten (vgl. gfs.bern, Sexuele Belästigung und sexuelle Gewalt an Frauen sind in der Schweiz verbreitet, 2019, S. 16 f.; MARIANNE SCHWANDER, Das Opfer im Strafrecht, 3. Aufl. 2019, S. 125; SCHWARZENEGGER UND ANDERE, Häusliche Gewalt, rechtliche Instrumente zum Schutz der Opfer und ihre Wirksamkeit, in: 7. Zürcher Präventionsforum - Häusliche Gewalt, 2015, S. 44; Bericht des Bundesrats vom 27. Februar 2013 in Erfüllung des Postulats Fehr 09.3878 "Mehr Anzeigen, mehr Abschreckung" vom 24. September, 2009 S. 2, 7). Ausserdem befinden sich
BGE 147 IV 409 S. 420
Betrofene nach einem traumatischen Erlebnis wie etwa einer Vergewaltigung nicht selten in einem Zustand des Schocks und der Erstarrung. In diesem Zustand kommt es zu Verdrängungs- resp. Verleugnungsbestrebungen, welche dazu führen, dass sich das Opfer (in einer ersten Phase) niemandem anvertraut (vgl. Urteile 6B_17/2016 vom 18. Juli 2017 E. 1.4.2; 6B_1149/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.9.2; FISCHER/RIEDESSER, Lehrbuch der Psychotraumatologie, 5. Aufl. 2020, S. 101, 173 f., 370; SCHWANDER, a.a.O., S. 135; STANG/SACHSSE, Trauma und Justiz, 2. Aufl. 2014, S. 204). Wenn überhaupt teilen sich deshalb viele Betroffene erst später - nach Tagen, Monaten oder gar Jahren - über das Vorgefallene mit und zeigen bis dahin kaum äusserlich wahrnehmbare Reaktionen auf das Erlebte (vgl. Urteile 6B_1047/2016 vom 24. August 2017 E. 1; 6B_1149/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.9.2; 1P.180/1997 vom 12. Juni 1997 E. 3a; MICHAELIS-ARNTZEN, Die Vergewaltigung, 2. Aufl. 1994, S. 27, 48).
Wie von den Beschwerdeführerinnen zutreffend vorgebracht, liefern die Wissenschaft und die allgemeine Lebenserfahrung gemäss den vorangehenden Ausführungen nachvollziehbare Erklärungen dafür, weshalb die Beschwerdeführerin 2 mit der Einreichung ihrer Anzeige rund 13 Monate lang zugewartet hat, und auch dafür, dass sie sich am Folgetag gegenüber der Schwester des Beschwerdegegners und den Zeuginnen Q. und R. (ebenfalls beides Personen aus dem Umfeld des Beschwerdegegners) nichts anmerken liess. Mit der von ihr und ihrer Therapeutin übereinstimmend geschilderten Angst vor dem Beschwerdegegner liegen legitime und namentlich aus der Viktimologie bekannte Gründe für die späte Anzeigeerstattung und ihr vermeintlich normales Auftreten am Tag nach der Tat vor. Ihr Verhalten entspricht somit einem bei Opfern von Sexualdelikten verbreiteten Phänomen. Den Aussagen der Beschwerdeführerin 2 mit dem Verweis auf die späte Anzeigeerstattung sowie ihren (für Dritte wahrnehmbaren) Zustand am Tag nach dem Vorfall die allgemeine Glaubhaftigkeit abzusprechen, wie es die Vorinstanz tut, ist mithin unhaltbar und damit willkürlich.
Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin 2 zu Protokoll gegeben hat, ihrem damaligen Rechtsvertreter Dr. J. und dessen Substitutin K. bereits am 15. Januar 2015 vom Vorfall in London berichtet zu haben. Für die Rekonstruktion der Entstehungsgeschichte der Aussagen der Beschwerdeführerin 2 kommt ihren im Büro von Dr. J. relativ früh nach dem streitigen Vorfall getätigten Angaben grosse Bedeutung zu (vgl.
BGE 129 I 49
E. 6.1; Urteile 6B_921/2017 vom
BGE 147 IV 409 S. 421
29. April 2019 E. 3.2.2; 6B_326/2009 vom 3. September 2009 E. 2.1; je mit Hinweisen). Mittels Befragung des Anwalts und dessen Substitutin hätte sich verifizieren lassen, ob die beiden, wie von der Beschwerdeführerin 2 behauptet, damals tatsächlich über die Vergewaltigungsvorwürfe informiert wurden und was sie dabei genau in Erfahrung gebracht haben. Indem die Vorinstanz es trotz ihrer Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Angaben der Beschwerdeführerin 2 unterlässt, Dr. J. und Frau K. zur Sache zu befragen, erachtet sie den angeklagten Sachverhalt gestützt auf eine unvollständige Beweislage als nicht erwiesen. Sie verletzt ihre Ermittlungspflicht und damit Bundesrecht (vgl. E. 5.3.1 f. hiervor).
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich grundsätzlich, die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen detailliert zu behandeln. Aus Gründen der Prozessökonomie wird aber dennoch auf einige Punkte eingegangen, soweit dies im jetzigen Verfahrensstadium geboten erscheint.
5.4.2
Ob den Aussagen der Beschwerdeführerin 2 entsprechend den vorinstanzlichen Erwägungen aufgrund ihres aussergewöhnlichen Detailreichtums im ersten Teil des Tatgeschehens die Glaubhaftigkeit abzusprechen ist, kann aufgrund der von der Vorinstanz ohnehin neu vorzunehmenden Beweiswürdigung offengelassen werden. Angemerkt sei nur Folgendes: Traumatische Erlebnisse werden gemäss wissenschaftlichen Erkenntnissen anders verarbeitet als alltägliche Vorkomnisse. Einerseits können Erinnerungsverzerrungen und Gedächtnisausfälle auftreten, namentlich hervorgerufen durch Verdrängungsbestrebungen (FISCHER/RIEDESSER, a.a.O., S. 177; STANG/SACHSSE, a.a.O., S. 90 ff.). Andererseits bleibt bei gewissen Opfern eine grosse Anzahl von Einzelheiten des traumatischen Erlebnisses im Gedächtnis haften resp. wird dieses praktisch vollständig erinnert (SCHWANDER, a.a.O., S. 134; ANDREAS GEIPEL, Handbuch der Beweiswürdigung, 3. Aufl. 2017, S. 701; STANG/SACHSSE, a.a.O., S. 90 ff.; EGLOFF UND ANDERE, Traumatization and chronic pain: a further model of interaction, Journal of Pain Research 2013/6 S. 767; GABRIELE JANSEN, Zeuge und Aussagepsychologie, 2. Aufl. 2012, S. 218). Detailreichtum, insbesondere wenn er Nebenschauplätze betrifft, stellt denn auch ein gängiges, bei der Aussageanalyse zu beachtendes Realitätskennzeichen dar (Urteile 6B_442/2019 vom 26. August 2019 E. 6.3.2; 6B_253/2011 vom 5. Oktober 2011 E. 1.3.2; GEIPEL, a.a.O., S. 794 ff.; JANSEN, a.a.O., S. 313; je mit Hinweisen). Diese Erkenntnisse und theoretischen Hintergründe wird die Vorinstanz bei der Würdigung der Aussagen der Beschwerdeführerin 2 zu
BGE 147 IV 409 S. 422
berücksichtigen haben. Erst dann wird sie auch beurteilen können, ob der teils hohe Übereinstimmungsgrad zwischen den Aussagen der Beschwerdeführerin 2 und denjenigen der Zeugin N. als Indiz für ein gezieltes Vorbereiten wahrheitswidriger Anschuldigungen gewertet werden kann.
5.4.3
Alsdann kritisch zu würdigen sind die vorinstanzlichen Erwägungen zum von der Beschwerdeführerin 2 in der Vergangenheit erhobenen Vergewaltigungsvorwurf an die Adresse von P., aus dem die Vorinstanz eine eingeschränkte Glaubwürdigkeit der Beschwerdeführerin 2 ableitet. Der allgemeinen Glaubwürdigkeit im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft einer Person kommt nach der Rechtsprechung kaum mehr relevante Bedeutung zu. Weitaus bedeutender für die Wahrheitsfindung ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussagen (
BGE 133 I 33
E. 4.3 mit Hinweisen; Urteil 6B_349/2020 vom 25. Juni 2020 E. 2.3; GEIPEL, a.a.O., S. 336 f., 725). Die Mutmassung der Vorinstanz, die Anschuldigungen der Beschwerdeführerin 2 in Bezug auf eine mutmassliche Vergewaltigung im Sommer 2013 in St. Tropez seien erfunden, taugt deshalb wenig, um ihren Aussagen im vorliegenden Verfahren die Glaubhaftigkeit abzusprechen. Dies gilt umso mehr, als sie die Vorwürfe gegen P. nie zur Anzeige gebracht hat, diese nie in einem Strafverfahren förmlich untersucht wurden und letztlich völlig unklar ist, was sich damals in St. Tropez zugetragen hat.
5.5
5.5.1
Betreffend das Kerngeschehen wertet die Vorinstanz die im Badezimmer vollzogene Analpenetration als Versehen und den anschliessenden Sturz in die Badewanne als Unfall. Wie von den Beschwerdeführerinnen zutreffend vorgetragen, sind die entsprechenden Erwägungen teilweise widersprüchlich resp. lässt die Vorinstanz wichtige Gegebenheiten ausser Acht. So erachtet sie zwar die vom Beschwerdegegner am Tag nach dem Vorfall getätigte Äusserung, er habe halt "das falsche Loch" getroffen, als erstellt. Im Widerspruch dazu steht die Tatsache, dass er die Vornahme sexueller Handlungen am fraglichen Abend gänzlich abstritt mit der Begründung, er sei unter Drogeneinfluss gestanden, was Q., R. und S. übereinstimmend widerlegten. Diese Differenzen übergeht die Vorinstanz genauso wie die Aussage einer ehemaligen Sexualpartnerin des Beschwerdegegners. Diese gab im Gegensatz zu ihm, der auf die Frage nach für ihn problematischen Sexualpraktiken Analsex als "no go" bezeichnete (Gutachten Prof. Dr. H. vom 11. April 2016, S. 133),
BGE 147 IV 409 S. 423
zu Protokoll, mit dem Beschwerdegegner Analsex praktiziert zu haben. Indem die Vorinstanz auf die Widersprüche in den Angaben des Beschwerdegegners in sich und in Bezug auf diejenigen der erwähnten Zeugin nicht eingeht, berücksichtigt resp. würdigt sie das vorhandene Beweismaterial einseitig. Sie verfällt damit in Willkür und verletzt ihre Begründungspflicht (vgl. nicht publ. E. 4.2.4 und 5.3.4). Sie wird unter Berücksichtigung der genannten Aussagen und der aufgezeigten Diskrepanzen prüfen müssen, ob sich die These eines versehentlichen Eindringens in den Anus halten lässt.
5.5.2
Was den angeklagten Gewaltakt mit dem Badetuch anbelangt, weisen die Beschwerdeführerinnen zu Recht darauf hin, dass L. der Polizei bereits am 5. Februar 2015, das heisst noch vor der Anhebung eines Strafverfahrens wegen Sexualdelikten, von einem gewaltsamen Verlegen der Atemwege der Beschwerdeführerin 2 mit einem Badetuch berichtet hatte. Diese Aussagen in ihrer Beweiswürdigung zum Geschehen im Badezimmer des Londoner Hotels unberücksichtigt lassend, verletzt die Vorinstanz wiederum die Grundsätze der Beweiswürdigung und ihre Begründungspflicht (vgl. E. 5.3.3 f. hiervor). Ob die von der Vorinstanz festgestellten und von der Beschwerdeführerin 2 bestrittenen Widersprüche und Dramatisierungstendenzen in ihrer Darstellung von den Akten tatsächlich gestützt wird, braucht nicht weiter geprüft zu werden, denn die Vorinstanz wird auch zu diesem Teil des Tatgeschehens die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 neu würdigen und dabei auch diejenigen von L. berücksichtigen müssen.
5.5.3
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin 2 die Fortsetzung des Geschehens im Schlafzimmer (mehrfacher Vaginalverkehr sowie Oralverkehr) über sich ergehen liess, ohne aktive Gegenwehr zu leisten. Nach der Rechtsprechung kann eine tatbestandsmässige Gewaltanwendung im Sinne von
Art. 189 und
Art. 190 StGB
aber auch dann gegeben sein, wenn das Opfer seinen Widerstand aufgrund der Ausweglosigkeit resp. aus Angst vor einer weiteren Eskalation der Situation irgendwann aufgibt (Urteile 6B_1149/2014 und 6B_1166/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.7.2; 6B_278/2011 vom 16. Juni 2011 E. 3.3.2; 6P.74/2004 und 6S.200/2004 vom 14. Dezember 2004 E. 9.2). Die angeklagten Handlungen im Schlafzimmer sind deshalb nicht isoliert zu betrachten. Die Vorinstanz wird im Anschluss an die neu vorzunehmende Beweiswürdigung (vgl. E. 5.4.1-5.5.2 hiervor) abklären müssen, ob aufgrund der vorangehenden Ereignisse im Badezimmer eine ausweglose Situation im
BGE 147 IV 409 S. 424
Sinne der zitierten Rechtsprechung gegeben war und wie die sexuellen Handlungen im Schlafzimmer strafrechtlich zu würdigen sind.
5.6
Zusammenfassend lässt die Vorinstanz bei ihrer Beweiswürdigung verschiedene bekannte Erfahrungssätze ausser Acht, erhebt resp. berücksichtigt Beweismittel teilweise unvollständig und verfällt dadurch in Willkür. Sie wird die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 erneut auf ihre Glaubhaftigkeit hin überprüfen müssen. Dabei wird sie zu berücksichtigen haben, dass die Angaben der Beschwerdeführerin 2 im Grundsatz von denjenigen der Zeuginnen N., L. und M. sowie von denjenigen ihrer Therapeutin gestützt werden, oder begründen müssen, weshalb sie die Aussagen dieser Zeuginnen als unzuverlässig erachtet. Diesfalls wird sie Rechtsanwalt Dr. J. sowie die Substitutin K. zu ihrem mit der Beschwerdeführerin 2 im Januar 2015 geführten Erstgespräch zu befragen haben. Gestützt auf diese neue Beurteilung der allgemeinen Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beschwerdeführerin 2 wird sie jede Phase des Tatgeschehens im Sinne der Erwägungen 5.5.1-5.5.3 nochmals beurteilen und auf ihre Tatbestandsmässigkeit hin würdigen müssen.