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Urteilskopf
147 I 280
21. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Digitale Gesellschaft und Mitb. gegen Nachrichtendienst des Bundes NDB (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020

regeste:
Regeste
Unterlassungs- und Feststellungsgesuche betreffend Funk- und Kabelaufklärung (
Art. 38 ff. NDG
); Anspruch auf materielle Beurteilung der Gesuche (
Art. 25 Abs. 1 DSG
;
Art. 13 EMRK
).
Bei der Funk- und Kabelaufklärung werden Personendaten bearbeitet, unabhängig davon, ob Informationen durch den NDB gespeichert werden (E. 6.1). Die Beschwerdeführenden sind potenziell in gleicher Weise von der Funk- und Kabelaufklärung betroffen wie alle Kommunikationsteilnehmer (E. 6.2.2). Speziell betroffen sind Medienschaffende sowie Anwälte und Anwältinnen (E. 6.2.3).
Das Recht auf wirksame Beschwerde gemäss
Art. 13 EMRK
kann bei geheimen Überwachungsmassnahmen eingeschränkt oder aufgeschoben werden, wenn überwiegende Geheimhaltungsinteressen dies rechtfertigen und das System insgesamt mit
Art. 8 EMRK
vereinbar ist (E. 7.1). Dies muss von einer unabhängigen Instanz innerstaatlich überprüft werden können (E. 7.2). Für die "Opferstellung" i.S.v.
Art. 34 EMRK
genügt nach der EGMR-Rechtsprechung die hinreichende Wahrscheinlichkeit, einer geheimen Überwachung ausgesetzt zu sein, wenn es nicht möglich oder zumutbar ist, Beschwerde gegen konkrete Überwachungsmassnahmen zu ergreifen (E. 7.2.2).
Die Beschwerdeführenden werden durch die Funk- und Kabelaufklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung (
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
) tangiert (E. 8). Sie haben keine Möglichkeit, Kenntnis von sie betreffenden Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung zu erhalten (E. 9.2) und sind daher darauf angewiesen, das System der Funk- und Kabelaufklärung in der Schweiz auf seine Verfassungs- und EMRK-Konformität überprüfen zu lassen. Dies stellt keine abstrakte Normenkontrolle dar: Gegenstand der Prüfung ist nicht das Gesetz als solches, sondern die (vermutete) Erfassung von Daten der Beschwerdeführenden (E. 9.3). Auf die Gesuche ist daher grundsätzlich nach
Art. 25 Abs. 1 DSG
i.V.m.
Art. 13 EMRK
einzutreten (E. 9.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 147 I 280 S. 282
A.
Der Verein Digitale Gesellschaft sowie die im Rubrum genannten Privatpersonen (nachfolgend: Gesuchstellende) wandten sich am 31. August 2017 an den Nachrichtendienst des Bundes (NDB) mit folgenden Begehren:
"1. Der Betrieb der Funk- und Kabelaufklärung durch den NDB und weitere Stellen, namentlich durch das Zentrum für elektronische Operationen der Armee (ZEO), sowie jegliche Tätigkeiten, die dem Betrieb der Funkaufklärung und Kabelaufklärung dienen, seien zu unterlassen.
2. Der NDB habe jegliche in den Betrieb der Funk- und Kabelaufklärung involvierte Stellen und Personen anzuweisen, ihre diesbezügliche Tätigkeit zu unterlassen.
3. Es sei den GesuchstellerInnen mitzuteilen, ob und in welcher Weise Kommunikation von ihnen Gegenstand der Funk- oder Kabelaufklärung ist oder gewesen ist, und es sei ihnen mitzuteilen, welche sie betreffenden Daten, welche aus der Funk- oder Kabelaufklärung stammen, vom NDB oder vom ZEO bearbeitet werden, einschliesslich der Auskunft über weitere Daten, welche im Zusammenhang mit diesen aus der Funk- oder Kabelaufklärung stammenden Daten bearbeitet werden.
4. Es sei festzustellen, dass die Funk- und Kabelaufklärung die GesuchstellerInnen in ihren Grundrechten verletzt, namentlich ihrem Recht auf Achtung des Intim-, Privat- und Familienlebens, auf Schutz der Privatsphäre, einschliesslich Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs, auf Schutz vor Missbrauch der persönlichen Daten und die informationelle Selbstbestimmung (
Art. 13 BV
,
Art. 8 EMRK
,
Art. 17 UNO-Pakt II
, Übereinkommen zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten [Konvention Nr. 108 des Europarates, SR 0.235.1]), in ihrer Freiheit der Meinungsäusserung, der Meinungs- und Informations- sowie die Medienfreiheit (
Art. 16 BV
,
Art. 10 EMRK
,
Art. 19 UNO-Pakt II
) und der Versammlungsfreiheit (
Art. 22 BV
,
Art. 11 EMRK
), in ihrer persönlichen Freiheit und der Bewegungsfreiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
,
Art. 8 EMRK
) sowie ihre Unschuldsvermutung (
Art. 6 EMRK
,
Art. 32 BV
).
BGE 147 I 280 S. 283
5. Es sei festzustellen, dass die Funk- und Kabelaufklärung die Gesuch stellerInnen 4, 5 und 6 als JournalistInnen in ihrem Anspruch auf Medienfreiheit und auf Quellenschutz (
Art. 17 BV
und
Art. 10 EMRK
) verletzt.
6. Es sei festzustellen, dass die Funk- und Kabelaufklärung den Gesuchsteller 8 im Berufsgeheimnis als Rechtsanwalt und dadurch in seinem Recht auf Achtung des Privatlebens, auf Schutz der Privatsphäre, einschliesslich Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs, auf Schutz vor Missbrauch der persönlichen Daten und die informationelle Selbstbestimmung (
Art. 13 BV
,
Art. 8 EMRK
,
Art. 17 UNO-Pakt II
, Übereinkommen zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten [Konvention Nr. 108 des Europarates, SR 0.235.1]) und in seiner Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
) verletzt; [...].''
Der NDB antwortete mit Schreiben vom 28. September 2017, er könne der Forderung, jegliche Tätigkeiten im Bereich Kabel- und Funkaufklärung zu unterlassen, nicht entsprechen, da er das vom Parlament verabschiedete und vom Volk in einem Referendum angenommene Nachrichtendienstgesetz anwenden und vollziehen müsse und die Umsetzung dieses Gesetzes offensichtlich keine durch die Verfassung und die EMRK garantierten Grundrechte verletze. Darüber hinaus hätten die Gesuchstellenden kein schutzwürdiges Interesse im Sinn eines Sondernachteils gemäss
Art. 25a VwVG
(SR 172.021), weshalb die Voraussetzungen für den Erlass einer Verfügung über Realakte nicht gegeben seien. Dementsprechend trete der NDB auf die Anträge 1, 2, 4, 5 und 6 nicht ein. Antrag 3 werde als datenschutzrechtliches Einsichtsgesuch in die Datenbank des NDB entgegengenommen.
B.
Mit Beschwerde vom 30. Oktober 2017 gelangten die Gesuchstellenden an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten in erster Linie, der NDB sei zu verpflichten, in einer Verfügung über ihre Anträge vom 31. August 2017 zu entscheiden oder die Sache zu materieller Behandlung an die zuständige Behörde weiterzuleiten.
Der NDB teilte in der Beschwerdeantwort mit, seine Abklärungen hätten ergeben, dass keiner der Gesuchstellenden im Zusammenhang mit einem Funk- oder Kabelaufklärungsauftrag in der einschlägigen Datenbank verzeichnet sei. Die Funk- und Kabelaufklärung könne zwar mit Eingriffen in grundrechtlich geschützte Positionen einhergehen, die nötigen gesetzlichen Grundlagen dafür seien jedoch vorhanden und alle Anforderungen von
Art. 36 BV
und
Art. 8 EMRK
seien erfüllt.
BGE 147 I 280 S. 284
Mit Urteil vom 4. Juni 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Dagegen haben die Gesuchstellenden am 8. Juli 2019 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu materieller Beurteilung der Gesuche an das Bundesverwaltungsgericht zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Eintretensvoraussetzung für Ansprüche nach
Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1)
ist, dass ein Gesuch um Unterlassung, Folgenbeseitigung oder Feststellung eines widerrechtlichen Bearbeitens von Personendaten bei der zuständigen Behörde eingereicht wird. Die gesuchstellende Person muss partei- und prozessfähig sein und ein schutzwürdiges Interesse für ihr Begehren haben (WALDMANN/BICKEL, in: Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, Belser/Epiney/ Waldmann [Hrsg.], 2011, S. 747 ff. §12 N. 156 und 160). Ob eine rechtswidrige Datenbearbeitung bereits erfolgt ist, noch andauert oder droht, d.h. in naher Zukunft ernstlich zu befürchten ist, ist grundsätzlich Teil der materiellen Prüfung (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., S. 750 N. 161). Allerdings kann das Rechtsschutzinteresse fehlen, wenn bereits feststeht, dass die betreffenden Daten nicht oder nicht mehr bei der Behörde bearbeitet werden (JAN BANGERT, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 32 zu Art. 25/25
bis
DSG; Urteil des BVGer A-6067/2008 vom 30. März 2009 E. 1.3.1).
6.1
Die Beschwerdeführenden haben mit Gesuch an den NDB (einer Bundesbehörde) die Widerrechtlichkeit der Funk- und Kabelaufklärung geltend gemacht und deren Unterlassung verlangt.
Mit der Funk- und Kabelaufklärung werden Funksignale und grenzüberschreitende Datenströme erfasst und durchsucht. Die sich daraus ergebenden Informationen (insbesondere Kommunikationsinhalte und -randdaten) können in der Regel bestimmten Personen zugeordnet werden - wenn nicht im Zeitpunkt ihrer Erfassung, so doch nachträglich, eventuell unter Rückgriff auf zusätzliche Informationen oder technische Möglichkeiten (vgl. dazu
BGE 136 II 508
E. 3.2
BGE 147 I 280 S. 285
S. 514 mit Hinweisen). Es handelt sich daher um Personendaten i.S.v.
Art. 3 lit. a DSG
.
Jeder Umgang mit Personendaten stellt gemäss
Art. 3 lit. e DSG
ein Bearbeiten dar, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfahren. Dazu gehört insbesondere auch das Beschaffen von Daten (
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131). Vorliegend ist daher nicht erst das Weiterleiten von Daten an den NDB und die dort erfolgende Analyse und Speicherung von Daten relevant; bereits das elektronische Erfassen, Filtern und Durchsuchen von Daten durch das Zentrum für elektronische Operationen der Armee (nachfolgend: ZEO) stellt eine Datenbearbeitung dar (ISENRING/QUIBLIER, Der Preis der Sicherheit, in: Sicherheit & Recht 3/2017 S. 139; BERANEK ZANON/DE LA CRUZ BÖHRINGER, in: Datenschutzrecht: Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Handbücher für die Anwaltspraxis, Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], 2015, S. 287 Ziff. 9.23). Davon ging grundsätzlich auch das Bundesverwaltungsgericht aus.
Allerdings besteht vorliegend die Besonderheit, dass sich die Gesuche der Beschwerdeführenden nicht gegen konkrete, sie betreffende Massnahmen richten, sondern gegen das gesamte System der Funk- und Kabelaufklärung, wie es im Bundesgesetz vom 25. September 2015 über den Nachrichtendienst (NDG; SR 121) und den dazugehörigen Verordnungen vorgesehen ist. Ob dies zulässig ist oder - wie das Bundesverwaltungsgericht meint - auf eine unzulässige abstrakte Normenkontrolle hinausläuft, wird im Folgenden näher zu prüfen sein (vgl. unten E. 9).
6.2
Art. 25 Abs. 1 DSG
setzt weiter das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses voraus. Dieser Begriff findet sich auch in
Art. 25 Abs. 2,
Art. 25a und
Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG
sowie in
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
.
6.2.1
Generell wird dafür vorausgesetzt, dass sich jemand in einer besonderen, nahen Beziehung zur Streitsache befindet und ihm das Verfahren einen unmittelbaren, praktischen Nutzen bringt. Zur Abgrenzung von der Popularbeschwerde und der Aufsichtsbeschwerde (
Art. 71 VwVG
) wird grundsätzlich verlangt, dass der Gesuchsteller vom angefochtenen Akt besonders, d.h. stärker als jedermann, betroffen wird: Seine Betroffenheit muss sich von derjenigen der Allgemeinheit abheben (
BGE 146 I 145
E. 4.1 mit Hinweisen). Sind viele Personen betroffen, ist massgebend, wie schwer die Einwirkungen auf den Einzelnen zu gewichten sind (
BGE 144 II 233
E. 8.4
BGE 147 I 280 S. 286
S. 245 mit Hinweis). Wo die Grenze zur unzulässigen Popularbeschwerde verläuft, ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen. Erforderlich ist eine praktisch vernünftige Abgrenzung, die sich am Rechtsschutzbedürfnis und an den weiteren Rechtsschutzmöglichkeiten orientiert (
BGE 146 I 145
E. 4.1 mit Hinweisen). Ein schutzwürdiges Interesse ist insbesondere anzuerkennen, wenn dies erforderlich ist, um hinreichenden Grundrechtsschutz nach
Art. 13 oder
Art. 6 EMRK
zu gewährleisten (vgl. z.B.
BGE 144 I 126
E. 8.3.7 S. 153;
BGE 128 I 167
E. 4.5 S. 174;
BGE 123 II 402
E. 4b/aa S. 413;
BGE 121 I 87
E. 1b S. 91 f.).
Bei Ansprüchen nach
Art. 25 Abs. 1 DSG
wird ein schutzwürdiges Interesse grundsätzlich bejaht, wenn das Gesuch Daten betrifft, die sich direkt auf den Gesuchsteller beziehen oder Rückschlüsse auf ihn zulassen (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., S. 749 § 12 N. 156 und 160; BANGERT, a.a.O., N. 33 f. zu Art. 25/25
bis
DSG).
6.2.2
Vorliegend ist streitig, inwiefern die Funk- und Kabelaufklärung Daten der Beschwerdeführenden betrifft.
Der NDB hat im vorinstanzlichen Verfahren ausgeführt, dass die Beschwerdeführenden nicht im Zusammenhang mit einem Funk- oder Kabelauftrag in der einschlägigen Datenbank verzeichnet seien. Dies bedeutet aber nur, dass sie nicht Gegenstand eines konkreten Funk- oder Kabelaufklärungsauftrags waren: Wie der NDB selbst darlegt, enthält das Informationssystem Kommunikationsaufklärung (ISCO) nur die Daten zur Steuerung der Funk- und Kabelaufklärung (
Art. 56 NDG
;
Art. 56 ff. der Verordnung vom 16. August 2017 über die Informations- und Speichersysteme des Nachrichtendienstes des Bundes [VIS-NDB; SR 121.2]
), insbesondere das Target (i.d.R. Telefonnummer), die Identitätsdaten der Zielperson sowie den Auftrag an das ZEO. Dass die Beschwerdeführenden in dieser Datenbank nicht verzeichnet sind, ist nicht verwunderlich, sind doch Angaben über schweizerische natürliche oder juristische Personen als Suchbegriffe unzulässig (
Art. 39 Abs. 3 Satz 3 NDG
). Dies schliesst jedoch nicht aus, dass Kommunikationen der Beschwerdeführenden im Rahmen von Funk- und Kabelaufklärungsaufträgen mit anderer Zielrichtung erfasst, durchsucht und eventuell auch vom ZEO gespeichert oder an den NDB weitergeleitet wurden bzw. dies in naher Zukunft ernstlich zu befürchten ist.
Bei der Funk- und Kabelaufklärung handelt sich um eine anlasslose Massenüberwachung von grenzüberschreitenden
BGE 147 I 280 S. 287
Telekommunikationsströmen. Wie die Beschwerdeführenden zutreffend darlegen, wird auch ein Grossteil der inländischen Kommunikation erfasst, der z.B. über Netzwerke und Server im Ausland erfolgt (ISENRING/QUIBLIER, a.a.O., S. 139; GERTSCH/STÄHLI, Nachrichtendienstlicher Staatsschutz, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. III/2, Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, Kiener/Bühler/ Schindler [Hrsg.], 2018, S. 429 Rz. 70). Zwar muss inländische Kommunikation ausgefiltert oder nachträglich gelöscht werden (
Art. 39 Abs. 2 NDG
); auch dies stellt jedoch eine Datenbearbeitung dar. Im Übrigen ist ungewiss, ob sämtliche inländische Kommunikation als solche erkannt und ausgesondert werden kann.
Insofern sind die Beschwerdeführenden potenziell von der Funk- und Kabelaufklärung betroffen. Allerdings sind sie davon nicht speziell oder intensiver, sondern gleich betroffen wie alle anderen Kommunikationsteilnehmer und Internetnutzer auch. Fraglich ist, ob dies genügt, um ein schutzwürdiges Interesse an den gestellten Begehren zu begründen.
6.2.3
Spezieller betroffen sind immerhin die Beschwerdeführenden 4-6 und 8 als Trägerinnen und Träger von Berufsgeheimnissen:
Die Beschwerdeführenden 4-6 sind Medienschaffende und können sich auf den Schutz des Redaktionsgeheimnisses und den Quellenschutz nach
Art. 10 EMRK
und
Art. 17 BV
berufen (vgl.
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer 8 unterliegt dem Anwaltsgeheimnis (Art. 13 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61]). Die vertraulichen Kommunikationen zwischen Medienschaffenden und ihren Quellen bzw. zwischen Anwälten oder Anwältinnen und ihrer Klientschaft geniessen besonderen Schutz: Gezielte Massnahmen zu ihrer Überwachung sind grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. z.B.
Art. 271 Abs. 1 StPO
); besteht dennoch die Gefahr der Erfassung solcher Kommunikationen, sind besondere Vorkehrungen zu ihrem Schutz erforderlich (vgl.
Art. 271 Abs. 3 StPO
und
Art. 16 lit. e des Bundesgesetzes vom 18. März 2016 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1]
).
Bei einer verdachtsunabhängigen Massenüberwachung besteht die Gefahr, dass auch solche besonders vertraulichen Kommunikationen erfasst, gescannt und ausgewertet werden, jedenfalls wenn keine besonderen Anordnungen, Verfahren und Kontrollen zu ihrem Schutz
BGE 147 I 280 S. 288
vorgesehen sind. Dies kann zu einem
"chilling effect"
führen, weil Journalisten und Anwälte nicht mehr auf die Vertraulichkeit ihrer elektronischen Kommunikationen mit Quellen bzw. Mandanten vertrauen (vgl. dazu Urteil des EGMR
Big Brother Watch gegen Vereinigtes Königreich
vom 13. September 2018 [Nrn. 58170/13, 62322/14und 24960/15), § 492-495; so auch Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts 1 vom 19. Mai 2020, BvR 2835/17 Rz. 193 ff.). Es besteht insofern ein besonderes, sich vom Interesse der Allgemeinheit abhebendes Schutzbedürfnis.
6.3
Die aufgeworfenen Fragen können offenbleiben, wenn alle Beschwerdeführenden (unabhängig vom Bestehen eines Berufsgeheimnisses) einen Anspruch auf materielle Behandlung ihrer Gesuche aus
Art. 13 EMRK
ableiten können. Dies ist im Folgenden zu prüfen, unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR zum gebotenen Rechtsschutz gegen geheime Überwachungsmassnahmen (unten E. 7-8) und der Gegenargumente des Bundesverwaltungsgerichts (unten E. 9).
7.
Art. 13 EMRK
gewährleistet mindestens, dass eine Person, die in vertretbarer Weise behauptet, Opfer einer Konventionsverletzung zu sein, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen kann. Dies muss nicht zwangsläufig ein Rechtsmittel an ein Gericht sein, sondern es genügt eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde. Die Wirksamkeit der Beschwerde beurteilt sich nach den Befugnissen der Behörde, den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufzuheben bzw. dessen Auswirkungen beheben zu können; überdies müssen die notwendigen minimalen Verfahrensrechte gewährleistet sein, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf die Begründung von Entscheiden (vgl. zum Ganzen
BGE 138 I 6
E. 6.1 S. 31 mit Hinweisen; Urteile des EGMR
Leander gegen Schweden
vom 26. März 1987, Serie A Bd. 116 § 77;
Wille gegen Liechtenstein
vom 28. Oktober 1999,
Recueil CourEDH 1999-VII S. 331
§ 75; je mit Hinweisen).
7.1
Im Zusammenhang mit geheimen Überwachungsmassnahmen kann der Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz eingeschränkt oder aufgeschoben werden, wenn und solange überwiegende Geheimhaltungsinteressen dies rechtfertigen und das Überwachungssystem insgesamt mit
Art. 8 EMRK
vereinbar ist (vgl.
BGE 138 I 6
E. 6.2 S. 32 f. mit zahlreichen Hinweisen). Dazu ist jeweils eine Gesamtschau vorzunehmen. Zu prüfen ist, ob das Gesetz angemessene
BGE 147 I 280 S. 289
und wirksame Garantien gegen Missbrauch vorsieht, unter Berücksichtigung nicht nur der materiellen Garantien (Umfang, Dauer und Art der Überwachungsmassnahmen, Voraussetzungen ihrer Anordnung, usw.), sondern auch der innerstaatlich zur Verfügung stehenden Kontroll- und Beschwerdemöglichkeiten und ihrer Effizienz (vgl.
BGE 138 I 6
E. 6.2 S. 32 f.; Urteile
Klass und Mitbeteiligte gegen Deutschland
vom 6. September 1978, Serie A Bd. 28 § 50 ff.;
Kennedy gegen Vereinigtes Königreich
vom 18. Mai 2010, § 153 und 166 f.;
Roman Zakharov gegen Russland
vom 4. Dezember 2015,
Recueil CourEDH 2015-III S. 309
§ 232; Urteil
Big Brother Watch
, § 307 ff.). Insofern lassen sich die materiellen und formellen Anforderungen an geheime Überwachungssysteme nur schwer trennen; dies erschwert die Formulierung von allgemeingültigen Aussagen zum minimalen Rechtsschutz (BASIL CUPA, Rechtsschutz gegen präventive Überwachungsmassnahmen am Beispiel des Nachrichtendienstes des Bundes, 2014, S. 67 Rz. 136). Dieser muss jedenfalls so wirksam wie möglich ausgestaltet werden (
BGE 138 I 6
E. 6.2 S. 32; Urteil
Leander
, § 78 und 84).
7.2
Art. 13 EMRK
ist vor dem Hintergrund der Subsidiarität der Individualbeschwerde an den EGMR zu sehen (
Art. 35 Ziff. 1 EMRK
). Jede Person, die nach
Art. 34 EMRK
befugt ist, Beschwerde wegen der Verletzung von Konventionsrechten an den EGMR zu führen, muss daher die Möglichkeit haben, ihre Ansprüche zuvor von einem innerstaatlichen Gericht oder mindestens einer unabhängigen innerstaatlichen Behörde überprüfen zu lassen (
BGE 138 I 6
E. 1.3.2 S. 13 f.).
7.2.1
Zur Individualbeschwerde an den EGMR ist nach
Art. 34 EMRK
jede Person berechtigt, die in vertretbarer Weise behauptet, in einem durch die EMRK anerkannten Recht verletzt zu sein. Grundsätzlich wird verlangt, dass die Person direkt von einem Vollzugsakt betroffen ist, d.h.
Art. 34 EMRK
erlaubt i.d.R. nicht, sich gegen ein Gesetz in abstracto zu wenden, mit der Begründung, dass es die Konvention verletze (Urteil
Klass
, § 33 mit Hinweisen; Urteil
Ouardiri gegen Schweiz
vom 28. Juni 2011 [Nr. 65840/09], in: Plädoyer 2011 4 S. 66; AJP 2012 S. 557).
7.2.2
Ausnahmen von diesem Grundsatz werden jedoch insbesondere bei geheimen Überwachungsmassnahmen zugelassen. Beschwerdeführenden soll damit die Möglichkeit eröffnet werden, an den Gerichtshof zu gelangen, wenn sie wegen des geheimen Charakters der angegriffenen Massnahmen keine konkrete, sie persönlich
BGE 147 I 280 S. 290
berührende Massnahme angeben können. Nach Ansicht des Gerichtshofes müssen die Verfahrensvorschriften der Konvention in einer Art und Weise angewendet werden, die dazu dient, das System der Individualbeschwerde wirksam werden zu lassen (
"effet utile"
). Unter gewissen Voraussetzungen kann eine Person daher geltend machen, sie sei durch die blosse Existenz geheimer Massnahmen oder die solche Massnahmen gestattenden Gesetze Opfer einer Konventionsverletzung geworden (Urteil
Klass,
§ 34).
Im bereits erwähnten Grundsatzentscheid der Grossen Kammer
Roman Zakharov
(§ 171) differenzierte der EGMR die Anforderungen an die Beschwerdebefugnis, je nachdem, ob innerstaatlich wirksamer Rechtsschutz besteht. Ist dies nicht der Fall, so ist jedermann, der in den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt, befugt, dagegen Beschwerde vor dem EGMR zu erheben, ohne auch nur behaupten zu müssen, konkret Opfer von Überwachungsmassnahmen geworden zu sein. Besteht dagegen innerstaatlich wirksamer Rechtsschutz, müssen die Beschwerdeführenden darlegen, mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit dem Risiko einer solchen Überwachung ausgesetzt zu sein (
"probabilité raisonnable"
; vgl. zu diesem Kriterium EGMR, Urteil
Kennedy,
§ 122).
7.2.3
Im Urteil
Big Brother Watch
wandte der EGMR diese Grundsätze auf eine Beschwerde gegen das britische System der Massenüberwachung von Datenströmen sowie des Austauschs von Daten mit anderen Nachrichtendiensten an. Die Beschwerdebefugnis (Opferstellung) der beschwerdeführenden Personen und Organisationen wurde von der britischen Regierung weitgehend anerkannt und nur für den Datenaustausch zwischen Geheimdiensten bestritten (vgl. § 390). Der EGMR ging davon aus, dass im Vereinigten Königreich wirksamer Rechtsschutz durch das
Investigatory Powers
Tribunal (IPT)
gewährleistet sei, einem unabhängigen Spezialgericht mit weitreichenden Untersuchungsbefugnissen, an das sich alle wenden können, die vermuten, Opfer einer geheimen Überwachungsmassnahme zu sein, ohne dies nachweisen zu müssen (vgl. § 250 ff.). Der EGMR verlangte daher für die Beschwerdebefugnis die Glaubhaftmachung eines konkreten Risikos, dass Daten der Beschwerdeführenden vom Austausch zwischen den Geheimdiensten betroffen seien, was er bejahte (§ 393 f.).
8.
Im Folgenden sind diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall anzuwenden.
BGE 147 I 280 S. 291
8.1
Die Beschwerdeführenden machen in vertretbarer Weise eine Verletzung ihrer durch die EMRK und - inhaltlich übereinstimmend - durch die Bundesverfassung geschützten Grundrechte geltend: Das Erfassen, Durchsuchen, Speichern und Weiterleiten von Daten stellt einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar, die durch
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
geschützt sind. Sofern Kommunikationen von Medienschaffenden betroffen sind, ist auch
Art. 10 EMRK
und
Art. 17 BV
berührt. Für die Eintretensfrage kann daher offenbleiben, ob und inwiefern weitere Grundrechte von der Funk- und Kabelaufklärung berührt werden.
8.2
Da mit der Funk- und Kabelüberwachung breite Funk- und Datenströme erfasst werden, besteht das Risiko, dass auch Daten der Beschwerdeführenden bearbeitet werden (vgl. oben E. 6.2). Ob beim Durchsuchen dieser Daten "Hits" erzielt und Informationen an den NDB weitergeleitet und gespeichert werden, hängt von den verwendeten Suchbegriffen ab und kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Auch wenn dies nicht der Fall sein sollte, d.h. die Daten vom ZEO nur zwischengespeichert oder sogar sofort gelöscht werden, stellt schon das Erfassen und Durchsuchen von Daten einen grundrechtsrelevanten Eingriff dar, der die für
Art. 13 und 8 EMRK
nötige minimale Intensität erreicht (entgegen der vom NDB vorinstanzlich vertretenen Auffassung): Es handelt sich um eine geheime Überwachung von vertraulichen Kommunikationen (Inhalte und Randdaten), die in der Regel dem Fernmeldegeheimnis unterliegen und z.T. durch Berufsgeheimnisse besonders geschützt sind. Im Entscheid
Big Brother Watch
(§ 338) verlangte der EGMR deshalb schon auf dieser Stufe Vorkehren zur Einschränkung des behördlichen Ermessens und zum Schutz vor Missbrauch.
Im Übrigen lässt sich der Regelung in Art. 4 der Verordnung vom 17. Oktober 2012 über die elektronische Kriegsführung und die Funkaufklärung (VEKF; SR 510.292) und Art. 28 der Verordnung vom 16. August 2017 über den Nachrichtendienst (NDV; SR 121.1) entnehmen, dass gewisse Daten auch längerfristig beim ZEO gespeichert werden. Dies gilt insbesondere für Verbindungsdaten, die maximal 5 Jahre lang gespeichert und z.T. für weitere Aufträge verwendet werden dürfen (
Art. 4 Abs. 4 VEKF
; zur Randdatenspeicherung
BGE 144 I 126
E. 4.2 S. 133 mit Hinweisen; Urteil
Big Brother Watch,
§ 355-357; zit. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts, BvR 2835/17 Rz. 153 und 191).
BGE 147 I 280 S. 292
8.3
Nach dem Gesagten besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit (
"probabilité raisonnable"
), dass Daten der Beschwerdeführenden von geheimen Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung betroffen werden, weshalb ihre "Opfereigenschaft" nach
Art. 13 und 34 EMRK
grundsätzlich zu bejahen ist.
9.
Näher zu prüfen ist das Argument des Bundesverwaltungsgerichts, die Beschwerdeführenden hätten die Möglichkeit, über das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht konkrete, sie betreffende Überwachungsmassnahmen anzufechten, und seien daher nicht darauf angewiesen, eine "abstrakte" Kontrolle der gesetzlichen Regelung der Funk- und Kabelaufklärung zu verlangen, was auf eine unzulässige abstrakte Normenkontrolle hinauslaufe.
9.1
Der Gesetzgeber hat eine abstrakte Normenkontrolle nur für kantonale Erlasse vorgesehen (
Art. 82 lit. b und
Art. 87 BGG
), nicht aber für Bundeserlasse. Deren abstrakte Überprüfung kann grundsätzlich auch nicht auf dem Umweg über eine Feststellungsverfügung herbeigeführt werden (Urteil 1P.560/1999 vom 14. Februar 2000 E. 2c; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 122 Rz. 340). Personen, die sich durch bundesrechtlich vorgesehene Massnahmen in ihren Grundrechten verletzt fühlen, sind daher darauf angewiesen, konkrete, sie betreffende Vollzugsakte anzufechten.
Zwar sind Bundesgesetze neben Völkerrecht für das Bundesgericht massgebend (
Art. 190 BV
), d.h. das Bundesgericht muss auch Gesetze, die sich nicht verfassungskonform auslegen lassen, anwenden und kann lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern (
BGE 141 II 338
E. 3.1 S. 340;
BGE 140 I 305
E. 5 S. 310; je mit Hinweis). Besteht allerdings ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor und eine dem Völkerrecht entgegenstehende Bundesgesetzgebung bleibt regelmässig unanwendbar. Dies gilt uneingeschränkt für Abkommen wie die EMRK, die Menschen- oder Grundrechte zum Gegenstand haben (grundlegend
BGE 125 II 417
E. 4d S. 424 ff.; ständige Rechtsprechung vgl.
BGE 144 I 126
E. 3 S. 130 mit Hinweisen;
BGE 147 IV 182
E. 2.1). Insofern genügt die konkrete Kontrolle von Vollzugsakten grundsätzlich, um einen wirksamen Grundrechtsschutz sicherzustellen.
Davon geht, wie aufgezeigt (oben E. 7.2), auch die Rechtsprechung des EGMR aus, wonach in der Regel nur Vollzugsakte mit
BGE 147 I 280 S. 293
Individualbeschwerde angefochten werden können. Ein Abweichen von diesem Grundsatz ist nur gerechtfertigt, wenn es den Beschwerdeführenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, einen Anwendungsakt abzuwarten oder zu verlangen und diesen innerstaatlich anzufechten (vgl. JULIEN MARQUIS, La qualité pour agir devant la Cour européenne des droits de l'homme, 2017, Rz. 1017, 1032 ff., 1041).
9.2
Das Bundesverwaltungsgericht verwies vorliegend auf die Möglichkeit, ein Auskunftsbegehren nach
Art. 8 DSG
zu stellen und im Anschluss daran Rechtsschutz gemäss Art. 25 i.V.m. 33 DSG zu erhalten. Es führte aus, den Beschwerdeführenden stünde mit dem datenschutzrechtlichen Auskunftsrecht die Möglichkeit offen, die Verletzung ihrer grund- und konventionsrechtlichen Ansprüche durch Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung zu rügen und eine rechtmässige Überwachung gerichtlich durchzusetzen. Es ging also davon aus, dass es den Beschwerdeführenden möglich sei, Auskunft über konkrete, sie betreffende Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung zu erhalten und diese anschliessend gerichtlich überprüfen zu lassen.
Dies überzeugt nicht: Die mit der Funk- und Kabelaufklärung verbundenen Massnahmen sind geheim und werden den Betroffenen auch nachträglich nicht bekannt gegeben. Wie im Folgenden darzulegen sein wird, ermöglicht auch der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch keinen wirksamen Rechtsschutz gegen solche Massnahmen im Einzelfall.
9.2.1
Gemäss
Art. 63 NDG
wird die Auskunft aufgeschoben, wenn überwiegende Interessen an einer Geheimhaltung bestehen (Abs. 2), maximal bis zum Ende der Aufbewahrungsdauer der Daten (Abs. 4). Diese kann u.U. mehrere Jahrzehnte betragen (vgl. z.B.
Art. 21 VIS-NDB
zur Datenbank IASA NDB: Aufbewahrungsdauer bis zu 45 Jahre).
Art. 36 Abs. 5 NDG
sieht zwar vor, dass der NDB Daten aus Beschaffungen im Ausland, die mit genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen vergleichbar sind, gesondert abspeichern kann, wenn der Umfang der Daten, die Geheimhaltung oder die Sicherheit dies erfordert; derartige Daten unterliegen einer maximalen Aufbewahrungsdauer von drei Jahren (
Art. 70 Abs. 3 VIS-NDB
). Es handelt sich jedoch um eine Kann-Vorschrift, deren Anwendungsbereich unklar ist.
9.2.2
Auch nach Wegfall des Geheimhaltungsinteresses kann mit einem Auskunftsgesuch an den NDB im Wesentlichen nur in
BGE 147 I 280 S. 294
Erfahrung gebracht werden, ob dieser Daten einer Person in seinen Informationssystemen speichert. Ob auch die Herkunft der gespeicherten Daten aus der Funk- und Kabelaufklärung mitgeteilt wird, ist ungewiss - dies wäre jedoch Voraussetzung für die Geltendmachung von Folgeansprüchen wegen widerrechtlicher Datenbearbeitung im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung. Gemäss
Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG
schliesst die Auskunft "verfügbare Angaben" zur Herkunft der Daten ein. Dies würde voraussetzen, dass alle Informationen aus der Funk- und Kabelaufklärung bei der Überführung in die allgemeinen Informationssysteme des NDB als solche gekennzeichnet werden.
9.2.3
Jedenfalls aber stellen die in den Informationssystemen des NDB gespeicherten Daten nur einen Bruchteil der im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung erfassten, vom ZEO durchsuchten, gefilterten und sonstwie bearbeiteten Daten dar. Nach den Feststellungen des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Auslands-Telekommunikationsüberwachung in Deutschland werden täglich aus den zugänglich gemachten Datenströmen aufgrund eines mehrstufigen und vollautomatisierten Filterungs- und Auswertungsprozesses ca. 270'000 Telekommunikationsvorgänge sowie eine um mehrere Grössenordnungen höhere Menge von Verbindungsdaten selektioniert, gespeichert und anschliessend manuell auf ihre nachrichtendienstliche Relevanz überprüft, wobei durchschnittlich nur rund 260, d.h. 1 o/oo, als relevant identifiziert und weitergeleitet werden (zit. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts, BvR 2835/17 Rz. 24 f.). Es ist nicht auszuschliessen, dass die Grössenverhältnisse in der Schweiz vergleichbar sind.
Ein Auskunftsgesuch an das ZEO (oder an den NDB über die beim ZEO gespeicherten Daten gemäss
Art. 8 Abs. 4 DSG
) würde nicht weiterhelfen, denn die dort bearbeiteten Daten sind (soweit überhaupt noch vorhanden) in der Regel noch nicht nach Personen aufgeschlüsselt und damit nicht auffindbar.
9.2.4
Das indirekte Auskunftsrecht nach Art. 64 f. NDG gewährleistet per se keine wirksame Beschwerdemöglichkeit nach
Art. 13 EMRK
, sondern stellt einen objektiven Kontrollmechanismus dar, welcher den Aufschub des Beschwerderechts teilweise kompensieren kann (
BGE 138 I 6
E. 6.3 S. 33 und E. 7 S. 34 ff.). Es erscheint jedoch nicht gewährleistet, dass sich die Kontrolle des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragen (EDÖB) und des
BGE 147 I 280 S. 295
Bundesverwaltungsgerichts auf die Datenbearbeitung im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung erstreckt; hierfür kann auf das zum datenschutzrechtlichen Auskunftsrecht Gesagte verwiesen werden.
9.3
Unter diesen Umständen ist es den Beschwerdeführenden nicht möglich, konkrete, sie betreffende Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung anzufechten. Sie sind deshalb darauf angewiesen, das "System" der Funk- und Kabelaufklärung in der Schweiz überprüfen zu lassen.
Dabei handelt es sich - entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts - nicht um eine abstrakte Normenkontrolle. Gegenstand der Prüfung ist nicht das Gesetz als solches, sondern die vermutete Erfassung von Daten der Beschwerdeführenden in der Funk- und Kabelaufklärung. Gefragt wird deshalb nicht, ob die Bestimmungen des NDG zur Funk- und Kabelaufklärung verfassungs- und konventionskonform gehandhabt werden könnten, sondern ob die (vermutete) Bearbeitung von Daten der Beschwerdeführenden im aktuellen System der Funk- und Kabelaufklärung deren Grundrechte verletzt. Dabei sind nicht nur die gesetzlichen Grundlagen, sondern auch allfällige interne Richtlinien und Weisungen, die effektive Vollzugspraxis von NDB und ZEO sowie die tatsächliche Kontrollpraxis der Aufsichtsbehörden zu berücksichtigen (vgl. oben E. 7.2.3).
9.4
Zwar sind gewisse Einschränkungen des Rechtsschutzes bei geheimen Überwachungsmassnahmen zulässig; dies setzt jedoch voraus, dass das Gesamtsystem den Anforderungen von
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
genügt (vgl. oben E. 7.1). Dies muss auf entsprechende Rüge hin mindestens von einer unabhängigen Behörde überprüft werden können, bevor die betroffenen Personen mit Individualbeschwerde an den EGMR gelangen (oben E. 7.2).
Im Urteil
Big Brother Watch
(§ 255 f.) betonte der EGMR die zentrale Bedeutung des innerstaatlichen Rechtsschutzes bei der Überprüfung von geheimen Massenüberwachungssystemen. Ohne die sorgfältige Prüfung von Funktionsweise und Umfang solcher Systeme durch die innerstaatlichen Gerichte, unter Berücksichtigung auch von vertraulichen Unterlagen zur Vollzugspraxis, sei es dem Gerichtshof unmöglich, die EMRK-Konformität solcher Regime zu kontrollieren. Es sei Aufgabe der nationalen Gerichte, die schwierige Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen vorzunehmen, bevor diese vom EGMR überprüft würden. Dies setzt vorliegend
BGE 147 I 280 S. 296
voraus, dass auf die Gesuche der Beschwerdeführenden nach
Art. 25 Abs. 1 DSG
eingetreten wird.
Dies entspricht dem Vorgehen im Fall
BGE 144 I 126
. Damals machten die Beschwerdeführer geltend, die Speicherung und Aufbewahrung ihrer Telekommunikationsranddaten widerspreche den Garantien der EMRK und der Bundesverfassung. Der Dienst Überwachung Post und Fernmeldeverkehr (ÜPF) trat auf die Feststellungs- und Unterlassungsbegehren der Beschwerdeführer ein, obwohl die streitige Verpflichtung in einem formellen Bundesgesetz verankert war (Art. 15 Abs. 3 des bis zum 28. Februar 2018 geltenden Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [aBÜPF]) und die Beschwerdeführenden von der gesetzlich vorgesehenen Randdatenspeicherung nicht mehr, sondern gleich betroffen waren wie alle anderen Fernmeldeteilnehmerinnen und -teilnehmer in der Schweiz. Damit ermöglichte er eine unabhängige Überprüfung des Systems der Randdatenspeicherung durch das Bundesverwaltungsgericht.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
148 IV 148
16. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. contre Ministère public central du canton de Vaud et Ministère public central du canton de Vaud contre B. (recours en matière pénale)
6B_1476/2020 / 6B_48/2021 du 28 octobre 2021

regeste:
Regeste
Art. 392 Abs.1 StPO
; Ausdehnung gutheissender Rechtsmittelentscheide; Tragweite von
Art. 392 Abs. 1 lit. a StPO
.
Art. 392 StPO
findet lediglich Anwendung, wenn die Rechtsmittelinstanz von einem anderen Sachverhalt ausgeht, nicht jedoch, wenn sie diesen rechtlich anders qualifiziert (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 148 IV 148 S. 148
A.
Par jugement du 1er décembre 2017, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné A. pour vol, escroquerie et faux dans les titres à une peine privative de liberté de vingt mois, assortie d'un sursis avec un délai d'épreuve de trois ans. Il a condamné B. pour les mêmes infractions à une peine privative de liberté de quinze mois, assortie d'un sursis avec un délai d'épreuve de trois ans.
B.
Par jugement du 21 mai 2019, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis partiellement l'appel formé par A. et très partiellement celui déposé par B. Elle a notamment modifié le jugement attaqué en ce sens qu'elle a réduit la peine privative de liberté infligée à A. à quinze mois, maintenant pour le surplus le sursis. Elle a en revanche laissé inchangée la peine infligée à B.
BGE 148 IV 148 S. 149
Par arrêt du 6 mai 2020 (6B_1086/2019 et 6B_1093/2019), le Tribunal fédéral a joint les recours formés par A. et B. Il a très partiellement admis le recours du premier, considérant que le principe de la célérité avait été violé; il a en conséquence annulé le jugement de la cour cantonale et lui a renvoyé la cause afin qu'elle rende un nouveau jugement en tenant compte de cet élément lors de la fixation de la peine. Il a en revanche rejeté le recours de B. dans la mesure de sa recevabilité.
Statuant sur renvoi le 26 août 2020, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a très partiellement admis l'appel de A., prononçant une peine privative de liberté de neuf mois, avec sursis durant deux ans. Elle a également admis très partiellement l'appel de B., fixant la peine privative de liberté à neuf mois, avec sursis pendant deux ans.
C.
Contre ce dernier jugement, A. forme un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'il est exempté de toute peine et que des pleins dépens lui sont alloués pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits lors de la procédure d'appel postérieure à l'arrêt du Tribunal fédéral du 6 mai 2020. A titre subsidiaire, il requiert l'annulation du jugement attaqué et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Le Ministère public vaudois dépose aussi un recours en matière pénale. Il conclut à la réforme du jugement attaqué en ce sens que sa requête incidente tendant à ce que B. soit déclaré hors de cause et de procès à la suite de l'arrêt de renvoi du 6 mai 2020 du Tribunal fédéral est admise, que le jugement de la Cour d'appel pénale du 21 mai 2019, confirmé par l'arrêt du 6 mai 2020 du Tribunal fédéral, est définitif et exécutoire, que la moitié des frais de procédure postérieurs à l'arrêt du 6 mai 2020 du Tribunal fédéral, par 1'890 fr., est mise à la charge de B. et qu'aucune indemnité n'est accordée à ce dernier pour les dépenses occasionnées par l'exercice de ses droits dans le cadre de la procédure d'appel postérieure à l'arrêt du 6 mai 2020 du Tribunal fédéral.
La cour cantonale a renoncé à se prononcer sur le recours du Ministère public vaudois. B. a conclu au rejet dudit recours et sa réponse a été communiquée aux parties.
BGE 148 IV 148 S. 150
Le recours de A. a été rejeté dans la mesure où il était recevable et le recours du Ministère public vaudois a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
7.1
Selon l'
art. 392 al. 1 CPP
, lorsque, dans une même procédure, un recours a été interjeté par certains des prévenus ou des condamnés seulement et qu'il a été admis, la décision attaquée est annulée ou modifiée également en faveur de ceux qui n'ont pas interjeté recours si l'autorité de recours juge différemment les faits (let. a) et si les considérants valent aussi pour les autres personnes impliquées (let. b).
La juridiction d'appel étendra ainsi son jugement aux autres prévenus si elle juge
les éléments constitutifs objectifs
, éventuellement les conditions de la poursuite pénale et les empêchements de procéder, différemment que l'autorité précédente. C'est le cas, par exemple, si elle constate que les drogues présumées étaient en réalité de la poudre à lessive ordinaire, que la plainte pénale n'était pas valable ou que l'infraction était prescrite (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n° 4 ad
art. 392 CPP
). Si, en revanche, elle apprécie différemment les
éléments de
nature subjective
tels que la dangerosité particulière, la circonstance aggravante du métier, ainsi que la culpabilité lors la fixation de la peine (
art. 47 CP
), toute extension aux autres prévenus sera exclue, puisque ces éléments ne valent pas pour les autres personnes impliquées (
art. 392 al. 1 let. b CPP
).
7.2
La portée de la première condition, prévue à l'
art. 392 al. 1 let. a CPP
("si l'autorité de recours juge différemment les faits"), a donné lieu à des interprétations différentes en doctrine.
Pour certains auteurs, l'
art. 392 CPP
s'applique uniquement si la juridiction d'appel établit les faits de manière différente que l'autorité précédente, mais non si elle qualifie ceux-ci différemment (SCHMID/JOSITSCH, op. cit., n° 6 ad
art. 392 CPP
; SARA SCHÖDLER, Dritte im Beschlagnahme- und Einziehungsverfahren, 2012, p. 186; VIKTOR LIEBER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 3e éd. 2020, n° 3 ad
art. 392 CPP
). Ainsi, pour ces auteurs, la prescription ne s'étendra aux prévenus qui n'ont pas recouru que si elle est liée à un état de fait différent de la première décision (SCHMID/JOSITSCH, op. cit., n° 6 ad
art. 392 CPP
).
BGE 148 IV 148 S. 151
Selon d'autres auteurs, cette disposition doit en revanche être appliquée lorsque la juridiction d'appel apprécie l'état de fait différemment au niveau du droit et/ou des faits (ZIEGLER/KELLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 2 ad
art. 392 CPP
; FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2e éd. 2014, n° 1 ad
art. 392 CPP
; MICHAEL DAPHINOFF, Das Strafbefehlsverfahren in der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2012, p. 728). Ces auteurs relèvent que l'énoncé légal de l'
art. 392 al. 1 CPP
("l'autorité de recours juge différemment les faits") ne vise pas seulement l'établissement des faits, mais aussi l'appréciation juridique de ceux-ci (ZIEGLER/KELLER, op. cit., n° 2 ad
art. 392 CPP
, note en bas de page 13). En outre, à leurs yeux, toute solution contraire conduirait à des problèmes de délimitation délicats (ZIEGLER/KELLER, loc.cit.; RIKLIN, loc. cit.).
7.3
7.3.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 147 V 35
consid. 7.1 p. 45;
ATF 146 IV 249
consid. 1.3 p. 252 s.;
ATF 145 IV 17
consid. 1.2 p. 18 s. et les références citées).
7.3.2
Selon certains auteurs, le texte légal de l'
art. 392 al. 1 let. a CPP
, qui prévoit que la juridiction d'appel doit "juger différemment les faits", n'exclut pas une appréciation juridique différente des faits. L'énoncé légal ne donne ainsi pas d'indication claire sur la portée de cette première condition, même si l'on peut relever que l'interprétation donnée par ces auteurs au texte légal conduit à rendre inutile cette condition, puisque l'admission du recours implique forcément que la juridiction d'appel apprécie différemment l'état de fait sur le plan des faits ou du droit.
BGE 148 IV 148 S. 152
7.3.3
D'un point de vue téléologique, l'
art. 392 CPP
doit permettre à l'autorité d'appel de pallier immédiatement un risque de contradiction flagrante entre deux décisions pénales et d'éviter qu'un condamné soit renvoyé à faire valoir une telle contrariété dans une procédure de révision ultérieure en application de l'
art. 410 al. 1 let. b CPP
(SCHMID/JOSITSCH, op. cit., n° 1 ad
art. 392 CPP
; LIEBER, op. cit., n° 1 ad
art. 392 CPP
; Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1296).
L'
art. 410 al. 1 let. b CPP
prévoit que toute personne lésée par un jugement entré en force peut en demander la révision si la décision est en contradiction flagrante avec une décision pénale rendue postérieurement sur les mêmes faits. Selon la jurisprudence, la contradiction au sens de cette disposition doit porter sur un élément de fait et non pas sur l'application du droit ou sur une modification ultérieure de la jurisprudence; l'appréciation différente d'une question de droit entre deux autorités ne constitue pas un motif de révision (arrêt 6B_972/2019 du 9 octobre 2019 consid. 3.2, traduit in SJ 2020 I p. 11; cf. Message op. cit., FF 2006 1057 ss, 1304 ad art. 417 al. 1 let. b du projet).
Pour la doctrine aussi, le motif invoqué pour permettre la révision d'une décision définitive ne peut consister qu'en une contradiction portant sur l'état de fait, et non sur un point de droit (cf. parmi d'autres, JACQUEMOUD-ROSSARI, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n° 31 ad
art. 410 CPP
). Une auteure s'est prononcée plus spécifiquement sur la question de savoir si une appréciation juridique différente des faits par la cour cantonale pouvait avoir des effets sur d'autres coprévenus. Elle a répondu par la négative, relevant toutefois qu'une approche contraire pouvait être admise dans des cas exceptionnels où il existait des jugements contradictoires au sein d'une même procédure et qu'un traitement inégal de plusieurs parties à l'infraction apparaissait particulièrement critiquable et allait à l'encontre du sens de la justice et du principe d'égalité des droits (MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 92 ad
art. 410 CPP
).
7.3.4
A l'instar de l'
art. 410 al. 1 let. a CPP
, il faut admettre que l'
art. 392 CPP
ne vise qu'à corriger les faits sur lesquels un jugement est fondé. Il ne sera pas applicable si l'autorité de recours se fonde sur les mêmes faits, mais qu'elle qualifie ceux-ci de manière différente. La requalification juridique ne conduit donc pas à l'extension de la décision attaquée aux autres prévenus.
BGE 148 IV 148 S. 153
7.4
7.4.1
Comme l'a admis la cour cantonale, la violation du principe de la célérité concerne le déroulement de la procédure, qui constitue un élément de nature objective valant en règle générale aussi pour les autres prévenus ou condamnés impliqués dans la même procédure (
art. 392 al. 1 let. b CPP
; sur l'application de l'
art. 392 CPP
aux erreurs de procédure et à la violation du principe de la célérité, HAUSER/ SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6e éd. 2005, p. 481; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3e éd. 2017, n. 1497, note de bas de page 157; LIEBER, op. cit., n° 4 et note de bas de page 4 ad
art. 392 CPP
). L'
art. 392 CPP
ne sera toutefois applicable que pour autant que la violation du principe de la célérité soit liée à un état de fait différent de la première décision (
art. 392 al. 1 let. a CPP
).
7.4.2
Dans son jugement initial du 20 mai 2019, la cour cantonale n'a procédé à aucune constatation temporelle, se limitant à dire qu'il n'y avait pas eu de temps mort durant l'enquête et que, partant, le principe de la célérité n'avait pas été violé. Le Tribunal fédéral a réfuté cette constatation dans son arrêt de renvoi (arrêt 6B_1086/2019 consid. 7.3.3), en introduisant des éléments factuels des étapes de la procédure (la durée de dix ans, le temps écoulé jusqu'au rapport de juillet 2014 ainsi que le temps séparant la communication de l'acte d'accusation et l'audience de première instance). Il a ainsi établi la violation du principe de la célérité sur la base de faits procéduraux que la cour cantonale n'avait pas évoqués, complétant l'état de fait cantonal comme le lui autorisait l'
art. 105 al. 2 LTF
. Dans la mesure où il a jugé différemment les faits procéduraux et que ces considérants valent aussi pour les autres prévenus ou condamnés impliqués dans la même procédure, c'est à juste titre que la cour cantonale a fait application de l'
art. 392 CPP
et a étendu à l'intimé 2 les conséquences de la violation du principe de la célérité. Elle n'a donc pas violé le droit fédéral en réduisant la peine infligée à l'intimé 2 en raison de la violation du principe de la célérité.


header:
Urteilskopf
148 II 359
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Helvetia Nostra gegen A. GmbH und Gemeinde Surses (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_241/2021 vom 17. März 2022

regeste:
Regeste
Publikation von Baugesuchen im Anwendungsbereich des ZWG (
Art. 20 Abs. 1 ZWG
;
Art. 12b NHG
).
Art. 20 Abs. 1 ZWG
ist lex specialis zu
Art. 12b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 NHG
. Die Publikation von Baugesuchen im Anwendungsbereich des ZWG richtet sich somit ausschliesslich nach kantonalem Recht (E. 3-4.4). Dieses muss allfälligen verfassungs- oder völkerrechtlichen Mindestanforderungen an die Publikation genügen (E. 4.5).
Als Sondervorschrift ist
Art. 20 Abs. 1 ZWG
eng auszulegen. Sie gelangt nicht zur Anwendung, wenn mit dem Bauvorhaben eine andere Bundesaufgabe verbunden ist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 148 II 359 S. 360
A.
Am 30. Juli 2019 reichte die A. GmbH bei der Gemeinde Surses ein Baugesuch für ein Ferienresort ein. Das Baugesuch wurde am 9. August 2019 im kommunalen Amtsblatt publiziert und öffentlich aufgelegt. Der Gemeindevorstand wies die dagegen erhobenen Einsprachen am 31. Oktober 2019 ab und erteilte gleichentags die Bewilligung.
B.
Am 6. Dezember 2019 ersuchte Helvetia Nostra um Mitteilung, wann das Baugesuch im kantonalen Amtsblatt publiziert worden sei. Der Leiter des Bauamts teilte mit, die Publikation habe vom 9. bis 28. August 2019 in den gemeindeeigenen Publikationsorganen stattgefunden, und übermittelte den Publikationstext der Bauausschreibung. Helvetia Nostra beharrte darauf, dass eine Publikation im kantonalen Amtsblatt erforderlich gewesen sei, und bat um Zustellung der Baugesuchsunterlagen und der Baubewilligung. Die Gemeinde vertrat die Auffassung, es sei ihr kein Fehler bei der Publikation unterlaufen, und sah sich deshalb auch nicht veranlasst, Helvetia Nostra mit den Baugesuchsunterlagen und der Baubewilligung zu bedienen.
BGE 148 II 359 S. 361
Am 16. Dezember 2019 erhob Helvetia Nostra Einsprache gegen das Bauvorhaben und beantragte die Abweisung des Baugesuchs, Einsicht in die Bauakten und die Feststellung, dass das bisherige Baubewilligungsverfahren nichtig sei. Der Gemeindevorstand Surses trat am 18. Februar 2020 auf die Einsprache nicht ein.
C.
Dagegen erhob Helvetia Nostra am 5. März 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses wies die Beschwerde am 16. März 2021 ab.
D.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid hat Helvetia Nostra am 30. April 2021 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) kommt in seiner Vernehmlassung zum Ergebnis, das Vorgehen der zuständigen Behörden sei korrekt gewesen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde schon aus formellen Gründen gut und weist die Sache an das Verwaltungsgericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Aus prozessökonomischen Gründen ist noch auf die Rügen der Beschwerdeführerin zum Verhältnis von Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 2015 über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 702) und Art. 12b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) einzugehen.
3.1
Die Beschwerdeführerin ist als beschwerdeberechtigte Organisation im Bereich des Natur- und Heimatschutzes nach
Art. 12 Abs. 1 lit. b NHG
(vgl. Anhang Ziff. 9 der Verordnung vom 27. Juni 1990 über die Bezeichnung der im Bereich des Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes beschwerdeberechtigten Organisationen [VBO; SR 814.076]) zur Beschwerde gegen Verfügungen befugt, die in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von
Art. 78 Abs. 2 BV
und
Art. 2 NHG
ergehen. Die Plafonierung des Zweitwohnungsbaus gemäss
Art. 75b BV
stellt eine Bundesaufgabe dar, die der Schonung der Natur und Landschaft dient (
BGE 139 II 271
E. 11 S. 276 ff.). Baubewilligungen können daher von der Beschwerdeführerin wegen Verletzung von
Art. 75b BV
und seiner
BGE 148 II 359 S. 362
Ausführungsbestimmungen mit Beschwerde gemäss
Art. 12 NHG
angefochten werden. Findet - wie vorliegend - ein Einspracheverfahren statt, muss sich die Organisation bereits an diesem beteiligen, um ihr Beschwerderecht nicht zu verlieren (vgl.
Art. 12c Abs. 2 NHG
und Art. 104 Abs. 2 letzter Satz des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 6. Dezember 2004 [KRG; BR 801.100]).
Gemäss
Art. 12b NHG
eröffnet die Behörde den Gemeinden und Organisationen ihre Verfügungen durch schriftliche Mitteilung oder durch Veröffentlichung im Bundesblatt oder im kantonalen Publikationsorgan. Die öffentliche Auflage dauert in der Regel 30 Tage (Abs. 1). Sieht das Bundesrecht oder das kantonale Recht ein Einspracheverfahren vor, so sind auch die Gesuche nach Absatz 1 zu veröffentlichen (Abs. 2).
3.2
Im Urteil 1C_630/2014 vom 18. September 2015 (E. 2.3.2 und 2.3.3) folgerte das Bundesgericht aus dieser Bestimmung, dass Baugesuche und -bewilligungen für Zweitwohnungen durch schriftliche Mitteilung an die beschwerdeberechtigten Organisationen oder durch Veröffentlichung im Bundesblatt oder im kantonalen Publikationsorgan zu eröffnen seien. Sollten sich gesamtschweizerisch tätige Organisationen als Partei am Verfahren beteiligen können, müssten sie in überblickbarer Weise über die geplanten Vorhaben informiert werden. Dies werde durch die schriftliche Mitteilung bzw. die Publikation im Bundesblatt oder im kantonalen Publikationsorgan erreicht. Diese Publikationsformen seien das notwendige Korrelat zur Obliegenheit der Organisation, sich von Anfang an am kantonalen Verfahren zu beteiligen. Bereits die Botschaft vom 26. Juni 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG) halte dazu fest, mit einer solchen Veröffentlichung solle verhindert werden, dass beschwerdeberechtigte Organisationen sämtliche Publikationsorgane bis hin zu Gemeindeanzeigern und öffentlichen Aushängen regelmässig einsehen müssten, um nicht Gefahr zu laufen, ihr Beschwerderecht zu verwirken (BBl 1991 III 1121 ff., 1141). Sinn und Zweck von
Art. 12b NHG
sei es, sicherzustellen, dass das Verbandsbeschwerderecht effektiv gewährleistet sei (zit. Urteil 1C_630/2014 E. 2.3.2 mit Literaturhinweisen).
Das Bundesgericht liess damals offen, ob
Art. 20 Abs. 1 ZWG
zu einer anderen Beurteilung führe, weil die Bestimmung noch nicht in Kraft war und im Bereich der Publikationsvorschriften auch keine Vorwirkung entfaltete (zit. Urteil 1C_630/2014 E. 2.5). Diese Frage muss nunmehr beantwortet werden.
BGE 148 II 359 S. 363
4.
Art. 20 Abs. 1 ZWG
sieht vor, dass sich die Ausschreibung von Baugesuchen und die Mitteilung von Bauentscheiden abschliessend nach den jeweiligen kantonalen Vorgaben richten; vorbehalten bleibt
Art. 112 Abs. 4 BGG
(betr. die Eröffnung an beschwerdeberechtigte Bundesbehörden). Im Weiteren richten sich die Zuständigkeit, das Verfahren und der Rechtsschutz unter Vorbehalt der Bestimmungen des ZWG nach dem RPG (SR 700) und den dazugehörigen Ausführungsbestimmungen der Kantone (
Art. 20 Abs. 2 ZWG
).
4.1
Das Verwaltungsgericht und die Gemeinde Surses erwogen, diese Bestimmung gehe als jüngeres und spezielleres Recht für die Publikation von Baugesuchen im Bereich der Zweitwohnungsgesetzgebung dem älteren
Art. 12b NHG
vor, weshalb es genüge, Baugesuche für Zweitwohnungen in einem amtlichen Publikationsorgan der Gemeinde bekannt zu geben, wie dies in Art. 45 Abs. 1 der kantonalen Raumplanungsverordnung vom 24. Mai 2005 (KRVO; BR 801.110) vorgesehen sei. Diese Auffassung wird vom BAFU geteilt.
Die Beschwerdeführerin bestreitet dies: Ihres Erachtens ist
Art. 12b NHG
Spezialbestimmung für die Publikation von Vorhaben, welche das Verbandsbeschwerderecht auslösen;
Art. 20 Abs. 1 ZWG
nehme gerade keinen Bezug auf die Besonderheiten der Verbandsbeschwerde.
4.2
Der Wortlaut von
Art. 20 Abs. 1 ZWG
, insbesondere das Wort "abschliessend", spricht klar gegen die Annahme der Beschwerdeführerin, wonach
Art. 12b NHG
neben den kantonalen Publizitätsanforderungen zu beachten sei. Ein Vorbehalt wird in Satz 2 einzig für die Eröffnung an beschwerdeberechtigte Bundesbehörden gemacht, nicht aber für Natur- und Heimatschutzorganisationen.
Art. 20 Abs. 1 ZWG
wäre auch überflüssig, wenn
Art. 12b NHG
kumulativ zur Anwendung käme, da sich die Ausschreibung von Baugesuchen und die Mitteilung von Bauentscheiden ansonsten (d.h. abgesehen von gesetzlichen Beschwerderechten der Gemeinden, der Organisationen und der Bundesbehörden) schon zuvor nach kantonalem Recht richtete.
4.3
Die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt diese Auslegung:
Kommissionssprecher Ivo Bischofberger (AB 2014 S 969) führte aus, mit der vorgeschlagenen Bestimmung werde sichergestellt, dass in Kantonen, in denen Baugesuche nur in kommunalen oder regionalen Amtsblättern ausgeschrieben werden müssen, solche
BGE 148 II 359 S. 364
Ausschreibungen bundesrechtlich dann auch genügten, wenn sie einen in den Anwendungsbereich des Zweitwohnungsgesetzes fallenden Tatbestand betreffen. Er ergänzte, dass diese Bestimmung mit dem Beschwerderecht der Gemeinden und Organisationen gemäss
Art. 12 ff. NHG
vereinbar sei: Als kantonale Publikationsorgane, in welchen gemäss
Art. 12b Abs. 1 NHG
die relevanten Baubewilligungsgesuche veröffentlicht werden müssen, gälten auch diejenigen Publikationsorgane, die das kantonale Recht für die Ausschreibung von Baugesuchen vorsehe.
Ständerat Martin Schmid (AB 2014 S 969) hielt fest, es handle sich um eine lex specialis, die auch als neuere Norm vorgehe. Aufgrund dieser neuen Bestimmung im Zweitwohnungsgesetz bestehe keine bundesrechtliche Verpflichtung zur Publikation von kommunalen Baubewilligungsentscheiden mehr, ausser der Kanton würde das vorsehen; die Kantone seien diesbezüglich also frei. Es sei ausreichend, wenn der Baubewilligungsentscheid dem Betroffenen und allfälligen Einsprechern mitgeteilt werde; die Baubewilligungserteilung müsse nicht nochmals amtlich publiziert werden. Somit wäre auch ausgeschlossen, dass das Bundesgericht im Anwendungsfall, zum Beispiel aufgrund von Art. 12b Absatz 1 NHG, eine entsprechende kantonale Veröffentlichungsvorschrift als NHG-widrig erklären könnte.
Beide Voten bezogen sich somit ausdrücklich auf das Beschwerderecht der Naturschutzorganisationen und befürworteten eine Abweichung von
Art. 12b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 NHG
im Anwendungsbereich des Zweitwohnungsgesetzes.
4.4
In der Literatur wird denn auch, soweit ersichtlich, einhellig die Auffassung vertreten,
Art. 20 Abs. 1 ZWG
gehe als lex specialis
Art. 12b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 NHG
vor (vgl. STALDER/HEIM, in: Zweitwohnungsgesetz [...], Wolf/Pfammatter [Hrsg.], 2. Aufl. 2021, N. 1 und 5 zu
Art. 20 ZWG
; JONAS ALIG, Das Zweitwohnungsgesetz, ZBl 117/2016 S. 249 f.; ALAIN GRIFFEL, Anmerkung der Redaktion zu BGer 1C_630/2014, URP 2016 S. 35 f.; DANIELA THURNHERR, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, 2016, S. 707 Rz. 8.21; DAVID DUSSY, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, 2016, S. 658 Fn. 293; AURÉLIEN WIEDLER, La protection du patrimoine bâti, 2019, S. 246). Auch PETER M. KELLER (in: Kommentar NHG, Keller/Zufferey/Fahrländer [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, N. 10 zu
Art. 12b NHG
) teilt die Auffassung, dass
Art. 20 Abs. 1 ZWG
eine Sonderregelung darstellt,
BGE 148 II 359 S. 365
mit der Folge, dass Baugesuche im Anwendungsbereich des ZWG nicht zwingend im zentralen kantonalen Publikationsorgan veröffentlicht werden müssten, sondern das kantonale Recht auch andere Publikationsorgane (z.B. kommunale oder regionale Amtsblätter) vorsehen könne, allerdings mit dem Vorbehalt, dass dies die Wahrnehmung des Beschwerderechts nicht verunmöglichen oder übermässig erschweren dürfe.
4.5
Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, bei dieser Auslegung sei
Art. 20 Abs. 1 ZWG
verfassungs- und völkerrechtswidrig: Verletzt seien
Art. 29 und 29a BV
,
Art. 6 und 13 EMRK
und Art. 9 des Übereinkommens vom 25. Juni 1998 über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten (Aarhus-Konvention; SR 0.814.07). Damit werde im Ergebnis das Verbandsbeschwerderecht ausgehebelt und die Umsetzung von
Art. 75b BV
torpediert; dies verletze Treu und Glauben und sei rechtsmissbräuchlich.
Art. 20 Abs. 1 ZWG
müsse daher verfassungs- und konventionskonform ausgelegt werden, indem Baugesuche betreffend Zweitwohnungen weiterhin im kantonalen Amtsblatt publiziert oder den Verbänden schriftlich mitgeteilt werden (mit Hinweis auf die Praxishilfe Zweitwohnungsgesetzgebung des Kantons Bern, 2020, S. 45).
Dem ist entgegenzuhalten, dass
Art. 20 Abs. 1 ZWG
ausschliesslich auf das kantonale Recht verweist, ohne selbst festzulegen, wie im Einzelnen Baugesuche zu publizieren oder mitzuteilen sind. Soweit sich aus den von der Beschwerdeführerin angerufenen Verfassungs- und Konventionsbestimmungen Mindestanforderungen an die Publikation ergeben, ist es somit Sache der kantonalen Behörden, diese in Gesetzgebung und Praxis umzusetzen. Die Verfassungs- und Völkerrechtskonformität des kantonalen Verfahrensrechts kann im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle oder inzident, im Anwendungsfall, gerichtlich überprüft werden (in diesem Sinne auch GRIFFEL, a.a.O., S. 36; ALIG, a.a.O., S. 250).
4.6
Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin zwar eine Verunmöglichung des Verbandsbeschwerderechts mangels Publikation im kantonalen Amtsblatt; sie legt aber nicht substanziiert dar, inwiefern es ihr nicht möglich oder zumutbar gewesen sei, rechtzeitig von der Baupublikation der Gemeinde Surses Kenntnis zu nehmen, die nicht nur im amtlichen Publikationsorgan der Gemeinde, sondern auch auf deren Internetseite publiziert wurde. Die Beschwerdeführerin
BGE 148 II 359 S. 366
legt auch nicht konkret, anhand der Bauausschreibung, dar, inwiefern sie sich daraus kein Bild von Art und Tragweite des geplanten Vorhabens machen und ihre Beschwerdeberechtigung erkennen konnte. Damit fehlt es an einer rechtsgenügenden Begründung der Grundrechts- und Konventionsrügen (vgl.
Art. 106 Abs. 2 BGG
), weshalb auf diese nicht näher einzugehen ist.
5.
Nach dem Gesagten ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass
Art. 20 Abs. 1 ZWG
eine lex specialis gegenüber
Art. 12b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 NHG
darstellt. Dies schliesst allerdings eine Publikationspflicht im Kantonsblatt nicht von vornherein aus, wie im Folgenden darzulegen sein wird.
5.1
KELLER (a.a.O., N. 11 zu
Art. 12b NHG
), DUSSY (a.a.O., Rz. 7, 115) sowie das BAFU weisen darauf hin, dass
Art. 20 Abs. 1 Satz 1 ZWG
als Sondervorschrift eng auszulegen sei und nicht zur Anwendung gelange, sobald mit dem Bauvorhaben eine andere Bundesaufgabe verbunden sei, z.B. bei der Erstellung von Bauten ausserhalb der Bauzone oder im Gewässerraum.
Dem ist zuzustimmen: Bauvorhaben, die in Erfüllung einer Bundesaufgabe ergehen, z.B. weil sie auf eine bundesrechtliche Spezial- oder Ausnahmebewilligung angewiesen sind, unterlagen schon vor Einführung von
Art. 75b BV
der Verbandsbeschwerde und mussten Gemeinden und Organisationen gemäss
Art. 12b NHG
angezeigt werden. Es gibt keine Hinweise, dass der Gesetzgeber an dieser vorbestehenden und von der Zweitwohnungsgesetzgebung unabhängigen Rechtslage etwas ändern wollte.
5.2
Im Übrigen verlangt bereits Art. 45 Abs. 2 KRVO bei Baugesuchen ausserhalb der Bauzone, Gesuchen mit UVP oder mit Zusatzbewilligungen, die im Kantonsamtsblatt zu publizieren sind, dass die öffentliche Auflage gleichzeitig auch im Kantonsamtsblatt bekannt zu geben sei. Gemäss der vom Departement für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden publizierten Liste der zu koordinierenden Zusatzbewilligungen handelt es sich insbesondere um Bewilligungen, die sich auf das GSchG (SR 814.20), das USG (SR 814.01), das NHG, das Waldgesetz vom 4. Oktober 1991 (WaG; SR 921.0) und das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0) stützen, d.h. auf Bundesrecht.
5.3
Ob vorliegend eine bundesrechtliche Spezialbewilligung in diesem Sinne erforderlich ist, lässt sich ohne Kenntnis der Baugesuchsakten nicht zuverlässig beurteilen. Es erscheint daher geboten,
BGE 148 II 359 S. 367
die Sache in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen, um diese Frage - nach (ganz oder teilweiser) Gewährung des Akteneinsichtsrechts - zu prüfen.


header:
Urteilskopf
147 V 285
32. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen Familienausgleichskasse Banken (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_753/2020 vom 20. Mai 2021

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 3 und
Art. 7 Abs. 2 FamZG
;
Art. 7 Abs. 1 FamZV
; Art. 67 und 68 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; Art. 60 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009.
Vorgehen bei der Abklärung des Anspruchs eines in der Schweiz wohnhaften und erwerbstätigen Vaters auf Familienzulagen für seine in Polen bei der Mutter lebenden Kinder, wobei die Mutter sich in (un-)bezahltem Urlaub befindet (E. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 147 V 285 S. 285
A.
A.A., geboren 1965, ist in der Schweiz wohnhaft und erwerbstätig. Am 13. März 2016 beantragte er für seine beiden in Polen bei der Kindsmutter B. lebenden Kinder B.A. (geboren 2015) und C.A. (geboren 2016) Familienzulagen für Arbeitnehmende. Die
BGE 147 V 285 S. 286
Familienausgleichskasse Banken (FAK) klärte mittels Formular E 411 beim polnischen Versicherungsträger ab, ob die Kindsmutter in Polen erwerbstätig sei und Kinderzulagen beziehe. Dieser hielt am 28. August 2019 fest, dass die Kindsmutter weiterhin eine Erwerbstätigkeit ausübe und das Verfahren betreffend Anspruch auf Erziehungsleistungen noch nicht abgeschlossen sei. Im Weiteren wurde darauf hingewiesen, dass noch kein Antrag auf Kindergeld gestellt worden sei. Mit Verfügung vom 5. November 2019 sprach die FAK A.A. den unbestrittenen Teil der Familienzulagen im Sinne von Differenzzahlungen zu den polnischen Leistungen zu, was sie mit Einspracheentscheid vom 27. Januar 2020 bestätigte.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 26. Oktober 2020 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A.A. das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils seien ihm ab 1. Oktober 2017 die ungekürzten Familienzulagen für B.A. und C.A. auszurichten.
Die FAK und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob das kantonale Gericht Bundes- oder Völkerrecht (
Art. 95 lit. a und b BGG
) verletzte, indem es in Bestätigung des Einspracheentscheids der FAK den Anspruch des Beschwerdeführers auf ungekürzte Familienzulagen ab 1. Oktober 2017 verneinte.
3.
3.1
Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2]). Für das gleiche Kind wird gemäss
Art. 6 FamZG
nur eine Zulage derselben Art ausgerichtet; die Differenzzahlung nach
Art. 7 Abs. 2 FamZG
bleibt vorbehalten. Nach
Art. 4 Abs. 3 FamZG
in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) besteht nur dann Anspruch auf Familienzulagen für im Ausland lebende Kinder, wenn eine zwischenstaatliche Vereinbarung dies vorschreibt. Das
BGE 147 V 285 S. 287
Bundesgericht hat festgestellt, dass
Art. 7 Abs. 1 FamZV
sich an die Vorgaben gemäss FamZG hält und weder
Art. 8 Abs. 1 und 2 BV
(Gleichbehandlungsgebot, Diskriminierungsverbot) noch Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) verletzt (
BGE 144 V 299
E. 2.1;
BGE 141 V 521
E. 4.1; je mit Hinweisen).
3.2
Das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) enthält in Art. 8 die Grundlage für Anhang II FZA, der seinerseits Bestandteil des Abkommens bildet (
Art. 15 FZA
). Nach Art. 1 Abs. 1 dieses Anhangs (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) in Verbindung mit dessen Abschnitt A befolgen die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121), und Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909) oder gleichwertige Vorschriften. Mit Wirkung auf den 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Grundverordnung oder VO Nr. 883/2004) sowie die von denselben Gremien am 16. September 2009 verabschiedete Verordnung (EG) Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: Durchführungsverordnung oder VO Nr. 987/2009) abgelöst worden (
BGE 147 V 94
E. 3.1;
BGE 146 V 152
E. 4.1;
BGE 144 V 127
E. 4.1;
BGE 143 V 52
E. 6.1;
BGE 141 V 246
E. 2.1). Diese Verordnungen sind auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt in zeitlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht anwendbar.
3.3
3.3.1
Welche nationalen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit auf eine Person anzuwenden sind, regelt Titel II (Art. 11 ff.) der VO Nr. 883/2004. Die Unterstellungsvorschriften sind für alle Sozialversicherungszweige einheitlich anzuwenden. Eine Person unterliegt grundsätzlich nur den Rechtsvorschriften eines einzigen Staates (Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 883/2004). In der Regel ist das
BGE 147 V 285 S. 288
Sozialversicherungsrecht des Beschäftigungslands (Erwerbsortprinzip) anwendbar (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004).
3.3.2
Gemäss Art. 67 Satz 1 VO Nr. 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden.
3.3.3
Art. 68 VO Nr. 883/2004 - soweit hier massgeblich - lautet:
1) Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so gelten folgende Prioritätsregeln:
a) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen zu gewähren, so gilt folgende Rangfolge: an erster Stelle stehen die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schliesslich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche.
b) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren, so richtet sich die Rangfolge nach den Folgenden subsidiären Kriterien:
i) bei Ansprüchen, die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelöst werden: Der Wohnort der Kinder, unter der Voraussetzung, dass dort eine solche Tätigkeit ausgeübt wird, und subsidiär gegebenenfalls die nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zu gewährende höchste Leistung. Im letztgenannten Fall werden die Kosten für die Leistungen nach in der Durchführungsverordnung festgelegten Kriterien aufgeteilt,
ii) (...),
iii) (...).
2) Bei Zusammentreffen von Ansprüchen werden die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Absatz 1 Vorrang haben. Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in der Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschliesslich durch den Wohnort ausgelöst wird.
3) Wird nach Artikel 67 beim zuständigen Träger eines Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften gelten, aber nach den Prioritätsregeln der Absätze 1 und 2 des vorliegenden Artikels nachrangig sind, ein Antrag auf Famillienleistungen gestellt, so gilt Folgendes:
BGE 147 V 285 S. 289
a) Dieser Träger leitet den Antrag unverzüglich an den zuständigen Träger des Mitgliedstaats weiter, dessen Rechtsvorschriften vorrangig gelten, teilt dies der betroffenen Person mit und zahlt unbeschadet der Bestimmungen der Durchführungsverordnung über die vorläufige Gewährung von Leistungen erforderlichenfalls den in Absatz 2 genannten Unterschiedsbetrag;
b) der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften vorrangig gelten, bearbeitet den Antrag, als ob er direkt bei ihm gestellt worden wäre; der Tag der Einreichung des Antrags beim ersten Träger gilt als der Tag der Einreichung bei dem Träger, der vorrangig zuständig ist.
3.3.4
Die für den vorliegenden Fall relevanten Bestimmungen der Durchführungsverordnung (Art. 60 Abs. 1, 3 und 5 VO Nr. 987/2009) lauten wie folgt:
1) Die Familienleistungen werden bei dem zuständigen Träger beantragt. Bei der Anwendung von Artikel 67 und 68 der Grundverordnung ist, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen. Nimmt eine Person, die berechtigt ist, Anspruch auf die Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahr, berücksichtigt der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind, einen Antrag auf Familienleistungen, der von dem anderen Elternteil, einer als Elternteil behandelten Person oder von der Person oder Institution, die als Vormund des Kindes oder der Kinder handelt, gestellt wird.
2) (...)
3) Kommt der Träger, bei dem der Antrag gestellt wurde, zu dem Schluss, dass seine Rechtsvorschriften zwar anwendbar, aber nach Artikel 68 Absätze 1 und 2 der Grundverordnung nicht prioritär anwendbar sind, so trifft er unverzüglich eine vorläufige Entscheidung über die anzuwendenden Prioritätsregeln, leitet den Antrag nach Artikel 68 Absatz 3 der Grundverordnung an den Träger des anderen Mitgliedstaats weiter und informiert auch den Antragsteller darüber. Dieser Träger nimmt innerhalb einer Frist von zwei Monaten zu der vorläufigen Entscheidung Stellung. Falls der Träger, an den der Antrag weitergeleitet wurde, nicht innerhalb von zwei Monaten nach Eingang des Antrags Stellung nimmt, wird die oben genannte vorläufige Entscheidung anwendbar und zahlt dieser Träger die in seinen Rechtsvorschriften vorgesehenen Leistungen und informiert den Träger, an den der Antrag gerichtet war, über die Höhe der gezahlten Leistungen.
4) (...)
5) Der Träger, der eine vorläufige Leistungszahlung vorgenommen hat, die höher ist als der letztlich zu seinen Lasten gehende Betrag, kann den
BGE 147 V 285 S. 290
zu viel gezahlten Betrag nach dem Verfahren des Artikels 73 der Durchführungsverordnung vom vorrangig zuständigen Träger zurückfordern.
3.3.5
Bei Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten, die aus denselben Gründen, also z.B. jeweils aus dem Grund der Erwerbstätigkeit, gewährt werden, sieht Art. 68 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 883/2004 unterschiedliche Subsidiaritäts- bzw. Prioritätenvorschriften vor. In jenen Fällen, in denen die Leistungsgewährung an die mehrfache Erwerbstätigkeit anknüpft, trifft jenen Staat die Leistungszuständigkeit, in dem die Kinder wohnen. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die Kinder in einem der in Betracht kommenden Beschäftigungsstaaten ihren Wohnsitz haben. Andernfalls richtet sich die Zuständigkeit danach, welcher Mitgliedstaat zur höheren Leistung verpflichtet ist (FRANZ MARHOLD, in: Europäisches Sozialrecht, 7. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004). Art. 68 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 bestimmt zwar den leistungszuständigen Mitgliedstaat bzw. den leistungszuständigen Träger, trifft allerdings keine Aussage über eine allfällige Befreiung der nachrangigen Träger von ihrer Leistungsverpflichtung. Abs. 2 von Art. 68 VO Nr. 883/2004 sieht jedoch vor, dass nur die vorrangige Familienleistung zu gewähren ist und die nachrangige Leistung bis zur Höhe der vorrangigen ausgesetzt wird. Nur soweit als die im nachrangigen Mitgliedstaat vorgesehene Familienleistung höher ist, gebührt ein Anspruch auf die Gewährung eines Unterschiedsbetrags. Letzterer besteht in der Differenz zwischen den Höhen der Leistungen aus dem primär zuständigen Mitgliedstaat und der höheren Familienleistung aus dem nachrangig zuständigen Mitgliedstaat. Gelangt der vorrangig zuständige Mitgliedstaat zu der Auffassung, dass ein derartiger Differenzbetrag zusteht, gilt es die betreffende Person zu informieren und den entsprechenden Antrag unverzüglich dem Träger des zuständigen Mitgliedstaats zu übermitteln. Darüber hinaus informiert der vorrangig zuständige Mitgliedstaat den Träger des anderen Mitgliedstaats darüber, wie die Entscheidung über den Antrag ausgefallen ist und in welcher Höhe Familienleistungen gezahlt wurden (MARHOLD, a.a.O., N. 8 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004).
3.3.6
Art. 68 Abs. 3 VO Nr. 883/2004 sieht in Übereinstimmung mit dem Prinzip der europaweiten Antragsstellung vor, dass ein Antrag, der bei einem der in Betracht kommenden Träger gestellt worden ist, von diesem an den vorrangig zuständigen Mitgliedstaat weiterzuleiten ist (vgl. dazu auch Art. 60 Abs. 3 VO Nr. 987/2009). Im Fall der Nachrangigkeit des Trägers, bei dem der Antrag gestellt
BGE 147 V 285 S. 291
worden ist, zahlt dieser Träger den Unterschiedsbetrag (Art. 68 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004). Der vorrangig zuständige Träger des Mitgliedstaats hat den Antrag so zu behandeln, als ob dieser direkt bei ihm erfolgt wäre, so dass die Fristen ab dem Zeitpunkt der Antragsstellung beim nachrangigen Träger als gewahrt gelten. Allfällige Meinungsverschiedenheiten zwischen den Trägern bezüglich der vorrangigen Zuständigkeit eines Mitgliedstaats sind nach dem in Art. 6 Abs. 3-5 VO Nr. 987/2009 vorgesehenen Verfahren zu beseitigen, wobei dies unter Umständen die Befassung der Verwaltungskommission erforderlich macht (vgl. dazu E. 3.3.8). Jede Antragsstellung richtet sich gleichzeitig an alle in Betracht kommenden Träger des jeweiligen Mitgliedstaats (MARHOLD, a.a.O., N. 9 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004; SUSANNE DERN, in: VO [EG] Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, 2012, N. 8 ff. zu Art. 68 VO Nr. 883/2004).
3.3.7
Das Freizügigkeitsabkommen ist gestützt auf die völkerrechtliche Methodik nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111];
BGE 139 II 393
E. 4.1.1 mit Hinweisen). Nach
Art. 16 Abs. 2 FZA
ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens - soweit für die Anwendung des Abkommens Begriffe des Unionsrechts herangezogen werden - die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Da es Ziel des Abkommens ist, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Union geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel), und die Vertragsstaaten übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfassten Bereichen alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihren Beziehungen eine möglichst parallele Rechtslage besteht (
Art. 16 Abs. 1 FZA
), hat das Bundesgericht in inzwischen ständiger Rechtsprechung entschieden, von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH nach dem Unterzeichnungsdatum nur bei Vorliegen "triftiger" Gründe abzuweichen (
BGE 146 II 89
E. 4.3;
BGE 142 II 35
E. 3.1;
BGE 140 II 112
E. 3.2;
BGE 136 II 364
E. 5.3).
3.3.8
Die Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit hat, um Ungewissheiten und
BGE 147 V 285 S. 292
unterschiedliche Auslegungen zu vermeiden und auf der Grundlage des Urteils des EuGH vom 7. Juni 2005 in der Rechtssache C-543/03 (
Dodl und Oberhollenzer
, Slg. 2005 I-5049), den Begriff "durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelöste Ansprüche" nach Art. 68 VO Nr. 883/2004 im Beschluss Nr. F1 vom 12. Juni 2009 präzisiert (ABl. C 106 vom 24. Juni 2010 S. 11). Danach löst eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit Ansprüche auf Familienleistungen auch dann aus, wenn die Tätigkeit aufgrund bestimmter Umstände zeitweilig unterbrochen wird. Hierzu zählen etwa Unterbrechungen aufgrund von Krankheit, Mutterschaft, Arbeitsunfall, Berufskrankheit oder Arbeitslosigkeit, sofern Lohn oder Sozialleistungen - mit der Ausnahme von Renten - wegen dieser Risiken bezahlt werden. Zusätzlich zählen auch Zeiten unbezahlten Urlaubs und Zeiten des Streiks oder der Aussperrung dazu. Schliesslich gilt dies auch für Zeiten unbezahlten Urlaubs für die Kindererziehung, solange dieser Urlaub einer Tätigkeit als unselbstständiger oder selbstständiger Person gemäss der einschlägigen Gesetzgebung gleichgestellt ist (MARHOLD, a.a.O., N. 7 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004; DERN, a.a.O., N. 3 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004). Dieser Beschluss ist für die Schweiz am 1. April 2012 in Kraft getreten (Beschluss Nr. 1/2012 des gemischten Ausschusses vom 31. März 2012 zur Ersetzung des Anhangs II dieses Abkommens über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Anhang II, Abschnitt B, Ziff. 5; AS 2012 2354).
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog, aufgrund der Erwerbstätigkeit beider Elternteile sei die Prioritätsregel von Art. 68 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 883/2004 anwendbar. Soweit der Beschwerdeführer eine Auslegung von Art. 68 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 vertrete, die an den nationalen Rechtsvorschriften anknüpfe und die Prioritätsordnung danach festlege, aus welchen Gründen die nationale Rechtsordnung Ansprüche auf Familienzulagen gewähre, sei dem nicht zu folgen. Die VO Nr. 883/2004 stelle eine reine Koordinierungsverordnung dar, die zwar festlege, welches nationale Recht zur Anwendung komme, dieses Recht aber weder auslege noch anwende. Entsprechend genüge es zur Festlegung des prioritär zuständigen Staates festzustellen, ob eine Erwerbstätigkeit ausgeübt oder eine Rente bezogen werde und wo sich der Wohnort befinde. Daraus folge, dass die Familienleistungen im vorliegenden Fall aufgrund des Wohnortes der Kinder in Polen primär von Polen zu gewähren seien. Im
BGE 147 V 285 S. 293
Umkehrschluss bedeute dies, dass die FAK für die Ausrichtung von Familienleistungen bzw. Kinderzulagen erst nachrangig zuständig sei und der Anspruch des Beschwerdeführers gegenüber der FAK bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt sei. Seitens des primär zuständigen Leistungsträgers (Polen) liege gemäss Akten noch kein Entscheid hinsichtlich der Höhe der Familienleistungen vor. Die voraussichtliche Höhe der Familienleistungen in den EU-Mitgliedstaaten könne jedoch auch den MISSOC-Tabellen entnommen werden (Leitfaden für die Durchführung des Freizügigkeitsabkommens Schweiz-EU im Bereich der Familienleistungen, BSV, August 2017, S. 12 Ziff. 6.3). Gestützt auf diese Angaben habe die FAK dem Beschwerdeführer den unbestrittenen Teil der Familienzulagen mit Verfügung vom 5. November 2019 bereits zugesprochen, vorbehältlich einer nachträglichen Korrektur bei präziseren Angaben des polnischen Leistungsträgers. Dieses Vorgehen sei nicht zu beanstanden.
4.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Bundes- und internationales Recht verletzt, indem sie den Anspruch auf Familienzulagen in der VO Nr. 883/2004 dahingehend ausgelegt habe, dass Polen vorrangig leistungspflichtig sei. Die Schweiz sei ungeachtet des Erwerbsstatus der Kindsmutter für die Ausrichtung der Zulagen zuständig, da aufgrund der international geregelten Prioritätenordnung die Schweiz jedenfalls der leistungspflichtige Vertragsstaat sei. Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen bestehe die Aufgabe des Rechtsanwenders nicht nur darin, generell eine vorrangige Leistungspflicht festzustellen. Dieser müsse zudem prüfen, ob der vorrangig leistungspflichtige Vertragsstaat überhaupt Leistungen erbringen könne, die nach der Prioritätenordnung von Art. 68 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 883/2004 den schweizerischen Familienzulagen vorgehen könnten. Da in der Schweiz der Anspruch aus Erwerbstätigkeit gegeben sei und beim ausländischen Versicherungsträger lediglich ein Anspruch aufgrund des Wohnsitzes bestehe, habe zweifellos die schweizerische Leistung Vorrang. Es sei zu beachten, dass sich die Kindsmutter zum streitigen Zeitpunkt (18. Januar 2018) im unbezahlten Erziehungsurlaub befunden habe, der vom Arbeitgeber bis zum 30. September 2020 verlängert worden sei. Diese habe während der genannten Zeit kein Erwerbseinkommen oder Ersatzleistungen erhalten. Sie habe einzig davon profitiert, dass sie an den angestammten Arbeitsplatz zurückkehren könne. Selbst wenn eine vorrangige Leistungspflicht Polens bestünde,
BGE 147 V 285 S. 294
ergebe sich aus den vorliegenden Unterlagen, dass die Kindsmutter keine Erwerbstätigkeit ausübe. Die FAK sei daher nicht berechtigt, die Leistungen um die Differenz auszusetzen.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz wohnhaft und erwerbstätig, weshalb er mit Bezug auf die Kinderzulagen den Rechtsvorschriften der Schweiz unterliegt und gemäss
Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG
als Erwerbstätiger grundsätzlich Anspruch auf Familienzulagen hat. Der polnische Versicherungsträger bestätigte auf dem Formular E 411, dass die Kindsmutter seit 1. Oktober 2017 eine Erwerbstätigkeit ausübt oder sich in einem gleichgestellten Verhältnis befindet. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass noch kein Antrag auf Familienleistungen gestellt worden sei. Der Beschwerdeführer reichte im Verlaufe des Verfahrens ein in polnischer Sprache abgefasstes Schreiben der Bank X. vom 15. Juli 2019 ein. Gemäss Angaben des Beschwerdeführers soll dieses bestätigen, dass sich die Kindsmutter vom 6. September 2016 bis 23. Januar 2017 im Mutterschaftsurlaub, vom 24. Januar 2017 bis 4. September 2017 im Elternurlaub, vom 5. September 2017 bis 10. Januar 2018 im Urlaub und vom 11. Januar 2018 bis 30. September 2020 im Elternurlaub befunden habe. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers ist für die Frage der Erwerbstätigkeit der Kindsmutter im Sinne der VO Nr. 883/2004 nicht das polnische Recht massgebend, sondern das Verständnis dieses Begriffs wird mit dem in E. 3.3.8 erwähnten Beschluss vom 12. Juni 2009 konkretisiert. Danach gelten als Beschäftigung auch Zeiten einer vorübergehenden Unterbrechung einer Erwerbstätigkeit wegen unbezahlten Urlaubs nach der Geburt eines Kindes und für die Erziehung dieses Kindes. Die Vorinstanz stellte gestützt auf diesen Beschluss zu Recht fest, dass auch die Kindsmutter als Erwerbstätige im Sinne der VO Nr. 883/2004 zu betrachten sei, weshalb sie in Polen nach dem Erwerbsortprinzip den Rechtsvorschriften Polens unterstehe. Im Weiteren hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass sowohl beim Beschwerdeführer als auch bei der Kindsmutter vom Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne der VO Nr. 883/2004 auszugehen sei und daher gestützt auf Art. 68 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 883/2004 für die Familienzulagen prioritär Polen zuständig sei, wo die beiden Kinder zusammen mit deren Mutter wohnen.
5.2
Die FAK hat die notwendigen Abklärungen beim polnischen Versicherungsträger vorgenommen. Aus dem ausgefüllten
BGE 147 V 285 S. 295
Formular E 411 geht hervor, dass die Kindsmutter beim polnischen Versicherungsträger noch keinen Antrag auf Kindergeld gestellt hat. Deshalb steht noch nicht fest, ob ein solcher Anspruch nach polnischem Recht besteht. Die vorinstanzliche Feststellung, dass seitens des primär zuständigen Leistungsträgers in Polen noch kein Entscheid hinsichtlich der Höhe der Familienleistungen vorliege, wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht bestritten. Im Gegenteil hält er selbst fest, dass der betreffende Entscheid pendent sei. Aufgrund der erhaltenen Informationen hat die FAK festgehalten, dass die Schweiz subsidiär für Familienleistungen zuständig sei. In der Folge hat sie dem Beschwerdeführer nach Art. 68 Abs. 2 VO Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 3 VO Nr. 987/2009 einen provisorischen Differenzbetrag ausbezahlt. Dieser wird nach Art. 60 Abs. 5 VO Nr. 987/2009 angepasst, sobald der polnische Sozialversicherungsträger entschieden hat, ob ein Anspruch auf polnische Familienleistungen besteht.
5.3
Sollte der ausstehende Entscheid des polnischen Sozialversicherungsträgers ergeben, dass die Kindsmutter nach polnischem Recht keinen Anspruch auf Familienzulagen hat, wird der Anspruch des Beschwerdeführers zu überprüfen und ein allfälliger Ausgleich vorzunehmen sein, wie dies die FAK in ihrem Einspracheentscheid dargelegt hat (vgl. dazu auch die Stellungnahme des BSV). Dafür genügt es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, nur die Voraussetzungen für einen Anspruch nach polnischem Recht darzulegen. Dazu bedarf es - wie oben in E. 3.3.5 dargelegt - eines Entscheids des primär zuständigen polnischen Versicherungsträgers. Denn die Schweiz ist weder befugt noch verpflichtet, den Anspruch nach polnischem Recht abzuklären (vgl. dazu das Urteil des EuGH vom 22. Oktober 2015 C-378/14
Tomislaw Trapkowski
, Randnr. 40). Auch ist die Schweiz gestützt auf Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO Nr. 987/2009 nicht verpflichtet, die vollständigen Familienzulagen für die Kinder des Beschwerdeführers zu erbringen, bloss weil die Kindsmutter bis anhin keinen Antrag gestellt hat (a.a.O., Randnr. 50). Vielmehr ist der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 67 VO Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VO Nr. 987/2009 berechtigt, anstelle der Kindsmutter in Polen Antrag auf die ihr zustehenden Familienleistungen zu stellen (a.a.O., Randnrn. 38 ff.).
5.4
Das kantonale Gericht verletzte daher weder Bundes- noch Völkerrecht (
Art. 95 lit. a und b BGG
), indem es feststellte, dass das
BGE 147 V 285 S. 296
Vorgehen der FAK mit den Bestimmungen der VO Nr. 883/2004 im Einklang stehe. Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet.