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Urteilskopf
146 V 9
2. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A. contre Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (recours en matière de droit public)
9C_413/2019 du 4 décembre 2019

regeste:
Regeste
Art. 44 ATSG
; Delegation von Aufgaben und Mitwirkungsrecht der versicherten Person im Rahmen der medizinischen Begutachtung.
Die Pflicht des Versicherungsträgers, der versicherten Person vor Beginn der Begutachtung den Namen des Sachverständigen mitzuteilen, erstreckt sich auf den Namen des Arztes, der im Auftrag des Gutachters die Anamnese der zu begutachtenden Person erstellt, die medizinischen Akten analysiert und zusammenfasst oder die Expertise auf deren Schlüssigkeit hin überprüft (E. 4.2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 146 V 9 S. 9
A.
A.a
Par décision du 15 décembre 2010, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a rejeté la demande de prestations présentée par A. le 25 juillet 2001. Saisis tour à tour d'un recours formé par le prénommé, la Cour de justice de la République et canton de Genève (jugement du 2 avril 2015, complété le 25 juin 2015) puis le Tribunal fédéral (arrêt 9C_371/2015 du 24 mars 2016) ont débouté l'assuré. Considérant que son arrêt ne préjugeait pas de l'existence d'une éventuelle aggravation de l'état de santé de
BGE 146 V 9 S. 10
A. survenue postérieurement à la décision du 15 décembre 2010, le Tribunal fédéral a transmis le dossier à l'office AI en l'invitant à examiner si les conditions du droit à une éventuelle rente de l'assurance-invalidité étaient réalisées pour la période postérieure au 15 décembre 2010 (ch. 2 du dispositif et consid. 5 de l'arrêt 9C_371/2015 cité).
A.b
Le 28 juin 2016, l'office AI a informé A. qu'il entendait le soumettre à une expertise pluridisciplinaire comportant les disciplines de médecine interne, orthopédie, neurologie et psychiatrie. L'assuré s'est opposé aux examens de psychiatrie et de médecine interne. Après avoir consulté son Service médical régional (SMR) et recueilli des renseignements auprès des médecins traitants de l'assuré, l'office AI a mis en oeuvre une expertise bidisciplinaire (orthopédique et neurologique) auprès du Centre d'Expertises Médicales (CEMed) à Nyon. Par correspondance du 1
er
mars 2017, le secrétariat du CEMed a communiqué à l'assuré la date des examens médicaux, ainsi que le nom des médecins examinateurs, les docteurs B., spécialiste en neurologie, et C., spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur. Dans leur rapport établi le 11 juillet 2017, les médecins ont indiqué qu'il n'y avait pas eu d'aggravation significative de l'état de santé de l'intéressé depuis 2010, celui-ci étant par ailleurs capable d'exercer une activité adaptée aux limitations fonctionnelles décrites pendant huit heures par jour, sans diminution de rendement, depuis novembre 2001. Par décision du 2 mai 2018, l'office AI a nié le droit de A. à une rente d'invalidité.
B.
Statuant par jugement du 30 avril 2019, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice genevoise a rejeté le recours formé par l'assuré contre cette décision.
C.
A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut principalement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle rende "une nouvelle décision dans le sens des considérants du Tribunal fédéral" et mette en oeuvre une expertise bidisciplinaire en neurologie et orthopédie. A titre subsidiaire, il conclut à la reconnaissance de son droit à une demi-rente d'invalidité au moins dès le 16 décembre 2010.
La II
e
Cour de droit social a mis en oeuvre une procédure de coordination de la jurisprudence en application de l'
art. 23 al. 2 LTF
(consid. 4.2.3 infra).
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours.
BGE 146 V 9 S. 11
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur le droit du recourant à une rente d'invalidité, singulièrement sur le point de savoir si son état de santé a subi une aggravation depuis mi-décembre 2010 dans une mesure ouvrant le droit à cette prestation. Le jugement entrepris expose les normes et la jurisprudence nécessaires à la résolution du litige, en particulier celles concernant le droit à la rente (
art. 28 LAI
) et la révision (
art. 17 LPGA
), ainsi que la valeur probante des rapports médicaux et le principe de la libre appréciation des preuves (
ATF 134 V 231
consid. 5.1 p. 232;
ATF 125 V 351
consid. 3 p. 352). Il suffit d'y renvoyer.
3.
Le recourant demande tout d'abord que l'état de fait établi par la juridiction cantonale soit complété par "divers éléments pertinents" que le jugement entrepris ne mentionnerait pas "en violation du droit (
art. 97 al. 1 LTF
)". Parmi les compléments requis (mention d'un accident de la circulation routière survenu en 1999, annulation par l'office AI d'un premier mandat d'expertise pluridisciplinaire, demande de récusation par l'assuré du docteur D. travaillant auprès du CEMed, contestation quant au volet rhumatologique de l'expertise initialement envisagé par l'office AI et absence de la mention que les experts du CEMed n'ont procédé à aucun examen complémentaire), on constate que le dernier invoqué a été mentionné et apprécié par l'autorité judiciaire de recours. Les premiers juges ont mis en évidence les raisons pour lesquelles des examens complémentaires n'étaient pas indispensables pour que les experts pussent se prononcer en connaissance de cause. Par ailleurs, le recourant n'établit pas l'influence que pourraient avoir les autres compléments sur l'issue du litige (
art. 97 al. 1 LTF
). Il manque dès lors d'établir le caractère arbitraire de leur omission par l'autorité précédente, alors qu'il lui appartient d'indiquer de façon précise en quoi les constatations de fait des premiers juges ou l'absence de celles-ci sont insoutenables au sens de l'
art. 9 Cst.
(arrêt 9C_785/2018 du 10 mai 2019 consid. 2.2 et les références). Il n'y a dès lors pas lieu de compléter l'état de fait retenu par la juridiction cantonale.
4.
Invoquant une violation de son droit d'être entendu (
art. 29 al. 1 Cst.
) et de l'
art. 44 LPGA
, le recourant soutient ensuite que l'expertise du 11 juillet 2017 - dont les conclusions ont été suivies par la juridiction cantonale pour constater une pleine capacité de travail de l'assuré dans une activité adaptée après le 15 décembre 2010 - devait être écartée de son dossier. Il fait valoir qu'un tiers médecin a participé
BGE 146 V 9 S. 12
à l'expertise sans que son nom ne lui ait été communiqué. Une telle manière de procéder contreviendrait de manière flagrante à ses droits de participation et d'être entendu.
4.1
Le point de savoir si une expertise réalise les exigences de l'
art. 44 LPGA
constitue une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement (arrêt 9C_296/2018 du 14 février 2019 consid. 5.1 et les arrêts cités).
4.2
Selon l'
art. 44 LPGA
, si l'assureur doit recourir aux services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l'expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions.
4.2.1
Par expert au sens de l'
art. 44 LPGA
, il faut comprendre celui qui (en tant que sujet mandaté) effectue une expertise et en porte la responsabilité. Il s'agit d'une part du sujet qui est mandaté pour l'expertise et, d'autre part, de la personne physique qui élabore l'expertise (
ATF 132 V 376
consid. 6.1 p. 380). La communication du nom de l'expert doit permettre à l'assuré de reconnaître s'il s'agit d'une personne à l'encontre de laquelle il pourrait disposer d'un motif de récusation (art. 44, 2
e
phrase, LPGA; HANS-JAKOB MOSIMANN, Gutachten: Präzisierungen zu Art. 44 ATSG, RSAS 2005 p. 479). Cette communication doit de plus avoir lieu suffisamment tôt pour que l'assuré soit en mesure de faire valoir ses droits de participation avant le début de l'expertise en tant que telle. En particulier, lorsque l'intéressé soulève des objections quant à la personne de l'expert, l'organe de l'assurance-invalidité doit se prononcer à leur sujet avant le commencement de l'expertise (
ATF 132 V 376
consid. 8.4 p. 385, qui porte en particulier sur la communication du nom des médecins en cas d'expertise auprès d'un Centre d'observation médicale [COMAI]; arrêt 9C_228/2011 du 10 août 2011 consid. 3.1 et les arrêts cités).
4.2.2
En sa qualité de mandant, l'assureur a droit à ce que l'expertise soit effectuée par la personne mandatée. La substitution ou le transfert (même partiels) du mandat à un autre spécialiste suppose en principe l'autorisation de l'organe ou de la personne qui a mis en oeuvre l'expertise (arrêt 8C_596/2013 du 24 janvier 2014 consid. 6.1.2.1 et les références). L'obligation d'exécuter personnellement le mandat d'expertise n'exclut cependant pas que l'expert recoure à l'assistance d'un auxiliaire ("Hilfsperson"), qui agit selon ses instructions et sous sa surveillance, pour effectuer certaines tâches secondaires, par exemple assurer des tâches techniques (analyses) ou des
BGE 146 V 9 S. 13
travaux de recherche, de rédaction, de copie ou de contrôle (ALFRED BÜHLER, Die Mitwirkung Dritter bei der medizinischen Begutachtung im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren, Jusletter 3 septembre 2007 n. 27 s.; JACQUES OLIVIER PIGUET, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, n° 12 ad
art. 44 LPGA
). Une telle assistance fournie par un tiers compétent pour des tâches secondaires est admissible sans qu'on puisse y voir une substitution du mandataire soumise à l'accord de l'assureur, pour autant que la responsabilité de l'expertise, en particulier la motivation et les conclusions de celle-ci ainsi que la réponse aux questions d'expertise, reste en mains de l'expert mandaté (cf. arrêt I 874/06 du 8 août 2007 consid. 4.1.1; BÜHLER, op. cit., n. 29). Il est en effet essentiel que l'expert mandaté accomplisse personnellement les tâches fondamentales d'une expertise médicale en droit des assurances, puisqu'il a été mandaté précisément en raison de son savoir, de ses connaissances scientifiques spécifiques et de son indépendance (BÜHLER, op. cit., n. 5; sur les différentes étapes d'élaboration d'une expertise, HOFFMANN-RICHTER/JEGER/SCHMIDT, Das Handwerk ärztlicher Begutachtung, 2012, p. 25 ss; cf. aussi, GABRIELA RIEMER- KAFKA, Expertises en médecine des assurances, 3
e
éd. 2018, p. 53 ss). Font ainsi notamment partie des tâches fondamentales d'expertise, qui ne peuvent être déléguées, la prise de connaissance du dossier dans son ensemble et son analyse critique, l'examen de la personne soumise à l'expertise ou le travail intellectuel de réflexion portant sur l'appréciation du cas et les conclusions qui peuvent être tirées, cas échéant dans le cadre d'une discussion interdisciplinaire.
4.2.3
Il ressort de ces principes posés par la jurisprudence en relation avec l'
art. 44 LPGA
, tant sous l'angle des droits de participation de l'assuré que des exigences en matière de substitution de l'expert mandaté, que l'obligation de communiquer le nom des médecins mandatés préalablement à l'expertise, respectivement le droit de l'assuré de connaître ce nom, concerne la personne qui est chargée par l'assurance-invalidité d'effectuer l'expertise. Cette obligation ne s'étend pas au nom du tiers qui assiste l'expert pour des activités annexes ne faisant pas partie des tâches fondamentales d'expertise (KIESER, ATSG-Kommentar, 3
e
éd. 2015, n° 34 ad
art. 44 LPGA
; MARCO WEISS, Mitwirkungsrechte vor der Einholung medizinischer Gutachten in der Invalidenversicherung, 2018, p. 162). Ainsi, le nom de la tierce personne qui assiste l'expert en effectuant des analyses médicales (p. ex. une prise de sang) n'a pas à être communiqué.
BGE 146 V 9 S. 14
On ne saurait en revanche considérer comme un simple auxiliaire accomplissant une tâche secondaire le médecin qui est chargé par l'expert d'établir l'anamnèse de base de la personne soumise à l'expertise, d'analyser et de résumer le dossier médical ou de relire le rapport pour vérifier la pertinence de ses conclusions. L'activité intellectuelle déployée par le médecin dans ces situations peut en effet avoir une influence sur le résultat de l'expertise. Par exemple, la démarche consistant à établir le résumé du dossier médical implique une analyse comprenant déjà une certaine marge d'interprétation; même si le résumé ne doit contenir que des extraits des pièces du dossier, il repose sur une sélection des dates, informations et données qui sont considérées comme déterminantes pour son auteur (cf. HOFFMANN-RICHTER/JEGER/SCHMIDT, op. cit., p. 49 s.). Une telle sélection contribue au résultat de l'expertise.
Dans les constellations mentionnées, les prescriptions de l'
art. 44 LPGA
sont applicables. Le nom du médecin auquel est confiée la tâche d'établir l'anamnèse de base ou le résumé du dossier ou celle de relire l'expertise afin d'en assurer la pertinence formelle doit être communiqué au préalable à l'assuré. Cette interprétation a été confirmée par les cours intéressées réunies dans une procédure selon l'
art. 23 al. 2 LTF
.
4.3
4.3.1
L'expertise du CEMed du 11 juillet 2017 a été signée par les docteurs B. et C., dont les noms figurent sous la rubrique "Expert(s)" de la première page du rapport. En introduction, les experts ont indiqué les modalités de l'expertise, en mentionnant les points suivants: l'expertise a été réalisée "sur la base d'une collaboration pluridisciplinaire"; le dossier a été analysé et résumé par "un médecin ne participant pas aux examens"; les experts ont eux-mêmes examiné séparément l'assuré après avoir lu attentivement le dossier et le résumé; les experts ont établi conjointement le rapport après discussion interdisciplinaire; le document final a été "soumis en dernière relecture à un médecin expert n'ayant pas examiné Monsieur A., afin de juger de la clarté du texte et de la pertinence des conclusions"; l'expertise, nécessitant un consensus à chaque niveau a été établie selon les règles de l'art et en toute indépendance des parties.
4.3.2
Le nom du médecin qui a été chargé d'analyser et de résumer le dossier, et celui du "médecin expert" qui a relu l'expertise - à supposer qu'il ne s'agisse pas de la même personne - ne figurent pas dans
BGE 146 V 9 S. 15
le rapport des docteurs B. et C., ni n'ont été communiqués au recourant avant le début des examens médicaux. Au regard des activités effectuées par ces médecins, on constate qu'ils ont agi en tant qu'auxiliaires des experts, puisqu'ils ont eu pour tâches, d'une part, d'analyser et de résumer le dossier et, d'autre part, de relire le rapport d'expertise pour en vérifier la cohérence formelle. Ils n'ont en revanche pas examiné le recourant, la participation aux examens a été expressément et doublement exclue.
Les tâches dont les médecins auxiliaires ont été chargés par les docteurs B. et C. ne peuvent pas être considérées comme secondaires en l'espèce; par leur intervention, ces médecins ont contribué au résultat de l'expertise (consid. 4.2.3 supra). En conséquence, leur nom aurait dû être communiqué au préalable au recourant conformément à l'
art. 44 LPGA
et le non-respect de cette exigence constitue une violation de ses droits de participation et d'être entendu (cf. arrêt 8C_254/2010 du 15 septembre 2010 consid. 4.1.2).
4.4
Contrairement à ce que voudrait le recourant, le défaut formel dont est entachée la procédure d'expertise ne conduit pas à écarter d'emblée le rapport du CEMed du 11 juillet 2017. Les droits de participation du recourant ont été affectés dans la mesure où il n'a pas eu connaissance du nom du ou des auxiliaires chargés de résumer et de relire l'expertise. Il a cependant pu se déterminer au préalable sur la désignation des experts B. et C., qui, selon leurs indications, ont conjointement établi le rapport après qu'ils en aient tous deux discuté à la suite de leur lecture du dossier et leur examen médical séparé de l'assuré. S'ils ont ainsi disposé d'un résumé du dossier établi par un tiers de leur choix, ils en ont vérifié la conformité aux pièces, puisqu'ils ont dûment pris connaissance de l'ensemble et procédé à leur propre analyse de celles-ci.
Dans ces circonstances, dans lesquelles les experts désignés ont accompli personnellement les tâches fondamentales d'expertise, le fait que l'assuré n'a pas eu connaissance du nom des médecins auxiliaires, qui ne sont intervenus que de manière ponctuelle dans le cadre de l'expertise, ne constitue pas une violation si grave de ses droits de participation ou d'être entendu qu'elle ne serait pas susceptible de réparation. A cette fin, il convient de placer le recourant dans la situation dans laquelle il peut reconnaître s'il entend ou non soulever un motif de récusation à l'encontre du ou des médecins auxiliaires impliqués. La cause doit donc être renvoyée à l'office AI pour qu'il
BGE 146 V 9 S. 16
procède aux démarches nécessaires pour que le nom du ou des médecins dont les docteurs B. et C. s'étaient adjoint l'assistance soit communiqué au recourant et que celui-ci puisse se prononcer sur un éventuel motif de récusation. Il incombera ensuite à l'intimé de rendre une nouvelle décision sur le droit du recourant à une rente d'invalidité (consid. 2 supra).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
148 V 234
20. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Kanton Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_31/2021 vom 14. April 2022

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 und 4 BVG
;
Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV 2
.
In Fällen, in denen ein Arbeitnehmer beim gleichen Arbeitgeber sowohl im Haupt- als auch im Nebenerwerb tätig ist, findet
Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV 2
keine Anwendung. Vielmehr sind in diesen Fällen die Löhne, die in beiden Tätigkeiten erzielt wurden, in Anwendung von
Art. 2 Abs. 1 BVG
zusammenzurechnen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 148 V 234 S. 234
A.
A.a
Der 1965 geborene A. war vom 1. April 2011 bis 31. Mai 2017 als Sozialarbeiter im Zentrum B. in einem 100 %-Pensum tätig und bei der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (nachfolgend: BVK) berufsvorsorgeversichert. Daneben arbeitete er von Februar 2013 bis Mai 2014 und im Jahr 2015 als sozialpädagogischer Familienbegleiter für die Pflege C. des Kantons Zürich. Für diese Tätigkeit wurden ihm vom erzielten Verdienst keine BVG-Beiträge abgezogen. Mit Verfügung vom 17. März 2020 wurde A. ab 1. April 2017 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zugesprochen; zudem bezieht er seit 1. Juni 2017 eine Rente der BVK.
BGE 148 V 234 S. 235
A.b
Mit Schreiben vom 19. September 2019 monierte A. bei der BVK den fehlenden Abzug der BVG-Beiträge vom erzielten Verdienst als sozialpädagogischer Familienbegleiter. Die BVK teilte dem Versicherten mit, dass der Arbeitgeber ihr dieses Einkommen nicht gemeldet habe; dieses sei bei ihr nicht versichert. Mit Verfügung vom 10. Juli 2020 lehnte der Kanton Zürich, vertreten durch die Oberjugendanwaltschaft des Kantons Zürich, eine Beitragspflicht für die Tätigkeit als sozialpädagogischer Familienbegleiter ab.
B.
Am 16. Juli 2020 erhob A. vor dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen den Kanton Zürich mit dem Hauptantrag, es sei der Beklagte zu verpflichten, der BVK zu Gunsten des Klägers für die Lohnbestandteile Fr. 16'320.- (2013), Fr. 9'660.- (2014) und Fr. 7'620.- (2015) die ordentlichen BVK-Beiträge (Sparbeitrag und Risikoprämie, Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil) zu entrichten. Das kantonale Gericht wies die Klage mit Urteil vom 30. Oktober 2020 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, der BVK zu Gunsten des Beschwerdeführers für die Lohnbestandteile Fr. 16'320.- (2013), Fr. 9'660.- (2014) und Fr. 7'620.- (2015) die ordentlichen Berufsvorsorgebeiträge (Sparbeitrag und Risikoprämie, Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil) zu entrichten; eventualiter sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Beschwerdeführer den ordentlichen Sparbeitrag des Arbeitgebers für die genannten zusätzlichen Lohnbestandteile als Entschädigung nebst 5 % Zins ab 1. Juli 2014 (mittlerer Verfall) auszurichten; subeventualiter sei die Sache zur Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kanton Zürich, vertreten durch die Oberjugendanwaltschaft, schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist die Pflicht des Beschwerdegegners zur Nachzahlung von BVG-Beiträgen für die in den Jahren 2013 bis 2015 ausgeübte
BGE 148 V 234 S. 236
Tätigkeit des Beschwerdeführers als sozialpädagogischer Familienbegleiter bei der Pflege C. des Kantons Zürich.
3.
3.1
Nach
Art. 2 Abs. 1 BVG
unterstehen Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber einen über dem Grenzbetrag von
Art. 7 Abs. 1 BVG
liegenden Jahreslohn beziehen, der obligatorischen Versicherung. Der Mindestlohn nach
Art. 7 Abs. 1 BVG
betrug in den Jahren 2013 und 2014 Fr. 21'060.- (Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] in der Fassung der Änderung vom 21. September 2012, in Kraft seit 1. Januar 2013 [AS 2012 6347]) und im Jahr 2015 Fr. 21'150.- (
Art. 5 BVV 2
in der Fassung der Änderung vom 15. Oktober 2014, in Kraft seit 1. Januar 2015 [AS 2014 3343]).
3.2
In
Art. 2 Abs. 4 BVG
wird der Bundesrat ermächtigt, die Versicherungspflicht für Arbeitnehmer in Berufen mit häufig wechselnden oder befristeten Anstellungen zu regeln sowie zu bestimmen, welche Arbeitnehmer aus besonderen Gründen nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind. Von dieser delegierten Rechtsetzungskompetenz hat der Bundesrat in
Art. 1j BVV 2
Gebrauch gemacht. Mit dieser Bestimmung wird geregelt, wann ein Arbeitnehmer nicht der im BVG statuierten obligatorischen Versicherung untersteht, obwohl die Voraussetzungen grundsätzlich erfüllt sind. Unter anderem sind Arbeitnehmer, die nebenberuflich tätig und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben, nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt (
Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV 2
). In
BGE 129 V 132
E. 3 hat das Bundesgericht entschieden, dass ein Arbeitnehmer, der zwei gleichwertige Erwerbstätigkeiten mit einem Pensum von je 50 % ausübt und bei beiden Tätigkeiten die Eintrittsschwelle gemäss Art. 2 Abs. 1 i.V.m.
Art. 7 Abs. 1 BVG
erreicht, bei den Vorsorgeeinrichtungen beider Arbeitgeber obligatorisch zu versichern ist. In einem anderen Fall wurde die Versicherungspflicht bei drei Teilzeiterwerbstätigkeiten mit einem Pensum von 50, 30 und 20 % für jede dieser Tätigkeiten bejaht (
BGE 136 V 390
E. 3.1).
4.
4.1
Die Vorinstanz stellte fest, als Sozialarbeiter im Zentrum B. habe der Beschwerdeführer seit April 2011 in einem 100 %-Pensum gearbeitet. Zuletzt habe er einen Jahreslohn von
BGE 148 V 234 S. 237
Fr. 99'123.- erzielt. Demgegenüber sei er als sozialpädagogischer Familienbegleiter für die Pflege C. bloss in den Jahren 2013, 2014 und 2015 im Rahmen einer einzigen Fallbegleitung tätig gewesen. Im Jahr 2013 habe er dadurch ein Einkommen von Fr. 16'320.-, im Jahr 2014 von Fr. 9'660.- und im Jahr 2015 von Fr. 7'620.- generiert.
Weiter erwog das kantonale Gericht, der Beschwerdeführer schliesse gestützt auf den Umstand, dass er für die beiden von ihm ausgeübten Tätigkeiten beim Kanton Zürich angestellt gewesen sei, das Vorliegen einer Nebentätigkeit aus. Dem sei nicht so. Die Rechtsprechung habe zwar Ausnahmen definiert, in welchen die Bestimmung von
Art. 1j BVV 2
nicht zur Anwendung gelange. Massgebendes Kriterium hierfür sei aber nicht, ob ein Arbeitnehmer bei zwei verschiedenen Arbeitgebern tätig sei, sondern ob die Tätigkeiten als gleichwertig zu qualifizieren seien (
BGE 136 V 390
E. 3.1;
BGE 129 V 132
E. 3). Wenn eine Gleichwertigkeit zu verneinen sei, sei zwischen der Haupt- und der Nebentätigkeit zu unterscheiden. Dies müsse kohärenterweise auch im Fall von Mehrfachbeschäftigungen beim gleichen Arbeitgeber gelten, die - wie vorliegend - in keinem Zusammenhang zueinander stünden. Im Rahmen seiner Rechtsprechung im Steuerrecht (Urteil 2C_786/2008 vom 11. Juni 2009 E. 2.1) habe das Bundesgericht denn auch festgehalten, dass ein Nebenerwerb vorliege, wenn eine hauptberuflich erwerbstätige Person beim gleichen oder bei anderen Arbeitgebern nebenberuflich tätig sei oder wenn eine nicht hauptberuflich tätige Person zeitweilig bei einem oder mehreren Arbeitgebern erwerbstätig sei.
Die Vorinstanz schloss, mit Blick auf die konkreten Umstände sei ohne Weiteres ersichtlich, dass die Tätigkeit als Sozialarbeiter die Haupttätigkeit darstelle. In deren Rahmen sei der Beschwerdeführer bei der BVK denn auch obligatorisch versichert gewesen. Die Anstellung als sozialpädagogischer Familienbegleiter habe bloss zu einem Nebenerwerb geführt. Hierfür bestehe keine Versicherungspflicht.
4.2
Nach unbestrittener und für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlicher Feststellung der Vorinstanz betrug der Jahreslohn des Beschwerdeführers als Sozialarbeiter im Zentrum B. Fr. 99'123.-, womit sein Erwerbseinkommen den Mindestlohn von
Art. 7 Abs. 1 BVG
überstieg (vgl. vorangehende E. 3.1). Weiter stellte das kantonale Gericht verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer als sozialpädagogischer Familienbegleiter in den Jahren 2013, 2014 und 2015 Fr. 16'320.-, Fr. 9'660.- und Fr. 7'620.- verdiente. Damit
BGE 148 V 234 S. 238
wurde die Eintrittsschwelle für die obligatorische Versicherung gemäss Art. 2 Abs. 1 i.V.m.
Art. 7 Abs. 1 BVG
nicht erreicht. Würde es sich bei der Tätigkeit als sozialpädagogischer Familienbegleiter um einen Nebenerwerb im Dienste eines anderen Arbeitgebers als jenem seines Haupterwerbes handeln, so wäre der Beschwerdeführer für das bei dieser Nebenerwerbstätigkeit erzielte Einkommen bereits aufgrund des Nichterreichens der Eintrittsschwelle gemäss Art. 2 Abs. 1 i.V.m.
Art. 7 Abs. 1 BVG
nicht berufsvorsorgeversichert. Das kantonale Gericht ging indessen in seinen weiteren Erwägungen von einer Mehrfachbeschäftigung
beim gleichen Arbeitgeber
- dem Kanton Zürich - aus, was letztinstanzlich unbestritten geblieben ist. Es stellt sich daher die Frage, ob der vom Kanton Zürich bei der BVK zu versichernde Lohn einzig aufgrund des beim Zentrum B. erzielten Verdienstes zu bemessen ist, oder ob zu diesem Lohn auch die Entschädigung für die Tätigkeit als sozialpädagogischer Familienbegleiter bei der Pflege C. des Kantons Zürich hinzuzurechnen ist.
5.
5.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat es insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat das Gericht nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 147 V 297
E. 6.1 mit Hinweisen).
5.2
5.2.1
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 BVG
unterstehen der obligatorischen Versicherung Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber einen über dem Grenzbetrag von
Art. 7 Abs. 1 BVG
liegenden Jahreslohn beziehen. Diese Bestimmung äussert sich nicht explizit dazu, wie es sich bei Mehrfachbeschäftigungen beim gleichen Arbeitgeber verhält. Die
BGE 148 V 234 S. 239
Formulierung, wonach der Mindestlohn "bei einem Arbeitgeber" ("d'un même employeur", "un datore di lavoro") zu erzielen ist, weist indes darauf hin, dass zur Beurteilung der Frage, welcher Verdienst in
Art. 2 Abs. 1 BVG
anzurechnen ist, einzig massgebend ist, ob dieser beim selben Arbeitgeber erzielt wurde, wohingegen es keine Rolle spielt, aus welchem Arbeitsverhältnis der Verdienst stammt. Nichts anderes ergibt sich aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 19. Dezember 1975 zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BBl 1976 I 219). Danach ist - neben der altersmässigen Voraussetzung - für die Unterstellung unter die obligatorische Versicherung einzig erforderlich, dass ein Arbeitnehmer "bei ein und demselben Arbeitgeber" einen anrechenbaren Jahreslohn von (damals) mehr als Fr. 12'000.- verdient.
5.2.2
Die berufliche Vorsorge soll zusammen mit der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglichen (
Art. 113 Abs. 2 lit. a BV
und
Art. 1 Abs. 1 BVG
i.V.m.
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 1 BVG
und
Art. 89a Abs. 6 Ziff. 1 ZGB
;
BGE 143 V 91
E. 3.1). Sie beruht auf der Grundidee, eine umfassende Versicherung für die Risiken Alter, Tod und Invalidität zu gewährleisten und diesbezügliche Lücken im Vorsorgeschutz durch ein Obligatorium zu schliessen (vgl.
BGE 135 I 28
E. 5.3.2 mit Verweis auf den Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 2. September 1970 über die Förderung der beruflichen Alters-, Invaliden- und Hinterlassenenvorsorge [BBl 1970 II 570]). Der Normzweck der Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung spricht dafür, möglichst alle ausbezahlten Löhne berufsvorsorgerechtlich zu erfassen und im Falle einer Mehrfachbeschäftigung alle hierbei erzielten Verdienste der obligatorischen Versicherung zu unterstellen. Der Bundesrat wird zwar in
Art. 2 Abs. 4 BVG
ermächtigt, gewisse Arbeitnehmer von der obligatorischen Versicherung auszunehmen. Gemäss dem Wortlaut dieser Delegationsnorm bedarf es hierfür jedoch besonderer Gründe. Solche können unter anderem darin bestehen, dass eine Erfassung dieser Arbeitnehmer im System der beruflichen Vorsorge einen unverhältnismässigen Aufwand verursachen würde (vgl. hierzu auch E. 5.3.2).
5.3
Zu prüfen bleibt im Nachfolgenden, ob der Bundesrat durch Erlass von
Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV 2
auch Nebenerwerbstätigkeiten im Dienste des Arbeitgebers der Haupterwerbstätigkeit von der obligatorischen Versicherung ausnehmen wollte.
BGE 148 V 234 S. 240
5.3.1
Gemäss dieser Bestimmung sind Arbeitnehmer, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben, der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt. Dem Wortlaut ist nicht zu entnehmen, ob es sich beim Arbeitnehmer um eine Person handelt, die ihre Haupt- und Nebentätigkeit beim gleichen Arbeitgeber hat oder nicht. In der Erläuterung des BSV zur damaligen Bestimmung (aArt. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2) wurde einzig die Konstellation von einem Arbeitnehmer, der im Dienste von mehreren Arbeitgebern steht, erwähnt (Kommentar des BSV zum Entwurf der Verordnung 2 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2] vom Sommer 1983, S. 7). Auch die Lehre äussert sich in diese Richtung (SCHNEIDER, in: BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, Rz. 48; CORINNE MONNARD SÉCHAUD, La protection offerte par la prévoyance professionnelle et les nouvelles exigences en matière d'aménagement du temps et des modes de travail, SZS 2001 S. 113; BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, 1989, S. 277 Rz. 29).
5.3.2
Die besonderen Gründe gemäss
Art. 2 Abs. 4 BVG
, welche für den Erlass von
Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV 2
und damit für den Ausschluss von Nebenerwerbstätigkeiten aus der obligatorischen Versicherung sprechen, sind die folgenden: Damit soll soweit wie möglich verhindert werden, dass Arbeitnehmer, die im Dienste mehrerer Arbeitgeber stehen, jedesmal dem Obligatorium unterstellt werden. Ohne diese Regelung könnte die gesetzliche Vorsorge in gewissen Fällen in einem vom Gesetzgeber unerwünschten Masse ausgedehnt werden (zitierter Kommentar zum Entwurf der BVV 2, S. 7; vgl. zur Problematik auch: BSV, Probleme im Zusammenhang mit der Unterstellung im BVG, ZAK 1985 S. 362 ff., S. 371 f.). Auch würde bei der Unterstellung unter das Obligatorium von Arbeitnehmern, die im Dienste mehrerer Arbeitgeber stehen, bei jeder der beteiligten Vorsorgeeinrichtungen ein nicht unerheblicher administrativer Aufwand entstehen, welcher im Falle von geringfügigen Nebenerwerbstätigkeiten in keinem Verhältnis zum verbesserten Vorsorgeschutz des Arbeitnehmers stünde. Mit
Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV 2
wurde bezweckt, die administrative Arbeit der Vorsorgeeinrichtungen zu erleichtern und zu vermeiden, dass Arbeitnehmer dem Obligatorium unterstellt werden müssen, wenn es nicht nötig ist (vgl.
BGE 129 V 132
E. 3.4.3 mit Verweis auf den zitierten Kommentar zum Entwurf der BVV 2, S. 6).
BGE 148 V 234 S. 241
Dieser aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip abgeleitete Zweckgedanke kommt indes nicht zum Tragen, wenn ein Arbeitnehmer beim gleichen Arbeitgeber mehrere Tätigkeiten ausübt, ist in diesen Fällen doch grundsätzlich jeweils dieselbe Vorsorgeeinrichtung zuständig, womit der Mehraufwand für die Versicherung jeder dieser Löhne kaum ins Gewicht fällt. Im Weiteren ist - unabhängig vom vorliegenden Fall - auf die nicht unerhebliche Missbrauchsgefahr hinzuweisen, welche bestünde, wenn keine Kumulation der beim gleichen Arbeitgeber aus verschiedenen Tätigkeiten erzielten Verdienste erfolgen würde. Ein Arbeitgeber könnte durch den Abschluss von mehreren Arbeitsverträgen mit demselben Arbeitnehmer Arbeitsverhältnisse mit Verdiensten unter dem Mindestlohn von
Art. 7 Abs. 1 BVG
schaffen und auf diese Weise das Obligatorium von
Art. 2 Abs. 1 BVG
ganz oder teilweise umgehen.
5.4
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass in jenen Fällen, in denen ein Arbeitnehmer beim gleichen Arbeitgeber sowohl im Haupt- als auch im Nebenerwerb tätig ist,
Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV 2
keine Anwendung findet. Vielmehr sind in diesen Fällen die Löhne, die in den beiden Tätigkeiten erzielt wurden, in Anwendung von
Art. 2 Abs. 1 BVG
zusammenzurechnen. An diesem Ergebnis vermag auch das von der Vorinstanz zitierte Urteil 2C_786/2008 vom 11. Juni 2009 E. 2.1 (vgl. vorangehende E. 4.1) nichts zu ändern, ging es in diesem doch einzig um die Ausgestaltung der Steuertarife bei der Quellenbesteuerung und damit bei Sachverhalten mit internationalem Bezug. Die spezifische Interessenlage im Steuerrecht lässt sich nicht auf die vorliegend streitige sozialversicherungsrechtliche Fragestellung übertragen.


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Urteilskopf
147 III 139
15. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. AG, A.B. AG und A.C. AG gegen D.D. und E.D. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_125/2020 vom 10. Dezember 2020

regeste:
Regeste
Auskunftsrecht nach
Art. 8 Abs. 2 lit. a und Abs. 5 DSG
; verfügbare Angaben über die Herkunft der Daten.
Der materielle Anspruch auf Auskunftserteilung (
Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG
) und die Voraussetzungen sowie der Umfang des Anspruchs auf Beweisabnahme nach Art. 150 Abs. 1 und 152 Abs. 1 ZPO sind auseinanderzuhalten. Weder der materielle Anspruch auf Auskunft nach Datenschutzgesetz noch der zivilprozessuale Anspruch auf Beweisabnahme dürfen aber zu einer verpönten Beweisausforschung missbraucht werden, indem beispielsweise das Auskunftsbegehren einzig zum Zweck gestellt wird, eine (spätere) Gegenpartei auszuforschen und Beweise zu beschaffen, an die eine Partei sonst nicht gelangen könnte (E. 1.7-1.7.2).
Tragweite der Pflicht, Informationen über die Herkunft der Daten bekannt zu geben. Unter "verfügbare Angaben über die Herkunft der Daten" könen zwar auch ausserhalb der eigentlichen Datensammlung aufbewahrte Informationen fallen. Angaben über die Herkunft von Daten, die allenfalls im Gehirn einer Person gespeichert sein könnten, werden aber nicht vom Auskunftsrecht erfasst. Dass sich die Herkunft der Daten im Rahmen entsprechender Abklärungen allenfalls rekonstruieren lässt, bedeutet nicht, dass diese Angaben verfügbar im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG
sind (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 147 III 139 S. 140
D.D. (Beschwerdegegner) und E.D. (Beschwerdegegnerin) unterhielten eine Geschäftsbeziehung zu einer Bank, nämlich zunächst zur Bank A.A. AG (Beschwerdeführerin 1) und danach zur Bank A.B. AG (Beschwerdeführerin 2), deren Beteiligungen die Bank A.C. AG (Beschwerdeführerin 3) als Holdinggesellschaft hält.
Im April 2013 wurde der Beschwerdegegner von den US-amerikanischen Strafverfolgungsbehörden wegen Beihilfe zu Steuerdelikten angeklagt, was seinen Ausschluss aus der Anwaltskanzlei F. zur Folge hatte. Daraus resultierte ein Rechtsstreit zwischen der Anwaltskanzlei und dem Beschwerdegegner. Am 15. Dezember 2015 überwies die Anwaltskanzlei aus diesem Rechtsstreit Fr. 566'000.- auf das Konto des Beschwerdegegners bei der Beschwerdeführerin 2.
Im Januar 2016 beabsichtige die Beschwerdeführerin 2, die Geschäftsbeziehung mit dem Beschwerdegegner zu beenden. Im Verlaufe des Jahres saldierte sie die auf den Beschwerdegegner und auf
BGE 147 III 139 S. 141
beide Beschwerdegegner lautenden Konten und erfasste den Beschwerdegegner in der Datenbank als unerwünschten Kunden (Code "UK"). Die Geschäftsbeziehung mit der Beschwerdegegnerin lösten die Beschwerdeführerinnen im Januar 2017 auf.
Die Beschwerdeführerin 2 hatte im Mai 2014 im Steuerstreit mit den US-amerikanischen Behörden einer Vergleichsvereinbarung mit der New Yorker Aufsichtsbehörde zugestimmt. Die Beschwerdeführerinnen behaupten, die Beschwerdeführerin 2 habe bei der Umsetzung der Vergleichsvereinbarung im November 2015 entschieden, die Geschäftsbeziehungen zu Personen zu beenden, die in den USA wegen Beihilfe zu Steuerdelikten angeklagt oder verurteilt worden seien. Dies schliesse den Beschwerdegegner ein. Im Dezember 2015 habe die Beschwerdeführerin 2 mit der Umsetzung dieses Entscheids begonnen.
Die Beschwerdegegner halten diese Begründung für vorgeschoben. Sie sind der Ansicht, ein Partner der Anwaltskanzlei habe den General Counsel der Beschwerdeführerin 3 kontaktiert und diesen informiert, dass der Beschwerdegegner bei der Beschwerdeführerin 1 eine Bankkundenbeziehung habe. Dies sei angereichert worden mit der personenbezogenen Information, wonach der Beschwerdegegner in den USA wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung angeklagt sei und man der Bank rate, die Bankkundenbeziehung zu beenden. Darauf habe der General Counsel am Morgen des 21. Dezember 2015 von einem Mitarbeiter eine Liste der Personen angefordert, die in den USA wegen Beihilfe zu Steuerdelikten angeklagt oder verurteilt worden seien und deren Geschäftsbeziehungen gemäss einem bereits im November 2015 gefassten Beschluss beendet werden sollten. In der Folge habe man die Umsetzung des Entscheids veranlasst, wonach sämtliche Konten von Bankkunden, welche in den USA angeklagt waren, geschlossen würden, darunter jenes des Beschwerdegegners.
Die Beschwerdegegner klagten beim Bezirksgericht Zürich auf Auskunft gemäss Datenschutzgesetz. Der Beschwerdegegner verlangte im Wesentlichen Auskunft über sämtliche Personendaten der Beschwerdeführerinnen mit inhaltlichem Bezug auf ihn betreffend die konsultierten und verwendeten Personendaten im Zusammenhang mit dem Zahlungseingang von Fr. 566'000.- per 15. Dezember 2015.
Das Bezirksgericht erliess am 29. Juli 2019 eine Beweisverfügung, worin es Zeugenbefragungen des angesprochenen Partners der
BGE 147 III 139 S. 142
Anwaltskanzlei und eines weiteren Anwalts sowie eine Parteibefragung des General Counsel vorsah, und zwar gemäss Dispositivziffer 1 der Verfügung zu folgenden Behauptungen der Beschwerdegegner:
a) Dass im Zusammenhang mit der Zahlung von Fr. 566'000.- an den Beschwerdegegner zwischen dem General Counsel der Beschwerdeführerin 3 und einem Partner der Anwaltskanzlei ein Gespräch stattgefunden hat.
b) Dass der Partner der Anwaltskanzlei im Zuge dieses Gesprächs dem General Counsel der Beschwerdeführerin 3 personenbezogene Informationen über den Beschwerdegegner mitgeteilt hat.
c) Dass der General Counsel der Beschwerdeführerin 3 den Inhalt dieses Gesprächs einer anderen Person schriftlich mitgeteilt hat oder dass der General Counsel der Beschwerdeführerin 3 den Inhalt dieses Gesprächs einem Mitarbeiter oder Organ einer der Beschwerdeführerinnen mündlich mitgeteilt hat, worauf diese Person den Inhalt dieses Gesprächs schriftlich festgehalten hat.
Gegen diese Beweisverfügung erhoben die Beschwerdeführerinnen Beschwerde, welche das Obergericht des Kantons Zürich am 30. Januar 2020 abwies, soweit es darauf eintrat. Es kam im Wesentlichen zum Schluss, die mit den Beweissätzen a) bis c) zum Beweis verstellten Tatsachen seien durch den Auskunftsanspruch gemäss
Art. 8 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, Datenschutzgesetz; SR 235.1)
gedeckt.
Auf Beschwerde der Beschwerdeführerinnen hebt das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid sowie die Beweisverfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Juli 2019 auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.7
Im zu beurteilenden Fall sind zwei Aspekte auseinanderzuhalten: Einerseits die Tragweite des eingeklagten materiellen Anspruchs auf Auskunftserteilung gemäss
Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG
und andererseits die Voraussetzungen und der Umfang des Anspruchs auf Beweisabnahme nach
Art. 150 Abs. 1 und
Art. 152 Abs. 1 ZPO
(vgl.
BGE 138 III 425
E. 4.4 S. 430 sowie im Zusammenhang mit der Auskunftspflicht nach
Art. 170 ZGB
: Urteile des Bundesgerichts 5A_635/2013 vom 28. Juli 2014 E. 3.2; 5A_421/2013 vom 19. August 2013 E. 1.2.1 f.).
BGE 147 III 139 S. 143
1.7.1
Die Einvernahme eines Zeugen oder einer Partei im Prozess unterliegt prozessrechtlichen Regeln (
Art. 160 ff. ZPO
). Der Umfang des eingeklagten materiellen Anspruchs auf Auskunftserteilung nach
Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG
beeinflusst den Umfang des Anspruchs auf Beweisabnahme im Prozess (
Art. 8 ZGB
;
Art. 152 ZPO
) aber insoweit, als Gegenstand des Beweises ausschliesslich rechtserhebliche, streitige Tatsachen bilden (
Art. 150 Abs. 1 ZPO
). Beweismittel, wie die Zeugenbefragung oder das Institut der prozessualen Edition, können indessen nicht als Instrument der Informationsbeschaffung dienen, sondern stellen nach der ZPO Mittel der Beweiserhebung dar (vgl. für die Edition:
BGE 141 III 281
E. 3.4.3 S. 286). Hier besteht, wenn materielle Ansprüche auf Auskunft im Streit stehen, die Gefahr, dass das Beweisverfahren zur Anspruchsdurchsetzung ohne Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen missbraucht werden könnte und mit dem Beweisverfahren faktisch über den eingeklagten Anspruch entschieden wird, bevor geklärt ist, ob eine Pflicht zur Auskunft besteht. So hat das Bundesgericht beispielsweise im Zusammenhang mit einer vorsorglichen Beweisführung entschieden, im Rahmen einer solchen könne nicht vorsorglich eine Aktenherausgabe verlangt werden, wenn zwischen den Parteien umstritten sei, ob der Kläger gestützt auf
Art. 400 OR
materiell einen entsprechenden Anspruch erheben kann (
BGE 141 III 564
E. 4.2.1 f.;
BGE 138 III 728
E. 2.7 S. 732 f.).
1.7.2
Sowohl für den materiellen Anspruch auf Auskunft nach Datenschutzgesetz als auch für den zivilprozessualen Anspruch auf Beweisabnahme gilt sodann, dass diese nicht zu einer verpönten Beweisausforschung missbraucht werden dürfen (vgl.
BGE 138 III 425
E. 4.3 S. 430). Mit Blick auf das Datenschutzgesetz fällt Rechtsmissbrauch in Betracht, wenn das Auskunftsrecht zu datenschutzwidrigen Zwecken eingesetzt wird, etwa um sich die Kosten einer Datenbeschaffung zu sparen, die sonst bezahlt werden müssten. Zu denken ist etwa auch an eine schikanöse Rechtsausübung ohne wirkliches Interesse an der Auskunft, lediglich um den Auskunftspflichtigen zu schädigen. Eine zweckwidrige Verwendung des datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts (beziehungsweise der Beweisabnahme in einem Prozess um das Auskunftsrecht) wäre wohl auch anzunehmen, wenn das Auskunftsbegehren einzig zum Zweck gestellt wird, eine (spätere) Gegenpartei auszuforschen und Beweise zu beschaffen, an die eine Partei sonst nicht gelangen könnte (
BGE 141 III 119
E. 7.1.1 S. 127 f.;
BGE 138 III 425
E. 5.5 S. 432; Urteil 4A_277/2020
BGE 147 III 139 S. 144
vom 18. November 2020 E. 5.3 f.; je mit Hinweisen). Denn das Auskunftsrecht nach
Art. 8 DSG
will nicht die Beweismittelbeschaffung erleichtern oder in das Zivilprozessrecht eingreifen (
BGE 138 III 425
E. 5.5 S. 432; zit. Urteil 4A_277/2020 E. 5.3). (...)
(...)
3.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe die Tragweite des datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruchs verkannt und
Art. 8 DSG
sowie
Art. 150 ZPO
unrichtig angewendet.
3.1
Gemäss
Art. 8 Abs. 1 DSG
kann jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft darüber verlangen, ob Daten über sie bearbeitet werden. Insbesondere muss der Inhaber der Datensammlung der betroffenen Person alle über sie in der Datensammlung vorhandenen Daten einschliesslich der verfügbaren Angaben über die Herkunft der Daten mitteilen (
Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG
).
Aus dem französischen und italienischen Wortlaut ergibt sich nichts anderes: Mitzuteilen sind "alle (...) vorhandenen Daten einschliesslich der verfügbaren Angaben über die Herkunft der Daten" ("toutes les données [...] qui sont contenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l'origine des données"; "tutti i dati [...] contenuti nella collezione, comprese le informazioni disponibili sull'origine dei dati").
Das Auskunftsrecht ist mit einer Strafdrohung bewehrt: Verletzt eine private Person ihre Auskunftspflicht, indem sie vorsätzlich eine falsche oder eine unvollständige Auskunft erteilt, dann wird sie auf Antrag mit Busse bestraft (
Art. 34 Abs. 1 lit. a DSG
).
Die Lehre versteht den Begriff der "Personendaten (Daten)" gemäss
Art. 3 lit. a DSG
"weit" (DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], 2008, N. 2 zu
Art. 3 DSG
, N. 13 zu
Art. 8 DSG
), "extensiv" (BLECHTA, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 7 zu
Art. 3 DSG
) oder "ausserordentlich weit" (OLIVER GNEHM, Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht, in: Durchsetzung der Rechte der Betroffenen im Bereich des Datenschutzes, Epiney/Nüesch [Hrsg.], 2015, S. 77 ff., 90). Auch der Begriff der Datensammlung gemäss
Art. 3 lit. g DSG
wird im Schrifttum weit gefasst (GNEHM, a.a.O., S. 91 f.; BLECHTA, a.a.O., N. 78 ff. zu
Art. 3 DSG
).
3.1.1
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG
erstreckt sich das Auskunftsrecht auf alle über eine Person in einer Datensammlung
BGE 147 III 139 S. 145
vorhandenen Daten, d.h. auf alle Angaben, die sich auf diese Person beziehen (
Art. 3 lit. a DSG
) und ihr zugeordnet werden können (
Art. 3 lit. g DSG
). Unerheblich ist die Art der Speicherung oder die Bezeichnung der Datensammlung durch den Inhaber. Das Auskunftsrecht kann nicht dadurch unterlaufen werden, dass z.B. neben der "offiziellen Datensammlung auch eine "inoffizielle" geführt wird. Insoweit kann sich der Auskunftsanspruch gemäss
Art. 8 DSG
auch auf "interne" Akten beziehen (
BGE 125 II 473
E. 4b S. 475 mit Hinweis). In diesem Rahmen können mithin auch ausserhalb der eigentlichen Datensammlung abgelegte Datenbestände vom Auskunftsrecht erfasst sein, soweit sie objektiv nach Personen erschliessbar sind und an den anderen Ablageorten ein gezielter Zugriff möglich ist (vgl. ROSENTHAL, a.a.O., N. 15 zu
Art. 8 DSG
; GRAMIGNA/ MAURER-LAMBROU, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 26 zu
Art. 8 DSG
; NICOLAS DOMMER, Die Auskunftspflichten der Bank gegenüber Vermögensverwaltungskunden, 2018, S. 51 Rz. 126). Voraussetzung freilich bildet, dass wenigstens eine Datensammlung gemäss
Art. 3 lit. g DSG
existiert, ansonsten fehlt es am Gegenstand des Auskunftsrechts nach
Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG
(GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 26 zu
Art. 8 DSG
).
3.1.2
Die zu erteilende Auskunft muss wahr und vollständig sein (vgl. Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz [DSG], BBl 1988 II 413 ff., 453 Ziff. 221.2 zu Art. 5 Abs. 2 E-DSG), wofür der Inhaber einer Datensammlung im Streitfall beweispflichtig ist (Urteil 1C_59/2015 vom 17. September 2015 E. 3.2 mit Hinweisen). Das Auskunftsrecht erstreckt sich nach der Rechtsprechung und dem Gesetzeswortlaut nur auf noch vorhandene Daten (
BGE 136 II 508
E. 3.7 S. 517). Der Umstand, dass wie hier negative Tatsachen, namentlich das Nichtvorhandensein zusätzlicher, nicht bereits ausgehändigter Informationen über den Beschwerdegegner, bewiesen werden müssen, ändert grundsätzlich nichts an der Beweislast (
BGE 139 II 451
E. 2.4 S. 451;
BGE 133 V 205
E. 5.5 S. 217 mit Hinweisen; zit. Urteil 1C_59/2015 E. 3.2). Da es aber naturgemäss einfacher ist, das Vorhandensein von Tatsachen zu beweisen als deren Nichtvorhandensein, ist die Schwelle der rechtsgenüglichen Beweiserhebung vernünftig anzusetzen. Wo der beweisbelasteten Partei der regelmässig äusserst schwierige Beweis des Nichtvorhandenseins einer Tatsache obliegt, ist die Gegenpartei nach Treu und Glauben gehalten, ihrerseits verstärkt bei der Beweisführung mitzuwirken, namentlich indem sie einen Gegenbeweis erbringt oder
BGE 147 III 139 S. 146
zumindest konkrete Anhaltspunkte für das Vorhandensein weiterer Daten aufzeigt (Urteil 1C_59/2015 vom 17. September 2015 E. 3.2 mit Hinweisen).
3.2
Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG
wurde erst nachträglich um die Verpflichtung ergänzt, Informationen über die Herkunft der Daten bekannt zu geben (Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über den Datenschutz, in Kraft seit 1. Januar 2008 [AS 2007 4985]). Danach sind alle verfügbaren "Angaben über die Herkunft der Daten" mitzuteilen ("les informations disponibles sur l'origine des données"; "le informazioni disponibili sull'origine dei dati"). Der Bundesrat führte in seiner Botschaft aus, die betroffene Person könne ein legitimes Interesse daran haben, die Herkunft der Daten zu kennen, beispielsweise, um auf die Datenquellen zurückzugreifen oder die Korrektur von Fehlern zu veranlassen. Die Präzisierung könne auch eine präventive Wirkung haben, indem bei der Beschaffung von Daten berücksichtigt werden müsse, dass die betroffene Person Informationen über deren Herkunft verlangen könne (Botschaft vom 19. Februar 2003 zur Änderung des Bundesgesetzes über den Datenschutz [DSG], BBl 2003 2101 ff., 2134 f. Ziff. 2.7).
Auch auf europäischer Ebene hat die betroffene Person unter bestimmten Voraussetzungen das Recht, alle verfügbaren Informationen über die Herkunft der Daten zu erhalten (Art. 15 Abs. 1 lit. g der Verordnung [EU] 2016/679 des europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG, ABl. L 119 vom 4. Mai 2016 S. 1).
3.2.1
Den Inhaber der Datensammlung trifft keine Pflicht, die Herkunftsangaben zu speichern (RENÉ HUBER, Die Teilrevision des Eidg. Datenschutzgesetzes - ungenügende Pinselrenovation, recht 24/2006 S. 205 ff., 208; BEAT RUDIN, in: Datenschutzgesetz [DSG], Baeriswyl/Pärli [Hrsg.], 2015, N. 36 zu
Art. 8 DSG
; MICHAEL WIDMER, Rechte der Datenschutzsubjekte, in: Datenschutzrecht, Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], 2015, S. 149 ff., 157 Rz. 5.32; PHILIPPE MEIER, Protection des données, Fondements, principes généraux et droit privé, 2011, S. 382 Rz. 1038; EPINEY/FASNACHT, in: Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, S. 617 § 11 Rz. 25). Im Nationalrat wurde ein
BGE 147 III 139 S. 147
Minderheitsantrag, der einen weitergehenden Rechtsanspruch verschaffen wollte, abgelehnt (AB 2005 N 1438-1441).
Würden in der Datenbank vorhandene Angaben über die Herkunft der Daten allerdings nach Eingang eines Auskunftsbegehrens gelöscht, läge ein Verstoss gegen Treu und Glauben vor (ROSENTHAL, a.a.O., N. 13 zu
Art. 8 DSG
; MEIER, a.a.O., S. 382 Rz. 1039; DOMMER, a.a.O., S. 52 Rz. 129), und der Inhaber der Datensammlung liefe Gefahr, sich gemäss
Art. 34 Abs. 1 lit. a DSG
strafbar zu machen (MEIER, a.a.O., S. 382 Rz. 1039; DOMMER, a.a.O., S. 52 Rz. 129).
3.2.2
Im vorliegenden Fall geht es um die Auskunftspflicht einer Bank. Bei Finanzinstituten kommen als Angaben über die Herkunft der Daten beispielsweise die Mittel der Abklärungen in Frage, die in Art. 16 der Verordnung vom 3. Juni 2015 der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor (Geldwäschereiverordnung-FINMA, GwV-FINMA; SR 955.033.0) aufgelistet sind.
Zu denken ist an das Einholen schriftlicher oder mündlicher Auskünfte (
Art. 16 Abs. 1 lit. a GwV-FINMA
), Besuche am Ort der Geschäftstätigkeit (
Art. 16 Abs. 1 lit. b GwV-FINMA
), die Konsultation von allgemein zugänglichen öffentlichen Quellen und Datenbanken (
Art. 16 Abs. 1 lit. c GwV-FINMA
) sowie Erkundigungen bei vertrauenswürdigen Personen (
Art. 16 Abs. 1 lit. d GwV-FINMA
).
Geht es nach DOMMER, so unterliegen solche Informationen dem Auskunftsrecht, sofern sie verfügbar sind. Dabei müsse die Angabe der Quelle möglichst spezifisch sein. Falls die Bank die Daten von vertrauenswürdigen Personen erhalte, habe sie deren Identität bekanntzugeben. Die Bekanntgabe der Identität verstosse nicht gegen die Grundsätze von
Art. 4 DSG
, da sie in
Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG
gesetzlich vorgesehen sei (DOMMER, a.a.O., S. 52 f. Rz. 130).
3.3
Die Vorinstanz hielt unter Hinweis auf eine Kommentarstelle zu
Art. 3 lit. a DSG
(ROSENTHAL, a.a.O., N. 11 zu
Art. 3 DSG
) fest, mit "Angaben" betreffend die Herkunft der Daten im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG
seien (gleich wie mit dem Begriff "Angaben" in der Legaldefinition nach
Art. 3 lit. a DSG
) sowohl strukturierte Informationen (wie Datenbanken mit Kundenadressen, eine Buchhaltung mit Buchungssätzen) wie unstrukturierte Daten (Informationen in einem Aufsatz oder Brief oder der Inhalt eines Telefongesprächs) gemeint. Der Informationsträger müsse keine Sache sein, die Speicherung im menschlichen Gedächtnis genüge. Mit
BGE 147 III 139 S. 148
Blick auf den konkreten Fall kam die Vorinstanz zum Schluss, von der Auskunftspflicht über die Herkunft der Daten könnten auch ausserhalb der Datensammlung vorhandene Informationen erfasst werden. Sie könnten namentlich in Form eines Gesprächs bestehen, wobei als Informationsträger die Speicherung im Gedächtnis genüge. Ob Herkunftsangaben im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG
verfügbar seien, werde das Beweisergebnis nach Durchführung der Zeugen- und Parteibefragungen zeigen.
3.4
Mit ihrer Interpretation überdehnt die Vorinstanz das Auskunftsrecht und verkennt die Tragweite der von ihr zitierten Literaturstelle:
3.4.1
An der von der Vorinstanz zitierten Stelle geht es um den Begriff der "Personendaten" im Sinne von
Art. 3 lit. a DSG
, der weit zu verstehen ist (ROSENTHAL, a.a.O., N. 2 zu
Art. 3 DSG
; vgl. E. 3.1 hiervor). Das Auskunftsrecht nach
Art. 8 DSG
besteht aber nicht in Bezug auf sämtliche Informationen, die nach der Legaldefinition als Personendaten anzusehen sind. Mitgeteilt werden müssen nur Personendaten, die sich in einer Datensammlung befinden (ROSENTHAL, a.a.O., N. 15 zu
Art. 8 DSG
). Das Auskunftsrecht richtet sich gegen den Inhaber der Datensammlung. Es bezieht sich nach dem Gesetzestext einerseits auf die in der Datensammlung
vorhandenen
Daten und schliesst andererseits die
verfügbaren
Angaben über die Herkunft der Daten ein (
Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG
). Den Begriff der Datensammlung definiert der von der Vorinstanz zitierte Autor, auch wenn er ihn grundsätzlich weit versteht (ROSENTHAL, a.a.O., N. 15 zu
Art. 8 DSG
), in seiner Besprechung von
Art. 3 lit. g DSG
indessen einschränkend. Er wendet sich ausdrücklich gegen die in der Lehre vertretene Auffassung, wonach praktisch jeder Datenbestand, der mittels EDV-Techniken mindestens nach Personen erschliessbar sein kann, eine Datensammlung im Sinne des DSG darstellen könne. Er ist der Auffassung, die Erschliessbarkeit sei nur eines von mehreren Kriterien. Im Rahmen der Auslegung der Legaldefinition müssten ebenso eine Reihe weiterer Elemente berücksichtigt werden, die sich teilweise aus dem Wortlaut, aber auch dem Sinn und Zweck der Legaldefinition ergäben. Zu berücksichtigen sei aber auch die Art und Weise, wie die Sonderpflichten (darunter auch die Auskunftspflicht nach
Art. 8 DSG
) ausgestaltet seien, die das Vorliegen einer Datensammlung auslöse, da die Ausgestaltung dieser Pflichten Aufschluss darüber gebe, was genau sich der Gesetzgeber unter einer Datensammlung vorgestellt habe (ROSENTHAL, a.a.O., N. 82 zu
Art. 3 DSG
).
BGE 147 III 139 S. 149
3.4.2
Das Auskunftsrecht steht nach
Art. 8 Abs. 1 DSG
jeder Person zu. Die Auskunft ist in der Regel schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie sowie kostenlos zu erteilen (
Art. 8 Abs. 5 DSG
). Die Auskunft kann nach
Art. 1 Abs. 3 der Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG; SR 235.11)
auch mündlich erteilt werden, wenn die betroffene Person eingewilligt hat und vom Inhaber identifiziert worden ist. Nur ausnahmsweise kann eine angemessene Beteiligung an den Kosten von maximal Fr. 300.- verlangt werden. Bei einem erstmaligen Gesuch um Auskunft wird dafür vorausgesetzt, dass die Auskunftserteilung mit einem besonders grossen Arbeitsaufwand verbunden war (
Art. 2 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 VDSG
). Die Datensammlungen sind so zu gestalten, dass die betroffenen Personen ihr Auskunftsrecht und ihr Recht auf Berichtigung wahrnehmen können (
Art. 9 Abs. 2 VDSG
).
3.4.3
Die Ausgestaltung der Pflichten des Inhabers der Datensammlung in Gesetz und Verordnung lässt Rückschlüsse auf die Tragweite des Auskunftsrechts zu: Die Auskünfte sind grundsätzlich voraussetzungslos geschuldet, ohne jeden Interessennachweis (
BGE 141 III 119
E. 7.1.1 S. 127;
BGE 138 III 425
E. 5.5 S. 432; je mit Hinweisen). Sie sind in der Regel kostenlos und schriftlich zu erteilen. Dass ein derart voraussetzungs- und kostenloses Auskunftsrecht vorgesehen ist, zeigt, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, eine Auskunftserteilung sei bei gesetzes- und verordnungskonformer Gestaltung der Datensammlung (
Art. 9 Abs. 2 VDSG
) in aller Regel ohne grossen Aufwand möglich. Die Auskunftspflicht bezieht sich auf
alle
in der Datensammlung
vorhandenen
Daten, weil mit Blick auf die Definition der Datensammlung und die Pflicht, diese den Anforderungen von
Art. 9 Abs. 2 VDSG
entsprechend zu gestalten, davon auszugehen ist, die Daten seien objektiv erschliessbar und ein gezielter Zugriff möglich (vgl. E. 3.1.1 hiervor), sodass die Auskunft in aller Regel ohne grösseren Aufwand erteilt werden kann. Auch in diesem Rahmen verlangt der von der Vorinstanz zitierte Autor vom Auskunftspflichtigen aber nicht die Durchführung aller technisch möglichen Datenabfragen (ROSENTHAL, a.a.O., N. 15 zu
Art. 8 DSG
mit Hinweis).
Auch die Modalitäten der Auskunftserteilung sprechen dafür, dass das Auskunftsrecht nach
Art. 8 DSG
primär schriftlich festgehaltene Daten erfasst: Die Auskunft ist in der Regel schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie zu erteilen (
Art. 8 Abs. 5 DSG
).
BGE 147 III 139 S. 150
Eine mündliche Auskunftserteilung oder Einsicht vor Ort erfordert das Einverständnis beider Parteien (
Art. 1 Abs. 3 VDSG
;
BGE 125 II 321
E. 3 S. 322 ff.; ROSENTHAL, a.a.O., N. 23 zu
Art. 8 DSG
). Diese Modalitäten sprechen dagegen, dass der Auskunftsersuchende einfach einen Verdacht betreffend die Herkunft einer Angabe aus einem Gespräch äussern und diesen durch Partei- und Zeugenbefragung verifizieren lassen kann. Der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch erfasst kein allgemeines Recht, durch Partei- und Zeugenbefragung zu erfahren, zwischen wem wann worüber ein personenbezogenes Gespräch stattgefunden hat. Vielmehr erhellt aus der gesetzlichen Regelung der Formalitäten der Auskunftserteilung, dass es dem Gesetzgeber darum geht, schriftlich bzw. "physisch" vorhandene, und deshalb auf Dauer objektiv einsehbare Datensammlungen zu erfassen, nicht aber bloss im Gedächtnis abrufbare Daten.
3.4.4
In Bezug auf Angaben über die Herkunft der Daten vertritt der genannte Autor die Auffassung, alle (in- oder ausserhalb der Datensammlung) vorhandenen Angaben müssten mitgeteilt werden, soweit dies für den Antragsteller nötig ist, seine Rechte auch gegenüber diesen Quellen geltend zu machen (ROSENTHAL, a.a.O., N. 13 zu
Art. 8 DSG
). Die Beschwerdeführerinnen sind der Ansicht, die Herkunftsangaben müssten nur übermittelt werden, wenn sie sich in der Datensammlung befinden. Entgegen ihren Ausführungen lässt sich dies indessen nicht aus dem Wortlaut von
Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG
in den drei massgebenden Landessprachen (vgl. E. 3.1 hiervor) ableiten. Denn die Wendung "einschliesslich" ("y compris"; "comprese") bezieht sich nicht zwingend auf Personendaten innerhalb der Datenbank. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte er die Pflicht zur Mitteilung schlicht auf "alle in der Datensammlung vorhandenen Daten einschliesslich der darin enthaltenen Angaben über deren Herkunft" beschränken können. Eine derartige Einschränkung liesse sich mit dem Zweck von
Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG
aber nicht in Einklang bringen, zumal sich der Inhaber der Datensammlung unter dieser Voraussetzung seiner Auskunftspflicht ohne Weiteres entziehen könnte, indem er die Herkunftsangaben separat aufbewahrt. Eine präventive Wirkung (vgl. E. 3.2 hiervor) liesse sich so nicht erzielen.
3.4.5
Der Gesetzgeber spricht aber von "verfügbaren" Herkunftsangaben (so auch im neuen Datenschutzgesetz: Art. 25 Abs. 2 lit. e E-DSG; Botschaft vom 20. September 2020 zum Bundesgesetz über den Datenschutz [Datenschutzgesetz, DSG], BBl 2020 7639 ff., 7651)
BGE 147 III 139 S. 151
und hat das Auskunftsrecht auch insoweit grundsätzlich voraussetzungs- und kostenlos ausgestaltet (
Art. 8 Abs. 5 DSG
). Dies spricht ebenso wie die Verknüpfung mit dem Wort einschliesslich dafür, dass auch diese Auskunft in aller Regel nicht zu einer wesentlichen Mehrbelastung des Auskunftspflichtigen führen soll. Auch hier wird mithin implizit vorausgesetzt, dass der Inhaber der Datensammlung, wenn er die Herkunftsangaben aufbewahrt (wozu er allerdings nicht verpflichtet ist; vgl. E. 3.2.1 hiervor), dies so gestalten kann (
Art. 9 Abs. 2 VDSG
), dass auch die Herkunftsangaben objektiv erschliessbar sind und ein gezielter Zugriff darauf möglich ist, auch wenn sie ausserhalb der eigentlichen Datensammlung aufbewahrt werden.
3.4.6
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz werden Angaben über die Herkunft von Daten, die allenfalls im Gehirn unter den gewöhnlichen Erinnerungen einer Person gespeichert sein könnten (und nicht etwa auf Geheiss des Inhabers der Datensammlung auswendig gelernt wurden), nicht vom Auskunftsrecht erfasst. Denn über derartige Informationen kann der Inhaber der Datensammlung nicht verfügen. Er kann, ohne Nachforschungen bei der betroffenen Person anzustellen, objektiv nicht wissen, ob die Herkunftsangaben zu einem gegebenen Zeitpunkt noch vorhanden sind. Im Rahmen der voraussetzungslos geschuldeten Auskunft nach
Art. 8 DSG
kann von ihm nicht verlangt werden, dass er diesbezüglich bei jedem Auskunftsbegehren Abklärungen vornimmt. Da die zu erteilende Auskunft wahr und vollständig sein muss (vgl. E. 3.1.2 hiervor), wäre er dazu aber verpflichtet und zwar selbst dann, wenn die Herkunftsangaben für den Auskunftsberechtigten gar nicht von Interesse sind. Dass sich die Herkunft der Daten im Rahmen entsprechender Abklärungen allenfalls rekonstruieren lässt, bedeutet mithin nicht, dass diese Angaben verfügbar im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG
sind. Wird vom Inhaber der Datensammlung nicht verlangt, die Herkunftsangaben zu speichern, kann von ihm im Rahmen von
Art. 8 DSG
auch nicht verlangt werden, dass er Nachforschungen nach Herkunftsangaben anstellt, die er nicht aufbewahrt hat.
3.5
Vor diesem Hintergrund betreffen die Beweissätze keine prozessrelevanten Punkte:
3.5.1
Selbst wenn im Zusammenhang mit der Zahlung von Fr. 566'000.- an den Beschwerdegegner zwischen dem General Counsel der Beschwerdeführerin 3 und einem Partner der Anwaltskanzlei ein Gespräch stattgefunden haben sollte, lässt sich daraus nicht
BGE 147 III 139 S. 152
ableiten, dass für die Beschwerdeführerinnen im Rahmen von
Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG
eine entsprechende Auskunftspflicht besteht, denn dazu müsste diese Angabe verfügbar sein, das heisst ohne Nachforschungen beim Betroffenen erteilt werden können.
3.5.2
Auch dass der Partner der Anwaltskanzlei im Zuge dieses Gesprächs dem General Counsel der Beschwerdeführerin 3 allenfalls personenbezogene Informationen über den Beschwerdegegner mitgeteilt haben könnte, sagt nichts über die Verfügbarkeit der Angaben betreffend die Herkunft der Daten aus. Da der Inhalt des Gesprächs nicht zum Beweissatz gehört, könnten auch keine inhaltlichen Rückschlüsse auf die Vollständigkeit der erteilten Auskünfte gezogen werden.
3.5.3
Dass der General Counsel der Beschwerdeführerin 3 den Inhalt dieses Gesprächs einer anderen Person schriftlich mitgeteilt haben könnte oder dass der General Counsel der Beschwerdeführerin 3 den Inhalt dieses Gesprächs einem Mitarbeiter oder Organ einer der Beschwerdeführerinnen mündlich mitgeteilt haben könnte, worauf diese Person den Inhalt dieses Gesprächs schriftlich festgehalten hat, bildet zwar eine Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine Auskunftspflicht in Betracht fällt, nämlich sofern das erwähnte Schriftstück nicht lediglich zum vorübergehenden Gebrauch bestimmt war, sondern vielmehr aufbewahrt wurde, so dass ein gezielter Zugriff darauf möglich wäre. Aus der Tatsache allein, dass ein entsprechendes Schriftstück allenfalls einmal verfasst wurde, folgt dies aber nicht. Da der Inhalt des Gesprächs wieder nicht zum Beweissatz gehört, könnten zudem auch hier keine inhaltlichen Rückschlüsse auf die Vollständigkeit der erteilten Auskünfte gezogen werden.


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Urteilskopf
147 III 440
43. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. SA (recours constitutionnel subsidiaire)
4D_76/2020 du 2 juin 2021

regeste:
Regeste
Art. 212 und 243 ff. ZPO
; Entscheidungsbefugnis der Schlichtungsbehörde; anwendbares Verfahren; Verhandlungsmaxime; Säumnis der beklagten Partei.
Vermögensrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von 2'000 Franken kann die Schlichtungsbehörde entscheiden, sofern die klagende Partei einen Antrag stellt. Allerdings muss sie dies nicht tun, da
Art. 212 ZPO
ihr einen grossen Ermessensspielraum einräumt (E. 3.3.1 und 6).
Wenn die Schlichtungsbehörde einen Entscheid im Sinne von
Art. 212 ZPO
auszufällen beabsichtigt, hat sie grundsätzlich die allgemeinen Bestimmungen des Zivilprozessrechts gemäss Art. 1 bis 196 ZPO anzuwenden sowie die verfassungs- und konventionsrechtlichen Verfahrensgarantien zu beachten. In einem solchen Fall sind die Bestimmungen über das vereinfachte Verfahren (
Art. 243 ff. ZPO
) und, subsidiär, diejenigen über das ordentliche Verfahren (
Art. 219 ZPO
) grundsätzlich anwendbar (E. 3.3.2). Für das Entscheidverfahren nach
Art. 212 ZPO
gilt - Ausnahmen vorbehalten - die Verhandlungsmaxime (
Art. 247 ZPO
; E. 5.3).
Die Schlichtungsbehörde kann, ausser in den Fällen nach
Art. 200 ZPO
, keinen Schriftenwechsel anordnen, weil
Art. 212 Abs. 2 ZPO
vorsieht, dass das Verfahren mündlich ist (E. 3.3.2). Der mündliche Charakter des Entscheidverfahrens bedeutet allerdings nicht, dass die Schlichtungsbehörde die unaufgeforderte schriftliche Eingabe der beklagten Partei schlicht und einfach ignorieren kann (E. 5.2).
Die Schlichtungsbehörde kann auch bei Säumnis der beklagten Partei bei der Verhandlung einen Entscheid fällen;
Art. 234 Abs. 1 ZPO
ist in einem solchen Fall anwendbar (E. 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 442
BGE 147 III 440 S. 442
A.
Le 4 février 2020, B. SA a déposé une requête de conciliation à l'encontre de A. auprès du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine (ci-après: le Président). Elle a requis de celui-ci qu'il tente la conciliation et rende, en cas d'échec, une décision au sens de l'
art. 212 CPC
, avec suite de frais et dépens, condamnant A. à lui verser les sommes de 1'803 fr. 60, intérêts en sus, 73 fr. 30 et 75 fr., et qu'il lève l'opposition formée par celle-ci au commandement de payer n° ... .
Dans sa requête, la société de recouvrement B. SA a allégué s'être fait céder par C. SA les créances de celle-ci contre A. Elle a notamment fait valoir, pièces à l'appui, que, par contrats du 19 mars 2014, tous deux signés par A., celle-ci avait souscrit des ordres d'insertion pour deux inscriptions publicitaires dans l'annuaire de Fribourg et trois annonces publicitaires dans "local.ch" durant trois ans. Deux "bons à tirer" avaient été transmis à A., laquelle ne les avait pas retournés. Celle-ci n'avait pas réglé les deux factures qui lui avaient été envoyées en 2014 en lien avec les deux contrats précités pour l'année 2014-2015. Le total dû s'élevait ainsi à 1'803 fr. 60, TVA incluse. Les autres montants réclamés correspondaient aux frais de poursuite (73 fr. 30) et à des frais liés à la cession de créances (75 fr.).
BGE 147 III 440 S. 443
Le 10 février 2020, le Président a cité les parties à une audience de conciliation, l'attention de A. étant attirée sur le fait qu'une décision sur le fond pourrait survenir sur requête de la demanderesse.
Le 12 mars 2020, A., par le truchement de son avocat, a conclu à l'irrecevabilité de la requête et, subsidiairement, à son rejet. Elle a notamment fait valoir que les contrats produits à l'appui de la requête étaient des faux. Après avoir souligné que l'application de l'
art. 212 CPC
entrait en considération compte tenu de la valeur litigieuse de l'affaire, elle a sollicité la production d'un dossier relatif à une précédente procédure de conciliation ayant opposé les deux parties (...), en relevant que sa détermination déposée le 9 janvier 2017 dans ladite procédure, "censée entièrement alléguée" dans le cadre de la présente cause, exposait les raisons pour lesquelles les prétentions de la demanderesse étaient irrecevables et infondées.
Seul un représentant de la requérante a comparu à l'audience de conciliation. Au cours de celle-ci, le Président a entendu le représentant de la requérante, lequel a sollicité le prononcé d'un jugement. Il a indiqué avoir ordonné la production du dossier ... et précisé qu'il rendrait son jugement prochainement.
B.
Par décision du 15 mai 2020, le Président a condamné A. à payer à B. SA la somme de 1'803 fr. 60, intérêts en sus. Il a en outre définitivement levé l'opposition formée au commandement de payer dans la poursuite précitée.
Statuant sur le recours interjeté par A., la I
e
Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois l'a rejeté et a confirmé la décision attaquée par arrêt du 3 novembre 2020.
C.
Le 7 décembre 2020, A. a formé un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt précité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Dans un procès civil, la procédure au fond est, sous réserve des exceptions mentionnées aux
art. 198 et 199 CPC
, précédée d'une tentative de conciliation obligatoire devant une autorité de conciliation (
art. 197 CPC
). Le passage par l'étape de la conciliation poursuit un double objectif puisqu'il vise à décharger les tribunaux,
BGE 147 III 440 S. 444
d'une part, et à faciliter l'accès à la justice pour les parties, d'autre part (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6843 [ci-après: Message CPC]). Le Code de procédure civile fédéral repose sur l'idée centrale suivante: "concilier d'abord, juger ensuite" (Message CPC, p. 6936).
3.2
Dans des litiges bien délimités, l'autorité de conciliation peut soumettre aux parties une proposition de jugement (
art. 210 et 211 CPC
).
3.3
L'
art. 212 CPC
confère enfin à l'autorité de conciliation la compétence fonctionnelle de pouvoir rendre un jugement dans les litiges patrimoniaux dont la valeur ne dépasse pas 2'000 fr. et pour autant qu'elle soit saisie d'une requête du demandeur de statuer au fond (
ATF 144 III 526
consid. 3.3; arrêt 4D_29/2016 du 22 juin 2016 consid. 5).
3.3.1
L'objectif visé par le législateur est de permettre au juge conciliateur de trancher des litiges patrimoniaux de faible montant (bagatelles) (
ATF 142 III 638
consid. 3.4.2; Message CPC, p. 6942). Selon le Message du Conseil fédéral, l'autorité de conciliation devrait plutôt faire usage de la possibilité de rendre une décision lorsque les causes sont en état d'être jugées dès la première audience (Message CPC, p. 6942). Si elle décide de rendre une décision en application de l'
art. 212 CPC
, l'autorité de conciliation agit comme une véritable juridiction de première instance (Message CPC, p. 6942;
ATF 142 III 638
consid. 3.4.2). Lorsqu'elle décide d'ouvrir formellement la procédure au fond selon l'
art. 212 CPC
, l'autorité de conciliation rend une ordonnance d'instruction au sens de l'
art. 124 CPC
sur laquelle elle peut en principe revenir en tout temps. L'autorité de conciliation n'est dès lors pas tenue de rendre une décision en application de l'
art. 212 al. 1 CPC
même si elle a ouvert formellement le procès au fond et a fait plaider les parties dans ce cadre (
ATF 142 III 638
consid. 3.4.1). Elle jouit à cet égard d'un pouvoir d'appréciation (
ATF 142 III 638
consid. 3.3; Message CPC, p. 6942).
3.3.2
Selon l'
art. 212 al. 2 CPC
, la procédure est "orale" (
mündlich
;
orale
). Le texte laconique de cette disposition ne permet pas d'identifier les autres règles procédurales que l'autorité de conciliation est tenue de respecter lorsqu'elle agit en tant qu'autorité appelée à rendre un jugement.
A l'instar des autres tribunaux, l'autorité de conciliation, lorsqu'elle fonctionne en qualité de véritable autorité juridictionnelle de première instance, doit en principe appliquer les dispositions générales
BGE 147 III 440 S. 445
du CPC (art. 1 à 196 CPC) et assurer le respect des garanties procédurales de rang constitutionnel ou conventionnel (CLAUDE SCHRANK, Das Schlichtungsverfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, n. 659; MICHEL HEINZMANN, La procédure simplifiée, 2018, n. 501; DOMINIK INFANGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3
e
éd. 2017, n° 13a ad
art. 212 CPC
; BASTIEN SANDOZ, La conciliation, in Procédure civile suisse - Les grands thèmes pour le praticien, 2010, n. 64 et 93; MEIER/SCHINDLER, Die Schlichtungsbehörde als small-claims court, in Das Schlichtungsverfahren nach ZPO, Kren Kostkiewicz[éd.],2016, p. 33).
S'agissant du type de procédure applicable à la décision rendue sur la base de l'
art. 212 CPC
(ordinaire, simplifiée ou sommaire), il sied de relever que l'avant-projet de procédure civile suisse envisageait l'application de la procédure simplifiée (Procédure civile suisse, avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, art. 205). Sur ce point, la commission d'experts indiquait notamment ce qui suit dans le rapport explicatif accompagnant son avant-projet: "La procédure au fond immédiate est soumise par analogie aux règles de la procédure simplifiée (...). L'action et la réponse sont toutefois uniquement orales. S'il y a une procédure probatoire, elle est soumise aux règles générales" (Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 102 ad art. 205). La proposition d'appliquer les règles de la procédure simplifiée n'a pas suscité de critiques lors de la procédure de consultation sur l'avant-projet. Pour des raisons inexpliquées, le renvoi opéré aux règles de la procédure simplifiée a cependant été supprimé dans le projet soumis au législateur (cf. SCHRANK, op. cit., n. 655).
De nombreux auteurs sont d'avis que les règles de la procédure simplifiée (
art. 243 ss CPC
) sont applicables lorsque l'autorité de conciliation entend rendre une décision au sens de l'
art. 212 CPC
(SCHRANK, op. cit., n. 656; HEINZMANN, op. cit., n. 502; CHRISTOPH LEUENBERGER, Die Bestimmungen über das ordentliche Verfahren gelten sinngemäss für sämtliche andere Verfahren, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt[Art. 219 ZPO], in Mélanges en l'honneur de Thomas Sutter-Somm, 2016, p. 384;
le même
, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 3
e
éd. 2016, n° 4 ad
art. 219 CPC
; SANDOZ, op. cit., n. 93; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Trezzini et al. [éd.], vol. II, 2
e
éd. 2017, n° 10 ad
art. 212 CPC
; THOMAS SUTTER-SOMM,
BGE 147 III 440 S. 446
Zivilprozessrecht, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3
e
éd. 2017, n. 987;
le même
, Das Schlichtungsverfahren der ZPO: Ausgewählte Problempunkte, RSPC 2012 p. 83; NICOLAS GUT, Die unbezifferte Forderungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, n. 316; BRIGITTE RICKLI, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner et al. [éd.], 2
e
éd. 2016, n° 13 ad
art. 212 CPC
; ERIC CLÉMENT, in Code de procédure civile, Petit commentaire, Chabloz et al.[éd.],2020, n° 8 ad
art. 212 CPC
; CHRISTINE MÖHLER, in ZPO Kommentar, Gehri et al. [éd.], 2
e
éd. 2015, n° 7 ad
art. 212 CPC
; CHRISTIAN ARNOLD, Schlichtungsbehörde: Vom Schlichtungs- zum Entscheidverfahren, PCEF 2011 p. 288; MARTIN SCHMID, Praktische Fragen zum Schlichtungsverfahren, PCEF 2011 p. 188; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, in ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer et al. [éd.], 2
e
éd. 2014, n° 5 ad
art. 212 CPC
; SIBYLLE FRECH, Die Schlichtungsbehörde - eine Erfolgsgeschichte?, Revue de l'avocat 2015 p. 27; JÖRG HONEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 3
e
éd. 2016, n° 4 ad
art. 212 CPC
; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2
e
éd. 2016, n. 11.39; ALVAREZ/PETER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. II, 2012, n° 11 ad
art. 212 CPC
; INFANGER, op. cit., n° 13a ad
art. 212 CPC
).
L'opinion professée par ces auteurs, qui correspond de surcroît à la solution proposée par la commission d'experts dans l'avant-projet de procédure civile suisse, est conforme à la systématique de la loi et mérite d'être approuvée. En effet, l'
art. 219 CPC
prévoit que les dispositions du titre 3 de la partie 2 du CPC s'appliquent à la procédure ordinaire et, par analogie, aux autres procédures, sauf disposition contraire de la loi. Or, selon l'
art. 243 al. 1 CPC
, la procédure simplifiée s'applique aux affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 fr., ce qui est précisément le cas des causes dans lesquelles l'autorité de conciliation peut rendre une décision (
art. 212 al. 1 CPC
). Les dispositions de la procédure simplifiée et, subsidiairement, celles de la procédure ordinaire vu la teneur de l'
art. 219 CPC
, doivent dès lors en principe trouver application lorsque l'autorité de conciliation entend statuer sur le fond, tout en gardant néanmoins à l'esprit que la procédure décisionnelle prévue à l'
art. 212 CPC
présente certaines spécificités (dans le même sens: ARNOLD, op. cit., p. 288; BRUNO LÖTSCHER-STEIGER, Prüfungs- und Entscheidbefugnisse der Schlichtungsbehörde, in Mélanges en l'honneur de Thomas Sutter-Somm, 2016, p. 421).
BGE 147 III 440 S. 447
Il ne faut ainsi pas perdre de vue que l'objectif poursuivi par la procédure décisionnelle prévue à l'
art. 212 CPC
est de permettre à l'autorité de conciliation de trancher des litiges patrimoniaux de faible valeur en état d'être jugés lors de la première audience. Des procédures d'administration de preuves onéreuses nécessitant plusieurs audiences n'ont ainsi pas à être traitées par l'autorité de conciliation (Message CPC, p. 6942). Il convient en outre d'insister sur le fait que l'
art. 212 al. 2 CPC
dispose que la procédure est orale. Par conséquent, l'autorité de conciliation qui envisage de rendre une décision ne peut pas ordonner un échange d'écritures (cf. arrêt 4D_29/2016, précité, consid. 4), sauf dans les litiges visés à l'
art. 200 CPC
(cf.
art. 202 al. 4 CPC
; DOLGE/INFANGER, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, 2012, p. 123; HEINZMANN, op. cit., n. 502; ALVAREZ/PETER, op. cit., n° 11 ad
art. 212 CPC
; CLÉMENT, op. cit., n° 8 ad
art. 212 CPC
; RICKLI, op. cit., n° 11 ad
art. 212 CPC
; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, op. cit., n° 5 ad
art. 212 CPC
; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2
e
éd. 2014, n° 4 ad
art. 212 CPC
; DANIEL STAEHELIN, in Zivilprozessrecht, Adrian Staehelin et al. [éd.], 3
e
éd. 2019, par. 20 n. 42; RICHARD PÜNTENER, Das mietrechtliche Schlichtungsverfahren in der Zivilprozessordnung, mp 2011 p. 283;
contra
: SCHRANK, op. cit., n. 657; TAPPY/NOVIER, La procédure de conciliation et la médiation dans le Code de procédure civile suisse, in Il Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, p. 126).
(...)
5.
Dans un deuxième moyen, la recourante, dénonçant une nouvelle violation de son droit d'être entendue ainsi qu'une application arbitraire de l'
art. 234 CPC
, soutient que la cour cantonale aurait indûment ignoré l'objection tirée d'une mauvaise exécution des prestations facturées qu'elle avait développée dans sa détermination du 9 janvier 2017.
5.1
En l'occurrence, la cour cantonale a considéré que la recourante ne pouvait pas, compte tenu du caractère oral de la procédure décisionnelle (
art. 212 al. 2 CPC
), se référer à une écriture déposée dans le cadre d'une précédente procédure, laquelle ne concernait au demeurant pas les mêmes contrats. L'intéressée n'avait ainsi pas contesté valablement les allégations de la requérante ni introduit correctement les faits relatifs à une exécution défectueuse des prestations dans la présente procédure, de sorte que son objection devait être écartée.
BGE 147 III 440 S. 448
5.2
Lorsqu'elle entend rendre une décision, alors même que la partie intimée fait défaut à l'audience de conciliation, l'autorité de conciliation doit statuer sur la base des actes qui ont, le cas échéant, été accomplis conformément aux dispositions de la présente loi et se baser sur les actes de la partie comparante ainsi que sur le dossier (
art. 234 al. 1 CPC
applicable par renvoi de l'
art. 219 al. 1 CPC
; FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2
e
éd. 2019, n° 10 ad
art. 212 CPC
; SCHRANK, op. cit., n. 671). Contrairement à ce que prétend l'autorité précédente, le caractère oral de la procédure décisionnelle (
art. 212 al. 2 CPC
) ne signifie pas
per se
que l'autorité de conciliation pourrait ignorer purement et simplement une détermination écrite déposée spontanément par la partie intimée.
5.3
Il convient toutefois de souligner que la procédure décisionnelle de l'
art. 212 CPC
obéit, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce (cf.
art. 247 al. 2 CPC
), à la maxime des débats (
art. 247 al. 1 CPC
). Les parties doivent donc alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et produire les preuves qui s'y rapportent (
art. 55 al. 1 CPC
). L'
art. 247 al. 1 CPC
atténue toutefois ce principe en imposant au juge un devoir d'interpellation accru: il doit amener les parties, par des questions appropriées, à compléter les allégations insuffisantes et à désigner les moyens de preuve (arrêt 4D_57/2013 du 2 décembre 2013 consid. 3.2). Quand bien même la procédure simplifiée connaît des allègements formels, elle ne dispense pas les parties du devoir d'alléguer les faits (arrêt 4D_57/2013, précité, consid. 3.3).
En vertu de l'
art. 150 al. 1 CPC
, seules doivent être prouvées les allégations qui sont expressément contestées. Une telle contestation doit être suffisamment précise pour atteindre son but, c'est-à-dire permettre à la partie adverse de comprendre quelles allégations de fait il lui incombe de prouver. Le degré de précision d'une allégation influe sur le degré de motivation que doit revêtir sa contestation. Plus les affirmations d'une partie sont détaillées, plus élevées sont les exigences quant à la précision de leur contestation. Une réfutation en bloc ne suffit pas (
ATF 144 III 136
consid. 3.3.2;
ATF 141 III 433
consid. 2.6 et les références). Un simple renvoi en bloc à des pièces du dossier en guise d'exposé des faits est en principe insuffisant (arrêts 4A_360/2020 du 2 novembre 2020 consid. 4.2; 4A_284/2017 du 22 janvier 2018 consid. 4.2 et les arrêts cités). La procédure simplifiée n'implique ainsi pas que le juge doive se plonger dans les
BGE 147 III 440 S. 449
pièces du dossier pour tenter d'y trouver des faits, d'autant moins lorsque la cause ne relève pas de la maxime inquisitoire prévue à l'
art. 247 al. 2 CPC
(arrêts 4D_57/2013, précité, consid. 3.3; 4A_701/2012 du 19 avril 2013 consid. 1.2.1).
5.4
En l'espèce, la requérante a énoncé les faits concrets justifiant sa prétention de manière précise dans sa requête de conciliation. Elle a en particulier allégué que la recourante avait conclu deux contrats et que celle-ci avait reçu des factures demeurées impayées. Dans sa détermination écrite du 12 mars 2020, la recourante a expressément contesté l'authenticité des signatures apposées sur les deux contrats précités. Pour le reste, elle s'est contentée, aux fins d'exposer les raisons pour lesquelles les prétentions de la requérante étaient selon elle infondées, de faire référence à une écriture déposée dans le cadre d'une autre procédure de conciliation ayant opposé les parties, "censée entièrement alléguée" dans la présente cause. Elle n'a pas produit un exemplaire de ladite écriture mais a invité l'autorité de conciliation à en ordonner la production d'office. On ne saurait en l'occurrence reprocher aux autorités fribourgeoises de n'avoir pas tenu compte de l'objection tirée d'une mauvaise exécution des prestations facturées à la recourante. Cette dernière, assistée d'un mandataire professionnel, n'a pas pris part à l'audience de conciliation alors même qu'elle savait pertinemment que l'autorité de conciliation risquait de rendre une décision. Etant donné que la maxime des débats était applicable à la présente procédure, la recourante ne pouvait pas réfuter les allégations de fait détaillées de la requérante en se limitant à opérer un simple renvoi à une autre écriture qu'elle n'a pas daigné produire elle-même. Si l'autorité de conciliation a certes ordonné la production du dossier ..., cela ne signifie toutefois pas qu'il lui appartenait de rechercher elle-même des faits éventuellement pertinents pour le présent litige. Par surabondance, on relèvera encore que la prétendue mauvaise exécution des prestations facturées, évoquée dans la détermination du 9 janvier 2017, concernait d'autres contrats que ceux visés par la présente procédure. Dans ces circonstances et faute d'indications suffisamment précises de la part de la recourante, la cour cantonale pouvait légitimement retenir que celle-ci n'avait pas valablement contesté les allégations de la requérante ni allégué correctement les faits relatifs à une éventuelle mauvaise exécution des contrats visés par la présente procédure. Partant, on ne discerne pas de violation du droit d'être entendu de la recourante ni d'application arbitraire de l'
art. 234 CPC
. Au
BGE 147 III 440 S. 450
demeurant, on ne voit pas en quoi la violation alléguée par la recourante, si elle était avérée, aurait pu influer sur le sort du litige. Contrairement à ce qu'affirme enfin la recourante, l'autorité cantonale n'a pas davantage fait preuve de formalisme excessif en ne tenant pas compte de faits non allégués, ressortant d'une pièce figurant au dossier (arrêt 4D_ 57/2013, précité, consid. 3.3).
6.
Dans un troisième et dernier moyen, la recourante dénonce une application arbitraire de l'
art. 212 CPC
. A l'en croire, le litige divisant les parties n'était pas suffisamment simple pour permettre à l'autorité de conciliation de rendre une décision sur la base de l'
art. 212 CPC
.
6.1
Saisie d'une requête du demandeur de statuer au fond, l'autorité de conciliation n'est pas tenue de rendre une décision. L'
art. 212 CPC
lui confère une grande marge d'appréciation.
6.2
En l'espèce, la cour cantonale pouvait considérer, sans arbitraire, que l'affaire était en état d'être jugée à l'issue de la première audience. La recourante, qui se contente de faire valoir sa propre appréciation du degré de complexité de la présente cause, échoue à démontrer une éventuelle application arbitraire de l'
art. 212 CPC
. Le moyen doit dès lors être rejeté.