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Urteilskopf
148 IV 57
6. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt Gossau gegen A. und B. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_567/2020 vom 6. Dezember 2021

regeste:
Regeste
Art. 192 Abs. 1 StGB
; Ausnützung der Abhängigkeit eines Anstaltspfleglings durch einen Betreuer.
Die Ausnützung findet auf der subjektiven Ebene bei der abhängigen Person statt, indem sie annimmt, sich dem Täter fügen zu müssen. Das faktische Einverständnis liegt in der Natur der Ausnützung eines Abhängigkeitsverhältnisses. Nur das freiverantwortliche, vom Abhängigkeitsverhältnis unbeeinflusste Einverständnis schliesst den Tatbestand aus (E. 3.5.3). Die Schwelle zur Bejahung des Tatbestandselements der Ausnützung ist auch bei einem in seiner Intelligenz eingeschränkten Opfer gleich anzusetzen (E. 3.5.5). Im vorliegenden Fall wurde die Ausnützung bejaht (E. 3.5.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 148 IV 57 S. 58
A.
B. (geb. 1974) leidet an einer körperlichen und geistigen Mehrfachbehinderung mit einer mittelgradigen Intelligenzminderung. Sie lebt seit vielen Jahren in einer Arbeits- und Wohngruppe für Menschen mit Wahrnehmungsstörungen. A. hat ca. von 1995 in dieser Einrichtung gearbeitet, wo er bis etwa 2011 in der Gruppe von B. ("untere Gruppe") tätig war. Danach hat er als Gruppenleiter in die im gleichen Haus untergebrachte "obere Gruppe" gewechselt. B. hat ca. ab dem Jahr 2010 ein besonderes Interesse an A. entwickelt und ihn ihren Lieblingsbetreuer genannt. Sie hat sich über Aufmerksamkeit von ihm gefreut und sich emotional aufgewühlt gezeigt, wenn er abwesend war.
Mit Anklageschrift vom 1. Februar 2018 wird A. zur Last gelegt, er habe im Zeitraum von ca. Anfang 2014 bis Ende Juli 2016 B. mehrfach jeweils am späteren Abend, wenn die anderen Bewohner auf ihren Zimmern gewesen seien, aus ihrem Raum geholt und sie mit in das Pikettzimmer genommen. Er habe sie dann aufgefordert, sich nackt auszuziehen, sich mit ihm auf das Bett zu setzen bzw. zu legen und sein Glied anzufassen, was sie getan habe. Er selber habe sich jeweils auch ausgezogen und in ihre Scheide gefasst, indem er mindestens einen seiner Finger zwischen ihre Schamlippen geführt und dort reibende Bewegungen gemacht habe. B. habe dies zugelassen. Schliesslich habe er sie jeweils aufgefordert, seinen Penis in
BGE 148 IV 57 S. 59
den Mund zu nehmen, was sie auch getan habe. Er habe sie mehrmals aufgefordert, über diese Treffen Stillschweigen zu bewahren, da dies ein Geheimnis sei. A. sei bewusst gewesen, dass B. an einer körperlichen und geistigen Behinderung leide und dass ihre Intelligenz nicht unerheblich beeinträchtigt sei. Aus seiner täglichen Arbeit mit ihr habe er ferner gewusst, dass sie auch bei einfachen Hausarbeiten ständig Anleitung und Begleitung benötige und von stationärer Betreuung abhängig sei. Als Betreuer habe er ihre behinderungsbedingte und ihre damit zusammenhängende kindlich-emotionale Abhängigkeit von ihm ausgenutzt, um sie zu veranlassen, sexuelle Handlungen an ihm vorzunehmen bzw. diese an ihrem Körper zuzulassen. Dabei habe er gewusst bzw. mindestens in Kauf genommen, dass B. von sich aus nicht auf die Idee gekommen wäre, solche sexuellen Handlungen aus eigener Initiative zu vollziehen, da sie über keinerlei sexuelles Vorwissen verfügt habe.
B.
Das Kreisgericht St. Gallen verurteilte A. am 8./11. Juni 2018 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Anstaltspflegling zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 13 Monaten. Es verbot ihm jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu volljährigen, besonders schutzbedürftigen Personen umfasst, für eine Zeitspanne von zehn Jahren. Sodann verpflichtete es ihn zu einer Genugtuungsleistung an B. im Umfang von Fr. 2'000.-.
A. erhob Berufung gegen den Entscheid des Kreisgerichts. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach ihn am 25. Februar 2020 frei von der Anklage der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Anstaltspflegling. Es wies die Zivilklage ab.
C.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen sei vollumfänglich aufzuheben. Die Strafsache sei an das Kantonsgericht zurückzuweisen zur Schuldigsprechung und angemessenen Bestrafung des Beschuldigten sowie zur Anordnung eines Berufsverbots wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Anstaltspflegling.
D.
Das Kantonsgericht St. Gallen verzichtet darauf, eine Vernehmlassung einzureichen. A. beantragt in seiner Stellungnahme die Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese einzutreten sei. B. lässt sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 148 IV 57 S. 60
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.5
3.5.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz verletze
Art. 192 Abs. 1 StGB
, weil sie zu Unrecht die Ausnützung der Abhängigkeit als nicht gegeben erachte. Sie ziehe aus ihrer Feststellung, dass die Beschwerdegegnerin in ihr angenehme körperliche Annäherungen einwilligen und unangenehme körperliche Annäherungen ablehnen könne, willkürlich den Schluss, dass die Beschwerdegegnerin frei sowie eigenverantwortlich in die fraglichen sexuellen Handlungen habe einwilligen können.
3.5.2
Es ist unbestritten, dass das Gutachten vom 29. September 2017 über die Aussagetüchtigkeit bzw. Urteilsfähigkeit der Beschwerdegegnerin bezüglich Sexualität festhält, das allgemeine Wissen der Beschwerdegegnerin über Sexualität sei sehr minim und mit demjenigen eines vier bis sieben Jahre alten Kindes vergleichbar. Zugleich habe die Beschwerdegegnerin aber den Körper einer über 40 Jahre alten Frau und könne zwischen körperlichen Annäherungen und sexuellen Berührungen, die ihr angenehm seien, und solchen, die sie als unangenehm empfinde, unterscheiden und darauf basierend in angenehme Situationen einwilligen. Ausserdem sei sie in der Lage, auszudrücken, wenn ihr eine Annäherung unangenehm sei, und sie könne sich dagegen wehren (Aussagepsychologisches Gutachten vom 29. September 2017). Gemäss ihren eigenen Aussagen fühlte sich die Beschwerdegegnerin vom Beschwerdegegner weder bedrängt, noch war sie nicht mit den Handlungen einverstanden. Sie würde wieder mit ihm ins Betreuerzimmer gehen, wenn er sie wieder abhole. Die Beschwerdegegnerin habe die sexuellen Handlungen als für sie angenehm bzw. gut beschrieben. Sie habe in einem an ihre aktuelle Betreuerin gerichteten Brief betont, dass sie die Handlungen des Beschwerdegegners gewollt habe und diese ihr gefallen hätten.
3.5.3
Der objektive Tatbestand von
Art. 192 Abs. 1 StGB
(vgl. auch derjenige von
Art. 188 Ziff. 1 StGB
und von
Art. 193 Abs. 1 StGB
) setzt unter anderem voraus, dass der Täter das Abhängigkeitsverhältnis (bzw. die Notlage) ausnützt. Im Gegensatz zum früheren Recht wird nicht mehr von Gesetzes wegen vermutet, dass das vorausgesetzte Abhängigkeitsverhältnis derart intensiv ist, dass eine gültige
BGE 148 IV 57 S. 61
Einwilligung in jedem Fall ausgeschlossen ist. Vielmehr muss das Ausnützen der Abhängigkeit durch den Täter separat geprüft und begründet werden (vgl. NORA SCHEIDEGGER, Das Sexualstrafrecht der Schweiz [nachfolgend: Sexualstrafrecht], 2018, Rz. 507 mit Hinweis; gl.M. DUPUIS UND ANDERE, CP, Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 17 zu
Art. 188 StGB
). Die Ausnützung der Abhängigkeit ist ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal (
BGE 125 IV 129
E. 2a mit Hinweisen). Bei der Ausnützung von Abhängigkeitsverhältnissen macht sich der Täter eine erheblich eingeschränkte Entscheidungsfreiheit oder Abwehrfähigkeit der abhängigen Person und ihre dadurch gegebene Gefügigkeit bewusst im Hinblick auf ein sexuelles Entgegenkommen zunutze (
BGE 133 IV 49
E. 4 mit Hinweis;
BGE 131 IV 114
E. 1 S. 118; Urteil 6B_858/2010 vom 10. Februar 2011 E. 6.1.1). Wie intensiv das Abhängigkeitsverhältnis ist, bleibt unerheblich. Um das erforderliche Mass zur Annahme eines Ausnützens bestimmen zu können, muss das Abhängigkeitsverhältnis gleichwohl näher betrachtet werden (ESTHER OMLIN, Intersubjektiver Zwang & Willensfreiheit, 2002, S. 83).
Das Ausnützen erfordert, dass die abhängige Person die sexuelle Handlung(en) "eigentlich nicht will" und sie sich, entgegen ihrer inneren Widerstände, nur unter dem Eindruck der Autorität des andern fügt. Dies ist der Fall, wenn die überlegene Person (offen oder versteckt) Druck ausübt, ohne dass die Intensität einer Nötigung im Sinne von
Art. 189 Abs. 1 StGB
erreicht wird (Urteil 6S.219/2004 vom 1. September 2004 E. 5.1.2 mit Hinweisen). Nicht im Widerspruch hierzu steht, dass ein Ausnützen vorliegen kann, ohne dass der Täter die abhängige Person mit Drohungen oder auf andere Weise unter Druck setzt (
BGE 125 IV 129
E. 2a S. 131 mit Hinweisen). Namentlich ist ein Ausnützen gegeben, wenn die abhängige Person aufgrund ihrer unterlegenen Stellung ernstliche Nachteile befürchtet und sich deswegen nicht zu widersetzen wagt. Die blosse Verführung durch den überlegenen Teil ist demgegenüber noch kein Ausnützen (Urteil 6S.219/2004 vom 1. September 2004 E. 5.1.2 mit Hinweisen; PHILIPP MAIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 12 zu
Art. 188 StGB
; TRECHSEL/BERTOSSA, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 4. Aufl. 2021, N. 9 zu
Art. 188 StGB
). Jedenfalls findet die Ausnützung auf der subjektiven Ebene beim Abhängigen statt, indem er annimmt, sich dem Täter fügen zu müssen (TOM FREYTAG, Bemerkungen zum Bundesgerichtsurteil 6S.865/1998 vom 4. Mai 1999,
BGE 148 IV 57 S. 62
AJP 2000 S. 124). Die Schwierigkeit besteht darin, dass sich objektiv nur das Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses feststellen lässt, während sich dessen Ausnützung auf der subjektiven Seite abspielt. Sie kommt darin zum Ausdruck, dass das Opfer annimmt, sich zur Vermeidung von Nachteilen oder auch nur schon im Hinblick auf die übergeordnete Stellung des Täters dessen Wünschen unterziehen zu müssen (JÖRG REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993 S. 25; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 11. Aufl. 2018, S. 554 f.). Dass das Opfer die Ausnützung der Abhängigkeit in jedem Fall erkennt, ist nicht erforderlich (NORA SCHEIDEGGER, in: StGB, Annotierter Kommentar [nachfolgend: Annotierter Kommentar], Damian K. Graf [Hrsg.], 2020, N. 5 zu
Art. 188 StGB
mit Hinweis auf Urteil 6B_858/2010 vom 10. Februar 2011 E. 6.4.2). Die Tatsache, dass der Täter die Initiative für das Zustandekommen des Sexualkontakts ergriffen hat, kann eher als zusätzliches Indiz für ein Ausnützen und damit gegen eine gesetzlich wirksame Einwilligung gewertet werden (Urteil 6B_1010/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3.2.1; SCHEIDEGGER, Sexualstrafrecht, a.a.O., Rz. 508).
Das faktische Einverständnis liegt in der Natur der Ausnützung eines Abhängigkeitsverhältnisses und genügt deshalb nicht, die Straflosigkeit des Täters zu begründen (ACKERMANN/VOGLER/BAUMANN/EGLI, Strafrecht-Individualinteressen, 2019, S. 393). Ist die betroffene Person vom Täter abhängig, so ist sie in ihrer Entscheidung, in sexuelle Handlungen einzuwilligen oder sie zu verweigern, nicht mehr völlig frei. Duldet sie in dieser Lage sexuelle Handlungen, ja gibt sie dazu ihre ausdrückliche Zustimmung und Mitwirkung, so ist der Täter doch strafbar, wenn die Abhängigkeit der Person sie gefügig gemacht hat. Entscheidend ist daher, ob die betroffene Person durch die Abhängigkeit zur Duldung der sexuellen Handlungen bestimmt wurde, oder ob sie unabhängig davon aus eigenem Antrieb eingewilligt hat (
BGE 131 IV 114
E. 1 S. 118 mit Hinweisen; Urteil 6B_1010/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3.1). Die Abhängigkeit muss also kausal dafür sein, dass sich das Opfer auf eine sexuelle Beziehung mit dem Täter eingelassen hat (
BGE 131 IV 114
E. 1;
BGE 124 IV 13
E. 2c/cc;
BGE 99 IV 161
E. 2; je mit Hinweisen). Nur das freiverantwortliche, vom Abhängigkeitsverhältnis unbeeinflusste Einverständnis schliesst den Tatbestand aus (SCHEIDEGGER, Annotierter Kommentar, a.a.O., N. 4 zu
Art. 192 StGB
mit Hinweisen;
dieselbe
, Sexualstrafrecht, a.a.O., Rz. 530). So liegt kein
BGE 148 IV 57 S. 63
Ausnützen vor, wenn die Beteiligten freiwillig sexuelle Kontakte miteinander unterhalten oder eine Liebesbeziehung eingegangen sind, ohne dass der nicht-abhängige Partner seine Überlegenheit missbraucht hat (Urteile 6B_211/2020 vom 19. Mai 2020 E. 4.2.1; 6B_858/2010 vom 10. Februar 2011 E. 6.1.1; gl.M. REHBERG, a.a.O., S. 25; PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, 1998, S. 231). Denn es lässt sich nicht von der Ausnützung einer Abhängigkeit sprechen, wenn das dem Täter von seiner Stellung her unterlegene Opfer aus Zuneigung geschlechtlichen Umgang gewährt oder dies aus anderen Gründen auch unabhängig vom Bestehen des Subordinationsverhältnisses getan hätte (DONATSCH, a.a.O., S. 555; CHRISTOPH HOFFMANN, Das Abhängigkeitsverhältnis als strafbegründendes und strafschärfendes Merkmal der Sittlichkeitsdelikte, 1968, S. 128).
Ob angesichts der konkreten tatsächlichen Umstände ein Abhängigkeitsverhältnis bestand und ob dieses ausgenützt wurde, ist eine Rechtsfrage (
BGE 125 IV 129
E. 2a S. 131; Urteil 6B_858/2010 vom 10. Februar 2011 E. 6.1.1).
3.5.4
Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt. Der Täter muss zumindest in Kauf nehmen, dass er sich über den inneren Widerstand der abhängigen Person hinwegsetzt (Urteile 6B_211/2020 vom 19. Mai 2020 E. 4.2.2; 6B_858/2010 vom 10. Februar 2011 E. 6.1.2; je mit Hinweis; MAIER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 192 StGB
). Es ist die übergeordnete Person in einem Abhängigkeitsverhältnis, die sich darüber versichern muss, dass allfällige sexuelle Handlungen ausschliesslich im gegenseitigen Einverständnis vorgenommen werden und nicht auf einer vorbestehenden Drucksituation gründen (Urteil 6B_211/2020 vom 19. Mai 2020 E. 4.5.1).
3.5.5
Die Beschwerdeführerin bringt vor, in Anlehnung an
Art. 187 Ziff. 1 StGB
sei bei
Art. 192 Abs. 1 StGB
die Schwelle zur Bejahung des Tatbestandselements der Ausnutzung bei in ihrer Intelligenz eingeschränkten Opfern immer tief anzusetzen. Andernfalls würde ein 15-jähriges Kind, das Opfer einer sexuellen Handlung werde, strafrechtlich umfassender geschützt, als ein minderintelligentes erwachsenes Opfer mit einem kindlichen, intellektuellen Entwicklungsstand wie die Beschwerdegegnerin.
Obwohl der Wunsch der Beschwerdeführerin, Menschen mit geistiger Behinderung besser vor sexuellen Übergriffen zu schützen,
BGE 148 IV 57 S. 64
durchaus geteilt werden kann, ist ihre Rüge unbegründet. Die Beschwerdeführerin scheint die Meinung zu vertreten, dass für die Beschwerdegegnerin - insbesondere aufgrund ihrer Behinderung - ein anderer Massstab für die "Bewertung" des Tatbestandselements des Ausnützens angewendet werden müsste. Diesem Ansatz kann nicht gefolgt werden, denn er führt zu einer unerwünschten Beschränkung der Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung, mithin zu einer in sexuellen Belangen vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Bevormundung von Menschen mit einer geistigen Behinderung.
Art. 187 und 192 StGB
schützen nicht das gleiche Rechtsgut:
Art. 187 StGB
will die "Gefährdung der Entwicklung von Unmündigen" verhindern, das heisst die ungestörte Entwicklung des Kindes gewährleisten, bis es die notwendige Reife erreicht hat, die es zur verantwortlichen Einwilligung in sexuelle Handlungen befähigt, wobei diese Reife vor dem 16. Altersjahr nach dem Willen des Gesetzgebers immer zu verneinen ist (
BGE 120 IV 194
E. 2b). Geschütztes Rechtsgut von
Art. 192 Abs. 1 StGB
ist hingegen die Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung (vgl. nicht publ. E. 3.3). Anders als
Art. 192 Abs. 1 StGB
ist
Art. 187 StGB
auch erfüllt, wenn das Opfer im Sinne des Gesetzes urteilsfähig und mit den sexuellen Handlungen voll einverstanden ist (siehe
BGE 120 IV 194
E. 2b). Bei Menschen mit geistiger Behinderung ist eine generelle Urteilsunfähigkeit nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Für die Kenntnis der Tragweite der sexuellen Handlungen genügt es, wenn das Opfer in der Lage ist, die ungefähre Bedeutung der sexuellen Handlung und ihrer Folgen zu erfassen, und es einen Willen bezüglich des fraglichen sexuellen Kontakts bilden und äussern kann (Urteil 6S.359/2002 vom 7. August 2003 E. 2 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 82 IV 153
). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz konnte die Beschwerdegegnerin darüber entscheiden, die sexuellen Handlungen haben zu wollen oder nicht.
3.5.6
Gleichwohl verletzt die Vorinstanz Bundesrecht, wenn sie den Beschwerdegegner mangels Ausnützens i.S.v.
Art. 192 Abs. 1 StGB
vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Anstaltspflegling freispricht. Das vorliegende Abhängigkeitsverhältnis und das bestehende Machtgefälle ist hier als ausgesprochen ausgeprägt sowie intensiv zu qualifizieren (vgl. auch nicht publ. E. 3.4.4): Durch ihre Beeinträchtigungen ist die stationär im Heim wohnende Beschwerdegegnerin erheblich eingeschränkt und von Betreuung sowie Pflege des Betreuungspersonals abhängig (strukturelle
BGE 148 IV 57 S. 65
Abhängigkeit). Sie ist dem Beschwerdegegner auch in kognitiver Hinsicht massiv unterlegen. Als dieser den Anstoss zum ersten sexuellen Kontakt gab, war er zuvor ca. 16 Jahre lang ihr Betreuer gewesen. Ab dem Jahr 2010 bezeichnete die Beschwerdegegnerin ihn gar als ihren Lieblingsbetreuer, was für ein besonderes Vertrauensverhältnis und eine gewisse emotionale Abhängigkeit sowie Zuneigung spricht. In Anbetracht dieser Umstände kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie festhält, die Beschwerdegegnerin sei nicht leicht beeinflussbar gewesen. Dass sie gemäss Gutachten grundsätzlich in der Lage ist, in von ihr als angenehm empfundene körperliche Annäherungen einzuwilligen oder diese zu erwidern und nicht gewünschte Annäherungen abzuweisen, vermag nichts an ihrer vor allem durch diese Abhängigkeit bedingten, leichten Beeinflussbarkeit durch den Beschwerdegegner zu ändern.
Um das erforderliche Mass zur Annahme eines Ausnützens zu bestimmen, ist das Abhängigkeitsverhältnis näher zu betrachten. Je grösser die Unterlegenheit der abhängigen Person ist, umso eher ist ein Ausnützen zu bejahen, denn umso stärker ist die Entscheidungsfreiheit oder Abwehrfähigkeit der abhängigen Person eingeschränkt und umso grösser ist ihre dadurch gegebene Gefügigkeit. Angesichts des hier ausgesprochen ausgeprägten Abhängigkeitsverhältnisses bzw. des Machtgefälles, der massiven kognitiven Unterlegenheit der Beschwerdegegnerin und dem besonderen Vertrauen, welches sie dem Beschwerdegegner entgegen brachte, bedeutet die Tatsache, dass sie die von ihm initiierten sexuellen Handlungen duldete oder vornahm und, dass sie diese als angenehm empfand, nicht, dass sie ihnen frei und eigenverantwortlich zugestimmt hat. In der vorliegenden Konstellation liegt trotz der "Einwilligung" der Beschwerdegegnerin ein Ausnutzen vor. Nicht nur war dem Beschwerdegegner bekannt, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund der stationären Pflegesituation von ihm als Betreuer abhängig war, sondern, dass sie ihm auch in kognitiver Hinsicht massiv unterlegen war, und zudem aufgrund der in den Jahren aufgebauten besonderen Vertrauensbeziehung auch in emotionaler Hinsicht völlig unterlegen und damit entsprechend vulnerabel sowie beeinflussbar war. Der Anstoss zum ersten Treffen und den sexuellen Handlungen ging vom Beschwerdegegner aus. Auch bei den späteren sexuellen Kontakten ergriff jeweils er die Initiative. Sodann erfolgten die sexuellen Kontakte im Rahmen dieses institutionalisierten Abhängigkeitsverhältnisses und fanden heimlich in der Nacht im Pikettzimmer der
BGE 148 IV 57 S. 66
Anstalt statt. Dass der Beschwerdegegner der Beschwerdegegnerin ausserdem ein Schweigegebot auferlegte, verstärkte ihre isolierte Situation zusätzlich und schränkte ihre Entscheidungsfreiheit weiter ein. Unter diesen Umständen war die Einwilligung der Beschwerdegegnerin zu den sexuellen Handlungen durch das starke Abhängigkeitsverhältnis zum Beschwerdegegner beeinflusst. Die Beschwerdegegnerin befand sich in einer derartigen Abhängigkeit vom Beschwerdegegner, dass sie nicht mehr völlig frei war, in der ihr grundsätzlich zustehenden Entscheidung in allfällige sexuelle Handlungen einzuwilligen. Dass sie sich dieser Abhängigkeit und dem starken Machtgefälle nicht bewusst war bzw. ist, ist vorliegend nicht massgebend. Für den Beschwerdegegner war die Abhängigkeit und deren Ausmass sowie die dadurch eingeschränkte Entscheidungsfreiheit der Beschwerdegegnerin erkennbar. Der Freispruch des Beschwerdegegners von der Anklage der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Anstaltspflegling verletzt Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich somit auch insofern als begründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
144 III 502
59. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. und C. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_553/2018 / 5A_554/2018 vom 2. Oktober 2018

regeste:
Regeste
Art. 276, 276a und 285 ZGB
; Kindesunterhalt; Berechnung des Existenzminimums des mit einem Partner in gemeinsamem Haushalt lebenden Unterhaltsschuldners.
Das Existenzminimum umfasst die Hälfte des Ehepaaransatzes und die üblichen betreibungsrechtlichen Zuschläge, soweit sie für den Unterhaltsschuldner allein massgeblich sind, namentlich seinen Wohnkostenanteil, seine unumgänglichen Berufsauslagen sowie seine Krankenkassenprämie (E. 6.2-6.8; Fortsetzung der bisherigen Rechtsprechung für das neue Kindesunterhaltsrecht).

text:
Sachverhalt
ab Seite 503
BGE 144 III 502 S. 503
A.
A. und D. waren nie zusammen verheiratet und haben die beiden Kinder B. (2008) und C. (2011), welche bei der Mutter leben.
Gemäss den am 26. Mai 2011 genehmigten Unterhaltsverträgen verpflichtete sich der Vater zu Unterhaltsbeiträgen pro Kind (jeweils zzgl. Kinderzulage) von Fr. 430.- bis zum vollendeten 6. Altersjahr, von Fr. 480.- bis zum vollendeten 12. Altersjahr und von Fr. 530.- bis zur Volljährigkeit bzw. zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung.
A. hat 2015 geheiratet und mit seiner Ehefrau das 2017 geborene Kind E. (Halbgeschwister von B. und C.).
B.
Am 14. August 2017 klagten die Kinder B. und C. auf Abänderung der vereinbarten Unterhaltsbeiträge und verlangten rückwirkend per 1. April 2016 Beiträge von je Fr. 1'190.- (zzgl. Kinderzulagen).
Mit zwei separaten Urteilen vom 19. Oktober 2017 verpflichtete das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost den Vater rückwirkend auf den 1. Januar 2017 zu Unterhaltsbeiträgen von Fr. 904.- (zzgl. Kinderzulagen) pro Kind.
In zwei selbständig eröffneten Urteilen vom 17. April 2018 verpflichtete das Kantonsgericht Basel-Landschaft den Vater rückwirkend auf den 1. Januar 2017 zu Unterhaltsbeiträgen von Fr. 1'150.- (zzgl. Kinderzulage) für B. und von Fr. 1'028.- (zzgl. Kinderzulage) für C.
C.
Gegen diese Urteile hat der Vater am 2. Juli 2018 je eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um Klageabweisung, eventualiter um Festsetzung des Unterhaltsbeitrages für B. auf Fr. 545.- (zzgl. allfällig bezogener Kinderzulagen) und für C. auf Fr. 490.-.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 144 III 502 S. 504
Aus den Erwägungen:
6.
In rechtlicher Hinsicht geht es einzig um die Frage, welcher Grundbetrag für den Beschwerdeführer als verheirateten Familienvater einzusetzen ist bzw. ob und inwieweit die Ehefrau rechnerisch im Existenzminimum des Beschwerdeführers berücksichtigt werden darf.
(...)
6.2
Das Kantonsgericht hat für die Ausklammerung der Ehefrau bei der Berechnung des schuldnerischen Bedarfs auf die in
BGE 137 III 59
gemachten Vorgaben verwiesen und im Kontext mit dem neuen Unterhaltsrecht festgehalten, dass die Berücksichtigung des vollen Ehepaaransatzes sowie des Wohnkostenanteils der Ehefrau und deren Krankenkassenprämie gegen den Grundsatz von
Art. 276a ZGB
verstossen würde, wonach die Unterhaltspflicht gegenüber Kindern allen anderen Unterhaltsverpflichtungen vorgeht.
6.3
Der Beschwerdeführer macht geltend, Ziel der Revision sei die Beseitigung der Konkurrenz zwischen dem Kindesunterhalt und dem Unterhaltsanspruch des geschiedenen bzw. getrennt lebenden Ehegatten gewesen, nicht aber der Vorrang gegenüber einem latenten Unterhaltsanspruch der im gemeinsamen Haushalt lebenden Ehefrau; sonst wäre im Gesetzgebungsprozess zweifellos darauf hingewiesen worden, dass in dieser Situation bei der Bedarfsberechnung die Ehefrau ausser Acht zu lassen sei. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die in
Art. 276a ZGB
statuierte Rangfolge sich nur auf Unterhaltsansprüche beziehe, die in einem gerichtlichen Verfahren geltend gemacht worden seien. Im Übrigen müsse der vom Kantonsgericht angeführte Grundsatz, wonach dem Kind aus dem Zivilstand der Eltern keine Nachteile erwachsen sollen, auch umgekehrt gelten: Selbstverständlich dürften auch dem unterhaltspflichtigen Elternteil aus seinem Zivilstand keinerlei Nachteile entstehen. Es gehe deshalb nicht an, dass ihm nur ein Grundbetrag von Fr. 850.- zugestanden werde, einem alleinstehenden Schuldner aber ein solcher von Fr. 1'200.-. Es werde ihm gewissermassen eine Heiratsstrafe auferlegt. Zur Vermeidung stossender Ergebnisse sei auch zu berücksichtigen, dass
Art. 276a Abs. 2 ZGB
erlaube, vom Vorrang des Kindesunterhaltes abzuweichen.
Der Beschwerdeführer macht ferner auch eine Verletzung von
Art. 285 ZGB
geltend. Der gesetzgeberische Verzicht auf die Mankoteilung dürfe nicht mit der Bedarfsberechnung für einen
BGE 144 III 502 S. 505
verheirateten Unterhaltsschuldner ausgehebelt werden. Er habe mit seiner Ehefrau (ohne Berücksichtigung des im gleichen Haushalt lebenden Kindes E.) ein betreibungsrechtliches Existenzminimum von Fr. 3'744.-, was bedeute, dass der grösste Teil der für die Kinder B. und C. gesprochenen Unterhaltsbeiträge gar nicht vollstreckt werden könne und sich deshalb bei ihm ein Schuldenberg auftürmen würde. Im Unterschied zu den Sozialhilfeleistungen würden aber geschuldete Unterhaltsleistungen nicht verjähren, weil die Alimentenbevorschussungsstelle die Möglichkeit habe, die Verjährung zu unterbrechen, wovon sie denn auch regelmässig Gebrauch mache. Aufgrund der entstehenden Schulden müsste er zudem befürchten, seine Aufenthaltsbewilligung zu verlieren; als Folge könnte es zu einer Trennung zwischen ihm und seiner Ehefrau kommen.
6.4
Die elterliche Unterhaltspflicht ist in
Art. 276 ZGB
verankert und in
Art. 285 ZGB
werden Grundsätze zur Unterhaltsbemessung aufgestellt. Im Zusammenhang mit der in
Art. 285 Abs. 1 ZGB
(alt- wie auch neurechtlich) als Bemessungskriterium genannten Leistungsfähigkeit gilt seit langem der Grundsatz, dass dem Unterhaltsschuldner in jedem Fall sein eigenes Existenzminimum zu belassen ist. In
BGE 135 III 66
wurde die Frage, ob bei Mangelfällen das Manko allenfalls auf den Unterhaltsgläubiger und -schuldner zu verteilen sei, in grundsätzlicher Weise diskutiert, aber weiterhin verworfen. Anlässlich der Revision des Kindesunterhaltsrechts wurde das Thema nochmals aufgegriffen, aber schliesslich bewusst von einer Mankoteilung abgesehen (vgl. Erläuternder Bericht zum Vorentwurf vom 4. Juli 2012, S. 23 ff.; Botschaft vom 29. November 2013, BBl 2014 543 ff. Ziff. 1.3.3 und 1.4 und 560 Ziff. 1.6.1). Der neu ins Gesetz aufgenommene
Art. 286a ZGB
schreibt einzig vor, dass die Unterdeckung, d.h. die Differenz zwischen dem festgesetzten Unterhaltsbeitrag und dem gebührenden Unterhalt des Kindes, in der gerichtlichen Entscheidung festzuhalten ist und bei späterer ausserordentlicher Verbesserung der Verhältnisse des unterhaltspflichtigen Elternteiles das Kind Anspruch auf Nachzahlung der während der letzten fünf Jahre aufgelaufenen Unterdeckung hat.
6.5
Aufgrund des Gesagten ist bei der Festsetzung des Kindesunterhaltes dem unterhaltspflichtigen Elternteil auch nach neuem Recht (nur, aber immerhin) sein eigenes Existenzminimum zu belassen (für das alte Recht:
BGE 137 III 59
E. 4.2.1 S. 62). Wie dieses zu berechnen ist, wenn das nicht im gleichen Haushalt lebende Kind
BGE 144 III 502 S. 506
auf Unterhalt klagt, wurde im soeben zitierten Entscheid in E. 4.2.2 S. 63 dargestellt:
Massgeblich ist je nach den konkreten Umständen der Grundbetrag für einen alleinstehenden Schuldner, derjenige für einen alleinerziehenden Schuldner oder derjenige für einen verheirateten, in einer eingetragenen Partnerschaft oder als Paar mit Kindern lebenden Schuldner. In den drei zuletzt genannten Fällen ist dem Unterhaltsschuldner jedoch nur die Hälfte des Grundbetrages anzurechnen, denn der (neue) Ehegatte, eingetragene Partner bzw. Lebensgefährte des Rentenschuldners soll gegenüber dessen Kindern jedenfalls nicht privilegiert werden. Zum Grundbetrag sind alsdann die üblichen betreibungsrechtlichen Zuschläge hinzuzuzählen, soweit sie für den Unterhaltsschuldner allein massgeblich sind. Dazu zählen namentlich sein Wohnkostenanteil, seine unumgänglichen Berufsauslagen sowie die Kosten für seine Krankenversicherung. Hingegen dürfen bei der Ermittlung des Existenzminimums des Unterhaltsschuldners weder kinderbezogene Positionen der im gleichen Haushalt wohnenden Kinder oder allfällige Unterhaltsbeiträge noch diejenigen Positionen einbezogen werden, welche den Ehegatten betreffen und für die der Unterhaltsschuldner allenfalls nach den in
Art. 163 ff. ZGB
enthaltenen Vorschriften aufzukommen hätte.
6.6
Der Beschwerdeführer will diese publizierte Rechtsprechung unter dem neuen Recht dahingehend in Frage stellen, als es für die Berechnung seines Existenzminimums einen Unterschied machen soll, ob er von seiner heutigen Ehefrau getrennt leben und diese gegen ihn gerichtlich einen Unterhaltsanspruch geltend machen würde oder ob er (wie vorliegend) mit ihr im gleichen Haushalt lebt. Im ersten Fall sollen nur seine Kosten im Bedarf berücksichtigt werden, im zweiten Fall jedoch auch diejenigen der Ehefrau, weil diesfalls in seinen Augen gar kein ehelicher Unterhaltsanspruch in Konkurrenz zum Kindesunterhalt tritt. Diese Sichtweise ist jedoch falsch und es besteht kein Anlass für eine Differenzierung und Praxisänderung im Sinn der Ausführungen in der Beschwerde:
Vorweg ist klarzustellen, dass auch die konsensuale Bestreitung der Lebenshaltungskosten der im gleichen Haushalt lebenden Ehefrau materiell eine Befriedigung ihres Unterhaltsanspruches bedeutet und
Art. 163 ZGB
im einen wie im anderen Fall die Grundlage des ehelichen Unterhaltes bildet (vgl.
BGE 140 III 337
E. 4.2.1 S. 338). Soweit der Unterhaltsanspruch nicht auf konsensualer Basis
BGE 144 III 502 S. 507
(hinreichend) befriedigt wird, kann er im Rahmen eines Eheschutzverfahrens sowohl während des Zusammenlebens (vgl.
Art. 173 Abs. 1 ZGB
) als auch im Trennungsfall (vgl.
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
) gerichtlich durchgesetzt werden, wobei er wie gesagt in materieller Hinsicht unabhängig davon besteht, ob es zu einem Verfahren kommt. Mithin geht es nicht darum, dass die (vorliegend nicht selbst erwerbstätige) Ehefrau nur im einen, nicht aber im anderen Fall einen ehelichen Unterhaltsanspruch hat, der in Konkurrenz zum Kindesunterhalt tritt.
Sodann knüpft die in
BGE 137 III 59
E. 4.2.2 S. 63 gezeichnete und vorstehend wiedergegebene Vorgehensweise bei der Festsetzung des Existenzminimums des Unterhaltsschuldners nicht an dessen Zivilstand, sondern an seine tatsächlichen Lebensverhältnisse. Ist er alleinstehend oder alleinerziehend, ist einer der betreffenden Grundbeträge einzusetzen, während der hälftige Grundbetrag für ein Ehepaar zu berücksichtigen ist, wenn er (ehelich oder ausserehelich sowie heterosexuell oder gleichgeschlechtlich) mit einer Partnerin oder einem Partner im gemeinsamen Haushalt lebt.
Mithin geht die Behauptung des Beschwerdeführers, es werde ihm eine Heiratsstrafe auferlegt, an der Sache vorbei. Vielmehr folgt die Rechtsprechung zur Berechnung des Existenzminimums des Unterhaltsschuldners derjenigen für den betriebenen Schuldner, welche nicht auf den Zivilstand, sondern allein auf die wirtschaftlichen Verhältnisse und damit auf die Tatsache abstellt, ob der Schuldner alleinstehend ist oder ob er von der Kostenersparnis eines Paarhaushaltes profitiert (dazu
BGE 130 III 765
E. 2.4 S. 768;
BGE 138 III 97
E. 2.3.2 S. 100). Massgeblich für die Anwendung des Ehepaaransatzes ist freilich, dass die Hausgemeinschaft partnerschaftlicher Natur ist; lebt der Schuldner mit einer anderen Person im gemeinsamen Haushalt, namentlich mit einem erwachsenen Kind, kann nicht der hälftige Ehepaaransatz als Grundbetrag eingesetzt werden, sondern darf die betreffende Tatsache einzig bei den Wohnkosten und gegebenenfalls durch einen kleinen Abzug beim Grundbetrag für einen alleinstehenden Schuldner berücksichtigt werden (vgl.
BGE 132 III 483
E. 1 S. 4.2 und 4.3 S. 485 f.).
Nicht von Belang ist, ob die im gleichen Haushalt lebende Ehefrau (oder Lebenspartnerin) arbeitet bzw. ob sie objektiv einer Erwerbsarbeit nachgehen könnte, und ebenso wenig ist von Belang, ob und in welchem Umfang sie sich an den Kosten des Haushaltes tatsächlich
BGE 144 III 502 S. 508
beteiligt (
BGE 138 III 97
E. 2.3.2 und 2.3.3 S. 100 f.). Nur so lässt sich, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, der Vorrang des Kindesunterhalts tatsächlich umsetzen; was der Beschwerdeführer anstrebt, würde hingegen zu einer Umkehr des gesetzlich geregelten Konkurrenzverhältnisses führen, indem der materiell bestehende Unterhaltsanspruch der Ehefrau vorab befriedigt und der Kindesunterhalt nur aus dem Überrest gespeist würde.
Dass schliesslich der Grundbetrag für ein Paar nicht auf das Doppelte angesetzt ist, trägt der Tatsache Rechnung, dass ein Paarhaushalt weniger als die zweifachen Kosten eines Einzelhaushaltes verursacht. Insofern trifft auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, er werde gegenüber einem alleinstehenden Unterhaltsschuldner benachteiligt, nicht zu.
6.7
An diesen Grundsätzen hat die Kindesunterhaltsrevision entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers nichts geändert; im Gegenteil sieht das Gesetz nunmehr mit
Art. 276a ZGB
eine klare Rangordnung dahingehend vor, dass der Unterhaltsanspruch des Kindes allen anderen Unterhaltskategorien vorgeht. Der in
BGE 137 III 59
aufgestellte Grundsatz, wonach bei der Berechnung des Kindesunterhaltes der Bedarf des Ehegatten nicht im schuldnerischen Existenzminimum berücksichtigt werden darf, gilt damit unter dem neuen Recht verstärkt. In der Botschaft wurde die Priorisierung des Kindesunterhaltes damit begründet, dass eine erwachsene Person eher in der Lage ist, die finanziellen Probleme zu überwinden (Botschaft, BBl 2014 572), was grundsätzlich auch für volljährige Geschwister gilt (Botschaft, BBl 2014 574), während einem minderjährigen Kind die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit von vornherein nicht möglich ist.
Gesetzgeberisches Ziel der Revision war die Gleichstellung ehelicher und nicht ehelicher Kinder durch die Einführung des Betreuungsunterhaltes und damit einer Leistung, die vorher nur bei verheirateten oder verheiratet gewesenen Eltern im Rahmen des (nach-)ehelichen Unterhaltes abgegolten wurde. Daraus lässt sich selbstredend kein (Umkehr-)Schluss dahingehend ziehen, dass dem Unterhaltsschuldner kein finanzieller Nachteil aus der Wiederverheiratung entstehen dürfe und deshalb seine Ehefrau in die Existenzminimumsberechnung einzubeziehen sei.
Ebenso wenig lässt sich der Einbezug der Ehefrau in das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners daraus ableiten, dass der
BGE 144 III 502 S. 509
Gesetzgeber von einer gesetzlichen Mankoteilung abgesehen hat. Dies ist aus ganz anderen Gründen geschehen (vgl. dazu Botschaft, BBl 2014 561 Ziff. 1.6.1).
Nicht von Belang ist ferner, ob die Beanspruchung von Sozialhilfe - die Folge von
Art. 276a ZGB
ist vorliegend, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers statt die Beschwerdegegner darauf angewiesen ist - gegebenenfalls einen Einfluss auf den künftigen Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers hat. Allfällige öffentlich-rechtliche Folgen können nicht zum Ausgangspunkt der zivilrechtlichen Unterhaltsfrage gemacht werden und noch weniger können sie
Art. 276a ZGB
derogieren. Insofern ist auch nicht relevant, ob und inwiefern der Beschwerdeführer die aus dem Eheschluss resultierenden neuen Pflichten in Kenntnis oder Unkenntnis der Rechtslage eingegangen ist.
6.8
Was schliesslich den Verweis des Beschwerdeführers auf
Art. 276a Abs. 2 ZGB
anbelangt, wonach in begründeten Fällen vom Grundsatz des Vorranges des Kindesunterhaltes abgewichen werden kann, so betrifft dies - wie direkt aus dem Gesetzeswortlaut und sodann auch aus den Ausführungen in der Botschaft (BBl 2014 574 f.) hervorgeht - in erster Linie das Verhältnis zwischen minder- und volljährigen Geschwistern, zwischen denen es nicht zu stossenden Ungleichheiten kommen soll. Weitere spezielle Konstellationen sind zwar nicht von vornherein ausgeschlossen. Indes kann die in Abs. 2 eröffnete Möglichkeit nicht zu einer generellen Derogation des in Abs. 1 primär mit Blick auf das Konkurrenzverhältnis zwischen Kindes- und Erwachsenenunterhalt aufgestellten Grundsatzes führen.


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Urteilskopf
145 III 374
43. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_280/2019 vom 12. Juni 2019

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 2 SchKG
; Bundesgesetz vom 25. September 1917 über Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahn- und Schifffahrtsunternehmungen (VZEG); Gesuch um Liquidation eines Eisenbahnunternehmens.
Anwendungsbereich des VZEG betreffend Eisenbahnunternehmen und Frage der Zuständigkeiten zur Konkurseröffnung und Liquidation (E. 1-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 145 III 374 S. 374
Die A. AG leitete mit Zahlungsbefehl vom 27. Dezember 2017 beim Betreibungsamt Glarus die Betreibung Nr. x gegen die B. AG, mit Sitz in U., für eine Forderung von Fr. 1,2 Mio. (nebst Zinsen von 5 % seit dem 8. März 2013) ein. Als Forderungsgrund wurde "Schadenersatz aus Ereignis vom x.x.2013 in V." genannt. Der Zahlungsbefehl wurde am 5. Januar 2018 zugestellt; die Betreibungsschuldnerin erhob keinen Rechtsvorschlag. Die A. AG verlangte am 18. Dezember 2018 die Fortsetzung der Betreibung, worauf am 8. Januar 2019 die Konkursandrohung erfolgte.
BGE 145 III 374 S. 375
Mit Eingabe vom 1. April 2019 ist die A. AG (Gesuchstellerin) an das Bundesgericht gelangt und stellt den Antrag, es sei der Konkurs bzw. die Liquidation über die B. AG (Gesuchsgegnerin) zu eröffnen. Sie stützt ihr Gesuch auf den Zahlungsbefehl und die Konkursandrohung in der erwähnten Betreibung und macht geltend, dass die Gesuchsgegnerin ein konzessioniertes Eisenbahnunternehmen sei und laut Handelsregistereintrag den Betrieb eines Eisenbahnunternehmens bezwecke. Gestützt auf Art. 13 ff. des Bundesgesetzes über Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahn- und Schifffahrtsunternehmungen vom 25. September 1917 (SR 742.211; VZEG) könne jede Unternehmung, die eine Eisenbahn betreibe, nach den Bestimmungen des VZEG zur Liquidation gebracht werden.
Gleichzeitig hat die Gesuchstellerin ein Gesuch um Konkurseröffnung (nach
Art. 166 SchKG
) beim Kantonsgericht Glarus als Konkursgericht eingereicht.
Am bundesgerichtlichen Verfahren ist das Bundesamt für Verkehr (BAV) beteiligt worden (
Art. 102 Abs. 1 BGG
).
Das Bundesgericht tritt auf das Gesuch nicht ein.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
1.
Die Gesuchstellerin richtet ihr auf das Bundesgesetz über Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahn- und Schifffahrtsunternehmungen vom 25. September 1917 (VZEG) gestützte Gesuch um "Konkurseröffnung/Liquidation" an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, welche unter dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) bestand, aus Mitgliedern der Zweiten Zivilabteilung gebildet wurde und für die Eröffnung der Zwangsliquidation gemäss VZEG zuständig war (
Art. 12 Abs. 1 lit. c OG
; Art. 1 Abs. 2, Art. 6 Abs. 3 lit. a des früheren Bundesgerichtsreglements vom 14. Dezember 1978; AS 1979 46). Seit Inkrafttreten des BGG (am 1. Januar 2007; AS 2006 1205) besteht keine Schuldbetreibungs- und Konkurskammer mehr und regelt das Bundesgerichtsreglement (SR 173.110.131; BGerR) keine Zuständigkeiten nach VZEG. Da die II. zivilrechtliche Abteilung allgemein die Rechtsgebiete "Schuldbetreibung und Konkurs"
BGE 145 III 374 S. 376
behandelt (
Art. 32 Abs. 1 lit. c BGerR
), wird das Liquidationsbegehren der Gesuchstellerin einer Schuldbetreibungs- und Konkurssache im Sinne von
Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG
zugeordnet (KLETT/ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 7 zu
Art. 72 BGG
).
2.
Das SchKG regelt die Zwangsvollstreckung für eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung in Geld (
Art. 38 SchKG
). Daneben bestehen besondere Vollstreckungsverfahren (
Art. 30 Abs. 2 SchKG
), welche vorbehalten sind und die Bestimmungen des SchKG verdrängen, soweit besondere Vorschriften bestehen (LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 2 zu
Art. 30 SchKG
). Sondernormen über die Zwangsvollstreckung enthält das VZEG. Das VZEG als Spezialgesetz regelt nicht nur die Bestellung von Pfandrechten (
Art. 1 ff. VZEG
), sondern auch die Zwangsliquidation (
Art. 13 ff. VZEG
), den Nachlassvertrag (
Art. 51 ff. VZEG
) sowie die ausserordentliche Stundung in Kriegszeiten (
Art. 78 ff. VZEG
) von bestimmten Unternehmen. Mit Bezug auf das Pfandrecht und die Zwangsliquidation ist vorab auf die folgenden Grundsätze hinzuweisen.
2.1
Das VZEG erlaubt (in Art. 9 und Art. 10) den vom Gesetz erfassten Unternehmen zunächst die Bestellung einer Generalhypothek (praktisch als "Unternehmenspfand"), welche im schweizerischen Recht sonst unbekannt ist (JENNY, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 7 f. zu
Art. 30 SchKG
; LUCIANI, Les chemins de fer et l'exécution forcée, 1999, Rz. 167). Das Generalpfand war bereits im Vorgängergesetz (Bundesgesetz über die Verpfändung und Zwangsliquidation der Eisenbahnen auf dem Gebiete der schweizerischen Eidgenossenschaft) vom 24. Juni 1874 (AS 1 121) vorgesehen, genauso wie die (noch vor der Zeit des SchKG geschaffene) besondere Zwangsliquidation. Anlässlich der Revision des Gesetzes im Jahre 1916 stand nicht in Frage, dass die Ausdehnung des Regelungsbereichs (Pfandrecht, Zwangsliquidation) auf die Schifffahrtsgesellschaften und die Einführung des Nachlassverfahrens in der direkten Kompetenz der Bundesbehörden stehen soll und das aussergewöhnliche (General-)Pfandrecht ein besonderes Zwangsvollstreckungs- und Nachlassrecht ausserhalb des SchKG erfordere (Botschaft zum VZEG vom 8. August 1916, BBl 1916 III 441, S. 453).
BGE 145 III 374 S. 377
2.2
Das VZEG verfolgt gleichzeitig zwei Ziele. Einerseits soll es die Verpfändung von Aktiven zum Zweck der Mittelbeschaffung ermöglichen, andererseits soll es die Aufrechterhaltung des "Service public" unter allen Umständen sicherstellen, selbst im Falle einer Liquidation (
Art. 22 VZEG
). Dies wurde anlässlich der Bahnreform bestätigt (Botschaft zur Bahnreform 2 vom 23. Februar 2005, BBl 2005 2415, Ziff. 1.2.5.1 S. 2468), allerdings mit einer erheblichen Änderung: Das Rollmaterial wurde vom Geltungsbereich des Eisenbahnpfandrechts ausgenommen (
Art. 9 VZEG
, Fassung gemäss Ziff. II/15 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über die Bahnreform 2, in Kraft seit dem 1. Januar 2010; AS 2009 5597). So kann vermieden werden, dass dieses Material bei der Liquidation des Transportunternehmens im Rahmen einer Zwangsversteigerung
en bloc
mit dem Pfandgegenstand verkauft werden muss (Botschaft zur Bahnreform 2, a.a.O., Ziff. 1.2.5.1 S. 2468; Zusatzbotschaft zur Bahnreform 2 vom 9. März 2007, BBl 2007 2681, Ziff. 1.2.2.1 S. 2699 f.). Abgesehen vom Pfandrecht liess die Bahnreform die Liquidation oder den Nachlassvertrag gemäss VZEG unberührt.
3.
Anlass zum vorliegenden Verfahren gibt die Eingabe der Gesuchstellerin, welche "den Konkurs bzw. die Zwangsliquidation" der Gesuchsgegnerin beim Bundesgericht gestützt auf das VZEG verlangt. Umstritten sind insbesondere der Anwendungsbereich und das Vorgehen.
3.1
Das VZEG ist grundsätzlich auf Unternehmen anwendbar, die Eisenbahnen betreiben oder vom Bund konzessionierte Schifffahrtsunternehmungen sind (
Art. 1 VZEG
; JENNY, a.a.O., N. 5 zu
Art. 30 SchKG
; LUCIANI, a.a.O., Rz. 22 ff.). Gemäss
Art. 13 VZEG
kann jede Unternehmung, welche eine Eisenbahn oder gestützt auf eine Bundeskonzession die Schifffahrt betreibt, zur Liquidation gebracht werden (unter dem hier nicht relevanten Vorbehalt von
Art. 50 VZEG
bzw. von Unternehmen, die sich im Eigentum des Staates oder von Gemeinden befinden).
3.2
Für den nach VZEG massgebenden Begriff der "Unternehmen, die Eisenbahnen betreiben", gehen JENNY (a.a.O., N. 5 zu
Art. 30 SchKG
) und LUCIANI (a.a.O., Rz. 29, 40, 60) vom "Eisenbahnunternehmen" gemäss Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (SR 742.101; EBG) in der früheren, bis Ende 2009 geltenden Fassung aus (
a
Art. 1 Abs. 2 EBG
). Danach sind Eisenbahnen "Unternehmungen, die nach ihrer Zweckbestimmung von jedermann zur Beförderung von Personen und Gütern benützt werden können und
BGE 145 III 374 S. 378
deren Fahrzeuge auf oder an Schienen laufen." Bis Ende 1998 umfasste die Konzession für Eisenbahnen den gesamten Bau und Betrieb einschliesslich der Personenbeförderung (KERN/KÖNIG, Verkehr: Öffentlicher Verkehr, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], 2015, Rz. 9.71).
3.3
Seit der EBG-Revision vom 20. März 1998 (in Kraft seit 1. Januar 1999; AS 1998 2835) gibt es allerdings keine "Einheitskonzession" mehr, sondern wird unterschieden zwischen der Konzession für die Infrastruktur (
Art. 5 ff. EBG
: "Bau und Betrieb") und derjenigen für die Personenbeförderung (nach Art. 6 des Bundesgesetzes über die Personenbeförderung vom 20. März 2009; SR 745.1, PBG), wobei beide Konzessionen nicht nur umfangreiche Rechte, sondern auch Pflichten begründen (
Art. 5 Abs. 2 EBG
,
Art. 6 Abs. 2 PBG
; KERN/KÖNIG, a.a.O., Rz. 9.71). Wer den Eisenbahnverkehr durchführen will, benötigt (lediglich) eine Genehmigung als Eisenbahnverkehrsunternehmen, d.h. eine Netzzugangsbewilligung und eine Sicherheitsbescheinigung (
Art. 8c EBG
). Nach
Art. 2 EBG
gelten als Eisenbahnunternehmen sowohl die Unternehmen, die Infrastruktur bauen und betreiben (lit. a: "Infrastrukturbetreiberinnen"), als auch die Unternehmen, die den Verkehr auf der Infrastruktur durchführen (lit. b: "Eisenbahnverkehrsunternehmen").
3.3.1
Im konkreten Fall ist die Gesuchsgegnerin einzig ein Eisenbahnverkehrsunternehmen im Sinne von
Art. 2 lit. b EBG
, welches als solches über die Netzzugangsbewilligung und die Sicherheitsbescheinigung verfügt (Bewilligung vom 27. September 2012, Bescheinigung vom 30. November 2012), was vom BAV bestätigt wird. Anhaltspunkte, dass die Gesuchsgegnerin (auch) eine Personenbeförderungskonzession hat, sind nicht ersichtlich. Würde für den Anwendungsbereich des VZEG dennoch und einzig auf den Begriff des Eisenbahnunternehmens gemäss
Art. 2 lit. b EBG
abgestellt, so würde die Gesuchsgegnerin unter die Regeln der Zwangsliquidation nach
Art. 13 ff. VZEG
fallen. Dies ist im Folgenden näher zu prüfen.
3.3.2
Die Gesuchsgegnerin ist unstrittig als reines Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig, wofür eine Konzession nicht erforderlich ist. Voraussetzung für den Markteintritt ist - wie erwähnt - lediglich eine Netzzugangsbewilligung sowie eine Sicherheitsbescheinigung. Der Güterverkehr wird zwar durch staatliche Mittel unterstützt, gilt aber als weitestgehend liberalisiert (KERN/KÖNIG, a.a.O., Rz. 9.63 f.). Damit bestehen - wie das BAV
BGE 145 III 374 S. 379
zutreffend zum Ausdruck bringt - Zweifel, ob ein Unternehmen, das als ein reines Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig ist, in den Anwendungsbereich des VZEG - mit seinen für Schuldner und Gläubiger vom SchKG abweichenden Regeln - fällt und für die Zwangsvollstreckung der "Apparat des eidgenössischen Verfahrens in Szene" (Botschaft zum VZEG, a.a.O., S. 553) zu setzen ist.
3.3.3
Der Anwendungsbereich des VZEG kann vom Zweck her nicht ohne die Bahnreform betrachtet werden, da zum EBG ein systematischer Zusammenhang besteht. Im Rahmen der ersten Etappe der Bahnreform wurde jedoch der Netzzugang eingeführt und festgehalten, dass keine Notwendigkeit mehr besteht, das Schicksal des Rollmaterials und dasjenige der Infrastruktur aneinander zu binden, um die Aufrechterhaltung des Service public jederzeit sicherzustellen. Seither reicht es, wenn das Fortbestehen der Infrastruktur, die von einem Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten betrieben wird, sichergestellt ist; die Transportleistungen können hingegen bei anderen Anbietern bestellt werden (Zusatzbotschaft zur Bahnreform 2, a.a.O., Ziff. 1.2.2.1 S. 2699 f.). Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass es mit Sinn und Zweck des VZEG noch vereinbar ist, ein reines Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen, welches vorallem (vom Generalpfand nicht erfasstes) Rollmaterial benötigt, unter das Spezialgesetz fallen zu lassen. Beide vom VZEG verfolgten Ziele - die Verpfändung von Aktiven zum Zweck der Mittelbeschaffung und die Aufrechterhaltung des "Service public" unter allen Umständen - rechtfertigen nicht, sowohl den Schuldner als auch die Gläubiger anders als nach den allgemeinen Regeln des SchKG zu behandeln. Vielmehr gebietet die gesetzliche Entwicklung, die Zwangsvollstreckung gegen ein derartiges Eisenbahnverkehrsunternehmen nach den allgemeinen Bestimmungen des SchKG durchzuführen.
3.4
Nach dem Dargelegten ist auf die Gesuchsgegnerin als reines Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen das VZEG nicht anwendbar. Insoweit ist das Spezialgesetz vom Vorbehalt von
Art. 30 Abs. 2 SchKG
nicht mehr erfasst, sondern richtet sich die Zwangsvollstreckung gegen die Gesuchsgegnerin nach den Bestimmungen des SchKG.
3.5
Bei diesem Ergebnis ist nicht zu erörtern, ob allfälliges, nach
Art. 9 VZEG
verpfändetes Vermögen (also Nicht-Rollmaterial) nach dem VZEG zu verwerten und zu verteilen wäre (vgl.
Art. 93 EBG
), zumal das Vorhandensein derartigen Vermögens nicht behauptet wird und für ein Güter-Eisenbahnverkehrsunternehmen -
BGE 145 III 374 S. 380
wie das BAV überzeugend ausführt - nicht anzunehmen ist. Ebenso wenig ist bei diesem Ergebnis zu prüfen, ob (und nach welchen Kriterien) die Gesuchsgegnerin ihr Eisenbahnunternehmen nur als Nebengeschäft eines Hauptgeschäftes anderer Art (Personalverleih) betreibt, so dass das Konkursverfahren über das Hauptgeschäft nach dem SchKG zu führen wäre, und nur das nach VZEG verpfändete Vermögen nach dem VZEG zu verwerten und zu verteilen wäre (
Art. 15 Abs. 1 VZEG
; GIANNATTASIO, Le statut des bateaux, en particulier dans l'exécution forcée [...], 2009, Rz. 661, 693).
4.
Selbst wenn die Gesuchsgegnerin unter die "Eisenbahnunternehmen" im Sinne von
Art. 13 ff. VZEG
fallen würde, könnte das von der Gesuchstellerin dem Bundesgericht eingereichte Liquidationsbegehren nicht weiterhelfen, wie im Folgenden zu erläutern ist.
4.1
Vorliegend will die Gesuchstellerin weder ein Pfandrecht nach VZEG geltend machen (vgl. Urteil 7B.135/2004 vom 17. August 2004 E. 8), noch ist sie pfandgesicherte Titelinhaberin oder blosse Obligationengläubigerin (
Art. 16,
Art. 18 VZEG
). Die Gesuchstellerin verlangt Schadenersatz und somit die Bezahlung einer Forderung, welche als "andere Schuldverbindlichkeit" von
Art. 21 VZEG
erfasst wird. Gemäss
Art. 21 VZEG
ordnet das Bundesgericht die Liquidation einer dem Gesetz unterstellten Unternehmung auch dann an, "wenn sie selbst ihre Insolvenz erklärt oder für eine andere Schuldverbindlichkeit nach dem gewöhnlichen Verfahren bis zur Pfändung, wodurch der Gläubiger keinerlei Privilegien erwerben kann, oder bis zum Konkurs betrieben ist und der betreffende Gläubiger die Liquidation verlangt".
4.2
Nach einem Urteil aus dem Jahre 1923 zu
Art. 21 VZEG
kann der Gläubiger einer gewöhnlichen Forderung kein Konkursbegehren nach SchKG stellen, sondern unmittelbar die Liquidation beim Bundesgericht verlangen (
BGE 49 III 133
E. 1). Dieses Vorgehen wird in der Lehre mit guten Gründen in Zweifel gezogen (LUCIANI, a.a.O., Rz. 74 Fn. 88; vgl. MEYLAN, Le domaine ferroviaire en droit comparé, 1966, S. 328).
Art. 21 VZEG
("bis zum Konkurs betrieben") wird so verstanden, dass die Konkurseröffnung durch den ordentlichen Konkursrichter erfolgt, jedoch kein Konkursverfahren nach
Art. 221 ff. SchKG
ausgelöst wird. Nach dieser Auffassung führt
Art. 21 VZEG
- anders als nach
Art. 221 Abs. 1 SchKG
, wonach das Konkursamt nach Erhalt des Konkursdekretes zu den ersten Anordnungen schreitet - dazu, dass die Liquidation (erst) auf Anordnung des Bundesgerichts vorzunehmen ist, welche
BGE 145 III 374 S. 381
sich nach dem Verfahren gemäss
Art. 22 ff. VZEG
richtet (LUCIANI, a.a.O., Rz. 74, 356; GIANNATTASIO, a.a.O., Rz. 671, 675, 731;
gl. M.
SÉCRETAN, De l'hypothèque sur les chemins de fer, 1889, S. 77; MEILI, Das Pfand- und Concurs-Recht der Eisenbahnen, 1879, S. 78 f., betreffend Art. 19 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1874). Für die Voraussetzung einer Konkurseröffnung spricht, dass jeder Schuldner, der für eine gewöhnliche Forderung betrieben wird, die Gelegenheit haben soll, sich im Rahmen einer Konkursverhandlung (
Art. 171 SchKG
) zu wehren und die Einwände gemäss
Art. 172 SchKG
zu erheben, oder dass wegen Einstellung der Betreibung oder Nichtigkeitsgründen die Aussetzung des Entscheides (
Art. 173 SchKG
) geprüft werden und ein Weiterzugsverfahren (
Art. 174 SchKG
) möglich sein soll (GIANNATTASIO, a.a.O., Rz. 675, 731 Fn. 2173). Mit der Konkurseröffnung gegenüber einem dem VZEG unterstellten Unternehmen wandelt sich das Verfahren (FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl. 1974, S. 90), indem sich die Konkurseröffnung auf die - besondere - Wirkung beschränkt, dem Betreibungsgläubiger das Recht zu geben, die Liquidation nach VZEG beim Bundesgericht zu verlangen.
4.3
Vorliegend hat die Gesuchstellerin in der von ihr eingeleiteten Betreibung (Nr. x, Betreibungsamt Glarus) noch kein durch Konkurseröffnung festgestelltes Recht zum Liquidationsbegehren erhalten. Ob es soweit kommt, ist indes offen. Zur Beurteilung des Konkursbegehrens ist auf jeden Fall das Kantonsgericht Glarus zuständig. Das gilt auch für das Gesuch der Gesuchsgegnerin, das Verfahren (nach
Art. 173 SchKG
) auszusetzen, weil eine wirksame Einstellung der Betreibung verfügt worden sei.
5.
Schliesslich gibt das vorliegende Liquidationsbegehren Anlass, die Zuständigkeiten des Bundesgerichts gemäss VZEG näher zu betrachten.
5.1
Das Bundesgericht hat gemäss VZEG verschiedene unmittelbare und endgültige Entscheidbefugnisse als Behörde zur Liquidation (wie Art. 20 f. VZEG), als verfahrensleitendes Organ (wie
Art. 17,
Art. 33 VZEG
) oder zur Nachlassstundung oder Bestätigung des Nachlassvertrages (wie
Art. 51,
Art. 55 VZEG
). Gleichzeitig entscheidet das Bundesgericht über Beschwerden gegen den Masseverwalter (u.a.
Art. 22 VZEG
) oder über Rechtsstreitigkeiten zwischen der Unternehmung und ihren Gläubigern oder unter den Gläubigern untereinander während der Liquidation (
Art. 44 VZEG
). Es ist allgemein anerkannt, dass das VZEG wie bereits
BGE 145 III 374 S. 382
das Vorgängergesetz von 1874 dem Bundesgericht vielfältige, sich teilweise widersprechende und mit seiner Aufgabe als oberste Recht sprechende Behörde nicht vereinbare Zuständigkeiten zuweist (LUCIANI, a.a.O., Rz. 291 ff. mit weiteren Hinweisen, Rz. 296; vgl. bereits BÄRLOCHER, Die Zwangsliquidation von Eisenbahnen, ZBJV 1880 S. 163 f.).
5.2
Das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene BGG hat indes keine formelle Änderung des VZEG mit sich gebracht (AS 2006 1244, vgl.
Art. 131 Abs. 2 BGG
, Anhang), ebenso wenig die Anpassungsverordnung der Bundesversammlung vom 20. Dezember 2006 (AS 2006 5599, vgl.
Art. 131 Abs. 3 BGG
). Im Gegensatz dazu wurde das - von
Art. 30 SchKG
ebenfalls vorbehaltene - Bundesgesetz über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts vom 4. Dezember 1947 (SR 282.11; SchGG) geändert, indem sämtliche zwangsvollstreckungsrechtlichen und weiteren erstinstanzlichen Aufgaben des Bundesgerichts an die kantonale Aufsichtsbehörde übertragen wurden (AS 2006 1248, Ziff. 7). Die Verschiebung der Kompetenzen im SchGG - bzw. die Begrenzung der Funktion des Bundesgerichts als Rechtsmittelinstanz - erfolgte erst durch den in der Amtlichen Sammlung publizierten Gesetzestext, ohne dass sich in den Materialien Anhaltspunkte finden (JENNY, a.a.O., N. 12 zu
Art. 1 SchGG
): Die Änderung erscheint als einfache Konsequenz der Totalrevision über die Bundesrechtspflege und des Inkrafttretens des BGG.
5.3
Die Gründe, weshalb die Kompetenzen und Zuständigkeiten des Bundesgerichts gemäss VZEG nicht in entsprechender Weise der kantonalen Aufsichtsbehörde (oder einer anderen Behörde) übertragen wurden, sind nicht ersichtlich. Sie könnten allenfalls darin liegen, dass für das nicht mehr zeitgemässe VZEG verschiedene Änderungen und die teilweise Aufhebung gefordert wird (LUCIANI, a.a.O., Rz. 731 f.). Ob die Kompetenzen des Bundesgerichts in den genannten Bereichen des VZEG zumindest vorläufig weiterbestehen sollen (KLETT/ESCHER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 72 BGG
) oder eine planwidrige Unvollständigkeit vorliegt, muss nicht entschieden werden. Eine Zuständigkeit des Bundesgerichts steht im vorliegenden Verfahren - wie dargelegt - nicht weiter zur Diskussion.


header:
Urteilskopf
148 II 378
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Gemeinde St. Moritz und Steuerverwaltung des Kantons Graubünden (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
2C_730/2021 vom 19. Mai 2022

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 1, Abs. 3 und
Art. 21 Abs. 1 DBG
;
Art. 12 Abs. 2 lit. c StHG
; Steuerfolgen einer Entschädigung für die Eintragung einer Bauhöhenbeschränkung; Begriffe der "wesentlichen Beeinträchtigung" und des "Aktiventauschs".
Wird ein Grundstück mit einer Dienstbarkeit belastet, beurteilen sich die Einkommenssteuerfolgen dieses Geschäfts aufgrund des Gebots der vertikalen Steuerharmonisierung im Lichte von
Art. 12 Abs. 2 lit. c StHG
(E. 3.1-3.4). Für die Frage, ob eine Grunddienstbarkeit eine wesentliche Beeinträchtigung i.S.v.
Art. 12 Abs. 2 lit. c StHG
bewirkt, ist die Höhe des dafür bezahlten Entgelts ein starker Anhaltspunkt (E. 3.5-3.7). Der steuerneutrale Aktiventausch setzt den Tausch eines Vermögenswerts gegen einen anderen und damit eine Veräusserung voraus. Die Belastung eines Grundstücks mit einer Grunddienstbarkeit, die unter der Wesentlichkeitsschwelle von
Art. 12 Abs. 2 lit. c StHG
bleibt, stellt keine Veräusserung dar. Dafür erhaltenes Entgelt unterliegt nach
Art. 16 Abs. 1 und
Art. 21 Abs. 1 DBG
der Einkommenssteuer (E. 4.1-4.3). Abgrenzung von
BGE 139 II 363
(E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 148 II 378 S. 379
A.
A., wohnhaft in U., Slowenien, ist Eigentümerin des überbauten Grundstücks Nr. x in der Gemeinde V. Mit Dienstbarkeitsvertrag vom 20. Dezember 2018, eingetragen am 21. Dezember 2018 im Grundbuchamt der Region Maloja, vereinbarten A. und B. als Gegenleistung für eine vereinbarte Grunddienstbarkeit (Pflanzen- und Bauhöhenbeschränkung) zulasten des Grundstücks Nr. x bzw. zugunsten des Nachbargrundstücks Nr. y die Summe von Fr. 1'000'000.-.
B.
Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden besteuerte diese Leistung mit definitiven Veranlagungsverfügungen vom 16. Januar 2020 für die Kantons- und Gemeindesteuern 2018 sowie für die direkte Bundessteuer 2018 gestützt auf Art. 22 des Steuergesetzes für den Kanton Graubünden vom 8. Juni 1986 (StG/GR; BR 720.000) resp.
Art. 21 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11)
als Einkommen aus unbeweglichem Vermögen. Die kantonalen Rechtsmittel hiergegen blieben ohne Erfolg (Einspracheentscheide der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden vom 14. Oktober 2020; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 24. Juni 2021).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 14. September 2021 beantragt A. die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 24. Juni 2021
BGE 148 II 378 S. 380
und der Einspracheentscheide der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden vom 14. Oktober 2020 sowie die Festsetzung des steuerpflichtigen Einkommens auf Fr. 113'000.- (satzbestimmend Fr. 811'300.-) für die direkte Bundessteuer 2018 und auf Fr. 144'000.- (satzbestimmend Fr. 844'200.-) für die Kantons- und Gemeindesteuer 2018. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Direkte Bundessteuer
3.
Strittig ist vorliegend einzig die steuerliche Erfassung des Entgelts, welches die Beschwerdeführerin für die Einräumung der Pflanzen- und Bauhöhenbeschränkung auf ihrem Grundstück (Nr. x) zugunsten des Nachbargrundstücks (Nr. y) erhalten hat.
3.1
Art. 16 DBG
bringt im Bereich der Besteuerung des Einkommens natürlicher Personen das Konzept der Reinvermögenszugangstheorie ("concept de l'accroissement du patrimoine" bzw. "imposition du revenu global net") zum Ausdruck. Danach unterliegen aufgrund der Generalklausel von
Art. 16 Abs. 1 DBG
und des nicht abschliessenden Positivkatalogs (
Art. 17-23 DBG
) alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte der direkten Bundessteuer. Vorbehalten bleiben die Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen (
Art. 16 Abs. 3 DBG
) und die im Negativkatalog von
Art. 24 DBG
abschliessend aufgezählten Fälle (
BGE 146 II 6
E. 4.1;
BGE 139 II 363
E. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen).
3.2
Der Reinvermögenszugang, wie er
Art. 16 Abs. 1 DBG
zugrunde liegt, besteht in einer Nettogrösse. Er entspricht dem Überschuss aller Vermögenszugänge gegenüber den Vermögensabgängen derselben Steuerperiode. Im konkreten Einzelfall ergibt sich ein für steuerliche Zwecke massgeblicher Reinvermögenszugang, sobald der Vermögenszugang den realisierten Vermögensabgang der Höhe nach übersteigt. Im Umfang, in welchem sich Vermögenszugang und Vermögensabgang der Höhe nach entsprechen, bleibt es bei einem steuerfreien Aktiventausch. Stellt sich darüber hinaus im konkreten Einzelfall tatsächlich ein Reinvermögenszugang ein, bleibt im Privatvermögen zu prüfen, ob der Überschuss - der realisierte konjunkturelle Mehrwert - als steuerbarer Vermögens- bzw. Kapitalertrag (
Art. 16 ff. DBG
) oder aber als steuerfreier Vermögens- bzw. Kapitalgewinn (
Art. 16 Abs. 3 DBG
) zu erfassen sei (
BGE 143 II 402
E. 5.2;
BGE 139 II 363
E. 2.2 mit zahlreichen Hinweisen).
BGE 148 II 378 S. 381
3.3
Gemäss
Art. 16 Abs. 3 DBG
sind Gewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen steuerfrei. Als Kapitalgewinne gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Nettovermögenszugänge, welche als natürliche und typische (adäquate) Folge eines Vermögensabganges erscheinen (
BGE 143 II 402
E. 5.3;
BGE 141 II 326
E. 7;
BGE 139 II 363
E. 2.4). Unerlässliche Voraussetzung des steuerfreien Kapitalgewinns ist mithin das Vorliegen einer Gesamt- oder Teilveräusserung von dinglichen oder obligatorischen Rechten. Diese verlassen das Eigentum der veräussernden Person und schmälern vorübergehend, bis zum Eintreffen der Gegenleistung, die Substanz (
BGE 141 II 326
E. 7;
BGE 139 II 363
E. 2.3). Die Steuerfreiheit der Kapitalgewinne stellt eine Ausnahme vom Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und von der daraus abgeleiteten Reinvermögenszugangstheorie dar. Sie ist eng zu verstehen (
BGE 146 II 6
E. 4.1;
BGE 142 II 197
E. 5.6;
BGE 139 II 363
E. 2.2 S. 367; je mit Hinweisen).
3.4
Zu beurteilen ist vorliegend zunächst, ob die Errichtung der Pflanzen- und Bauhöhenbeschränkung als Grunddienstbarkeit eine Veräusserung im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 DBG
darstellt, aus der die Beschwerdeführerin einen Kapitalgewinn erzielt hat. Gemäss der Rechtsprechung erfordert das Gebot der vertikalen Steuerharmonisierung, bei der Auslegung von
Art. 16 Abs. 3 DBG
die Praxis zu den (sinngemäss) entsprechenden Bestimmungen des Harmonisierungsrechts analog heranzuziehen (
BGE 139 II 363
E. 3.2; vgl. auch Urteil 2C_902/2013 / 2C_903/2013 vom 11. Juli 2014 E. 4.3, in: RtiD 2015 I S. 853). Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Grundstücken im Privatvermögen unterstehen nach dem Harmonisierungsrecht der Grundstückgewinnsteuer (vgl. Art. 12 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]). Es drängt sich deshalb auf, den Begriff des (steuerfreien) Kapitalgewinns aus der Veräusserung von Grundstücken im Privatvermögen auch für die direkte Bundessteuer im Lichte von
Art. 12 StHG
auszulegen, um Konkordanz zwischen den verschiedenen föderalen Besteuerungsebenen zu erreichen (vgl.
BGE 139 II 363
E. 3.2; NICOLAS MERLINO, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2. Aufl. 2017, N. 29 zu
Art. 21 DBG
; THIERRY OBRIST, Note sur l'arrêt 2C_902/2013, RDAF 2015 II S. 15, S. 18; ANDREA PEDROLI, Novità giurisprudenziali nel campo del diritto tributario, RtiD 2014 II S. 581, 617).
BGE 148 II 378 S. 382
3.5
Nach
Art. 12 StHG
sind Gewinne aus Veräusserungen (Abs. 1) sowie aus gewissen veräusserungsähnlichen Vorgängen (Abs. 2) der Grundstückgewinnsteuer unterworfen. Zu den veräusserungsähnlichen Vorgängen gehört insbesondere die Belastung eines Grundstücks mit privatrechtlichen Dienstbarkeiten oder öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen, wenn diese die unbeschränkte Bewirtschaftung oder den Veräusserungswert des Grundstücks dauernd und wesentlich beeinträchtigen und dafür ein Entgelt entrichtet wird (
Art. 12 Abs. 2 lit. c StHG
;
BGE 139 II 363
E. 3.2).
Die Entgeltlichkeit sowie die Dauerhaftigkeit der Beeinträchtigung sind im vorliegenden Fall gegeben: Die Pflanzen- und Bauhöhenbeschränkung unterliegt keiner zeitlichen Begrenzung (vgl. zur Frage der Dauerhaftigkeit eines Baurechts
BGE 141 II 326
E. 7) und wurde per Vertrag gegen ein Entgelt eingeräumt.
3.6
Näher zu prüfen ist hingegen die Frage, ob die eingeräumte Dienstbarkeit eine wesentliche Beeinträchtigung der unbeschränkten Bewirtschaftung oder des Veräusserungswerts des Grundstücks darstellt.
3.6.1
Das Bundesgericht hatte bislang keine Veranlassung, allgemein gültig zu klären, was unter der wesentlichen Beeinträchtigung der unbeschränkten Bewirtschaftung eines Grundstücks zu verstehen ist. Aufgrund der Vielzahl der möglichen Inhalte von Dienstbarkeiten fällt es denn auch schwer, eine klare Linie zwischen wesentlichen und unwesentlichen Beeinträchtigungen der unbeschränkten Bewirtschaftung des Grundstücks zu ziehen. Jedenfalls stellen vollständige Bau- oder andere Nutzungsverbote wesentliche Beeinträchtigungen dar (vgl. ATF 139 II 363 E. 3.2, wo die Wesentlichkeit der Beeinträchtigung durch ein Bauverbot implizit vorausgesetzt wurde). Die hier streitbetroffenen Pflanzen- und Bauhöhenbeschränkungen werden in der Literatur mehrheitlich als unwesentlich betrachtet, wobei die Ansichten zum Teil nuanciert ausfallen. KLÖTI-WEBER erachtet Pflanzenhöhenbeschränkungen regelmässig als nicht wesentlich, einschneidende Baubeschränkungen hingegen als wesentlich (MARIANNE KLÖTI-WEBER, in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, Klöti-Weber/Siegrist/Weber [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 44 zu
§ 96 StG
/AG). OBRIST spricht sich dagegen aus, die Dienstbarkeiten in feste Kategorien wesentlicher und unwesentlicher Beeinträchtigungen einzuteilen, und befürwortet stattdessen eine Einzelfallbeurteilung (OBRIST, a.a.O., S. 19). RICHNER/FREI/KAUFMANN/ROHNER halten Pflanzen- und Bauhöhenbeschränkungen bloss dann für wesentlich,
BGE 148 II 378 S. 383
wenn diese einschneidend seien (RICHNER/FREI/KAUFMANN/ROHNER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 4. Aufl. 2021, N. 128 zu
§ 216 StG
/ZH). Laut SEILER erreichen bloss die besonders gravierenden Grunddienstbarkeiten, namentlich Bau- und Nutzungsverbote, sowie gewisse unbefristete Personaldienstbarkeiten die Schwelle der Wesentlichkeit (MORITZ SEILER, Grenzen des kantonalen Gestaltungsspielraums bei der Grundstückgewinnsteuer, StR 75/2020 S. 725 ff., 734). VERREY ist der Auffassung, dass neben dem Bauverbot auch andere Beschränkungen der Überbaubarkeit des Grundstücks die Bewirtschaftung wesentlich beeinträchtigen können (BASTIEN VERREY, Note sur ATF 139 II 363, RDAF 2014 II S. 614, 616). ZWEIFEL/HUNZIKER/MARGRAF/OESTERHELT sind der Ansicht, dass die Begrenzung der Bauhöhe gleich wie ein Bauverbot eine wesentliche Beeinträchtigung darstelle (ZWEIFEL/HUNZIKER/MARGRAF/OESTERHELT, Schweizerisches Grundstückgewinnsteuerrecht, 2021, § 6 Rz. 138).
3.6.2
Auch in Bezug auf die Frage, wie gross die erlittene Werteinbusse sein muss, damit der Veräusserungswert als wesentlich beeinträchtigt erscheint, hat sich noch keine eigentliche Praxis herausgebildet. Immerhin wertete das Bundesgericht aber die geringe Höhe der Entschädigung (u.a.) für die Einräumung eines Wegrechts von 5 % (Fr. 20'000.-) des Erwerbspreises des Grundstücks (Fr. 490'000.-) als starkes Indiz dafür, dass die Werteinbusse - und die Beeinträchtigung überhaupt - nicht wesentlich war (Urteil 2C_902/2013 / 2C_903/2013 vom 11. Juli 2014 E. 5.4, in: RtiD 2015 I S. 853). Auch nach der Lehre ist die Höhe des Entgelts für eine Dienstbarkeit ein Indiz für die Wesentlichkeit einer Beeinträchtigung (vgl. KLÖTI-WEBER, a.a.O., N. 42 zu
§ 96 StG
/AG; OBRIST, a.a.O., S. 19; RICHNER/ FREI/KAUFMANN/ROHNER, a.a.O., N. 127 zu
§ 216 StG
/ZH).
3.6.3
Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Pflanzen- und Bauhöhenbeschränkung im vorliegenden Fall keine wesentliche Beeinträchtigung darstelle. Die Beschwerdeführerin habe keine wesentlichen oder sogar die hauptsächlichen Eigentümerbefugnisse preisgegeben und die Entschädigung für die Einräumung der Grundienstbarkeit von Fr. 1 Mio. mache nicht einmal 2 % des Verkehrswerts des Grundstücks (Fr. 52'511'000.-) aus. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, dass die Bauhöhenbeschränkung praktisch einen Drittel der Baulandfläche belaste und insoweit einem "beschränkten Bauverbot" gleichkomme.
3.6.4
Es ist nicht ausgeschlossen, dass sich eine Bauhöhenbeschränkung in einem Einzelfall wie ein Bauverbot auswirken und darin
BGE 148 II 378 S. 384
eine wesentliche Beeinträchtigung seiner unbeschränkten Bewirtschaftung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 lit. c StHG
liegen könnte, falls dadurch wesentliche Teile des Grundstücks faktisch unüberbaubar werden. Allerdings zeigt das im Vergleich zum Wert des Grundstücks geringe Entgelt, das die Beschwerdeführerin für die Errichtung der Dienstbarkeit empfangen hat, dass die Parteien selbst nicht von einer wesentlichen Beeinträchtigung ausgegangen sind. Denn nach der allgemeinen Lebenserfahrung bestimmt sich die Höhe des Entgelts, das ein Eigentümer für die Errichtung einer Dienstbarkeit verlangen wird, im Wesentlichen nach der Schwere der Beeinträchtigung der Nutzung und des Werts des Grundstücks. Dies gilt jedenfalls solange, als ihm die berechtigte Person nicht nahesteht oder sonst besondere Verhältnisse herrschen, welche die Preisgestaltung zwischen den Parteien beeinflussen könnten. Für solche besonderen Verhältnisse gibt es vorliegend keine Anhaltspunkte. Wie schon im Urteil 2C_902/2013 / 2C_903/2013 vom 11. Juli 2014 ist die relativ geringe Höhe des Entgelts daher auch im vorliegenden Fall als starker Anhaltspunkt dafür zu werten, dass es an der Wesentlichkeit der Beeinträchtigung nach
Art. 12 Abs. 2 lit. c StHG
fehlt. Die entsprechende Würdigung der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden.
3.7
Somit ist zusammenfassend festzuhalten, dass es sich bei der vorliegend eingeräumten Dienstbarkeit nicht um eine wesentliche Beeinträchtigung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 lit. c StHG
handelt. Das Entgelt, welches die Beschwerdeführerin für die Einräumung der Dienstbarkeit erhalten hat, steht nicht im Zusammenhang mit einer (teilweisen) Veräusserung des Grundstücks oder eines sonstigen Vermögenswerts. Von einem Kapitalgewinn kann damit nicht gesprochen werden;
Art. 16 Abs. 3 DBG
fällt ausser Betracht.
4.
Ist eine Beeinträchtigung durch eine Dienstbarkeit nicht wesentlich und kann die Belastung daher nicht der Veräusserung gleichgestellt werden, unterliegt dafür erhaltenes Entgelt - wie Entgelte für alle anderen Arten rechtlicher Verschlechterungen eines Grundstücks (vgl.
BGE 139 II 363
E. 2.5: Entgelt für Rückzug oder Nichterhebung einer Baueinsprache) - auf Bundesebene kraft
Art. 16 Abs. 1 und
Art. 21 Abs. 1 DBG
grundsätzlich der Einkommenssteuer.
4.1
Die Beschwerdeführerin bringt in diesem Zusammenhang vor, bei der Zahlung aus dem Dienstbarkeitsvertrag handle es sich um eine Entschädigung als Ausgleich eines zukünftigen Minderwerts des Grundstückes, womit kein Reinvermögenszugang vorliege. Vielmehr
BGE 148 II 378 S. 385
handle es sich um einen Aktiventausch, zumindest bis zu der Höhe des tatsächlichen Wertverlusts des Grundstücks aufgrund der Dienstbarkeit, welcher gutachterlich zu ermitteln sei.
4.2
Unter einem "reinen Aktiventausch" versteht die Rechtsprechung den Eintausch eines Vermögenswerts gegen einen anderen Vermögenswert (z.B. Geld), dessen Geldwert den Gestehungskosten des eingetauschten Vermögenswerts entspricht. Im Unterschied zu einer Veräusserung, aus welcher der Steuerpflichtige einen Kapitalgewinn erzielt, schichtet der Steuerpflichtige beim "reinen Aktiventausch" sein Vermögen lediglich um (vgl.
BGE 139 II 363
E. 2.6; Urteile 2C_1155/2014 vom 1. Februar 2016 E. 3.2.6, in: StE 2016 B 23.43.2 Nr. 19 und StR 71/2016 S. 612; 2C_368/2013 / 2C_369/2013 vom 2. Februar 2014 E. 6.2.2). Aber auch der "reine Aktiventausch" setzt begrifflich voraus, dass ein Vermögenswert gegen einen anderen eingetauscht, mithin also im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 DBG
veräussert wird. Die entgeltliche Eintragung einer Dienstbarkeit, die keine dauerhafte und wesentliche Beeinträchtigung gemäss
Art. 12 Abs. 2 lit. c StHG
bewirkt, stellt jedoch bei einer harmonisierungskonformen Auslegung keine Veräusserung eines Vermögenswerts (vgl. oben E. 3.7) und damit - entgegen gewissen Lehrmeinungen (vgl. SIBILLA CRETTI, Note sur l'arrêt 2C_902/2013 et 2C_903/2013, RDAF 2014 II S. 485; MERINO, a.a.O., N. 34 zu
Art. 21 DBG
; ähnlich wie hier dagegen OBRIST, a.a.O., S. 19) - auch keine Realisation dar, die der Einkommenssteuer entzogen wäre. Sie kann demgemäss auch nicht als "reiner Aktiventausch" betrachtet werden, selbst wenn sie mit einer Werteinbusse auf dem Grundstück einhergeht.
4.3
Damit steht in Einklang, dass
Art. 21 Abs. 1 DBG
verschiedene Einkünfte, die mit rechtlichen (z.B. Baurecht, Nutzniessung) oder tatsächlichen (z.B. Ausbeutung von Kies, Sand und anderen Bestandteilen des Bodens) Verschlechterungen des Grundstücks zusammenhängen, als Erträge aus unbeweglichem Vermögen der Einkommenssteuer unterwirft, ungeachtet dessen, dass sich diese Verschlechterungen in der Regel ebenfalls negativ auf den Wert auswirken, den der Eigentümer bei einer späteren Veräusserung erzielen kann. Dies ist steuersystematisch durchaus folgerichtig. Aufgrund des Minderwerts aus einer entschädigten Verschlechterung wird nämlich dereinst der Veräusserungserlös und damit die Bemessungsgrundlage für die Grundstückgewinnsteuer nach
Art. 12 Abs. 1 StHG
tiefer ausfallen. Bliebe das für die Verschlechterung empfangene Entgelt einkommenssteuerfrei, drohte mithin also eine doppelte
BGE 148 II 378 S. 386
Nichtberücksichtigung von Steuersubstrat bei der Einkommens- und der Grundstückgewinnsteuer. Dies widerspräche ebenso der Steuersystematik wie die doppelte Belastung desselben Vermögenszugangs bei derselben Person mit der (allgemeinen) Einkommens- und der Grundstückgewinnsteuer als Spezialeinkommenssteuer (vgl. dazu Urteile 2C_719/2017 vom 26. April 2019 E. 2.5.2; 2C_906/ 2010 vom 31. Mai 2012 E. 7.4, in: RDAF 2012 II S. 342; vgl. auch zum Verhältnis der beiden Steuern zueinander
BGE 145 II 206
E. 2.2.2;
BGE 131 II 722
E. 2.2).
4.4
Abzugrenzen ist die vorliegende Konstellation schliesslich von derjenigen, die das Bundesgericht in
BGE 139 II 363
zu beurteilen hatte. Dort erwog das Bundesgericht, dass das Entgelt für die Nichterhebung oder den Rückzug einer Einsprache gegen ein Bauprojekt auf einem Nachbarschaftsgrundstück steuerlich nicht zu privilegieren ist (
BGE 139 II 363
E. 2.5). Ein solches Entgelt kann jedoch einen (steuerfreien) Ersatz des positiven Schadens bzw. objektiven Wertverlusts darstellen, wenn damit tatsächlich ein Minderwert des (eigenen) Grundstücks einhergeht (
BGE 139 II 363
E. 2.6). Anders als hier ging es dort jedoch nicht um eine unmittelbare Einkunft aus dem Grundstück, sondern um ein Entgelt aus einem privatrechtlich eigenständigen Geschäft, nämlich aus dem Rückzug einer Baueinsprache betreffend ein Nachbargrundstück (vgl.
BGE 139 II 363
E. 2.5 und 3.5). Gegenstand des streitbetroffenen Rechtsgeschäfts war dort damit nicht das Grundstück der steuerpflichtigen Person, sondern ihre Rechtsposition als Einsprecher im Baueinspracheverfahren. Die steuerliche Freistellung des Gewinns aus der Verfügung über diese Rechtsposition lehnte das Bundesgericht unter anderem auch deshalb ab, weil der entgeltliche Verzicht auf ein Rechtsmittel oder einen Rechtsbehelf sittenwidrig (
Art. 20 Abs. 1 OR
) sein kann und deshalb steuerlich nicht privilegiert werden soll (vgl.
BGE 139 II 363
E. 2.5). Vorliegend sprechen demgegenüber bereits die Auslegung von
Art. 16 Abs. 3 DBG
im Lichte von
Art. 12 Abs. 2 lit. c StHG
und die Steuersystematik dagegen, die Einkunft aus der Eintragung der Dienstbarkeit einkommenssteuerlich freizustellen, und zwar auch insoweit, als damit bloss der Minderwert auf dem Grundstück ausgeglichen wird (vgl. oben E. 4.2 und 4.3).
4.5
Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie das Entgelt von Fr. 1'000'000.-, welches die Beschwerdeführerin für die Einräumung der Pflanzen- und
BGE 148 II 378 S. 387
Bauhöhenbeschränkung auf ihrem Grundstück erhalten hat, für die direkte Bundessteuer vollständig als Ertrag aus unbeweglichem Vermögen der Einkommenssteuer unterworfen hat.


header:
Urteilskopf
144 V 376
41. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Vorsorge B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_139/2018 vom 20. September 2018

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 1 FZG
; Rücktritt vom überobligatorischen Vorsorgevertrag wegen einer Anzeigepflichtverletzung; Berücksichtigung der aus überobligatorischer Vorsorge stammenden eingebrachten Freizügigkeitsleistung bei der Berechnung der BVG-Minimalrente.
Bei einem Rücktritt vom überobligatorischen Vorsorgevertrag (als "Ersatzhandlung" im Sinne von
BGE 130 V 9
E. 5.1 S. 15) gewährt
Art. 14 Abs. 1 FZG
insoweit Besitzstand auf dem Anrechnungsprinzip, als die Eintrittsleistung Minimalgrösse für die Berechnung des Rentenanspruchs bildet. Diese Grenze darf reglementarisch nicht unterschritten werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 144 V 376 S. 376
A.
Die 1957 geborene A., welche am 22. November 2010 bei der C. AG eine Anstellung angetreten hatte, erhielt durch Verfügung der
BGE 144 V 376 S. 377
Eidgenössischen Invalidenversicherung vom 5. Mai 2016 ab dem 1. Februar 2013 eine ganze Invalidenrente zugesprochen (Invaliditätsgrad 72 %). Die für dieses Vorsorgeverhältnis zuständige Pensionskasse, die Vorsorge B., hatte mit Schreiben vom 11. September 2013 den Rücktritt vom überobligatorischen Vorsorgevertrag erklärt, weil A. verschwiegen hatte, dass sie schon im Jahre 2010 mehrere Monate lang arbeitsunfähig gewesen war und infolge einer Depression in ärztlicher Behandlung gestanden hatte. Mit Schreiben vom 22. September 2016 anerkannte die Vorsorge B. mit Blick auf die Rentenverfügung der Invalidenversicherung ihre Leistungspflicht für eine BVG-Rente in Höhe von Fr. 21'147.- jährlich, dies mit Wirkung ab 1. Februar 2014, dem Ende der Taggeldleistungen.
B.
Nachdem hinsichtlich der Höhe der Leistungen aus beruflicher Vorsorge keine Einigung erzielt werden konnte, erhob A. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt Klage mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin rückwirkend ab dem 1. Februar 2013 eine Invalidenrente unter Berücksichtigung der ganzen eingebrachten Freizügigkeitsleistung auszurichten.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, ab Erreichen des dannzumaligen reglementarischen Altersrenten-Alters eine Altersrente unter Berücksichtigung der ganzen eingebrachten Freizügigkeitsleistung auszurichten.
3. Es seien die nachzuzahlenden Rentenbetreffnisse mit Wirkung ab dem heutigen Datum mit 5 % zu verzinsen.
4. Eventualiter habe die Beklagte die während dem Arbeitsverhältnis beim angeschlossenen Betrieb angesparten und verzinsten überobligatorischen Altersguthaben zu bestimmen und auf ein von der Klägerin zu bestimmendes Freizügigkeitskonto zu überweisen."
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage ab (Entscheid vom 28. November 2017).
C.
A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt unter Wiederholung ihrer vor dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt gestellten Begehren eins bis drei die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Während die Vorsorge B. auf Abweisung der Klage (recte: Beschwerde) schliesst, sieht das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) von einer Vernehmlassung ab.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
BGE 144 V 376 S. 378
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorsorgeeinrichtungen sind im Rahmen des Gesetzes sowie der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit;
BGE 140 V 348
E. 2.1 S. 350) in der Gestaltung ihrer Leistungen im weitergehenden Bereich grundsätzlich frei (Art. 6 i.V.m.
Art. 49 BVG
; vgl. SVR 2017 BVG Nr. 1 S. 1, 9C_308/2016 E. 3.2.1). Nach der Rechtsprechung beurteilen sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge nach den statutarischen und den reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung, bei Fehlen entsprechender Normen analogieweise gemäss
Art. 4 ff. VVG
(SR 221.229.1;
BGE 130 V 9
E. 2.1 S. 11 mit Hinweisen).
2.2
Die Auslegung des Reglements einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung als vorformulierter Inhalt des Vorsorgevertrages geschieht nach dem Vertrauensprinzip. Dabei sind jedoch die den Allgemeinen Versicherungsbedingungen innewohnenden Besonderheiten zu beachten, namentlich die sogenannten Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln. Nach diesen Auslegungsgrundsätzen gilt es, ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, in dem eine streitige Bestimmung innerhalb des Reglements als Ganzes steht, den objektiven Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben. Sodann sind mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen (
BGE 140 V 50
E. 2.2 S. 51 f.;
BGE 138 V 176
E. 6 S. 181;
BGE 131 V 27
E. 2.2 S. 29).
Das Ergebnis der Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz und in Anwendung der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregel kann vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüft werden (
BGE 140 V 50
E. 2.3 S. 52 mit Hinweisen).
3.
Es steht fest, dass der Beschwerdeführerin einzig eine (ganze) Invalidenrente aus obligatorischer beruflicher Vorsorge zusteht, hingegen keine Invaliditätsleistung aus weitergehender (überobligatorischer) Vorsorge, weil die Beschwerdegegnerin in rechtskonformer Weise zufolge Anzeigepflichtverletzung vom Vorsorgevertrag
BGE 144 V 376 S. 379
zurückgetreten ist. Auseinander gehen die Rechtsauffassungen darüber, wie in dieser Rechtslage mit der in die Beschwerdegegnerin eingebrachten Eintrittsleistung, welche sich nicht nur aus dem BVG-Altersguthaben zusammensetzt, zu verfahren ist: Während kantonales Gericht und Beschwerdegegnerin annehmen, die aus überobligatorischer Vorsorge stammende eingebrachte Freizügigkeitsleistung könne bei der Berechnung der BVG-Minimalrente keine Berücksichtigung finden, geht die Beschwerdeführerin unter Berufung auf
BGE 130 V 9
vom Gegenteil aus. Sie macht insbesondere eine Verletzung von
Art. 14 Abs. 1 FZG
(SR 831.42) geltend.
4.
4.1
Gemäss
BGE 130 V 9
E. 5.1 S. 15 kann die Vorsorgeeinrichtung im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge keinen rückwirkenden Versicherungsvorbehalt (für vorbestandene Gesundheitsbeeinträchtigungen) anbringen, sondern nur gegebenenfalls den Rücktritt vom überobligatorischen Vorsorgevertrag erklären. Aus E. 5.2.2 geht hervor, dass sich dieser Rücktritt nur auf das neue überobligatorisch aufgebaute Vorsorgekapitel bezieht, nicht aber auf die von der ehemaligen Pensionskasse erworbene Austrittsleistung. Gründe für ein Abweichen von dieser Rechtsprechung sind weder ersichtlich noch von der Beschwerdegegnerin dargetan. Diese lässt vielmehr ausser Acht, was folgt:
Art. 14 Abs. 1 FZG
sichert den überobligatorischen Vorsorgeschutz im Umfang der eingebrachten Austrittsleistungen zu. Darauf darf kein neuer Vorbehalt angebracht werden, wobei ein Vorbehalt auch neu ist, wenn zuvor keiner bestand (vgl. BBl 1992 III 533, 564 f. Ziff. 621, 570 Ziff. 631, 585 f. Ziff. 633.6). Entsprechend beschränkt
Art. 14 Abs. 1 FZG
auch das Rücktrittsrecht: Darf bereits bei Eintritt auf einem Teil des überobligatorischen Alterskapitals kein Vorbehalt angebracht werden (so auch Art. 6 Ziff. 2 Abs. 6 erster Satz des hier unbestritten anwendbaren Vorsorgereglements PLAN-2 [in Kraft seit dem 23. Oktober 2006]), so schliesst dies von Vornherein - unabhängig von der Frage der Zulässigkeit - auch einen rückwirkenden Vorbehalt auf dem eingebrachten Teil aus und damit konsequenterweise auch einen darauf bezogenen Rücktritt als "Ersatzhandlung" im Sinne von
BGE 130 V 9
E. 5.1 S. 15. Mit anderen Worten gewährt
Art. 14 Abs. 1 FZG
insoweit Besitzstand auf dem Anrechnungsprinzip, als die Eintrittsleistung Minimalgrösse für die Berechnung des Rentenanspruchs bildet. Diese Grenze darf reglementarisch nicht unterschritten werden.
BGE 144 V 376 S. 380
4.2
In Bezug auf die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge sieht Art. 6 Abs. 2 (letzter Abschnitt) des Vorsorgereglements PLAN-2 Folgendes vor: "Ist die Gesundheitserklärung bei Beitritt in die Stiftung oder bei einem anderen Ereignis (Einkauf, Lohnerhöhung, Wiedereinstellung, neuer Vertrag, usw.) fehlerhaft oder unvollständig, kann die Stiftung die Leistungen, welche über die vom BVG vorgesehenen Leistungen hinausgehen, definitiv ausschliessen. Die Stiftung muss dem Versicherten innert sechs Monaten nach Feststellung der Verschweigung eine schriftliche Mitteilung machen."
Mit der Vorinstanz lässt eine Auslegung dieser Bestimmung (vgl. dazu E. 2.1 hiervor) keine Zweifel, dass die aus überobligatorischer Vorsorge stammende eingebrachte Freizügigkeitsleistung bei der Berechnung der BVG-Minimalrente keine Berücksichtigung finden soll. Damit widerspricht die Reglementsbestimmung indessen der gesetzlichen Konzeption, wonach der Vorsorgeschutz, der im Zeitpunkt des Übertritts bestand, zu erhalten ist (vgl. E. 4.1 hiervor).