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Urteilskopf
145 IV 190
21. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1237/2018 vom 15. Mai 2019

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1,
Art. 33 und 110 Abs. 4 StGB
; Art. 10 Abs. 3,
Art. 76 ff., 120 und 304 Abs. 1 StPO
; Protokollierung des mündlichen Strafantrags; Beweis des gültigen Strafantrags; Desinteresse des Geschädigten am Strafverfahren.
Ein mündlicher Strafantrag kann auch in einem Polizeirapport protokolliert werden (E. 1.3). Ein Polizeirapport, in welchem vermerkt ist, dass ein Strafantrag gestellt wurde, ist als Urkunde im Sinne von
Art. 110 Abs. 4 StGB
zu qualifizieren. Die Unterschrift des rapportierenden Polizeibeamten ist nicht zwingend. Entscheidend ist, dass aus dem Polizeirapport hervorgeht, wer diesen verfasst hat. Ebenfalls nicht erforderlich ist, dass die Anzeige erstattende Person das Protokoll unterzeichnet (E. 1.4).
Ob ein gültiger Strafantrag vorliegt, ist vom Staat zu beweisen (E. 1.5.1). Der Verzicht auf die Stellung als Privatkläger gilt nicht als Rückzug des Strafantrags im Sinne von
Art. 33 StGB
. Wird der Strafantrag nicht ausdrücklich zurückgezogen, ist das Strafverfahren trotz Desinteresse des Geschädigten fortzusetzen (E. 1.5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 145 IV 190 S. 191
A.
A.a
Das Bezirksgericht Winterthur sprach X. am 7. Dezember 2017 des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 und 3 Abs. 2 StGB), der mehrfachen Sachbeschädigung (
Art. 144 Abs. 1 StGB
), des mehrfachen, teilweise versuchten Hausfriedensbruchs (
Art. 186 StGB
, teilweise i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
), des versuchten Betrugs (Art. 146 Abs. 1 i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
), der Urkundenfälschung (
Art. 251 Ziff. 1 StGB
) und des mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung (
Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG
) schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten und ordnete eine ambulante Behandlung im Sinne von
Art. 63 StGB
an. Es verpflichtete X. zudem, insgesamt neun Privatklägern (Geschädigten und Versicherungen), unter solidarischer Haftung mit allfälligen Mittätern, Schadenersatzzahlungen zu leisten, wobei es vier Privatkläger im Mehrbetrag auf den Zivilweg verwies. Zwei Privatkläger verwies es vollumfänglich auf den Zivilweg. X. erhob gegen dieses Urteil Berufung.
A.b
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 3. September 2018 das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt, soweit angefochten. Im Zivilpunkt hiess es die Berufung teilweise gut, indem es zwei zusätzliche Privatkläger auf den Zivilweg verwies und die Schadenersatzansprüche zweier weiterer Privatkläger betragsmässig kürzte. Im Übrigen bestätigte es die erstinstanzlich zugesprochenen Schadenersatzforderungen.
B.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, die Schuldsprüche wegen Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung seien aufzuheben und das Verfahren sei insofern mangels gültiger Strafanträge einzustellen.
BGE 145 IV 190 S. 192
Er wendet sich zudem gegen die Strafzumessung und beantragt, er sei zu einer Freiheitsstrafe von lediglich 14 Monaten zu verurteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
1.
(...)
1.3
1.3.1
In welcher Form und bei welcher Behörde der Strafantrag zu stellen ist, war vor Inkrafttreten der StPO im kantonalen Recht geregelt (
BGE 131 IV 97
E. 3.1 S. 98; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1259 zu Art. 303 E-StPO). Soweit dieses nichts anderes vorschrieb, genügte auch ein mündlich gestellter Antrag (
BGE 106 IV 244
E. 1 S. 245). Im Kanton Zürich etwa bedurfte der Strafantrag keiner besonderen Form (Urteile 6B_396/2008 vom 25. August 2008 E. 3.3.2; 6S.302/2005 vom 31. Oktober 2005 E. 5).
Seit Inkrafttreten der StPO am 1. Januar 2011 sind Form und Adressat des Strafantrags in
Art. 304 Abs. 1 StPO
geregelt. Danach ist der Strafantrag bei der Polizei, der Staatsanwaltschaft oder der Übertretungsstrafbehörde schriftlich einzureichen oder mündlich zu Protokoll zu geben. Der Gesetzgeber wollte den Geschädigten folglich ermöglichen, ihren Strafantrag wahlweise schriftlich oder mündlich zu stellen.
1.3.2
Das Erfordernis der Schriftlichkeit ist erfüllt, wenn der Strafantrag vom Strafantragsteller schriftlich verfasst und unterzeichnet wurde. Bei elektronischer Übermittlung muss die Eingabe mit einer anerkannten elektronischen Signatur versehen sein (
Art. 110 Abs. 1 und 2 StPO
; Urteil 6B_284/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 2.2).
Fraglich ist, was im Falle eines mündlichen Strafantrags unter einem Protokoll im Sinne von
Art. 304 Abs. 1 StPO
zu verstehen ist bzw. ob damit ein Protokoll im Sinne von
Art. 76 ff. StPO
gemeint ist.
1.3.3
Die StPO regelt das Strafverfahren (vgl.
Art. 1 Abs. 1 StPO
), welches mit dem Vorverfahren beginnt. Das Vorverfahren besteht aus dem Ermittlungsverfahren der Polizei und der Untersuchung der Staatsanwaltschaft (
Art. 299 Abs. 1 StPO
). Das Vorverfahren wird durch die Ermittlungstätigkeit der Polizei oder die Eröffnung einer Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft eingeleitet
BGE 145 IV 190 S. 193
(
Art. 300 Abs. 1 lit. a und b StPO
). Bei Straftaten, die nur auf Antrag verfolgt werden, wird ein Vorverfahren gemäss
Art. 303 Abs. 1 StPO
erst eingeleitet, wenn der Strafantrag gestellt wurde.
Die Protokollierungsvorschriften von
Art. 76 ff. StPO
beziehen sich ausdrücklich auf die Protokollierung von Parteiaussagen, von mündlichen Entscheiden der Behörden sowie von anderen, nicht schriftlich durchgeführten Verfahrenshandlungen (vgl.
Art. 76 Abs. 1 StPO
). Die Bestimmungen betreffen demnach Verfahrens- und Einvernahmeprotokolle, welche zu erstellen sind, wenn zumindest ein Vorverfahren eröffnet wurde. Dies ist im Zeitpunkt des Strafantrags in der Regel gerade nicht der Fall. Die Vorschriften der StPO über die Befragung von Personen gelangen erst zur Anwendung, wenn ein Verdacht auf eine strafbare Handlung besteht. Zuvor darf die Polizei zumindest im Kanton Zürich eine Person ohne die Beachtung besonderer Formvorschriften zu Sachverhalten befragen, wenn dies für die Erfüllung polizeilicher Aufgaben notwendig ist (§ 24 Abs. 1 und 2 des Polizeigesetzes des Kantons Zürich vom 23. April 2007 [PolG/ZH; LS 550.1]). Naheliegend ist daher, dass es sich beim Protokoll im Sinne von
Art. 304 Abs. 1 StPO
nicht zwingend um ein Verfahrens- oder Einvernahmeprotokoll gemäss
Art. 76 ff. StPO
handeln muss, da der Strafantrag vor der Eröffnung eines Vorverfahrens zu erfolgen hat, die
Art. 76 ff. StPO
jedoch die Protokollierung im Strafverfahren betreffen.
Die Protokollierungspflicht gemäss
Art. 304 Abs. 1 StPO
soll sicherstellen, dass auch ein mündlicher Strafantrag schriftlich festgehalten, d.h. dokumentiert ist. Sollen Geschädigte den Strafantrag bei der Polizei - wie in
Art. 304 Abs. 1 StPO
vorgesehen - wahlweise schriftlich oder mündlich stellen können, ist die Bestimmung dahingehend auszulegen, dass der mündliche Strafantrag auch in einem Polizeirapport protokolliert werden kann. Wenn in
Art. 304 Abs. 1 StPO
von Protokoll die Rede ist, kann damit folglich auch ein Polizeirapport als Protokoll im weiteren Sinne gemeint sein.
1.4
Zu prüfen ist weiter, ob ein Polizeirapport für eine rechtsgültige Protokollierung des mündlich gestellten Strafantrags die Unterschrift des rapportierenden Polizeibeamten enthalten muss.
1.4.1
Gemäss
Art. 76 Abs. 2 StPO
müssen die protokollführende Person, die Verfahrensleitung und die allenfalls zur Übersetzung beigezogene Person die Richtigkeit des Protokolls bestätigen. Die Bestimmung ist auf Verfahrens- und Einvernahmeprotokolle im Sinne von
BGE 145 IV 190 S. 194
Art. 76 Abs. 1 StPO
zugeschnitten, nicht jedoch auf Polizeirapporte.
Art. 76 Abs. 2 StPO
verlangt zudem lediglich, dass das Protokoll "als richtig bestätigt" wird.
Auch
Art. 304 Abs. 1 StPO
selber statuiert keine Pflicht zur Unterschrift des Protokolls. Eine solche ist von Bundesrechts wegen daher nicht zwingend. Ein Polizeirapport, in welchem vermerkt ist, dass ein Strafantrag gestellt wurde, ist vielmehr auch ohne Unterschrift als Urkunde im Sinne von
Art. 110 Abs. 4 StGB
zu qualifizieren (siehe zur Urkundenqualität von Polizeirapporten etwa Urteile 6B_685/2010 vom 4. April 2011 E. 3.1; 6S.703/1993 vom 18. März 1994 E. 3; vgl. auch
BGE 142 IV 289
E. 3.1 S. 297;
BGE 93 IV 49
E. III.2.a S. 55 f.). Entscheidend ist, dass der Verfasser bzw. der Aussteller des Polizeirapports erkennbar ist (ausführlich zum Erfordernis der Erkennbarkeit des Ausstellers: MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 38 ff. zu
Art. 110 StGB
). Sofern dies nicht gesetzlich vorgesehen ist, muss eine Urkunde nicht zwingend die Unterschrift des Ausstellers enthalten. Es reicht aus, wenn die Person des Ausstellers aus dem Text aufscheint bzw. aus dem Inhalt der Urkunde und den Umständen ihrer Ausgabe oder Verwendung objektiv bestimmbar ist (BOOG, a.a.O., N. 45 zu
Art. 110 StGB
; STRATENWERTH/BOMMER, Besonderer Teil, Bd. II, 7. Aufl. 2013, § 35 N. 20; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5. Aufl. 2017, S. 143 f.; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 3. Aufl. 2010, N. 52 zu
Art. 251 StGB
).
1.4.2
Dies ist bei den beanstandeten Polizeirapporten ohne Weiteres der Fall. In den Polizeirapporten ist deren Verfasser eingangs namentlich erwähnt. Als Verfasser steht der betreffende Polizeibeamte auch ohne seine Unterschrift als Garant für die Richtigkeit des von ihm erstellten Polizeirapports. Den erwähnten Polizeirapporten kommt zumindest in Bezug auf die Frage, ob ein Strafantrag gestellt wurde, daher auch ohne Unterschrift des rapportierenden Polizeibeamten Beweiskraft zu.
Nicht verlangt wird, dass nebst dem rapportierenden Polizeibeamten auch weitere Personen die Richtigkeit des Polizeirapports bzw. Protokolls bestätigen. Nicht erforderlich ist insbesondere, dass die Anzeige erstattende Person das Protokoll unterzeichnet (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 1 zu
Art. 304 StPO
; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],
BGE 145 IV 190 S. 195
2. Aufl. 2014, N. 2 zu
Art. 304 StPO
; RIEDO/BONER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014, N. 17 zu
Art. 304 StPO
).
1.4.3
Der in einem Polizeirapport protokollierte Strafantrag kann mit einem Strafantrag per E-Mail, der nach der Rechtsprechung ungültig ist (Urteil 6B_284/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 2.2), nicht verglichen werden. Bei einer E-Mail ohne elektronische Signatur besteht über den Absender wenig Gewissheit (
BGE 142 IV 299
E. 1.1 S. 302). Bei einem mündlichen Strafantrag unter Anwesenden lässt sich die Identität des Strafantragstellers demgegenüber anhand von Personalausweisen überprüfen. Entgegen der Kritik des Beschwerdeführers liegt darin, dass ein Strafantrag per E-Mail ohne elektronische Signatur den Formerfordernissen von
Art. 304 Abs. 1 StPO
nicht genügt, ein Polizeirapport jedoch ohne Unterschrift gültig sein kann, kein Widerspruch.
1.4.4
Die Strafanträge wurden nach dem Gesagten formgültig in den entsprechenden Polizeirapporten protokolliert.
1.5
1.5.1
Die in
Art. 10 Abs. 3 StPO
verankerte Beweiswürdigungsregel gilt auch für die prozessualen Voraussetzungen der Strafverfolgung wie den Strafantrag (BBl 2006 1132 in fine). Ob ein gültiger Strafantrag vorliegt, ist vom Staat zu beweisen (ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. I, 2. Aufl. 2014, N. 20 zu
Art. 10 StPO
; CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 42 zu
Art. 31 StGB
).
1.5.2
Die Vorinstanz verneint zu Recht Anhaltspunkte dafür, dass die Polizeirapporte nicht der Wahrheit entsprechen. Bereits die Tatsache, dass die Geschädigten die Polizei avisierten, deutet darauf hin, dass sie die Täterschaft strafrechtlich zur Verantwortung ziehen wollten, was beim Hausfriedensbruch (
Art. 186 StGB
) und der Sachbeschädigung im Sinne von
Art. 144 Abs. 1 StGB
nur über einen Strafantrag geht.
Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, drei Geschädigte hätten ausdrücklich erklärt, sich nicht als Privatkläger am Strafverfahren beteiligen zu wollen. Dies mag zutreffen. Der Beschwerdeführer vermischt damit jedoch den Strafantrag mit der Privatstrafklage. Bei Ersterem handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung; ohne Strafantrag darf der Staat kein Strafverfahren führen (
Art. 303 Abs. 1 StPO
;
BGE 141 IV 205
E. 6.1 S. 213;
BGE 129 IV 305
E. 4.2.3 S. 311; RIEDO, a.a.O.,
BGE 145 IV 190 S. 196
N. 21 ff. vor
Art. 30 StGB
). Bei Letzterem geht es um die Frage, ob die geschädigte Person nebst der die Anklage vertretenden Staatsanwaltschaft (vgl.
Art. 16 Abs. 2 StPO
) als Straf- oder Zivilklägerin im Strafverfahren im Sinne von
Art. 118 ff. StPO
auftritt. Der Verzicht auf die Stellung als Privatkläger (vgl.
Art. 120 StPO
) gilt nicht als Rückzug des Strafantrags im Sinne von
Art. 33 StGB
(
BGE 138 IV 248
E. 4.2.1 S. 252). Wird der Strafantrag nicht ausdrücklich zurückgezogen, ist das Strafverfahren trotz Desinteresse des Geschädigten fortzusetzen (MAZZUCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. I, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 118 und N. 3 zu
Art. 120 StPO
).
1.5.3
Der Geschädigte A. (Dossier 4) meldete den Schaden, inkl. den durch den Einbruch verursachten Sachschaden, seiner Versicherung, welche ihn für die gestohlenen Gegenstände und den durch den Einbruch entstandenen Sachschaden mit Fr. 1'739.90 entschädigte und sich in der Folge selber als Privatklägerin konstituierte. Die Versicherung kam demnach für den Schaden von A. auf, weshalb dieser insofern keine Schadenersatzforderungen gegenüber dem Beschwerdeführer geltend machen konnte. Daraus kann nicht geschlossen werden, A. habe nie den Willen gehabt, den Beschwerdeführer strafrechtlich zur Rechenschaft zu ziehen.
Im vom Beschwerdeführer erwähnten Dossier 16 (Geschädigter B.) blieb es beim versuchten Diebstahl. Dem Geschädigten kamen keine Gegenstände abhanden. Jedoch entstand beim Versuch, in die Liegenschaft einzudringen, ein Sachschaden. Aus dem vom Beschwerdeführer zitierten Schreiben von B. geht nur hervor, dass sich der Geschädigte nicht als Privatkläger am Verfahren beteiligen wollte ("Ich bin der Meinung, dass ich zwar Geschädigter bin, aber auf meine Rechte als Privatkläger verzichtet habe"). B. war folglich damit einverstanden, dass gegen den Beschwerdeführer ein Strafverfahren geführt wird, in welchem er grundsätzlich Rechte als Geschädigter hätte geltend machen können. Er verzichtete lediglich darauf, sich persönlich am Strafverfahren zu beteiligen. Dieser Verzicht auf die Stellung als Privatkläger gilt nicht als Rückzug des Strafantrags.
Bezüglich des vom Beschwerdeführer erwähnten Dossiers 20 (Geschädigter C.), das ebenfalls einen versuchten Diebstahl betraf, wurde das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung bereits erstinstanzlich eingestellt. Darauf braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden.
BGE 145 IV 190 S. 197
1.5.4
Anhaltspunkte, dass in den Polizeirapporten wahrheitswidrig rapportiert wurde, die Geschädigten hätten Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung gestellt, liegen damit nicht vor. Die Vorinstanz ging zu Recht von gültigen Strafanträgen aus. Sie war entgegen dem Antrag des Beschwerdeführers nicht verpflichtet, durch Einvernahmen oder schriftliche Stellungnahmen abzuklären, ob die Geschädigten tatsächlich Strafantrag gestellt haben. Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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146 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. contre Service de la population et des migrations et Conseil d'Etat du canton du Valais (recours en matière de droit public)
2C_1154/2018 du 18 novembre 2019

regeste:
Regeste
Art. 63 Abs. 3 AIG
;
Art. 66a Abs. 2 StGB
; Rechtmässigkeit des Widerrufs einer Niederlassungsbewilligung, wenn der Strafrichter von einer Landesverweisung abgesehen hat.
Art. 66a StGB
findet nur auf Straftaten Anwendung, die nach dem 1. Oktober 2016 begangen wurden. Bei der Abklärung, ob es sich um einen Härtefall handelt, berücksichtigt der Strafrichter das strafbare Verhalten vor dem Inkrafttreten von
Art. 66a StGB
. Hat der Strafrichter von einer Landesverweisung gemäss
Art. 66a Abs. 2 StGB
abgesehen, kann die Verwaltungsbehörde nicht mehr den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung des Ausländers und die Ausweisung aus der Schweiz wegen Handlungen anordnen, die der Strafrichter bei der Prüfung des Härtefalls zu berücksichtigen hatte (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 146 II 1 S. 2
A.
A.a
A., ressortissant du Kosovo possédant également la nationalité serbe, est né le 7 juillet 1994 à B. Il a bénéficié d'une autorisation de séjour, puis d'une autorisation d'établissement qui a été régulièrement renouvelée. Il est célibataire et sans enfant. Entre 2008 et 2012, il a été condamné à sept reprises, en tant que mineur, pour différentes infractions (vol, voies de fait, extorsion, dommage à la propriété, lésions corporelles simples, complicité de brigandage, port sans autorisation d'une arme, consommation de stupéfiants, etc.).
Par la suite, outre une peine pécuniaire de 40 jours amende à 40 fr. et une amende de 400 fr. résultant d'un jugement du 20 août 2013, A. a été condamné, le 18 novembre 2015, à une peine privative de liberté de trois ans; les faits commis étaient semblables à ceux pour lesquels il avait déjà été sanctionné.
Le Service de la population et des migrations du canton du Valais (ci-après: le Service de la population) a, en date du 21 juillet 2016, révoqué l'autorisation d'établissement de l'intéressé.
A.b
Le Tribunal du III
e
arrondissement pour le district de B. a, par jugement du 20 février 2018, prononcé à l'égard de A. une peine privative de liberté de deux ans, cumulée à une amende de 1'000 fr., pour abus de confiance, tentative de vol, vol, dommages à la propriété, utilisation frauduleuse d'un ordinateur, contrainte, violation de domicile, désagréments causés par la confrontation à un acte d'ordre sexuel, vols d'usage, possession illicite d'armes et consommation de stupéfiants; les sursis accordés précédemment ont alors été révoqués; ledit tribunal a renoncé à expulser l'intéressé de Suisse.
En date du 30 mai 2018, le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) a confirmé la décision du 21 juillet 2016 du Service de la population.
B.
Par arrêt du 23 novembre 2018, le Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de A. Il a uniquement examiné la proportionnalité de la décision attaquée et a en substance estimé que le fait que l'intéressé était né en Suisse et qu'il
BGE 146 II 1 S. 3
y vivait depuis 24 ans avec sa famille était contrebalancé par les dix condamnations infligées entre 2008 et 2018, dont deux avaient abouti à des peines privatives de liberté de deux et trois ans, sanctionnant des comportements qui avaient enfreint sept domaines du droit pénal. Le Tribunal cantonal a également souligné qu'il n'était pas relevant que le juge pénal ait renoncé à l'expulsion car celui-ci n'avait pu prendre en compte qu'une infime partie des infractions commises par l'intéressé (seul un vol en lien avec une infraction de domicile avait été perpétré après l'entrée en vigueur de la disposition topique) qui étaient retenues dans la décision administrative.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral, outre l'assistance judiciaire, d'annuler l'arrêt du 23 novembre 2018 du Tribunal cantonal et de réformer la décision querellée en ce sens qu'il est renoncé à révoquer son autorisation d'établissement et que le renvoi est nul et de nul effet.
Le Conseil d'Etat et le Service de la population concluent au rejet du recours. Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer.
Par ordonnance du 3 janvier 2019, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant invoque une violation de l'art. 63 al. 3 LEtr (RS 142.20), intitulée, depuis le 1
er
janvier 2019, loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RO 2017 6521).
2.1
2.1.1
La mise en oeuvre de l'art. 121 al. 3 à 6 Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels a notamment eu pour conséquence l'introduction de l'
art. 63 al. 3 LEI
. En vigueur depuis le 1
er
octobre 2016 (RO 2016 2329), cette nouvelle disposition prévoit qu'est illicite toute révocation de l'autorisation d'établissement fondée uniquement sur des infractions pour lesquelles un juge pénal a déjà prononcé une peine ou une mesure mais a renoncé à prononcer une expulsion.
2.1.2
L'
art. 66a al. 1 CP
, entré en vigueur à la même date (RO 2016 2329), fixe un catalogue d'infractions (al. 1 let. a à o) qui oblige le juge pénal à expulser, pour une durée de cinq à quinze ans, l'étranger qui est condamné pour l'une d'elles, quelle que soit la quotité de la peine prononcée.
BGE 146 II 1 S. 4
Néanmoins, selon l'
art. 66a al. 2 CP
, ledit juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse; à cet égard, le juge tiendra compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse. Cette situation est qualifiée de cas de rigueur ("Härtefall", "caso di rigore").
L'
art. 66a CP
ne s'applique qu'aux infractions commises après le 1
er
octobre 2016 (arrêt 6B_1043/2017 du 14 août 2018 consid. 3.1.2). Lorsqu'il examine s'il est en présence d'un cas de rigueur, le juge pénal doit procéder à une pesée des intérêts, afin de déterminer lequel de l'intérêt public à l'expulsion ou de l'intérêt privé de l'étranger à rester en Suisse l'emporte. Dans ce cadre, selon la jurisprudence, le juge pénal examine le risque de récidive au regard de l'ensemble du comportement de l'intéressé. A cet effet, il prend en compte les comportements délictueux de l'étranger
antérieurs
à l'entrée en vigueur de l'
art. 66a CP
(arrêt 6B_651/2018 du 17 octobre 2018 consid. 8.3.3; cf. également arrêt 6B_1043/2017 susmentionné consid. 3.2.2).
2.2
En l'espèce, l'autorité pénale, dans son jugement du 20 février 2018, a constaté que le recourant avait commis des infractions tombant sous le coup de l'
art. 66a al. 1 CP
et que celui-ci était donc sujet à l'expulsion. Il a ensuite analysé s'il s'agissait d'un cas de rigueur (
art. 66a al. 2 CP
) et, pour ce faire, il a notamment pris en compte tous les comportements délictueux de l'intéressé, y compris ceux commis avant le 1
er
octobre 2016. Cela signifie qu'à partir de ce jugement, l'autorité administrative respectivement l'autorité judiciaire administrative, n'était plus compétente pour révoquer l'autorisation d'établissement du recourant et prononcer son renvoi de Suisse pour les faits que le juge pénal devait prendre en considération dans son examen du cas de rigueur. Retenir le contraire reviendrait à réintroduire le dualisme entre les autorités pénale et administrative qui existait sous l'ancien droit avec l'expulsion judiciaire, ce que le législateur a précisément voulu éviter (cf. Message du 26 juin 2013 concernant une modification du code pénal et du code pénal militaire [FF 2013 5440 ad
art. 62 et 63 LEI
]). C'est dans cet esprit que le législateur a prescrit, aux art. 63 al. 3 et 62 al. 2 LEI, que toute révocation fondée
uniquement
("nur", "solo motivo") sur des infractions pour lesquelles un juge pénal a déjà prononcé une peine ou une mesure, mais a renoncé à prononcer une expulsion, est illicite. En conséquence,
BGE 146 II 1 S. 5
lorsque le juge pénal a, dans sa décision du 20 février 2018, décidé de ne pas ordonner l'expulsion judiciaire du recourant, il a procédé à une appréciation d'ensemble du comportement de celui-ci. Partant, le juge administratif n'avait ensuite plus la compétence pour révoquer l'autorisation du recourant sur la base des mêmes éléments d'appréciation. Le fait que le Tribunal cantonal a estimé que c'était à tort que le cas de rigueur avait été retenu par le Tribunal du III
e
arrondissement pour le district de B. ne l'autorisait donc pas à revoir et corriger cet élément en révoquant l'autorisation d'établissement du recourant, sous peine de réintroduire le dualisme susmentionné.
Cela étant, si un fait nouveau devait survenir après le jugement pénal renonçant à l'expulsion (s'il s'avérait par exemple que le recourant avait menti pour obtenir son autorisation), l'autorité administrative pourrait alors tenir compte du comportement délictueux du recourant pour lequel celui-ci a déjà été condamné, à savoir, en l'espèce, les infractions commises avant le 1
er
octobre 2016 et celles pour lesquelles le juge pénal a renoncé à l'expulsion lors de la pesée des intérêts.
2.3
Il découle de ce qui précède qu'en révoquant l'autorisation d'établissement du recourant, alors que le Tribunal du III
e
arrondissement pour le district de B., dans son jugement du 20 février 2018, avait renoncé à l'expulser, les juges précédents ont violé l'
art. 63 al. 3 LEI
.


header:
Urteilskopf
148 V 114
10. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Gemeinderat Oberentfelden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_441/2021 vom 24. November 2021

regeste:
Regeste
Art. 113 BV
; § 20 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 6. März 2001 über die öffentliche Sozialhilfe und die soziale Prävention; § 20 Abs. 1 der Sozialhilfe- und Präventionsverordnung des Kantons Aargau vom 28. August 2002;
Art. 16 Abs. 1 FZV
;
Art. 92 und
Art. 93 Abs. 1 SchKG
; Verwendung von Freizügigkeitsguthaben zwecks Rückerstattung wirtschaftlicher Sozialhilfe; Erhaltung des Vorsorgeschutzes.
Pfändbarkeit von Freizügigkeitsleistungen (E. 7.2). Die gestützt auf
Art. 16 Abs. 1 FZV
bezogenen Freizügigkeitsguthaben können zur Rückerstattung wirtschaftlicher Sozialhilfe verwendet werden (E. 7.3.1). Dem Vorsorgeschutz wird mit einer beschränkten Pfändbarkeit im Rahmen von
Art. 93 SchKG
im Zuge der Vollstreckung - und nicht im Rahmen des Erkenntnisverfahrens auf Stufe Verwaltung bzw. Sachgericht - Rechnung getragen (E. 7.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 148 V 114 S. 115
A.
A.a
A. (geb. 14. April 1958) bezog von Februar 2011 bis Ende Mai 2019 wirtschaftliche Sozialhilfe ("materielle Hilfe") von der Gemeinde Oberentfelden. Nachdem sie 2010 ihre Anstellung im Detailhandel aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben hatte, lehnte die IV-Stelle ihr Rentenbegehren ab (Verfügung vom 28. Februar 2013), ohne dass danach eine Wiedereingliederung in den ersten Arbeitsmarkt zustande gekommen wäre.
Am 13. Mai 2019 erfuhr A. bei einer Unterredung mit der Leiterin der Sozialen Dienste, dass angesichts ihrer baldigen Pensionierung keine Stellenbewerbungen mehr erwartet würden, hingegen Freiwilligenarbeit im Umfang von zwei bis drei Stunden täglich, insbesondere im Besuchsdienst des Altersheims. Alternativ erging der Vorschlag, dass sie ihr Freizügigkeitsguthaben beziehe, einen Teil der bezogenen Sozialhilfe zurückerstatte und von dieser abgelöst werde.
In der Folge erarbeitete die Leiterin der Sozialen Dienste eine Rückerstattungsvereinbarung. Obwohl sie einem Anpassungswunsch von A. Rechnung trug, versagte diese mit Schreiben vom 24. Juni 2019 ihre Zustimmung, dies mit Hinweis darauf, sie habe sich rechtlich beraten lassen.
Am 1. Juli 2019 erhielt A. ein Freizügigkeitsguthaben von Fr. 132'142.50 auf ihr Konto ausbezahlt.
A.b
Am 14. Oktober 2019 legte der Gemeinderat Oberentfelden nach Gewährung des rechtlichen Gehörs die wirtschaftliche Sozialhilfe für A. von 1. Juni 2019 bis 31. Juli 2019 auf Fr. 2'002.85 pro Monat fest (Ziff. 1). Weiter verfügte er, dass deren rückerstattungspflichtige wirtschaftliche Sozialhilfe per Ende Juli 2019
BGE 148 V 114 S. 116
Fr. 162'232.65 betrage (Ziff. 2) und dass sie davon Fr. 66'565.- spätestens einen Monat nach Rechtskraft des Beschlusses zurückzuzahlen habe (Ziff. 3).
A.c
Dagegen erhob A., die seit dem 1. Mai 2020 vorzeitig eine AHV-Rente bezieht, Verwaltungsbeschwerde an das Departement Gesundheit und Soziales (DGS) des Kantons Aargau, womit sie sich gegen Ziff. 3 des Gemeinderatsbeschlusses wendete und die Feststellung beantragte, dass sie auf Ende Juli 2019 von der Sozialhilfe abgelöst worden sei. Am 3. Dezember 2020 entschied das Departement abschlägig, indem es die Beschwerde abwies, soweit es auf sie eintrat.
B.
Die dagegen von A. geführte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 6. Mai 2021 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, in Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils sei auf eine Rückforderung von Sozialhilfegeldern aus Kapitalzahlungen der Pensionskasse zu verzichten.
Der Gemeinderat Oberentfelden hat sich nicht vernehmen lassen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt hat, indem es eine Rückerstattungspflicht der Beschwerdeführerin im verfügten Ausmass bestätigte. In Frage steht dabei insbesondere, ob das ausbezahlte Freizügigkeitsguthaben wie hier geschehen für die Tilgung der Rückforderung von Leistungen der wirtschaftlichen Sozialhilfe verwendet werden darf.
3.
3.1
Der streitbetroffene Bereich der wirtschaftlichen Sozialhilfe fällt mangels verfassungsrechtlicher Bundeskompetenz (jenseits der Kollisionsregel in
Art. 115 BV
) in die Zuständigkeit der Kantone (Urteil 8D_13/2020 vom 19. Juli 2021 E. 4; RAPHAËL MARLÉTAZ, L'harmonisation des lois cantonales d'aide sociale, 2021, S. 4 ff. bzw. 104 ff., mit Hinweisen, unter anderem auf die Ausnahmen). Insofern hat das Verwaltungsgericht die im vorliegenden Fall betroffenen Bestimmungen und Grundsätze des massgeblichen kantonalen Rechts umfassend und zutreffend dargelegt. Dies gilt nicht nur für
BGE 148 V 114 S. 117
die im kantonalen Verfassungsrecht angelegte Kompetenzausscheidung zwischen Kanton und Gemeinden (§ 39 Abs. 1 Satz 1 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 [KV/AG; SR 131.227]) und deren Umsetzung gemäss § 6 in Verbindung mit § 44 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 6. März 2001 über die öffentliche Sozialhilfe und die soziale Prävention (Sozialhilfe- und Präventionsgesetz, SPG; SAR 851.200), sondern ebenso für die Grundlagen der Rückerstattungspflicht (
§ 20 Abs. 1 SPG
), die diesbezüglich erfolgende periodische Prüfung (
§ 21 SPG
) und die (im vorliegenden Fall nicht beschlagenen) Ausnahmen von der Rückerstattungspflicht gemäss
§ 20 Abs. 2 SPG
in Verbindung mit § 20 Abs. 4 (Leistungen an Minderjährige und Volljährige in Ausbildung) und § 30 Abs. 2 (Kosten und Verdienste in Zusammenhang mit Beschäftigungsprogrammen) der Sozialhilfe- und Präventionsverordnung des Kantons Aargau vom 28. August 2002 (SPV; SAR 851.211). Darauf kann verwiesen werden.
3.2
Der erwähnte
§ 20 Abs. 1 SPG
erklärt Bezüger von materieller Hilfe als rückerstattungspflichtig, wenn sich ihre wirtschaftlichen Verhältnisse soweit gebessert haben, dass die Rückerstattung zugemutet werden kann. Bessere wirtschaftliche Verhältnisse liegen vor, wenn Vermögen vorhanden ist, Vermögen gebildet wird oder Vermögen gebildet werden könnte (
§ 20 Abs. 1 SPV
). Für eine Einzelperson ist ein Vermögensfreibetrag von Fr. 5'000.- zu gewähren (
§ 20 Abs. 2 SPV
).
4.
4.1
4.1.1
Das Verwaltungsgericht bestätigte seine eigene Rechtsprechung, wonach das hier anwendbare kantonale Recht weder auf Gesetzes- noch auf Verordnungsstufe eine Ausnahme von der Rückerstattungspflicht vorsehe, wenn ausbezahlte Freizügigkeitsguthaben dafür herangezogen würden. Daran ändere nichts, dass der Regierungsrat auf entsprechende parlamentarische Vorstösse hin in Aussicht gestellt habe, die Verwendung solcher Guthaben in die nächste Revision der SPV einzubeziehen.
4.1.2
Bei der Rückerstattung materieller Hilfe werde demnach unter geltendem Recht nicht danach unterschieden, worauf die Vermögensbildung beruhe, was auch für ausbezahlte Freizügigkeitsguthaben gelte. Ebenso wenig lasse sich den massgebenden Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien, 4. Aufl., April 2005 mit den Änderungen bis 1. Januar 2017)
BGE 148 V 114 S. 118
Gegenteiliges entnehmen, wobei diese ohnehin nur für die Bemessung der materiellen Hilfe bindend seien (vgl.
§ 10 Abs. 1 SPV
). Lediglich bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Rückerstattung könnten nach
§ 20 Abs. 1 SPG
persönliche Umstände der betroffenen Person berücksichtigt werden. Dabei zeige der aktenkundige Geschehensablauf, dass die Beschwerdeführerin seitens der Leiterin der Sozialen Dienste einlässlich über ihre Möglichkeiten und das diesbezügliche Vorgehen informiert worden sei. Nichts deute darauf hin - und derlei werde auch nicht geltend gemacht -, dass sie von der Gemeinde zum Bezug des Freizügigkeitsguthabens gedrängt worden wäre. Die ihr unterbreiteten Optionen (Freiwilligenarbeit in bescheidenem zeitlichen Umfang, alternativ zur erwerblichen Reintegration, oder Bezug des Freizügigkeitsguthabens mit Ablösung von der Sozialhilfe und Rückerstattung) und ihre insofern getroffene Wahl erlaubten keinen Schluss auf Unzumutbarkeit der Rückerstattung. Letzteres ergebe sich auch nicht aus finanzieller Sicht: Der Rückerstattungsbetrag (Fr. 66'565.-) liege weit nicht nur unter dem erfolgten Leistungsbezug (Fr. 162'232.65), sondern auch unter dem ausbezahlten Freizügigkeitsguthaben (Fr. 132'142.50); er berücksichtige zudem die budgetierten Ausgaben bis zum AHV-Vorbezug, offene Steuerrechnungen (Fr. 7'964.-), einen Vermögensfreibetrag von Fr. 5'000.- (vgl.
§ 20 Abs. 2 SPV
) sowie einen zusätzlichen Freibetrag von Fr. 15'000.-.
4.2
4.2.1
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst die vorinstanzlichen Feststellungen zum Sachverhalt in verschiedener Hinsicht als willkürlich. Dabei kritisiert sie mehrfach eine Medienmitteilung, die das Verwaltungsgericht am 18. Mai 2021 verbreitete. Davon abgesehen, dass es sich dabei um ein unzulässiges echtes Novum handelt (vgl.
Art. 99 Abs. 1 BGG
;
BGE 143 V 19
E. 1.2;
BGE 139 III 120
E. 3.1.2), legt sie nicht im Ansatz dar, inwiefern dieses Vorbringen für den Verfahrensausgang erheblich sein könnte (
Art. 97 Abs. 1 BGG
und nicht publ. E. 1.3). Letzteres gilt ebenso für ihre Behauptung, das angefochtene Urteil suggeriere, sie habe das Freizügigkeitsguthaben bezogen, um nicht Freiwilligenarbeit leisten zu müssen, und es unterschlage zudem den wenige Jahre vor der Pensionierung auf sie ausgeübten Zwang zum Umzug in eine andere Wohnung. Soweit sie sich im Übrigen in diesem Zusammenhang beiläufig auf eine offensichtlich gesetzeswidrige Verfügung bezieht, ist - namentlich nach der diesbezüglich offenbar ergangenen Korrektur - weder dargetan
BGE 148 V 114 S. 119
noch ersichtlich, dass in dieser Hinsicht noch ein aktuelles Rechtsschutzinteresse (
Art. 93 Abs. 3 BGG
; vgl.
BGE 133 V 477
E. 5.2.3) bestehen könnte.
4.2.2
Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen bezüglich ihrer Unterredung mit der Leiterin der Sozialen Dienste vom 13. Mai 2019 und der Würdigung der dazu erstellten Aktennotiz, was zu einer "offensichtlich willkürlichen" Beurteilung der Zumutbarkeit der Rückerstattung geführt habe. Insbesondere die Darstellung im angefochtenen Urteil sei neu, wonach sie die Wahl zwischen bescheidenem Arbeitseinsatz im Rahmen eines Freiwilligendienstes und dem Bezug des Freizügigkeitsguthabens gehabt und insofern auch nichts Gegenteiliges vorgebracht habe.
Damit dringt die Beschwerdeführerin nicht durch. Das kantonale Gericht hat den Gehalt der Unterredung zwischen ihr und der Leiterin der Sozialen Dienste, ausgehend von der betreffenden Aktennotiz, unter Berücksichtigung der im Nachgang per E-Mail erfolgten Korrespondenz bezüglich der Rückerstattungsvereinbarung, einlässlich gewürdigt. Soweit es dabei keinen Hinweis dafür gefunden hat, dass die Beschwerdeführerin zum Bezug des Freizügigkeitsguthabens gedrängt worden sein könnte, liegt keine Willkür vor. Der Gehalt der betreffenden Feststellung kann dahin verstanden werden, dass nach Aktenlage jedenfalls von einer ungebührlichen oder unzulässigen Druckausübung seitens der Gemeinde nicht auszugehen ist. Daran ändert der Umstand nichts, dass die wirtschaftliche Situation der Beschwerdeführerin im damaligen Zeitpunkt fraglos sehr angespannt gewesen war und sie auch für den Kauf einer Gesundheitsmatratze sowie eines zugehörigen Rostes dringenden Mittelbedarf hatte. Ebenso wenig ergibt sich anderes daraus, dass die Gemeinde zuvor offenbar auch die Aufgabe der Wohnung und den Umzug in eine günstigere thematisiert hatte, wobei offenbleiben mag, ob die diesbezüglichen Vorbringen als neu gelten und hier überhaupt noch zu hören sind (
Art. 99 BGG
).
4.2.3
Soweit sich die Beschwerdeführerin auf die SKOS-Richtlinien beruft und dazu vorbringt, diese schlössen eine Rückerstattung von Sozialhilfe aus bezogenen Freizügigkeitsguthaben aus, erhebt sie damit keine eigenständige Rüge. Insbesondere legt sie nicht dar, inwiefern durch eine allfällige Missachtung der besagten Richtlinien kantonales Recht (vgl.
BGE 136 I 129
E. 6.4; Urteil 8C_698/2017
BGE 148 V 114 S. 120
vom 13. April 2018 E. 4.3; MARLÉTAZ, a.a.O., S. 219 f.) bundesrechtswidrig angewendet worden sein könnte. Dass das kantonale Gericht darüber hinaus den kantonalrechtlichen Begriff der Zumutbarkeit (
§ 20 Abs. 1 SPG
) geradezu willkürlich angewendet hätte (vgl. zum Begriff der willkürlichen Rechtsanwendung:
BGE 144 I 113
E. 7.1 mit Hinweis), wird von der Beschwerdeführerin nicht in einer Weise dargelegt, die dem qualifizierten Rügeprinzip gemäss
Art. 106 Abs. 2 BGG
genügen würde. Dies gilt auch für ihren Vorwurf, die Gemeinde habe ohne gesetzliche Grundlage Sozialhilfeleistungen für ein ganzes Jahr einsparen können, was als sinngemäss gerügte Verletzung des Legalitätsprinzips unter den gegebenen Umständen ebenfalls lediglich auf Willkür hin überprüfbar wäre (vgl.
BGE 135 I 43
E. 1.3; Urteil 8C_78/2019 vom 10. April 2019 E. 8.1). Soweit die Beschwerdeführerin sodann beanstandet, das Verwaltungsgericht habe bei seiner Würdigung der Höhe des Rückerstattungsbetrags im Vergleich zu derjenigen des Leistungsbezugs und derjenigen ihrer verfügbaren Mittel nicht beachtet, dass sie nach der Ablösung von der Sozialhilfe vom bezogenen Freizügigkeitsguthaben leben müsse und dieses bei Erreichung des Pensionsalters bereits aufgezehrt sei, zielt sie auf eine einfache Verletzung kantonalen Gesetzesrechts (
§ 20 Abs. 1 SPG
) ab. Solches entzieht sich der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis (vgl. nicht publ. E. 1.2) und ist hier nicht zu hören.
5.
5.1
Das Verwaltungsgericht hat des Weiteren erwogen, dass ausbezahlte Freizügigkeitsguthaben - anders als das Vorsorgekapital und der nicht fällige Leistungsanspruch - durch das Bundesrecht nicht besonders geschützt seien. Ansprüche auf Vorsorge- und Freizügigkeitsleistungen gegen eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge seien gemäss
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG
(SR 281.1) lediglich vor Eintritt der Fälligkeit unpfändbar. Nicht einschlägig sei sodann die von der Beschwerdeführerin angerufene Rechtsprechung zur beschränkten Pfändbarkeit nach
Art. 93 Abs. 1 SchKG
. Und soweit es in Lehre und Praxis teilweise Stimmen gegen die Verwendung von Freizügigkeitsguthaben zwecks Rückerstattung der materiellen Sozialhilfe gebe, würden sich diese nicht auf unmittelbar anwendbares Bundesrecht stützen. Zwar orientierten sie sich an Grundsätzen der beruflichen Vorsorge (
Art. 113 Abs. 2 BV
). Diese vermittelten jedoch keine individuellen Rechtsansprüche, namentlich nicht auf Erhalt von bezogenem Freizügigkeitsguthaben.
BGE 148 V 114 S. 121
5.2
Verwiesen hat das kantonale Gericht sodann auch auf das ELG (SR 831.30) und die diesbezüglich erfolgte Reform, die auf den 1. Januar 2021 in Kraft getreten sei. Die Materialien zeigten, dass der Bundesgesetzgeber um das Risiko gewusst habe, das durch die Auszahlung von Freizügigkeitsguthaben für die Ergänzungsleistungen bestehe (vgl. Botschaft vom 16. September 2016 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, BBl 2016 7492). Einen zusätzlichen Schutz für Freizügigkeitsleistungsbezüger habe der Bundesrat einzig zur Wahrung des Vorsorgeschutzes mit gleichzeitiger Beschränkung auf den Bezug der Altersleistungen in Rentenform ins Auge gefasst. Im Wissen, dass die Bezüger von Freizügigkeitsguthaben - ungeachtet der bezweckten ergänzenden Deckung des Lebensunterhaltes - grundsätzlich frei in deren Verwendung seien, habe er jedoch keine besonderen Schutzvorkehren bei bezogenem Guthaben vorgeschlagen. Solche Mittel könnten darum für einen vorübergehend aufwändigeren Lebensstil oder zur Tilgung von Privatschulden bzw. als entsprechendes Vollstreckungssubstrat eingesetzt werden. Darum sei nicht nachvollziehbar, wieso ihre Verwendung zur Rückerstattung von materieller Sozialhilfe gegen übergeordnetes Bundesrecht verstosse. Eine solche Mittelverwendung hindere auch den Ergänzungsleistungsbezug nicht. Die Materialien belegten vielmehr die Bereitschaft des Bundesgesetzgebers, die Existenzsicherung von Personen mit ausbezahltem Freizügigkeitskapital bei Bedarf über die Ergänzungsleistungen abzusichern. Dass die strittige Rückerstattung und der dadurch bedingte frühere Ergänzungsleistungsbezug Sinn und Geist des Bundessozialversicherungsrechts unterlaufen würden, treffe nicht zu.
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin beanstandet eine Verletzung von
Art. 49 Abs. 1 BV
und des damit garantierten Vorrangs ("derogatorische Kraft") des Bundesrechts. Die in
§ 20 Abs. 1 SPG
enthaltenen Begriffe der "besseren wirtschaftlichen Verhältnisse" und "zumutbar" würden ausschliesslich kantonalrechtlich und offensichtlich nicht bundesrechtskonform ausgelegt. Insbesondere werde Sinn und Zweck der in
Art. 113 Abs. 2 BV
enthaltenen Zweckbestimmung vereitelt, wenn sich die Vorinstanz bei der Auslegung einzig auf kantonales Recht beziehe. Wenn wie hier das Bundesrecht für bestimmte Vermögenswerte einen besonderen Zweck und einen ausserordentlichen Schutz vorsehe, müsse dem bei der Auslegung des kantonalen Rechts Rechnung getragen werden. Bessere wirtschaftliche
BGE 148 V 114 S. 122
Verhältnisse im Sinne von
§ 20 Abs. 1 SPG
könnten folglich nur dann vorliegen, wenn das vorhandene Vermögen (vgl.
§ 20 Abs. 1 SPV
) nicht einem vom Bundesrecht abschliessend geregelten Rechtsinstitut mit besonderer Zweckbestimmung zugehöre. Vermögen, das im Rahmen von und nach den Vorschriften der beruflichen Vorsorge und zur Erreichung der bundesrechtlichen Altersvorsorge angespart worden sei, könne darum nicht gestützt auf kantonale Normen zur Rückerstattung von wirtschaftlicher Sozialhilfe herangezogen werden.
6.2
6.2.1
Nach
Art. 113 Abs. 1 BV
erlässt der Bund Vorschriften über die berufliche Vorsorge. Nach Abs. 2 der nämlichen Bestimmung beachtet er dabei unter anderem den Grundsatz, dass die berufliche Vorsorge zusammen mit der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglicht (lit. a).
Die Bestimmung des
Art. 113 BV
verleiht dem Bund in Abs. 1 eine konkurrierende, nicht auf den Erlass von Grundsätzen beschränkte, umfassende Gesetzgebungskompetenz für den Bereich der beruflichen Vorsorge. Welche Grundsätze der Bundesgesetzgeber bei der Ausgestaltung der beruflichen Vorsorge zu beachten hat, wird in Abs. 2 festgelegt, der die Tragweite der Gesetzgebungskompetenz nach Abs. 1 verdeutlicht und dem Gesetzgeber gewisse Vorgaben - unter anderem betreffend das Leistungsziel - macht. Diese Verfassungsbestimmung beinhaltet nach der Rechtsprechung einen blossen Auftrag an den Gesetzgeber, so dass daraus kein konkreter, klagbarer Leistungsanspruch auf eine Vorsorgeleistung abgeleitet werden kann (
BGE 130 V 369
E. 6.1 mit zahlreichen Hinweisen auf das Schrifttum; vgl. ferner
BGE 142 II 369
E. 5.3 sowie
BGE 135 V 33
E. 4.2; HÜRZELER/STAUFFER, in: Basler Kommentar, Berufliche Vorsorge, 2021, N. 13 zu
Art. 113 BV
). Das in diesem Sinne angestrebte Leistungsziel der Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise wird auf Verfassungsstufe betraglich nicht weiter festgelegt, doch existieren in den Materialien Hinweise auf entsprechende Vorstellungen (60 % des letzten Brutto-Erwerbseinkommens). Bei tiefen Einkommen liegt es sehr nahe bei demjenigen der Existenzsicherung (vgl. HÜRZELER/STAUFFER, a.a.O., mit Hinweisen auf die Materialien).
6.2.2
Die Beschwerdeführerin räumt ausdrücklich ein, dass
Art. 113 BV
keinen individualrechtlichen Gehalt aufweist, weshalb sie diese
BGE 148 V 114 S. 123
Verfassungsnorm auch nicht als unmittelbar verletzt rügt. Aber auch ihre Berufung auf
Art. 49 BV
verfängt nicht. Dass das SPG oder die SPV, mithin die hier beschlagenen sozialhilferechtlichen Erlasse in einem fast ausschliesslich kantonalrechtlich geregelten Bereich (vgl. E. 3.1 oben), gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck beeinträchtigen oder vereiteln würden (vgl.
BGE 143 I 403
E. 7.1;
BGE 142 II 369
E. 5.2; je mit Hinweisen), macht die Beschwerdeführerin jedenfalls so nicht geltend. Und weshalb sich ein Normkonflikt im geschilderten Sinn durch die zuvor im Ergebnis als willkürfrei erkannte Auslegung des kantonalen Rechts bezogen auf den als Gesetzgebungsauftrag zu interpretierenden Gehalt des
Art. 113 BV
ergeben würde, vermag sie nicht aufzuzeigen.
Art. 49 BV
ist in diesem Zusammenhang nicht zu bemühen. Entweder wird
Art. 113 BV
selbst verletzt, wovon selbst die Beschwerdeführerin nicht ausgeht, oder es besteht allenfalls ein Verstoss gegen tieferrangiges Bundesrecht, was im Lichte der betroffenen Bestimmung zu prüfen sein wird.
6.3
In der Beschwerde wird auch Diskriminierung moniert. Eine hinreichend begründete Rüge (
Art. 106 Abs. 2 BGG
), die auf eine Verletzung des Diskriminierungsverbots (
Art. 8 Abs. 2 BV
) abzielen würde, lässt sich freilich nicht erkennen. Insofern kann im vorliegenden Fall die beschwerdeweise nicht angesprochene Frage offenbleiben, ob Sozialhilfebezüger über das Merkmal der "sozialen Stellung" als verfassungsrechtlich spezifisch geschützte Gruppe gelten (vgl.
BGE 136 I 309
E. 4.2;
BGE 135 I 49
E. 5; Urteil 1D_6/2018 vom 3. Mai 2019 E. 5). Ebenso wenig ist darüber zu befinden, was daraus folgt, dass die Verwendung von Freizügigkeitsguthaben zur Tilgung von Schulden (und als Vollstreckungssubstrat) ausserhalb des Kreises der Sozialhilfebezüger vergleichbar einschneidende Folgen zeitigen kann.
7.
7.1
In den Blick gelangen somit die vorinstanzlichen Ausführungen zum bundesrechtlichen Schutz der Vorsorgemittel (vgl. E. 5.1 oben). Die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf verschiedene Vorgaben des Berufsvorsorgerechts, unter anderem auf
Art. 1 Abs. 1 BVG
(SR 831.40),
Art. 9 Abs. 1,
Art. 14 und
Art. 20 ff. FZG
(SR 831.42) sowie auf
Art. 10 ff. FZV
(SR 831.425), desgleichen auf den betreibungsrechtlichen Schutz gemäss
Art. 93 SchKG
. Es ist ihr darin beizupflichten, dass insbesondere jene Bestimmungen gemäss vorgegebenem Verfassungsziel (
Art. 113 BV
) darauf abzielen, den älteren Menschen, den
BGE 148 V 114 S. 124
Hinterbliebenen und Invaliden beim Eintreten eines Versicherungsfalles (Alter, Tod oder Invalidität) zusammen mit den Leistungen der AHV/IV die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise zu erlauben (
Art. 1 Abs. 1 BVG
) und im Hinblick darauf, den Vorsorgeschutz zu erhalten (
Art. 2-4 FZG
). Letzteres schliesst den Zugriff auf Mittel der Berufsvorsorge vor Eintritt des Versicherungsfalles aus bzw. lässt diesen nur in gesetzlich eng umschriebenen Fällen zu, namentlich in Form der Barauszahlung gemäss
Art. 5 Abs. 1 FZG
(lit. a: endgültige Verlassen der Schweiz; lit. b: Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit; lit. c: Austrittsleistung geringer als der Jahresbeitrag) sowie des Vorbezugs für Wohneigentum nach
Art. 30c BVG
. Dies zeigt sich auch vollstreckungsrechtlich, indem Ansprüche auf Vorsorge- und Freizügigkeitsleistungen gegen eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge vor Eintritt der Fälligkeit unpfändbar sind (
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG
; vgl. auch
Art. 39 BVG
sowie
Art. 17 FZV
). Soweit sie nicht unpfändbar sind, besteht beschränkte Pfändbarkeit im Rahmen von
Art. 93 SchKG
, mithin soweit sie für den Schuldner und seine Familie nicht unerlässlich sind (vgl. Abs. 1), längstens für die Dauer eines Jahres (Abs. 2).
7.2
7.2.1
Die Beschwerdeführerin hebt hervor, dass das Bundesgericht im weiteren Sachzusammenhang auch schon von einem kompromisslosen Grundsatz der Erhaltung des Vorsorgeschutzes gesprochen hat (Urteil B 51/03 vom 7. September 2004 E. 3). Allerdings ist ihr entgegen zu halten, dass sie sich nach erfolgtem Bezug ihres Freizügigkeitsguthabens nicht mehr auf den Vorsorgeschutz gemäss
Art. 2 ff. und
Art. 20 ff. FZG
sowie
Art. 10 ff. FZV
berufen kann. Ebenso wenig liesse sich hier die Unpfändbarkeit gemäss
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG
,
Art. 39 BVG
sowie
Art. 17 FZV
einwenden, zumal dieser Schutz auf vorsorgerechtliche Ansprüche vor Eintritt der Fälligkeit beschränkt ist. In ihrem Fall war die Auszahlung des betreffenden Kapitals indessen nicht nur fällig und forderbar, sondern es wurde tatsächlich bezogen, weshalb der im eingangs zitierten Urteil angesprochene Vorsorgeschutz so nicht mehr greift. Dieser Bezug stand in Einklang mit
Art. 16 Abs. 1 FZV
, wonach Altersleistungen von Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonten frühestens fünf Jahre vor und spätestens fünf Jahre nach Erreichen des Rentenalters nach
Art. 13 Abs. 1 BVG
(bei Frauen das zurückgelegte 62. Altersjahr) ausbezahlt werden dürfen.
BGE 148 V 114 S. 125
7.2.2
Im Schrifttum wird darauf verwiesen, dass
Art. 93 SchKG
auf Freizügigkeitsleistungen nicht anwendbar sei. Mit dem Eintritt ihrer Fälligkeit bzw. eines leistungsbegründenden Ereignisses (Barauszahlung oder Vorbezug) verlören sie ihr Schutzprivileg, womit sie zum Vermögen des Berechtigten gehörten und damit uneingeschränkt pfändbar bzw. verarrestierbar (
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 und
Art. 275 SchKG
) würden (SANER/TUOR, in: Basler Kommentar, Berufliche Vorsorge, 2021, N. 13 zu
Art. 39 BVG
mit Hinweisen). Der von diesen Autoren zur Begründung bemühte
BGE 120 III 75
bezog sich auf einen (damals in aArt. 30 BVG und aArt. 331c OR geregelten) Barauszahlungstatbestand eines Schuldners, der die Schweiz definitiv verlassen wollte. Gleich war schon früher entschieden worden betreffend eine Barauszahlung, die nach Aufgabe der unselbstständigen Erwerbstätigkeit erfolgte (
BGE 117 III 20
E. 4b sowie
BGE 118 III 18
E. 3a und 43 E. 2; vgl. auch
BGE 135 I 288
E. 2.4.2). Genau besehen zielen denn auch die oben zitierten Autoren auf die nunmehr noch im Rahmen von
Art. 5 FZG
zugelassenen Barauszahlungen sowie die Vorbezüge gemäss
Art. 30c BVG
und
Art. 331e OR
("für Wohneigentum") ab. Das folgt nicht nur aus dem verwendeten Klammertext, sondern erhellt zusätzlich aus dem von ihnen zitierten Beitrag von FRANCO LORANDI (Pfändbarkeit und Arrestierbarkeit von Leistungen der zweiten Säule [BVG], AJP 1997 S. 1171 ff.), der sich auf ebendiese Sachverhalte bezieht (a.a.O., S. 1176). Dies tut genauso HANS-ULRICH STAUFFER (Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2019, Rz. 1295), der seinerseits ebenfalls den letztgenannten Beitrag anführt und im Übrigen die vom Bundesgericht verwendete Begründung sinngemäss übernimmt, wonach die Freizügigkeitsleistungen mit der auf einem Barbezugstatbestand beruhenden Fälligkeit ihren Vorsorgezweck verlieren und Vermögen des Versicherten darstellen (vgl.
BGE 117 III 20
E. 4b: "le salarié qui devient indépendant quitte [...] le système de la prévoyance professionelle obligatoire [...]. Le capital perçu n'est plus affecté de plein droit à des buts de prévoyance. Il fait partie, sans restriction, du patrimoine de l'ayant droit [...]"). Dementsprechend sind diese Mittel unbeschränkt pfändbar (vgl. auch GEORGES VONDER MÜHLL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 40 zu Art. 92 sowie N. 14 zu
Art. 93 SchKG
).
7.2.3
Diese Überlegungen lassen sich nicht ohne Weiteres auf den hier gegebenen Fall übertragen. Denn dieser betrifft weder eine Barauszahlung im Rahmen von
Art. 5 FZG
noch einen Vorbezug im
BGE 148 V 114 S. 126
Hinblick auf die Finanzierung von Wohneigentum. Vielmehr geht es um einen Bezug nach
Art. 16 Abs. 1 FZV
(vgl. E. 7.2.1 a.E.), der seinerseits am "Vorsorgefall Alter" anknüpft. Für die diesbezüglich vorgesehene vorzeitige Auszahlung besteht an der weiteren Erhaltung des Vorsorgeschutzes (vgl.
Art. 4 FZG
) kein Interesse mehr (vgl. für den Versicherungsfall der Invalidität
Art. 16 Abs. 2 FZV
sowie
BGE 146 V 331
E. 5.3). Damit werden die betreffenden Mittel für den oder die Berechtigte(n) frei verfügbar, was jedoch nichts daran ändert, dass sie nach der gesetzlichen Konzeption der Vorsorge, bei Eintritt des Altersrentenfalls mithin der Bestreitung des Lebensunterhalts dienen sollen (vgl.
BGE 144 III 531
E. 4.2.3). Dieser Sachverhalt kann darum nicht mit der Barauszahlung der Austrittsleistung nach
Art. 5 FZG
verglichen werden, was - wie auch schon die Rechtsprechung ausdrücklich erkannt hat - dazu führt, dass gemäss
Art. 93 Abs. 1 und 2 SchKG
von einer beschränkten Pfändbarkeit auszugehen ist (vgl. Urteil 7B.22/2005 vom 21. April 2005 E. 3.4; vgl. ferner Urteil 5A_306/2007 vom 19. September 2007 E. 4.3.1; MARC HÜRZELER, Berufliche Vorsorge, 2020, § 4 Rz. 565 a.E.; VONDER MÜHLL, a.a.O., N. 40 a.E. zu
Art. 92 SchKG
). Nicht massgeblich ist dabei, dass das Freizügigkeitsguthaben nicht in Renten-, sondern notwendigerweise in Kapitalform ausbezahlt wird. Denn pfändbar ist auch in solchen Fällen nur jener Teil der Kapitalleistung, der während eines Jahres der hypothetischen Rente abzüglich des durch das übrige Einkommen nicht gedeckten betreibungsrechtlichen Existenzminimums entspricht (vgl.
BGE 115 III 45
E. 2c; vgl. ferner Urteil 5A_306/2007 vom 19. September 2007 E. 4.3.1 sowie Urteil 7B.131/2002 vom 4. Oktober 2002 E. 2.6; HÜRZELER, a.a.O., § 4 Rz. 564; zum Ganzen auch: LORANDI, a.a.O., S. 1174 ff.).
7.3
7.3.1
Demnach ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit dem Bezug ihres Freizügigkeitsguthabens nach
Art. 16 Abs. 1 FZV
grundsätzlich frei über die betreffenden Vermögenswerte verfügen kann. Entsprechend sind diese einem Zugriff seitens der Gläubiger nicht schlechthin entzogen. Weder gibt es berufsvorsorgerechtliche Bestimmungen, die hier noch besonderen Schutz vermittelten, noch liegt ein Fall der Unpfändbarkeit nach
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG
vor. Insofern können solche Mittel - wie zur Begleichung anderer Schulden - grundsätzlich auch zur Rückerstattung bezogener wirtschaftlicher Sozialhilfe verwendet werden. Allerdings wird dem
BGE 148 V 114 S. 127
vorsorgerechtlichen Zweck, wonach diese Mittel bei Eintritt des Vorsorgefalles Alter dienen sollen, bundesrechtlich immerhin mit einer beschränkten Pfändbarkeit im Rahmen von
Art. 93 SchKG
Rechnung getragen.
7.3.2
Diese Rechtslage hat das Verwaltungsgericht nicht in allen Teilen korrekt erfasst. Insbesondere konnte es nach dem Erwogenen der Beschwerdeführerin nicht einfach entgegen halten, die von ihr angerufene Rechtsprechung (Urteil 5A_306/2007 vom 19. September 2007 E. 4.3.1 mit Hinweis auf Urteil 7B.22/2005 vom 21. April 2005 E. 3.4) sei hier nicht einschlägig, da sie allein die vorzeitige Altersleistungen bei Invalidität nach
Art. 16 Abs. 2 FZV
betreffe. Letzteres trifft zwar zu, doch ist es nicht so, dass für den hier beschlagenen
Art. 16 Abs. 1 FZV
und den dort geregelten Bezug der Altersleistung von Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonten etwas Anderes gelten würde als für Abs. 2 (vgl. HÜRZELER, a.a.O., § 4 Rz. 565). Ebenso wenig geht es nach dem hiervor Erwogenen an, der Beschwerdeführerin die zur Barauszahlung nach
Art. 5 FZG
ergangene Rechtsprechung entgegenzuhalten, die nach Eintritt der Fälligkeit unbeschränkte Pfändbarkeit annimmt (vgl.
BGE 121 III 31
E. 2b;
BGE 120 III 75
E. 1a; demgegenüber Urteil 7B.131/2002 vom 4. Oktober 2002 E. 2.6 sowie HÜRZELER, a.a.O., § 4 Rz. 564).
7.4
Das Gesagte ändert freilich nichts daran, dass das Verwaltungsgericht die Forderung auf Rückerstattung der materiellen Sozialhilfe im Umfang von Fr. 66'565.- im Ergebnis bundesrechtskonform geschützt hat. Denn in diesem Umfang besteht eine Forderung, die jedenfalls in grundsätzlicher Hinsicht nach Massgabe der einschlägigen Regeln des SchKG vollstreckbar ist und insofern auch Gehalt einer verfügungsweisen Anordnung sein kann (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1465; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 34 sowie § 32 Rz. 4 und 38). Einwände gegen die Höhe der Forderung an sich werden denn auch beschwerdeweise keine erhoben. Was sodann die von der Beschwerdeführerin angerufene Beschränkung der Pfändbarkeit gemäss
Art. 93 SchKG
angeht, ist dem darin angelegten Schuldnerschutz nicht im Rahmen des Erkenntnisverfahrens auf Stufe Verwaltung bzw. Sachgericht Rechnung zu tragen, sondern im Zuge der Vollstreckung selbst, indem das betreffende Kapital nur bis zur Höhe einer entsprechenden jährlichen Rente gepfändet werden kann (vgl.
Art. 93 Abs. 2 SchKG
; E. 7.2.3 oben a.E.). Diesbezüglich wird im Hinblick auf die
BGE 148 V 114 S. 128
Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimus zu ermitteln sein, welche Rente sich mit dem erhaltenen Guthaben im Vollzugszeitpunkt unter Beachtung einer erwartbaren durchschnittlichen Lebenserwartung der Beschwerdeführerin kaufen liesse (vgl. zum Ganzen:
BGE 113 III 10
E. 5; Urteile 5A_338/2019 vom 23. September 2019 E. 6.2.1; 7B.131/2002 vom 4. Oktober 2002 E. 2.6, nicht publ. in:
BGE 128 III 467
; VONDER MÜHLL, a.a.O., N. 13 zu
Art. 93 SchKG
). Dies obliegt nach dem Gesagten nicht dem Verwaltungsgericht, sondern - sofern die Sozialhilfebehörde den Weg der Zwangsvollstreckung tatsächlich zu beschreiten beabsichtigt - dem Betreibungsamt (vgl.
Art. 89 ff. SchKG
). Demnach lässt sich auch nicht beanstanden, wenn die Vorinstanz dazu keine Tatsachenfeststellungen getroffen hat. Damit und weil die Beschwerdeführerin mit ihren sonstigen Rügen nicht durchzudringen vermag, ist die Beschwerde abzuweisen.


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Urteilskopf
146 IV 136
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis (Beschwerde in Strafsachen)
1B_6/2020 vom 29. Januar 2020

regeste:
Regeste
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
; Untersuchungshaft, Wiederholungsgefahr, erhebliche Sicherheitsgefährdung.
Drohen vom Beschuldigten Vermögensdelikte, welche die Geschädigten besonders hart bzw. ähnlich treffen wie ein Gewaltdelikt, ist die erhebliche Gefährdung der Sicherheit anderer zu bejahen und kommt damit Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr in Betracht. Massgeblich sind die Umstände. Im zu beurteilenden Fall erhebliche Sicherheitsgefährdung verneint bei einem Beschuldigten, der bereits zahlreiche Betrüge begangen hat, jedoch nie jemanden besonders schwer geschädigt hat und nie wegen Gewalt auffällig geworden ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 146 IV 136 S. 137
A.
Die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) führt eine Strafuntersuchung gegen A. wegen des Verdachts des gewerbsmässigen Betrugs, des gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, der Urkundenfälschung und der Fälschung von Ausweisen. Sie wirft ihm insbesondere vor, er habe in der Zeit von März 2017 bis Mai 2018 unter Angabe von falschen Personalien und Verwendung gefälschter Ausweise Kreditkarten beantragt und erhalten, die er für Zahlungen verwendet habe, ohne die entsprechenden Rechnungen anschliessend zu begleichen. Zudem habe er im März/April 2017 unter Verwendung falscher Personalien Benutzerkonten bei den Online-Portalen "b.ch" und "c.ch" errichtet und hierüber zahlreichen Personen Waren zum Kauf angeboten, die er trotz Bezahlung nie geliefert habe.
Am 22. Juli 2019 nahm die Polizei A. fest. Mit Verfügung vom 24. Juli 2019 versetzte ihn das Zwangsmassnahmengericht des Bezirks Dietikon in Untersuchungshaft.
Am 17. Oktober 2019 beantragte die Staatsanwaltschaft dem Zwangsmassnahmengericht die Verlängerung der Untersuchungshaft. Gleichentags ersuchte A. um Haftentlassung. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2019 wies das Zwangsmassnahmengericht das Haftentlassungsgesuch ab und verlängerte die Untersuchungshaft bis zum 24. Januar 2020.
Die von A. hiergegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 8. November 2019 ab. Es bejahte nebst dem dringenden Tatverdacht Kollusionsgefahr. Ob Flucht- oder Wiederholungsgefahr gegeben sei, liess es offen.
Dagegen reichte A. Beschwerde beim Bundesgericht ein. Mit Urteil vom 5. Dezember 2019 (1B_560/2019) hiess dieses die Beschwerde teilweise gut und hob den Beschluss des Obergerichts auf. Das Bundesgericht verneinte Kollusionsgefahr. Es wies die Sache an das Obergericht zurück zur Prüfung, ob andere Haftgründe gegeben seien.
BGE 146 IV 136 S. 138
Mit Beschluss vom 27. Dezember 2019 wies das Obergericht die Beschwerde erneut ab. Es bejahte Wiederholungsgefahr, verneinte dagegen Fluchtgefahr.
B.
A. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts vom 27. Dezember 2019 aufzuheben; er sei aus der Haft zu entlassen.
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
ist Untersuchungshaft zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat.
Der Beschwerdeführer stellt den dringenden Tatverdacht nicht in Frage. Er macht geltend, es fehle an der Wiederholungsgefahr. Die von ihm zu befürchtenden Delikte gefährdeten die Sicherheit anderer nicht erheblich. Zudem könne ihm keine ungünstige Prognose gestellt werden.
2.2
Nach der Rechtsprechung kann die Anordnung von Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr gemäss
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
dem Verfahrensziel der Beschleunigung dienen, indem verhindert wird, dass sich der Strafprozess durch immer neue Delikte kompliziert und in die Länge zieht. Auch die Wahrung des Interesses an der Verhütung weiterer schwerwiegender Delikte ist nicht verfassungs- und grundrechtswidrig. Vielmehr anerkennt
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
ausdrücklich die Notwendigkeit, Beschuldigte an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern, somit Spezialprävention, als Haftgrund (
BGE 143 IV 9
E. 2.2 S. 11 f. mit Hinweisen).
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
ist entgegen dem deutsch- und italienischsprachigen Gesetzeswortlaut dahin auszulegen, dass Verbrechen oder schwere Vergehen drohen müssen (
BGE 143 IV 9
E. 2.3.1 S. 12 und E. 2.6 S. 14 f. mit Hinweisen). Erforderlich ist - unter Vorbehalt besonderer Fälle (
BGE 137 IV 13
E.4) -, dass die beschuldigte Person bereits früher gleichartige Vortaten verübt hat. Auch bei den Vortaten muss es sich um Verbrechen oder schwere Vergehen gegen
BGE 146 IV 136 S. 139
gleiche oder gleichartige Rechtsgüter gehandelt haben (
BGE 143 IV 9
E. 2.3.1 S. 13 mit Hinweis).
Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr ist restriktiv zu handhaben und setzt eine ungünstige Rückfallprognose voraus (
BGE 143 IV 9
E. 2.9 f. S. 17).
Die drohenden Delikte müssen die Sicherheit anderer erheblich gefährden. Sicherheit bedeutet die Abwesenheit von Gefahr oder Beeinträchtigung. Mit dem Begriff "Sicherheit" ist damit noch nichts über die betroffenen Rechtsgüter gesagt. Auch das Wort "anderer" drückt einzig aus, dass es sich um Rechtsgüter von Personen handeln muss. Die erhebliche Gefährdung der Sicherheit anderer durch drohende Verbrechen oder schwere Vergehen kann sich daher grundsätzlich auf Rechtsgüter jeder Art beziehen. Im Vordergrund stehen Delikte gegen die körperliche und sexuelle Integrität. Vermögensdelikte sind zwar unter Umständen in hohem Mass sozialschädlich, betreffen aber grundsätzlich nicht unmittelbar die Sicherheit der Geschädigten. Anders kann es sich in der Regel nur bei besonders schweren Vermögensdelikten verhalten (
BGE 143 IV 9
E. 2.7 S. 15 mit Hinweisen). Die Bejahung der erheblichen Sicherheitsgefährdung setzt voraus, dass die Vermögensdelikte die Geschädigten besonders hart bzw. ähnlich treffen wie ein Gewaltdelikt (Urteile 1B_595/2019 vom 10. Januar 2020 E. 4.1; 1B_32/2017 vom 4. Mai 2017, in: Pra 2017 Nr. 54 S. 534 ff., E. 3.3.5).
Dies gilt insbesondere bei Betrug gemäss
Art. 146 StGB
. Nach der jüngeren Rechtsprechung kommt bei Betrug, auch gewerbsmässigem, die Bejahung der erheblichen Sicherheitsgefährdung nur in besonders schweren Fällen ausnahmsweise in Betracht (Urteile 1B_595/2019 vom 10. Januar 2020 E. 4.1; 1B_247/2016 vom 27. Juli 2016 E. 2.2.2; weiter noch Urteil 1B_379/2011 vom 2. August 2011 E. 2.9). Das Bundesgericht hat die erhebliche Sicherheitsgefährdung etwa verneint bei einem Beschuldigten, der im Verdacht stand, zur Finanzierung seines gehobenen Lebensunterhalts während rund fünf Jahren gewerbsmässigen Betrug mit einem Deliktsbetrag von Fr. 200'000.- bis 300'000.- zulasten des Sozialamts und der Arbeitslosenkasse begangen zu haben (Urteil 1B_247/2016 vom 27. Juli 2016 E. 2.2).
2.3
Im Schrifttum werden zur erheblichen Sicherheitsgefährdung bei Vermögensdelikten unterschiedliche Auffassungen vertreten.
FRANÇOIS CHAIX hält dafür, Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr sei gerechtfertigt bei schwereren Verbrechen oder
BGE 146 IV 136 S. 140
Vergehen ("crimes ou délits aggravés") gegen das Vermögen wie insbesondere gewerbsmässigem Betrug. Dieser beeinträchtige aus der Sicht des Geschädigten die persönliche Sicherheit schwer (in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 23 zu
Art. 221 StPO
).
HUG/SCHEIDEGGER legen dar, Präventivhaft sei denkbar bei grösseren Vermögensdelikten wie namentlich Betrug. An die Wiederholungsgefahr seien allerdings strenge Anordnungen zu stellen, insbesondere mit Blick auf die erforderliche erhebliche Sicherheitsgefährdung, welche nicht mit Sozialschädlichkeit gleichgesetzt werden dürfe. Die in der Rechtsprechung bestehende Tendenz zur Ausweitung dieses Haftgrundes auf weniger gravierende Delikte sei problematisch (Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, [StPO], Donatsch und andere [Hrsg.], 2. Aufl., 2014, N. 34 und 39b zu
Art. 221 StPO
).
SCHMID/JOSITSCH bemerken, Anlass zur Annahme der Wiederholungsgefahr könne ausnahmsweise auch schwere Vermögenskriminalität wie Raub oder Einbrechertätigkeit geben, vorab, wenn der Täter bewaffnet gewesen sei. Der unverbesserliche Serienbetrüger falle nicht unter diesen Haftgrund (Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, S. 431).
FABIO MANFRIN fordert eine zurückhaltende Anwendung des Haftgrunds der Wiederholungsgefahr bei Vermögensdelikten. Diese kämen nur ausnahmsweise als zu befürchtende sicherheitsgefährdende Delikte in Frage (Ersatzmassnahmenrecht nach Schweizerischer Strafprozessordnung, 2014, S. 148 f.).
MARTINA CONTE kommt zum Schluss, die erhebliche Gefährdung der Sicherheit anderer könne bei Vermögensdelikten allein bei drohender Gewalt gegen die physische oder psychische Integrität bejaht werden. Dasselbe gelte bei vermuteter Gewerbs- oder Bandenmässigkeit, wenn die Vortaten konkret auf mögliche Gewaltanwendung hinwiesen. Diesfalls ergebe sich die Gefährdung allerdings nicht aus der qualifizierten Tatbegehung, sondern aus der möglichen Beeinträchtigung der physischen oder psychischen Integrität. Habe der Beschuldigte bisher weder physische noch psychische Gewalt angewendet, reiche die hohe Tatfrequenz bzw. eine ungünstige Rückfallprognose nicht aus für die Bejahung der Sicherheitsgefährdung. Trotz unbestrittener Sozialschädlichkeit treffe der mehrfache Laden- oder Entreissdiebstahl den Geschädigten nicht ähnlich schwer wie ein Gewaltdelikt, weshalb sich die Haft wegen Wiederholungsgefahr
BGE 146 IV 136 S. 141
nicht rechtfertige. Die Rechtsprechung vermische teilweise die erhebliche Sicherheitsgefährdung mit dem davon unabhängigen Kriterium der Rückfallgefahr. Erforderlich sei die gesonderte Prüfung der konkreten Gefahr für die Sicherheit Dritter (Die Grenzen der Präventivhaft gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, 2018, S. 112 ff., insb. S. 134 f.).
GFELLER/BIGLER/BONIN führen aus, die erhebliche Sicherheitsgefährdung sei nicht generell, sondern einzelfallbezogen zu beurteilen. In besonderen Fällen könnten qualifizierte Vermögensdelikte sicherheitsrelevant sein. Dies treffe namentlich zu, wenn der Beschuldigte bei Vortaten Waffen mitgeführt habe und deshalb zu befürchten sei, dass er solche auch künftig verwenden könnte. Bei Betrug, auch gewerbsmässigem, liege dagegen keine Sicherheitsrelevanz vor. Solche Delikte seien sozialschädlich. Von ihnen gehe jedoch keine Gefährdung der Sicherheit anderer aus (Untersuchungshaft, 2017, S. 180 f. N. 478 f.).
2.4
Das Schrifttum befürwortet demnach ebenfalls eine zurückhaltende Anwendung der Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr bei Vermögensdelikten. Ausschliessen will sie insoweit offenbar niemand. Dafür besteht auch kein Grund. Ein Vermögensdelikt kann die Sicherheit vergleichbar schwer beeinträchtigen wie ein Gewaltdelikt. Bringt der Täter beispielsweise den Geschädigten, der sich in fortgeschrittenerem Alter befindet, um das gesamte durch harte Arbeit erwirtschaftete Vermögen, dürfte das diesen in der Regel mindestens so schwer treffen wie ein körperlicher Angriff etwa durch einen Faustschlag. Wollte man bei derartigen Vermögensdelikten die erhebliche Sicherheitsgefährdung und damit Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr ausschliessen, entstünde ein Wertungswiderspruch. An der dargelegten jüngeren Rechtsprechung ist deshalb festzuhalten.
2.5
Ob ein besonders schweres Vermögensdelikt droht, das den Geschädigten besonders hart bzw. ähnlich trifft wie ein Gewaltdelikt, kann nicht abstrakt gesagt werden. Es kommt auf die Umstände des Einzelfalles an.
Für die erhebliche Sicherheitsgefährdung spricht es, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschuldigte bei künftigen Vermögensdelikten Gewalt anwenden könnte. So verhält es sich insbesondere, wenn er bei früheren Vermögensstraftaten eine Waffe mit sich geführt oder gar eingesetzt hat.
Zu berücksichtigen ist sodann die Schwere der vom Beschuldigten begangenen Vermögensdelikte. Je gravierender diese sind, desto eher
BGE 146 IV 136 S. 142
spricht dies für die Sicherheitsgefährdung. Ist der Deliktsbetrag - wie zum Beispiel bei Anlagebetrug - sehr hoch, lässt das befürchten, dass der Beschuldigte auch künftig schwere Vermögensdelikte begehen wird.
Rechnung zu tragen ist weiter der persönlichen, namentlich finanziellen Lage der Geschädigten. Zielen die Taten des Beschuldigten beispielsweise insbesondere auf schwache und finanziell in bescheidenen Verhältnissen lebende Geschädigte, braucht es für die Bejahung der Sicherheitsgefährdung weniger und genügt ein geringerer Deliktsbetrag.
Eine Rolle spielen auch die Verhältnisse des Beschuldigten. Hat er z.B. weder Einkommen noch Vermögen und gleichwohl einen grossen Finanzbedarf, etwa weil er einen luxuriösen Lebensstil pflegt oder an Spielsucht leidet, lässt das darauf schliessen, dass er schwere Vermögensdelikte begehen könnte.
Die erhebliche Sicherheitsgefährdung begründen können sodann entdeckte Pläne für die Begehung schwerer Vermögensstraftaten.
Ob die erhebliche Sicherheitsgefährdung zu bejahen ist, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung der im Einzelfall gegebenen Umstände zu entscheiden.
2.6
Wie im Schrifttum zutreffend dargelegt wird, kann eine ungünstige Rückfallprognose allein für die Bejahung der Wiederholungsgefahr nicht genügen, da dem Kriterium der erheblichen Sicherheitsgefährdung eine eigenständige Tragweite zukommt (
BGE 143 IV 9
E. 2.5 S. 14). Für eine ungünstige Prognose spricht es insbesondere, wenn der Beschuldigte bereits zahlreiche Vortaten verübt und sich auch durch Vorstrafen nicht von der Fortsetzung seiner deliktischen Tätigkeit hat abhalten lassen. Ist die Prognose zwar ungünstig, sind vom Beschuldigten aber keine Vermögensdelikte zu erwarten, welche die Geschädigten besonders hart bzw. ähnlich treffen wie ein Gewaltdelikt, lässt sich keine Präventivhaft rechtfertigen. So verhält es sich namentlich beim Serienbetrüger, der nie jemanden schwer geschädigt hat.
2.7
Besonders schwer von einem Vermögensdelikt betroffen sein können auch juristische Personen. Zu denken ist insbesondere an kleine und mittlere Unternehmen, die vom Täter um für den Betrieb notwendiges Kapital gebracht werden, was ihre Existenz bedrohen und zum Verlust von Arbeitsplätzen führen kann. Selbst beim Gemeinwesen kann eine besonders schwere Betroffenheit nicht von vornherein ausgeschlossen werden.
BGE 146 IV 136 S. 143
2.8
Der Beschwerdeführer ist einschlägig vorbestraft. Mit Strafbefehl vom 13. September 2017 verurteilte ihn die Staatsanwaltschaft wegen (teilweise versuchten) Betrugs zu 720 Stunden gemeinnütziger Arbeit. Dem Strafbefehl liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beschwerdeführer bestellte zwischen August 2016 und Januar 2017 im Internet bei zahlreichen Firmen auf Rechnung Waren, obwohl er wusste, dass er ausserstande war, diese zu bezahlen. Er verheimlichte den Firmen seine wahre Identität sowie seine schlechte finanzielle Lage und wandte verschiedene Kniffe an, um in den Besitz der Waren zu gelangen. Der Gesamtdeliktsbetrag belief sich auf Fr. 55'741.70.
Im jetzigen Verfahren wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe in der Zeit von März 2017 bis Mai 2018 bei zwei Kreditkartenfirmen unter Verwendung falscher Personalien und gefälschter Unterlagen 13 Kreditkartenanträge eingereicht. Dabei habe er sechs Kreditkarten erlangt. Mit fünf davon habe er bei mindestens sechs Geschäften Zahlungen von insgesamt Fr. 36'153.05 getätigt. Weiter habe er im April 2017 unter Verwendung falscher Personalien bei einer Bank ein Konto eröffnet. Dieses habe er benutzt, um Zahlungen aus Vorschussbetrügen entgegenzunehmen. Zur Begehung dieser Betrüge habe er im März/April 2017 bei "b.ch" und "c.ch" je ein Benutzerkonto errichtet. Dabei habe er bei beiden Konten falsche Personalien angegeben. Über die Benutzerkonten bei "b.ch" und "c.ch" habe er Waren verkauft, welche er den Käufern trotz Vorauszahlung nie geliefert habe. Der Deliktsbetrag belaufe sich insoweit auf Fr. 16'600.-. Der Beschwerdeführer habe sich überdies in der Zeit vom 23. Dezember 2017 bis 18. Februar 2018 zum Nachteil der Lotteriegesellschaft D. unrechtmässig den Betrag von Fr. 32'255.- auszahlen lassen. Ausserdem habe er mindestens in der Zeit vom 1. Juni 2016 bis zum 4. März 2019 zu Unrecht Sozialhilfe bezogen, welche sich auf insgesamt Fr. 120'924.20 belaufen habe.
2.9
Der Beschwerdeführer hat demnach bereits zahlreiche Betrüge begangen. Es besteht der dringende Verdacht, dass er trotz hängiger Strafuntersuchung wegen Betrugs und des darauf folgenden Strafbefehls weiterdelinquiert hat. Seine finanzielle Lage ist schlecht. Angesichts dessen muss ihm nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz eine ungünstige Rückfallprognose gestellt werden. Dies genügt nach dem Gesagten aber nicht für die Bejahung einer erheblichen Sicherheitsgefährdung.
BGE 146 IV 136 S. 144
Der Beschwerdeführer hat nie jemanden besonders schwer geschädigt, so dass die Sicherheit anderer erheblich gefährdet worden wäre. Wie sich dem Strafbefehl entnehmen lässt, waren die von ihm im Internet bei zahlreichen Firmen bestellten Waren jeweils von vergleichsweise geringem Wert. Bei den ihm neu vorgeworfenen Kreditkartenbetrügen beläuft sich der Deliktsbetrag auf insgesamt Fr. 36'153.05. Geschädigt worden sollen dabei zwei Kreditkartenunternehmen sein. Bei solchen führt ein Schaden in dieser Grössenordnung nicht zu einer besonders schweren Betroffenheit. Bei den dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Vorschussbetrügen beläuft sich der Deliktsbetrag auf Fr. 16'600.-. Wie die Vorinstanz ausführt, sollen insoweit nach derzeitigem Kenntnisstand 78 Personen geschädigt worden sein. Jede dieser Personen wurde somit durchschnittlich um rund Fr. 212.- geschädigt. Eine besonders schwere Betroffenheit kann sich daraus bei niemandem ergeben haben. An einer solchen Betroffenheit fehlt es auch bei der Lotteriegesellschaft, die im Jahr 2018 einen Reingewinn von 372 Millionen Franken erzielte. Ein Schaden von Fr. 32'255.- ist für sie verkraftbar. Dasselbe gilt für den Staat, der dem Beschwerdeführer zu Unrecht Fr. 120'924.20 Sozialhilfe gewährt haben soll.
Der Deliktsbetrag bei den dem Beschwerdeführer neu vorgeworfenen Taten beläuft sich auf insgesamt rund Fr. 206'000.-. Er liegt somit im unteren Bereich des Betrags, der dem erwähnten Urteil 1B_247/2016 vom 27. Juli 2016 zugrunde lag, in welchem das Bundesgericht einen besonders schweren Fall verneinte. Der Beschwerdeführer soll die ihm zur Last gelegten Delikte von Juni 2016 bis März 2019 begangen haben. Der Deliktszeitraum ist mithin kürzer als jener von fünf Jahren, um den es im Urteil 1B_247/2016 vom 27. Juli 2016 ging.
Wegen Gewalttätigkeiten ist der Beschwerdeführer nie auffällig geworden. Anzeichen dafür, dass er künftig im Zusammenhang mit der Begehung von Vermögensdelikten zu Gewalt neigen könnte, bestehen nicht.
Würdigt man dies gesamthaft, drohen vom Beschwerdeführer keine besonders schweren Vermögensdelikte, die den Geschädigten besonders hart bzw. ähnlich treffen wie ein Gewaltdelikt. Wenn die Vorinstanz die erhebliche Sicherheitsgefährdung bejaht hat, verletzt das daher Bundesrecht.
BGE 146 IV 136 S. 145
2.10
Die Voraussetzungen des Haftgrunds der Wiederholungsgefahr sind demnach nicht erfüllt. Fluchtgefahr (
Art. 221 Abs. 1 lit. a StPO
) verneint die Vorinstanz. Dass keine Kollusionsgefahr (
Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO
) besteht, hat das Bundesgericht bereits entschieden (oben Sachverhalt Bst. A). Der Beschwerdeführer ist deshalb in Gutheissung der Beschwerde unverzüglich aus der Haft zu entlassen.