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Urteilskopf
145 I 259
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Baltermi und Mitb. gegen Grosser Rat und Regierung des Kantons Graubünden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_495/2017 vom 29. Juli 2019

regeste:
Regeste
Art. 8, 34 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 51 Abs. 1 und 2 BV
; Wahl eines kantonalen Parlaments in einem reinen Majorzverfahren.
Ausführungen zum Verfahren für die Wahl des Grossen Rats des Kantons Graubünden (E. 3). Bedeutung der Wahlrechtsgleichheit für das Verfahren für die Wahl eines kantonalen Parlaments (E. 4). Voraussetzungen für die Überprüfung von Bestimmungen einer Kantonsverfassung durch das Bundesgericht (E. 5). Die Grösse der schweizerischen Wohnbevölkerung als zulässiges Kriterium für die Verteilung der Sitze auf die Wahlkreise (E. 6). Frage der Zulässigkeit von Sitzgarantien für Wahlkreise mit zu geringer Bevölkerungszahl (E. 7). Voraussetzungen, unter denen ein reines Majorzverfahren für die Wahl eines kantonalen Parlaments mit der Wahlrechtsgleichheit vereinbar ist (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 145 I 259 S. 260
A.
Im Hinblick auf die Grossratswahlen vom 10. Juni 2018 hat die Regierung des Kantons Graubünden am 12. September 2017 die Zahl der in jedem Wahlkreis für die Legislaturperiode 2018-2022 zu wählenden Abgeordneten festgelegt. Dieser Beschluss wurde am 14. September 2017 im Kantonsamtsblatt publiziert.
B.
Gegen den Beschluss der Regierung erhoben 54 Privatpersonen sowie fünf im Kanton Graubünden tätige politische Parteien am 18. September 2017 gemeinsam eine inhaltlich je gleichlautende Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden sowie an das Bundesgericht. Die Beschwerdeführer stellten die Anträge, es sei festzustellen, dass das Bündner Mehrheitswahlsystem für die Wahl des Grossen Rates Art. 8 und 34 der Bundesverfassung verletze, sowie,
BGE 145 I 259 S. 261
es seien die zuständigen Behörden des Kantons Graubünden im Sinne eines Appellentscheids aufzufordern, im Hinblick auf die übernächste Wahl des Grossen Rates eine verfassungskonforme Wahlordnung zu schaffen. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2017 sistierte das Bundesgericht das bundesgerichtliche Verfahren bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden in der gleichen Sache. Mit Urteil vom 16. Januar 2018 trat das Verwaltungsgericht auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht ein, woraufhin das bundesgerichtliche Verfahren am 27. Februar 2018 wieder aufgenommen wurde. Die Wahl des Grossen Rates für die Amtsperiode 2018-2022 hat am 10. Juni 2018 stattgefunden.
C.
Die Regierung sowie der Grosse Rat beantragen, auf die beim Bundesgericht erhobene Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Mit Eingabe vom 17. August 2018 haben die Beschwerdeführer an ihren Rechtsbegehren festgehalten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer rügen, das Verfahren für die Wahl des Grossen Rats, wie es in Art. 27 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai bzw. 14. September 2003 (KV/GR; SR 131.226) sowie im Grossratsgesetz vom 8. Dezember 2005 (GRG; BR 170.100) festgelegt sei, stehe in verschiedener Hinsicht im Widerspruch zu
Art. 8 und
Art. 34 BV
.
3.1
Art. 27 KV/GR
regelt in den Grundzügen die Zusammensetzung und Wahl des Grossen Rats. Der Grosse Rat besteht aus 120 Mitgliedern (Abs. 1). Die Wahl erfolgt nach dem Mehrheitswahlverfahren (Abs. 2). Der Kanton ist in höchstens 39 Wahlkreise eingeteilt, wobei das Gesetz die Zugehörigkeit der Gemeinden zu den Wahlkreisen sowie die Auswirkungen von Gemeindezusammenschlüssen auf die Anzahl der Wahlkreise bestimmt (Abs. 3). Die Sitze für den Grossen Rat werden entsprechend der schweizerischen Wohnbevölkerung auf die Wahlkreise verteilt (Abs. 4). Das Gesetz regelt die Stellvertretung (Abs. 5).
3.2
Die Einteilung des Kantonsgebiets in Wahlkreise und die Verteilung der 120 Grossratssitze auf die Wahlkreise wird im GRG näher geregelt.
Für die Verteilung der Grossratssitze auf die Wahlkreise massgebend ist die schweizerische Wohnbevölkerung der Wahlkreise aufgrund
BGE 145 I 259 S. 262
der eidgenössischen Statistik des jährlichen Bevölkerungsstandes, die jeweils im Jahr vor den Wahlen publiziert wird (Art. 1 Abs. 1 GRG). Die Zuordnung der Gemeinden zu den Wahlkreisen ist im Anhang geregelt (Art. 1 Abs. 2 GRG). Der erwähnte Anhang listet 39 Wahlkreise auf und ordnet diesen je eine bis elf Gemeinden zu.
Art. 2 GRG umschreibt das Verfahren, nach welchem die 120 Sitze des Grossen Rats auf die Wahlkreise verteilt werden. Die Verteilung erfolgt nach dem sogenannten Bruchzahlverfahren (vgl. EHRAT/EIGENMANN, in: Das Parlamentswahlrecht der Kantone, 2018, § 6 Rz. 10 S. 175, mit Hinweisen). Im Rahmen der Vorwegverteilung (Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG) werden in mehreren Runden Verteilungszahlen gebildet. Die erste Verteilungszahl ist das auf die nächsthöhere ganze Zahl aufgerundete Ergebnis der schweizerischen Wohnbevölkerung geteilt durch 120. Jeder Wahlkreis, dessen Bevölkerung diese Zahl nicht erreicht, erhält einen Sitz und scheidet für die weitere Verteilung aus. Die zweite Verteilungszahl entspricht dem auf die nächsthöhere ganze Zahl aufgerundeten Ergebnis der schweizerischen Wohnbevölkerung der verbleibenden Wahlkreise geteilt durch die Zahl der noch nicht zugeteilten Sitze. Jeder Wahlkreis, dessen Bevölkerung diese Zahl nicht erreicht, erhält ebenfalls einen Sitz und scheidet für die weitere Verteilung aus. Dieses Verfahren wird (wenn nötig) wiederholt, bis die verbleibenden Wahlkreise die letzte Verteilungszahl erreichen. Im Rahmen der Hauptverteilung (Art. 2 Abs. 1 lit. b GRG) erhält jeder verbliebene Wahlkreis so viele Sitze, als die letzte Verteilungszahl in seiner Bevölkerungszahl enthalten ist. Im Rahmen der Restverteilung (Art. 2 Abs. 1 lit. c GRG) werden die restlichen Sitze auf die Wahlkreise mit den grössten Restzahlen verteilt.
Gestützt auf diese Bestimmungen verteilte die Regierung die 120 Sitze für die Wahl des Grossen Rates für die Legislaturperiode 2018-2022 auf die 39 Wahlkreise wie folgt:
BGE 145 I 259 S. 263
Wahlkreis
Schweizer Wohnbevölkerung
Sitze
Wahlkreis
Schweizer Wohnbevölkerung
Sitze
Alvaschein
3'254
2
Mesocco
1'998
2
Avers
160
1
Oberengadin
11'430
8
Belfort
665
1
Poschiavo
3'224
2
Bergün
752
1
Ramosch
1'406
1
Bregaglia
1'327
1
Rhäzüns
10'229
7
Brusio
986
1
Rheinwald
655
1
Calanca
713
1
Roveredo
3'917
3
Chur
27'955
20
Ruis
1'675
1
Churwalden
1'918
1
Safien
843
1
Davos
8'062
6
Schams
1'617
1
Disentis
5'507
4
Schanfigg
2'910
2
Domleschg
3'991
3
Schiers
4'096
3
Fünf Dörfer
16'009
12
Seewis
1'240
1
Ilanz
7'991
6
Suot Tasna
3'669
3
Jenaz
1'844
1
Sur Tasna
1'260
1
Klosters
3'592
3
Surses
1'970
1
Küblis
914
1
Thusis
4'866
4
Lumnezia/ Lugnez
2'801
2
Trins
6'555
5
Luzein
1'450
1
Val Müstair
1'395
1
Maienfeld
6'086
4
Total
160'932
120
3.3
Die Art und Weise der Teilnahme der Wahlberechtigten an der Wahl des Grossen Rates sowie das Verfahren zur Ermittlung des Wahlergebnisses wird im Gesetz vom 17. Juni 2005 über die politischen Rechte im Kanton Graubünden (GPR; BR 150.100) näher geregelt.
BGE 145 I 259 S. 264
Die Wahlberechtigten nehmen an der Wahl teil, indem sie den Namen von wählbaren Personen auf den amtlichen Wahlzettel setzen (vgl. Art. 32 ff. GPR). Enthält ein Wahlzettel mehr gültige Namen, als Personen zu wählen sind, sind die überzähligen Stimmen ungültig (Art. 35 Abs. 2 Satz 1 GPR). Gewählt ist im ersten Wahlgang, wer das absolute Mehr erreicht. Das absolute Mehr ist das auf die nächsthöhere ganze Zahl aufgerundete Ergebnis aus der Gesamtzahl aller gültigen Stimmen für kandidierende Personen geteilt durch die doppelte Zahl der freien Sitze (Art. 39 Abs. 1 GPR). Haben mehr Personen das absolute Mehr erreicht, als Sitze zu besetzen sind, gelten diejenigen mit den höchsten Stimmenzahlen als gewählt (Art. 39 Abs. 2 GPR). Kommt bei Einzelwahlen eine Wahl nicht zustande oder sind bei Gesamtwahlen weniger Personen gewählt, als Sitze zu besetzen sind, findet ein zweiter, freier Wahlgang statt. Gewählt sind nach dem relativen Mehr jene Kandidierenden, welche am meisten Stimmen erzielt haben (Art. 40 Abs. 1 GPR).
3.4
Wie in
Art. 27 Abs. 2 KV/GR
vorgegeben, wählen die Wahlberechtigten im Kanton Graubünden den Grossen Rat somit in einem reinen Majorzwahlverfahren. Neben dem Kanton Graubünden kennt für die Wahl des Parlaments auf kantonaler Ebene nur der Kanton Appenzell I.Rh. ein reines Majorzwahlverfahren, während die weit überwiegende Mehrheit der Kantone für die Wahl des Parlaments das Proporzwahlverfahren anwendet. Vereinzelt findet für die Wahl des kantonalen Parlaments auch ein Mischverfahren mit Majorz- und Proporzelementen Anwendung (ausführlich zu den verschiedenen Typen von Parlamentswahlsystemen
BGE 140 I 394
E. 6 f. S. 396 ff.).
3.5
In der Botschaft vom 5. März 2004 zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Graubünden (BBl 2004 1107 ff.) berücksichtigte der Bundesrat die von einem Teil der Lehre geäusserte Kritik am Majorzwahlsystem bei kantonalen Parlamentswahlen. Das Mehrheitswahlverfahren führe zu einer Nichtberücksichtigung sehr grosser Teile der Wählerschaft und zu einer schlechten Verwirklichung des Repräsentationsgedankens, obwohl Letzterer gerade für die Wahl des Parlaments oberste Richtlinie sein sollte. Zusammenfassend hielt der Bundesrat in der genannten Botschaft fest, dass die Festlegung des Majorzsystems für kantonale Wahlen zwar als bundesrechtlich zulässig erachtet, in der Literatur aber auch kritisiert werde, und in dieser Frage vereinzelt auch eine Praxisänderung verlangt werde. Insofern sei die Verfassungsmässigkeit des Majorzsystems für Parlamentswahlen als rechtlich zweifelhaft einzustufen. Bisher sei kantonalen
BGE 145 I 259 S. 265
Verfassungsbestimmungen, die das Mehrheitsverfahren für Parlamentswahlen vorsahen, immer vorbehaltlos die Gewährleistung erteilt worden. Eine Änderung dieser Praxis sollte aus Gründen von Treu und Glauben nicht ohne Ankündigung erfolgen. Vor diesem Hintergrund schlug er vor, die Gewährleistung für Art. 27 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Graubünden zu erteilen.
Art. 51 Abs. 1 BV
, der von den Kantonen eine demokratische Verfassung verlange, sei damit eingehalten.
Die erwähnten Ausführungen des Bundesrats stiessen auf den deutlichen Widerspruch der Staatspolitischen Kommission des Ständerats, die in einem Bericht vom 24. Mai 2004 die Verfassungsmässigkeit von Majorzwahlen bejahte (BBl 2004 3635 ff.). Sie führt darin aus, das Majorzwahlsystem sei nicht "undemokratisch" im Sinne von
Art. 51 Abs. 1 BV
. Dieses Wahlsystem finde nicht nur weltweit in zahlreichen unbestritten als "demokratisch" geltenden Staaten, sondern auch in der Schweiz auf Bundesebene Anwendung (
Art. 47-51 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte [BPR; SR 161.1]
). Die Mitglieder des Ständerats würden in allen Kantonen mit einer Ausnahme nach dem Majorzsystem gewählt. In den Kantonen und Gemeinden werde das Majorzsystem traditionsgemäss vor allem in kleineren, ländlich geprägten Gebieten angewendet, wo die Kandidierenden in der Regel den meisten Wahlberechtigten persönlich bekannt seien. Die Persönlichkeit der Kandidierenden stehe bei diesen Wahlen im Vordergrund; ihre Parteizugehörigkeit spiele keine oder nur eine untergeordnete Rolle. Das Majorzwahlsystem werde vor allem auch dort angewendet, wo die zahlenmässig beschränkte Bevölkerung eines kleineren Gebiets mit ausgeprägter eigener Identität Anspruch auf Repräsentation im übergeordneten Rahmen und damit Anspruch auf einen eigenen Wahlkreis erhebe - wie z.B. im Kanton Graubünden mit seinen Talschaften. Das Proporzwahlsystem habe demgegenüber unter den Bedingungen des schweizerischen politischen Systems dort seine Vorteile, wo eine grössere Bevölkerungszahl eine grössere Zahl von Repräsentantinnen und Repräsentanten in ein Parlament abordnen könne. Das Proporzwahlsystem sei unter solchen Umständen besser geeignet, um das möglichst gleiche Gewicht der Stimmkraft jedes Wahlberechtigten und damit eine repräsentative Zusammensetzung des Parlaments zu gewährleisten. Die Abwägung, ob in einem konkreten Anwendungsfall die Vorteile des einen oder des anderen Wahlsystems grösser seien, sei nicht immer einfach, wie die entsprechenden heftigen Auseinandersetzungen im
BGE 145 I 259 S. 266
Kanton Graubünden zeigten. Diese Abwägung müsse aber durch die betroffenen Bürgerinnen und Bürger selbst vorgenommen werden können.
Aus den Protokollen der parlamentarischen Beratungen zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Graubünden folgt eine mehrheitliche Zustimmung der Bundesversammlung zu den Ausführungen der Staatspolitischen Kommission des Ständerats (AB 2004 S 260 ff.; AB 2004 N 1057 ff.). In der Folge beschloss die Bundesversammlung, die Kantonsverfassung zu gewährleisten (Bundesbeschluss vom 15. Juni 2004, BBl 2004 3643).
4.
4.1
Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems und des Wahlverfahrens weitgehend frei.
Art. 39 Abs. 1 BV
hält fest, dass die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten regeln. Diese Zuständigkeit wird nach den Mindestanforderungen gemäss
Art. 51 Abs. 1 BV
sowie im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von
Art. 34 BV
ausgeübt (
BGE 143 I 92
E. 3.1 S. 94 mit Hinweis).
4.2
Nach
Art. 51 Abs. 1 BV
gibt sich jeder Kanton eine demokratische Verfassung. Diese bedarf der Zustimmung des Volkes und muss revidiert werden können, wenn die Mehrheit der Stimmberechtigten es verlangt. Dazu gehört, dass die kantonalen Verfassungen ein vom Volk direkt gewähltes Parlament vorsehen und den Grundsatz der Gewaltenteilung beachten. Ein bestimmtes Wahlsystem für die Wahl der Kantonsparlamente schreibt
Art. 51 Abs. 1 BV
nicht vor. Die Kantone sind grundsätzlich - d.h. im Rahmen der übrigen verfassungsrechtlichen Bestimmungen - frei, über die Modalitäten der demokratischen Mitwirkung zu bestimmen. Sie nehmen mit der Ausgestaltung eine bewusste Wahl vor, die für den demokratischen Prozess von grundlegender Bedeutung ist, und tragen sowohl für Vor- als auch für Nachteile ihre eigene Verantwortung (
BGE 143 I 92
E. 3.2 S. 94 mit Hinweis).
4.3
Eine bedeutsame Schranke bei der Ausgestaltung des Verfahrens für die Wahl der kantonalen Parlamente bildet allerdings
Art. 34 BV
.
Art. 34 Abs. 1 BV
gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie
BGE 145 I 259 S. 267
weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit (
Art. 8 BV
) sowie zur Rechtsweggarantie (
Art. 29a BV
). Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (
BGE 143 I 92
E. 3.3 S. 94 f. mit Hinweis). Die in
Art. 34 Abs. 2 BV
verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (
BGE 143 I 92
E. 3.3 S. 95 mit Hinweis).
4.4
Bestandteil von
Art. 34 Abs. 2 BV
bildet die Wahlrechtsgleichheit, welche sich in drei Teilgehalte unterteilen lässt. Die Zählwertgleichheit bedeutet, dass alle Stimmen formell gleich behandelt werden. Alle Wähler desselben Wahlkreises verfügen über die gleiche Anzahl von Stimmen, haben die gleichen Möglichkeiten zur Stimmabgabe und alle gültig abgegebenen Stimmen werden bei der Auszählung gleich berücksichtigt. Differenzierungen des Stimmgewichts sind unzulässig. Die Stimmkraft- oder Stimmgewichtsgleichheit garantiert jedem Wähler, dass seine Stimme nicht nur gezählt, sondern gleich wie alle anderen Stimmen verwertet wird. Das Verhältnis zwischen der repräsentierten Bevölkerung und der zugeteilten Sitzzahl soll in den einzelnen Wahlkreisen möglichst gleich sein. Die Zuweisung der Sitze an die Wahlkreise darf sich nur an der Bevölkerungsgrösse messen. Die Erfolgswertgleichheit soll schliesslich sicherstellen, dass allen Stimmen derselbe Erfolg zukommt, d.h. dass sie materiell und in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen und bei der Mandatsverteilung berücksichtigt werden. Dem Grundsatz der Zählwertgleichheit kommt absoluter Charakter zu. Dagegen lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung bis zu einem gewissen Grad sachlich gerechtfertigte Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit zu. Wegen des hohen Stellenwertes der betroffenen politischen Rechte sind solche Einschränkungen allerdings nur mit Zurückhaltung anzuerkennen (vgl.
BGE 143 I 92
E. 3.4 S. 95 mit Hinweis).
BGE 145 I 259 S. 268
5.
Die Beschwerdeführer kritisieren neben kantonalem Gesetzesrecht auch
Art. 27 KV/GR
. Es stellt sich daher vorab die Frage, ob das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren neben den Bestimmungen auf Gesetzesstufe auch
Art. 27 KV/GR
daraufhin zu überprüfen hat, ob er mit
Art. 8 BV
und mit der aus
Art. 34 BV
fliessenden Wahlrechtsgleichheit im Einklang steht.
5.1
Gemäss langjähriger Praxis sieht das Bundesgericht in Anbetracht von deren Gewährleistung durch die Bundesversammlung (vgl.
Art. 51 Abs. 2 BV
) nicht nur von einer abstrakten Normenkontrolle, sondern grundsätzlich auch von einer inzidenten Kontrolle von Bestimmungen von Kantonsverfassungen ab (
BGE 142 I 99
E. 4.3.3 S. 117;
BGE 138 I 378
E. 5.2 S. 383 f.; je mit Hinweisen). Ob an dieser von der Lehre zum Teil stark kritisierten Rechtsprechung festgehalten werden kann oder ob die bundesgerichtliche Praxis aufgegeben oder gelockert werden müsste, liess das Bundesgericht zuletzt offen (
BGE 142 I 99
E. 4.3.3 S. 117;
BGE 140 I 394
E. 9.1 S. 403 f.;
BGE 138 I 378
E. 5.3 S. 384). Jedenfalls überprüft es im Anwendungsfall Bestimmungen einer Kantonsverfassung, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung noch nicht in Kraft war oder sich seither in einer Weise weiterentwickelt hat, der es Rechnung zu tragen gilt (
BGE 142 I 99
E. 4.3.3 S. 117;
BGE 140 I 394
E. 9.1 S. 403 f.; je mit Hinweisen).
5.2
Bei der aus
Art. 34 BV
fliessenden Wahlrechtsgleichheit handelt es sich um ein übergeordnetes Verfassungsprinzip, welches in den letzten Jahren durch die Rechtsprechung weiterentwickelt worden ist. Am 18. Dezember 2002 hat das Bundesgericht festgestellt, dass die Wahlkreiseinteilung für die Wahl des Gemeinderats der Stadt Zürich mit der Wahlrechtsgleichheit nicht vereinbar ist (
BGE 129 I 185
). Seither hatte das Bundesgericht in mehreren Entscheiden darüber zu befinden, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang bei kantonalen Parlamentswahlen Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit zulässig sind (
BGE 140 I 394
, 107;
BGE 136 I 352
, 364, 376;
BGE 131 I 74
, 85; Urteil 1C_407/2011 und andere vom 19. März 2012). Während sich das Bundesgericht seit dem Jahr 2002 zunächst mehrmals mit der Rechtmässigkeit von Verfahren für Parlamentswahlen zu beschäftigen hatte, für die grundsätzlich das Prinzip des Proporzes galt, hatte es zuletzt die Verfassungsmässigkeit der gemischten Wahlsysteme der Kantone Appenzell A.Rh. (vgl.
BGE 140 I 394
) sowie Uri (vgl.
BGE 143 I 92
) zu prüfen, welche Elemente sowohl des Majorz- als auch des Proporzprinzips
BGE 145 I 259 S. 269
enthielten. Hingegen hat das Bundesgericht bis anhin noch nie ein reines Majorzsystem für die Wahl eines kantonalen Parlaments konkret auf seine Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung hin überprüft.
5.3
Art. 27 KV/GR
wurde in seiner heutigen Fassung (vgl. E. 3.1 hiervor) von der Bundesversammlung am 15. Juni 2004 (Absätze 1, 2, 4 und 5) bzw. am 23. September 2013 (Abs. 3) gewährleistet, wobei die Beschwerdeführer namentlich die im Jahr 2004 gewährleisteten Absätze 2 und 4 als mit der Bundesverfassung nicht vereinbar rügen. Seit der Gewährleistung dieser Bestimmungen durch die Bundesversammlung im Jahr 2004 hatte das Bundesgericht
Art. 34 BV
nicht nur im Zusammenhang mit Parlamentswahlen anzuwenden, für die grundsätzlich das Prinzip des Proporzes galt, sondern auch hinsichtlich gemischter Wahlsysteme. Es hat sich in den erwähnten Urteilen
BGE 140 I 394
sowie
BGE 143 I 92
ausführlich mit dem Majorz als Wahlprinzip beschäftigt und anhand bestimmter Kriterien geprüft, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Majorzelemente in einem gemischten Wahlsystem mit
Art. 34 BV
vereinbar sind. Zwar können die im Zusammenhang mit gemischten Wahlsystemen angestellten Überlegungen nicht unbesehen auf das reine Majorzwahlverfahren des Kantons Graubünden übertragen werden (vgl. nachfolgend E. 8.2). Sie können indessen auch nicht losgelöst davon betrachtet werden und stellen eine Weiterentwicklung von
Art. 34 BV
dar, der es im vorliegenden Verfahren Rechnung zu tragen gilt.
5.4
Hinzu kommt, dass im Zeitpunkt der Gewährleistung von
Art. 27 Abs. 2 KV/GR
durch die Bundesversammlung die Wahlkreise in der Kantonsverfassung noch einzeln aufgezählt und die Kreise darüber hinaus als autonome öffentlich-rechtliche Körperschaften mit eigenen Organen definiert wurden (aArt. 68 und aArt. 70 KV/GR [in Kraft bis 31. Dezember 2015]). Mit der von den Stimmberechtigten am 23. September 2012 angenommenen Teilrevision der Kantonsverfassung unter dem Titel "Gebietsreform" wurden die ehemals bestehenden 39 Kreise als Körperschaften des öffentlichen Rechts aufgelöst. Die Kantonsverfassung sieht in der seit dem 1. Januar 2015 geltenden Fassung nur noch vor, dass der Kanton in höchstens 39 Wahlkreise eingeteilt ist (
Art. 27 Abs. 3 Satz 1 KV/GR
). Die Zugehörigkeit der Gemeinden zu den Wahlkreisen wird im Gesetz geregelt (
Art. 27 Abs. 3 Satz 2 KV/GR
sowie Art. 1 Abs. 2 GRG). Im Zusammenhang mit Gemeindefusionen hat sich seit dem Inkrafttreten der Gebietsreform in einzelnen Fällen sodann das Gebiet der Wahlkreise verändert (vgl. EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., § 6 Rz. 44 ff. S. 188 f.). Damit
BGE 145 I 259 S. 270
haben seit dem Gewährleistungsbeschluss der Bundesversammlung vom 15. Juni 2004 die für die Beurteilung des Wahlsystems massgebenden rechtlichen Rahmenbedingungen auch auf Kantonsebene geändert (vgl. EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., § 6 Rz. 4 S. 173). Diesem Umstand gilt es im vorliegenden Verfahren ebenfalls Rechnung zu tragen.
5.5
Nach dem Ausgeführten hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht nur die von den Beschwerdeführern kritisierten kantonalen Bestimmungen zum Wahlrecht auf Gesetzesstufe auf seine Übereinstimmung mit Art. 34 i.V.m.
Art. 8 BV
hin zu überprüfen, sondern grundsätzlich auch
Art. 27 KV/GR
. Ob dies spezifisch auch für die Überprüfung von Abs. 4 von
Art. 27 KV/GR
gilt, kann offenbleiben (E. 6.3 hiernach).
6.
Die Beschwerdeführer rügen,
Art. 27 Abs. 4 KV/GR
, wonach die Sitze für den Grossen Rat entsprechend der schweizerischen Wohnbevölkerung auf die Wahlkreise verteilt werden, stehe im Widerspruch zu
Art. 8 BV
. Sie sind der Ansicht, massgebend für die Verteilung müsste stattdessen die gesamte Wohnbevölkerung der Wahlkreise sein, d.h. die Wohnbevölkerung unter Einschluss der Ausländerinnen und Ausländer.
6.1
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 8 Abs. 1 BV
) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Gleiches muss nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden (
BGE 141 I 78
E. 9.1 S. 90,
BGE 141 I 153
E. 5.1 S. 157; je mit Hinweisen). Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (
BGE 139 I 242
E. 5.1 S. 254 mit Hinweisen).
6.2
Bei der Zuteilung der Anzahl Sitze auf die Wahlkreise sind drei Varianten denkbar. Im Bund (vgl.
Art. 149 Abs. 4 BV
) sowie in den meisten Kantonen wird auf die gesamte Wohnbevölkerung abgestützt. In den Kantonen Graubünden, Uri sowie Wallis ist die schweizerische
BGE 145 I 259 S. 271
Wohnbevölkerung und im Kanton Basel Landschaft die Zahl der Stimmberechtigten massgebend (vgl. die Übersicht von CORSIN BISAZ, in: Das Parlamentswahlrecht der Kantone, 2018, § 2 Rz. 47 S. 52 f.). Für eine Sitzverteilung auf der Grundlage der gesamten Wohnbevölkerung spricht die Überlegung, dass die Volksvertretung die Gesamtbevölkerung repräsentieren soll. Für eine Verteilung auf der Grundlage der schweizerischen Bevölkerung oder der Stimmberechtigten lässt sich argumentieren, das Parlament sei in der schweizerischen Demokratie - unter Vorbehalt der direktdemokratischen Volksrechte - an die Stelle der herkömmlichen, nur aus Schweizerinnen und Schweizern bestehenden Volksversammlung der direkten Demokratie getreten, weshalb die Volksvertretung als Repräsentantin der schweizerischen Bevölkerung bzw. der Stimmberechtigten zu begreifen sei (ANINA WEBER, Schweizerisches Wahlrecht und die Garantie der politischen Rechte, 2016, S. 94 f.).
6.3
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind alle drei beschriebenen Varianten mit Art. 8 bzw.
Art. 34 BV
vereinbar (vgl.
BGE 99 Ia 658
E. 6b S. 666). Dementsprechend hat die Bundesversammlung
Art. 27 Abs. 4 KV/GR
am 15. Juni 2004 gewährleistet. In diesem Punkt hat sich das übergeordnete Recht nicht geändert bzw. weiterentwickelt, womit fraglich ist, ob das Bundesgericht berechtigt ist,
Art. 27 Abs. 4 KV/GR
auf seine Übereinstimmung mit Art. 8 bzw.
Art. 34 BV
zu überprüfen (vgl. E. 5.1 hiervor). Selbst wenn dies der Fall wäre, bestünde kein Anlass, auf die übereinstimmende Praxis der Bundesversammlung sowie des Bundesgerichts zurückzukommen. Das schweizerische Bürgerrecht ist im Kanton Graubünden Grundvoraussetzung für das Stimm- und Wahlrecht (vgl.
Art. 9 Abs. 1 KV/GR
). Hiervon ausgehend handelt es sich bei der Grösse der schweizerischen Wohnbevölkerung um ein vernünftiges Kriterium für die Zuteilung der Anzahl Parlamentssitze auf die Wahlkreise. Ob bei der Sitzzuteilung auf die Wahlkreise auch die ausländische Wohnbevölkerung miteinbezogen werden soll oder nicht, hat mit Blick auf
Art. 39 Abs. 1 BV
der kantonale Verfassungs- bzw. Gesetzgeber zu entscheiden.
7.
Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, das Repräsentationsverhältnis in den verschiedenen Wahlkreisen variiere sehr stark. Dies habe unter anderem mit der Sitzgarantie für jeden Wahlkreis (Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG) zu tun. Der Wahlkreis Surses, wo eine einzige Abgeordnete mehr als 1'970 Einwohner vertrete, habe bei der Grossratswahl 2018 das höchste Repräsentationsverhältnis aufgewiesen.
BGE 145 I 259 S. 272
Der im kleinsten Wahlkreis Avers gewählte Grossrat hingegen repräsentiere lediglich 160 Einwohner. Die durchschnittliche Repräsentationsziffer - ermittelt als Division der gesamten schweizerischen Wohnbevölkerung (160'932) durch die gesamte Anzahl zu vergebender Sitze (120) - betrage 1'342. Davon weiche das Repräsentationsverhältnis in 18 Wahlkreisen um mehr als 15 % und in 11 Wahlkreisen gar um mehr als 30 % ab. Diese Abweichungen verletzten die Stimmkraftgleichheit, welche Bestandteil von
Art. 34 BV
bilde.
7.1
Der Kanton Graubünden ist in relativ viele Wahlkreise (39) eingeteilt und Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG garantiert jedem Wahlkreis mindestens einen der 120 Grossratssitze, wobei mehrere Wahlkreise deutlich weniger als 1/120 der gesamtkantonalen schweizerischen Wohnbevölkerung aufweisen. Dies hat namentlich in den kleinsten Wahlkreisen eine starke Abweichung vom durchschnittlichen Repräsentationsverhältnis zur Folge. Unabhängig von der Sitzgarantie für jeden Wahlkreis bringt die Verteilung der Sitze auf die unterschiedlich grossen Wahlkreise nach dem Bruchzahlverfahren gemäss Art. 2 GRG (vgl. E. 3.2 hiervor) gewisse Unterschiede im Repräsentationsverhältnis mit sich (vgl. die Übersicht bei EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., Anhang 1 zu § 6 S. 199 f. [wo der Wahlkreis Surses fälschlicherweise mit zwei zugeteilten Sitzen statt einem zugeteilten Sitz aufgeführt wird]).
7.2
Nach der Praxis der Bundesversammlung sowie der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die mit der Sitzgarantie für kleine Wahlkreise verbundene Einschränkung in die Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit unter gewissen Voraussetzungen zulässig. In
BGE 143 I 92
E. 6.4 S. 108 kam das Bundesgericht zum Schluss, die in Art. 88 Abs. 2 lit. a der Verfassung des Kantons Uri vom 28. Oktober 1984 (KV/UR; SR 131.214) für jeden Wahlkreis vorgesehene Sitzgarantie bei der Wahl des Landrats sei mit
Art. 34 Abs. 2 BV
vereinbar, zumal die Einwohnergemeinden, welche im Kanton Uri traditionellerweise die Wahlkreise bildeten, mit grosser Autonomie ausgestattet seien. Die Sitzgarantie für jede Gemeinde ermögliche es, dass auch die kleinsten Gemeinden mit einer Person im Landrat vertreten seien. Eine so ausgestaltete Sitzgarantie diene einem zulässigen Zweck und es sei nicht zu beanstanden, dass die kleinsten Gemeinden des Kantons gegenüber den grossen Gemeinden etwas gestärkt würden. Dementsprechend habe die Bundesversammlung am 14. März 2013 § 48 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Schwyz vom 24. November 2010
BGE 145 I 259 S. 273
(KV/SZ; SR 131.215) gewährleistet (BBl 2013 2621), welcher den teilweise ebenfalls sehr kleinen Gemeinden des Kantons Schwyz einen Sitzanspruch im Parlament einräume. Ebenfalls als nicht verfassungswidrig erachtete das Bundesgericht in
BGE 143 I 92
E. 6.4 S. 108 die bei der Verteilung der Sitze auf die Urner Wahlkreise entstehenden Rundungsabweichungen, zumal sie nicht allzu gross seien und solche Abweichungen bei unterschiedlich grossen Wahlkreisen zwangsläufig auftreten würden.
7.3
Im Unterschied zur Situation in den Kantonen Uri und Schwyz wirkt die in Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG verankerte Sitzgarantie im Kanton Graubünden nicht zu Gunsten von mit Autonomie ausgestalteten Gemeinden, sondern der im Anhang des GRG definierten Wahlkreise. Wie bereits ausgeführt, wurden die ehemals bestehenden 39 Kreise mit der von den Stimmberechtigten am 23. September 2012 angenommenen Teilrevision der Kantonsverfassung als Körperschaften des öffentlichen Rechts aufgelöst. Seither dienen die ehemaligen Körperschaften einzig noch als Wahlkreise für die Wahl des Grossen Rats. Jedenfalls seit der Auflösung der Kreise als Körperschaften des öffentlichen Rechts lässt sich die in Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG verankerte Sitzgarantie für jeden Wahlkreis mit Blick auf die Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit nicht mehr rechtfertigen, wenn der betroffene Wahlkreis im Vergleich zur durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. zur ersten Verteilungszahl im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG deutlich zu klein ist. Als Richtwert für die minimale Grösse eines Wahlkreises ist von der Hälfte der durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. der ersten Verteilungszahl auszugehen. Der für die Grossratswahl 2018 massgebende Richtwert liegt demzufolge bei einer schweizerischen Wohnbevölkerung von 671 Personen.
Als in diesem Sinne deutlich zu klein erweist sich mit Blick auf die Grossratswahl 2018 der Wahlkreis Avers mit einer schweizerischen Wohnbevölkerung von lediglich 160 Personen. Die Differenz zur durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. zur ersten Verteilungszahl von 1'342 ist so gross, dass sie mit der aus
Art. 34 Abs. 2 BV
fliessenden Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit nicht mehr vereinbar ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Wahlkreis Avers einzig aus der Gemeinde Avers besteht und geografisch eine in sich abgeschlossene Talschaft bildet, zumal nicht einzusehen ist, weshalb im Unterschied zu anderen bevölkerungsarmen Gemeinden im Kanton Graubünden mit ähnlicher geografischer Charakteristik (wie z.B. die Gemeinden Lumnezia, Vals, Samnaun, Valsot oder
BGE 145 I 259 S. 274
Medel/Lucmagn) gerade die Gemeinde Avers von einer Sitzgarantie profitieren sollte. Als mögliche Lösung denkbar erscheint die Angliederung des Wahlkreises Avers an einen benachbarten Wahlkreis.
Die beiden nach dem Wahlkreis Avers nächstgrösseren Wahlkreise Rheinwald sowie Belfort mit einer für die Grossratswahl 2018 massgebenden schweizerischen Wohnbevölkerung von 655 bzw. 665 verfehlen den Richtwert von 671 Personen sehr knapp. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass die historisch gewachsene Wahlkreiseinteilung nicht ohne Vorliegen gewichtiger Gründe als verfassungswidrig bezeichnet werden kann, sowie aus Gründen der Praktikabilität erweisen sich die beiden Wahlkreise Rheinwald sowie Belfort in Bezug auf die Grossratswahl 2018 als gerade noch gross genug. Sollte in diesen beiden oder in anderen kleinen Wahlkreisen die massgebende Bevölkerung im Verhältnis zur gesamtkantonalen schweizerischen Wohnbevölkerung deutlich sinken, sodass die schweizerische Wohnbevölkerung in einzelnen Wahlkreisen dannzumal deutlich kleiner wäre als die Hälfte der durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. der ersten Verteilungszahl, wäre die damit verbundene Einschränkung der aus
Art. 34 Abs. 2 BV
fliessenden Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit ebenfalls nicht mehr zu rechtfertigen. Vorbehalten blieben besondere Situationen, in denen gewichtige sachliche Gründe ausnahmsweise für die Beibehaltung eines bestimmten Wahlkreises trotz zu geringer Wohnbevölkerung sprechen würden.
7.4
Mit der Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit vereinbar ist das System der Verteilung der Sitze auf die Bündner Wahlkreise hingegen, soweit die Wahlkreise eine gewisse Mindestgrösse aufweisen. Die bei der Verteilung der Sitze nach dem Bruchzahlverfahren ab einer solchen Mindestgrösse auftretenden Rundungsabweichungen sind als zulässige Einschränkung in die Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit hinzunehmen, zumal nachvollziehbar und sinnvoll ist, dass der Kanton Graubünden sich bei der Einteilung seines Gebiets in Wahlkreise an den Gemeindegrenzen orientiert und nicht derer ungeachtet eine künstliche Einteilung in exakt oder nahezu gleich grosse Wahlkreise vornimmt (vgl. auch E. 8.6 hiernach).
8.
Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, das für die Wahl des Grossen Rats vorgesehene Majorzwahlverfahren verletze die aus
Art. 34 Abs. 2 BV
abgeleiteten Prinzipien der Erfolgswertgleichheit sowie der Wahl- und Abstimmungsfreiheit. Das Verfahren zwinge die Personen, die mit einer Minderheitspartei sympathisierten,
BGE 145 I 259 S. 275
entweder eine Kandidatin oder einen Kandidaten einer ihnen nicht genehmen Mehrheitspartei zu wählen oder auf eine Stimmabgabe zu verzichten. Ausserdem führe das System für die Wahl des Grossen Rats zu einer starken Übervertretung der regional gut verwurzelten und einer starken Untervertretung der kantonal eher gleichmässig vertretenen Parteien. Im Sinne einer Alternativbegründung bringen die Beschwerdeführer sodann vor, wenn sich der kantonale Verfassungs- bzw. Gesetzgeber schon für ein Majorzwahlverfahren entscheide, so habe er das Majorzprinzip auch systemgerecht umzusetzen. Dies bedeute, dass grundsätzlich alle Sitze in Einerwahlkreisen vergeben werden und die Wahlkreise ungefähr die gleiche Bevölkerungszahl aufweisen müssten sowie, dass im ersten Wahlgang die leeren Stimmen bei der Berechnung des absoluten Mehrs berücksichtigt werden müssten.
8.1
Die Erfolgswertgleichheit (vgl. E. 4.4 hiervor) lässt sich im reinen Majorzwahlverfahren nicht verwirklichen. Sämtliche Stimmen, die in diesem Verfahren an Personen gehen, die in einem Wahlkreis keine (absolute oder relative) Mehrheit der Stimmen auf sich vereinigen können, werden bei der Mandatsverteilung nicht berücksichtigt und bleiben gewichtslos. Die von den Wahlberechtigten abgegebenen Stimmen tragen im Regelfall weder wahlkreisintern noch wahlkreisübergreifend in gleicher Weise zum Wahlergebnis bei. Dass die abgegebenen Stimmen bei Majorzwahlen direkt bestimmten Personen zufallen und nicht zuerst auf Listen verteilt werden, bringt jedoch nicht notwendigerweise zum Ausdruck, dass die Parteizugehörigkeit der Kandidaten bei Majorzwahlen für die Wähler von untergeordneter Bedeutung ist. Im Gegenteil ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die politische Haltung der Kandidaten bzw. die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Partei für viele Wähler auch im Majorzwahlverfahren ein wesentliches Wahlkriterium darstellt. Unter diesen Gesichtspunkten kann das Majorzwahlverfahren - wie zu kleine Wahlkreise im Proporzwahlverfahren - dazu führen, dass nicht nur ein beträchtlicher Teil der abgegebenen Stimmen bei der Mandatsverteilung unberücksichtigt bleibt, sondern dass ausserdem die wichtigen politischen Kräfte nicht nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen bzw. die Parteistärke im Parlament ungenau abgebildet wird. Anders als grundsätzlich im Proporzwahlverfahren trägt im Majorzwahlverfahren auch die Bildung grösserer Wahlkreise nicht ohne Weiteres zu einer besseren Verwirklichung der Erfolgswertgleichheit bei; im Gegenteil besteht die Möglichkeit, dass in
BGE 145 I 259 S. 276
einem Wahlkreis mit mehreren zu vergebenden Sitzen sämtliche Mandate an Personen gehen, die der gleichen in diesem Wahlkreis dominierenden Gruppierung angehören (
BGE 143 I 92
E. 6.1 S. 101 f.;
BGE 140 I 394
E. 10.1 S. 405 mit Hinweisen).
Der Umstand, dass sich die Erfolgswertgleichheit in einem reinen Majorzwahlverfahren nicht verwirklichen lässt, bedeutet indessen noch nicht, dass eine Wahlordnung, in welcher die Mitglieder eines kantonalen Parlaments nach dem Majorzprinzip gewählt werden, mit
Art. 34 Abs. 2 BV
unvereinbar ist (
BGE 143 I 92
E. 6.1 S. 102;
BGE 140 I 394
E. 10.2 S. 406; GIOVANNI BIAGGINI, Majorz und majorzgeprägte Mischsysteme, ZBl 117/2016 S. 412 ff.; EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., § 6 Rz. 32 S. 183; PIERRE GARRONE, L'élection populaire en Suisse, 1991, S. 38 f.; ANDREAS GLASER, in: Staatsrecht, Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, § 42 Rz. 84 ff.; YVO HANGARTNER, Die Wahl kantonaler Parlamente nach dem Majorzsystem, ZBl 106/2005 S. 227; GEORG MÜLLER, Sind Wahlen von Parlamenten nach dem Majorzsystem verfassungswidrig?, SJZ 111/2015 S. 104 f.; anderer Ansicht: ANDREAS AUER, Rechtsvergleichende Einordnung der neuen Verfassung, in: Kommentar zur Verfassung des Kantons Graubünden, 2006, Rz. 22 ff. S. 9 f.; JULIAN MARBACH, Ist der Majorz für kantonale Parlamentswahlen verfassungsgemäss?, Jusletter 28. November 2016 Rz. 24 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, S. 500). Je nach den konkreten Umständen können die Vorteile des Majorzprinzips grösser sein als die mit seiner Anwendung verbundenen Nachteile (
BGE 143 I 92
E. 6.1 S. 102 mit Hinweis).
Das Gebot, wonach die Parlamentsmandate proportional zur Stärke der an der Wahl beteiligten politischen Gruppierungen zu verteilen sind, verliert namentlich dort an Bedeutung, wo die Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für den Entscheid der Wähler von untergeordneter Bedeutung ist. Es sind durchaus Konstellationen denkbar, in denen für die Wähler andere Kriterien im Vordergrund stehen. Nicht ausgeschlossen ist je nach den konkreten Umständen, dass die Wähler vorwiegend Personen wählen, die ihnen persönlich bekannt sind und von denen sie nicht aufgrund der Zugehörigkeit zu einer politischen Gruppierung, sondern ihrer Persönlichkeit annehmen, dass sie von ihnen im Parlament gut repräsentiert würden. Nicht ausgeschlossen ist sodann, dass die Wahl auf Personen fällt, die gar keiner politischen Gruppierung angehören, sich aber zuvor innerhalb des Wahlkreises politisch oder in
BGE 145 I 259 S. 277
anderer Weise besonders engagiert haben. Solche Konstellationen sind umso wahrscheinlicher, je dezentralisierter sich das politische und gesellschaftliche Leben im Kanton abspielt, je weniger Personen in einem Wahlkreis wohnen und je stärker die Wähler sowie die Kandidaten in ihrem Wahlkreis verwurzelt sind (
BGE 143 I 92
E. 6.3.4 S. 105 f.; Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014E. 12.5.1, nicht publ. in:
BGE 140 I 394
, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.).
8.2
Unter welchen Umständen und Voraussetzungen ein reines Majorzwahlverfahren für die Wahl eines kantonalen Parlaments mit Art. 8 bzw.
Art. 34 Abs. 2 BV
vereinbar ist, hat das Bundesgericht bis jetzt noch nie beurteilt. Immerhin hat es sich in
BGE 143 I 92
(zum Kanton Uri) sowie Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 (zum Kanton Appenzell a.Rh.) mit dem Majorz als Wahlprinzip ausführlich beschäftigt, das Majorzprinzip für kantonale Parlamentswahlen im Hinblick auf die Wahlrechtsgleichheit und namentlich die Erfolgswertgleichheit als nicht optimal bezeichnet und anhand bestimmter Kriterien geprüft, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Majorzelemente in einem gemischten Wahlsystem mit der Wahlrechtsgleichheit vereinbar sind. Als Gründe, welche in einem gemischten Wahlsystem Majorzelemente rechtfertigen können, anerkannte das Bundesgericht namentlich eine grosse Autonomie der Wahlkreise, eine geringe Einwohnerzahl in den betreffenden Wahlkreisen, eine untergeordnete Bedeutung der Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten Partei für den Entscheid der Wähler sowie die den Gemeinden gewährte Möglichkeit, ihre Kantonsvertreter nicht an der Urne, sondern anlässlich einer Gemeindeversammlung zu wählen (
BGE 143 I 92
E. 6.3 S. 103 ff.; Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 E. 12.5 f., nicht publ. in:
BGE 140 I 394
, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.).
Die Vorbehalte, welche das Bundesgericht in den beiden erwähnten Entscheiden gegen die Anwendung von Majorzelementen in gemischten Parlamentswahlverfahren gemacht hat, gelten im Prinzip auch für reine Majorzwahlverfahren. Die entsprechenden Überlegungen können jedoch nicht unbesehen auf reine Majorzwahlverfahren übertragen werden (vgl.
BGE 143 I 92
E. 6.1 S. 102). Wenn sich der kantonale Verfassungs- und Gesetzgeber im Unterschied zu den Kantonen, in denen ein gemischtes Wahlsystem zur Anwendung gelangt, vorbehaltlos für die Anwendung des Majorzprinzips und damit
BGE 145 I 259 S. 278
bewusst gegen ein Nebeneinander von Majorz- und Proporzelementen entscheidet, muss das mit dem Majorzwahlverfahren nicht zu vereinbarende Prinzip der Erfolgswertgleichheit mit Blick auf
Art. 39 Abs. 1 BV
noch stärker in den Hintergrund treten. Immerhin muss in einem reinen Majorzwahlverfahren aufgrund der konkreten Umstände zumindest wahrscheinlich sein, dass die Persönlichkeit der Kandidatinnen und Kandidaten für den Entscheid eines Grossteils der Wählerinnen und Wähler tatsächlich von einer gewissen Bedeutung ist und dass die Zugehörigkeit der Kandidatinnen und Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für die Wahlberechtigten nicht zu stark im Vordergrund steht (vgl. E. 8.1 hiervor). Sind diese Voraussetzungen offenkundig nicht erfüllt, lässt sich die mit dem reinen Majorzprinzip verbundene Missachtung der Erfolgswertgleichheit nicht rechtfertigen (vgl. GLASER, a.a.O., § 42 Rz. 86). Von entscheidender Bedeutung bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit von Majorzwahlen für kantonale Parlamente sind wie im Proporzwahlverfahren sowie bei Mischsystemen die konkrete Einteilung des Wahlgebiets in Wahlkreise sowie die Wahlkreisgrösse (vgl. NAGIHAN MUSLIU, in: Das Parlamentswahlrecht der Kantone, 2018, §1 Rz. 51 S. 24).
8.3
Für die Beschwerdeführer ist die mit der Anwendung des Majorzprinzips bei der Wahl des Grossen Rats des Kantons Graubünden verbundene Missachtung der Erfolgswertgleichheit nicht zu rechtfertigen, weil die Wahlkreise im Kanton Graubünden seit der Gebietsreform über keinerlei Autonomie mehr verfügten, mehrere Wahlkreise eine relativ grosse Bevölkerungszahl aufwiesen und die politischen Parteien im Kanton Graubünden eine überragende Bedeutung hätten. Der Grosse Rat sowie die Regierung hingegen weisen in ihren Vernehmlassungen an das Bundesgericht auf die geografische, kulturelle, wirtschaftliche, sprachliche und konfessionelle Vielfältigkeit und die fehlende Homogenität des Kantons Graubünden hin. Der Kanton Graubünden sei mehrsprachig und weitläufig. Er bestehe aus zahlreichen bevölkerungsarmen sowie topografisch klar gegeneinander abgegrenzten bzw. in sich abgeschlossenen Talschaften mit ihren ausgeprägten eigenen Identitäten. Diese Besonderheiten garantierten eine grosse Nähe zwischen den Kandidatinnen und Kandidaten sowie der Wählerschaft. Es bestehe eine starke Bindung der Bevölkerung an den Herkunftsort und die grosse Autonomie der Gemeinden führe zu einem ausgeprägt dezentralisierten politischen Leben. Unter den gegebenen Umständen sei die Persönlichkeit der Kandidatinnen und
BGE 145 I 259 S. 279
Kandidaten für den Entscheid der Wählerinnen und Wähler zentral, während die politischen Parteien im Zusammenhang mit den Grossratswahlen weitgehend nur eine formale Bedeutung hätten.
8.4
Bei der Grossratswahl 2018 wiesen 33 von 39 Wahlkreisen eine schweizerische Wohnbevölkerung von weniger als 7'000 Personen auf. Zu wählen waren in diesen Wahlkreisen zwischen 1 und 5 Grossrätinnen bzw. Grossräte.
Für diese 33 Wahlkreise kann wegen der beschränkten Bevölkerungsgrösse sowie der geografischen, politischen und gesellschaftlichen Besonderheiten (vgl. E. 3.5 sowie 8.3 hiervor) vermutet werden, dass eine gewisse Nähe zwischen den kandidierenden Personen und den Wahlberechtigten besteht und dass die Persönlichkeit der Kandidatinnen und Kandidaten - allenfalls neben ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten politischen Gruppierung - für einen Grossteil der Wahlberechtigten von wesentlicher Bedeutung war. Daran ändern auch die Umstände nichts, dass die als Wahlkreise dienenden Kreise im Zuge der Gebietsreform als Körperschaften des öffentlichen Rechts abgeschafft wurden (vgl. E. 5.4 hiervor) und dass anlässlich der letzten Grossratswahlen im Kanton Graubünden nur wenige Sitze an parteilose Personen vergeben wurden. Unter Vorbehalt von E. 7 hiervor ist die Anwendung des Majorzprinzips in den 33 Wahlkreisen mit einer schweizerischen Wohnbevölkerung von weniger als 7'000 Personen trotz der damit verbundenen Missachtung der Erfolgswertgleichheit mit
Art. 34 Abs. 2 BV
bzw. mit
Art. 8 BV
vereinbar.
8.5
8.5.1
Bei den sechs Wahlkreisen mit der grössten schweizerischen Wohnbevölkerung handelt es sich um die Kreise Chur (27'955 Personen, 20 Sitze), Fünf Dörfer (16'009 Personen, 12 Sitze), Oberengadin (11'430 Personen, 8 Sitze), Rhäzüns (10'229 Personen, 7 Sitze), Davos (8'062 Personen, 6 Sitze) und Ilanz (7'991 Personen, 6 Sitze). Die in diesen Wahlkreisen wohnende schweizerische Bevölkerung macht ungefähr die Hälfte der schweizerischen Wohnbevölkerung des ganzen Kantons Graubünden aus.
8.5.2
Auf die sechs genannten Wahlkreise mit einer schweizerischen Wohnbevölkerung von 7'991-27'955 Personen bzw. mit 6-20 zu vergebenden Sitzen trifft die Beschreibung als bevölkerungsarme, in sich abgeschlossene Talschaften mit ausgeprägten eigenen Identitäten offenkundig nicht zu. In Wahlkreisen von dieser Grössenordnung kann in Kombination mit der entsprechend grossen Zahl von Kandidatinnen
BGE 145 I 259 S. 280
und Kandidaten eindeutig nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die kandidierenden Personen einer Mehrzahl der Wählerinnen und Wählern persönlich bekannt sind. Vielmehr muss angenommen werden, dass sich die Wahlberechtigten in diesen Wahlkreisen stark an der Zugehörigkeit der Kandidatinnen und Kandidaten zu einer politischen Gruppierung orientieren, während das persönliche Element bei der Wahl zwangsläufig in den Hintergrund tritt (vgl. EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., § 6 Rz. 41 S. 187).
8.5.3
In den sechs Wahlkreisen Chur, Fünf Dörfer, Oberengadin, Rhäzüns, Davos und Ilanz lässt sich wegen der hohen Bevölkerungszahl je Wahlkreis sowie wegen der grossen Anzahl zu vergebender Sitze die mit der Anwendung des Majorzprinzips für die Wahl des Grossen Rats verbundene Missachtung des Prinzips der Erfolgswertgleichheit somit sachlich nicht rechtfertigen. An dieser Erkenntnis ändert auch der Umstand nichts, dass die Anzahl erforderlicher Stimmen für einen Sitz wegen der in Graubünden angewandten Berechnungsart des absoluten Mehrs (vgl. E. 3.3 hiervor) tiefer ist als in anderen Majorzwahlverfahren. Die Anwendung des Majorzwahlverfahrens in den genannten Wahlkreisen steht im Widerspruch zu
Art. 34 Abs. 2 BV
.
Will der Kanton Graubünden das reine Majorzwahlverfahren für die Wahl des Grossen Rats beibehalten, bedingt dies eine Überarbeitung der Wahlkreise im Sinne der vorstehenden Erwägungen. Denkbar erscheint eine Aufteilung der grössten Wahlkreise, wobei im vorliegenden Verfahren nicht darüber zu befinden ist, ob die Aufteilung der je aus einer einzigen Gemeinde bestehenden Wahlkreise Chur und Davos in mehrere Majorzwahlkreise wünschenswert bzw. sinnvoll wäre. Als mögliche Alternative bietet sich die Einführung eines Mischsystems an, in dem in den grösseren Wahlkreisen das Proporzprinzip zur Anwendung gelangt und welches seinerseits den Anforderungen der Bundesverfassung und namentlich
Art. 34 Abs. 2 BV
zu genügen hätte.
8.6
Nicht zu folgen ist der von den Beschwerdeführern geäusserten Ansicht, wonach - wenn für die Wahl des Grossen Rats schon das Majorzprinzip gelten solle - von Verfassungs wegen grundsätzlich alle Sitze in Einerwahlkreisen vergeben werden müssten, alle Wahlkreise ungefähr die gleiche Bevölkerungszahl aufweisen müssten und im ersten Wahlgang die leeren Stimmen bei der Berechnung des absoluten Mehrs berücksichtigt werden müssten (vgl. dazu ANDREA
BGE 145 I 259 S. 281
TÖNDURY, Der ewige K(r)ampf mit den Wahlkreisen, in: Festschrift für Andreas Auer zum 65. Geburtstag, 2013, S. 60;
derselbe
, Die "Proporzinitiative 2014" im Kanton Graubünden, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 2012 S. 72ff.). Für die mit der Umsetzung dieser Anliegen verbundene starke Einschränkung der den Kantonen von
Art. 39 Abs. 1 BV
eingeräumten Souveränität bei der konkreten Ausgestaltung des Parlamentswahlverfahrens bieten
Art. 8,
Art. 34 sowie
Art. 51 Abs. 1 BV
keine rechtliche Grundlage.
9.
Nach dem Ausgeführten ergibt sich, dass das im Kanton Graubünden angewandte Verfahren für die Wahl des Grossen Rats den Anforderungen von
Art. 34 Abs. 2 BV
nicht in allen Belangen genügt. Nicht mit
Art. 34 Abs. 2 BV
vereinbar sind die Sitzgarantie für den im Verhältnis zur durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. der ersten Verteilungszahl deutlich zu kleinen Wahlkreis Avers (vgl. E. 7 hiervor) sowie die Anwendung des Majorzprinzips in den sechs bevölkerungsreichsten Wahlkreisen (vgl. E. 8 hiervor). Nicht bundesverfassungswidrig ist unter den gegebenen Umständen hingegen die Anwendung des Majorzprinzips in den übrigen 32 Wahlkreisen. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Regelung, wonach die Sitze für den Grossen Rat entsprechend der schweizerischen Wohnbevölkerung auf die Wahlkreise verteilt werden (vgl. E. 6 hiervor). Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und es ist festzustellen, dass das Verfahren für die Wahl des Grossen Rats im Sinne der Erwägungen vor der Bundesverfassung nicht standhält. Die zuständigen Behörden des Kantons Graubünden sind im Sinne eines Appellentscheids aufzufordern, im Hinblick auf die nächste Wahl des Grossen Rats unter Beachtung der vorstehenden Erwägungen eine verfassungskonforme Wahlordnung zu schaffen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
147 V 268
30. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG und Mitb. gegen Ersatzkasse UVG und A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_538/2020 / 8C_564/2020 vom 30. April 2021

regeste:
Regeste
Art. 1a Abs. 1,
Art. 7,
Art. 59 Abs. 2 und
Art. 73 Abs. 2 UVG
;
Art. 1 und
Art. 99 Abs. 1 UVV
; Arbeitnehmereigenschaft eines (Amateur-)Eishockeyspielers und -trainers; Arbeitgebereigenschaft; Zuständigkeit des Unfallversicherers.
Ist aufgrund der vertraglichen Pflichten und Entschädigungsansprüche von einer Arbeitnehmereigenschaft des (Amateur-)Eishockeyspielers im Sinne des UVG auszugehen, so besteht ein entsprechender Versicherungsschutz resp. eine Versicherungspflicht (E. 7.1). Beim streitigen Unfall während eines Eishockeyspiels handelt es sich somit um einen Berufsunfall. Als Arbeitgeber ist vorliegend nicht der Sportverein, sondern - infolge Vertragsübernahme - die als Hilfsgesellschaft gegründete GmbH zu betrachten (E. 7.2-7.4). Leistungspflichtig ist demnach der Unfallversicherer der GmbH und nicht die Ersatzkasse UVG (E. 7.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 147 V 268 S. 269
A.
A.a
Der 1993 geborene A. arbeitete seit dem 1. April 2016 in einem 50 %-Pensum als Versicherungsberater im Aussendienst der B. AG. In dieser Eigenschaft war er bei der Helsana Unfall AG obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Daneben war er zudem bei der Z. AG als Teilzeit-Eishockey-Trainer und Ausbildner sowie Spieler der 1. Mannschaft des Vereins X. tätig. Mit Vereinbarung vom 13. März 2017 zwischen der Z. AG und dem Verein X. wurde der bisherige Zusammenarbeitsvertrag zwischen den beiden Parteien aufgelöst und der Verein X. verpflichtet, nebst anderen Verträgen auch den "Zusatzarbeitsvertrag" zum Spielervertrag von A. per 1. Mai 2017 zu übernehmen. In der Folge übertrug der Verein X. einen Teil seines operativen Geschäfts auf die neu gegründete Y. GmbH. Auf entsprechendes Gesuch hin wurde die Y. GmbH von der Ersatzkasse UVG mit Verfügung vom 13. Juni 2017 per 26. Juni 2017 der ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG (im Folgenden: ÖKK) zugewiesen. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
A.b
Am 13. August 2017 zog sich A. bei einem Sturz während eines Eishockeyspiels eine traumatische Schulterluxation links zu, welche zu einer längeren Arbeitsunfähigkeit führte. Nachdem die ÖKK zunächst Versicherungsleistungen erbracht hatte, verneinte sie nach weiteren Abklärungen mit Verfügung vom 9. April 2018 ihre Leistungspflicht, da im Zusammenhang mit der Tätigkeit als Eishockeyspieler kein Arbeitsverhältnis und damit kein Unfallversicherungsschutz bestehe. Die von A. und der Helsana Unfall AG dagegen erhobenen Einsprachen wies die ÖKK mit Einspracheentscheid vom 30. November 2018 ab. Mit Verfügungen vom 12. Dezember 2018
BGE 147 V 268 S. 270
forderte die ÖKK zudem die bereits erbrachten Leistungen von der Helsana Unfall AG zurück. Diese bestritt die Forderung mit Schreiben vom 20. Dezember 2018.
A.c
Am 24. April 2018 ersuchte A. die Ersatzkasse UVG um Zusprache von Leistungen der Unfallversicherung im Zusammenhang mit dem Unfall vom 13. August 2017. Nach entsprechenden Abklärungen lehnte diese mit Verfügung vom 21. November 2018 ihre Zuständigkeit ebenfalls ab, was sie mit Einspracheentscheid vom 18. April 2019 bestätigte.
B.
Sowohl gegen den Einspracheentscheid der ÖKK vom 30. November 2018 als auch gegen denjenigen der Ersatzkasse UVG vom 18. April 2019 erhob A. Beschwerde. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vereinigte die beiden Verfahren und lud die Y. GmbH sowie den Verein X. zum Prozess bei. Mit Entscheid vom 29. Juni 2020 wies es die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Ersatzkasse UVG ab. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der ÖKK hiess es dagegen gut; es stellte fest, dass die ÖKK für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 leistungspflichtig sei.
C.
C.a
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Ersatzkasse UVG zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Insbesondere seien die Heilkosten und das Taggeld im Zusammenhang mit dem Unfall vom 13. August 2017 zu erbringen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid zu bestätigen (Verfahren 8C_538/2020).
Die ÖKK beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 nicht leistungspflichtig sei.
Die Ersatzkasse UVG schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Eingabe vom 22. Dezember 2020 äussert sich A. erneut zur Sache.
C.b
Auch die ÖKK führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 nicht leistungspflichtig sei (Verfahren 8C_564/2020).
BGE 147 V 268 S. 271
A. wiederholt in seiner Vernehmlassung die in seiner Beschwerde im Verfahren 8C_538/2020 gestellten Anträge.
Die Ersatzkasse UVG schliesst wiederum auf Abweisung der Beschwerde.
Der Verein X. und die Y. GmbH sowie das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichten in beiden Verfahren auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die ÖKK verpflichtete, Leistungen für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 nach UVG zu erbringen. Dabei steht die Frage im Zentrum, ob A. als Arbeitnehmer der Y. GmbH zu betrachten ist.
4.2
Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung des Streitgegenstandes zu berücksichtigenden Rechtsgrundlagen zutreffend dargestellt. Danach sind gemäss
Art. 1a Abs. 1 lit. a UVG
die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen, obligatorisch versichert.
Art. 1 UVV
(SR 832.202) sieht vor, dass als Arbeitnehmer nach Art. 1a Abs. 1 des Gesetzes gilt, wer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) ausübt.
4.3
Weiter hat die Vorinstanz die Rechtsprechung richtig zitiert, wonach als Arbeitnehmer gilt, wer, ohne ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen, zum Zwecke eines Erwerbs oder einer Ausbildung dauernd oder vorübergehend für einen Arbeitgeber tätig ist, dem er mehr oder weniger untergeordnet ist. Dies betrifft somit vor allem Personen, die einen Arbeitsvertrag im Sinne der
Art. 319 ff. OR
haben oder die einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis unterstehen. Allerdings stellt das Vorliegen eines Arbeitsvertrages keine Voraussetzung für die Anerkennung der Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von
Art. 1a UVG
dar. Diese ist daher jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei ist zu beachten, dass das UVG im Interesse eines umfassenden Versicherungsschutzes auch Personen einschliesst, deren Tätigkeit mangels Erwerbsabsicht nicht als Arbeitnehmertätigkeit einzustufen wäre, wie beispielsweise Volontär- oder
BGE 147 V 268 S. 272
Praktikantenverhältnisse, bei welchen der für ein eigentliches Arbeitsverhältnis typische Lohn in der Regel weder vereinbart noch üblich ist. Wo die unselbstständige Tätigkeit ihrer Natur nach nicht auf die Erzielung eines Einkommens, sondern auf Ausbildung gerichtet ist, kann eine Lohnabrede somit kein ausschlaggebendes Kriterium für oder gegen den Unfallversicherungsschutz sein. Von der obligatorischen Unfallversicherung werden somit auch Tätigkeiten erfasst, die die Begriffsmerkmale des Arbeitnehmers nicht vollumfänglich erfüllen. Der Begriff des Arbeitnehmers gemäss
Art. 1a Abs. 1 UVG
ist damit weiter als im Arbeitsvertragsrecht (
BGE 144 V 411
E. 4.2 mit Hinweisen, unter anderem auf
BGE 141 V 313
E. 2.1; vgl. auch MANZ/GROB, in: Basler Kommentar, Unfallversicherungsgesetz, 2019, N. 5 und 8 zu
Art. 1a UVG
).
4.4
Da sich der streitbetroffene Unfall am 13. August 2017 ereignet hat, gelangt vorliegend das seit 1. Januar 2017 geltende Recht zur Anwendung (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des UVG vom 25. September 2015 [AS 2016 4375, 4387]).
5.
5.1
Die Vorinstanz stellte fest, gemäss Arbeitsvertrag zwischen A. und der Z. AG vom 19. Februar 2016 sei Ersterer mit Wirkung ab 1. Mai 2016 als Teilzeit-Eishockey-Trainer und Ausbildner sowie Spieler der 1. Mannschaft des Vereins X. bei der Z. AG beschäftigt gewesen. Ziffer 17.1 habe A. ausdrücklich verpflichtet, neben seiner Trainertätigkeit, welche im Arbeitsvertrag geregelt worden sei, auch als Spieler (50 Spiele pro Saison) dem Verein zur Verfügung zu stehen und vollständige Trainings zu absolvieren. Sowohl für die Tätigkeit als Trainer als auch für die Spielertätigkeit sei eine Konkurrenzklausel festgehalten und der Spielervertrag sei als integrierender Bestandteil des Arbeitsvertrags bezeichnet worden. Ausserdem sei ein vertraglicher Lohn von monatlich Fr. 1'500.- brutto (abzüglich Versicherungsprämien) vereinbart worden. Im Spielervertrag zwischen dem Verein X. und A. vom 19. Februar 2016 sei Letzterer mit Wirkung ab 1. Mai 2016 bis mindestens 30. April 2017 als Spieler der 1. Vereinsmannschaft (1. Liga-Team) verpflichtet worden. Die Präambel halte fest, dass der Spielervertrag ganz oder teilweise ausgegliedert werden könne. Weiter bestehe die vertragliche Verpflichtung, einen festzusetzenden Jahresbeitrag zu bezahlen. Demgegenüber habe sich der Verein verpflichtet, A. eine pauschale Materialentschädigung in Höhe von Fr. 1'000.- sowie eine Prämie von Fr. 40.- pro Sieg auszurichten, wobei der Jahresbeitrag direkt
BGE 147 V 268 S. 273
von den persönlichen Entschädigungen in Abzug gebracht werde. Sowohl der Arbeits- als auch der Spielervertrag seien am 23. Dezember 2016 bis zum 30. April 2018 verlängert worden. Weiter stellte das kantonale Gericht fest, mit Vereinbarung vom 13. März 2017 zwischen dem Verein X. und der Z. AG sei namentlich der "Zusatzarbeitsvertrag zum Spielervertrag" von A. mit Wirkung ab 1. Mai 2017 von der Z. AG auf den Verein übergegangen. Dieser habe in der Folge einen Teil der operativen Vereinsgeschäfte, namentlich die Abwicklung von Trainerverträgen, Spielerverträgen mit geldwerten Leistungen sowie von Versicherungen auf die Y. GmbH übertragen. Die Y. GmbH sei vertraglich ausdrücklich verpflichtet worden, die zu versichernden Personen, insbesondere Trainer im Voll- und Teilzeitpensum sowie Spieler der 1. Liga, welche zusätzlich als Trainer amtieren würden, den entsprechenden Versicherungsträgern zu melden und die notwendigen Versicherungen abzuschliessen.
Wie die Vorinstanz weiter ausführte, seien seit Mai 2017 AHV-pflichtige Lohnzahlungen (monatlich Fr. 1'468.85 netto) seitens der Y. GmbH an A. erfolgt. Die Gesellschaft habe aber lediglich Fr. 500.- als Lohn deklariert; die übrigen Fr. 1'000.- habe sie als Spesen bezeichnet. Gemäss Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) vom 30. August 2018 seien im Jahr 2016 bis und mit April 2017 über die Z. AG Fr. 12'000.- (Jahr 2016) resp. Fr. 1'779.- (Jahr 2017) abgerechnet worden. Von Mai bis Dezember 2017 seien die Lohnzahlungen (Fr. 3'100.-) sodann über die Y. GmbH abgerechnet worden.
Ferner stellte das kantonale Gericht fest, die Y. GmbH sei per 26. Juni 2017 von der Ersatzkasse UVG der ÖKK zugewiesen worden. Daraufhin habe Letztere eine Police für die Betriebsart "Eishockeyverein" offeriert. Nachdem die Verantwortlichen der Y. GmbH moniert hätten, es seien lediglich die Trainer zu versichern, sei mit Wirkung ab 26. Juni 2017 ausschliesslich für die haupt- und nebenberuflichen Trainer ein Unfallversicherungsvertrag abgeschlossen worden.
5.2
Die Vorinstanz erwog sodann, der Arbeitsvertrag vom 19. Februar 2016 bilde zusammen mit dem Spielervertrag gleichen Datums ein Vertragskonglomerat, wobei die Trainertätigkeit zwingend mit der Spielertätigkeit verbunden gewesen sei. Die Verpflichtung des Trainers, als Spieler tätig zu sein, habe Teil des Trainervertrages
BGE 147 V 268 S. 274
gebildet, welcher unbestrittenermassen als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sei. Aus der für Eishockey-Spieler offiziell geführten Liste "Elite Prospects" ergebe sich zudem, dass A. 2017/2018 nicht als Trainer, sondern ausschliesslich als Spieler eingesetzt worden sei. Insoweit sei davon auszugehen, dass der Monatslohn von Fr. 1'500.- Entgelt für die Tätigkeit als Trainer und Spieler gewesen sei. Aufgrund der in Ziffer 6.1 festgehaltenen Konkurrenzklausel habe A. ferner in einem gewissen Abhängigkeits- und Unterordnungsverhältnis zur Y. GmbH gestanden. Diese sei ab 1. Mai 2017 jedenfalls faktisch als (alleinige) abrechnungspflichtige Arbeitgeberin gegenüber den Sozialversicherungen aufgetreten; der Verein selber habe von 2016 bis 2018 keine Lohnbeiträge mit den Sozialversicherungen abgerechnet. Aufgrund all dieser Umstände kam das kantonale Gericht zum Schluss, dass für die Arbeitgebereigenschaft ab dem 1. Mai 2017 sozialversicherungsrechtlich bei der Y. GmbH und nicht beim Verein (im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB
) anzuknüpfen sei. Da die Versicherungsunterstellung innerhalb des als Arbeitsverhältnis qualifizierten Vertrages nicht auf einzelne Tätigkeiten beschränkt werden könne, hätte auch die Spielertätigkeit unter den Versicherungsschutz der ÖKK gestellt werden müssen. Beim Ereignis vom 13. August 2017 handle es sich somit um einen Betriebsunfall, für den die zugewiesene ÖKK einzustehen habe.
6.
6.1
Es steht fest, dass die Y. GmbH von der Ersatzkasse UVG mit Verfügung vom 13. Juni 2017 per 26. Juni 2017 der ÖKK zugewiesen wurde (vgl.
Art. 73 Abs. 2 UVG
i.V.m.
Art. 95 Abs. 2 UVV
). Unbestritten ist zudem, dass der Verein X. keinen Vertrag mit einem Unfallversicherer abgeschlossen hat (vgl.
Art. 59 Abs. 2 UVG
) und dass sich A. am 13. August 2017 anlässlich eines Eishockeyspiels als Spieler der 1. Mannschaft des Vereins X. an der linken Schulter verletzte. Umstritten ist hingegen, ob A. als Arbeitnehmer im Sinne von
Art. 1a UVG
in Verbindung mit
Art. 1 UVV
zu qualifizieren ist und bejahendenfalls, wer - der Verein oder die Y. GmbH - als Arbeitgeber zu betrachten ist.
6.2
Die ÖKK macht geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie von einem Arbeitsverhältnis zwischen A. und der Y. GmbH ausgegangen sei. Dem schliesst sich A. in seiner Vernehmlassung an. Die Ersatzkasse UVG bringt dagegen vor, das kantonale Gericht habe richtig erkannt, dass A. bei der Y. GmbH angestellt gewesen sei. Ihre Abklärungen hätten nämlich ergeben, dass
BGE 147 V 268 S. 275
die Y. GmbH AHV-pflichtige Löhne an ihre Arbeitnehmer ausgerichtet habe und zwar unabhängig davon, ob diese als Spieler, als Trainer oder in beiden Funktionen tätig gewesen seien.
7.
7.1
Die Vorinstanz hat zunächst richtig erkannt, dass es sich beim Trainer- und Spielervertrag um einen zusammengehörigen Arbeitsvertrag handelt. Dies ergibt sich klar aus den vom kantonalen Gericht angeführten Verpflichtungen gemäss Arbeitsvertrag zwischen A. und der Z. AG vom 19. Februar 2016 (vgl. E. 5.1 hiervor). Darin wurde A. unter anderem ausdrücklich verpflichtet, neben seiner Trainertätigkeit, welche im Arbeitsvertrag geregelt worden sei, dem Verein auch als Spieler (50 Spiele pro Saison) zur Verfügung zu stehen und vollständige Trainings zu absolvieren. Es wurde zudem festgehalten, dass die Spielertätigkeit resp. der Spielervertrag zwischen A. und dem Verein X. integrierenden Bestandteil des vorliegenden Arbeitsvertrages bilden würden. Schliesslich wurde ein Gehalt von monatlich Fr. 1'500.- vereinbart, wobei nicht zwischen der Trainer- und der Spielertätigkeit unterschieden wurde. Im Spielervertrag wurde ausserdem nebst der Materialentschädigung auch eine Siegprämie von Fr. 40.- vereinbart. Soweit die ÖKK vorbringt, die Tätigkeit als Eishockeyspieler sei unentgeltlich gewesen, da er dafür gemäss Spielervertrag lediglich eine Materialentschädigung von maximal Fr. 1'000.- erhalten habe, kann ihr demnach nicht gefolgt werden. Abgesehen davon hat die Vorinstanz festgestellt, dass A. in der Saison 2017/2018 nicht als Trainer eingesetzt worden sei (vgl. E. 5.2 hiervor). Dass diese Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig sein soll, vermag die ÖKK nicht darzutun. Ob es sich bei einem Teil des Gehalts von Fr. 1'500.- um eine Unkostenentschädigung handelt oder ob der gesamte Betrag als massgebender Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung zu betrachten ist (vgl. E. 5.1 hiervor), kann für die hier streitigen Belange offenbleiben, da A. so oder anders - und zwar auch in Bezug auf seine zusammen mit der Trainertätigkeit entlöhnten Spielertätigkeit - als Arbeitnehmer im Sinne von
Art. 1a UVG
in Verbindung mit
Art. 1 UVV
zu qualifizieren ist. Die Vorinstanz ist demnach zu Recht von einem Berufsunfall (
Art. 7 UVG
) ausgegangen.
7.2
Es stellt sich sodann die Frage, wer als Arbeitgeber von A. zu betrachten ist. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ging der "Zusatzarbeitsvertrag zum Spielervertrag" von A. aufgrund der Vereinbarung vom 13. März 2017 zwischen dem
BGE 147 V 268 S. 276
Verein X. und der Z. AG mit Wirkung ab 1. Mai 2017 von der Z. AG auf den Verein über. Diesbezüglich scheinen sich die Parteien einig zu sein. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Z. AG Arbeitgeberin von A. Entsprechend rechnete sie bis Ende April 2017 auch Sozialversicherungsbeiträge mit der zuständigen Ausgleichskasse ab (vgl. E. 5.1 hiervor). Umstritten ist aber, wer ab 1. Mai 2017 als Arbeitgeberin zu betrachten ist. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen kommt ab diesem Zeitpunkt der Y. GmbH die Arbeitgebereigenschaft zu. Die Vorinstanz begründete dies im Wesentlichen damit, dass die GmbH gegenüber den Sozialversicherungen faktisch als alleinige abrechnungspflichtige Arbeitgeberin aufgetreten sei (vgl. E. 5.2 hiervor).
7.3
Als Arbeitgeber gilt nach der Definition von
Art. 11 ATSG
, wer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt (
Art. 1 UVG
i.V.m.
Art. 11 ATSG
). Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten gemäss
Art. 10 ATSG
Personen, die in unselbstständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen. Da der massgebende Lohn Grundlage für die Beiträge und Leistungen der jeweiligen Sozialversicherungsgesetze bildet, ist Arbeitgeber im Sinne dieser Bestimmung, wer den Lohn bezahlt und entsprechend zur Leistung von Sozialversicherungsabgaben verpflichtet ist (
BGE 145 III 63
E. 2.2.2.; vgl. auch
Art. 12 Abs. 1 AHVG
). Dies bedeutet allerdings nicht, dass als beitragspflichtiger Arbeitgeber auch zu betrachten ist, wer den Lohn im Auftrag einer Drittperson auszahlt. Als Arbeitgeber gilt in solchen Fällen vielmehr derjenige, der die Arbeitnehmenden tatsächlich beschäftigt und entlohnt (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. 2020, N. 7 zu
Art. 11 ATSG
).
7.4
Fest steht, dass die Y. GmbH A. einen AHV-pflichtigen Lohn ausrichtete (vgl. E. 5.1 hiervor) und sie mit der zuständigen Ausgleichskasse die Sozialversicherungsbeiträge abrechnete. Auf den Lohnabrechnungen von A. erschien ihr Name und nicht derjenige des Vereins. Die Unfallmeldung erfolgte ebenfalls über die Y. GmbH als Arbeitgeberin. Sodann trat die Y. GmbH auch gegenüber der Ersatzkasse UVG als Arbeitgeberin auf: Sie ersuchte um Zuweisung eines Unfallversicherers. Mit Verfügung vom 13. Juni 2017 wies ihr die Ersatzkasse UVG die ÖKK zu. Letztere liess die Zuweisungsverfügung unangefochten in Rechtskraft erwachsen und offerierte der Y. GmbH in der Folge eine Police für die Betriebsart "Eishockeyverein" (mit AHV-unterstellten Wettkampfsportlern). Erst auf
BGE 147 V 268 S. 277
den Einwand der Verantwortlichen der Y. GmbH hin wurde eine Police für haupt- und nebenberufliche Trainer offeriert und abgeschlossen. Daraus erhellt, dass auch die ÖKK die Y. GmbH anfänglich als Arbeitgeberin betrachtete. Entsprechend erbrachte sie für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 zunächst auch die gesetzlichen Leistungen. Im Weiteren ist nicht erstellt, dass A. vor seinem Unfall die Arbeitgebereigenschaft der Y. GmbH je in Zweifel gezogen hätte. Für die Arbeitgebereigenschaft der Y. GmbH spricht schliesslich auch der Umstand, dass diese als Nachfolgegesellschaft der Z. AG gegründet wurde. Dies legt jedenfalls den Schluss nahe, dass eine Übertragung des ursprünglich zwischen A. und der Z. AG abgeschlossenen Arbeitsvertrags auf die Y. GmbH als Nachfolgegesellschaft auch tatsächlich beabsichtigt war. In Ziffer 16.6 des ursprünglich zwischen A. und der Z. AG vereinbarten Arbeitsvertrages erklärte sich ersterer im Übrigen ausdrücklich damit einverstanden, dass der Vertrag auf eine andere Gesellschaft übertragen werden könne. Damit ist vorliegend nach dem Gesagten von einer Vertragsübernahme durch die Y. GmbH auszugehen (vgl. zu den Begriffen "cession d'un contrat" resp. "transfert de contrat" Urteil 4A_508/2016 vom 16. Juni 2017 E. 6.1).
7.5
Bei diesen Gegebenheiten erscheint es nicht bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz für die Arbeitgebereigenschaft ab dem 1. Mai 2017 sozialversicherungsrechtlich bei der Y. GmbH und nicht beim Verein X. anknüpfte. Mithin hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass die Y. GmbH verpflichtet gewesen wäre, nebst der Trainertätigkeit auch die Spielertätigkeit über die ihr zugewiesene ÖKK zu versichern. Bei diesem Ergebnis ist die ÖKK für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 zuständig (vgl.
Art. 99 Abs. 1 UVV
). Die Beschwerde der ÖKK ist unbegründet und abzuweisen. Damit hat es beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden.


header:
Urteilskopf
146 III 435
46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. SA contre B. Ltd., C. et D. (recours en matière civile)
5A_126/2020 du 8 juin 2020

regeste:
Regeste
Art. 222 Abs. 4 SchKG
,
Art. 400 OR
; Auskunftspflicht des Dritten im Konkurs; Folgen für den Beauftragten.
Die Auskunftspflicht des Dritten hat den gleichen Umfang wie diejenige des Schuldners. Der Beauftragte des Konkursiten kann gegenüber dem Konkursamt nur die Übermittlung rein interner Dokumente verweigern (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 435
BGE 146 III 435 S. 435
A.
A.a
La faillite ancillaire ouverte en Suisse de la société B. Ltd, dont le siège se trouve aux Iles Caïmans, est en cours de liquidation en la forme sommaire par l'Office cantonal des faillites genevois (ci-après: office).
A.b
Avant sa mise en liquidation, B. Ltd avait entretenu avec A. SA, établissement bancaire ayant son siège à X., diverses relations d'affaires enregistrées dans les livres de la banque sous rubrique w, x, y et z.
BGE 146 III 435 S. 436
B.
B.a
B.a.a
Par décision du 12 juin 2019, à la demande des liquidateurs étrangers C., E. et D., désignés par la juridiction ayant prononcé la liquidation, l'office a invité A. SA à lui remettre d'ici au 24 juin 2019, sous la menace de la peine prévue par l'
art. 324 ch. 5 CP
, divers documents relatifs, d'une part, aux relations entretenues avec B. Ltd de manière générale et, d'autre part, aux virements de juillet 2009 fondant une prétention litigieuse à l'encontre de A. SA, portée à l'inventaire, d'un montant de 68'230'315 fr. 86, au titre de responsabilité contractuelle/action en exécution/enrichissement illégitime, cédée aux liquidateurs selon l'
art. 260 LP
.
Les documents requis étaient énumérés sous 9 chiffres, les chiffres 4 à 6 ayant la teneur suivante:
"4. toute la documentation de due diligence (KYC) relative aux comptesde B. Ltd, de l'ouverture jusqu'en 2011;
5. toute correspondance externe, note de visite ou d'entretien (papier ou électronique) entre la banque, les gestionnaires des comptes et les représentants de B. Ltd pour la période 2006-2011;
6. tous documents, notes, correspondance interne et externe sous forme électronique ou papier, en relation avec les six transferts [mentionnés dansla partie introductive de la décision], notamment:
- l'intégralité des notes de contacts et des relevés de visite ou d'entretien en rapport avec les paiements en question et en rapport avec les trois transferts des 2 et 3 juillet 2009 [mentionnés sous chiffre 3 de la décision];
- l'intégralité des notes de contacts et des relevés de visite en rapport avec le montant de USD 4'000'000 qui devait, à l'origine, être transféré enmême temps que le montant de USD 60'000'000 mais qui n'a jamais été transféré;
- tout document justificatif qu'aurait remis B. Ltd à A. SA, en lien avec les paiements en question, les trois transferts des 2 et 3 juillet 2009 susmentionnés et avec le montant de USD 4'000'000 supplémentaire qui aurait dû être transféré à F."
B.a.b
Par courrier du 24 juin 2019, A. SA a remis à l'office un certain nombre de documents, précisant que ceux-ci avaient été retrouvés "sur la base des recherches effectuées par le Fichier Central de [leur] Etablissement et dans le bref délai imparti". Du texte de ce courrier, qui explicite la teneur des documents annexés en relation notamment avec les chiffres 1 à 3 de la décision, il ressort que A. SA considère avoir ainsi satisfait aux demandes formulées, dès lors qu'elle a exposé les raisons pour lesquelles certaines des pièces requises
BGE 146 III 435 S. 437
n'ont pas été produites. La banque ne s'est en revanche pas exprimée sur les chiffres 4 à 6 de la décision, tout en indiquant remettre "copie de la correspondance externe enregistrée auprès du Fichier Central de [leur] Etablissement, en lien avec les comptes susmentionnés pour la période 2006-2011" et en précisant pour le surplus considérer avoir pleinement satisfait, par la remise des informations et documents annexés à son courrier, à l'obligation de collaboration lui incombant selon l'
art. 222 al. 4 LP
.
B.a.c
Par acte du même jour, A. SA a formé une plainte auprès de la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: chambre de surveillance) contre la décision du 12 juin 2019. Elle a conclu à son annulation en tant qu'il lui était ordonné de produire des documents internes visés aux chiffres 4, 5 et 6 de la décision et à la constatation qu'elle avait déféré à son obligation de renseigner découlant de l'
art. 222 al. 4 LP
.
B.a.d
Par décision du 30 janvier 2020, la chambre de surveillance a précisé le chiffre 6, première phrase, de la décision attaquée en ce sens qu'il ne s'applique pas aux documents devant être qualifiés de purement internes au sens des considérants et a rejeté la plainte pour le surplus.
C.
Par arrêt du 8 juin 2020, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par A. SA le 10 février 2020 contre cette décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le litige porte sur le contenu du devoir du tiers débiteur de renseigner l'office dans une procédure de faillite.
4.1
Aux termes de l'
art. 222 al. 4 LP
, les tiers qui détiennent des biens du failli ou contre qui le failli a des créances ont, sous menace des peines prévues par la loi (
art. 324 ch. 5 CP
), la même obligation de renseigner et de remettre les objets que le failli.
4.1.1
Le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'il découle du contenu identique de l'obligation de renseigner du tiers et du failli que, s'agissant des banques, celles-ci ne peuvent pas se retrancher derrière le secret bancaire pour refuser de renseigner l'office (
ATF 125 III 391
consid. 2d/bb; arrêt 5A_407/2016 du 15 septembre 2016 consid. 3.1, in BlSchK 2017 p. 153). En effet, les exigences de l'exécution forcée
BGE 146 III 435 S. 438
l'emportent sur la protection du secret bancaire et le client est lui-même, de par la loi, tenu de fournir à l'office tous renseignements utiles; dans cette mesure, l'obligation de garder le secret tombe (BOVEY, L'obligation des tiers de renseigner l'office des poursuites et des faillites [art. 91 al. 4 et 222 al. 4 LP], JdT 2009 II p. 62 ss [67]).
4.1.2
S'agissant de son contenu, la loi dit expressément que le devoir de renseigner du tiers est le même que celui du débiteur. Le devoir de l'un coïncide donc avec celui de l'autre (BOVEY, op. cit., p. 71).
Or, le débiteur est tenu d'indiquer à l'office tous ses biens et de les mettre à sa disposition (
art. 222 al. 1 LP
). Il s'agit d'un devoir complet de donner des informations et de remise de valeurs de toutes sortes (SCHOBER, SchKG, Kurzkommentar, 2
e
éd. 2014, n
o
s
1 et 2 ad
art. 222 LP
). La raison de ce devoir étendu s'explique ainsi: la procédure de faillite est une procédure collective de liquidation générale du patrimoine du failli instituée dans l'intérêt des créanciers colloqués afin de désintéresser ceux-ci totalement ou partiellement et d'assurer ainsi leur égalité. Elle réunit de plein droit tous les biens saisissables du failli au moment de son ouverture. Or, l'autorité ne peut protéger l'intérêt public précité dans l'exécution de sa tâche que si elle est en mesure de connaître et d'appréhender tous les droits patrimoniaux du failli. Le failli doit donc non seulement renseigner et remettre à l'autorité ces droits mais aussi tout document qui permet de faire valoir ceux-ci (BOVEY, op cit., p. 72; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001, n° 6 ad
art. 222 LP
).
Dans la continuation de l'
ATF 125 III 391
précité qui ne distingue pas la position du tiers de celle du débiteur, le devoir du tiers concerne ainsi tous les biens que celui-ci détient pour le compte du débiteur et tous les avoirs et prétentions, même contestées, dont le débiteur est titulaire à son encontre (BOVEY, op. cit., p. 72; SCHOBER, op. cit., n° 6 ad
art. 222 LP
). Le tiers doit dès lors transmettre à l'office tout renseignement nécessaire à établir l'inventaire et lui remettre l'objet de tous les droits patrimoniaux formant la masse active, ainsi que les documents qui permettent de faire valoir ces droits. Dans cette mesure, le devoir d'informer du tiers vise tous les renseignements propres à déterminer l'existence, l'étendue et, le cas échéant, le lieu de situation des biens du débiteur (BOVEY, op. cit., p. 72 et note infrapaginale n. 59).
BGE 146 III 435 S. 439
4.1.3
4.1.3.1
Dans le contrat de mandat, en vertu de l'
art. 400 CO
, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit. Le devoir de rendre compte, comme le devoir de restituer, a pour but de garantir le respect de l'obligation de diligence et de fidélité du mandataire (
art. 398 al. 2 CO
) et de sauvegarder les intérêts du mandant (
ATF 143 III 348
consid. 5.1.1).
L'obligation de rendre compte doit permettre au mandant de contrôler l'activité du mandataire (ATF 143 précité consid. 5.1.1). Pour y satisfaire, le mandataire doit informer le mandant de manière complète et véridique et lui remettre tous les documents concernant les affaires traitées dans l'intérêt de celui-ci. Font exception les documents purement internes, tels que les études préalables, les notes, les projets, le matériel rassemblé et la comptabilité. L'obligation de rendre compte comprend en tout cas les informations nécessaires à fonder l'obligation de restitution (
art. 400 al. 1 CO
), mais elle peut être plus large et concerner des documents qui ne sont pas soumis à l'obligation de restitution, celle-ci garantissant l'obligation de fidélité (
art. 398 al. 2 CO
) mais ne visant pas le contrôle de l'activité du mandataire (
ATF 143 III 348
précité consid. 5.3.1).
Il faut donc différencier entre les documents internes (non soumis à l'obligation de restitution), dont le contenu doit être porté sous une forme appropriée à la connaissance du mandant pour lui permettre de contrôler l'activité du mandataire, et les documents purement internes qui ne sont de toute façon pas pertinents pour vérifier si le mandataire a exécuté le mandat conformément au contrat. Si un document interne est en principe soumis à l'obligation de rendre compte, cela ne signifie pas encore qu'il doit être présenté au mandant sans autre examen. Au contraire, il faut en pareil cas procéder à une pesée d'intérêts avec les intérêts du mandataire au maintien du secret. On peut tenir compte des intérêts légitimes du mandataire en prévoyant que dans le cas concret un document ne doit être présenté que sous la forme d'extraits (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.3).
4.1.3.2
Ainsi, lorsque le tiers débiteur est aussi le mandataire du failli, étant donné qu'il doit à l'office les mêmes renseignements que le failli lui-même, il ne peut refuser de transmettre à l'office, en vertu de l'
art. 222 al. 4 LP
, que les documents qu'il aurait pu également
BGE 146 III 435 S. 440
refuser à son mandant, soit les documents purement internes au sens de la jurisprudence précitée. En revanche, il est tenu de le renseigner sur tout ce qui permet de contrôler son activité, y compris en lui transmettant les documents internes, le cas échéant sous la forme d'extraits, puisqu'une faute dans l'exécution de son mandat peut fonder une prétention en responsabilité contre lui, laquelle doit figurer à l'inventaire.
4.2
En l'espèce, en se plaignant que la production de documents ordonnée constituerait une "requête déguisée en reddition de compte" qui devrait s'exercer dans une action civile, la recourante méconnaît la portée de l'
art. 222 al. 4 LP
qui vise précisément à renseigner l'office sur l'activité de gestion du mandataire en vue d'établir une éventuelle créance en responsabilité civile du failli à son encontre, à faire figurer à l'inventaire. En tant qu'elle affirme que les conséquences pénales de son refus en procédure d'exécution forcée justifieraient que l'étendue de son devoir soit moindre que dans le cadre d'une procédure civile en exécution de son mandat, elle méconnaît le caractère fondamental du devoir de renseigner l'office, qui permet d'assurer la réalisation de tous les biens du failli et d'ainsi respecter l'égalité entre les créanciers. De même, sa critique selon laquelle une société en faillite ne devrait pas avoir plus de droits envers sa banque qu'une société qui ne se trouve pas en situation de faillite n'a pas lieu d'être, étant donné qu'on exige d'elle qu'elle transmette à l'office tous les renseignements et documents qu'elle doit à son mandant, leur devoir de renseigner coïncidant.
En dehors de ces critiques générales sur le contenu et la portée du devoir de renseigner, la recourante ne formule aucun grief précis contre la motivation de l'arrêt attaqué au sujet des injonctions figurant sous chiffres 4 à 6 de la décision de l'office. Son argument selon lequel elle reste pour sa part convaincue que les documents qu'elle a déjà produits seraient suffisants pour intenter une action civile est insuffisamment motivé pour dénoncer la violation de l'
art. 9 Cst.
dans l'établissement des faits, dont cette critique relève.
Il suit de là que le grief de violation de l'
art. 222 al. 4 LP
doit être rejeté.


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Urteilskopf
147 III 486
49. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen das Betreibungsamt Zürich 3 (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_701/2020 vom 23. Juli 2021

regeste:
Regeste
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
; Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung an Dritte.
Bezahlt der Schuldner eine Forderung, nachdem sie in Betreibung gesetzt wurde, so kann er die Bekanntgabe der Betreibung an Dritte nicht mit einem Gesuch nach
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
verhindern (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 487
BGE 147 III 486 S. 487
A.
A.a
Auf Begehren des Steueramtes der Stadt U. stellte das Betreibungsamt Zürich 3 A. in der Betreibung Nr. x am 21. Januar 2020 den Zahlungsbefehl für Forderung von insgesamt Fr. 1'515.70 (Fr. 1'487.30 plus Zins, Fr. 6.45 und Fr. 21.95) zu. Als Forderungsgrund wurde "Staats- und Gemeindesteuern 2018, Steuerbetrag gemäss Schlussrechnung vom 12. August 2019" angegeben. A. erhob am 23. Januar 2020 Rechtsvorschlag.
A.b
Mit Schreiben vom 24. Januar 2020 gewährte das Steueramt A. auf dessen Gesuch hin eine Tilgung des Ausstandes in drei Raten (Ende Januar, Ende Februar und Ende März). Am 2. Juni 2020 sandte das Steueramt dem Betreibungsamt eine Zahlungsmeldung.
B.
B.a
Am 26. Mai 2020 ging beim Betreibungsamt das Gesuch von A. um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. x an Dritte ein. Mit Verfügung vom 25. Juni 2020 wurde das Gesuch abgewiesen.
B.b
Dagegen gelangte A. an das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter, welches seine Beschwerde mit Beschluss vom 13. Juni 2020 abwies. Dem Beschwerdeweiterzug an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs war mit Urteil vom 19. August 2020 kein Erfolg beschieden.
C.
Mit Eingabe vom 1. September 2020 erhob A. Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und erneuert sein im vorinstanzlichen Verfahren gestelltes Rechtsbegehren. Eventualiter verlangt er die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur Beschwerde geben das Einsichtsrecht in das Betreibungsregister und die Schranken der Kenntnisgabe einer Betreibung.
BGE 147 III 486 S. 488
Gestützt auf den seit 1. Januar 2019 geltenden
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
kann der betriebene Schuldner mittels Antrag an das Betreibungsamt verhindern, dass ein Eintrag im Betreibungsregisterauszug sichtbar wird. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Auffassung der Aufsichtsbehörde, wonach die Zahlung der Forderung nach Einleitung der Betreibung die Kenntnisgabe der Betreibung nicht verhindern kann. Er vertritt den Standpunkt, dass in seinem Fall eine nicht gerechtfertigte Betreibung vorliege, da die Forderung im Zeitpunkt des Gesuchs nicht mehr bestanden habe.
3.1
Dem Auskunftsinteresse des Dritten stehen persönliche Interesen des Schuldners gegenüber. Da die Betreibungsdaten Hinweise über die Kreditwürdigkeit einer Person geben, muss sich diese vor einem falschen Eindruck schützen und den Zugang zu den sie betreffenden Informationen begrenzen können. Es handelt sich dabei um eine klassische Datenschutzproblematik, welcher die Regelung von
Art. 8a SchKG
angemessen Rechnung tragen soll. Sie ist allerdings abschliessend und lässt als Spezialregelung keinen Raum für eine Anwendung des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1;
Art. 2 Abs. 2 lit. d DSG
) sowie allfäliger kantonaler Regelungen (vgl. PETER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 2 zu
Art. 8a SchKG
; MEIER, Protection des données, 2011, Rz. 399 f.; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 2 Rz. 27, Fn. 16). Damit ist auf die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht einzugehen, soweit er zwar anerkennt, dass das DSG vorliegend nicht anwendbar ist, aber dann zum Gesetz des Kantons Zürich vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz Stellung nimmt.
3.2
Gemäss
Art. 8a Abs. 3 SchKG
gibt das Betreibungsamt Dritten unter bestimmten Voraussetzungen keine Kenntnis von einer Betreibung (lit. a-d). Dies ist unter anderem der Fall, wenn der Schuldner nach Ablauf von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls ein entsprechendes Gesuch gestellt hat, sofern der Gläubiger nach Ablauf einer vom Betreibungsamt angesetzten Frist von 20 Tagen den Nachweis nicht erbringt, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags (Art. 79-84) eingeleitet wurde; wird dieser Nachweis nachträglich erbracht oder wird die Betreibung fortgesetzt, wird sie Dritten wieder zur Kenntnis gebracht (lit. d; eingefügt durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2016, in Kraft seit 1. Januar 2019; AS 2018 4583). Massgebend ist demnach, ob der Gläubiger innert dem gesetzten Zeitrahmen
BGE 147 III 486 S. 489
Anstalten getroffen hat, um die Begründetheit seiner Forderung darzutun, d.h. ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages einleitet (
BGE 147 III 41
E. 3.3.4 und 3.4.2). Dies muss vor dem Hintergrund erfolgen, dass eine Betreibung ohne Nachweis des Bestandes einer Forderung eingeleitet werden und damit zu ungerechtfertigten Eintragungen im Betreibungsregister führen kann (
BGE 141 III 68
E. 2.1). Keine Rolle spielt indessen, ob der Gläubiger z.B. mit seinem Rechtsöffnungsgesuch einen Erfolg erzielen konnte. War dies nicht der Fall, so kann der Schuldner die Bekanntgabe der Betreibung an einen Dritten nicht verhindern (
BGE 147 III 41
E. 3.5).
3.3
Der Beschwerdeführer hat das Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung nach Ablauf der Frist von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls gestellt. Damit hat er eine erste Voraussetzung für die Gutheissung seines Gesuchs durch das Betreibungsamt erfüllt. Unstrittig ist auch, dass der Schuldner zwar Rechtsvorschlag erhoben hat, dann aber die in Betreibung gesetzte Forderung getilgt hat. Damit bestand für den Gläubiger kein Anlass, Vorkehren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags zu treffen.
3.4
Es bleibt zu prüfen, welche Folge die Tilgung der Forderung nach Zustellung des Zahlungsbefehls betreffend Nichtbekanntgabe hat.
3.4.1
Eine ausdrückliche Antwort hierzu fehlt im Gesetzestext. Dies dürfte daher rühren, dass die Zahlung einer in Betreibung gesetzten Forderung als deren Anerkennung verstanden wird, womit die Betreibung als gerechtfertigt erscheint und sich das Verfahren nach
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
erübrigt (vgl. BERNAUER, Der neue
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
in der Praxis, AJP 2019 S. 702; RÜETSCHI, Das neue Verfahren zur "Löschung ungerechtfertigter Betreibungen", Plädoyer 2018 6 S. 46). Zudem galt bereits vor dieser Gesetzesrevision, dass ein Eintrag im Betreibungsregister nicht entfernt werden kann, wenn die Forderung mittels Zahlung an das Betreibungsamt getilgt worden ist (Urteile 7B.224/2006 vom 22. Februar 2007 E. 2.2.4, in: Pra 2007 Nr. 72 S. 478; 7B.145/1999 vom 21. Juli 1999 E. 1, in: BlSchK 2000 S. 88; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 4 Rz. 23; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 42; MUSTER, Les renseignements [article 8a LP], BlSchK 2014 S. 168/169; MÖCKLI, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 26 zu
Art. 8a SchKG
).
3.4.2
Aus den Beratungen zur Parlamentarischen Initiative Abate vom 11. Dezember 2011 "Löschung ungerechtfertigter
BGE 147 III 486 S. 490
Zahlungsbefehle" geht indes hervor, wie aufgrund der neuen Regelung in einem solchen Fall zu verfahren ist. So wurde betont, dass nach geltendem Recht die Betreibung im Register nicht gelöscht werde, wenn die Forderung bezahlt worden sei. Dies geschehe nur, wenn der Gläubiger gegenüber dem Betreibungsamt erkläre, dass er die Betreibung zurückziehe. Daran solle sich durch die vorliegende Revision nichts ändern. Der Schuldner könne nicht in den Genuss des neuen Verfahrens kommen, wenn er nach Zustellung des Zahlungsbefehls die Forderung begleiche. Er könne sich nur auf
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
berufen, solange die Forderung bestritten sei (Votum Flach für die Kommission, AB 2016 N 2021). Diese Ansicht wird auch in der Lehre bestätigt (RODRIGUEZ/GUBLER, Die Abwehr von Betreibungsregistereinträgen ab dem 1. Januar 2019, ZBJV 155/2019 S. 26/27).
3.4.3
Vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte fehlt dem Vorwurf des Beschwerdeführers jede Grundlage, wonach dem neuen
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
keine Regelung zum Fall der anerkannten oder getilgten Forderung zu entnehmen sei. Soweit er von einem fehlenden Konsens zum Votum Flach spricht, ist er darauf hinzuweisen, dass aus dem Amtlichen Bulletin hervorgeht, dass dessen Stellungnahme in den Beratungen des Nationalrates kein Widerspruch erwachsen ist. Damit erweist sich der gesetzgeberische Wille hinsichtlich der vorliegend strittigen Fallkonstellation als klar und massgebend.
3.5
Schliesslich kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, soweit er sich gegen die Weisung Nr. 5 der Dienstelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Oktober 2018 richtet. Konkret kritisiert er deren Anwendung (Ziff. 4.2 "Bezahlung der beanstandeten Forderung") in seinem Fall als unverhältnismässig.
3.5.1
Die beim Bundesamt für Justiz angesiedelte Dienststelle hat unter anderem die Aufgabe, Weisungen an die kantonalen Aufsichtsbehörden und die Vollstreckungsorgane zur korrekten und einheitlichen Anwendung des SchKG zu erlassen, welche für die Adressaten grundsätzlich bindend sind und auf welche sich allfällige Betroffene berufen können (vgl.
Art. 15 SchKG
; Art. 1 lit. a der Verordnung vom 22. November 2006 betreffend die Oberaufsicht über Schuldbetreibung und Konkurs; OAV-SchKG; SR 281.11; vgl. DALÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 8 zu
Art. 15 SchKG
). Damit werden die kantonalen Aufsichtsbehörden und auch das Bundesgericht freilich noch nicht von der Aufgabe
BGE 147 III 486 S. 491
entbunden, eine Weisung der Oberaufsicht auf ihre Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht zu prüfen (vgl.
BGE 141 III 173
E. 3.2.2.2).
3.5.2
Konkret macht der Beschwerdeführer geltend, die Anwendung von Ziff. 4.2 der Weisung sei vorliegend unverhältnismässig. Sie führe nur zu einer Verfälschung des Betreibungsregisters. Mit der Bekanntgabe der gegen ihn gerichteten Betreibung - obwohl die Forderung zwischenzeitlich beglichen sei - entstehe der Eindruck, dass er nicht zahlungsfähig und nicht zahlungswillig sei. Ein solches Ergebnis verletze nicht nur den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (
Art. 5 Abs. 2,
Art. 36 Abs. 3 BV
) und das Gleichheitsgebot (
Art. 8 Abs. 1 BV
), sondern erweise sich auch als willkürlich (
Art. 9 BV
).
3.5.3
Mit diesen Vorbringen legt der Beschwerdeführer seine Einschätzung dar, wie die Eintragungen im Betreibungsregister von Dritten wahrgenommen werden. Damit widerspricht er einzig dem Gesetzgeber, der aus der Begleichung einer in Betreibung gesetzten Forderung auf die Anerkennung der Schuldpflicht schliesst und daher nicht von einer ungerechtfertigten Betreibung ausgeht, deren Bekanntgabe mit einem Gesuch nach
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
verhindert werden kann. Eine Verletzung der vom Beschwerdeführer angerufenen verfassungsmässigen Rechten ist nicht erkennbar, und die Kritik des Beschwerdeführers an der Weisung Nr. 5 der Dienststelle Oberaufsicht ist unbehelflich.
3.6
Nach dem Gesagten ist der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, wenn sie die Abweisung des Gesuchs des Beschwerdeführers um Nichtbekanntgabe der Betreibung an Dritte bestätigt hat.