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Urteilskopf
148 II 259
19. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Stadt Zürich gegen Pensionskasse A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_380/2021 vom 28. Februar 2022

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 3 StHG
;
Art. 80 Abs. 4 BVG
; Aufschub der Grundstückgewinnsteuer bei Übertragung des Immobilienbestands einer Pensionskasse auf eine Anlagestiftung im Austausch gegen Beteiligungsrechte am Immobilienportfolio dieser Anlagestiftung ("Immobilien Asset Swap").
Als Anknüpfungspunkte für einen möglichen Aufschub der Grundstückgewinnsteuer bei einem "Immobilien Asset Swap" zwischen einer Pensionskasse und einer Anlagestiftung kommen sowohl
Art. 24 Abs. 3 StHG
(bzw. die entsprechende kantonale Umsetzungsvorschrift) als auch
Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG
in Betracht (E. 4.1-4.3). Nach der Konzeption des Gesetzgebers sollte
Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG
gegenüber den später erlassenen
Art. 24 Abs. 3 und 3
ter
StHG
eine eigenständige Bedeutung behalten; die Bestimmung ist entsprechend ohne Rückgriff auf allfällige einschränkende Voraussetzungen von
Art. 24 Abs. 3 und 3
quater
StHG
auszulegen (E. 5.1-5.3). Das Vorliegen einer "Aufteilung" (frz. "division"; it. "divisione") im Sinne von
Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG
ist nicht an eine bestimmte Umstrukturierungsform gebunden und muss sich nicht zwingend im Rahmen einer Teil- bzw. Vollliquidation abspielen; solange der Immobilienbestand der Vorsorgeeinrichtung dem bisherigen Vorsorgezweck verhaftet bleibt, ist der Steueraufschub grundsätzlich zu gewähren (E. 6.4.1-6.4.3). Vorliegen einer "Aufteilung" im konkreten Fall bejaht (E. 6.4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 148 II 259 S. 261
A.
A.a
Die Pensionskasse A. ist eine Stiftung mit Sitz in U. Sie bezweckt die Durchführung der beruflichen Vorsorge für die Arbeitnehmer der B. AG und der mit dieser verbundenen Unternehmen. Im Register für die berufliche Vorsorge ist sie als Personalvorsorgestiftung eingetragen.
A.b
Die Zürich Anlagestiftung mit Sitz in Zürich bezweckt die kollektive Anlage und Verwaltung von ausschliesslich der Personalvorsorge dienendem Vermögen der 2. Säule und untersteht der Aufsicht des Bundesamts für Sozialversicherungen. Sie steht ausschliesslich steuerbefreiten Einrichtungen der beruflichen Vorsorge mit Sitz in der Schweiz offen. Entsprechend ist sie ebenfalls von der Gewinnsteuerpflicht befreit.
A.c
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 18. Januar 2012 übertrug die Pensionskasse A. fünf Liegenschaften in der Stadt Zürich an die Zürich Anlagestiftung.
Die Entschädigung für sämtliche Verkaufsobjekte wurde entsprechend den von der Firma H. AG geschätzten Verkehrswerten festgesetzt und belief sich auf insgesamt Fr. 18'351'000.-. Der Betrag wurde von der übernehmenden Stiftung durch Ausgabe von nennwertlosen und unentziehbaren Ansprüchen (Buchforderung) an der Anlagegruppe "I." abgegolten.
Der Vertrag vom 18. Januar 2012 hatte eine Vielzahl weiterer Liegenschaften in anderen Kantonen zum Gegenstand; der geschätzte Verkehrswert aller Liegenschaften belief sich auf Fr. 48'621'000.-. Die Steuerverwaltungen der Kantone Bern, Thurgau, Freiburg und St. Gallen hatten in Steuerrulings dem Aufschub der Besteuerung des Grundstückgewinns zugestimmt.
B.
Mit Veranlagungsbeschluss vom 1. März 2016 lehnte das Steueramt der Stadt Zürich (nachfolgend: das kommunale Steueramt) einen Aufschub der Besteuerung ab und setzte die Grundstückgewinnsteuer auf Fr. 1'126'448.- fest. Mit Beschluss vom 22. August 2019 wies das kommunale Steueramt eine von der Pensionskasse A. dagegen erhobene Einsprache ab.
Daraufhin gelangte die Pensionskasse A. an das Steuerrekursgericht des Kantons Zürich, welches den Rekurs mit Entscheid vom 27. Oktober 2020 guthiess und die Grundstückgewinnsteuer aufschob. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 10. März 2021.
BGE 148 II 259 S. 262
C.
Mit Eingabe vom 7. Mai 2021 erhebt das kommunale Steueramt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Es beantragt die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 10. März 2021 und die Festsetzung der Grundstückgewinnsteuer auf Fr. 1'126'448.- gemäss dem Einspracheentscheid vom 22. August 2019.
Die Pensionskasse A. schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Steueramt des Kantons Zürich stellt den Antrag, die Beschwerde sei gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Sachverhalt des vorliegenden Falls ist unbestritten: Die Beschwerdegegnerin hat der Zürich Anlagestiftung im Jahr 2012 gestützt auf den Vermögensübertragungsvertrag vom 18. Januar 2012 ihr gesamtes Immobilienportfolio übertragen, wobei sich die betreffenden Immobilien teilweise im Kanton Zürich befinden. Der Preis für die Transaktion wurde entsprechend der Summe der geschätzten Verkehrswerte der übertragenen Liegenschaften auf Fr. 48'621'000.- festgesetzt und mittels Ausgabe von 30'059.165 nennwertlosen und unentziehbaren Ansprüchen an der Anlagegruppe "I." à je Fr. 1'617.51 abgegolten. Mit der Transaktion wurde bisheriger Immobiliendirektbesitz der Beschwerdegegnerin in indirekte Immobilienanlagen (Buchforderung an der Anlagegruppe "I." der Zürich Anlagestiftung als Gegenwert zur Übertragung der Immobilien) umgewandelt; wirtschaftlich stand dahinter der Gedanke der Beschwerdegegnerin, dass die Rendite auf den Immobilienanlagen aufgrund einer effizienteren und professionelleren Immobilienverwaltung sowie einer breiteren Streuung der Risiken bzw. einer umfassenderen geografischen Diversifikation gesteigert werden könne.
3.2
Transaktionen wie die vorliegende (vgl. E. 3.1 hiervor) werden in der Doktrin auch als "Immobilien Asset Swap" bezeichnet (vgl. BAUER-BALMELLI/HARBEKE, Immobilien Asset Swap und Ersatzbeschaffung, Steuerneutrale Restrukturierung eines Immobilienbetriebs, Der Schweizer Treuhänder 2011 S. 490 ff., S. 490 f.; CHRISTOPH OLIVER SCHMID, in: Umstrukturierungen, Zweifel/Beusch/Riedweg/
BGE 148 II 259 S. 263
Oesterhelt [Hrsg.], 2016, § 12 Rz. 89). Soweit sie - wie vorliegend - durch Vermögensübertragung abgewickelt werden, ist gesetzlich ausdrücklich vorgeschrieben, dass der Vorsorgezweck und die Rechte und Ansprüche der Versicherten gewahrt bleiben müssen (vgl. Art. 98 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung [FusG; SR 221.301], der
Art. 88 Abs. 2 FusG
für sinngemäss anwendbar erklärt).
3.3
In rechtlicher Hinsicht ist vorliegend unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin als Vorsorgeeinrichtung im Sinne von § 61 lit. e des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 (StG/ZH; LS 631.1) bzw. Art. 23 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) zu qualifizieren ist. Als solche ist sie zwar von der Steuerpflicht grundsätzlich befreit (
Art. 23 Abs. 1 lit. d StHG
), unterliegt jedoch der Grundstückgewinnsteuer (
Art. 23 Abs. 4 Satz 1 StHG
; § 217 und § 218 e contrario StG/ZH; vgl. für die entsprechende Rechtsgrundlage im Recht der beruflichen Vorsorge Art. 80 Abs. 4 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG; SR 831.40]). Ausser Streit liegt vorliegend auch, dass die Übertragung der hier interessierenden Grundstücke von der Beschwerdegegnerin auf die Zürich Anlagestiftung eine Handänderung im Sinne des Grundstückgewinnsteuerrechts darstellt (
§ 216 Abs. 1 und 2 StG
/ZH) und dass dabei im Prinzip ein steuerbarer Gewinn angefallen ist. Strittig und zu klären ist vorliegend damit nur die Rechtsfrage, ob sich die Beschwerdegegnerin auf einen Steueraufschubtatbestand berufen kann. Die Vorinstanz bejahte dies mit Blick auf
Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG
; ob daneben auch die Aufschubtatbestände von Art. 12 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit
Art. 24 Abs. 3 StHG
bzw. § 216 Abs. 3 lit. d in Verbindung mit
§ 67 Abs. 1 StG
/ZH erfüllt sein könnten, liess sie unbeantwortet.
4.
4.1
Nach
Art. 12 Abs. 4 lit. a StHG
müssen Kantone, die im Bereich der Grundstückgewinnsteuern - wie der Kanton Zürich - dem monistischen System folgen, gewährleisten, dass die in den Artikeln 8 Abs. 3 und 24 Abs. 3 und 3
quater
StHG genannten Tatbestände als steueraufschiebende Veräusserungen behandelt werden. Demnach haben die Kantone bei Immobilientransaktionen im Zusammenhang mit Umstrukturierungen oder bei Vermögensübertragungen im Konzern einen Steueraufschub zu gewähren. Der
BGE 148 II 259 S. 264
Kanton Zürich hat die erwähnten bundesrechtlichen Vorgaben (vgl. Urteil 2C_340/2011 vom 1. Februar 2012 E. 1.3) mit
§ 216 Abs. 3 lit. d StG
/ZH nachvollzogen. Nach dieser Bestimmung wird die Grundstückgewinnsteuer bei Umstrukturierungen im Sinn von § 19 Abs. 1 sowie
§ 67 Abs. 1 und 3 StG
/ZH aufgeschoben. Als steuerbefreite Umstrukturierungen gelten nach
§ 67 StG
/ZH insbesondere Fusion, Spaltung oder Umwandlung, soweit die Steuerpflicht in der Schweiz fortbesteht und die bisher für die Gewinnsteuer massgeblichen Werte übernommen werden (vgl. § 67 Abs. 1 Ingress StG/ZH).
4.2
Weder
Art. 24 Abs. 3 StHG
noch
§ 67 Abs. 1 StG
/ZH enthalten eine abschliessende Aufzählung von Umstrukturierungstatbeständen; beide Bestimmungen sehen als generelle Voraussetzungen für die steuerneutrale Übertragung von Reserven jedoch vor, dass neben einem Umstrukturierungstatbestand der Fortbestand der Steuerpflicht in der Schweiz gewährleistet sein muss und dass die Gewinnsteuerwerte fortgeführt werden müssen (vgl. OESTERHELT/MARTIN, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 3. Aufl. 2017, N. 446 zu
Art. 24 StHG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN/ROHNER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 4. Aufl. 2021, N. 14 f. zu
§ 67 StG
/ZH). Die vorstehenden Bestimmungen gelten für juristische Personen im Allgemeinen und sind daher im Grundsatz auch für die als Stiftung konstituierte Beschwerdegegnerin anwendbar.
4.3
Spezifisch mit Blick auf Vorsorgeeinrichtungen sieht
Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG
im Sinne eines Steueraufschubs vor, dass bei Fusionen und Aufteilungen keine Gewinnsteuern erhoben werden dürfen. Der Begriff der "Gewinnsteuern" ist dabei im Sinne einer "Steuer auf Mehrwerten aus der Veräusserung von Liegenschaften" zu verstehen (vgl. Urteil 2C_340/2011 vom 1. Februar 2012 E. 2.3). Er deckt damit auch die Erhebung der Grundstückgewinnsteuer in Kantonen mit monistischem System ab. Aus dem BVG und auch aus den zugehörigen Materialien ergibt sich nicht, was unter den in
Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG
erwähnten Tatbeständen der "Fusion" bzw. der "Aufteilung" zu verstehen ist.
5.
Als Anknüpfungspunkte für einen möglichen Aufschub der Grundstückgewinnsteuern kommen nach dem oben Ausgeführten (vgl. E. 4.1 und 4.2 hiervor) verschiedene Bestimmungen in
BGE 148 II 259 S. 265
Betracht. Zu klären ist nachfolgend, in welchem Verhältnis diese Bestimmungen zueinander stehen.
5.1
Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG
wurde 1982 erlassen. Damals gab es keine allgemeinen bundesrechtlichen Vorgaben über die von den Kantonen bzw. den Gemeinden erhobenen Grundstückgewinnsteuern (vgl. ROBERT WALDBURGER, Vorsorgeeinrichtungen: Ersatzbeschaffungen und Verhältnis zwischen den Steueraufschubstatbeständen in
Art. 80 Abs. 4 BVG
und im StHG, IFF Forum für Steuerrecht [FStR] 2013 S. 314 ff., S. 317). Erst mit dem Inkrafttreten des StHG per 1. Januar 1993 wurden den Kantonen allgemeine (per 1. Januar 2001 verbindliche [vgl.
Art. 72 Abs. 1 StHG
in der Fassung vom 14. Dezember 1990; AS 1991 1256]) Vorgaben zur Ausgestaltung der Grundstückgewinnsteuer gemacht; zu diesen Vorgaben zählt insbesondere der oben erwähnte
Art. 12 Abs. 4 StHG
(vgl. E. 4.1 hiervor).
5.2
Die Regelungen von
§ 216 Abs. 3 lit. d und
§ 67 Abs. 1 StG
/ZH sind auf eine per 1. Juli 2004 in Kraft gesetzte Änderung von
Art. 12 Abs. 4 und
Art. 24 Abs. 3 StHG
zurückzuführen, die ihrerseits unmittelbar vom damals neu in Kraft gesetzten FusG beeinflusst war (vgl. hierzu
BGE 146 II 73
E. 2.3.1). Mit dieser Änderung des StHG wollte der Gesetzgeber die (steuerrechtlichen) Umstrukturierungsvorschriften "offener und zeitgemässer" formulieren und insbesondere verhindern, dass zivilrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten durch das Steuerrecht vereitelt würden (vgl. Botschaft vom 13. Juni 2000 zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung [Fusionsgesetz; FusG], BBl 2000 4337 ff., 4368 [nachfolgend: Botschaft FusG]).
5.3
Anders als das StHG und das StG/ZH (vgl. E. 5.2 hiervor) erfuhr
Art. 80 Abs. 4 BVG
im Zuge der Inkraftsetzung des FusG keine Änderung. Insbesondere wurde darauf verzichtet, den Artikel an die neue Terminologie des FusG bzw. des StHG anzupassen. Im Vernehmlassungsverfahren zum FusG wurde derweil die Befürchtung geäussert, dass die (vorläufige) Befreiung der Einrichtungen der Personalvorsorge von der Grundstückgewinnsteuer im Falle der Spaltung einer Vorsorgeeinrichtung an der sog. Betriebsklausel (vgl.
Art. 24 Abs. 3 lit. b StHG
) scheitern könnte. Darauf entgegnete der Bundesrat in der Botschaft zum FusG, dass irrelevant sei, ob Personalfürsorgeeinrichtungen generell als "Betriebe" im steuerrechtlichen Sinn qualifiziert werden könnten, denn die Steuerneutralität der Spaltung ergebe sich direkt aus
Art. 80 Abs. 4 BVG
,
BGE 148 II 259 S. 266
der keine einschränkende Betriebsklausel kenne (Botschaft FusG, a.a.O., 4376 und 4507). Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, kann daraus abgeleitet werden, dass mit den Änderungen des StHG die Bestimmungen des BVG nicht derogiert werden sollten;
Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG
sollte gegenüber
Art. 24 Abs. 3 und 3
ter
StHG
vielmehr eine eigenständige Bedeutung behalten und ist entsprechend - wie auch das Steueramt der Stadt Zürich zugesteht - autonom, d.h. ohne Rückgriff auf allfällige einschränkende Voraussetzungen von
Art. 24 Abs. 3 und 3
quater
StHG
auszulegen (vgl. auch SCHMID, a.a.O., § 12 Rz. 73 und 82).
5.4
Es spricht nach dem Gesagten nichts dagegen, den Aufschub von Grundstückgewinnsteuern bei der Umstrukturierung von Einrichtungen der Personalvorsorge - wie schon die Vorinstanz - primär nach der speziell auf Vorsorgeeinrichtungen zugeschnittenen Regel von
Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG
zu prüfen. Dies schliesst allerdings einen Steueraufschub gestützt auf die allgemeinen Umstrukturierungsregeln von
Art. 24 Abs. 3 und Abs. 3
ter
StHG
bzw.
§ 67 Abs. 1 StG
/ZH nicht aus (vgl. in diesem Sinne auch BAUER-BALMELLI/HARBEKE, a.a.O., S. 492 f.; SCHMID, a.a.O., § 12 Rz. 75; WALDBURGER, a.a.O., S. 322). Offenbleiben kann, ob
Art. 80 Abs. 4 BVG
direkt anwendbares Bundesrecht darstellt oder aber als blosser Harmonisierungsauftrag an die kantonalen Gesetzgeber verstanden werden muss (in letztere Richtung weisen
BGE 126 I 76
E. 1 und
BGE 116 Ia 264
E. 3d, ohne dass die Frage dort mit Blick auf
Art. 80 Abs. 4 BVG
jedoch umfassend geprüft worden wäre; ausführlich zu dieser Frage WALDBURGER, a.a.O., S. 321); sollte Letzteres der Fall sein, wäre die Bestimmung in Ermangelung einer kantonalen Umsetzungsvorschrift als kantonales Ersatzrecht direkt anzuwenden, wie die Vorinstanz dies angenommen hat (vgl. LINDER/LAMPRECHT, Investitionen von Vorsorgeeinrichtungen in Anlagestiftungen mittels Immobilien-Sacheinlage, StR 62/2007 S. 2 ff., S. 7).
6.
Nachzugehen ist somit der Frage, wie der Begriff der "Aufteilung" im Sinne von
Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG
zu verstehen ist und ob die vorliegend interessierende Transaktion (vgl. E. 3.1 und 3.2 hiervor) darunter subsumiert werden kann.
6.1
Die Vorinstanz bejahte das Vorliegen einer "Aufteilung". Sie begründete dies damit, dass die Vermögensverwaltung wesentlicher Bestandteil der Geschäftstätigkeit jeder Vorsorgeeinrichtung sei. Gemäss
Art. 71 Abs. 1 BVG
hätten Vorsorgeeinrichtungen dabei
BGE 148 II 259 S. 267
die Sicherheit der Anlagen, die angemessene Risikoverteilung, die Erzielung eines genügenden Ertrags und die Deckung des voraussehbaren Bedarfs an flüssigen Mitteln im Auge zu behalten. Es könne davon ausgegangen werden, dass sich die Beschwerdegegnerin bei ihrem Entscheid, sämtliche ihrer Liegenschaften auf die Zürich Anlagestiftung zu übertragen, an diesen Grundsätzen orientiert habe. Mit Blick darauf, dass sie eine Optimierung der Verwaltung ihres Liegenschaftenvermögens beabsichtigt habe, dabei nicht nur eine einzige oder vereinzelte Liegenschaft, sondern ihr gesamtes Immobilienportfolio übertragen habe und Vorsorgeeinrichtungen keinem (doppelten) Betriebserfordernis unterliegen würden, könne durchaus von einer Reorganisation der Vermögensverwaltung im Sinne einer steuerlichen Umstrukturierung gesprochen werden. Die zivilrechtlich als Vermögensübertragung im Sinn von
Art. 98 FusG
ausgestaltete Transaktion komme wirtschaftlich einer Ausgliederung gleich, die sich unter den Aufteilungsbegriff subsumieren lasse. Es sei davon auszugehen, dass der Zweck des Vorsorgevermögens bei der Übertragung vollumfänglich erhalten geblieben sei; auch sei unbestritten, dass die Verkehrswerte der übertragenen Liegenschaften vollumfänglich mittels Ausgabe von Ansprüchen an der Anlagegruppe "I." abgegolten worden seien, womit bei der Übertragung die Rechte und Ansprüche der Versicherten gewahrt geblieben seien.
6.2
Das Steueramt der Stadt Zürich wendet gegen die Würdigung der Vorinstanz zusammengefasst ein, dass Vorsorgeeinrichtungen gemäss Art. 23 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit
Art. 23 Abs. 1 lit. d StHG
grundsätzlich den kantonalen Grundstückgewinnsteuern unterliegen würden; es sei aber naheliegend, dass der Gesetzgeber bei
Art. 80 Abs. 4 BVG
zumindest in gewissen Fällen auf die Erhebung von Grundsteuern habe verzichten wollen, wenn die Vorsorgeeinrichtung aus rechtlichen bzw. vordefinierten Gründen gezwungen sei, Grundstücke zu übertragen.
Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG
sei nur auf solche Fälle zugeschnitten, weshalb nur Teilliquidationen bzw. Gesamtliquidationen als Aufteilungen gelten könnten.
6.3
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem
BGE 148 II 259 S. 268
die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (
BGE 144 V 333
E. 10.1;
BGE 143 II 685
E. 4;
BGE 142 V 442
E. 5.1).
6.4
6.4.1
Der in
Art. 80 Abs. 4 BVG
enthaltene Begriff der "Aufteilung" (frz. "division"; it. "divisione") wird im BVG - wie oben bereits erwähnt (vgl. E. 4.3 hiervor) - nicht näher ausgeführt. Im FusG wird der Begriff zwar im Zusammenhang mit der Spaltung (frz. "scission"; it. "scissione") von Gesellschaften verwendet (vgl.
Art. 29 lit. a FusG
;
Art. 37 lit. b FusG
; vgl. in der französischen und italienischen Sprachfassung ferner
Art. 38 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 sowie
Art. 51 Abs. 3 FusG
); er bezeichnet jedoch keinen eigentlichen Umstrukturierungstatbestand. Rein grammatikalisch ist eine breite Anwendung des Begriffs auf sämtliche Konstellationen denkbar, in denen - unter Beibehaltung von Vermögenssubstrat bei der abgebenden juristischen Person (vgl. auch
Art. 29 lit. b FusG
) - Vermögen auf einen anderen Rechtsträger übertragen wird. Bei einem solchen Begriffsverständnis kann sich der Aufteilungsbegriff sowohl auf echte bzw. eigentliche Umstrukturierungen (d.h. Umstrukturierungen mit mitgliedschaftsrechtlicher Komponente, insbesondere in Form der Spaltung), als auch auf uneigentliche bzw. unechte Umstrukturierungen beziehen (vgl. zu diesen Begriffen VON DER CRONE/GERSBACH/KESSLER/VON DER CRONE/INGBER, Das Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2017, § 10 Rz. 1381 ff.; MARKUS WEIDMANN, in: Umstrukturierungen, a.a.O., § 1 Rz. 1). Im Sinne einer Negativabgrenzung zu beachten ist, dass in
Art. 80 Abs. 4 BVG
auch der Begriff der "Veräusserung" verwendet wird; unter diesem Gesichtspunkt des Wortlauts von
Art. 80 Abs. 4 BVG
kann die "Aufteilung" deshalb nicht jede Übertragung von Vermögen umfassen; keine "Aufteilung" ist insbesondere bei einem Verkauf von Immobilien anzunehmen.
BGE 148 II 259 S. 269
6.4.2
Hintergrund der Regelung von
Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG
(im ursprünglichen bundesrätlichen Gesetzesentwurf: Art. 76 E-BVG) bildete der Gedanke, dass im Interesse der vollen Zweckerhaltung des Vorsorgevermögens bei der blossen Umstrukturierung einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge auf die Erhebung der Grundstückgewinnsteuern verzichtet werden sollte (vgl. Botschaft vom 19. Dezember 1975 zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1976 I 149 ff., 214). Dies legt die Auffassung nahe, dass der Aufschub der Grundstückgewinnsteuer bei der Übertragung von Immobilien im Rahmen einer Umstrukturierung von Einrichtungen der Personalvorsorge aufgrund von
Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG
grundsätzlich zu gewähren ist, solange der Immobilienbestand dem bisherigen Vorsorgezweck verhaftet bleibt (vgl. auch MAUTE/STEINER/RUFENER/LANG, Steuern und Versicherungen, Überblick über die steuerliche Behandlung von Versicherungen, 3. Aufl. 2011, S. 136). Die hier interessierende Transaktion ist insbesondere mit Blick auf diesen Zweckgedanken zu beurteilen; dass Anlagestiftungen im BVG erst seit dem 1. Januar 2012 geregelt sind (vgl.
Art. 53g-k BVG
), ändert am Zweck von
Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG
nichts.
6.4.3
Aufgrund der Materialien lässt sich nicht ohne Weiteres rekonstruieren, welche konkreten Konstellationen der Gesetzgeber unter den Begriff der "Aufteilungen" subsumieren wollte. Der Normzweck von
Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG
lässt jedoch den Schluss zu, dass eine "Aufteilung" im Sinne von
Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG
nicht an eine bestimmte Umstrukturierungsform gebunden ist und sich auch nicht zwingend im Rahmen einer Teil- bzw. Vollliquidation abspielen muss; insoweit deckt sich die Konzeption des BVG mit derjenigen des FusG (vgl. auch Botschaft FusG, a.a.O., 4369 und 4371). Entscheidend ist jedoch, dass der Immobilienbestand dem bisherigen Vorsorgezweck verhaftet bleibt. Davon kann nur ausgegangen werden, wenn der konkret in Frage stehende Immobilienbestand auch nach der "Aufteilung" der Vorsorgeeinrichtung weiterhin (auch) den in der betreffenden Einrichtung angeschlossenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern dient. Kein Anwendungsfall von
Art. 80 Abs. 4 BVG
liegt damit vor, wenn eine Pensionskasse ihren Immobilienbestand an eine andere Pensionskasse verkauft (vgl. analog mit Blick auf die fusionsrechtlichen Umstrukturierungstatbestände
BGE 138 II 557
E. 6.4); die betreffenden Liegenschaften dienen dann zwar weiterhin einem
BGE 148 II 259 S. 270
Vorsorgezweck, werden jedoch veräussert (vgl. E. 6.4.1 hiervor) und haben damit einen anderen "Destinatärskreis". Ebenfalls nicht anwendbar ist
Art. 80 Abs. 4 BVG
bei einer blossen Ersatzbeschaffung, bei dem nicht die Reorganisation des gesamten Betriebs oder Teilbetriebs in Frage steht (vgl. Urteil 2C_340/2011 vom 1. Februar 2012 E. 2.3).
6.4.4
Keine weiteren Erkenntnisse ergeben sich aus dem Urteil 2C_945/2013 vom 22. Mai 2014, in dem mit Blick auf die Handänderungssteuer des Kantons Basel-Stadt ebenfalls die Frage zu beurteilen war, inwiefern ein "Immobilien Asset Swap" unter den Begriff der "Aufteilung" (vgl. § 4 Abs. 1 lit. e des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 26. Juni 1996 über die Handänderungssteuer in der bis 8. Dezember 2004 gültigen Fassung) fallen kann. Zum einen beurteilte das Bundesgericht die (verneinende) Antwort der letzten kantonalen Instanz in jenem Urteil nur unter Willkürgesichtspunkten (vgl. Urteil 2C_945/2013 vom 22. Mai 2014 E. 3); zum anderen erwog das kantonale Urteil in jenem Fall ausdrücklich, dass die betreffende Bestimmung des kantonalen Handänderungssteuerrechts enger gefasst sei als die Bestimmung von
Art. 80 Abs. 4 BVG
(vgl. Urteil 2C_945/2013 vom 22. Mai 2014 E. 3.2).
6.4.5
Damit fragt sich, ob die hier interessierende Transaktion als "Aufteilung" im Sinne von
Art. 80 Abs. 4 BVG
angesehen werden kann.
6.4.5.1
Festzustellen ist im Ausgangspunkt, dass die Beschwerdegegnerin mit der hier interessierenden Transaktion ihren gesamten Immobilienbestand übertragen und nicht eine blosse Ersatzbeschaffung vorgenommen hat. Sie hält die streitbetroffenen Immobilien seit der Übertragung auf die Zürich Anlagestiftung nicht mehr direkt, sondern nur noch indirekt, indem sie über Ansprüche an der Anlagegruppe "I." der Zürich Anlagestiftung verfügt; an der betreffenden Anlagegruppe der Zürich Anlagestiftung sind neben der Beschwerdegegnerin überdies noch weitere Vorsorgeeinrichtungen berechtigt. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz bezweckt die Zürich Anlagestiftung die kollektive Anlage und Verwaltung von ausschliesslich der Personalvorsorge dienendem Vermögen (vgl. auch Sachverhalt Bst. A.b). Auch wenn die streitbetroffenen Liegenschaften nicht mehr allein der beruflichen Vorsorge der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Unternehmen A. dienen, sondern auch derjenigen von Arbeitnehmerinnen und
BGE 148 II 259 S. 271
Arbeitnehmern anderer Arbeitgeber, kann damit - im Unterschied etwa zu Liegenschaftsverkäufen zwischen verschiedenen Vorsorgeeinrichtungen (vgl. E. 6.4.3 hiervor) - gesagt werden, dass die Liegenschaften im bisherigen Vorsorgekreislauf verhaftet bleiben; zusammen genommen verfügen die Vorsorgeeinrichtungen, die an der Anlagegruppe "I." beteiligt sind, nach der hier interessierenden Transaktion über nicht mehr und nicht weniger als vor der jeweiligen Übertragung der Grundstücke auf die Zürich Anlagestiftung.
6.4.5.2
Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die bei der Beschwerdegegnerin angeschlossen sind, profitieren von der vorliegend interessierenden "Umstrukturierung" insofern, als sie (indirekt) an den Erträgen weiterer Liegenschaften beteiligt werden, die von anderen Vorsorgeeinrichtungen in die Zürich Anlagestiftung eingebracht worden sind. Durch die breitere Streuung ist für sie das Anlagerisiko erheblich vermindert (vgl. in diesem Zusammenhang insbesondere die Vorschrift von
Art. 54b Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]
, wonach sich Anlagen in Immobilien bezogen auf das Gesamtvermögen höchstens auf 5 Prozent pro Immobilie belaufen dürfen); zudem besteht die Aussicht, dass sich aufgrund des bei der Zürich Anlagestiftung zusammengefassten Immobilienbestands Skalierungseffekte ergeben, durch die sich der auf dem Vorsorgevermögen anfallende Verwaltungsaufwand vermindern lässt. Insofern kann gesagt werden, dass der Entscheid des Stiftungsrats der Beschwerdegegnerin, die streitbetroffenen Grundstücke in die Zürich Anlagestiftung einzubringen, den Anlagegrundsätzen der angemessenen Risikoverteilung, der Sicherheit und des genügenden Ertrags entspricht (
Art. 71 Abs. 1 BVG
; vgl. auch
Art. 50 Abs. 2 und 3 BVV 2
). Es würde dem gesetzgeberischen Zweckgedanken (vgl. E. 6.4.2 hiervor) zuwiderlaufen, Transaktionen von der Art der vorliegenden mit Grundstückgewinnsteuern zu belasten (so auch MAUTE/STEINER/RUFENER/LANG, a.a.O., S. 137; OLIVIER MARGRAF, Steuerfolgen im Zusammenhang mit der Übertragung von Liegenschaften zwischen [steuerbefreiten] Vorsorgeeinrichtungen, StR 66/2011 S. 748 ff., S. 750; LUDWIG/TAROLLI SCHMIDT, in: Zürcher Kommentar zum FusG, Frank Vischer [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, Anhang: Steuern / Fusion, Umwandlung und Vermögensübertragung von Vorsorgeeinrichtungen, Rz. 1 Fn. 2; Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Kaufmann [03.3175] vom 21. März 2003, März 2006, S. 12 f.).
BGE 148 II 259 S. 272
6.5
Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten zu Recht angenommen, dass vorliegend der Steueraufschubtatbestand von
Art. 80 Abs. 4 BVG
erfüllt ist. Ob daneben auch aufgrund von
§ 67 Abs. 1 StG
/ZH von der Steuerneutralität der streitbetroffenen Transaktion auszugehen ist, kann offenbleiben. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
148 II 198
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Pro Natura, Schweizerischer Bund für Naturschutz und Mitb. gegen Bezirk Schwyz sowie gegen Gemeinderat Ingenbohl und Regierungsrat des Kantons Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_453/2020 / 1C_693/2020 vom 21. September 2021

regeste:
Regeste
Festlegung des Gewässerraums der Muota im BLN-Gebiet Nr. 1606 gemäss
Art. 41a Abs. 1 GSchV
.
Die Mindestbreite des Gewässerraums eines Fliessgewässers bestimmt sich in Landschaften von nationaler Bedeutung nach Art. 41a Abs. 1 (und nicht Abs. 2) GSchV, wenn für das Gebiet gewässerbezogene Schutzziele gelten. Dies ist vorliegend der Fall: Das Objektblatt für das BLN-Gebiet Nr. 1606 enthält Schutzziele für die Gewässer und ihre Uferräume; diese sind auch auf das Teilgebiet Rigi, in dem sich die Muota befindet, anwendbar (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 148 II 198 S. 199
A.
Der Bezirk Schwyz ist Eigentümer der Liegenschaft KTN 661 in Ingenbohl (36'314 m
2
). Darauf befinden sich ein Campingplatz sowie - im Südosten, an der Mündung der Muota in den Vierwaldstättersee - ein Kiesverladeplatz (Nauenhafen). Die Parzelle liegt im Teilraum Rigi des Objekts Nr. 1606 "Vierwaldstättersee mit Kernwald, Bürgenstock und Rigi" des Bundesinventars der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN). Im Westen und Norden grenzt sie an das Flachmoorobjekt von nationaler Bedeutung Nr. 2906 "Hopfräben", im Süden an den Vierwaldstättersee und im Osten an die Hopfräbenstrasse und die Muota.
B.
(Erneuerung des Campingplatzes; Verfahren 1C_453/2020).
C.
Die grundeigentümerverbindliche Festlegung des Gewässerraums am rechten (westlichen) Ufer der Muota ist Gegenstand einer Nutzungsplanrevision der Gemeinde Ingenbohl. Eine erste Auflage erfolgte am 14. März 2014, eine 2. Auflage mit geänderten Unterlagen am 28. Oktober 2016. Am rechten Muota-Ufer ist ein Gewässerraum von 15 m vorgesehen; im Bereich des Campingplatzes beträgt er bis zu 20 m. Die dagegen erhobene gemeinsame Einsprache des WWF Schweiz, des Schweizer Heimatschutzes, Pro Natura, der Stiftung Landschaftsschutz Schweiz und des Landschaftsverbands Vierwaldstättersee wies der Gemeinderat Ingenbohl am 17. Juli 2017 ab.
Dagegen gelangten die genannten Verbände mit Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Schwyz. Dieser wies die Beschwerde am 23. Oktober 2018 ab, soweit er darauf eintrat. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Verbände wies das Verwaltungsgericht am 24. April 2019 ab.
Mit Abstimmung vom 9. Februar 2020 nahmen die Stimmberechtigten der Gemeinde Ingenbohl die Teilrevision der Nutzungsplanung an. Diese wurde vom Regierungsrat am 18. August 2020 genehmigt. Mit Einzelrichterentscheid vom 9. November 2020 eröffnete das Verwaltungsgericht seinen Entscheid vom 24. April 2019 fristauslösend mit einer Rechtsmittelbelehrung und stellte fest, dass der regierungsrätliche Genehmigungsentscheid keinen Anlass für eine inhaltliche Koordination gebe.
BGE 148 II 198 S. 200
D.
Gegen die verwaltungsgerichtlichen Entscheide vom 24. April 2019 und vom 9. November 2020 haben der WWF Schweiz, Pro Natura Schweiz und die Stiftung Landschaftsschutz am 10. Dezember 2020 gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben (Verfahren 1C_693/2020).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt die Urteile des Verwaltungsgerichts Schwyz vom 9. November 2020 und vom 24. April 2019 auf und weist die Sache an den Gemeinderat Ingenbohl zurück, um den Gewässerraum am rechten Ufer der Muota (vom See bis und mit KTN 473) im Sinne der Erwägungen neu festzulegen.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
4.
Streitig ist zunächst, welche Bestimmung vorliegend zur Anwendung kommt: Das Verwaltungsgericht hielt
Art. 41a Abs. 2 GSchV
(SR 814.201) für einschlägig; die Beschwerdeführer und das Bundesamt für Umwelt (BAFU) verlangen eine Berechnung nach
Art. 41a Abs. 1 GSchV
.
4.1
Abs. 1 ist anwendbar in Biotopen von nationaler Bedeutung, in kantonalen Naturschutzgebieten, in Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung, in Wasser- und Zugvogelreservaten von internationaler oder nationaler Bedeutung sowie, bei gewässerbezogenen Schutzzielen, in Landschaften von nationaler Bedeutung und kantonalen Landschaftsschutzgebieten.
Der streitige Abschnitt der Muota liegt im BLN-Gebiet Nr. 1606, d.h. in einer Landschaft von nationaler Bedeutung. Im Objektblatt (Ziff. 3) werden die Schutzziele für das gesamte Inventargebiet definiert. Diese enthalten verschiedene Ziele, die sich (nur oder auch) auf Gewässer beziehen:
3.2 Die vielfältige Seen- und Berglandschaft in ihrer Authentizität erhalten.
(...)
3.5 Das Mosaik aus gestalteten und genutzten Landschaften und natürlichen Lebensräumen erhalten.
3.6 Die Feucht- und Trockenlebensräume in ihrer Qualität sowie ökologischen Funktion und mit ihren charakteristischen Pflanzen- und Tierarten erhalten.
3.7 Die Gewässer und ihre Lebensräume in einem natürlichen und naturnahen Zustand erhalten.
BGE 148 II 198 S. 201
3.8 Die natürlichen Seeufer, die Flachwasserzonen und die Unterwasserwiesen mit ihren charakteristischen Pflanzen- und Tierarten erhalten.
(...)
3.10 Die ökologische Vernetzung der Lebensräume erhalten.
Für den Teilraum 3 Rigi werden in Ziff. 9 mehrere nicht gewässerbezogene Schutzziele aufgeführt und abschliessend festgehalten:
Die Schutzziele für das gesamte Gebiet des BLN-Objektes 1606 sind auch für diesen Teilraum gültig.
4.2
Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass für den Teilraum Rigi - anders als für den Teilraum 6 (Kernwald und Alpnachersee) - spezifische gewässerbezogene Schutzziele fehlten. Zwar werde ausdrücklich auf die Geltung der allgemeinen Schutzziele verwiesen. Dieser Verweis finde sich jedoch gleichermassen bei den Schutzzielen aller sechs Teilräume. Das BLN-Objekt Nr. 1606 sei mit einer Fläche von rund 37 km
2
sehr gross und heterogen; den allgemeinen Schutzzielen komme daher nur Leitliniencharakter zu; sie könnten nicht Geltung für den gesamten Perimeter beanspruchen (mit Verweis auf SCHIBLI/BÜHL, Revision der VBLN und zu erwartende Auswirkungen, URP 2016 S. 671). Würde man der Auffassung der Beschwerdeführer folgen, wäre im Bereich des gesamten BLN-Objekts die Gewässerraumausscheidung undifferenziert nach
Art. 41a Abs. 1 GSchV
vorzunehmen. Ein solch pauschales Vorgehen könne jedoch nicht Sinn und Zweck dieser Bestimmung entsprechen und würde die spezifischen gewässerbezogenen Schutzziele der Teilräume weitgehend obsolet machen.
Der Regierungsrat und die Gemeinde Ingenbohl teilen diese Auffassung: Es wäre realitätsfremd, im gesamten BLN-Gebiet Nr. 1606, das auch grössere Siedlungsgebiete umfasse, die Gewässerräume nach
Art. 41a Abs. 1 GSchV
festzulegen.
4.3
Art. 41a Abs. 1 GSchV
verlangt gewässerbezogene Schutzziele. Vorliegend beziehen sich die Ziff. 3.2, 3.7 und 3.8 des betreffenden Objektblatts explizit auf Gewässer und ihre Lebensräume; weitere Schutzziele (z.B. Ziff. 3.6 Feuchtlebensräume, Ziff. 3.10 ökologische Vernetzung) sind zumindest auch auf die Gewässer und ihre Uferräume anwendbar. Diese Schutzziele sind auf das Teilgebiet Rigi, in der sich die Muota befindet, anwendbar: Zum einen wird in Ziff. 9 ausdrücklich auf die allgemeinen Schutzziele verwiesen; zum anderen beziehen sich diese z.T. auf Lebensräume (wie die in Ziff. 3.8 genannten Flachwasserzonen und Unterwasserwiesen), die nur im
BGE 148 II 198 S. 202
Teilgebiet Rigi vorkommen (vgl. Objektblatt Ziff. 8.3 S. 18). Die vom Verwaltungsgericht zitierte Aussage von SCHIBLI/BÜHL bezieht sich auf die allgemeinen Schutzziele nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung vom 29. März 2017 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (VBLN; SR 451.11) und nicht auf die im Objektblatt für jedes BLN-Objekt verbindlich festgelegten spezifischen Schutzziele (vgl.
Art. 1 Abs. 2 VBLN
und SCHIBLI/BÜHL, a.a.O., S. 671 und 675 f.).
4.4
Die breiteren Gewässerräume gemäss
Art. 41a Abs. 1 GSchV
gewährleisten die Freihaltung des für die Förderung der Biodiversität erforderlichen minimalen Raumbedarfs und dessen extensive Bewirtschaftung (vgl.
Art. 41c Abs. 1, 3 und 4 GSchV
). Dies ist grundsätzlich auch innerhalb von Siedlungsgebieten sinnvoll. Bestehende Bauten geniessen ohnehin Bestandesschutz (vgl.
Art. 41c Abs. 2 GSchV
), und es besteht die Möglichkeit, den Gewässerraum in dicht überbauten Gebieten (z.B. Zentrumsgebieten) zu reduzieren (vgl.
Art. 41a Abs. 4 lit. a GSchV
) und Ausnahmebewilligungen zu erteilen (vgl. Art. 41c Abs. 1 lit. a und a
bis
GSchV).
4.5
Nach dem Gesagten ist vorliegend
Art. 41a Abs. 1 GSchV
anwendbar.


header:
Urteilskopf
148 V 348
31. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. SA gegen Bundesamt für Gesundheit (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_400/2021 vom 20. April 2022

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1 und 2 KVG
; Art. 65b Abs. 2 lit. a,
Art. 65d Abs. 1 und 2 KVV
;
Art. 34a
bis
, 34d und 34e KLV
; dreijährliche Überprüfung der Aufnahmebedingungen eines Medikaments in die Spezialitätenliste; Auslandpreisvergleich (APV).
Bei dem im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen eines Medikaments mit Blick auf das Wirtschaftlichkeitskriterium vorzunehmenden Auslandpreisvergleich ist ein ausländisches Erzeugnis pharmazeutisch identischer (Wirkstoff-)Zusammensetzung, Darreichungsform und Anwendung heranzuziehen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 148 V 348 S. 349
A.
A.a
Die A. SA (nachfolgend: A.) ist Zulassungsinhaberin des vom Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic) zugelassenen Arzneimittels B., welches seit 15. März 1995 in zwei Packungsgrössen (B. Creme Tb u g und B. Creme Tb u g) auf der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste, SL) figuriert. Es dient der Prophylaxe und Behandlung von (...) sowie der medizinischen Behandlung von (...).
A.b
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) teilte der A. mit Rundschreiben vom 13. Dezember 2017 mit, dass B. der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen der in der SL gelisteten Präparate unterzogen werde, und ersuchte um Eingabe der dafür erforderlichen Daten in die bereitgestellte Internet-Applikation bis 15. Februar 2018. Insbesondere wurden Angaben zur Wirksamkeit und Zweckmässigkeit sowie mit Blick auf das Kriterium der Wirtschaftlichkeit zu den Grundlagen des von der Zulassungsinhaberin vorgenommenen therapeutischen Quervergleichs (TQV) und Auslandpreisvergleichs (APV) gefordert. Die A. machte daraufhin bezüglich des APV geltend, das Arzneimittel befinde sich in den Referenzländern nicht im Handel. Das BAG hielt dem entgegen, dass in Frankreich C.B. Creme u g zu Euro v gelistet sei; allein die Tatsache, dass C.B. in Frankreich als Medizinprodukt und nicht als Arzneimittel zugelassen sei, spreche nicht gegen dessen Verwendung als Vergleichspräparat von B., da es sich pharmazeutisch um das identische Produkt handle. Mit Verfügung vom 9. April 2019 nahm das BAG den APV in diesem Sinne vor und setzte die ab w geltenden Preise wie folgt fest: B. Creme/Creme Tb u g neu Fr. x (Publikumspreis [PP]; bisher Fr. x) bzw. B. Creme/Creme Tb u g neu Fr. x (PP; bisher Fr. x).
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 26. Mai 2021 ab.
C.
Die A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und sinngemäss beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Verfügung des BAG vom 9. April 2019 seien die bisherigen PP von B. beizubehalten und weiterhin wie folgt festzulegen: Creme Tb u g zu Fr. x und Creme Tb u g zu Fr. x; eventuell sei die Sache an das BAG zurückzuweisen. Ferner sei der Beschwerde die - superprovisorisch anzuordnende - aufschiebende Wirkung zu gewähren.
BGE 148 V 348 S. 350
Das BAG verzichtet unter Hinweis auf das vorinstanzliche Urteil und seine vorangegangenen Ausführungen auf eine Stellungnahme.
D.
Mit Verfügung vom 29. Juli 2021 ordnete die Instruktionsrichterin bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung einen Vollzugsstopp an.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Im Streit steht die Frage, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die vom Beschwerdegegner am 9. April 2019 auf w verfügte Senkung der Preise des Medikaments B. bestätigt hat.
(...)
4.
4.1
Anlässlich des APV wird mit dem gleichen Arzneimittel in den Referenzländern verglichen, unabhängig von der Bezeichnung des Arzneimittels im Referenzland, der Zulassungsinhaberin im Referenzland, der Vergütung im Referenzland und unabhängig davon, ob die Schweizer Zulassungsinhaberin einen Einfluss auf den Fabrikabgabepreis (FAP) im Referenzland hat. Als gleiche Arzneimittel gelten Originalpräparate mit gleichem Wirkstoff und derselben Darreichungsform (
Art. 34a
bis
Abs. 2 KLV
[SR 832.112.31]). Abs. 3der gleichen Norm hält fest, dass unterschiedliche Indikationen in der Schweiz und in den Referenzländern nicht berücksichtigt werden.
4.2
4.2.1
Das BAG führt in dem von ihm herausgegebenen Handbuch betreffend die Spezialitätenliste (SL), Ausgabe 2017 (fortan: SL-Handbuch, abrufbar unter
www.bag.admin.ch
; zum rechtlichen Stellenwert vgl.
BGE 145 V 289
E. 5.4.2 mit Hinweisen), zum APV erläuternd aus, verglichen werde grundsätzlich mit dem gleichen Arzneimittel in den Referenzländern, unabhängig von der Bezeichnung des Arzneimittels im Referenzland, der Zulassungsinhaberin im Referenzland, der Vergütung im Referenzland und unabhängig davon, ob die Schweizer Zulassungsinhaberin einen Einfluss auf den FAP im Referenzland habe. Das massgebliche Unternehmen könne also beispielsweise auch eine Tochtergesellschaft, eine Lizenznehmerin oder eine Rechtsnachfolgerin (etwa durch Fusion oder den Verkauf der Vertriebsrechte) sein. Als gleiche Arzneimittel
BGE 148 V 348 S. 351
gälten Präparate mit gleicher Wirkstoffzusammensetzung und derselben Darreichungsform (Ziff. C.3.7). Ferner würden - so Ziff. C.3.8 SL-Handbuch - unterschiedliche Indikationen in der Schweiz und in den Referenzländern nicht berücksichtigt, wenn die Zulassung der Arzneimittel in der Schweiz und in den Referenzländern auf denselben klinischen Studien beruhten. Der APV werde unabhängig von der Breite der Anwendung in den Referenzländern herangezogen. Im Gegenzug werde darauf verzichtet, den APV nur eingeschränkt zu berücksichtigen, wenn die Indikation in der Schweiz breiter sei.
4.2.2
In den "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" zu den KVV- und KLV-Änderungen per 1. Juni 2015, ebenfalls vom BAG erstellt (nachfolgend: Kommentar BAG, abrufbar unter
www.bag.admin.ch
; zum rechtlichen Stellenwert entsprechender bundesamtlicher Kommentierungen siehe
BGE 145 V 289
E. 5.4.2 mit Hinweisen), wird unter Ziff. 2.2 "Andere Vertriebsgesellschaften und Indikationen in den Referenzländern (
Art. 34a KLV
)" folgendes ausgeführt:
"Grosse, weltweit tätige Pharma-Unternehmen vertreiben ihre Arzneimittel in sämtlichen Ländern der Welt selber. Insbesondere bei kleineren Unternehmen oder bei älteren Arzneimitteln kommt es jedoch vor, dass die Arzneimittel oder zumindest die Vertriebslizenzen an unterschiedliche Vertriebsgesellschaften verkauft werden. Bisher war auf der Stufe des Handbuches betreffend die SL geregelt, dass der FAP eines Referenzlandes auch dann zu berücksichtigen ist, wenn die Zulassungsinhaberin in der Schweiz und die Zulassungsinhaberin in einem Referenzland nicht zum selben Unternehmen gehören. Dies hat insbesondere im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre, die seit dem Jahr 2012 durchgeführt wird, zu Unklarheiten geführt. Das BAG hat festgestellt, dass einzelne Zulassungsinhaberinnen in der Schweiz dem BAG die FAP der Referenzländer nicht bekannt gegeben haben, da sie die Arzneimittel in den Referenzländern nicht (mehr) selber vertreiben. Die Zulassungsinhaberinnen haben ihr Vorgehen damit begründet, dass sie diesfalls keinen Einfluss auf die Preisbildung der Referenzländer hätten. Entscheidend für die Durchführung des APV ist jedoch nicht, ob eine Zulassungsinhaberin die Preisbildung in den Referenzländern beeinflussen kann, sondern was ein Arzneimittel in den Referenzländern effektiv kostet. Entsprechend soll nun auf Verordnungsstufe eindeutig geregelt werden, dass der FAP eines
BGE 148 V 348 S. 352
Arzneimittels in einem Referenzland in jedem Fall zu berücksichtigen ist, unabhängig davon, von wem das Arzneimittel im Referenzland vertrieben wird. Zudem wird geregelt, wie das BAG die FAP aus den Referenzländern von Amtes wegen bestimmen kann, wenn eine Zulassungsinhaberin diese nicht einreichen will oder kann. Auf Verordnungsstufe werden dazu für Länder, die keinen FAP, sondern nur den Grosshandelspreis oder Apothekeneinstandspreis publizieren, Grosshandelsmargen festgelegt (vgl. Kap. II, Ziff. 2.1). Das BAG wird im Handbuch betreffend die SL die von ihm verwendeten Quellen (Homepages) für die Preise der Referenzländer festlegen. Arzneimittel können sich zudem hinsichtlich ihrer Zulassung in der Schweiz und den Referenzländern unterscheiden. So kann ein Arzneimittel in der Schweiz zu einer breiteren Anwendung zugelassen sein als in den Referenzländern oder umgekehrt. Dies führt bei der Durchführung des APV zur Frage, ob der Preis eines solchen Arzneimittels vollumfänglich berücksichtigt werden kann, wenn sich aufgrund der unterschiedlichen Zulassung in den Ländern unterschiedliche Patientenpopulationen ergeben. Bisher war diese Frage nicht explizit geregelt. Das BAG wird künftig den FAP vollumfänglich berücksichtigen, unabhängig davon, ob sich die Indikationen des Originalpräparates in der Schweiz von den Indikationen desselben Originalpräparates in den Referenzländern unterscheiden. Dies gilt sowohl dann, wenn die Patientenpopulation in der Schweiz grösser ist als in den Referenzländern als auch im umgekehrten Fall."
5.
5.1
B. enthält, wie die Vorinstanz bereits festgestellt hat, gemäss Fachinformation pro 1 Gramm Creme y Milligramm D. und y Milligramm E. Das als Referenzprodukt beigezogene C.B. beinhaltet laut Angaben der Herstellerin z Prozent D. und z Prozent E. (abrufbar unter [...]). Ersteres Produkt dient der Prophylaxe und Behandlung von (...) sowie - auf ärztliche Verschreibung hin - der Behandlung von (...). C.B. gelangt als Salbe für (...) zur Anwendung. Während B. in der Schweiz als Arzneimittel zugelassen ist, befindet sich C.B. auf der französischen "Liste des Produits et Prestations", welche - so die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend - Parallelen zur schweizerischen Mittel- und Gegenständeliste (MiGeL; vgl. Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 KVG in Verbindung mit
Art. 20a KLV
und Anhang 2 KLV) aufweist.
5.2
Unstrittig verfügen beide Präparate über die gleiche Wirkstoffzusammensetzung (gleiche Inhaltsstoffe in gleicher Konzentration)
BGE 148 V 348 S. 353
und dieselbe Darreichungsform (Salbe). Es handelt sich daher, wie im angefochtenen Urteil rechtsfehlerfrei gefolgert, aus pharmazeutischer Sicht um identische Produkte. Dieser Umstand legt den Beizug von C.B. im Lichte der vorstehend zitierten rechtlichen Grundlagen zum APV nahe. Dass in Bezug auf die Bezeichnung der beiden Präparate ("B.", "C.B.") ein Unterschied besteht, vermag daran nichts zu ändern, spielt die Namensgebung doch - so
Art. 34a
bis
Abs. 2 Satz 1 KLV
unmissverständlich - bei der Wahl der jeweiligen ausländischen Referenzprodukte keine Rolle. Dies hat hier umso mehr zu gelten, als deren Benennung eine gewisse Ähnlichkeit ohnehin nicht abzusprechen ist. Was sodann die von der Beschwerdeführerin auch letztinstanzlich herausgestrichene Unterschiedlichkeit des Anwendungsgebiets anbelangt, ist dem mit Vorinstanz und Beschwerdegegner entgegenzuhalten, dass die Hauptindikation (Behandlung von [...]) weitgehend deckungsgleich ausfällt. Soweit in der Beschwerde auf die bei B. zusätzlich erwähnte verschreibungspflichtige Anwendung bei (...) - und damit auf die grössere Patientenpopulation in der Schweiz - hingewiesen wird, kann die Beschwerdeführerin daraus ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Beim APV werden, wie sich
Art. 34a
bis
Abs. 3 KLV
explizit entnehmen lässt (in diesem Sinne auch E. 4.2.1 und 4.2.2 hiervor), unterschiedliche Indikationen nicht berücksichtigt bzw. es wird darauf verzichtet, den FAP nur eingeschränkt zu berücksichtigen, wenn die Indikation hierzulande breiter ist. Ferner spricht auch die differierende Preisgestaltung der beiden Präparate nicht gegen einen Vergleich mit C.B. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut von
Art. 34a
bis
Abs. 2 KLV
als auch aus den hiervor wiedergegebenen eingehenden Erläuterungen des BAG zu diesem Punkt. Schliesslich wird C.B. von einem Unternehmen in Frankreich vertrieben (F.), das mit der Beschwerdeführerin gemäss eigener Aussage "verbunden" ist.
Diese Faktoren lassen mit Vorinstanz und Beschwerdegegner den Schluss zu, dass sich C.B. als Referenzprodukt im Rahmen des APV von B. eignet.
6.
6.1
Näher zu beleuchten ist nachfolgend jedoch die in der Beschwerde im Weiteren hervorgehobene Tatsache, dass B. in der Schweiz als Arzneimittel zugelassen ist, wohingegen C.B. in Frankreich lediglich den Status eines - nach Ansicht der Beschwerdeführerin nicht als Vergleichspräparat zulässigen - Medizinprodukts besitzt. Die zudem herausgestrichenen Punkte hinsichtlich des Anpreisens
BGE 148 V 348 S. 354
und Bewerbens von Heilwirkungen, der Einschränkungen der Abgabe- und Vertriebswege sowie der Publikumswerbung und der Notwendigkeit der vorgängigen ärztlichen Diagnose bzw. Überwachung sind unmittelbar Ausfluss dieser Unterscheidung.
6.2
Wie hiervor dargelegt, wird laut
Art. 34a
bis
Abs. 2 Satz 1 KLV
beim APV mit dem gleichen Arzneimittel in den Referenzländern verglichen. Als gleiche Arzneimittel gelten gemäss Satz 2 der Bestimmung Originalpräparate mit gleichem Wirkstoff und derselben Darreichungsform. Ziff. C.3.7 des SL-Handbuchs enthält den Vermerk, verglichen werde grundsätzlich mit dem gleichen Arzneimittel in den Referenzländern, wobei als gleiche Arzneimittel Präparate mit gleicher Wirkstoffzusammensetzung und derselben Darreichungsform gälten.
6.2.1
Gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21)
gelten als Arzneimittel Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen; zu den Arzneimitteln gehören auch Blut und Blutprodukte. Medizinprodukte stellen demgegenüber Produkte dar, die für die medizinische Verwendung bestimmt sind oder angepriesen werden und deren Hauptwirkung nicht durch ein Arzneimittel erreicht wird (
Art. 4 Abs. 1 lit. b HMG
in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Medizinprodukteverordnung vom 17. Oktober 2001 [in Kraft bis 25. Mai 2021], heute Art. 3 der Medizinprodukteverordnung vom 1. Juli 2020 [MepV; SR 812.213]).
6.2.2
Als Originalpräparat gilt nach
Art. 64a Abs. 1 KVV
(SR 832. 102) ein von Swissmedic als erstes mit einem bestimmten Wirkstoff zugelassenes Arzneimittel, einschliesslich aller zum gleichen Zeitpunkt oder später zugelassenen Darreichungsformen (vgl. auch Art. 4 Abs. 1 lit. a
sexies
HMG). Als Generikum gilt ein vom Institut zugelassenes Arzneimittel, das im Wesentlichen gleich ist wie ein Originalpräparat und das mit diesem auf Grund identischer Wirkstoffe sowie seiner Darreichungsform und Dosierung austauschbar ist (
Art. 64a Abs. 2 KVV
, Art. 4 Abs. 1 lit. a
septies
HMG).
6.3
Im Zentrum des APV steht nach
Art. 34a
bis
Abs. 2 und 3 KLV
der Vergleich des schweizerischen Arzneimittels mit einem
BGE 148 V 348 S. 355
ausländischen Erzeugnis pharmazeutisch identischer (Wirkstoff-)Zusammensetzung, Darreichungsform und Anwendung. Beide Präparate haben somit die - qualitativ identischen - Eigenschaften gemäss den in
Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG
umschriebenen Produkten aufzuweisen. Bejahendenfalls ist es von untergeordneter Bedeutung respektive für die Frage des Beizugs im Rahmen des APV nicht entscheidwesentlich, ob ein Präparat im Referenzland über das Prädikat "Arzneimittel" verfügt, d.h. von der zuständigen ausländischen Zulassungsbehörde formell nach Massgabe der dortigen Legaldefinition damit versehen wurde. Das "gleiche Arzneimittel" im Sinne von
Art. 34a
bis
Abs. 2 und 3 KLV
ist vielmehr auf Grund eines materiellen Verständnisses zu bestimmen.
6.3.1
Daran ändert nichts, dass in Satz 2 von
Art. 34a
bis
Abs. 2 KLV
von "Originalpräparaten" die Rede ist (anders Ziff. C.3.7 SL-Handbuch: "Präparate"), kann ein ausländisches Referenzprodukt diesem Begriff - im Sinne der in
Art. 64a Abs. 1 KVV
enthaltenen Definition - doch ohnehin nur sinngemäss entsprechen, was die Beschwerdeführerin denn auch selber einräumt. Zudem sieht die betreffende KLV-Bestimmung ausdrücklich vor, beim APV Arzneimittel "mit gleichem Wirkstoff und derselben Darreichungsform" gegenüberzustellen. Diese Umschreibung trifft auch auf die Generika gemäss
Art. 64a Abs. 2 KVV
(und Art. 4 Abs. 1 lit. a
septies
HMG) zu, welcher Umstand ebenfalls nicht auf eine unmittelbare Bezugnahme des in
Art. 34a
bis
Abs. 2 Satz 2 KLV
verwendeten Begriffs "Originalpräparate" auf
Art. 64a Abs. 1 KVV
(und Art. 4 Abs. 1 lit. a
sexies
HMG) hindeutet. Die vom Beschwerdegegner im SL-Handbuch mit der Bezeichnung "Präparate mit gleicher Wirkstoffzusammensetzung und derselben Darreichungsform" vorgenommene Präzisierung erscheint damit in allen Teilen sachgerecht.
6.3.2
Nichts Gegenteiliges lässt sich schliesslich den in der Beschwerde angeführten europarechtlichen Grundsätzen entnehmen, zumal diese ohnehin im Rahmen des APV nicht unmittelbar anwendbar sind. Vielmehr erfolgt die Entscheidung, ob ein Erzeugnis als Arzneimittel anzusehen ist oder nicht, ebenfalls länderautonom. Zwar seien - so etwa das von der Beschwerdeführerin zitierte Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 7. November 2019 (3 C 19.18, E. 13) - die Massstäbe für die Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen ein Produkt als Arzneimittel einzuordnen sei, unionsrechtlich und damit einheitlich vorgegeben. Die Bewertung der wissenschaftlichen Erkenntnisse und der Gefahren für die
BGE 148 V 348 S. 356
menschliche Gesundheit durch die jeweils zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten könne beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts aber zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.
Daraus lässt sich folgern, dass ein Produkt trotz identischer Wirkstoffzusammensetzung und gleichem Anwendungsgebiet in den EU-Mitgliedstaaten unterschiedlich eingestuft werden kann. Dieser Ansatz unterstreicht die hier vertretene Betrachtungsweise, wonach für die Vergleichbarkeit von Produkten im Rahmen von
Art. 34a
bis
Abs. 2 und 3 KLV
nicht deren jeweilige formelle Zulassung, sondern die qualitative Ähnlichkeit massgeblich ist.
6.4
Zusammenfassend ist somit die naturwissenschaftliche Sicht stärker zu gewichten als ein allenfalls divergierender Zulassungsstatus des Referenzprodukts im Vergleichsland.


header:
Urteilskopf
144 V 361
39. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_299/2018 vom 29. November 2018

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1 lit. b, aArt. 29 Abs. 1 und
Art. 42 Abs. 4 IVG
; Entstehung des Anspruchs auf eine Hilflosenentschädigung.
Beantwortung der in
BGE 137 V 351
E. 5.1 S. 361 offengelassenen Frage dahingehend, dass der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung jedenfalls den Ablauf der einjährigen Wartezeit in sinngemässer Anwendung von
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
voraussetzt (E. 6.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 362
BGE 144 V 361 S. 362
A.
A.a
A., geboren 1964, stammt aus X. und reiste am 19. August 1998 in die Schweiz ein. Vom 19. April bis 31. Oktober 1999 arbeitete er bei der B. AG. Am 5. November 1999 erlitt er einen ischämischen paramedianen Ponsinfarkt und ersuchte im Juli 2000 um Leistungen der Invalidenversicherung. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2000 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Anspruch mangels Erfüllung der einjährigen Mindestbeitragszeit. (...)
A.b
(...) Im Dezember 2009 ersuchte A. wiederum um eine Rente der Invalidenversicherung. (...) Am 27. März 2015 sprach ihm die IV-Stelle eine ganze Invalidenrente ab 1. Dezember 2009 zu; (...).
A.c
Am 29. November 2011 liess A. das Gesuch um Hilflosenentschädigung stellen. Die IV-Stelle veranlasste einen Abklärungsbericht vom 16. Februar 2012. Am 28. Juni 2012 wies die IV-Stelle den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung ab. Dies wurde vom Sozialversicherungsgericht mit Entscheid vom 20. Dezember 2013 und vom Bundesgericht mit Urteil 8C_117/2014 vom 3. Juli 2014 bestätigt.
A.d
Am 8. September/6. Oktober 2015 stellte A. erneut einen Antrag auf Zusprechung einer Hilflosenentschädigung. Gestützt auf den Abklärungsbericht vom 29. März 2016 verneinte die IV-Stelle am 17. Mai 2016 den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2016 wies die IV-Stelle das mit der Stellungnahme vom 27. April 2016 zum Vorbescheid vom 29. März 2016 eingereichte Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren ab.
B.
Das Sozialversicherungsgericht wies die gegen die Verfügung vom 17. Mai 2016 und die gegen die Verfügung vom 13. Dezember 2016 erhobenen Beschwerden nach Vereinigung der beiden Verfahren mit Entscheid vom 16. Februar 2018 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und ihm spätestens ab 1. Mai 2016 eine Hilflosenentschädigung
BGE 144 V 361 S. 363
sowie die unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren zuzusprechen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung sowie auf die unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren verneint hat.
(...)
6.
6.1
Der Versicherte beanstandet, die Vorinstanz habe eine Rechtsverweigerung begangen, indem sie über das Wartejahr nicht habe entscheiden wollen und mit der Offenhaltung des Schwebezustands der bei
BGE 137 V 351
offengelassenen Frage die Justizgewährleistung verletzt habe.
Diese Rüge ist unzutreffend. Die Vorinstanz hat sich nicht geweigert, einen Entscheid zu fällen. Sie hat sich denn auch zum diskutierten
BGE 137 V 351
geäussert und in E. 4.7 unzweideutig festgestellt, für die Entstehung des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung werde der Ablauf eines Wartejahres vorausgesetzt. Sie hat mithin die massgebliche Rechtsfrage beantwortet; dass dies nicht nach dem Wunsch des Beschwerdeführers im Sinne einer umfassenden Überprüfung einer Grundsatzfrage erfolgt ist, begründet keine Rechtsverweigerung.
6.2
6.2.1
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips (
Art. 6 EMRK
;
Art. 5 BV
), da die Fussnote bei
Art. 42 Abs. 4 IVG
erst nach den parlamentarischen Beratungen eingefügt worden sei.
6.2.2
Das Bundesgericht hat sich in
BGE 137 V 351
explizit zu dieser Fussnote geäussert und ist nach einlässlicher Auseinandersetzung mit den Materialien zu folgender Schlussfolgerung gekommen (
BGE 137 V 351
E. 4.5 S. 360):
"Nach dem Gesagten entspricht die in
Art. 42 Abs. 4 IVG
statuierte Verknüpfung von Hilflosenentschädigung und Rente nicht dem tatsächlichen Willen des Gesetzgebers. Dass es mit der Fussnote 188 'nur' zu einer redaktionellen Berichtigung gekommen ist, ändert nichts daran. Abgesehen
BGE 144 V 361 S. 364
von der grossen Gefahr, dass die Fussnote leicht überlesen wird, steht hier nicht die Zulässigkeit dieser formellen Korrektur zur Beurteilung, sondern der wahre materielle Gehalt der auszulegenden Bestimmung (vorne E. 4)."
6.2.3
Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was eine Abweichung von dieser im Rahmen einer Koordination nach
Art. 23 Abs. 2 BGG
ergangenen Rechtsprechung (vgl.
BGE 137 V 351
E. 5.1 S. 361) rechtfertigen würde. So ist darauf hinzuweisen, dass auch im angeführten Kommentar von ULRICH MEYER und MARCO REICHMUTH (Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 16 zu
Art. 42-42
ter
IVG
) unter Bezug auf
BGE 137 V 351
festgehalten wird, der Anspruchsbeginn bestimme sich entgegen dem Verweis im Gesetzestext sinngemäss nach
Art. 28 Abs. 1 IVG
; vorausgesetzt sei somit, dass die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch in einem anspruchsbegründenden Mass hilflos gewesen sei. Soweit diese beiden Autoren festhalten, bezüglich der mit der 5. IV-Revision bei den Renten fallen gelassenen Variante der bleibenden Erwerbsunfähigkeit sei die sinngemässe Frage bei den Hilflosenentschädigungen noch nicht beurteilt worden (a.a.O.), führt dies - wie nachfolgend dargelegt wird - zu keinem anderen Ergebnis.
6.2.4
Vorweg ist zu klären, was mit der Variante 1 ("bleibend erwerbsunfähig") von aArt. 29 Abs. 1 IVG hinsichtlich der Hilflosenentschädigung gemeint ist. In
BGE 125 V 256
E. 3c S. 260 wird etwa ausgeführt:
"Wie die Beschwerdeführerin zutreffend feststellt, bezieht sich die analoge Anwendung von
Art. 29 Abs. 1 IVG
im Bereich der Hilflosenentschädigung auf die gesetzlich geforderte Dauerhaftigkeit der Hilflosigkeit."
ULRICH MEYER definiert die Dauerhaftigkeit der Hilflosigkeit wie folgt (Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl. 2010, S. 430):
"Dauerhafte Hilfsbedürftigkeit liegt somit vor, wenn der die Hilflosigkeit begründende Zustand weitgehend stabilisiert und im Wesentlichen irreversibel ist."
6.2.5
Zwar trifft es zu, dass sich Arbeitsunfähigkeit und Hilfsbedürftigkeit unterscheiden und eine arbeitsunfähige Person nicht zwingend auch hilflos ist und umgekehrt. Dennoch werden die Voraussetzungen für Leistungen infolge Arbeitsunfähigkeit und infolge Hilflosigkeit seit je ähnlich betrachtet. So wurde bereits in
BGE 125 V 256
die analoge Behandlung der Anspruchsvoraussetzungen der
BGE 144 V 361 S. 365
Arbeitsunfähigkeit bei Renten und der Hilflosigkeit bei Hilflosenentschädigungen betont (E. 3c und 4 S. 260 ff.). Insofern ist es naheliegend und angebracht, diese Parallelität weiterzuführen. In diesem Zusammenhang bleibt anzufügen, dass bei beiden Leistungsarten die Variante 1 nach aArt. 29 Abs. 1 IVG äusserst selten gegeben war (vgl. dazu ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 232 f.), so dass auch kein praktischer Bedarf für deren Beibehaltung ausgewiesen ist bzw. die fehlende Relevanz mit ein Grund für deren Aufhebung bei den Renten war (vgl. MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 23 zu
Art. 28 IVG
).
6.2.6
MEYER/REICHMUTH (a.a.O., N. 16 zu
Art. 42-42
ter
IVG
) halten unter Verweis auf Art. 42 in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 2 IVG
und
Art. 8 Abs. 1 ATSG
fest, bei gesetzessystematischer Betrachtungsweise könne die Zusprechung einer Hilflosenentschädigung nach wie vor auch vor Ablauf der Wartezeit in Betracht fallen. Der Gesetzgeber hat jedoch bei der Definition der Hilflosigkeit nach
Art. 9 ATSG
in Abweichung zur bisherigen Umschreibung anstatt auf die Invalidität neu auf die gesundheitliche Beeinträchtigung abgestellt (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 3 zu
Art. 9 ATSG
; vgl. auch STEPHANIE PERRENOUD, in: Loi sur la partie générale des assurances sociales, Dupont/Moser-Szeless [Hrsg.], 2018, N. 3 zu
Art. 9 ATSG
sowieHANS-JAKOB MOSIMANN, in: AHVG/IVG Kommentar, Frey/Mosimann/Bollinger [Hrsg.], 2018, N. 1 zu
Art. 9 ATSG
). Mithin wird nicht Invalidität im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 ATSG
oder
Art. 4 Abs. 2 IVG
als Leistungsvoraussetzungverlangt, sondern eine gesundheitliche Beeinträchtigung resp. Hilflosigkeit nach
Art. 9 ATSG
in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 oder Abs. 3 IVG, so dass kein Zusammenhang mit
Art. 8 Abs. 1 ATSG
und
Art. 4 Abs. 2 IVG
besteht. Die gesetzessystematische Sichtweise spricht daher nicht zwingend für die Beibehaltung der Variante 1.
In der übrigen Literatur wird - soweit ersichtlich - alleine von der Massgeblichkeit der einjährigen Wartezeit ausgegangen und ein möglicher zweiter Entstehungsgrund im Sinne der bisherigen Variante 1 von aArt. 29 Abs. 1 IVG nirgends erwähnt (HARDY LANDOLT, in: Recht der Sozialen Sicherheit, Steiger-Sackmann/Mosimann [Hrsg.],2014, Rz. 21.100 zu § 21 IV-Leistungen: Hilfsmittel, Hilflosenentschädigung und Assistenzbeitrag; MICHEL VALTERIO, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], 2018, N. 70 zu
Art. 42 IVG
;DUC/ MONNARD SÉCHAUD, L'assurance-invalidité, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1575 Rz. 338; MOSIMANN, a.a.O.,
BGE 144 V 361 S. 366
N. 14 zu
Art. 42
ter
IVG
; GERTRUD BOLLIER, Hilflosenentschädigung - Was ist das?, Schweizer Sozialversicherung 2016, Heft 2, S. 18 ff.; ELIANE ESS-SCHNEIDER, Hilflosigkeit als versichertes Risiko, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2014, Ueli Kieser [Hrsg.], 2015, S. 165 ff., 201).
6.2.7
Das Bundesgericht hat denn auch im Nachgang zu
BGE 137 V 351
auf eine Differenzierung bei den Entstehungsgründen verzichtet und in seinen Urteilen nur die Voraussetzung des Wartejahres nach
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
geprüft resp. eine allfällige zweite Variante in keinem der Entscheide erwähnt (vgl. etwa Urteile 9C_326/2017 vom 18. September 2017 E. 3.1, 8C_864/2015 vom 30. März 2016 E. 5.3.2 und 9C_595/2011 vom 17. Februar 2012 E. 2 und 4.5; vgl. bereits SVR 2009 IV Nr. 30 S. 85, 9C_431/2008 E. 3.1 und Urteil 9C_537/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 4).
6.2.8
In
BGE 137 V 351
E. 5.1 S. 361 wird die Rechtmässigkeit von Rz. 8092 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH) explizit bejaht. Diese lautet:
"Der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung entsteht grundsätzlich nach dem Ablauf eines Wartejahres in sinngemässer Anwendung von
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
. Die Regeln über die Entstehung des Rentenanspruchs nach
Art. 29 Abs. 1 IVG
sind hier nicht anwendbar (
BGE 137 V 351
)."
In Rz. 8093 wird ausgeführt:
"Die Stufe der zu gewährenden Hilflosenentschädigung wird nach dem Ausmass der während der Wartezeit bestehenden Hilflosigkeit und nach Massgabe der nach zurückgelegter Wartezeit verbleibenden Hilflosigkeit bestimmt. Eine Hilflosigkeit schweren Grades kann deshalb nur dann vorliegen, wenn die Hilflosigkeit der versicherten Person während der gesamten Wartezeit einen schweren Grad aufgewiesen hat und voraussichtlich weiterhin in demselben Mass andauern wird (vgl. Rz 4001 f.). Bei Veränderungen der Hilflosigkeit während der einjährigen Wartezeit ist - entsprechend der Berechnung der durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit bei den Rentenansprüchen (Rz 2017 ff.) - unter Beizug der Entschädigungsansätze in Artikel 42
ter
IVG der durchschnittliche Hilflosigkeitsgrad zu ermitteln, welcher für die Berechnung der Hilflosenentschädigung bei Beginn des Anspruches massgebend ist. ..."
Auch in Rz. 8092.1 findet sich kein Hinweis, wonach eine zweite Variante möglich und zu prüfen wäre. Für die zuständige Aufsichtsbehörde kommt damit implizit einzig die Entstehung des Anspruchs nach Ablauf der einjährigen Wartezeit in Frage.
BGE 144 V 361 S. 367
Die Ausführungen des BSV im Kreisschreiben sind als Verwaltungsweisungen zwar für die Gerichte nicht verbindlich, doch werden sie von diesen berücksichtigt und es wird von ihnen nicht abgewichen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmung zulassen sowie eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten; denn dadurch wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Anwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (
BGE 142 V 442
E. 5.2 S. 445).
Es sind keine Gründe ersichtlich und es werden auch keine geltend gemacht, welche für die Beibehaltung des Entstehungsgrundes nach der Variante ohne Wartezeit sprechen würden. Hingegen ist angesichts der fehlenden praktischen Relevanz (E. 6.2.5) und der weitgehend übereinstimmenden Ansicht von Lehre und Bundesgericht (E. 6.2.6 und 6.2.7) die bisherige parallele Behandlung der zeitlichen Leistungsvoraussetzungen bei den beiden Dauerleistungen Rente und Hilflosenentschädigung weiterzuführen. Insofern stellen die Weisungen des BSV eine der rechtsgleichen Behandlung förderliche Rechtsanwendung dar, weshalb darauf abgestellt werden kann.
6.2.9
Nach dem Gesagten ist für die Entstehung des Anspruchs auf eine Hilflosenentschädigung jedenfalls die einjährige Wartezeit in analoger Anwendung von
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
vorauszusetzen.
6.3
Der Versicherte macht geltend, die Verweigerung der Hilflosenentschädigung stelle einen Verstoss gegen das Recht auf Leben nach
Art. 2 EMRK
und eine unmenschliche Behandlung nach
Art. 3 EMRK
dar, weil die IV-Stelle, ohne über eine gesetzliche Grundlage für das Wartejahr zu verfügen, ihn über ein Jahr ohne die dringend benötigte Hilfe in seinen Exkrementen habe liegen lassen. Diese Vorbringen gehen fehl, wurde dem Versicherten doch nie medizinische Hilfe, für welche zudem die Krankenversicherung und nicht die IV-Stelle zuständig ist, verweigert, sondern lediglich eine Finanzierung gestützt auf das IVG. Auf die unsachlichen Ausführungen des Versicherten ist nicht weiter einzugehen.
6.4
Der Versicherte beruft sich weiter auf eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (
Art. 61 lit. c ATSG
) und der Verfahrensfairness resp. des Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
). Die Verschlechterung des Gesundheitszustandes infolge des septischen Schocks am 5. Mai 2016 hätte seiner Ansicht nach
BGE 144 V 361 S. 368
miteinbezogen werden müssen, da diese andauernd sei und ein enger Sachzusammenhang bestehe.
Aus dem Protokoll der vorinstanzlichen Verhandlung vom 20. Oktober 2017 ergibt sich, dass die IV-Stelle eine relevante gesundheitliche Verschlechterung anerkennt, welche aber hinsichtlich der Hilflosenentschädigung noch abgeklärt werden müsse; allerdings sei der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung nicht deshalb abgewiesen worden, weil sich medizinisch nichts verändert habe, sondern auf Grund des nicht abgelaufenen Wartejahrs.
Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass bei Verfügungserlass am 17. Mai 2016 das Wartejahr noch nicht abgelaufen war und deshalb zu diesem Zeitpunkt kein Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung bestand. Dies würde selbst dann gelten, wenn infolge des septischen Schocks mit akutem Nierenversagen vom 5. Mai 2016 ab diesem Datum Hilfsbedürftigkeit in einer weiteren Lebensverrichtung oder aber die Notwendigkeit einer lebenspraktischen Begleitung bejaht werden müsste. Dies wird jedoch Gegenstand der Prüfung im Rahmen der auch von der IV-Stelle anerkannten Neuanmeldung sein.
6.5
Schliesslich rügt der Versicherte eine Verletzung des Rechts auf Beweis resp. der Waffengleichheit (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
). Denn der Abklärungsbericht sei lückenhaft, weshalb Zeugenbeweise beantragt worden seien; der vorinstanzliche Entscheid enthalte jedoch keine Begründung zu den gestellten Beweisanträgen.
Die Vorinstanz legte die für die strittigen Fragen massgeblichen Aussagen im Abklärungsbericht vom 29. März 2016 sowie in jenem vom 3. Februar 2012, im Gutachten der MEDAS Ostschweiz vom 11. Dezember 2014 und im Bericht des Spitals D. vom 6. Mai 2016 dar (vgl. die vorinstanzlichen E. 5.1-5.5). Ausgehend davon folgerte sie in E. 5.6 unter Bezugnahme auf die Einwände des Versicherten, dessen Ausführungen in der Beschwerde lasse sich nichts entnehmen, das begründete Zweifel an der Schlüssigkeit des Abklärungsberichts vom 29. März 2016 zu wecken vermöchte, um in E. 5.7 zu schliessen, gestützt auf die nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen im Abklärungsbericht vom 29. März 2016, der den Anforderungen der Rechtsprechung genüge, sei die Hilfsbedürftigkeit lediglich in einer alltäglichen Lebensverrichtung erfüllt. Indem sie den massgebenden Sachverhalt gestützt auf die erwähnten Unterlagen als hinreichend abgeklärt erachtete, hat sie implizit die Anträge auf Zeugeneinvernahmen abgewiesen. Diese antizipierte
BGE 144 V 361 S. 369
Beweiswürdigung ist nicht willkürlich und es liegt darin weder eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
noch ein Verstoss gegen das rechtliche Gehör (
BGE 136 I 229
E. 5.3 S. 236;
BGE 124 V 90
E. 4b S. 94;
BGE 122 V 157
E. 1d S. 162; Urteil 9C_238/2018 vom 30. April 2018 E. 5.1).


header:
Urteilskopf
144 V 202
25. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_113/2018 vom 14. Juni 2018

regeste:
Regeste
Art. 40b AVIV
;
Art. 18,
Art. 22,
Art. 27 und
Art. 28 AVIG
;
Art. 25 Abs. 3 UVV
.
Bei der rückwirkenden Anpassung des versicherten Verdienstes nach
Art. 40b AVIV
sind die allgemeinen Wartezeiten (
Art. 18 AVIG
) und die Höhe des Taggeldes (
Art. 22 AVIG
) ebenfalls von der rückwirkenden Neubeurteilung betroffen (Bestätigung der Rechtsprechung gemäss Urteil 8C_746/2014 vom 23. März 2015). Die Weisung des SECO in AVIG-Praxis ALE C108d ist demnach insoweit nicht bundesrechtskonform, als sich damit auch eine nachträgliche Anpassung des versicherten Verdienstes nach
Art. 40b AVIV
nicht auf die allgemeine Wartezeit (
Art. 18 Abs. 1 AVIG
) auswirken soll.
Bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % und einem vollen Taggeld der Unfallversicherung besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Weil Stichtag für die Berechnung der Rahmenfristen der erste Tag ist, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Art. 9 Abs. 2 AVIG
), kann in dieser Konstellation (noch) keine Rahmenfrist eröffnet werden (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 144 V 202 S. 203
A.
Der 1955 geborene A., bei der B. AG als Chauffeur tätig gewesen, zog sich am 8. Juni 2012 eine Schulterverletzung zu, wofür er bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) bis 31. Oktober 2015 Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen bezog. Die Arbeitgeberin beendete das Arbeitsverhältnis auf den 31. Juli 2015. Am 2. Oktober 2015 meldete sich A. zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung ab 1. November 2015 an. Mit drei Verfügungen vom 28. Januar 2016 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, er habe während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. November 2015 bis 31. Oktober 2017 Anspruch auf höchstens 400 Taggelder auf der Basis eines versicherten Verdienstes von monatlich Fr. 4'708.-. Zudem habe er zehn allgemeine Wartetage zu bestehen. Dies bestätigte sie auf Einsprache hin (Einspracheentscheide vom 14. Juni 2016).
B.
Die dagegen geführte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. November 2017 ab.
C.
A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Arbeitslosenkasse zu verpflichten, ihm nach einer Wartezeit von fünf Tagen, ab 1. Oktober 2015 laufend, während (höchstens) 520 Tagen Arbeitslosenentschädigung auszurichten.
BGE 144 V 202 S. 204
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, nach
Art. 27 Abs. 1 AVIG
(SR 837.0) habe der Versicherte Anspruch auf höchstens 400 Taggelder, da er im Monat Oktober 2015 noch vollständig arbeitsunfähig gewesen sei und daher Taggelder der Unfallversicherung in der Höhe von Fr. 4'800.35 bezogen habe. Er sei somit in diesem Monat nicht vermittlungsfähig gewesen und habe überdies keine Arbeitsbemühungen getätigt, weshalb er im Oktober 2015 die Anspruchsvoraussetzungen für Taggelder der Arbeitslosenversicherung nicht erfüllt habe. Bei einer zweijährigen Leistungsrahmenfrist ab 1. November 2015 und einer Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. November 2013 bis 31. Oktober 2015 weise er 21 Beitragsmonate als Arbeitnehmer der B. AG aus, die den Anspruch auf höchstens 400 Taggelder begründeten. Nach
Art. 18 Abs. 1 lit. a AVIG
habe er ferner, bei einem ungekürzten versicherten Verdienst von Fr. 68'904.-, erst nach einer Wartezeit von zehn Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit einen Entschädigungsanspruch. Die Anzahl zu bestehender Wartezeit richte sich nach der Höhe des gemäss
Art. 37 AVIV
(SR 837.02) zu bestimmenden versicherten Verdienstes. Nicht massgebend sei, dass anschliessend aufgrund der Anpassung des versicherten Verdienstes an den im Rahmen des Invalidenversicherungsverfahrens ermittelten Grad der Erwerbsunfähigkeit von 18 % eine dementsprechende Reduktion desselben nach
Art. 23 Abs. 1 AVIG
und
Art. 40b AVIV
erfolgt sei.
4.
4.1
Was die Anzahl Wartetage betrifft, bringt der Beschwerdeführer vor, es sei widersprüchlich, einerseits die Taggeldhöhe (
Art. 22 AVIG
) nach dem um den Invaliditätsgrad von 18 % gekürzten versicherten Verdienst (Fr. 56'498.- jährlich) zu bemessen, andererseits für die Anzahl Wartetage (
Art. 18 AVIG
) den ungekürzten versicherten Verdienst heranzuziehen (Fr. 68'900.- jährlich). Beide Gesetzesbestimmungen würden sich dem Wortlaut nach ohne weitere Differenzierung auf den versicherten Verdienst beziehen. Diese unterschiedliche Handhabung sei gesetzeswidrig. Sie stütze sich einzig
BGE 144 V 202 S. 205
auf die Weisung des SECO gemäss der AVIG-Praxis ALE C108d, was keine genügende Grundlage bilde.
4.2
4.2.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung beginnt nach einer allgemeinen Wartezeit von fünf Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit (
Art. 18 Abs. 1 Satz 1 AVIG
). Für Personen ohne Unterhaltspflichten gegenüber Kindern unter 25 Jahren beträgt die besondere Wartezeit bei einem versicherten Verdienst zwischen Fr. 60'001.- und Fr. 90'000.- zehn Tage (Art. 18 Abs. 1 Satz 2 lit. a AVIG).
4.2.2
Ein Taggeld der Arbeitslosenversicherung beträgt nach Art. 22 AVIG 70 oder 80 % des versicherten Verdienstes. Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (
Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG
). Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss
Art. 40b AVIV
der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.
4.3
Einig sind sich die Parteien darüber, dass eine Anpassung des versicherten Verdienstes nach Massgabe von
Art. 40b AVIV
um den Grad der Erwerbsunfähigkeit zu erfolgen hat, was sich auch auf die Höhe des Taggeldes nach
Art. 22 AVIG
auswirkt. Wie das Bundesgericht mit Urteil 8C_746/2014 vom 23. März 2015 E. 4 ff., in: ARV 2015 S. 165 erkannte, sind bei der rückwirkenden Anpassung des versicherten Verdienstes nach
Art. 40b AVIV
die allgemeinen Wartezeiten (
Art. 18 AVIG
) und die Höhe des Taggeldes (
Art. 22 AVIG
) ebenfalls von der rückwirkenden Neubeurteilung betroffen und entsprechend anzupassen. Es sind revisionsweise auch diejenigen Versicherungselemente damit in Einklang zu bringen, die von der Höhe des versicherten Verdienstes (
Art. 18 AVIG
) oder der (rechtskräftigen) Zusprache einer Invalidenrente (
Art. 22 Abs. 2 lit. c AVIG
) abhängen und sich im Nachhinein durch die rückwirkende Zusprechung einer Invalidenrente oder - wie hier - durch die Festlegung eines (nicht rentenbegründenden) Erwerbsunfähigkeitsgrades von 18 % als unzutreffend herausgestellt haben. In Nachachtung dieser Rechtsprechung wirkt sich der herabgesetzte versicherte Verdienst, entgegen der
BGE 144 V 202 S. 206
bundesrechtsverletzenden vorinstanzlichen Auffassung, nachträglich auf die allgemeine Wartezeit aus (vgl. auch THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2379 Rz. 374). Die Weisung des SECO in AVIG-Praxis ALE C108d, wonach die zu bestehenden Wartetage nicht reduziert würden, wenn der versicherte Verdienst in der Folge z.B. aufgrund eines verminderten Vermittlungsgrades herabgesetzt werde, ist demnach insoweit nicht bundesrechtskonform, als sich damit auch eine nachträgliche Anpassung des versicherten Verdienstes nach
Art. 40b AVIV
nicht auf die allgemeine Wartezeit (
Art. 18 Abs. 1 AVIG
) auswirken soll. Vorliegend beläuft sich der nachträglich angepasste versicherte Verdienst auf Fr. 56'498.- jährlich, womit der Beschwerdeführer lediglich noch eine Wartezeit von fünf Tagen zu absolvieren hat.
4.4
Hinsichtlich des geforderten Beginns der Rahmenfrist für die Beitragszeit am 1. Oktober 2015 gilt Folgendes: Gemäss
Art. 25 Abs. 3 UVV
(SR 832.202) erbringt die Unfallversicherung die ganze Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit eines arbeitslosen Versicherten mehr als 50 % beträgt, und die halbe Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit mehr als 25, aber höchstens 50 % beträgt; bei einer Arbeitsunfähigkeit von 25 % und weniger besteht kein Taggeldanspruch. Demgemäss kann die arbeitslose Person das volle Unfalltaggeld beanspruchen, wenn sie zu mehr als 50 % arbeitsunfähig ist (Art. 25 Abs. 3 erster Teilsatz UVV), und sie hat in diesem Fall keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung; bei einer Arbeitsfähigkeit zwischen 50 und 75 % erbringt die Arbeitslosenversicherung ein halbes, bei einer Arbeitsfähigkeit von 75 % und mehr ein volles Taggeld (
Art. 28 Abs. 4 AVIG
).
4.5
Es steht fest, dass er für den Monat Oktober 2015 gestützt auf eine attestierte Arbeitsunfähigkeit von 100 % Taggelder der Unfallversicherung bezog. Erbringt die Unfallversicherung ganze Taggelder auf Grund einer über 50%igen Arbeitsunfähigkeit gemäss
Art. 25 Abs. 3 UVV
, so besteht angesichts der ausdrücklichen und spezifischen Koordinationsbestimmung in
Art. 28 Abs. 4 AVIG
unabhängig davon, ob die versicherte Person dauernd (
Art. 15 Abs. 2 AVIG
) oder bloss vorübergehend (
Art. 28 Abs. 1 AVIG
) nicht oder vermindert arbeitsfähig ist, kein Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung (
BGE 135 V 185
E. 6.2 S. 189 f.; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2345 f. Rz. 265 und S. 2396 f. Rz. 443). Die Frage, ob die versicherte Person in der relevanten Zeit dauernd oder lediglich
BGE 144 V 202 S. 207
vorübergehend nicht oder vermindert arbeitsfähig war, tritt bei dieser Konstellation in den Hintergrund. Denn
Art. 25 Abs. 3 UVV
(für Personen, welche zum Zeitpunkt des Unfalls erwerbstätig waren; vgl. die identische Regelung in Art. 5 Abs. 4 der Verordnung vom 24. Januar 1996 über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen [AS 1996 698] für Personen, die zur Zeit des Unfalls arbeitslos waren) bildet das Gegenstück zu
Art. 28 Abs. 4 AVIG
. Mit dieser Regelung wird die Koordination zwischen der Unfall- und der Arbeitslosenversicherung in der Weise hergestellt, dass die Leistungspflicht der einzelnen Systeme aufeinander abgestimmt wird (Urteil 8C_616/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 5.2.3 mit Hinweis auf UELI KIESER, Die Taggeldkoordination im Sozialversicherungsrecht, AJP 2000 S. 255). Der Arbeitslosenentschädigungsanspruch des Beschwerdeführers besteht daher erst ab 1. November 2015.
4.6
Art. 27 Abs. 1 AVIG
sieht vor, dass sich innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Art. 9 Abs. 2 AVIG
) die Höchstzahl der Taggelder nach dem Alter der Versicherten sowie nach der Beitragszeit (
Art. 9 Abs. 3 AVIG
) bestimmt. Nach
Art. 27 Abs. 2 AVIG
beläuft sich die Höchstzahl der Taggelder bei einer nachgewiesenen Beitragszeit von insgesamt 12 Monaten auf 260 (lit. a) und bei einer Beitragszeit von insgesamt 18 Monaten auf 400 Taggelder (lit. b); Anspruch auf 520 Taggelder haben versicherte Personen, die eine Beitragszeit von mindestens 22 Monaten nachweisen können (lit. c) und das 55. Altersjahr zurückgelegt haben (Ziff. 1) oder eine Invalidenrente beziehen, die einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % entspricht (Ziff. 2).
4.7
Der Beschwerdeführer erfüllte mit Blick auf das in E. 4.5 Gesagte erst ab 1. November 2015 sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach
Art. 8 Abs. 1 AVIG
, weshalb dieser Stichtag massgebend für die Berechnung der Rahmenfristen ist (
Art. 9 Abs. 2 AVIG
). Unstreitig war er vom 1. August 1995 bis 31. Juli 2015 bei der B. AG angestellt gewesen, woraus sich 21 Beitragsmonate in der vom 1. November 2013 bis 31. Oktober 2015 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit ergeben. Somit ist die vorinstanzliche Betrachtungsweise zu bestätigen, wonach der Beschwerdeführer die geforderte Dauer von 22 Beitragsmonaten nicht erfüllt, um einen Taggeldhöchstanspruch von 520 Tagen zu begründen. Es stehen ihm höchstens 400 Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu (
Art. 27 Abs. 2 AVIG
). Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde im Sinne des in E. 4.3 Gesagten teilweise begründet ist.