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Urteilskopf
144 III 481
58. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_384/2018 vom 21. September 2018

regeste:
Regeste
Art. 276 Abs. 2 und
Art. 285 Abs. 2 ZGB
; Dauer und Umfang des Betreuungsunterhalts.
Abkehr vom Methodenpluralismus (E. 4.1). Inhalt und Ziele der Unterhaltsrechtsrevision; Unterhaltsarten und Hierarchie (E. 4.3). Leitlinien in der Botschaft (E. 4.4). Elternautonomie; Kontinuitätsprinzip als Ausgangspunkt (E. 4.5). Vorgehen, soweit keine gelebte Aufgabenteilung besteht; Übergangsfristen, wenn das Kontinuitätsprinzip zum Tragen kommt (E. 4.6). Zusammenstellung der Lehrmeinungen (E. 4.6.1). Ausführungen zur früheren 10/16-Regel (E. 4.6.2). Stellungnahme in der Botschaft (E. 4.6.3). Bildung von Richtlinien für das neue Recht; Erforderlichkeit persönlicher Betreuung als Ausgangspunkt (E. 4.7). Gleichwertigkeit der Eigen- und Fremdbetreuung (E. 4.7.1). Gesetzeslage in Deutschland (E. 4.7.2). Abkehr von der früheren 10/16-Regel (E. 4.7.3). Kinderpsychologische Literatur (E. 4.7.4). Situation bei Kindern aus verschiedenen Beziehungen (E. 4.7.5). Schulstufenmodell; Objektivierbarkeit der schulischen Fremdbetreuung; Zumutbarkeit einer Erwerbsarbeit für den betreuenden Elternteil von 50 % ab der obligatorischen Schulpflicht des jüngsten Kindes, von 80 % ab dessen Übertritt in die Sekundarstufe I und von 100 % ab dem vollendeten 16. Altersjahr (E. 4.7.6). Prüfungspflicht hinsichtlich weiterer Drittbetreuungsmöglichkeiten (E. 4.7.7). Zwischenergebnis für die Bildung von Richtlinien: Schulstufenmodell als Grundlage und Prüfungspflicht in Bezug auf zusätzliche Drittbetreuungsmöglichkeiten; Vorbehalt der tatsächlichen Erwerbsmöglichkeit (E. 4.7.8). Abweichen von den Richtlinien (E. 4.7.9). Verhältnis zwischen Betreuungsunterhalt und (nach-)ehelichem Unterhalt (E. 4.8). Bisherige 10/16-Regel (E. 4.8.1). Keine "Rückverschiebung" von Betreuungselementen in den (nach-)ehelichen Unterhalt, d.h. Gleichlauf in zeitlicher Hinsicht (E. 4.8.2). Verbleibende Unterschiede in quantitativer Hinsicht (E. 4.8.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 483
BGE 144 III 481 S. 483
A.
A. (1969) und B. (1972) heirateten 1996 und trennten sich Anfang 2014. Sie haben die gemeinsamen Kinder C. (1997), D. (1999), E. (2002) und F. (2004).
B.
Im Rahmen des Scheidungsverfahrens wurden die drei älteren Kinder mit Massnahmeentscheid unter die Obhut des Vaters und F. unter die alternierende Obhut der Eltern gestellt, unter Verpflichtung von A. zu Unterhaltsbeiträgen von Fr. 450.- für F. und von Fr. 650.- für die Ehefrau.
C.
Im Scheidungsurteil genehmigte das Kreisgericht U. die Teilvereinbarung der Parteien. Sodann verpflichtete es die Mutter zu
BGE 144 III 481 S. 484
Unterhaltsbeiträgen an E. von Fr. 300.- ab Oktober 2017 bis zur Volljährigkeit bzw. bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung; ferner hielt es fest, dass die Parteien die ausserordentlichen Bedürfnisse der Kinder im Verhältnis von 2/3 (Vater) und 1/3 (Mutter) sowie ab Oktober 2017 von 3/5 (Vater) und 2/5 (Mutter) zu tragen hätten. Weiter verpflichtete es A. zu nachehelichem Unterhalt von Fr. 420.-, unter Feststellung einer Unterdeckung von Fr. 650.-, sowie zur Aushändigung der Küchenmaschine Kenwood.
Auf beidseitige Berufung hin verpflichtete das Kantonsgericht St. Gallen A. mit Entscheid vom 13. März 2018 zu nachehelichem Unterhalt von Fr. 400.-. Weiter hielt es fest, dass für F. jeder Elternteil während seiner Betreuungszeit aufkomme und der Vater die Krankenkassenprämien bezahle. Die Kosten für die ausserordentlichen Bedürfnisse der Kinder auferlegte es den Eltern im Verhältnis von 3/5 (Vater) und 2/5 (Mutter). Im Übrigen wies es die Berufungen ab.
D.
In Bezug auf den Kindesunterhalt und die Küchenmaschine Kenwood hat A. beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht, sinngemäss bzw. im Ergebnis mit den Begehren um Absehen von nachehelichem Unterhalt, um Verpflichtung der Mutter zu Unterhaltsbeiträgen von Fr. 1'200.- für E., um Verpflichtung der Parteien zur hälftigen Tragung der ausserordentlichen Kosten der Kinder und um Abweisung des Antrags auf Herausgabe der Küchenmaschine Kenwood.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Strittig ist sodann der Kindesunterhalt und in diesem Zusammenhang insbesondere die Erwerbsfähigkeit der Mutter. Dabei ist Rechtsfrage, in welchem Umfang eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint, und Tatfrage, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (
BGE 137 III 118
E. 2.3 S. 121;
BGE 143 III 233
E. 3.2 S. 235).
4.1
Das Kantonsgericht hat einleitend bemerkt, dass das Bundesgericht für die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen herkömmlich keine bestimmte Methode vorschreibe. Dies trifft zu; gemäss
BGE 144 III 481 S. 485
bundesgerichtlichen Vorgaben wurde der Methodenpluralismus bislang zugelassen (
BGE 128 III 411
E. 3.2.2 S. 414 f.;
BGE 140 III 337
E. 4.2.2 S. 339,
BGE 140 III 485
E. 3.3 S. 488) und einzig die Vermischung einzelner Methoden als unzulässig erachtet.
Die auf 1. Januar 2017 erfolgte Einführung des Betreuungsunterhaltes führt zu einer erheblichen Komplizierung der Unterhaltsberechnung, namentlich wenn verschiedene Kinder untereinander und sodann diese mit dem Ehegatten in Konkurrenz stehen. Vor diesem Hintergrund sowie angesichts der zunehmenden interkantonalen Mobilität ist der Methodenpluralismus für die Zukunft kein gangbarer Weg mehr (Kritik an den bisher eingeräumten weiten Spielräumen, welche zu unterschiedlichen kantonalen Praxen im Bereich des Unterhaltsrechts geführt haben, üben namentlich: DIEZI, Nachlebensgemeinschaftlicher Unterhalt, 2014, S. 338 f.; BÜCHLER/CLAUSEN, Die Eigenversorgungskapazität im Recht des nachehelichen Unterhalts: Theorie und Rechtsprechung, FamPra.ch 2015 S. 7). Es drängt sich auf, für die gesamte Schweiz eine einheitliche Methodik im Bereich des Unterhaltsrechts zu entwickeln und verbindlich vorzugeben.
Einen ersten Schritt hierzu hat das Bundesgericht im öffentlich beratenen und
BGE 144 III 377
E. 7 S. 379 getan, indem es die sog. Lebenshaltungskostenmethode als verbindlich erklärt und die anderen in der Doktrin diskutierten bzw. in der kantonalen Rechtsprechung teilweise angewandten Methoden als nicht sachgerecht verworfen hat. Im vorliegenden Urteil wird sich das Bundesgericht zur Frage der Zumutbarkeit einer Erwerbsarbeit bei Betreuungspflichten (zum Resultat vgl. E. 4.7) und zum Verhältnis zwischen dem Betreuungsunterhalt und dem (nach-)ehelichen Unterhalt äussern (vgl. E. 4.8). Weitere Vorgaben werden im Rahmen künftiger Urteile folgen.
Wie sich im Einzelnen noch zeigen wird, bleibt das soeben Gesagte in Bezug auf den hier zu beurteilenden Fall ohne konkrete Auswirkung: Erstens pflegte das Kantonsgericht St. Gallen beim Betreuungsunterhalt zwar nicht der Lebenshaltungskostenmethode zu folgen, sondern legte diesem einen Fixbetrag im Verhältnis der Betreuungsquote zugrunde. Vorliegend hat es davon Abstand genommen mit der Begründung, dass das jüngste Kind unter der alternierenden Obhut der Elternteile steht, und deshalb nicht seine übliche Methode, sondern im Ergebnis die Lebenshaltungskostenmethode
BGE 144 III 481 S. 486
angewandt; es ist mithin bundesrechtskonform vorgegangen. Gleiches gilt für die vom Kantonsgericht sonst angewandte Form des Schulstufenmodells, wovon es vorliegend ebenfalls abgewichen ist (vgl. dazu E. 4.2). Was sodann die konkrete Unterhaltsberechnung anbelangt, fehlt es an einer hinreichenden Beschwerdebegründung (dazu nicht publ. E. 4.9.4), weshalb auch diesbezüglich die Beschwerde im Ergebnis abzuweisen ist (nicht publ. E. 4.9.5).
4.2
Das Kantonsgericht hat die zum früheren Unterhaltsrecht für den Fall einer ehelich gelebten klassischen Rollenteilung entwickelte sog. 10/16-Regel - Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit von 50 % für den die Obhut über die Kinder übernehmenden Ehegatten, wenn das jüngste Kind 10-jährig war, und von 100 %, wenn dieses 16-jährig war - für den Betreuungsunterhalt dahingehend modifiziert, dass der betreuende Elternteil bis zum vollendeten 6. Lebensjahr des jüngsten Kindes keiner Erwerbstätigkeit, danach bis zum vollendeten 12. Altersjahr einer solchen im Umfang von 35 % und danach bis zum vollendeten 16. Lebensjahr einer solchen von 55 % nachgehen muss (im Sinn der Rechtsfrage bildenden Zumutbarkeit).
Für den vorliegenden Einzelfall hat es sodann erwogen, F. sei gut 13 Jahre alt und die Mutter müsste deshalb grundsätzlich im Umfang von 55 % arbeiten. Das für F. umgesetzte Modell der alternierenden Obhut verursache allerdings im Vergleich zum traditionellen Modell der einseitigen Obhutszuweisung Mehrkosten (höhere Mietkosten, doppelte Anschaffungen). In knappen Verhältnissen wie vorliegend bedeute dies, dass die Eltern, soweit zumutbar und möglich, einen grösseren Arbeitseinsatz zu leisten hätten. Dem entspreche, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung auch ungetrennte Elternpaare, welche die Kinderbetreuung ähnlich wie die Parteien aufgeteilt hätten, in der Regel deutlich mehr arbeiten würden als ungetrennte Paare mit klassischer Rollenteilung.
Für die konkrete Zumutbarkeit ging das Kantonsgericht sodann von der aktuellen Erwerbstätigkeit der Mutter von total 60 % aus sowie von ihrer Angabe anlässlich der Hauptverhandlung, Logistik-Fachleute seien sehr begehrt und es sei nicht schwer, eine Vollzeitstelle zu finden. Zum ADHS von F. erwog es, dass dies über eine erhöhte Betreuungsbedürftigkeit noch nichts aussage, allerdings Kinder mit diesem Syndrom typischerweise mehr Hilfe bei den Hausaufgaben und der allgemeinen Organisation des Alltags bräuchten; F. gehe
BGE 144 III 481 S. 487
mittlerweile in die 5. oder schon 6. Klasse, weshalb er an mehreren Nachmittagen Schule habe und sich der erhöhte Betreuungsbedarf insbesondere am späteren Nachmittag oder Abend oder gegebenenfalls den Wochenenden ergebe. Vor dem Hintergrund all dieser Elemente sei der Beschwerdegegnerin die Ausübung einer Erwerbstätigkeit von 70 % zumutbar und auch tatsächlich möglich.
4.3
Kern der auf den 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Kindesunterhaltsrevision (AS 2015 4299) war die Einführung eines zivilstandsunabhängigen Betreuungsunterhalts, mit welchem die bestmögliche Betreuung des Kindes gewährleistet werden soll (Botschaft vom 29. November 2013 zu einer Änderung des ZGB [Kindesunterhalt], BBl 2014 530 Übersicht, 552 und 554 f. Ziff. 1.5.2).
Im Unterschied zu Deutschland (zur Rechtsvergleichung statt vieler: MENNE, Betreuungsunterhalt in der Schweiz und in Deutschland, in: Private Law, 2011, S. 1251 ff.; MENNE, Brennpunkte des Unterhaltsrechts, FamPra.ch 2014 S. 525 ff.;
ders.
, Der Betreuungsunterhalt im Rechtsvergleich, FamPra.ch 2017 S. 1021 ff.), wo der Betreuungsunterhalt ein Anspruch des betreuenden Elternteils gegenüber dem anderen Elternteil ist (vgl. § 1570 Abs. 1 BGB für geschiedene und § 1615l Abs. 2 BGB für nicht verheiratete Eltern), wurde er vom schweizerischen Gesetzgeber als eine neben den Natural- und Barunterhalt tretende dritte Kategorie des Kindesunterhaltes ausgestaltet (vgl.
Art. 276 Abs. 2 und
Art. 285 Abs. 2 ZGB
).
Art. 285 Abs. 2 ZGB
spricht in allgemeiner Weise davon, dass der Unterhaltsbeitrag auch der Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte diene. Soweit es dabei um kostenpflichtige Drittbetreuung geht, ist diese im Rahmen des Barunterhaltes zu berücksichtigen, welcher alle (direkten) Kosten für das Kind abdeckt, d.h. sämtliche an Dritte für die notwendige Pflege, Erziehung und Ausbildung des Kindes zu erbringenden Entgelte (vgl. Botschaft, BBl 2014 540 Ziff. 1.3.1, 551 Ziff. 1.5.2 und 576 Ziff. 2.1.3). Mit dem Betreuungsunterhalt werden dagegen die (indirekten) Kosten abgegolten, welche einem Elternteil dadurch entstehen, dass er aufgrund einer persönlichen Betreuung des Kindes davon abgehalten wird, durch Arbeitserwerb für seinen Lebensunterhalt aufzukommen (vgl. Botschaft, BBl 2014 554 Ziff. 1.5.2 und 576 Ziff. 2.1.3). Mit anderen Worten soll der Betreuungsunterhalt, obwohl er formell als Anspruch des Kindes ausgestaltet ist, wirtschaftlich dem persönlich betreuenden Elternteil zukommen.
BGE 144 III 481 S. 488
Angesichts der spezifischen Anknüpfung und Ausgestaltung des Betreuungsunterhaltes im schweizerischen Recht ist dieser auf der einen Seite vom Bar- und Naturalunterhalt für das Kind und auf der anderen Seite vom ehelichen bzw. nachehelichen Unterhalt gegenüber dem anderen Ehegatten abzugrenzen (vgl. zu Letzterem nebst den nachfolgenden Ausführungen insbesondere auch E. 4.8):
Der Naturalunterhalt besteht in der Betreuung und Erziehung des Kindes; er stellt mithin die nichtpekuniäre Komponente des Kindesunterhalts dar. Der Bar- und der Betreuungsunterhalt werden beide in Form von Geldleistung erbracht, wobei wie gesagt der Barunterhalt alle direkten und der Betreuungsunterhalt die indirekten Kinderkosten umfasst. Soweit die Mittel nicht ausreichen, sind die beiden pekuniären Unterhaltskategorien nicht anteilsmässig zu kürzen, sondern muss der Barunterhalt dem Betreuungsunterhalt vorgehen, weil er der Befriedigung der materiellen Bedürfnisse des Kindes dient, mithin auch wirtschaftlich direkt dem Kind zukommen soll, während der Betreuungsunterhalt wirtschaftlich dem betreuenden Elternteil zugedacht ist und nur indirekt die Bedürfnisse des Kindes (nämlich seine persönliche Betreuung) abdeckt; dies rechtfertigt, den
Art. 276a Abs. 1 ZGB
zugrunde liegenden Gedanken analog auf das Verhältnis zwischen Bar- und Betreuungsunterhalt zu übertragen (gleicher Ansicht namentlich AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, in: Scheidung, Bd. I, 3. Aufl. 2017, N. 21 Allg. Bem. zu
Art. 276-293 ZGB
; SPYCHER, Kindesunterhalt: Grundlagen und Herausforderungen [nachfolgend: 2016], FamPra.ch 2016 S. 33; ALLEMANN, Betreuungsunterhalt, Jusletter 11. Juli 2016 Rz. 82; BURRI, Der Betreuungsunterhalt, 2018, S. 82).
Was sodann den auf
Art. 163 ZGB
fussenden ehelichen Unterhalt sowie den sich aus dem Gedanken der nachehelichen Solidarität ergebenden und rechtlich auf
Art. 125 Abs. 1 ZGB
stützenden nachehelichen Unterhalt im Falle fehlender Eigenversorgungskapazität anbelangt, ist nicht das Eltern-Kind-Verhältnis, sondern die Elternebene betroffen und damit naturgemäss einzig das verheiratete oder verheiratet gewesene Elternpaar. Die Verständigung über den Familienunterhalt bezieht sich nach der gesetzlichen Umschreibung in
Art. 163 Abs. 2 ZGB
auch auf die Kinderbetreuung und gemäss
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 6 ZGB
ist diese bei der Scheidung zu berücksichtigen (für die heutige Tragweite dieser Bestimmung vgl. E. 4.8).
In der Unterhaltsnovelle wurde ausdrücklich festgehalten, dass der Kindesunterhalt dem (nach-)ehelichen Unterhalt vorgeht (vgl.
BGE 144 III 481 S. 489
Art. 276a Abs. 1 ZGB
). Aus den vorhandenen Mitteln ist folglich zuerst der Barunterhalt des Kindes, sodann der Betreuungsunterhalt für das Kind und am Schluss der (nach-)eheliche Unterhalt aufzufüllen.
4.4
In Bezug auf das konkrete Vorgehen bei der Festsetzung des Betreuungsunterhaltes macht die Botschaft eher vage Angaben und überlässt Einzelheiten bewusst der Praxis. Immerhin wird ausgehend von der Überlegung, dass der Betreuungsunterhalt nicht Entlöhnung für die Betreuung sein, sondern die zur erforderlichen persönlichen Betreuung eines Kindes notwendige physische Präsenz des Obhutsinhabers sicherstellen soll (vgl. Botschaft, BBl 2014 554 Ziff. 1.5.2 und 576 Ziff. 2.1.3), die Anwendung der Lebenshaltungskostenmethode empfohlen, welche das Bundesgericht im öffentlich beratenen und
BGE 144 III 377
E. 7 S. 379 denn auch zur massgeblichen erklärt hat. Im Übrigen betont die Botschaft das Kindeswohl (BBl 2014 530 Übersicht,
BGE 144 III 534
Ziff. 1 und 554 f. Ziff. 1.5.2) sowie die Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung (BBl 2014 552 Ziff. 1.5.2 und 575 Ziff. 2.1.3; dazu E. 4.6 und 4.7), wobei davon auszugehen sei, dass die Eltern am besten wüssten, welche Lösung für ihr Kind die beste sei (BBl 2014 565 Ziff. 1.6.2 und 575 Ziff. 2.1.3; vgl. auch Votum Bundesrätin Sommaruga in der parlamentarischen Debatte, AB 2014 N 1233). Im Zusammenhang mit der von den Eltern vereinbarten Rollen- bzw. Lastenverteilung bzw. dem von ihnen gewählten Betreuungskonzept spricht die Botschaft sodann das Kontinuitätsprinzip an, welches es rechtfertige, die konkret gelebte Aufgabenteilung nach der Trennung für eine gewisse Zeit weiterzuführen (BBl 2014 552, 555 oben Ziff. 1.5.2 und 575 unten zu Art. 285 Abs. 2; dazu E. 4.5). Schliesslich hält die Botschaft fest, dass die Einführung des Betreuungsunterhaltes Anlass sein könnte, die sog. 10/16-Regel zu überdenken (BBl 2014 578 zu Art. 285 Abs. 2 a.E.).
4.5
Die Aussage in der Botschaft, wonach die Eltern am besten wüssten, welche Betreuung für ihr Kind die beste sei, entspricht der Grundüberzeugung, wonach in Bezug auf alle Kinderbelange die Familien- bzw. Elternautonomie gegenüber staatlicher Intervention grundsätzlich Vorrang geniessen soll (vgl.
BGE 142 III 481
E. 2.5 S. 488).
Wenn die Botschaft sodann festhält, dass das elternautonom festgelegte Betreuungskonzept im Trennungsfall vorerst für eine gewisse
BGE 144 III 481 S. 490
Zeit weitergeführt werden soll, entspricht dies der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum bisherigen Kindesunterhaltsrecht: Hatten die Ehegatten während der Ehe eine klassische Rollenteilung gepflegt, indem der eine Elternteil ganz oder überwiegend einer Erwerbsarbeit nachging und die finanziellen Lasten der Gemeinschaft trug, während sich der andere ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung widmete, so war im Trennungsfall dem die Obhut übernehmenden Elternteil nach der sog. 10/16-Regel ein Erwerbspensum von 50 % erst zumutbar, sobald das jüngste Kind 10 Jahre alt war, und ein solches von 100 % erst, sobald es 16 Jahre alt war (
BGE 115 II 6
E. 3c S. 10;
BGE 137 III 102
E. 4.2.2.2 S. 109 sowie zahllose nicht publizierte Entscheide). Umgekehrt konnte sich nicht im Zuge der Trennung auf diese Regel berufen, wer trotz Kinderbetreuung bereits während des Zusammenlebens erwerbstätig war (vgl. Urteile 5A_100/2007 vom 4. Juli 2007 E. 4; 5A_6/2009 vom 30. April 2009 E. 2.3; 5A_177/2010 vom 8. Juni 2010 E. 8.2.2; 5A_894/2010 vom 15. April 2011 E. 5.2.2; 5A_319/2013 vom 17. Oktober 2013 E. 2.3.3; 5A_277/2014 vom 26. September 2014 E. 3.2; 5A_957/2014 vom 5. Mai 2015 E. 3.7.2).
Das Kontinuitätsprinzip wirkt sich mit anderen Worten in beide Richtungen aus, indem die Eltern im Trennungsfall für eine gewisse Zeit auf dem bisher Gelebten behaftet wurden. Entsprechend den Vorgaben der Botschaft ist das Kontinuitätsprinzip (zivilstandsunabhängig) auch im Bereich des Betreuungsunterhalts anzuwenden. Verschiedentlich wird dies zwar kritisiert, weil die vorbestandene Lösung nicht zwingend die beste für das Kind gewesen sein müsse (etwa BURRI, a.a.O., S. 64). Indes ist nur schwer zu sehen, inwiefern das Gericht besser als zuvor die Eltern soll beurteilen können, was im konkreten Fall zum besten Wohl des Kindes sei, und es wäre beispielsweise in der gelebten Rechtspraxis auch nicht denkbar, dass der Richter dem hauptbetreuenden Elternteil eine Erwerbstätigkeit bzw. die Wahrnehmung eines Drittbetreuungsangebotes verbietet und ihn zu umfassender persönlicher Betreuung des Kindes verpflichtet.
4.6
Soweit an keine gelebte Aufgabenteilung angeknüpft werden kann, was in erster Linie bei nicht in einem gemeinsamen Elternhaushalt geborenen Kindern der Fall sein wird (soweit hier nicht mit Blick auf die Geburt eine Vereinbarung getroffen worden ist), bedarf es in Bezug auf die Betreuung des Kindes und auf die
BGE 144 III 481 S. 491
Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit für den obhutsberechtigten Elternteil konkreter Regeln.
Sodann braucht es diese auch im Zusammenhang mit dem Kontinuitätsprinzip: Die im gemeinsamen Haushalt (der verheirateten oder unverheirateten Eltern) praktizierte Aufgabenteilung kann nicht in alle Ewigkeit fortgesetzt werden; es würde sonst über die Tatsache hinweggesehen, dass mit der Trennung neue Lebensverhältnisse einhergehen, welche zwangsläufig von denjenigen abweichen, unter denen sich die Eltern auf eine bestimmte Aufgabenteilung verständigt haben (namentlich DIEZI, a.a.O., S. 524). Dass vor diesem Hintergrund die im gemeinsamen Haushalt gelebte Aufgabenteilung nicht auf unbestimmte Zeit perpetuiert werden kann, entspricht denn auch der bisherigen Rechtsprechung und den Vorgaben in der Botschaft ("für eine gewisse Zeit", vgl. Nachweise in E. 4.4).
Aus der soeben zitierten Aussage der Botschaft geht gleichzeitig hervor, dass dem die Obhut übernehmenden Elternteil, der sich bislang ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat, die Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit in der Regel nicht sofort zugemutet werden soll. Dies würde sich nebst den genannten Gründen auch deshalb nicht rechtfertigen, weil die Trenung eine einschneidende Zäsur für das Kind bedeutet, welche zuerst verarbeitet sein will. Eine gleichzeitig mit der Trennung einhergehende Umgestaltung des Betreuungsmodells würde sich deshalb mit dem Kindeswohl schlecht vereinbaren lassen. Wie dies schon bislang der Fall war, sind mithin - in Abhängigkeit vom Grad der Wiederaufnahme oder Ausdehnung, vom finanziellen Spielraum der Eltern und von weiteren Umständen des Einzelfalls - Übergangsfristen zu gewähren, die nach Möglichkeit grosszügig bemessen sein sollen (vgl.
BGE 113 II 13
E. 5 S. 17;
BGE 129 III 417
E. 2.2 S. 421; zuletzt Urteil 5A_1043/2017 vom 31. Mai 2018 E. 3.2).
4.6.1
Was nun die konkrete Regel für die Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit bei gleichzeitiger Kinderbetreuung anbelangt, werden in der Lehre verschiedene Konzepte vorgeschlagen. Letztlich gehen alle Meinungsäusserungen von der Aussage in der Botschaft aus, wonach die Kindesunterhaltsrevision Anlass biete, die sog. 10/16-Regel zu überdenken (BBl 2014 578 zu Art. 285 Abs. 2 a.E.), und drehen sich darum, ob diese Regel für den Betreuungsunterhalt zu übertragen oder zu modifizieren sei (für mehr oder weniger unveränderte Übertragung der Regel: SPYCHER,
BGE 144 III 481 S. 492
Betreuungsunterhalt: Zielsetzung, offene Fragen und Berechnungsthemen, FamPra.ch 2017 S. 219; FANKHAUSER, Der Betreuungsunterhalt: zur Spurensuche und -deutung anhand von Materialien, in: Zivilrecht und seine Durchsetzung, 2016, S. 805; ALLEMANN, a.a.O., Rz. 36; BURRI, a.a.O., S. 67; für eine Modifikation im Sinn von Schulstufenmodellen in verschiedener Ausprägung: JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, Der Betreuungsunterhalt, FamPra.ch 2017 S. 167; ARNDT/BRÄNDLI, Berechnung des Betreuungsunterhalts, FamPra.ch 2017 S. 241; STOUDMANN, La contribution de prise en charge, in: Entretien de l'enfant et prévoyance professionnelle, 2018, S. 107; für ein Altersstufenmodell mit Eintrittsalter von drei Jahren gemäss deutschem Recht: RUMO-JUNGO, Betreuungsunterhalt bei getrennt lebenden nicht verheirateten Eltern, recht 2008 S. 35; KELLER, Gesetzliche Verankerung der Dreijahresregel nach deutschem Vorbild de lege ferenda auch in der Schweiz, FamPra.ch 2014 S. 582; DE LUZE, Entretien de l'enfant, in: Droit en question, 2017, S. 117 f.; BURRI, a.a.O., S. 71).
4.6.2
Die sog. 10/16-Regel wurde ursprünglich für die altrechtliche Scheidungsrente nach
Art. 151 ZGB
entwickelt, in der Folge - nach einer anfänglich erfolgten Fokussierung auf das Prinzip des clean break (vgl.
BGE 127 III 136
) - auf das neue Scheidungsrecht übertragen und schliesslich generell auch auf den ehelichen Unterhalt angewandt. Es ging mit anderen Worten immer um Unterhaltsleistungen, welche auf der ehelichen Wirtschaftsgemeinschaft bzw. der daran knüpfenden nachehelichen Solidarität fussen. Hintergrund bzw. materielle Grundlage war - analog zum Anspruch auf Beibehaltung des bisherigen Lebensstandards bei langjähriger und damit lebensprägender Ehe (vgl.
BGE 132 III 593
E. 3.2 S. 594 f.;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146,
BGE 134 III 577
E. 8 S. 580;
BGE 135 III 59
E. 4.1 S. 61) - das Vertrauen in die zwischen den verheirateten Eltern gestützt auf
Art. 163 Abs. 2 ZGB
vereinbarte Aufgabenteilung in Verbindung mit dem Vertrauen auf den Fortbestand der Ehe (aus der jüngeren Zeit z.B.
BGE 135 III 59
E. 4.1 S. 61;
BGE 138 III 97
E. 3.2 S. 101 f.; Urteile 5A_103/2008 vom 5. Mai 2008 E. 2.2.2; 5A_241/2010 vom 9. November 2010 E. 5.4.3 und 5.4.4).
Freilich war die 10/16-Regel immer auch vom Gedanken des Kindeswohls getragen, ansonsten nicht eine Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit (erst) ab den Altersstufen 10 bzw. 16 als zumutbar erachtet worden wäre. Dieser zunächst teilweise
BGE 144 III 481 S. 493
unausgesprochen gebliebene (vgl. aber bereits
BGE 109 II 283
E. 5b S. 289) oder jedenfalls nur implizit angesprochene Hintergrund wurde in jüngeren Entscheidungen meist offen erwähnt, indem das Kindeswohl gleichberechtigt neben dem Vertrauen in die gestützt auf
Art. 163 Abs. 2 ZGB
vereinbarte Aufgabenteilung und den Fortbestand der Ehe als Begründung für die 10/16-Regel angeführt wurde (vgl. namentlich
BGE 121 III 441
E. 3b/aa S. 443;
BGE 137 III 102
E. 4.2.2.2 S. 109; Urteile 5A_210/2008 vom 14. November 2008 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 135 III 158
; 5A_6/2009 vom 30. April 2009 E. 2.2). In einem - von allen anderen Präjudizien abweichenden - Entscheid hat das Bundesgericht schliesslich festgehalten, die 10/16-Regel sei allein dem Kindeswohl verpflichtet (Urteil 5A_336/2015 vom 3. März 2016 E. 5.3).
4.6.3
Die im letztgenannten Urteil gemachte Aussage kann vor dem Hintergrund der Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates, wonach die Eigen- und die Fremdbetreuung grundsätzlich gleichwertig seien (Nachweise in E. 4.4) für den Betreuungsunterhalt nicht mehr massgebend sein. Der mit der 10/16-Regel unterschwellig verbundene Gedanke, dass ein Kind bis zu 10 Jahren auch unter der Woche auf ganztägige Eigenbetreuung angewiesen und Fremdbetreuung letztlich nicht im Kindeswohl sei, stand immer schon in einem gewissen Kontrast zur Prämisse, wonach die von den Eltern einvernehmlich gewählte Betreuungsform als die beste Lösung für das Kind anzusehen sei und die einmal gewählte Betreuungsart auch für den Trennungsfall Bestand haben solle (dazu E. 4.5). Die gedankliche Auflösung dieses Spannungsfeldes kann insofern offenbleiben, als die Botschaft für den Betreuungsunterhalt wie gesagt von einer Gleichwertigkeit zwischen Eigen- und Fremdbetreuung ausgeht. Dieser Grundsatz ist nunmehr - auch wenn der Gleichwertigkeitsgrundsatz in der Lehre bislang kaum aufgenommen worden ist - für den Betreuungsunterhalt als neues Kernprinzip massgeblich. Entsprechend kann es nicht nur für den Fall elterlicher Einigung, sondern muss es auch für die richterliche Entscheidung im Streitfall gelten (vgl. auch E. 4.7.1). Die entscheidende Ausgangsfrage lautet mithin: Wie lange und in welchem Umfang braucht ein Kind im konkreten Fall persönliche Betreuung?
4.7
Die Notwendigkeit persönlicher Betreuung ist zunächst im Sinn des Kindeswohls durch die objektivierbaren Bedürfnisse des Kindes bestimmt, und zwar durch die allgemeinen Bedürfnisse eines jeden
BGE 144 III 481 S. 494
kleinen Kindes, ferner aber auch durch spezifische Bedürfnisse z.B. bei physischen oder psychischen Gebrechen (kindbezogene Gründe). Sodann muss bei gelebten Verhältnissen nach dem in E. 4.5 und 4.6 Gesagten für eine erste Phase das Kontinuitätsprinzip greifen, weil die Prämisse besteht, dass die Eltern am besten wissen, welches Betreuungskonzept ihrem Kind zum Wohl gereicht (elternbezogene Gründe). Schliesslich setzt der in der Botschaft aufgestellte Gleichwertigkeitsgrundsatz gedanklich die Existenz adäquater Drittbetreuungsstrukturen voraus; fehlen solche in sinnvoller geographischer Distanz oder sind sie aufgrund langer Wartelisten nicht innert nützlicher Frist greifbar, bleibt bei kleineren Kindern zwangsläufig nur die persönliche Betreuung übrig (umgebungsbezogene Gründe).
4.7.1
Am schwierigsten gestaltet sich die Regelbildung im Zusammenhang mit den kindbezogenen Gründen bei einem gesunden und normal entwickelten Kind.
Der von der Botschaft vorgegebene Grundsatz, dass die Eigen- und die Fremdbetreuung grundsätzlich als gleichwertig anzusehen sind (vgl. E. 4.6.3), schliesst ein einseitiges Wahlrecht des Obhutsberechtigten für den Fall elterlicher Uneinigkeit über die richtige Betreuungsform aus, umso mehr als die betreffende Wahl grundsätzlich zur Ausübung des Sorgerechts gehört, welches im Regelfall unabhängig von der Obhutszuteilung beiden Elternteilen gemeinsam zusteht (
Art. 296 Abs. 2 ZGB
; zu den Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Alleinzuteilung des Sorgerechts vgl.
BGE 141 III 472
und die darauf beruhende Rechtsprechung).
Ebenso wenig kann aber eine rein ökonomische Betrachtung im Vordergrund stehen, nach welcher die Betreuungsform an dem auszurichten wäre, was insgesamt die grösste materielle Wohlfahrt verspricht. Vielmehr ist gemäss Botschaft stets das Kindeswohl im konkreten Einzelfall massgebend. Die diesbezügliche richterliche Entscheidfindung stösst freilich an die Grenzen der Justiziabilität. Insofern bedarf es, wie festgehalten, einer auf den Normalfall ausgerichteten Regel.
4.7.2
Der deutsche Gesetzgeber hat in Abkehr von der früher praktizierten sog. 08/15-Regel vorgegeben, dass Betreuungsunterhalt im Normalfall während der drei ersten Lebensjahre des Kindes geschuldet ist (vgl. § 1570 Abs. 1 bzw. § 1615l Abs. 2 BGB). Dies scheint eine sinnvolle gesetzgeberische Entscheidung zu sein. Einer
BGE 144 III 481 S. 495
Übernahme dieses Schwellenalters für die Schweiz würde angesichts der fehlenden gesetzgeberischen Vorgaben jedoch ein willkürliches Element innewohnen, weil es - abgesehen von Stimmen in der kinderpsychologischen Literatur (dazu E. 4.7.4), wonach ein Kind vor allem in den ersten drei Jahren eine enge Bezugsperson brauche - an keine objektiven Anhaltspunkte zu knüpfen vermag und wenig einsichtig ist, weshalb ein Kind im Sinn einer allgemeinen Richtlinie gerade bis drei Jahre auf persönliche Betreuung angewiesen sein soll und nachher nicht mehr. Vielmehr ist eine gewisse Altersabstufung weiterhin naheliegend und scheint es überdies geboten, objektivierbare Kriterien zum Ausgangspunkt zu machen.
4.7.3
Weil die 10/16-Regel in erster Linie am Vertrauen in den Bestand der Ehe (vgl. dazu E. 4.5) und nicht an objektivierbaren Kriterien in Bezug auf die Betreuungsbedürfnisse eines normal entwickelten Kindes anknüpft, wäre ihre Übertragung auf den strikt zivilstandsunabhängig ausgestalteten Betreuungsunterhalt nicht sachgerecht. Sodann würden sich derart hohe Altersschwellen - jedenfalls dort, wo nicht an ein vorher gelebtes Modell angeknüpft werden kann - auch nicht mit dem von der Botschaft in den Vordergrund gerückten Grundsatz der Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung vereinbaren lassen (vgl. E. 4.6.3).
4.7.4
Konkrete Eckpunkte lassen sich auch aus der kinderpsychologischen Forschung nicht ableiten: Diese ist bislang zu keinem klaren Ergebnis gelangt, welche Betreuungsform in der Nachtrennungszeit für ein Kind am besten wäre (vgl. Zusammenstellung zahlreicher Studien bei RUHE/SCHREIBER, Nicht elterliche Drittbetreuung, FamPra.ch 2017 S. 756 ff.). Als gesichert kann einzig gelten, dass Kleinkinder in einer ersten Lebensphase empfindlich auf jeden Wechsel der Pflegeperson reagieren, insbesondere wenn damit auch ein Wechsel in der häuslichen Umgebung verbunden ist, weshalb sichergestellt sein sollte, dass eine geeignete und nicht wechselnde Person ganztägig zur persönlichen Betreuung zur Verfügung steht (vgl. Hinweise auf die betreffende kinderpsychologische Literatur bereits in
BGE 121 III 441
E. 3b/aa S. 443).
Die Eidgenössische Koordinationskommission für Familienfragen als zuständiges Fachgremium des Bundes geht in ihrem im Jahr 2008 verfassten Bericht "Familien- und schulergänzende Kinderbetreuung" davon aus, dass die stabile Bindung an eine Betreuungsperson zur Ausprägung des "Urvertrauens" im ersten Lebensjahr
BGE 144 III 481 S. 496
wichtig, jedoch für die weitere Entwicklung des Kindes primär die Qualität der in verschiedenen Formen möglichen Betreuung entscheidend ist (in diesem Sinn auch SCHWEIGHAUSER, in: Scheidung, Bd. I, 3. Aufl. 2017, N. 65 zu
Art. 285 ZGB
).
Der Bericht lässt mit anderen Worten offen, welche Betreuungsform im Anschluss an die erste Lebensphase des Kindes vorzuziehen ist. Aus der kinderpsychologischen Literatur ergibt sich, wie bereits angetönt, kein eindeutiges Ergebnis, dass nach dem ersten Lebensjahr eine vollumfängliche persönliche Betreuung eines gesunden Kindes für dessen körperliche, geistige und soziale Entwicklung weiterhin unabdingbar wäre (Hinweise auf verschiedene internationale Studien z.B. bei KELLER, Gesetzliche Verankerung der Dreijahresregel nach deutschem Vorbild de lege ferenda auch in der Schweiz, FamPra.ch 2014 S. 574 ff.). Es werden freilich verschiedene Thesen vertreten und diese nehmen teilweise die Form eines Glaubenskrieges an (DIEZI, a.a.O., S. 527); verschiedentlich wird von Fachseite frei eingeräumt, dass sich letztlich keine stringenten Aussagen machen lassen (vgl. SCHREINER, in: Scheidung, Bd. II, 3. Aufl. 2017, Anh. Psych N. 165; RUHE/SCHREINER, a.a.O., S. 760 f.).
4.7.5
Im neulich (noch zum früheren Kindesunterhaltsrecht) ergangenen Urteil 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018 E. 3.5 hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ab wann einer Mutter die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit zuzumuten ist, wenn sie für die im Zuge der Trennung unter die Obhut des Vaters gestellten Kinder Unterhaltsleistungen zahlen muss und später aus einer neuen Beziehung ein Kind zur Welt bringt. Unter Verweis auf den erwähnten Bericht der Eidgenössischen Koordinationskommission für Familienfragen, auf die Rechtsprechung zu ähnlichen Konstellationen und auf Ziff. C.I.3 der per 1. Januar 2017 dahingehend revidierten SKOS-Richtlinien hat das Bundesgericht befunden, dass während des ersten Lebensjahres des neugeborenen Kindes die persönliche Betreuung und die damit einhergehende Unzumutbarkeit einer Erwerbsarbeit für die Mutter eine besondere Rechtfertigung für die ungleiche Verteilung von Natural- und Geldunterhalt gegenüber den Kindern aus den zwei Beziehungen darstellen kann.
Dass mithin nach Vollendung des ersten Lebensjahres des unter ihrer Obhut stehenden Kindes der Mutter eine Erwerbstätigkeit (wieder) zumutbar war, kann indes nicht im Sinn einer generellen Richtlinie für den Betreuungsunterhalt verallgemeinert werden. Dies ist
BGE 144 III 481 S. 497
vielmehr zugeschnitten auf den Fall, dass die (finanziellen und betreuerischen) Unterhaltsansprüche von Kindern aus verschiedenen Beziehungen in Konkurrenz stehen, so dass ein gerechter Ausgleich zu finden und kein Kind über Gebühr zu vernachlässigen ist.
4.7.6
Mit der obligatorischen Einschulung des Kindes (in der Mehrheit der Kantone der Kindergarten-, in verschiedenen aber auch der eigentliche Schuleintritt) wird der obhutsberechtigte Elternteil in verbindlicher Weise während der betreffenden Zeit von der persönlichen Betreuung entbunden. Dies muss - letztlich mangels anderer objektivierbarer Kriterien für die Betreuungsbedürfnisse eines sich normal entwickelnden Kindes (dazu E. 4.7.1 bis 4.7.5) - zum Ausgangspunkt genommen werden. Dabei geht es folglich, in Nachachtung des für das neue Recht geltenden Gleichwertigkeitsgrundsatzes (dazu E. 4.6.3 und 4.7.1), nicht um eine Kindeswohlüberlegung, sondern um die Anknüpfung an die verbindliche Übernahme von Betreuungsaufgaben durch den Staat. Objektivierbar ist sodann, dass sich die schulische Betreuung im Verlauf der Jahre ausdehnt. Dies sowie die allgemeine Entwicklung des Kindes lassen eine Ausdehnung der zumutbaren Erwerbsquote nach Schulstufen des Kindes als angezeigt erscheinen.
Dass nach dem Gesagten für die Regelbildung im Sinn eines Ausgangspunktes an der obligatorischen Beschulung des Kindes anzuknüpfen ist, könnte eine schrittweise feine Abstufung der jeweils zumutbaren Erwerbsquote nahelegen. Es ist jedoch zu befürchten, dass dies an der realen Situation auf dem Arbeitsmarkt vorbeiginge und in der Praxis (auch rechnerisch) nur schwer zu handhaben wäre. Es scheint mit Blick auf die Praxistauglichkeit sachgerechter, die Stufen zu vergröbern und für den Normalfall dem hauptbetreuenden Elternteil ab der (je nach Kanton mit dem Kindergarten- oder mit dem eigentlichen Schuleintritt erfolgenden) obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50 %, ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80 % und ab dessen Vollendung des 16. Lebensjahres einen Vollzeiterwerb zuzumuten.
4.7.7
Dabei handelt es sich wie gesagt um den Ausgangspunkt der Regelbildung insofern, als der betreuende Elternteil auch anders als durch die obligatorische Beschulung des Kindes von Betreuungspflichten entlastet und dadurch für eine Erwerbstätigkeit frei werden kann. Zu denken ist für die vorangehende Zeit zum Beispiel an die
BGE 144 III 481 S. 498
Betreuung in einer Kinderkrippe oder durch eine Tagesmutter, aber auch im Rahmen freiwilliger Kindergartenjahre, und ab dem Zeitpunkt der obligatorischen Einschulung namentlich an kindergarten- oder schulergänzende Angebote.
Die Verfügbarkeit solcher Angebote darf nicht ausser Acht bleiben, insbesondere dort, wo keine gelebte Situation vorliegt. Nach dem in E. 4.7.1 Gesagten würde zwar eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise dem Kindeswohlgedanken nicht gerecht. Indes steht es nicht im Widerspruch zum Anliegen der Unterhaltsrevision, die bestmögliche Betreuung des Kindes sicherzustellen, wenn bei elterlichem Dissens auch wirtschaftliche Gedanken in die richterliche Entscheidfindung einfliessen: Die Eltern haben gemeinsam alle Bedürfnisse des Kindes abzudecken (vgl.
Art. 276 Abs. 1 ZGB
); dazu gehört nicht nur die Betreuung, sondern gleichwertig auch die Bereitstellung der nötigen finanziellen Mittel. Es dürfte nicht im Interesse des Kindes liegen, dauerhaft in Sozialhilfeabhängigkeit oder jedenfalls am Rand des Existenzminimums aufzuwachsen, wie dies selbst bei mittleren Verhältnissen droht, wenn mit einem einzigen Erwerbseinkommen zwei Haushalte finanziert werden müssen. Insofern liegt die beidseitige Ausschöpfung der elterlichen Eigenversorgungskapazität, wo dies aufgrund greifbarer Drittbetreuungsangebote zu bewerkstelligen ist und im Ergebnis zu spürbaren wirtschaftlichen Vorteilen führt, durchaus im Kindeswohl (vgl. DIEZI, a.a.O., S. 529). Jedenfalls wäre es für die heutige Zeit, wo auch in gemeinsam geführten Haushalten überwiegend beide Elternteile zumindest teilweise erwerbstätig sind, nicht einsichtig, wieso es bei getrennten Haushalten, die zwangsläufig höhere Kosten verursachen, anders sein sollte; statistische Erhebungen zeigen denn nebst der genannten Tatsache auch, dass betreuende Elternteile in getrennten und in gemeinsamen Haushalten zu relativ ähnlichen Prozentsätzen erwerbstätig sind (vgl. im Einzelnen zu den Erwerbsquoten und der Erwerbssituation bei Kinderbetreuung in Paar- bzw. Einzelhaushalten: Bundesamt für Statistik, "Erwerbsquoten der 25- bis 54-Jährigen nach Geschlecht, Familiensituation und Alter des jüngsten Kindes" [su-d-01.07.05.01] und "Erwerbssituation der 25- bis 54-Jährigen nach Geschlecht, Familiensituation und Alter des jüngsten Kindes im Haushalt" [su-d-01.07.05.07]).
Mit dem soeben Gesagten soll - vor dem Hintergrund des in beide Richtungen geltenden Gleichwertigkeitsgrundsatzes - keine
BGE 144 III 481 S. 499
Vermutung zugunsten einer möglichst umfassenden Drittbetreuung des Kindes auch für den vor- sowie ausserschulischen Bereich, sondern eine diesbezügliche richterliche Prüfungspflicht aufgestellt werden. Damit steht den Sachgerichten auch die Möglichkeit offen, auf die fortschreitenden gesellschaftlichen Veränderungen und die nach wie vor in Ausbau befindlichen Drittbetreuungsangebote zu reagieren. Dies haben sie übrigens schon im Zusammenhang mit der 10/16-Regel getan; zwar hat das Bundesgericht für das alte Kindesunterhaltsrecht an dieser bis zuletzt im Sinn einer Richtlinie festgehalten, es ist aber kein Fall ersichtlich, in welchem das Bundesgericht ein begründetes Abweichen von der Richtlinie nicht geschützt hätte.
4.7.8
Als Zwischenergebnis lässt sich somit festhalten, dass im Sinn einer Richtlinie für die Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbsquote erstens von der betreuerischen Entlastung des obhutsberechtigten Elternteils zufolge obligatorischer Beschulung des Kindes auszugehen ist und zweitens nach richterlichem Ermessen auch weitere Entlastungsmöglichkeiten durch freiwillige (vor-)schulische oder ausserschulische Drittbetreuung zu berücksichtigen sind.
Von selbst versteht sich, dass - nebst dem Vorhandensein und der konkreten Greifbarkeit von Drittbetreuungsangeboten, auch schulergänzenden wie Mittagstisch etc., welche eine Erwerbstätigkeit faktisch zulassen (sog. umgebungsbezogene Gründe, vgl. 4.7) - immer auch die tatsächliche Erwerbsmöglichkeit anhand der üblichen Kriterien (Gesundheit, Ausbildung, Arbeitsmarktlage etc., vgl.
BGE 128 III 4
E. 4a S. 5;
BGE 137 III 102
E. 4.2.2.2 S. 108; Urteil 5A_129/2015 vom 22. Juni 2016 E. 5.5.1) zu prüfen ist; all dies ist freilich eine von der Zumutbarkeit als Rechtsfrage zu unterscheidende und separat zu prüfende Tatsachenfrage.
4.7.9
Von den soeben aufgestellten Richtlinien kann aufgrund pflichtgemässer richterlicher Ermessensausübung im Einzelfall abgewichen werden. Beispielsweise darf Berücksichtigung finden, dass bei vier Kindern die verbleibende ausserschulische Betreuungslast (Aufgabenhilfe, Vorkehrungen im Krankheitsfall, Kindergeburtstage, Hilfestellung bei der Ausübung von Hobbys etc.) deutlich grösser als bei nur einem Kind und deshalb eine Erwerbstätigkeit von 50 % bzw. 80 % gemäss Schulstufen allenfalls nicht zumutbar ist. Eine erhöhte Betreuungslast kann sich auch durch eine Behinderung eines Kindes ergeben (vgl. E. 4.7; MICHEL/LUDWIG, in: ZGB, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2018, N. 8c zu
Art. 285 ZGB
). Spezifische
BGE 144 III 481 S. 500
Besonderheiten des Einzelfalles waren schon nach der bisherigen Rechtsprechung zu berücksichtigen (vgl. etwa das Urteil 5A_210/2008 vom 14. November 2008 E. 3.3.1, nicht publ. in:
BGE 135 III 158
).
4.8
Nähere Betrachtung verdient schliesslich das potentiell auch in der vorliegenden Scheidungssache relevante Verhältnis zwischen dem Betreuungsunterhalt und dem (nach-)ehelichen Unterhalt.
4.8.1
Vor dem Hintergrund, dass die 10/16-Regel namentlich auf dem Gedanken des schützenswerten Vertrauens in den Bestand der Ehe baut, könnte sie für den (nach-)ehelichen Unterhalt an sich belassen werden, indem das mit der Unterhaltsrevision aus der betreffenden Unterhaltskategorie ausgegliederte Element der Kinderbetreuung (vgl. Botschaft, BBl 2014 555 Ziff. 1.5.2) nach Ablauf des Betreuungsunterhaltes für eine gewisse weitere Zeit in jene "zurückverschoben" würde. Ein solches Vorgehen wäre namentlich aufgrund der Aussage in der Botschaft, wonach die Einführung des Betreuungsunterhaltes das System des nachehelichen Unterhalts nicht grundsätzlich in Frage stellen soll (BBl 2014 555 Ziff. 1.5.2), und der Tatsache, dass
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 6 ZGB
nicht gestrichen wurde, denkbar und in der Theorie vielleicht sogar naheliegend.
4.8.2
Indes scheint eine Rückverschiebung des Aspektes der Kinderbetreuung in den zwischen den Ehegatten geschuldeten Unterhalt aus verschiedenen Gründen nicht opportun:
Zum einen würde die für die Rechtspraxis ohnehin an Grenzen stossende Komplexität der Unterhaltsberechnung zusätzlich vergrössert. Mehr noch als dieser praktische Aspekt fällt jedoch ins Gewicht, dass die Ehe in den letzten Jahrzehnten ihren Charakter als "Versorgungsinstitut" stark eingebüsst hat und angesichts der zwischenzeitlich bei knapp 50 % liegenden Scheidungsquote (vgl. Bundesamt für Statistik, "Zusammengefasste Scheidungsziffer" [gr-d-01. 06.01.02.04-su]) aus der gesamtgesellschaftlichen Perspektive zwar nach wie vor, aber nicht mehr in gleicher Intensität von einem schützenswerten Vertrauen in den Fortbestand der Ehe gesprochen werden kann.
Sodann dürfen auch die stark veränderten Rahmenbedingungen (aufgekommenes und immer noch in Ausbau befindliches Drittbetreuungsangebot) und gesellschaftlichen Ansichten in Bezug auf die Betreuungsformen nicht ausgeblendet werden. Heute lässt die
BGE 144 III 481 S. 501
überwiegende Zahl von Eltern ihre Kinder bereits sehr früh ganz oder teilweise und in unterschiedlichen Strukturen durch Drittpersonen betreuen, um selbst einer Erwerbsarbeit nachgehen zu können (statistische Nachweise in E. 4.7.7), in der Überzeugung, dass dies insgesamt eine gute Lösung sei. Entscheiden sich die Eltern anders, indem sie die persönliche Betreuung auch älterer Kinder als beste Lösung erachten, ist diese Aufgabenteilung im Trennungsfall vorerst, aber nicht für beliebige Zeit fortzuführen (dazu E. 4.5 und 4.6). Für die richterliche Entscheidung, wie die Situation nach Ablauf einer angemessenen Übergangsfrist auszusehen hat, kann der angesprochene gesamtgesellschaftliche Anschauungswandel auch auf der Ebene des Ehegattenunterhalts nicht unberücksichtigt bleiben. Es wäre künstlich, hier (weiterhin) einen anderen Massstab anzulegen.
Ein Teil der Lehre weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass damit der (nach-)eheliche Unterhalt im Ergebnis "gekürzt" werde, ohne dass sich die äusseren Umstände geändert hätten, was nicht das Anliegen der Gesetzesrevision gewesen sein könne (namentlich FANKHAUSER, a.a.O., S. 805; BURRI, a.a.O., S. 67; SPYCHER, Betreuungs- und Vorsorgeunterhalt - Stand der Diskussion und Ausblick, in: Elterliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und weitere Herausforderungen, 2018, S. 90). Freilich haben sich diese nicht auf das Stichdatum des 1. Januar 2017, wohl aber seit Begründung der 10/16-Regel markant verändert, wie vorstehend dargelegt worden ist. Darauf dürfte denn auch die Aussage in der Botschaft zielen, die Einführung des Betreuungsunterhaltes könnte Anlass sein, die 10/16-Regel zu überdenken (BBl 2014 578 zu Art. 285 Abs. 2 a.E.). Insgesamt drängt sich nach dem Gesagten auf, die Richtlinien für die Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbsarbeit im Zusammenhang mit Kinderbetreuung für den Betreuungsunterhalt und den (nach-)ehelichen Unterhalt zu harmonisieren.
Aus dem Gesagten ergibt sich zusammenfassend, dass die 10/16-Regel nicht nur nicht auf den Betreuungsunterhalt zu übertragen (vgl. E. 4.7.3), sondern vielmehr auch im Bereich des (nach-)ehelichen Unterhaltes aufzugeben ist. Für die Zumutbarkeit der (Wieder-)Aufnahme und/oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit gelten fortan die gleichen Richtlinien, wie sie in E. 4.7.6 bis 4.7.9 aufgestellt worden sind.
BGE 144 III 481 S. 502
4.8.3
Als Themata des nachehelichen Unterhaltes verbleiben somit die Nachteile, welche durch die Kinderbetreuung entstehen und quantitativ nicht durch den wirtschaftlich dem betreuenden Elternteil zugedachten Betreuungsunterhalt abgedeckt sind. Dazu gehört namentlich die Differenz zwischen dem für den Betreuungsunterhalt relevanten familienrechtlichen Existenzminimum (vgl.
BGE 144 III 377
E. 7.1.4 S. 386) und dem gebührenden Unterhalt (vgl. Botschaft, BBl 2014 556 Ziff. 1.5.2; SCHWENZER/BÜCHLER, in: Scheidung, Bd. I, 3. Aufl. 2017, N. 77 und 85 zu
Art. 125 ZGB
; SPYCHER, 2016, a.a.O., S. 33). Es geht bei diesem um die Fortführung des bisherigen Lebensstandards (vgl.
BGE 135 III 49
E. 4.1 S. 61;
BGE 137 III 102
E. 4.2.1.1 S. 106;
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 468 f.) und um den sog. Vorsorgeunterhalt zum Aufbau einer angemessenen Altersvorsorge (vgl. namentlich
BGE 135 III 158
). Aus diesem Grund war es denn auch sachgerecht, dass der Gesetzgeber - anders als der Vorentwurf es vorsah -
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 6 ZGB
nicht gestrichen hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
147 V 387
42. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Amt für Sozialversicherungen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_30/2020 vom 14. Juni 2021

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 6 KVV
; Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA); Nr. 3 Bst. b Anhang XI (Schweiz) der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; Optionsrecht von Grenzgängern.
Im Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz stellt der unverschuldete Verlust der Krankenversicherungsdeckung durch Einstellung des VVG-Versicherungsmodells Mondial einen besonderen Grund dar, welcher eine erneute Optierung bzw. das Zurückkommen auf den getroffenen Optionsentscheid eines deutschen Grenzgängers zulässt (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 147 V 387 S. 388
A.
Der 1963 geborene, in Rümmingen (Deutschland) wohnhafte und im Kanton Bern erwerbstätige deutsche Staatsangehörige A. verfügte seit dem 11. Januar 2010 über eine Grenzgängerbewilligung G. Am 3. März 2010 gelangte er an das Amt für Sozialversicherungen des Kantons Bern (nachfolgend: ASV) und ersuchte um Befreiung von der obligatorischen Krankenversicherungspflicht in der Schweiz. Die Verwaltung bewilligte das Gesuch zunächst befristet bis 10. Januar 2015. In der Folge zog sie die entsprechende Verfügung vom 8. April 2010 in Wiedererwägung und gewährte A. die unbefristete Befreiung vom schweizerischen Krankenversicherungsobligatorium (Verfügung vom 22. Januar 2015).
Nachdem A. zunächst bei der Vivao Sympany AG krankenpflegeversichert gewesen war, schloss er dasselbe VVG-Versicherungsprodukt Mondial per 1. Januar 2016 auch bei der SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA) ab. Am 1. Mai 2018 kam er auf sein Gesuch vom 3. März 2010 zurück und verlangte, in die schweizerische Krankenpflegeversicherung aufgenommen zu werden, habe doch die SWICA das VVG-Versicherungsmodell Mondial per Ende Dezember 2016 aufgelöst. Das ASV wies diesen
BGE 147 V 387 S. 389
Antrag mit Verfügung vom 23. Mai 2018 ab, da sich A. bereits gegen die Unterstellung unter das KVG-Obligatorium entschieden habe und damit von der Krankenversicherungspflicht in der Schweiz befreit sei und bleibe. Ein Wechsel in das schweizerische Versicherungssystem sei deshalb nicht mehr möglich. Daran hielt die Verwaltung mit Einspracheentscheid vom 13. Februar 2019 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde des A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 21. November 2019 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie des Einspracheentscheides vom 13. Februar 2019 sei das ASV anzuweisen, das Gesuch um Beitritt zur schweizerischen obligatorischen Krankenpflegeversicherung gutzuheissen.
Das ASV und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
A. lässt am 27. Oktober 2020 eine weitere Eingabe einreichen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der in Deutschland wohnhafte Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und arbeitet als Grenzgänger in der Schweiz. Zur Anwendung kommt daher das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681).
3.2
Gemäss
Art. 8 FZA
regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der sozialen Sicherheit gemäss dessen Anhang II; dieser bildet Bestandteil des Abkommens (
Art. 15 FZA
). Nach Art. 1 Abs. 1 des Anhangs II des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien insbesondere die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 883/2004) und Nr. 987/2009 vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit
BGE 147 V 387 S. 390
(SR 0.831.109.268.11) an. Nach Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung Nr. 883/2004 unterliegt eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaates.
3.3
Als spezifische Anwendungsregel für das FZA sieht dessen Art. 16 in Abs. 2 vor, soweit Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen würden, werde hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt; über die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens werde die Schweiz unterrichtet. Nachdem sich in Bezug auf die anwendbaren Bestimmungen des FZA sowie die einschlägigen EU-Verordnungen keine Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften findet, ist die Auslegung anhand völkerrechtlicher Regeln vorzunehmen, wie sie namentlich das Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) vorsieht (
BGE 146 II 150
E. 5.3.1;
BGE 145 II 339
E. 4.4.1;
BGE 132 V 423
E. 9.2,
BGE 132 V 53
E. 2;
BGE 130 II 113
E. 5.2; vgl. ODILE AMMANN, Domestic Courts and the Interpretation of International Law - Methods and Reasoning Based on the Swiss Example, Leiden/Boston 2020, S. 241, mit weiteren Hinweisen). Jedenfalls soweit vorliegend relevant, stellen die Grundsätze des Wiener Übereinkommens zur Vertragsauslegung kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht dar (Gutachten des Internationalen Gerichtshofs [IGH] vom 9. Juli 2004, Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, C.I.J. Recueil 2004 S. 174 § 94;
BGE 125 II 417
E. 4d;
BGE 122 II 234
E. 4c;
BGE 120 Ib 360
E. 2c). Sie sind deshalb für die Auslegung des FZA - sowie der durch das FZA als anwendbar erklärten EU-Verordnungen durch hiesige rechtsanwendende Behörden - zu beachten, obschon die EU nicht Vertragsstaat des Wiener Übereinkommens ist (vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.1 und
BGE 145 II 339
E. 4.4.1).
Die vom Anwendungsbereich des VRK erfassten völkerrechtlichen Verträge unterstehen den Auslegungsregeln von
Art. 31 ff. VRK
. Elemente der allgemeinen Auslegungsregel von
Art. 31 Abs. 1 VRK
sind der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung, Ziel und Zweck des Vertrags, Treu und Glauben sowie der Zusammenhang. Diese vier Elemente sind gleichrangig (JEAN-MARC SOREL, in: Les conventions de Vienne, 2006, N. 8 zu
Art. 31 VRK
; MARK E. VILLIGER, Articles 31 and 32 of the
BGE 147 V 387 S. 391
Vienna Convention on the Law of Treaties in the Case-Law of the European Court of Human Rights, in: Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte: Festschrift für Georg Ress zum 70. Geburtstag am 21. Januar 2005 [nachfolgend: Articles], Köln 2005, S. 317 ff., 327;
ders.
, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties [nachfolgend: Vienna Convention], Leiden/Boston 2009, N. 29 zu
Art. 31 VRK
).
Den Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung. Der Text der Vertragsbestimmung ist demnach aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren (SOREL, a.a.O., N. 8 und 29 zu
Art. 31 VRK
; VILLIGER, Vienna Convention, a.a.O., N. 30 zu
Art. 31 VRK
;
ders.
, Articles, a.a.O., S. 324, 327). Diese gewöhnliche Bedeutung ist in Übereinstimmung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrags und gemäss Treu und Glauben zu eruieren (vgl.
BGE 144 II 130
E. 8.2.1;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1,
BGE 146 II 136
E. 5.2.2). Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was mit dem Vertrag erreicht werden sollte (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1;
BGE 143 II 136
E. 5.2.2;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3;
BGE 141 III 495
E. 3.5.1). Auf den Vertragswillen der Vertragspartner stellen die völkerrechtlichen Auslegungsregeln nur insoweit ab, als dieser seinen Niederschlag im Abkommen selbst gefunden hat (vgl. z.B. ULRICH RUCHTI, Das ILO-Übereinkommen Nr. 94, 2010, S. 92, mit Nachweisen). Vorbehalten bleibt freilich nach
Art. 31 Abs. 4 VRK
eine klar manifestierte, einvernehmliche Absicht der Parteien, einen Ausdruck nicht im üblichen, sondern in einem besonderen Sinn zu verwenden (vgl. DANIEL WÜGER, Anwendbarkeit und Justiziabilität völkerrechtlicher Normen im schweizerischen Recht: Grundlagen, Methoden und Kriterien, 2005, S. 67; SOREL, a.a.O., N. 8 und 48 ff. zu
Art. 31 VRK
). Die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses sind nach
Art. 32 VRK
sodann ergänzende Auslegungsmittel und können - nur, aber immerhin - herangezogen werden, um die nach
Art. 31 VRK
ermittelte Bedeutung zu bestätigen oder diese zu bestimmen, wenn die Auslegung nach
Art. 31 VRK
die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (Art. 32 Bst. a VRK) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt (Art. 32 Bst. b VRK; vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.2,
BGE 146 II 339
E. 4.4.2;
BGE 144 II 130
E. 8.2;
BGE 143 II 136
E. 5.2; je mit Hinweisen). Diesfalls ist der auszulegenden Bestimmung unter mehreren möglichen Interpretationen derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet und nicht zu einem Ergebnis führt,
BGE 147 V 387 S. 392
das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (vgl.
BGE 143 II 136
E. 5.2.2;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3; vgl. dazu betreffend "effet utile" auch die kritischen Bemerkungen bei AMMANN, a.a.O., S. 253, sowie allgemein JOSEF FRANZ LINDNER, Rechtswissenschaft als Metaphysik, Tübingen 2017, passim).
4.
4.1
Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA wie auch die gleich lautende Verordnung Nr. 883/2004 Nr. 3 Bst. b Anhang XI (Schweiz) bestimmen was folgt:
"[...]
b) Die in Buchstabe a genannten Personen können auf Antrag von der Versicherungspflicht befreit werden, wenn sie in einem der folgenden Staaten wohnen und nachweisen, dass sie dort für den Krankheitsfall gedeckt sind: Deutschland, [...]."
Die Vorgaben des durch das FZA völkerrechtlich Vereinbarten wurden mit
Art. 2 Abs. 6 KVV
(SR 832.102) in das innerstaatliche Recht übernommen (vgl.
BGE 142 V 192
E. 3.3). Danach sind auf Gesuch hin Personen von der Versicherungspflicht ausgenommen, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union wohnen, sofern sie nach dem FZA sowie dessen Anhang II von der Versicherungspflicht befreit werden können und nachweisen, dass sie im Wohnstaat und während eines Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union und in der Schweiz für den Krankheitsfall gedeckt sind. Weitere Voraussetzungen, welche über das FZA resp. die Verordnung Nr. 883/2004 hinausgehen, sind dem schweizerischen Verordnungsrecht - abgesehen von der hier nicht interessierenden Gesuchstellungsfrist (vgl.
Art. 7 Abs. 4 KVV
; SVR 2015 KV Nr. 20 S. 80, 9C_801/2014 E. 3.3) - nicht zu entnehmen (DONAUER/PELLIZZARI, Das Optionsrecht im Bereich der Krankenversicherung, Jusletter 1. Juli 2019 S. 10 Rz. 24).
4.2
Die Unterstellung erwerbstätiger Personen unter die obligatorische Krankenpflegeversicherung im zwischenstaatlichen Verhältnis richtet sich grundsätzlich nach dem Beschäftigungsland- oder Erwerbsortprinzip (statt vieler:
BGE 143 V 52
E. 6.2.1;
BGE 140 V 98
E. 6.3). Demnach untersteht eine in der Schweiz erwerbstätige Person der obligatorischen Versicherungspflicht, auch wenn sie in einem anderen Vertragsstaat wohnt oder der Arbeitgeber seinen Sitz im Ausland hat. Das Erwerbsortprinzip gilt auch für Grenzgänger (GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 436 Rz. 86 ff.).
BGE 147 V 387 S. 393
Indessen sehen Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA und
Art. 2 Abs. 6 KVV
insoweit eine flexible Handhabung dieser Regel vor, als es Grenzgängern erlaubt ist, auf den schweizerischen Krankenversicherungsschutz zu Gunsten des Versicherungssystems ihres Heimatlandes zu verzichten (EUGSTER, a.a.O., S. 439 Rz. 100; GUYLAINE RIONDEL BESSON, L'assurance maladie des frontaliers dans tous ses états, Jusletter 25. September 2017 S. 2). Diese Wahlmöglichkeit wird gemeinhin als Optionsrecht bezeichnet (vgl.
BGE 136 V 295
E. 2.3.2-3;
BGE 135 V 339
E. 4.3.2 f.;
BGE 131 V 202
E. 2.2.1; ALEXANDER WITTWER, Fragen zur Opt-out-Regelung für Grenzgänger in die Schweiz und nach Liechtenstein nach Anhang XI der Wanderarbeitnehmer-VO 883/2004 und österreichisches Pflegegeld, Pflegerecht - Pflegewissenschaft 3/2018 S. 178).
5.
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich in der Schweiz versicherungspflichtig ist, jedoch bisher rechtskräftig vom schweizerischen Krankenpflegeversicherungsobligatorium befreit war (Verfügung vom 22. Januar 2015).
Streitig und zu prüfen ist, ob aufgrund der Einstellung des VVG-Versicherungsprodukts Mondial durch die SWICA eine nochmalige Ausübung des Optionsrechts zulässig ist.
5.1
Die Vorinstanz hat diesbezüglich erwogen, gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung und Lehre könne sich eine Person, welche auf der Grundlage eines formellen Gesuchs rechtsgültig von der Krankenversicherungspflicht befreit worden sei, nicht mehr in der Schweiz krankenversichern. Die Ausübung des Optionsrechts sei grundsätzlich definitiv und unwiderruflich. Wohl stimmt sie dem Beschwerdeführer insofern zu, als das Eintreten gewisser Tatbestände rechtsprechungsgemäss dazu führen könne, dass das Optionsrecht erneut ausgeübt werden dürfe. Ein solcher Tatbestand sei jedoch vorliegend nicht gegeben. Somit bleibe der Beschwerdeführer an die rechtsgültige Befreiung von der schweizerischen Krankenversicherungspflicht nach KVG gebunden.
5.2
Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber in der Hauptsache die Auffassung, die Ausübung des Optionsrechts gemäss
Art. 2 Abs. 6 KVV
sei frei widerruflich. Sodann macht er im Sinn einer Eventualbegründung geltend, das Optionsrecht sei relativ unwiderruflichen Charakters. Nachdem er seine Versicherungsdeckung unverschuldet verloren habe, liege ein besonderer Grund vor, weshalb die Novation des Optionsrechts ausnahmsweise zugelassen werden
BGE 147 V 387 S. 394
müsse. Subeventualiter wird in der Beschwerde schliesslich vorgebracht, das Gesuch um Beitritt zur obligatorischen schweizerischen Krankenpflegeversicherung sei aufgrund des Vertrauensschutzes zu bewilligen, weil von behördlicher Seite her kein Hinweis erfolgt sei, dass das einmal ausgeübte Optionsrecht als absolut unwiderruflich angesehen werde.
5.3
Auszulegen ist hier die Wendung "können auf Antrag von der Versicherungspflicht befreit werden" ("peuvent, à leur demande, être exemptées de l'assurance obligatoire"; "possono, su richiesta, essere esentate dall'assicurazione obbligatoria") der anzuwendenden Bestimmung (vgl. E. 4.1 vorstehend); die Bedeutung der übrigen Elemente der genannten Bestimmung ist unbestritten, ebenso, dass diese vorliegend gegeben sind.
6.
Vorab ist auf die Hauptargumentation des Beschwerdeführers einzugehen, wonach die Ausübung des Optionsrechts gemäss
Art. 2 Abs. 6 KVV
frei widerruflich sei.
6.1
Vom Wortlaut (auch in der französisch- und italienischsprachigen Version) scheint einzig klar geregelt, dass eine Person, welche die Voraussetzungen der genannten Ziffer erfüllt, einen Antrag darauf stellen kann, von der Versicherungspflicht befreit zu werden. Entgegen dem vom BAG mit Hinweis auf EUGSTER (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 440 Rz. 104) Vorgetragenen, lässt sich aus dem Umstand, dass der Wortlaut eine Widerrufsmöglichkeit nicht vorsieht, kein logisch korrekter Schluss ziehen, wonach die getroffene Wahl unwiderruflich wäre. Hingegen ist zu beachten, dass diese Regelung im Gesamtkontext steht, wonach die Unterstellung erwerbstätiger Personen unter die obligatorische Krankenversicherung im zwischenstaatlichen Verhältnis grundsätzlich dem Arbeitsortsprinzip folgt. Danach untersteht eine in der Schweiz erwerbstätige Person hier grundsätzlich der obligatorischen Versicherungspflicht. Als Ausnahme sieht die Regelung von Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA vor, dass sich Grenzgänger bei Vorliegen spezifischer Voraussetzungen von dieser Versicherungspflicht befreien lassen können. Die gewöhnliche Bedeutung dieser Regelung ist daher so zu verstehen, dass mit der gültigen Geltendmachung dieser Option die obligatorische Versicherungspflicht aufgehoben wird. Die von der Regelung betroffene Person hat also ein Wahlrecht, sie kann unter obligatorischer Versicherungspflicht verbleiben oder sie kann sich davon befreien lassen. Der grundsätzlich unwiderrufliche
BGE 147 V 387 S. 395
Charakter des Antrags auf Befreiung von der Versicherungspflicht ergibt sich daraus, dass die obligatorische Versicherungspflicht ab Beginn besteht und durch die Bewilligung der Optionsausübung wegfällt. Wollte man zulassen, dass sie wieder auflebt, so bräuchte es eine Grundlage zu ihrer Neuentstehung. Ein derartiges weiteres Recht zur Gestaltung des Versicherungsverhältnisses lässt sich dem Wortlaut des auszulegenden Vertragstextes indes nicht entnehmen.
Auch bei Berücksichtigung von Ziel und Zweck der Bestimmung ist der Wortlaut nicht anders zu interpretieren. Zwar geht es - wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt - einerseits darum, eine doppelte Versicherungspflicht auszuschliessen. Zur Hauptsache liegt der Regelung jedoch offensichtlich zugrunde, dass sich ein Grenzgänger trotz Arbeitstätigkeit in der Schweiz wie die anderen Personen in seinem Wohnsitzstaat versichern lassen kann, falls er dies wünscht. Es sind dagegen keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Erlass der Regelung zum Ziel gehabt hätte, den freien Wechsel von einem zum anderen System und zurück zu ermöglichen. Aus diesem Grunde hat denn auch das Bundesgericht in
BGE 136 V 295
E. 2.3.4 festgehalten, eine versäumte Optierung für das Gesundheitssystem des Wohnsitzstaates könne grundsätzlich nicht nachgeholt werden.
6.2
Das Bundesgericht hat sich im Übrigen bereits mit Urteil 9C_561/2016 vom 27. März 2017 in einem Sachverhalt, welcher das Verhältnis zwischen der Schweiz und Frankreich betraf, mit der Frage der Unwiderruflichkeit der Optionsausübung auseinandergesetzt und kam dort zum gleichen Ergebnis. Zwar spielt in der Begründung dieses Urteils eine entscheidende Rolle, dass die zuständigen französischen und schweizerischen Behörden übereingekommen seien, dass das Optionsrecht nur einmal ausgeübt werden könne, es sei denn eine grundsätzlich neue Situation liege vor. Daraus können jedoch für die vorliegende Konstellation - obwohl es an analogen Übereinkünften der deutschen und schweizerischen Behörden fehlt - keine abweichende Schlüsse gezogen werden, geht doch das Übereinkommen der französischen und schweizerischen Behörden nicht über das hinaus, was der anzuwendenden Regelung ohnehin zu entnehmen ist. Das Bundesgericht hat zudem auch im genannten Urteil betreffend französische Grenzgänger festgehalten, die (grundsätzliche) Unwiderruflichkeit des Optionsrechts stimme mit den Zielen des FZA überein, da sie zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit unter besonderer Berücksichtigung des
BGE 147 V 387 S. 396
Gleichbehandlungsprinzips führe. Es sind vorliegend keine Gründe ersichtlich, die zu einer anderen Einschätzung führen würden.
6.3
Wenn der Beschwerdeführer in seiner Hauptbegründung dafür hält, das Optionsrecht sei mehrmalig und voraussetzungslos widerrufbar, weist er insbesondere auf den Wortlaut des
Art. 2 Abs. 6 KVV
hin. Dass diese Bestimmung - anders als die Absätze 4, 5, 7 und 8 - nicht vorsieht, die Befreiung oder ein Verzicht auf die Befreiung von der Versicherungspflicht könnten entweder nicht (Abs. 5) oder nicht ohne besonderen Grund (Abs. 4, 7 und 8) widerrufen werden, trifft zwar zu. Anders als der Beschwerdeführer meint, lässt sich daraus jedoch nicht ableiten, den unter Absatz 6 fallenden Personen werde umgekehrt ein jederzeitiges Optionsrecht eingeräumt bzw. diese könnten ihre Optierung ohne Weiteres frei widerrufen. Vielmehr stünde eine derart weite Auslegung in klarem Widerspruch zur völkervertraglich getroffenen Regelung. Abgesehen davon, dass fraglich ist, ob der Verordnungsgeber überhaupt die Kompetenz hätte, von völkerrechtlichen Vereinbarungen abzuweichen, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Abweichung vorliegend beabsichtigt war.
Hinzu kommt, dass ein freier und beliebig wiederholbarer Widerruf mit dem Solidaritätsprinzip sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbaren wäre. Diesfalls läge die Optierung nämlich allein in der Willkür der betroffenen Grenzgänger. Diese hätten - im Unterschied zu inländischen Versicherten - trotz höheren Alters und demzufolge schlechte(re)n Risikos ohne Weiteres die Möglichkeit, sich (erneut) in der Schweiz zu versichern, nachdem sie als junge und potenziell gesunde Versicherte von einer günstigen (ausländischen) Privatversicherung profitiert hätten. Schliesslich steht
Art. 7 Abs. 4 KVV
der in der Beschwerde vertretenen weiten Auslegung entgegen, lässt doch dessen letzter Satz e contrario ein neues Gesuch jedenfalls nur dann zu, wenn ein besonderer Grund besteht.
7.
In Bezug auf seine Eventualbegründung macht der Beschwerdeführer geltend, das Bundesgericht habe den relativ unwiderruflichen Charakter des Optionsrechts betont und im bereits erwähnten Urteil 9C_561/2016 vom 27. März 2017 (vgl. E. 6.2 vorstehend) festgehalten, dass das Optionsrecht bei Eintritt eines neuen Ereignisses erneut ausgeübt werden könne.
7.1
Es trifft zu, dass das genannte Urteil (in: SVR 2018 KV Nr. 18 S. 104) für die relative Widerrufbarkeit des Optionsrechts - bei
BGE 147 V 387 S. 397
Vorliegen eines besonderen Grundes - spricht. In dessen Erwägung 8.2 nahm das Bundesgericht zu den Modalitäten der Ausübung des Optionsrechts im Verhältnis zwischen der Schweiz und Frankreich Stellung. Dabei wurde das Optionsrecht ausdrücklich als relativ unwiderruflich ("relativement irrévocable") bezeichnet, indem nur darauf zurückgekommen werden darf, wenn und soweit ein neues Ereignis ("un nouveau fait générateur") eintritt. Dem liegt das Abkommen vom 30. Juni bzw. 7. Juli 2016 zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend die Krankenversicherung (nachfolgend: Krankenversicherungsabkommen CH-FR) zugrunde, welches die Anpassung der innerstaatlichen Gesetzgebungen an die europäische Regelung zum Gegenstand hat. Art. 2 Abs. 2 dieses Abkommens sieht eine entsprechende Ausnahme denn auch explizit vor ("[...] à moins que ne survienne un nouveau fait générateur de son exercice; [...]"; dazu auch: GHISLAINE RIONDEL, La prise en charge des soins de santé dans un contexte transfrontalier européen, 2016, S. 345 Rz. 676; DONAUER/PELLIZZARI, a.a.O., S. 13 Rz. 33). Folglich gehen daraus zumindest interpretative Hinweise in Bezug auf die Rechtsnatur des Optionsrechts hervor, wonach veränderte oder neue Umstände für dessen wiederholte Ausübung bedeutsam sein können. Inwieweit dies nicht auch im schweizerisch-deutschen Verhältnis zutreffen sollte, ist nicht ersichtlich, bestehen doch keinerlei Hinweise dafür, dass die Vertragsstaaten des FZA und insbesondere Deutschland in dieser Frage eine andere Auffassung vertreten würden.
7.2
Die Anpassungsmöglichkeit wird dem Grundsatze nach auch von der Vorinstanz anerkannt, wenn sie ausführt, das Eintreten gewisser Tatbestände könne rechtsprechungsgemäss dazu führen, dass das Optionsrecht erneut ausgeübt werden dürfe. Umstritten ist jedoch, ob der Beschwerdeführer sich vorliegend auf einen derartigen Tatbestand berufen kann, was von der Vorinstanz verneint wird.
Sie bezieht sich zur Begründung auf das - ihres Erachtens nicht verbindliche, aber mit zu berücksichtigende - Informationsschreiben des BAG vom 16. Dezember 2016 an die Kantonsregierungen und die für die Kontrolle der Versicherungspflicht zuständigen kantonalen Stellen (nachfolgend: Informationsschreiben 2016). In diesem Schreiben habe das BAG festgelegt, dass die folgenden Tatbestände zur Ausübung des Optionsrechts berechtigen würden: 1) Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz, 2) Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nach einer Periode der Arbeitslosigkeit, 3) Wohnsitznahme im EU-Land, welches das Optionsrecht
BGE 147 V 387 S. 398
gewährt, 4) Übergang vom Status des Erwerbstätigen zum Status Rentner; In Bezug auf Frankreich seien diese Tatbestände im Krankenversicherungsabkommen CH-FR aufgeführt und als abschliessend bezeichnet (vgl. dazu Art. 2 Abs. 2 des Abkommens [
www.bag.admin.ch
/dam/bag/de/dokumente/kuv-aufsicht/krankenversicherung/im-ausland-wohnhafte-versicherte/accord-juli-2016-mit-frankreich.pdf. download.pdf/accord-juli-2016-mit-frankreich.pdf]). Bei Wohnsitz in Deutschland, Italien oder Österreich könnten zusätzlich 5) Personen, welche bisher nicht von ihrem Optionsrecht Gebrauch gemacht hätten, bei neuen Familienangehörigen (Heirat oder Geburt) innerhalb von drei Monaten ein Gesuch um Befreiung von der Schweizerischen Versicherungspflicht stellen (vgl. dazu Ziff. 3.2 des Informationsschreibens 2016 [
www.bag.admin.ch
/dam/bag/de/dokumente/kuv-aufsicht/rakv3/infoschr-2016-16-12-kanton.pdf.download.pdf/ Informationsschreiben%20an%20Kantone,%2016%20d%C3%A9 cembre%202016.pdf]).
7.3
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, das Optionsrecht sei auch im Falle des auf unverschuldete Weise erfolgten Verlustes des Versicherungsschutzes im Wohnstaat widerrufbar. Er verweist dazu auf entsprechende Ausführungen im Leitfaden der Gemeinsamen Einrichtung KVG über die Krankenversicherung mit Bezug zur EU/EFTA und über die Leistungsaushilfe für Personen mit einer obligatorischen Krankenpflegeversicherung in der Schweiz (Ausgabe April 2019, Stand 9. Dezember 2019) sowie im Rundschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen an die EG-Mitgliedstaaten vom 26. April 2002, welches die Unterbreitung eines Vorschlages zur Auslegung von Nr. 3 Bst. b VO 1408/71 Anhang VI (Schweiz) bezweckte. Zudem führt er aus, das BAG habe in einer Stellungnahme vom 23. August 2017 an das Obergericht des Kantons Schaffhausen auf Anfrage hin festgehalten, dass sich in der Schweiz erwerbstätige Personen, die ohne Verschulden keine Krankenversicherung hätten, z.B. weil ihr ausländischer Privatversicherer den Vertrag gekündigt habe, weiterhin trotz bereits ausgeübtem Optionsrecht in der Schweiz krankenversichern lassen könnten. Inwieweit insbesondere das letztgenannte Vorbringen novenrechtlich zulässig ist (vgl. dazu
Art. 99 BGG
), kann aufgrund des nachstehend Ausgeführten vorliegend offen bleiben.
7.4
Die Vorinstanz geht implizit davon aus, die vom BAG im Informationsschreiben 2016 genannten Tatbestände seien abschliessend, indem sie ausführt, einer dieser Tatbestände liege nicht vor
BGE 147 V 387 S. 399
und sei auch nicht geltend gemacht worden, sowie die Einstellung der bisherigen Versicherung stelle keinen solchen Tatbestand dar. Dieser Auffassung kann - zumindest im vorliegend massgebenden Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland - nicht gefolgt werden. Massgebend ist einzig, ob eine eingetretene Änderung für das Versicherungsverhältnis erheblich ist, was im konkreten Einzelfall aufgrund der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse zu beurteilen ist.
7.5
Angewandt auf den konkreten Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der (unbefristeten) Befreiung vom schweizerischen Krankenpflegeversicherungsobligatorium (Verfügung vom 22. Januar 2015) allein dem von der SWICA angebotenen VVG-Versicherungsprodukt Mondial unterstellt war. Mit der Einstellung dieses Versicherungsmodells per 31. Dezember 2016 entfiel der Versicherungsschutz. Diese Veränderung - Wegfall des Versicherungsschutzes - ist grundsätzlich ohne Weiteres als erheblich zu qualifizieren, geht es doch bei der zur Diskussion stehenden Regelung darum, den Versicherungsschutz sicherzustellen. Damit bestand eine der Hauptvoraussetzungen nicht mehr, dass dem Beschwerdeführer ursprünglich die Ausübung der Option ermöglicht wurde, nämlich der Nachweis einer hinreichenden alternativen Deckung für den Krankheitsfall (vgl. Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA sowie
Art. 2 Abs. 6 KVV
); hervorzuheben ist hier, dass es gemäss dieser Voraussetzung nicht genügt, dass ein Versicherter bloss wünscht oder beabsichtigt, sich dem Versicherungssystem seines Wohnsitzstaates zu unterstellen, sondern dass er eine konkrete ausreichende Deckung nachzuweisen hat. Auch wenn von Seiten der Schweizer Behörden bei Änderung der Situation durch Wegfall der Versicherung dieser Nachweis nicht erneut verlangt werden konnte, befand sich der Beschwerdeführer rein praktisch aufgrund der Kündigung der Versicherung in einer analogen Situation wie zum Zeitpunkt, als er erstmals das Optionsrecht ausübte; er musste - in seinem eigenen Interesse - erneut abklären, auf welche Weise er eine hinreichende Deckung für den Krankheitsfall erreichen konnte, und eine entsprechende Versicherungsunterstellung suchen. Angesichts des Umstands, dass das ordentliche System die Unterstellung am Erwerbsort vorsieht und die alternative Versicherung im Wohnsitzstaat bloss eine unter speziellen Bedingungen zulässige Ausnahme darstellt, erscheint es als sachgerecht, im Rahmen dieser neu zu organisierenden Versicherung die
BGE 147 V 387 S. 400
(Wieder-)Unterstellung unter das ordentliche System der Schweiz nicht von vorneherein auszuschliessen. Daran ändert nichts, dass diese Unterstellung formell als Widerruf der Option erscheint, handelt es sich doch der Sache nach um die grundsätzliche Neuregelung der Versicherung.
Dabei kann allerdings nicht einfach mit einer Kündigung der (ausländischen) Versicherung eine Neuunterstellung unter die obligatorische Schweizerische Versicherung erzwungen werden; dem stünde entgegen, dass es nicht im Belieben des Versicherten steht, zwischen den verschiedenen Krankenversicherungssystemen zu wechseln (vgl. E. 6 vorstehend). Entscheidend ist daher, dass der Beschwerdeführer auf den Wegfall seiner (alternativen) Versicherung keinen Einfluss hatte. Würde in dieser Situation die erneute Ausübung des Optionsrechts verwehrt, bliebe offen, ob der Beschwerdeführer weiterhin Zugang zu einer alternativen (mutmasslich viel teureren) vergleichbaren Versicherungslösung in seinem Heimatland hätte, wodurch er für den Krankheitsfall in der Schweiz und in Deutschland gleichwertig versichert wäre. Damit wäre das Risiko der Unter- oder Nichtversicherung erhöht, welches durch die Regelungen von Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA, bzw. der gleich lautenden Nr. 3 Bst. b Anhang XI (Schweiz) Verordnung Nr. 883/2004, sowie von
Art. 2 Abs. 6 KVV
mit dem Nachweis der genügenden Deckung bei Ausübung der Option vermieden werden soll. Daran ändert nichts, dass bei Wegfall der (alternativen) Versicherung seitens der Schweizer Behörden keine diesbezügliche Kontrollmöglichkeit mehr besteht; wesentlich ist vor dem Hintergrund des Dargelegten, dass dem zu Versichernden die Erreichung der angemessenen Versicherungsdeckung nicht erschwert, sondern im Gegenteil möglichst einfach gemacht werden soll. Das heisst auch, dass das Risiko der Nicht- oder Unterdeckung mit Blick auf Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA sowie
Art. 2 Abs. 6 KVV
nicht der betroffene Grenzgänger zu tragen hat.
7.6
Es kann sodann nicht davon ausgegangen werden, dass ein erneutes Optionsrecht bzw. das Zurückkommen auf den Optionsentscheid per se mit Missbrauchsgefahr verbunden ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die zuständige Schweizer Behörde für andere Situationen, in welchen die Gefahr ungenügender Versicherungsdeckung mangels Wegfall der Versicherung nicht gegeben ist und daher weniger Anlass für ein Zurückkommen auf den Optierungsentscheid bestünde, ein solches Recht explizit vorsieht; so kann beispielsweise bei Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit nach einer
BGE 147 V 387 S. 401
Periode der Arbeitslosigkeit neu optiert werden, oder bei neuen Familienangehörigen durch Heirat oder Geburt (vgl. dazu Art. 2 Abs. 2 Krankenversicherungsabkommen CH-FR sowie Ziff. 3.2 des Informationsschreibens 2016). Entsprechend ist vorliegend aufgrund des höher zu gewichtenden Schutzes des betroffenen Grenzgängers vor Nicht- oder Unterversicherung, wenn dessen früher ausgeübtem Optionsrecht durch Abschaffung des VVG-Versicherungsmodells Mondial die sachliche Grundlage entzogen wurde, die erneute Zulassung der Option von noch grösserer Bedeutung. In diesem besonderen Fall steht einer erneuten Optierung zudem umso weniger entgegen, als sie wohl eine relativ kleine Gruppe betrifft. Allfälligen Bedenken, dass ein Wechsel zwischen den Versicherungssystemen im Belieben der Personen mit Grenzgängerstatus läge, wird mit der Voraussetzung Rechnung getragen, dass das neue Ereignis (in concreto: die Auflösung des bisherigen VVG-Versicherungsmodells Mondial)
unverschuldet
eintreten muss. Anders verhielte es sich etwa dann, wenn der Grenzgänger sein bisheriges und vom Versicherer weiterhin angebotenes Versicherungsverhältnis kündigte oder selber Anlass zur Kündigung böte (DONAUER/PELLIZZARI, a.a.O., S. 15 Rz. 40). Dieser neue Umstand wäre vom Betroffenen selber herbeigeführt worden und damit nicht unverschuldet, sodass eine neue Optierung ohne Weiteres ausser Betracht fiele. Solches steht hier aber nicht zur Diskussion.
7.7
Nach dem Gesagten stellt der unverschuldete Verlust der Krankenversicherungsdeckung durch Einstellung des VVG-Versicherungsprodukts Mondial einen besonderen Grund dar, welcher eine erneute Optierung bzw. das Zurückkommen auf den Optionsentscheid zulässt. Demnach ist dem Beschwerdeführer der Beitritt zum schweizerischen Krankenversicherungsobligatorium zu gewähren. Fragen zum Vertrauensschutz stellen sich bei diesem Resultat keine. Die Beschwerde ist begründet.