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Urteilskopf
147 V 225
25. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_780/2020 vom 15. April 2021

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 1 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 und Art. 65 der Verordnung (EG) Nr. 883/ 2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit;
Art. 31 Abs. 1 lit. a und
Art. 36 Abs. 1 AVIG
;
Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV
; Anspruch auf Kurzarbeit nach AVIG bei fehlendem Betriebssitz in der Schweiz.
Fehlt es an einer Anbindung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Arbeitgeberin an dauerhafte betriebliche Strukturen in der Schweiz, besteht kein Anspruch auf Kurzarbeit (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 147 V 225 S. 226
A.
Die im Vereinigten Königreich domizilierte, im Tourismusbereich tätige X. Ltd. liess am 27. März 2020 die Voranmeldung von Kurzarbeit ab dem 1. April 2020 für die in der Schweiz beschäftigte Angestellte A. einreichen. Dagegen erhob das Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern (nachfolgend: AfA) mit Verfügung vom 7. Mai 2020 Einspruch, weil die X. Ltd. keinen Betriebssitz in der Schweiz habe, weshalb sie keine Voranmeldung für Kurzarbeit einreichen könne. Die dagegen von A. erhobene Einsprache wies das AfA ab (Einspracheentscheid vom 6. Juli 2020).
B.
Die hiergegen eingereichte Beschwerde der A. hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gut und wies die Sache zur Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen im Sinne der Erwägungen und Neuverfügung an das AfA zurück (Entscheid vom 26. November 2020). An der im Namen der X. Ltd. geführten Beschwerde hielt A. im Laufe des Verfahrens nicht mehr fest, sodass das Verwaltungsgericht, nachdem es beide Verfahren vereinigt hatte, dieses Verfahren als erledigt vom Protokoll abschrieb.
C.
Das AfA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 6. Juli 2020 zu bestätigen.
A. schliesst sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde. Die X. Ltd. wie auch das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 147 V 225 S. 227
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Es liegt ein länderübergreifender Sachverhalt vor, der auf der Grundlage von
Art. 8 FZA
(SR 0.142.112.681) und
Art. 1 Abs. 1 Anhang II FZA
in Verbindung mit Art. 11 ff. der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) und den diese konkretisierenden Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 987/ 2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: VO Nr. 987/ 2009) zu beurteilen ist. Die entsprechenden Bestimmungen finden in der Arbeitslosenversicherung durch den Verweis in
Art. 121 Abs. 1 lit. a AVIG
(SR 837.0) Anwendung.
Ziff. 2 des Beschlusses Nr. U3 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom 12. Juni 2009 hält zur Bedeutung des Begriffs "Kurzarbeit" im Hinblick auf die in Art. 65 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 genannten Personen fest, dass eine Person, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen, in dessen Gebiet sie wohnt, weiter bei einem Unternehmen beschäftigt ist und die vorübergehend nicht arbeitet, die jedoch jederzeit an ihren Arbeitsplatz zurückkehren kann, als Kurzarbeiter anzusehen ist, und die entsprechenden Leistungen gemäss Art. 65 Abs. 1 VO Nr. 883/ 2004 vom zuständigen Träger des Beschäftigungsmitgliedstaats zu erbringen sind. Als Grund hierzu nennt die Verwaltungskommission in Ziff. 6 ihrer Erwägungen, das von Art. 65 der VO Nr. 883/2004 verfolgte Ziel des Schutzes der Arbeitslosen würde verfehlt, wenn eine Person, die bei demselben Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat als dem Wohnstaat beschäftigt bliebe und vorübergehend nicht arbeite, dennoch als vollarbeitslos anzusehen wäre und sich somit an den Träger des Wohnorts wenden müsste, um dort Leistungen bei Arbeitslosigkeit zu erhalten.
3.2
Gemäss schweizerischem Recht hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit bei der kantonalen Amtsstelle anzumelden (
Art. 36 Abs. 1 AVIG
). Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle richtet sich für die Kurzarbeitsentschädigung nach dem Ort des Betriebes (
Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV
[SR 837.02]).
BGE 147 V 225 S. 228
Die Verordnung des Bundesrates vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033; einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen [AS 2020 877, 1075, 1201]) und den damit eingeführten Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit enthält für die zu beurteilende Problematik keine einschlägigen Bestimmungen, weshalb sie als Rechtsgrundlage ausser Betracht fällt.
4.
4.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie trotz Sitz der X. Ltd. im Vereinigten Königreich einen grundsätzlichen Anspruch der angemeldeten Arbeitnehmerin auf Kurzarbeitsentschädigung nach AVIG bejaht hat.
4.2
Die Vorinstanz erwog, es gebe keine gesetzliche Grundlage, die einen Betriebssitz in der Schweiz verlange. Namentlich
Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG
setze einzig die Beitragspflicht des betroffenen Arbeitnehmers voraus (
Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG
in Verbindung mit
Art. 3 AHVG
), was hier erfüllt sei. Ebenso wenig ergebe sich eine solche Anspruchsvoraussetzung aus
Art. 36 Abs. 1 AVIG
, welcher einzig das Verfahren zur Anmeldung von Kurzarbeit regle und namentlich bestimme, dass die Voranmeldung bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen sei.
Art. 37 AVIG
umschreibe die Pflichten des Arbeitgebers, ohne Anspruchsvoraussetzungen festzulegen. Damit sei bereits aufgrund der sozialversicherungsrechtlichen Unterstellung der betroffenen Mitarbeiterin in der Schweiz nach den Bestimmungen des AVIG ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu bejahen, sofern die weiteren Voraussetzungen nach
Art. 31 AVIG
erfüllt seien. Die Anwendbarkeit des FZA liess die Vorinstanz offen, da die Beschwerde bereits gestützt auf nationales Recht gutzuheissen sei. Die Sache sei deshalb zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an den Beschwerdeführer zurückzuweisen.
4.3
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Vorinstanz verletze mit ihrer Auffassung
Art. 36 AVIG
in Verbindung mit
Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV
. Denn das AfA sei für die Beurteilung der Voranmeldung von Kurzarbeit für den im Vereinigten Königreich und somit nicht in der Schweiz bzw. im Kanton Bern domizilierten Betrieb örtlich nicht zuständig. Der von Kurzarbeit betroffene Betrieb müsse im Zuständigkeitsbereich einer inländischen kantonalen Amtsstelle liegen, was bei fehlendem Betrieb in der Schweiz nicht der Fall sei.
BGE 147 V 225 S. 229
5.
5.1
Abweichend vom Territorialitätsprinzip, das für sozialrechtliche Ansprüche mit grenzüberschreitendem Bezug grundsätzlich an den Wohnort anknüpft, ist für die Leistungsausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung der Beschäftigungsstaat zuständig (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2402 Rz. 458). Dieses Prinzip ist auch in der VO Nr. 883/2004 verankert, die in koordinationsrechtlichem Sinne festlegt, welcher Mitgliedstaat für die verschiedenen Zweige der sozialen Sicherheit zuständig ist. Anwendung findet sie gemäss ihres Art. 3 Abs. 1 Bst. h unter anderem für alle Rechtsvorschriften, die Leistungen bei Arbeitslosigkeit betreffen und bezüglich der Kurzarbeit verweist sie auf das Recht des Beschäftigungsstaats (Art. 65 Abs. 1). Kurzarbeit gilt dabei als eine Sonderform der Arbeitslosigkeit, die EU-rechtlich als vorübergehende Teilarbeitslosigkeit im Rahmen eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses definiert wird (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2402 Rz. 458; SUSANNE DERN, in: VO [EG] Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, 2012, N. 9 ff. zu Art. 65 VO Nr. 883/ 2004; Kreisschreiben des SECO vom 1. Juni 2016 über die Auswirkungen der Verordnungen [EG] Nr. 883/2004 und 987/2009 auf die Arbeitslosenversicherung [KS ALE 883], Rz. A38 f.). Liegt der Beschäftigungsort nicht in der Schweiz, können die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden nicht von der Kurzarbeitsentschädigung nach schweizerischem Recht profitieren, und zwar unabhängig von ihrem Wohnort. Nach Art. 1 Bst. a VO Nr. 883/2004 gilt dabei als Beschäftigung jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird oder die gleichgestellte Situation vorliegt, als solche gilt. Eine Beschäftigung nach schweizerischem Recht liegt vor, wenn die betreffende Person in einem für Beschäftigung geschaffenen System sozialer Sicherheit gesetzlich versichert ist (KS ALE 883 Rz. A4 ff.). Entscheidend ist, ob die betreffende Person AHV-rechtlich als unselbstständig erwerbstätig gilt. Als Beschäftigte sind folglich alle Personen zu betrachten, die AHV-rechtlich als unselbstständig erwerbstätig gelten.
5.2
Es steht in sachverhaltlicher Hinsicht fest, dass die Beschwerdegegnerin in der Schweiz tätig und sozialversicherungsrechtlich abgabepflichtig ist (vgl. Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 8 VO Nr. 987/2009). Entgegen der
BGE 147 V 225 S. 230
Auffassung der Vorinstanz ist damit jedoch der grundsätzliche Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nach Schweizer Recht nicht bereits gegeben. Auch wenn die Arbeitnehmenden allein Anspruchsberechtigte sind und die Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeit in persönlicher Hinsicht an das AHV-Beitragsstatut anknüpft (
Art. 31 Abs. 1 und
Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG
), sind zusätzlich betriebsbezogene Voraussetzungen zu erfüllen. Denn die Kurzarbeitsregelung greift an verschiedenen Stellen den Begriff des Betriebes auf. So ist organisatorische Bezugsgrösse für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls der gesamte Betrieb oder eine Betriebsabteilung, sofern diese als Organisationseinheit betrachtet werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gruppe nur wenige Arbeitnehmende oder gar nur eine einzelne Person umfasst (Weisung AVIG-Praxis KAE des SECO, Rz. C31-C36). Auch der Anspruch eines ausländischen Arbeitgebers auf Kurzarbeitsentschädigung in der Schweiz hängt entscheidend hiervon ab, was die Vorinstanz in Verletzung von Bundes- und internationalem Recht verkennt. In der vorliegenden Konstellation mit nur einer in der Schweiz tätigen Arbeitnehmenden, die nicht in einem Betrieb oder Betriebszweig der X. Ltd. in der Schweiz beschäftigt wird und daher nicht als eigene Betriebsabteilung angesehen werden kann, gilt die Schweiz nicht als Beschäftigungsstaat. Daran knüpft aber die Leistungsberechtigung, wie dargelegt, in betrieblicher Hinsicht bei Kurzarbeit an. Das Institut der Kurzarbeitsentschädigung folgt insoweit eigenen Anspruchs- und Bemessungsvorschriften (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2401 Rz. 456). Deshalb ist ein solcher Anspruch nicht schon aufgrund des Umstands zu bejahen, dass die Beschäftigte in der Schweiz sozialversicherungspflichtig ist und allenfalls bei Ganzarbeitslosigkeit Arbeitslosenentschädigung nach schweizerischem Recht erhalten könnte. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitzt dementsprechend andere Anknüpfungskriterien, indem echte und unechte Grenzgänger bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnstaats erhalten bzw. erhalten können (unechte Grenzgänger besitzen ein Wahlrecht; zum Begriff der Vollarbeitslosigkeit vgl. DERN, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 65 VO Nr. 883/2004; KS ALE 883 Rz. A38 f., A71 ff. und D34; für den deutschen Staat spiegelbildlich ebenso: Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, Kurzarbeit in Fällen mit grenzüberschreitendem Bezug, WD 6 - 3000 - 073/20, 24. August 2020, www.bundestag.de [besucht am 15. April 2021]).
BGE 147 V 225 S. 231
5.3
Zu keinem anderen Ergebnis führte Art. 11 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 883/2004, da diese vorliegend nicht zur Anwendung gelangen. Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 bestimmt als Grundregel, dass Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats unterliegen. Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 befasst sich mit der Zuständigkeit bei Ausübung von Tätigkeiten in zwei oder mehr Mitgliedstaaten. Der Titel II der VO Nr. 883/2004 (Art. 11-16) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Diese allgemeinen Vorschriften gemäss Titel II gelten jedoch nur insoweit, als die besonderen Bestimmungen für die einzelnen Leistungsarten nichts anderes bestimmen, welche Titel III bilden ("Besondere Bestimmungen über die verschiedenen Arten von Leistungen": Leistungen bei Krankheit sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft [Kapitel 1, Art. 17-35], Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten [Kapitel 2, Art. 36-41], Sterbegeld [Kapitel 3, Art. 42-43], Leistungen bei Invalidität [Kapitel 4, Art. 44-49], Alters- und Hinterbliebenenrenten [Kapitel 5, Art. 50-60], Leistungen bei Arbeitslosigkeit [Kapitel 6, Art. 61-65a], Vorruhestandsleistungen [Kapitel 7, Art. 66], Familienleistungen [Kapitel 8, Art. 67-69], besondere beitragsunabhängige Geldleistungen [Kapitel 9, Art. 70];
BGE 144 V 127
E. 4.2.2 S. 130 m.w.H.; SVR 2019 BVG Nr. 39 S. 151, 2C_461/ 2018 E. 3.3.1). Als besondere Bestimmung für Leistungen bei Arbeitslosigkeit geht damit Art. 65 VO Nr. 883/2004 den allgemeinen Bestimmungen vor.
5.4
Zusammenfassend fehlt es hier an einer Anbindung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Arbeitgeberin an dauerhafte betriebliche Strukturen in der Schweiz. Nachdem somit bei Kurzarbeit oder sonstigem vorübergehenden Arbeitsausfall Arbeitslosenleistungen nach den Vorschriften des Beschäftigungsstaats, als ob die Arbeitnehmenden dort wohnten, gewährt werden (Art. 65 Abs. 1 VO Nr. 883/2004; KS ALE 883 Rz. D34) und
Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV
damit übereinstimmend die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle nach dem Ort des Betriebs festlegt, bestehen hinreichende gesetzliche Grundlagen, die den anspruchsverneinenden Entscheid des Beschwerdeführers stützen. Der vorinstanzliche Entscheid, der sich einzig nach der sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht der von Kurzarbeit betroffenen Beschwerdegegnerin richtet, ist somit rechtswidrig ergangen. Die Beschwerde ist begründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
148 II 203
15. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD) gegen Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_470/2020 vom 22. Dezember 2021

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 und
Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG
;
Art. 12 AVG
;
Art. 26 AVV
; 24-Stunden-Seniorenbetreuung; Anwendbarkeit von
Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG
auf Dreiparteienverhältnisse.
Abgrenzung zwischen Personalverleih und anderen Vertragsverhältnissen (E. 3.3). Betrieblicher Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes; Ausnahme für private Haushaltungen. Besteht zwischen der Betreuungsorganisation und der zu betreuenden Person ein Vertragsverhältnis, untersteht das Unternehmen, welches mit seinen Angestellten einem privaten Haushalt Betreuungs- und Pflegedienstleistungen erbringt, grundsätzlich dem Arbeitsgesetz und stellt es den Betrieb i.S.v.
Art. 1 Abs. 2 ArG
dar (E. 3.4). Aus der Auslegung von
Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG
folgt, dass diese Bestimmung nur auf Zweiparteienverhältnisse anwendbar ist, d.h. auf Fälle, in welchen die jeweilige Arbeitskraft direkt vom privaten Haushalt angestellt wird, nicht aber auf Dreiparteienverhältnisse (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 148 II 203 S. 204
A.
Die Region Basel des Schweizerischen Verbandes des Personals öffentlicher Dienste (vpod region basel) ist Teil des Schweizerischen Verbandes des Personals öffentlicher Dienste (VPOD;
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Mit Schreiben vom 14. November 2017 und 28. Juni 2018 ersuchte der vpod region basel das Arbeitsinspektorat Basel-Stadt um Überprüfung eines vom 5. August 2015 datierten Arbeitsvertrags, der zwischen der A. AG (ehemals B. AG) als Arbeitgeberin und einer Arbeitnehmerin abgeschlossen wurde. Gemäss diesem Vertrag wurde die Arbeitnehmerin zum Zweck des Tätigwerdens beim Kunden für die Aufgabe als "Seniorenbetreuerin 24h"-Begleitung in einem Turnus von jeweils 21 Tagen eingestellt. Der Vertrag sah zudem vor, dass die Arbeitnehmerin für die Dauer von jeweils 21 Tagen (inkl. Wochenende) beim zu betreuenden Kunden wohnen und danach von einer anderen Mitarbeiterin für die Dauer von 21 Tagen abgelöst werden sollte (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Der vpod region basel vertrat dabei die Ansicht, dass der Arbeitsvertrag die arbeitsgesetzlichen Höchstarbeits- und Ruhezeitvorschriften nicht einhalte.
Mit Verfügung vom 2. August 2018 stellte das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt des Kantons Basel-Stadt (WSU; nachfolgend: Departement) fest, dass das Arbeitsgesetz und dessen Verordnungen auf Arbeitnehmende der A. AG, welche zu 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt werden, keine Anwendung finde und die beantragte Überprüfung des Arbeitsvertrags auf die Einhaltung der arbeitsgesetzlichen Höchstarbeits- und Ruhezeitvorschriften deshalb entfalle.
B.
Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde des VPOD an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt überwies das
BGE 148 II 203 S. 205
Präsidialdepartement am 14. Januar 2019 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Urteil vom 10. April 2020 wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Dreiergericht, die Beschwerde ab.
C.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2020 reicht der VPOD Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht ein. Er beantragt, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 10. April 2020 sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass das Arbeitsgesetz (und dessen Verordnungen) auf Arbeitnehmende der A. AG, welche zur 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt werden, anwendbar sei. Ferner sei das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt anzuweisen, die Einhaltung der arbeitsgesetzlichen Höchst- und Ruhezeiten bei dieser Firma zu prüfen.
Das Appellationsgericht und das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt des Kantons Basel-Stadt schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die A. AG verzichtet auf Vernehmlassung. Das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung lässt sich nicht vernehmen.
Der Beschwerdeführer hat repliziert. Das Departement hat dupliziert.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Strittig und zu prüfen ist vorliegend die Frage, ob das Arbeitsgesetz auf Arbeitnehmende der A. AG, die zu 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt werden, anwendbar ist.
3.1
Soweit der Beschwerdeführer zunächst vorbringt, der hier strittige Arbeitsvertrag enthalte in Ziff. 5 eine Rechtswahlklausel zugunsten des Arbeitsgesetzes, ist folgendes festzuhalten:
Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens bildet die Departementsverfügung vom 2. August 2018, mit welcher festgestellt wurde, dass das Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) auf die vorliegend interessierenden Arbeitsverhältnisse nicht anwendbar sei. Diese Verfügung wurde gestützt auf
Art. 41 Abs. 3 ArG
im Rahmen der kantonalen Vollzugskompetenzen erlassen. Dabei können die kantonalen Behörden lediglich feststellen, ob ein
BGE 148 II 203 S. 206
nicht-industrieller Betrieb oder ein Arbeitnehmer unter
Art. 2-3 ArG
fällt (MÜLLER/MADUZ, ArG Kommentar, 8. Aufl. 2017, N. 4 zu
Art. 41 ArG
; KASPER/WILDHABER, in: ArG, Blesi/Pietruszak/Wildhaber [Hrsg.], 2018, N. 22 zu
Art. 41 ArG
), nicht aber, ob die Bestimmungen des ArG gestützt auf einen Verweis in einem privatrechtlichen Einzelarbeitsvertrag als ergänzendes Recht zur Anwendung gelangen. Somit bildet die Frage, ob das ArG aufgrund eines Verweises in einem privatrechtlichen Arbeitsvertrag anwendbar sei, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Auf die diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers ist nicht weiter einzugehen.
3.2
Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, der hier strittige Arbeitsvertrag falle unter das Arbeitsgesetz. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, die Auslegung von
Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG
, wonach das Arbeitsgesetz auf private Haushaltungen nicht anwendbar sei, ergebe, dass diese Ausnahmebestimmung nicht auf Dreiparteienverhältnisse, namentlich auf Personalverleih, anzuwenden sei. Er beruft sich hierfür auf ein Parteigutachten (vgl. KURT PÄRLI, Rechtsgutachten "Zur Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auf Arbeitstätigkeiten in privaten Haushaltungen" [nachfolgend: Gutachten PÄRLI], 2018, Rz. 52 und 62).
3.3
Vorliegend ist unbestritten, dass es sich bei dem zur Diskussion stehenden 24-Stunden-Betreuungsmodell um ein
Dreiparteienverhältnis
zwischen der A. AG, einer Arbeitnehmerin und dem zu betreuenden Kunden handelt.
3.3.1
Beim Vorliegen von Dreiecksverhältnissen kann die Tätigkeit der jeweiligen Betreuungsorganisation
Personalverleih
i.S.v. Art. 12 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG; SR 823.11) sein. Unter Umständen kann es sich um
ein anderes Vertragsverhältnis
, namentlich um einen Auftrag (
Art. 394 OR
), handeln (vgl. GABRIELA NAEMI MEDICI, Migrantinnen als Pflegehilfen in Schweizer Privathaushalten, 2015, S. 99; zur Abgrenzung von Personalverleih und Auftrag vgl. auch MANUEL VOGLER, Haushaltshilfen im schweizerischen Arbeitsrecht, 2016, S. 12 ff.).
3.3.2
Als
Personalverleih
werden Dreiecksverhältnisse zwischen einem Arbeitgeber (Verleiher), einem Einsatzbetrieb (Entleiher) und einem Arbeitnehmer bezeichnet (Urteil 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.2; GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 3. Aufl. 2015, S. 67).
BGE 148 II 203 S. 207
Die Arbeitsvermittlungsverordnung definiert Personalverleih sinngemäss als das Überlassen eines Arbeitnehmers an einen Einsatzbetrieb, wobei der Verleiher bzw. Arbeitgeber dem Einsatzbetrieb
wesentliche Weisungsbefugnisse
gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt (
Art. 26 der Verordnung vom 16. Januar 1991 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih [Arbeitsvermittlungsverordnung, AVV; SR 823.111]
; Urteile 2C_132/2018 vom 2. November2018 E. 4.3.1; 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.1; 4C.360/2004 vom 19. Januar 2005 E. 4.3; vgl. auch CHRISTIAN DRECHSLER, Personalverleih: unscharfe Grenzen, AJP 2010 S. 314 ff., 315). Das Abtreten wesentlicher Weisungsbefugnisse an den Einsatzbetrieb stellt ein zentrales Qualifikationsmerkmal des Personalverleihs sowie ein wichtiges Abgrenzungskriterium von anderen Vertragsverhältnissen, namentlich vom Auftrag, dar (vgl. Urteile 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.3; 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.6; FABIAN LOOSER, Der Personalverleih, 2015, RZ. 64; MICHAEL KULL, Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], 2014,N. 21 zu
Art. 12 AVG
; MEDICI, a.a.O., S. 99 f.; GEISER/MÜLLER, a.a.O., S. 67; Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] zum Arbeitsvermittlungsgesetz, zur Arbeitsvermittlungsverordnung und der Gebührenverordnung zum Arbeitsvermittlungsgesetz [nachfolgend: SECO-Weisungen AVG], 2007,S. 62 ff.; so auch Gutachten PÄRLI, a.a.O., Rz. 42).
Dabei muss die Weisungsbefugnis nicht vollständig beim Dritten liegen; vielmehr kann das Weisungsrecht auch zwischen dem rechtlichen Arbeitgeber (Personalverleiher) und dem Einsatzbetrieb
aufgespalten
werden (Urteile 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.2 f.; 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.1; je mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch MEDICI, a.a.O., S. 100 f.; VOGLER, a.a.O., S. 13).
Als weitere Kriterien für das Vorliegen von Personalverleih nennt die Arbeitsvermittlungsverordnung namentlich den Umstand, dass der Arbeitnehmer in persönlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebes eingebunden wird, dass er seine Arbeit mit Werkzeugen, Material oder Geräten des Einsatzbetriebes ausführt und dass der Einsatzbetrieb die Gefahr für die Schlechterfüllung des Vertrages trägt (
Art. 26 Abs. 1 AVV
; vgl. auch SECO-Weisungen AVG, a.a.O., S. 66 f.).
BGE 148 II 203 S. 208
3.3.3
Ob eine Dienstleistung als Personalverleih zu qualifizieren ist oder ob es sich dabei um andere Arten von Dienstleistungen handelt, die einem Dritten erbracht werden, ergibt sich aus einer Abgrenzung
im Einzelfall
. Massgeblich ist hierbei der Inhalt des Vertrags und die Umschreibung der konkreten Tätigkeit im Einsatzbetrieb ("le contenu du contrat, la description du poste et la situation du travail concrète dans l'entreprise locataire"; Urteile 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.4). Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass auch Betreuungs- und Hausdienste unter bestimmten Voraussetzungen als Personalverleiher vom Arbeitsvermittlungsgesetz erfasst werden können (vgl. Urteile 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 6.3; 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.5; 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 4.4).
3.4
Das
Arbeitsgesetz
ist, unter Vorbehalt der Art. 2-4, anwendbar auf alle öffentlichen und privaten Betriebe (
Art. 1 Abs. 1 ArG
).
3.4.1
Ein
Betrieb
im Sinne des Arbeitsgesetzes liegt vor, wenn ein Arbeitgeber dauernd oder vorübergehend einen oder mehrere Arbeitnehmer beschäftigt, unabhängig davon, ob bestimmte Einrichtungen oder Anlagen vorhanden sind. Wenn die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Gesetzes nur für einzelne Teile eines Betriebes gegeben sind, ist das Gesetz nur auf diese anwendbar (
Art. 1 Abs. 2 ArG
).
Der Begriff des Betriebes ist im Gesetz bewusst sehr weit gefasst. Als Betrieb gilt jede Arbeitsorganisation, in der mindestens ein Arbeitnehmer dauernd oder vorübergehend beschäftigt wird. Daraus darf nicht geschlossen werden, dass der Betrieb im Sinne des ArG mit dem Arbeitgeber identisch ist. Es ist sehr wohl möglich, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit dem Betriebsinhaber, sondern mit einem Dritten besteht. Der Betrieb ist dann jeweils derjenige Unternehmensträger, der die Direktionsgewalt ausübt und die Arbeit konkret organisiert (Urteil 2C_703/2015 vom 20. Juni 2016 E. 2.1 mit Hinweisen; ROLAND BACHMANN, in: ArG, Blesi/Pietruszak/Wildhaber [Hrsg.], 2018, N. 9 zu
Art. 1 ArG
; THOMAS GEISER, in: Arbeitsgesetz [nachfolgend: Arbeitsgesetz], Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 7 zu
Art. 1 ArG
). So kann insbesondere bei Leiharbeit das Arbeitsverhältnis zum Verleiher bestehen, während in der Regel der Einsatzbetrieb als Betrieb i.S.v.
Art. 1 Abs. 2 ArG
zu betrachten ist (BACHMANN, a.a.O., N. 10 zu
Art. 1 ArG
).
BGE 148 II 203 S. 209
3.4.2
Gemäss der Ausnahmebestimmung von
Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG
ist das Arbeitsgesetz auf
private Haushaltungen
nicht anwendbar. Eine Gegenausnahme gilt nur für die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes und seiner Verordnungen über das Mindestalter (
Art. 2 Abs. 4 ArG
). Anstelle des öffentlich-rechtlichen Arbeitnehmerschutzes tritt hier gemäss
Art. 359 Abs. 2 OR
ein Schutz durch Normalarbeitsverträge der Kantone (vgl. Urteil 4A_96/2017 vom 14. Dezember 2017 E. 4.1.3, in: SJ 2018 I S. 325; für den Kanton Basel-Stadt vgl. den Normalarbeitsvertrag für Arbeitnehmende im Haushalt einschliesslich der 24-Stunden-Betreuung im Kanton Basel-Stadt [NAVHaushalt BS; SG 215.700], in der im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils geltenden Fassung vom 20. November 1990). Zudem habendie dem Normalarbeitsvertrag des Bundes vom 20. Oktober 2010 für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Hauswirtschaft unterstellten Arbeitnehmer Anspruch auf einen Mindestlohn (vgl. Art. 5 der Verordnung vom 20. Oktober 2010 über den Normalarbeitsvertrag für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Hauswirtschaft [NAV Hauswirtschaft; SR 221.215.329.4]; vgl.MÜLLER/MADUZ, a.a.O., N. 19 zu
Art. 2 ArG
).
3.4.3
Liegt Personalverleih vor, geht die Lehre mehrheitlich davon aus, dass der Einsatzbetrieb gemäss
Art. 12 Abs. 1 AVG
und
Art. 26 Abs. 1 AVV
mit dem Betriebsbegriff i.S.v.
Art. 1 Abs. 2 ArG
übereinstimme (vgl. REMO WAGNER, Die Rund-um-die-Uhr-Betreuung in der Pflege, AJP 2016 S. 768 ff., 774; LOOSER, a.a.O., Rz. 260; MEDICI, a.a.O., S. 101 f.). Ob in solchen Konstellationen bzw. Mehrparteienverhältnissen die Ausnahme gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG
greift, wird nachstehend durch Auslegung zu ermitteln sein (vgl. E. 4 hiernach).
Besteht zwischen der Betreuungsorganisation und der zu betreuenden Person hingegen ein
Vertragsverhältnis
(Auftrag bzw. Werkvertrag), untersteht das Unternehmen, welches mit seinen Angestellten einem privaten Haushalt Betreuungs- und Pflegedienstleistungen erbringt, grundsätzlich dem Arbeitsgesetz und stellt es den Betrieb nach
Art. 1 Abs. 2 ArG
dar. Die Ausnahme gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG
gelangt in solchen Fällen nicht zur Anwendung (vgl. LOOSER, a.a.O., Rz. 262; WAGNER, a.a.O., S. 774; THOMAS GEISER, Rechtsprechungspanorama Arbeitsrecht[nachfolgend: AJP 2020],AJP 2020 S. 1446 ff., 1456; so auch Gutachten PÄRLI, a.a.O., Rz. 57 und THOMAS GEISER, Kurzstellungnahme zur Anwendbarkeit des ArG bei 24-Stunden-Betreuung [nachfolgend: Kurzgutachten GEISER], Rz. 2 f.).
BGE 148 II 203 S. 210
Wie bereits ausgeführt, liegt hier kein Zweiparteien-, sondern ein
Dreiparteienverhältnis
vor (vgl. E. 3.3 hiervor). Ob die Vorinstanz dieses Verhältnis zu Recht als Personalverleih qualifiziert habe oder ob es sich um ein anders zu qualifizierendes Dreiparteienverhältnis handelt, kann angesichts der nachfolgenden Erwägungen offenbleiben.
4.
Denn es ist vorliegend bloss zu prüfen, ob die Ausnahme gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG
nicht nur bei
Zweiparteien-
, sondern auch bei
Dreiparteienverhältnissen
wie dem vorliegenden im Bereich von Betreuungs- und Hausdiensten zur Anwendung gelangen kann. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln.
4.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden (
BGE 143 III 600
E. 2.7;
BGE 142 V 466
E. 3.2;
BGE 140 I 305
E. 6.1;
BGE 123 II 464
E. 3a). Auszugehen ist vom Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Besonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden, unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihrem Zweck (
BGE 142 III 402
E. 2.5.1;
BGE 124 II 372
E. 5). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung; vgl.
BGE 146 III 217
E. 5;
BGE 145 III 324
E. 6.6).
4.2
Ob
Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG
, wie der Beschwerdeführer behauptet, "eng" auszulegen sei, ist in der Lehre umstritten (für eine restriktive Auslegung vgl. THOMAS GEISER, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht, Portmann/von Kaenel [Hrsg.], 2018, Rz. 16.36; differenzierter
ders.
, Arbeitsgesetz, a.a.O., N. 6 zu
Art. 2 ArG
und MÜLLER/MADUZ, a.a.O., N. 1 zu
Art. 2 ArG
). Die Rechtsprechung legt Ausnahmebestimmungen indessen in der Regel restriktiv aus (vgl.
BGE 142 II 197
E. 5.6;
BGE 139 II 363
E. 2.2;
BGE 110 V 246
E. 2b mit Hinweis;
BGE 107 V 4
E. 4). So hat das Bundesgericht namentlich im Zusammenhang mit dem Verbot der Nacht- bzw. Sonntagsarbeit erwogen, dass Ausnahmebestimmungen des Arbeitsgesetzes und dessen Verordnungen eng auszulegen sind (vgl.
BGE 145 II 360
E. 3.4;
BGE 134 II 265
E. 5.5;
BGE 126 II 106
E. 5a; Urteil 2C_358/2020 / 2C_359/2020 vom 24. März 2021 E. 4.3). Bei der Auslegung ist ferner dem
BGE 148 II 203 S. 211
Willen des Gesetzgebers, der in
Art. 1 ArG
zum Ausdruck kommt, Rechnung zu tragen, den Betriebsbegriff möglichst weit zu fassen (vgl. GEISER/LÜTHI, in: Loi sur le travail, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 6 zu
Art. 2 ArG
; vgl. auch E. 3.4.1 hiervor). Der Grund liegt im Bestreben, den Schutz des Gesetzes möglichst allen Arbeitnehmern zukommen zu lassen (HANS PETER TSCHUDI, Schweizerisches Arbeitsschutzrecht, 1985, S. 25; BACHMANN, a.a.O., N. 1 zu
Art. 1 ArG
). Dies spricht dafür, in Zweifelsfällen von der Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auszugehen (so auch BACHMANN, a.a.O., N. 1 zu
Art. 1 ArG
).
4.3
Nach dem Wortlaut von
Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG
ist das Arbeitsgesetz auf private Haushaltungen nicht anwendbar. Das Gesetz definiert den Begriff der privaten Haushaltung nicht. Nach Rechtsprechung und Lehre liegt eine private Haushaltung im Sinne dieser Bestimmung vor, wenn jemand
für seine privaten Bedürfnisse
und nicht zu geschäftlichen Zwecken Personen in seiner Wohnung beschäftigt (vgl. Urteil 4A_96/2017 vom 14. Dezember 2017 E. 4.1.3, in: SJ 2018 I S. 325; GEISER/LÜTHI, a.a.O., N. 39 zu
Art. 2 ArG
), wobei irrelevant ist, ob der Arbeitnehmer zusammen mit dem Arbeitgeber in einem gemeinsamen Haushalt wohnt oder nicht (BACHMANN, a.a.O., N. 71 zu
Art. 2 ArG
). Dies sagt indessen nichts darüber aus, ob die hier interessierende Ausnahmebestimmung nur bei Zweiparteien- oder auch bei Dreiparteienverhältnissen greift.
Als Beispiele für Arbeitnehmer im Hausdienst, die unter die Ausnahme gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG
fallen können, nennen die Lehre sowie das SECO unter anderem Haushaltshilfen, Chauffeure, Reinigungspersonal, Köche, Gärtner oder Privatlehrer (vgl. GEISER, Arbeitsgesetz, a.a.O., N. 39 zu
Art. 2 ArG
; BACHMANN, a.a.O., N. 69 zu
Art. 2 ArG
; MÜLLER/MADUZ, a.a.O., N. 19 zu
Art. 1 ArG
; GEISER/LÜTHI, a.a.O., N. 39 zu
Art. 2 ArG
; Wegleitung des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2, Juli 2020, S. 002-3,www.seco.admin.ch, unter Publikationen & Dienstleistungen/Arbeit/Arbeitsbedingungen). Daraus kann geschlossen werden, dass grundsätzlich auch Pflege- und Betreuungsdienstleistungen in privaten Haushaltungen von dieser Ausnahmebestimmung erfasst werden können. Die aufgeführten Beispiele deuten sodann eher auf ein Verständnis hin, wonach es sich typischerweise um
Zweiparteienverhältnisse
handelt (vgl. WAGNER, a.a.O., S. 773), bei denen ein Vertragsverhältnis zwischen dem privaten Haushalt und dem Arbeitnehmer besteht.
BGE 148 II 203 S. 212
4.4
In historisch-teleologischer Hinsicht ist festzuhalten, dass die hier interessierende Ausnahme privater Haushalte vom betrieblichen Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes in den Materialien zum Arbeitsgesetz insbesondere mit dem fehlenden Bedürfnis, solche Arbeitnehmer dem Arbeitsgesetz zu unterstellen und den Schwierigkeiten, derartige Vorschriften durchzusetzen, begründet wurde (vgl. Botschaft vom 30. September 1960 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz], BBl 1960 II 909, 945). Insbesondere wollte der Gesetzgeber vermeiden, dass staatliche Inspektoren in privaten Haushaltungen Kontrollen durchführen (vgl. GEISER, AJP 2020, a.a.O., S. 1456).
4.4.1
Der Schutz der Privatsphäre und des Privatlebens des Inhabers des privaten Haushaltes, auf welchen auch die Vorinstanz hinweist, ist insbesondere bei
Zweiparteienverhältnissen
von Bedeutung. In solchen Fällen liegt es nahe, dass die Kontrolle der Einhaltung der Arbeitsgesetzgebung in der Regel den Zutritt zum privaten Haushalt voraussetzt. Wird der jeweilige Arbeitnehmer zudem direkt vom Inhaber des privaten Haushalts angestellt, ist ferner davon auszugehen, dass zwischen den Parteien ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht, welches die Ausnahme vom Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes ebenfalls rechtfertigen kann.
4.4.2
Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, ist die Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften des Arbeitsgesetzes und dessen Verordnungen über die Arbeits- und Ruhezeiten bei der Betreuungsorganisation möglich. So kann die Arbeitszeit namentlich digital, mit Hilfe webbasierter Zeiterfassungssysteme, erfasst werden. Der Zugang zum Privathaushalt ist hierfür nicht zwingend nötig. Zu denken ist ferner an Rapportierungspflichten der Betreuungskräfte gegenüber dem Verleiher. Damit erscheint naheliegend, dass in Fällen von Mehrparteienverhältnissen - anders als bei Zweiparteienverhältnissen - die Möglichkeit besteht, die Einhaltung des Arbeitsgesetzes beim Verleiher bzw. bei der Betreuungsorganisation zu kontrollieren. Bei
Dreiparteienverhältnissen
fallen der Schutz der Privatsphäre des Haushaltsinhabers sowie die Kontroll- und Durchsetzungsschwierigkeiten somit von vornherein weniger stark ins Gewicht.
Daher kann der Argumentation der Vorinstanz, wonach die Einhaltung der Arbeitszeiten nur am tatsächlichen Arbeitsort bzw. nur beim privaten Haushalt überprüft werden könne, sodass
BGE 148 II 203 S. 213
entsprechende Kontrollen einen übermässigen Eingriff in die Privatsphäre der zu betreuenden Personen darstellen würden, in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden.
4.4.3
Würde es sich sodann um Personalverleih handeln, so würde zwischen dem Arbeitnehmer und dem privaten Haushalt keine vertragliche Beziehung vorliegen (vgl. Urteil 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.2; vgl. auch E. 3.3.2 hiervor). Die jeweilige Arbeitskraft wäre nicht direkt vom privaten Haushalt, sondern vom Verleiher angestellt, welchem zumindest ein geteiltes Weisungsrecht zukäme. So könnte es je nach Geschäftsmodell vorkommen, dass der Verleiher an der Organisation der Arbeit mitwirkt, indem er dem Arbeitnehmer Fachanweisungen erteilt, dessen Einsatz (mit) definiert oder ihm Schulungen anbietet. Auch könnte eine Rapportierungspflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Verleiher vorgesehen sein (vgl. VOGLER, a.a.O., S. 13; MICHAEL KULL, Die Abgrenzung des einfachen Auftrags zum Personalverleih am Beispiel der hauswirtschaftlichen Tätigkeit, AJP 2013 S. 1485 ff., 1488). Zudem könnte der Arbeitnehmer - wie vorliegend (vgl. vorne Sachverhalt Bst. A) - schnell durch einen anderen ersetzt werden. So ist davon auszugehen, dass in solchen Dreiparteien-Konstellationen in der Regel kein derart ausgeprägtes Vertrauensverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem privaten Haushalt besteht, wie dies bei reinen Zweiparteienverhältnissen der Fall ist.
4.4.4
Im Ergebnis spricht die historisch-teleologische Auslegung eher gegen die Anwendung der Ausnahme gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG
auf Dreiecksverhältnisse.
4.5
Dieses Ergebnis wird schliesslich dadurch erhärtet, dass
Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG
, wie bereits ausgeführt, nur dann zur Anwendung gelangt, wenn jemand
für seine privaten Bedürfnisse
Personen in seinem Haushalt beschäftigt (vgl. E. 4.3 hiervor).
Im Fall von Dreiparteienverhältnissen dient die Betreuungsarbeit zwar zunächst den privaten Bedürfnissen der zu betreuenden Person. Wie der Beschwerdeführer unter Hinweis auf das Gutachten PÄRLI zu Recht ausführt, bewirkt das Arbeitsergebnis aber auch die Erfüllung des Dienstleistungsvertrags zwischen der Betreuungsorganisation und der zu betreuenden Person und kommt - wirtschaftlich betrachtet - der Betreuungsorganisation zugute.
Die im Rahmen des Arbeitsvertrags zwischen der Betreuungsorganisation und dem Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung dient
BGE 148 II 203 S. 214
somit (auch) der Erfüllung der Leistungspflicht der Betreuungsorganisation gegenüber der zu betreuenden Person aus dem jeweiligen Vertrag, sodass in diesem Fall nicht nur private Bedürfnisse des Haushaltsinhabers befriedigt werden. Dies spricht ebenfalls gegen die Anwendung von
Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG
in Fällen von Dreiparteienverhältnissen.
4.6
Im Ergebnis ist Folgendes festzuhalten: Aus der Auslegung von
Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG
ergibt sich, dass diese Bestimmung auf Zweiparteienverhältnisse zugeschnitten ist, d.h. auf Konstellationen, in welchen die Arbeitskraft direkt vom privaten Haushalt angestellt wird und ihre Anweisungen ausschliesslich von diesem bezieht (so auch Gutachten PÄRLI, a.a.O., Rz. 52 und 62 und Kurzgutachten GEISER, a.a.O., Rz. 3). In solchen Fällen rechtfertigt sowohl die besondere Vertrauensbeziehung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Inhaber des privaten Haushalts als auch der Schutz der Privatsphäre des Letzteren eine Ausnahme vom Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes.
Demgegenüber ist bei Dreiparteien-Konstellationen, so namentlich in Fällen von Personalverleih, möglich, die Einhaltung der Arbeits- und Ruhezeiten bei der Betreuungsorganisation zu kontrollieren. Der Wille des historischen Gesetzgebers, der sich - wie es die in der Lehre aufgeführten Beispiele (Köche, Chauffeure, Gärtner; vgl. E. 4.3 hiervor) zeigen - vor allem auf die Intimität der Verhältnisse stützt, erstreckt sich nicht auf Mehrparteienverhältnisse wie den vorliegenden. Zudem dient die Arbeitsleistung der Betreuungskraft in Fällen von Mehrparteienverhältnissen nicht nur der Erfüllung privater Bedürfnisse der zu betreuenden Person, sondern auch dem kommerziellen Zweck der Betreuungsorganisation.
Diese Argumente sprechen - unter Berücksichtigung des Zwecks des Arbeitsgesetzes, einen umfassenden Schutz möglichst vieler Arbeitnehmenden zu gewährleisten (vgl. E. 4.2 hiervor) - für eine restriktive Handhabung von
Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG
und damit gegen die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung auf Fälle von Mehrparteienverhältnissen.
Dass diese Ausnahmebestimmung ohnehin nicht zur Anwendung gelangt, wenn zwischen der Betreuungsorganisation und dem privaten Haushalt ein Vertragsverhältnis im Sinne eines Auftrags oder eines Werkvertrags vorliegt, wurde im Übrigen bereits erwogen (vgl. E. 3.4.3 hiervor).
BGE 148 II 203 S. 215
Vor diesem Hintergrund ist zusammenfassend festzuhalten, dass
Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG
nur in Fällen greift, in welchen die jeweilige Arbeitskraft direkt vom privaten Haushalt angestellt wird, nicht aber beim Vorliegen von Dreiparteienverhältnissen.


header:
Urteilskopf
146 IV 68
7. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen A. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_31/2019 vom 12. Dezember 2019

regeste:
Regeste
Art. 102 StGB
,
Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO
; Strafbarkeit von Unternehmen, Einstellung des Strafverfahrens infolge Verjährung.
Zulässigkeit der Einstellung des Strafverfahrens infolge Verjährung trotz umstrittener Rechtslage (E. 2.1 und 2.2).
Rechtsnatur von
Art. 102 StGB
als Zurechnungsnorm und Verjährung der Strafbarkeit von Unternehmen im Sinne von
Art. 102 StGB
(E. 2.3 und 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 146 IV 68 S. 68
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau stellte das Verfahren gegen die Bank B. wegen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305
bis
i.V.m.
Art. 102 Abs. 2 StGB
mit Verfügung vom 26. März 2018 infolge Verjährung ein. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau
BGE 146 IV 68 S. 69
genehmigte die Einstellungsverfügung am 27. März 2018. Gegen die Einstellungsverfügung erhoben A. sowie weitere Privatkläger Beschwerde beim Obergericht des Kantons Aargau. Dieses hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 30. November 2018 gut; es hob die Einstellungsverfügung vom 26. März 2018 auf und wies die Sache zur weiteren Behandlung an die kantonale Staatsanwaltschaft zurück.
B.
Die Oberstaatsanwaltschaft beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 30. November 2018 sei aufzuheben und das Verfahren gegen die Bank B. sei wegen Verjährung einzustellen. Eventualiter sei das Verfahren zur Beurteilung der Verjährung an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 319 Abs. 1 StPO
verfügt die Staatsanwaltschaft die Einstellung des Verfahrens u.a. dann, wenn kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt (lit. a), kein Straftatbestand erfüllt ist (lit. b), Rechtfertigungsgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen (lit. c), Prozessvoraussetzungen definitiv nicht erfüllt werden können oder Prozesshindernisse aufgetreten sind (lit. d).
Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO
ist zwar - wie auch
Art. 319 Abs. 1 lit. b und c StPO
- absolut formuliert. Die Staatsanwaltschaft darf das Strafverfahren nach ständiger Rechtsprechung dennoch nur bei klarer Straflosigkeit oder offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen einstellen (
BGE 143 IV 241
E. 2.2.1 S. 243;
BGE 138 IV 186
E. 4.1 S. 190;
BGE 137 IV 219
E. 7.1 S. 226; gleich LANDSHUT/BOSSHARD, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 24 zu
Art. 319 StPO
). Obwohl
Art. 319 Abs. 1 StGB
den Zweifelsfall nur für die tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat vorsieht (vgl. lit. a), muss daher auch für die rechtliche Subsumtion eines Verhaltens gelten, dass bei Zweifeln an der rechtlichen Würdigung durch ein Gericht keine Einstellungsverfügung ergehen darf (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1397). Das Fehlen von Präjudizien im materiellen Strafrecht kann nach der Rechtsprechung ein Grund für eine Anklageerhebung und gegen eine Verfahrenseinstellung sein (
BGE 138 IV 86
E. 4.1.2 S. 91). Bei der Verjährung handelt es sich
BGE 146 IV 68 S. 70
um ein dauerndes Prozesshindernis im Sinne von
Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO
(vgl.
BGE 142 IV 383
E. 2.1 S. 386;
BGE 116 IV 80
E. 2a S. 81; Urteile 6B_479/2013 vom 30. Januar 2014 E. 2.1; 6B_238/2013 vom 22. November 2013 E. 2.3; 6B_277/2012 vom 14. August 2012 E. 2.3). Bei zweifelhafter Rechtslage hat nach der Rechtsprechung mithin nicht die Untersuchungs- oder Anklagebehörde über den Verjährungseintritt zu entscheiden, sondern die für die materielle Beurteilung zuständigen Gerichte. Eine Einstellung infolge Verjährung darf nach der Rechtsprechung daher nur ergehen, wenn die Verjährung offensichtlich ist. An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten.
2.2
Die Rechtsprechung betonte allerdings auch, dass der Grundsatz, wonach im Zweifelsfall nicht eingestellt werden darf, unter Würdigung der im Einzelfall gegebenen Umstände anzuwenden ist, und die Kantone insoweit über ein gewisses Ermessen verfügen (
BGE 138 IV 186
E. 4.1 S. 190,
BGE 138 IV 86
E. 4.1.2 S. 91; Urteile 6B_384/2019 vom 21. August 2019 E. 3.1; 6B_573/2017 vom 11. Januar 2018 E. 5.2). Im Rahmen dieses Ermessens darf in Einzelfällen auch dem Grundsatz der Prozessökonomie Rechnung getragen werden. Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass es aus prozessökonomischer Sicht Sinn macht, die Frage der Verjährung vorab zu prüfen, wenn damit wie vorliegend ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren vermieden werden kann. Dies entspricht auch dem Sinne und Zweck von
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
.
Die Möglichkeit, dem Gericht die Frage der Verjährung (vor der Anklageerhebung bzw. im Sinne einer Zweiteilung der Anklageerhebung) vorab zur Beurteilung zu unterbreiten, ist in der StPO indes nicht vorgesehen. Zwar kann das Gericht nach der Anklageerhebung die Frage der Verjährung vorab prüfen (vgl.
Art. 329 Abs. 1 lit. c und
Art. 339 Abs. 2 lit. c StPO
;
BGE 142 IV 383
E. 2.1 S. 383). Verneint es ein Prozesshindernis infolge Verjährung, muss es jedoch unverzüglich die zur Durchführung der Hauptverhandlung notwendigen Anordnungen treffen (
Art. 330 Abs. 1 StPO
) bzw. die Hauptverhandlung ohne unnötige Unterbrechungen zu Ende führen (
Art. 340 Abs. 1 lit. a StPO
). Ist die Staatsanwaltschaft der Auffassung, eine Straftat sei verjährt, kann es sich bei sehr komplexen Verfahren daher rechtfertigen, die Verjährungsfrage trotz umstrittener Rechtslage in einer Einstellungsverfügung vorwegzunehmen, wenn damit ein zeitaufwändiges und kostspieliges umfangreiches
BGE 146 IV 68 S. 71
Beweisverfahren vermieden werden kann. Ein solches Vorgehen muss in Ausnahmefällen zulässig sein, wenn sich allfällige Geschädigte als Zivilkläger konstituiert haben und eine ungerechtfertigte Einstellung infolge Verjährung nötigenfalls daher mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (vgl. Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Eine abschliessende Klärung der Verjährungsfrage in einer Einstellungsverfügung bzw. im Rahmen einer Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung ist jedoch auf jeden Fall nur möglich, wenn die Verjährung bejaht wird. Die Staatsanwaltschaft und die Beschwerdeinstanzen können im Rahmen einer Einstellung nur feststellen, dass Prozessvoraussetzungen definitiv nicht erfüllt werden können oder Prozesshindernisse aufgetreten sind (vgl.
Art. 319 Abs. 1 lit. d StGB
), nicht hingegen, dass die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. dass keine Prozesshindernisse vorliegen. Ist nach Auffassung der Beschwerdeinstanz Anklage zu erheben, kann sich nur das zuständige Gericht verbindlich zum Vorliegen der Prozessvoraussetzungen äussern.
2.3
2.3.1
Vorliegend machten die Beschwerdegegner im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend,
Art. 102 StGB
sei eine Zurechnungsnorm. Die Verjährung der Strafbarkeit der Bank B. wegen Geldwäscherei im Sinne von Art. 102 i.V.m.
Art. 305
bis
Ziff. 2 StGB
richte sich nach
Art. 97 Abs. 1 lit. b StGB
und betrage 15 Jahre.
Die Beschwerdeführerin argumentiert demgegenüber in Anlehnung an NIGGLI/GFELLER, bei
Art. 102 StGB
handle es sich um eine Übertretung, weshalb die Verjährungsfrist lediglich drei Jahre betrage. Die dreijährige Verjährungsfrist beginne mit dem Wegfall des Organisationsdefizits zu laufen. Die Bank B. habe die Mängel in der Geschäftstätigkeit der Abteilung F. bereits per Ende 2011 erkannt und verschiedene Massnahmen getroffen, um diese Mängel zu beheben. Das Organisationsdefizit habe bereits bei Erlass der Verfügung der FINMA vom 25. März 2013 nicht mehr bestanden, in welcher die FINMA im Zusammenhang mit der durch die Abteilung F. der Bank B. betreuten Geschäftsbeziehung zur D. AG u.a. eine schwere Verletzung der bankengesetzlichen Organisations- und Gewährserfordernisse festgestellt habe.
2.3.2
Das Bundesgericht hat sich bisher nicht abschliessend zur Frage der Verjährung der Verantwortlichkeit des Unternehmens im Sinne von
Art. 102 StGB
geäussert. Es liess im Urteil 6B_7/2014 vom
BGE 146 IV 68 S. 72
21. Juli 2014 offen, ob es sich bei
Art. 102 StGB
um eine Zurechnungsnorm, einen besonderen Fall der Teilnahme oder einen eigenständigen Übertretungstatbestand handelt. Für den Fall, dass
Art. 102 StGB
als eine besondere Form der Teilnahme und/oder als eine Zurechnungsnorm konzipiert sei, wies es jedoch darauf hin, dass sich die Verjährung der Strafbarkeit des Unternehmens im Sinne von
Art. 102 StGB
logischerweise nach der Verjährung der Anlasstat richtet (zit. Urteil 6B_7/2014, a.a.O., E. 3.4.1). Eine Antwort auf die Frage, ob es sich bei
Art. 102 StGB
um einen eigenständigen Übertretungsstraftatbestand oder eine Zurechnungsnorm handelt, kann auch
BGE 142 IV 333
nicht entnommen werden (a.M. NIGGLI/GFELLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 19a und 20b zu
Art. 102 StGB
).
Hingegen entschieden sowohl das Bundesstrafgericht im Entscheid BB.2016.359 vom 14. Dezember 2016 E. 4.1 als auch das Obergericht des Kantons Solothurn im Urteil STBER.2011.32 vom 19. November 2015 E. II.1, welchem
BGE 142 IV 333
zugrundelag, dass sich die Verjährung der Strafbarkeit des Unternehmens nach derjenigen für die Anlasstat richtet. Dies entspricht auch der herrschenden Lehre (vgl. etwa NIKLAUS SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens: die prozessuale Seite, recht 21/2003 S. 201 ff., 205 f.; ALAIN MACALUSO, La responsabilité pénale de l'entreprise: principes et commentaire des art. 100
quater
et 100
quinquies
CP, 2004, S. 90 f.; MACALUSO/GARBARSKI, L'art. 102 CP ne consacre pas une infraction de mauvaise organisation, AJP 2019, S. 194 ff.; GÜNTHER ARZT, Die kommende Strafbarkeit der Bank als juristischer Person, in: Banken und Bankrecht im Wandel, 2004, S. 82; MARK PIETH, Wirtschaftsstrafrecht, 2016, S. 60 f.;
ders.
, Plädoyer für die Reform der strafrechtlichen Unternehmenshaftung, in: Jusletter 19. Februar 2018, Rz. 12; ROBERT ROTH, L'entreprise, nouvel acteur pénal, in: La responsabilité pénale du fait d'autrui, 2002, S. 99 f.; MATTHIAS FORSTER, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens nach
Art. 102 StGB
, 2006, S. 73; DUPUIS UND ANDERE, CP, Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 12 zu
Art. 102 StGB
; YVAN JEANNERET, La responsabilité pénale de l'entreprise et le droit de la circulation routière, AJP 2004 S. 917 ff., 919).
2.3.3
Nach NIGGLI/GFELLER (a.a.O., N. 18 ff. zu
Art. 102 StGB
; siehe auch NIGGLI/MAEDER, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, 2013, S. 171 ff.) und weiteren Autoren (vgl. insb. TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 7 zu
Art. 102 StGB
; FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht,
BGE 146 IV 68 S. 73
Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 2007, S. 156 N. 25) handelt es sich bei
Art. 102 StGB
demgegenüber um einen eigenständigen Straftatbestand. Da
Art. 102 StGB
eine Busse als Sanktion vorsieht, gehen diese Autoren von einer Übertretung im Sinne von
Art. 103 ff. StGB
aus, welche gemäss
Art. 109 StGB
in drei Jahren verjähre.
Dem steht allerdings nicht nur der Gesetzeswortlaut, sondern auch die Gesetzessystematik entgegen. Dass das in einem Unternehmen in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unternehmenszwecks begangene Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen "zugerechnet" wird, ergibt sich aus dem Wortlaut von
Art. 102 StGB
. Für eine Zurechnungsnorm bzw. eine besondere Form der Teilnahme und gegen einen eigenständigen Übertretungstatbestand spricht auch, dass die Verantwortlichkeit des Unternehmens in
Art. 102 StGB
, d.h. im Allgemeinen Teil des StGB geregelt ist, und nicht bei den besonderen Bestimmungen im zweiten Buch des StGB, welche im Einzelnen die strafbaren Verhaltensweisen bestimmen (vgl. SCHMID, a.a.O., S. 205). Weshalb gesetzgeberisch eine Zurechnung der Anlasstat nur möglich sein soll, wenn das Gesetz für das Unternehmen die gleiche Sanktion vorsieht wie für die natürliche Person (so NIGGLI/GFELLER, a.a.O., N. 20 ff. zu
Art. 102 StGB
), bzw. das Legalitätsprinzip der Schaffung einer neuen Zurechnungsnorm durch den Gesetzgeber im Allgemeinen Teil des StGB entgegenstehen soll (so wohl TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 7 zu
Art. 102 StGB
), bleibt zudem unklar.
2.3.4
NIGGLI/GFELLER qualifizieren
Art. 102 StGB
als Dauerdelikt, da der strafrechtliche Vorwurf im Organisationsdefizit des Unternehmens bestehe. Die Verjährung beginnt nach NIGGLI/GFELLER daher nicht mit der Vornahme der Anlasstat, sondern erst mit dem Wegfall des Organisationsdefizits zu laufen (NIGGLI/GFELLER, a.a.O., N. 47 ff. zu
Art. 102 StGB
). Diese Theorie hat das Bundesgericht indes bereits im Urteil 6B_7/2014 vom 21. Juli 2014 verworfen (zit. Urteil E. 3.4.3). Der Gesetzgeber beschränkte sich in
Art. 102 StGB
nicht darauf, dem Unternehmen eine korrekte interne Organisation vorzuschreiben und die Missachtung dieser Pflicht mit einer Busse zu ahnden. Weitere Voraussetzung für die Anwendung von
Art. 102 StGB
ist vielmehr das Vorliegen einer Anlasstat (zit. Urteil E. 3.4.3;
BGE 142 IV 333
E. 4 S. 336 ff.). Auch die Höhe der Sanktion richtet sich nicht nur nach der Schwere des Organisationsmangels, sondern bei der Bemessung der Busse sind gemäss
Art. 102 Abs. 3 StGB
insbesondere auch die Schwere der Anlasstat und der angerichtete
BGE 146 IV 68 S. 74
Schaden mitzuberücksichtigen. Die Behauptung, das Unternehmen werde in
Art. 102 StGB
nicht für die Anlasstat, sondern lediglich für das Organisationsdefizit bestraft, trifft daher nicht zu.
2.3.5
Die Beschwerdeführerin argumentiert überdies, die kurze Verjährungsfrist sei vom Gesetzgeber gewollt, andernfalls dieser Geldstrafe (im Sinne von
Art. 34 StGB
) statt Busse als Sanktion hätte vorsehen müssen (gleich auch TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 7 zu
Art. 102 StGB
). Dies vermag ebenfalls nicht zu überzeugen.
Die Bestimmung über die Verantwortlichkeit des Unternehmens ist seit dem 1. Oktober 2003 in Kraft (vgl. aArt. 100
quarter
StGB; eingefügt durch Ziff. I 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 2003 über die Finanzierung des Terrorismus, AS 2003 3043 ff.). Damals kannte das StGB als Hauptstrafen die Freiheitsstrafe (Zuchthaus-, Gefängnis- oder Haftstrafe, vgl. aArt. 35 ff. StGB, Fassung gültig bis am 31. Dezember 2006) und die Busse (vgl. aArt. 48 und aArt. 106 StGB, Fassung gültig bis am 31. Dezember 2006). Anders als die Geldstrafe (
Art. 34 ff. StGB
) und insbesondere die im Vorentwurf zur Strafbarkeit von Unternehmen aus dem Jahre 1991 noch vorgesehenen "Massnahmen sui generis" (u.a. Geldleistung, Auflösung des Unternehmens, Tätigkeitsverbot) gehörte die Busse damals zum traditionellen Strafenkatalog des StGB, weshalb sich diese Strafe gemäss der Botschaft als Sanktion für ein Unternehmen am besten eignete (BBl 1999 II 1979, 2144 Ziff. 217.422). Der Bundesrat wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der traditionelle Schuldbegriff im Strafrecht und der daraus von der Lehre abgeleitete dogmatische Grundsatz "societas delinquere non potest" praktikable sachgerechte Lösungen für ein vom Gesetzgeber erkanntes Problem bei der Verantwortlichkeit von Unternehmen verhindern würden. Er qualifizierte den strafrechtlichen Vorwurf an das Unternehmen gegenüber dem herkömmlichen Schuldbegriff daher als "eigenständiges Aliud" und sprach sich damit bezüglich der Strafbarkeit des Unternehmens für eine zeit- und situationsgemässe Uminterpretation des traditionellen Schuldbegriffs aus. Aus diesem Grund sah er - anders als noch im Vorentwurf aus dem Jahre 1991 - keinen Anlass mehr, für Unternehmen ein "diffuses Sanktionenkonstrukt" in Form von "Massnahmen sui generis" anstelle einer eigentlichen Strafe vorzusehen (BBl 1999 II 1979, 2142 Ziff. 217.3 und 2144 Ziff. 217.422). Die Gründe, weshalb der Bundesrat im Entwurf zu aArt. 100
quarter
StGB nicht mehr eine Geldsanktion "sui generis", sondern eine Busse vorsah, sind damit bekannt und deuten nicht
BGE 146 IV 68 S. 75
zwingend darauf hin, dass damit ein neuer Übertretungstatbestand geschaffen werden sollte.
Weiter wäre eine Geldstrafe im Sinne von
Art. 34 ff. StGB
als Sanktion für ein Unternehmen auch wegen der Berechnungsgrundlage in Tagessätzen kaum geeignet (vgl. NIGGLI/GFELLER, a.a.O., N. 38 zu
Art. 102 StGB
). Hinzu kommt, dass das StGB die Geldstrafe am 1. Januar 2007 für den Bereich der leichteren bis mittleren Kriminalität einführte (max. 360 Tagessätze zu Fr. 3'000.-). Seit der am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Änderung des Sanktionenrechts ist die Geldstrafe noch als Sanktion für die leichte Kriminalität (max. 180 Tagessätze zu Fr. 3'000.-) vorgesehen.
Art. 102 StGB
belegt Unternehmen indes mit einer weit einschneidenderen finanziellen Sanktion im Umfang von bis zu Fr. 5 Mio.
2.3.6
Unbegründet ist auch die Kritik der Beschwerdeführerin, der Gesetzgeber habe die kurze Verjährungsfrist anlässlich der Revision der Verjährungsfristen (absichtlich) stehen lassen. Damit spricht die Beschwerdeführerin die auf den 1. Januar 2014 in Kraft getretene Änderung von
Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB
und den neu eingefügten
Art. 97 Abs. 1 lit. d StGB
an. Seit dem 1. Januar 2014 verjähren Straftaten, für welche das Gesetz eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren vorsieht, nicht mehr in sieben (vgl. aArt. 97 Abs. 1 lit. c StGB), sondern in 10 Jahren (vgl.
Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB
). Gegenstand der erwähnten Gesetzesrevision war die zu kurze Verjährungsfrist für mit einer Freiheitsstrafe von maximal drei Jahren bedrohte Vergehen. Die Unternehmensstrafbarkeit war von dieser Gesetzesrevision daher nicht betroffen (vgl. NIGGLI/GFELLER, a.a.O., N. 49a zu
Art. 102 StGB
). Im Übrigen liesse sich aus der erwähnten Gesetzesrevision für die vorliegend zu beurteilende Frage von vornherein nur etwas herleiten, wenn sich aus den Materialien Anhaltspunkte ergeben würden, dass der Gesetzgeber bezüglich
Art. 102 StGB
von einer dreijährigen Verjährungsfrist ausging. Solches zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf.
2.4
Zusammengefasst stützte die Beschwerdeführerin die Einstellung infolge Verjährung auf eine Lehrmeinung, welche in der bisherigen Rechtsprechung und mehrheitlich auch in der übrigen Lehre kritisch aufgenommen wurde und welche sich entgegen der Gesetzessystematik und dem Wortlaut von
Art. 102 Abs. 1 StGB
gegen eine Zurechnungsnorm und für einen selbstständigen Übertretungstatbestand ausspricht. Die Vorinstanz folgte dieser Haltung nicht und
BGE 146 IV 68 S. 76
entschied daher zu Recht, die Voraussetzungen für eine Einstellung des Verfahrens gegen die Bank B. infolge Verjährung seien nicht erfüllt.
Die Vorinstanz hatte im Rahmen der Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung vom 26. März 2018 einzig zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Verfahrenseinstellung erfüllt sind. Nachdem sie dies verneinte, durfte und musste sie die Frage der Verjährung offenlassen. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es nicht an der Beschwerdeinstanz ist, sich im Rahmen einer Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung abschliessend zur Dauer der Verjährung zu äussern, da sie damit den gerichtlichen Entscheid vorwegnehmen würde. Selbst wenn die Vorinstanz die Frage der Verjährung abschliessend geprüft und verneint hätte, wäre fraglich, ob das Gericht im Falle einer gerichtlichen Beurteilung daran gebunden wäre.


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Urteilskopf
147 III 41
4. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. GmbH und Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon- Zumikon (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_656/2019 vom 22. Juni 2020

regeste:
Regeste
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
; Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung an Dritte.
Hat der Betreibungsgläubiger ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages (
Art. 79-84 SchKG
) eingeleitet, gibt das Betreibungsamt Dritten von der Betreibung Kenntnis. Das Unterliegen des Betreibungsgläubigers in der Rechtsöffnung (
Art. 80 ff. SchKG
) steht der Bekanntgabe nicht entgegen (E. 3).
Die Stellungnahme des Betreibungsgläubigers erübrigt sich, wenn das Betreibungsamt bereits Kenntnis von der Einleitung eines entsprechenden Verfahrens hat (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 147 III 41 S. 42
A. wurde von der B. GmbH mit Zahlungsbefehl vom 19. Juni 2018, Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon, für die Forderung von Fr. 1'041.35 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. März 2018 betrieben. Die Betriebene erhob bei Zustellung des Zahlungsbefehls (am 21. Juni 2018) Rechtsvorschlag.
Am 21. September 2018 stellte die B. GmbH das Gesuch um Rechtsöffnung, auf welches das Bezirksgericht Meilen mit Verfügung vom 27. Dezember 2018 nicht eintrat.
Am 24. Januar 2019 gelangte A. an das Betreibungsamt und ersuchte um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. x an Dritte gemäss
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
. Das Betreibungsamt wies das Gesuch mit Verfügung vom 29. Januar 2019 ab. Als Begründung wurde angeführt, dass die Voraussetzung zur Nichtbekanntgabe fehle, weil ein Rechtsöffnungsverfahren eingeleitet worden sei; der Ausgang des Rechtsöffnungsverfahrens sei nicht massgebend.
Gegen diese Verfügung erhob A. betreibungsrechtliche Beschwerde, welche das Bezirksgeicht Meilen, als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter, mit Urteil vom 6. Mai 2019 abwies. Das Obergericht des Kantons Zürich, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, wies ihre Beschwerde mit Urteil vom 6. August 2019 ebenfalls ab.
Mit Eingabe vom 23. August 2019 (Postaufgabe) erhob A. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils. In der Sache verlangt sie (wie im kantonalen Verfahren), es sei das Betreibungsamt anzuweisen, Dritten von der Betreibung Nr. x der B. GmbH (Betreibungsgläubigerin) keine Kenntnis zu geben. Eventualiter sei die Sache zur neuen Behandlung an das Betreibungsamt zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur Beschwerde geben das Einsichtsrecht in das Betreibungsregister und die Schranken der Kenntnisgabe einer Betreibung. Gestützt auf
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
hat der betriebene Schuldner die Möglichkeit, auf Antrag zu verhindern, dass ein Eintrag im Betreibungsregisterauszug sichtbar ist. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auffassung der Aufsichtsbehörde,
BGE 147 III 41 S. 43
wonach der abschlägige Rechtsöffnungsentscheid keinen Einfluss darauf haben soll, ob von der betreffenden Betreibung Kenntnis gegeben wird. Wenn die Rechtsöffnung nicht erteilt oder auf das Gesuch - wie in ihrem Fall - nicht eingetreten werde, könne von einer ungerechtfertigten Betreibung ausgegangen werden, welche eine Bekanntgabe nicht rechtfertige. Dies habe die Vorinstanz übergangen und stelle eine Rechtsverletzung dar.
3.1
Gemäss
Art. 8a Abs. 3 SchKG
geben die Betreibungsämter Dritten unter bestimmten Voraussetzungen (lit. a-d) von einer Betreibung keine Kenntnis. Das ist u.a. der Fall, wenn der Schuldner nach Ablauf einer Frist von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls ein entsprechendes Gesuch gestellt hat, sofern der Gläubiger nach Ablauf einer vom Betreibungsamt angesetzten Frist von 20 Tagen den Nachweis nicht erbringt, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages (Art. 79-84) eingeleitet wurde; wird dieser Nachweis nachträglich erbracht oder wird die Betreibung fortgesetzt, wird sie Dritten wieder zur Kenntnis gebracht (lit. d; eingefügt durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2016, in Kraft seit 1. Januar 2019; AS 2018 4583).
3.2
Ausser Frage steht, dass die Beschwerdeführerin das Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung nach Ablauf einer Frist von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls gestellt hat. Streitpunkt ist, ob die betreffende Betreibung im Betreibungsregister ersichtlich sein darf, wenn der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben und der Gläubiger ein Rechtsöffnungsverfahren bereits eingeleitet hat, welches ohne Erfolg bleibt, und der Schuldner in der Folge ein Begehren um Nichtbekanntgabe der Betreibung stellt.
3.2.1
Das Bundesgericht hat sich im Urteil 5A_319/2020 vom 7. Mai 2020 E. 2 erstmals näher mit dem Verfahren um Nichtbekanntgabe einer Betreibung gemäss
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
befasst. Dabei hat es festgehalten, dass das Betreibungsamt einzig prüfen kann, ob (objektiv) ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages eingeleitet wurde, jedoch nicht, ob das Rechtsöffnungsverfahren zu Recht oder zu Unrecht eingeleitet wurde bzw. wie es mutmasslich ausgehen werde. Die Frage, ob über eine Betreibung Auskunft zu geben ist, wenn der Gläubiger im Rechtsöffnungsverfahren unterlegen ist, wurde unter Hinweis auf die Literatur offengelassen.
3.2.2
Die im Urteil zitierten Meinungen gehen auseinander. Zum einen wird die Auffassung vertreten, die Abweisung der
BGE 147 III 41 S. 44
Rechtsöffnung ändere nichts daran, dass die Betreibung weiterhin in der Betreibungsauskunft erscheine (RODRIGUEZ/GUBLER, Die Abwehr von Betreibungsregistereinträgen ab dem 1. Januar 2019, ZBJV 2019 S. 25; RÜETSCHI, Das neue Verfahren zur "Löschung" ungerechtfertigter Betreibungen, Plädoyer 2018 6 S. 46/47). Zum anderen wird ein negativer Rechtsöffnungsentscheid als hinreichendes Indiz für eine ungerechtfertigte Betreibung betrachtet, so dass der Schuldner ein Gesuch um Nichtbekanntgabe stellen könne (TEREKHOV, Neuerungen im Betreibungsregisterrecht [...], ZZZ 2019 S. 234), zumindest nach Ablauf von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides (BERNAUER, Der neue
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
, AJP 2019 S. 702).
3.3
Zu klären ist, welche Tragweite das von der Betreibungsgläubigerin eingeleitete
,
erfolglose Rechtsöffnungsverfahren auf das Gesuch um Nichtbekanntgabe nach
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
der Beschwerdeführerin (Betriebene) hat.
3.3.1
Der Wortlaut einer Bestimmung bildet Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung. Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn", d.h. am Rechtssinn der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung, ihr Zweck oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 146 V 28
E. 4.2;
BGE 145 III 133
E. 6;
BGE 133 III 257
E. 2.4).
3.3.2
Der Wortlaut von
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
knüpft die Nichtbekanntgabe einer Betreibung an den Umstand, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages (
Art. 79-84 SchKG
) eingeleitet wurde (
une procédure ... a été engagée, di aver avviato ... la procedura
). Nach dem klaren Gesetzestext reicht der Nachweis, dass ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages nach
Art. 79-84 SchKG
(worunter das Rechtsöffnungsverfahren fällt) eingeleitet wurde, um die Betreibung für Dritte sichtbar zu machen. Davon, dass der Gläubiger im betreffenden Verfahren obsiegen muss oder der Ausgang des Verfahrens eine Rolle spielt, ist in keiner Weise die Rede.
3.3.3
Zur Umsetzung der Parlamentarischen Initiative Abate vom 11. Dezember 2011 "Löschung ungerechtfertigter Zahlungsbefehle"
BGE 147 III 41 S. 45
wollte die zuständige Kommission mit der Einführung eines Gesuchs um Nichtbekanntgabe einer Betreibung einen raschen, einfachen und kostengünstigen Rechtsbehelf schaffen, der unabhängig vom Entscheid über den materiellen Bestand der Forderung Mitteilungen an Dritte unterbinden kann. Als Anknüpfungspunkt zur Nichtkenntnisgabe der Betreibung wurde deshalb ein formales, quantitatives Element bestimmt: Seit der Einleitung der Betreibung und in den sechs Monaten davor durfte lediglich eine Betreibung eines anderen Gläubigers eingegangen sein (Parlamentarische Initiative 09.530, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 19. Februar 2015, BBl 2015 3209 Ziff. 4, S. 3217). Der Bundesrat erachtete den Lösungsansatz der Kommission als sinnvoll, aber aufwändig und wies darauf hin, dass auch gerechtfertigte Betreibungen nicht mehr sichtbar seien. Er schlug eine Lösung vor, wonach Betreibungen, gegen welche der Betriebene Rechtsvorschlag erhoben hat, auf dessen Antrag nicht mehr im Auszug erscheinen, wenn der Betreibende eine bestimmte Frist seit der Zustellung des Zahlungsbefehls unbenutzt verstreichen lassen hat (Parlamentarische Initiative 09.530, Stellungnahme des Bundesrates vom 1. Juli 2015, BBl 2015 5785 Ziff. 2.3, S. 5791).
3.3.4
Das Parlament bestätigte, dass das Untätigbleiben des Gläubigers nach Zustellung des Zahlungsbefehls die Nichtbekanntgabe der Betreibung rechtfertigen soll. Der ungerechtfertigt betriebene Schuldner soll verhindern können, dass seine Kreditwürdigkeit geschädigt wird, wenn der Betreiber "keine Anstalten" macht, die Betreibung fortzuführen (Votum Flach für die Kommission, AB 2016 N 2021). Die Frist von drei Monaten nach Zustellung des Zahlungsbefehls beruht dabei auf der Vorstellung und der Erwartung an den Gläubiger, dass dieser sich nach Erhebung eines Rechtsvorschlages rasch zwecks Fortsetzung des Verfahrens an den Richter wendet, weil er von der Begründetheit seiner Forderung ausgeht (Voten Cramer für die Kommission, Caroni, AB 2016 S 760 f.). Ausgangspunkt ist dabei der Umstand, dass eine Betreibung ohne Nachweis des Bestandes einer Forderung eingeleitet werden kann, was zu "grundlosen" oder "ungerechtfertigten" Betreibungen mit Rechtsvorschlag im Register führen kann. Ein blosses Tätigwerden des Gläubigers soll indes ausreichen, um die Nichtbekanntgabe der Betreibung zu begrenzen bzw. deren Bekanntgabe zu rechtfertigen. Die massgebende Ernsthaftigkeit der jeweiligen Betreibung wird lediglich daran gemessen, ob der Gläubiger ein Verfahren zur
BGE 147 III 41 S. 46
Beseitigung des Rechtsvorschlages einleitet und/oder die Betreibung fortsetzt (vgl. BRÖNNIMANN, Verstärkter Schutz vor ungerechtfertigten Betreibungen und ihre Auswirkungen, in: Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, 2018, S. 413). Insoweit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz festgehalten hat, dass nach der Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck der Norm diejenigen Betreibungen nicht mitzuteilen sind, in welchen der Gläubiger nach Zustellung des Zahlungsbefehls und Erhebung des Rechtsvorschlages untätig geblieben ist. Das grund- oder aussichtslose Einreichen von Rechtsöffnungsbegehren durch die Gläubiger und ein Gleichsetzen mit den Betreibungsbegehren war indes kein Thema. Wenn nach der Auffassung der Vorinstanz der Gesetzgeber zum Schutz der Aussagekraft des Betreibungsregisterauszugs keine Ausdehnung der Nichtbekanntgabe auf abgeschlossene, erfolglose Rechtsöffnungsverfahren bzw. keine Verknüpfung mit der Neueinleitung eines Rechtsöffnungsverfahrens (mit Obsiegen) beabsichtigt hat, lässt sich nicht von einem Ergebnis sprechen, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann.
3.4
Die Beschwerdeführerin argumentiert im Zusammenhang mit den anderen "gerichtlichen Entscheidungen" und verlangt, dass erfolglose Rechtsöffnungsurteile als Urteile zu behandeln seien, welche eine Bekanntgabe der Betreibung verhindern.
3.4.1
Gemäss
Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG
geben die Betreibungsämter von der Betreibung keine Kenntnis, wenn u.a. "die Betreibung aufgrund eines gerichtlichen Entscheides" aufgehoben worden ist. Diese gerichtlichen Entscheide können durch Gesuch um Aufhebung der Betreibung nach
Art. 85 SchKG
, Klage um Aufhebung der Betreibung nach
Art. 85a SchKG
, oder mittels allgemeiner negativer Feststellungsklage (nach
Art. 88 ZPO
) erwirkt werden (
BGE 141 III 68
E. 2.6.1; KREN KOSTKIEWICZ,
BGE 141 III 5
Jahre ZPO aus der Sicht des SchKG, in: PraxiZ Bd. 5, 2016, S. 45). Auch die Abweisung einer Anerkennungsklage (
Art. 79 SchKG
) oder die Gutheissung einer Aberkennungsklage (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
) sollen dazu gehören (so Urteil 4A_440/2014 vom 27. November 2014 E. 2; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 44 zu
Art. 8a SchKG
). Die Entscheide über die Verweigerung der Rechtsöffnung fallen hingegen nicht unter die Entscheide im Sinne von lit. a von
Art. 8a Abs. 3 SchKG
, welche der Kenntnisgabe entgegenstehen, weil diese Entscheide weder den Fortgang der Betreibung hindern noch eine Wirkung auf den
BGE 147 III 41 S. 47
Bestand der Forderung haben (DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 11 zu
Art. 8a SchKG
; MUSTER, Les renseignements [article 8a LP], BlSchK 2014 S. 171/172; MÖCKLI, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 27 zu
Art. 8a SchKG
; in diesem Sinn
BGE 125 III 334
E. 3 S. 377; WEINGART, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), 4. Aufl. 2017, N. 41 zu
Art. 8a SchKG
; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 2 Rz. 28;
a.M.
PETER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 23 zu
Art. 8a SchKG
). Entsprechend werden praxisgemäss Betreibungen, für welche einzig das provisorische oder definitive Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen wurde, im Betreibungsregisterauszug aufgeführt (vgl. Weisung der Dienststelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs Nr. 4, Betreibungsauszug 2016, Ziff. 8).
3.4.2
Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, deutet nichts darauf hin, dass mit der Einführung des Rechtsbehelfs gemäss
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
die Reihe der "betreibungsaufhebenden" Gerichtsentscheidungen um die Rechtsöffnungsentscheide erweitert worden wäre (RODRIGUEZ/GUBLER, a.a.O., S. 25). Was die Beschwerdeführerin verlangt, führt indes dazu, für die Bekanntgabe auf den Rechtsöffnungsentscheid abzustellen; auf das Gleiche läuft hinaus, einen erfolglosen Rechtsöffnungsentscheid (Nichteintreten, Abweisung) dann als massgeblich zu erachten, wenn das Verfahren nicht durch ein weiteres Rechtsöffnungsverfahren erneuert wird, worauf die Vorinstanz hingewiesen hat. Alternative Vorschläge (vgl. Bundesamt für Justiz, Bericht über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens, Januar 2014, S. 5 Ziff. 42), welche die Bekanntgabe auf den Rechtsöffnungsentscheid bzw. das Bestehen eines Vollstreckungstitels abstellen wollten, wurden nicht weiter verfolgt. Die massgebende - und genügende - Ernsthaftigkeit der jeweiligen Betreibung wird wie erwähnt (oben E. 3.3.4) lediglich daran gemessen, ob der Gläubiger ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages einleitet. Eine trotz des abschlägigen Rechtsöffnungsbegehrens sichtbare Betreibung muss deren Ernsthaftigkeit nicht in Frage stellen.
3.4.3
Im Übrigen hat sich der Gesetzgeber mit den betreibungsaufhebenden Gerichtsentscheiden (lit. a) befasst, indem er die Anhebung der Klage nach
Art. 85a SchKG
erheblich erleichtert hat, weil das Verfahren nunmehr gerade ungeachtet eines allfälligen Rechtsvorschlages möglich ist. Diese Klage soll nicht mehr nur die
BGE 147 III 41 S. 48
ungerechtfertigte Vollstreckung verhindern, sondern als Mittel der Registerbereinigung dienen (
Art. 85a Abs. 1 SchKG
, geändert durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2016, in Kraft seit 1. Januar 2019; AS 2018 4583; Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, a.a.O., Ziff. 2.1, S. 3213, Ziff. 4, S. 3220). Wenn die Vorinstanz im Rechtsöffnungsverfahren, das der Gläubiger bereits eingeleitet hat und das ohne Erfolg bleibt, mit Blick auf den Wortlaut von
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
ein Hindernis gesehen hat, um der Beschwerdeführerin die Nichtbekanntgabe der Betreibung zu gewähren, führt dies nicht zu einem sinnwidrigen oder stossenden Ergebnis, welches der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (oben E. 3.3.1).
3.5
Nach dem Dargelegten stellt keine Rechtsverletzung dar, wenn die Vorinstanz wegen des von der Betreibungsgläubigerin am 21. September 2018 eingeleiteten (durch Nichteintretensentscheid vom 27. Dezember 2018 erledigten) Rechtsöffnungsverfahrens die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführerin vom 24. Januar 2019 um Nichtbekanntgabe der Betreibung nach
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
bestätigt hat.
Nicht zu erörtern ist die Frage, ob der Betriebene nach Ablauf der Jahresfrist von
Art. 88 Abs. 2 SchKG
, welche die Gültigkeit des Zahlungsbefehls begrenzt und nach deren Ablauf der Gläubiger nicht mehr tätig werden kann (sondern ohnehin eine neue Betreibung anheben müsste), ein Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung stellen kann, damit diese nicht weiter - bis zu fünf Jahren (
Art. 8a Abs. 4 SchKG
) - im Register erscheine (befürwortend RODRIGUEZ/GUBLER, a.a.O., S. 24 f.; BERNAUER, a.a.O., S. 699; ablehnend BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 415).
4.
Was die Beschwerdeführerin im Weiteren (eventualiter) vorbringt, vermag am Ergebnis nichts zu ändern. Sie macht geltend, dass gemäss
Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
zwingend der Gläubiger den Nachweis erbringen müsse, dass ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlag eingeleitet wurde; dieser Nachweis sei vorliegend nicht erbracht worden, weil das Betreibungsamt der Betreibungsgläubigerin gar keine entsprechende Frist angesetzt habe. Die Beschwerdeführerin verkennt den Sinn der Mitwirkung des Gläubigers. Weil der Gesetzgeber zur Nichtbekanntgabe der Betreibung auf die Einleitung eines Verfahrens zur Beseitigung des Rechtsvorschlages abstellt, bestand die Schwierigkeit, dass das Betreibungsamt keine entsprechende Kenntnis vom Gericht erhält, welches der
BGE 147 III 41 S. 49
Gläubiger mit einem Verfahren nach
Art. 79-84 SchKG
angerufen hat. Diese Schwierigkeit wird dadurch behoben, dass das Betreibungsamt den Gläubiger zur Stellungnahme auffordert (RÜETSCHI, a.a.O., S. 44). Zutreffend hat die Vorinstanz festgehalten, dass das Betreibungsamt nur aus diesem Grund auf die Mitteilung des Gläubigers angewiesen ist. Beruft sich indes - wie hier - die Beschwerdeführerin selber darauf, dass die Betreibungsgläubigerin rechtzeitig ein entsprechendes Verfahren eingeleitet hat, erübrigt sich die betreffende Stellungnahme. Wenn die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt ist, das Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung sei ohne weiteres abzuweisen, ist dies rechtskonform. Schliesslich legt die Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern die Weisung Nr. 5 (vom 18. Oktober 2018) des Bundesamtes für Justiz, Dienst Oberaufsicht SchKG, gesetzwidrig sein soll.