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Urteilskopf
147 III 358
36. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Kanton Basel-Stadt gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_446/2020 vom 30. April 2021

regeste:
Regeste
Art. 68,
Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2,
Art. 149 SchKG
; Betreibungskosten im Verlustschein.
Für ausgewiesene Kosten im Verlustschein einer öffentlich-rechtlichen Forderung kann definitive Rechtsöffnung erteilt werden (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 147 III 358 S. 358
A.
A.a
Am 25. Juli 2019 stellte der Kanton Basel-Stadt, vertreten durch die Steuerverwaltung Basel-Stadt, in der gegen A. angehobenen Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Basel-Stadt beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt ein Rechtsöffnungsbegehren für die kantonalen Steuern des Jahres 2000. (...)
A.b
Das Zivilgericht erteilte dem Kanton Basel-Stadt am 20. Januar 2020 die definitive Rechtsöffnung im Umfang von Fr. 10'847.90 und wies das weitere Begehren ab.
B.
Gegen diesen Entscheid wandte sich der Kanton Basel-Stadt an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Er beantragte die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 184.50. Eventualiter seien die Betreibungskosten von Fr. 184.50
BGE 147 III 358 S. 359
der Schuldnerin aufzuerlegen. Subeventualiter sei ihm (auch im abgewiesenen Teil) im Umfang von Fr. 184.50 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Das Appellationsgericht wies die Beschwerde am 17. April 2020 ab.
C.
Der Kanton Basel-Stadt ist mit Beschwerde in Zivilsachen, eventualiter subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 3. Juni 2020 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer erneuert die im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im vorliegenden Fall stellte das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer am 25. Juli 2002 einen definitiven Pfändungsverlustschein über ausstehende Steuern der Beschwerdegegnerin von Fr. 10'639.40, Zins von Fr. 158.50 sowie Kosten von Fr. 184.50 (insgesamt Fr. 10'982.40) aus. Am 17. September 2018 setzte der Beschwerdeführer unter Hinweis auf eine Steuerrechnung vom 23. August 2001 und den Pfändungsverlustschein vom 25. Juli 2002 eine Forderung von Fr. 10'982.40 sowie auf eine Verfügung vom 20. Dezember 2018 Mahngebühren von Fr. 50.- gegen die Beschwerdegegnerin in Betreibung, worauf diese Rechtsvorschlag erhob. Daraufhin ersuchte der Beschwerdeführer das Zivilgericht um Gewährung der definitiven Rechtsöffnung bzw. provisorischen Rechtsöffnung. Mit Entscheid vom 20. Januar 2020 erteilte das Zivilgericht dem Beschwerdeführer die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 10'847.90. Das weitergehende Begehren betreffend die im Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten (Fr. 184.50) wurde abgewiesen.
3.
Anlass zur Beschwerde gibt ein Rechtsöffnungsgesuch gestützt auf den definitiven Pfändungsverlustschein für ausstehende bzw. ungedeckt gebliebene Steuerforderungen. Strittig sind insbesondere die im Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten des abgeschlossenen Verfahrens.
3.1
Der definitive Pfändungsverlustschein ist eine amtliche Bestätigung, dass in der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner keine oder nur ungenügende Deckung der Forderung erzielt werden konnte (
Art. 149 Abs. 1 SchKG
;
BGE 116 III 66
E. 4a).
BGE 147 III 358 S. 360
3.1.1
Der Pfändungsverlustschein sagt über den materiell-rechtlichen Bestand der Forderung nichts aus und bewirkt keine Novation. Indes stellt er eine Beweisurkunde dar, die für sich genommen noch keine Vermutung, aber immerhin ein Indiz für den Bestand der Forderung schafft. Zwar bezeichnet das Gesetz den Verlustschein als Schuldanerkennung im Sinne von
Art. 82 SchKG
. Ungeachtet der gesetzlichen Formulierung verschafft der Pfändungsverlustschein dem Gläubiger gewisse Erleichterungen für das weitere Vorgehen gegen den Schuldner und bewirkt zudem aufgrund der Verjährungsregelung auch materiell-rechtliche Folgen (Art. 149 Abs. 2 und 3,
Art. 149a Abs. 1 SchKG
;
BGE 144 III 360
E. 3.5.1, E. 3.5.2;
BGE 136 III 633
E. 2).
3.1.2
Die Ausstellung des Pfändungsverlustscheines erfolgt von Amtes wegen. Der Schuldner ist an diesem Vorgang nicht beteiligt, weshalb der Pfändungsverlustschein keine Schuldanerkennung im eigentlichen Sinne darstellt, sondern lediglich einer solchen gleichkommt. Der Gläubiger kann den Rechtsvorschlag aber durch Vorlegung des Verlustscheines sofort überwinden und die provisorische Rechtsöffnung erwirken (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1984, § 33 Rz. 15). Da dem Verlustschein immer noch die bisherige Forderung zugrunde liegt, kann der Schuldner nach wie vor sämtliche Einwände erheben (
BGE 98 Ia 353
E. 2;
BGE 116 III 66
E. 4a; HUBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 14, 41 f. zu
Art. 149 SchKG
; REY-MERMET, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 18 zu
Art. 149 SchKG
). Der Gläubiger kann sich nach wie vor auf seinen ursprünglichen Forderungstitel berufen, bestehe dieser in einer eigentlichen Schuldanerkennung oder in einem definitiven Rechtsöffnungstitel (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 31 Rz. 18).
3.2
Die Vorinstanz schützte den Standpunkt des Rechtsöffnungsrichters, wonach für die im definitiven Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten weder die definitive noch die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden könne. Zudem bestehe keine Möglichkeit, diese Kosten dem Schuldner anzulasten. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid weitgehend mit ihrer bisherigen Rechtsprechung. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz in mehrfacher Weise die Verletzung von Bundesrecht vor.
3.3
Nach Ansicht des Beschwerdeführers hätte die Vorinstanz ihm in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Basel-Stadt die
BGE 147 III 358 S. 361
provisorische Rechtsöffnung für die Kosten der mit Verlustschein endenden Betreibung nicht verweigern dürfen. Er erblickt darin eine falsche Auslegung von Art. 82 i.V.m.
Art. 149 Abs. 1 SchKG
. Insbesondere erweise sich die Begründung, es handle sich dabei um eine öffentlich-rechtliche Forderung, als unhaltbar.
3.3.1
Das Gesetz sieht in der Rechtsöffnung zwei Möglichkeiten vor, den Rechtsvorschlag des Schuldners aufzuheben. Wer eine durch öffentliche Urkunde festgestellte oder durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung im Sinne von
Art. 82 SchKG
vorweisen kann, ersucht das Gericht um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung. Für öffentlich-rechtliche Forderungen ist der Weg der provisorischen Rechtsöffnung verschlossen, es sei denn, dass ein besonderer Fall vorliege und eine Aberkennungsklage beim Verwaltungsgericht gegeben wäre (STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 46 zu
Art. 82 SchKG
; vgl.
BGE 135 V 124
E. 4, als Ausnahmefall). Das Gemeinwesen hat öffentlich-rechtliche Forderungen zuerst zu verfügen und aufgrund der rechtskräftigen Verfügung ist die definitive Rechtsöffnung gemäss
Art. 80 SchKG
zu verlangen (Urteile 5A_473/2016 vom 15. November 2016 E. 3.1; 5A_896/2013 vom 8. Januar 2014 E. 1.3). Die Abwehrmöglichkeiten des Schuldners sind eng beschränkt (
Art. 81 SchKG
;
BGE 140 III 372
E. 3.1).
3.3.2
Der Gläubiger kann während sechs Monaten nach Zustellung des Verlustscheines ohne neuen Zahlungsbefehl die Betreibung fortsetzen (
Art. 149 Abs. 3 SchKG
). Leitet der Gläubiger gestützt auf einen definitiven Pfändungsverlustschein eine neue Betreibung ein (was nach Ablauf von sechs Monaten erforderlich ist), und erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag, so braucht er für die provisorische Rechtsöffnung lediglich diesen Verlustschein vorzulegen. Um die definitive Rechtsöffnung zu erlangen, muss er überdies einen definitiven Rechtsöffnungstitel gemäss
Art. 80 SchKG
vorweisen können (
BGE 98 Ia 355
E. 2; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. II, 2000, N. 53 zu
Art. 149 SchKG
; STAEHELIN, a.a.O., N. 162 zu
Art. 82 SchKG
; HUBER, a.a.O., N. 41, 42a zu
Art. 149 SchKG
).
3.3.3
Der definitive Pfändungsverlustschein ändert damit nichts an der Art und Weise, wie der Rechtsvorschlag des Schuldners aufgehoben werden kann. Massgebend ist einzig die Art des Rechtsöffnungstitels. Daraus ergeben sich durchaus unterschiedliche Folgen,
BGE 147 III 358 S. 362
welche indes keine Benachteiligung des Gläubigers einer öffentlich- rechtlichen Forderung darstellen, wie der Beschwerdeführer vorbringt. Sie ergeben sich vielmehr aus dem Verfahren, welches sich am Rechtsöffnungstitel orientiert. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt damit nicht vor, soweit der Antrag auf Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung für die im definitiven Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten abgewiesen worden ist.
3.4
Für den Fall, dass die provisorische Rechtsöffnung nicht im verlangten Umfang gewährt werden sollte, verlangt der Beschwerdeführer (im Eventualantrag), dass der Beschwerdegegnerin die aus dem definitiven Pfändungsverlustschein hervorgehenden Betreibungskosten bei der Gewährung der definitiven Rechtsöffnung zusätzlich "aufzuerlegen bzw. zu überbinden" sind. Zur Begründung seines Rechtsbegehrens verweist er auf
Art. 68 Abs. 1 SchKG
, dessen Auslegung durch die Vorinstanz er für unrichtig hält.
3.4.1
Die Betreibungskosten sind vom Schuldner zu tragen, sofern er sich nicht erfolgreich gegen die Betreibung wehren kann. Dieselben sind vom Gläubiger vorzuschiessen (
Art. 68 Abs. 1 SchKG
). Zwar ist der Gläubiger berechtigt, von den Zahlungen des Schuldners die Betreibungskosten vorab zu erheben (
Art. 68 Abs. 2 SchKG
). Er trägt aber das Risiko, dass ihm die Kosten nicht ersetzt werden, falls es nicht zur Verwertung kommt (
BGE 130 III 520
E. 2.2). Die Aufhebung des Rechtsvorschlags für die Kosten der laufenden Betreibung ist aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Kostenersatzpflicht des Schuldners nicht erforderlich (
BGE 144 III 360
E. 3.6.2).
3.4.2
Im vorliegenden Fall geht es indes um die Kosten eines abgeschlossenen Betreibungsverfahrens in der Höhe von Fr. 184.50. Sie ergeben sich aus dem definitiven Pfändungsverlustschein vom 25. Juli 2002, den das Betreibungsamt Basel-Stadt in der Betreibung Nr. y gegenüber der Beschwerdegegnerin ausgestellt hat, und sind in ihrer Zusammensetzung und Höhe nicht bestritten. Zu entscheiden ist einzig, ob diese Kosten der Beschwerdegegnerin anzulasten sind.
3.4.3
Offenbar ist der Beschwerdeführer der Ansicht, dass im Rahmen der laufenden Betreibung über die Kosten einer bereits abgeschlossenen Betreibung befunden werden kann. Er beruft sich diesbezüglich auf
Art. 68 Abs. 1 SchKG
, welcher vorliegend analog anzuwenden sei. Zwar trifft es zu, wie er betont, dass der Schuldner die Kosten der Betreibung zu tragen hat. Damit ist aber noch nichts gesagt, in welchem Verfahren dies zu geschehen hat. Ebenso steht
BGE 147 III 358 S. 363
nicht in Frage, dass der Vorabzug der Betreibungskosten auf die Zahlungen des Schuldners nach
Art. 68 Abs. 2 SchKG
sich nur auf eine laufende Betreibung beziehen kann. Der Grundsatz der Kostenpflicht des Schuldners verschafft dem Gläubiger kein Recht, diesem bereits aufgelaufene Kosten ohne weiteres zu überbinden. Insoweit trifft der Vorwurf des Beschwerdeführers, die Vorinstanz hätte die Anwendung von
Art. 68 Abs. 1 SchKG
prüfen müssen, nicht zu. Ob der Antrag auf "Überbindung" der Kosten und auf Berücksichtigung in der neuen Betreibung überhaupt in den Zuständigkeitsbereich des Rechtsöffnungsrichters gehört, braucht nicht erörtert zu werden.
3.5
Der Beschwerdeführer verlangt schliesslich (im Sinne eines Subeventualantrages), ihm in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Basel-Stadt die definitive Rechtsöffnung auch für die im Pfändungsverlustschein aufgenommenen Betreibungskosten zu gewähren. Er macht geltend, die Vorinstanz gehe hier von einer unzutreffenden Auslegung von
Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 und
Art. 81 Abs. 1 SchKG
aus.
3.5.1
Aus dem definitiven Pfändungsverlustschein gehen der in der Verwertung ungedeckt gebliebene Betrag sowie die Betreibungskosten des abgeschlossenen Verfahrens hervor. Zudem nennt er den Zeitpunkt, bis zu welchem eine Betreibung fortgesetzt werden kann, ohne dass ein neuer Zahlungsbefehl erforderlich ist. Dabei handelt es sich lediglich um einen Hinweis auf die gesetzlichen Folgen, dem kein Verfügungscharakter zukommt. Wohl können Fehler beim Erlass des Pfändungsverlustscheines mit Beschwerde gerügt werden (
Art. 17 SchKG
; GILLIÉRON, a.a.O., N. 31 zu
Art. 149 SchKG
). Hinsichtlich der eigentlichen ungedeckten Forderung stellt der definitive Pfändungsverlustschein jedenfalls keine Verfügung dar und er kann daher dem Gläubiger in einer neuen Betreibung keinen definitiven Rechtsöffnungstitel verschaffen. Um die definitive Rechtsöffnung zu erlangen, hat der Gläubiger den Titel vorzulegen, auf welchem seine Forderung beruht. Im vorliegenden Fall geht es um die rechtskräftige Veranlagung der Steuern aus dem Jahre 2001 samt Zinsen sowie um die rechtskräftige Verfügung der Inkasso-Mahngebühren, die einem gerichtlichen Entscheid gleichgestellt sind und für welche der Rechtsöffnungsrichter dem Beschwerdeführer antragsgemäss die definitive Rechtsöffnung erteilt hat (
Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
;
BGE 143 III 162
E. 2.1).
3.5.2
Nach ständiger Praxis der Vorinstanz kann für die im definitiven Pfändungsverlustschein aufgeführten Betreibungskosten keine
BGE 147 III 358 S. 364
definitive Rechtsöffnung erteilt werden, da es hierfür an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Sie erachtet den
Art. 80 SchKG
im Hinblick auf die in Frage kommenden Rechtsöffnungstitel als abschliessend. Diese Bestimmung sehe für den vorliegenden Fall nichts vor. Ein solches Ergebnis erweise sich zwar als unbefriedigend. Eine Lösung müsse aber vom Gesetzgeber gefunden werden.
3.5.3
Bei der Erstellung des definitiven Pfändungsverlustscheins nimmt das Betreibungsamt zugleich die Abrechnung der Betreibungskosten vor, welche im nunmehr abgeschlossenen Verfahren aufgelaufen sind. Diese umfassen die gesetzlichen Gebühren und die Auslagen des Betreibungsamtes. Das Total der Kosten wird in den definitiven Pfändungsverlustschein aufgenommen. Dabei handelt es sich nicht um eine blosse Mitteilung an den Gläubiger. Vielmehr wird hinsichtlich der Höhe der Betreibungskosten eine verbindliche Anordnung des Betreibungsamtes wiedergegeben, die einer Verfügung gemäss
Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
entspricht (zu den Kriterien vgl.
BGE 143 III 162
E. 2.2.1). Sie kann mit Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
bei der Aufsichtsbehörde angefochten werden. Zudem hat das Betreibungsamt auf Verlangen einer Partei eine detaillierte Kostenrechnung zu erstellen (Art. 3 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]). Verpflichtet wird aus dieser Anordnung der Schuldner, der gemäss
Art. 68 SchKG
die Kosten der durchgeführten Betreibung schliesslich zu tragen hat (vgl. FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 15 Rz. 11). Soweit in
BGE 133 III 687
E. 2.3 (
obiter
) festgehalten wurde, Betreibungskosten könnten nicht Gegenstand einer gesonderten Betreibung sein, so steht dies (mit Hinweis auf die Lehre) im Zusammenhang mit einer laufenden Betreibung. Daraus lässt sich nicht schliessen, dass die im Verlustschein aufgeführten Kosten einer vollständig durchgeführten Betreibung in der auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel beruhenden Forderung gegen den Betreibungsschuldner nicht mehr durchsetzbar wären. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt keine vom Gesetzgeber zu korrigierende Gesetzeslücke vor.
3.5.4
Die dargelegte Ansicht entspricht der Praxis verschiedener kantonaler Gerichte. Dazu gehören insbesondere das Obergericht des Kantons Zürich (Urteil RT160175 vom 30. November 2016 E. 3.1, mit Hinweis auf den Beschluss vom 15. Dezember 2009, in: ZR 109/2010 S. 162), welches betont, dass die bisherigen Betreibungskosten nur auf diese Weise vollstreckt werden können. Das
BGE 147 III 358 S. 365
Kantonsgericht Schwyz (Urteil BEK 2017 102 vom 13. September 2017) lehnt sich im Wesentlichen an die Zürcher Praxis an. Das Tribunale d'appello des Kantons Tessin (Urteile 14.2016.154 vom 10. Januar 2017 E. 5.2; 14.2014.208 vom 23. Dezember 2014 E. 5.1) qualifiziert in entsprechender Weise die im Verlustschein aufgeführten Betreibungskosten als vom Betreibungsamt endgültig festgesetzt (vgl. JAQUES, Giurisprudenza ticinese nelle cause giudiziarie promosse "a norma della LEF", BlSchK 2020 S. 57; ferner STAEHELIN, a.a.O., N. 76 zu
Art. 84 SchKG
).
3.5.5
Im vorliegenden Fall bestehen keine Hinweise darauf, dass gegen die betreibungsabschliessende Kostenrechnung des Amtes eine Beschwerde erhoben worden ist. Damit liegt eine vollstreckbare Verfügung vor (
Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
), die zur definitiven Rechtsöffnung berechtigt. Insoweit ist die Beschwerde entsprechend dem Subeventualbegehren gutzuheissen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
144 V 258
30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A. contre Office AI du canton de Fribourg (demande de révision)
9F_5/2018 du 16 août 2018

regeste:
Regeste
Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG
.
Der Entzug der Betriebsbewilligung für die "Abteilung Begutachtung" der Klinik X. (vgl. Urteil 2C_32/2017) begründet die Revision eines Urteils, in welchem die II. sozialrechtliche Abteilung ausschliesslich auf der Grundlage eines psychiatrischen Gutachtens dieses Instituts entschieden hat (Urteil 9C_587/2016) (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 144 V 258 S. 258
A.
Après qu'une première demande de prestations de l'assurance-invalidité avait été rejetée, A. s'est annoncée une nouvelle fois à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: l'office AI), en avril 2013. Au cours de l'instruction, l'administration a obtenu copie d'un rapport d'expertise de la clinique X. du 21 mars 2014. Le docteur E., spécialiste en psychiatrie, y avait diagnostiqué un trouble obsessionnel compulsif et un trouble de l'adaptation, auquel s'associait une personnalité anankastique. Il avait retenu que ces troubles
BGE 144 V 258 S. 259
étaient sans incidence sur la capacité de travail de l'assurée, qui était entière depuis le 1
er
juillet 2013. Fort de ces conclusions, l'office AI a rejeté la demande de prestations, par décision du 10 juillet 2014.
B.
B.a
Statuant le 5 juillet 2016 sur le recours formé par A. contre cette décision, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, a débouté l'assurée.
B.b
Saisi d'un recours en matière de droit public interjeté par A. contre le jugement cantonal, le Tribunal fédéral l'a rejeté par arrêt du 12 décembre 2016 (9C_587/2016).
C.
Par acte posté le 11 mai 2018, A. a présenté une demande en révision de l'arrêt du 12 décembre 2016. Elle conclut à l'annulation de cet arrêt et à ce que le Tribunal fédéral statue à nouveau dans le sens suivant: l'arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 5 juillet 2016 est annulé et, à titre principal, une rente entière d'invalidité est allouée à A.; à titre subsidiaire, la cause est renvoyée à l'autorité judiciaire cantonale pour complément d'instruction sur le plan médical.
L'office AI s'en remet à justice, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis la demande de révision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
La requérante invoque l'
art. 123 al. 2 let. a LTF
, en se prévalant de faits constatés par le Tribunal fédéral dans un arrêt 2C_32/2017 rendu le 22 décembre 2017, dont elle a eu connaissance à la suite d'un communiqué de presse de la Cour de justice de la République et canton de Genève, publié le 20 mars 2018 dans la Tribune de Genève.
1.2
Par arrêté du 25 juin 2015, le Département de l'emploi, des affaires sociales et de la santé de la République et canton de Genève a retiré à la clinique X. SA (désormais T. SA) l'autorisation d'exploiter une institution de santé pour une durée de trois mois. Ce retrait a été confirmé par le Tribunal fédéral en ce qui concerne du moins les départements "psychiatrie" et "expertise" de cet établissement, par l'arrêt cité du 22 décembre 2017; il a été effectif du 1
er
mars au 1
er
juin 2018 (publication de la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève du 21 février 2018). A la suite de cet arrêt, la Cour de justice de la République et canton de Genève a publié un
BGE 144 V 258 S. 260
communiqué de presse aux termes duquel les assurés dont le droit à des prestations a été nié sur la base d'une expertise effectuée à la clinique X. ont la possibilité de demander la révision - devant l'autorité qui a statué en dernier lieu (Office cantonal de l'assurance-invalidité, CNA ou autre assurance, Chambre des assurances sociales de la Cour de justice ou Tribunal fédéral) - de la décision les concernant - sans garantie quant au succès de cette démarche - dans un délai de 90 jours depuis la connaissance des faits susmentionnés. La presse romande a fait largement état de la sanction en question et relayé le contenu du communiqué de presse de la Cour de justice, notamment la Tribune de Genève dans un article publié le 20 mars 2018.
En conséquence, en déposant sa demande de révision moins de 90 jours après avoir eu connaissance du retrait de l'autorisation en cause par le biais des informations publiées par le quotidien genevois le 20 mars 2018, la requérante a respecté le délai prévu par l'
art. 124 al. 1 let
. d LTF (sur la notion de connaissance suffisante,
ATF 143 V 105
consid. 2.4 p. 108 et les arrêts cités). Par ailleurs, elle fonde sa demande sur des motifs prévus par la loi, de sorte que sa demande de révision est recevable.
2.
2.1
L'
art. 123 al. 2 let. a LTF
prévoit que la révision peut être demandée dans les affaires civiles et dans les affaires de droit public, si le requérant découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des faits ou moyens de preuve postérieurs à l'arrêt. La jurisprudence a précisé que ces faits doivent être pertinents, c'est-à-dire de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt attaqué et à aboutir à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte (
ATF 143 V 105
consid. 2.3 p. 107;
ATF 143 III 272
consid. 2.2 p. 275 et les arrêts cités).
2.2
2.2.1
Dans l'arrêt dont la révision est demandée, le Tribunal fédéral a examiné si la juridiction cantonale avait fait preuve d'arbitraire en suivant les conclusions d'une expertise psychiatrique réalisée par la clinique X. sur mandat de l'assureur perte de gain de l'ancien employeur de la requérante, et établie le 21 mars 2014 par le docteur E., spécialiste en psychiatrie. Il a considéré que l'appréciation de l'autorité cantonale de recours selon laquelle cette expertise avait valeur probante et pouvait être suivie malgré les évaluations divergentes des
BGE 144 V 258 S. 261
médecins traitants de l'assurée était exempte d'arbitraire. En particulier, A. n'avait pas mis en évidence des éléments objectivement vérifiables qui auraient été ignorés par l'expert et suffisamment pertinents pour remettre en cause le point de vue des premiers juges.
2.2.2
A l'appui de sa demande de révision, la requérante invoque les "très graves manquements dans la réalisation d'expertises médicales" constatés par le Tribunal fédéral dans son arrêt 2C_32/2017 du 22 décembre 2017. Le fait que la clinique X. a rédigé des rapports d'expertise médicale en violant "de manière presque systématique ses devoirs professionnels" soulève un "doute insurmontable" quant à la fiabilité des conclusions de ses rapports d'expertise. Il s'agit, selon la requérante, d'un fait nouveau important puisque le Tribunal fédéral n'aurait en aucun cas reconnu implicitement valeur probante à l'expertise du docteur E., dans son arrêt 9C_587/2016 du 12 décembre 2016, s'il avait eu connaissance à l'époque du comportement inadmissible du Directeur de la clinique X. et des graves fautes commises dans la réalisation de ses expertises médicales.
2.3
2.3.1
Dans son arrêt 2C_32/2017 cité, le Tribunal fédéral a retenu que les expertises pratiquées auprès du "département expertise" de la clinique X. ont un poids déterminant pour de nombreux justiciables, de sorte que l'on doit attendre de ces expertises qu'elles soient rendues dans les règles de l'art. Il existe ainsi un intérêt public manifeste à ce que des acteurs intervenant dans des procédures administratives en tant qu'experts, et qui au demeurant facturent d'importants montants à la charge de la collectivité, rendent des expertises dans lesquelles l'administré et l'autorité peuvent avoir pleine confiance, ceux-ci n'étant le plus souvent pas des spécialistes des domaines en cause. Or de très importants manquements ont été constatés dans la gestion de l'institution de santé et en particulier des graves violations des devoirs professionnels incombant à une personne responsable d'un tel établissement. En particulier, cette personne qui était responsable médical du "département expertise" avait modifié (notamment sur des points non négligeables) et signé des dizaines d'expertises sans avoir vu les expertisés et sans l'accord de l'expert, ce qui constituait un comportement inadmissible relevant d'un manquement grave au devoir professionnel. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a jugé qu'une mesure de retrait de trois mois de l'autorisation d'exploiter le "département expertise" n'était pas contraire au droit (consid. 6 et 7 de l'arrêt cité).
BGE 144 V 258 S. 262
2.3.2
En droit des assurances sociales, une évaluation médicale effectuée dans les règles de l'art revêt une importance décisive pour l'établissement des faits pertinents (
ATF 122 V 157
consid. 1b p. 159). Elle implique en particulier la neutralité de l'expert, dont la garantie vise à assurer notamment que ses conclusions ne soient pas influencées par des circonstances extérieures à la cause et à la procédure (cf.
ATF 137 V 210
consid. 2.1.3 p. 231), ainsi que l'absence de toute intervention à l'insu de l'auteur de l'expertise, les personnes ayant participé à un stade ou à un autre aux examens médicaux ou à l'élaboration du rapport d'expertise devant être mentionnées comme telles dans celui-ci. Or les manquements constatés au sein du "département expertise" par le Tribunal fédéral dans la procédure relative au retrait de l'autorisation de la clinique X. soulèvent de sérieux doutes quant à la manière dont des dizaines d'expertises ont été effectuées au sein de cet établissement (arrêt 2C_32/2017 cité consid. 7.1) et portent atteinte à la confiance que les personnes assurées et les organes de l'assurance-invalidité étaient en droit d'accorder à l'institution chargée de l'expertise (voir aussi arrêt 8C_657/2017 du 14 mai 2018 consid. 5.2.2). Dès lors, de même que l'organe d'exécution de l'assurance-invalidité ou le juge ne peut se fonder sur un rapport médical qui, en soi, remplit les exigences en matière de valeur probante (sur ce point, cf.
ATF 125 V 351
consid. 3a p. 352) lorsqu'il existe des circonstances qui soulèvent des doutes quant à l'impartialité et l'indépendance de son auteur, fondés non pas sur une impression subjective mais une approche objective (
ATF 137 V 210
consid. 6.1.2 p. 267;
ATF 132 V 93
consid. 7.1 p. 109 et la référence; arrêt 9C_104/2012 du 12 septembre 2012 consid. 3.1), il n'est pas admissible de reprendre les conclusions d'une expertise qui a été établie dans des circonstances ébranlant de manière générale la confiance placée dans l'institution mandatée pour l'expertise en cause.
En l'occurrence, l'expertise rendue le 21 mars 2014 par un médecin psychiatre au sein de la clinique X., sur laquelle s'est essentiellement appuyée la juridiction cantonale pour nier le droit de l'assurée à des prestations d'invalidité et qui a été prise en considération dans la procédure principale par le Tribunal fédéral pour juger de la conformité au droit de l'appréciation des preuves cantonale, a été réalisée à une époque où le responsable médical du "département expertise" modifiait illicitement le contenu de rapports. En conséquence, cette expertise ne peut pas servir de fondement pour statuer sur le droit de la requérante aux prestations de l'assurance-invalidité. Peu importe
BGE 144 V 258 S. 263
le point de savoir si ledit responsable est concrètement intervenu dans la rédaction du rapport du docteur E., voire en a modifié le contenu à l'insu de son auteur, parce qu'il n'est en tout état de cause pas possible d'accorder pleine confiance au rapport du 21 mars 2014, établi sous l'enseigne de la clinique X. Les exigences liées à la qualité de l'exécution d'un mandat d'expertise médicale en droit des assurances sociales ne pouvaient être considérées comme suffisamment garanties au sein du "département expertise" de celle-ci (sur l'importance de la garantie de qualité de l'expertise administrative, SUSANNE LEUZINGER, Die Auswahl der medizinischen Sachverständigen im Sozialversicherungsverfahren [Art. 44 ATSG], in Soziale Sicherheit - Soziale Unsicherheit, Mélanges à l'occasion du 65
e
anniversaire de Erwin Murer, 2010, p. 438). On relèvera à cet égard que les organes de l'assurance-invalidité ont renoncé à confier des mandats d'expertise à la clinique X. depuis 2015 (cf. réponse du Conseil fédéral à la question de Madame la Conseillère nationale Rebecca Ruiz n° x).
2.3.3
Comme le soutient à juste titre la requérante, les faits en cause sont de nature à modifier l'état de fait à la base de l'arrêt dont elle demande la révision, dès lors que, eussent-ils été connus du Tribunal fédéral, ils auraient conduit celui-ci à donner une autre issue au litige, singulièrement à nier que l'expertise suivie par la juridiction cantonale pût servir de fondement pour le refus de prestations (consid. 3 infra). Sur le rescindant, il s'impose dès lors d'annuler l'arrêt rendu le 12 décembre 2016 par la II
e
Cour de droit social dans la cause 9C_587/2016.
3.
Dans la phase du rescisoire, le Tribunal fédéral doit statuer à nouveau, comme l'y invite l'
art. 128 al. 1 LTF
. Il lui appartient donc de rendre un nouvel arrêt tant sur le fond que sur les frais et dépens de la procédure relative à la cause précitée.
3.1
En l'espèce, si la II
e
Cour de droit social avait eu connaissance des graves manquements aux devoirs professionnels du responsable du "département expertise" de la clinique X., elle aurait considéré que ceux-ci entachaient la confiance placée dans une exécution lege artis de l'expertise psychiatrique confiée à ce département, de sorte qu'elle aurait constaté que le rapport du 21 mars 2014 ne pouvait servir de fondement à la décision relative au droit aux prestations de l'assurance-invalidité. A défaut d'autres pièces médicales que la juridiction cantonale aurait prises en considération pour confirmer les conclusions du docteur E., le Tribunal fédéral aurait constaté qu'il ne lui était pas possible d'apprécier de manière circonstanciée l'état de santé de
BGE 144 V 258 S. 264
la requérante, ainsi que les éventuelles répercussions négatives de celui-ci sur la capacité de travail (cf.
art. 105 al. 2 LTF
). Il aurait en conséquence renvoyé la cause à l'office AI pour qu'il complète l'instruction sur le plan médical, en mettant en oeuvre une expertise indépendante, puis statue à nouveau. C'est donc ce qu'il convient de faire, en annulant le jugement du Tribunal cantonal fribourgeois du 5 juillet 2016 ainsi que la décision administrative et en ordonnant ledit renvoi.
3.2
Compte tenu de la nouvelle issue du litige, les frais de justice doivent être mis à la charge de l'intimé, qui versera également une indemnité de dépens à l'assurée (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF).


header:
Urteilskopf
145 V 209
20. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_494/2018 vom 6. Juni 2019

regeste:
Regeste
Art. 16 und
Art. 17 Abs. 1 ATSG
; Zumutbarkeit der Selbsteingliederung bei rückwirkend befristeter und/oder abgestufter Rentenzusprache.
Bei Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente von über 55-jährigen Versicherten sind auch dann grundsätzlich Eingliederungsmassnahmen durchzuführen, wenn über die Befristung und/oder Abstufung zeitgleich mit der Rentenzusprache befunden wird (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 145 V 209 S. 210
A.
A., geboren 1957, ohne Berufsausbildung, arbeitete seit 2001 als selbstständiger Gipser. Am 18. Juni 2014 meldete er sich unter Hinweis auf Schulterbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gemäss den Berichten des Hausarztes Dr. med. B. vom 4. Juli 2014, vom 13. Februar 2015 und vom 9. März 2015 verletzte er sich am 30. September 2013 bei einem Treppensturz an der rechten Schulter und litt in der Folge an einer eingeschränkten Beweglichkeit und Schmerzen an beiden Schultern. Er sei in der angestammten Tätigkeit vollständig arbeitsunfähig. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) ein und klärte die erwerbliche Situation ab. Berufliche Eingliederungsmassnahmen erachtete sie am 12. März 2015 als gesundheitlich bedingt nicht möglich. Gestützt auf die Berichte des Hausarztes Dr. med. B. vom 12. Mai 2016, der Klinik C. vom 16. September 2015, vom 28. September 2015 und vom 25. Februar 2016 sowie die Stellungnahmen des regionalen ärztlichen Dienstes (RAD) vom 14. März und vom 5. Oktober 2015 sprach sie A. mit Verfügung vom 26. Juli 2016 für die Zeit vom 1. Dezember 2014 bis 31. Juli 2015 eine ganze Invalidenrente zu.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde, mit der die Zusprechung einer unbefristeten Invalidenrente, eventualiter die Rückweisung zur Durchführung beruflicher Massnahmen beantragt wurde, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 31. Mai 2018 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihm auch über den 31. Juli 2015 hinaus eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Eventualiter wird um Rückweisung an die
BGE 145 V 209 S. 211
IV-Stelle zur Einholung eines medizinischen Gutachtens und zur Prüfung beruflicher Massnahmen ersucht. Subeventualiter sei ihm ab dem 1. August 2015 eine Viertelsrente zuzusprechen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Bei Personen, deren Rente revisionsweise herabgesetzt oder aufgehoben werden soll, sind nach mindestens fünfzehn Jahren Bezugsdauer oder wenn sie das 55. Altersjahr zurückgelegt haben, praxisgemäss in der Regel vorgängig Massnahmen zur Eingliederung durchzuführen, bis sie in der Lage sind, das medizinisch-theoretisch (wieder) ausgewiesene Leistungspotenzial mittels Eigenanstrengung auszuschöpfen und erwerblich zu verwerten (SVR 2015 IV Nr. 41 S. 139, 9C_183/2015 E. 5; SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220, 9C_228/2010 E. 3; SVR 2011 IV Nr. 30 S. 86, 9C_163/2009 E. 4.2.2; Urteile 8C_582/2017 vom 22. März 2018 E. 6.3; 8C_394/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2; 9C_412/2014 vom 20. Oktober 2014 E. 3.1; 8C_855/2013 vom 30. April 2014 E. 2.2; 9C_367/2011 vom 10. August 2011 E. 3.2; je mit Hinweisen). Ausnahmen von der diesfalls grundsätzlich ("vermutungsweise") anzunehmenden Unzumutbarkeit einer Selbsteingliederung liegen namentlich dann vor, wenn die langjährige Absenz vom Arbeitsmarkt auf invaliditätsfremde Gründe zurückzuführen ist (Urteil 9C_819/2014 vom 19. Juni 2015 E. 4 mit Hinweisen), wenn die versicherte Person besonders agil, gewandt und im gesellschaftlichen Leben integriert ist (Urteil 9C_68/2011 vom 16. Mai 2011 E. 3.3) oder wenn sie über besonders breite Ausbildungen und Berufserfahrungen verfügt (Urteil 8C_39/2012 vom 24. April 2012 E. 5.2). Verlangt sind immer konkrete Anhaltspunkte, die den Schluss zulassen, die versicherte Person könne sich trotz ihres fortgeschrittenen Alters und/oder der langen Rentenbezugsdauer mit entsprechender Absenz vom Arbeitsmarkt ohne Hilfestellungen wieder in das Erwerbsleben integrieren (SVR 2015 IV Nr. 41 S. 139, 9C_183/2015 E. 5). Die IV-Stelle trägt die Beweislast dafür, dass entgegen der Regel die versicherte Person in der Lage ist, das medizinisch-theoretisch (wieder) ausgewiesene Leistungspotenzial auf dem Weg der Selbsteingliederung erwerblich zu verwerten (Urteile 8C_394/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2; 9C_87/2016 vom
BGE 145 V 209 S. 212
23. November 2016 E. 5.2.1; vgl. zuletzt Urteil 9C_707/2018 vom 26. März 2019 E. 4.1 und 5.1).
5.2
5.2.1
Die Frage, ob die soeben dargelegte Rechtsprechung bei einer rückwirkend abgestuften oder befristeten Rentenzusprechung gleichermassen zur Anwendung gelangt, hat das Bundesgericht bislang nicht einhellig beantwortet.
5.2.2
Ohne Weiteres bejaht hat es dies in einem Fall, in dem für die Dauer von neun Monaten eine ganze Rente zugesprochen worden war; der betreffende Versicherte war bei der Verbesserung der Arbeitsfähigkeit (nach drei Jahren vollständiger Arbeitsunfähigkeit) rund 57 bzw. bei Erlass der Rentenverfügung rund 58,5 Jahre alt und aufgrund der bisherigen Tätigkeit als selbstständiger Marktfahrer mit den Anforderungen des Arbeitsmarktes nicht vertraut gewesen (Urteil 9C_525/2017 vom 30. Oktober 2017 E. 3.5 f.). Gleich hat das Bundesgericht (implizit) mit Urteil 9C_304/2018 vom 5. November 2018 entschieden und dabei betont, dass sich aufgrund des fortgeschrittenen Alters von 61 Jahren im Zeitpunkt der Rentenaufhebung trotz kurzen Rentenbezugs von neun Monaten die Frage stelle, ob die versicherte Person über genügendes Selbsteingliederungspotenzial verfüge. Unter den gegebenen Umständen bedürfe es der Konkretisierung, welche Tätigkeiten ihr zumutbar seien; je nachdem frage sich weiter - so das Bundesgericht -, inwiefern sich mit beruflichen Eingliederungsmassnahmen die Verwertbarkeit der verbliebenen Arbeitsfähigkeit auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt erreichen lasse (E. 5.2.3).
5.2.3
Im Falle einer befristeten Rentenzusprache von rund viereinhalb Jahren bezog sich das Bundesgericht zwar ebenfalls auf die betreffende Rechtsprechung, doch erkannte es aufgrund des Alters des Versicherten von 33 Jahren, dass es an den beiden Abgrenzungskriterien (Alter 55 Jahre; Rentenbezug mehr als 15 Jahre) fehlte (Urteil 8C_612/2012 vom 28. September 2012 E. 4). Sodann erachtete es die betreffende Rechtsprechung in Urteil 9C_819/2014 vom 19. Juni 2015 E. 4 für anwendbar und deren Voraussetzungen grundsätzlich als erfüllt, doch stellte es entscheidend darauf ab, dass die langjährige Absenz vom Arbeitsmarkt nicht invaliditätsbedingt gewesen war.
5.2.4
Demgegenüber erwog es in Urteil 9C_168/2015 vom 13. April 2016 E. 6, die Rechtsprechung, wonach die Verwaltung bei der
BGE 145 V 209 S. 213
wiedererwägungs- oder revisionsweisen Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente bei zurückgelegtem 55. Altersjahr oder mehr als 15 Jahre dauerndem Rentenbezug grundsätzlich Eingliederungsmassnahmen durchzuführen habe, ziele auf einen bestehenden Rentenanspruch ab. Daher finde sie auf eine erstmalige Rentenzusprache auch dann keine Anwendung, wenn diese (mit der Reduktion von einer ganzen auf eine Viertelsrente) abgestuft erfolge. Gleiches erkannte das Bundesgericht in E. 4 des Urteils 9C_324/2017 vom 6. Juli 2017.
5.3
Im Blickpunkt steht hier weniger der langjährige Rentenbezug, sondern es geht vor allem um jene Versicherten, die im Zeitpunkt der Berentung bei gleichzeitiger ("uno actu") Abstufung und/oder Aufhebung des Anspruchs das Alter von 55 Jahren bereits erreicht haben. Für diese Kategorie, für die die Wiedereingliederung auch schon als faktisch ausgeschlossen bezeichnet wurde (vgl.
BGE 139 V 442
E. 3.2.1 S. 445 mit Hinweis auf die Botschaft zur 6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket; BBl 2010 1817 ff.), ist die zuletzt dargelegte Sichtweise (E. 5.2.4) zu verwerfen und die bisherige uneinheitliche Rechtsprechung dementsprechend zu bereinigen. Die rückwirkende Zusprache einer in der Höhe abgestuften und/oder zeitlich befristeten Invalidenrente richtet sich grundsätzlich nach denselben Regeln wie die Revision eines bestehenden Rentenanspruchs nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
(
BGE 125 V 413
E. 2d S. 417 f. mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 131 V 164
sowie MARGIT MOSER-SZELESS, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 9 und 21 zu
Art. 17 ATSG
mit weiteren Hinweisen). Schon aus diesem Grund wäre eine unterschiedliche Behandlung der Selbsteingliederungsfrage, je nachdem ob mit der Zusprache der Invalidenrente zugleich ("uno actu") deren Revision erfolgt oder ob sich diese auf einen bereits bestehenden Rentenanspruch bezieht, kaum zu rechtfertigen. Sie liesse sich erst recht nicht halten, wenn mitbedacht wird, dass die Wahrscheinlichkeit der "Uno-actu-Konstellation" mit zunehmender Dauer des Verwaltungsverfahrens zunimmt. Dieser unter anderem vom Umfang der Pendenzenlast abhängige Zufallsaspekt soll nicht ausschlaggebend sein, umso weniger, als Gefahr besteht, dass sich der Verfahrensgang im Einzelfall durch entsprechendes Zuwarten beeinflussen lässt (vgl. zur Willküranfälligkeit:
BGE 139 V 442
E. 4.2.2.2 S. 448 mit Hinweis). In der Sache kommt dazu, dass die Rechtsprechung betont hat, es müsse der Eingliederungsbedarf im Falle einer Revision oder Wiedererwägung in gleicher Weise abgeklärt werden wie im Rahmen einer
BGE 145 V 209 S. 214
erstmaligen Invaliditätsbemessung (Urteil 9C_367/2011 vom 10. August 2011 E. 3.2). Wenn darum in jedem Einzelfall feststehen muss, dass die (wiedergewonnene) Erwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt (erneut) verwertbar sei (vgl. SVR 2011 IV Nr. 30 S. 86, 9C_163/2009 E. 4.2.2), ist nicht einzusehen, weshalb dies nicht gleichermassen für die Konstellation der Rentenabstufung und/oder -befristung zu gelten hat. Dass die (rückwirkende) Rentenzusprache und (zumindest teilweise) -aufhebung durch ein und denselben Akt erfolgt, kann dabei keine entscheidende Rolle spielen. Denn betroffen sind auch in dieser Konstellation Versicherte, die hier zwar nicht durch langjährigen Rentenbezug (
BGE 141 V 5
E. 4.2.1 S. 7), jedoch immerhin zufolge invalidisierender Beeinträchtigung ihrer Gesundheit (d.h. invaliditätsbedingt) über einen mehr oder weniger langen Zeitraum überhaupt nicht mehr oder nur noch beschränkt eingegliedert waren. Insofern hat denn auch das Bundesgericht bereits klargestellt, dass sich die Frage der Selbsteingliederung bei fortgeschrittenem Alter schon bei vergleichsweise kurzer Rentenbezugsdauer stelle (Urteil 9C_304/2018 vom 5. November 2018 E. 5.2.3).
5.4
Demnach findet die Rechtsprechung, wonach es bei der wiedererwägungs- oder revisionsweisen Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente bei zurückgelegtem 55. Altersjahr oder mehr als 15 Jahre dauerndem Rentenbezug grundsätzlich Eingliederungsmassnahmen durchzuführen gilt, auch dann Anwendung, wenn zeitgleich mit der Rentenzusprache über deren Befristung und/oder Abstufung befunden wird (vgl. E. 5.2.1). Welches dabei der für die Ermittlung des Eckwerts des 55. Altersjahres massgebliche Zeitpunkt sein soll - der Zeitpunkt der Verfügung selbst, derjenige der darin verfügten Rentenabstufung bzw. -aufhebung (vgl.
BGE 141 V 5
) oder jener des Feststehens der entsprechenden medizinischen Zumutbarkeit (
BGE 138 V 457
) -, kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Denn der Beschwerdeführer hat die entsprechende Schwelle so oder anders überschritten.
6.
Die Schlussfolgerung einer zumutbaren Selbsteingliederung rechtfertigte sich nur bei Vorliegen hinreichender konkreter Anhaltspunkte dafür, dass sich der Beschwerdeführer ohne Hilfestellungen wieder in das Erwerbsleben integrieren könne (vgl. oben E. 5.1). Gegen eine Unzumutbarkeit sprächen insbesondere eine Absenz vom Arbeitsmarkt aus invaliditätsfremden Gründen, eine besondere Agilität, Gewandtheit und Integration im gesellschaftlichen Leben sowie eine breite Ausbildung und Berufserfahrung (oben E. 5.1). Wie es sich
BGE 145 V 209 S. 215
hier damit verhält, liess sich ohne weitere Abklärungen durch die IV-Stelle nicht zuverlässig beurteilen. Die strittige Rentenaufhebung ab 1. August 2015 hält aus diesem Grund vor Bundesrecht nicht stand. Dafür ist die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
148 II 25
3. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Dargaud (Suisse) SA contre Commission de la concurrence COMCO (recours en matière de droit public)
2C_43/2020 du 21 décembre 2021

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 4 und
Art. 49a KG
; vertikale Gebietsabsprache; Alleinvertriebsvertrag; Verbot von Passivverkäufen; absoluter Gebietsschutz bei Einkaufsmöglichkeit über ausländische Commerce-Websites.
Kriterien für einen Vertriebsvertrag, der einen absoluten Gebietsschutz gewährt und wirksamen Wettbewerb im Sinne von
Art. 5 Abs. 4 KG
ausschaltet (E. 8).
Im vorliegenden Fall können Verträge, in denen bestimmte Verleger die Beschwerdeführerin mit der exklusiven Verbreitung und dem Vertrieb ihrer Werke an alle Schweizer Buchhändler beauftragen, unter
Art. 5 Abs. 4 KG
fallen. Es ist unerheblich, ob es ausländischen Online-Händlern freisteht, die gleichen Produkte über das Internet in die Schweiz zu verkaufen (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 148 II 25 S. 26
A.
Dargaud (Suisse) SA est une société anonyme de droit suisse. Son capital-actions est détenu à 100 % par la société française Dargaud FR, elle-même détenue à 98,5 % par la société Media Participations Paris SA. Cette dernière société chapeaute les différentes entités du groupe Media Participations (ci-après: le groupe MP), qui rassemble plusieurs sociétés actives dans le milieu de l'édition, de la diffusion et de la distribution de livres en français, notamment de bandes dessinées, de livres pour la jeunesse et de livres religieux.
Dargaud (Suisse) SA exerce des activités de diffusion et de distribution de livres en Suisse. L'activité de diffusion consiste à définir le plan commercial et promotionnel des livres, à faire connaître ceux-ci aux divers points de vente et à en prendre les commandes. Celle de distribution revient à organiser les flux physiques, logistiques et financiers entre les points de ventes de livres et l'éditeur. Dargaud (Suisse) SA diffuse et distribue en priorité les ouvrages des éditeurs appartenant à son groupe commercial, soit au groupe MP, mais elle offre également ses services à des éditeurs extérieurs à son groupe. Les contrats que la société a conclus en vue de la diffusion et/ou de la distribution de livres en français sur le territoire suisse - édités ou non au sein du groupe MP - contiennent tous une clause d'exclusivité territoriale, dont le type et la formulation peut néanmoins diverger d'un accord à l'autre.
B.
Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après: la COMCO) a mené une enquête préalable sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès des diffuseurs-distributeurs et des revendeurs actifs en Suisse ont fait apparaître que les premiers occupaient une position forte sur le marché en cause et que le niveau des prix y était élevé.
BGE 148 II 25 S. 27
En date du 27 mai 2013, la COMCO a rendu une décision à l'encontre de la société Dargaud (Suisse) SA et de neuf autres diffuseurs-distributeurs de livres. Elle a condamné en particulier la société précitée au paiement d'une sanction de 1'650'008 fr. en application de l'
art. 49a al. 1 LCart
en raison de sa participation à des accords illicites au sens de l'art. 5 al. 4 et 1 de la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart; RS 251). Elle lui a par ailleurs interdit - comme aux neuf autres diffuseurs/distributeurs concernés par sa décision - d'entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion exclusives les importations parallèles de livres écrits en français par tout détaillant actif en Suisse.
Le 11 juillet 2013, Dargaud (Suisse) SA a interjeté recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision de la COMCO. Par arrêt du 30 octobre 2019, le Tribunal administratif fédéral a admis partiellement le recours. Il a considéré que certains accords de diffusion et de distribution de livres auxquels Dargaud (Suisse) SA était partie ne relevaient pas de la LCart, en particulier ceux qui concernaient des ouvrages édités à l'interne du groupe MP. Il a ainsi réduit à 825'004 fr. la sanction prononcée à l'encontre de la société. Il a confirmé la décision attaquée pour le surplus.
C.
Le 4 janvier 2020, la société Dargaud (Suisse) SA (ci-après: la recourante) a déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt précité du Tribunal administratif fédéral.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé partiellement l'arrêt attaqué et renvoyé la cause au Tribunal administratif fédéral afin, notamment, qu'il revoie à la baisse le montant de la sanction infligée à la recourante.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
V. Portée de l'
art. 5 al. 4 LCart
8.
La recourante conteste en l'occurrence avoir participé à des accords verticaux remplissant les conditions de l'
art. 5 al. 4 LCart
dans le cadre de son activité de diffusion et de distribution de livres en Suisse et, partant, avoir institué un système de distribution propre à supprimer toute concurrence efficace sur ce marché. Elle soulève à cet égard plusieurs griefs qui ne peuvent être traités qu'après un bref
BGE 148 II 25 S. 28
résumé de la portée de l'
art. 5 al. 4 LCart
. Pour rappel, cette disposition prévoit que les "contrats de distribution attribuant des territoires" sont, entre autres accords, présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace sur le marché qu'ils concernent "lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues". La présomption qu'elle institue implique ainsi la réalisation de trois conditions qu'il convient de passer en revue: (1) l'existence d'un accord vertical de distribution, (2) l'attribution d'un territoire et (3) la mise en place d'une protection territoriale absolue (cf.
ATF 143 II 297
consid. 6.2).
8.1
Il n'y a d'
accord vertical de distribution
au sens l'
art. 5 al. 4 LCart
que lorsque des entreprises occupant des échelons du marché différents s'entendent sur des modalités de distribution de biens, services ou produits dans le cadre d'un contrat de distribution. Selon la jurisprudence, la notion de "contrats de distribution" doit être comprise largement. Elle englobe évidemment les contrats de distribution proprement dits, par lesquels un producteur ou un prestataire de services organise son réseau de distribution et convient avec son distributeur que ses produits seront écoulés selon des modalités qu'ils spécifient (contrat de distribution exclusive, système de distribution sélective, contrat d'achat exclusif, contrat de fourniture exclusive, franchise, contrat de licence). Elle couvre cependant aussi les clauses de distribution spécifiques insérées dans d'autres contrats, comme des contrats de franchise ou de licence (
ATF 143 II 297
consid. 6.3.1).
8.2
Un accord vertical de distribution procède à une
attribution de territoire
lorsqu'il contient une clause d'attribution de territoire se référant à une surface délimitée ou délimitable (p. ex. la Suisse qui constitue un marché potentiellement clos, ce qui a justifié l'introduction de l'
art. 5 al. 4 LCart
;
ATF 143 II 297
consid. 6.3.2). Il convient de souligner à cet égard que le texte clair de l'
art. 5 al. 4 LCart
ne se réfère qu'aux répartitions de marchés sur la base de "territoires". La présomption de suppression de la concurrence efficace prévue par cette disposition ne vaut dès lors pas pour les accords de distribution qui segmenteraient le marché en fonction d'une "clientèle" (cf. aussi BO 2003 CE 330). Un accord d'exclusivité de clientèle par lequel un fournisseur s'engagerait à ne vendre ses produits qu'à un seul distributeur aux fins de leur revente à une clientèle déterminée (p. ex. à des clients exerçant une profession déterminée ou
BGE 148 II 25 S. 29
figurant sur une liste préétablie sur la base d'un critère donné; cf. Communications de la Commission européenne du 10 mai 2010, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130/1 du 19 mai 2010 [ci-après: Lignes directrices UE], n° 168) ne relève en principe pas de l'
art. 5 al. 4 LCart
, à moins bien sûr que la clientèle en question soit définie sur la base d'un critère géographique uniquement (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2
e
éd. 2013, n° 594 ad
art. 5 LCart
).
8.3
D'après l'
art. 5 al. 4 LCart
, un accord vertical de distribution attribuant un territoire n'est enfin présumé supprimer la concurrence efficace que s'il est exclu que d'autres fournisseurs agréés procèdent à des ventes sur ce territoire. Sur la base d'une interprétation historique et téléologique, le Tribunal fédéral considère que seuls les cas de
protection territoriale "absolue"
sont visés par la norme et concernés par la présomption de suppression de la concurrence instituée par celle-ci. Il existe une telle protection lorsque les partenaires de distribution externes au territoire attribué se voient empêchés de procéder à des ventes non seulement "actives", mais également "passives" vers le territoire en question (
ATF 143 II 297
consid. 6.3.4). Par "vente active", il faut comprendre le fait pour un distributeur de chercher à obtenir des clients ou une clientèle installés sur le territoire d'un autre distributeur par le biais de moyens ciblés. Quant à la "vente passive", elle consiste uniquement à répondre à des commandes spontanées effectuées par des clients installés sur ce territoire. Ainsi, s'il reste possible d'opérer de telles ventes passives à destination d'un territoire attribué à titre exclusif à un distributeur, il faut considérer que celui-ci ne bénéficie d'aucune protection territoriale absolue, même si aucun autre distributeur ne peut procéder à des ventes actives sur ce territoire; on se trouve dans un tel cas face à une protection territoriale "relative", laquelle ne relève pas de l'
art. 5 al. 4 LCart
(
ATF 143 II 297
consid. 6.3.5).
8.4
Il s'agit à présent de se demander si les 36 accords de diffusion et de distribution de livres auxquels la recourante a participé et qui tombent sous le coup de l'
art. 4 al. 1 LCart
remplissent les conditions qui précèdent, comme l'a retenu le Tribunal administratif fédéral. A cet égard, la recourante formule un premier grief lié à la vente de livres par internet qui doit être traité en premier lieu, dans la mesure où il est susceptible de conduire à lui seul à l'admission entière du recours.
BGE 148 II 25 S. 30
VI. Distribution parallèle par internet et présomption de suppression de la concurrence efficace au sens de l'
art. 5 al. 4 LCart
9.
Dans ses écritures, la recourante soutient qu'en raison de l'importance que revêtait déjà la vente de livres par internet entre 2005 et 2011, il ne peut pas lui être reproché d'avoir participé à des accords de distribution cloisonnant le marché suisse et remplissant les conditions de l'
art. 5 al. 4 LCart
. Elle affirme que les acteurs du commerce en ligne comme Amazon vendaient à cette époque déjà les ouvrages qu'elle-même était censée diffuser et distribuer dans le pays. Le Tribunal administratif fédéral aurait dès lors considéré à tort qu'elle avait mis en place un système de diffusion/distribution empêchant toute importation parallèle d'ouvrages en français en Suisse: les éditeurs qu'elle diffusait et distribuait en Suisse auraient toujours été libres de livrer leurs ouvrages aux différents sites de vente en ligne, et ceux-ci de revendre ces produits directement à des acheteurs suisses, que ce soit directement à des lecteurs, des librairies et d'autres types de revendeurs de livres installés en Suisse.
9.1
Il ressort en l'espèce de l'arrêt attaqué que les entreprises actives dans le commerce par internet, en particulier Amazon, concurrençaient effectivement déjà de manière importante les librairies helvétiques durant la période sous enquête, soit entre 2005 et 2011. Le Tribunal administratif fédéral a par ailleurs établi qu'à la même période, quelques librairies suisses s'étaient elles-mêmes tournées de manière ponctuelle vers la vente par internet pour se faire livrer des ouvrages en français en vue de leur revente à des clients. Ainsi, les entreprises du commerce en ligne vendaient à cette époque déjà de nombreux livres en Suisse, après se les être procurés auprès de divers distributeurs ou grossistes français, voire directement auprès de leurs éditeurs. On notera que certains contrats conclus par la recourante précisaient d'ailleurs que celle-ci n'était pas chargée de la distribution des livres aux "librairies en ligne non suisses". Reste à savoir si l'existence de ce double canal de distribution de livres en français vers la Suisse empêche par principe de considérer que la recourante a pu participer à des accords de distribution cloisonnant le marché suisse et remplissant les conditions de l'
art. 5 al. 4 LCart
, comme le prétend l'intéressée.
9.2
Répondre à cette question suppose, entre autres aspects, de déterminer si une entreprise comme Amazon - qui exploite un site internet accessible depuis la Suisse et qui propose d'y livrer des ouvrages rédigés en français - doit être considérée, au sens du droit
BGE 148 II 25 S. 31
des cartels, comme un revendeur de livres implanté dans le pays, ce au même titre que n'importe quelle librairie helvétique. Dans une telle hypothèse, il faudrait en effet considérer que les contrats de diffusion/distribution conclus par la recourante ne rempliraient jamais la deuxième condition fixée à l'
art. 5 al. 4 LCart
, en ce sens qu'ils ne lui attribueraient aucun "territoire" de distribution exclusif, mais uniquement le droit exclusif de fournir une "clientèle" spécifique, englobant les points de vente physiques de livres situés en Suisse (librairies, supermarchés, etc.), à l'exclusion des revendeurs en ligne actifs dans le pays (cf. supra consid. 8.2).
9.2.1
La problématique de la vente en ligne n'a pas été thématisée par le Conseil fédéral et le Parlement dans le cadre de l'adoption de la LCart, qui date du 6 octobre 1995. Elle n'a pas été évoquée non plus lors de la révision législative ayant conduit à l'adoption en 2003 du nouvel
art. 5 al. 4 LCart
, même si le phénomène était en expansion. La COMCO s'est en revanche penchée sur la question en 2010. Sa Communication concernant l'appréciation des accords verticaux 1 (Décision de la Commission de la concurrence du 28 juin 2010 [ci-après: CommVert], FF 2010 4625 ch. 2 et 3) précise que les ventes réalisées par internet constituent en principe des ventes dites "passives", en ce sens qu'elles satisfont généralement à des demandes non sollicitées provenant d'un autre territoire. Cette appréciation de la vente en ligne reprend celle défendue par la Commission européenne dans ses Lignes directrices sur les restrictions verticales du 10 mai 2010. La Commission y affirme que l'on a en principe affaire à une vente passive si un client visite le site internet d'un distributeur et prend contact avec ce dernier et si ce contact débouche sur une vente et une livraison à l'acheteur (Lignes directrices UE, n° 52). Le commerce en ligne peut tout au plus s'assimiler à de la vente "active" - visant une clientèle ou des clients situés sur un teritoire déterminé - lorsqu'elle s'accompagne d'une publicité spécifiquement adressée à ces derniers ou lorsqu'elle se caractérise par un effort visant à atteindre spécifiquement un territoire particulier (p. ex. payer un moteur de recherche ou un fournisseur d'espace publicitaire en ligne pour qu'ils diffusent une publicité spécifiquement aux utilisateurs établis sur un territoire particulier; cf. Lignes directrices UE, n° 53).
9.2.2
Relevons que la doctrine suisse soutient l'avis de la COMCO et de la Commission européenne. Elle considère également que les ventes par internet constituent en principe une forme de ventes pasives. Selon elle, seule l'exploitation d'un site internet clairement
BGE 148 II 25 S. 32
destiné à un territoire ou à un groupe cible situé en dehors du territoire attribué au distributeur peut équivaloir à de la vente active sur ce territoire (cf. notamment AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., n
os
625 ss ad
art. 5 LCart
; ZIRLICK/BANGARTER, in KG, Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, 2018, n
os
511 et 519 ad
art. 5 LCart
; KRAUSKOPF/SCHALLER, in Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, n° 566 ad
art. 5 LCart
).
9.2.3
En l'occurrence, rien n'indique dans l'arrêt attaqué que les sites de vente en ligne comme Amazon auraient fourni, entre 2005 et 2011, un effort particulier pour atteindre précisément et spécifiquement le marché suisse du livre en français. La recourante ne le prétend pas dans ses écritures non plus. Il faut donc retenir que durant la période ayant fait l'objet de l'enquête de la COMCO, les commerçants en ligne n'ont opéré que des ventes passives à la demande de clients suisses et qu'ils n'ont, partant, déployé aucune activité commerciale justifiant de les assimiler éventuellement à des revendeurs de livres actifs sur le territoire suisse. Partant, il n'y a pas lieu de considérer que les contrats qui liaient à cette époque la recourante à différents éditeurs et diffuseurs externes à son groupe auraient constitué, en réalité, des accords d'exclusivité de clientèle, non concernés par l'
art. 5 al. 4 LCart
, quand bien même ils se concentraient sur la diffusion et la distribution de livres auprès des points de vente physiques suisses, sans inclure les entreprises de commerce par internet.
9.3
Il s'agit encore de se demander si les acteurs de la vente en ligne - qui, selon l'arrêt attaqué, ont toujours pu livrer sans obstacle les librairies helvétiques depuis l'étranger - doivent éventuellement être qualifiés de "fournisseurs agréés" au sens de l'
art. 5 al. 4 LCart
. Dans l'affirmative, il faudrait admettre que le système de distribution mis en place par la recourante n'aurait jamais exclu - ni même visé à exclure - les ventes passives à destination du territoire suisse par d'"autres fournisseurs agréés" et que les contrats de diffusion/ distribution qu'elle a passés ne lui ont ainsi assuré aucune protection territoriale absolue; ces accords ne rempliraient sous cet angle pas la troisième condition nécessaire à la reconnaissance d'accords verticaux au sens de l'
art. 5 al. 4 LCart
(cf. supra consid. 8.3).
9.3.1
Selon l'
art. 5 al. 4 LCart
, les accords verticaux attribuant des territoires sont présumés entraîner la suppression de toute concurrence efficace lorsque des ventes aussi bien actives que passives (cf. supra consid. 8.3) par d'"autres fournisseurs agréés" y sont exclues.
BGE 148 II 25 S. 33
La version française de la disposition diverge quelque peu de celles allemande et italienne qui évoquent, pour leur part, une interdiction de vente par des "gebietsfremde Vertriebspartner" ou des "distributori esterni" (distributeurs externes). Il en ressort que la présomption de suppression de la concurrence de l'
art. 5 al. 4 LCart
implique que des entreprises actives dans la distribution d'un produit donné se voient interdire de procéder à tout type de ventes de ce produit à destination d'un territoire de distribution attribué à une autre entreprise (cf.
ATF 143 II 297
consid. 6.3.3). Ainsi, l'accord par lequel une entreprise uniquement productrice se contenterait de renoncer à la vente directe de ses produits en Suisse, après en avoir externalisé la distribution à une autre entreprise, ne tombe pas en tant que tel sous le coup de l'
art. 5 al. 4 LCart
et n'est pas sanctionnable au sens de l'
art. 49a al. 1 LCart
. Il en va de même de l'accord par lequel un producteur étranger s'obligerait à transmettre à son importateur suisse toutes les demandes d'achat qui lui parviendraient dans la mesure où elles émaneraient de Suisse. En effet, de telles restrictions de vente ne concernent en règle générale que le producteur du bien concerné, sans forcément s'étendre à d'éventuels distributeurs de celui-ci (cf. BO 2003 CE 329 ss; Note explicative CommVert, ch. 9, 1
er
point; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., n
os
557 ss ad
art. 5 LCart
). Il est possible que ces accords soient malgré tout illicites à l'aune de l'
art. 5 al. 1 LCart
, dans la mesure ils sont susceptibles de restreindre d'une manière notable la concurrence sur le marché considéré, ou qu'ils résultent d'un abus de position dominante de la part du distributeur au sens de l'
art. 7 LCart
. Ne limitant pas en tant que tels la liberté d'action d'une entreprise "distributrice", ils ne constitueront cependant pas des contrats présumés conduire à la suppression de toute concurrence efficace au sens de l'
art. 5 al. 4 LCart
.
9.3.2
En l'occurrence, le litige concerne d'éventuelles entraves à la concurrence instituées par la recourante en vue d'empêcher les revendeurs de livres suisses d'acquérir des ouvrages en français auprès d'autres distributeurs ou grossistes à l'étranger. Il a ainsi trait au marché suisse de la distribution "en gros" de livres en français, soit à un marché de distribution de niveau dit "wholesale"; la recourante ne conteste pas ce point, qui distingue d'ailleurs la présente cause de l'
ATF 129 II 18
, où il était question du marché de la distribution de livres en allemand à son niveau "retail". Cela étant, le Tribunal administratif fédéral a retenu que la recourante - qui diffuse et distribue des livres en français aux librairies et autres
BGE 148 II 25 S. 34
boutiques intéressées - se situait du côté de l'offre sur ce marché "wholesale", tandis que les librairies et autres magasins, qui achètent des livres en vue de leur revente aux consommateurs finaux, se trouvaient du côté de la demande. Il n'a en revanche pas explicitement qualifié la position occupée par les commerçants de livres en ligne. Il ressort toutefois de l'arrêt attaqué que le modèle d'affaires de ces entreprises consiste à acheter des ouvrages à des distributeurs ou directement à des éditeurs afin de les revendre aux consommateurs finaux par internet; ils représentent de ce fait incontestablement des concurrents directs des librairies. Rien ne permet de dire qu'ils se trouveraient également en compétition - même potentielle - avec les grandes sociétés de diffusion/distribution, auprès desquelles ils se fournissent en partie au demeurant, contrairement à ce que soutient la recourante. Il faut en déduire qu'ils se situent du côté de la demande sur le marché de l'approvisionnement du livre de niveau
wholesale
. A ce titre, on ne voit pas qu'il faille les qualifier de "distributeurs" ou de "fournisseurs" agréés sur ce marché au sens de l'
art. 5 al. 4 LCart
.
9.3.3
Le seul fait que les acteurs de la vente en ligne aient été, durant la période sous enquête, libres de fournir des revendeurs de livres suisses - ce qu'ils ont d'ailleurs fait exceptionnellement - ne change rien à la conclusion qui précède, quoi qu'en dise la recourante, qui prétend qu'il serait égal que ces détaillants aient pu ou non dégager une marge bénéficiaire grâce à un tel procédé. Certes, un distributeur ne jouit en principe d'aucune protection territoriale absolue au sens de l'
art. 5 al. 4 LCart
lorsque des ventes passives à destination de son territoire s'avèrent possibles depuis l'étranger. Cette possibilité d'opérer des importations parallèles - en particulier par le biais du commerce en ligne - ne doit cependant pas se cantonner en une simple faculté abstraite et théorique; elle doit représenter une alternative crédible d'approvisionnement à des conditions acceptables pour les acteurs du marché suisse au niveau
wholesale
, au risque sinon de permettre un contournement facile de l'
art. 5 al. 4 LCart
et, partant, de vider cette disposition d'une grande partie de sa portée. On remarquera à cet égard qu'il est admis que la présomption de suppression de la concurrence fixée à l'
art. 5 al. 4 LCart
s'applique aussi aux contrats de distribution établissant une protection territoriale absolue uniquement de manière indirecte, c'est-à-dire aux situations dans lesquelles des importations parallèles resteraient en soi possibles sur un territoire attribué selon le contrat, mais à des
BGE 148 II 25 S. 35
conditions si peu attrayantes qu'elles représenteraient en réalité un non-sens d'un point de vue commercial et économique (cf. notamment CommVert, ch. 10 al. 2; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2
e
éd. 2005, n. 469).
9.3.4
En l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué qu'un approvisionnement par internet ne permettrait pas aux détaillants de retirer de véritable marge pour leurs activités, dès lors qu'ils devraient acheter chaque livre à l'unité au même prix que n'importe quel consommateur. Il n'a par ailleurs nullement été établi que les revendeurs pourraient négocier des rabais auprès des sites de commerce en ligne pour d'éventuelles commandes groupées, ce dont on peut douter compte tenu du rapport de concurrence existant entre eux; la recourante ne le soutient d'ailleurs pas dans ses écritures. A cela s'ajoute, toujours d'après l'arrêt attaqué, que les librairies doivent être en mesure d'offrir à leurs clients un large assortiment de références et, le cas échéant, plusieurs exemplaires d'un même titre pour être attractifs et satisfaire à la demande des consommateurs, ce qui implique de pouvoir exercer un droit de retour auprès des fournisseurs. Or, un tel droit n'existe pas en cas d'achats auprès des acteurs de la vente en ligne. En somme, ainsi que cela ressort de l'arrêt attaqué, les quelques démarches d'approvisionnement par internet effectuées par certains revendeurs helvétiques l'ont toujours été dans des circonstances particulières et de manière très ponctuelle, ce que la recourante ne conteste pas. Compte tenu de ces spécificités, on ne voit pas qu'il faille considérer les sociétés de commerce en ligne comme des "distributeurs agréés" au sens de l'
art. 5 al. 4 LCart
sur le marché de la distribution
wholesale
du livre durant la période sous enquête et, de ce fait, dénier d'emblée que la recourante ait pu bénéficier d'une protection territoriale absolue sur ce marché.
9.4
Sur le vu de ce qui précède, il faut retenir que la recourante - quoi qu'elle prétende - a pu participer à des accords verticaux remplissant les conditions de l'
art. 5 al. 4 LCart
en lien avec la diffusion et la distribution d'ouvrages en français, malgré l'existence d'un canal de vente de livres par internet parallèle durant la période sous enquête.


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Urteilskopf
145 IV 80
9. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_91/2018 vom 27. Dezember 2018

regeste:
Regeste a
Art. 96 Abs. 1 StPO
; Bekanntgabe und Verwendung von Personendaten bei hängigem Strafverfahren.
Die Strafbehörden sind nach
Art. 96 Abs. 1 StPO
berechtigt, Personendaten aus einem hängigen Strafverfahren zwecks Verwendung in einem anderen hängigen Straf-, Zivil- oder Verwaltungsverfahren von sich aus weiterzugeben, wenn anzunehmen ist, dass die Daten wesentliche Aufschlüsse geben könnten und der Bekanntgabe keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (E. 1.4).
Regeste b
Vorgehen bei Pfändung eines aus der strafprozessualen Beschlagnahme zu entlassenden Vermögenswerts durch das Betreibungsamt.
Belegt das Betreibungsamt einen aus der strafprozessualen Beschlagnahme zu entlassenden Vermögenswert mit zwangsvollstreckungsrechtlichem Beschlag, hat die Strafbehörde den Vermögenswert an das Betreibungsamt herauszugeben. Es ist nicht Sache der Strafbehörden, die Rechtmässigkeit bzw. Formgültigkeit des Pfändungsbeschlags zu beurteilen. Entsprechende Rügen sind im SchKG-Verfahren vorzubringen. Das Verfahren nach
Art. 267 Abs. 4 und 5 StPO
ist nur einschlägig, wenn mehrere Personen materiell begründete Ansprüche an den freizugebenden Vermögenswerten erheben (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 145 IV 80 S. 81
A.
Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führte eine Strafuntersuchung gegen X. wegen Verdachts auf Versicherungsbetrug, Drohung, Nötigung, Tätlichkeiten und Widerhandlungen gegen das Waffen- und Betäubungsmittelgesetz. Am 11. Juli 2016 beschlagnahmte sie einen bei X. sichergestellten Bargeldbetrag von Fr. 7'000.-, wobei sich kurz daraufhin herausstellte, dass dieser das Geld zwei Tage zuvor im Casino gewonnen hatte. Da der Betreibungsregisterauszug von X. mehrere betreibungsrechtliche Ereignisse gegen diesen aufwies, die teilweise in nicht getilgte Verlustscheine mündeten, informierte die Staatsanwaltschaft mit Blick auf den bevorstehenden
BGE 145 IV 80 S. 82
Abschluss der Strafuntersuchung am 22. Juni 2017 das Betreibungs- und Gemeindeammannamt N. (nachfolgend: Betreibungsamt) über die sichergestellten Fr. 7'000.- und erkundigte sich, ob der Betroffene in den zwei Wochen vor dem 11. Juli 2016 frei über Bargeld habe verfügen dürfen. Mit Antwortschreiben vom 7. Juli 2017 teilte das Betreibungsamt der Staatsanwaltschaft mit, X. sei im fraglichen Zeitraum gepfändet worden. Jedes Einkommen (Geld), auch nicht durch Arbeitserwerb, welches das monatliche festgelegte Existenzminimum von Fr. 1'880.- übersteige, hätte dem Betreibungsamt abgeliefert werden müssen. Anschliessend hielt es fest: "Somit pfänden wir den Betrag von Fr. 7'000.- bei der Staatsanwaltschaft IV Zürich ein und bitten sie höflich den Betrag auf unser PC-Konto x zu überweisen mit dem Vermerk BR - 26'994."
B.
Mit Verfügung vom 10. Juli 2017 stellte die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich das Verfahren teilweise ein. Ausserdem ordnete sie unter anderem an, dass der am 11. Juli 2016 beschlagnahmte Bargeldbetrag in der Höhe von Fr. 7'000.- dem Betreibungsamt überwiesen werde.
C.
Mit Beschluss vom 5. Dezember 2017 wies das Obergericht Zürich die dagegen erhobene Beschwerde in Bezug auf die beantragte Herausgabe der beschlagnahmten Fr. 7'000.- ab.
D.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich sei insoweit aufzuheben, als dass die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich anzuweisen sei, den am 11. Juli 2016 sichergestellten Bargeldbetrag in der Höhe von Fr. 7'000.- seinem Rechtsvertreter Thomas Schütz zu seinen Handen herauszugeben. Eventualiter sei die Sache insoweit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er für das Verfahren vor Bundesgericht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die Anordnung der Staatsanwaltschaft, den beschlagnahmten Bargeldbetrag von Fr. 7'000.- an das Betreibungsamt zu überweisen, zu Unrecht geschützt. Die Staatsanwaltschaft sei nicht befugt gewesen, das Betreibungsamt über den aus der Beschlagnahme zu entlassenden
BGE 145 IV 80 S. 83
Geldbetrag zu orientieren.
Art. 96 Abs. 1 StPO
stelle keine hinreichende Grundlage für einen solchen Informationsaustausch dar. Bei den weitergegebenen Angaben handle es sich nicht um Personendaten im Sinne von
Art. 96 Abs. 1 StPO
. Ohnehin erlaube diese Bestimmung den Strafbehörden nicht, Daten an schweizerische Zivil- und Verwaltungsbehörden zu übermitteln. Da es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage fehle, sei die Weitergabe der Information rechtswidrig erfolgt. Dem Beschwerdeführer dürfe daraus kein Nachteil erwachsen. Er sei so zu stellen, als hätte dieser rechtswidrige Informationsaustausch nie stattgefunden, weshalb die Staatsanwaltschaft ihm den mittels Verfügung dem Betreibungsamt zugewiesenen, jedoch noch nicht ausbezahlten Betrag von Fr. 7'000.- herauszugeben hätte.
1.2
Die Vorinstanz hält dagegen,
Art. 96 Abs. 1 StPO
stelle eine genügende gesetzliche Grundlage für den erfolgten Informationsaustausch dar. Daten dürften aufgrund dieser Bestimmung generell auch an schweizerische Zivil- und Verwaltungsbehörden übermittelt werden. Der Informationsaustausch zwischen der Staatsanwaltschaft und dem Betreibungsamt sei damit rechtmässig erfolgt.
1.3
Gemäss
Art. 96 Abs. 1 StPO
darf die Strafbehörde aus einem hängigen Verfahren Personendaten zwecks Verwendung in einem anderen hängigen Verfahren bekannt geben, wenn anzunehmen ist, dass die Daten wesentliche Aufschlüsse geben können. Der Begriff der Personendaten ist entsprechend der Definition in Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) zu verstehen (GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu
Art. 96 StPO
i.V.m. N. 2 und 6 zu
Art. 95 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 3 zu Vor
Art. 95-99 StPO
; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts [nachfolgend: Botschaft zur StPO], BBl 2006 1160 Ziff. 2.2.8.8). Danach sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen, als Personendaten zu qualifizieren (
Art. 3 lit. a DSG
). Die Staatsanwaltschaft hat dem Betreibungsamt mitgeteilt, dass beim Beschwerdeführer am 11. Juli 2016 ein Bargeldbetrag von Fr. 7'000.- sichergestellt werden konnte, und dieses damit über dessen wirtschaftliche Situation orientiert. Damit wurden ohne weiteres Personendaten weitergegeben. Eine Beschränkung der Bestimmung auf Daten zur Person im engsten Sinne, wie es der Beschwerdeführer
BGE 145 IV 80 S. 84
fordert, erscheint nicht angezeigt. Die Regelungen von
Art. 95-99 StPO
knüpfen an das Datenschutzrecht, vorab an das DSG an (BBl 2006 1159 Ziff. 2.2.8.8), weshalb es sich rechtfertigt, auf die darin aufgeführte Legaldefinition der Personendaten abzustellen und diesen Begriff im DSG wie auch in der StPO einheitlich zu verwenden. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers führt diese weite Begriffsbestimmung auch nicht dazu, dass bei der polizeilichen Datenerhebung keinerlei Datenschutz mehr bestehen würde, zumal die Weitergabe von Personendaten an verschiedene Voraussetzungen geknüpft ist, welche von den Behörden einzuhalten sind (vgl. E. 1.4.4 nachfolgend). Damit kann auch nicht gesagt werden, dass die Geheimhaltungspflichten nach
Art. 73 StPO
und die strafrechtlich geschützte Pflicht zur Wahrung des Amtsgeheimnisses gemäss
Art. 320 StGB
ins Gegenteil verkehrt werden.
1.4
1.4.1
Zu prüfen bleibt indessen, ob sich die Berechtigung von
Art. 96 Abs. 1 StPO
nur auf die Weitergabe von Informationen für andere hängige Strafverfahren oder aber auch auf die Weitergabe für hängige Zivil- oder Verwaltungsverfahren bezieht. Die Lehre äussert sich diesbezüglich nicht einheitlich. Während mehrheitlich die Auffassung vertreten wird, dass
Art. 96 Abs. 1 StPO
auch auf die Weitergabe von Informationen für Zivil- und Verwaltungsverfahren Anwendung findet (FIOLKA, a.a.O., N. 11 zu
Art. 96 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N. 1 zu
Art. 96 StPO
; FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [...], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu
Art. 96 StPO
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 5 zu
Art. 97 StPO
), hält ein Teil des Schrifttums dafür, dass sich die Bestimmung auf die Weitergabe von Informationen für andere Strafverfahren beschränkt (DANIELA BRÜSCHWEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu
Art. 96 StPO
; BEAT RHYNER, in: Polizeiliche Ermittlung, Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Kriminalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung, Albertini/Fehr/Voser [Hrsg.], 2008, S. 149). Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage bislang nicht geäussert.
1.4.2
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst, nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen
BGE 145 IV 80 S. 85
Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (
BGE 142 IV 401
E. 3.3 S. 404,
BGE 142 IV 1
E. 2.4.1 S. 3 f.;
BGE 141 III 195
E. 2.4 S. 198 f.; je mit Hinweisen).
1.4.3
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, aus dem Wortlaut von
Art. 96 Abs. 1 StPO
ergebe sich, dass dem Begriff des hängigen Verfahrens nur die Bedeutung des hängigen Strafverfahrens zukommen könne. Diese Annahme werde auch durch die Gesetzesmaterialien gestützt.
Art. 96 Abs. 1 StPO
definiert den Begriff des hängigen Verfahrens nicht näher. Es mag zwar zutreffen, dass der Wortlaut der Bestimmung für sich allein genommen eher darauf hinweist, dass mit dem Begriff des hängigen Verfahrens hängige Strafverfahren gemeint sind. Dass der Gesetzgeber mit dem Begriff der hängigen Verfahren neben den Strafverfahren auch Zivil- und Verwaltungsverfahren erfassen wollte, erscheint indessen nicht als ausgeschlossen. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, dass der Wortlaut von
Art. 96 Abs. 1 StPO
einer derartigen Auslegung entgegenstehen würde. Dies gilt umso mehr, zumal es dem Gesetzgeber, hätte er den Informationsaustausch tatsächlich auf Strafverfahren beschränken wollen, ein Leichtes gewesen wäre, diesen gesetzgeberischen Willen klar zu äussern.
Ebenso verhält es sich, wenn man die Entstehungsgeschichte der Bestimmung betrachtet. Art. 109 Abs. 1 des Vorentwurfs für eine Schweizerische Strafprozessordnung (VE-StPO), der Vorläufer von
Art. 96 Abs. 1 StPO
, bestimmte, dass Personendaten in einem anderen Strafverfahren als demjenigen, für das sie beschafft worden sind, verwendet werdendürfen, wenn anzunehmen sei, dass sie wesentliche Aufschlüsse geben könnten. Eine Verwendung für andere
BGE 145 IV 80 S. 86
Zwecke als jene der Strafverfolgungsbehörden sei nicht zulässig. Im darauffolgenden Vernehmlassungsverfahren wurde hinsichtlich der Regelungen zum Datenschutz, wozu auch der besagte Art. 109 VE- StPO gehörte, teilweise bemerkt, dass die Bestimmungen zu kompliziert und zu überarbeiten seien (Bundesamt für Justiz, Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren, 2003, S. 31). Im Entwurf der eidgenössischen StPO (E-StPO) wurde die Regelung von Art. 109 Abs. 1 VE-StPO nicht übernommen, sondern durch Art. 94 Abs. 1 E-StPO ersetzt, welcher mit dem heutigen
Art. 96 Abs. 1 StPO
übereinstimmt. Dieser geht vom Wortlaut her weiter, als dass er allgemein von hängigen Verfahren spricht und andere Verfahren als das Strafverfahren nicht mehr explizit ausschliesst. In der Botschaft dazu wurde sodann festgehalten, Abs. 1 der Bestimmung statuiere ein blosses Recht zur Bekannt- und Weitergabe von Daten und entspreche Artikel 29
bis
Abs. 4 des durch die StPO abgelösten Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; BS 3 303) (BBl 2006 1159 Ziff. 2.2.8.8). Weitergehende Bemerkungen, etwa weshalb die Regelung im Vergleich zu Art. 109 Abs. 1 VE-StPO auszuweiten sei, enthielt die Botschaft zur StPO nicht. Auch im Parlament wurde die Bestimmung nicht näher diskutiert (AB 2006 S 1009; AB 2007 N 949).
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass im E-StPO bzw. in der StPO die Formulierung von
Art. 29
bis
Abs. 4 BStP
wohl der Einfachheit halber übernommen wurde und dass am ursprünglichen Gehalt von Art. 109 Abs. 1 VE-StPO nichts verändert werden sollte, handelt es sich um blosse Spekulation. So lässt sich dieser Argumentation etwa entgegenhalten, dass die Botschaft zur StPO explizit festhalte, dass die heutige Bestimmung dem früheren
Art. 29
bis
Abs. 4 BStP
entspreche. Nach der damaligen BStP-Bestimmung war der Informationsaustausch aber nicht auf Strafverfahren beschränkt, sondern erlaubte etwa die Weiterverwendung von Personendaten aus einem laufenden gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren in einem Straf- oder auch Verwaltungsverfahren (HANSJÖRG STADLER, Bemerkungen zur Teilrevision des BStP im Zusammenhang mit dem eidgenössischen Datenschutzgesetz, ZStrR 112/1 S. 302; Botschaft vom 16. Oktober 1990 über die Datenbearbeitung auf dem Gebiet der Strafverfolgung [Zusatzbotschaft zum Datenschutzgesetz], BBl 1990III 1230 Ziff. 4). Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass
BGE 145 IV 80 S. 87
aufgrund fehlender klarer Erläuterungen weder die Botschaft noch die parlamentarische Beratung noch die Zusammenfassung des Vernehmlassungsverfahrens einen klaren gesetzgeberischen Willen erkennen lässt.
1.4.4
Art. 96 Abs. 1 StPO
betrifft die Bekanntgabe von Daten im Rahmen der nationalen Rechtshilfe und ist im Zusammenhang mit den übrigen diesbezüglichen Vorschriften der StPO, insbesondere im Zusammenhang mit
Art. 101 Abs. 2 StPO
zu lesen. Gemäss letzterer Bestimmung können andere Behörden die Akten eines hängigen Strafverfahrens einsehen, wenn sie diese für die Bearbeitung hängiger Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren benötigen und der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Die Strafprozessordnung lässt damit eine umfassende Kommunikation zwischen den Straf-, Zivil- und Verwaltungsbehörden unter Vorbehalt überwiegender Geheimhaltungsinteressen zu. Angesichts dieser weiten Einsichtsrechte von Zivil- und Verwaltungsbehörden ist mit der herrschenden Lehre davon auszugehen, dass die Regelung von
Art. 96 Abs. 1 StPO
den Datenaustausch zwischen den verschiedenen Strafbehörden einerseits und den Behörden in Zivil- und Verwaltungsverfahren andererseits ebenfalls zulässt, wenn anzunehmen ist, dass die Daten wesentliche Aufschlüsse geben könnten. Der wesentliche Unterschied zwischen den beiden Regelungen ist darin zu sehen, dass
Art. 96 Abs. 1 StPO
im Gegensatz zu
Art. 101 Abs. 2 StPO
, unter gegebenen Voraussetzungen, die Befugnis enthält, anderen Behörden Personendaten bekannt zu geben, jedoch keine Verpflichtung hierzu statuiert (BBl 2006 1159 Ziff. 2.2.8.8; FIOLKA, a.a.O., N. 20 zu
Art. 96 StPO
). Die beiden Bestimmungen verhalten sich damit komplementär zueinander, wobei die in
Art. 101 Abs. 2 StPO
statuierten Schranken (kein entgegenstehendes überwiegendes öffentliches Interesse oder privates Interesse) auch bei der Anwendung von
Art. 96 Abs. 1 StPO
zu beachten sind (RIKLIN, a.a.O., N. 2 zu
Art. 96 StPO
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 5 zu
Art. 96 StPO
). Die spontane Übermittlung von Personendaten durch die Staatsanwaltschaft an das Betreibungsamt erscheint innerhalb der Grenze von
Art. 101 Abs. 2 StPO
damit als zulässig. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz verkenne, dass das Betreibungsamt keine Pfändung vollzogen habe. Die Anzeige des Betreibungsamts an die Staatsanwaltschaft sei vielmehr als vorsorgliche
BGE 145 IV 80 S. 88
Massnahme im Sinne einer Sicherungsvorkehr zu qualifizieren. Diese sei mit einer zwangsvollstreckungsrechtlichen Beschlagnahme nicht gleichzusetzen und bewirke nicht, dass die damit sichergestellte Forderung zivilrechtlich an das Betreibungsamt übergehe. Vielmehr könne der betriebene Schuldner die Forderung weiterhin gültig einklagen bzw. gegenüber dem Drittschuldner geltend machen und in maiore minus auch weiterhin die Herausgabe an sich verlangen. Die Staatsanwaltschaft sei nicht befugt, den sichergestellten Betrag von Fr. 7'000.- dem Betreibungsamt zu überweisen. Entsprechend habe das Betreibungsamt auch keine Überweisung der betreffenden Summe verlangt. Vielmehr sei deren Erklärung so zu verstehen, dass das beschlagnahmte Geld dem Betreibungsamt herauszugeben sei, sofern dem Schuldner an der Herausgabe nicht ein Vorrecht zuzusprechen wäre. Die Frage, ob dem Beschwerdeführer an diesem Geld nicht ein Vorrang zustand, sei von der Beschwerdegegnerin zu prüfen gewesen. Dass die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz diese Prüfung unterlassen hätten, käme einer Rechtsverweigerung gleich.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, dass das beschlagnahmte Geld grundsätzlich dem Beschwerdeführer herauszugeben, respektive zur Deckung von Geldstrafe, Busse etc. heranzuziehen gewesen wäre. Die Staatsanwaltschaft sei aber mit der zwischenzeitlich erfolgten Pfändung der Fr. 7'000.- durch das Betreibungsamt konfrontiert gewesen. Da es sich dabei um einen zwangsvollstreckungsrechtlichen Beschlag einer verfügungsberechtigten Behörde gehandelt habe, sei die Möglichkeit, das Geld an den Beschwerdeführer auszuhändigen, ausser Betracht gefallen. Ob der Pfändungsbeschlag rechtmässig und/oder formgültig gewesen sei, beurteile sich nach dem SchKG und sei durch die Staatsanwaltschaft nicht zu überprüfen gewesen.
2.3
Die Erwägungen der Vorinstanz lassen keine Bundesrechtsverletzung erkennen. Ist der Grund für die Beschlagnahme weggefallen, so hebt die Staatsanwaltschaft oder das Gericht die Beschlagnahme auf und händigt die Gegenstände oder Vermögenswerte der berechtigten Person aus (
Art. 267 Abs. 3 StPO
). Vorbehalten bleiben jedoch allfällige Sicherungsrechte gemäss SchKG (
BGE 116 IV 193
] E. 8c/bb S. 204 f.; Urteil 7B.106/2005 vom 30. September 2005 E. 3.3).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stand einer Rückgabe der Fr. 7'000.- die Erklärung des Betreibungsamts, dass diese den
BGE 145 IV 80 S. 89
Betrag von Fr. 7'000.- bei der Staatsanwaltschaft einpfände und um dessen Überweisung erbitte, entgegen. Dass das Betreibungsamt keine Überweisung des fraglichen Betrags verlangt hat, kann mit Blick auf deren Schreiben nicht gesagt werden. Ebensowenig lässt sich der Erklärung entnehmen, dass das Betreibungsamt den Betrag bloss unter Vorbehalt einfordere, als dass dem Schuldner an der Herausgabe des Geldes nicht ein Vorrecht zuzusprechen wäre. Die Vorinstanz ging vielmehr zu Recht davon aus, dass die Erklärung des Betreibungsamts als zwangsvollstreckungsrechtliche Beschlagnahmeerklärung mit Einzug der Fr. 7'000.- zu verstehen ist. Entsprechend war die Staatsanwaltschaft gehalten, das Geld an das Betreibungsamt auszuhändigen bzw. zu verfügen, dass der Betrag an dieses herausgegeben werde. Dabei war es weder Aufgabe der Staatsanwaltschaft noch der Vorinstanz, die Rechtmässigkeit beziehungsweise die Formgültigkeit des Pfändungsbeschlags zu beurteilen und zu prüfen, ob dieser gerechtfertigt ist. Hierfür sind die Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden zuständig. Soweit der Beschwerdeführer das Vorgehen des Betreibungsamts als nicht gesetzeskonform kritisiert, hat er seine Rügen im dafür vorgesehen SchKG-Verfahren vorzubringen. Der Vorwurf der Rechtsverweigerung ist unbegründet.
Schliesslich lässt sich auch aus
Art. 267 Abs. 4 und Abs. 5 StPO
nichts für den Standpunkt des Beschwerdeführers entnehmen. Diese Bestimmungen erfassen Konstellationen, bei welchen mehrere Personen Anspruch auf Gegenstände oder Vermögenswerte, deren Beschlagnahme aufzuheben ist, erheben, wobei es sich dabei um Ansprüche handeln muss, die jeweils materiellrechtlich begründet werden können. Diese Ansprechereigenschaft kommt dem Betreibungsamt bei der vorliegenden Pfändung nicht zu. Ein Prätendentenstreit im Sinne von Art. 267 Abs. 4 bzw. Abs. 5 StPO liegt, wie auch der Beschwerdeführer anzuerkennen scheint, nicht vor. Damit hatten die Staatsanwaltschaft und auch die Vorinstanz nicht nach Art. 267 Abs. 4 bzw. Abs. 5 StPO vorzugehen.


header:
Urteilskopf
146 IV 196
19. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1430/2019 vom 10. Juli 2020

regeste:
Regeste
Art. 422 Abs. 1 StPO
; Gebühren.
Die Gebühren im Sinne von
Art. 422 Abs. 1 StPO
haben sich nicht an der Höhe der Sanktion zu orientieren (E. 2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 146 IV 196 S. 196
A.
Infolge eines Verkehrsunfalls erklärte die Staatsanwaltschaft Baden A. am 22. Mai 2019 mittels Strafbefehl der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von Fr. 300.-. Gleichzeitig auferlegte sie ihr die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 710.-, bestehend aus einer "Strafbefehlsgebühr" von Fr. 400.- und "Polizeikosten" von Fr. 310.-. Am 28. August 2019 erhob A. Einsprache gegen den Strafbefehl, wobei sie diese auf den Kostenpunkt beschränkte.
B.
Das Bezirksgericht Baden stellte am 23. Juli 2019 fest, dass der Strafbefehl hinsichtlich Schuldspruch und Strafe in Rechtskraft erwachsen war und befand, dass die "Polizeikosten" in der Höhe von Fr. 310.- nicht geschuldet seien. Entsprechend reduzierte es die Kosten für den Strafbefehl auf insgesamt Fr. 400.-.
C.
Auf Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft hob das Obergericht des Kantons Aargau die Verfügung des Bezirksgerichts am 7. November 2019 auf und wies die Einsprache gegen den Strafbefehl ab.
D.
A. führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Kosten für den Strafbefehl seien bei Fr. 400.- zu belassen.
Erwägungen
BGE 146 IV 196 S. 197
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin rügt, das Äquivalenzprinzip sei verletzt worden. Sie sei mit einer Busse von Fr. 300.- bestraft worden. Die Strafandrohung für den Tatbestand von
Art. 90 Abs. 1 SVG
laute auf Busse von Fr. 1.- bis Fr. 10'000.-. Im ordentlichen Verfahren sollte eine Busse nicht niedriger als die höchste Ordnungsbusse sein, weshalb der Strafrahmen zwischen Fr. 300.- und Fr. 10'000.- liege. Dieses Spektrum sei mit dem Gebührenrahmen für das Strafbefehlsverfahren gemäss § 15 Abs. 1 des Dekrets über die Verfahrenskosten vom 24. November 1987 (VKD/AG; SAR 221.150) in Beziehung zu setzen. Anhand der ausgesprochenen Strafe sei eine Gebühr von Fr. 710.- übermässig.
2.2
2.2.1
Gerichtskosten sind Kausalabgaben, weshalb sie dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen müssen. Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen soll. Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip (
Art. 5 Abs. 2 BV
) und das Willkürverbot (
Art. 9 BV
) für den Bereich der Kausalabgaben. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind. Bei der Festsetzung von Verwaltungsgebühren darf deshalb innerhalb eines gewissen Rahmens auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden. Die Gebühr darf im Übrigen die Inanspruchnahme bestimmter staatlicher Leistungen nicht verunmöglichen oder übermässig erschweren. Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr verfügt das Gericht über einen grossen
BGE 146 IV 196 S. 198
Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift in diesen nicht bereits dann ein, wenn sich die Gebühr als unangemessen erweist, sondern nur, wenn das Ermessen über- bzw. unterschritten oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt wird (
BGE 141 I 105
E. 3.3.2 mit Hinweisen).
2.2.2
In einem vereinzelten und nicht publizierten Entscheid, auf welchen sich die Beschwerdeführerin beruft, hat das Bundesgericht zusammengefasst erwogen, die Strafbefehlsgebühr bei Geschwindigkeitsüberschreitungen sei in Anwendung des aargauischen Verfahrenskostendekrets anhand der ausgesprochenen Sanktion zu bestimmen. Es hat dabei unter anderem festgehalten, es sei zulässig, wenn sich eine Strafbefehlsgebühr einerseits am erfahrungsgemäss zeitlichen Aufwand orientiere, andererseits aber die Bedeutung des Verfahrens auch unter dem Gesichtspunkt des verhängten Strafmasses im Blick behalte. Im Rahmen einer primär aufwandorientierten Betrachtung könnten unverhältnismässig hohe oder tiefe Gebühren einzelfallweise verhindert werden, wenn das Strafmass als korrektives Bemessungskriterium herangezogen werde. Das Strafmass werde dort gar zum Leitkriterium, wo gleichartige Verstösse ungeachtet unterschiedlicher Schweregrade jeweils standardisiert, ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände und mit mehr oder weniger gleichem Aufwand, untersucht und bearbeitet werden. Dies treffe auf den Bereich der Geschwindigkeitsüberschreitungen ausgesprochen zu (Urteil 6B_253/2019 vom 1. Juli 2019 E. 3.6-3.8). In der Lehre wird dieser Entscheid dahingehend kritisiert, dass das strafrechtliche Verschulden allein für die Strafzumessung von Bedeutung ist und sich die Gebühren nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip richten. Sinn und Zweck der Verfahrenskosten im Strafprozess sei die Abgeltung behördlichen Aufwands, nicht die zusätzliche Bestrafung für ein strafrechtliches Unrecht (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, Rz. 2245; STEFAN MEICHSSNER, forum poenale 2020 S. 195 ff.).
Die Gebühren im Sinne von
Art. 422 Abs. 1 StPO
dienen ausschliesslich der Deckung des Aufwands im konkreten Straffall. Die Berücksichtigung der Höhe der Sanktion - und damit des Verschuldens - führt zwangsläufig zu einer zusätzlichen Bestrafung, was unzulässig ist und dem Zweck der Gebührenerhebung widerspricht. Am Entscheid 6B_253/2019 vom 1. Juli 2019 kann deshalb nicht festgehalten werden. Ob allenfalls das Verschulden als Höchstgrenze
BGE 146 IV 196 S. 199
berücksichtigt werden darf, um Gebühren zu vermeiden, die in keinem Verhältnis zur Schwere der Straftat stehen (in diesem Sinne NIKLAUS OBERHOLZER, Gerichts- und Parteikosten im Strafprozess, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Christian Schöbi [Hrsg.], 2001, S. 35), kann offenbleiben, zumal zwischen dem strafbaren Verhalten der Beschwerdeführerin und der Höhe der Gebühren im vorliegenden Fall kein offensichtliches Missverhältnis besteht. Die Rüge, die Gebühr habe sich an der Sanktion zu orientieren, erweist sich damit als unbegründet.