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Urteilskopf
146 III 313
34. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_789/2019 vom 16. Juni 2020

regeste:
Regeste
Art. 301 Abs. 1,
Art. 307 Abs. 1 ZGB
; Uneinigkeit der Eltern über die Masernimpfung für die gemeinsamen Kinder; Gefährdung des Kindeswohls.
Sind die sorgeberechtigten Eltern darüber entzweit (vgl.
Art. 301 Abs. 1 ZGB
), ob ihr Kind gegen die Masern geimpft werden soll, hat die zuständige Behörde gestützt auf
Art. 307 Abs. 1 ZGB
in pflichtgemässer Ausübung ihres Ermessens anstelle der Eltern über die Durchführung dieser Massnahme zum Schutz der Gesundheit des Kindes zu entscheiden. Von den Empfehlungen des Bundesamtes für Gesundheit darf die Behörde nur abweichen, wenn sich die Masernimpfung aufgrund der besonderen Umstände des konkreten Falls nicht mit dem Kindeswohl verträgt (E. 4 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 146 III 313 S. 314
A.
Die Eheleute A. und B. haben sechs gemeinsame Kinder. Die älteren drei sind bereits volljährig. Die jüngeren drei - geboren in den Jahren 2008, 2013 und 2015 - sind minderjährig und stehen unter der gemeinsamen elterlichen Sorge.
B.
Nachdem sich die Ehegatten im August 2016 getrennt hatten, leitete A. am 14. September 2016 am Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West ein Eheschutzverfahren ein. Zu beurteilen war unter anderem der Antrag des Ehemannes, ihm zu erlauben, die drei minderjährigen Kinder gemäss den Richtlinien des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) impfen zu lassen. Der Zivilkreisgerichtspräsident wies diesen Antrag ab; der Entscheid vom 16. August 2018 blieb unangefochten.
C.
Am 25. Februar 2019 reichte A. am Zivilkreisgericht die Ehescheidungsklage ein. Mit Eingabe vom 14. Mai 2019 stellte er im Scheidungsverfahren den Antrag, B. zu verpflichten, umgehend zusammen mit ihm die drei minderjährigen Kinder zu den vom BAG empfohlenen Impfungen zu begleiten und impfen zu lassen. Das Zivilkreisgericht wies den Antrag ab. Die von A. dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft ab.
D.
A. (Beschwerdeführer) wendet sich an das Bundesgericht. Er beantragt, den Entscheid des Kantonsgerichts aufzuheben und B. (Beschwerdegegnerin) zu verpflichten, die drei minderjährigen Kinder zusammen mit ihm, dem Beschwerdeführer, zu den vom BAG empfohlenen Impfungen gemäss Impfplan 2019 zu begleiten und "entsprechend impfen zu lassen". Eventualiter beschränkt er dieses Begehren auf die Masernimpfung. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Im gleichen Sinne äussert sich das Kantonsgericht, mit Hinweis auf die Begründung seines Entscheids.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Das Kantonsgericht prüft zuerst, ob bzw. inwieweit der väterliche Antrag, den drei jüngeren Kindern die vom BAG empfohlenen Basis-Impfungen zu verabreichen, neu zu beurteilen ist, nachdem das Zivilkreisgericht bereits im Eheschutzverfahren am 16. August
BGE 146 III 313 S. 315
2018 darüber entschied (s. Sachverhalt Bst. B). Es erklärt, eine Überprüfung setze eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse voraus. Dies mache der Beschwerdeführer lediglich betreffend die Masernerkrankungen geltend, weshalb nur die Masernimpfung neu beurteilt werden könne; für die weiteren vom BAG empfohlenen Impfungen seien die Voraussetzungen für eine neue Beurteilung nicht erfüllt. Was die Masern angeht, ergebe sich aus dem per 16. Juli 2019 aktualisierten Masern-Lagebericht Schweiz des BAG, dass von Januar bis 16. Juli 2019 in der Schweiz 204 Fälle von Masern verzeichnet wurden. Die Zunahme um mehr als das Achtfache im Vergleich zum gleichen Zeitraum des Vorjahres stelle eine Veränderung der Verhältnisse dar und rechtfertige eine erneute Beurteilung.
4.2
Als nächstes stellt das Kantonsgericht klar, dass die drei minderjährigen Kinder aufgrund ihres Alters nicht fähig seien, den Nutzen und die Risiken einer Impfung zu verstehen und sich dazu eine eigene Meinung zu bilden. Sie seien zur Frage der Impfung als nicht urteilsfähig einzustufen und daher nicht anzuhören. Mit ausführlichen Hinweisen auf den erwähnten Bericht des BAG legt die Vorinstanz in der Folge dar, dass entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers keine "regelrechte Masernepidemie" ausgebrochen sei. Dokumentiert seien bloss einzelne Ausbrüche, wovon die grössten die Wohnregion der Kinder gar nicht betroffen hätten. Ausserdem hätten die Ausbrüche bis im Juni 2019 eingedämmt werden könen und sei es laut den aktuellen wöchentlichen Fallzahlen seither zu keinen weiteren Ausbrüchen mehr gekommen. Eine akute Kindeswohlgefährdung wegen einer Epidemie in der Wohnregion der Kinder liege nicht vor. Die beiden vom Beschwerdeführer erwähnten Todesfälle hätten nicht gesunde Kinder betroffen, so dass auch damit keine akute Gefährdung erstellt sei.
4.3
Was das streitige Rechtsbegehren angeht, erklärt das Kantonsgericht, dass dessen Gutheissung einer Weisung an die Eltern im Sinne einer Kindesschutzmassnahme nach
Art. 307 ff. ZGB
gleichkomme. Es sei deshalb zu prüfen, ob eine Entscheidung über die Impfung notwendig und dringlich ist bzw. ob "das Nichtimpfen der Kinder für diese eine Kindeswohlgefährdung darstellt", denn nur in diesem Fall sei ein behördlicher Entscheid im Sinne von Kindesschutzmassnahmen möglich. Die Vorinstanz betont, dass eine Entscheidung über eine medizinische Behandlung notwendig und je nach Krankheitsstadium auch dringend sei, wenn eine behandlungsbedürftige gesundheitliche Beeinträchtigung eingetreten ist. Impfungen
BGE 146 III 313 S. 316
würden demgegenüber keine konkrete Erkrankung behandeln, sondern sollten präventiv wirken, ohne dass gewiss sei, ob das Kind überhaupt an der zu impfenden Krankheit erkranken wird. Nachdem in der Wohnregion der Kinder weder eine Masernepidemie noch ein Masernausbruch bestehe, liege kein stark erhöhtes Erkrankungsrisiko vor. Abgesehen von der behaupteten Masernepidemie nenne der Beschwerdeführer keine anderweitige Gefährdung. Insbesondere mache er keine individuellen konkreten Gründe geltend, die eine Impfung seiner Kinder wegen erhöhter gesundheitlicher Risiken bei einer Masernerkrankung erforderlich erscheinen lassen. Für gesunde Kinder rechtfertige eine abstrakte Gefahr, an Masern zu erkranken, noch keine Kindesschutzmassnahme. Denn würde das Nichtimpfen eine allgemeine Kindeswohlgefährdung darstellen, so würde mittels gesetzlicher Vorschriften ein Impfzwang eingeführt. Mit dieser Überlegung kommt das Kantonsgericht zum Schluss, dass die Voraussetzungen für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen im Sine von
Art. 307 ff. ZGB
nicht erfüllt sind. Bestehe keine Möglichkeit für einen behördlichen Entscheid, so sei auch nicht auf den Vorwurf einzugehen, wonach das Zivilkreisgericht den Standpunkt der Mutter höher gewichte als denjenigen des Vaters und sich im elterlichen Konflikt gegen den anerkannten Stand der Wissenschaft stelle. Auch ein vom Beschwerdeführer erwähnter Entscheid des deutschen Bundesgerichtshofs (vom 3. Mai 2017, XII ZB 157/16), wonach die Entscheidung über eine Schutzimpfung bei gemeinsam sorgeberechtigten Eltern zum Wohl des Kindes auf einen Elternteil übertragen werden kann, ist dem Kantonsgericht zufolge nicht einschlägig. Während das deutsche Recht ein Verfahren bei Uneinigkeit der Eltern vorsehe, sofern eine Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, komme ein behördlicher Entscheid nach schweizerischem Recht nur in Frage, wenn das Kindeswohl gefährdet ist. Der hiesige Gesetzgeber habe darauf verzichtet, ein besonderes behördliches oder gerichtliches Verfahren für Konfliktlösungen bei der Ausübung der elterlichen Sorge einzurichten.
(...)
6.
6.1
Im Streit um die Masernimpfung rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe "mit ihrem binären Entscheid
Art. 307 ZGB
willkürlich ausgelegt". Er widerspricht der Beurteilung, wonach die abstrakte Gefahr einer Masernerkrankung für gesunde Kinder keine Kindeswohlgefährdung zu begründen vermöge. Das Risiko, an Masern
BGE 146 III 313 S. 317
zu erkranken, sei jedenfalls höher als noch vor einigen Jahren. Dass bei einer erfolgten Erkrankung eine Gefährdung der Gesundheit eintritt, stehe ausser Frage. Insofern könne nicht von einer lediglich abstrakten Gefährdung gesprochen werden. Der angefochtene Entscheid führe zum "unhaltbaren Ergebnis", dass die betroffenen Kinder ohne Schutz vor möglichen Erkrankungen bleiben. Nach der Meinung des Beschwerdeführers steht die Frage zur Diskussion, ob das Kind Anspruch darauf hat, entsprechend den Empfehlungen des BAG und der Meinung des weit überwiegenden Teils der Ärzteschaft vor möglichen Erkrankungen geschützt zu werden. Der Beschwerdeführer betont, dass Kindesschutz vorausschauendes Handeln verlange. Anstatt im Falle einer Erkrankung Massnahmen ergreifen zu müssen, sei möglichst milden Massnahmen in einem möglichst frühen Stadium der Vorzug zu geben. Genau darum gehe es bei der Impfung, mit der Schäden aus Masernerkrankungen durch einen äusserst kleinen Eingriff präventiv ausgeschaltet werden können.
In der Folge beruft sich der Beschwerdeführer auf den verfassungsmässig garantierten Schutz der Kinder und Jugendlichen (
Art. 11 BV
). Gestützt auf diese Norm werde postuliert, dass Behörden zu intervenieren haben, wenn Eltern aus weltanschaulichen Gründen präventive Massnahmen wie Impfungen verweigern. Das BAG und die Ärzteschaft sähen eine konkrete Gefährdung der Kinder, wenn diese nicht geimpft werden, andernfalls nicht Impfempfehlungen abgegeben würden. Die Kinder hätten zum Schutz ihrer körperlichen Unversehrtheit Anspruch auf die empfohlenen Impfungen. Wenn die Vorinstanz dies verhindere, dann sei das in
Art. 11 BV
verankerte Recht der Kinder auf körperliche Unversehrtheit verletzt.
Schliesslich verwahrt sich der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzliche Überlegung, wonach es keine Rolle spiele, dass er eine Impfung seiner Kinder wolle. Es sei offensichtlich, dass der vorliegende Fall unter einer anderen Sichtweise zu beurteilen ist, als wenn eine geschlossene Elternfront gegen Impfungen besteht. Der übereinstimmende Wille der Eltern, die Kinder nicht vor Krankheiten zu schützen, sei möglicherweise unter dem Titel der persönlichen Freiheit beider Elternteile zu respektieren. Demgegenüber sei sein Recht auf persönliche Freiheit und auf Familie verletzt, wenn ihm verwehrt werde, seine Kinder nach seinen Vorstellungen vor Krankheiten zu bewahren. Der Beschwerdeführer insistiert, dass offensichtlich kein Vorrang "zwischen den beiden Rechten auf persönliche Freiheit" bestehe. Das angefochtene Urteil schaffe jedoch einen solchen Vorteil
BGE 146 III 313 S. 318
und verletze ihn, den Vater, zwangsläufig in seinen Rechten. Eine Lösung könne nur gefunden werden, indem den Empfehlungen des BAG, die Kinder impfen zu lassen, gefolgt wird.
6.2
6.2.1
Gemäss
Art. 301 Abs. 1 ZGB
leiten die Eltern im Blick auf das Wohl des Kindes seine Pflege und Erziehung und treffen unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit die nötigen Entscheidungen. Nach Absatz 1
bis
der zitierten Norm kann der Elternteil, der das Kind betreut, allein entscheiden, wenn die Angelegenheit alltäglich oder dringlich ist (Ziff. 1) oder der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist (Ziff. 2). Vor Bundesgericht ist unbestritten, dass die Frage der Impfung als medizinischer Eingriff keine im Sinne von
Art. 301 Abs. 1
bis
Ziff. 1 ZGB
alltägliche, sondern eine grundlegende Entscheidung ist, die keinem Elternteil allein zufällt (so auch CANTIENI/WYSS, in: Handbuch Kindes- und Erwachsenenschutz, Recht und Methodik für Fachleute, Rosch und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2018, S. 340; Droit de laprotection de l'enfant, Guide pratique, COPMA Conférence en matière de protection des mineurs et des adultes [Hrsg.], 2017, S. 300). Was speziell dieMasernimpfung angeht, stellt auch die Beschwerdegegnerin nicht in Abrede, dass das BAG die Impfung gegen Masern empfiehlt (vgl. Bundesamt für Gesundheit [Hrsg.], Schweizerischer Impfplan 2020, Stand Januar 2020, S. 5 ff.). Von keiner Seite wird sodann die vorinstanzliche Erkenntnis in Abrede gestellt, wonach das Zivilgesetzbuch kein besonderes Verfahren für den Fall vorsieht, da sich die Eltern in einer wichtigen und gemeinsam zu fällenden Entscheidung der elterlichen Sorge nicht einigen können, und ein behördlicher Entscheid in einer solchen Angelegenheit nur in Frage kommt, wenn die Weiterführung des bisherigen Zustands oder der elterliche Konflikt als solcher einer Gefährdung des Kindeswohls gleichkommt, so dass die Voraussetzungen für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen erfüllt sind (
Art. 307 Abs. 1 ZGB
). Diese Beurteilung der Gesetzeslage liegt auf der Linie der bundesrätlichen Erläuterungen von
Art. 301 Abs. 1
bis
ZGB
(Botschaft vom 16. November 2011 zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Elterliche Sorge], BBl 2011 9106). Sie entspricht auch der vorherrschendenMeinung im Schrifttum (MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 6. Aufl. 2019, S. 860; SCHWENZER/COTTIER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 3g zu
Art. 301 ZGB
; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des Schweizerischen
BGE 146 III 313 S. 319
Zivilgesetzbuches, 6. Aufl. 2018, S. 422 ff.; CANTIENI/WYSS, a.a.O., S. 332; BÜCHLER/CLAUSEN, in: FamKomm Scheidung, Bd. I, 3. Aufl. 2017, N. 19 f. zu
Art. 301 ZGB
; Droit de la protection de l'enfant, Guide pratique, a.a.O., S. 301; AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, in: Berner Kommentar, 2016, N. 42 f. zu
Art. 301 ZGB
; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, in: Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Fountoulakis und andere [Hrsg.], 2016, S. 526;BIDERBOST/CANTIENI, Erste Erfahrungen mit dem neuen Recht der elterlichen Sorge, in: Achte Schweizer Familienrecht§Tage, 2016, S. 145 ff.). Zu prüfen bleibt, ob das Wohl der minderjährigen Kinder der Streitparteien im Sinne von
Art. 307 Abs. 1 ZGB
gefährdet ist, wenn eine behördliche Entscheidung über die Frage der Masernimpfung unterbleibt und es daher mit dem Status quo - dem Verzicht auf den Impfschutz gegen die Masern - sein Bewenden hat.
6.2.2
Die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen im Sinne von
Art. 307 ff. ZGB
setzt die Gefährdung des Kindeswohls voraus ("Ist das Wohl des Kindes gefährdet..." [
Art. 307 Abs. 1 ZGB
]). Das Kindeswohl gilt als oberste Maxime des Kindesrechts (
BGE 142 III 612
E. 4.2 S. 615;
BGE 141 III 328
E. 5.4 S. 340 mit Hinweisen). Dazu gehören - in einer positiven und nicht abschliessenden Beschreibung - die Förderung der Entwicklung in geistiger, körperlicher und seelischer Hinsicht (vgl.
Art. 302 Abs. 1 ZGB
), ein Umfeld von Kontinuität und Stabilität, die Möglichkeit einer inneren Bindung des Kindes an die Beziehungspersonen, eine positive Beziehung zu den Eltern bzw. nach Trennung oder Scheidung zu beiden Elternteilen, die Haltung zur Gestaltung der Beziehung zum anderen Elternteil und die Achtung des Willens des Kindes und seines Selbstbestimmungsrechts (Urteil 5P.83/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.1 mit Hinweisen;
BGE 129 III 250
E. 3.4.2 S. 255; vgl. auch die Umschreibungen von ROSCH/HAURI, in: Handbuch Kindes- und Erwachsenenschutz, Recht und Methodik für Fachleute, Rosch und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2018, S. 444 ff.; Droit de la protection de l'enfant, Guide pratique, a.a.O., S. 4 ff.; CANTIENI/BLUM, in: Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Fountoulakis und andere [Hrsg.], 2016, S. 565 f.; BARBARA PFISTER PILLER, Kindesschutz in der Medizin, Elterliche und staatliche Bestimmungsrechte bei der medizinischen Behandlung des Kindes, 2016, S. 18 ff.). Entsprechend ist das Wohl des Kindes gefährdet, sobald nach den Umständen die ernstliche Möglichkeit einer Beeinträchtigung des körperlichen, sittlichen oder geistigen Wohls des Kindes vorauszusehen ist (CYRIL HEGNAUER,
BGE 146 III 313 S. 320
Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandschaftsrechts, 5. Aufl. 1999, S. 206). Die Gefährdung kann nur in jedem einzelnen Fall unter Berücksichtigung der Gesamtheit aller Umstände bestimmt werden. Die (objektiv fassbare) Gefahr einer Beeinträchtigung muss einigermassen konkret sein, auch wenn regelmässig prognostische Elemente miteinzubeziehen sind. Nicht erforderlich ist, dass sich die Gefahr bereits verwirklicht hat. In diesem Sinne ist auch der gesetzliche Kindesschutz Präventivmassnahme und hat sich vom Grundsatz "in dubio pro infante" leiten zu lassen (YVO BIDERBOST, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 9 zu
Art. 307 ZGB
). Dabei ist unerheblich, worauf die Gefährdung zurückzuführen ist. Die Ursachen können in den Anlagen oder in einem Fehlverhalten des Kindes, der Eltern oder der weiteren Umgebung liegen. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Eltern ein Verschulden an der Gefährdung trifft (Urteil 5A_701/ 2011 vom 12. März 2012 E. 4.2.1 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2012 S. 821 ff.). Die für oder gegen eine Gefährdung des Kindeswohls sprechenden Umstände bzw. deren Nachweis sind eine (für das Bundesgericht verbindlich festgestellte, vgl.
Art. 105 Abs. 1 BGG
) Sachfrage, die durch entsprechende Feststellungen oder durch die allgemeine Lebenserfahrung beantwortet wird, wobei letzternfalls auch jene Tatsachen als vorhanden festgestellt sein müssen, die eine Anwendung von Erfahrungssätzen überhaupt erst ermöglichen. Eine - in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens (s. nicht publ. E. 3.4) zu beantwortende - Rechtsfrage ist hingegen, ob auf der Basis dieser Umstände eine Gefährdung des Kindeswohls zu bejahen oder zu verneinen ist (Urteil 5A_299/2011 vom 8. August 2011 E. 6).
6.2.3
Unterschiedliche Auffassungen über Erziehungsfragen sind als Teil der Lebenswirklichkeit bei gemeinsam ausgeübtem Sorgerecht im Prinzip hinzunehmen (BÜCHLER/CLAUSEN, a.a.O., N. 19 zu
Art. 301 ZGB
; AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 27 und 42 zu
Art. 301 ZGB
). Nach dem Willen des Gesetzgebers stehen die Eltern in der Pflicht, alle Kinderbelange gemeinsam zu regeln, ohne dass ein Elternteil einen irgendwie gearteten Vorrang oder Stichentscheid für sich in Anspruch nehmen kann (Botschaft, a.a.O.). Dies ergibt sich aus der Grundüberzeugung, dass die Familien- bzw. Elternautonomie in Bezug auf alle Kinderbelange gegenüber staatlichen Interventionen Vorrang geniessen soll (
BGE 144 III 481
E. 4.5 S. 489;
BGE 142 III 481
E. 2.5 S. 488). In diesem Sinn wäre auch eine von beiden gemeinsam sorgeberechtigten Eltern getroffene Entscheidung, ihr
BGE 146 III 313 S. 321
Kind nicht gegen die Masern zu impfen, grundsätzlich zu respektieren. Unter welchen Voraussetzungen sich die zuständige Behörde zum Schutz des Kindes trotzdem über eine solch gemeinsame elterliche Entscheidung hinwegsetzen könnte, braucht an dieser Stelle nicht erörtert zu werden. Denn zur Beurteilung steht nicht ein übereinstimmend erklärter Verzicht auf die Masernimpfung, sondern der Fall, da die Eltern über die Durchführung dieser Massnahme entzweit sind.
Wie verschiedene Autoren zutreffend betonen, gefährdet eine Meinungsverschiedenheit zwischen den Eltern das Kindeswohl jedenfalls dann, wenn sich ein Entscheid aufgrund der Sachlage als notwendig erweist. Zu denken ist an die Fälle, in denen anhaltende Konflikte über Entscheidungen dazu führen, dass z.B. der Schutz der Gesundheit des Kindes nicht mehr sichergestellt ist, die Einschulung in den obligatorischen Schulunterricht nicht erfolgen kann, die Weiterführung der Ausbildung gefährdet ist oder die Berufswahl aufgrund der Blockade nicht getroffen werden kann (HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 423; AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 43 zu
Art. 301 ZGB
; BÜCHLER/CLAUSEN, a.a.O., N. 20 zu
Art. 301 ZGB
). Der Schutz der Gesundheit des Kindes ist nicht nur Teil, sondern geradezu Voraussetzung für die gedeihliche Entwicklung des Kindes (LORENZ LANGER, Impfung und Impfzwang zwischen persönlicher Freiheit und Schutz der öffentlichen Gesundheit, ZSR 136/2017 I S. 87 ff., 104). Ihm kommt deshalb eine besondere Stellung zu. Zu den Gefährdungen des körperlichen Wohls des Kindes werden in der Literatur neben körperlichen Misshandlungen und sexuellem Missbrauch auch mangelnde Körper- und Gesundheitspflege, ungenügende Gesundheitsvorsorge, fehlende Hygiene bei Bekleidung und Wohnung, Fehlernährung, die Verweigerung ärztlicher oder medikamentöser Heilbehandlung, Genitalbeschneidungen und mangelnder Schutz vor Suchtstoffen gezählt (PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 18 zu
Art. 307 ZGB
; CANTIENI/BLUM, a.a.O., S. 568; PFISTER PILLER, a.a.O., S. 91). Auch die Verweigerung präventiver Eingriffe wird als Gefährdung des körperlichen Wohls aufgeführt (BREITSCHMID, a.a.O., N. 18 zu
Art. 307 ZGB
; PHILIPPE MEIER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 5 zu
Art. 307 ZGB
). Die zitierten Autoren nennen als Beispiel für einen präventiven Eingriff ausdrücklich die Impfungen. Der Aufsatz, den der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit seiner Rüge der Verletzung von
Art. 11 BV
zitiert,
BGE 146 III 313 S. 322
spricht sich ebenfalls in diesem Sinne aus und diskutiert (unter dem Blickwinkel des öffentlichen Interesses) einen entsprechenden Rechtsanspruch des Kindes auf Impfung (LANGER, a.a.O., S. 104 f.).
6.2.4
Was den konkreten Fall angeht, ist vorab Folgendes klarzustelen: Der angefochtene Entscheid beruht auf einer Fehlüberlegung, soweit die Vorinstanz aus dem Fehlen eines gesetzlichen Impfobligatoriums den (Umkehr-)Schluss zieht, dass der Verzicht auf die Masernimpfung das Wohl der betroffenen Kinder (losgelöst von der konkreten Gefahr einer Epidemie oder eines auffällig gehäuften Auftretens der Infektionskrankheit in deren Wohngebiet) nicht gefährdet (vgl. E. 4.3). Ob das Wohl des Kindes im
privatrechtlichen
Sinn von
Art. 307 Abs. 1 ZGB
gefährdet ist, bestimmt sich allein nach Massgabe der
privaten
Situation des Kindes. Demgegenüber orientieren sich die Voraussetzungen, unter denen eine Impfung (auf eidgenössischer oder kantonaler Ebene) für obligatorisch erklärt werden kann, nicht an der
individuellen
Situation einer (minderjährigen) Einzelperson, sondern an der Gefährdung von Bevölkerungs- oder Personen
gruppen
(s. Art. 6 Abs. 2 lit. d und Art. 22 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen [Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101]).So setzt die "besondere Lage" (
Art. 6 EpG
), angesichts derer der Bundesrat eine Impfung für obligatorisch erklären kann (
Art. 6 Abs. 2 lit. d EpG
), unter anderem voraus, dass wegen des Ausbruchs und der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit eine erhöhte Ansteckungs- und Ausbreitungsgefahr, eine besondere Gefährdung der öffentlichen Gesundheit oder schwerwiegende Auswirkungen auf die Wirtschaft oder auf andere Lebensbereiche zu befürchten sind (Art. 6 Abs. 1 lit. a Ziff. 1-3 EpG). Allein der Umstand, dass mit Bezug auf eine übertragbare Krankheit - insbesondere mangels einer erhöhten Ansteckungs- und Ausbreitungsgefahr - eine Impfung nicht für obligatorisch erklärt, sondern von der eidgenössischen Gesundheitsbehörde lediglich empfohlen wird, bedeutet nicht, dass es sich auch mit dem Kindeswohl verträgt, auf die Impfung gegen die fragliche Infektionskrankheit zu verzichten. In dieser Hinsicht übt das Kantonsgericht das ihm zustehende Ermessen bei der Prüfung der entsprechenden Kindesschutzmassnahme bundesrechtswidrig aus.
6.2.5
Entgegen der Meinung der Vorinstanz kann allein aus der (unbestrittenen) Erkenntnis, dass in der Umgebung des Wohnorts der Kinder weder eine Masernepidemie noch ein Masernausbruch besteht, auch nicht gefolgert werden, dass eine "abstrakte" Gefahr einer
BGE 146 III 313 S. 323
Masernerkrankung keine Kindesschutzmassnahme rechtfertigt (E. 4.3). Die Unterscheidung zwischen abstrakter und konkreter Gefährdung bzw. die (sinngemässe) Überlegung des Kantonsgerichts, dass eine rein hypothetische Gefährdung den Tatbestand von
Art. 307 Abs. 1 ZGB
nicht erfüllt (vgl. auch oben E. 6.2.2 sowie ROSCH/ HAURI, a.a.O., S. 447; PFISTER PILLER, a.a.O., S. 92), eignet sich nicht zur Beurteilung der Frage, ob der Verzicht auf eine Impfung das Kindeswohl gefährdet. Schutzimpfungen sind naturgemäss darauf angelegt, bereits die abstrakte Möglichkeit einer Ansteckung mit der als gefährlich eingestuften Krankheit auszuschalten oder wenigstens auf ein Minimum zu reduzieren. Sie finden ihren Sinn und ihre Rechtfertigung gerade darin, dass der Einzelne das Risiko einer Erkrankung (und befürchtete Komplikationen oder Folgen der Krankheit) kaum noch zu beherrschen vermag und ein hinreichender Impfschutz möglicherweise nicht mehr rechtzeitig erreicht werden kann, wenn sich die Ansteckungsgefahr in Gestalt einer Epidemie oder eines Krankheitsausbruchs konkretisiert hat. Entsprechend kommt es mit Blick auf die Frage, ob der Verzicht auf die Impfung das Kindeswohl im Sinn von
Art. 307 Abs. 1 ZGB
gefährdet, auch nicht darauf an, dass die betroffenen Kinder "gesundheitlich vorbelastet" sind und aus
diesem
Grund "erhöhten gesundheitlichen Risiken" ausgesetzt wären, wie die Vorinstanz argumentiert.
6.2.6
Wie die vorigen Erwägungen zeigen, vermag die Art und Weise, wie die Vorinstanz in Ausübung ihres Ermessens eine Gefährdung des Kindeswohls verneint, nicht zu überzeugen. Wer losgelöst von einer besonderen Zwangslage auf den Impfschutz für seine minderjährigen Kinder verzichtet, setzt diese zwar nicht unmittelbar den gesundheitlichen Risiken aus, die mit einer Masernerkrankung verbunden wären. Er nimmt aber jedenfalls die Unwägbarkeiten in Kauf, die eine konkrete Gefahrenlage für seine (gesunden) Kinder mit sich bringt. Gemäss den Informationen der Fachbehörden sind Masern eine hochansteckende Krankheit. Infizierte Personen übertragen Masernviren bereits vor Auftreten des typischen Hautausschlags während der Prodromalphase mit nur milden, unspezifischen Erkältungssymptomen. Masern haben bei praktisch allen Erkrankten eine ausgeprägte Schwächung der zellulären Immunität zur Folge. Diese temporäre Schwächung des Immunsystems ist so ausgeprägt und anhaltend, dass bei Kindern während zwei bis drei Jahren nach einer Masernerkrankung eine erhöhte Sterblichkeit durch Infektionskrankheiten insgesamt beobachtet wurde. In rund 10 % der Fälle führen Masern
BGE 146 III 313 S. 324
zu verschiedenen, teils schweren Komplikationen, wie etwa einer akuten Mittelohrenentzündung (7-9 % der Erkrankten) oder einer Lungenentzündung (1-6 % der Erkrankten). Fieberkrämpfe sind häufig. Eine akute Enzephalitis tritt bei 1-2 pro 1000 Fällen auf. Die subakute sklerosierende Panenzephalitis (SSPE) ist eine unheilbare, stets letale Spätkomplikation (s. Bundesamt für Gesundheit und Eidgenössische Kommission für Impffragen, Richtlinien und Empfehlungen, Empfehlungen zur Prävention von Masern, Mumps und Röteln, März 2019, S. 5 und 7 f. mit zahlreichen Hinweisen; s. auch TARR/GALLMANN/HEININGER, Masern in der Schweiz, Erkennung und Impfberatung, Schweizerisches Medizin-Forum, 2008, S. 868 ff.).
Angesichts dieser gesundheitlichen Risiken und Gefahren, denen ein Kind ohne Impfschutz gegen Masern ausgesetzt ist, erträgt die Frage, ob eine Masernimpfung durchzuführen ist oder nicht, unter den Eltern keine Pattsituation. Dies ergibt sich aus der besonderen Stellung, die dem Schutz der Gesundheit des Kindes als Grundvoraussetzung für eine möglichst gute Entwicklung zukommt (E. 6.2.3). Können sich die sorgeberechtigten Eltern über diese Massnahme zum Schutz der Gesundheit des Kindes nicht einigen, liegt mithin ein Anwendungsfall von
Art. 307 Abs. 1 ZGB
vor. Das bedeutet, dass die zuständige Behörde berufen ist, in dieser Frage anstelle der Eltern zu entscheiden. Dabei hat sie in pflichtgemässer Ausübung ihres Ermessens alle für die Beurteilung wesentlichen Elemente in Betracht zu ziehen. Empfiehlt das BAG als fachkompetente eidgenössische Behörde die Durchführung der Masernimpfung, so soll diese Empfehlung für den Entscheid der Behörde Richtschnur sein. Eine Abweichung davon ist nur dort am Platz, wo sich die Masernimpfung aufgrund der besonderen Umstände des konkreten Falles nicht mit dem Kindeswohl verträgt. Allein die vorinstanzliche Feststellung, dass die aktuell grössten Masernausbrüche nicht die Wohnregion der Kinder der Parteien betreffen, schliesst die beschriebene Gefährdung des Kindeswohls nicht aus. Entgegen der Beurteilung des Kantonsgerichts ist die behördliche Anordnung der Masernimpfung als Kindesschutzmassnahme deshalb grundsätzlich angezeigt.
6.2.7
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der das gesamte Kindesschutzrecht beherrscht, verlangt sodann, dass die verfügte Massnahme zur Abwendung der Kindeswohlgefährdung geeignet und erforderlich ist (vgl. Art. 389 Abs. 2 i.V.m.
Art. 440 Abs. 3 ZGB
). Damit darf der Gefahr insbesondere nicht durch eine der weniger einschneidenden Massnahmen nach
Art. 307 ZGB
vorgebeugt werden
BGE 146 III 313 S. 325
können (vgl. zum Ganzen
BGE 140 III 241
E. 2.1 S. 242; Urteile 5A_656/2016 vom 14. März 2017 E. 4; 5A_7/2016 vom 15. Juni 2016 E. 3.3.1; 5A_701/2011 vom 12. März 2012 E. 4.2.1). Dass die streitige Impfung nicht geeignet und erforderlich wäre, um die minderjährigen Kinder nachhaltig gegen eine Masernerkrankung zu schützen, bzw. dass die Kinder auch mit einer milderen Massnahme dauerhaft vor einer Ansteckung geschützt werden könnten, ist nicht ersichtlich. Daran ändert auch die pauschale, nicht weiter belegte Behauptung der Beschwerdegegnerin nichts, wonach Ansteckung, Herdenimmunität und Antikörper-Theorie "bei genauer Betrachtung bei weitem nicht derart bewiesen und/oder aussagekräftig" seien "wie immer behauptet". Auch soweit die Beschwerdegegnerin die Verhältnismässigkeit der Masernimpfung unter dem Blickwinkel allfälliger Nebenwirkungen in Frage stellen will, begnügt sie sich mit einem allgemeinen Hinweis darauf, dass die Rückmelderate von Nebenwirkungen nach Impfungen "nachweislich bei 5-10 %" liege, weshalb sich keine verlässlichen Hochrechnungen machen liessen und die Dunkelziffer hoch sei. Dass allfällige schwere unerwünschte Impferscheinungen ("UIE") von ihrem Auftreten her in einem nicht hinnehmbaren Verhältnis zur Häufigkeit schwerer Komplikationen einer Masernerkrankung stehen, ist mit derlei unspezifischen Einwendungen nicht dargetan. Schliesslich lässt sich der präventive Schutz der Impfung zur Verhinderung von Masern auch nicht durch die Injektion von Immunglobulinen erreichen. Wie sich aus den einschlägigen Publikationen der Fachbehörden ergibt, ist die Wirkungsdauer von Immunglobulinen zeitlich begrenzt; deren Verabreichung ist eine Notfallmassnahme für ungeschützte Personen mit hohem Komplikationsrisiko, für die eine aktive Immunisierung kontraindiziert ist und die Kontakt zu einer an Masern erkrankten Person in der Ansteckungsphase hatten (s. Stellungnahme der Ständigen Impfkommission [STIKO] am Robert Koch Institut, Fachliche Anwendungshinweise zur Masern-Postexpositionsprophylaxe bei Risikopersonen, in: Robert Koch Institut, Epidemiologisches Bulletin, 12. Januar 2017/Nr. 2, S. 17 ff.; Empfehlungen des BAG zur Prävention von Masern, Mumps und Röteln, a.a.O., S. 39). Vorbehalten bleibt freilich der Fall, da die Verabreichung von Masernimpfstoffen aufgrund besonderer konkreter Umstände medizinisch kontraindiziert ist (s. dazu ausführlich die zitierten Empfehlungen des BAG zur Prävention von Masern, Mumps und Röteln, S. 33 f.). Nachdem das Kantonsgericht schon den Tatbestand der Gefährdung des Kindeswohls als nicht
BGE 146 III 313 S. 326
erfüllt ansieht, äussert sich der angefochtene Entscheid nicht zu allfälligen Kontraindikationen bei den minderjährigen Kindern der Streitparteien. Mit Blick auf seinen neuen Entscheid wird das Kantonsgericht die Frage zu prüfen haben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
144 III 346
40. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_565/2017 vom 11. Juli 2018

regeste:
Regeste
Streitwertberechnung in Ausweisungsklagen bei Rechtsschutz in klaren Fällen.
Regeln für die Streitwertberechnung (E. 1.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 346
BGE 144 III 346 S. 346
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.2
Der erforderliche Streitwert beträgt Fr. 30'000.- (
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
;
BGE 136 III 196
E. 1.1). Die Vorinstanz führte unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil 4D_79/2015 vom 22. Januar 2016 E. 1 mit zahlreichen Verweisen) aus, im Verfahren nach
Art. 257 ZPO
(Rechtsschutz in klaren Fällen) sei als Streitwert der durch die Verzögerung mutmasslich entstehende Schaden zu betrachten, der im hypothetisch anfallenden bzw. entgangenen Miet- (bzw. Pacht-) oder Gebrauchswert für die Zeit besteht, bis voraussichtlich ein Ausweisungsentscheid in einem Prozess im ordentlichen Verfahren ergehen könnte. Praxisgemäss sei von einer Dauer von sechs Monaten auszugehen, was beim vorliegenden Pachtzins von jährlich Fr. 20'000.- einen Streitwert von Fr. 10'000.- ergebe.
Die Beschwerdeführerin hält dem im Wesentlichen entgegen, es sei absolut praxisfern, für ein ordentliches Verfahren von einer Verfahrensdauer
BGE 144 III 346 S. 347
von sechs Monaten auszugehen. Vielmehr sei hierfür (inkl. Rechtsmittelverfahren) mit mindestens drei Jahren zu rechnen.
Diese Ausführungen lassen es als angezeigt erscheinen, die Grundsätze zur Streitwertberechnung bei Ausweisungsklagen im Verfahren nach
Art. 257 ZPO
zu präzisieren und im Sinne der Rechtssicherheit für die häufig zu beurteilenden Fälle einer Ausweisung im Zusammenhang mit der Beendigung eines Mietverhältnisses einheitliche Regeln aufzustellen: Dabei ist danach zu unterscheiden, ob nur die Ausweisung als solche oder ob vorfrageweise (vgl. dazu
BGE 141 III 262
E. 3.2 S. 265 und Urteil 4A_440/2016 vom 24. Oktober 2016 E. 5.2.2) auch die Kündigung streitig ist.
1.2.1
Geht es nur um die Frage der Ausweisung, besteht das wirtschaftliche Interesse der Parteien im Mietwert, der durch die Verzögerung infolge des Summarverfahrens selber entsteht (Urteile 4A_72/2007 vom 22. August 2007 E. 2.2; 4A_107/2007 vom 22. Juni 2007 E. 2.3). Diesbezüglich ist unabhängig von allfälligen kantonalen Unterschieden in der tatsächlichen Bewältigung solcher Summarverfahren von einer Dauer von
sechs Monaten
auszugehen (vgl. auch PETER DIGGELMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2016 , N. 46 zu
Art. 91 ZPO
in fine).
1.2.2
Ist dagegen die Kündigung ebenfalls strittig, ist diese selber Streitgegenstand. Diesbezüglich wird in der Praxis des Bundesgerichts zum Streitwert auf zwei unterschiedliche Gesichtspunkte verwiesen.
1.2.2.1
Entsprechend der Praxis zum Streitwert in Fällen, wo es nur um die Ausweisung geht (E. 1.2.1 hiervor), wird auf die voraussichtliche bzw. mögliche Dauer des Verfahrens abgestellt, wobei in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil (4D_79/2015 vom 22. Januar 2016 E. 1) und anderen früheren Urteilen (Urteile 4A_152/2015 vom 8. Juni 2015 E. 1.2; 4A_449/2014 vom 19. November 2014 E. 2.1; 4A_273/2012 vom 30. Oktober 2012 E. 1.2.2, nicht publ. in:
BGE 138 III 620
) auf die Dauer des ordentlichen Verfahrens verwiesen wurde, in welchem über die Gültigkeit der Kündigung und damit die Ausweisung entschieden werden müsste, wenn der Ausweisung im Verfahren gemäss
Art. 257 ZPO
nicht stattgegeben würde.
Aufgrund der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung fallen nun alle Streitigkeiten, in denen die angerufene Behörde über die Beendigung des Mietverhältnisses befinden muss - also auch
BGE 144 III 346 S. 348
mietrechtliche Ausweisungsklagen, die nicht im summarischen Verfahren gemäss
Art. 257 ZPO
ausgetragen werden können - unter den Begriff "Kündigungsschutz" gemäss
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
(
BGE 142 III 690
E. 3 S. 692 ff.) und damit in den Anwendungsbereich des vereinfachten Verfahrens (Urteil 4A_300/2016 vom 5. Oktober 2016 E. 2). Bei gleichzeitig streitiger Kündigung wäre es aufgrund dieser Rechtsprechung also sachgerecht, auf die voraussichtliche Dauer eines summarischen Verfahrens nach
Art. 257 ZPO
und eines anschliessenden vereinfachten Verfahrens abzustellen. Die Lösung berücksichtigt aber nicht, dass der Entscheid bei Gutheissung der Klage dieselben Wirkungen zeitigt wie ein im gewöhnlichen oder vereinfachten Verfahren ergangener.
1.2.2.2
In anderen Entscheiden wurde denn auch - wenn es sich um die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen handelte - auf die dreijährige Kündigungssperrfrist gemäss
Art. 271a Abs. 1 lit. e OR
verwiesen und diese Dauer bei der Berechnung des Streitwerts berücksichtigt (Urteile 4A_100/2018 vom 5. März 2018 E. 3; 4A_541/2015 vom 20. Mai 2016 E. 1; 4A_622/2013 vom 26. Mai 2014 E. 2, je mit Hinweis u.a. auf
BGE 137 III 389
E. 1.1). Gemäss
BGE 137 III 389
ergibt sich dieser Streitwert, weil während dieser Sperrfrist nicht gekündigt werden darf, nachdem eine vom Mieter angefochtene Kündigung im ordentlichen (bzw. jetzt: vereinfachten) Verfahren als ungültig erklärt wurde.
Durch einen Entscheid im Verfahren nach
Art. 257 ZPO
wird keine solche Sperrfrist ausgelöst. Wird klares Recht bejaht und der Mieter ausgewiesen, bleibt es bei diesem rechtskräftigen Entscheid. Wird dagegen klares Recht verneint und kommt es zu einem Nichteintretensentscheid, begründet ein solcher keine Kündigungssperrfrist (vgl. Urteil 4A_588/2013 vom 15. April 2014 E. 2.6, wo das Bundesgericht einen vorinstanzlichen Entscheid schützte, wonach ein Nichteintretensentscheid nach
Art. 257 ZPO
nicht geeignet ist, eine Kündigungssperrfrist nach
Art. 271a Abs. 1 lit. e OR
auszulösen. Zustimmend: SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere[Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 38 zu
Art. 257 ZPO
;ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 25 zu Art. 271/271a OR). Bei der zitierten Rechtsprechung geht es denn auch nicht darum, dass das Summarverfahren selber nach
Art. 257 ZPO
eine Kündigungssperrfrist auslösen soll. Vielmehr wird damit berücksichtigt, dass die Gültigkeit der Kündigung und damit die
BGE 144 III 346 S. 349
Ausweisung bei Nichteintreten auf das Gesuch im Summarverfahren allenfalls im ordentlichen (bzw. vereinfachten) Verfahren erstritten werden muss und
dieser
Entscheid dann die Sperrfrist auslösen kann.
1.2.2.3
Gemäss dem Grundgedanken für die Streitwertberechnung, nämlich welches die mutmassliche Dauer der weiteren Nutzung des Mietobjekts ist, wenn die Kündigung sich allenfalls als ungültig erweisen sollte, muss deshalb die mögliche Sperrfrist bis zur nächsten möglichen Kündigungsgelegenheit (E. 1.2.2.2) berücksichtigt werden, nicht aber auch die voraussichtliche Verfahrensdauer (vgl. auch Zürcher Mietrechtspraxis [ZMP] 2017 Nr. 11,
www.gerichte-zh.ch/entscheide/zmp/jahrgang-2017.html
, zuletzt besucht am 11. Juli 2018; kritisch: MATTHIAS TSCHUDI, Entwicklungen im Mietrecht, SJZ 114/2018 S. 324), die nicht zuverlässig abgeschätzt werden kann (vgl.
BGE 137 III 389
E. 1.1 S. 391). Ist die Beendigung des Mietverhältnisses ebenfalls Streitgegenstand und würde deren Unzulässigkeit die Schutzfrist auslösen, entspricht der Streitwert mithin in der Regel dem Mietwert für drei Jahre.


header:
Urteilskopf
146 IV 185
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Lauber und Bundesanwaltschaft gegen Valcke und Bundesstrafgericht, Berufungskammer (Beschwerde in Strafsachen)
1B_442/2019 vom 18. März 2020

regeste:
Regeste a
Art. 79, Art. 80 Abs. 1 sowie Art. 81 Abs. 1 lit. a und lit. b Ziff. 3 BGG. Zulässigkeit der Beschwerde in Strafsachen gegen Nichteintretensentscheide der Berufungskammer des Bundesstrafgerichtes.
Die Ausstandsentscheide der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes gegen den Bundesanwalt und weitere Angehörige der "Taskforce FIFA" (im Vorverfahren von diversen FIFA-Untersuchungen) wurden vom Bundesanwalt und der Bundesanwaltschaft mit Revisions- und nachträglichem Ausstandsbegehren bei der Berufungskammer des Bundesstrafgerichtes angefochten. Die Berufungskammer trat darauf nicht ein. In der vorliegenden prozessualen Konstellation ist die Beschwerde ans Bundesgericht gegen die Nichteintretensentscheide grundsätzlich zulässig (E. 2).
Regeste b
Art. 59 Abs. 1,
Art. 60 Abs. 3 und
Art. 410 Abs. 1 StPO
;
Art. 37 Abs. 1,
Art. 38a und
Art. 39 Abs. 1 StBOG
. Revision von Ausstandsentscheiden gegen den Bundesanwalt wegen nachträglich entdeckten Ausstandsgründen gegen einen (an den Ausstandsentscheiden mitwirkenden) Bundesstrafrichter.
Die Berufungskammer des Bundesstrafgerichtes hat im Revisionsverfahren zu Recht die Verfahrensbestimmungen von Art. 410 Abs. 1 i.V.m.
Art. 60 Abs. 3 StPO
zur Anwendung gebracht (und nicht diejenigen von
Art. 121-128 BGG
).
Art. 60 Abs. 3 StPO
(Revision wegen nachträglich entdeckten Ausstandsgründen) ist nur auf materielle Straferkenntnisse nach rechtskräftig abgeschlossenem Hauptverfahren (im Sinne von
Art. 410 Abs. 1 StPO
) anwendbar. Die Nichteintretensentscheide der Berufungskammer halten vor dem Bundesrecht stand (E. 3-6.5).
Regeste c
Art. 29 Abs. 1 BV
; Art. 58 Abs. 2 und
Art. 412 Abs. 1-3 StPO
. Rechtliches Gehör.
Falls sie das Revisions- und nachträgliche Ausstandsgesuch als offensichtlich unzulässig erachtet, darf die Berufungsinstanz auf die Einholung von schriftlichen Stellungnahmen der mitbeteiligten Behörden und Justizpersonen verzichten. Auch eine Verletzung der richterlichen Begründungspflicht ist der Berufungskammer hier nicht vorzuwerfen (E. 6.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 146 IV 185 S. 187
A.
Der im Rahmen der sogenannten FIFA-Strafuntersuchungen der Bundesanwaltschaft Mitbeschuldigte Jerôme Valcke (nachfolgend: Beschuldigter) reichte am 6. und 26. November 2018 bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (BStGer) Ausstandsgesuche ein gegen Bundesanwalt Michael Lauber und weitere Angehörige der sogenannten Taskforce FIFA bei der Bundesanwaltschaft (BA) bzw. Bundeskriminalpolizei. Mit Beschluss BB.2018.190+198 vom 17. Juni 2019 hiess die Beschwerdekammer des BStGer die Ausstandsgesuche teilweise gut, indem sie die gegen den Bundesanwalt, den früheren Leitenden Staatsanwalt des Bundes Olivier Thormann und gegen den Staatsanwalt des Bundes Markus Nyffenegger vorgebrachten Ausstandsgründe als erfüllt erachtete und den Ausstand dieser drei Justizpersonen in den Verfahren gegen den Beschuldigten verfügte. Dem Bundesanwalt legte die Beschwerdekammer in ihrem Beschluss BB.2018.190+198 im Wesentlichen zur Last, dass er drei informelle Treffen mit Vertretern der FIFA nicht habe
BGE 146 IV 185 S. 188
protokollieren lassen und dass die Treffen in Hotels bzw. Restaurants stattgefunden hätten.
B.
Am 27. Juni 2019 erhoben sowohl der Bundesanwalt persönlich als auch die BA (als Behörde) bei der Berufungskammer des BStGer ein Revisions- bzw. ein nachträgliches Ausstandsgesuch gegen den Beschluss BB.2018.190+198 bzw. die Angehörigen der Beschwerdekammer, auf welche die Berufungskammer mit Beschluss CR.2019.2 vom 10. Juli 2019 nicht eintrat.
C.
Gegen den Nichteintretensentscheid CR.2019.2 der Berufungskammer des BStGer gelangten sowohl der Bundesanwalt als auch die BA mit Beschwerde in Strafsachen vom 11. September 2019 an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Anweisung an die Vorinstanz, "auf das Ausstands-/Revisionsgesuch vom 27.06.2019 einzutreten". (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 142 IV 196
E. 1.1 S. 197;
BGE 140 IV 57
E. 2 S. 59 mit Hinweisen; vgl. Art. 29 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 i.V.m.
Art. 78 ff. BGG
).
2.1
Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen (
Art. 78 Abs. 1 BGG
). Die Beschwerde ist unzulässig gegen Entscheide der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (BStGer), soweit es sich nicht um Entscheide über Zwangsmassnahmen handelt (
Art. 79 BGG
). Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide der Berufungskammer des BStGer (
Art. 80 Abs. 1 BGG
).
Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich nicht um einen Ausstandsentscheid der Beschwerdekammer des BStGer (der gemäss
Art. 79 BGG
nicht mit Beschwerde in Strafsachen anfechtbar wäre), sondern um einen (im Revisionsverfahren ergangenen) Nichteintretensentscheid der
Berufungskammer
des BStGer (in einer von der Beschwerdekammer zuvor beurteilten Ausstandssache). Zwar liesse sich grundsätzlich fragen, ob es die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein konnte, die Anfechtung von (formellen) Revisionsentscheiden in Fällen zuzulassen, bei denen der direkte Beschwerdeweg ans Bundesgericht (in der materiellen Streitsache) ausgeschlossen ist. Nach
BGE 146 IV 185 S. 189
dem unzweideutigen Wortlaut von
Art. 80 Abs. 1 BGG
steht der Beschwerdeweg jedoch gegen alle Entscheide der Berufungskammer des BStGer grundsätzlich offen. Zudem hat die Vorinstanz hier das Vorliegen von materiellen Revisionsgründen gar nicht geprüft, sondern ist auf das Revisionsgesuch nicht eingetreten.
2.2
Auch ein klares Versehen des Gesetzgebers bzw. eine unechte Gesetzeslücke ist hier nicht ersichtlich. Es ist nämlich zu unterscheiden zwischen der materiellen Rechtskontrolle in Ausstandssachen und der bundesgerichtlichen Prüfung der Rechtswege der Strafrechtspflege: Wenn eine Beschwerde in Strafsachen gegen
Ausstands
entscheide der Beschwerdekammer des BStGer ausgeschlossen ist (
Art. 79 BGG
), muss dies nicht per se bedeuten, dass der Gesetzgeber dem Bundesgericht auch noch jegliche Rechtskontrolle über die Anwendung der bundesrechtlichen Bestimmungen betreffend
Revision
(Art. 410 Abs. 1 i.V.m.
Art. 60 Abs. 3 StPO
) entziehen wollte. Die Möglichkeit einer förmlichen Rechtskontrolle kann sich gerade bei
Nichteintretens
entscheiden aufdrängen, bei denen den Betroffenen eine materielle Prüfung ihres Rechtsstandpunktes verweigert wurde (vgl.
Art. 29 Abs. 1 und
Art. 29a BV
). Damit besteht kein ausreichender sachlicher Grund, um in der vorliegenden prozessualen Konstellation vom klaren Gesetzeswortlaut in
Art. 80 Abs. 1 BGG
abzuweichen.
2.3
Im Rubrum des angefochtenen Nichteintretensentscheides wird zwar lediglich der Bundesanwalt persönlich als Partei und "Gesuchsteller" aufgeführt. Wie sich jedoch aus den Akten ergibt, wurde das vorinstanzliche Gesuch vom 27. Juni 2019 (Revisions- bzw. nachträgliches Ausstandsgesuch) sowohl vom Bundesanwalt persönlich als auch von der BA als Behörde gestellt. Vom angefochtenen Nichteintretensentscheid sind folglich beide Beschwerdeführer (welche eine formelle Rechtsverweigerung und die Verletzung von Verfahrensrechten rügen) unmittelbar in ihrer prozessualen Rechtsstellung betroffen. Ihre Beschwerdelegitimation ist insofern zu bejahen (Art. 81 Abs. 1 lit. a und lit. b Ziff. 3 BGG i.V.m.
Art. 7,
Art. 9 und
Art. 15 Abs. 1 StBOG
[SR 173.71]).
2.4
Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von
Art. 78 ff. BGG
sind grundsätzlich erfüllt und geben zu keinen weiteren Vorbemerkungen Anlass.
3.
In ihrem (summarisch begründeten) angefochtenen Entscheid erwägt die Vorinstanz Folgendes:
BGE 146 IV 185 S. 190
Im Gesuch an die Vorinstanz vom 27. Juni 2019 habe der Bundesanwalt als Revisionsgrund gegen den Beschluss BB.2018.190+198 nachträglich einen Ausstandsgrund gegen Bundesstrafrichter Giorgio Bomio-Giovanascini als Präsident der Beschwerdekammer des BStGer und Vorsitzender des beschlussfassenden Spruchkörpers geltend gemacht, nämlich dessen Befangenheit aufgrund von präjudizierlichen ausserprozessualen Äusserungen. Vom fraglichen Ausstandsgrund wolle der Bundesanwalt erst nach Abschluss des ihn betreffenden Ausstandsverfahrens (BB.2018.190+198) Kenntnis erhalten haben. Im Revisionsverfahren habe er beantragt, dass ein Ausstandsgrund gegen den genannten Bundesstrafrichter festzustellen, der Beschluss BB.2018.190+198 aufzuheben und das Fehlen eines Ausstandsgrundes gegen ihn, den Bundesanwalt, festzustellen sei; eventualiter sei das Ausstandsverfahren einer entsprechenden Neubeurteilung durch die Beschwerdekammer des BStGer zuzuführen.
Die Vorinstanz hat auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. Auf das Revisions- und Ausstandsgesuch ist sie nicht eingetreten mit der Begründung, der Ausstandsentscheid BB.2018.190 +198 der Beschwerdekammer sei der Revision (gestützt auf Art. 410 Abs. 1 i.V.m.
Art. 60 Abs. 3 StPO
) nicht zugänglich.
4.
Die Beschwerdeführer rügen (in der Hauptsache) eine formelle Rechtsverweigerung (
Art. 29 Abs. 1 BV
), da die Vorinstanz "in rechtsfehlerhafter Verkennung der sich aus
Art. 59 Abs. 1 lit. c StPO
ergebenden Zuständigkeit" auf das Revisions- und nachträgliche Ausstandsgesuch nicht eingetreten sei. Dabei habe die Vorinstanz (in bundesrechtswidriger Auslegung von
Art. 60 Abs. 3 und
Art. 410 Abs. 1 StPO
bzw.
Art. 40 StBOG
) fälschlich erwogen, dass ein der Revision nicht zugängliches Erkenntnis vorgelegen habe.
5.
5.1
Von den in
Art. 56 lit. a-e StPO
genannten Ausstandsgründen abgesehen, tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte (
Art. 56 lit. f StPO
). Zu den in einer Strafbehörde tätigen Personen gehören insbesondere der Bundesanwalt, die Staatsanwälte und polizeilichen Strafverfolger des Bundes sowie die Bundesstrafrichter (vgl.
Art. 12-14 StPO
i.V.m. Art. 2, Art. 4 und
Art. 7-12 StBOG
).
Wird ein Ausstandsgrund nach Art. 56 lit. a oder f StPO geltend gemacht oder widersetzt sich eine in einer Strafbehörde tätige
BGE 146 IV 185 S. 191
Person einem Ausstandsgesuch einer Partei, das sich auf
Art. 56 lit. b-e StPO
abstützt, so entscheidet gemäss
Art. 59 Abs. 1 StPO
ohne weiteres Beweisverfahren und endgültig: die Beschwerdeinstanz, wenn die Staatsanwaltschaft, die Übertretungsstrafbehörden oder die erstinstanzlichen Gerichte betroffen sind (lit. b), bzw. das Berufungsgericht, wenn die Beschwerdeinstanz oder einzelne Mitglieder des Berufungsgerichts betroffen sind (lit. c). Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Person mitgewirkt hat, sind aufzuheben und zu wiederholen, sofern dies eine Partei innert 5 Tagen verlangt, nachdem sie vom Entscheid über den Ausstand Kenntnis erhalten hat (
Art. 60 Abs. 1 StPO
). Beweise, die nicht wieder erhoben werden können, darf die Strafbehörde berücksichtigen (
Art. 60 Abs. 2 StPO
). Wird der Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt, so gelten die Bestimmungen über die Revision (
Art. 60 Abs. 3 StPO
).
5.2
Die Beschwerdekammer des BStGer trifft die Entscheide, für welche die StPO die "Beschwerdeinstanz" oder das "Bundesstrafgericht" als zuständig bezeichnet (
Art. 37 Abs. 1 StBOG
). Dazu gehören namentlich Ausstandsentscheide nach
Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO
. Die übrigen Zuständigkeiten der Beschwerdekammer des BStGer sind in
Art. 37 Abs. 2 StBOG
geregelt; darunter fällt insbesondere die Prüfung von Beschwerden in internationalen Rechtshilfeangelegenheiten (lit. a) oder nach dem VStrR (SR 313.0) (lit. b). Für die Revision, Erläuterung und Berichtigung solcher Entscheide der Beschwerdekammer (nach
Art. 37 Abs. 2 StBOG
) gelten die
Art. 121-129 BGG
sinngemäss (
Art. 40 Abs. 1 StBOG
). Für die Revision von Entscheiden der Beschwerdekammer nach
Art. 37 Abs. 1 StBOG
sind hingegen die einschlägigen Bestimmungen der StPO grundsätzlich anwendbar (insbesondere Art. 410 Abs. 1 i.V.m.
Art. 60 Abs. 3 StPO
, vgl.
Art. 39 Abs. 1 StBOG
). Über Revisionsgesuche gegen Entscheide der Beschwerdekammer entscheidet die Berufungskammer des BStGer (
Art. 38a StBOG
).
5.3
Entscheide von Strafbehörden, in denen über Straf- und Zivilfragen materiell befunden wird, ergehen in Form eines Urteils. Die anderen Entscheide ergehen, wenn sie von einer Kollektivbehörde gefällt werden, in Form eines Beschlusses, wenn sie von einer Einzelperson gefällt werden, in Form einer Verfügung. Die Bestimmungen des Strafbefehlsverfahrens bleiben vorbehalten (
Art. 80 Abs. 1 StPO
).
BGE 146 IV 185 S. 192
5.4
Wer durch ein rechtskräftiges Urteil, einen Strafbefehl, einen nachträglichen richterlichen Entscheid oder einen Entscheid im selbstständigen Massnahmenverfahren beschwert ist, kann gemäss
Art. 410 Abs. 1 StPO
die Revision verlangen, wenn a) neue, vor dem Entscheid eingetretene Tatsachen oder neue Beweismittel vorliegen, die geeignet sind, einen Freispruch, eine wesentlich mildere oder wesentlich strengere Bestrafung der verurteilten Person oder eine Verurteilung der freigesprochenen Person herbeizuführen, b) der Entscheid mit einem späteren Strafentscheid, der den gleichen Sachverhalt betrifft, in unverträglichem Widerspruch steht, oder c) sich in einem anderen Strafverfahren erweist, dass durch eine strafbare Handlung auf das Ergebnis des Verfahrens eingewirkt worden ist; eine Verurteilung ist nicht erforderlich; ist das Strafverfahren nicht durchführbar, so kann der Beweis auf andere Weise erbracht werden.
6.
6.1
Der Ausstandsentscheid (Beschluss) BB.2018.190+198 der Beschwerdekammer des BStGer erging in Anwendung von
Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO
i.V.m.
Art. 37 Abs. 1,
Art. 38a und
Art. 39 Abs. 1 StBOG
. Die Vorinstanz hat für den im Revisionsverfahren erlassenen angefochtenen Nichteintretensentscheid daher zu Recht die Bestimmungen von Art. 410 Abs. 1 (i.V.m. Art. 60 Abs. 3) StPO betreffend die Revision zur Anwendung gebracht und nicht diejenigen von
Art. 121-128 BGG
(i.V.m.
Art. 37 Abs. 2 und
Art. 40 Abs. 1 StBOG
).
6.2
Ausstandsentscheide nach
Art. 59 Abs. 1 StPO
sind zwar "endgültig". Der von den Beschwerdeführern (im Revisionsverfahren) angerufene Ausstandsgrund (gegen den Vorsitzenden der Beschwerdekammer des BStGer) bildete jedoch noch nicht Gegenstand des Ausstandsverfahrens BB.2018.190+198, weshalb sich hier die Frage nach der Anwendbarkeit von
Art. 60 Abs. 3 StPO
stellt: Danach gelten die Bestimmungen über die Revision (
Art. 410-415 StPO
), wenn der fragliche Ausstandsgrund "erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt" worden ist. Die Revision kann gemäss
Art. 410 Abs. 1 StPO
allerdings nur verlangen, "wer durch rechtskräftiges Urteil, einen Strafbefehl, einen nachträglichen richterlichen Entscheid oder einen Entscheid im selbstständigen Massnahmenverfahren beschwert ist".
Im vorliegenden Fall wurde
kein
solches materielles Verfahren (im Sinne von Art. 410 Abs. 1 i.V.m.
Art. 80 Abs. 1 Satz 1 StPO
) durchgeführt, geschweige denn rechtskräftig abgeschlossen. Beim
BGE 146 IV 185 S. 193
Ausstandsentscheid BB.2018.190+198 handelt es sich vielmehr um einen nicht verfahrensabschliessenden Beschluss im
Vorverfahren
(Art. 59 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 StPO
), und das im Revisionsverfahren nachträglich gestellte Ausstandsbegehren richtet sich gegen einen zuvor am
Ausstands
verfahren (gegen den Bundesanwalt und weitere strafverfolgende Justizpersonen) beteiligten Bundesstrafrichter (vgl.
Art. 59 Abs. 1 lit. c StPO
). Gegen entsprechende Beschlüsse und Zwischenentscheide ist die Revision grundsätzlich nicht zulässig; die Anfechtbarkeit nach
Art. 410 Abs. 1 StPO
beschränkt sich auf rechtskräftige materielle Sachurteile (
BGE 141 IV 269
E. 2.2.2 S. 271; s.a.
BGE 144 IV 35
E. 2.2 S. 40 f.; vgl. THOMAS FINGERHUTH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: ZHK StPO], 2. Aufl. 2014, N. 17zu
Art. 410 StPO
; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: BSK StPO], 2. Aufl. 2014, N. 19-27 zu
Art. 410 StPO
; LAURA JAQUEMOUD-ROSSARI, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [nachfolgend: CR CPP], 2. Aufl. 2019, N. 10-17 zu
Art. 410 StPO
; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2. Aufl. 2018, Rz. 19118; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2017, N. 6-8 zu
Art. 410 StPO
).
6.3
Die Beschwerdeführer stellen sich allerdings auf den Standpunkt, auch das Ausstandsverfahren BB.2018.190+198 gehöre zu den abgeschlossenen "Verfahren" im Sinne von
Art. 60 Abs. 3 StPO
. Deshalb müsse auch gegen Ausstandsentscheide im Vorverfahren die Revision gestützt auf nachträglich entdeckte Ausstandsgründe grundsätzlich zulässig sein.
Art. 60 Abs. 3 StPO
sei im Wortlaut ("Abschluss des Verfahrens") offen formuliert. Er umfasse "auch Verfahren, welche mit einem Vor- oder Zwischenentscheid abgeschlossen werden", und ergänze insofern als "lex specialis" den in
Art. 410 Abs. 1 StPO
geregelten Anwendungsbereich der Revision.
Diese Rechtsauffassung widerspricht der bundesgerichtlichen Praxis. Danach gilt die Beschränkung der Revision auf rechtskräftige materielle Sachurteile (
Art. 410 Abs. 1 StPO
) auch dann, wenn sich der Gesuchsteller auf einen nachträglichen Ausstandsgrund (gemäss
Art. 60 Abs. 3 StPO
) beruft (Urteil 6B_30/2018 vom 21. Juni 2018 E. 1.2; s. auch
BGE 141 IV 269
E. 2.2.2 S. 271;
BGE 144 IV 35
E. 2.2 S. 41; Urteil 6B_733/2018 vom 24. Oktober 2018 E. 2.3). Diese Praxis ist zu bestätigen und näher zu begründen:
BGE 146 IV 185 S. 194
6.4
Dass
Art. 60 Abs. 3 StPO
ausdrücklich auf "die Bestimmungen über die Revision" und damit auf
Art. 410 Abs. 1 StPO
verweist, spricht bereits für eine enge Gesetzesauslegung (im Sinne des Wortlautes der letzteren Bestimmung). Die gegenteilige Interpretation der Beschwerdeführer hätte sodann eine starke Ausweitung der Zulässigkeit der Revision und damit eine erhebliche
Komplizierung
des Strafverfahrens zur Folge: Wenn bei allen Ausstandsverfahren im Untersuchungsverfahren
nachträglich entdeckte
Ausstandsgründe (mittels Revisionsgesuch) vorgebracht werden könnten, wäre allein aufgrund des Wortlautes von
Art. 60 Abs. 3 StPO
("erst nach Abschluss des
Verfahrens
entdeckt") nur schwer einzusehen, weshalb das Gleiche dann nicht auch bei allen anderen Beschlüssen und Zwischenentscheiden (im Vorverfahren) zulässig sein sollte. Dies spricht zusätzlich für eine
restriktive
Auslegung im Sinne von Art. 410 Abs. 1 (und Art. 80 Abs. 1) StPO.
Zu unterscheiden ist zwischen den Ausstands- und Revisionsgründen einerseits und den mittels Revision anfechtbaren
Erkenntnissen
anderseits:
Art. 60 Abs. 3 StPO
lässt zwar auch
nachträglich
entdeckte Ausstandsgründe (als Revisionsgrund) zu, aber keine Erweiterung der mittels Revision anfechtbaren Urteile und materiellen Entscheide (über
Art. 410 Abs. 1 und
Art. 80 Abs. 1 StPO
hinaus) auf Beschlüsse und Verfügungen. Eine solche Auslegung wird auch in der Literatur (praktisch einhellig) im Ergebnis geteilt (vgl. MARKUS BOOG, in: BSK StPO, N. 5 zu
Art. 60 StPO
; ANDREAS J. KELLER, in: ZHK StPO, N. 7 zu
Art. 60 StPO
; HEER, in: BSK StPO, N. 14 zu
Art. 410 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N. 6 zu
Art. 60 StPO
; JEAN-MARC VERNIORY, in: CR CPP, N. 4 zu
Art. 60 StPO
). Dass der Gesetzgeber mit
Art. 60 Abs. 3 StPO
die Anwendbarkeit der Revision - über den Wortlaut von
Art. 410 Abs. 1 StPO
hinaus - auf sämtliche Ausstandsentscheide des Vorverfahrens (und auf weitere nicht verfahrensabschliessende Zwischenentscheide) hätte erweitern wollen, lässt sich auch den Materialien nicht entnehmen (vgl. BBl 2006 1148-50, 1318 f.; BBl 2008 8166).
Über das bereits Dargelegte hinaus kann offenbleiben, ob die Beschwerdeführer (in ihren untersuchungsleitenden Funktionen im Vorverfahren) überhaupt befugt waren, als "Parteien" ein nachträgliches Ausstandsgesuch zu stellen (vgl. Art. 58 Abs. 1 i.V.m.
Art. 60 Abs. 3 StPO
).
6.5
Nach dem Gesagten ist
Art. 60 Abs. 3 StPO
(Revision wegen nachträglich entdeckten Ausstandsgründen) nur auf materielle
BGE 146 IV 185 S. 195
Straferkenntnisse nach rechtskräftig abgeschlossenem Hauptverfahren (im Sinne von
Art. 410 Abs. 1 StPO
) anwendbar. Der angefochtene Nichteintretensentscheid der Berufungskammer des BStGer hält im Ergebnis vor dem Bundesrecht stand.
6.6
In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügen die Beschwerdeführer schliesslich noch, die Vorinstanz habe darauf "verzichtet", einen Schriftenwechsel durchzuführen und ihren Entscheid zu begründen. Damit verletze sie das rechtliche Gehör (
Art. 29 Abs. 1 BV
).
Die Beschwerdeführer konnten ihren Standpunkt bereits im vorinstanzlichen Verfahren ausführlich darlegen. Sie erklären nicht, inwiefern ihr rechtliches Gehör verletzt worden wäre, indem die Vorinstanz im Revisionsverfahren keine Vernehmlassung des Beschuldigten (oder der mitbeteiligten Behörden und Justizpersonen) einholte. Auch eine Verletzung der bundesrechtlichen Bestimmungen zum Revisionsverfahren ist nicht dargetan:
Erachtet das Berufungsgericht das Revisionsgesuch als offensichtlich unzulässig, so tritt es darauf nicht ein. Nur falls im Rahmen der vorläufigen Prüfung keine offensichtliche Unzulässigkeit, Unbegründetheit oder materielle Rechtskraft ersichtlich ist, lädt das Berufungsgericht die anderen Parteien und die Vorinstanz zur schriftlichen Stellungnahme ein (
Art. 412 Abs. 1-3 StPO
). Im vorliegenden Fall stufte die Berufungskammer des BStGer das Revisionsgesuch als offensichtlich unzulässig ein. Dementsprechend hat sie ihren Nichteintretensentscheid auch nur summarisch begründet. Ein Schriftenwechsel war nicht durchzuführen. Etwas anderes resultiert auch nicht aus den materiellen Vorschriften zum Ausstandsverfahren (
Art. 58-59 StPO
). Da das Revisions- und nachträgliche Ausstandsgesuch gar nicht zulässig war, erübrigte es sich, ein förmliches Rekusationsverfahren einzuleiten und den vom Ausstandsgesuch betroffenen Bundesstrafrichter zu einer Stellungnahme einzuladen (vgl.
Art. 58 Abs. 2 StPO
).
Ebenso wenig hat die Vorinstanz auf eine Motivation des angefochtenen Entscheides "verzichtet". Ihre Begründung ist zwar summarisch (und eher kurz) ausgefallen. Es lassen sich ihr jedoch die wesentlichen Erwägungen entnehmen, weshalb die Berufungskammer auf das Revisions- und nachträgliche Ausstandsgesuch nicht eingetreten ist. Die Entscheidmotivation hält vor dem grundrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 1 BV
) stand. Es ist denn auch nicht ersichtlich, inwiefern sie es den Beschwerdeführern geradezu
BGE 146 IV 185 S. 196
verunmöglicht hätte, den Rechtsweg ans Bundesgericht wirksam zu beschreiten.


header:
Urteilskopf
144 V 411
44. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) contre A. (recours en matière de droit public)
8C_324/2018 du 4 décembre 2018

regeste:
Regeste
Art. 1a Abs. 1 und 2 UVG
;
Art. 1a UVV
;
Art. 18a IVG
; Versicherungsdeckung beim Arbeitsversuch.
Wer in den Genuss der Massnahme eines Arbeitsversuchs der Invalidenversicherung im Sinne von
Art. 18a IVG
gelangt, ist obligatorisch gegen Unfall versichert (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 411
BGE 144 V 411 S. 411
A.
A., né en 1961, a bénéficié d'une mesure d'orientation professionnelle de l'assurance-invalidité du 1
er
mars au 31 mai 2016 sous la forme d'un stage d'aide-magasinier auprès de C. SA, laquelle assurait ses employés pour les accidents professionnels et non professionnels auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Par convention du 7 juin 2016, l'assuré a été placé à l'essai auprès de la société C. SA en qualité d'aide-magasinier du 1
er
juin au 31 août 2016. L'Office de l'assurance-invalidité a accordé cette mesure de placement, assortie des indemnités journalières correspondantes pour la même période. La mesure a été reconduite pour trois mois supplémentaires.
BGE 144 V 411 S. 412
Le 18 octobre 2016, l'assuré a subi une fracture de la vertèbre dorsale 11 alors qu'il était à son travail. Par décision du 26 janvier 2017, confirmée sur opposition le 19 juillet 2017, la CNA a refusé de prendre en charge le cas. Elle a retenu que la couverture d'assurance LAA avait cessé de déployer ses effets trente jours après la fin de la mesure d'orientation professionnelle et que le placement à l'essai n'ouvrait pas un droit à la couverture d'assurance étant donné que A. n'était ni salarié de C. SA ni en stage auprès de cette société.
B.
Par arrêt du 15 mars 2018, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a réformé la décision sur opposition en ce sens que la CNA était tenue de prendre en charge les suites de l'accident du 18 octobre 2016.
C.
La CNA a formé un recours en matière de droit public dans lequel elle concluait à l'annulation de l'arrêt cantonal et à la confirmation de sa décision sur opposition du 19 juillet 2017.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La question est de savoir si l'intimé bénéficiait d'une couverture d'assurance LAA au moment où il a été victime d'un accident dans l'entreprise au sein de laquelle il était placé.
3.
Sous le titre "Placement à l'essai", l'
art. 18a LAI
dispose:
1
L'assurance peut accorder à l'assuré un placement à l'essai de 180 jours au plus afin de vérifier qu'il possède les capacités nécessaires pour intégrer le marché de l'emploi.
2
Durant le placement à l'essai, l'assuré a droit à une indemnité journalière; les bénéficiaires de rente continuent de toucher leur rente.
3
Le placement à l'essai ne fait pas naître de rapports de travail au sens du code des obligations (CO). Cependant, les dispositions suivantes du droit du contrat de travail s'appliquent par analogie:
a. diligence et fidélité à observer (
art. 321a CO
);
b. obligation de rendre compte et de restituer (
art. 321b CO
);
c. heures de travail supplémentaires (
art. 321c CO
);
d. directives générales et instructions à observer (
art. 321d CO
);
e. responsabilité du travailleur (
art. 321e CO
);
f. instruments de travail, matériaux et frais (art. 327, 327a, 327b et 327c CO);
BGE 144 V 411 S. 413
g. protection de la personnalité du travailleur (
art. 328 et 328b CO
);
h. congé et vacances (
art. 329, 329a et 329c CO
);
i. autres obligations: sûreté (
art. 330 CO
), certificat (
art. 330a CO
), obligation d'informer (
art. 330b CO
);
j. droit sur des inventions et des designs (
art. 332 CO
);
k. conséquences de la fin du contrat: exigibilité des créances (art. 339 al. 1, CO), restitution (
art. 339a CO
).
4
Le Conseil fédéral règle les conditions auxquelles le placement à l'essai peut être interrompu avant terme.
4.
4.1
Selon l'
art. 1a al. 1 LAA
, sont assurés à titre obligatoire conformément à la présente loi, les travailleurs occupés en Suisse, y compris les travailleurs à domicile, les apprentis, les stagiaires, les volontaires, ainsi que les personnes travaillant dans des écoles de métiers ou des ateliers protégés (let. a). Conformément à la délégation que lui confère l'
art. 1a al. 2 LAA
, le Conseil fédéral a étendu l'assurance obligatoire à certaines catégories de personnes (
art. 1a OLAA
[RS 832.202]), par exemple les personnes appartenant à une communauté religieuse ou les personnes détenues (sous certaines conditions) ou encore les personnes exerçant une activité chez un employeur aux fins de se préparer au choix d'une profession (voir à ce dernier propos:
ATF 124 V 301
).
4.2
Selon la jurisprudence, est réputé travailleur au sens de l'
art. 1a al. 1 LAA
celui qui, dans un but lucratif ou de formation et sans devoir supporter de risque économique propre, exécute durablement ou provisoirement un travail pour un employeur, auquel il est plus ou moins subordonné. Sont ainsi visées avant tout les personnes au bénéfice d'un contrat de travail au sens des
art. 319 ss CO
ou qui sont soumises à des rapports de service de droit public (
ATF 141 V 313
consid. 2.1 p. 314;
ATF 115 V 55
consid. 2d p. 58 s.). Cependant, comme l'ont rappelé les premiers juges, l'existence d'un contrat de travail ne constitue pas une condition pour la reconnaissance de la qualité de travailleur au sens de l'
art. 1a al. 1 LAA
. En l'absence d'un contrat de travail ou de rapports de service de droit public, la qualité de travailleur doit être déterminée à la lumière de l'ensemble des circonstances économiques du cas d'espèce. Dans cette appréciation, il convient de ne pas perdre de vue que la LAA, dans la perspective d'une couverture d'assurance la plus globale possible, inclut également des personnes qui, en l'absence de rémunération, ne peuvent pas être qualifiées
BGE 144 V 411 S. 414
de travailleurs tels que les volontaires ou les stagiaires. La notion de travailleur au sens de l'
art. 1a LAA
est par conséquent plus large que celle que l'on rencontre en droit du travail (
ATF 141 V 313
consid. 2.1 p. 315 et les références; RIEMER-KAFKA/KADERLI, in UVG, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, in Kommentar [...], Hürzeler/Kieser [éd.], 2018, n. 28 ss).
4.3
En application de ces principes, le Tribunal fédéral a jugé, par exemple, qu'une étudiante en médecine qui effectue un stage ("Einzeltutoriat") dans un cabinet médical est obligatoirement assurée contre les accidents (
ATF 141 V 313
). Il en est allé de même d'une bénéficiaire de l'aide sociale qui était placée à l'essai et sans être rémunérée dans une entreprise de nettoyage (arrêt 8C_302/2017 du 18 août 2017 consid. 4.5). Est également assurée une personne occupée sur la base d'un volontariat dans une université pour un projet de recherche en Afrique, sans être au bénéfice d'un contrat de travail et sans qu'un salaire n'ait été convenu (arrêt 8C_183/2014 du 22 septembre 2014). Plus généralement, le Tribunal fédéral a également jugé que les personnes qui travaillent à l'essai sans recevoir de salaire chez un employeur sont assurées par ce dernier, dès lors que celui-ci a un intérêt économique à la prestation accomplie (SVR 2012 UV n° 9 p. 32, 8C_503/2011 consid. 3.5). Il a enfin été jugé qu'une adolescente de 15 ans, qui travaillait pendant ses loisirs dans un centre équestre et qui, pour seule contre-partie, avait le droit de monter à cheval, était obligatoirement assurée contre les accidents (
ATF 115 V 55
).
4.4
Le placement à l'essai vise essentiellement à évaluer la capacité de travail réelle de l'assuré sur le marché primaire de l'emploi. Cette mesure vise à augmenter les chances de réinsertion pour de nombreux assurés. Elle concerne ceux d'entre eux qui sont aptes à la réadaptation et dont les capacités sont réduites pour raison de santé. Le placement s'inscrit dans un processus global de réadaptation sur le marché primaire de l'emploi. S'il débouche sur un contrat de travail, une allocation d'initiation au travail (
art. 18b LAI
) peut être accordée à l'entreprise (voir MICHEL VALTERIO, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], Commentaire, 2018, p. 256 s.; voir aussiMEYER/REICHMUTH, in Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3
e
éd. 2014, n° 1 ad
art. 18b LAI
). Il n'y a pas de raison de traiter différemment, sous l'angle de l'assujettissement à l'assurance-accidents obligatoire, une mesure de placement à l'essai d'un stage ou d'un volontariat. Sous ce même angle, on ne voit pas ce qui justifierait une
BGE 144 V 411 S. 415
différence entre une orientation professionnelle (
art. 15 LAI
) sous la forme d'un essai au travail (durant lequel l'assuré est soumis à la LAA) et un placement à l'essai au sens de l'
art. 18a LAI
qui en était en l'espèce la continuation. Il existe d'autant moins de raison d'opérer une distinction que la mesure de placement à l'essai présente bon nombre de caractéristiques qui sont propres au contrat individuel de travail, comme cela ressort de l'énumération figurant à l'
art. 18a al. 3 LAI
. Si cette disposition ne mentionne pas les art. 324a à 324b CO comme applicables par analogie, c'est que le placement à l'essai est une mesure de réadaptation de l'assurance-invalidité régie par le droit public (cf. MEYER/REICHMUTH, op. cit., n° 1 ad
art. 18a LAI
). En outre, comme l'ont relevé les premiers juges, l'intimé n'exerçait pas durant l'exécution de la mesure de placement une simple activité de complaisance. L'activité qu'il déployait constituait un véritable engagement pour lequel C. SA y trouvait un intérêt économique. Il participait au processus d'exploitation de cette société et était de ce fait soumis - preuve en est l'accident dont il a été victime - aux mêmes risques professionnels que les autres travailleurs de l'entreprise. Dans ces conditions, on doit admettre qu'il était obligatoirement assuré contre les accidents auprès de la CNA.
4.5
La recourante invoque le message du Conseil fédéral relatif à la 6
e
révision de l'assurance-invalidité, premier volet (FF 2010 1647, 1717), ainsi que la réponse du Conseil fédéral du 28 novembre 2014 à une interpellation (n° 14.3730) du Conseiller national Pezzatti déposée le 17 septembre 2014.
Dans son message précité, le Conseil fédéral indiquait que l'assuré est obligatoirement couvert contre les accidents pendant le placement à l'essai auprès de l'assureur-accidents de l'entreprise. L'assurance-invalidité prendrait en charge les primes d'assurance contre les accidents professionnels et non professionnels. Les accidents et maladies professionnelles de l'assuré ne devaient toutefois pas influer sur la "tarification empirique" appliquée à l'entreprise. Une réglementation était toutefois nécessaire pour préciser que l'assurance est obligatoire. Aussi était-il prévu d'insérer à l'
art. 1a OLAA
une disposition spécifique sur le placement à l'essai. L'obligation de payer les primes et l'obligation des assureurs d'allouer les prestations devaient être réglées par voie d'ordonnance. L'assurance-invalidité, qui prendrait en charge les primes d'assurance, pourrait conclure à ce propos une convention avec l'entreprise ou l'assuré.
BGE 144 V 411 S. 416
Quant à la réponse du Conseil fédéral à l'interpellation du Conseiller national Pezzatti - lequel s'étonnait de l'absence de la réglementation annoncée dans le Message - elle est ainsi libellée:
"1. Les personnes qui suivent une formation professionnelle initiale ou un reclassement au sens des art. 16 et 17 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (...) et qui exercent dans ce cadre une activité au sein d'une entreprise sont assurées à titre obligatoire en vertu de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (...), car ce sont des travailleurs au sens de l'
art. 1a LAA
. Mais il n'en va pas de même des personnes qui accomplissent des mesures de réadaptation (mesure de réinsertion, placement à l'essai) sur le marché ordinaire de l'emploi. Une couverture accidents uniforme serait certes plus simple et plus compréhensible pour tous, mais elle ne contribuerait pas à la réadaptation. En effet, si les entreprises devaient assumer également le risque d'accidents, pour les personnes qui accomplissent en leur sein des mesures de réadaptation, elles devraient s'attendre à supporter, en cas d'accident, un malus en plus des primes obligatoires. Une telle perspective réduit la disponibilité à accueillir des personnes dans l'entreprise pour des mesures de réadaptation.
2. Après un débat long et controversé dans le cadre du premier volet de la 6
e
révision de l'AI (révision 6a), il a été inscrit dans la loi que le placement à l'essai, mis en place par le Parlement en tant que mesure de réadaptation d'ordre professionnel, ne fait pas naître de rapport de travail, et n'implique aucun assujettissement direct à la LAA pour la personne concernée. Le Conseil fédéral, qui reste persuadé de la nécessité d'une solution légale, envisage une couverture accidents pour toutes les personnes qui accomplissent des mesures de réadaptation au sein d'une entreprise. Pour éviter de dissuader les entreprises disposées à accueillir ces personnes, il importe de trouver une solution qui ne leur fasse pas supporter le risque de prime. Le financement des primes doit donc être assumé par l'assurance-invalidité, comme cela avait déjà été proposé dans le cadre de la révision 6a. Une base légale devra ainsi être créée dans le cadre de la stratégie AI en cours d'élaboration. L'assujettissement à la LAA des personnes qui accomplissent les mesures de réadaptation sur le marché ordinaire de l'emploi pourrait être réglé au niveau de l'ordonnance. L'inclusion de cette mesure dans la révision partielle de la LAA du 19 septembre 2014 ne s'imposait donc pas."
4.6
On ne peut cependant pas déduire de ces textes que le législateur entendait exclure de l'assurance les personnes au bénéfice d'un placement à l'essai. Bien au contraire, le Conseil fédéral a clairement indiqué dans son Message que celles-ci seraient obligatoirement assurées pendant le placement à l'essai. Le fait que les modalités de cette obligation (prise en charge des primes) n'ont pas été concrétisées à ce jour par voie d'ordonnance ne saurait être décisif. En effet, toute autorité appelée à appliquer le droit se doit de respecter les
BGE 144 V 411 S. 417
principes de la primauté de la loi et de la hiérarchie des normes. Dans le cas particulier, c'est donc en premier lieu au regard de la loi et de la jurisprudence qui s'y rapporte qu'il convient de décider si une personne est ou non assurée. Or, comme on l'a vu, au regard de l'
art. 1a LAA
et de la jurisprudence susmentionnée, on doit admettre que l'intimé était obligatoirement assuré contre les accidents. Une mention spéciale à l'
art. 1a OLAA
du placement à l'essai aurait eu pour seule conséquence de confirmer une situation juridique existante, sans valeur constitutive d'un assujettissement obligatoire. Enfin, une prise en charge des primes par l'assurance-invalidité n'est pas une condition de cet assujettissement.
4.7
Dans sa décision sur opposition, la CNA a également invoqué la recommandation n° 01/2007 du 12 mars 2007 (révisée le 9 février 2009) de la Commission ad hoc des sinistres LAA (consultable sur le site de l'Association suisse des assureurs [ASA]:
www.svv.ch/fr
). Selon cette recommandation, une intervention temporaire auprès d'un employeur sur le marché du travail primaire avec salaire AVS ou indemnités AI bénéficie d'une couverture LAA, à l'exception des essais de travail selon l'
art. 18a LAI
. Cette exclusion n'est visiblement que l'expression de l'avis exprimé par le Conseil fédéral dans son Message précité sur la nécessité de prévoir une couverture d'assurance spécifique pour les personnes bénéficiant d'un placement à l'essai au sens de l'
art. 18a LAI
. Mais, comme on l'a vu, cette couverture existe déjà en vertu de la loi. Au demeurant, de telles recommandations n'ont pas valeur d'ordonnances administratives ni de directives d'une autorité de surveillance aux autorités d'exécution de la loi. Il s'agit de simples recommandations qui ne lient pas le juge (
ATF 114 V 315
consid. 5c p. 318).


header:
Urteilskopf
145 II 99
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Einfache Gesellschaft Baugesellschaft Parzelle 6505, Einwohnergemeinde Saanen sowie Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_69/2018 vom 3. Dezember 2018

regeste:
Regeste
Rechtsmissbrauch bei der Bewilligung von 12 Erstwohnungen in Saanen (
Art. 75b BV
;
Art. 6, 7 und 14 ZWG
).
Annahme eines Rechtsmissbrauchs, weil es unrealistisch erscheint, die geplanten Wohnungen als Erstwohnungen zu vermarkten: Es handelt sich um typische Ferienwohnungen ausserhalb des Zentrums, in einem Ortsteil, in dem es vor allem Zweitwohnungen gibt. Es besteht bereits ein genügendes Angebot an Erstwohnungen des gehobenen Segments in der Gemeinde, deren Bevölkerungsentwicklung stagniert. Seit Einreichung des Baugesuchs konnten auch keine Wohnungen ab Plan an Ortsansässige verkauft werden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 145 II 99 S. 100
A.
K. und L. M. reichten am 23. Juli 2012 ein Baugesuch für den Abbruch von zwei bestehenden Bauten und die Erstellung von drei Häusern (A, B und C) in der Wohnzone von Unterbort, Saanen ein. Jedes Haus soll zwei Dreizimmerwohnungen und zwei Vierzimmerwohnungen umfassen, mit einer Fläche zwischen 70 und 150 m
2
. Nebst einer gemeinsamen Einstellhalle sind ein Wellness- und Fitnessbereich und Kellerräume vorgesehen. Am 23. November 2012 bewilligte die Gemeinde Saanen das Bauvorhaben und wies die Einsprachen von A. und weiteren Stockwerkeigentümern der benachbarten Parzelle Nr. 5758 ab. Am 11. März 2014 hiess die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) eine Beschwerde der Einsprecher insoweit gut, als sie die Sache zur Prüfung der Vereinbarkeit mit
Art. 75b BV
an die Gemeinde zurückwies.
B.
Am 26. Februar 2016 reichte die Bauherrschaft die Projektänderung "Nutzung als Erstwohnung" ein. Die Gemeinde bewilligte das Vorhaben am 26. Juli 2016 unter der Auflage eines im Grundbuch anzumerkenden Zweckentfremdungsverbots zugunsten der Erstwohnungsnutzung und wies die Einsprache der Nachbarn ab. Dagegen erhoben A. und weitere Einsprecher Beschwerde, zunächst bei der BVE und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses wies die Beschwerde am 3. Januar 2018 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Dagegen haben A. und Mitbeteiligte am 9. Februar 2018 Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und dem Baugesuch sei der Bauabschlag zu erteilen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist von Amtes wegen zu prüfen, ob konkrete Indizien vorliegen, welche die Absicht bzw. die Möglichkeit einer Erstwohnungsnutzung des Bauvorhabens als unrealistisch erscheinen lassen. Die Möglichkeit, die Erstwohnnutzungsbeschränkung nach Art. 14 Abs. 1 lit. b des Zweitwohnungsgesetzes vom 20. März 2015 (ZWG; SR 702) zu sistieren, erhöht das Risiko, dass die Bauherrschaft (trotz der restriktiven gesetzlichen Voraussetzungen) von vornherein auf eine künftige
BGE 145 II 99 S. 101
Sistierung setzt. Es würde dem Zweck des ZWG und von
Art. 75b BV
offensichtlich zuwiderlaufen, die Erstellung von Wohnungen zu bewilligen, die wahrscheinlich nie als Erstwohnungen genutzt werden können (
BGE 144 II 49
E. 2.4 in fine S. 54 f.).
3.1
Zu berücksichtigen sind (je nach den Umständen des Falls) die Lage der Liegenschaft (Bauzone, ganzjährige Zugänglichkeit, Distanz zu Arbeitsplätzen), die bauliche Gestaltung der Wohnungen aus Sicht einer ganzjährigen Nutzung, der Preis sowie die Verhältnisse der Person, welche dort zu wohnen beabsichtigt (aktueller Wohn- und Arbeitsort, Umzugsabsichten). Sind die künftigen Bewohner oder Bewohnerinnen nicht bekannt, ist die Nachfrage nach Erstwohnungen im gleichen Segment das Hauptkriterium (
BGE 144 II 49
E. 2.2 S. 53;
BGE 142 II 206
E. 3.2 S. 214). Diesfalls muss glaubhaft gemacht werden, dass im betreffenden Marktsegment eine Nachfrage für Erstwohnungen besteht (
BGE 144 II 49
E. 2.3 S. 53; Urteil 1C_160/2015 vom 3. Mai 2016). In Fällen, in denen die Nachfrage offensichtlich unzureichend ist, dürfen Baubewilligungen nur erteilt werden, wenn ernsthafte und konkrete Zusicherungen für den Erwerb durch ganzjährige Bewohner vorliegen (
BGE 144 II 49
E. 2.4 S. 54). Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn die Bauherrschaft die Absicht hat, das Bauvorhaben als Erstwohnungen zu vermarkten: Ist diese Absicht nicht realistisch, ist von einer Umgehung der gesetzlichen Regelung auszugehen. Diesfalls ist auch der Einwand unbeachtlich, wonach die Bauherrschaft das finanzielle Risiko trage (Urteil 1C_263/2016 vom 21. Februar 2017 E. 5.3 in fine).
3.2
Die vorliegend streitigen Wohnungen wurden ursprünglich als Zweitwohnungen konzipiert; die Baupläne blieben trotz der Projektänderung "Nutzung als Erstwohnung" unverändert. Die Wohnungen entsprechen denn auch von Zuschnitt und Infrastruktur her (Fitnessraum, Wellnessbereich mit Sauna, Dampfbad und Jacuzzi) Ferienwohnungen des gehobenen Standards.
Eine Erstwohnnutzung erscheint zwar nicht ausgeschlossen, kommt aber aufgrund des voraussichtlichen Preises nur für wohlhabende Personen in Betracht - wie auch die Beschwerdegegner einräumen. Für Erstwohnungen im gehobenen bzw. luxuriösen Segment sind die Wohnungen jedoch klein dimensioniert; dies gilt jedenfalls für die Dreizimmerwohnungen der Häuser A und B mit einer Fläche von nur rund 70 m
2
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BGE 145 II 99 S. 102
Die Wohnungen liegen zudem nicht im Ortszentrum, sondern im Ortsteil Unterbort, rund 140 m oberhalb der Gemeinde Saanen, in dem sich vor allem Zweitwohnungen befinden. Die Distanz zum Ortszentrum (mit Einkaufsmöglichkeiten und Bahnanschluss) beträgt nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts 20 Minuten zu Fuss; zur nächstgelegenen Haltestelle des öffentlichen Verkehrs sind es gut 10 Gehminuten. Die Bewohner sind deshalb für Besorgungen auf ein Auto angewiesen.
In Saanen besteht kein Mangel an Erstwohnungen, auch nicht im gehobenen/luxuriösen Segment: Nach Schätzung der Gemeinde stehen allein in diesem Segment 10-15 Wohnungen leer (genaue Zahlen fehlen) und sind 13-18 im Bau bzw. bereits bewilligt. Die Wohnbevölkerung Saanens stagniert seit Jahren; ob sie künftig wieder stärker ansteigen wird, bleibt ungewiss.
Unter diesen Umständen erscheint das Vorhaben der Beschwerdegegner, gleich 12 neue Erstwohnungen des gehobenen/luxuriösen Segments zu vermarkten (bzw. 8 bei Etappierung von Haus C), unrealistisch. Dies gilt jedenfalls, wenn es sich - wie hier - von Zuschnitt und Lage her um typische Ferienwohnungen handelt. Den Beschwerdegegnern ist es denn auch seit Einreichung des Baugesuchs im Jahr 2012 nicht gelungen, auch nur eine einzige Wohnung ab Plan an Ortsansässige zu verkaufen. Dies stellt ein Indiz für die fehlende Nachfrage dar, auch wenn das Rechtsmittelverfahren gewisse Interessenten abgeschreckt haben mag.
3.3
Nach dem Gesagten ist ein Rechtsmissbrauch zu bejahen. Dies hat zur Folge, dass die Baubewilligung aufzuheben ist, da keine ernsthaften und konkreten Zusicherungen für den Erwerb durch Ortsansässige vorliegen.