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Urteilskopf
147 IV 253
29. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. contre Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_378/2020 du 5 mai 2021

regeste:
Regeste
Art. 291 Abs. 1 StGB
, Art. 119 Abs. 1 i.V.m.
Art. 74 Abs. 1 lit. a AIG
; Konkurrenz zwischen dem Verweisungsbruch und der Missachtung einer Ausgrenzung.
Der Straftatbestand der Missachtung einer Ausgrenzung nach
Art. 74 Abs. 1 lit. a AIG
schützt zur Hauptsache die öffentliche Sicherheit und Ordnung insbesondere auf dem Gebiet der Betäubungsmittel, während
Art. 291 StGB
den Vollzug von Ausweisungsentscheiden der Justiz- und Verwaltungsbehörden sicherstellen soll. Der Verweisungsbruch ist im Vergleich zum Straftatbestand der Missachtung einer geografischen Ausgrenzung wegen eines die öffentliche Sicherheit und Ordnung störenden oder gefährdenden Verhaltens des Betroffenen daher kein Spezial- oder konsumierender Tatbestand. Daraus folgt, dass
Art. 291 Abs. 1 StGB
in echter Konkurrenz mit
Art. 119 Abs. 1 AIG
zur Anwendung gelangt, wenn die Ausgrenzung gestützt auf
Art. 74 Abs. 1 lit. a AIG
ausgesprochen wurde (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 147 IV 253 S. 254
A.
Par jugement du 26 août 2019, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a reconnu A. coupable de rupture de ban (
art. 291 al. 1 CP
) et d'infraction à l'article 119 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20). Il l'a condamné à une peine privative de liberté de six mois, sous déduction de la détention préventive subie.
B.
Par arrêt du 7 février 2020, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a rejeté l'appel formé par A. à l'encontre du jugement du Tribunal de police. Elle s'est fondée en substance sur les faits suivants.
B.a
A., né en 1988 à B., Algérie, pays dont il est originaire, est arrivé en Suisse en 2010, sans avoir déposé de demande d'asile. Il est célibataire, sans enfants. Il n'a pas de profession et n'a pas appris de métier. Il est consommateur d'héroïne.
Une interdiction d'entrée sur le territoire suisse a été prononcée contre A., mesure valable du 24 décembre 2015 au 15 avril 2020, notifiée le 2 juin 2015 et une interdiction dans le centre-ville de la Ville de Genève a été notifiée à A. le 22 mars 2018, valable du 22 mars 2018 au 22 mars 2019. Un plan de secteur visé par l'interdiction, avec la précision "accès au local C. autorisé" est joint à cette dernière. C. est un local d'injections à disposition de personnes toxico-dépendantes.
Par jugement du 4 mai 2018, le Tribunal de police a prononcé l'expulsion de A. pour une durée de cinq ans.
B.b
Le 11 décembre 2018, A. a été interpellé à la rue D., 1201 Genève, après avoir été repéré dans les environs du local d'injection C.
B.c
Selon l'extrait du casier judiciaire suisse, A. a été condamné à 20 reprises, pour des infractions diverses, depuis le 25 mars 2010, pour la dernière fois par ordonnance pénale du ministère public du 1
er
décembre 2018, à une peine privative de liberté de 180 jours, ainsi qu'à une amende de 300 francs, pour rupture de ban, délit et contravention contre la loi sur les stupéfiants.
C.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt
BGE 147 IV 253 S. 255
attaqué et à son acquittement de l'infraction à l'
art. 119 LEI
. Il sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en retenant en concours la rupture de ban (
art. 291 CP
) et l'infraction de non-respect d'une interdiction géographique prononcée en vertu du droit sur les étrangers (
art. 119 LEI
). Il fait valoir que la rupture de ban absorbe l'infraction visée par l'
art. 119 LEI
dans la mesure où les biens juridiques protégés se confondent. Il conclut à son acquittement s'agissant de l'infraction à l'
art. 119 LEI
. Pour le surplus, il ne discute pas la cause sous un autre angle que celle du concours.
2.1
Il y a concours imparfait de lois lorsque, comme dans le cas de la spécialité, la définition légale d'une disposition spéciale renferme en elle-même tous les éléments constitutifs d'une disposition générale ou lorsque, comme dans le cas de l'absorption, l'une des deux dispositions considérées embrasse l'autre, sinon dans tous ses éléments constitutifs à tout le moins dans ses éléments essentiels que sont la culpabilité et l'illicéité, de telle sorte que cette disposition absorbe l'autre (
ATF 147 IV 225
consid. 1.7 p. 230;
ATF 135 IV 152
consid. 2.1.2 p. 154). En présence d'un concours imparfait entre deux infractions, l'auteur, alors qu'il en a réalisé l'entier des conditions objectives et subjectives, n'est simplement condamné que pour l'une d'elles soit, en cas d'absorption, que pour l'infraction absorbante. Les règles en matière de fixation de la peine en cas de concours, prévues par l'
art. 49 CP
, ne lui sont alors pas opposables (cf. arrêt 6B_1216/2017 du 11 juin 2018 consid. 1.3.1).
Il s'agit dès lors de savoir si l'
art. 291 CP
doit être considéré comme une règle spéciale par rapport à l'
art. 119 LEI
, respectivement comme une disposition qui l'absorbe, de sorte que l'on se trouve en présence d'un concours improprement dit. Il convient, pour cela, de déterminer si, d'après son sens et son texte, l'
art. 291 CP
vise, sous tous leurs aspects, les actes dont le recourant s'est rendu coupable.
2.2
2.2.1
Selon l'
art. 291 CP
, celui qui aura contrevenu à une décision d'expulsion du territoire de la Confédération ou d'un canton prononcée par une autorité compétente sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La rupture
BGE 147 IV 253 S. 256
de ban suppose la réunion de trois conditions: une décision d'expulsion, la transgression de celle-ci et l'intention. L'infraction est consommée si l'auteur reste en Suisse après l'entrée en force de la décision, alors qu'il a le devoir de partir ou s'il y entre pendant la durée de validité de l'expulsion (
ATF 147 IV 232
consid. 1.1 p. 234 et les références). La rupture de ban est un délit continu qui est réalisé aussi longtemps que dure le séjour illicite (
ATF 147 IV 232
précité consid. 1.1 p. 234;
ATF 135 IV 6
consid. 3.2 p. 9).
La rupture de ban constitue un délit contre l'autorité publique (titre quinzième du CP; cf.
ATF 147 IV 232
précité consid. 1.6 p. 238 et les références). Elle vise à garantir l'exécution des décisions d'expulsion prises par les autorités judiciaires ou administratives (MICHEL DUPUIS ET AL., Code pénal, Petit commentaire, 2
e
éd. 2017, n° 2 ad
art. 291 CP
). Par l'
art. 291 CP
, on veut assurer l'efficacité de l'expulsion, sorte de disposition spéciale par rapport à l'
art. 292 CP
(FREYTAG/BÜRGIN, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 4
e
éd. 2019, n
os
13 et 45 ad
art. 291 CP
).
L'
art. 115 al. 1 let. a et b LEI
, qui réprime de manière générale le fait d'entrer ou de résider en Suisse illégalement, revêt un caractère subsidiaire par rapport à la rupture de ban, qui sanctionne la transgression d'une décision d'expulsion, judiciaire ou administrative, par le fait d'entrer ou de rester en Suisse au mépris d'une telle décision (
ATF 147 IV 232
précité consid. 1.1 p. 234 et les références;
ATF 104 IV 186
consid 5b p. 191;
ATF 100 IV 244
consid. 1 p. 245 s.). L'
art. 291 CP
n'est ainsi applicable qu'à celui qui contrevient à une expulsion, ce qui n'est notamment pas le cas si l'auteur a fait l'objet d'un refoulement, d'un renvoi, d'une interdiction d'entrée ou du non-renouvellement d'une autorisation de séjour. A défaut de contrevenir à une expulsion, c'est l'
art. 115 LEI
qui s'applique (
ATF 147 IV 232
précité consid. 1.1 p. 234 et les références). Il est admis en doctrine que le comportement réprimé par l'art. 115 al. 1 (let. a et b) LEI consistant à entrer ou rester en Suisse en violation d'une règle administrative est identique à celui réprimé par l'
art. 291 CP
. Ainsi, celui qui commet une rupture de ban en demeurant en Suisse malgré une décision d'expulsion, réalise également les éléments constitutifs du séjour illégal au sens de l'
art. 115 al. 1 let. b LEI
, disposition qui a un caractère subsidiaire par rapport à l'
art. 291 CP
(
ATF 147 IV 232
précité consid. 1.1 p. 234 et les références).
2.2.2
Selon l'
art. 74 al. 1 LEI
, l'autorité cantonale compétente peut enjoindre à un étranger de ne pas pénétrer dans une région
BGE 147 IV 253 S. 257
déterminée dans les cas suivants: l'étranger n'est pas titulaire d'une autorisation de courte durée, d'une autorisation de séjour ou d'une autorisation d'établissement et trouble ou menace la sécurité et l'ordre publics; cette mesure vise notamment à lutter contre le trafic illégal de stupéfiants (let. a); l'étranger est frappé d'une décision de renvoi ou d'expulsion entrée en force et des éléments concrets font redouter qu'il ne quittera pas la Suisse dans le délai prescrit ou il n'a pas respecté le délai qui lui était imparti pour quitter le territoire (let. b); l'exécution du renvoi ou de l'expulsion a été reportée (let. c).
Selon l'
art. 119 al. 1 LEI
, quiconque enfreint une assignation à un lieu de résidence ou une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (
art. 74 LEI
) s'expose à une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Il convient de distinguer la violation d'une interdiction de périmètre prononcée en lien avec la mise en oeuvre du renvoi (art. 119 cum art. 74 al. 1 let. b et c LEI) de celle prononcée en raison du comportement de l'intéressé troublant ou menaçant la sécurité et l'ordre publics (art. 119 cum
art. 74 al. 1 let. a LEI
). En effet, la violation d'une interdiction de périmètre (
art. 119 al. 1 LEI
) prononcée en vertu de l'
art. 74 al. 1 let. a LEI
a pour but de maintenir l'intéressé éloigné d'une région déterminée, en particulier d'un lieu de trafic de drogue. En revanche, lorsqu'une interdiction de périmètre est prononcée en lien avec la mise en oeuvre du renvoi ou de l'expulsion (cf.
art. 74 al. 1 let. b LEI
), son non-respect s'apparente à la transgression d'une décision d'expulsion au sens de l'
art. 291 CP
(
ATF 147 IV 232
précité consid. 1.7 p. 239 et les références; cf.
ATF 143 IV 264
consid. 2.6.2. p. 269).
Selon ZÜND, il y a concours idéal entre l'
art. 115 al. 1 let. b LEI
et la violation d'une interdiction de périmètre fondée sur l'
art. 74 al. 1 let. a LEI
, puisque les buts poursuivis par ces dispositions ne sont pas les mêmes, la première ayant pour objectif le départ du pays, la seconde, d'éloigner une personne d'un lieu déterminé, comme celui d'un trafic de drogue (ANDREAS ZÜND, in Migrationsrecht, Kommentar, 5
e
éd. 2019, n° 2 ad
art. 119 LEI
; en lien avec le but poursuivi par l'
art. 74 al. 1 let. a LEI
: CHATTON/MERZ, in Code annoté du droit des migrations, Loi sur les étrangers, vol. II, 2017, n° 15 p. 2.2.1 let. a et n° 44 p. 4 ad
art. 74 LEI
).
2.3
Selon ce qui précède, l'infraction de violation d'une interdiction de périmètre fondée sur l'
art. 74 al. 1 let. a LEI
vise à protéger en
BGE 147 IV 253 S. 258
priorité la sécurité et l'ordre publics, en particulier en matière de stupéfiants, tandis que l'
art. 291 CP
a pour but de garantir l'exécution des décisions d'expulsion prises par les autorités judiciaires ou administratives. Ces deux dispositions ne protègent donc pas le même bien juridique. De surcroît, la définition légale de la rupture de ban ne renferme pas tous les éléments constitutifs de l'art. 119 al. 1 cum
art. 74 al. 1 let. a LEI
. Comme l'a relevé la cour cantonale, une personne peut parfaitement faire l'objet d'une expulsion sans interdiction de périmètre, ou l'inverse, puisque l'interdiction de périmètre prohibe l'accès à un lieu précis, afin de prévenir la commission d'infractions déterminées, alors que la rupture de ban sanctionne le non-respect d'une décision judiciaire d'expulsion. Il s'ensuit que la rupture de ban ne constitue pas une disposition spéciale ou absorbante par rapport à l'infraction de non-respect d'une interdiction géographique prononcée en raison du comportement de l'intéressé troublant ou menaçant la sécurité et l'ordre publics.
En définitive, il y a lieu de retenir que la rupture de ban de l'
art. 291 CP
entre en concours parfait avec l'
art. 119 LEI
lorsque l'interdiction de périmètre est fondée sur l'
art. 74 al. 1 let. a LEI
.
2.4
En l'espèce, le recourant a continué de séjourner en Suisse alors que son expulsion du territoire avait été prononcée par le tribunal de police le 4 mai 2018 pour une durée de cinq ans. Par ailleurs, une interdiction d'entrée dans la région du centre-ville lui avait été notifiée le 22 mars 2018 pour une durée d'un an. Il ressort de l'arrêt entrepris que cette interdiction se fonde sur le comportement de l'intimé troublant ou menaçant la sécurité et l'ordre publics dans le canton de Genève, notamment dans le centre-ville de Genève. Cette mesure trouvait ainsi appui sur l'
art. 74 al. 1 let. a LEI
. En conséquence, l'infraction à l'
art. 119 LEI
découle ici de la violation d'une interdiction ayant pour but la protection de la sécurité et de l'ordre publics, et non de la mise en oeuvre de l'expulsion.
ll s'ensuit que le recourant pouvait être condamné pour rupture de ban (
art. 291 CP
) et pour non-respect d'une interdiction géographique selon l'
art. 119 LEI
, les deux infractions entrant en concours parfait au sens de l'
art. 49 CP
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
144 III 100
12. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_364/2017 vom 28. Februar 2018

regeste:
Regeste
Art. 715a OR
;
Art. 250 ZPO
; Recht eines Mitglieds des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft auf Auskunft und Einsicht; Summarverfahren.
Die Auskunfts- und Einsichtsrechte der Mitglieder des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft gemäss
Art. 715a OR
können mittels Leistungsklage gerichtlich durchgesetzt werden (E. 5).
Anwendbar ist das summarische Verfahren (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 144 III 100 S. 101
Mit Gesuch beantragte A. (Gesuchsteller, Beschwerdeführer) als Verwaltungsrat der B. AG (Gesuchsgegnerin, Beschwerdegegnerin) beim Kantonsgerichtspräsidium Obwalden u.a., die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, ihm Einsicht in ihre Bücher und Akten zu gewähren, wobei er die nachgesuchten Akten noch näher präzisierte. Der Kantonsgerichtspräsident wies dieses Begehren ab, da für eine Leistungsklage auf Informationserteilung an Verwaltungsratsmitglieder keine Rechtsgrundlage bestehe. Das Obergericht des Kantons Obwalden beurteilte dies ebenso. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen diesbezüglich gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Das Recht auf Auskunft und Einsicht der Verwaltungsräte wird in
Art. 715a OR
geregelt. Diese Bestimmung statuiert als Grundsatz, dass jedes Mitglied des Verwaltungsrats Auskunft über alle Angelegenheiten der Gesellschaft verlangen kann (Abs. 1). Im Einzelnen wird insbesondere vorgesehen, dass jedes Mitglied des Verwaltungsrats ausserhalb der Sitzungen von den mit der Geschäftsführung betrauten Personen Auskunft über den Geschäftsgang verlangen (Abs. 3) und, soweit es für die Erfüllung einer Aufgabe erforderlich ist, dem Präsidenten beantragen kann, dass ihm Bücher und Akten vorgelegt werden (Abs. 4).
Das Bundesgericht hat die Frage, ob das Recht der Verwaltungsräte auf Auskunft und Einsicht nach
Art. 715a OR
gerichtlich
BGE 144 III 100 S. 102
durchgesetzt werden kann, ausdrücklich offengelassen (
BGE 129 III 499
E. 3.4 S. 502). Die Frage ist nun zu entscheiden.
5.1
In der Lehre sind die Auffassungen dazu geteilt (für die Zulässigkeit einer solchen Leistungsklage: JEAN-NICOLAS DRUEY, Unternehmensinterne Informationsversorgung [nachfolgend: Informationsversorgung], in: Informationspflichten des Unternehmens im Gesellschafts- und Börsenrecht, Christoph B. Bühler [Hrsg.], 2003, S. 6 ff.;
derselbe
, Die Informationsrechte des einzelnen Verwaltungsratsmitglieds, SZW 1993 S. 53; THOMAS CHRISTIAN BÄCHTOLD, Die Information des Verwaltungsrats, 1997, S. 178 ff.; CARBONARA/VON DER CRONE, Aushändigung von Jahresabschlüssen, Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts 4C.9/2003 [
BGE 129 III 499
], SZW 2004 S. 93 f.; WERNLI/RIZZI, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 13 zu
Art. 715a OR
; KATJA ROTH PELLANDA, Organisation des Verwaltungsrates, 2007, Rz. 698 ff.; PASCAL MONTAVON, Droit Suisse de la SA, 3. Aufl. 2004, S. 572; RUDOLF KUNZ, Die Annahmeverantwortung von Mitgliedern des Verwaltungsrats, 2004, S. 225 f.; MIRJAM SIMONE RHEIN, Die Nichtigkeit von VR-Beschlüssen, 2001, S. 92; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 71 Rz. 45; MAJA DOMENICA JÖSLER, Rechtsstreit zwischen Organen und Organmitgliedern, 1998, S. 66 ff.; JEANNETTE WIBMER, in: Aktienrecht, Kommentar, Jeannette K. Wibmer [Hrsg.], 2016, N. 6 zu
Art. 715a OR
.
A.M.
: PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 Rz. 222 ff.; PETER/CAVADINI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2012, N. 36 zu
Art. 715a OR
; ERIC HOMBURGER, Zürcher Kommentar, 1997, N. 470 zu
Art. 715a OR
; PETER V. KUNZ, Die Klagen im Schweizer Aktienrecht, 1997, S. 155; MARKUS AFFOLTER, Die Durchsetzung von Informationspflichten im Zivilprozess, 1993, S. 6 und bei Fn. 5; DOMINIK REUST, Kontrolle des Verwaltungsrates, 2014, S. 149 f. Ohne eigene Stellungnahme: MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 4. Aufl. 2014, S. 107 f.; ROLAND VON BÜREN, in: Grundriss des Aktienrechts, von Büren/Stoffel/Weber [Hrsg.], 2. Aufl. 2007, Rz. 624; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 28 Rz. 107).
Für die Gegner ist namentlich entscheidend, dass
Art. 715a OR
im Gegensatz zur Regelung der Informationsansprüche des Aktionärs (
Art. 697 Abs. 4 OR
) keine Klagemöglichkeit erwähnt. Sie gehen somit von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers aus. Dass
BGE 144 III 100 S. 103
Informationsansprüche in andern Rechtsgebieten (z.B. im Auftragsrecht) klageweise durchgesetzt werden können, auch wenn die entsprechenden Bestimmungen das Klagerecht nicht explizit erwähnen, sei nicht entscheidend, denn dabei gehe es um individuelle schuldrechtliche Ansprüche.
Art. 715a OR
sei jedoch eine körperschaftsrechtliche Regelung; die Gewährung einer Leistungsklage auf Information würde eine verkappte Anfechtungsklage gegen Verwaltungsratsbeschlüsse darstellen und damit gegen den Grundsatz verstossen, dass solche Beschlüsse nicht angefochten werden können (statt aller: BÖCKLI, a.a.O., § 13 Rz. 222). Demgegenüber sehen die Befürworter einer Leistungsklage im Informationsanspruch nach
Art. 715a OR
ein unentziehbares Individualrecht, das als solches auch ohne explizite Bestimmung immer eingeklagt werden kann. Zu begründen wäre daher umgekehrt, weshalb dieser Anspruch - ausnahmsweise und trotz im Gesetzestext nicht statuiertem Ausschluss der Klagemöglichkeit - nicht gerichtlich soll geltend gemacht werden können. Klärungsbedürftig wäre mit Blick auf die Gesetzessystematik also, was das Motiv für die spezielle Erwähnung der Klagemöglichkeit des Aktionärs in
Art. 697 Abs. 4 OR
sei (statt aller: DRUEY, Informationsversorgung, a.a.O., S. 6 f.; WERNLI/RIZZI, a.a.O., N. 13 zu
Art. 715a OR
).
5.2
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (
BGE 141 III 155
E. 4.2 S. 156,
BGE 141 III 481
E. 3.2.3 S. 485;
BGE 140 IV 1
E. 3.1 S. 5; je mit Hinweisen).
5.2.1
Aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 715a OR
lässt sich nichts Entscheidendes ableiten. Die bisher in aArt. 713 OR (1936) enthaltenen Rechte der Mitglieder des Verwaltungsrates sollten mit
BGE 144 III 100 S. 104
der Revision 1991 erweitert werden. Die Mittel (Auskunft und Einsicht), mit denen der Verwaltungsrat seine Pflichten erfüllt, sollten "griffiger" gestaltet werden, weil mit der Revision auch die Aufgaben der Verwaltungsräte genauer umschrieben wurden, womit "ein gewisses Mass an Mehrverantwortung verbunden" sei (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 842 Ziff. 215.2 f.). In den Beratungen erfuhren die Auskunfts- und Einsichtsrechte gewisse inhaltliche Änderungen (vgl. im Einzelnen die Darstellung bei BÄCHTOLD, a.a.O., S. 38 ff.). Weder für noch gegen die gerichtliche Durchsetzung der Informationsrechte gegen einen ablehnenden Entscheid des Verwaltungsrats ergibt sich daraus etwas. Dass das Instrumentarium "griffiger" gestaltet werden sollte, bedeutet nicht ohne weiteres eine Rechtskontrolle, sondern kann sich ebenso auf die detailliertere inhaltliche Regelung und Abstufungen der Möglichkeiten beziehen.
5.2.2
Art. 715a OR
hat den Zweck sicherzustellen, dass der Verwaltungsrat seine Aufgaben als Führungs- und Aufsichtsgremium wirksam und effizient wahrnehmen kann, und die Bestimmung ist auch das Gegenstück zur individuellen Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder (
BGE 133 III 133
E. 3.3 S. 137 f.;
BGE 129 III 499
E. 3.3 S. 501; je mit Hinweisen). Wenn der Gesetzgeber davon ausging, die von
Art. 715a OR
geschützten Informationsrechte seien notwendig, damit ein Verwaltungsrat seine Führungs- und Aufsichtsaufgaben wirksam erfüllen kann, spricht vor allem dieser Zweck für die Klagemöglichkeit (ebenso: CARBONARA/VON DER CRONE, a.a.O., S. 94; ROTH PELLANDA, a.a.O., Rz. 699). Denn es ist eben nicht auszuschliessen, dass auch der (Gesamt-)Verwaltungsrat - namentlich wenn es zu einer "Parteienbildung" im Verwaltungsrat kommt - als letzte "interne" Instanz eine Auskunft zu Unrecht verweigert, womit das einzelne Mitglied seine Aufsichtsfunktion, die es im Interesse der Gesellschaft auszuüben hat, nicht wahrnehmen kann (i.d.S. auch DRUEY, Informationsversorgung, a.a.O., S. 8). Zudem kann das Wissen darum, dass Informationsrechte nicht klagbar sind, der Verweigerung zu Unrecht Auftrieb geben. Die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsratsbeschlusses ist keine Alternative. Folge daraus wäre nämlich nur die Nichtigkeit des Beschlusses, aber noch nicht die Informationsgewährung. Dafür braucht es eine Leistungsklage. Zudem ist Nichtigkeit die Ausnahme und nur mit Zurückhaltung anzunehmen (
BGE 115 II 468
E. 3b S. 474; Urteil 4A_516/2016 vom 28. August 2017 E. 6.1.3). Da eine
BGE 144 III 100 S. 105
offensichtlich grundlose Verweigerung von Information praktisch nicht existiere (DRUEY, Informationsversorgung, a.a.O., S. 9), dürfte Nichtigkeit im Zusammenhang mit
Art. 715a OR
kaum je in Frage kommen.
5.2.3
Entscheidendes ergibt sich aus der Rechtsnatur des Informationsanspruchs und aus seiner systematischen Einbettung.
5.2.3.1
Ein zentrales Argument gegen die Klage auf Durchsetzung der Informationsansprüche nach
Art. 715a OR
ist, dass
Art. 697 Abs. 4 OR
für die Informationsansprüche der Aktionäre ausdrücklich die gerichtliche Durchsetzung vorsieht, während eine solche explizite Nennung bei
Art. 715a OR
fehlt.
Wenn das Gesetz einen Anspruch gewährt, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass dieser auch gerichtlich durchgesetzt werden kann, auch wenn dies nicht ausdrücklich gesagt wird. So erwähnt das Gesetz beispielsweise für die Informationsrechte des von der Geschäftsführung ausgeschlossenen einfachen Gesellschafters keine Klagemöglichkeit (
Art. 541 OR
), diese besteht aber unbestritten (z.B. Urteile 4A_4/2011 vom 20. Juli 2011 E. 7.2; 4A_38/2011 vom 6. April 2011 E. 4.1). Soll eine gerichtliche Durchsetzung ausnahmsweise nicht möglich sein, wird dies umgekehrt in der Regel ausdrücklich gesagt (
Art. 513 OR
;
Art. 90 Abs. 3 ZGB
). Der Wortlaut, genauer der fehlende Ausschluss der Klagbarkeit, spricht somit für die Möglichkeit der gerichtlichen Durchsetzung. Wie nachfolgend dargelegt, lässt sich zudem erklären, weshalb in
Art. 697 Abs. 4 OR
die Klagemöglichkeit speziell erwähnt wird.
Das Bundesgericht hat bereits zu aArt. 697 OR (1936) erkannt, das dort geregelte (noch inhaltlich beschränktere) Recht auf Auskunftserteilung sei ein selbstständiges Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs; es könne folglich für sich allein in einem Verfahren durchgesetzt werden, das insbesondere nicht mit einem Anfechtungsverfahren gemäss
Art. 706 OR
zusammenhängen müsse (
BGE 109 II 47
E. 2 S. 48;
BGE 95 II 157
E. 4 S. 161 f. mit Hinweis). Damit wich es von einem früheren Entscheid (
BGE 53 II 74
) ab, in dem es erwogen hatte, das Einsichtsrecht sei kein selbstständiger Anspruch, sondern diene lediglich der Durchführung anderer, dem Aktionär aus der Mitgliedschaft erwachsender Rechte (Stimmrecht, Vertretungs- und Minderheitsrechte, Recht auf Schadenersatz etc.) und sei deshalb von diesen Rechten abhängig. Mit der gesetzlichen Regelung, dass das Recht der Aktionäre auf Auskunft und Einsicht gerichtlich eingefordert
BGE 144 III 100 S. 106
werden kann, wurde somit diese von der Rechtsprechung entwickelte Selbstständigkeit in Abgrenzung zu anderen Klagen - namentlich zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen im Rahmen der Verantwortlichkeit (
Art. 754 ff. OR
) und zur Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen (
Art. 706 OR
) - bestätigt und die frühere Rechtsprechung abgelehnt. Beim Recht auf Information der Verwaltungsräte gemäss
Art. 715a OR
bestand demgegenüber kein solcher Abgrenzungsbedarf, da dem einzelnen Mitglied des Verwaltungsrats keine vergleichbaren rechtlichen Mittel zustehen.
5.2.3.2
Gegen die Zulässigkeit einer Leistungsklage wird wie erwähnt weiter vorgebracht, dass sie den körperschaftlichen Grundsatz verkenne, wonach Beschlüsse des Verwaltungsrats nicht anfechtbar sind. Eine Leistungsklage auf Information wäre eine verkappte Anfechtungsklage (BÖCKLI, a.a.O., § 13 Rz. 223; diesem folgend HOMBURGER, a.a.O., N. 470 zu
Art. 715a OR
).
Der Ausschluss der Anfechtbarkeit von Verwaltungsratsbeschlüssen geht zurück auf
BGE 76 II 51
E. 2 f. S. 61 ff. und wurde seither wiederholt bestätigt (
BGE 109 II 239
E. 3b S. 243 f.; Urteil 4P.236/1988 vom 23. Januar 1989 E. 4b/bb; unter Hinweis auf die vorinstanzliche Begründung auch das Urteil C.70/1987 vom 13. Juli 1987 E. 2a, nicht publ. in:
BGE 113 II 275
). Nach dieser Rechtsprechung schliesst indessen die Verneinung der Anfechtungsklage nicht aus, dass gegenüber der Gesellschaft selber eine Leistungsklage (Erfüllungsklage) erhoben werden kann, wenn die Gesellschaft - handelnd durch den Verwaltungsrat - einen ihr gegenüber erhobenen gesetzlichen Anspruch verweigert (
BGE 76 II 51
E. 4 S. 67 ff.). In diesem Entscheid ging es um den Anspruch eines Aktionärs, ins Aktienbuch eingetragen zu werden. In gleichem Sinn entschied das Bundesgericht, ein Aktionär könne gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der Aktien klagen, unabhängig davon, dass die Verweigerung dieser Herausgabe auf einem Beschluss des Verwaltungsrats beruhe und dieser Beschluss selber nicht anfechtbar sei (
BGE 113 II 275
E. 2b S. 276; vgl. aber zit. Urteil 4P.236/1988 E. 4b/bb).
Daraus, dass die Anfechtung von Beschlüssen des Verwaltungsrats ausgeschlossen ist, kann daher nichts Entscheidendes abgeleitet werden. Damit soll nämlich nicht die gerichtliche Durchsetzung von gesetzlich eingeräumten Rechten ausgeschlossen werden. Vielmehr konnte auf eine Anfechtbarkeit von Verwaltungsratsbeschlüssen gerade deshalb verzichtet werden, weil anderweitig Rechte bestehen
BGE 144 III 100 S. 107
und auch durchgesetzt werden können (
BGE 76 II 51
E. 2 S. 62 f.). Oben (E. 5.2.2) wurde dargelegt, dass der Zweck des Informationsanspruchs vor allem in der Erfüllung der Aufgaben des Verwaltungsrats liegt. Die sorgfältige Erfüllung der übertragenen Aufgaben ist als Pflicht des Verwaltungsrats gegenüber der Gesellschaft zu verstehen. Umgekehrt ist es letztlich die Gesellschaft, welche die Informationen nach
Art. 715a OR
schuldet. Zutreffend wird daher in der Lehre die Auffassung vertreten, aus dieser funktionalen Perspektive sei nicht der Verwaltungsrat bzw. die übrigen Verwaltungsräte passivlegitimiert; vielmehr treffe der Verwaltungsrat einen abschlägigen Entscheid betreffend einen geltend gemachten Informationsanspruch für die Gesellschaft und sei daher diese passivlegitimiert (CARBONARA/VON DER CRONE, a.a.O., S. 94; WERNLI/RIZZI, a.a.O., N. 13 zu
Art. 715a OR
; BÄCHTOLD, a.a.O., S. 184 f.). Nicht zu folgen ist deshalb dem Einwand von BÖCKLI (a.a.O, § 13 Rz. 225), die Bejahung einer Leistungsklage auf Information beachte auch nicht, dass es hier keineswegs um das Verhältnis des Aktionärs zur Gesellschaft gehe, sondern um dasjenige eines Einzelmitglieds zur Mehrheit des Gesamtgremiums.
Ebenso wie die Rechtsprechung (andere) Leistungsklagen gegen die Gesellschaft nach einem ablehnenden Beschluss des Verwaltungsrates zuliess, kann daher auch der Informationsanspruch des Verwaltungsratsmitglieds klageweise gegen die Gesellschaft durchgesetzt werden, ohne dass dem die Nicht-Anfechtbarkeit von solchen Beschlüssen entgegenstünde.
Die Vorinstanz hat somit die grundsätzliche Klagemöglichkeit zu Unrecht verneint.
Das Gericht hat auf entsprechendes Gesuch des Verwaltungsrats zu prüfen, ob die geltend gemachten Ansprüche auf Einsicht bestehen, namentlich ob die verlangten Informationen zur Erfüllung des Verwaltungsratsmandats erforderlich sind, ob nach allfälliger Beendigung des Mandats ein hinreichender Zusammenhang (etwa aufgrund strittiger Verantwortlichkeits- oder Honoraransprüche) noch besteht, der die Einsichtsgewährung in einem selbstständigen Verfahren rechtfertigt (vgl.
BGE 129 III 499
E. 3.3 S. 501 f.), oder ob der Einsicht durch das (ehemalige) Verwaltungsratsmitglied überwiegende (Geheimhaltungs-)Interessen der Gesellschaft entgegenstehen.
6.
Beide kantonalen Instanzen liessen offen, ob das Gesuch um Einsicht in die Akten richtigerweise nicht im summarischen, sondern im
BGE 144 III 100 S. 108
ordentlichen Verfahren zu behandeln gewesen wäre. Der Beschwerdeführer macht aber zutreffend geltend, implizit hätten die kantonalen Gerichte ihre (sachliche) Zuständigkeit bejaht und damit auch die Verfahrensart, denn das Dispositiv laute auf Abweisung, was Eintreten auf das Gesuch voraussetze. Darauf bezieht sich denn auch der Eventualantrag der Beschwerdegegnerin.
Der Geltungsbereich des summarischen Verfahrens wird in den Artikeln 248 ff. ZPO geregelt. Danach gilt das summarische Verfahren insbesondere für die in Artikel 250 ZPO aufgezählten Angelegenheiten im Bereich des Obligationenrechts. Für das Gesellschaftsrecht werden in
Art. 250 lit. c ZPO
dreizehn Angelegenheiten genannt, für die das summarische Verfahren anwendbar ist. Das Recht des Verwaltungsratsmitglieds auf Auskunft und Einsicht nach
Art. 715a OR
ist darin nicht aufgeführt, was sich zwanglos damit erklären lässt, dass auch die gerichtliche Durchsetzung dieses Rechts im OR selbst nicht ausdrücklich vorgesehen ist und die Klagbarkeit in der Lehre umstritten war (oben E. 5). Der Katalog von
Art. 250 lit. c ZPO
ist indes nicht abschliessend, wie das den Artikel einleitende Wort "insbesondere" zeigt (vgl. auch Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7349 Ziff. 5.17). In der Praxis des Bundesgerichts ist denn auch erkannt worden, dass das summarische Verfahren für die aktienrechtliche Auflösungsklage nach
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
gilt, die in
Art. 250 lit. c ZPO
nicht ausdrücklich erwähnt ist (
BGE 138 III 166
E. 3.3 S. 169 und E. 3.9 S. 172 f.).
Im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten weist
Art. 250 lit. c Ziff. 7 ZPO
dem summarischen Verfahren namentlich die Anordnung der Auskunftserteilung an Aktionäre (
Art. 697 Abs. 4 OR
) und Gläubiger (
Art. 958e Abs. 2 OR
) zu. Dabei handelt es sich ebenso wie beim Recht auf Auskunft und Einsicht eines Verwaltungsratsmitglieds um einen materiellen (Auskunfts- und Einsichts-) Anspruch, der in einem streitigen Zivilverfahren zu beurteilen ist. Bei dem darüber ergehenden Entscheid handelt es sich um einen Endentscheid, der in materielle Rechtskraft erwächst. Daher gelangt auch das Regelbeweismass - immerhin mit seinen allgemeingültigen Durchbrechungen - zur Anwendung; blosse Glaubhaftmachung genügt nicht (noch vor Erlass der ZPO Urteil 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003 E. 4.2.2 und 4.3.2; ferner zum Einsichtsrecht der Gläubiger gemäss aArt. 697h Abs. 2 OR [nunmehr in
Art. 958e Abs. 2
BGE 144 III 100 S. 109
OR
erfasst]
BGE 137 III 255
E. 4.1.2 S. 257 f.;
BGE 120 II 352
E. 2b S. 355). Zudem kann diesfalls der Verfahrenszweck erfordern, andere Beweismittel als Urkunden zuzulassen (vgl.
Art. 254 Abs. 1 und 2 lit. b ZPO
; noch vor der ZPO zu aArt. 697h OR
BGE 120 II 352
E. 2b S. 355). Das bei
Art. 697 Abs. 4 OR
zur Anwendung gelangende Summarverfahren kann infolgedessen als "atypisch" bezeichnet werden - der summarische Charakter erschöpft sich bei ihm in der Verfahrensbeschleunigung (STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 7 vor
Art. 248-256 ZPO
; ihm folgend ANDREAS GÜNGERICH, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 9 Vorbemerkungen zu
Art. 248-270 ZPO
; vgl. auch FRANCESCA PESENTI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [StPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 7 zu
Art. 248 ZPO
). Der Grund für die Zuweisung von
Art. 697 Abs. 4 OR
zum Summarverfahren ist denn auch in der Raschheit und Flexibilität dieses Verfahrens zu sehen (u.a. Wegfall des Schlichtungsverfahrens [
Art. 198 lit. a ZPO
], Möglichkeit des Gerichts, von einer Verhandlung abzusehen [
Art. 256 Abs. 1 ZPO
], sowie verkürzte Berufungsfristen [
Art. 314 Abs. 1 ZPO
]). Diese Auskunfts- und Einsichtsrechte, die der Ausübung der Aktionärsrechte dienen (vgl.
BGE 132 III 71
E. 1.3 S. 75; zit. Urteil 4C.234/2002 E. 4.2.1), sind regelmässig auf eine zügige gerichtliche Durchsetzung angewiesen, um ihren Zweck verwirklichen zu können. Nicht zu übersehen ist allerdings, dass das Gericht dabei - obwohl im summarischen Verfahren zu entscheiden ist - zuweilen diffizile Interessenprüfungen und Abwägungen vorzunehmen hat, wobei erst noch unterschiedliche Prüfungstiefen einerseits für die Auskunft (
Art. 697 Abs. 1 und 2 OR
) und andererseits für die Einsicht (
Art. 697 Abs. 3 OR
) zur Anwendung gelangen (illustrativ zu alledem zit. Urteil 4C.234/2002 E. 4.2.3 betr. Auskunftsinteresse des Aktionärs, E. 4.3.3 betr. Geheimnisbegriff, E. 5 betr. Umfang des Informationsanspruchs und E. 6.4 betr. Ermessensausübung des Verwaltungsrats).
Die Gründe für die Geltung des Summarverfahrens beim Auskunfts- und Einsichtsrecht der Aktionäre und Gläubiger im Sinne von
Art. 250 lit. c Ziff. 7 ZPO
gelten sinngemäss auch für die Auskunfts- und Einsichtsrechte der Verwaltungsratsmitglieder nach
Art. 715a OR
. Das summarische Verfahren zeichnet sich aus durch Flexibilität und Schnelligkeit. Es wird in der Botschaft des Bundesrates als flexibel in der Form bezeichnet, weil es mündlich oder schriftlich geführt
BGE 144 III 100 S. 110
werden kann. Und die Schnelligkeit wird namentlich erwartet dank der Beweismittelbeschränkung auf liquide Beweismittel sowie der gerichtlichen Kognition auf Evidenz (vgl. BBl 2006 7349 Ziff. 5.17). Diese Gründe sprechen für die Beurteilung auch des Auskunfts- und Einsichtsrechts des Verwaltungsratsmitglieds im Summarverfahren. Zwar sind diese Auskunfts- und Einsichtsrechte umfassender als diejenigen von Aktionären oder Gläubigern, so dass auch hier mit diffizilen Interessenprüfungen und Abwägungen zu rechnen ist. Allerdings erscheint die Beschränkung der gerichtlichen Kognition auf Evidenz für das Auskunfts- und Einsichtsrecht von Verwaltungsratsmitgliedern angesichts der gebotenen richterlichen Zurückhaltung als sachgerecht und das für die Ausübung des Verwaltungsratsmandats erforderliche Einsichts- und Auskunftsrecht ist auf ein rasches, flexibel gestaltbares Verfahren angewiesen. Der Anspruch des Verwaltungsratsmitglieds auf Einsicht und Auskunft nach
Art. 715a OR
ist daher in einem - allerdings "atypischen" - summarischen Verfahren nach
Art. 252-256 ZPO
zu beurteilen.
Die Sache ist demnach an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob und gegebenenfalls inwieweit die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Einsichtsrechte materiell bestehen und die formellen Voraussetzungen (innergesellschaftliche Verweigerung) vorliegen. (...)


header:
Urteilskopf
146 III 225
25. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Merck KGaA und Merck (Schweiz) AG gegen Merck & Co. Inc. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_335/2019 vom 29. April 2020

regeste:
Regeste
Kennzeichengebrauch im Internet; hinreichender Bezug zur Schweiz.
Grundsätze der Beurteilung, wann bei der Verwendung einer ausländischen Internetpräsenz ein Kennzeichengebrauch in der Schweiz vorliegt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 146 III 225 S. 225
A.
A.a
Merck KGaA (Klägerin 1, Beschwerdeführerin 1) ist eine deutsche Gesellschaft mit Sitz in Darmstadt, Deutschland. Sie ist für das operative Geschäft der klägerischen Merck-Gruppe zuständig und betreibt dieses unter der Bezeichnung "Merck" unter anderem auch in der Schweiz. Sie beliefert den Markt über ihre Tochtergesellschaften.
BGE 146 III 225 S. 226
Merck (Schweiz) AG (Klägerin 2, Beschwerdeführerin 2) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zug. Sie ist eine Tochtergesellschaft der Klägerin 1 und bezweckt unter anderem den Vertrieb von Pharmazeutika sowie Diagnostika.
Die Klägerin 1 verfügt in der Schweiz über verschiedene im Markenregister eingetragenen Marken mit "Merck" als Bestandteil oder in Alleinstellung, unter anderem für medizinische, chemische und verwandte Produkte.
A.b
Bei Merck & Co. Inc. (Beklagte 1, Beschwerdegegnerin 1) handelt es sich um eine an der New York Stock Exchange (NYSE) kotierte US-Gesellschaft mit Sitz in Kenilworth im Bundesstaat New Jersey. Sie bezweckt diverse Aktivitäten von der Entwicklung bis zur Vermarktung, insbesondere von pharmazeutischen Produkten. Das operative Geschäft und ihre Aussendarstellung im Internet hat sie an ihre US-amerikanische Tochtergesellschaft Merck Sharp & Dohme Corp. (Beklagte 2, Beschwerdegegnerin 2) delegiert.
Als Tochtergesellschaft der Beklagten 2 bezweckt die MSD Merck Sharp & Dohme AG, Zug, (Beklagte 3, Beschwerdegegnerin 3) unter anderem die Produktion, den Kauf und den Verkauf von pharmazeutischen Spezialitäten und Stoffen jeglicher Art auf dem human- und tiermedizinischen Gebiet sowie von Chemikalien jeglicher Art. Zwei weitere Konzerngesellschaften mit Sitz in der Schweiz (Beklagte 4 und 5, Beschwerdegegnerinnen 4 und 5) sind unter anderem für die Entwicklung neuer Medikamente sowie den Produktvertrieb und die Durchführung diagnostischer Untersuchungen verantwortlich.
Den Beklagten stehen in den USA und in Kanada verschiedene Kennzeichenrechte an "Merck" zu.
A.c
Die Vorgeschichte der Streitigkeit reicht weit zurück. Beide Seiten haben ihren Ursprung in derselben Familienunternehmung. Die 1668 in Darmstadt, Deutschland, gegründete Vorgängerin der Klägerin 1 expandierte Ende des 19. Jahrhunderts in die USA und gründete dort 1890 als US-Zweigniederlassung die Beklagte 2, die damals Merck & Co. hiess. Während des Ersten Weltkriegs beschloss die US-Regierung den Trading with the Enemy Act, auf dessen Grundlage die Familie Merck 1918 ihrer Anteile an der Beklagen 2 enteignet wurde. 1919 erwarb der inzwischen US-Staatsbürger gewordene George W. Merck die Anteile von der US-Regierung zurück.
Seit Ende des Ersten Weltkriegs existieren zwei unabhängige Pharmakonzerne, die beide in den Firmenbezeichnungen ihrer Gesellschaften das Zeichen "Merck" führen.
BGE 146 III 225 S. 227
A.d
Die Beklagten verfügen neben "merck.com" unter anderem über verschiedene weitere Internetpräsenzen mit den Bestandteilen "merck" und ".com", die alle in der Schweiz abrufbar sind.
Die Klägerinnen sahen in den Internet- und Social Media-Präsenzen der Beklagten Kennzeichenverletzungen und verlangten die Einschränkung der Internetseiten in der Schweiz mittels Geotargeting. Die Beklagten machten im Wesentlichen geltend, dass der Inhalt der entsprechenden Internet- und Social Media-Präsenzen gar nicht erst eine Kennzeichennutzung in der Schweiz darstelle.
B.
Mit Eingabe vom 6. April 2016 erhoben die Klägerinnen beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage und beantragten, den Beklagten sei unter anderem zu verbieten, über die Domain "merck.com" und weitere mit dem Bestandteil "merck" gekennzeichnete Unterseiten sowie Social Media-Präsenzen Inhalte für Anfragen zugänglich zu machen, die durch Personen in der Schweiz erfolgen. Zudem sei den Beklagten unter anderem zu verbieten, auf von ihnen betriebenen Internetpräsenzen, die Personen in der Schweiz zugänglich gemacht werden, "Merck" und ähnliche Zeichen zur Kennzeichnung ihrer Unternehmen oder zur Anpreisung ihrer Produkte zu verwenden.
Die Beklagten widersetzten sich der Klage.
Mit Urteil vom 27. Mai 2019 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage grösstenteils ab, soweit es darauf eintrat. Es erwog insbesondere, die Internetpräsenz "merck.com" der Beklagten richte sich nicht bestimmungsgemäss an Schweizer Nutzer, weshalb das beantragte Verbot bereits mangels genügenden Bezugs zur Schweiz abzuweisen sei. Auch die weiteren im Rechtsbegehren aufgeführten Domainnamen seien in der Schweiz nicht bestimmungsgemäss abrufbar. Gleiches gelte für die Social Media-Kanäle.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Klägerinnen dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Mai 2019 - soweit dieses die Klage abwies - aufzuheben und es seien ihre Klagebegehren im Wesentlichen gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 146 III 225 S. 228
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerinnen stellen sich in erster Linie auf den Standpunkt, die blosse Abrufbarkeit einer Webseite oder Social Media-Präsenz in der Schweiz sei entgegen dem angefochtenen Entscheid ausreichend, um einen Kennzeichengebrauch in der Schweiz zu begründen.
3.1
Die Vorinstanz erwog, sämtliche von den Beschwerdeführerinnen angerufenen Rechtsbehelfe (gestützt auf Marken-, Firmen-, Namens- und Lauterkeitsrecht) setzten einen Kennzeichengebrauch in der Schweiz voraus. Es rechtfertige sich folglich eine gesamtheitliche Betrachtungsweise. Da es sich beim Internet um ein weltweites Medium handle, auf das von der ganzen Welt zugegriffen werden könne, sei mit der herrschenden Lehre die blosse Abrufbarkeit einer Internetseite nicht als genügender Bezug zur Schweiz anzuerkennen, sondern es seien weitere Anhaltspunkte zu fordern. Nach dem Kriterium der
bestimmungsgemässen
Abrufbarkeit sei massgebend, ob die Seite aufgrund objektiver Anhaltspunkte auf das betreffende Land ausgerichtet sei. Die subjektive Sichtweise sei dann zu beachten, wenn sie objektiv auf der Seite oder einem Pop-Up-Fenster festgehalten werde. Werde eine Internetseite unter einer schweizerischen Top-Level-Domain (TLD) betrieben, d.h. mit dem Bestandteil ".ch", sei grundsätzlich ohne Weiteres von einer bestimmungsgemässen Abrufbarkeit in der Schweiz auszugehen, indiziere doch bereits das Landeskürzel einen schweizerischen Bezug. Handle es sich demgegenüber um eine TLD mit der Endung ".com", so sei entscheidend, ob sich die Internetseite in objektiver Hinsicht an Nutzer in der Schweiz richte.
3.2
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, in zwei im angefochtenen Entscheid aufgeführten Entscheiden zum Lauterkeits- und Namensrecht (Urteile 4A_92/2011 vom 9. Juni 2011 E. 2; 4A_741/2011 vom 11. April 2012 E. 2, nicht publ. in:
BGE 138 III 337
, aber in: Pra 2012 131 937) gehe das Bundesgericht in Bezug auf Internetsachverhalte davon aus, dass ein Ereignis dann in der Schweiz stattfinde, wenn potenzielle Kunden mit Wohnsitz in der Schweiz auf die beanstandete Website zugreifen könnten. Vorliegend sei unbestritten, dass potenzielle Kunden mit Wohnsitz in der Schweiz auf sämtliche streitgegenständlichen Internet-Präsenzen zugreifen könnten. Im Lichte dieser Rechtsprechung sei die Verneinung einer namens-
BGE 146 III 225 S. 229
und lauterkeitsrechtlichen Handlung auf Grundlage des erstellten Sachverhalts klar bundesrechtswidrig.
In einem kürzlich ergangenen Entscheid (Urteil 4A_590/2018 vom 25. März 2019 E. 4) habe das Bundesgericht zudem die Verletzung schweizerischer Firmenrechte durch die Verwendung einer ".com"-Adresse mit der Begründung bejaht, dass derartige Websites in der Schweiz abgerufen werden könnten und sich auch an das Schweizer Publikum richteten. Gleiches müsse auch unter markenrechtlichen Gesichtspunkten gelten, seien doch in diesem Punkt keine wesentlichen Unterschiede zwischen Firmenrecht und Markenrecht ersichtlich.
Es sei vor dem Hintergrund der technischen Entwicklung heutzutage in jeder Hinsicht sachlich gerechtfertigt, bereits bei Abrufbarkeit einer Internetpräsenz von einer Kennzeichennutzung in der Schweiz auszugehen. Anders als noch zu Beginn des Internetzeitalters Ende des letzten Jahrtausends seien Geoblocking-Massnahmen heute alltäglich und zumindest Weltkonzernen wie den Beschwerdegegnerinnen ohne Weiteres zumutbar. Die früheren Diskussionen um die bestimmungsgemässe Abrufbarkeit seien vor dem Hintergrund des damals noch globalen Charakters des Internets zu sehen. Vor diesem Hintergrund verletze die Vorinstanz Bundesrecht, indem sie für die Annahme eines Kennzeichengebrauchs in der Schweiz eine bestimmungsgemässe Abrufbarkeit in der Schweiz verlange. Sie verneine damit zu Unrecht das Vorliegen eines Gebrauchs in der Schweiz bzw. eines sich in der Schweiz auswirkenden Gebrauchs, der Voraussetzung einer tatbestandsmässigen Handlung im Sinne von
Art. 13 MSchG
(SR 232.11),
Art. 956 Abs. 2 OR
,
Art. 29 Abs. 2 ZGB
und
Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG
(SR 241) sei. Dies gelte für sämtliche Rechtsbegehren, welche die Vorinstanz mit der Begründung abweise, die jeweiligen Präsenzen seien in der Schweiz nicht bestimmungsgemäss abrufbar.
3.3
Zwischen den Parteien ist strittig, ob die Beschwerdegegnerinnen mit ihren Internetpräsenzen schweizerisches materielles Kennzeichenrecht verletzen. Die Behauptungen der Beschwerdeführerinnen beschränken sich auf Verletzungen in der Schweiz, weshalb die Vorinstanz zutreffend prüfte, ob eine Kennzeichenverletzung in der Schweiz vorliegt.
3.3.1
Entgegen dem, was die Beschwerdeführerinnen anzunehmen scheinen, besteht zur konkret zu beurteilenden Frage keine gefestigte
BGE 146 III 225 S. 230
Rechtsprechung. Die von ihnen ins Feld geführten Urteile betreffen anders gelagerte Sachverhalte und Rechtsfragen, weshalb sie nicht unmittelbar einschlägig sind. Die Beschwerdeführerinnen anerkennen an anderer Stelle selber, dass die vorliegend relevante Rechtsfrage noch nicht höchstrichterlich geklärt ist. Das Bundesgericht hatte bisher nicht zu entscheiden, welche Voraussetzungen nach dem materiellen Recht bei der Verwendung von Kennzeichen im Internet in territorialer Hinsicht erfüllt sein müssen, damit eine Verletzung eines in der Schweiz geschützten Kennzeichens vorliegt. Während Informationen im Internet grundsätzlich weltweit verfügbar sind und grenzenlos fliessen, sind Immaterialgüterrechte territorial begrenzt, indem sie sich auf das Gebiet des Staates beschränken, der den betreffenden Schutz gewährt (TORSTEN BETTINGER, in: Handbuch des Domainrechts, Bettinger [Hrsg.], 2. Aufl., Köln/München 2017, Teil 4 Rz. 10; vgl. zum Territorialitätsprinzip etwa EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 10 Rz. 31 ff.; LUCAS DAVID, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 2 Vor
Art. 1-46a MSchG
; THOUVENIN/NOTH, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, Einleitung N. 88; CONRADIN MENN, Internet und Markenschutz, 2003, S. 20). Aufgrund der territorialen Beschränkung der Schutzrechte wird für die Bejahung einer Rechtsverletzung auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes eine "räumliche Beziehung" zur Schweiz vorausgesetzt (
BGE 113 II 73
E. 2a S. 75;
BGE 105 II 49
E. 1a S. 52).
Da Internetseiten grundsätzlich weltweit abruf- und wahrnehmbar sind, kann theoretisch überall eine Rechtsverletzung eintreten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen liegt in der blossen Abrufbarkeit einer Internetseite jedoch noch kein rechtlich relevanter Gebrauch eines Kennzeichens in einem bestimmten Staat (GALLUS JOLLER, in: Handbuch des Domainrechts, Bettinger [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, Köln 2017, Teil 2 Rz. CH 254; MARBACH, a.a.O., S. 11 Rz. 36). Würde bereits die blosse Wahrnehmbarkeit der Zeichennutzung im Internet in anderen Schutzterritorien als kennzeichenverletzende Benutzungshandlung betrachtet, hätte dies ohne Weiteres zeichenrechtliche Verbotsansprüche in diesen Rechtsordnungen zur Folge, obwohl sich das beanstandete (ausländische) Verhalten in den entsprechenden Gebieten womöglich gar nicht auswirkt. Die Konsequenz, dass jeder Verwender von Zeichen im Internet zur Vermeidung von Kennzeichenkollisionen zur Beachtung der jeweiligen Kennzeichenrechte in sämtlichen Staaten der Welt gezwungen wäre, wird allgemein als
BGE 146 III 225 S. 231
unzumutbar erachtet (BETTINGER, a.a.O., Teil 4 Rz. 5 f.; ALEXANDER PEUKERT, The Coexistence of Trade Mark Laws and Rights on the Internet, and the Impact of Geolocation Technologies, in: International Review of Intellectual Property and Competition Law [IIC] 2016/47 S. 75). Werden Kennzeichen im Internet verwendet, droht die Kollision nationaler Rechte: Während der Zeicheninhaber im Inland verhindern möchte, dass der Inhaber eines ausländischen verwechslungsfähigen Zeichens auch Verkehrskreise im Inland anspricht, muss er gleichzeitig befürchten, dass der eigene Internetauftritt im anderen Land verboten wird (JOSEF DREXL, Internationales Immaterialgüterrecht, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 12, Internationales Privatrecht II, 7. Aufl. 2018, IntImmGR N. 350).
Es ist daher zu Recht allgemein anerkannt, dass die blosse technische Möglichkeit, ein Zeichen im Internet abzurufen, nicht ausreicht, um als zeichenrechtlich relevante Benutzungshandlung im betreffenden Gebiet angesehen zu werden; vielmehr bedarf es zusätzlich einer qualifizierten Beziehung der Zeichennutzung zu einem bestimmten Gebiet, um eine virtuelle Nutzung einem Schutzland zuzuordnen und vom Geltungsbereich eines territorial beschränkten Schutzrechts erfasst zu werden (JOLLER, a.a.O., Teil 2 Rz. CH 254 ff.; MONDINI/ZOLLINGER-LÖW/BURI, Domain-Namen, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, SIWR Bd. III/2, 3. Aufl. 2019, Rz. 717 S. 201; MARBACH, a.a.O., S. 11 f. Rz. 36 f.; BETTINGER, a.a.O., Teil 4 Rz. 6; FRANZ HACKER, in: Markengesetz, Ströbele/Hacker/Thiering [Hrsg.], 12. Aufl. 2018, § 14 Rz. 69; MENN, a.a.O., S. 49, 171). Es ist demnach erforderlich, die Reichweite der (territorial begrenzten) nationalen Schutzrechte im Internet genauer abzugrenzen (DREXL, a.a.O., IntImmGR N. 350).
3.3.2
Die Frage, wann ein hinreichender räumlicher Bezug vorliegt, stellt sich aufgrund der globalen Natur des Internets für jede Rechtsordnung. Aus diesem Grund haben die Weltorganisation für geistiges Eigentum (World Intellectual Property Organisation, WIPO) und der Pariser Verband (Paris Union for the Protection of Industrial Property) im Jahre 2001 zum Schutz des geistigen Eigentums in einer gemeinsamen Empfehlung Kriterien für die Beurteilung des hinreichenden Inlandbezugs entwickelt (Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Marks, and Other Industrial Property Rights in Signs, on the Internet; nachfolgend: Joint Recommendation).
BGE 146 III 225 S. 232
Diese sind zwar nicht formell rechtsverbindlich, angesichts der grenzüberschreitenden Problematik ist jedoch ein international abgestimmter Lösungsansatz geboten, weshalb sie als Auslegungshilfe zu berücksichtigen sind (vgl. JOLLER, a.a.O., Teil 2 Rz. CH 258).
Artikel 2 der Joint Recommendation geht vom Grundsatz aus, dass die Benutzung eines Kennzeichens im Internet nur dann eine Benutzung im Schutzland darstellt, wenn sie in diesem Staat eine wirtschaftliche Auswirkung ("commercial effect") hat. Artikel 3 Abs. 1 enthält eine - nicht abschliessende - Auflistung von Umständen, die bei der Beurteilung eines hinreichenden wirtschaftlichen Bezugs zum betreffenden Gebiet zu berücksichtigen sind (vgl. etwa auch JOLLER, a.a.O., Teil 2 Rz. CH 257):
- (a) Umstände, die auf eine bereits bestehende geschäftliche Tätigkeit oder zumindest entsprechende Vorbereitungshandlungen des Zeichenverwenders im betreffenden Land hinweisen;
- (b) Ausmass und Charakter der geschäftlichen Tätigkeit des Zeichenverwenders im betreffenden Schutzland, wobei unter anderem zu berücksichtigen ist, ob
(i) der Zeichenverwender tatsächlich Kunden im betreffenden Land beliefert oder ob andere Geschäftsbeziehungen bestehen;
(ii) im Zusammenhang mit der Verwendung des Zeichens im Internet darauf hingewiesen wird, dass der Zeichenverwender keine Lieferung der Produkte an Kunden im betreffenden Land liefert und dieser Absicht auch gefolgt wird;
(iii) Wartungs- und andere Nebenleistungen angeboten werden;
(iv) der Zeichenverwender weitere geschäftliche Tätigkeiten im Schutzland ausübt, die mit der Verwendung des Zeichens im Zusammenhang stehen, aber nicht über das Internet ausgeübt werden;
- (c) Verbindung eines Produktangebots im Internet mit dem betreffenden Staat, namentlich ob die Produkte in diesem Staat angeboten werden dürfen (i) und ob die Preise in der offiziellen Währung des Staats angegeben werden (ii).
- (d) Verbindung zwischen der Art des Zeichengebrauchs und dem betreffenden Staat, wie etwa ob
(i) das Zeichen im Zusammenhang mit interaktiven Kontaktmöglichkeiten verwendet wird, die Internetnutzern im betreffenden Land zugänglich sind;
(ii) Adresse, Telefonnummer oder andere Kontaktdaten im betreffenden Staat angegeben werden;
(iii) das Zeichen im Zusammenhang mit einem länderspezifischen Domainnamen (Country Code Domain) verwendet wird;
BGE 146 III 225 S. 233
(iv) der mit der Verwendung des Zeichens zusammenhängende Text in einer Sprache abgefasst ist, die im betreffenden Land vorwiegend verwendet wird;
(v) die betreffende Internetseite tatsächlich von Internetnutzern des betreffenden Landes besucht worden ist.
- (e) Verhältnis zwischen der Verwendung des Zeichens im Internet mit einem dafür bestehenden Kennzeichenrecht, namentlich ob der Gebrauch von diesem Recht erfasst wird (i) oder ob in unzulässiger Weise vom Goodwill eines fremden Kennzeichens profitiert bzw. dessen Unterscheidungskraft oder Ruf beeinträchtigt wird (ii).
Die erwähnten Faktoren können für die zur Diskussion stehende grenzüberschreitende Problematik der Zeichenverwendung im Internet als Hilfsmittel dienen. Massgebend für die Beurteilung eines hinreichenden wirtschaftlichen Bezugs zur Schweiz bleibt stets eine Gesamtwürdigung der konkreten Umstände (vgl. auch Artikel 3 Abs. 2 der Joint Recommendation). Dabei sind die Auswirkungen der Kennzeichenbenutzung auf die inländischen wirtschaftlichen Interessen des Rechtsinhabers zu berücksichtigen, wobei auch in Betracht fällt, ob und inwieweit der in Anspruch genommene einen Einfluss auf eine solche Beeinträchtigung hat (HACKER, a.a.O., § 14 Rz. 70 mit Hinweis auf die deutsche Rechtsprechung: Urteile des Bundesgerichtshofs [BGH] vom 9. November 2017 I, ZR 134/16, Rz. 37 mit Hinweisen und vom 8. März 2012 I ZR 75/10, Rz. 36). Zur Beurteilung, ob die Verwendung eines Zeichens im Internet einen hinreichenden wirtschaftlichen Bezug zur Schweiz aufweist, bedarf es in erster Linie einer Abwägung der Interessen des Nutzers des Kennzeichens und jener des Inhabers des inländischen Schutzrechts (MONDINI/ZOLLINGER-LÖW/BURI, a.a.O., Rz. 718 S. 202; BETTINGER, a.a.O., Teil 2 Rz. DE 1331; HACKER, a.a.O., § 14 Rz. 70).
3.3.3
Die Beschwerdeführerinnen weisen in diesem Zusammenhang auf die inzwischen bestehende Möglichkeit von sog. Geoblocking- bzw. Geotargeting-Massnahmen hin. Mit derartigen technischen Vorkehrungen wird anhand der IP-Adresse eines Internetnutzers und durch die Nutzung von Geo-IP-Datenbanken, die für eine Vielzahl von IP-Adressen Angaben über den geographischen Standort des Internetnutzers enthalten, der Standort eines Computers bestimmt und entschieden, ob der Inhalt freigegeben oder blockiert wird (BETTINGER, a.a.O., Teil 2 Rz. DE 1335). Inwiefern angesichts der Möglichkeit von Geoblocking-Massnahmen, mit denen der Inhaber einer Website die Abrufbarkeit in bestimmten Ländern ausschliesst, nicht
BGE 146 III 225 S. 234
mehr von einem grundsätzlich globalen Charakter des Internets auszugehen wäre, vermögen die Beschwerdeführerinnen mit ihren Ausführungen nicht aufzuzeigen. Ohne besondere Vorkehrungen sind Internetseiten nach wie vor weltweit abrufbar und es besteht - wie die Beschwerdegegnerinnen zutreffend einwenden - ein erhebliches Interesse der Internetnutzer an einem umfassenden Zugang zu den angebotenen Informationen; dieser soll nicht unbesehen und ohne erkennbare Auswirkung im jeweiligen Territorium - gleichsam präventiv - unterbunden werden. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht führt die Machbarkeit derartiger technischer Beschränkungen, die aus Sicht der Internetnutzer unerwünscht sind, jedenfalls nicht dazu, dass bereits bei der blossen Abrufbarkeit einer Internetpräsenz ohne Weiteres von einer Kennzeichennutzung in der Schweiz auszugehen wäre. Die Beschwerdeführerinnen weisen jedoch zu Recht darauf hin, dass die Joint Recommendation - wie im Übrigen auch zahlreiche Publikationen und Entscheide zum Ort des Kennzeichengebrauchs im Internet - aus einer Zeit stammen, in der jede im Internet vorgenommene Kennzeichennutzung
notwendigerweise
global war und territorial nicht aufgespalten werden konnte (vgl. BETTINGER, a.a.O., Teil 4 Rz. 5, 29). Entsprechend beruht die Joint Recommendation auf der Annahme einer notwendigerweise globalen Verfügbarkeit, ohne die Möglichkeit geographischer Beschränkungen im Internet mittels technischer Vorkehrungen in Betracht zu ziehen (vgl. etwa Absatz 3 der Präambel: "Recognizing that a sign used on the Internet is simultaneously and immediately accessible irrespective of territorial location" sowie Bemerkungen zu Art. 9 [Rz. 9.01]: "Because of the necessarily global nature of the Internet such use might be considered as infringing a right under the law ofa Member State in which the right of the user is not recognized [Hervorhebung hinzugefügt]."). Mit der notwendigerweise globalen Abrufbarkeit von Internetseiten ging einher, dass ein wegen der Verletzung eines inländischen Kennzeichenrechts ausgesprochenes Verbot ebenfalls zwangsläufig global wirkte, mithin auch ausserhalb des territorialen Schutzbereichs des Kennzeichens (BETTINGER, a.a.O., Teil 4 Rz. 11; vgl. auch Bemerkungen zu Art. 9 [Rz. 15.01]:"[...] Aninjunction to cease every use of a sign on the Internet would go far beyond the territory for which the infringed right in that sign has effect. It would have an effect which is as global as the Internet and could, therefore, also be called a 'global injunction'.").
BGE 146 III 225 S. 235
Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass seither im Bereich des Internets ein technologischer Wandel stattgefunden hat und mittlerweile sog. Geoblocking- bzw. Geotargeting-Massnahmen, mit denen Internetnutzern in verschiedenen geographischen Gebieten unterschiedliche Inhalte zur Verfügung gestellt werden, weit verbreitet sind (PEUKERT, a.a.O., S. 72 f.; BETTINGER, a.a.O., Teil 2 Rz. DE 1335 Fn. 2177, wonach es sich bei der Geolokalisation mittlerweile um eine von einer Vielzahl von IT-Dienstleistern angebotene Standardtechnik handelt, die auch von kleinen und mittelständischen Unternehmen eingesetzt werden kann; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 4C.229/2003 vom 20. Januar 2004 E. 5 a.E., nicht publ. in:
BGE 130 III 267
ff., wo bereits auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, gezielt Internet-Nutzern aus einem bestimmten Land den Zugang zu einer Website zu verweigern). Solche Massnahmen sind mittlerweile derart gebräuchlich, dass etwa die Europäische Union gesetzliche Vorkehrungen getroffen hat, um gegen ungerechtfertigtes Geoblocking vorzugehen, das etwa im Bereich des Online-Handels zu einer Fragmentierung des Binnenmarkts führen kann (Verordnung [EU] 2018/302 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Februar 2018 über Massnahmen gegen ungerechtfertigtes Geoblocking und andere Formen der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder des Ortes der Niederlassung des Kunden innerhalb des Binnenmarkts und zur Änderung der Verordnungen [EG] Nr. 2006/2004 und [EU] 2017/2394 sowie der Richtlinie 2009/22/EG, ABI. LI 60/1 vom 2. März 2018).
Die Möglichkeit, den Abruf von Internetseiten territorial zu beschränken, kann auch bei der Beurteilung der Voraussetzung des hinreichenden wirtschaftlichen Inlandbezugs ("commercial effect") nicht unbeachtet bleiben. Insbesondere erscheint damit die - ursprünglich unausweichliche - Diskrepanz zwischen der globalen Verfügbarkeit von Internetseiten und territorial beschränkten Kennzeichenrechten in einem anderen Licht. Entgegen der in der Beschwerdeantwort vertretenen Ansicht geht es dabei nicht um die Tatfrage, ob die zu beurteilende Internetpräsenz im Schutzland überhaupt abgerufen werden kann, zumal ein Eingriff in nationale Schutzrechte durch Verwendung des Internets aufgrund des Territorialitätsprinzips selbstredend die Abrufbarkeit der beanstandeten Internetpräsenz in diesem Gebiet voraussetzt. Vielmehr geht es um die Rechtsfrage des hinreichenden wirtschaftlichen Inlandbezugs als Voraussetzung einer allfälligen Kennzeichenverletzung über das Internet im Hinblick auf
BGE 146 III 225 S. 236
einen wertenden Ausgleich zwischen global verfügbarem Internet und territorial beschränkten Schutzrechten. Die technische Möglichkeit einer geographischen Einschränkung der Abrufbarkeit von Inhalten erweitert nicht nur den Kreis denkbarer Sanktionen bei festgestellten Verletzungen, sondern es ist ihr bereits bei der gebotenen Interessenabwägung im Rahmen der Feststellung des "commercial effect" Rechnung zu tragen (dazu BETTINGER, a.a.O., Teil 2 Rz. DE 1334 ff.; vgl. auch JOLLER, a.a.O., Teil 2 Rz. CH 260; PEUKERT, a.a.O., S. 73, wonach die Verfügbarkeit entsprechender technischer Vorkehrungen normative Implikationen hat). Daran vermögen auch die von den Beschwerdegegnerinnen erhobenen verfassungsrechtlichen Einwände nichts zu ändern, die sich nicht auf die Voraussetzung des hinreichenden Bezugs zur Schweiz beziehen, sondern gegen allfällige konkrete Verbotsfolgen richten.
3.3.4
Die Vorinstanz hat demnach die blosse Abrufbarkeit einer Internetpräsenz in der Schweiz zu Recht als nicht ausreichend erachtet, sondern hat unter Bezugnahme auf die Joint Recommendation geprüft, ob ein Kennzeichengebrauch in der Schweiz vorliegt. Mit den Beschwerdeführerinnen ist jedoch die zwischenzeitlich erfolgte technische Entwicklung im Bereich des Internets in die Interessenabwägung mit einzubeziehen und sind die Kriterien der Joint Recommendation für einen hinreichenden wirtschaftlichen Bezug zur Schweiz ("commercial effect") entsprechend weit auszulegen.


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Urteilskopf
144 II 233
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Bundesamt für Gesundheit (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_601/2016 vom 15. Juni 2018

regeste:
Regeste
Art. 25a VwVG
;
Art. 197 Abs. 1, 4 und 5 StGB
;
Art. 11 Abs. 1 BV
; Rechtsschutz gegen die Kampagne "LOVE LIFE - bereue nichts" als Realakt in der Form einer amtlichen Warnung und Empfehlung in generell-abstrakter Struktur.
Die Kampagne "LOVE LIFE - bereue nichts" ist eine amtliche Warnung und Empfehlung; sie ist ein Realakt in generell-abstrakter Struktur und eine Handlung i.S.v.
Art. 25a Abs. 1 VwVG
(E. 4).
Schutzwürdiges Interesse und Berühren von Rechten und Pflichten i.S.v.
Art. 25a Abs. 1 VwVG
(E. 7).
Der "Anspruch auf einen besonderen Schutz" nach
Art. 11 Abs. 1 BV
hängt von den jeweiligen gesellschaftlichen Verhältnissen ab; Grenzen in Bezug auf Informationskampagnen mit sexuellem Inhalt (E. 8.2); Anwendung auf den konkreten Fall (E. 8.3 und 8.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 144 II 233 S. 234
A.
Seit 1987 läuft die nationale Präventionskampagne gegen HIV und andere Geschlechtskrankheiten mit jährlich wechselnden Sujets und Kampagnen zunächst unter dem Logo "STOP AIDS", später unter "LOVE LIFE - STOP AIDS" und seit 2005 unter "LOVE LIFE". Ab Mai 2014 startete das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die Kampagne "LOVE LIFE - bereue nichts". Diese bezweckt den Schutz der Allgemeinheit vor HIV und anderen sexuell übertragbaren Krankheiten (sexually transmitted infections) und soll dazu anregen, die Sexualität verantwortungsvoll zu leben. Als Informationsportal installierte das BAG die Website
www.lovelife.ch
.
Am Abend des 13. Mai 2014 strahlten verschiedene TV-Sender der Schweiz die Kurzversion (20 Sekunden) des TV-Spots "LOVE LIFE - no regrets" aus; einige Sender strahlten in derselben Woche eine Wiederholung aus. Die Vollversion des Spots (ca. 60 Sekunden) wurde auf der Website veröffentlicht und erschien offenbar auch in Kinos. Er zeigt hetero- und homosexuelle Paare in schnell geschnittenen Sequenzen von wenigen Sekunden vor oder während sexuellen Handlungen, wobei keine primären Geschlechtsorgane sichtbar sind. Am 28. Juli 2014 liess das BAG im öffentlichen Raum der gesamten Schweiz 2000 Plakate aushängen und veröffentlichte diese in Printmedien und den gängigen elektronischen Medien. Die Bilder stellen sexuelle Handlungen von hetero- und homosexuellen Paaren dar; die Geschlechtsorgane waren nicht sichtbar.
Ab Mitte August 2014 war das gesamte Bild- und Videomaterial auf der Website und in sozialen Medien abrufbar. In den nachfolgenden Teilen der "LOVE LIFE"-Kampagne (etwa zur Primoinfektion) kamen neue TV-Spots und Plakate zur Anwendung, die keine
BGE 144 II 233 S. 235
sexuellen Darstellungen mehr enthielten. Die Informationskampagne "LOVE LIFE - bereue nichts" dauert immer noch an.
B.
35 Kinder und Jugendliche, die zwischen vier und 17 Jahre alt (A. und Mitbeteiligte) und durch ihre gesetzlichen Vertreter vertreten sind, verlangten am 22. Juli 2014 vom BAG, dass die laufende "LOVE LIFE"-Kampagne u.a. eingestellt und eine anfechtbare Verfügung i.S. von
Art. 25a VwVG
erlassen werde. Das BAG ist am 12. August 2014 auf die Anträge nicht eingetreten und hat mangels schutzwürdigen Interesses keine anfechtbare Verfügung i.S. von
Art. 25a VwVG
erlassen. Die dagegen erhobene Beschwerde hat das Bundesverwaltungsgericht am 25. April 2016 abgewiesen.
C.
Vor Bundesgericht beantragen A. und Mitbeteiligte, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. April 2016 aufzuheben und die Angelegenheit zur materiellen Entscheidung an das BAG zurückzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Das BAG beantragt vernehmlassungsweise, die Beschwerde abzuweisen. Die Beschwerdeführer und -führerinnen haben dazu Stellung genommen und ein Gutachten über die Wirkung der "LOVE LIFE"-Kampagne auf Kinder und Jugendliche eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 25a Abs. 1 VwVG
(SR 172.021) kann derjenige, der ein schutzwürdiges Interesse hat, von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft, die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt und die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt. Die Behörde entscheidet durch Verfügung (
Art. 25a Abs. 2 VwVG
).
Art. 25a VwVG
hat die Marginalie "Verfügungen über Realakte". Mit
Art. 25a VwVG
soll den betroffenen Personen ein Recht auf ein eigenständiges, nachgeschaltetes Verwaltungsverfahren eingeräumt werden (vgl.
BGE 140 II 315
E. 2.1 S. 319).
4.
4.1
Mit
Art. 25a VwVG
sollen einer Behörde zugerechnete und wahrnehmbare
Handlungen
, welche widerrechtlich sein können, einer Überprüfung auf Rechtskonformität zugeführt werden. Bei den Handlungen handelt es sich um Realakte, wie die Überschrift von
Art. 25a VwVG
nahelegt. Realakte grenzen sich von Rechtsakten
BGE 144 II 233 S. 236
ab. Abgrenzungskriterium bildet der Erfolg, den der Verwaltungsträger mit seiner Handlung unmittelbar anstrebt. Danach heissen zur Bewirkung eines Rechtserfolgs bestimmte Verwaltungshandlungen Rechtsakte, zur Bewirkung eines blossen Taterfolgs bestimmte Handlungen Realakte. Realakte zielen auf unmittelbare Gestaltung der Faktenlage (dazu etwa
BGE 130 I 369
E. 6.1 S. 379; PIERRE TSCHANEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrecht [nachfolgend: Systeme], 2008, Rz. 130; DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, Rz. 762, 783; MOOR/POLTIER, Droit administratif, Bd. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3. Aufl. 2011, S. 28 f.; kritisch MARKUS MÜLLER, Rechtsschutz gegen Verwaltungsrealakte [nachfolgend: Rechtsschutz], in: Neue Bundesrechtspflege, Tschannen [Hrsg.], 2008, S. 313 ff., 319 f. m.H.). Der Begriff Handlung schliesst unter gewissen Voraussetzungen auch die Unterlassung ein (vgl.
BGE 140 II 315
E. 2.1 i.f. S. 320). Hoheitliche Realakte lassen sich wie hoheitliche Rechtsakte grundsätzlich in individuell-konkrete und generell-abstrakte unterscheiden (dazu TSCHANNEN, Systeme, a.a.O., Rz. 160 f.). Zu jenen zählen etwa die klassischen polizeilichen Handlungen des Anhaltens oder des Schusswaffengebrauchs (vgl.
BGE 136 I 87
E. 4-8 S. 94 ff.;
BGE 130 I 369
E. 6.1 S. 377 ff.) oder die Euthanasie eines Hundes (Urteil 2C_166/2009 vom 30. November 2009 E. 1.2.2), zu diesen in aller Regel amtliche Warnungen oder Empfehlungen (dazu PIERRE TSCHANNEN, Amtliche Warnungen und Empfehlungen [nachfolgend: Warnungen], ZSR 1999 II S. 353 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 7 zu
Art. 25a VwVG
), wobei diese auch individuell-konkret sein können. Amtliche Warnungen und Empfehlungen sind staatliche Aussagen über die faktische Ratsamkeit bestimmter Verhaltensoptionen (vgl. TSCHANNEN, Warnungen, a.a.O., S. 365 f.; DUBEY/ZUFFEREY, a.a.O., Rz. 792). Sie betreffen, sofern sie generell-abstrakt sind, eine Unzahl von Sachlagen und Personen.
4.2
Die "LOVE LIFE"-Kampagne ist eine behördliche Informationskampagne, mit welcher das Risiko einer Ansteckung mit HIV und anderen sexuell übertragbaren Infektionen deutlich und auf die Safer-Sex-Regeln aufmerksam gemacht wird, damit jede Person ihre Sexualität leben kann, ohne etwas zu bereuen, auch wenn die Partnerinnen oder Partner wechseln. Das Ziel der Kampagne, welches unter dem Motto "Partner wechselt. Safer Sex bleibt" läuft, soll nachhaltig in den Köpfen der Menschen verankert werden (dazu die
BGE 144 II 233 S. 237
Website
www.love-life.ch
). Die "LOVE LIFE"-Kampagne ist unbestrittenermassen eine amtliche Warnung und Empfehlung (vgl. TSCHANNEN, Warnungen, a.a.O., S. 367 f.; DUBEY/ZUFFEREY, a.a.O., Rz. 792).
4.3
Die "LOVE LIFE"-Kampagne als amtliche Warnung und Empfehlung ist ein Realakt mit einer generell-abstrakten Struktur. Die Vorinstanz ist ohne Begründung davon ausgegangen, dass damit auch eine Handlung i.S. von
Art. 25a Abs. 1 VwVG
vorliege. Rechtsschutz gegen aussenwirksame Informationshandlungen von
generell-abstrakter Struktur
liegt indes nicht ohne Weiteres auf der Hand (vgl. TSCHANNEN, Warnungen, a.a.O., Rz. 151 S. 447 i.f., Rz. 72 i.f.), vor allem auch nicht im Rahmen des VwVG, das auf Anfechtungsobjekte der Struktur individuell-konkret oder generell-konkret fokussiert.
4.4
Aus den Materialien ergeben sich keine Hinweise, ob Handlungen i.S. von
Art. 25a VwVG
auch Realakte von
generell-abstrakter Struktur
umfassen: Der Bundesrat hat in seinem Entwurf keine entsprechende Norm vorgesehen. Im Parlament hat einzig der ständerätliche Kommissionssprecher Schweiger sich dazu geäussert und festgehalten, dass der Kommission aufgefallen sei, dass im "Verfahrensrecht eine Regelung über die Realakte fehl[e]" und sie deshalb eine auf die Vorläufer von
Art. 25 DSG
,
Art. 5 GlG
und
Art. 28 ZGB
abgestützte Formulierung vorgeschlagen hätten (AB 2003 S 872). Angesichts der Schwierigkeit, Handlungen, die auf unmittelbare Gestaltung der Faktenlage zielen, in Unterkategorien von Realakten einzuteilen, ist aus teleologischen Gründen davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den Begriff der Handlungen mit dem Begriff der Realakte gleichsetzte, der in der Marginale verwendet wird. Die Einengung soll durch die anderen Kriterien erfolgen, insbesondere mit dem schützenswerten Interesse und mit dem Berührtsein in Rechten oder Pflichten. Auch
Art. 29a BV
legt dieses weite Verständnis nahe: Sofern eine Streitigkeit vorliegt, die im Zusammenhang mit einer
individuellen schützenswerten Rechtsposition
steht (vgl.
BGE 143 I 336
E. 4.1 f. S. 338 ff., insb. E. 4.2 S. 340 mit Hinweisen;
BGE 140 II 315
E. 4.4 S. 326 mit Hinweisen;
BGE 139 II 185
E. 12.4 S. 218), soll Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde bestehen. Auch das Bundesgericht selbst hat mit seinem Entscheid
BGE 121 I 87
(E. 1b S. 91) einem solchen weiten Verständnis den Weg geebnet. Die Lehre vertritt ebenfalls diesen Standpunkt (vgl. z.B. DUBEY/ZUFFEREY, a.a.O., Rz. 809). Es liesse
BGE 144 II 233 S. 238
sich allerdings auch argumentieren, dass bei generell-abstrakten Warnungen und Empfehlungen die für den Rechtsschutz erforderliche Sonderbeziehung zwischen Staat und Bürger bereits durch den formlosen, jederzeit möglichen und vom Staat fortwährend intendierten Realakt entstehe (vgl. TSCHANNEN, Warnungen, a.a.O., S. 447 Rz. 151). Insgesamt lässt sich festhalten, dass Warnungen und Empfehlungen, wie im vorliegenden Fall die "LOVE LIFE"-Kampagne, unter die Handlungen nach
Art. 25a VwVG
fallen.
(...)
7.
7.1
Nach
Art. 25a Abs. 1 VwVG
muss der Realakt "Rechte oder Pflichten berühren"; insofern muss potentiell ein Verwaltungs
rechts
verhältnis bestehen (dazu E. 7.3). Daneben hat die gesuchstellende Person ein "schutzwürdiges Interesse" an einer Verfügung über einen Realakt aufzuweisen (dazu E. 7.2).
Art. 25a VwVG
definiert das streitlagenspezifische Rechtsschutzinteresse somit getrennt über ein akt- und ein subjektbezogenes Kriterium (
BGE 140 II 315
E. 4.1 S. 324; MOOR/POLTIER, a.a.O., S. 44).
7.2
Mit dem schutzwürdigen Interesse wird an
Art. 6,
Art. 25 Abs. 2 und
Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG
bzw.
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
angeknüpft. Demnach muss eine besondere Nähe der gesuchstellenden Person zum Realakt vorliegen (
BGE 140 II 315
E. 4.1 S. 324; TSCHANNEN, Warnungen, a.a.O., S. 445). Das schutzwürdige Interesse kann dabei rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein, soweit die gesuchstellende Person an der Rechtsklärung mittels Verfügung über den Realakt einen praktischen Nutzen hat (
BGE 140 II 315
E. 4.2 i.f. S. 325).
7.3
7.3.1
Art. 25a VwVG
will Konstellationen einer rechtlichen Überprüfung zuführen, bei welchen behördliches Verhalten zwar nicht auf die Regelung von Rechten und Pflichten gerichtet ist, aber dennoch Rechte und Pflichten berührt (vgl. bereits TSCHANNEN, Warnungen, a.a.O., S. 445). Dies setzt nach herrschender Auffassung einen Eingriff in die persönliche Rechtssphäre der betroffenen Person voraus (vgl.
BGE 140 II 315
E. 4.3 und 4.5 S. 325,
BGE 140 II 326
f., je mit Hinweisen). Schützenswerte Rechtspositionen ergeben sich im Kontext von
Art. 25a VwVG
vor allem aus Grundrechten. Einzubeziehen sind aber auch rechtlich geschützte Interessen aus anderen Rechtstiteln (
BGE 140 II 315
E. 4.3 S. 325).
BGE 144 II 233 S. 239
7.3.2
Nach
Art. 25a Abs. 1 VwVG
genügt, dass Rechte und Pflichten berührt werden.
Art. 25a Abs. 1 VwVG
verlangt nicht einen Eingriff beispielsweise in den Schutzbereich eines Grundrechts; es ist ausreichend, wenn der Gesuchsteller darzulegen vermag, dass ein vom Realakt ausgehender Reflex grundrechtsrelevant ist,
mithin den Grad eines Eingriffs annehmen könnte
(vgl.
BGE 140 II 315
E. 4.8 S. 329 ff.; MÜLLER, Rechtsschutz, a.a.O., S. 354; ähnlich ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 28 zu
Art. 25a VwVG
). Insofern steht der Weg über
Art. 25a VwVG
nur dann offen, wenn eine gewisse Intensität der Betroffenheit des Privaten, "un certain degré de gravité", gegeben ist (vgl. MÜLLER, Rechtsschutz, a.a.O., S. 354; MOOR/POLTIER, a.a.O., S. 44;
BGE 133 I 49
E. 3.2 S. 57). Geht es - wie noch darzulegen sein wird - um einen potentiellen Eingriff in Grundrechtspositionen, ist es eine Frage des Geltungsbereichs des Grundrechts, ob die Eingriffswirkung ausreicht, eine Grundrechtsbetroffenheit anzunehmen (HÄNER, a.a.O., N. 28 zu
Art. 25a VwVG
). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Handlungen auch geeignet sein müssen, um in Rechte und Pflichten einzugreifen. Es bedarf m.a.W. eines Zurechnungszusammenhangs, einer adäquaten Kausalität, zwischen Handlung und Berührung in Rechte und Pflichten (vgl. TSCHANNEN, Warnungen, a.a.O., Rz. 96 i.V.m. Rz. 99 ff.; MÜLLER/MÜLLER-GRAF, Staatliche Empfehlungen, Gedanken zu Rechtscharakter und Grundrechtsrelevanz, ZSR 1995 I S. 357 ff., 391 f.). Dabei wird der Zurechnungszusammenhang unterbrochen oder ist von vorneherein nicht gegeben, wenn eigenständige Drittursachen dazwischentreten oder die Ereigniskette durchwegs dominieren (TSCHANNEN, Warnungen, a.a.O., Rz. 102).
8.
8.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, dass den Kindern und Jugendlichen ein Anspruch auf besonderen Schutz nach
Art. 11 Abs. 1 BV
zukomme. Der Schutzumfang von
Art. 11 Abs. 1 BV
stimme nicht nur mit demjenigen von
Art. 10 Abs. 2 BV
überein, sondern umfasse weitere justiziable Abwehransprüche, wie etwa den besonderen Schutz der Aspekte der Persönlichkeit, in denen Kinder und Jugendliche sich von Erwachsenen noch unterscheiden. Dies zeige sich darin, dass der Gesetzgeber dem Kinder- und Jugendschutz eine hohe Bedeutung zumesse. Als Beispiel sei etwa die Alkoholgesetzgebung zu nennen. Ein besonderer Schutzbedarf und ein besonders schützenswerter Persönlichkeitsbereich würden für Kinder und Jugendliche mit Bezug auf ihre geschlechtliche Entwicklung
BGE 144 II 233 S. 240
bestehen, was das Bundesgericht im Entscheid
BGE 133 II 136
(E. 5.1 f. und 6.1) festgestellt habe. Bei Kindern im vorpubertären Alter sei davon auszugehen, dass die in der Regel unbegleitete und unvorbereitete Konfrontation mit stark sexuell aufgeladenen Botschaften, Bildern und Filmen schädliche Auswirkungen auf ihre Entwicklung habe. Die Kinder könnten die Inhalte aufgrund ihres Entwicklungsstandes und ihres Erfahrungshintergrundes weder einordnen noch verarbeiten. Auch auf die jugendliche Entwicklung im Pubertätsalter hätten stark an kommerzielle Pornografie angelehnte Darstellungen einen nachteilig schädlichen Einfluss, da sie zu einem Zeitpunkt zur Nachahmung anregen, in welchem die geschlechtliche Entwicklung der Jugendlichen noch nicht ausgereift sei.
Art. 11 Abs. 1 BV
gebiete es deshalb, staatliche Massnahmen immer am Ziel, die Unversehrtheit von Kindern und Jugendlichen zu wahren und sie vor Leid zu schützen, auszurichten. Die strittige Kampagne berühre offensichtlich empfindlich den besonders geschützten Persönlichkeitsbereich von Kindern und Jugendlichen. Durch die beanstandete Kampagne würden aufreizende Darstellungen sexueller Praktiken in der Öffentlichkeit durch mehrere mediale Mittel verbreitet. Die veröffentlichten Fotografien und Filme würden den Eindruck kommerzieller Pornografie erwecken, wobei die Plakatwände mit den entsprechenden Darstellungen von den beschwerdeführenden Kindern und Jugendlichen täglich auf ihrem Schulweg frequentiert werden müssten. Die Bilder würden einen auffordernden Charakter ausstrahlen und damit gerade risikobereite Jugendliche zur Nachahmung einladen, obwohl ihre geschlechtliche Entwicklung noch nicht ausgereift sei und sie die seelisch-moralische Implikation solcher Handlungen nicht abschätzen könnten. Der amtliche Charakter der Kampagne unterstreiche dabei den Anschein einer Einladung zu riskantem Verhalten. Kleinere Kinder würden durch die in der Öffentlichkeit ausgehängten Bilder geradezu verstört, da sie den Gehalt der Darstellungen in keiner Weise einordnen könnten und die konkret veröffentlichten Sexszenen auf sie mitunter einen bedrohlichen Charakter ausstrahlen würden. Der nachteilige Einfluss der Kampagne auf die kindliche und jugendliche Entwicklung sei denn auch in mehreren von ihnen eingereichten Expertenberichten bestätigt worden.
8.2
8.2.1
Nach
Art. 11 Abs. 1 BV
haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung. Der Teilgehalt des besonderen Schutzes der
BGE 144 II 233 S. 241
Unversehrtheit der Kinder und Jugendlichen umfasst den Schutz ihrer körperlichen und geistigen Integrität (siehe
BGE 126 II 377
E. 5d S. 390; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, S. 454). Mit der
Verankerung als Grundrecht
wird der Schutz der Kinder und Jugendlichen verfassungsrechtlich zu einem vordringlichen Anliegen (
BGE 126 II 377
E. 5d S. 391) bzw. zur obersten Maxime des Kindesrechts (
BGE 141 III 328
E. 5.4 S. 340) erklärt. Es soll damit die Gleichbehandlung und die Chancengleichheit der Kinder und Jugendlichen gewährleistet und der Staat verpflichtet werden, Kinder vor jeglicher Form von Gewalt und erniedrigender Behandlung zu schützen (vgl.
BGE 126 II 377
E. 5b S. 389). Insofern kommt den Kindern und Jugendlichen als gesellschaftliche Gruppe "Anspruch auf [einen] besonderen Schutz" zu (Berichterstatter Inderkum, AB 1998 S 692, s.a. S. 1103) und soll eine altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht geschützt werden (
BGE 129 III 250
E. 3.4.2 S. 255).
Art. 11 Abs. 1 BV
nimmt im Gegensatz zu
Art. 41 Abs. 1 lit. f und g BV
auch die rechtsanwendenden Instanzen in die Pflicht, insbesondere bei der Handhabung von Gesetzen, wie etwa hier bei Realakten gestützt auf das Epidemiengesetz vom 28. September 2012 (EpG; SR 818.101) bzw. aEpG, den besonderen Schutzbedürfnissen von Kindern und Jugendlichen Rechnung zu tragen (
BGE 126 II 377
E. 5d S. 391; s.a.
BGE 132 III 359
E. 4.4.2 S. 373;
BGE 133 II 136
E. 5.1 S. 142). Da der Verfassungsgeber mit
Art. 11 BV
das Ziel verfolgt hatte, die im Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) verbrieften Rechte in der BV zu verankern, kann für die Auslegung von
Art. 11 BV
auch darauf zurückgegriffen werden (siehe
BGE 126 II 377
E. 5b und 5d S. 389 f. bzw. 391).
8.2.2
Was der "Anspruch auf einen besonderen Schutz" der Kinder und Jugendlichen genau umfasst, kann nicht abstrakt und zeitlos bestimmt werden, sondern hängt von den jeweiligen gesellschaftlichen Verhältnissen ab (vgl. die Konkretisierungsbeispiele bei KOLLER/WYSS, "Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf besonderen Schutz ...", in: Privatrecht im Spannungsfeld zwischen gesellschaftlichem Wandel und ethischer Verantwortung, 2002, S. 435 ff., 438 ff.;
BGE 133 II 136
). Dies gilt auch für die Ausgestaltung einer (staatlichen) Informationskampagne. Dabei ist zu beachten, welchen Einflüssen die Kinder und Jugendlichen jederzeit ausgesetzt und mit welchen Eindrücken sie täglich unausweichlich konfrontiert sind. In Bezug auf Informationskampagnen mit sexuellem Inhalt setzt das
BGE 144 II 233 S. 242
Strafrecht zunächst mit dem Verbot von
harter
Pornographie (
Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB
; vgl. bereits Botschaft vom 26. Juni 1985 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] [nachfolgend: Botschaft Sittlichkeit], BBl 1985 II 1009, 1089 Ziff. 232.41; zur Ausdehnung und Anreicherung der alten Bestimmung vgl. Botschaft vom 4. Juli 2012 zur Genehmigung des Übereinkommens des Europarats zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch [Lanzarote-Konvention] sowie zu seiner Umsetzung [Änderung des Strafgesetzbuchs] [nachfolgend: Botschaft Lanzarote-Konvention], BBl 2012 7571 7615 ff. Ziff. 2.6.3) eine erste Grenze. Jugendliche unter 16 Jahren werden sodann nach
Art. 197 Abs. 1 StGB
auch vor
weicher
Pornographie geschützt (vgl.
BGE 131 IV 64
). Ziel dieses Verbots liegt in der ungestörten sexuellen Entwicklung Kinder und Jugendlicher (vgl.
BGE 131 IV 64
E. 10.1.1 S. 67; Botschaft Sittlichkeit, BBl 1985 II 1009, 1089 Ziff. 232.41).
Art. 197 Abs. 1 StGB
stellt damit eine Konkretisierung von
Art. 11 BV
dar (
BGE 133 II 136
). Insofern darf bei der Beurteilung von Informationskampagnen mit sexuellem Inhalt i.S.v. weicher Pornographie nicht davon ausgegangen werden, dass Kinder und Jugendliche mit solchen Inhalten ohnehin in Berührung kommen, weshalb eine derartige Kampagne zulässig wäre.
8.2.3
Der Begriff der Pornographie setzt ein Zweifaches voraus.
Zum einen
müssen die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf ausgelegt sein, den Konsumenten sexuell
aufzureizen
.
Zum anderen
ist erforderlich, dass die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt wird, dass die jeweilige Person als ein
blosses Sexualobjekt
erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann (vgl.
BGE 131 IV 64
E. 10.1.1 S. 66 f.). Das sexuelle Verhalten wird dadurch vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt. (Weiche) Pornographie im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 StGB
ist dabei ohne besondere Betonung des Genitalbereichs begrifflich kaum denkbar (
BGE 131 IV 64
E. 10.1.1 S. 67). "Zeichnen sich die sog. 'Erotikfilme' durch ein betontes Wegsehen vom Genitalbereich aus, so leben pornographische Erzeugnisse vom betonten Hinsehen" (TRECHSEL/BERTOSSA, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 4 zu
Art. 197 StGB
). Entscheidend ist der Gesamteindruck (
BGE 131 IV 64
E. 10.1.1 S. 67). In Bezug auf Medien hat das Bundesgericht dementsprechend Folgendes ausgeführt:
BGE 144 II 233 S. 243
"Pornographisch sind somit Medien, die physische Sexualität isoliert von personalen Beziehungen darstellen, sexuellen Lustgewinn verabsolutieren und Menschen zu beliebig auswechselbaren Objekten sexueller Triebbefriedigung degradieren; sie als blosse physiologische Reiz-Reaktionswesen erscheinen lassen und damit die Würde des Menschen negieren" (
BGE 133 II 136
E. 5.3.2 i.f. S. 145).
8.2.4
Zulässig sind dagegen Werbungen für pornographische Videos, Sites oder SMS-Bilder (vgl.
BGE 133 II 136
E. 6.3 f. S. 147 f.). Kritik unterliegt nur deren Gestaltung; diese ist daraufhin zu prüfen, ob die oben umschriebenen Voraussetzungen der Pornographie erfüllt sind. Strafrechtlich und auch rundfunkrechtlich zulässig sind sodann erotische (vgl.
BGE 133 II 136
E. 5.3.2 und 6.1 S. 145 bzw. 146) und auch nur "sexualisierte" Darstellungen.
Diesen Umstand macht sich die Werbebranche heute zunutze. So sind der öffentliche Raum und namentlich unzählige Werbebotschaften stark sexualisiert. Kinder und Jugendliche sind in dieser Gesellschaft damit unausweichlich konfrontiert. Insofern ist es realistischerweise nicht möglich, diese rechtlich zulässigen sexualisierten und erotischen Einflüsse von ihnen fernzuhalten oder diesen auszuweichen.
8.2.5
Angesichts dieser Ausführungen kann der sachliche Schutzbereich des ersten Teils von
Art. 11 BV
, wonach Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit haben, in Bezug auf Informationskampagnen mit sexuellem Inhalt deshalb nicht so umschrieben werden, als gäbe es im öffentlichen Raum keine Einflüsse sexualisierter und erotischer Darstellungen. Für den besonderen Schutz bei solchen Kampagnen ist deshalb im Folgenden zu fragen, ob Kinder und Jugendliche spürbar anderen und stärkeren sexualisierten und erotischen Einflüssen ausgesetzt sind, als dies ohnehin der Fall ist.
8.3
Die "LOVE LIFE"-Kampagne bezweckt den Schutz der Allgemeinheit vor HIV und anderen sexuell übertragbaren Krankheiten und soll die sexuell aktiven Menschen in der Schweiz dazu anregen, sich für ein verantwortungsvolles Sexualleben zu entscheiden. Zur Erreichung dieses Ziels (zur Notwendigkeit siehe jetzt Presseerklärung der WHO vom 28. November 2017: Europäische Region ist die einzige Region der Welt mit einem Anstieg von HIV-Neuinfektionen) sollen die Plakate einen Blickfang bilden, weshalb die heterosexuellen und gleichgeschlechtlichen Paare in verschiedenen intimen (sexuellen) Situationen dargestellt werden. Es sind Momentaufnahmen,
BGE 144 II 233 S. 244
gestellte Szenen von intimer Nähe bzw. in den Videos schnell geschnittenen Sequenzen von wenigen Sekunden. Die Paare lachen, küssen sich oder haben den Ausdruck von Lust in ihrem Gesicht. Man sieht keine Geschlechtsorgane, vielfach tragen die sogenannten "Models" Kleider. Die Bilder sind nicht mit einer vulgären sexuellen Sprache verbunden; es findet sich lediglich ein Hinweis, warum die heterosexuellen und gleichgeschlechtlichen Paare für safer sex werben. Die Kampagne stellt die physische Sexualität nicht isoliert von personalen Beziehungen dar; die "Models" sind reale Paare. Die Bilder und das Videomaterial verabsolutieren in keiner Weise sexuellen Lustgewinn und degradieren die involvierten Menschen nicht zu beliebig auswechselbaren Objekten sexueller Triebbefriedigung. Es begegnen sich hier Personen und gerade nicht Organe (
BGE 133 II 136
E. 5.3.2 S. 145). Die Filmsequenzen bzw. die Momentaufnahmen lassen die Paare auch nicht als blosse physiologische Reiz-Reaktionswesen erscheinen. Insofern sind die Bilder und Filmsequenzen nicht darauf angelegt, den Betrachter sexuell aufzureizen, und lassen die Paare auch nicht als blosse Sexualobjekte erscheinen.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer wird mit den Bildern und Videosequenzen keine Pornographie und werden weder sexuelle Praktiken noch stark sexuell aufgeladene Botschaften dargestellt. Allenfalls lassen sich gewisse sexuelle Handlungen vermuten. Allerdings bedarf es hierzu eines gewissen Vorverständnisses, welches Kinder noch nicht haben, wie deren Reaktionen, welche die Vorinstanz aufgeführt hat, belegen. Jugendliche verfügen bereits über ein solches Verständnis, weshalb sie auch Adressaten einer solchen Informationskampagne über verantwortungsvolles Sexualverhalten werden (siehe dazu auch TSCHANNEN, Warnungen, a.a.O., S. 413 f.). Dabei darf nicht vergessen werden, dass Kinder und Jugendliche vorab durch die Eltern (
Art. 5 KRK
: Hauptverantwortliche für das Wohl des Kindes; in Bezug auf den Medienkonsum vgl. auch
BGE 133 II 136
E. 6.5.2 i.i. S. 149) oder allenfalls durch die Schule altersgerecht sexuell aufzuklären sind, damit sie solche Bilder und die damit vermuteten sexuellen Handlungen korrekt erkennen und einordnen können. Auch wenn die strittigen Darstellungen sexuelle Handlungen vermuten lassen, werden die Darstellungen dadurch nicht zu solchen, vor welchen Kinder und Jugendliche besonders zu schützen sind. Aus den Bildern und Videos der "LOVE LIFE"-Kampagne lassen sich keine
abwegigen sexuellen Praktiken
und
BGE 144 II 233 S. 245
sexuell aufgeladene Botschaften folgern, welche von den Kindern und Jugendlichen
nachgeahmt
werden könnten. Bei entsprechender Erziehung können die Jugendlichen das auf den Bildern Dargestellte korrekt einordnen, wozu sie unabhängig von dieser Kampagne angesichts verbreiteter sexualisierter Darstellung im öffentlichen Raum befähigt sein müssen.
Insofern
unterscheidet
sich das strittige Bild- und Videomaterial
von
(weich)pornographischen Darstellungen, welche die sexuellen Handlungen explizit zeigen und geeignet sind, die Entwicklung der Kinder und Jugendlichen zu beeinträchtigen, weil diese fälschlicherweise davon ausgehen könnten, dass das Gezeigte der Normalität entspreche und deshalb nachahmenswert sei. Zu Recht hat deshalb auch die Vorinstanz ausgeführt, dass die Auszüge aus dem "Praxisbuch zur Prävention von Internet-Pornografie-Konsum" auf die vorliegende Konstellation nicht passend sind.
8.4
Ist nach dem Ausgeführten äusserst zweifelhaft, dass Kinder und Jugendliche über die zulässigen sexualisierten und erotischen Einflüsse hinausgehenden Einflüssen ausgesetzt sind, vor welchen sie nach
Art. 11 BV
zu schützen wären, kommt es schliesslich aufgrund der grossen Breitenwirkung der Informationskampagne darauf an, ob in Abgrenzung zur Popularbeschwerde eine besondere Betroffenheit vorliegt (
BGE 140 II 315
E. 4.6 S. 327 f.; HÄNER, a.a.O., N. 28 i.f. zu
Art. 25a VwVG
; LORENZ KNEUBÜHLER, Beschwerdebefugnis vor Bundesgericht: Konkurrenten, Gemeinden, Pläne und Realakte, ZBl 2016 S. 22 ff., 39). Eine solche liegt dann vor, wenn der Einzelne von einem Realakt konkret in seinen Rechten und Pflichten betroffen ist (vgl.
BGE 140 II 315
E. 4.3 S. 325). Sind dagegen viele Personen betroffen, so ist massgebend, wie schwer die Einwirkungen auf den Einzelnen zu gewichten sind. Je zweifelhafter aber ist, ob von einer Kampagne überhaupt Einwirkungen über das ohnehin gesellschaftlich vorgegebene Mass hinausreichen, um so weniger kann das Individuum in schützenswerten Rechten berührt sein.
8.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der von den Beschwerdeführern angerufene Schutzbereich von
Art. 11 Abs. 1 BV
nicht berührt ist. Die Beschwerdeführerinnen sind durch die strittigen Darstellungen deshalb nicht in ihren Rechten und Pflichten berührt. Die Voraussetzungen für den Erlass einer Verfügung über Realakte sind nicht gegeben. Das BAG ist zu Recht nicht auf das Gesuch eingetreten und die Vorinstanz hat die Beschwerde dagegen zu Recht abgewiesen.