header:
Urteilskopf
146 III 247
27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. SA en liq. concordataire contre Masse en faillite ancillaire de B. SA (recours en matière civile)
5A_699/2019 du 30 mars 2020

regeste:
Regeste
Art. 169, 173 Abs. 2 IPRG
,
Art. 138 ff. ZPO
; Anerkennung des ausländischen Kollokationsplanes; Zustellung.
Für die Gläubiger, die ihr Recht auf Anhörung im Verfahren der Anerkennung des ausländischen Kollokationsplanes wahrgenommen haben, sind die Modalitäten der Zustellung der Entscheidung die in den
Art. 138 ff. ZPO
vorgesehenen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 146 III 247 S. 248
A.
Par jugement rendu le 7 novembre 2001, le Tribunal de commerce de Bruxelles a prononcé la faillite de B. SA, sise à Bruxelles, en Belgique.
Par jugement du 2 novembre 2004, le Tribunal de première instance de Genève (ci-après: tribunal) a ordonné l'ouverture à Genève de la procédure de faillite ancillaire de B. SA.
B.
B.a
B.a.a
Par requête du 9 mai 2018, la masse en faillite ancillaire de B. SA, en liquidation, a requis du tribunal qu'il reconnaisse en Suisse l'état de collocation actualisé de la faillite de B. SA, tel qu'approuvé par l'ordonnance du 20 décembre 2017 du Tribunal de commerce de Bruxelles, et le déclare exécutoire.
B.a.b
Par ordonnance du 31 juillet 2018, le tribunal a cité A. SA en liquidation, en qualité de créancière, à comparaître en audience le 24 septembre 2018 dans cette cause.
Lors de cette audience, A. SA en liquidation a été entendue en qualité de créancière et a conclu au rejet de la requête avec suite de frais et dépens.
B.a.c
Par jugement du 29 octobre 2018, le tribunal a entre autres reconnu et déclaré exécutoire en Suisse l'état actualisé de la faillite de "SA B. Belgique" tel qu'approuvé par l'ordonnance rendue le 20 décembre 2017 par le Tribunal de commerce de Bruxelles.
B.a.d
Le 30 octobre 2018, ce jugement a été communiqué à la masse en faillite ancillaire de B. SA.
Le 31 janvier 2019, le conseil de A. SA en liquidation a téléphoné au greffe du tribunal pour s'enquérir de l'état de la procédure. Il a alors appris qu'un jugement avait été rendu et notifié à la requérante. Par courrier du 1
er
février 2019, relevant que le jugement n'avait fait l'objet d'aucune publication, il a sollicité que celui-ci lui soit notifié conformément au Code de procédure civile.
BGE 146 III 247 S. 249
Le 8 février 2019, le dispositif du jugement a fait l'objet d'une publication par voie édictale dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève.
Le 27 mars 2019, le conseil de A. SA en liquidation a appris lors d'un téléphone avec le greffe du tribunal que le dispositif du jugement avait été publié.
Le 2 avril 2019, il a fait part au tribunal des irrégularités qui frappaient le mode de notification du jugement et a requis la notification formelle de celui-ci.
Le 4 avril 2019, le tribunal a remis une copie complète du jugement à A. SA en liquidation en précisant que cet envoi ne valait pas nouvelle notification, celle-ci étant intervenue vis-à-vis des créanciers par publication.
B.b
Par arrêt du 2 juillet 2019, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable pour cause de tardiveté le recours déposé le 12 avril 2019 par A. SA en liquidation contre le jugement du 29 octobre 2018, l'acte étant réputé notifié le jour de la publication.
C.
Par arrêt du 30 mars 2020, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile déposé par A. SA en liquidation contre cet arrêt.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La question qui se pose est celle des modalités de notification d'une décision de reconnaissance d'un état de collocation étranger aux créanciers entendus dans cette procédure.
4.1
4.1.1
Le chapitre 11 de la LDIP (RS 291) prévoit la possibilité de reconnaître une faillite étrangère et d'ouvrir une faillite ancillaire en Suisse (
art. 166 ss LDIP
).
L'
art. 169 al. 1 LDIP
impose la publication de la décision reconnaissant la faillite étrangère (
art. 166 LDIP
). A son alinéa 3, cette norme énumère les autres décisions qui doivent être également publiées, soit la clôture et la suspension de la procédure de faillite ancillaire, la révocation de la faillite ainsi que, depuis le 1
er
janvier 2019, la renonciation à la procédure de faillite ancillaire (cf.
art. 174a LDIP
).
S'agissant de la portée de cette publication, le Tribunal fédéral a exposé que l'
art. 167 LDIP
prévoit l'application analogique de l'
art. 29 LDIP
,
BGE 146 III 247 S. 250
selon lequel la partie qui s'oppose à la reconnaissance et à l'exécution est entendue dans la procédure et peut y faire valoir ses moyens (al. 2). Toutefois, l'obligation de citer tous les opposants éventuels (à l'époque, fondée sur le droit cantonal de procédure) serait absurde, car il s'agit d'un cercle indéterminé de personnes. Malgré l'absence de citation, l'ensemble des intéressés est néanmoins informé de la décision reconnaissant la faillite par le biais de la publication. Pour que les parties intéressées puissent faire valoir leurs moyens d'opposition à la reconnaissance, conformément à l'art.?29 al. 2 LDIP, il faut ensuite qu'une voie de recours leur soit ouverte dans laquelle elles pourront faire valoir leurs moyens contre la reconnaissance. Ce système, qui évite les citations à l'étranger, correspond à l'esprit de la procédure de reconnaissance qui doit être aussi simple et rationnelle que possible (arrêt B.144/1991 du 27 novembre 1991 consid. 3a et b).
4.1.2
En vertu de l'
art. 170 al. 1 LDIP
, la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger a, en principe, les effets de la faillite tels que les prévoit le droit suisse pour tout le patrimoine du débiteur sis en Suisse. Les effets de la faillite ancillaire sont régis par le droit suisse, à savoir la LP, sauf dispositions contraires de la LDIP (
art. 170 al. 1 LDIP
). Les actifs servent en premier lieu à payer les créanciers gagistes désignés à l'
art. 219 LP
, les créanciers non gagistes privilégiés qui ont leur domicile en Suisse, et, depuis le 1
er
janvier 2019, les créanciers au lieu de la succursale du débiteur inscrite au registre du commerce (
art. 172 al. 1 LDIP
). Un solde éventuel est remis à la masse en faillite étrangère ou à ceux des créanciers qui y ont droit (
art. 173 al. 1 LDIP
). Toutefois, ce solde ne peut être remis qu'après reconnaissance de l'état de collocation étranger (
art. 173 al. 2 LDIP
). Lorsque cet état ne peut pas être reconnu, le solde n'est pas remis à la masse en faillite étrangère ou aux créanciers de la faillite principale, mais il est réparti entre les créanciers non privilégiés de la faillite ancillaire suisse (
art. 174 al. 1 LDIP
;
ATF 138 III 628
consid. 5.1). Pour pouvoir participer à cette distribution, ces créanciers doivent avoir produit leur créance et avoir été admis à un état de collocation complémentaire, dont l'établissement est lié à la non-reconnaissance de l'état de collocation étranger (BUCHER/BONOMI, Droit international privé, 3
e
éd. 2013, n. 1318).
4.1.3
4.1.3.1
S'agissant de la procédure de reconnaissance de l'état de collocation étranger, l'
art. 173 al. 2 LDIP
prévoit que le tribunal examine
BGE 146 III 247 S. 251
notamment si les créanciers domiciliés en Suisse ont été admis équitablement à l'état de collocation étranger et qu'il doit entendre au préalable les créanciers concernés. Ce droit d'être entendu accordé aux créanciers est un cas d'application de l'
art. 29 al. 2 LDIP
(BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, 2005, p. 113 [ci-après: Collocation]). Le juge doit donc vérifiersi, dans la procédure principale étrangère, que ce soit matériellement ou formellement, les créanciers suisses ont subi un désavantage discriminatoire, qui n'est pas objectivement fondé, par rapport aux autres créanciers (VOLKEN, in Zürcher Kommentar zum IPRG, tome II, 3
e
éd. 2018, n° 12 ad
art. 173 LDIP
). Il s'agit des créanciers qui ont pris part à la faillite principale ou avaient du moins l'intention de le faire, autrement dit ceux qui se sont annoncés dans la procédure principale étrangère, mais dont les productions ont été écartées (BRACONI, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 13 ad
art. 173 LDIP
). En effet, en prévoyant la reconnaissance de l'état de collocation dressé dans la procédure principale étrangère, le législateur a voulu instaurer un contrôle supplémentaire visant à sauvegarder les intérêts des créanciers de la 3
e
?classe domiciliés (ou qui ont leur siège) en Suisse, qui sont exclus de la faillite ancillaire suisse et ne peuvent procéder en Suisse à des mesures d'exécution forcée individuelles (BRACONI, op. cit., n° 3 ad
art. 173 LDIP
).
La doctrine précise que le juge doit convoquer par publication à son audience ces créanciers, sans avoir à inviter personnellement tout opposant potentiel à présenter des observations du simple fait qu'il est domicilié en Suisse (BRACONI, Collocation, op. cit., p. 113; BÜRGI, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3
e
éd. 2013, n° 6 ad ad
art. 173 LDIP
; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 7 ad
art. 173 LP
; LEMBO/JEANNERET, La reconnaissance d'une faillite étrangère (
art. 166 ss LDIP
), SJ 2002 II p. 247 ss [268];VOLKEN, op. cit., n° 21 ad
art. 173 LP
). En effet, on ne peut pas imposer au juge qu'il cite de sa propre initiative tous les opposants éventuels pour inviter ceux-ci à se déterminer dans une procédure qui ne leur procure pas de position de créanciers, que ce soit dans la procédure ancillaire ou dans la procédure de faillite étrangère. Une telle démarche ne correspondrait pas au sens de l'
art. 173 al. 3 LDIP
qui attend du juge suisse un dernier contrôle sommaire avant que l'éventuel solde soit remis à la masse en faillite étrangère au lieu de la faillite principale (TRACHSLER, Commentaire
BGE 146 III 247 S. 252
de l'arrêt du Bezirksgericht Zürich, Konkursrichter, 3.4.1997 i.S. F. Ltd, EK961941, PJA 1997 p. 1568 ss [1571]; cf. aussi,BRACONI, Collocation, op. cit., p. 113 qui précise que le juge n'a pas à inviter spontanément tout intéressé potentiel à présenter ses observations du simple fait qu'il est domicilié en Suisse). Cela étant, il n'en demeure pas moins que, selon le principe général de l'
art. 29 al. 2 LDIP
, celui qui s'oppose légitimement à la reconnaissance ou à l'exécution doit être entendu et pouvoir faire valoir ses moyens. La procédure est donc contradictoire, même si la LDIP n'en règle pas les modalités (dans ce sens, cf. BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 6 ad
art. 29 LDIP
).
Pour le reste, le CPC est applicable aux causes portées devant les tribunaux suisses, que leur compétence soit fondée sur le droit interne ou les traités internationaux. Sous réserve de règles spécifiques de traités internationaux (cf.
art. 2 CPC
), la détermination des règles sur le déroulement du procès se fait en application de la
lex fori
par le tribunal saisi (cf. not. HALDY, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2
e
éd. 2019, n
os
2 s. ad
art. 2 CPC
). En conséquence, en matière de reconnaissance de l'état de collocation étranger, le juge statue au terme d'une instruction sommaire, ce qui entraîne l'application des art.?252?ss CPC (BRACONI, op. cit., n° 15 ad
art. 173 LDIP
).
4.1.3.2
La majorité de la doctrine ne s'exprime pas sur les modalités de la notification de la décision statuant sur la reconnaissance de l'état de collocation dressé dans la procédure principale étrangère. Seul un auteur précise, en se fondant sur un arrêt cantonal tessinois, que la décision n'est pas publiée car ce n'est pas cette décision, mais celle constatant que le solde de la liquidation secondaire a été distribué selon l'
art. 173 ou 174 LDIP
suivant le sort réservé à la requête en reconnaissance de l'état de collocation, qui met un terme à la procédure selon l'
art. 169 al. 2 LDIP
(JAQUES, La reconnaissance et les effets en Suisse d'une faillite ouverte à l'étranger, 2006, p. 80 s.).
Cette opinion doit être suivie. En effet, dans le système instauré par le chapitre 11 de la LDIP, l'
art. 169 LDIP
a listé les décisions qui doivent faire l'objet d'une publication; la décision de reconnaissance de l'état de collocation n'y figure pas et, comme l'a souligné l'auteur précité, elle ne constitue pas la décision de clôture au sens de l'
art. 169 al. 2 LDIP
. A cela s'ajoute que, lors de la modification du chapitre 11, le législateur a ajouté à la liste des décisions à publier la renonciation
BGE 146 III 247 S. 253
à la procédure ancillaire seulement, ce qui confirme le caractère exhaustif de cette norme.
Par ailleurs, la publication de la décision de reconnaissance de la faillite prononcée à l'étranger sert notamment à pallier l'absence d'obligation de citer les éventuels opposants en permettant à ceux-ci d'exercer leur droit de recours contre cette décision. Or, en matière de reconnaissance de l'état de collocation étranger, l'
art. 173 al. 2 LDIP
impose d'entendre les créanciers concernés. Pour des considérations pratiques, le juge convoque ces créanciers par voie édictale à une audience, où ceux-ci peuvent exposer leurs arguments et prendre des conclusions. Une fois que les créanciers se manifestent, suite à cette convocation, le cercle des personnes concernées est arrêté et connu du juge. Les motivations qui ont guidé le législateur à ordonner uniquement la publication de la décision de reconnaissance de la faillite étrangère ne valent donc pas pour la décision de reconnaissance de l'état de collocation étranger. Pour les créanciers qui ont exercé leur droit d'être entendu, le juge doit, dès lors que ceux-ci sont connus de lui, suivre les modalités de notification prévues dans le CPC, soit, selon les
art. 138 ss CPC
, en principe, par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception ou par voie électronique avec l'accord de la personne concernée, la voie édictale étant quant à elle soumise à des conditions tout à fait particulières. Cela vaut d'autant plus que ces créanciers, qui acquièrent qualité de partie dans la procédure de reconnaissance, peuvent ensuite exercer leur droit de recours contre la décision de l'
art. 173 al. 2 LDIP
, dont dépend leur droit à obtenir le versement d'un éventuel solde. Peut rester ouverte la question de savoir si, au vu de cette motivation, notamment que le cercle des intéressés est connu, le juge doit non seulement publier (cf.
art. 169 al. 2 LDIP
) mais aussi notifier personnellement aux créanciers qui ont exercé leur droit d'être entendu la décision de renonciation à la procédure de faillite ancillaire (cf.
art. 174a LDIP
).
4.2
En l'espèce, c'est donc à tort que l'autorité cantonale a considéré que la notification de la décision de reconnaissance de l'état de collocation étranger par voie édictale était régulière, et ce, indépendamment de la manière dont la recourante a été citée à l'audience. Elle devait se faire conformément aux
art. 138 ss CPC
, soit en l'occurrence par envoi recommandé.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
145 I 297
19. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. SA (recours constitutionnel subsidiaire)
4D_65/2018 du 15 juillet 2019

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 2 KV/FR
;
Art. 129 ZPO
; Verfahrenssprache.
Wie im Verwaltungsgerichtsverfahren (vgl.
BGE 136 I 149
) erlaubt Art. 17 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Freiburg dem Rechtsuchenden auch in einem Zivilprozess, sich in der Amtssprache seiner Wahl an das Kantonsgericht zu wenden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 145 I 297 S. 298
A.
A. (ci-après: le demandeur ou recourant) est locataire d'un appartement de 3 pièces et demie sis à Fribourg dont le loyer mensuel s'élève à 993 fr. La bailleresse de cet appartement est la société B. SA ayant son siège à Lausanne.
B.
B.a
Par demande en justice du 19 septembre 2017, le demandeur a requis la réduction du loyer mensuel de son appartement de 993 fr. à 963 fr. 25 dès le 1
er
octobre 2017 et le remboursement d'un montant de 4'727 fr. 60. Cette demande a été rédigée en allemand. Aucun accord relatif à l'utilisation de la langue allemande n'ayant été conclu entre les parties et la défenderesse ayant refusé d'accepter le mémoire en allemand, le demandeur a été prié de déposer sa demande en français, ce qu'il a fait le 6 décembre 2017.
Par décision du 31 août 2018, le Tribunal des baux de l'arrondissement de la Sarine a partiellement admis la demande, fixé le loyer à 990 fr. dès le 1
er
octobre 2017 et à 963 fr. 25 dès le 1
er
octobre 2018 et pris acte de l'acquiescement de la défenderesse de rembourser au demandeur les montants de 1'704 fr. 25 et de 238 fr. 50.
B.b
Par mémoire du 4 octobre 2018, le demandeur a interjeté recours au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg contre la décision du Tribunal des baux du 31 août 2018 en concluant à la réduction du loyer de 993 fr. à 963 fr. 25 dès le 1
er
octobre 2017. Le demandeur a rédigé son recours en langue allemande.
Invitée à se déterminer sur l'usage de l'allemand pour le mémoire de recours, l'intimée a exposé par courrier du 25 octobre 2018 que ses organes ne maîtrisent pas cette langue et a prié la Cour d'inviter le recourant à déposer son mémoire en français. Par courrier du 26 octobre 2018, la juge déléguée a renvoyé le mémoire de recours au demandeur et l'a invité à procéder en français, précisant que s'il ne le faisait pas dans le délai fixé, la Cour n'entrerait pas en matière. Par acte du 12 novembre 2018, le recourant s'est refusé à procéder à la traduction demandée.
Par arrêt du 28 novembre 2018, le Tribunal cantonal n'est pas entré en matière sur le recours du demandeur au motif que celui-ci était rédigé en langue allemande.
C.
Le recourant a formé un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Ce recours, rédigé en langue allemande, tend à ce que l'arrêt du 28 novembre 2018 soit annulé et à ce qu'il soit ordonné au
BGE 145 I 297 S. 299
Tribunal cantonal d'entrer en matière sur le recours du 19 septembre 2018. Il déduit de l'art. 17 al. 2 de la Constitution du canton de Fribourg du 16 mai 2004 (Cst./FR; RSF 10.1) et de l'
art. 18 Cst.
un droit à déposer son recours en allemand devant le Tribunal cantonal fribourgeois et estime que les conditions d'une restriction de ce droit fondamental ne sont pas réunies en l'espèce. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour suite de la procédure dans le sens des considérants.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La question litigieuse en l'espèce est de savoir si le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg peut exiger d'une partie qu'elle traduise une écriture rédigée dans la langue officielle du canton qui n'est pas la langue de la procédure.
2.1
2.1.1
L'usage de la langue dans le canton de Fribourg s'articule autour de deux dispositions distinctes de la Constitution fribourgeoise. L'
art. 6 Cst./FR
est une disposition générale sur la question de la langue, consacrant notamment le principe de territorialité:
1
Le français et l'allemand sont les langues officielles du canton.
2
Leur utilisation est réglée dans le respect du principe de territorialité: l'Etat et les communes veillent à la répartition territoriale traditionnelle des langues et prennent en considération les minorités linguistiques autochtones.
3
La langue officielle des communes est le français ou l'allemand. Dans les communes comprenant une minorité linguistique autochtone importante, le français et l'allemand peuvent être les langues officielles.
4
L'Etat favorise la compréhension, la bonne entente et les échanges entre les communautés linguistiques cantonales. Il encourage le bilinguisme.
5
Le canton favorise les relations entre les communautés linguistiques nationales.
L'
art. 17 Cst./FR
garantit pour sa part la liberté de la langue:
1
La liberté de la langue est garantie.
2
Celui qui s'adresse à une autorité dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton peut le faire dans la langue officielle de son choix.
2.1.2
Selon l'
art. 129 CPC
(RS 272), la procédure civile est conduite dans la langue officielle du canton dans lequel l'affaire est jugée.
BGE 145 I 297 S. 300
Les cantons qui reconnaissent plusieurs langues officielles règlent leur utilisation dans la procédure.
La loi sur la justice du canton de Fribourg du 31 mai 2010 (LJ/FR; RSF 130.1), ayant notamment pour objet l'organisation de la juridiction civile et l'application du CPC dans le canton de Fribourg (cf. art. 1 LJ/FR), contient les articles suivants:
Art. 115 Langue de la procédure - En général
1
La procédure a lieu en français ou en allemand.
2
La procédure a lieu:
a) dans les arrondissements de la Sarine, de la Gruyère, de la Glâne, de la Broye et de la Veveyse en français;
b) dans l'arrondissement de la Singine en allemand;
c) dans l'arrondissement du Lac en français ou en allemand, en procédure pénale selon la langue officielle du ou de la prévenu-e et en procédure civile selon la langue officielle de la partie défenderesse.
3
Devant les autorités dont la compétence n'est pas liée à un arrondissement, la langue est celle qu'utiliserait le tribunal d'arrondissement compétent.
4
En seconde instance, la procédure a lieu dans la langue de la décision attaquée.
Art. 116 Langue de la procédure - Cas particuliers pour la procédure civile
1
En matière civile, dans les arrondissements de la Sarine et du Lac et devant le Tribunal cantonal en instance unique, les parties peuvent convenir d'une des deux langues officielles comme langue de la procédure.
2
Il en va de même dans l'arrondissement de la Gruyère si l'une des parties a son domicile ou son siège à Jaun et que les parties choisissent d'un commun accord l'allemand comme langue de la procédure.
Art. 118 Langue de la procédure - Dérogations
1
Les autorités dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton peuvent déroger aux règles des articles 115 al. 2 à 4 et 117 s'il n'en résulte aucun inconvénient grave pour les parties et si, dans une procédure pénale, le ou la prévenu-e donne son accord.
2
[...]
Art. 119 Langue de la procédure - Traduction
1
La personne qui dirige la procédure renvoie, en principe, les écrits d'une partie qui ne sont pas rédigés dans la langue de la procédure, en invitant leur auteur-e à procéder dans cette langue et en l'avertissant que, s'il ou si elle ne le fait pas dans le délai fixé, l'autorité n'entrera pas en matière.
2
Elle peut aussi exiger de la partie qu'elle fournisse une traduction des pièces qui servent de moyens de preuve et qui ne sont pas rédigées dans la langue de la procédure.
BGE 145 I 297 S. 301
3
Si nécessaire et dans la mesure où elle ne peut pas remplir elle-même cette tâche, l'autorité fait appel, lors d'auditions, à un ou une interprète.
4
La personne qui dirige la procédure peut autoriser l'usage d'une langue autre que celle de la procédure, à la condition que toutes les personnes qui participent à la procédure la maîtrisent.
2.2
Amené à se prononcer sur la portée de l'
art. 17 al. 2 Cst./FR
dans le cadre d'une procédure administrative, le Tribunal fédéral a estimé que cette disposition autorisait un justiciable à déposer son mémoire de recours devant le Tribunal cantonal dans la langue officielle de son choix, sans égard à la langue de la procédure. Il a relevé que cette norme constituait une exception expresse au principe général de la territorialité défini à l'
art. 6 al. 2 Cst./FR
, exception s'appliquant notamment aux procédures devant le Tribunal cantonal fribourgeois (
ATF 136 I 149
consid. 6). Il a souligné que la Constituante fribourgeoise avait clairement exprimé sa volonté d'ériger le libre choix de la langue officielle dans les rapports avec les autorités cantonales en un principe général et indifférencié et non pas comme un principe à géométrie variable (
ATF 136 I 149
consid. 7.3). Le Tribunal fédéral a évoqué l'existence d'un conflit entre la norme constitutionnelle susmentionnée et la loi cantonale régissant la procédure administrative. Cette loi prévoyait en effet que l'autorité n'entendant pas accorder une dérogation à la règle selon laquelle les procédures de deuxième instance se déroulent dans la langue de la décision contestée devait retourner une requête non rédigée dans la langue de la procédure à son auteur en l'invitant à procéder dans la langue de la procédure dans le délai fixé en l'avertissant qu'un défaut de sa part aurait pour conséquence une décision de non-entrée en matière. Se référant aux principes selon lesquels une disposition de rang constitutionnel l'emporte en principe sur une norme législative ("lex superior derogat legi inferiori") et la règle de droit la plus récente l'emporte sur la plus ancienne ("lex posterior derogat legi priori"), le Tribunal fédéral a estimé que les normes cantonales de procédure qui entreraient en contradiction avec l'
art. 17 al. 2 Cst./FR
ne pouvaient que céder le pas à cette norme constitutionnelle plus récente. Il n'a ainsi pas jugé nécessaire d'examiner si les conditions d'une restriction d'un droit fondamental au sens de l'
art. 38 Cst./FR
étaient remplies en l'espèce (
ATF 136 I 149
consid. 7.4).
2.3
Dans l'arrêt entrepris, la juridiction précédente s'est référée à cette jurisprudence fédérale. Soulignant que celle-ci avait été rendue en relation avec une procédure administrative, la Cour a jugé opportun
BGE 145 I 297 S. 302
d'examiner dans quelle mesure elle devait également trouver application dans le cadre d'un recours en matière civile.
Citant l'art. 115 al. 4 LJ/FR, aux termes duquel la procédure de seconde instance a lieu dans la langue de la décision attaquée, le Tribunal cantonal a tout d'abord souligné que le législateur fribourgeois n'avait pas voulu que les recourants puissent choisir la langue de rédaction de leurs mémoires, ceci afin d'éviter "que l'ensemble des écritures d'une procédure de recours soient déposées dans une langue alors que le jugement serait rendu dans l'autre langue" et "que la partie qui succombe dans un procès civil doive supporter les frais d'une traduction imposée par le Tribunal cantonal". Evoquant ensuite l'art. 119 LJ/FR susmentionné, le Tribunal cantonal a notamment précisé que le législateur cantonal avait refusé de soustraire le Tribunal cantonal à l'application de son al. 1 et - message du Conseil d'Etat à l'appui - que l'utilisation de la possibilité conférée par l'art. 119 al. 4 LJ/FR d'autoriser l'usage d'une langue autre que celle de la procédure devait rester exceptionnelle et ne modifiait pas la langue de la procédure.
Précisant que les art. 115 al. 4 et 119 LJ/FR devaient "être lus en lien avec l'
art. 38 Cst./FR
", le Tribunal cantonal s'est interrogé sur la possibilité de restreindre le droit fondamental du recourant conformément à cette dernière disposition. Evoquant une différence fondamentale entre la procédure administrative et la procédure civile, il a estimé que, s'il peut être attendu d'une autorité d'un canton bilingue qu'elle maîtrise les deux langues officielles et qu'elle accepte par conséquent les écritures rédigées dans la langue officielle qui n'est pas la langue de la procédure, il en va autrement d'une partie à une procédure civile. Selon la Cour, le conflit entre la liberté des langues des deux justiciables doit être résolu en faveur de la partie intimée. La protection de son droit fondamental justifierait ainsi une restriction au droit fondamental conféré au recourant par l'
art. 17 al. 2 Cst./ FR
.
2.4
2.4.1
La juridiction précédente a reconnu au recourant un droit fondamental conféré par l'
art. 17 al. 2 Cst./FR
à déposer son mémoire de recours en allemand. Elle a estimé que ce droit pouvait néanmoins être restreint en raison de l'existence d'une base légale et d'un droit fondamental de l'intimée justifiant cette restriction sans examiner les autres conditions nécessaires à la restriction d'un droit fondamental.
BGE 145 I 297 S. 303
A tort. Selon l'
art. 38 Cst./FR
, qui reprend les conditions de l'
art. 36 Cst.
, toute restriction d'un droit fondamental ou social doit être - hors cas de danger, sérieux, direct et imminent - fondée sur une base légale (al. 1), être justifiée par un intérêt public ou la protection d'un droit fondamental ou social d'autrui (al. 2), être proportionnée au but visé (al. 3) et ne pas violer l'essence du droit fondamental ou social en question (al. 4).
2.4.2
L'existence d'une base légale n'est pas litigieuse en l'espèce. Les dispositions précitées de la LJ/FR prévoient en effet - sous réserve d'une dérogation (art. 118 al. 1 LJ/FR) - qu'en deuxième instance, la procédure a lieu dans la langue de la décision attaquée (art. 115 al. 4 LJ/FR), soit le français dans le cas présent (art. 115 al. 2 let. a LJ/FR). Il y est également stipulé que, en principe, la direction de la procédure renvoie les écrits d'une partie n'étant pas rédigés dans la langue de la procédure, en invitant leur auteur-e à procéder dans cette langue et en l'avertissant que, s'il ou si elle ne le fait pas dans le délai fixé, l'autorité n'entrera pas en matière (art. 119 al. 1 LJ/FR).
2.4.3
Les autres conditions nécessaires à la restriction d'un droit fondamental sont autrement plus problématiques. S'il est en effet déjà douteux que le droit fondamental à la liberté de la langue garantisse à une partie à une procédure civile ayant pu s'exprimer dans sa langue à tous les stades de la procédure le droit de ne pas être confronté à une écriture rédigée dans l'autre langue officielle du canton (cf. arrêt 6B_591/2015 du 24 septembre 2015 consid. 6.5.3), la restriction du droit fondamental prononcée ne répond en tout cas pas à l'exigence de la proportionnalité.
2.4.3.1
Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts (
ATF 143 I 403
consid. 5.6.3 et les arrêts cités).
2.4.3.2
Même s'il ne traite pas de ces aspects expressément sous l'angle du principe de la proportionnalité, le Tribunal cantonal fait état des inconvénients que causerait le dépôt par le recourant de son mémoire de recours en allemand. Il se rallie à l'argumentaire de
BGE 145 I 297 S. 304
l'intimée selon lequel, les organes de celle-ci ne maîtrisant pas l'allemand et son mandataire ne procédant pas dans cette langue, l'emploi de la langue allemande par le recourant aurait pour conséquence de contraindre l'intimée de se constituer un nouveau mandataire bilingue qui devrait lui traduire les actes déposés dans cette langue. On ne sait si cet argumentaire du mandataire de l'intimée, avocat au barreau du canton de Fribourg, relève d'un procédé tactique visant à ce que le recours soit déclaré irrecevable ou constitue un véritable aveu d'ignorance qui interpelle dans un pays où la majorité des décisions de l'autorité judiciaire suprême sont rendues dans une autre langue que le français. Quoi qu'il en soit, la légèreté avec laquelle le Tribunal cantonal l'accueille a de quoi surprendre. Quand elle estime que le dépôt d'actes en allemand dans le cadre de la procédure de recours aurait pour conséquence de contraindre l'intimée à "se constituer un nouveau mandataire bilingue", la juridiction précédente méconnaît en effet que la seule connaissance supplémentaire que le dépôt d'une écriture en allemand requiert du mandataire de l'intimée est la
compréhension passive
de cette langue. Le fait qu'un avocat francophone ne procède pas en allemand en raison des difficultés posées par la rédaction d'écritures dans cette langue ne signifie pas que le dépôt par la partie adverse d'un acte en allemand nécessite un changement de mandataire.
L'utilisation par une partie, en deuxième instance, de la langue officielle qui n'est pas la langue de la procédure est susceptible de constituer un désagrément pour l'autre partie, particulièrement lorsque celle-ci n'est pas assistée d'un avocat. Ceci ne saurait toutefois être considéré comme déterminant dans le cadre de la pesée des intérêts commandée par le principe de la proportionnalité. Il ne faut en effet pas perdre de vue que cette autre partie pourra continuer à s'exprimer dans sa langue et que les autorités continueront à conduire la procédure dans cette langue. Tel ne serait en revanche pas le cas de la partie dont le droit fondamental à s'adresser au Tribunal cantonal dans la langue officielle de son choix serait restreint, une telle restriction revenant en effet à la contraindre à s'exprimer dans une langue autre que sa langue maternelle devant une autorité dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton.
Le bon fonctionnement de la justice dans un canton bilingue commande aux justiciables de s'accommoder de désagréments tels que celui imposé à une partie à la procédure civile par l'usage par l'autre partie de la langue de son choix devant le Tribunal cantonal. On
BGE 145 I 297 S. 305
fera remarquer à cet égard que selon les dispositions de la loi cantonale précitées, l'importante minorité germanophone du district de la Sarine doit - sous réserve d'un accord des parties (art. 116 al. 1 LJ/FR) ou d'une dérogation (art. 119 al. 4 LJ/FR) - procéder intégralement en français en première instance (cf. sur ce point l'
ATF 106 IA 299
). Ainsi, le recourant, au demeurant partie faible dans le procès l'opposant à sa bailleresse, s'est vu empêcher dans la présente affaire de déposer sa demande dans sa langue maternelle devant le Tribunal des baux de l'arrondissement de la Sarine. Il n'en va pas autrement des parties appartenant à une minorité linguistique dans les arrondissements de la Gruyère, de la Glâne, de la Broye, de la Veveyse et de la Singine ainsi que de la partie demanderesse dans l'arrondissement du Lac lorsque la langue officielle de la partie défenderesse n'est pas la même que la sienne. Les conséquences pour ces parties en procédure civile, à savoir en première ligne la rédaction d'écritures dans une langue autre que leur langue maternelle, sont autrement plus lourdes que celles découlant de l'utilisation par l'une des parties de la langue officielle qui n'est pas la langue de la procédure conformément à l'
art. 17 al. 2 Cst./FR
, cette disposition ne faisant qu'imposer à l'autre partie, en deuxième instance, la compréhension passive de l'autre langue officielle du canton. Ainsi, il est étonnant qu'une partie de la doctrine juge les conséquences du droit conféré par cette disposition inacceptables du point de vue de l'égalité des parties et de l'accès à la justice (PAPAUX, La langue de la justice civile et pénale en droit suisse et comparé, 2012, p. 322) sans se soucier des concessions qu'impose la loi fribourgeoise aux minorités linguistiques.
2.4.3.3
Il résulte de la pesée des intérêts en présence que la restriction du droit fondamental conféré au recourant par l'
art. 17 al. 2 Cst./ FR
n'est pas proportionnée. Inutile dès lors de se prononcer sur le respect du noyau intangible de cet article (cf. sur ce point PREVITALI, Quelques réflexions de nature constitutionnelle relatives à l'influence de l'art. 17 al. 2 de la Constitution fribourgeoise sur la langue de la procédure cantonale, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ], Numéro spécial 2010, p. 209, qui note que restreindre la possibilité de s'adresser à une autorité cantonale dans la langue officielle de son choix signifierait nier l'existence de cet article et en accepter de facto l'annulation). Les conditions de l'
art. 38 Cst./FR
n'étant pas remplies en l'espèce, le droit fondamental du recourant ne peut être restreint.
On précisera encore que, comme le démontre notamment l'expérience faite au niveau fédéral et dans d'autres cantons bilingues (cf.
BGE 145 I 297 S. 306
consid. 3.4 non publié), aucun intérêt public ne justifie d'interdire aux justiciables l'utilisation de leur langue maternelle devant l'autorité judiciaire supérieure du canton. C'est à tort qu'un des auteurs précités estime que, outre les intérêts de l'autre partie à la procédure, l'unité et la sécurité linguistique commandent une telle restriction (PAPAUX, La langue de la procédure civile et pénale devant le Tribunal cantonal fribourgeois - Commentaire des art. 115 al. 3 et 4, 116 al. 1 et 118 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice et de l'
ATF 136 I 149
, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ], Numéro spécial 2010, p. 200). On ne voit pas à quel intérêt public prépondérant répondrait une exigence visant à ce que l'ensemble des écritures d'une procédure soient déposées dans la même langue que celle du jugement. On notera à cet égard que la Constitution fribourgeoise prévoit que l'Etat favorise la compréhension, la bonne entente et les échanges entre les communautés linguistiques cantonales et encourage le bilinguisme (
art. 6 al. 4 Cst./FR
). La coexistence des deux langues officielles du canton dans une procédure correspond au nouvel esprit de dialogue et de coopération que les constituants fribourgeois voulaient insuffler, le bilinguisme ne devant plus être considéré comme une menace ou un handicap, mais bien comme une chance et un atout (MACHERET, Le droit des langues, in La nouvelle Constitution fribourgeoise, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ], Numéro spécial 2005, p. 104). Enfin, et contrairement à ce que soutient PAPAUX, un ralentissement de la procédure en raison d'une mauvaise compréhension linguistique de certains magistrats n'est pas à craindre (PAPAUX, La langue de la justice civile et pénale en droit suisse et comparé, 2012, p. 322). Il peut être attendu des juges cantonaux fribourgeois, dont on se contentera de rappeler qu'ils sont les magistrats de la Cour suprême d'un canton bilingue, qu'ils possèdent les connaissances passives nécessaires à la compréhension d'actes dans l'autre langue officielle du canton.
2.5
A la suite de l'
ATF 136 I 149
, une partie de la doctrine a suggéré que cet arrêt était dénué de pertinence en matière civile et pénale, estimant que le droit fédéral commandait au travers des
art. 129 CPC
et 67 CPP que les procédures de première et deuxième instances soient impérativement menées dans la même langue, la langue du mémoire de recours et celle de la procédure devant en outre nécessairement être identiques (JEANNERAT, Note sur l'
ATF 136 I 149
, RDAF 2011 I p. 373). En matière civile, certains commentateurs sont d'avis que la procédure ne peut se dérouler qu'en une seule langue, estimant par exemple
BGE 145 I 297 S. 307
impossible qu'une partie plaide en français et l'autre en allemand (STAEHELIN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3
e
éd. 2016, n° 7 ad
art. 129 CPC
; FREI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 4 ad
art. 129 CPC
).
Ces auteurs ne peuvent être suivis. Premièrement, aucun élément d'interprétation ne permet d'affirmer que l'
art. 129 CPC
impose aux cantons bilingues des contraintes particulières au sujet de l'utilisation de leurs langues officielles devant les autorités judiciaires cantonales. Bien au contraire, selon la lettre claire de cet article, les cantons qui reconnaissent plusieurs langues officielles sont libres de régler leur utilisation dans la procédure. Deuxièmement, comme le Tribunal fédéral l'a déjà souligné (
ATF 136 I 149
consid. 6.2), il est parfaitement possible de dissocier la langue de la procédure de celle de certains actes des parties. La LTF en livre un exemple parlant. Alors que l'
art. 54 LTF
règle la question de la langue de la procédure, l'
art. 42 al. 1 LTF
prévoit que les mémoires des parties peuvent être rédigés dans une des langues officielles. Ainsi, le présent arrêt est rédigé en français, langue de la décision attaquée (
art. 54 al. 1 LTF
), alors que le recours en matière civile a été déposé par le recourant en langue allemande. De manière similaire, l'art. 36 de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le Tribunal fédéral des brevets (LTFB; RS 173.41) prévoit que le tribunal désigne une des langues officielles comme langue de la procédure (
art. 36 al. 1 LTFB
) tout en statuant que chaque partie reste libre d'utiliser une langue officielle autre que celle de la procédure pour les actes de procédure et lors des débats (
art. 36 al. 3 LTFB
). On ne voit pas en quoi les cantons qui - comme la Confédération - connaissent plusieurs langues officielles ne pourraient pas autoriser l'utilisation d'une langue officielle autre que celle de la procédure pour certains actes, comme par exemple la rédaction d'un appel ou recours à l'autorité judiciaire supérieure du canton. Le CPC ne s'oppose pas à de telles règles, dont on notera pour le surplus qu'elles existent également dans les cantons de Berne (art. 6 al. 5 de la Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993 [Cst./BE; RS 131. 212]), du Valais (art. 7 al. 1 de la loi d'application du code de procédure civile suisse du 11 février 2009 [LACPC/VS; RS 270.1]) et des Grisons (art. 8 al. 1 Sprachengesetz des Kantons Graubünden du 19 octobre 2006 [SpG/GR; BR 492.100]).
2.6
En procédure civile, comme en procédure administrative (
ATF 136 I 149
), l'
art. 17 al. 2 Cst./FR
autorise un justiciable à déposer son mémoire de recours devant le Tribunal cantonal dans la langue
BGE 145 I 297 S. 308
officielle de son choix, sans égard à la langue de la procédure. Le recours doit par conséquent être admis, le jugement entrepris annulé et la cause renvoyée au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg pour qu'il entre en matière sur le recours du recourant.


header:
Urteilskopf
146 II 304
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. AG und Mitb. gegen Einwohnergemeinde Saas-Balen und Staatsrat des Kantons Wallis (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_22/2019 / 1C_476/2019 vom 6. April 2020

regeste:
Regeste
Besitzstandsschutz von zonenwidrigen Bauten ausserhalb der Bauzone im Gewässerraum (
Art. 41c Abs. 2 GSchV
;
Art. 24c RPG
).
Art. 41c GSchV
enthält eine gegenüber
Art. 24c RPG
eigenständige Besitzstandsgarantie (abweichend von Urteil 1C_345/2014 vom 17. Juni 2015 E. 4). Diese orientiert sich an der verfassungsmässigen Besitzstandsgarantie und umfasst den Bestand, die Weiternutzung und den Unterhalt von Bauten sowie Änderungen, welche die Funktionen des Gewässerraums nicht berühren. Unzulässig ist dagegen die Erweiterung oder der Wiederaufbau zonenwidriger Bauten ausserhalb der Bauzone im Gewässerraum (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 146 II 304 S. 305
A.
Aufgrund einer Information der Dienststelle für Umweltschutz über die Lagerung von grösseren Mengen mineralischer Bauabfälle am Standort der A. AG, Bauunternehmung in X. (Gemeinde Saas-Balen), verfügte die kantonale Baukommission des Kantons Wallis (KBK) am 11. September 2013 die sofortige Arbeitseinstellung.
B.
Am 5. Dezember 2013 verfügte die KBK, die A. AG, B. und C. hätten auf den Parzellen Nrn. a, b, c, d, Blatt Nr. x, im Orte genannt "Y." auf dem Gebiet der Gemeinde Saas-Balen, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, indem sie die aus Containern bestehende Baute komplett abbrechen, die Inertstoffe und den Aushub (soweit noch vorhanden) umweltgerecht entsorgen und sämtliche Baumaterialien, Container usw. entfernen. Das Gelände sei wieder so herzustellen, dass es dem natürlichen Geländeverlauf entspreche. Die Pflanzendecke sei wieder herzustellen und die Grundstücke seien wieder ihrer ursprünglichen landwirtschaftlichen Nutzung zuzuführen.
C.
Dagegen erhoben die A. AG sowie B. und C. am 8. Januar 2014 Beschwerde beim Staatsrat des Kantons Wallis. Dieser wies die Beschwerde am 21. Februar 2018 ab.
Das Kantonsgericht Wallis wies die dagegen gerichtete Beschwerde der A. AG sowie von B. und C. am 23. November 2018 ab.
D.
Dagegen haben die A. AG sowie B. und C. am 14. Januar 2019 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; eventualiter sei die Sache zur Ergänzung der Akten und erneuter Prüfung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie berufen sich insbesondere auf eine von der Gemeinde nachträglich aufgefundene Baubewilligung vom 18. September 1967, von der sie erstmals am 31. Dezember 2018 Kenntnis erhalten hätten.
Das bundesgerichtliche Verfahren 1C_22/2019 wurde bis zum Entscheid des Kantonsgerichts über das Revisionsgesuch sistiert und anschliessend wieder aufgenommen. Am 22. Oktober 2019 (mit Ergänzung vom 23. Dezember 2019) äusserte sich das Bundesamt für Umwelt (BAFU) zu den umweltrechtlichen Aspekten der Beschwerden. Gemäss Auskunft des Kantons sei der Gewässerraum von der
BGE 146 II 304 S. 306
Gemeinde Saas-Balen am 2. April 2017 eigentümerverbindlich festgelegt und vom Staatsrat am 20. Juni 2018 genehmigt und homologiert worden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
9.
Parzelle Nr. a befindet sich heute vollständig im Gewässerraum der Saaser Vispa, in dem nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen erstellt werden dürfen (
Art. 41c Abs. 1 GSchV
[SR 814.201]). Bestehende Bauten und Anlagen sind gemäss
Art. 41c Abs. 2 GSchV
in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt, sofern sie rechtmässig erstellt wurden und bestimmungsgemäss nutzbar sind.
9.1
In Literatur und Rechtsprechung ist streitig, ob
Art. 41c Abs. 2 GSchV
bei zonenwidrigen Bauten ausserhalb der Bauzone eigenständige Bedeutung zukommt, oder ob sich der Besitzstandsschutz für diese Kategorie von Bauten nach
Art. 24c RPG
(SR 700) richtet.
9.1.1
Letztere Auffassung vertrat das Bundesgericht im Urteil 1C_345/2014 vom 17. Juni 2015 E. 4 (in: URP 2015 S. 706; RDAF 2016 I S. 394), gestützt auf eine Äusserung des BAFU (im Erläuternden Bericht vom 20. April 2011 zur Parlamentarischen Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer [07.492] - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung, S. 15; nachfolgend: Erläuternder Bericht). Es ging davon aus, dass die Belange des Gewässerschutzes im Rahmen der Interessenabwägung nach
Art. 24c Abs. 5 RPG
und
Art. 43a lit. e RPV
(SR 700.1) zu berücksichtigen seien.
9.1.2
In der Literatur wird dieser Entscheid kritisiert (CHRISTOPH FRITZSCHE, in: Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], 2016, N. 138 zu
Art. 36a GSchG
; CORDELIA BÄHR, Neun Jahre Gewässerraum, ein Rechtsprechungsbericht, URP 2020 S. 44-49) und die Auffassung vertreten, nach Wortlaut, Systematik und Zweck enthalte
Art. 41c Abs. 2 GSchV
eine eigenständige Besitzstandsgarantie, die sich am Ziel der Gewährleistung der Gewässerfunktionen i.S.v.
Art. 36a Abs. 1 GSchG
(SR 814.20) sowie an der Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) und dem Vertrauensschutz (
Art. 9 BV
) orientiere, d.h. an der verfassungsmässigen
BGE 146 II 304 S. 307
Besitzstandsgarantie (BÄHR, a.a.O., S. 4; so auch - jedenfalls für Bauten ausserhalb der Bauzone - HANS W. STUTZ, Uferstreifen und Gewässerraum - Umsetzung durch die Kantone, URP 2012 S. 103 und NINA MASSÜGER SÁNCHEZ SANDOVAL, Bestandesschutz von Bauten und Anlagen innerhalb des Gewässerraums im Kanton Zürich, PBG-aktuell 4/2012 S. 23-25; in diesem Sinne auch verschiedene kantonale Entscheide; vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen, B 2013/153 vom 24. März 2015 E. 5.1; Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, VGE 100.2012.463 vom 7. Juli 2014 E. 8.4, in: URP 2014 S. 668; VGE 100.2013.134 vom 16. Dezember 2014 E. 7.5.1).
9.2
Die Kritik erscheint berechtigt.
Seinem Wortlaut nach schützt
Art. 41c Abs. 2 GSchV
altrechtliche Bauten nur "in ihrem Bestand" (wie
Art. 24c Abs. 1 RPG
), ohne die Änderung, Erweiterung oder den Wiederaufbau zu erwähnen, die nach
Art. 24c Abs. 2 RPG
gestattet sind, oder auf diese Bestimmung zu verweisen.
Art. 24c RPG
erlaubt lediglich Ausnahmen vom Erfordernis der Zonenkonformität. Bauten im Gewässerraum sind aber gewässerschutzrechtlich widerrechtlich, und zwar unabhängig davon, ob sie in der Landwirtschaftszone zonenkonform oder zonenwidrig sind. Dementsprechend fehlt eine raumplanungsrechtliche Regelung für zonenkonforme Bauten im Gewässerraum.
Gegen einen erweiterten Besitzstandsschutz nach
Art. 24c Abs. 2 RPG
im Gewässerraum spricht der erhöhte Schutz vor Überbauung, den dieser im Vergleich zur Landwirtschaftszone geniesst: Nach
Art. 41c Abs. 1 GSchV
genügt die Standortgebundenheit in der Landwirtschaftszone nicht, sondern Bauten und Anlagen müssen auf einen Standort im Gewässerraum angewiesen sein (vgl. BAFU, Erläuternder Bericht, S. 14; FRITZSCHE, a.a.O., N. 114-116 zu
Art. 36a GSchG
) und im öffentlichen Interesse liegen. Dies belegt das gewichtige öffentliche Interesse an der Freihaltung der Gewässerräume, welche die natürlichen Funktionen der Gewässer (
Art. 36a Abs. 1 lit. a GSchG
; vgl. dazu
BGE 140 II 428
E. 2.1 S. 430 f.) und die für den Hochwasserschutz notwendige Abflusskapazität gewährleisten (
Art. 36a Abs. 1 lit. b GSchG
und Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über den Wasserbau; SR 721.100). Uferbereiche sind überdies als wichtiger Lebensraum für Tiere und Pflanzen sowie als Vernetzungskorridor besonders schutzwürdig
BGE 146 II 304 S. 308
(Art. 18 Abs. 1
bis
des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451]; Art. 14 Abs. 3 lit. e der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz [NHV; SR 451.1]; vgl. auch
Art. 21 NHG
zur Ufervegetation). Die Freihaltung der Ufer ist schliesslich Voraussetzungen für eine spätere Revitalisierung der Gewässer (
Art. 38a GSchG
).
Zwar trifft es zu, dass
Art. 41c Abs. 2 GSchV
den Besitzstandsschutz im Unterschied zu
Art. 24c RPG
lediglich auf Verordnungsstufe regelt (so Urteil 1C_345/2014 vom 17. Juni 2015 E. 4.1.3, in: URP 2015 S. 706; RDAF 2016 I S. 394). Das spricht aber nicht gegen einen restriktiveren Besitzstandsschutz: Es ist grundsätzlich Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er auch für die nach
Art. 36a GSchG
geschützten Gewässerraume einen erweiterten Besitzstandsschutz einräumen will. Mangels einer gesetzlichen Regelung gilt nur (aber immerhin) der aus der Eigentumsgarantie und dem Vertrauensschutz abgeleitete verfassungsrechtliche Besitzstandsschutz (so auch zit. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen, a.a.O., E. 5.1).
Dieser umfasst den Bestand, die Weiternutzung und den Unterhalt von Bauten. Zulässig dürften - unter Berücksichtigung des Normzwecks und des Verhältnismässigkeitsprinzips - auch Umbauten sein, welche die Funktionen des Gewässerraums nicht berühren, wie die im Entscheid 1C_345/2014 vom 17. Juni 2015 streitige Installation von Solarzellen auf einer bestehenden Baute (diese ist heute nach
Art. 18a Abs. 1 RPG
in der Regel sogar ohne Baubewilligung zulässig). Dagegen dürfen zonenwidrige Bauten ausserhalb der Bauzone im Gewässerraum weder erweitert noch wiederaufgebaut werden, weil dadurch der gewässerrechtswidrige Zustand verstärkt und über die Lebensdauer der ursprünglich bewilligten Baute hinaus perpetuiert würde. Dies würde das Ziel von
Art. 36a GSchG
, die Gewässerräume zumindest auf längere Sicht von Bauten und Anlagen freizuhalten, vereiteln.
9.3
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der ohne Baubewilligung erfolgte Wiederaufbau der altrechtlichen Baute auf Parzelle Nr. a im Gewässerraum auch nachträglich nicht bewilligt werden kann. Daran ändert der Einwand der Beschwerdeführer nichts, dass die Saaser Vispa heute verbaut ist und die Bauten auf der angrenzenden Parzelle GBV Nr. e einer Revitalisierung zumindest kurzfristig entgegenstehen.


header:
Urteilskopf
145 III 8
2. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. GmbH gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_71/2018 vom 18. September 2018

regeste:
Regeste
Art. 712a ff. ZGB
;
Art. 368 Abs. 2 OR
; Unteilbarkeit des werkvertraglichen Nachbesserungsanspruchs.
Der werkvertragliche Nachbesserungsanspruch betreffend gemeinsame Bauteile ist beim Stockwerkeigentum nicht quotenbezogen, sondern steht vielmehr jedem einzelnen Stockwerkeigentümer ungeteilt zu (E. 3.2-3.6; Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 9
BGE 145 III 8 S. 9
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.2
Die Vorinstanz hat mit dem Bezirksgericht erkannt, der Nachbesserungsanspruch des Stockwerkeigentümers an gemeinschaftlichen Bauteilen sei entgegen
BGE 114 II 239
nicht quotenbezogen. Sie hat daher der Beschwerdegegnerin den Kostenvorschuss für die Behebung sämtlicher festgestellter Mängel in Höhe von Fr. 625'860.- nebst Zins zugesprochen, nicht nur im Umfang der Wertquoten derjenigen Stockwerkeigentümer, die der Beschwerdegegnerin den Nachbesserungsanspruch abgetreten hatten, nämlich 64,87 % bzw. Fr. 405'807.60 nebst Zins. Die Beschwerdeführerin wiederholt auch hier ihre Rügen, die sie in der Berufung vorgetragen hatte. Insbesondere begründet sie ihre Behauptung nicht, wonach eine quotenbezogene Bemessung zu einer Reduktion des Nachbesserungsanspruchs auf maximal Fr. 100'000.- führen könnte. Damit ist sie nicht zu hören. Nachdem die Vorinstanzen eine Änderung der bundesgerichtlichen Praxis mit eingehender Begründung befürworten und die Beschwerdeführerin sich auf diese Praxis beruft, ist diese Rechtsfrage zu prüfen und zu beurteilen, ob der Beschwerdegegnerin ein Anspruch auf Bevorschussung in Höhe von Fr. 625'860.- nebst Zins zusteht.
3.2.1
Das Bundesgericht hat in
BGE 114 II 239
(E. 3 S. 241 f.) zunächst dargelegt, dass die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer aufgrund gesetzlicher Vorschrift vermögensfähig (
Art. 712l Abs. 1 ZGB
) sowie im Rahmen ihrer vermögensrechtlichen Zuständigkeit partei- und prozessfähig und damit in bestimmtem Umfange auch handlungsfähig ist (
Art. 712l Abs. 2 ZGB
). Es hat betont, dass ihr diese Selbständigkeit einzig als
Verwaltungsgemeinschaft
, nicht etwa auch als Eigentumsgemeinschaft zukommt. Das Bundesgericht hat in diesem Urteil sodann frühere Urteile bestätigt, wonach die Zuständigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft für Unterhalt, Reparatur und Erneuerung der gemeinschaftlichen Bauteile die Befugnis mit einschliesst, Mängel an diesen Bauteilen zu beheben oder beheben zu lassen (
BGE 106 II 11
E. 6 S. 21) sowie kauf- oder werkvertragliche Gewährleistungsansprüche gegen Verkäufer und Unternehmer durchzusetzen (
BGE 111 II 458
E. 3a S. 460). Was die Aktivlegitimation der Stockwerkeigentümergemeinschaft betrifft, hat das Bundesgericht sodann (
BGE 114 II 239
E. 4 S. 242 ff.) die Praxis bestätigt, dass die Gemeinschaft nicht nur
BGE 145 III 8 S. 10
Gewährleistungsansprüche aus von ihr selbst geschlossenen Verträgen durchsetzen kann (
BGE 106 II 11
E. 6 S. 21), sondern dass sie derartige Ansprüche auch von einzelnen Stockwerkeigentümern erwerben kann, soweit solche Ansprüche zedierbar sind und Mängel an gemeinschaftlichen Bauteilen betreffen (
BGE 109 II 423
E. 1e und 1f). Das Bundesgericht hat in diesem Urteil daran festgehalten, dass ein solcher Rechtserwerb nur durch privatautonomes Verfügungsgeschäft erfolgen kann (
BGE 111 II 458
E. 3b S. 461). In eingehender Auseinandersetzung mit abweichenden Lehrmeinungen hat es eine Legalzession
praeter legem
der Gewährleistungsrechte einzelner Stockwerkeigentümer für Mängel an gemeinschaftlichen Bauteilen auf die Gemeinschaft abgelehnt (
BGE 114 II 239
E. 5 S. 244 ff.). Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung auch in neueren Urteilen nicht in Frage gestellt (vgl. Urteile 4A_242/2016 vom 5. Oktober 2016 E. 5, nicht publ. in:
BGE 142 III 623
; 4A_326/2009 vom 12. Oktober 2009 E. 4).
3.2.2
In
BGE 114 II 239
(E. 5c S. 246 f.) werden die Folgen der Ablehnung einer Legalzession nicht nur für die unabtretbaren Mängelrechte der Wandelung und Minderung (lit. aa), sondern namentlich auch für den - zedierbaren - werkvertraglichen Nachbesserungsanspruch (lit. bb) als vertretbar erachtet. Dabei wird in diesem Entscheid festgehalten, Kollisionen der verschiedenen Mängelrechte liessen sich vermeiden, obwohl der Nachbesserungsanspruch unteilbar ist und damit grundsätzlich jeder Erwerber eines Stockwerkeigentumsanteils Anspruch auf Nachbesserung auch der gemeinschaftlichen Anlagen hat. Es wird geschlossen, dass jedem Erwerber eines Stockwerkeigentumsanteils das Wahlrecht in Bezug auf die Mängelrechte gewahrt bleibe, weil auch der Nachbesserungsanspruch quotenbezogen sei in dem Sinne, dass der einzelne Eigentümer im externen Verhältnis die unentgeltliche Verbesserung des Mangels nur im Umfang seiner Quote verlangen könne und darüber hinaus die Kosten der Mängelbehebung selbst zu übernehmen habe, so dass es eine Frage der internen Auseinandersetzung mit den andern Stockwerkeigentümern sei, ob und inwieweit sie diese Kosten (anteilsmässig) übernehmen müssten. Soweit die Stockwerkeigentümergemeinschaft keine Mängelrechte einzelner Eigentümer erwerben kann, hat sie danach keinen Anspruch gegen den Unternehmer auf Nachbesserung; sie muss insoweit die Mängel selbst beheben und die Kosten den Stockwerkeigentümern auf dem Wege der Beitragsforderung belasten (
BGE 114 II 239
E. 5c/bb S. 248). Ob an der
BGE 145 III 8 S. 11
Quotenbezogenheit des werkvertraglichen Nachbesserungsanspruchs für Mängel an gemeinsamen Bauteilen festzuhalten ist, hat das Bundesgericht in einem späteren Entscheid offengelassen (Urteil 4C.151/2005 vom 29. August 2005 E. 4.2.3).
3.3
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid zutreffend bemerkt, dass die quotenmässige Aufteilung des werkvertraglichen Nachbesserungsanspruchs an gemeinsamen Teilen in der Lehre als unbefriedigend angesehen wird (vgl. PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 1496a; vgl. ferner RAINER SCHUMACHER, Die Mängelrechte des Käufers von Stockwerkeigentum - gesteigerte Komplexität, BR 1995 S. 74 f.; HEINZ REY, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1988, ZBJV 126/1990 S. 199 f.; vgl. allerdings AMÉDÉO WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, 2. Aufl. 2014, Rz. 88 ff. zu
Art. 712l ZGB
). So wird in der Lehre namentlich vertreten, es sei im Ergebnis stossend, wenn der vertragstreue Erwerber, der nach seinem individuellen Erwerbsvertrag einen Anspruch auf mängelfreie Herstellung des Gemeinschaftseigentums hat, Beschränkungen oder gar Mehrkosten hinnehmen muss, nur weil der Unternehmer seine Vertragspflicht verletzt hat und er Dritten (den anderen Stockwerkeigentümern) ebenfalls die Erbringung von Werkleistungen schuldet (DIEL SCHMID MEYER, Erwerb von Stockwerkeigentum ab Plan, 2015, Kapitel 7 N. 206). Die mittlerweile wohl herrschende Lehre bemängelt ausserdem, dass die Durchsetzung des Nachbesserungsanspruchs in faktischer Hinsicht insoweit massgeblich erschwert respektive gar "illusorisch und unzumutbar" sei, als der von Gesetzes wegen unentgeltliche Nachbesserungsanspruch des Stockwerkeigentümers (
Art. 368 Abs. 2 OR
) davon abhängig gemacht werde, ob dieser die seinen eigenen Wertquotenanteil übersteigenden Kosten der Nachbesserung vorschiesst (so bereits URS RASCHEIN, Die Rechtsausübung der Stockwerkeigentümergemeinschaft mit besonderer Berücksichtigung von Gewährleistungsansprüchen und des Sonderfalles Aparthotel, 1996, S. 66 ff., insbesondere 68; vgl. auch ANDREAS KÄSER, Die Abtretung von Gewährleistungsansprüchen bei Kauf- und Werkvertrag, 1999, S. 235; vgl. ferner FRÉDÉRIC KRAUSKOPF, Erwerb von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes - Klippen bei der vertraglichen Gestaltung [nachfolgend: Erwerb], in: Luzerner Tag des Stockwerkeigentums,2011, S. 128;
ders.
, Stockwerkeigentum und Mängelhaftung - noch immer umkämpft, Schweizerische Baurechtstagung, 2017, S. 160; NADJA SCHWERY, Der quotenbezogene
BGE 145 III 8 S. 12
Nachbesserungsanspruch des Stockwerkeigentümers, BR 2015 S. 154 Ziffer 3 lit. c und d). Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass der Erwerber eines Stockwerkeigentumsanteils einen vertraglichen Anspruch auf Mängelfreiheit auch der gemeinschaftlichen Anlagen hat, der als solcher unteilbar ist, auch wenn Dritte von der Nachbesserung profitieren (so namentlich MARKUS VISCHER, Mängelrechte beim Kauf eines Stockwerkanteils, ZBGR 2015 S. 224 f.; KRAUSKOPF, Erwerb, a.a.O., S. 134 f.; vgl. auch SCHMID MEYER, a.a.O., Kapitel 7 N. 205). Immerhin wird auch auf die Schwierigkeiten aufmerksam gemacht, die sich daraus ergeben können, dass jeder einzelne Käufer eines Stockwerkeigentumsanteils vertragliche Gewährleistungsansprüche hat, welche nicht identisch sein müssen mit denjenigen der übrigen Miteigentümer, und dass die Käufer je einzeln auch die Wahl haben, welche Mängelrechte (namentlich auch Minderung, allenfalls gar Wandelung) sie ausüben wollen (VISCHER, a.a.O., S. 226 f.; KRAUSKOPF, Erwerb, a.a.O., S. 136 f.).
3.4
In
BGE 114 II 239
wird Gewicht auf das Wahlrecht gelegt, das der einzelne Stockwerkeigentümer als Besteller bei Mängeln hat. So kann der Erwerber einer Stockwerkeinheit nach der dispositiven gesetzlichen Regelung namentlich auch wegen Mängeln an gemeinschaftlichen Teilen nicht nur die Nachbesserung verlangen, sondern Minderung beanspruchen (
Art. 368 Abs. 2 OR
). Die praktische Bedeutung dieses Wahlrechts dürfte freilich angesichts der verbreiteten Übernahme der SIA-Norm 118 in Werkverträge nunmehr gering sein, denn diese statuiert in Art. 169 Abs. 1 den Vorrang der Nachbesserung (vgl. schon
BGE 116 II 305
E. 3a). Mit der erfolgreichen Nachbesserung wird aber der vertragliche Anspruch des Bestellers auf ein mängelfreies Werk realiter erfüllt, der selbstverständlich auch Werkteile umfasst, die andere Miteigentümer ebenfalls nutzen. Wird indessen der wertmässigen Gleichbehandlung der Mängelrechte keine zentrale Bedeutung beigemessen, so besteht kein Grund, den vertraglichen Nachbesserungsanspruch des Stockwerkeigentümers gegenüber dem Unternehmer umfangmässig auf die Wertquote zu begrenzen, soweit er sich auf Mängel an gemeinsamen Teilen bezieht. Denn der einzelne Stockwerkeigentümer profitiert von der Nachbesserung der gemeinschaftlichen Gebäudeteile wertmässig ohnehin nur im Umfang seiner Wertquote. Damit rechtfertigt es sich nicht, vom Stockwerkeigentümer zu verlangen, dass er im externen Verhältnis jenen Teil der Nachbesserungskosten übernimmt, der über seine eigene Wertquote hinausgreift (vgl. GAUCH, a.a.O., Rz. 1496a;
BGE 145 III 8 S. 13
KRAUSKOPF, Erwerb, a.a.O., S. 128 [bezüglich des Erfüllungsanspruchs], 133 ff. [betreffend den Nachbesserungsanspruch]; SCHWERY, a.a.O., S. 154 Ziff. 3 lit. b; SCHMID MEYER, a.a.O., Kapitel 7 N. 205, 211).
3.5
Soweit in
BGE 114 II 239
erwähnt wird, der vertragliche Nachbesserungsanspruch eines Stockwerkeigentümers gegenüber dem Unternehmer bestehe nur im Umfang der Wertquote des Bestellers, wenn er sich auf Mängel an gemeinsamen Bauteilen bezieht, kann daran nicht festgehalten werden. Der Unternehmer, der vertraglich die Erstellung einer Stockwerkeinheit übernimmt, ist dem Besteller gegenüber zur Ablieferung des mängelfreien Werkes auch in Bezug auf Bauteile verpflichtet, die anderen Miteigentümern ebenfalls zur Nutzung zustehen. Der Nachbesserungsanspruch ist unteilbar und jeder einzelne Stockwerkeigentümer kann seine vertraglichen Nachbesserungsansprüche gegenüber dem Unternehmer auch dann ungeteilt ausüben, wenn diese Ansprüche gemeinsame Bauteile eines in Stockwerkeigentum aufgeteilten Werkes betreffen. Damit sollen freilich die Schwierigkeiten nicht verkannt werden, die sich daraus ergeben können, dass die vertraglichen Gewährleistungsansprüche der einzelnen Stockwerkeigentümer nicht identisch sein müssen. Denn der Mangel, dessen Behebung der Besteller beanspruchen kann, definiert sich als Abweichung vom Vertrag (
BGE 114 II 239
E. 5a/aa S. 244). Inhaltlich werden zwar die Verträge des Unternehmers mit den einzelnen Erwerbern von Stockwerkeinheiten praktisch regelmässig gleich lauten - dies muss aber nicht zwingend der Fall sein. Es kann sich dann unter Umständen die Frage stellen, ob ein einzelner Erwerber einer Stockwerkeinheit im Verhältnis zu seinen Miteigentümern seinen vertraglichen Anspruch auf Nachbesserung durchsetzen darf, wenn die Abweichung vom Vertrag einen gemeinsamen Bauteil betrifft. Insofern dürfte eine Koordination zwischen der Durchsetzung des werkvertraglichen Nachbesserungsanspruchs einzelner Erwerber von Stockwerkeigentum und den Regeln über die Beschlussfassung der Stockwerkeigentümergemeinschaft erforderlich sein (vgl.
BGE 141 III 357
E. 3.2 S. 360).
3.6
Im vorliegenden Fall hat nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid die Stockwerkeigentümerversammlung am 25. März 2015 gültig beschlossen, die Verwaltung solle die Mängelrechte gegenüber der Beschwerdeführerin geltend machen. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft hat sodann den entsprechenden Nachbesserungsanspruch unbestritten durch Zession erworben, hat
BGE 145 III 8 S. 14
ihr doch mehr als ein Stockwerkeigentümer die vertraglichen Nachbesserungsansprüche gegenüber der Beschwerdeführerin abgetreten, auf die sie sich beruft. Die Beschwerdegegnerin ist entsprechend aktivlegitimert, den ungeteilten Nachbesserungsanspruch gegenüber der Beschwerdeführerin durchzusetzen. Angesichts des Beschlusses der Stockwerkeigentümer, die zur Mängelbehebung erforderlichen baulichen Massnahmen gegenüber der Beschwerdeführerin durchzusetzen, stellen sich im vorliegenden Fall keine Koordinationsfragen betreffend das Verhältnis unter den Stockwerkeigentümern. Die Vorinstanz hat der Beschwerdegegnerin zu Recht den ganzen für die Mängelbehebung benötigten Betrag als Vorschuss zugesprochen. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist, soweit sie die formellen Anforderungen erfüllt, abzuweisen.