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Urteilskopf
146 III 217
24. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_127/2019 vom 4. Mai 2020

regeste:
Regeste
Art. 681 Abs. 2 ZGB
; Entfallen des Vorkaufsrechts; massgebender Zeitpunkt.
Zum massgebenden Zeitpunkt für die Bestimmung, ob ein gleich- oder vorrangiges Vorkaufsrecht besteht, welches das gesetzliche Vorkaufsrecht entfallen lässt (E. 4.1, 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 146 III 217 S. 217
A.
Die C. AG errichtete am 15. Februar 1958 zulasten ihres Grundstücks Nr. x in U. ein selbstständiges und dauerndes Baurecht, das als Grundstück Nr. (y) in das Grundbuch aufgenommen wurde.
Mit Vertrag vom 22. März 1991 und Nachtrag vom 14. September 1999 begründete die C. AG an ihrem Grundstück Nr. x Stockwerkeigentum mit 32 Einheiten.
Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. x/xz ist B.
Die C. AG verkaufte am 9. Juni 2011 das Baurechtsgrundstück Nr. (y) und 27 Stockwerkeinheiten am Grundstück Nr. x an die A. AG.
Am 7. Juli 2011 wurde der Kaufvertrag vom 9. Juni 2011 und damit die A. AG als Eigentümerin des Baurechtsgrundstücks Nr. (y) und der 27 Stockwerkeinheiten im Grundbuch eingetragen.
BGE 146 III 217 S. 218
B. erhielt am 8. Juli 2011 die Anzeige über den Abschluss des Kaufvertrags und erklärte mit Schreiben vom 20. September 2011, sein Vorkaufsrecht am Baurechtsgrundstück Nr. (y) auszuüben.
Die A. AG bestritt das Vorkaufsrecht von B. am Baurechtsgrundstück Nr. (y).
B.
Im Frühjahr 2012 klagte B. gegen die A. AG auf Übertragung des Eigentums am Baurechtsgrundstück Nr. (y). Nach Beschränkung des Verfahrens auf einzelne Fragen stellte das Kantonsgericht mit Urteil vom 8. Januar 2019 fest, dass B. in Bezug auf den Kaufvertrag vom 9. Juni 2011 am Baurechtsgrundstück Nr. (y) ein Vorkaufsrecht zusteht.
C.
Mit Eingabe vom 8. Februar 2019 beantragt die A. AG (Beschwerdeführerin) dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen. B. (Beschwerdegegner) schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Streitig ist die Anwendung von
Art. 681 Abs. 2 ZGB
, wonach das Vorkaufsrecht entfällt, wenn das Grundstück an eine Person veräussert wird, der ein Vorkaufsrecht im gleichen oder in einem vorderen Rang zusteht. Beide Parteien berufen sich auf ein gleichrangiges Vorkaufsrecht als Miteigentümer des Grundstücks, das mit dem selbstständigen und dauernden Baurecht belastet ist, an diesem Recht (
Art. 682 Abs. 2 ZGB
).
Nicht streitig ist hingegen, dass am 9. Juni 2011, als das Baurechtsgrundstück Nr. (y) an die Beschwerdeführerin veräussert wurde, der Beschwerdegegner bereits Stockwerkeigentümer und damit vorkaufsberechtigt war, während die Beschwerdeführerin in jenem Zeitpunkt erst den Vertrag über den Erwerb der 27 Stockwerkeinheiten abgeschlossen hat, als deren Eigentümerin sie am 7. Juli 2011 im Grundbuch eingetragen wurde.
(...)
5.
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (Auslegung nach dem Wortlaut). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter
BGE 146 III 217 S. 219
Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat es insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat das Gericht nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 145 III 324
E. 6.6 S. 334 mit Hinweisen).
6.
6.1
Für die gesetzlichen Vorkaufsrechte bestimmt
Art. 681 Abs. 2 ZGB
, dass das Vorkaufsrecht entfällt, wenn das Grundstück an eine Person veräussert wird, der ein Vorkaufsrecht im gleichen oder in einem vorderen Rang zusteht ("Le droit de préemption est caduc lorsque l'immeuble est aliéné à une personne qui est titulaire d'un droit de préemption de même rang ou de rang préférable."; "Il diritto di prelazione decade se il fondo è alienato a una persona titolare di un diritto di prelazione dello stesso grado o di grado preferenziale").
Streitig ist, in welchem Zeitpunkt das gleich- oder vorrangige Vorkaufsrecht der erwerbenden Person bestehen muss, damit das Vorkaufsrecht entfällt. Vom Gesetzeswortlaut her müsste im Zeitpunkt, in dem das Grundstück an eine Person veräussert wird, deren Vorkaufsberechtigung bestehen. Wann "veräussert" ist, haben die kantonalen Gerichte verschieden beantwortet und sehen auch die Parteien unterschiedlich. Eckpunkte in zeitlicher Hinsicht sind der Abschluss des Veräusserungsgeschäfts und die Eintragung im Grundbuch. Davon erfasst werden die ebenfalls vertretenen Varianten der Anmeldung des Veräusserungsgeschäfts beim Grundbuchamt und die Eintragung im Grundbuch vor der Ausübung des Vorkaufsrechts.
Der genaue Zeitpunkt ist entscheidend, da der Beschwerdeführerin am 9. Juni 2011, als das Veräusserungsgeschäft abgeschlossen wurde, kein gesetzliches Vorkaufsrecht zustand, so dass das Vorkaufsrecht des Beschwerdegegners nicht entfallen wäre. Erst mit Eintragung des Veräusserungsgeschäfts im Grundbuch am 7. Juli 2011 wurde die Beschwerdeführerin Miteigentümerin und damit vorkaufsberechtigt.
BGE 146 III 217 S. 220
6.2
Eine eindeutige Antwort gibt die Entstehungsgeschichte:
6.2.1
Laut der Botschaft des Bundesrats vom 19. Oktober 1988 zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches (Immobiliarsachenrecht) und des Obligationenrechts (Grundstückkauf) (BBl 1988 III 953, 1072 f.) übernimmt Art. 681 Abs. 2 des Entwurfs den heute schon beim Vorkaufsrecht des Miteigentümers geltenden Grundsatz, demzufolge das Vorkaufsrecht nur dann zum Zuge kommt, wenn an einen Nichtmiteigentümer veräussert wird (
Art. 682 Abs. 1 ZGB
). Der Grundsatz wird an einem Beispiel aus dem bäuerlichen Bodenrecht veranschaulicht, wonach einem selbstbewirtschaftenden Nachkommen kein Vorkaufsrecht an einem landwirtschaftlichen Gewerbe zusteht, wenn das landwirtschaftliche Gewerbe einem ebenfalls selbstbewirtschaftenden Nachkommen veräussert wird. Die Räte stimmten Art. 681 Abs. 2 des Entwurfs diskussionslos zu (AB 1990 S 250 und 1991 N 153; vgl. zu dieser Entstehungsgeschichte: STEINAUER, La nouvelle réglementation du droit de préemption, ZBGR 73/1992 S. 1 ff., 10).
6.2.2
In der damaligen Fassung (AS 1964 993) sah
Art. 682 Abs. 1 ZGB
vor, dass Miteigentümer ein Vorkaufsrecht gegenüber einem jeden Nichtmiteigentümer ("contre tout tiers"; "verso qualunque terzo") haben, der einen Anteil erwirbt.
Der Vorkaufsfall ("der einen Anteil erwirbt") trat nach Lehre und Rechtsprechung im Zeitpunkt des Abschlusses des obligatorischen Rechtsgeschäfts ein. Dessen Erfüllung, d.h. der Übergang des Eigentums an den Dritterwerber, war genau so wenig erforderlich wie die Anmeldung zur Eintragung im Grundbuch (
BGE 42 II 28
E. 4 S. 34; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1975, N. 192 zu
Art. 681 ZGB
und N. 68 zu
Art. 682 ZGB
; HAAB, Zürcher Kommentar, 1934/77, N. 33 und 54 zu Art. 681/682 ZGB).
Die Rechtsprechung hatte auch Gelegenheit zu verdeutlichen, dass vorkaufsberechtigt nur derjenige sein kann, der bereits gemeinschaftliches Eigentum hat, und dass kein Anlass besteht, auch demjenigen ein Vorkaufsrecht zuzugestehen, der aufgrund eines Kaufvertrags nur einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung eines Miteigentumsanteils gegenüber dem Veräusserer hat (
BGE 115 II 331
E. 2b S. 335). Das Vorkaufsrecht setzt somit voraus, dass bereits eine dingliche und nicht bloss eine rein obligatorische Verbindung mit der Sache besteht. Wer im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls nicht im Grundbuch
BGE 146 III 217 S. 221
eingetragener Miteigentümer ist, hat folglich kein Vorkaufsrecht und gilt vielmehr als Nichtmiteigentümer, demgegenüber das gesetzliche Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, wenn er einen Miteigentumsanteil erwirbt.
6.2.3
Der aus dem Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis abgeleitete Grundsatz bedeutet gemäss den Gesetzesmaterialien für
Art. 681 Abs. 2 ZGB
, dass das gleich- oder vorrangige Vorkaufsrecht im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehen muss und nicht durch die Eintragung des Vertrags im Grundbuch erst erworben werden kann (vgl. STEINAUER, Les droits réels, T. 1 [nachfolgend: T. 1], 6. Aufl. 2019, S. 474 Rz. 1701 und 1702).
6.3
Der Zweck der gesetzlichen Vorkaufsrechte legt nichts Gegenteiliges nahe:
6.3.1
Das gesetzliche Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis (
Art. 682 Abs. 1 ZGB
) bezweckt, einerseits die Umwandlung des Miteigentums in Alleineigentum zu fördern und anderseits die Miteigentümer vor dem Eindringen eines ihnen nicht genehmen Dritten in die Gemeinschaft zu schützen (
BGE 101 II 235
E. 2b S. 241 f.). Entsprechenden Zwecken dient das gesetzliche Vorkaufsrecht des Eigentümers eines mit einem Baurecht belasteten Grundstücks am Baurecht und des Inhabers des Baurechts am belasteten Grundstück, soweit es durch die Ausübung des Rechts beansprucht wird (
Art. 682 Abs. 2 ZGB
). Es geht darum, das Eigentum am Grundstück und das Baurecht an ihm zu vereinigen, wenn schon eine Handänderung am einen oder anderen dieser Rechte erfolgt, aber auch den Eintritt eines nicht genehmen Dritten in das Baurechtsverhältnis zu verhindern (STEINAUER, Les droits réels, T. 3, 4. Aufl. 2012, S. 119 Rz. 2530; REY/STREBEL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 6. Aufl. 2019, N. 2 zu
Art. 682 ZGB
).
6.3.2
Der Zweck, den Eintritt Dritter in das Miteigentums- und Baurechtsverhältnis zu verhindern, kann nicht verwirklicht werden, wenn auf die Eintragung des Vertrags im Grundbuch abgestellt wird, wie es die Beschwerdeführerin befürwortet. Unter ihrer Annahme wäre der Dritte bereits in das Verhältnis eingetreten und jegliches Vorkaufsrecht von vornherein gegenstandslos.
6.3.3
Richtig ist, dass sich der Zweck des gesetzlichen Vorkaufsrechts vollkommen verwirklichen lässt, wenn das im Miteigentum stehende Grundstück als Ganzes veräussert wird bzw. der Erwerber das baurechtsbelastete Grundstück und das selbstständige und dauernde Baurecht
BGE 146 III 217 S. 222
gleichzeitig erwirbt. Dieser Verkauf, der keinen Vorkaufsfall begründet (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 65 zu
Art. 682 ZGB
; STEINAUER, T. 1, a.a.O., S. 474 Rz. 1703), hat hier nicht vorgelegen, da die Beschwerdeführerin gerade nicht ("simultan" oder "uno actu") das baurechtsbelastete Grundstück und das selbstständige und dauernde Baurecht erworben hat, sondern nur das Baurecht und 27 von 32 Miteigentumsanteilen am baurechtsbelasteten Grundstück, so dass der Vorkaufsfall eingetreten ist und die anderen Miteigentümer des baurechtsbelasteten Grundstücks ihr Vorkaufsrecht am Baurecht ausüben konnten (vgl. LILIAN GHANDCHI, Das gesetzliche Vorkaufsrecht im Baurechtsverhältnis, 1999, S. 168 ff., 170).
6.4
Der Beizug anderer Gesetzesbestimmungen über das Vorkaufsrecht lässt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keinen abweichenden Schluss zu:
6.4.1
Zu erwähnen ist zunächst
Art. 216c Abs. 1 OR
über den Vorkaufsfall beim vertraglichen Vorkaufsrecht, der auch für die gesetzlichen Vorkaufsrechte gilt (
Art. 681 Abs. 1 ZGB
). Danach kann das Vorkaufsrecht geltend gemacht werden, wenn das Grundstück verkauft wird (Satz 1). Massgebend für den Eintritt des Vorkaufsfalls ist auch hier der Abschluss des Kaufvertrags (
BGE 134 I 263
E. 3.3 S. 267) und nicht der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs (STEINAUER, Les droits réels, T. 2 [nachfolgend: T. 2], 4. Aufl. 2012, S. 176 Rz. 1731; FOËX, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu
Art. 216c OR
).
6.4.2
Weiter hat gemäss
Art. 47 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11)
der Pächter unter näher umschriebenen Voraussetzungen ein Vorkaufsrecht, wenn ein landwirtschaftliches Gewerbe (Abs. 1) oder ein landwirtschaftliches Grundstück (Abs. 2) veräussert wird. Nach der Lehre müssen die geforderten subjektiven und objektiven Voraussetzungen im Zeitpunkt des Eintritts des Vorkaufsfalls erfüllt sein und die Voraussetzungen, die an die Person des Vorkaufsberechtigten anknüpfen, bei Ausübung des Vorkaufsrechts noch bestehen (EDUARD HOFER, N. 31b Abs. 4 zu
Art. 9 BGBB
und STREBEL/HOTZ, N. 7a zu
Art. 47 BGBB
, alle in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, 2. Aufl. 2011; ausführlich: LORENZ STREBEL, Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Pächters gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, 2009, S. 198 f. Rz. 639 ff. und S. 267 Rz. 871).
BGE 146 III 217 S. 223
Wird ein landwirtschaftliches Grundstück veräussert, so hat der Pächter am Pachtgegenstand ein Vorkaufsrecht, wenn er Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist (
Art. 47 Abs. 1 lit. b BGBB
). Zu dieser Voraussetzung hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Pächter, der sein Vorkaufsrecht geltend macht,
schon
Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes sein muss, weil die Zuweisung des landwirtschaftlichen Grundstücks nicht die Schaffung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, sondern dessen Verbesserung bezweckt. Im Übrigen ("Au demeurant"), heisst es sodann, sind mit Blick auf den Text und den Zweck des Gesetzes die Verhältnisse im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts massgebend (Urteil 5C.104/2004 vom 18. August 2004 E. 2.2, in: ZBGR 86/2005 S. 357).
Dass das Bundesgericht damit der Lehre widersprochen hat, wonach die Voraussetzungen schon im Zeitpunkt des Eintritts des Vorkaufsfalls erfüllt sein müssen, trifft nicht zu. Wo in späteren Urteilen die Erwägung zitiert wurde, ging es um Fälle, in denen die Voraussetzungen im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts
nicht mehr
erfüllt waren (Urteile 5A_345/2012 vom 20. September 2012 E. 3 und 5A_752/2012 vom 20. November 2012 E. 3.4.2, in: ZBGR 96/ 2015 S. 33: landwirtschaftliches Gewerbe; Urteil 5D_23/2012 vom 19. April 2012 E. 3: Pachtverhältnis). Eine allfällige weitergehende Bedeutung der Urteilserwägung könnte zudem nur vor dem spezifisch agrarrechtlichen Hintergrund verstanden, aber nicht verallgemeinert werden (vgl. STREBEL, a.a.O., S. 199 Rz. 642). Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin lässt sich aus dem Pächtervorkaufsrecht nichts zugunsten ihres Standpunkts ableiten, es genüge, dass ihr im Zeitpunkt, als der Beschwerdegegner sein gesetzliches Vorkaufsrecht ausgeübt hat, ein gesetzliches Vorkaufsrecht zugestanden habe.
6.4.3
Ihren Standpunkt stützt die Beschwerdeführerin ferner auf
Art. 216d Abs. 2 OR
, der indessen einen anderen Tatbestand betrifft. Gemäss
Art. 216d Abs. 2 OR
bleibt es gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ohne Wirkung, wenn der Kaufvertrag aufgehoben wird, nachdem das Vorkaufsrecht ausgeübt worden ist (Satz 1). Die Bestimmung regelt somit die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt der eingetretene Vorkaufsfall rückgängig gemacht werden kann, während hier zu prüfen ist, ob der Vorkaufsfall überhaupt eingetreten oder nicht vielmehr ausgeschlossen ist, weil das Grundstück an eine Person veräussert wurde, der ein gleich- oder vorrangiges Vorkaufsrecht
BGE 146 III 217 S. 224
zusteht (D. PIOTET, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. II, 2016, N. 24 zu
Art. 681 ZGB
).
6.5
Nicht hilfreich ist der Einwand der Beschwerdeführerin, dass sie im Zeitpunkt, in dem der Beschwerdegegner sein gesetzliches Vorkaufsrecht ausgeübt hat, bereits als Eigentümerin des selbstständigen und dauernden Baurechts und der erworbenen Miteigentumsanteile am baurechtsbelasteten Grundstück im Grundbuch eingetragen war. Grundbuchrechtlich hat keine andere Möglichkeit bestanden. Denn der Grundbuchverwalter darf eine Anmeldung zur Eintragung eines Grundstückkaufs im Grundbuch nicht mit der Begründung vorläufig abweisen, es stehe noch nicht fest, ob das Vorkaufsrecht gültig ausgeübt worden sei (
BGE 117 II 541
E. 3 S. 542 ff.; STEINAUER, T. 2, a.a.O., S. 180 Rz. 1736a). Für den Fall, dass der Erwerber bereits im Grundbuch eingetragen ist, sieht
Art. 681a Abs. 3 ZGB
ausdrücklich vor, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht ihm gegenüber geltend zu machen ist (STEINAUER, T. 1, a.a.O., S. 476 Rz. 1709; SUTTER-SOMM, Eigentum und Besitz, 2. Aufl. 2014, S. 346 Rz. 720).
6.6
Der weitere Einwand der Beschwerdeführerin, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht ein Gestaltungsrecht ist (
BGE 82 II 576
E. 6 S. 585), gestattet keinerlei Rückschlüsse auf den Zeitpunkt, in dem ihr das gesetzliche Vorkaufsrecht zugestanden haben muss, damit dasjenige des Beschwerdegegners entfällt (
Art. 681 Abs. 2 ZGB
). Handelt es sich bei diesem Zeitpunkt um den Abschluss des Kaufvertrags, ist es hingegen richtig, dass dessen Aufteilung in einen Kauf der Miteigentumsanteile am baurechtsbelasteten Grundstück und der Eintragung als Miteigentümerin im Grundbuch einerseits und in einen anschliessenden Kauf des dauernden und selbstständigen Baurechts andererseits das gesetzliche Vorkaufsrecht des Beschwerdegegners hätte entfallen lassen können. Angesichts des erheblichen Vermögensinteresses am Vorkaufsrecht bzw. an dessen Hinfälligkeit wäre eine entsprechende Vertragsgestaltung allenfalls angezeigt und zulässig gewesen (vgl. für einen ähnlichen Tatbestand:
BGE 123 III 233
E. 2e S. 240).
6.7
Aus den dargelegten Gründen ist das gesetzliche Vorkaufsrecht des Beschwerdegegners nicht entfallen. Im massgebenden Zeitpunkt, in dem die Beschwerdeführerin den Kaufvertrag abschloss, hat ihr kein gleich- oder vorrangiges gesetzliches Vorkaufsrecht zugestanden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
144 II 367
31. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. SA contre Commune de Leytron et Commission d'estimation en matière d'expropriation (recours en matière de droit public)
1C_216/2017 du 6 août 2018

regeste:
Regeste
Art. 75b BV
; Beschränkung der Zweitwohnungen; materielle Enteignung.
Ein Gesuch um Entschädigung aus materieller Enteignung durch das auf
Art. 75b BV
gestützte Verbot, eine Zweitwohnung zu erstellen, ist an das Gemeinwesen zu richten, das die Eigentumsbeschränkung (Bauabschlag) verfügt hat und nicht an die Eidgenossenschaft (E. 1.2).
Die Beschränkung der Zweitwohnungen definiert den Inhalt des Eigentums neu (E. 3.2). Wird der Inhalt des Eigentums neu festgelegt, ist eine Entschädigung aus materieller Enteignung grundsätzlich ausgeschlossen (E. 3.3). Die Neudefinition des Eigentums kann ausnahmsweise die gleichen Auswirkungen entfalten wie eine Enteignung, wenn sie zu stossenden Ungleichheiten führt oder für gewisse Eigentümer zu harte Folgen zeitigt (E. 3.3). Bezüglich der Beschränkung der Zweitwohnungen wurden die Auswirkungen des Inkrafttretens von
Art. 75b BV
und dessen unverzügliche Anwendung durch eine Übergangsregelung gemildert (E. 3.4). Anspruch auf eine Enteignungsentschädigung im konkreten Fall verneint (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 144 II 367 S. 369
A.
A. SA, dont le siège social est à Sion, a pour but d'exploiter une entreprise de construction et de mener toutes opérations mobilières et immobilières. Dite société est propriétaire de la parcelle n
o
13360 sise sur le territoire de la Commune de Leytron, au Mellay sur Ovronnaz. Ce bien-fonds de 668 m
2
est colloqué en zone d'habitat touristique de moyenne densité au sens des art. 60 ss du règlement communal des constructions et des zones du 4 août 2005 (RCCZ).
Le 19 décembre 2012, le Conseil municipal de la Commune de Leytron a délivré une autorisation de construire sur cette parcelle un chalet résidentiel de quatre appartements; il a écarté six oppositions dirigées contre ce projet, dont celle formée par Helvetia Nostra.
Sur recours de cette dernière association, le Conseil d'Etat du canton du Valais a, le 29 janvier 2014, annulé le permis de construire et renvoyé la cause à l'autorité communale afin que la demande soit examinée à la lumière des dispositions de droit public limitant les résidences secondaires, directement applicables depuis le 11 mars 2012.
Par arrêt du 25 juillet 2014, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du Valais a rejeté le recours formé par A. SA contre la décision du Conseil d'Etat.
A. SA a saisi le Tribunal fédéral, qui a déclaré son recours irrecevable, l'arrêt attaqué ne mettant pas fin à la procédure de permis de construire et aucune des conditions de l'
art. 93 LTF
n'étant réalisée (arrêt 1C_392/2014 du 3 septembre 2014).
Reprenant l'instruction de la cause, le Conseil municipal de Leytron a, par décision du 12 novembre 2014, refusé le permis de construire, A. SA persistant dans sa requête initiale portant sur la possibilité de vendre les appartements projetés tant en qualité de résidences secondaires que principales. Cette décision est entrée en force.
B.
Le 30 juin 2015, A. SA a requis de la Commune de Leytron le versement d'une indemnité pour expropriation matérielle de 512'439 fr. 75. Le 14 juillet 2015, la commune a déclaré ne pas entrer en matière sur cette requête, celle-ci n'étant pas de son ressort.
Le 18 octobre 2015, A. SA a réitéré sa demande auprès de la Commission d'estimation en matière d'expropriation du canton du Valais, qui la rejeta par décision du 24 novembre 2016.
Par arrêt du 17 mars 2017, le Tribunal cantonal a écarté le recours de A. SA contre la décision de la commission. La cour cantonale a considéré que les restrictions en matière de résidences secondaires découlant
BGE 144 II 367 S. 370
de l'application immédiate, à compter du 11 mars 2012, de l'
art. 75b Cst.
n'ouvraient pas le droit à une indemnité pour expropriation matérielle. Elle a estimé que le terrain de A. SA se prêtait encore à une utilisation économique raisonnable conforme à sa destination et aux dispositions en vigueur. L'instance précédente a de même écarté le grief d'inégalité de traitement, jugeant que la recourante ne supportait pas un sacrifice particulier, de nombreux autres propriétaires étant concernés par ces restrictions au vu de la proportion importante de communes suisses atteignant ou dépassant le plafond de 20 % de résidences secondaires.
C.
A. SA a déféré cette décision devant l'autorité de céans, qui a rejeté son recours en matière de droit public.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
Dirigé contre une décision finale (
art. 90 LTF
) prise en dernière instance cantonale (
art. 86 al. 1 let
. d LTF) en matière d'indemnisation pour expropriation matérielle (
art. 82 let. a LTF
), le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les
art. 82 ss LTF
, aucune des exceptions prévues à l'
art. 83 LTF
n'étant réalisée. La recourante a pris part à la procédure de recours devant le Tribunal cantonal (
art. 89 al. 1 let. a LTF
). Elle est particulièrement touchée par l'arrêt attaqué, qui confirme le rejet de sa demande d'indemnisation pour expropriation matérielle. Elle a dès lors qualité pour agir au sens de l'
art. 89 al. 1 LTF
.
1.2
Avant de pouvoir entrer en matière sur le recours, il convient préalablement de déterminer, comme l'évoque d'ailleurs la recourante, l'autorité débitrice d'une éventuelle indemnité d'expropriation. En laissant cette question indécise, le Tribunal cantonal a en effet pris le risque de mener une procédure potentiellement affectée d'un vice grave, pouvant aller jusqu'à imposer un constat de nullité (cf.
ATF 138 II 501
consid. 3.1 p. 503;
ATF 138 III 49
consid. 4.4.3 p. 56). Il convient par conséquent de vérifier si c'est à bon droit que la recourante a dirigé sa requête à l'encontre de la commune, selon la procédure prévue par le droit cantonal sur l'expropriation (cf. notamment art. 1 et 62 de la loi cantonale du 8 mai 2008 sur les expropriations [LcEx; RS/VS 710.1]), avant, le cas échéant, de procéder à l'examen des griefs développés dans son recours fédéral.
BGE 144 II 367 S. 371
Sans trancher formellement la question, - on l'a dit -, le Tribunal cantonal a estimé que la demande motivée d'indemnisation aurait en réalité dû être dirigée contre la Confédération, puisque la mise en oeuvre de l'interdiction de construire des résidences secondaires, lorsque la proportion de 20 % est atteinte, repose sur une disposition de la Constitution fédérale (
art. 75b al. 1 Cst.
) et que celle-ci ne nécessite aucune transposition à l'échelle cantonale ou communale, en raison de son caractère immédiatement applicable.
Il est vrai qu'une partie de la doctrine, en particulier MÖSCHING, cité par le Tribunal cantonal, soutient qu'une demande d'indemnité pour expropriation fondée sur l'
art. 75b Cst.
devrait être dirigée à l'encontre de la Confédération, en qualité de débitrice (FABIAN MÖSCHING, Massnahmen zur Beschränkung von Zweitwohnungen, 2014, p. 263 s.). Cet auteur parvient à cette conclusion en s'appuyant, notamment et par analogie, sur l'opinion de WALDMANN/HÄNNI s'agissant des mesures de protection des marais et des sites marécageux (
art. 78 al. 5 Cst.
) (WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, n° 92 ad
art. 5 LAT
), sur laquelle le Tribunal fédéral n'a toutefois pas encore été amené à se prononcer. Cela étant, contrairement à un cas de résidence secondaire, où l'interdiction de réaliser une telle construction émane d'une décision rendue par la commune, dans le cadre de ses attributions en matière d'autorisations de construire à l'intérieur de la zone à bâtir (cf. art. 22 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire [LAT; RS 700] et art. 2 al. 1 et 39 al. 1 de la loi du 15 décembre 2016 sur les constructions [LC; RS/VS 705.1]), la délimitation d'un périmètre de protection des marais et des sites marécageux d'importance émane, en premier lieu, d'une décision d'une autorité fédérale, à savoir le Conseil fédéral (cf. art. 23b al. 2 de la loi fédérale du 1
er
juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage [LPN; RS 451]), dont les cantons ne peuvent en principe pas s'écarter (cf. arrêt 1C_174/2015 du 16 janvier 2018 consid. 3 et la référence à l'
ATF 127 II 184
consid. 3c p. 189). L'interdiction d'édifier des résidences secondaires n'entre par ailleurs pas non plus dans les cas de figure envisagés par l'art. 4 de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation (LEx; RS 711). De surcroît, contrairement à la LPN (
art. 15 al. 2 LPN
), à la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) (
art. 58 LPE
) ou encore à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (LCdF; RS 742.101) (
art. 3 LCdF
), il n'existe pas, dans le domaine de l'interdiction des résidences
BGE 144 II 367 S. 372
secondaires, de renvoi à la législation fédérale en matière d'expropriation. Aussi n'y a-t-il pas lieu de s'écarter du principe selon lequel la requête en indemnisation doit être dirigée contre la collectivité qui a ordonné directement la restriction de propriété spécifique, même s'il s'agit d'une mise en oeuvre du droit supérieur (cf. BERNHARD WALDMANN, Materielle Enteignung, 2015, n. 27.121 p. 1158; ENRICO RIVA, in Commentaire pratique LAT, vol. I, 2016, n° 244 ad
art. 5 LAT
; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6
e
éd. 2016, p. 641; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4
e
éd. 2014, p. 639 et 650; KARIN SIDI-ALI, La protection des biotopes en droit suisse - Etude de droit matériel, 2008, p. 243).
1.3
La saisine de la commission cantonale d'estimation par une demande en indemnisation dirigée contre la commune apparaît ainsi conforme au droit, si bien qu'il convient d'entrer en matière sur le recours.
(...)
3.
La recourante se plaint d'une violation de la garantie de la propriété (
art. 26 al. 2 Cst.
). Elle soutient en particulier que l'interdiction de construire des résidences secondaires sur sa parcelle constituerait une atteinte grave à son droit de propriété assimilable à une expropriation matérielle sujette à indemnisation.
3.1
Le 11 mars 2012, 50,6 % des citoyens et treize cantons et demi ont accepté l'initiative populaire "Pour en finir avec les constructions envahissantes de résidences secondaires". Le nouvel
art. 75b al. 1 Cst.
plafonne le pourcentage de résidences secondaires à 20 % au maximum du parc de logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune (cf. Message du 19 février 2014 concernant la loi fédérale sur les résidences secondaires, FF 2014 2212 ch. 1.1). Dans son arrêt de principe du 22 mai 2013, le Tribunal fédéral a jugé que l'
art. 75b Cst.
, en lien avec sa disposition transitoire (
art. 197 ch. 9 al. 2 Cst.
), était directement applicable dès son entrée en vigueur le 11 mars 2012 (cf.
ATF 139 II 243
consid. 9-11).
Le Tribunal fédéral a cependant précisé que cette disposition constitutionnelle ne s'appliquait qu'aux autorisations de construire délivrées en première instance, après le 11 mars 2012 (
ATF 139 II 243
consid. 11.1 p. 259,
ATF 139 II 263
consid. 7 p. 268). Le nouveau droit ne s'étendait pas non plus pas aux autorisations délivrées avant le 11 mars 2012, lesquelles demeuraient valables même si, en raison d'une
BGE 144 II 367 S. 373
procédure de recours, elles n'entraient en force qu'après cette date (
ATF 139 II 243
consid. 11.6 p. 263,
ATF 139 II 263
consid. 3 p. 265); dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a toutefois jugé qu'il n'en allait ainsi que pour autant que les autorisations concernées soient entrées en force avant le 1
er
janvier 2016, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 20 mars 2015 sur les résidences secondaires (LRS; RS 702), concrétisant l'
art. 75b Cst.
(cf.
ATF 144 II 326
consid. 2.4 p. 330;
art. 25 al. 1 LRS
). La novelle était enfin opposable aux permis de construire qui, après le 11 mars 2012, étaient modifiés dans une mesure importante dans le cadre d'une procédure de recours (
ATF 139 II 263
consid. 7 p. 268 s.).
3.2
Le contenu de la propriété foncière n'est pas déterminé seulement par le droit privé - comme le rappelle l'Office fédéral du développement territorial (ARE) dans ses déterminations -, mais sa définition dépend également de l'ordre constitutionnel ainsi que du droit public édicté sur la base de la Constitution (cf.
ATF 105 Ia 330
consid. 3c p. 336 s.; RIVA, op. cit., n° 144 ad
art. 5 LAT
; WALDMANN/HÄNNI, op. cit. n° 51 ad
art. 5 LAT
); la définition valable à un moment donné peut, par ailleurs, être modifiée, comme, au demeurant, l'ordre juridique en général (RIVA, op. cit., n° 145 ad
art. 5 LAT
). La propriété n'est en outre pas garantie de façon illimitée, mais seulement dans les limites tracées par l'ordre juridique dans l'intérêt public (cf.
ATF 105 Ia 330
consid. 3c p. 336 s. et les références citées).
A l'instar des principes de maintien de l'aire forestière (
art. 77 Cst.
), de la protection des eaux ou de l'environnement (
art. 74 et 76 Cst.
) (cf. RIVA, op. cit., n° 144 ad
art. 5 LAT
; WALDMANN/HÄNNI, op. cit., n° 51 ad
art. 5 LAT
), la limitation des résidences secondaires déploie des effets sur la définition du contenu de la propriété. Il s'agit en effet d'une mesure de politique d'aménagement d'ordre constitutionnel directement applicable redéfinissant, pour l'ensemble du territoire helvétique, au niveau communal, les possibilités d'ériger des résidences secondaires, consacrant plus particulièrement leur interdiction, même en zone à bâtir, dans les communes ayant atteint ou dépassant le plafond de 20 % (par analogie, cf. WALDMANN/HÄNNI, op. cit., n° 51 ad
art. 5 LAT
, au sujet de la protection constitutionnelle des marais et sites marécageux de l'
art. 78 al. 5 Cst.
; RIVA, op. cit., n° 144 ad
art. 5 LAT
). Il faut ainsi écarter l'opinion selon laquelle la limitation des résidences secondaires consacrée à l'
art. 75b al. 1 Cst.
constituerait une restriction de la propriété susceptible de
BGE 144 II 367 S. 374
donner lieu à une indemnisation pour expropriation matérielle (MÖSCHING, op. cit., p. 264).
3.3
Lorsque le contenu du droit de propriété reçoit une nouvelle définition, supprimant des possibilités dont disposait jusqu'alors le propriétaire, les personnes concernées ne peuvent en principe prétendre à aucune indemnité; nul ne saurait en effet faire valoir un droit au maintien de l'ordre juridique et de la réglementation du droit de propriété (cf.
ATF 105 Ia 330
consid. 3d p. 337 s.; RIVA, op. cit., n° 147 ad
art. 5 LAT
; MAYA HERTIG RANDALL, L'expropriation matérielle, in La maîtrise publique du sol: expropriation formelle et matérielle, préemption, contrôle du prix, Tanquerel/Bellanger [éd.], 2009, p. 116 s.; ANDRÉ GRISEL, Expropriation matérielle, l'arrêt Commune de Zizers et ses développements, in Aktuelle Probleme des Staats- und Verwaltungsrechts, Festschrift für Otto K. Kaufmann, Francis Cagianut et al. [éd.], 1989, p. 100).
Cela étant, pour les propriétaires concernés, une nouvelle définition du contenu du droit de propriété peut déployer les mêmes effets qu'une restriction de ce droit (RIVA, op. cit., n° 146 ad
art. 5 LAT
; WALDMANN/HÄNNI, op. cit., n° 52 ad
art. 5 LAT
) et exceptionnellement atteindre des propriétaires isolés de la même façon qu'une expropriation (
ATF 105 Ia 330
consid. 3d p. 338). La doctrine précise qu'il peut dès lors s'avérer nécessaire d'accorder des indemnités lorsque concrètement le passage de l'ancien au nouvel ordre juridique introduit des inégalités crasses que le législateur n'a pas envisagées (
krasse Unterschiede
; cf. WALDMANN/HÄNNI, op. cit., n° 53 ad
art. 5 LAT
) et déploie des conséquences trop rigoureuses pour certains propriétaires particuliers (ibid.; voir également RIVA, op. cit., n° 147 ad
art. 5 LAT
).
3.4
Un tel cas de figure apparaît en l'occurrence exclu. En premier lieu, les conséquences pour les propriétaires entraînées par l'entrée en vigueur - et l'application immédiate - de l'
art. 75b Cst.
ont été atténuées par l'adoption d'un régime transitoire garantissant la concrétisation de projets de résidences secondaires ayant été autorisés par les autorités de première instance avant la date du scrutin populaire, indépendamment de l'ouverture d'une procédure judiciaire ultérieure (sous réserve de l'art. 25 al. 1 LRE) (cf. consid. 3.1). En tant que propriétaire d'au moins une parcelle anciennement dévolue à la construction de résidences secondaires et compte tenu non seulement de la campagne menée par les milieux intéressés, mais également de la publicité imposée par les art. 10 et 11 de la loi fédérale du
BGE 144 II 367 S. 375
17 décembre 1976 sur les droits politiques (LDP; RS 161.1), il était reconnaissable pour la recourante, déjà avant la votation, qu'un projet déposé, le cas échéant, après une acceptation par le peuple, risquait, sur cette base, d'être refusé (cf.
ATF 139 II 263
consid. 8 et 8.1 p. 269); la recourante n'a pourtant déposé sa demande d'autorisation de construire que le 6 juin 2012 (cf. décision de la Commission cantonale d'estimation du 24 novembre 2016), perdant de ce fait les garanties prévues par ce régime transitoire.
Ensuite, comme l'a retenu la cour cantonale, les restrictions découlant de l'application de l'
art. 75b Cst.
poursuivent un intérêt public important lié à l'utilisation rationnelle du territoire et à la protection de la nature (cf.
ATF 135 I 233
consid. 3.3 et les arrêts cités; Message du 29 octobre 2008 relatif à l'initiative "pour en finir avec les constructions envahissantes de résidences secondaires, FF 2008 7899 ch. 4.1) et s'appliquent à de nombreux autres propriétaires, eu égard à la proportion importante de communes suisses atteignant ou dépassant le plafond de 20 %. La recourante ne le discute d'ailleurs pas réellement: elle argue essentiellement d'une perte financière, sans toutefois expliquer en quoi sa situation différerait de celle des autres propriétaires concernés. L'atteinte subie est en l'occurrence d'autant moins rigoureuse que la recourante conserve le droit de bâtir sur son terrain. Cette faculté ne s'étend certes plus à l'édification de résidences secondaires, mais la recourante conserve la possibilité de construire des résidences principales (ou logements assimilés) ou encore des logements affectés à la résidence touristique. C'est à cet égard à tort qu'elle se prévaut de l'arrêt 1C_159/2015 du 3 mai 2016 (publié à l'
ATF 142 II 206
), portant sur le refus d'un projet de construction de quatre chalets résidentiels de sept appartements chacun, à Ovronnaz. Dans cette affaire, contrairement à ce que soutient la recourante, le Tribunal fédéral n'a pas retenu que la demande en résidences principales était inexistante à Ovronnaz; le tribunal a, au contraire, renvoyé le dossier aux instances cantonales afin qu'elles examinent cette question, en les invitant notamment à déterminer le taux de vacance pour les logements principaux, en vue de lever le doute quant à l'affectation réelle d'un projet d'une telle envergure (cf. également arrêt 1C_158/2015 rendu aussi le 3 mai 2016 et confirmant la construction d'un chalet en résidence principale à Ovronnaz).
3.5
Pour l'ensemble de ces motifs déjà, le droit a une indemnité fondé sur l'adoption de l'
art. 75b Cst.
doit en l'espèce être nié. Aussi n'y a-t-il pas lieu d'examiner - comme l'a fait le Tribunal cantonal -
BGE 144 II 367 S. 376
si les critères de l'expropriation matérielle dégagés par la jurisprudence de l'
art. 26 al. 2 Cst.
sont au surplus réalisés (à ce propos cf.
ATF 131 II 151
consid. 2.1 p. 155).


header:
Urteilskopf
145 IV 259
29. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_315/2019 vom 5. Juli 2019

regeste:
Regeste
Art. 81 Abs. 1 lit. d und
Art. 91 Abs. 2 StPO
; Rechtsmittelbelehrung bei Zustellungen ins Ausland.
Ist der Zustellungsempfänger im Ausland wohnhaft, muss die Rechtsmittelbelehrung grundsätzlich einen Hinweis enthalten, dass die Rechtsmitteleingabe spätestens am letzten Tag der Frist der Schweizerischen Post übergeben werden muss oder fristwahrend auch bei einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung im Ausland eingereicht werden kann (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 145 IV 259 S. 260
A.
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat stellte das Strafverfahren gegen A. wegen Diebstahls mit Verfügung vom 8. November 2018 ein. Sie sprach diesem eine Genugtuung von Fr. 200.-, jedoch keine Entschädigung zu.
A. gelangte dagegen mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich, wobei er ein Schadenersatzbegehren über Fr. 3'200.- stellte. Das Obergericht trat auf die Beschwerde infolge Verspätung mit Verfügung vom 21. Januar 2019 nicht ein.
B.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen sinngemäss, der Entscheid vom 21. Januar 2019 sei aufzuheben und auf seine Beschwerde sei einzutreten.
C.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft verzichteten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer rügt, er habe die 10-tägige Beschwerdefrist eingehalten, da er seine Beschwerde innert dieser Frist der polnischen Post übergeben habe. Er sei weder in der Rechtsmittelbelehrung noch sonstwie darüber informiert worden, dass das Schreiben der Strafbehörde, der Post in der Schweiz oder einer diplomatischen Mission übergeben werden müsse.
1.2
Die Frist für die Beschwerde gemäss
Art. 393 ff. StPO
beträgt 10 Tage (
Art. 396 Abs. 1 StPO
). Die Frist beginnt am Tag nach der Mitteilung des angefochtenen Entscheids zu laufen (
Art. 90 Abs. 1 StPO
). Sie ist eingehalten, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist bei der Strafbehörde abgegeben oder zu deren Handen der Schweizerischen Post, einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung oder, im Falle von inhaftierten Personen, der Anstaltsleitung übergeben wurde (
Art. 91 Abs. 2 StPO
).
1.3
Die Einstellungsverfügung vom 8. November 2018 wurde dem (nicht anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführer am 18. Dezember 2018 an seinem Wohnort in Polen zugestellt. Die 10-tägige Beschwerdefrist begann daher am 19. Dezember 2018 zu laufen und endete am 28. Dezember 2018. Der Beschwerdeführer übergab seine Beschwerde zwar am 27. Dezember 2018 der polnischen Post. Der Schweizerischen Post ging sie jedoch erst am 2. Januar 2019 zu. Die Beschwerde war gemäss
Art. 91 Abs. 2 StPO
daher verspätet.
BGE 145 IV 259 S. 261
1.4
1.4.1
Gleiche oder ähnliche Bestimmungen wie in
Art. 91 Abs. 2 StPO
sind auch in anderen Verfahrensgesetzen enthalten (vgl.
Art. 48 Abs. 1 BGG
,
Art. 143 Abs. 1 ZPO
,
Art. 21 Abs. 1 VwVG
[SR 172. 021],
Art. 39 Abs. 1 ATSG
[SR 830.1]). Zu prüfen ist die in Lehre und Rechtsprechung aufgeworfene Frage, ob der Zustellungsempfänger bei einer Zustellung ins Ausland in der Rechtsmittelbelehrung oder auf andere Weise darauf hingewiesen werden muss, dass die Eingabe am letzten Tag der Frist der Schweizerischen Post übergeben werden muss und dass das Rechtsmittel fristwahrend auch bei einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung im Ausland eingereicht werden kann.
1.4.2
Das Bundesgericht entschied in
BGE 125 V 65
für das Sozialversicherungsrecht, die Verwaltung müsse die Gesetzesbestimmung von
Art. 21 Abs. 1 VwVG
in der Rechtsmittelbelehrung wörtlich wiedergeben, um sich gegenüber einem im Ausland wohnhaften Versicherten auf die darin enthaltene Regel berufen zu können. Dies ergebe sich aus dem Grundsatz der Fairness und der Waffengleichheit (BGE, a.a.O., E. 4 S. 67 f.). Die Rechtsmittelbelehrung muss bei Verfügungsadressaten mit Wohnsitz im Ausland über die Vorschrift von
Art. 35 Abs. 2 VwVG
hinaus demnach auch einen Hinweis auf die spezielle Bestimmung von
Art. 21 Abs. 1 VwVG
betreffend die Fristwahrung enthalten. Gemäss dem Urteil 9C_755/2013 vom 11. Juli 2014 ist diese zu
Art. 21 Abs. 1 VwVG
ergangene Rechtsprechung auch auf
Art. 39 Abs. 1 ATSG
anwendbar (Urteil, a.a.O., E. 1). In einem jüngeren, amtlich publizierten Entscheid hielt das Bundesgericht zudem ausdrücklich an
BGE 125 V 65
fest. Es erwog, selbst wenn angenommen würde, die Anforderungen von
Art. 21 Abs. 1 VwVG
bräuchten nicht in der Rechtsmittelbelehrung selbst zu stehen, so müsste darauf in geeigneter Weise im Rahmen der Verfügungszustellung hingewiesen werden. Eine solche Informationspflicht sei zumindest gegenüber einer Adressatin der Verfügung im Ausland, die weder in erkennbarer Weise mit dem Schweizer Recht vertraut noch anwaltlich vertreten sei, zu bejahen (
BGE 144 II 401
E. 3.2 S. 405).
Für das BGG (vgl. Art. 112 Abs. 1 lit. d und Art. 48 Abs. 1) wird die Frage in der Lehre kontrovers diskutiert (die Anwendbarkeit von
BGE 125 V 65
bejahend: YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, N. 1238 zu
Art. 48 BGG
; anders AMSTUTZ/ARNOLD, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018,
BGE 145 IV 259 S. 262
N. 10 zu
Art. 48 BGG
, mit Hinweis auf die Letztinstanzlichkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens; siehe dazu auch Urteile 1B_190/2012 vom 3. Juli 2012 E. 3; 4A_305/2010 vom 11. Oktober 2010; 2C_754/2008 vom 23. Dezember 2008 E. 2).
Wie die Frage für die StPO zu beurteilen ist, wurde soweit ersichtlich höchstrichterlich bisher nicht geklärt. NIKLAUS OBERHOLZER spricht sich als einer der wenigen Autoren, die sich überhaupt zu dieser Frage äussern, mit Verweis auf
BGE 125 V 67
f. für eine um
Art. 91 Abs. 2 StPO
ergänzte Rechtsmittelbelehrung aus (vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1308).
1.4.3
Letzterem ist beizupflichten. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die in
BGE 125 V 65
E. 4 entwickelte Rechtsprechung nicht zumindest auch für das kantonale Strafverfahren gelten soll. Urteile und andere verfahrenserledigende Entscheide müssen, sofern sie anfechtbar sind, eine Rechtsmittelbelehrung enthalten (
Art. 81 Abs. 1 lit. d StPO
).
Art. 81 Abs. 1 lit. d StPO
ist offen formuliert und äussert sich - anders als
Art. 35 Abs. 2 VwVG
- nicht zum erforderlichen Inhalt der Rechtsmittelbelehrung. Die Bestimmung steht einer erweiterten Rechtsmittelbelehrung daher auch nicht entgegen. Die Rechtsmittelbelehrung soll die Parteien in die Lage versetzen, die ihnen von Gesetzes wegen zustehenden Rechtsmittel auch effektiv wahrzunehmen. Dies ist ohne Kenntnis des in
Art. 91 Abs. 2 StPO
geregelten Fristenlaufs u.U. nicht möglich. Angesichts der teils kurzen Fristen von 10 Tagen (vgl.
Art. 396 Abs. 1 StPO
für die Beschwerde; siehe auch
Art. 354 Abs. 1 StPO
für die Einsprache) und der Dauer der postalischen Zustellung in gewissen Staaten ist es zudem wichtig, dass die rechtsuchende Person auch über die Möglichkeit informiert ist, ihr Rechtsmittel im Ausland einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung zu übergeben. Die Rechtsmittelbelehrung im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 lit. d StPO
muss, wenn der Zustellungsempfänger im Ausland wohnhaft ist, grundsätzlich daher auch einen Hinweis auf
Art. 91 Abs. 2 StPO
enthalten.
1.4.4
Aus einer mangelhaften Eröffnung eines Entscheids dürfen den Parteien keine Nachteile erwachsen. Diese u.a. in
Art. 49 BGG
verankerte Regel gilt auch für die StPO (NILS STOHNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu
Art. 81 StPO
). Sie entspricht einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, der den verfassungsmässigen Vertrauensschutz sowie
Art. 29
BGE 145 IV 259 S. 263
Abs. 1 und 2 BV
konkretisiert (
BGE 144 II 401
E. 3.1 S. 404 f.). Hatte der Rechtsuchende keine Kenntnis von der in
Art. 91 Abs. 2 StPO
verankerten Regel über den Fristenlauf bei einer Postaufgabe der Eingabe im Ausland, weil er darauf weder in der Rechtsmittelbelehrung noch auf andere Weise hingewiesen wurde, kann ihm diese Bestimmung nicht entgegengehalten werden. Dies entbindet ihn jedoch nicht von der Pflicht, das Rechtsmittel spätestens am letzten Tag der Frist der ausländischen Post zu übergeben.
1.5
Der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer übergab seine Beschwerde innert der 10-tägigen Beschwerdefrist der polnischen Post. Da die Rechtsmittelbelehrung keinen Hinweis auf
Art. 91 Abs. 2 StPO
enthielt, kann ihm die in dieser Bestimmung enthaltene Regel nach dem zuvor Gesagten nicht entgegengehalten werden. Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer auf andere Weise auf die Bestimmung von
Art. 91 Abs. 2 StPO
aufmerksam gemacht wurde, liegen nicht vor. Die Vorinstanz trat auf die Beschwerde des Beschwerdeführers zu Unrecht nicht ein.


header:
Urteilskopf
144 IV 127
18. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A.A. contre B., D. et Ministère public du canton du Valais (recours en matière pénale)
1B_425/2017 du 13 mars 2018

regeste:
Regeste
Art. 141, 259 StPO
; Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen; Zulässigkeit einer Beschwerde, mit der die Vernichtung einer DNA-Probe beantragt wird. Prüfung der Anwendbarkeit von Art. 9 Abs. 1 des DNA-Profil-Gesetzes.
Eine blosse Streitigkeit (im Vorverfahren) über die Verwertbarkeit von Beweismitteln begründet grundsätzlich keinen drohenden nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
. Eine Ausnahme besteht namentlich, wenn das Gesetz ausdrücklich die sofortige Rückgabe oder die sofortige Vernichtung rechtswidrig erhobener Beweise vorsieht (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1.3.1). Die Bestimmung von Art. 9 Abs. 1 lit. b des DNA-Profil-Gesetzes, die für den Fall, dass die anordnende Behörde drei Monate nach der Probenahme keine Analyse veranlasst hat, die Vernichtung der betreffenden DNA-Probe vorsieht, begründet eine solche gesetzliche Ausnahme (E. 1.3.3).
Art. 9 Abs. 1 lit. b des DNA-Profil-Gesetzes ist ungeachtet der Frage anwendbar, ob auch noch die Voraussetzungen einer anderen Bestimmung von Art. 9 Abs. 1 erfüllt sind, etwa diejenigen von lit. c (E. 2.2 und 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 144 IV 127 S. 128
A.
Selon le rapport de police du 11 août 2015, une personne inconnue a, le 24 juin 2015, tué une chèvre de chamois allaitante et l'a fixée contre une paroi du stand de tir de B. à côté d'un panneau sur lequel était écrit "JE SUI D.". La procédure pénale ouverte à la suite de la dénonciation du garde-chasse D. et de la plainte de B. a été suspendue le 20 octobre 2015, faute d'élément permettant d'identifier un auteur potentiel.
Le 3 mars 2016, le Ministère public de l'Office régional du Bas-Valais a mandaté la police notamment pour entendre E., F.A., G., H.A. et I. en qualité de personnes appelées à donner des renseignements et leur demander s'ils étaient disposés à se soumettre aux formalités ADN. L'échantillon prélevé sur la personne de H.A. a été transmis pour analyse à fin juillet 2016 et, selon le courrier électronique du 2 août 2016 d'un membre du personnel de l'unité de génétique forensique du Centre Hospitalier Universitaire Vaudois (CHUV), son profil ADN ne semblait pas correspondre aux traces trouvées sur les
BGE 144 IV 127 S. 129
lieux de l'infraction; il y avait cependant suffisamment de ressemblance entre les deux pour que les traces proviennent de quelqu'un de sa famille.
A.A. a été entendu, en tant que personne appelée à donner des renseignements, le 18 août 2016 par la police, audition durant laquelle il a accepté qu'un prélèvement ADN soit effectué sur sa personne. Le 8 septembre 2016, le rapport de l'unité de génétique forensique du CHUV a conclu que l'ADN trouvé sur les lieux de l'infraction correspondrait très probablement à celui de A.A. Mis en prévention pour menaces contre les autorités et fonctionnaires, voire violation de la loi fédérale du 20 juin 1986 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (LChP; RS 922.0), celle du 16 décembre 2005 sur la protection des animaux (LPA; RS 455) et dommages à la propriété, A.A. a été entendu le 12 décembre 2016 et a contesté toute implication dans les faits examinés.
Les 23 janvier et 3 mars 2017, A.A. a demandé au Ministère public le retrait du dossier du procès-verbal de son audition du 12 décembre 2016, ainsi que celui du rapport de l'unité de génétique forensique du CHUV du 8 septembre 2016, soutenant que ces documents constituaient des preuves illicites. Par décision du 7 mars 2017, cette requête a été rejetée par le Ministère public, autorité qui a procédé à l'audition du prévenu le lendemain.
B.
Le 6 octobre 2017, A.A. a déposé un recours contre l'ordonnance susmentionnée, concluant au retrait et à la destruction des prélèvements ADN le concernant, du rapport d'analyse y relatif, ainsi que des procès-verbaux des auditions du 12 décembre 2016 et du 8 mars 2017.
La Chambre pénale du Tribunal cantonal du Valais a, par décision du 31 août 2017, partiellement admis ce recours. Elle a considéré que, si les prélèvements ADN mis en oeuvre par la police étaient légitimes au regard des soupçons pesant sur A.A., l'analyse des échantillons n'avait en revanche pas été ordonnée par le Ministère public, seule autorité pourtant compétente; cela constituait une violation des règles de validité que la poursuite des infractions en cause ou l'intérêt public à la résolution de celles-ci ne justifiaient pas. La cour cantonale a ainsi ordonné le retrait de ces preuves du dossier. Elle a précisé que la loi ne prévoyait pas la destruction immédiate des échantillons. Quant aux procès-verbaux des deux auditions litigieuses, la juridiction cantonale a estimé que les autorités avaient des soupçons à l'encontre de A.A. après la réception du courrier électronique du
BGE 144 IV 127 S. 130
2 août 2016, étant ainsi plausible que, même sans l'analyse ADN, de nouvelles auditions du susmentionné auraient été entreprises et d'autres mesures d'instruction mises en oeuvre; la preuve illicite n'était ainsi pas la condition nécessaire à l'administration des preuves en cause.
C.
Par acte du 4 octobre 2017, A.A. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à sa réforme en ce sens que les échantillons ADN prélevés le 18 août 2016 soient immédiatement détruits et que les procès-verbaux des 12 décembre 2016 et 8 mars 2017 soient retirés du dossier pénal y et conservés à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure. A titre subsidiaire, il demande l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à l'autorité précédente.
Le Tribunal fédéral a admis ce recours dans la mesure où il était recevable et ordonné la destruction des échantillons ADN.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
(...)
1.3
Une décision relative à l'exploitation des moyens de preuve (
art. 140 et 141 CPP
) ne met pas fin à la procédure pénale; elle a donc un caractère incident. Le recours en matière pénale contre une telle décision n'est dès lors recevable qu'aux conditions de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
, soit en présence d'un préjudice irréparable, l'
art. 93 al. 1 let. b LTF
n'étant généralement pas applicable en matière pénale (
ATF 141 IV 284
consid. 2 p. 286).
1.3.1
En matière pénale, le préjudice irréparable au sens de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
se rapporte à un dommage de nature juridique qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant. Le seul fait qu'un moyen de preuve dont la validité est contestée demeure au dossier ne constitue en principe pas un tel préjudice, dès lors qu'il est possible de renouveler ce grief jusqu'à la clôture définitive de la procédure. En particulier, la question de la légalité des moyens de preuve peut être soumise au juge du fond (
art. 339 al. 2 let
. d CPP), autorité dont il peut être attendu qu'elle soit en mesure de faire la distinction entre les moyens de preuve licites et ceux qui ne le seraient pas, puis de fonder son appréciation en conséquence. Les motifs retenus par le juge de première instance peuvent ensuite être contestés dans le
BGE 144 IV 127 S. 131
cadre d'un appel (cf.
art. 398 ss CPP
) et, en dernier ressort, le prévenu peut remettre en cause ce jugement devant le Tribunal fédéral (
art. 78 ss LTF
;
ATF 143 IV 387
consid. 4.4 p. 394 et les arrêts cités).
Cette règle comporte toutefois des exceptions. Tel est notamment le cas lorsque la loi prévoit expressément la restitution immédiate, respectivement la destruction immédiate, des preuves illicites (cf. par exemple les art. 248, 271 al. 3, 277 et 289 al. 6 CPP). Il en va de même quand, en vertu de la loi ou de circonstances spécifiques liées au cas d'espèce, le caractère illicite des moyens de preuve s'impose d'emblée. De telles circonstances ne peuvent être admises que dans la situation où l'intéressé fait valoir un intérêt juridiquement protégé particulièrement important à un constat immédiat du caractère inexploitable de la preuve (
ATF 143 IV 387
consid. 4.4 p. 394 et les arrêts cités).
1.3.2
La cour cantonale a ordonné (1) le retrait du dossier du rapport d'analyse ADN (cf.
art. 141 al. 2 et 5 CPP
), ainsi que (2) celui des échantillons ADN. Elle a en revanche considéré que (3) les procès-verbaux des auditions du 12 décembre 2016 et du 8 mars 2017 devaient être maintenus au dossier.
Devant le Tribunal fédéral, seules les deux dernières problématiques sont remises en cause.
1.3.3
Par rapport tout d'abord aux prélèvements ADN, le recourant soutient que ceux-ci ne devraient pas être uniquement retirés du dossier pénal (
art. 141 al. 5 CPP
), mais devraient être immédiatement détruits en application de l'art. 9 al. 1 let. b de la loi fédérale du 20 juin 2003 sur l'utilisation de profils d'ADN dans les procédures pénales et sur l'identification de personnes inconnues ou disparues (loi sur les profils d'ADN; RS 363).
Cette disposition prévoit notamment que l'autorité qui a ordonné la mesure fait procéder à la destruction de l'échantillon prélevé sur une personne après trois mois à compter du jour du prélèvement si cette autorité n'a pas prescrit d'analyse. Au stade de la recevabilité, le recourant paraît donc pouvoir se prévaloir d'une règle légale permettant, le cas échéant, la destruction immédiate de ses prélèvements ADN. Partant, l'existence d'un préjudice irréparable doit être admis et le recours est, sur ce point, recevable.
1.3.4
S'agissant ensuite du maintien au dossier des deux procès-verbaux litigieux, le recourant soutient que leur caractère illicite
BGE 144 IV 127 S. 132
"s'impos[er]ait manifestement d'emblée", vu l'illicéité constatée par la cour cantonale du rapport d'analyse ADN; sans les conclusions de celui-ci, le recourant n'aurait en effet pas été convoqué aux auditions des 12 septembre 2016 et 8 mars 2017 et n'aurait pas fait les déclarations alors effectuées.
Selon la teneur de l'
art. 141 al. 4 CPP
, si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'
art. 141 al. 2 CPP
, il n'est pas exploitable lorsqu'il n'aurait pas pu être recueilli sans l'administration de la première preuve. Contrairement ainsi à ce que soutient le recourant, l'éventuel caractère illicite des preuves dérivées n'exclut pas à lui seul toute exploitation de celles-ci au cours de la procédure. La loi ne prévoit pas non plus leur destruction immédiate (cf.
art. 141 al. 5 CPP
). De plus, les soupçons contre le recourant paraissent découler du courrier électronique du 2 août 2016 - soit antérieurement à l'analyse ADN -, de sorte qu'il n'est pas non plus d'emblée manifeste que les conditions posées à l'
art. 141 al. 4 CPP
pour déclarer une preuve dérivée inexploitable soient réalisées. Il appartenait en conséquence au recourant de démontrer en quoi le refus, à ce stade de l'instruction, de retirer les pièces litigieuses constituait un préjudice irréparable qu'une décision ultérieure ne permettrait pas de réparer.
En l'absence d'explication circonstanciée, il n'y a pas lieu de se distancer de la jurisprudence en matière d'exploitation des preuves - découlant certes principalement de l'
art. 141 al. 2 CPP
- rappelée ci-dessus. Le recourant ne soutient au demeurant pas qu'une éventuelle application de l'
art. 141 al. 4 CPP
ne pourrait plus être invoquée devant le juge du fond.
Partant, le recours est irrecevable sur ce point.
2.
(...)
2.1
Le Code de procédure pénale prévoit des dispositions spéciales en matière d'analyse de l'ADN (art. 255 à 258 CPP). Il s'ensuit que les articles prévus par la loi sur les profils d'ADN s'agissant des conditions de prélèvements et d'analyse de l'ADN (section 2 de cette loi) ne s'appliquent pas.
En vertu toutefois du renvoi prévu à l'
art. 259 CPP
, la loi sur les profils d'ADN continue notamment de réglementer l'organisation de l'analyse (section 3; art. 8 s. de la loi sur les profils d'ADN; arrêts 1B_277/2013 du 15 avril 2014 consid. 4.3.2, in Pra 2014 n. 97 p. 765; 1B_685/2011 du 23 février 2012 consid. 3.2, in SJ 2012 I p. 440;
BGE 144 IV 127 S. 133
MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2
e
éd. 2016, n° 1 ad remarques préliminaires aux art. 255 à 259 CPP; FRICKER/MAEDER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2
e
éd. 2014, n° 1 ad
art. 259 CPP
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2
e
éd. 2013, n° 4 ad vor
Art. 255-259 CPP
; SANDRINE ROHMER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 2 ad
art. 259 CPP
).
L'art. 9 de la loi sur les profils d'ADN relatif à la destruction des échantillons est ainsi applicable (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 3 ad
art. 259 CPP
; FRICKER/MAEDER, op. cit., n
os
39 s. ad
art. 255 CPP
; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, n. 14043 p. 281; ROHMER, op. cit., n° 5 ad
art. 259 CPP
). Cette disposition prévoit que l'autorité qui a ordonné la mesure fait procéder à la destruction de l'échantillon prélevé sur une personne si le profil d'ADN de la personne en cause a déjà été établi (art. 9 al. 1 let. a); après trois mois, à compter du jour du prélèvement, si cette autorité n'a pas prescrit d'analyse (art. 9 al. 1 let. b); s'il s'est avéré que la personne en cause ne peut être l'auteur du crime ou du délit (
art. 9 al. 1 let
. c); après l'identification de la personne dans les cas prévus à l'art. 6 de cette loi (
art. 9 al. 1 let
. d).
En matière d'identification de personnes, un prélèvement ADN, notamment par frottis de la muqueuse, et son analyse constituent des atteintes - certes légères (
ATF 134 III 241
consid. 5.4.3 p. 247;
ATF 128 II 259
consid. 3.3 p. 269 s.) - à la liberté personnelle, à l'intégrité corporelle (
art. 10 al. 2 Cst.
), respectivement à la sphère privée (
art. 13 al. 1 Cst.
), ainsi qu'au droit à l'autodétermination en matière de données personnelles (
art. 13 al. 2 Cst.
et 8 CEDH;
ATF 136 I 87
consid. 5.1 p. 101;
ATF 128 II 259
consid. 3.2 p. 268). Les limitations des droits constitutionnels doivent être justifiées par un intérêt public et respecter le principe de proportionnalité (
art. 36 al. 2 et 3 Cst.
et 197 al. 1 CPP). L'atteinte à la sphère privée persiste à tout le moins aussi longtemps que les données signalétiques demeurent accessibles aux agents de police ou qu'elles peuvent être prises en considération, voire transmises, dans le cadre de demandes de renseignements présentées par des autorités (
ATF 137 I 167
consid. 3.2 p. 172 s.)
2.2
La cour cantonale a considéré que dès lors que les conditions posées à l'
art. 9 al. 1 let
. c de la loi sur les profils d'ADN n'étaient pas réalisées, les échantillons d'ADN du recourant ne devaient pas être détruits.
BGE 144 IV 127 S. 134
Sous l'angle de cette seule lettre, le raisonnement de l'autorité précédente ne prête pas le flanc à la critique et le recourant ne le soutient d'ailleurs pas. Il se prévaut en revanche de l'un des autres motifs prévus par l'art. 9 al. 1 de la loi sur les profils d'ADN, soit la lettre b, pour obtenir la destruction de ses échantillons. Il y a donc lieu de déterminer si le défaut de réalisation de l'un des motifs prévus à l'art. 9 al. 1 - soit la lettre c - suffit à exclure toute application d'une autre lettre de cette disposition, soit notamment celle de la lettre b.
Le texte légal - y compris dans ses versions allemande et italienne - ne comporte aucune indication permettant de retenir que les conditions prévues aux différentes lettres devraient être réunies cumulativement pour obtenir la destruction des prélèvements ADN. De plus, du point de vue de la systématique, les motifs prévus à l'art. 9 al. 1 de la loi sur les profils d'ADN sont placés sur un même niveau hiérarchique (lettres), sans que l'un n'apparaisse ainsi déterminant par rapport aux autres, sous réserve peut-être de leur ordre. La disposition ne concernant a priori que le prévenu (cf. la lettre c) n'a pas non plus été placée dans un article particulier, paraissant dès lors constituer uniquement un motif supplémentaire pour celui-ci. Sa position après la lettre b - d'application plus générale - ne permet d'ailleurs pas d'emblée d'exclure que les conditions relatives à la lettre b (défaut d'analyse ordonnée dans les trois mois) ne devraient pas être examinées préalablement et que la lettre c n'entrerait dès lors en considération que dans une phase ultérieure (application en cascade), soit dans l'hypothèse où une analyse a été demandée en temps utile par l'autorité compétente; la conservation des échantillons peut, dans une telle situation se justifier à des fins de vérification des analyses effectuées (cf. le Message du 8 novembre 2000 relatif à la loi fédérale sur l'utilisation de profils d'ADN dans le cadre d'une procédure pénale et sur l'identification de personnes inconnues ou disparues [FF 2001 19, 39]).
Les travaux préparatoires de la loi sur les profils d'ADN ne permettent pas non plus de retenir que le défaut de réalisation de l'un des motifs prévus à l'art. 9 al. 1 de la loi sur les profils d'ADN exclurait toute destruction en application de l'une des autres possibilités. Le Conseil fédéral a ainsi formulé ses commentaires en lien avec les motifs des lettres b et c dans des paragraphes différents (cf. le Message précité [FF 2001 19, 39]), ce qui penche pour une applicationindépendante de chacun de ces motifs. Si la commission du Conseil National a proposé une légère modification de cette disposition par
BGE 144 IV 127 S. 135
rapport au projet (let. c: "s'il s'est avéré que la personne en cause ne
pouvait
être l'auteur du crime ou du délit" par "s'il s'est avéré que la personne en cause ne
peut
être l'auteur du crime ou du délit"), celle-ci a été ensuite adoptée sans discussion tant par le Conseil National (BO 2002 CN 1239) que par le Conseil des Etats (BO 2003 CE 366). Enfin la doctrine utilise le terme "ou" - "oder" - lorsqu'elle fait état des hypothèses prévues par cette disposition (FRICKER/MAEDER, op. cit., n
o
40 ad
art. 255 CPP
; ROHMER, op. cit., n° 5 ad
art. 259 CPP
; SANDRINE ROHMER, Spécificité des données génétiques et protection de la sphère privée, les exemples des profils d'ADN dans la procédure pénale et du diagnostic génétique, 2006, n. 3/a p. 120).
Au regard de l'ensemble de ces considérations, rien ne permet de considérer que, dans le cas où un prévenu serait en cause, l'art. 9 al. 1 let. b de la loi sur les profils d'ADN n'entrerait pas en considération tant que les conditions de la lettre c de cette même disposition ne seraient pas réalisées. Partant, la cour cantonale ne pouvait pas, sans violer le droit fédéral, limiter son examen à l'
art. 9 al. 1 let
. c de la loi sur les profils d'ADN pour exclure la destruction des échantillons ADN du recourant. Ce grief doit être admis.
2.3
Les conditions imposant la destruction des échantillons en application de l'art. 9 al. 1 let. b de la loi sur les profils d'ADN sont remplies en l'espèce.
En effet, les prélèvements ont été opérés par la police le 18 août 2016 et la juridiction cantonale a constaté, dans son arrêt du 31 août 2017, que l'analyse des échantillons d'ADN n'avait pas été ordonnée valablement - et par conséquent en temps utile - par le Ministère public, autorité compétente en la matière à ce stade de la procédure (
ATF 141 IV 87
consid. 1.3.2 p. 90 s.). Par conséquent, les échantillons en cause doivent être détruits.


header:
Urteilskopf
146 V 121
12. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Suva, Abteilung Militärversicherung gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_641/2019 vom 8. April 2020

regeste:
Regeste
Art. 89 BGG
;
Art. 62 Abs. 1
bis
ATSG
; Beschwerdelegitimation der Suva, Abteilung Militärversicherung.
Die Beschwerdelegitimation der Suva, Abteilung Militärversicherung, ergibt sich weder aus der allgemeinen Legitimationsklausel noch aus einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage (E. 2.3 und 2.4). Sie ist aber auf dem Weg der Lückenfüllung zu bejahen (E. 2.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 146 V 121 S. 122
A.
A., geb. 1989, erlitt während des Militärdiensts am 28. Mai 2011 beim Fussballspiel ein Supinationstrauma rechts. Die Schweizerische Unfallversicherung, Abteilung Militärversicherung (nachfolgend: Suva-MV), anerkannte den Versicherungsfall implizit. Am 30. Dezember 2015 erlitt der Versicherte einen Skiunfall, in dessen Folge Schmerzen am oberen Sprunggelenk rechts persistierten. Am 26. September 2016 erfolgte eine operative Resektion störender Ossifikationen (Osteophyten) am medialen Malleolus rechts. Der Versicherte stellte bei der Allianz Suisse Versicherungsgesellschaft AG (Allianz) als obligatorische Unfallversicherung seines damaligen Arbeitgebers und bei der Suva-MV wegen möglicher Spätfolgen des Unfalls aus dem Jahr 2011 je ein Leistungsbegehren. Die Allianz verneinte ihre Leistungspflicht unter Hinweis auf einen anlässlich eines früheren Unfallereignisses übersehenen Vorzustand. Die Suva-MV holte medizinische Unterlagen, die Akten der Allianz und eine versicherungsmedizinische Beurteilung ihres Kreisarztes ein. Gestützt darauf lehnte auch sie mit Verfügung vom 21. August 2017 ihre Haftung für die aktuellen Beschwerden ab. Daran hielt sie im Einspracheentscheid vom 6. September 2018 fest, nachdem sie weitere Abklärungen getätigt hatte.
B.
Mit Entscheid vom 27. August 2019 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die dagegen erhobene Beschwerde ab. Allerdings verpflichtete es die Suva-MV, A. eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'610.15 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen, weil ihre Sachverhaltsabklärungen unzureichend gewesen seien.
C.
Die Suva-MV erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei bezüglich der Zusprache der Parteientschädigung aufzuheben.
BGE 146 V 121 S. 123
A. beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Das Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdegegner bestreitet vorab die Legitimation der Suva-MV zur Einreichung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er macht im Wesentlichen geltend, die Beschwerdebefugnis ergebe sich nicht aus
Art. 89 Abs. 1 BGG
, und es fehle eine gesetzliche Grundlage gemäss
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
i.V.m.
Art. 62 Abs. 1
bis
ATSG
.
2.1
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 141 V 206
E. 1.1 S. 208;
BGE 140 V 22
E. 4 S. 26;
BGE 138 V 339
E. 1 S. 340).
2.2
Gegen Entscheide der kantonalen Versicherungsgerichte kann nach Massgabe des Bundesgerichtsgesetzes beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden (
Art. 62 Abs. 1 ATSG
). Die Beschwerdelegitimation ist in
Art. 89 BGG
geregelt. Zudem gilt es
Art. 62 Abs. 1
bis
ATSG
zu beachten, wonach der Bundesrat das Beschwerderecht der Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen vor dem Bundesgericht regelt.
2.3
2.3.1
Nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Auf diese in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnittene Beschwerdebefugnis kann sich auch ein Gemeinwesen berufen, sofern es nicht nur ein öffentliches Interesse an der richtigen Durchführung des Bundesrechts, sondern wie ein Privater ein bestimmtes, eigenes finanzielles Interesse verfolgt oder aber in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt ist (anstelle vieler:
BGE 138 V 339
E. 2.1 S. 340, wo allerdings unzutreffend von einer "Behörde" die Rede ist [vgl. KIENER/ RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, S. 356]). Gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel von
Art. 89 Abs. 1 BGG
BGE 146 V 121 S. 124
dürfen Gemeinwesen allerdings nur restriktiv zur Beschwerdeführung zugelassen werden (
BGE 140 V 328
E. 4.1 S. 329 f. mit Hinweis). Zur Beschwerdelegitimation einer IV-Stelle hielt das Bundesgericht fest, dass der Umstand allein, im Rechtsmittelverfahren unterlegen zu sein, nicht ausreiche (
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 47 mit Hinweisen). Heisse ein kantonales Versicherungsgericht die Beschwerde gegen die Verfügung einer IV-Stelle gut, indem es einen Rentenanspruch bejahe oder eine höhere Rente zuspreche, könne diese den betreffenden Entscheid mangels eines schutzwürdigen Interesses im Sinn von
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
daher nicht ans Bundesgericht weiterziehen (zum Ganzen:
BGE 138 V 339
E. 2.1 S. 340 f.). Ohne Weiteres bejaht wurde und wird die Beschwerdelegitimation gestützt auf
Art. 89 Abs. 1 BGG
(bzw. Art. 103 aOG [BS 3 531]) bei obligatorischen Unfallversicherern in Streitigkeiten mit den Versicherten betreffend Versicherungsleistungen, sofern die Voraussetzungen der lit. a bis c dieser Bestimmung erfüllt waren (Urteil U 337/05 vom 16. Oktober 2006 E. 2, nicht publ. in:
BGE 133 V 96
, aber in: SVR 2007 UV Nr. 7 S. 22; vgl. auch
BGE 138 V 161
E. 2.5.1 S. 165 f.). In unfallversicherungsrechtlichen Leistungsstreitigkeiten kann sich die Suva somit in der Regel auf die allgemeine Legitimationsklausel des Abs. 1 von
Art. 89 BGG
berufen.
2.3.2
Seit 1. Juli 2005 ist die Suva auch für die Durchführung der Militärversicherung zuständig (s.
Art. 67 UVG
, Art. 81 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung [MVG; SR 833.1] und Art. 35a der Verordnung vom 10. November 1993 über die Militärversicherung [MVV; SR 833.11], je in der seit 1. Juli 2005 gültigen Fassung [AS 2005 2881 ff. und 2885 ff.]). Allerdings führt sie diese als eigene Sozialversicherung mit gesonderter Rechnung (
Art. 67 Abs. 1 UVG
). Während die Suva ihren Aufwand aus der Unfallversicherung aus den Prämien der Versicherten und deren Arbeitgeber deckt (vgl.
Art. 91 ff. UVG
), trägt der Bund den grössten Teil der Kosten der Militärversicherung (vgl.
Art. 82 Abs. 1 MVG
), und er hat der Suva die Versicherungsleistungen und Verwaltungskosten zu vergüten (
Art. 82 Abs. 2 MVG
). Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass der Militärversicherung das Prinzip der Staatshaftung zugrunde liegt - als Korrelat zur Dienstpflicht, die mit besonderen Gefahren für die Gesundheit verbunden ist (
BGE 127 II 289
E. 3b S. 293 ff.;
BGE 103 V 186
E. 3b S. 187; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung, 2000, Einleitung N. 31 mit Hinweisen; STEFAN A. DETTWILER,
BGE 146 V 121 S. 125
in: Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, UVG, Hürzeler/Kieser [Hrsg.], 2018, N. 1 zu
Art. 67 UVG
). Sie stellt daher keine klassische Sozialversicherung dar, obwohl sie auch typische Merkmale des Sozialversicherungsrechts trägt, indem z.B. der persönliche Geltungsbereich, die versicherten Risiken und die Leistungen im Wesentlichen nach Art der Sozialversicherung geregelt sind, sie der Sozialversicherungsgerichtsbarkeit untersteht (vgl. MAESCHI, a.a.O., Einleitung N. 34 ff.) und das ATSG ebenfalls anwendbar ist (
Art. 1 Abs. 1 MVG
).
2.3.3
Da gestützt auf
Art. 82 Abs. 2 MVG
das versicherungstechnische Risiko beim Bund verbleibt, kann die Suva-MV die ihr in einem kantonalen Gerichtsentscheid auferlegte Pflicht zur Ausrichtung von Leistungen oder Parteientschädigungen an einen Versicherten auf den Bund abwälzen. Daraus folgt, dass sie (anders als in ihrer Funktion als Unfallversicherer) kein eigenes finanzielles Interesse im Sinn eines schutzwürdigen Interesses geltend machen kann und die Legitimation gestützt auf
Art. 89 Abs. 1 BGG
nicht gegeben ist.
2.4
Von Amtes wegen zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin gestützt auf
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
zur Beschwerde an das Bundesgericht legitimiert ist. Lit. a bis c dieser Bestimmung fallen von vornherein ausser Betracht.
2.4.1
Nach
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
sind Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt, berechtigt, Beschwerde einzureichen.
Art. 62 Abs. 1
bis
ATSG
ermächtigt den Bundesrat, das Beschwerderecht der Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen vor dem Bundesgericht zu regeln. Diese Vorschrift ermöglicht es ihm, die Organe der Sozialversicherung auf Verordnungsstufe zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zuzulassen (
BGE 140 V 321
E. 2.3 S. 325;
BGE 134 V 53
E. 2.2.2 S. 56 f.; MICHAEL PFLÜGER, Die Legitimation des Gemeinwesens zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, 2013, S. 418 Rz. 996). Entsprechend ist die Beschwerdebefugnis der Durchführungsorgane in verschiedenen Sozialversicherungszweigen auf Verordnungsstufe explizit geregelt (vgl. z.B.
Art. 201 Abs. 1 AHVV
,
Art. 41 lit. i IVV
[vgl. dazu
BGE 138 V 339
E. 2.3],
Art. 38 Abs. 1 ELV
,
Art. 42 EOV
und
Art. 19 Abs. 1 FamZV
).
2.4.2
Da der Bund, wie gezeigt, das Risiko trägt und die Militärversicherung finanziert (
Art. 82 Abs. 2 MVG
, s. soeben E. 2.3.2 und
BGE 146 V 121 S. 126
2.3.3), ist er auch Versicherungsträger, während die Suva-MV aus finanztechnischer Sicht als treuhänderische Abwicklungsstelle beschrieben werden kann (DETTWILER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 67 UVG
mit Hinweis). In der Terminologie des ATSG darf die Suva-MV daher zwanglos als Durchführungsorgan bezeichnet werden (wenn auch die Begriffsverwendung des ATSG im Einzelnen nicht unumstritten ist, vgl. UELI KIESER, Kommentar ATSG, 4. Aufl. 2020, Vorbemerkungen N. 108 ff.). Eine gesetzliche Grundlage im Sinn von
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
i.V.m.
Art. 62 Abs. 1
bis
ATSG
, die die Suva-MV ausdrücklich zur Beschwerde an das Bundesgericht ermächtigen würde, findet sich allerdings weder auf Gesetzes- noch auf Verordnungsstufe. Daher ist zu prüfen, ob eine Gesetzeslücke vorliegt, die vom Gericht zu füllen wäre.
2.5
Eine (echte) Gesetzeslücke besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (
BGE 140 III 206
E. 3.5.1 S. 213;
BGE 134 V 131
E. 5.2 S. 134 f.,
BGE 134 V 182
E. 4.1 S. 185). Gibt das Gesetz eine Antwort, die aber nicht befriedigt, liegt grundsätzlich eine unechte Lücke vor, die auszufüllen dem Richter verwehrt ist (
BGE 131 II 562
E. 3.5 S. 568). Anders verhält es sich nur, wenn die vom Gesetz gegebene Antwort als sachlich unhaltbar angesehen werden muss bzw. auf einem offensichtlichen Versehen des Gesetzgebers, einer gesetzgeberischen Inkongruenz oder einer planwidrigen Unvollständigkeit beruht (
BGE 134 V 131
E. 5.2 S. 134 f. und E. 7.2 S. 136 f.;
BGE 132 III 470
E. 5.1 S. 478). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (
BGE 140 III 205
E. 3.5.1 S. 213;
BGE 129 II 401
E. 2.3 S. 403).
2.5.1
Art. 62 Abs. 1
bis
ATSG
wurde im Rahmen der Totalrevision der Bundesrechtspflege mit der Änderung des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Januar 2007, eingefügt (AS 2006 2197 ff.). Weder in den parlamentarischen Kommissionen noch in den parlamentarischen Beratungen hatte der entsprechende Vorschlag zu Diskussionen Anlass gegeben (vgl. Protokoll der Sitzung der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 15. August 2003, S. 29 und Anhang; Protokoll der Sitzung der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 29. April 2004, S. 18; AB 2003 S 878; AB 2004 N 1659; s. auch KIESER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 62 ATSG
).
BGE 146 V 121 S. 127
2.5.2
aArt. 107 MVG sah in seiner ursprünglichen Fassung vom 19. Juni 1992 vor, dass gegen Entscheide der kantonalen Versicherungsgerichte und der Schiedsgerichte innerhalb von 30 Tagen seit der Zustellung des schriftlich begründeten Urteils beim Eidgenössischen Versicherungsgericht (EVG) Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden könne (AS 1993 3073). Da das Bundesamt für Militärversicherung für die Durchführung der Versicherung zuständig war (aArt. 81 Abs. 1 MVG), war es gestützt auf Art. 103 lit. b aOG auch zur Beschwerde an das EVG legitimiert (s. auch MAESCHI, a.a.O., N. 3 zu
Art. 107 MVG
). Mit der Einführung des ATSG erwies sich die eigenständige Regelung der Anfechtbarkeit kantonaler Beschwerdeentscheide in aArt. 107 MVG als überflüssig und wurde gestrichen (vgl. Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 zur parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht, BBl 1999 4627 f.; AS 2002 3439). Sodann wurde aArt. 107 MVG mit der bereits erwähnten Änderung des Verwaltungsgerichtsgesetzes ganz aufgehoben (AS 2006 2197 ff.; vgl. BBl 2001 4462). Auch dieser Änderungsvorschlag war von den Räten ohne Diskussion gutgeheissen worden (Protokoll der Sitzung der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 12./13. November 2002, S. 68; Protokoll der Sitzung der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 29. April 2004, S. 19; AB 2003 S 879; AB 2004 N 1659).
2.5.3
Bei der Schaffung der gesetzlichen Grundlagen für die Übertragung der Führung der Militärversicherung an die Suva wurde die Frage nach der Beschwerdebefugnis an das Bundesgericht, soweit ersichtlich, nicht thematisiert (vgl. Botschaft vom 12. Mai 2004 zum Bundesgesetz über die Übertragung der Führung der Militärversicherung an die Suva, BBl 2004 2851 ff.; s. auch parlamentarische Beratungen: AB 2004 S 446 ff.; AB 2005 N 368 ff.). Gemäss
Art. 67 Abs. 2 UVG
hat die Suva die Militärversicherung so zu organisieren, dass diese ihre Aufgaben nach dem MVG erfüllen kann. Die Einzelheiten der Organisation wurden in einer Vereinbarung vom 18./19. Mai 2005 zwischen der Eidgenossenschaft und der Suva geregelt (Bericht des Bundesrats über die Umsetzung der Integration der Militärversicherung in die Suva vom 20. Mai 2009 [zitiert: Bericht Integration], S. 3). Innerhalb der Suva ist für die operative Führung eine separate Einheit, die Abteilung Militärversicherung, zuständig (vgl. FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1196 Rz. 1026 ff.).
BGE 146 V 121 S. 128
Gemäss den Ausführungen des Bundesrats im Bericht Integration kommt dieser u.a. die Aufgabe zu, Prozesse zu führen (Bericht Integration, S. 11 f.; DETTWILER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 67 UVG
).
2.5.4
Seitens der Rechtsprechung wurde die Legitimation der Suva-MV zur Erhebung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide kantonaler Versicherungsgerichte, die sie zu einer Leistung an einen Versicherten verpflichten, bislang nie explizit geprüft, sondern stets stillschweigend angenommen (anstelle vieler:
BGE 143 V 446
).
2.5.5
Aus den obigen Erwägungen ergeben sich keine Hinweise dafür, dass der Gesetzgeber in Abweichung von der früheren Regelung der Suva-MV die Beschwerdebefugnis entziehen wollte und deshalb keine entsprechende gesetzliche Grundlage schuf. Gleiches gilt hinsichtlich der Untätigkeit des Verordnungsgebers. M.a.W. liegt kein qualifiziertes Schweigen vor. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Anpassung der gesetzlichen Regelung versehentlich unterblieben ist. Ein gerichtliches Eingreifen ist unter diesen Umständen möglich und geboten (vgl.
BGE 134 V 131
E. 7.2 S. 136 f.), was umso unproblematischer erscheint, als es hier nicht um die Schaffung materiellen Rechts mit Auswirkungen auf die Rechte und Pflichten der Versicherten geht. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der Suva-MV weiterhin die Befugnis zuzugestehen ist, vor dem Bundesgericht Beschwerde gegen Entscheide kantonaler Sozialversicherungsgerichte zu erheben. Die Beschwerdelegitimation ist damit zu bejahen, zumal die Suva-MV durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist und am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat (vgl.
BGE 138 V 339
E. 2.3.1 S. 342 mit Hinweisen; JEAN MÉTRAL, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales [LPGA], 2018, N. 6 zu
Art. 62 ATSG
).


header:
Urteilskopf
148 V 327
29. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_742/2021 vom 4. März 2022

regeste:
Regeste
Art. 19 Abs. 2 und
Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG
;
Art. 49 UVG
; Rückerstattung unrechtmässig bezogener Unfalltaggelder durch die Arbeitgeberin.
Eine Verrechnung von Unfalltaggeldern durch die Arbeitgeberin gegenüber dem Arbeitnehmer ist unzulässig. Hat die Arbeitgeberin keine Lohnfortzahlungen geleistet, sind von ihr empfangene Unfalltaggelder an den Versicherer zurückzuerstatten (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 148 V 327 S. 327
A.
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) zahlte der A. AG als Arbeitgeberin eines verunfallten Arbeitnehmers für die Zeit vom 14. September 2016 bis 28. Februar 2017 Unfalltaggelder im Betrag von Fr. 22'572.- aus. Diese leitete dem verunfallten B. einen Betrag von Fr. 7'518.05 weiter und zahlte ihm ab Januar 2017 keinen Lohn mehr. Ab 1. März 2017 erbrachte die Suva Taggeldleistungen direkt an den Versicherten. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2019 forderte sie von der A. AG Taggelder in der Höhe von Fr. 15'053.95 unter Verweis auf unterbliebene Lohnfortzahlungen an B. zurück. Dessen Taggeldanspruch für die Zeit vor dem 1. März 2017 beglich die Suva mittels Direktzahlung an ihn im Februar 2020. Infolge eines Rechenfehlers reduzierte sie den Rückforderungsbetrag gegenüber der A. AG einspracheweise auf Fr. 13'613.95 (Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2020).
BGE 148 V 327 S. 328
B.
Die hiergegen erhobene Beschwerde der A. AG wies das Kantonsgericht Freiburg mit Urteil vom 30. September 2021 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die A. AG beantragen, es sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass seitens der Suva kein Rückforderungsanspruch bestehe. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht verzichtete auf einen Schriftenwechsel.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt hat, indem es die laut Einspracheentscheid von der Beschwerdeführerin zugunsten der Suva zu leistende Rückerstattung von Unfalltaggeldern in Höhe von Fr. 13'613.95 schützte. Dabei steht erstens die Frage im Zentrum, ob es die von der Beschwerdeführerin gegenüber dem verunfallten Arbeitnehmer erklärte Verrechnung als unzulässig qualifizieren durfte und damit zu Recht von einer unrechtmässig bezogenen Leistung im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG
ausging. Zweitens besteht Uneinigkeit darüber, wann die Suva Kenntnis von der Verrechnung hatte respektive hätte haben müssen und ob die Vorinstanz die Verwirkung der Rückforderung bei korrekter Fristenanwendung verneinen durfte.
3.
3.1
Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über die prozessuale Revision und Wiedererwägung (
Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG
; vgl.
BGE 147 V 167
E. 4.2;
BGE 146 V 364
E. 4.2; je mit Hinweisen) sowie über die Pflicht zur Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen (
Art. 25 Abs. 1 ATSG
; vgl.
BGE 147 V 369
E. 2.2 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.2
Gemäss
Art. 50 UVG
können Forderungen auf Grund dieses Gesetzes sowie Rückforderungen von Renten und Taggeldern der AHV, der IV, der Militärversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Krankenversicherung und von Ergänzungsleistungen zur AHV/IV mit fälligen Leistungen verrechnet werden.
4.
In sachverhaltlicher Hinsicht steht fest, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren 2016 und 2017 von der Suva erhaltene
BGE 148 V 327 S. 329
Unfalltaggelder von insgesamt Fr. 13'613.95 mit zivilrechtlichen Forderungen verrechnete, die sie gegenüber dem verunfallten Arbeitnehmer geltend gemacht hatte. Der vorinstanzlich festgestellte Umfang der Rückforderung durch die Suva bleibt, anders als ihr Bestand, vor Bundesgericht unbestritten.
5.
5.1
Zunächst gilt es darauf hinzuweisen, dass allfällige zivilrechtliche Forderungen der Beschwerdeführerin gegenüber dem ehemals bei ihr angestellten und verunfallten Arbeitnehmer nicht vom hier gegebenen Streitgegenstand umfasst sind (vgl.
BGE 136 II 457
E. 2.2, 4.2 und 6.2; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Aufl. 2021, Rz. 1279 ff.). Dieser betrifft im Lichte des angefochtenen Urteils einzig die von der Suva erhobene Rückforderung der Unfalltaggelder.
5.2
Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen der Rückforderung nach
Art. 25 Abs. 1 und 2 ATSG
seien im Rahmen einer prozessualen Revision (
Art. 53 Abs. 1 ATSG
) erfüllt.
Art. 50 UVG
sehe nur eine einseitige Verrechnungsmöglichkeit des Unfallversicherers vor. Der Arbeitgeberin stehe diese Option hingegen nicht offen. Für die Erklärung einer auf
Art. 120 OR
gestützten zivilrechtlichen Verrechnung bleibe aufgrund des zwingenden öffentlich-rechtlichen Charakters des Unfallversicherungsrechts kein Platz.
5.3
Die Beschwerdeführerin übersieht, dass sie sich hier nicht in einem Zivilprozess, sondern im Unfallversicherungsverfahren befindet. Sie geht unter Berufung auf
Art. 120 OR
stillschweigend davon aus, diese Norm würde im Bereich der Unfallversicherung vorbehaltlos zur Anwendung gelangen. Dem ist jedoch, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, nicht so.
5.3.1
Unfalltaggelder sind zweckgebunden. Sie dienen dazu, einen unfallbedingt erlittenen Verdienstausfall mittels Entschädigung auszugleichen und so den Lebensunterhalt einer arbeitsunfähigen versicherten Person zu gewährleisten (vgl.
Art. 20 und
Art. 22 Abs. 1 ATSG
i.V.m.
Art. 1 Abs. 1 UVG
;
BGE 138 V 140
E. 3.1;
BGE 135 V 2
E. 6.1.1; Botschaft vom 18. August 1976 zum UVG [nachfolgend: Botschaft UVG], BBl 1976 III 189, 203; einlässlich dazu bereits THEO KÜNDIG, Die Verrechnung im Sozialversicherungsrecht, Diss. Bern 1957, S. 72 ff.; siehe ferner FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV,
BGE 148 V 327 S. 330
3. Aufl. 2016, S. 973 Rz. 211 und S. 1065 Rz. 603 ff.; KASPAR GEHRING, in: Kommentar zum Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, UVG [nachfolgend: KOSS UVG], Hürzeler/Kieser [Hrsg.], 2018, N. 1 ff. zu
Art. 50 UVG
). Die Bedeutung des Unterhaltszwecks von Unfalltaggeldern wird durch deren Unverpfändbarkeit und Unabtretbarkeit zusätzlich unterstrichen (vgl.
Art. 22 Abs. 1 ATSG
; REMO DOLF, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 9 zu
Art. 22 ATSG
; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. 2020, N. 23 zu
Art. 22 ATSG
).
5.3.2
Die Möglichkeit, Forderungen auf Grund des UVG sowie Rückforderungen von Renten und Taggeldern anderer Sozialversicherungen mit fälligen Leistungen zu verrechnen, steht mit Blick auf
Art. 50 UVG
einseitig dem Unfallversicherer zu (vgl.
Art. 64 UVV
;
BGE 110 V 183
E. 2; MARC HÜRZELER, in: Basler Kommentar, Unfallversicherungsgesetz, 2019, N. 14 zu
Art. 50 UVG
; KASPAR GEHRING, in: KVG/UVG Kommentar, 2018, N. 7 zu
Art. 50 UVG
).
5.3.3
Zufolge
Art. 49 UVG
können die Versicherer die Auszahlung des Taggeldes der Arbeitgeberin übertragen. Laut
Art. 19 Abs. 2 ATSG
kommen Taggelder und ähnliche Entschädigungen in dem Ausmass der Arbeitgeberin zu, als sie der versicherten Person trotz der Taggeldberechtigung Lohn zahlt. Damit hat der Gesetzgeber die Grundlage für eine Drittauszahlung von Taggeldern an die Arbeitgeber statt an die versicherte Person geschaffen, diese aber in der Höhe auf die effektiv getätigte Lohnzahlung der Arbeitgeberin beschränkt (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 266/06 vom 28. Dezember 2006 E. 2.3, nicht publ. in:
BGE 133 V 196
; Urteile 8C_241/2019 vom 8. Juli 2019 E. 5.1; 9C_988/2010 vom 5. Dezember 2011 E. 3.7.2).
5.3.4
Die Arbeitgeberin gehört zum Kreis der potenziell Rückerstattungspflichtigen (vgl.
Art. 2 Abs. 1 lit. c ATSV
;
BGE 142 V 43
E. 3.1 f.; Urteil 8C_432/2012 vom 13. November 2012 E. 5.1). Ihre Rechtsstellung ist von der Lohnfortzahlung (vgl.
Art. 324a Abs. 1 OR
) abhängig. Soweit sie Lohnfortzahlungen für die versicherte Arbeitsunfähigkeit leistet, tritt nach
Art. 19 Abs. 2 ATSG
eine Subrogation (Legalzession) des Taggeldanspruches von der versicherten Person auf die Arbeitgeberin ein (vgl. Urteil U 266/06 vom 28. Dezember 2006 E. 2.3, nicht publ. in:
BGE 133 V 196
; Urteil 8C_ 241/2019 vom 8. Juli 2019 E. 5.1). Der Eintritt der Legalzession ist allerdings davon abhängig, ob die Lohnfortzahlungen in Höhe des
BGE 148 V 327 S. 331
Taggeldanspruches der versicherten Person durch die Arbeitgeberin effektiv geleistet werden. Unterbleiben sie, kann von Gesetzes wegen keine Rechtsübertragung stattfinden (siehe zur aufschiebend bedingten Zession:
BGE 84 II 355
E. 1; Urteil 4A_465/2018 vom 11. März 2019 E. 3.2.3).
5.3.5
Hat die Arbeitgeberin vom Versicherer Unfalltaggelder erhalten (vgl.
Art. 49 UVG
), ohne ihrer Lohnfortzahlungspflicht (vgl.
Art. 324a Abs. 1 OR
) im geschuldeten Umfang gegenüber dem Arbeitnehmer nachzukommen, hat sie zwar eine faktische Verfügungsmacht inne, jedoch stehen ihr - ungeachtet allfälliger zivilrechtlicher Ansprüche - an den Taggeldansprüchen der versicherten Person (vgl.
Art. 16 Abs. 1 UVG
) keine Rechte zu (vgl.
Art. 19 Abs. 2 ATSG
im Umkehrschluss; E. 5.3.4 hiervor). Diesfalls verfügt die versicherte Person über einen Direktauszahlungsanspruch gegen den Unfallversicherer (vgl. GEHRING, in: KVG/UVG Kommentar, a.a.O., N. 4 f. zu
Art. 49 UVG
; MARKUS SCHMID, KOSS UVG, a.a.O., N. 2 zu
Art. 49 UVG
; HÜRZELER, a.a.O., N. 10 zu
Art. 49 UVG
). Damit fehlt es im Verhältnis zwischen der Arbeitgeberin und der versicherten Person bereits an der für die Verrechnung erforderlichen Grundvoraussetzung der Gegenseitigkeit von Haupt- und Verrechnungsforderung (vgl.
Art. 120 Abs. 1 OR
; SVR 2007 UV Nr. 38 S. 128, U 507/05 E. 4.1; ANDREAS MÜLLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 5 ff. zu
Art. 120 OR
). Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Regeln des Obligationenrechts liessen, soweit sie denn überhaupt direkt Anwendung fänden, demnach keine Verrechnung zu. Vor diesem Hintergrund kann die Frage offenbleiben, ob
Art. 50 UVG
als insgesamt abschliessende Ordnung zu interpretieren wäre, die eine Verrechnung von eigenen (zivilrechtlichen) Ansprüchen der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin mit Taggeldansprüchen ihres Arbeitnehmers von vornherein ausschlösse.
5.3.6
Die vorgängig beschriebene gesetzliche Ordnung dient dem Schutz der versicherten Person vor bestimmungswidriger Verwendung der Taggeldleistungen (vgl. Botschaft UVG, BBl 1976 III 203). Der Gesetzgeber wollte mit
Art. 49 UVG
den Versicherungsbetrieb erleichtern und zur Verminderung von Verwaltungskosten beitragen (vgl. Botschaft UVG, BBl 1976 III 202). Eine Verrechnung durch die Arbeitgeberin käme einer Zweckentfremdung von Unfalltaggeldern gleich, die hinsichtlich ihres Unterhaltszwecks unzulässig ist.
BGE 148 V 327 S. 332
Die in
Art. 49 UVG
und
Art. 19 Abs. 2 ATSG
vorgesehene Möglichkeit der Drittauszahlung (vgl. E. 5.3.3 hiervor) dient anders gesagt nicht dazu, die Arbeitgeberin zulasten der Unfallversicherung vor dem Risiko einer allfälligen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis oder unerlaubter Handlung zu schützen. Aufgrund der besonderen Natur des Unfalltaggeldes ist in Anlehnung an
Art. 125 Ziff. 2 OR
nur eine Realerfüllung zulässig (vgl. Urteil 8C_130/2008 vom 11. Juli 2008 E. 2.3 mit Hinweisen).
5.3.7
Folglich ging das kantonale Gericht gestützt auf
Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG
zutreffend davon aus, die Beschwerdeführerin habe unrechtmässig Unfalltaggelder in der Höhe von Fr. 13'613.95 bezogen, und bejahte - vorbehaltlich einer allfälligen Verwirkung (vgl. nicht publ. E. 5.4) - das Vorliegen eines Rückforderungsanspruchs der Suva zu Recht.