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Urteilskopf
147 IV 433
44. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Justizvollzug und Wiedereingliederung (Beschwerde in Strafsachen)
6B_764/2021 vom 18. August 2021

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 BV
;
Art. 59 und 62c Abs. 1 lit. a StGB
;
Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO
; § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG); Tragweite der einzelrichterlichen Zuständigkeit für "Streitigkeiten betreffend den Justizvollzug nach dem Straf- und Justizvollzugsgesetz" im Kanton Zürich.
Die Zuständigkeit des Einzelrichters erfasst nicht auch die Überprüfung der Aufhebung einer stationären therapeutischen Massnahme wegen Aussichtslosigkeit. Es fehlt die kantonale gesetzliche Grundlage (E. 2.3); zudem ist eine einzelrichterliche Beurteilung nicht mit dem Strafprozessrecht des Bundes vereinbar (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 433
BGE 147 IV 433 S. 433
A.
A.a
Das Bezirksgericht Bülach verurteilte A. am 1. November 2016 u.a. wegen versuchten Mordes, versuchten Raubes, mehrfacher Vergewaltigung und sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob das Bezirksgericht zugunsten einer stationären therapeutischen Massnahme (
Art. 59 StGB
) auf.
BGE 147 IV 433 S. 434
A.b
Mit Verfügung vom 26. August 2020 hob das Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung des Kantons Zürich die Massnahme auf, weil es diese für aussichtslos hielt (
Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB
), und ordnete Sicherheitshaft an. Zugleich stellte es in Aussicht, es werde dem Bezirksgericht nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung beantragen, eine Verwahrung (
Art. 64 StGB
) auszusprechen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hielt in einem Beschluss vom 9. November 2020 fest, während des Nachverfahrens beruhe die Freiheitsentziehung noch auf der mit Urteil vom 1. November 2016 angeordneten stationären Massnahme.
A.c
Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich wies den (mit Antrag auf Weiterführung der stationären Massnahme und Aufhebung der Sicherheitshaft erhobenen) Rekurs von A. gegen die Verfügung vom 26. August 2020 ab, soweit sie darauf eintrat (Verfügung vom 6. November 2020).
B.
A. erhob Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Die Einzelrichterin wies die Beschwerde im schriftlichen Verfahren ab, soweit sie darauf eintrat (Urteil vom 3. Mai 2021).
C.
A. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Direktion der Justiz und des Innern zurückzuweisen. Eventuell sei deren Verfügung vom 6. November 2020 aufzuheben und die stationäre Massnahme weiterzuführen. Es sei festzustellen, dass die Versetzung in zeitlich unbegrenzte Sicherheitshaft
Art. 5 EMRK
verletze. Subeventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie diese in korrekter Besetzung behandle. Ausserdem ersucht A. um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Bundesgericht überprüft die Anwendung von kantonalem Recht - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen (
Art. 95 lit. c-e BGG
) abgesehen - nur auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, namentlich Willkür, hin, soweit dies gerügt und anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils klar begründet wird (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 141 I 105
E. 3.3.1;
BGE 140 III 385
E. 2.3). Dies gilt auch hinsichtlich der kantonalrechtlich geregelten Zusammensetzung der Vorinstanz (
BGE 140 II 141
E. 1).
BGE 147 IV 433 S. 435
2.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei willkürlich, den Einzelrichter für sämtliche Fälle aus dem Gebiet des Straf- und Massnahmevollzugs zuständig zu erklären. Die Tragweite einer Aufhebung der therapeutischen Massnahme vor Ablauf der grundsätzlich fünfjährigen Dauer verbiete dies. Der Aufhebungsentscheid spure zudem die beantragte Verwahrung faktisch vor. § 38b des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes, mit welchem die Vorinstanz die einzelrichterliche Spruchkompetenz begründe, werde dem Bestimmtheitsgebot nicht gerecht. Die einzelrichterliche Zuständigkeit sei auf Entscheide über den Strafvollzug zugeschnitten.
Die Vorinstanz erwägt, zur Behandlung von Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug sei der Einzelrichter zuständig. Da kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliege, sei die Einzelrichterin zum Entscheid berufen.
2.3
Nach § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) entscheidet ein voll- oder teilamtliches Mitglied des Verwaltungsgerichts als Einzelrichter über Rechtsmittel bei Streitigkeiten betreffend den Justizvollzug nach dem Straf- und Justizvollzugsgesetz vom 19. Juni 2006 (zur Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts: § 29 Abs. 1 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes des Kantons Zürich vom 19. Juni 2006 [StJVG; LS 331] und § 41 Abs. 1 VRG). In Fällen von grundsätzlicher Bedeutung kann die Entscheidung einer Kammer übertragen werden (§ 38b Abs. 2 VRG).
Strittig ist, ob das kantonale Recht die einzelrichterliche Erledigung generell für alle Fragen des Straf- und Massnahmenvollzugs ermöglicht. Das kantonale Verwaltungsgericht nimmt offenbar an, die Kompetenznorm komme bei
allen
Anordnungen der im Bereich Straf- und Massnahmenvollzug zuständigen kantonalen Behörde zum Tragen (vgl. § 2 und 5 lit. a der Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 [JVV;LS 331.1]). Schon bezogen aufeine frühere Bestimmung im VRG, wonach "Anordnungen auf Grund des Straf- und Vollzugsgesetzes" einzelrichterlich zu behandeln seien, bezog das Zürcher Verwaltungsgericht die Norm nicht nur auf Anordnungen, die ihre rechtliche Grundlage einzig im selbständigen kantonalen Straf- und Vollzugsgesetz hatten, sondern auf alle Anordnungen, für welche die in diesem Gesetz genannten Behörden zuständig waren, mithin auch auf solche, die sich auf Bundesrecht stützten. Das Bundesgericht hat diese Auslegung damals als "ohne
BGE 147 IV 433 S. 436
Weiteres vertretbar" eingestuft (Urteil 6A.24/2003 vom 6. Juni 2003 E. 2.2 und 2.3). Der Fokus lag dabei auf der Feststellung, die Anwendung der Kompetenznorm beschränke sich nicht auf im kantonalen Recht originär geregelte Vollzugsfragen. Der heutige § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG verwendet den Begriff des "Justizvollzugs" (gemäss Legaldefinition in § 1 StJVG: Vollzug der strafrechtlichen Sanktionen) als Synonym für den Straf- und Massnahmevollzug insgesamt (MARTIN BERTSCHI, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],Alain Griffel[Hrsg.], 3. Aufl.2014, N. 16 f. zu § 38b VRG). Insofern setzt die Anwendung von § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG nach wie vor nicht voraus, dass sich die strittige Anordnung ausschliesslich auf das StJVG stützt. Aus dieser Feststellung lässt sich aber keine umfassende Gleichsetzung mit sämtlichen funktionellen Zuständigkeiten des Amtes für Justizvollzug ableiten.
Der Geltungsbereich von § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG ergibt sich vielmehr aus der Natur der Einzelrichterkompetenz. Bereits die ausdrückliche Verweisung auf den "Justizvollzug nach dem StJVG" macht deutlich, dass über Durchführungsfragen hinausgehende Entscheide nicht ohne Weiteres unter den hier verwendeten Vollzugsbegriff fallen: Soweit das StJVG den Vollzug der strafrechtlichen Sanktionen regelt (§ 1 und 20 ff. StJVG), befasst es sich unter anderem mit der Sicherheitshaft (§ 22 und 22a), mit Sicherheits- und Schutzmassnahmen (§ 23 und 23a) und mit Disziplinarmassnahmen (§ 23b ff.). Ferner enthält es Bestimmungen organisatorischer und datenschutzrechtlicher Natur (§ 24 ff.). Diese Gegenstände eignen sich für die Einzelrichterkompetenz, also für ein gestrafftes und beschleunigtes Verfahren in Streitfällen mit beschränkter Bedeutung, dies namentlich in Gebieten, in denen der kantonale Gesetzgeber mit zahlreichen Fällen rechnete (BERTSCHI, a.a.O., N. 4 zu § 38b VRG). Unter das dergestalt vereinfachte Verfahren fallende Streitigkeiten betreffen jeweils die
Durchführung
einer Strafe oder Massnahme, bis hin zum Entscheid über eine bedingte Entlassung (
Art. 62 StGB
; vgl. MARIANNE HEER, Beendigung therapeutischer Massnahmen: Zuständigkeiten und Verfahren, AJP 2017 S. 595 ff.). Die strittige vorzeitige Aufhebung der stationären Massnahme nach
Art. 59 StGB
jedoch betrifft ihren (Weiter-)Bestand (vgl. Urteil 6B_296/2021 vom 23. Juni 2021 E. 1.2.1). Dabei handelt es sich nicht um eine Vorkehr des Vollzugsalltags, sondern um eine Angelegenheit mit erheblicher Tragweite für die Rechtsstellung der betroffenen Person
BGE 147 IV 433 S. 437
und/oder für das öffentliche Sicherheitsinteresse (Urteil 6B_486/2021 vom 21. Juli 2021 E. 1.4; vgl. auch unten E. 2.4).
Die Vorgaben für eine einzelrichterliche Zuständigkeit verbieten es somit, den Begriff "[Streitigkeiten betreffend den] Justizvollzug" (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG) mit dem Begriff des Vollzugs gleichzusetzen, wie er etwa benutzt wird, um den "Vollzugsentscheid" (etwa über die Aufhebung einer Massnahme) vom strafrechtlichen Folgeentscheid zu unterscheiden (vgl.
BGE 145 IV 167
E. 1.5 S. 173 unten). Freilich qualifiziert die Rechtsprechung die Aufhebung einer Massnahme mitunter als "typische Vollzugsentscheidung" (
BGE 141 IV 49
E. 2.4). Damit betont sie aber (im Kontext mit dem Rechtsweg) bloss den Umstand, dass die Aufhebungsverfügung das Sachurteil, mit welchem die Massnahme angeordnet wurde, nicht berührt (vgl. auch Urteil 6B_616/2018 vom 12. Juli 2018 E. 3.2 mit Hinweisen). Die hier interessierende einzelrichterliche Zuständigkeit ist nach einem anderen Vollzugsbegriff einzugrenzen.
Es fehlt somit an einer gesetzlichen Grundlage, um die Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme einzelrichterlich zu beurteilen. Die über den Anwendungsbereich von § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG hinausreichende Feststellung der Zuständigkeit im angefochtenen Urteil verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters (
Art. 30 Abs. 1 BV
; vgl.
BGE 140 II 141
E. 1).
2.4
Zudem ist die vorinstanzliche Handhabung von § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG nicht mit dem Strafprozessrecht des Bundes vereinbar:
Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO
schliesst "für die Beurteilung von Verbrechen und Vergehen" erstinstanzliche Einzelgerichte u.a. dann aus, wenn die Staatsanwaltschaft dafür "eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren, eine Verwahrung nach Artikel 64 StGB, eine Behandlung nach Artikel 59 Absatz 3 StGB (...) beantragt" (vgl. auch das Zürcher Gesetz vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG; LS 211.1] in § 27 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 und 3; vgl. Urteil 6B_559/2016 vom 7. Juni 2016 E. 1.3). Das Bundesgericht bezieht die Verwahrung im selbständigen nachträglichen Verfahren (
Art. 62c Abs. 4 oder
Art. 65 Abs. 2 StGB
) in die kollegialgerichtliche Zuständigkeit ein. Die (zunächst für das erstinstanzliche gerichtliche Verfahren geltende) Regel gilt kraft
Art. 379 StPO
auch im Rechtsmittelverfahren (
BGE 145 IV 167
E. 2.3). Ebensowenig darf nach
Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO
BGE 147 IV 433 S. 438
eine (im Sinn von
Art. 59 Abs. 3 StGB
in einer geschlossenen Einrichtung durchzuführende) stationäre therapeutische Massnahme durch ein Einzelgericht angeordnet werden. Das gilt wiederum auch für deren nachträgliche Anordnung. Zuständig ist das (Kollegial-) Gericht, das ursprünglich die Strafe ausgesprochen oder die Verwahrung angeordnet hat (Art. 65 Abs. 1 zweiter Satz StGB).
Verfügungen der Behörde, die für die
Aufhebung
einer Massnahme (
Art. 62c StGB
) zuständig ist, sind im Kanton Zürich beim Verwaltungsgericht anfechtbar (Urteil 6B_1166/2020 vom 5. November 2020 E. 3.3; über die unterschiedlichen Zuständigkeits- und Rechtswegmodelle:
BGE 145 IV 167
E. 1.3 ff.). Der für die Anordnung einer Behandlung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
geltende Ausschluss eines Einzelgerichts ist auch im Fall der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle eines vollzugsbehördlichen Aufhebungsentscheids beachtlich. In Kantonen, in denen Verwaltungs- resp. Verwaltungsjustizbehörden zuständig sind, muss der Rechtsschutz grundsätzlich gleichwertig sein wie in Kantonen, die ein Vollzugsgericht kennen, d.h. eines, das nicht erst über die Rechtsfolgen (wie den Vollzug der Reststrafe, eine andere Massnahme oder die Verwahrung;
BGE 141 IV 49
E. 2.5 und 2.6) entscheidet, sondern schon über die vorangehende Aufhebung einer bestehenden Massnahme (vgl.
BGE 145 IV 167
E. 1.4 ff.; HEER, a.a.O., S. 594 f.). Eine weitgehende Annäherung des Rechtsschutzstandards ist auch deswegen bedeutsam, weil bei - wie hier - geteilter Zuständigkeit die Aufhebung erst in der zweiten Instanz
gerichtlich
überprüft wird. In Fällen einer vorzeitigen Aufhebung der stationären Massnahme wegen Aussichtslosigkeit - d.h. wenn die Behörde die Behandlung für definitiv undurchführbar hält (
BGE 141 IV 49
E. 2.3) - besteht aus Sicht des Betroffenen oder der Staatsanwaltschaft (vgl. Urteil 6B_486/2021 vom 21. Juli 2021 E. 1.4) regelmässig ein Rechtsschutzbedürfnis, das ähnlich intensiv ist wie bei der Anordnung; sei es mit Blick auf die Vollziehbarkeit einer aufgeschobenen Freiheitsstrafe (resp. auf allenfalls folgende nachträgliche Verfahren) oder mit Blick auf die Durchsetzung des öffentlichen Interesses an der Deliktsprävention.
2.5
Nach dem Gesagten muss die vorliegende Streitsache in kantonaler Beschwerdeinstanz kollegialgerichtlich beurteilt werden. Das angefochtene Urteil verstösst gegen Bundesrecht und ist aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Beschwerde gegen die Verfügung der kantonalen Direktion der
BGE 147 IV 433 S. 439
Justiz und des Innern vom 6. November 2020 bundesrechtskonform in ordentlicher Besetzung (§ 38 VRG) behandelt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
147 V 114
12. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_809/2019 vom 17. Februar 2021

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 3 AHVG
;
Art. 23 Abs. 4 AHVV
; Bindungswirkung der Steuermeldung.
Die Angaben der Steuerbehörde, die steuerrechtliche Auswirkungen haben, sind für die AHV-Behörden hinsichtlich der Frage, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit vorliegt, grundsätzlich verbindlich. Diesfalls müssen die AHV-Behörden eigene nähere Abklärungen nur vornehmen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (E. 3.4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 147 V 114 S. 115
A.
A.a
Die Geschwister A., B. und C. gründeten mit Gesellschaftsvertrag vom 21. Juli 1988 eine einfache Gesellschaft "Gesellschaft D.". Sie brachten ihre im Rahmen eines Erbvorbezuges aus dem elterlichen Vermögen herrührenden Liegenschaften in diese einfache Gesellschaft ein. Die Gesellschaft bezweckte den gemeinsamen Erwerb und die Verwaltung der im Gesamteigentum der Gesellschafter stehenden Liegenschaft D. (Liegenschaften E. und F. und G.); gegebenenfalls auch die Veräusserung aller oder einzelner dieser Liegenschaften. Die Tätigkeit der Gesellschaft war auf die langfristige Investition gerichtet, nicht auf spekulative Immobiliengeschäfte. Nach dem Tod von B. im Jahr 1998 gingen deren Anteile an der Gesellschaft durch Erbgang und Kauf an die bisherigen Gesellschafter über, welche die Gesellschaft weiterführten. Steuerrechtlich wurden die Liegenschaften bis zum 31. Dezember 1995 als Privatvermögen behandelt. Im Juni 2000 wurden sie - gestützt auf eine Vereinbarung mit dem kantonalen Steueramt Zürich - rückwirkend per 1. Januar 1996 in das Geschäftsvermögen überführt.
A.b
Mit Vertrag vom 29. Juni 2012 verkaufte A. ihren Anteil an der Gesellschaft D. beziehungsweise ihren Anteil an den Liegenschaften an C. Basierend auf dem Verkaufserlös meldete die Steuerbehörde über die Veranlagung der direkten Bundessteuer 2012 der Ausgleichskasse ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. In der Folge ermittelte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich gestützt darauf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 14'796'000.- und forderte von A. Beiträge von Fr. 1'441'670.40 (inkl. Verwaltungskosten), nebst Verzugszinsen (Verfügungen vom 16. Juni 2017). Gegen diese beiden Verfügungen erhob A. Einsprache, welche die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 6. Juni 2018 abwies.
B.
Mit Entscheid vom 29. Oktober 2019 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die von A. eingereichte Beschwerde ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Entlassung aus der Kassenmitgliedschaft.
Die Ausgleichskasse schliesst ohne weitere Ausführungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 147 V 114 S. 116
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie den in der Meldung der Steuerverwaltung ausgewiesenen Veräusserungsgewinn in AHV-rechtlicher Sicht als Einkommen aus selbständiger Tätigkeit qualifizierte.
2.1
Das kantonale Gericht erwog im Wesentlichen, die Beschwerdeführerin und die anderen Gesellschafter hätten im Juni 2000 die Liegenschaften aus steuerrechtlichen Gründen in das Geschäftsvermögen überführt. Mit Blick auf die steuer- und AHV-rechtliche Parallelität sowie aus veranlagungspraktischen Gründen habe für den Beitragsbereich der AHV das Gleiche zu gelten. Die Beschwerdeführerin könne aus dem Argument, sie sei bloss als Kapitalgeberin in Erscheinung getreten, nichts zu ihren Gunsten ableiten, werde doch die Frage, ob es sich um eine selbständige Tätigkeit handle, bereits mit der Zuordnung der Liegenschaften zum Geschäftsvermögen beantwortet. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Gewinne aus den Liegenschaften unterlägen kraft dieses Umstandes als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit der AHV-Beitragspflicht.
2.2
Die Beschwerdeführerin legt dar, die einfache Gesellschaft D. sei bei den Beteiligten vom 1. Januar 1986 bis zum 31. Dezember 1995 als Privatvermögen gehalten und auch so besteuert worden. Im Juni 2000 habe für die steuerlichen Belange ein Paradigmawechsel stattgefunden, weil die Liegenschaften nach Ansicht der Banken und angesichts der vergleichsweise geringen Erträge als zu hoch bewertet erschienen seien. Die Beteiligten hätten sich darauf geeinigt, dass die Liegenschaften abzuschreiben seien. Da Abschreibungen im Privatvermögen indessen steuerunwirksam blieben, sei für Steuerzwecke mit Zustimmung der Steuerverwaltung die Umqualifikation der Liegenschaften zu Geschäftsvermögen beschlossen worden. Fortan seien die Gesellschafter steuerrechtlich wie Selbständigerwerbende betrachtet worden (ohne dass sie je einer AHV-Beitragspflicht unterstellt worden wären), womit auf den Liegenschaften Abschreibungen hätten vorgenommen werden können. Die Vorinstanz habe es unterlassen, diese wirtschaftlichen Gegebenheiten zu beurteilen, die ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der steuerrechtlichen Qualifikation begründeten, obwohl keine Bindung an die Steuermeldung hinsichtlich der beitragsrechtlichen Qualifikation und
BGE 147 V 114 S. 117
der Frage bestehe, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit vorliege.
3.
3.1
Gemäss
Art. 4 Abs. 1 AHVG
schulden die erwerbstätigen Versicherten Beiträge auf dem aus einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit fliessenden Einkommen. Nach
Art. 9 Abs. 1 AHVG
ist Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Als selbständiges Einkommen gelten laut
Art. 17 AHVV
(SR 831.101) alle in selbständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach
Art. 18 Abs. 2 DBG
(SR 642.11) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach
Art. 18 Abs. 4 DBG
, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach
Art. 18 Abs. 2 DBG
.
3.2
Art. 17 AHVV
nimmt die in
Art. 18 Abs. 1 DBG
verwendeten Begriffe wieder auf und verweist überdies bezüglich der Kapital- und Überführungsgewinne auf
Art. 18 Abs. 2 DBG
sowie hinsichtlich der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken auf
Art. 18 Abs. 4 DBG
. Dies führt bei der Umschreibung des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit zu einer Harmonisierung zwischen dem Beitragsrecht der AHV und dem Steuerrecht, soweit das AHVG und die AHVV keine abweichenden Regelungen enthalten (
BGE 134 V 250
E. 3.2 S. 253). Nach
Art. 17 AHVV
gelten somit insbesondere auch Kapital- und Überführungsgewinne im Sinne des Bundessteuerrechts als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 AHVG
(vgl.
Art. 18 Abs. 2 Satz 2 DBG
; Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]).
3.3
3.3.1
Nicht unter den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit nach
Art. 9 Abs. 1 AHVG
und
Art. 17 AHVV
fällt die blosse Verwaltung des persönlichen Vermögens. Der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht; ebenso
BGE 147 V 114 S. 118
unterliegt der aus Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens erzielte (private) Kapitalgewinn nicht der Beitragspflicht, es sei denn, er sei auf eine Erwerbstätigkeit zurückzuführen. In diesem Sinne stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-)Betrieben, Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen (
BGE 134 V 250
E. 3.1 S. 253;
BGE 125 V 383
E. 2a S. 385).
3.3.1.1
Der Begriff des Geschäftsvermögens wird im AHV-Recht in Art. 17 letzter Teilsatz AHVV erwähnt, indem dort bestimmt wird, dass Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach
Art. 18 Abs. 2 DBG
nicht als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gelten. Eine Definition zum Begriff des Geschäftsvermögens fehlt aber. Hingegen wird der Begriff im Steuerrecht bestimmt, auf welches das Beitragsrecht verweist (vgl. E. 3.2 hiervor). Gemäss
Art. 18 Abs. 2 Satz 3 DBG
und
Art. 8 Abs. 2 StHG
gelten als Geschäftsvermögen alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen.
3.3.1.2
Seit
BGE 70 I 257
unterscheiden Rechtsprechung, Praxis und Doktrin im Steuerrecht zwischen notwendigem Geschäftsvermögen, notwendigem Privatvermögen und den Alternativgütern bzw. dem gewillkürten Geschäftsvermögen (REICH/VON AH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [nachfolgend: Komm. DBG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 47 zu
Art. 18 DBG
). Für die Zuteilung eines Vermögenswertes zum Geschäftsvermögen oder zum Privatvermögen ist auf dessen aktuelle technisch-wirtschaftliche Funktion abzustellen (
BGE 133 II 420
E. 3.3 S. 422 f.; Urteil 2C_797/2018 vom 28. März 2019 E. 3.1). Ist die technisch-wirtschaftliche Funktion nicht klar erkennbar, was insbesondere bei sog. Alternativgütern, wie sie u.a. Liegenschaften darstellen, der Fall sein kann, kommt dem Willen und der Sachdarstellung des Steuerpflichtigen grosse Bedeutung zu. Dabei kann jedoch nicht auf einzelne beliebige Willensäusserungen des Steuerpflichtigen abgestellt werden. Für die Abgrenzungsfrage relevant ist vielmehr der Wille, ein Wirtschaftsgut dem Geschäft zu widmen und nicht der Wille, ein Wirtschaftsgut für die Zwecke der Besteuerung als Geschäftsvermögen zu behandeln (REICH/VON AH, Komm. DBG, a.a.O., N. 49 zu
Art. 18
BGE 147 V 114 S. 119
DBG
; Urteil 2C_41/2016 vom 25. April 2017 E. 5.2). Damit ein Gegenstand als Geschäftsvermögen qualifiziert werden kann, wird steuerlich somit grundsätzlich eine selbständige Erwerbstätigkeit vorausgesetzt (vgl. dazu REICH/VON AH, Komm. DBG, a.a.O., N. 57 ff. zu
Art. 18 DBG
;
dieselben
, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und der Gemeinden [nachfolgend: Komm. StHG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 52a zu
Art. 8 StHG
; vgl. auch REICH/ZÜGER/BETSCHART, Komm. DBG, a.a.O., N. 63 f. zu
Art. 27 DBG
; Urteil 2C_42/2015 vom 10. September 2015 E. 2.1 mit Hinweisen), d.h. ohne selbständige Erwerbstätigkeit kann grundsätzlich auch kein Geschäftsvermögen vorliegen bzw. keine Widmung eines Vermögensgegenstandes zum Geschäftsvermögen erfolgen.
3.3.1.3
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht lediglich bei den vom Steuerpflichtigen als Geschäftsvermögen qualifizierten Beteiligungen (optiertes Geschäftsvermögen). Nach Art. 18 Abs. 2 Satz 3 Teilsatz 2 DBG (analog Art. 8 Abs. 2 Teilsatz 2 StHG) können Beteiligungen von mindestens 20 % am Grund- oder Stammkapital einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft vom Eigentümer im Zeitpunkt des Erwerbs zum Geschäftsvermögen erklärt werden.
Nach dem Wortlaut der Bestimmung bezieht sich die besondere Regelung ausschliesslich auf Beteiligungen an einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft. Systematisch steht die Sonderbestimmung im engen Zusammenhang mit der Regelung des Abzugs für Zinsen auf Geschäftsschulden für derartige Beteiligungen in
Art. 27 Abs. 2 lit. d DBG
(vgl. REICH/VON AH, Komm. DBG, a.a.O., N. 57 zu
Art. 18 DBG
), sowie der Teilbesteuerung der Einkünfte aus Beteiligungen des Geschäftsvermögens nach
Art. 18b DBG
. Aufgrund der Materialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber eine Regelung treffen wollte, damit beim Aufbau einer Unternehmung und bei einer Unternehmensnachfolge die Schuldzinsen weiterhin voll abgezogen werden könnten, indem bei einer Beteiligung von mindestens 20 % diese auch von einer Privatperson zum Geschäftsvermögen erklärt werden kann (AB 1998 N 2407). Es ergibt sich damit, dass der Gesetzgeber eine eng umfasste Ausnahme vom Grundsatz geschaffen hat, dass als Geschäftsvermögen diejenigen Vermögenswerte gelten, welche ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen.
BGE 147 V 114 S. 120
3.3.1.4
Dieser Ausnahmekonstellation von
Art. 18 Abs. 2 DBG
(Geschäftsvermögen ohne selbständige Erwerbstätigkeit) trug der Gesetzgeber im Beitragsrecht im Rahmen von Art. 17 letzter Satz AHVV Rechnung und nahm Einkünfte aus derartigen Beteiligungen von der Beitragspflicht aus selbständiger Erwerbstätigkeit aus. Abgesehen davon sind aus beitragsrechtlicher Perspektive keine Gründe erkennbar, einen Zusammenhang zwischen Geschäftsvermögen und selbständiger Erwerbstätigkeit zu verneinen (vgl.
BGE 134 V 250
E. 4.2 S. 254 f.). Vielmehr hat bei Alternativgütern, das heisst solchen die sowohl zum Geschäfts- wie auch Privatvermögen gehören, aufgrund der steuer- und AHV-rechtlichen Parallelität grundsätzlich das Gleiche zu gelten (
BGE 140 V 241
E. 4.2 S. 245 f.). Dies gebietet auch der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung, wonach widersprechende Entscheide im Rahmen des Möglichen zu vermeiden sind (
BGE 143 II 8
E. 7.3 S. 23 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund kann eine Person einen Vermögenswert gegenüber den Steuerbehörden nicht als Geschäftsvermögen deklarieren und damit zumindest implizit eine selbständige Erwerbstätigkeit geltend machen, um von den steuerrechtlichen Folgen zu profitieren, und andererseits im AHV-Beitragsverfahren behaupten, es fehle an einer selbständigen Erwerbstätigkeit, um die beitragsrechtlichen Konsequenzen abzuwenden. Ein solch widersprüchliches Verhalten verstösst gegen Treu und Glauben (venire contra factum proprium) und ist nicht zu schützen (vgl. THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 200 f.).
3.4
3.4.1
Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb eingesetzte eigene Kapital wird von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet (
Art. 9 Abs. 3 AHVG
). Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskassen verbindlich (
Art. 23 Abs. 4 AHVV
).
3.4.2
Eine Bindung an die Steuermeldung wird betreffend die Fragen, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit vorliegt und ob die Person, die das Einkommen bezogen hat, beitragspflichtig ist, von der Rechtsprechung relativ und differenziert betrachtet. Dies ist darauf zurückzuführen, dass nicht jeder Qualifikation, die in AHV-beitragsrechtlicher Hinsicht entscheidend ist, auch steuerrechtlich Bedeutung zukommt.
BGE 147 V 114 S. 121
Die verwendeten Formulierungen zu Umfang und Tragweite der Verbindlichkeit der Steuermeldungen sind entsprechend uneinheitlich: So wird beispielsweise ausgeführt, "diese Bindung betrifft [...] nicht die beitragspflichtige Qualifikation und beschlägt daher nicht die Fragen, ob überhaupt Erwerbseinkommen vorliegt [...]" (Urteil 9C_107/2013 vom 30. Januar 2014 E. 1.4 mit Hinweis auf
BGE 121 V 80
E. 2c S. 82 f.; vgl. auch
BGE 145 V 326
E. 4.2 S. 330 und Urteil 9C_897/2013 vom 27. Juni 2014 E. 2.2.2, nicht publ. in:
BGE 140 V 241
, aber in: SVR 2014 AHV Nr. 7 S. 23). Für die vorliegend massgebende Konstellation (Veräusserung von Vermögen, bei dem umstritten ist, ob es als Privatvermögen oder als Geschäftsvermögen qualifiziert wird) wird dagegen jedoch - entgegen der vorgenannten allgemein gehaltenen Formulierung - konstant festgehalten: "In Bezug auf den Vermögensgewinn ist demgegenüber auch steuerrechtlich die Unterscheidung von Geschäfts- und Privatvermögen von Bedeutung, weshalb sich die AHV-Behörden in der Regel auf die Steuermeldung verlassen können und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen müssen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (vgl. Urteil 9C_897/2013 vom 27. Juni 2014 E. 2.2.2, nicht publ. in:
BGE 140 V 241
, aber in: SVR 2014 AHV Nr. 7 S. 23). Hintergrund dieser Regelung ist, dass eine steuerrechtliche Qualifikation, welche klare steuerrechtliche Konsequenzen nach sich zog, in aller Regel auf einem bewussten Entscheid der Steuerbehörde in Abwägung der verschiedenen Umstände - wirtschaftliche Gegebenheiten und des Widmungswillens - beruht. Vor diesem Hintergrund sowie dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung und dem Verweis im Sozialversicherungsrecht auf die steuerrechtlichen Regelungen ist die von der Steuerbehörde gemeldete - im Steuerverfahren rechtskräftig gewordene - Qualifikation für die Ausgleichskassen grundsätzlich als verbindlich zu erachten. Führt eine durch die Steuerbehörden vorgenommene Qualifikation somit zu einem Entscheid mit steuerrechtlichen Auswirkungen, müssen die AHV-Behörden diesfalls eigene nähere Abklärungen nur vornehmen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (Urteil 9C_897/2013 vom 27. Juni 2014 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 140 V 241
mit Hinweis auf
BGE 134 V 250
E. 3.3 S. 253 f. und
BGE 121 V 80
E. 2c S. 82 f.).
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin hat im Jahr 2012 Liegenschaften bzw. ihre Beteiligung an der einfachen Gesellschaft D. verkauft, die
BGE 147 V 114 S. 122
steuerrechtlich seit dem 1. Januar 1996 als Geschäftsvermögen qualifiziert waren. Wie die Beschwerdeführerin selbst einräumt, handelt es sich dabei nicht um Beteiligungen im Sinne von
Art. 18 Abs. 2 DBG
, weshalb der in Art. 17 letzter Teilsatz AHVV statuierte Ausnahmetatbestand nicht greifen kann. Für die steuerrechtliche Qualifikation der Liegenschaften als Geschäftsvermögen war somit von Gesetzes wegen eine selbständige Erwerbstätigkeit erforderlich, können doch nicht irgendwelche Vermögenswerte unabhängig von einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu Geschäftsvermögen erklärt werden (vgl. E. 3.3.1.3 und 3.3.1.4 hiervor). Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Liegenschaften bzw. ihre Anteile an der einfachen Gesellschaft seien steuerlich - mit Zustimmung der Steuerbehörde - als ihr Geschäftsvermögen qualifiziert worden, obwohl sie keiner selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, ist daher nicht stichhaltig.
4.2
Weiter ist erstellt, dass die von den Steuerbehörden vorgenommene Qualifikation steuerlich Konsequenzen hatte. Die Beschwerdeführerin trägt selber vor, die Einstufung als Geschäftsvermögen sei von den Steuerpflichtigen veranlasst worden, um steuerlich Abschreibungen zu tätigen. Hinzu kommt, dass diese Zuordnung auch Auswirkungen auf die steuerlich zulässigen Schuldzinsenabzüge nach sich ziehen konnte. Es ist daher davon auszugehen, dass die Qualifikation der Liegenschaften als Geschäftsvermögen, welche eine selbständige Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin voraussetzte, durch die Steuerbehörden bewusst unter Abwägung der verschiedenen Umstände erfolgte. Zu diesen Umständen mussten beispielsweise der mit der vorgenommenen Qualifikation erzielte Effekt der Steuerersparnis gehören sowie die Tatsache, dass gerade bei der Verwaltung von mehreren Liegenschaften eine erwerbliche Tätigkeit nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden kann. Ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der von der Steuerbehörde vorgenommenen Qualifikation lassen sich nicht ausmachen (vgl. E. 3.4.2).
4.3
Soweit die Beschwerdeführerin nun von ihrer gegenüber den Steuerbehörden abgegebenen Deklaration der Liegenschaften als Geschäftsvermögen und der dieser zugrunde liegenden selbständigen Erwerbstätigkeit nichts mehr wissen will, ist dieses Verhalten widersprüchlich und vermag keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung zu begründen. Das von der Steuerbehörde gemeldete Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit war
BGE 147 V 114 S. 123
für die Ausgleichskasse daher verbindlich und die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, der bei der Veräusserung von Geschäftsvermögen erzielte Gewinn unterliege der Beitragspflicht. Dies gilt umso mehr, als die Meldung der Steuerbehörden erstmals im Zusammenhang mit der Veräusserung erfolgte. Etwas Gegenteiliges ist weder aktenkundig noch geltend gemacht. Es trifft zwar zu, dass aufgrund der vorgenommenen Qualifikation bereits die Erträge aus dem Geschäftsvermögen der Beitragspflicht zu unterwerfen gewesen wären. Aus dem Umstand, dass diesbezüglich die Beitragserhebung unterblieb, kann jedoch nicht abgeleitet werden, der erzielte Veräuserungsgewinn könne nicht der Beitragspflicht unterstellt werden. Auch eine Betrachtung unter Treu und Glaubens Gesichtspunkten ändert daran nichts. Einer Berücksichtigung der bisherigen Nichterhebung von Beiträgen unter diesem Titel stünde bereits entgegen, dass die Beschwerdeführerin keineswegs aufgrund eines fehlerhaften Verhaltens der Ausgleichskasse gutgläubig irgendwelche nicht wiedergutzumachenden Dispositionen getroffen hat. Im Gegenteil hat sie - mittels Vereinbarung mit den Steuerbehörden - Dispositionen getroffen, welche erst danach zu den beitragsrechtlichen Konsequenzen hätten führen müssen; dass diese beitragsrechtlichen Konsequenzen danach - zu Gunsten der Beschwerdeführerin und aus welchen Gründen auch immer - unterblieben, kann unter keinem Titel dazu führen, nun die korrekte beitragsrechtliche Behandlung sogar gänzlich auszuschliessen.
4.4
Masslich ist die Beitragsberechnung nicht umstritten und auch gegen die erhobenen Verzugszinsen werden keine weiteren Rügen vorgetragen. Mangels offensichtlicher Unrichtigkeit kann auf weitere Ausführungen dazu verzichtet werden (nicht publ. E. 1.2).


header:
Urteilskopf
147 III 463
46. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Hoirie de feu A.X., soit pour elle A.A. et consorts contre B. SA (recours en matière civile)
4A_606/2020 du 1er septembre 2021

regeste:
Regeste
Art. 42, 97 und 398 OR
;
Art. 8 ZGB
;
Art. 55 Abs. 1 ZPO
; Verantwortlichkeit der Bank; Bestimmung des Schadens.
Voraussetzungen der Verantwortlichkeit der Bank bei Nichterfüllung von punktuellen Investitionsanweisungen des Kunden (E. 4.1).
Schaden im Fall der Nichterfüllung eines Kaufauftrages für börsenkotierte Aktien. Grad der verlangten Gewissheit für den Beweis des entgangenen Gewinns (E. 4.2).
Entgangener Gewinn verneint, weil der zukünftige Aktienkurs zufällig und der Gewinn bei Fehlen eines effektiven Wiederverkaufauftrages hypothetisch ist (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 464
BGE 147 III 463 S. 464
A.
A.a
Le 1
er
mars 2012, A.X. (ci-après: le client ou le défunt) et son épouse, A.C., ont ouvert un compte joint auprès de B. SA (ci-après: la banque [...]), à laquelle ils ont confié un mandat de conseil en placement.
Ayant décidé d'acquérir 25'000 actions x lors de l'introduction en bourse de cette société, le client a donné l'ordre à la banque d'acquérir pour son compte ces actions au prix de 25 USD par action lors de l'entrée en bourse.
Par courriel du 6 novembre 2013, le bureau de représentation de la banque à Z. a confirmé au client l'achat de ces actions au prix unitaire de 25 USD, valeur au 11 novembre 2013.
A.b
L'introduction en bourse des actions x a eu lieu le 7 novembre 2013 en fin de journée à New York à un prix fixé à 26 USD par action.
Par courriel du 11 novembre 2013, la banque a informé le client qu'elle n'avait en réalité pas pu acquérir ces actions pour son compte et que sa confirmation du 6 novembre 2013 était erronée.
Le 11 novembre 2013, le cours des actions x s'élevait à 42,90 USD par action.
A.c
Par courrier de son mandataire du 12 novembre 2013, le client a demandé à la banque de lui remettre les certificats des actions x, ainsi que tout autre document attestant de l'exécution de la transaction demandée au prix unitaire de 25 USD et du fait qu'il était propriétaire desdites actions.
BGE 147 III 463 S. 465
Un échange de correspondance s'en est suivi. En particulier, par courrier du 13 février 2014, la banque a précisé au client qu'elle avait correctement fait suivre son ordre d'achat à ses courtiers, mais que la demande des titres lors de l'introduction en bourse avait dépassé trente fois l'offre, de sorte qu'elle n'avait pu obtenir aucune action x.
Le 31 mars 2014, le client a clôturé son compte.
B.
B.a
Par requête de conciliation du 17 avril 2014, le client a ouvert action contre la banque, concluant principalement à ce qu'elle soit condamnée à lui délivrer 25'000 actions x contre le paiement du montant de 625'000 USD. Subsidiairement, il a conclu à ce qu'elle soit condamnée à lui verser la somme de 447'500 USD avec intérêts à 5 % l'an dès le 11 novembre 2013. Après échec de la conciliation et délivrance d'une autorisation de procéder, il a déposé sa demande devant le Tribunal de première instance du canton de Genève le 8 octobre 2014. Il a invoqué qu'il aurait pu procéder à l'achat des actions dès le jour où il avait appris que la banque n'avait pas exécuté l'opération demandée et que le prix de cet achat se serait élevé à 1'072'500 USD, compte tenu d'un cours de l'action de 42,90 USD au 11 novembre 2013, d'où un dommage de 447'500 USD (soit 1'072'500 USD - 625'000 USD).
La banque a conclu au rejet de la demande.
Le client est décédé le 30 septembre 2015.
B.b
Après qu'elle a été suspendue, la procédure a été reprise par les héritiers du client, soit son épouse, ses deux fils et sa fille (ci-après: les héritiers [ou] les demandeurs). Le 29 janvier 2016, ceux-ci ont retiré les conclusions principales en exécution contre le prix de 625'000 USD et transformé les conclusions subsidiaires en conclusions principales. (...)
Par ordonnance du 7 mars 2017, le tribunal a limité la procédure à la question du dommage.
B.c
Par jugement du 1
er
juin 2017, sur la seule question du dommage, le tribunal de première instance a rejeté la demande en paiement. (...)
B.d
Ayant repris la cause après renvoi et donné aux parties l'occasion de se déterminer, la Cour de justice a rejeté l'appel des héritiers et confirmé le jugement attaqué par arrêt du 1
er
septembre 2020. (...)
BGE 147 III 463 S. 466
C.
Contre cet arrêt, qui leur a été notifié le 19 octobre 2020, les héritiers demandeurs ont interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 18 novembre 2020 (...). (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
En second lieu, il faut examiner si, comme les demandeurs l'invoquent, ils ont subi un dommage de 447'500 USD, les autres conditions de la responsabilité de la banque n'ayant pas été tranchées.
4.1
Lorsque la banque et le client sont liés par un contrat de conseil en placements, la banque s'engage notamment à exécuter les instructions ponctuelles d'investissement du client (sur cette relation en général, cf. arrêt 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.3).
La responsabilité de la banque dans l'exécution de ces ordres est soumise aux règles du mandat (
art. 398 CO
). La banque mandataire répond ainsi du dommage qu'elle cause au client intentionnellement ou par négligence, conformément à l'
art. 398 al. 1 CO
qui renvoie à l'
art. 321e al. 1 CO
. Sa responsabilité est donc subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'
art. 97 CO
(arrêts 4A_175/2018 du 19 novembre 2018 consid. 4.1; 4A_588/2011 du 3 mai 2012 consid. 2.2.2): (1) une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (
art. 398 al. 2 CO
;
ATF 134 III 534
consid. 3.2.2;
ATF 127 III 357
consid. 1); (2) un dommage; (3) un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage; et (4) une faute. Le mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif (
objektive Behauptungslast
) et le fardeau de la preuve (
Beweislast
) des trois premières conditions, conformément à l'
art. 8 CC
(arrêts 4A_72/2020 du 23 octobre 2020 consid. 5.3; 4A_588/2011 précité consid. 2.2.2). Il incombe en revanche au mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable ("à moins qu'il ne prouve ...") (arrêt 4A_72/2020 précité consid. 5.3 et les arrêts cités).
4.2
4.2.1
S'agissant de la deuxième condition, le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait eu si l'événement
BGE 147 III 463 S. 467
dommageable ne s'était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (
ATF 133 III 462
consid. 4.4.2;
ATF 132 III 359
consid. 4;
ATF 129 III 331
consid. 2.1;
ATF 128 III 22
consid. 2e/aa;
ATF 127 III 73
consid. 4a). Lorsque le dommage consiste dans la perte d'un gain futur, on parle de gain manqué (
lucrum cessans; entgangener Gewinn
); il peut provenir soit de la non-augmentation d'un poste de l'actif, soit de la non-diminution d'un poste du passif (FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 3
e
éd. 2017, p. 47 n. 126 s.; REY/WILDHABER, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 5
e
éd. 2018, p. 76 n. 405; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 4
e
éd. 2013, n° 69 ad
art. 41 CO
).
En pratique, au lieu de déterminer la différence sur le patrimoine total (théorie de la différence), il est admis que le juge puisse, dans certains cas, se borner à déterminer l'actif qui a diminué ou le passif qui a augmenté (WERRO, op. cit., p. 26 n. 50; REY/WILDHABER, op. cit., p. 35 n. 185; BREHM, op. cit., n° 70b ad
art. 41 CO
). Ainsi, lorsque la banque exécute des opérations boursières, le dommage à réparer peut être calculé en fonction de la perte subie en raison de cette opération (à propos d'opérations effectuées par la banque sans mandat du client, cf. arrêt 4A_126/2019 du 17 février 2020 consid. 6.1.2).
4.2.2
Lorsqu'une vente d'actions dont le client est propriétaire devait être exécutée à une date déterminée indiquée par celui-ci et qu'elle n'a pas eu lieu, la perte subie doit être déterminée, pour autant qu'il y ait eu violation de ses obligations par la banque (première condition), au moment où l'opération aurait dû avoir lieu selon les instructions du client.
Lorsqu'un ordre d'achat d'actions donné par le client n'a pas été exécuté selon les instructions de celui-ci et que le dommage a été causé par la violation de ses obligations par la banque (première condition), le dommage éventuel réside dans un gain manqué, à savoir une non-augmentation de l'actif (
lucrum cessans; entgangener Gewinn
).
4.2.3
Il incombe au client demandeur de prouver son dommage avec certitude, conformément à l'
art. 42 al. 1 CO
, applicable par renvoi de l'
art. 99 al. 3 CO
. L'
art. 42 al. 2 CO
, qui instaure une preuve facilitée en faveur du demandeur, ne s'applique pas en cas de mauvaise exécution d'un ordre d'achat ou de vente d'actions cotées en bourse, le cours de ces actions à une date déterminée pouvant être prouvé avec certitude; ce n'est en effet que lorsque le dommage est
BGE 147 III 463 S. 468
d'une nature telle qu'une preuve certaine est objectivement impossible à rapporter ou ne peut pas être raisonnablement exigée, au point que le demandeur se trouve dans un état de nécessité quant à la preuve (
Beweisnot
), que cette disposition entre en jeu (
ATF 131 III 360
consid. 5.1;
ATF 122 III 219
consid. 3a et les arrêts cités; arrêt 4A_431/2015 du 19 avril 2016 consid. 5.1.2).
Dans les procès soumis à la maxime des débats (
art. 55 al. 1 CPC
), il incombe aux parties, et non au juge, de rassembler les faits du procès. Les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions (fardeau de l'allégation subjectif), produire les moyens de preuve qui s'y rapportent (
art. 55 al. 1 CPC
) et contester les faits allégués par la partie adverse, le juge ne devant administrer les moyens de preuve que sur les faits pertinents et contestés (
art. 150 al. 1 CPC
;
ATF 144 III 519
consid. 5.1). Le demandeur, qui supporte le fardeau de l'allégation objectif (
objektive Behauptungslast
) et le fardeau de la preuve (
objektive Beweislast
d'un fait;
art. 8 CC
), en ce sens qu'il supporte les conséquences de l'absence d'allégation de ce fait, respectivement celles de l'absence de preuve de celui-ci, a évidemment toujours intérêt à l'alléguer lui-même, ainsi qu'à indiquer au juge les moyens propres à l'établir (
ATF 143 III 1
consid. 4.1).
4.3
En l'espèce, les demandeurs ne réclament pas la différence de valeur entre le prix d'achat des 25'000 actions x lors de leur entrée en bourse et le prix que le défunt a dû payer pour les acheter le 11 novembre 2013, lorsqu'il a appris que la banque n'avait pas exécuté son ordre le 7 novembre 2013, puisqu'il n'a pas procédé à cet achat. Leur indemnisation de ce chef n'entre donc pas en considération.
Le prétendu dommage que les demandeurs réclament repose sur une pure supposition. En effet, au moment déterminant de l'événement dommageable, soit le 7 novembre 2013, le cours futur de l'action était aléatoire: il pouvait monter, mais il pouvait aussi baisser les jours suivants. N'ayant pas pris le risque de donner l'ordre de revendre ses actions avant d'avoir appris, le 11 novembre 2013, qu'elles n'avaient pas été achetées, le défunt et, à sa suite, les demandeurs ne sont pas en mesure de prouver un dommage certain. Un gain hypothétique et aléatoire n'est pas suffisant. Les demandeurs ne sauraient reporter sur la banque leur absence de prise de risque d'une revente.


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Urteilskopf
148 I 53
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. F. gegen A. AG, B. sowie K. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_399/2021 und andere vom 28. Februar 2022

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 BV
; Anfechtung einer Zuschlagsverfügung durch mehrere Anbieterinnen; ungeteilte Wirkung der Entscheide der Beschwerdeinstanz; Gebot materieller Koordination.
Verfahrensgegenstand (E. 1). Eine Zuschlagsverfügung hat einheitliche und unteilbare Wirkung gegenüber allen Anbieterinnen; bei Anfechtung einer solchen Verfügung durch mehrere Anbieterinnen kommt auch den Urteilen der Beschwerdeinstanz ungeteilte Wirkung zu, was nach koordinierter Entscheidung ruft (E. 4.1 und 4.2). Eine formelle Koordination im Sinne einer Verfahrensvereinigung ist zwar nicht zwingend geboten; erforderlich ist jedoch in jedem Fall eine materielle Koordination (E. 4.3). In diesem Sinne muss sichergestellt sein, dass die Beschwerdeentscheide zeitlich koordiniert ergehen (E. 4.3.1); weiter müssen die Verfahrensrechte aller an den verschiedenen Verfahren beteiligten Anbieterinnen gewahrt werden (E. 4.3.2); schliesslich muss in derselben Besetzung über die parallelen Verfahren entschieden werden (E. 4.3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 148 I 53 S. 54
A.
Am 31. Januar 2020 schrieb die K. AG (nachfolgend: die Vergabestelle) einen Bauauftrag unter dem Projekttitel "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG an den Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen" im offenen Verfahren aus. Am 18. September 2020 erteilte sie den Zuschlag für diesen Auftrag der A. AG zu einem Preis von Fr. 66'058'585.55.
B.
B.a
Gegen die Zuschlagsverfügung vom 18. September 2020 gelangte einerseits die B. (Verfahren B-4991/2020; Zweitplatzierte im Vergabeverfahren), andererseits die F. (Verfahren B-5064/2020; Viertplatzierte im Vergabeverfahren) an das Bundesverwaltungsgericht. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2020 zog die Vergabestelle
BGE 148 I 53 S. 55
ihre Zuschlagsverfügung vom 18. September 2020 "in Wiedererwägung" und "widerrief die Verfügung", ohne jedoch materiell sogleich neu zu verfügen; gleichzeitig stellte sie einen Antrag auf Abschreibung der Beschwerdeverfahren B-4991/2020 und B-5064/2020.
B.b
Mit Zwischenverfügung vom 4. November 2020 lehnte die Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts den Antrag der Vergabestelle auf Abschreibung des Verfahrens B-4991/2020 (Beschwerde der B.) ab.
B.c
Mit Verfügung vom 27. November 2020 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag erneut der A. AG.
B.d
Mit Urteil B-5064/2020 vom 10. Dezember 2020 schrieb das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der F. gegen die Zuschlagsverfügung vom 18. September 2020 als gegenstandslos geworden ab. Die F. erhob gegen die zweite Zuschlagsverfügung vom 27. November 2020 neuerlich Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-6366/2020).
B.e
Mit Urteil vom 20. April 2021 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der B. im Verfahren B-4991/2020 gut und erteilte der B. den Zuschlag. Es gelangte zum Schluss, die Offerte der A. AG sei auszuschliessen gewesen; die direkte Zuschlagserteilung begründete es damit, dass weder die A. AG noch die Vergabestelle konkrete Argumente gegen den direkten Zuschlag an die B. vorgebracht hätten und dass die B. in der Evaluation der Vergabestelle zweitrangiert gewesen sei.
C.
C.a
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 11. Mai 2021 gelangt die A. AG gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4991/2020 vom 20. April 2021 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils und die Bestätigung des Zuschlags gemäss Verfügungen vom 18. September 2020 bzw. 27. November 2020 (Verfahren vor Bundesgericht 2C_399/2021).
C.b
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. Mai 2021 ficht auch die F. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4991/2020 vom 20. April 2021 beim Bundesgericht an. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils, die Abschreibung des Verfahrens B-4991/2020 zufolge Gegenstandslosigkeit, eventuell die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an das
BGE 148 I 53 S. 56
Bundesverwaltungsgericht, subeventuell die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags an die B. (Verfahren vor Bundesgericht 2C_427/2021).
C.c
(...)
C.d
Im Verfahren 2C_399/2021 (Beschwerde der A. AG) beantragt die Vergabestelle die Gutheissung der Beschwerde. Die B. ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf überhaupt einzutreten sei. (...)
C.e
Im Verfahren 2C_427/2021 (Beschwerde der F.) beantragt die Vergabestelle die Abweisung der Beschwerde. Die B. ersucht ebenfalls um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf überhaupt einzutreten sei. Die A. AG reicht Bemerkungen ein, ohne in der Sache einen Antrag zu stellen. (...)
D.
D.a
Mit Urteil vom 9. Juni 2021 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der F. im Verfahren B-6366/2020 ab.
D.b
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 13. Juli 2021 gelangt die F. auch gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6366/2020 vom 9. Juni 2021 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils und des Zuschlagsentscheids an die A. AG sowie den Abbruch des Vergabeverfahrens, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht und subeventualiter die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vergabestelle. Subsubeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlags an die A. AG festzustellen (Verfahren vor Bundesgericht 2C_565/2021).
D.c
(...)
D.d
Die Vergabestelle und die A. AG stellen den Antrag, auf die zweite Beschwerde der F. sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. (...)
Das Bundesgericht vereinigt die Verfahren und heisst die Beschwerden der F. in den Verfahren 2C_427/2021 und 2C_565/2021 im Sinne der Erwägungen gut. Die Beschwerde der A. AG im Verfahren 2C_399/2021 schreibt es als gegenstandslos geworden ab.
(Auszug)
Erwägungen
BGE 148 I 53 S. 57
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens bildete die Vergabe des Bauauftrags "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG an den Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen" an die A. AG am 18. September 2020 (vgl. Bst. A hiervor). Dieser Zuschlag wurde sowohl von der B. (Verfahren B-4991/2020) als auch von der F. (Verfahren B-5064/2020) beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. In der Folge - am 21. Oktober 2020 - zeigte die Vergabestelle gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht an, dass sie auf die Zuschlagsverfügung vom 18. September 2020 zurückkomme (vgl. Bst. B.a hiervor). Einen materiell abgeänderten Entscheid erliess sie dabei nicht. Dies gilt namentlich auch für die Verfügung vom 27. November 2020 (vgl. Bst. B.c hiervor), mit der die Vergabestelle im Ergebnis nichts anderes tat, als ihren ursprünglichen Entscheid zu bestätigen.
1.2
Nach allgemeinen Grundsätzen tritt Gegenstandslosigkeit eines anhängig gemachten Rechtsmittelverfahrens bei Wiedererwägung der angefochtenen Verfügung durch die verfügende Behörde während dieses Rechtsmittelverfahrens nur dann ein, wenn die verfügende Behörde (hier: die Vergabestelle) den Rechtsmittelanträgen der beschwerdeführenden Partei wiedererwägungsweise vollumfänglich gefolgt ist (vgl. Urteil 2C_733/2010 vom 16. Februar 2011 E. 3.2; siehe für einen analogen Entscheid aus dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
BGE 126 III 85
E. 3; vgl. auch AUGUST MÄCHLER, in: VwVG, Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Kommentar, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, N. 22 zu
Art. 58 VwVG
sowie ANDREA PFLEIDERER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 45 zu
Art. 58 VwVG
). Die Verfügungen der Vergabestelle vom 21. Oktober bzw. 27. November 2020 erfüllten diese Voraussetzung nicht (vgl. E. 1.1 hiervor). Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Verfügungen deshalb zu Unrecht zum Anlass genommen, das von der F. angestossene Beschwerdeverfahren B-5064/2020 wegen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Dies gilt umso mehr, als es das von der B. angehobene Parallelverfahren B-4991/2020 weiterführte (vgl. Bst. B.b hiervor). Da sich beide Beschwerden gegen die gleiche Verfügung richteten, wäre die Frage der Gegenstandslosigkeit für beide Beschwerdeverfahren im gleichen Sinn zu beantworten gewesen.
BGE 148 I 53 S. 58
1.3
Dass die F. den Abschreibungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2020 nicht angefochten hat, schadet ihr unter den gegebenen Umständen nicht. Im Verfahren B-6366/2020 wurde formell die "zweite Verfügung" der Vergabestelle vom 27. November 2020 durch die F. angefochten. Das ändert jedoch nichts daran, dass sich der Gegenstand dieses Verfahrens - wie im Übrigen auch derjenige des Verfahrens B-5064/2020 - mit dem Gegenstand des Verfahrens B-4991/2020 (Beschwerde der B.) deckte; in beiden Verfahren ging es um den Zuschlag des Projekts "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG an den Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen", der naturgemäss nur einmal erteilt werden kann und vom Bundesverwaltungsgericht abweichend von der Zuschlagsverfügung der Vergabestelle der B. erteilt worden ist.
1.4
Auch der Gegenstand der an die Verfahren des Bundesverwaltungsgerichts B-4991/2020 und B-6366/2020 anknüpfenden Bundesgerichtsverfahren 2C_399/2021, 2C_427/2021 und 2C_565/2021 ist nach dem Gesagten identisch; zur Debatte steht die Rechtmässigkeit des vom Bundesverwaltungsgericht im Verfahren B-4991/2020 vorgenommenen Zuschlags an die B. bzw. des an sich aus dem Entscheid im Verfahren B-6366/2020 resultierenden und mit dem Entscheid im Verfahren B-4991/2020 in Widerspruch stehenden Zuschlags an die A. AG.
(...)
4.
4.1
Gemeinsamer Ausgangspunkt der hier zu beurteilenden Beschwerdeverfahren ist - wie oben bereits ausgeführt (vgl. E. 1.1 hiervor) - die Zuschlagsverfügung der Vergabestelle vom 18. September 2020, die von zwei Anbieterinnen beim Bundesverwaltungsgericht angefochten wurde. Mit der Zuschlagsverfügung wurde entschieden, dass die A. AG den Zuschlag erhält (sog. positive Wirkung der Zuschlagsverfügung). Damit war zugleich gesagt, dass die anderen Anbieterinnen den Zuschlag nicht erhalten konnten (sog. negative Wirkung der Zuschlagsverfügung; vgl.
BGE 146 II 276
E. 1.2.4;
BGE 141 II 14
E. 4.7). Die Lehre qualifiziert die Zuschlagsverfügung in diesem Sinn als "unteilbare, einheitliche Verfügung" (vgl. MARTIN BEYELER, Urteilsbesprechung zu BGer 2C_979/2018 [22.1.2020], BR 2020, S. 196 und 197), was bei Anfechtung einer solchen Verfügung durch mehrere Anbieter (vgl. zum Devolutiveffekt der Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht
Art. 54 VwVG
BGE 148 I 53 S. 59
[SR 172.021]; Urteil 2C_301/2021 vom 21. Juni 2021 E. 1.2) auch auf Beschwerdeebene nach materiell koordinierter Entscheidung ruft. Konkret: Soweit die F. vorinstanzlich mit ihrem (Eventual-) Antrag auf Abbruch des Verfahrens durchgedrungen wäre, hätte dies die Gegenstandslosigkeit auch des von der B. angehobenen Beschwerdeverfahrens zur Folge gehabt, denn das Vergabeverfahren wäre dann integral abzubrechen gewesen. Umgekehrt hatte die Gutheissung der Beschwerde der B. unmittelbar zur Folge, dass die - an diesem Verfahren nicht beteiligte - F. bei der Vergabe nicht mehr zum Zuge kommen konnte. Die Beurteilung der Beschwerde der B. konnte mithin nicht losgelöst von der Beurteilung der Beschwerde der F. erfolgen (vgl. auch nicht publ. E. 2.3.1).
4.2
Die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in den bei ihm anhängig gemachten Verfahren hatten nach dem Gesagten "ungeteilte Wirkung" (
BGE 146 II 176
E. 1.2.4;
BGE 141 II 14
E. 4.7). Die prozessuale Konstellation vor Bundesverwaltungsgericht lässt sich vergleichen mit der Situation einer (uneigentlichen) notwendigen Streitgenossenschaft im Zivilprozess (vgl.
BGE 136 III 534
E. 2.1; PETER RUGGLE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 3 zu
Art. 70 ZPO
); auch hier kommt dem Rechtsmittelentscheid "Gestaltungswirkung gegenüber nicht am Prozess beteiligten Personen" zu (vgl. TANJA DOMEJ, in: ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer und andere [Hrsg.] 3. Aufl. 2021, N. 8 zu
Art. 70 ZPO
; vgl. mit Blick auf das öffentliche Prozessrecht URS PETER CAVELTI, in: Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons St. Gallen [VRP], Praxiskommentar, Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], 2020, N. 21 zu
Art. 8 VRP
).
Die zivilprozessuale Lehre postuliert für solche Fälle, dass die Rechtsmittelinstanz gegenüber allen Beteiligten einheitlich entscheiden müsse und Parallelprozesse ausgeschlossen sein müssten (vgl. DOMEJ, a.a.O., N. 8 und 16 zu
Art. 70 ZPO
; RUGGLE, a.a.O., N. 12 zu
Art. 71 ZPO
; JENNY/JENNY, in: ZPO, Kommentar, Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 9zu
Art. 125 ZPO
); verlangt wird mithin
formelle und materielle
Koordination.
Dies findet in der Literatur zum öffentlichen Prozessrecht nur teilweise Widerhall: Vertreten wird zwar auch hier, dass das Erfordernis des einheitlichen Entscheides gelten müsse, wenn dasselbe Anfechtungsobjekt Gegenstand mehrerer Beschwerden bilde und dessen rechtliche Beurteilung generelle Gültigkeit erheische. Die
BGE 148 I 53 S. 60
Beschwerdeinstanz müsse entsprechend, wenn sie auf die Beschwerden eintrete, einheitlich entscheiden; sie könne dasselbe Anfechtungsobjekt nicht gegenüber einem Beschwerdeführer aufrechterhalten und gegenüber einer anderen Beschwerdeführerin aufheben. Relativierend wird jedoch ausgeführt, diese einheitliche Entscheidung bedinge nicht zwingend eine einheitliche Verfahrensführung unter derselben Geschäftsnummer, denn solange dieselbe Beschwerdeinstanz über verschiedene Beschwerden gegen dasselbe Anfechtungsobjekt entscheide, sei die Gefahr sich widersprechender Entscheide verschwindend; erforderlich sei nur, dass derselbe Spruchkörper zum Zuge komme (FLORIAN BRUNNER, Verfahren mit mehreren Parteien im öffentlichen Recht, 2021, Rz. 474 ff.). Gefordert wird mithin nur eine materielle, nicht auch eine formelle Koordination.
4.3
Im Grundsatz erscheint die oben (vgl. E. 4.2 hiervor) wiedergegebene Lehrmeinung von FLORIAN BRUNNER auch im submissionsrechtlichen Kontext als überzeugend. Auch wenn es unter praktischen Gesichtspunkten in der Regel am einfachsten sein dürfte, mehrere parallel gegen eine Zuschlagsverfügung erhobene Beschwerden im gleichen Verfahren zu vereinigen, besteht keine bundesrechtliche Vorschrift, die das Bundesverwaltungsgericht zu einer formellen Koordination verpflichten würde. Erforderlich ist jedoch eine materielle Koordination. Um sie sicherzustellen, müssen folgende Vorgaben eingehalten werden: Es muss sichergestellt sein, dass die Beschwerdeentscheide zeitlich koordiniert ergehen (vgl. E. 4.3.1 hiernach); weiter müssen die Verfahrensrechte aller an den verschiedenen Verfahren beteiligten Anbieterinnen gewahrt werden (vgl. E. 4.3.2 hiernach); schliesslich muss in derselben Besetzung über die parallelen Verfahren entschieden werden.
4.3.1
Mit der Vorgabe der zeitlichen Koordination ist gemeint, dass das Bundesverwaltungsgericht als Vorinstanz des Bundesgerichts sämtliche bei ihm anhängigen Beschwerden gegen eine Zuschlagsverfügung parallel instruieren und entscheiden muss; dies gilt zumindest dann, wenn es auf die Beschwerden unterschiedlicher Anbieter eintritt. Nur mit zeitlich koordinierten Beschwerdeentscheiden der bundesgerichtlichen Vorinstanz ist sichergestellt, dass die Angelegenheit auf Grundlage desselben Tatsachenfundaments (vgl. zum Novenrecht auf Bundesebene
Art. 32 Abs. 2 VwVG
; siehe ferner
Art. 99 BGG
) und unter einheitlicher Beantwortung aller sich stellenden Rechtsfragen durch den zuständigen Spruchkörper entschieden wird.
BGE 148 I 53 S. 61
Nur so ist gewährleistet, dass sich das Bundesverwaltungsgericht in der einen Beschwerdesache nicht seiner Entscheidungsfreiheit in der anderen Beschwerdesache begibt. Ferner haben die Vorinstanzen des Bundesgerichts alle erforderlichen Vorkehrungen zu treffen, um zu vermeiden, dass das Bundesgericht in Unkenntnis über ein vorinstanzlich noch hängiges Rechtsmittel eines anderen Anbieters rechtskräftig (
Art. 61 BGG
) über eine Vergabesache entscheidet. Bestätigte das Bundesgericht in einer solchen Konstellation den Zuschlag an eine der an seinem Verfahren beteiligten Anbieterinnen (allenfalls durch Nichteintretensentscheid auf die bei ihm erhobene Beschwerde wegen Fehlens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung), oder entschiede es, dass das Vergabeverfahren abzubrechen wäre, würde dies den Ausgang des vor der Vorinstanz noch anhängigen Verfahrens einer anderen Anbieterin präjudizieren, ohne dass das Bundesgericht über alle Aspekte der Vergabesache im Bilde wäre.
4.3.2
Aus verfahrens(grund)rechtlicher Perspektive ist zu bedenken, dass sich die Submissionsbeschwerde einer Anbieterin an das Bundesverwaltungsgericht in erster Linie gegen die Berücksichtigung der ursprünglichen Zuschlagsempfängerin bzw. gegen die Nichtberücksichtigung des eigenen Angebots durch die Vergabestelle richtet. In ihrer Beschwerde wird sich die nicht berücksichtigte Anbieterin entsprechend in erster Linie entweder auf allgemeine Aspekte der Ausschreibung, auf die Würdigung des eigenen Angebots oder aber auf die Würdigung des Angebots der Zuschlagsempfängerin beziehen. Von ihr kann im Grundsatz nicht erwartet werden, dass sie in ihrer Submissionsbeschwerde (vorsorglich) auch auf Offerten weiterer Konkurrentinnen eingeht, zumal im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung an die Vorinstanz des Bundesgerichts meist nicht feststeht, ob und gegebenenfalls welche Konkurrentinnen die Zuschlagsverfügung ebenfalls angefochten haben bzw. anfechten werden. Wird eine Zuschlagsverfügung von mehreren Anbieterinnen angefochten, gebietet es der Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) deshalb, anderen beschwerdeführenden Anbieterinnen die Möglichkeit zu gewähren, sich zu den Rechtsstandpunkten der betreffenden Konkurrentin zu äussern (ebenso wie im Übrigen nach der Praxis der ursprünglichen Zuschlagsempfängerin in vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich Parteistellung zukommt; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1321 und 1322); dies gilt in
BGE 148 I 53 S. 62
gesteigertem Masse, wenn die Rechtsmittelinstanz in einem der parallel geführten Fälle eine Gutheissung der Beschwerde und eine neue Zuschlagserteilung in Betracht zieht.
4.3.3
Mit Blick auf die inhaltliche Abstimmung verschiedener Submissionsbeschwerdeverfahren ist schliesslich geboten, dass in allen Parallelverfahren derselbe Spruchkörper zum Zuge kommt. Urteilten verschiedene Spruchkörper, bestünde die Gefahr, dass jene Richterinnen und Richter, die nicht in allen Verfahren mitwirken, nicht über alle Aspekte der Angelegenheit im Bilde wären. Dies stünde in Widerspruch zur Unteilbarkeit des Zuschlagsentscheids (ggf. auch auf Beschwerdeebene; vgl. E. 4.1 hiervor).
4.4
Im vorliegenden Fall hat das Bundesverwaltungsgericht weder dem Gebot der zeitlichen Koordination noch den Parteirechten der F. hinreichend Rechnung getragen; ferner hat es die Verfahren B-4991/2020 und B-6366/2020 in unterschiedlichen Besetzungen entschieden.
4.4.1
Unter zeitlichen Aspekten erfolgte die gebotene Koordination insofern nicht, als in dem von der B. angehobenen Beschwerdeverfahren B-4991/2020 am 20. April 2021 ein Urteil erging, bevor in dem von der F. angestossenen Beschwerdeverfahren B-6366/2020 auch nur der Schriftenwechsel abgeschlossen gewesen wäre (Abschluss des Schriftenwechsels am 5. Mai 2021; vgl. Urteil des BVGer B-6366/2020 vom 9. Juni 2021 Bst. T). Abgesehen davon, dass sich die Vorinstanz damit in materieller Hinsicht noch kein abschliessendes Gesamtbild gemacht haben konnte, fällt ins Gewicht, dass im Verfahren B-6366/2020 ein Antrag auf Abbruch des gesamten Vergabeverfahrens gestellt worden war, über den logisch betrachtet zu entscheiden war, bevor über einen Zuschlag im selben Submissionsverfahren diskutiert werden konnte. Dass die Instruktionsrichterin des Verfahrens B-6366/2020 den Antrag auf Abbruch des Verfahrens als offensichtlich aussichtslos qualifizierte und entsprechend ein Gesuch der F. um Anordnung der aufschiebenden Wirkung abwies, ändert an der Verletzung des Gebots zeitlicher Koordination nichts, zumal nicht ersichtlich ist, dass der fünfköpfige Spruchkörper, der mit dem Verfahren B-4991/2020 befasst war, zur Gewährleistung materieller Kohärenz vor Urteilsfällung mit der Frage des Abbruchs befasst worden wäre.
4.4.2
Unter verfahrensgrundrechtlichen Aspekten ist zu konstatieren, dass der F. - anders als der A. AG, die im Verfahren B-4991/2020
BGE 148 I 53 S. 63
Parteistellung hatte - zu keinem Zeitpunkt die Gelegenheit gewährt wurde, sich zu dem vom Bundesverwaltungsgericht in Erwägung gezogenen und schliesslich tatsächlich vorgenommenen Zuschlag an die B. zu äussern. Darin liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (
Art. 29 Abs. 2 BV
), die angesichts der beschränkten Kognition des Bundesgerichts (vgl.
Art. 105 BGG
) keiner Heilung zugänglich ist. Umgekehrt ist auch der B. bisher keine Möglichkeit eingeräumt worden, sich vor einer Instanz mit umfassender Kognition zum Antrag der F. auf Abbruch des hier in Frage stehenden Vergabeverfahrens zu äussern; ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs auch in dieser Hinsicht ist eine materielle Beurteilung des Antrags der F. auf Abbruch des Vergabeverfahrens durch das Bundesgericht ausgeschlossen.
4.5
Wie vorliegend die Tatsache zu würdigen ist, dass im Verfahren B-4991/2020 (Besetzung: Schneeberger, Dietrich, Angeli-Busi, Flury, Winiger) ein 5er-Spruchkörper gewirkt hat, im Verfahren B-6366/2020 (Besetzung: Schneeberger, Dietrich, Angeli-Busi) hingegen nur ein 3er-Spruchkörper, muss angesichts vorstehender Ausführungen nicht abschliessend beantwortet werden. So oder anders kommt nur eine Kassation der angefochtenen Entscheide und eine Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz in Betracht.
Dies gilt umso mehr, als das Bundesgericht in
BGE 146 II 276
entschieden hat, dass bei Aufhebung einer Zuschlagsverfügung durch eine (kantonale) Beschwerdeinstanz und Korrektur einer rechtsfehlerhaften Anwendung der Zuschlagskriterien durch die Vergabebehörde grundsätzlich sämtliche Angebote aller am Vergabeverfahren beteiligten Anbieterinnen wieder zu berücksichtigen seien. Das Bundesgericht hat in dem Entscheid entsprechend ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine (kantonale) Beschwerdeinstanz ihre Kompetenz, ein reformatorisches Urteil zu fällen, nur in Konstellationen anwenden dürfe, die "hinreichend geklärt" seien; davon sei namentlich auszugehen, wenn am Vergabeverfahren lediglich zwei Anbieterinnen teilnehmen würden oder der Zuschlag ohne Weiteres an die nächstbesser platzierte Anbieterin erteilt werden könne, da keine weiteren Anbieterinnen für den Zuschlag in Frage kämen (
BGE 146 II 276
insb. E. 6.2.1).
Es besteht kein Grund, diese Kriterien nicht auch im Anwendungsbereich des öffentlichen Beschaffungswesens auf Bundesebene zum Tragen kommen zu lassen. Ob sie im vorliegenden Fall erfüllt sind,
BGE 148 I 53 S. 64
lässt sich dem Urteil B-4991/2020 jedoch nicht entnehmen; das Bundesverwaltungsgericht begnügte sich in dem Urteil zu Unrecht mit der Feststellung, "dass die Offerte der B. gemäss der Evaluation der Vergabestelle auf dem zweiten Platz" rangiert habe (E. 4). Ob eine hinreichend geklärte Situation vorlag, lässt sich auf Grundlage dieser Feststellung nicht beurteilen.


header:
Urteilskopf
148 V 427
39. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_37/2022 vom 11. August 2022

regeste:
Regeste
Art. 1a Abs. 1 und
Art. 10 Abs. 1 und 2 EOG
;
Art. 1 Abs. 2 lit. b und
Art. 4 Abs. 2 EOV
;
Art. 27 Abs. 1 und 2 ATSG
; Bemessungsgrundlage der Erwerbsausfallentschädigung; Personen, die glaubhaft machen, dass sie eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten, wenn sie nicht in den Militärdienst eingerückt wären; Gleichstellung mit Erwerbstätigen; diesbezügliche Pflicht des Versicherungsträgers zur Aufklärung und Beratung; Rückkommen auf Leistungsabrechnungen.
Massgebliche und unmassgebliche Gesichtspunkte der Beurteilung, ob die hypothetische Aufnahme einer Erwerbstätigkeit glaubhaft gemacht ist (E. 3.3).
Rechtsbeständigkeit von Leistungsabrechnungen und nachträgliche Korrigierbarkeit infolge verletzter Pflicht des Versicherungsträgers zur Aufklärung und Beratung (E. 4.3), im Einzelnen aufgrund nicht sachdienlicher Beratung im Einzelfall (E. 4.4) und allgemeiner Informationsdefizite (E. 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 428
BGE 148 V 427 S. 428
A.
A. (geb. 1996) erwarb im Juni 2017 das eidgenössische Fähigkeitszeugnis "Kaufmann Erweiterte Grundbildung mit Berufsmatura" der Handelsmittelschule. Vom 15. Januar 2018 bis zum 10. November 2019 leistete er 668 Tage Durchdienerdienst (Rekrutenschule, Unteroffiziersschule, Offiziersschule). Während der Grundausbildung als Rekrut (15. Januar bis 18. Mai 2018) bezog er Erwerbsausfallentschädigung von Fr. 62.- pro Tag, während der Gradänderungsdienste (19. Mai 2018 bis 10. November 2019) ein Taggeld von Fr. 91.-, entsprechend dem Minimalansatz für Durchdienerkader.
Am 16. Juni 2020 beantragte A. bei der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen, die Entschädigung sei anhand eines orts- und branchenüblichen Jahreseinkommens von Fr. 60'091.- (Salär nach Funktion und Altersgruppe gemäss Verband der Schweizer Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie [SwissMEM]) zu bemessen und nachträglich auszubezahlen. Nach Ableistung des Durchdienerdienstes habe er bei der B. AG eine Stelle zu 80 Prozent angetreten und erziele dort ein Erwerbseinkommen von (hochgerechnet auf 100 Prozent) Fr. 58'968.75.
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen verneinte die Voraussetzungen für die beantragte Bemessungsgrundlage (Verfügung vom 17. Juni 2020). Daran hielt sie auf Einsprache hin im Ergebnis fest (Entscheid vom 5. Januar 2021).
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid ab (Entscheid vom 2. Dezember 2021).
BGE 148 V 427 S. 429
C.
A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, nach Aufhebung des angefochtenen Entscheids und des Einspracheentscheids sei ihm für die Zeit vom 19. Mai 2018 bis zum 10. November 2019 eine Erwerbsausfallentschädigung basierend auf einem Jahreslohn von Fr. 60'091.- zuzusprechen.
Ausgleichskasse und Aufsichtsbehörde verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Strittig ist, ob die Erwerbsausfallentschädigung des Beschwerdeführers für die Zeit der Gradänderungsdienste vom 19. Mai 2018 bis zum 10. November 2019 nach den Ansätzen für Nichterwerbstätige oder denjenigen für Erwerbstätige zu bemessen ist.
1.2
Als sogenannter Durchdiener erfüllte der Beschwerdeführer seine Ausbildungsdienstpflicht (Grundausbildung und Gradänderungsdienste) ohne Unterbrechung vom 15. Januar 2018 bis 10. November 2019 (vgl. Art. 54a des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung [Militärgesetz, MG; SR 510.10]; Art. 47 und Art. 63 Abs. 3 der Verordnung vom 22. November 2017 über die Militärdienstpflicht [VMDP; SR 512.21]).
1.3
Personen, die in der schweizerischen Armee Dienst leisten, haben für jeden besoldeten Diensttag Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung (
Art. 1a Abs. 1 EOG
[SR 834.1]). Während der Grundausbildung von Durchdienenden beträgt die tägliche Grundentschädigung 25 Prozent des Höchstbetrags der Gesamtentschädigung (
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 16a EOG
). Während Gradänderungsdiensten beträgt die tägliche Grundentschädigung grundsätzlich 80 Prozent des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens (
Art. 10 Abs. 1 EOG
; zur Untergrenze für Durchdiener, die eine Ausbildung zur Erlangung eines höheren Grades zurücklegen, vgl.
Art. 16 Abs. 2 EOG
). War ein Durchdiener in Gradänderungsdiensten vor Beginn des Dienstes nicht erwerbstätig, so entspricht die tägliche Grundentschädigung den Mindestbeträgen nach
Art. 16 Abs. 2 EOG
(vgl.
Art. 10 Abs. 2 EOG
). Für Dienstleistende, die nur vorübergehend nicht erwerbstätig waren oder die wegen des Dienstes keine Erwerbstätigkeit aufnehmen konnten, kann der Bundesrat auf dem Weg der Verordnung besondere Vorschriften über die Bemessung
BGE 148 V 427 S. 430
der Entschädigung erlassen (
Art. 11 Abs. 2 EOG
). Der Bundesrat hat von der delegierten Regelungsbefugnis Gebrauch gemacht.
Die Verordnung sieht vor, dass Personen, die in den letzten zwölf Monaten vor dem Einrücken während mindestens vier Wochen (20 Arbeitstagen) erwerbstätig waren, als Erwerbstätige gelten (
Art. 1 Abs. 1 EOV
[SR 834.11]).
Art. 1 Abs. 2 EOV
stellt den Erwerbstätigen gleich: Arbeitslose (lit. a); Personen, die glaubhaft machen, dass sie eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten, wenn sie nicht eingerückt wären (lit. b); sowie Personen, die unmittelbar vor dem Einrücken ihre Ausbildung abgeschlossen haben oder diese während des Dienstes beendet hätten (lit. c). Nach
Art. 4 Abs. 2 EOV
wird die Entschädigung für den in
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
umschriebenen Personenkreis aufgrund des entgangenen Lohns berechnet, in Fällen nach lit. c aufgrund des ortsüblichen Anfangslohns im betreffenden Beruf.
2.
2.1
Für die Bestimmung der Bemessungsgrundlage sind im Wesentlichen folgende von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen erheblich: Am 23. Juni 2017 schloss der Beschwerdeführer die Handelsmittelschule ab. Bis zum 9. August 2017 führte er ein (am 1. August 2016 begonnenes) Praktikum am Kantonsspital C. zu Ende. Nach eigenen Angaben überbrückte er das halbe Jahr bis zum Beginn des Durchdienerdienstes mit einem unbezahlten Praktikum im Ausland (Eingabe an die Ausgleichskasse vom 16. Juni 2020). Am 15. Januar 2018 rückte er in den Militärdienst ein, der bis zum 10. November 2019 dauerte. Seit 12. November 2019 arbeitet er - neben einem Teilzeitstudium - zu 80 Prozent im erlernten Beruf als Kaufmann (
Trainee Human Resources
) bei der B. AG.
2.2
Die Vorinstanz geht davon aus, das Spitalpraktikum qualifiziere den Beschwerdeführer an sich als Erwerbstätigen (
Art. 1 Abs. 1 EOV
). Unter diesem Titel erreiche er indessen wegen des geringen Lohns (wie ein Nichterwerbstätiger) nur den Mindestbetrag. Der Beschwerdeführer anerkennt dies, macht indes geltend, er sei einem Erwerbstätigen gleichzustellen (
Art. 1 Abs. 2 EOV
). Da er die Ausbildung nicht unmittelbar vor dem Einrücken abgeschlossen hat (vgl.
Art. 1 Abs. 2 lit. c EOV
), scheidet eine Berechnung der Entschädigung aufgrund des ortsüblichen Anfangslohns im betreffenden Beruf (Art. 4 Abs. 2 zweiter Satz EOV) aus. Sofern er glaubhaft gemacht hat, dass er - ohne Einrücken - eine Erwerbstätigkeit
BGE 148 V 427 S. 431
von längerer Dauer aufgenommen hätte (
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
), hat er Anspruch darauf, dass die Entschädigung aufgrund des entgangenen Lohns berechnet wird (Art. 4 Abs. 2 erster Satz EOV). Eine (hypothetische) Erwerbstätigkeit ist "von längerer Dauer", wenn sie auf mindestens ein Jahr angelegt oder unbefristet wäre (
BGE 136 V 231
E. 5 und 6).
2.3
2.3.1
Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer mache keine konkreten Arbeitsgelegenheiten glaubhaft, die er anstelle des Militärdienstes hätte ergreifen können. In den knapp sieben Monaten zwischen Abschluss der Ausbildung und Einrücken habe er keine Erwerbstätigkeit aufgenommen, obwohl dies ohne Weiteres möglich und für eine Qualifizierung als Erwerbstätiger nach
Art. 1 Abs. 1 EOV
ausreichend gewesen wäre. Die theoretische Möglichkeit einer Erwerbstätigkeit und das blosse Vorhandensein von passenden Stellen genügten für sich allein nicht, um eine hypothetische Erwerbsaufnahme glaubhaft zu machen. Die Ausgleichskasse gehe zu Recht davon aus, dass die Entschädigung anhand des Minimalansatzes für Durchdienerkader zu bemessen sei.
2.3.2
Der Beschwerdeführer entgegnet, der Militärdienst habe seine berufliche Laufbahn unterbrochen. Nach Empfang des Fähigkeitszeugnisses im Juni 2017 habe er die Zeit bis zum Antritt des Durchdienerdienstes für ein Praktikum im Ausland genutzt. Ohne bevorstehenden Dienst hätte er stattdessen unverzüglich ein berufsbegleitendes Studium begonnen. Die Stelle bei der B. AG habe er sofort nach Abschluss des Militärdienstes im November 2019 angetreten. Es sei daher zumindest glaubhaft, dass er in der Zeit, in der er Militärdienst geleistet hat, bereits beim jetzigen Arbeitgeber oder in einer ähnlichen Position angestellt gewesen wäre.
3.
3.1
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
verhindert die Benachteiligung von Dienstleistenden, die in der Zeit des absolvierten Dienstes einer erwerblichen Beschäftigung von längerer Dauer nachgegangen wären, indessen wegen des Militärdienstes keine Arbeit aufnehmen konnten (
BGE 136 V 231
E. 5.2; Urteil 9C_791/2019 vom 9. November 2020 E. 5.1). Die Regelung erfasst insbesondere auch Personen, die wegen des absehbar bevorstehenden Militärdienstes noch keine Dauerstelle antreten konnten, aber wegen eines zu grossen zeitlichen Abstandes zwischen dem Abschluss ihrer Ausbildung und dem
BGE 148 V 427 S. 432
Dienstbeginn nicht von der
Art. 1 Abs. 2 lit. c EOV
zugrundeliegenden (widerlegbaren) gesetzlichen Vermutung profitieren, sie hätten ohne Dienstantritt eine Erwerbstätigkeit aufgenommen (vgl.
BGE 137 V 410
E. 4.2.1).
3.2
Die hypothetische Erwerbstätigkeit während des Militärdienstes muss nicht mit dem Regelbeweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl.
BGE 138 V 218
E. 6;
BGE 126 V 353
E. 5b) nachgewiesen sein, sondern bloss glaubhaft gemacht werden. Dieses privilegierte Beweismass trägt den Schwierigkeiten der Beweisführung bei einem hypothetischen Sachverhalt Rechnung. Gewisse Anhaltspunkte für die geltend gemachte rechtserhebliche Tatsache genügen, selbst wenn noch mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass sie sich bei eingehender Abklärung nicht erstellen lassen werde (
BGE 144 V 427
E. 3.3; Urteil 8C_64/2022 vom 29. März 2022 E. 2.3).
Welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit ein Sachverhalt als glaubhaft gemacht gelten kann, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei beurteilt. Tatsächlicher Natur hingegen ist die Frage, ob die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit von längerer Dauer im Einzelfall glaubhaft ist. Entsprechende Feststellungen der Vorinstanz sind für das Bundesgericht verbindlich, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinn von
Art. 95 BGG
beruhen (
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
; Urteile 8C_373/2021 vom 25. November 2021 E. 2.2.2 und 9C_367/2016 vom 10. August 2016 E. 2.2; vgl.
BGE 122 III 219
E. 3b).
3.3
Die Verwaltung hielt fest, in den fast sieben Monaten zwischen Abschluss der Berufsmatura und Dienstantritt sei der Beschwerdeführer nicht erwerbstätig gewesen. Nichts habe ihn in dieser Zeit daran gehindert zu arbeiten. Somit erscheine auch nicht glaubhaft, dass der Versicherte eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätte, wenn er nicht in den Militärdienst eingerückt wäre (Einspracheentscheid vom 5. Januar 2021). Die Vorinstanz schliesst sich dieser Sichtweise an und macht die Glaubhaftigkeit des in
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
umschriebenen Sachverhalts von (tatsächlichen) Bemühungen um konkrete Arbeitsgelegenheiten abhängig (oben E. 2.3.1). Damit beurteilt sie die
hypothetische
Frage, ob der Beschwerdeführer eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte, wenn kein Militärdienst bevorgestanden wäre, anhand seines
tatsächlichen
vordienstlichen Verhaltens.
Der von der Vorinstanz geforderte Nachweis einer konkreten Arbeitsgelegenheit setzt jedoch voraus, dass der Beschwerdeführer
BGE 148 V 427 S. 433
Grund zur Stellensuche hatte. In der Realität hatte er nach Abschluss seiner Ausbildung keine Möglichkeit, für die wenigen Monate bis zum Antritt des zweijährigen Militärdienstes ein längerfristiges Arbeitsverhältnis einzugehen. Dass er das fragliche Zwischenhalbjahr mit einem Auslandpraktikum überbrückt hat - statt etwa eine temporäre Lohnarbeit zu verrichten -, ist kein Indiz dafür, dass er auch unter hypothetischen Bedingungen, d.h. ohne bevorstehenden Dienst, sieben Monate nach Beendigung der Ausbildung immer noch keine feste Stelle gesucht und angenommen hätte. Die ausbildungs- und erwerbsbiographischen Daten (oben E. 2.1) bilden bereits "gewisse Anhaltspunkte" (
BGE 144 V 427
E. 3.3) für eine hypothetische Erwerbstätigkeit. Auch das nachdienstliche Verhalten des Versicherten legt dies zumindest nahe (vgl. Urteil 9C_693/2016 vom 29. November 2016 E. 2). Der Beschwerdeführer hat sich in der Dienstzeit offensichtlich erfolgreich auf Arbeitssuche begeben und die gefundene Stelle unmittelbar nach Beendigung des Dienstes angetreten. Keine Anhaltspunkte sprechen für alternative Verläufe, so etwa, dass er ohne Militärdienst ein Vollzeitstudium angefangen oder eine längere Auszeit genommen hätte. Vielmehr muss als glaubhaft gelten, dass der Beschwerdeführer spätestens zum Dienstbeginn eine unbefristete, jedenfalls aber eine auf längere Dauer angelegte Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte, wenn er nicht eingerückt wäre. Somit war er im hier interessierenden Zeitraum grundsätzlich nach
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
einem Erwerbstätigen gleichzustellen. Der gegenteilige Schluss der Vorinstanz beruht auf einer unzutreffenden Handhabung des massgebenden Beweisgrades; er verletzt Bundesrecht (vgl. oben E. 3.2).
4.
Der Beschwerdeführer hat auf den während der Gradänderungsdienste periodisch eingereichten Formularen "EO-Anmeldung bei Militärdienst" (Meldekarten) keinen Sachverhalt nach
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
geltend gemacht. Es stellt sich die Frage, ob die Bemessungsgrundlage der abgerechneten Entschädigungen nachträglich korrigierbar ist.
4.1
Leistungsabrechnungen sind behördliche Anordnungen, mit denen die Leistung verbindlich festgelegt wird. Sie haben materielle Verfügungseigenschaft, auch wenn ihnen die formellen Merkmale einer Verfügung fehlen (vgl.
Art. 49 und 51 ATSG
;
BGE 125 V 475
E. 1). Eine formlose (oder faktische) Verfügung wird rechtsbeständig, sobald anzunehmen ist, ein Versicherter habe sich nach Ablauf
BGE 148 V 427 S. 434
einer nach den Umständen zu bemessenden Überlegungs- und Prüfungsfrist mit einer getroffenen Regelung abgefunden (
BGE 129 V 110
E. 1.2). Ist der Adressat nicht mit einem als Verfügung bezeichneten Verwaltungsakt und einer nominellen Frist konfrontiert, wird er im Allgemeinen etwas mehr Zeit benötigen, um sich über Tragweite und Inhalt des Verwaltungsaktes und dessen allfällige Anfechtung klar zu werden. Eine förmliche Verfügung ist in der Regel innert 30 Tagen anzufechten. Besondere Umstände des Einzelfalles vorbehalten sollte die Beanstandungsfrist bei einer formlosen Verfügung im Interesse der Rechtssicherheit in der Regel auf das Dreifache beschränkt sein, d.h. im Allgemeinen auf 90 Tage, gerechnet ab Eröffnung des formlosen Verwaltungsaktes (hier: Erhalt der Abrechnung). Dies entspricht der Regelfrist für Revisionsgesuche (Urteile 8C_766/2015 vom 23. Februar 2016 E. 4.3 und C 7/02 vom 14. Juli 2003 E. 3.2). Sind formlose Verfügungen über periodische Leistungen rechtsbeständig geworden, kann darauf nur noch unter den Titeln der Wiedererwägung oder der formellen Revision zurückgekommen werden (vgl.
Art. 53 ATSG
; Urteil 8C_99/2008 vom 26. November 2008 E. 3.2).
4.2
Die Erwerbsausfallentschädigung von Dienstleistenden wird aufgrund der periodisch eingereichten Formulare "EO-Anmeldung bei Militärdienst" monatlich ausbezahlt (vgl.
Art. 35k Abs. 2 EOV
). Der Beschwerdeführer erhielt in Abständen Sammelabrechnungen über die EO-Taggelder zugestellt, auf denen die später beanstandete Bemessungsgrundlage ersichtlich war. Die letzte Abrechnung (für Taggelder bis zum Dienstende am 10. November 2019) datiert vom 11. März 2020. Am 16. Juni 2020 beantragte der Beschwerdeführer, die Taggelder seien anhand des orts- und branchenüblichen Salärs neu zu berechnen und nachträglich auszubezahlen. Diese Eingabe erfolgte etwa drei Monate nach Erhalt der letzten Sammelabrechnung. Die Rechtsprechung betrachtet die 90-Tage-Frist (vgl. oben E. 4.1) als Regelmass; sie ist also nicht absolut zu verstehen, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu handhaben. Dass die Beanstandung erst nachträglich erfolgte, ist einem Informationsdefizit des Beschwerdeführers geschuldet, auf das noch näher einzugehen sein wird. Bei dieser Ausgangslage, soviel sei vorweggenommen, erscheint der zeitliche Abstand zwischen der erwähnten Abrechnung und deren Beanstandung jedenfalls nicht so gross, dass von einer akzeptierten, rechtsbeständigen Regelung ausgegangen werden müsste.
BGE 148 V 427 S. 435
4.3
Dies gilt zunächst hinsichtlich der in der letzten Sammelabrechnung vom 11. März 2020 eröffneten EO-Taggelder. Die Frage nach einer allfälligen Rechtsbeständigkeit der früheren Abrechnungen hängt insbesondere davon ab, ob der Beschwerdeführer die seiner Situation entsprechende Bemessungsart und die Voraussetzungen ihrer Geltendmachung bei zumutbarer Aufmerksamkeit kennen musste.
Dies ist unter dem Gesichtspunkt des gesetzlichen Informationsanspruchs nach
Art. 27 ATSG
zu beurteilen: Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung sind die Sozialversicherungsträger und Durchführungsorgane verpflichtet, in ihrem Zuständigkeitsbereich interessierte Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (allgemeine Informationspflicht). Abs. 2 statuiert zudem eine individuelle, fallbezogene Beratungspflicht des Versicherungsträgers, gegenüber dem Rechte geltend zu machen oder Pflichten zu erfüllen sind. Der Sozialversicherungsträger handelt als ein der Objektivität verpflichtetes Organ des Gesetzesvollzuges (
BGE 139 V 99
E. 2.1). Damit einhergehend fördern die in
Art. 27 ATSG
verankerten Informationspflichten die Verwirklichung des materiellen Rechts resp. der Ziele der Sozialverfassung (
Art. 41 und 111 ff. BV
; vgl. GÄCHTER/BURCH, Stellung der Sozialen Sicherheit in der Rechtsordnung, in: Recht der Sozialen Sicherheit, Steiger-Sackmann/Mosimann [Hrsg.], 2014, Rz. 3.27 ff.) in einem Umfeld, das typischerweise von einer komplexen Normierung geprägt ist und in dem das Informationsgefälle zwischen Sozialversicherungsträger und betroffenem Individuum häufig gross ist. Die interessierte Person muss hier eine faire Chance erhalten, ihre Rechte auszuüben und ihre Pflichten wahrzunehmen (PHILIPP EGLI, "... dass der Versicherte wisse, woran er ist": Zur Beratungspflicht nach
Art. 27 Abs. 2 ATSG
, in: November-Tagung zum Sozialversicherungsrecht 2021, 2022, S. 2 ff. mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Informationen über die gesetzlich vorgesehenen Leistungen und deren Voraussetzungen sollen die darauf ansprechende Person befähigen, sich so zu verhalten, wie es erforderlich ist, um die Leistung zu realisieren (
BGE 131 V 472
E. 4.1; Urteil 8C_624/2007 vom 20. Mai 2008 E. 6.3.1; UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 2020, N. 16 und 19 zu
Art. 27 ATSG
; PÄRLI/MOHLER, in: Basler Kommentar, ATSG, 2020, N. 4 und 6 zu
Art. 27 ATSG
).
4.4
4.4.1
Der Beschwerdeführer hat rund drei Monate vor Beendigung des Militärdienstes, am 3. August 2019, bei der kantonalen
BGE 148 V 427 S. 436
Sozialversicherungsanstalt schriftlich nachgefragt, wie die Entschädigung in seinem Fall berechnet werde. Er erklärte, er suche derzeit eine Stelle und habe einige Angebote, bei denen der Lohn über dem Durchschnitt eines kaufmännischen Angestellten liege. Bei dieser Gelegenheit fragte er, ob die betreffenden Arbeitsverträge als Referenz für die EO-Berechnung herangezogen werden könnten. Darauf ging die Verwaltung inhaltlich nicht ein; sie antwortete nur, er habe Anspruch auf 80 Prozent des beim letzten vordienstlichen Arbeitgeber erzielten Einkommens oder - für den Fall, dass das vordienstliche Praktikum tiefer entlöhnt gewesen sein sollte - auf den Mindesttagessatz.
4.4.2
Die individuelle Beratung (
Art. 27 Abs. 2 ATSG
) erfolgt zum einen, wenn sie verlangt wird (
BGE 131 V 472
E. 4.1), namentlich, wenn sich die interessierte Person mit einer Frage zu ihren Rechten und Pflichten im konkreten Einzelfall an den Versicherungsträger wendet. Zum andern entsteht aber auch dann eine Beratungspflicht, wenn der Versicherungsträger selbst einen entsprechenden Bedarf feststellt (
BGE 143 V 341
E. 5.2.1), so beispielsweise, wenn er erkennt, dass ein Leistungsanspruch zu verwirken droht, falls die versicherte Person eine anspruchswahrende Handlung unterlässt (KIESER, a.a.O., N. 24, 28 und 31 zu
Art. 27 ATSG
; GUY LONGCHAMP, in: Commentaire romand, LPGA, 2018, N. 24 und 44 zu
Art. 27 ATSG
; zu den Grenzen der Beratungspflicht:
BGE 133 V 249
E. 7.2; Urteile 9C_336/2012 vom 6. Mai 2013 E. 3.3 und 8C_899/2009 vom 22. April 2010 E. 4.2; EGLI, a.a.O., S. 7 ff.).
4.4.3
Durch seine Anfrage vom 3. August 2019 hat der Beschwerdeführer eine Sachlage nach
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
- sinngemäss zwar, aber deutlich genug - geschildert und damit die Beratungspflicht ausgelöst. Die erhaltene Antwort war indessen nicht einschlägig; sie bezog sich einzig auf die Konstellation der Erwerbstätigen im Sinn von
Art. 1 Abs. 1 EOV
(mindestens vierwöchige Erwerbstätigkeit in den letzten zwölf Monaten vor dem Einrücken). Der Beschwerdeführer erhielt daher keine wirksame Beratung im Sinn von
Art. 27 Abs. 2 ATSG
.
Somit fehlt es an einer individuellen, der Anfrage vom 3. August 2019 gerecht werdenden Beratung einer vor Dienstantritt nicht erwerbstätigen Person über die Möglichkeiten, unter bestimmten Umständen mit Erwerbstätigen gleichgestellt zu werden. Aus der unterbliebenen oder ungenügenden Aufklärung darf der interessierten
BGE 148 V 427 S. 437
Person kein Rechtsnachteil entstehen. Insofern stellt die Rechtsprechung das so entstandene Informationsdefizit einer falschen Auskunft gleich. Ob eine vom materiellen (oder gegebenenfalls auch Verfahrens-) Recht abweichende Behandlung geboten ist, ist anhand der - sinngemäss zu handhabenden - Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes (
BGE 143 V 341
E. 5.2.1) im Einzelfall zu prüfen (
BGE 143 V 341
E. 5.3.1 und 5.3.2.3;
BGE 131 V 472
E. 5; KIESER, a.a.O., N. 37 f. zu
Art. 27 ATSG
; LONGCHAMP, a.a.O., N. 38 f. zu
Art. 27 ATSG
; dazu auch EGLI, a.a.O., S. 11 f., mit dem Vorschlag einer neuen Formulierung der gemäss
BGE 143 V 341
E. 5.2.1 a.E. modifizierten Voraussetzungen). Nichts spricht dagegen, den Beschwerdeführer (jedenfalls hinsichtlich der Abrechnungen, die ab August 2019 noch beanstandet werden konnten) so zu stellen, wie wenn er die formlosen Verfügungen innert üblicher Frist angefochten hätte. Angesichts dessen hat die Sozialversicherungsanstalt den am 16. Juni 2020 gestellten Antrag, die Entschädigung sei aufgrund eines orts- und branchenüblichen Jahressalärs neu zu berechnen, im Ergebnis zu Recht nicht durch Nichteintreten erledigt (Verfügung vom 17. Juni 2020 und Einspracheentscheid vom 5. Januar 2021).
4.5
Dies gilt - mit Blick auf die allgemeine Informationspflicht nach
Art. 27 Abs. 1 ATSG
- auch für die Abrechnungen, die längere Zeit vor der erfolglosen Anfrage des Beschwerdeführers im August 2019 ergangen sind.
4.5.1
Gerade im Massengeschäft des Erwerbsersatzes für Dienstleistende ist es zielführend, die Information über die vorausgesetzte Mitwirkung der versicherten Person (Glaubhaftmachen der hypothetischen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit von längerer Dauer) über die Antragsformulare oder mit adressatengerecht aufbereiteten Broschüren oder Merkblättern und Ähnlichem zu gewährleisten (PÄRLI/MOHLER, a.a.O., N. 12 und 14 ff. zu
Art. 27 ATSG
; LONGCHAMP, A.A.O., N. 11 und 13 zu
Art. 27 ATSG
mit Hinweisen auf die Materialien der Gesetzgebung; vgl.
BGE 131 V 472
E. 4.1).
4.5.2
Die zum Leistungsbezug erforderlichen Angaben werden mit den periodisch einzureichenden Formularen "EO-Anmeldung bei Militärdienst" (sog. Meldekarten) erhoben. In der Rubrik "Angaben über die vordienstliche Tätigkeit" deklarieren die Dienstpflichtigen ihren Status (Arbeitnehmer, Schüler/Student, Nichterwerbstätiger etc.). Erfragt wird sodann das Datum des Schul- oder
BGE 148 V 427 S. 438
Universitätsabschlusses, dies im Hinblick auf Personen, die
unmittelbar
vor dem Einrücken eine Ausbildung abgeschlossen oder diese während des Dienstes beendet haben (
Art. 1 Abs. 2 lit. c EOV
). Diese Anspruchskonstellation wird in einer Fussnote erläutert: "
Sofern Sie unmittelbar vor dem Einrücken oder während Ihrem Dienst die Ausbildung abgeschlossen haben, ist der Anmeldung ein Nachweis bei üblichen Anfangslohn bemessen werden
". Die verwaltungsinterne Wegleitung zur Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende und Mutterschaft (WEO) verpflichtet die Ausgleichskasse, im Hinblick auf eine Bemessung der Entschädigung nach dem orts- und branchenüblichen Anfangslohn die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen zu tätigen, wenn sie anhand des Anmeldeformulars feststellt, dass die dienstleistende Person ihre Ausbildung unmittelbar vor dem Einrücken abgeschlossen hat (Rz. 1050.1 WEO, Stand 1. Januar 2020). Viele Fälle der hier interessierenden Konstellation nach
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
unterscheiden sich von solchen nach lit. c nur durch einen grösseren - in der Regel mehr als vier Wochen betragenden (vgl. Rz. 5006.1 WEO) - zeitlichen Abstand zwischen Ausbildungsabschluss und Dienstbeginn. Die Meldekarten weisen aber nicht darauf hin, dass die Entschädigung im Fall einer hypothetischen Erwerbsaufnahme nach dem entgangenen Lohn bemessen werden kann; ebensowenig werden einschlägige Angaben erfragt.
4.5.3
Der Versicherungsträger stellt ein Merkblatt "Erwerbsausfallentschädigungen" zur Verfügung. Dieses kann auch von der Internetseite der Beschwerdegegnerin heruntergeladen werden. Das Merkblatt behandelt die Entschädigung für (effektiv) Erwerbstätige und Nichterwerbstätige und informiert über die Kategorien "Personen in Ausbildung" und "Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit". Bestimmte Aspekte der Entschädigung werden detailliert behandelt. Von den Konstellationen, die nach
Art. 1 Abs. 2 EOV
den Erwerbstätigen gleichgestellt werden, behandelt das Merkblatt indessen einzig lit. a (Arbeitslose). Über die Anspruchslage bei einer hypothetischen Erwerbsaufnahme schweigt es.
4.5.4
Die für eine Bemessung nach
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
geltenden Voraussetzungen sind zwar Gegenstand der Wegleitung zur Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende und Mutterschaft (WEO) des Bundesamts für Sozialversicherungen (Rz. 5004, 5041, 5065, 5066). Verwaltungsinterne Weisungen richten sich jedoch grundsätzlich
BGE 148 V 427 S. 439
nur an die Durchführungsstellen (vgl.
BGE 147 V 441
E. 4.2), nicht an das Publikum. Sie zählen daher nicht zu den Informationsmedien im Sinn von
Art. 27 Abs. 1 ATSG
(wohl anders noch
BGE 131 V 472
E. 4.1). Die Erläuterungen in der WEO sind den versicherten Personen nicht zur Kenntnis anzurechnen.
4.5.5
Insgesamt ergibt sich, dass allgemeine Informationen über die Möglichkeit und die Voraussetzungen einer Berechnung nach
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
kaum verfügbar sind. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist der Weg für eine nachträgliche Neubemessung im Sinn des in E. 3 Gesagten für die ganze Dauer der weiterführenden Dienste zu öffnen.