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Urteilskopf
145 III 393
45. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_244/2018 vom 26. August 2019

regeste:
Regeste
Art. 279 Abs. 1, 304, 306 Abs. 2 und 3 ZGB,
Art. 299 ZPO
; Vertretung des minderjährigen Kindes im selbständigen Kindesunterhaltsprozess durch den obhutsberechtigten Elternteil; Frage der Interessenkollision.
Die Alleininhaberin der elterlichen Sorge kann in Vertretung des Kindes ohne Weiteres eine Rechtsanwältin mit der Einleitung einer Unterhaltsklage mandatieren (E. 2.3). Wird das Kind während des Unterhaltsprozesses unter die gemeinsame elterliche Sorge beider Eltern gestellt, so begründet dieser Umstand allein keine abstrakte Interessenkollision zwischen Mutter und Kind, aufgrund derer die Vertretungsmacht der Mutter entfiele und dem Kind ein Beistand für den Unterhaltsprozess bestellt werden müsste (E. 2.7.2). Dies gilt auch dann, wenn Betreuungsunterhalt gefordert wird (E. 2.7.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 145 III 393 S. 394
A.
B. ist die 2013 geborene Tochter der nicht miteinander verheirateten Eltern A. und C.
Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) V. stellte B. mit Beschluss vom 6. September 2016 unter die gemeinsame elterliche Sorge beider Eltern und teilte die Obhut der Mutter zu. Ferner genehmigte sie eine Vereinbarung der Eltern betreffend die Betreuung ihrer Tochter.
B.
Bereits am 19. Mai 2016 und damit vor dem Entscheid der KESB hatte B., vertreten durch ihre Mutter, beim Bezirksgericht V. gegen den Vater auf Unterhalt geklagt. Dieses verurteilte ihn mit Entscheid vom 22. Dezember 2016 zur Leistung monatlicher Beiträge an den Barunterhalt seiner Tochter.
C.
Auf Berufung des Vaters, mit welcher er in erster Linie ein Nichteintreten auf die Klage beantragte und in zweiter Linie deren Abweisung, bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. Januar 2018 im Wesentlichen den erstinstanzlichen Entscheid.
D.
A. (Beschwerdeführer) verlangt mit Beschwerde an das Bundesgericht, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten. Eventualiter sei die Klage abzuweisen und subeventualiter sei sie zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
In erster Linie macht der Beschwerdeführer geltend, die Klage sei nicht gültig eingeleitet worden. Die Kindsmutter hätte die
BGE 145 III 393 S. 395
Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin nicht mandatieren dürfen, da ihr die Entscheidungsbefugnis hierfür als gemeinsam Sorgeberechtigte nicht allein zustehe (
Art. 304 ZGB
). Ohnehin sei ihre Vertretungsmacht wegen Interessenkollision von Gesetzes wegen entfallen (
Art. 306 Abs. 3 ZGB
).
2.2
Die Eltern leiten gemäss
Art. 301 ZGB
im Blick auf das Wohl des Kindes seine Pflege und Erziehung und treffen unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit die nötigen Entscheidungen (Abs. 1). Der Elternteil, der das Kind betreut, kann allein entscheiden, wenn die Angelegenheit alltäglich oder dringlich ist (Abs. 1
bis
Ziff. 1) oder der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist (Abs. 1
bis
Ziff. 2).
Laut
Art. 304 ZGB
haben die Eltern von Gesetzes wegen die Vertretung des Kindes gegenüber Drittpersonen im Umfang der ihnen zustehenden elterlichen Sorge (Abs. 1). Sind beide Eltern sorgeberechtigt, so dürfen gutgläubige Drittpersonen voraussetzen, dass jeder Elternteil im Einvernehmen mit dem andern handelte (Abs. 2).
Art. 306 ZGB
bestimmt für den Fall, dass die Eltern am Handeln verhindert sind oder in einer Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes widersprechen, dass die Kindesschutzbehörde einen Beistand ernennt oder diese Angelegenheit selber regelt (Abs. 2). Bei Interessenkollision entfallen von Gesetzes wegen die Befugnisse der Eltern in der entsprechenden Angelegenheit (Abs. 3). Die Kindesschutzbehörde kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches (
Art. 308 Abs. 2 ZGB
).
Nach
Art. 299 ZPO
ordnet das Gericht wenn nötig die Vertretung des Kindes an und bezeichnet als Beiständin oder Beistand eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person (Abs. 1). Es prüft die Anordnung der Vertretung insbesondere, wenn die Eltern unterschiedliche Anträge bezüglich des Unterhaltsbeitrages stellen (Abs. 2 lit. a Ziff. 5). Diese Bestimmung war bis zum 31. Dezember 2016 nur auf eherechtliche Verfahren anwendbar (AS 2010 1809), gilt seit dem 1. Januar 2017 nun aber auch für selbständige Unterhaltsklagen (AS 2015 4304-4306;
Art. 407b Abs. 1 ZPO
).
2.3
Im Zeitpunkt der Einleitung der Unterhaltsklage (19. Mai 2016) war die Kindsmutter Alleininhaberin der elterlichen Sorge. In Anwendung von
Art. 304 Abs. 1 ZGB
konnte sie somit die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin mit der Einleitung der Unterhaltsklage
BGE 145 III 393 S. 396
gültig beauftragen (zur Problematik des Interessenkonflikts vgl. hinten E. 2.7). Der diesbezügliche Vorwurf, auf die Klage hätte nicht eingetreten werden dürfen, erweist sich als unbegründet.
2.4
Seit dem 6. September 2016 haben der Beschwerdeführer und die Kindsmutter die elterliche Sorge gemeinsam inne. Es stellt sich die Frage, ob für den weiteren Verlauf des Unterhaltsprozesses für die Beschwerdegegnerin ein Beistand hätte ernannt werden müssen. Die Alleinentscheidungsbefugnis der obhutsberechtigten Mutter nach
Art. 301 Abs. 1
bis
Ziff. 1 ZGB
fällt ausser Betracht, da das Führen eines Unterhaltsprozesses keine alltägliche oder dringliche Angelegenheit darstellt (AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Berner Kommentar, 2016, N. 36a zu
Art. 301 ZGB
; BRÄNDLI, Kinderunterhalt: Interessenkollisionen bei der Vertretung, Plädoyer 2019 S. 38; GEISER, Übersicht über die Revision des Kindesunterhaltsrechts, AJP 2016 S. 1289; MARANTA/FASSBIND, Interessenkollisionen im Kindesunterhaltsrecht?, ZKE 2016 S. 460).
2.5
Die Vorinstanz erwog, ein Interessenkonflikt sei nicht ersichtlich, denn es liege sowohl im Interesse der Beschwerdegegnerin als auch ihrer Mutter, dass sich der Beschwerdeführer am Kindesunterhalt beteilige. Umgekehrt verliere der Beschwerdeführer seine Verwaltungskompetenz insoweit, als sein eigener Unterhaltsbeitrag für die nicht unter seiner Obhut stehende Tochter betroffen sei. Gemeinsame elterliche Sorge bedeute nicht, dass die Eltern bei der Verwaltung des Kindesvermögens stets gemeinsam handeln müssten.
2.6
Die Lehre ist sich mit Bezug auf die Zulässigkeit einer Vertretung des Kindes durch den obhutsberechtigten Elternteil uneinig (bejahend: AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 36a zu
Art. 301 ZGB
; FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 7 zu
Art. 279 ZGB
; MARANTA/FASSBIND, a.a.O., S. 459 ff.; ROELLI, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 2 zu
Art. 279 ZGB
; SENN, Verfahrensrechtliche Streiflichter zu den Revisionen der elterlichen Sorge und des Kindesunterhaltsrechts, FamPra.ch 2017 S. 982; ZOGG, Selbständige Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die weiteren Kinderbelange - verfahrensrechtliche Fragen, FamPra.ch 2019 S. 16; verneinend: BRÄNDLI, a.a.O., S. 41; GEISER, a.a.O., S. 1288 f.; Konferenz für Kindes- und Erwachsenenschutz, Praxisanleitung Kindesschutzrecht, 2017, Rz. 14.51; SCHWEIGHAUSER/STOLL, Neues Kindesunterhaltsrecht - Bilanz nach einem Jahr, FamPra.ch 2018 S. 649).
BGE 145 III 393 S. 397
2.7
Nach der im Wesentlichen unbestritten gebliebenen Rechtsprechung ist grundsätzlich abstrakt zu bestimmen, ob eine Interessenkollision im Sinn von
Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB
vorliegt oder nicht. Von einer solchen ist die Rechtsprechung ausgegangen, wenn sich die Interessen des Vertretenen und des gesetzlichen Vertreters widersprechen (
BGE 118 II 101
E. 4c) oder wenn sich der gesetzliche Vertreter von Interessen ihm nahestehender Dritter, die nicht mit jenen des Vertretenen übereinstimmen, beeinflussen lassen könnte (
BGE 107 II 105
E. 4). Entscheidend ist die Frage, ob die Möglichkeit besteht, dass der gesetzliche Vertreter zum Nachteil des Vertretenen handelt (vgl. AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 36 zu
Art. 306 ZGB
; s.a. schon SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 1984, N. 83 zu
Art. 392 ZGB
).
2.7.1
Offensichtlich ist die Interessenkollision zwischen dem Kind und dem auf Unterhalt eingeklagten Elternteil (AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 36a zu
Art. 301 ZGB
; MARANTA/FASSBIND, a.a.O., S. 460; ZOGG, a.a.O.); dessen Vertretungskompetenz fällt weg (
Art. 306 Abs. 3 ZGB
), was grundsätzlich zum Alleinvertretungsrecht des anderen Elternteils führt (vgl. AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 36a zu
Art. 301 ZGB
). Im Kontext des Kindesunterhalts wird in der Doktrin auch von einer Interessenkollision des anderen Elternteils ausgegangen, wenn Ehegatten- bzw. nachehelicher Unterhalt in Konkurrenz zum Kindesunterhalt steht (vgl. GEISER, a.a.O., S. 1284) oder wenn Betreuungsunterhalt gefordert wird (GEISER, a.a.O., S. 1288 f.; MARANTA/FASSBIND, a.a.O., S. 457; SCHWEIGHAUSER/STOLL, a.a.O.). Soweit ersichtlich wird dagegen nicht postuliert, es bestehe eine Interessenkollision, wenn es lediglich um den Barunterhalt des Kindes geht. Keine Interessenkollision ist schliesslich im Interesse des fordernden Elternteils zu sehen, selbst weniger Unterhalt in Geld leisten zu müssen, denn diesfalls sind die Interessen des Kindes und jene des klagenden Elternteils gleichgerichtet.
2.7.2
Die in der Doktrin zur Annahme einer Interessenkollision Anlass gebenden Konstellationen können teils nur bei verheirateten bzw. geschiedenen Eltern (Ehegatten- bzw. nachehelicher Unterhalt), teils aber gleichermassen bei nicht bzw. nie miteinander verheirateten Eltern vorkommen (Betreuungsunterhalt).
Sind bzw. waren die Eltern verheiratet, spielt sich der Kindesunterhaltsprozess im Rahmen eines Eheschutzverfahrens (
Art. 176 ZGB
), eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens (
Art. 276 ZPO
), eines Scheidungsverfahrens (
Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB
) oder eines
BGE 145 III 393 S. 398
Abänderungsverfahrens (Art. 134 Abs. 2 bzw. Art. 179 Abs. 1 i.V.m.
Art. 286 ZGB
sowie Art. 276 i.V.m.
Art. 268 ZPO
) ab. In diesen eherechtlichen Verfahren (zum Begriff vgl. den 6. Titel der ZPO) stehen sich die Eltern gegenüber und das Kind hat keine eigentliche Parteistellung; es wird von jenem Elternteil vertreten, der für das Kind Unterhalt fordert. In den eherechtlichen Verfahren ist dem Gericht aufgegeben, die Notwendigkeit der Vertretung des Kindes zu "prüfen" und eine solche "wenn nötig" anzuordnen (
Art. 299 ZPO
). Mithin hat der Gesetzgeber für den eherechtlichen Kindesunterhaltsprozess im Normalfall entweder keine relevante Interessenkollision zwischen dem vertretenden Elternteil und dem vertretenen Kind erkannt, oder er hat diese zumindest in Kauf genommen, ansonsten er die Vertretung des Kindes durch einen Beistand zur Regel hätte erklären müssen.
Im selbständigen Kindesunterhaltsprozess ist das Kind Partei und damit seine prozessuale Stellung stärker als im eherechtlichen Verfahren. Wenn das Kind aber im eherechtlichen Verfahren, wo die Gefahr der Interessenkollision nicht nur gleichermassen, sondern noch intensiver lauert, nach dem gesetzgeberischen Willen nicht in jedem Fall eine Vertretung benötigt, so hat dies erst recht für den selbständigen Unterhaltsprozess zu gelten. Es ist in der Tat nicht einzusehen und es werden auch in der Doktrin keine Argumente dafür vorgetragen, weshalb im selbständigen Kindesunterhaltsprozess andere Massstäbe gelten sollten als im eherechtlichen.
2.7.3
Dieses Ergebnis lässt sich auch unter folgenden Gesichtspunkten rechtfertigen: Sowohl im eherechtlichen als auch im selbständigen Kindesunterhaltsprozess gilt die strenge Untersuchungsmaxime, welche das Gericht verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen zu
erforschen
(
Art. 296 Abs. 1 ZPO
). Ebenso sind beide Prozesse von der Offizialmaxime beherrscht; das Gericht entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (
Art. 296 Abs. 3 ZPO
). Mit anderen Worten hängt das Urteil des Gerichts weder von den Tatsachenbehauptungen der Parteien noch von deren Rechtsbegehren ab und kann das Gericht auf unangemessene Vorbringen bzw. Anträge reagieren. Bereits aus diesen Gründen sind die Interessen des Kindes grundsätzlich genügend geschützt; Handlungsbedarf besteht erst, wenn ein konkreter Interessenkonflikt vorliegt oder die Handlungen des die Vertretung beanspruchenden Elternteils ungenügend erscheinen (vgl. ROELLI, a.a.O.). Anders als in den von der Rechtsprechung bisher behandelten Fällen bleibt eine allfällige Interessenkollision nicht
BGE 145 III 393 S. 399
verborgen, sondern sie liegt offen und für alle erkennbar auf dem Tisch (vgl. dazu MARANTA/FASSBIND, a.a.O., S. 458). Ausserdem geht die Unterhaltspflicht gegenüber dem minderjährigen Kind in aller Regel allen anderen familienrechtlichen Unterhaltspflichten vor (
Art. 276a ZGB
; so bereits unter dem alten Recht:
BGE 137 III 59
E. 4.2.2). Mit anderen Worten ist die Konkurrenz zwischen Ehegatten- bzw. nachehelichem Unterhalt und Kindesunterhalt durch das Gesetz mit einer klaren Hierarchisierung geregelt; der Kindesunterhalt geniesst von Gesetzes wegen Priorität. Sodann hat das Kind Anspruch auf Betreuungsunterhalt, wenn es einer persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf und es diesem aufgrund der Betreuungsleistung nicht möglich ist, durch Arbeitserwerb für seinen eigenen Lebensunterhalt aufzukommen (
BGE 144 III 481
E. 4.3,
BGE 144 III 377
E. 7.1.3). Da der Betreuungsunterhalt - und damit die Ermöglichung der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil - in erster Linie im Interesse des Kindes liegt, ist in diesem Kontext eine Interessenkollisionsproblematik nicht augenfällig (gl.M. ZOGG, a.a.O.). Freilich ist der Betreuungsunterhalt wirtschaftlich für den betreuenden Elternteil bestimmt. Insoweit hat dieser ein eigenes Interesse an den entsprechenden Unterhaltsleistungen; unter Umständen haben sie zur Folge, dass er keine Sozialhilfe beanspruchen muss. Seine Interessen laufen jenen des Kindes aber nicht zuwider. Da der Barunterhalt dem Betreuungsunterhalt vorgeht (
BGE 144 III 481
E. 4.3), tritt die Deckung der Lebenshaltungskosten des betreuenden Elternteils nicht in Konkurrenz zur Finanzierung des Bedarfs des Kindes. Ferner geht es im Rahmen des Betreuungsunterhalts nicht darum, einen anspruchsvollen Lebensstandard des betreuenden Elternteils zu sichern (
BGE 144 III 377
E. 7.1.4).
2.7.4
Im Ergebnis sind im selbständigen Kindesunterhaltsverfahren hinsichtlich der Vertretungsmacht eines Elternteils mit Blick auf
Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB
die Grundsätze des
Art. 299 ZPO
analog anzuwenden; ein Vertreter des Kindes ist durch das Gericht oder die KESB nur zu bestellen, wenn dies im konkreten Fall notwendig erscheint.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
147 I 478
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_8/2021 vom 25. Juni 2021

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 2 und
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
;
Art. 36 Abs. 1,
Art. 46 Abs. 1 und
Art. 118 Abs. 2 lit. b BV
;
Art. 40 und
Art. 75 EpG
; Art. 2 und 8 Covid-19-Verordnung besondere Lage; § 47, 49, 50, 56, 59 KV/SZ; abstrakte Normenkontrolle; Legitimation; schutzwürdiges Interesse; Anfechtungsobjekt; Beschwerdebegründung; Covid-19-Massnahmen; innerkantonale Zuständigkeit; Gewaltenteilung.
Legitimation zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses. Begriff des schutzwürdigen Interesses. Voraussetzungen, unter denen das Bundesgericht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses verzichtet (E. 2.2).
Anfechtungsobjekt ist der kantonale Erlass in der Fassung zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (E. 2.3).
Die Begründung muss in der Beschwerdeschrift enthalten sein; es genügt nicht, eine öffentliche Verhandlung zu verlangen, um die Begründung dort nachzuschieben (E. 2.4).
Die angefochtene Verordnung ist als Vollzugsverordnung gestützt auf
Art. 40 EpG
zu qualifizieren, zu deren Erlass der Regierungsrat des Kantons Schwyz zuständig ist (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 480
BGE 147 I 478 S. 480
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
(...)
2.2
Gemäss
Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG
ist zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat; das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein (
BGE 146 I 62
E. 2.1;
BGE 145 I 26
E. 1.2). Der Beschwerdeführer ist als Einwohner des Kantons Schwyz von der angefochtenen Verordnung (Verordnung des Kantons Schwyz vom 14. Oktober 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie [RRB 739/2020; GS 26-21; SRSZ 571.212]) grundsätzlich berührt. Das schutzwürdige Interesse (
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
) besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn der Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (
BGE 141 II 14
E. 4.4); das Rechtsschutzinteresse muss daher grundsätzlich aktuell sein. Das gilt auch für die abstrakte Normenkontrolle (
BGE 146 II 335
E. 1.3). Am aktuellen Rechtsschutzinteresse fehlt es, wenn der angefochtene Erlass inzwischen aufgehoben worden ist. Ausnahmsweise tritt das Bundesgericht unter Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses auf eine Beschwerde ein, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (
BGE 146 II 335
E. 1.3;
BGE 142 I 135
E. 1.3.1;
BGE 139 I 206
E. 1.1). Das Bundesgericht kann dabei die Überprüfung auf diejenigen Streitfragen beschränken, die sich in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit wieder stellen werden (
BGE 131 II 670
E. 1.2).
2.3
2.3.1
Die angefochtene Verordnung wurde seit ihrem Erlass mehrmals geändert (nicht publ. Bst. C und F). Die aktuell geltende Fassung der Verordnung lautet (abgesehen vom Ingress und § 7 [Inkrafttreten]) wie folgt:
I. Allgemeines
§ 1 Gegenstand und Zweck
1
Diese Verordnung ordnet ergänzende Massnahmen gegenüber der Bevölkerung, Organisationen und Institutionen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie an.
BGE 147 I 478 S. 481
2
Sie legt die Zuständigkeiten fest und regelt den Vollzug.
3
Die Massnahmen dienen dazu, die Verbreitung des Coronavirus (Covid-19) zu verhindern, Übertragungsketten zu unterbrechen und besonders gefährdete Personen zu schützen.
II. Massnahmen
(§ 2 und 3 aufgehoben).
§ 4 Schulen
An den Schulen gelten die Vorgaben des Bildungsdepartementes.
III. Zuständigkeiten
§ 5 Kontrollen und Vollzugshilfe
a) Kantonale Behörden
1
Die Kantonspolizei und das Amt für Arbeit:
a) kontrollieren die Einhaltung der gestützt auf die Epidemien- und Covid-19-Gesetzgebung angeordneten Massnahmen in ihrem Zuständigkeitsbereich;
b) koordinieren ihre Kontrollmassnahmen und Vollzugstätigkeiten untereinander und in Absprache mit dem Departement des Innern;
c) erlassen unter Vorbehalt anderer Zuständigkeiten die erforderlichen Verfügungen und Anordnungen.
2
Die Kantonspolizei ist insbesondere für die Kontrolle von Bar- und Clubbetrieben, Veranstaltungen sowie Kundgebungen zuständig.
3
Das Amt für Arbeit ist insbesondere für die Kontrolle von gewerblichen und industriellen Betrieben, Gastronomiebetrieben sowie von Skibetrieben und Wintersportorten zuständig.
§ 5a b) Kommunale Behörden
1
Die Bezirke und Gemeinden unterstützen die kantonalen Behörden bei der Kontrolle und beim Vollzug der Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie.
2
Sie setzen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten, namentlich beim gesteigerten Gemeingebrauch, die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie um.
§ 5b c) Apotheker
1
Apotheker, die nach § 15 Abs. 3 der Gesundheitsverordnung vom 23. Dezember 2003 (GesV) über eine Bewilligung des Amtes für Gesundheit und Soziales verfügen, sind berechtigt, ohne ärztliche Verschreibung an gesunden Personen ab 16 Jahren Impfungen gegen Covid-19 vorzunehmen.
2
Mit Bewilligung der Kantonsapothekerin dürfen sie den technischen Impfvorgang unter ihrer fachlichen Aufsicht an geschultes Personal im Sinne von § 25 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes vom 16. Oktober 2002 (GesG) delegieren.
BGE 147 I 478 S. 482
3
Die Kantonsapothekerin kann Weisungen über Covid-19-Impfungen in Apotheken erlassen.
IV. Schlussbestimmungen
§ 6 Strafbestimmungen
Widerhandlungen gegen die Vorschriften dieser Verordnung können gemäss Art. 83 Abs. 1 Bst. j und Abs. 2 EpG strafrechtlich geahndet werden, sofern nicht das Ordnungsbussenverfahren zur Anwendung gelangt.
2.3.2
Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht ist die Verordnung in der Fassung im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung. Die danach erlassenen Bestimmungen - namentlich die im III. Haupttitel geregelten Zuständigkeiten - hätten selbständig beim Bundesgericht angefochten werden müssen, was nicht geschehen ist. Auf sie ist deshalb nicht näher einzugehen. Was die im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung geltenden Massnahmen (Maskenpflicht; Schutzkonzept; Einschränkung von Veranstaltungen) betrifft, sind diese in der aktuellen Fassung der Verordnung nicht mehr enthalten. § 4 der Verordnung enthält selber keine Massnahmen, sondern verweist nur auf die Vorgaben des Bildungsdepartements. Das aktuelle Rechtsschutzinteresse ist somit, wenn überhaupt, sehr begrenzt. Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Grundsatzfrage, ob die Kantonsregierung befugt ist, zur Bekämpfung von Epidemien Verordnungen zu erlassen, mit denen in Grundrechte eingegriffen wird, könnte sich aber mit erheblicher Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft stellen. Wenn - wie dies hier geschehen ist - diese Verordnungen in raschem Wechsel geändert werden, wäre eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung der angefochtenen Verordnung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kaum je möglich. Sodann wäre es für alle Beteiligten mit einer erheblichen Rechtsunsicherheit verbunden, wenn jeweils konkrete Anwendungsfälle abgewartet werden müssten, um eine inzidente Normenkontrolle der streitbetroffenen Verordnungen durch alle Instanzen hindurch zu erwirken. Es rechtfertigt sich daher, auf das Erfordernis des aktuellen Interesses zu verzichten und auf die Beschwerde einzutreten, unter Vorbehalt des Folgenden:
2.4
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. a und b BGG
), ferner die Verletzung von kantonalen verfassungsmässigen Rechten (
Art. 95 lit. c BGG
). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur, wenn sie in der Beschwerde präzise vorgebracht
BGE 147 I 478 S. 483
und begründet worden sind (
Art. 106 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 136 I 49
E. 1.4.1 m.H.). Auf andere Aspekte geht es nicht ein, selbst wenn sie allenfalls verfassungsrechtlich problematisch sein könnten.
2.4.1
Vorliegend rügt der Beschwerdeführer in hinreichender Weise, der Regierungsrat sei nicht
zuständig
zum Erlass der angefochtenen Verordnung, da diese in verfassungsmässige Grundrechte (persönliche Freiheit, Versammlungsfreiheit) eingreife. Dies ist im Folgenden zu prüfen (hinten E. 3).
2.4.2
Hinsichtlich des
Inhalts
der Verordnung bringt der Beschwerdeführer nur vor, es bestehe die Gefahr, dass die angeordnete Maskenpflicht gesundheitliche Schäden verursache; diese Risiken würden an der öffentlichen Verhandlung dargelegt, deren Durchführung der Beschwerdeführer beantragt. Damit genügt er seiner Begründungs- und Rügepflicht nicht: Die Beschwerdebegründung ist innert der gesetzlichen Beschwerdefrist in der Beschwerdeschrift selber darzulegen (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
). Der Hinweis, die Begründung werde an einer öffentlichen Verhandlung erfolgen, reicht nicht aus, zumal das Bundesgericht eine mündliche Parteiverhandlung (
Art. 57 BGG
), die alsdann öffentlich wäre (
Art. 59 Abs. 1 BGG
), nur ausnahmsweise und auf besonders zu begründenden Antrag hin durchführt (Urteile 6B_147/2017 vom 18. Mai 2017 E. 1.2; 5A_880/ 2011 vom 20. Februar 2012 E. 1.5; 2C_844/2009 vom 22. November 2010 E. 3.2.3, nicht publ. in:
BGE 137 II 40
). Vorliegend besteht kein Anlass, eine solche Verhandlung durchzuführen, um dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, eine in der Beschwerdeschrift nicht enthaltene Begründung nachzuliefern. Sodann fällt das Verfahren der abstrakten Normenkontrolle grundsätzlich nicht in den Geltungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(
BGE 132 V 299
E. 4.3.1), der eine öffentliche Verhandlung vorschreibt. Hinzu kommt, dass die einzelnen in den verschiedenen Fassungen der Verordnung enthaltenen Massnahmen inzwischen weitestgehend aufgehoben wurden und nicht feststeht, dass der Regierungsrat in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit wieder gleiche oder ähnliche Massnahmen anordnen wird, so dass sich eine Überprüfung nicht aufdrängt (vorne E. 2.2 in fine). Es ist daher auf die einzelnen Massnahmen nur insoweit einzugehen, als dies erforderlich ist, um die Zuständigkeitsfrage zu prüfen.
(...)
3.
Der Beschwerdeführer rügt, der Regierungsrat sei zum Erlass der angefochtenen Verordnung nicht zuständig gewesen: Die in der
BGE 147 I 478 S. 484
Verordnung vorgesehenen Grundrechtseingriffe bedürften einer gesetzlichen Grundlage, wofür nach § 49 und 50 der Verfassung des Kantons Schwyz vom 24. November 2010 (KV/SZ; SR 131.215) nur der Kantonsrat zuständig sei. Der Regierungsrat berufe sich richtigerweise auch nicht auf
§ 62 KV/SZ
. Schliesslich sei
Art. 40 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101)
, den der Regierungsrat als Grundlage der Verordnung anführe, keine Ermächtigung für den Regierungsrat.
3.1
Mit der Rüge, die Verordnung sei kompetenzwidrig erlassen worden, beruft sich der Beschwerdeführer auf den Grundsatz der Gewaltenteilung.
3.1.1
Das Bundesgericht hat seit jeher das sämtlichen Kantonsverfassungen zugrunde liegende Prinzip der Gewaltenteilung, das in
Art. 51 Abs. 1 BV
vorausgesetzt wird, als verfassungsmässiges Recht im Sinne von
Art. 95 lit. c BGG
anerkannt (
BGE 145 V 380
E. 6.3;
BGE 138 I 196
E. 4.1;
BGE 126 I 180
E. 2a/aa). Es schützt die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung. Sein Inhalt ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Recht (
BGE 145 I 259
E. 4.2;
BGE 142 I 26
E. 3.3;
BGE 130 I 1
E. 3.1;
BGE 128 I 327
E. 2.1; je mit Hinweisen), wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft (
BGE 127 I 60
E. 2a; Urteil 2C_234/2016 vom 24. Mai 2017 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 143 I 388
). Gewaltenteilung bedeutet namentlich, dass Bestimmungen, die in einem Gesetz stehen müssen, nicht durch andere Organe erlassen werden dürfen, es sei denn aufgrund gültiger Gesetzesdelegation (
BGE 142 I 26
E. 3.3;
BGE 138 I 196
E. 4.1).
3.1.2
Gemäss
Art. 36 Abs. 1 BV
bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst (d.h. im formellen Gesetz,
BGE 145 I 156
E. 4.1;
BGE 143 I 253
E. 4.8-5) vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. Für leichte Eingriffe reicht eine Grundlage im kompetenzgemäss erlassenen Verordnungsrecht (
BGE 145 I 156
E. 4.1). Der Vorbehalt des formellen Gesetzes dient der demokratischen Legitimation der Grundrechtseinschränkungen (
BGE 143 I 253
E. 6.1). Daneben verlangt das Legalitätsprinzip gemäss
Art. 36 Abs. 1 BV
im Interesse der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen
BGE 147 I 478 S. 485
Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können (
BGE 144 I 126
E. 6.1;
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 139 I 280
E. 5.1). Je gewichtiger ein Grundrechtseingriff ist, desto höher sind die Anforderungen an Normstufe und Normdichte. Schwere Grundrechtseingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst (
BGE 147 I 103
E. 14.2;
BGE 139 I 280
E. 5.1). Das formelle Gesetz muss selber die erforderliche Bestimmtheit aufweisen; auch wenn es den Inhalt der zulässigen Grundrechtseingriffe nicht detailliert regeln muss, hat sich dieser doch aus dem Gesetz zu ergeben bzw. muss unmittelbar darauf zurückgeführt werden können (
BGE 143 I 253
E. 6.1 und 6.3). Das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen darf allerdings nicht absolut verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss (
BGE 143 I 310
E. 3.3.1). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 144 I 126
E. 6.1;
BGE 143 I 253
E. 6.1;
BGE 141 I 201
E. 4.1;
BGE 139 I 280
E. 5.1;
BGE 128 I 327
E. 4.2). Bei polizeilichen Massnahmen, die gegen schwer vorhersehbare Gefährdungen angeordnet werden und situativ den konkreten Verhältnissen anzupassen sind, müssen der Natur der Sache nach Abstriche an der Genauigkeit der gesetzlichen Grundlage akzeptiert werden (
BGE 146 I 11
E. 3.1.2;
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 140 I 381
E. 4.4). Bei unbestimmten Normen kommt dafür dem Verhältnismässigkeitsprinzip besondere Bedeutung zu: Wo die Unbestimmtheit von Rechtssätzen zu einem Verlust an Rechtssicherheit führt, muss die Verhältnismässigkeit umso strenger geprüft werden (
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 136 I 87
E. 3.1;
BGE 128 I 327
E. 4.2).
3.2
Die in der angefochtenen Verordnung (ursprünglich) enthaltenen Massnahmen stellen zumindest teilweise schwere Grundrechtseinschränkungen dar. Namentlich ist das generelle Verbot für Veranstaltungen von mehr als zehn bzw. dreissig Personen (§ 5 der Verordnung in der Fassung vom 25. Oktober 2020 und 30. Oktober
BGE 147 I 478 S. 486
2020) ein schwerer Eingriff in die Versammlungsfreiheit (
Art. 22 BV
;
BGE 142 I 121
E. 3.3;
BGE 132 I 49
E. 7.2 e contrario;
BGE 103 Ia 310
E. 3b; vgl. ZÜND/ERRASS, Pandemie - Justiz - Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, Sondernummer ZSR 2020 S. 69 ff., 85; PATRICE MARTIN ZUMSTEG, in: COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], 2020, S. 802 ff.). Es setzt somit eine formell-gesetzliche Grundlage voraus.
3.3
Die angefochtene Verordnung stützt sich gemäss ihrem Ingress auf
Art. 40 EpG
sowie Art. 2 und 8 der Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26). Auch in seiner Vernehmlassung beruft sich der Regierungsrat auf diese Grundlagen.
Art. 40 EpG
lautet wie folgt:
1
Die zuständigen kantonalen Behörden ordnen Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern. Sie koordinieren ihre Massnahmen untereinander.
2
Sie können insbesondere folgende Massnahmen treffen:
a. Veranstaltungen verbieten oder einschränken;
b. Schulen, andere öffentliche Institutionen und private Unternehmen schliessen oder Vorschriften zum Betrieb verfügen;
c. das Betreten und Verlassen bestimmter Gebäude und Gebiete sowie bestimmte Aktivitäten an definierten Orten verbieten oder einschränken.
3
Die Massnahmen dürfen nur so lange dauern, wie es notwendig ist, um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Sie sind regelmässig zu überprüfen.
Gemäss Art. 2 der Covid-19-Verordnung besondere Lage behalten die Kantone ihre Zuständigkeiten, soweit diese Verordnung nichts anders bestimmt; nach Art. 8 der Verordnung trifft "der Kanton" zusätzliche Massnahmen nach
Art. 40 EpG
.
Wie der Beschwerdeführer mit Recht vorbringt, legt
Art. 40 EpG
nicht selber fest, welche Behörde innerkantonal zuständig ist, um die darin genannten Massnahmen zu treffen, ebenso wenig Art. 2 und 8 der Covid-19-Verordnung besondere Lage. Namentlich wird im Unterschied zu anderen bundesgesetzlichen Regelungen (vgl. z.B.
Art. 72 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14]
und
BGE 147 I 478 S. 487
dazu [für den Kanton Schwyz]
BGE 131 I 291
E. 2.6) nicht direkt die kantonale Regierung dazu ermächtigt. Die innerkantonale Zuständigkeit hängt vielmehr vom kantonalen Recht ab (vgl. Urteil 1C_169/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 2.3 und 2.5).
3.4
Nach
§ 47 Abs. 1 KV/SZ
ist der Kantonsrat die gesetzgebende und oberste aufsichtsführende Behörde des Kantons. Er beschliesst u.a. unter Vorbehalt der Rechte des Volkes über den Erlass, die Änderung und die Aufhebung von Gesetzen (
§ 49 Abs. 1 lit. b KV/ SZ
). Gemäss
§ 50 KV/SZ
werden in der Form des Gesetzes alle wichtigen Rechtssätze erlassen, insbesondere diejenigen, die Rechte und Pflichten von natürlichen und juristischen Personen begründen (lit. a) oder Grundzüge der Organisation von Kanton, Bezirken oder Gemeinden festlegen (lit. b). Der Regierungsrat ist gemäss
§ 56 Abs. 1 KV/SZ
die oberste leitende und vollziehende Behörde des Kantons. Er erlässt Verordnungen, soweit ihn das Gesetz dazu ermächtigt (
§ 59 Abs. 1 KV/SZ
) sowie Vollzugsverordnungen (
§ 59 Abs. 3 KV/SZ
). Diese Unterscheidung übernimmt offensichtlich die traditionelle Konzeption, wonach die Regierung gesetzesvertretende oder -ergänzende Verordnungen nur aufgrund einer Delegation im Gesetz, gesetzesvollziehende Verordnungen hingegen verfassungsunmittelbar erlassen kann (vgl. Verfassungskommission des Kantons Schwyz, Bericht und Vorlage an den Kantonsrat, 17. Dezember 2009, S. 91). Unter der Herrschaft der früheren Kantonsverfassung vom 23. Oktober 1898 hat das Bundesgericht erkannt, dass dem Schwyzer Regierungsrat darüber hinaus keine selbständige Verordnungskompetenz zukomme (
BGE 130 I 140
E. 3.6), allerdings eine solche ausnahmsweise bejaht, wenn dies notwendig ist, um im Sinne einer vorläufigen Regelung einen bundesrechtswidrigen Zustand zu beheben (
BGE 131 I 291
E. 2.5.3 und 2.6;
BGE 130 I 140
E. 5.3). Gemäss § 62 Abs. 1 der aktuellen KV/SZ kann der Regierungsrat zudem ohne gesetzliche Grundlage Verordnungen erlassen oder Massnahmen ergreifen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schwerwiegenden Störungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie sozialen Notständen zu begegnen. Gemäss Abs. 2 müssen Notverordnungen unverzüglich dem Kantonsrat zur Genehmigung unterbreitet werden. Sie fallen nach Ablauf eines Jahres dahin, wenn sie nicht ins ordentliche Recht überführt werden.
3.5
In seiner Vernehmlassung zur Beschwerde beruft sich der Regierungsrat nicht auf die Notverordnungskompetenz gemäss
§ 62 KV/SZ
. Er macht auch nicht geltend, er habe die Verordnung
BGE 147 I 478 S. 488
"unverzüglich" dem Kantonsrat zur Genehmigung unterbreitet, wie es diese Bestimmung verlangen würde. Es erübrigt sich daher, Voraussetzungen und allfällige Schranken dieser Notverordnungskompetenz näher zu prüfen. Der Regierungsrat beruft sich hingegen auf
§ 59 Abs. 3 KV/SZ
sowie § 1 Abs. 3 der kantonalen Vollziehungsverordnung vom 23. Januar 1984 zum Epidemiengesetz und zum Tuberkulosegesetz (SRSZ 571.211), wonach der Regierungsrat Massnahmen zur Verhütung und Weiterverbreitung übertragbarer Krankheiten anordnen kann. Diese Verordnung ist allerdings kein Gesetz im formellen Sinne und kann selber keine gültige Delegationsnorm im Sinne von
§ 59 Abs. 1 KV/SZ
darstellen. Hingegen kann der Regierungsrat die Verordnung erlassen, soweit sie sich als Vollzugsverordnung qualifizieren lässt. Als Grundlage dafür kommt
§ 59 Abs. 3 KV/SZ
in Frage. Es scheint durchaus denkbar, dass diese Kompetenz nicht nur für den Vollzug von kantonalen, sondern auch von Bundesgesetzen gilt (vgl. zum luzernischen Recht HANSJÖRG SEILER, in: Kommentar der Kantonsverfassung Luzern, Richli/Wicki [Hrsg.], 2010, N. 13 und 22 zu § 56 KV/LU). Jedenfalls kann aber der Regierungsrat gemäss § 4 Abs. 2 lit. i des schwyzerischen Gesundheitsgesetzes vom 16. Oktober 2002 (GesG/SZ; SRSZ 571.110) nähere Bestimmungen erlassen über den Vollzug des Epidemiengesetzes. Der Regierungsrat war somit zum Erlass der Verordnung zuständig, wenn sich diese als Vollzugsverordnung zum EpG qualifizieren lässt.
3.6
Im schweizerischen System obliegt der Gesetzesvollzug auch in denjenigen Bereichen, in denen der Bund für die Gesetzgebung zuständig ist, grundsätzlich den Kantonen (
Art. 46 Abs. 1 BV
). Die kantonalen Vollzugsbehörden wenden unmittelbar das Bundesrecht an, ohne dass es einer inhaltlichen Umsetzungsgesetzgebung auf kantonaler Ebene bedarf. Das gilt auch dann, wenn das Bundesrecht unbestimmte Rechtsbegriffe oder konkretisierungsbedürftige Regelungen enthält, die den Vollzugsbehörden einen gewissen Spielraum gewähren. Anders verhält es sich, wenn das Bundesrecht den Kantonen einen blossen Gesetzgebungsauftrag erteilt. In diesem Fall ist das Bundesrecht nicht unmittelbar anwendbar und kann auch nicht direkt die Grundlage für Grundrechtseinschränkungen darstellen, sondern es bedarf dafür einer zusätzlichen kantonalen Rechtsetzung (
BGE 143 II 476
E. 3.2 und 3.3;
BGE 142 I 177
E. 4.2;
BGE 125 I 449
E. 3b/bb), die gegebenenfalls auf formellgesetzlicher Ebene erfolgen muss. Zu prüfen ist somit, ob
Art. 40 EpG
selber eine
BGE 147 I 478 S. 489
genügende gesetzliche Grundlage im Sinne von
Art. 36 Abs. 1 BV
darstellt oder bloss einen Gesetzgebungsauftrag an die Kantone, der - soweit er zu Grundrechtseinschränkungen führt - einer formell-gesetzlichen kantonalrechtlichen Grundlage bedürfte.
3.6.1
Das EpG stützt sich u.a. auf
Art. 118 Abs. 2 lit. b BV
, welcher dem Bund eine umfassende, nachträglich derogatorische Zuständigkeit für die Bekämpfung übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tieren überträgt (
BGE 139 I 242
E. 3.1;
BGE 133 I 110
E. 4.2). Das Gesetz enthält zahlreiche unmittelbar anwendbare Verhaltenspflichten. Des Weiteren sieht es Massnahmen vor, welche die Behörden anordnen können, wobei diese Massnahmen in der normalen Lage grundsätzlich durch die Kantone angeordnet werden, in der besonderen oder ausserordentlichen Lage auch durch den Bundesrat (
Art. 6 und 7 EpG
). Der Vollzug des Gesetzes obliegt den Kantonen, soweit nicht der Bund zuständig ist (
Art. 75 EpG
), auch für die vom Bundesrat nach
Art. 6 oder 7 EpG
erlassenen Massnahmen (
Art. 102 Abs. 2 der Verordnung vom 29. April 2015 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen [Epidemienverordnung, EpV; SR 818.101.1]
). Die Botschaft zum EpG ist davon ausgegangen, dass das Bundesgesetz selber die erforderliche gesetzliche Grundlage für Grundrechtseingriffe schafft (Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Revision des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen, BBl 2011 445).
3.6.2
Unter die Massnahmen, die das Gesetz selber vorsieht, fallen zunächst die Massnahmen gegenüber einzelnen Personen (5. Kapitel 1. Abschnitt,
Art. 30-39 EpG
). Diese Bestimmungen sind unmittelbar anwendbar und bilden Rechtsgrundlage für die von den kantonalen Vollzugsbehörden zu treffenden individuell-konkreten Verfügungen. Einer kantonalen Ausführungsrechtsetzung bedarf es nicht (vgl. Urteil 2C_395/2019 vom 8. Juni 2020 E. 2.1 und 2.2; vgl. bereits zu den Art. 11 ff. des [alten] Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1970 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen [aEpG; AS 1974 1071]
BGE 131 II 670
E. 3.1;
118 Ib 473
E. 5a;
BGE 111 Ia 231
E. 5a sowie Urteil 2A.276/1989 vom 13. November 1992 E. 2c und 3).
3.6.3
Der 2. Abschnitt von Kapitel 5, der nur aus dem
Art. 40 EpG
besteht, betrifft demgegenüber "Massnahmen gegenüber der Bevölkerung und bestimmten Personengruppen". Die Bestimmung
BGE 147 I 478 S. 490
entspricht inhaltlich weitgehend Art. 21 aEpG. Aufgehoben wurde das in der alten Fassung enthaltene Verbot der Absperrung ganzer Ortschaften oder Landesteile (Art. 21 Abs. 3 aEpG; BBl 2011 392).
Art. 40 EpG
wurde in den Räten ohne Diskussion angenommen (AB 2012 N 320; AB 2012 S 392). Die darin vorgesehenen Massnahmen richten sich im Unterschied zu denjenigen von
Art. 31-39 EpG
nicht an einzelne Personen, sondern an die ganze Bevölkerung oder bestimmte Bevölkerungsgruppen. Die Anordnung erfolgt deshalb in aller Regel nicht durch individuell-konkrete Verfügungen, sondern durch Allgemeinverfügungen oder - wie hier - durch generell-abstrakte Rechtssätze. Dieser Unterschied in Bezug auf die
Form
der zu treffenden Massnahmen hat aber keinen Einfluss auf die Frage, ob
Art. 40 EpG
inhaltlich
eine hinreichende formell-gesetzliche Grundlage darstellt. Soweit dies zu bejahen ist, bildet er die materiellrechtliche Grundlage für die von den Kantonen zu treffenden Massnahmen, unabhängig davon, in welcher Form diese Massnahmen ergehen. Ergehen sie in Form einer Verordnung, handelt es sich dabei um eine Vollziehungsverordnung, wozu im Kanton Schwyz der Regierungsrat aufgrund des Gesagten (vorne E. 3.5) zuständig ist. Einer zusätzlichen formell-gesetzlichen Grundlage auf kantonaler Ebene bedarf es in diesem Fall nicht (vgl.
BGE 104 Ia 480
E. 3b zum analogen Fall des früheren Bundesgesetzes vom 13. Juni 1928 betreffend Massnahmen gegen die Tuberkulose [BS 4 363]).
3.7
Voraussetzung dafür ist, dass
Art. 40 EpG
im Sinne der dargelegten Grundsätze (vorne E. 3.1.2) hinreichend bestimmt ist, so dass die angefochtene Verordnung als Vollziehungsverordnung zulässig ist.
3.7.1
Vollziehungsverordnungen haben den Gedanken des Gesetzgebers durch Aufstellung von Detailvorschriften näher auszuführen und auf diese Weise die Anwendbarkeit der Gesetze zu ermöglichen. Sie dürfen das auszuführende Gesetz - wie auch alle anderen Gesetze - weder aufheben noch abändern; sie müssen der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dürfen dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen; sie dürfen dem Bürger keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgenden Pflichten auferlegen, und zwar selbst dann nicht, wenn dies durch den Gesetzeszweck gedeckt wäre (
BGE 142 V 26
E. 5.1;
BGE 139 II 460
E. 2.1 und 2.2;
BGE 124 I 127
E. 3b).
BGE 147 I 478 S. 491
3.7.2
Art. 40
Abs. 1
EpG
ist sehr unbestimmt formuliert. Die einzige Schranke liegt darin, dass die angeordneten Massnahmen dazu dienen müssen, die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhindern. Die in
Art. 40
Abs. 2
EpG
genannten Massnahmen sind nicht abschliessend. Das Bundesgericht hat daraus gefolgert, dass eine gemäss kantonalem Recht für den Vollzug des EpG zuständige Kantonsregierung auch weitere Massnahmen wie eine Verschiebung von kommunalen Wahlen anordnen kann (Urteil 1C_169/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 2.4.2 und 2.5). Ob diese formell-gesetzliche Grundlage für sich allein hinreichend bestimmt ist für beliebige Grundrechtseingriffe, kann vorliegend offenbleiben. Denn jedenfalls finden die in
Art. 40 Abs. 2 lit. a-c EpG
ausdrücklich genannten Massnahmen im formellen Gesetz eine hinreichend bestimmte Grundlage; zwar gewährt das Gesetz den anordnenden Behörden einen erheblichen Spielraum; es regelt nur die
Zielsetzung
(die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhindern) und die
Rechtsfolge
(Anordnung der genannten Massnahmen), nicht aber die
Voraussetzungen
, die erfüllt sein müssen, damit solche Massnahmen angeordnet werden können. Angesichts der Natur der drohenden Gefahren und der fehlenden Vorhersehbarkeit der geeigneten Massnahmen ist ein gewisser Ermessensspielraum der vollziehenden Behörden im Bereich der Epidemienbekämpfung aber unvermeidlich und verfassungsrechtlich zulässig (vorne E. 3.1.2): Bei neu auftretenden Infektionskrankheiten besteht typischerweise eine hohe Unsicherheit über Ursachen, Folgen und geeignete Bekämpfungsmassnahmen (
BGE 131 II 670
E. 2.3). Die zu treffenden Massnahmen können daher nicht im Voraus mit Bestimmtheit gesetzlich festgelegt werden, sondern müssen aufgrund des jeweils aktuellen, in der Regel unvollständigen Kenntnisstandes getroffen werden (BENJAMIN MÄRKLI, Notrecht in der Anwendungsprobe - Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, Sicherheit & Recht 2020 S. 59 ff., 63; ZÜND/ERRASS, a.a.O., S. 85 f.; ZUMSTEG, a.a.O., S. 807), was einen gewissen Spielraum der zuständigen Behörden voraussetzt (
BGE 131 II 670
E. 2.3 und E. 3; vgl. bereits
BGE 50 I 334
E. 4).
3.8
Nach diesen Kriterien finden die in der angefochtenen Verordnung (ursprünglich) enthaltenen Massnahmen in
Art. 40 EpG
eine hinreichende formell-gesetzliche Grundlage:
3.8.1
Das betrifft zunächst die Einschränkungen von Veranstaltungen (§ 5 der Verordnung in der Fassung vom 25. Oktober und
BGE 147 I 478 S. 492
30. Oktober 2020), welche sich auf die ausdrückliche Regelung in
Art. 40 Abs. 2 lit. a EpG
stützen können (vgl.
BGE 131 II 670
E. 3 zu Art. 10 aEpG). Es gilt aber auch für die vom Beschwerdeführer kritisierte Maskenpflicht an Veranstaltungen oder in Betrieben: Wenn Veranstaltungen verboten oder eingeschränkt (
Art. 40 Abs. 2 lit. a EpG
) und Schulen, öffentliche Institutionen und private Unternehmen geschlossen werden können (
Art. 40 Abs. 2 lit. b EpG
), dann ist es e maiore minus auch zulässig, diese Veranstaltungen oder Institutionen nicht zu schliessen, sondern offen zu lassen unter der Voraussetzung, dass bestimmte Sicherheitsmassnahmen getroffen werden: Der Grundrechtseingriff wiegt weniger schwer als das vollständige Verbot oder die vollständige Schliessung und dient demselben Zweck. Dasselbe gilt auch für die in § 5 der Verordnung (ursprüngliche Fassung) enthaltenen Anforderungen an ein Schutzkonzept. Die unausweichliche Unbestimmtheit der formell-gesetzlichen Grundlage muss kompensiert werden durch erhöhte Anforderungen an die Verhältnismässigkeitsprüfung (vorne E. 3.1.2). Nachdem der Beschwerdeführer diesbezüglich jedoch keine substantiierten Rügen vorbringt, erübrigt es sich, die Massnahmen im Einzelnen auf ihre Verhältnismässigkeit hin zu überprüfen (vorne E. 2.4.2).
3.8.2
§ 4 der Verordnung (aktuelle Fassung) verweist auf die Vorgaben des Bildungsdepartements. Es ist fraglich, ob darin überhaupt eine Ermächtigung des Bildungsdepartements zu erblicken ist oder ob die Bestimmung nicht bloss rein deklaratorisch auf Vorgaben hinweist, die das Bildungsdepartement aufgrund anderer Gesetze für die Schulen macht. Jedenfalls enthält § 4 selber keine materiellen Regelungen und schon gar nicht Regelungen, die der Gesetzesform bedürften.
3.8.3
Auch die in § 6 der angefochtenen Verordnung enthaltene Strafbestimmung ist unter dem Aspekt der Gewaltenteilung und der gesetzlichen Grundlage nicht zu beanstanden: Gemäss dieser Vorschrift können Widerhandlungen gegen die Vorschriften dieser Verordnung gemäss Art. 83 Abs. 1 Bst. j und Abs. 2 EpG strafrechtlich geahndet werden.
Art. 83 Abs. 1 lit. j und Abs. 2 EpG
lauten:
1
Mit Busse wird bestraft, wer vorsätzlich:
j. sich Massnahmen gegenüber der Bevölkerung widersetzt (Art. 40);
2
Wer fahrlässig handelt, wird für Übertretungen nach Absatz 1 mit Busse bis zu 5000 Franken bestraft.
BGE 147 I 478 S. 493
Offensichtlich beabsichtigt die Verordnung nicht, eigene kantonalrechtliche Strafbestimmungen zu erlassen, sondern rein deklaratorisch auf die ohnehin geltenden bundesrechtlichen Strafbestimmungen hinzuweisen. Indem
Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG
auf
Art. 40 EpG
verweist, welcher seinerseits die kantonalen Behörden zu Massnahmen ermächtigt, ist auch die bundesrechtliche Strafbestimmung unmittelbar bei Zuwiderhandlungen gegen solche Massnahmen anwendbar; sie wäre es auch ohne § 6 der angefochtenen Verordnung.
3.9
Insgesamt können die Bestimmungen der angefochtenen Verordnung als zulässiger Gegenstand von Vollzugsverordnungen betrachtet werden, zu deren Erlass der Regierungsrat zuständig ist. Die inhaltliche Rechtmässigkeit der einzelnen angeordneten Massnahmen ist nicht zu prüfen (vorne E. 2.4.2). Die Beschwerde gegen die Verordnung ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
145 V 97
10. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_474/2018 vom 11. März 2019

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 2 ATSG
; Art. 8 Abs. 2,
Art. 13 Abs. 1 und 2 IVG
; Art. 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 sowie
Art. 2 Abs. 3 GgV
; Ziff. 383 und 453 GgV Anhang; Ziff. 2.1 KLV Anhang 1; Prüfung der Einfachheit, Notwendigkeit und Zweckmässigkeit einer Vorkehr zur Behandlung einer seltenen Krankheit.
Sind medizin-wissenschaftliche Erkenntnisse zum therapeutischen Nutzen und zur Wissenschaftlichkeit einer bestimmten medizinischen Massnahme, welche von der Invalidenversicherung zur Behandlung einer seltenen Krankheit im Rahmen eines anerkannten Geburtsgebrechens übernommen wird, auf die Behandlung einer eng verwandten, aber noch selteneren Krankheit mittels derselben medizinischen Massnahme übertragbar? Diese Tatfrage ist von spezialmedizinischen Experten auf dem Gebiet der betreffenden Krankheit zu beantworten (E. 8.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 145 V 97 S. 98
A.
A.a
Die am 2. September 2009 geborene A. leidet unter anderem an einem peroxisomalen Defekt des bifunktionalen Proteins (autosomal-rezessiver Defekt des DBP/MFP2) sowie an angeborener Epilepsie und angeborenen cerebralen Lähmungen. Für die medizinische Behandlung verschiedener Geburtsgebrechen leistete die IV-Stelle des Kantons Aargau Kostengutsprache. Ebenso bejahte sie einen Anspruch auf Hilflosenentschädigung für Minderjährige wegen einer mittleren Hilflosigkeit mit Intensivpflegezuschlag von vier Stunden für die Dauer vom 1. Dezember 2012 bis 1. Februar 2015.
Im Dezember 2013 und Januar 2014 erfolgten die Anmeldungen der Geburtsgebrechen Ziff. 383 und 453 des Anhangs zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen (GgV; SR 831.232. 21; heredo-degenerative Erkrankungen des Nervensystems sowie angeborene Störungen des Fett- und Lipoprotein-Stoffwechsels). Die Invalidenversicherung übernahm die Kosten für die Behandlung des Geburtsgebrechens Ziff. 383 GgV Anhang, verneinte jedoch einen
BGE 145 V 97 S. 99
Leistungsanspruch gestützt auf Ziff. 453 GgV Anhang (Verfügung vom 27. Januar 2015), einen Anspruch auf Stammzellentransplantation (SZT) und klinische Ernährung (Verfügung vom 26. Januar 2015) sowie Ernährungsberatung (Verfügung vom 28. Januar 2015).
Die gegen die drei Verfügungen vom 26., 27. und 28. Januar 2015 erhobene Beschwerde der A. hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. Oktober 2015 teilweise gut, hob die Verfügung vom 27. Januar 2015 auf und wies die Sache diesbezüglich zur weiteren Abklärung und Neuverfügung im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurück (Dispositiv-Ziffer 1). Im Übrigen wies es die Beschwerde gegen die beiden Verfügungen vom 26. und 28. Januar 2015 ab (Dispositiv-Ziffer 2). Unter den Dispositiv-Ziffern 3 und 4 verlegte es die Gerichtskosten und sprach der Beschwerde führenden Versicherten eine Parteientschädigung zu.
Die dagegen gerichtete Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil 8C_881/2015 vom 22. April 2016 teilweise gut. Es hob auch die Dispositiv-Ziffern 2 bis 4 des kantonalen Gerichtsentscheids vom 13. Oktober 2015 sowie die Verfügungen der IV-Stelle vom 26. und 28. Januar 2015 auf und wies die Sache auch diesbezüglich zu neuer Verfügung an die IV-Stelle zurück.
A.b
Nach ergänzenden Abklärungen leistete die IV-Stelle unter anderem am 9. Juni 2017 Kostengutsprache für medizinische Massnahmen zwecks Behandlung des Geburtsgebrechens Ziff. 453 GgV Anhang für die Dauer vom 7. Januar 2014 bis 28. Februar 2029. Am 11. August 2017 hielt die IV-Stelle ersatzweise anstelle der gerichtlich aufgehobenen Verfügungen vom 26. und 28. Januar 2015 an der Ablehnung des Leistungsgesuchs in Bezug auf die am 16. Januar 2014 durchgeführte allogene 12/12-MUD-Stammzellentransplantation und deren Folgemassnahmen (klinische Ernährung mit Zubehör und Ernährungsberatung) fest.
B.
Die gegen die Verfügung vom 11. August 2017 erhobene Beschwerde der A. wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, der angefochtene Gerichtsentscheid und die Verfügung vom 11. August 2017 seien aufzuheben. Ihr sei im Rahmen der medizinischen Massnahmen zwecks Behandlung der Geburtsgebrechen Ziff. 383 und 453 Kostengutsprache für die Stammzellen- bzw.
BGE 145 V 97 S. 100
Knochenmarktransplantation sowie für deren Folgemassnahmen (klinische Ernährung mit Zubehör und Ernährungsberatung) zu erteilen.
Während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf Beschwerdeabweisung schliesst, verzichten die Vorinstanz und die IV-Stelle auf eine Vernehmlassung.
D.
Mit Eingabe vom 15. November 2018 nimmt die Beschwerdeführerin zur Vernehmlassung des BSV Stellung und reicht verschiedene Unterlagen ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Strittig ist demnach, ob die SZT vom 16. Januar 2014 mit Blick auf die Behandlung der anerkannten Geburtsgebrechen gemäss Ziff. 383 und 453 GgV Anhang eine notwendige, einfache und zweckmässige Vorkehr darstellt.
7.1
Dass die Übernahme einer allogenen Stammzellentransplantation durch die Invalidenversicherung als medizinische Massnahme nach
Art. 2 Abs. 3 GgV
nicht grundsätzlich auszuschliessen ist, sofern die Erfordernisse der Wissenschaftlichkeit, Einfachheit und Zweckmässigkeit zu bejahen sind (vgl. nicht publ. E. 4.2 und Urteil 8C_881/2015 vom 22. April 2016 E. 3), ist bei gegebener Indikation mit Blick auf den Pflichtleistungskatalog gemäss KLV Anhang 1 (SR 832.112. 31) nicht ernsthaft in Frage zu stellen. Denn die Ordnung von
Art. 13 IVG
stellt sachlich eine obligatorische eidgenössische Krankenpflegeversicherung für Geburtsgebrechen im Rechtssinne dar, wobei die Definition der Wissenschaftlichkeit im Sinne von
Art. 2 Abs. 3 GgV
prinzipiell dieselbe ist wie in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 11 u. 26 zu
Art. 13 IVG
).
7.2
Sowohl bei der X-chromosomalen Adrenoleukodystrophie (X-ALD) als auch beim hier diagnostizierten peroxisomalen Defekt des bifunktionalen Proteins (autosomal-rezessiver Defekt des DBP/MFP2) handelt es sich um eine seltene, angeborene Stoffwechselkrankheit. Beide gehören zu den peroxisomalen beta-Oxidationsstörungen (ORPHA:79188 laut Klassifikation gemäss Orphanet:
www.orpha.net/consor/cgi-bin/Disease_Classif_Simple.php?lng=DE
, Internetseite besucht am 13. Februar 2019). Beide sind nicht bei den Indikationen aufgelistet, bei welchen die allogene Stammzellentransplantation
BGE 145 V 97 S. 101
nach KLV Anhang 1 als Pflichtleistung zu übernehmen ist. Denn bei beiden Gesundheitsstörungen handelt es sich um seltene Krankheiten mit einer Prävalenz von höchstens einer betroffenen Person unter 2000 Menschen. In der Schweiz leiden rund eine halbe Million Menschen an seltenen Krankheiten, wobei überwiegend Kinder betroffen sind (FRANZISKA SPRECHER, Seltene Krankheiten, SZG 2015 S. 220). Nur 10-30 % der seltenen Krankheiten werden heute erforscht; aufgrund der lange vernachlässigten kleinen Patientenpopulationen spricht man denn auch von "verwaisten" Krankheiten (orphan diseases; SPRECHER, a.a.O., S. 221).
7.3
Das durch die genombasierte Forschung stark wachsende Verständnis von Krankheitsmechanismen führt zur Identifikation immer neuer Krankheitsbilder (SPRECHER, a.a.O., S. 233). Als Folge davon müssen mehr Patientengruppen und damit (Unter-)Arten von Krankheiten unterschieden werden, wodurch die Anzahl Patientinnen und Patienten pro Krankheit abnimmt und mehr Krankheiten als selten eingestuft werden (SPRECHER, a.a.O., S. 223). Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob aus medizinisch zureichenden Gründen die behandelnden Ärzte der Versicherten die wissenschaftlichen Erfahrungen aus der X-ALD-Behandlung mittels SZT auf die hier diagnostizierte verwandte peroxisomale beta-Oxidationsstörung übertragen durften. Denn dass die am 16. Januar 2014 durchgeführte SZT - wie prognostiziert - erfolgreich war, ist angesichts der unbestritten gebliebenen Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht ernsthaft in Frage zu stellen. Ebenso unbestritten blieb, dass die SZT bei der X-ALD als kausale Therapiemassnahme international klar etabliert ist und von der Invalidenversicherung bzw. der obligatorischen Krankenpflegeversicherung fraglos übernommen wird, obwohl der Wirkmechanismus der SZT - auch bei der wissenschaftlich besser erforschten X-ALD - ebenfalls nicht bewiesen ist.
8.
8.1
Das kantonale Gericht verpflichtete die IV-Stelle laut Dispositiv-Ziffer 1 in Verbindung mit Erwägung Ziffer 4.2 des Rückweisungsentscheides vom 13. Oktober 2015 zu weiteren Abklärungen, insbesondere zur Einholung einer externen fachärztlichen Beurteilung (vgl. Urteil 8C_881/2015 vom 22. April 2016 E. 4.3). Allein schon weil die Zuordnung des Geburtsgebrechens zu den Ziffern 383 und/oder 453 GgV Anhang aus medizinischer Sicht unklar war, hielt es das Bundesgericht für verfrüht, bereits abschliessend über die
BGE 145 V 97 S. 102
Wissenschaftlichkeit, Einfachheit und Zweckmässigkeit (
Art. 2 Abs. 1 IVV
,
Art. 2 Abs. 3 GgV
) der im Streit liegenden Behandlungsmethode zu entscheiden (Urteil 8C_881/2015 vom 22. April 2016 E. 4.4). Entgegen der Vorinstanz erkannte das Bundesgericht auch ergänzenden Abklärungsbedarf in Bezug auf die mit Entscheid vom 13. Oktober 2015 verneinten Voraussetzungen des hohen therapeutischen Nutzens und der Wissenschaftlichkeit der SZT bei der Behandlung angeborener Stoffwechselstörungen. Insbesondere hielt das Bundesgericht fest, dass "die Verneinung der Wissenschaftlichkeit der SZT bei angeborenen Stoffwechselstörungen auf einer bei Erlass des angefochtenen Entscheides [vom 13. Oktober 2015] unvollständigen Abklärung des medizin-wissenschaftlichen Kenntnisstandes" zu beruhen scheine.
8.2
Die IV-Stelle tätigte mit Blick auf die veranlasste ergänzende Sachverhaltsabklärung zwischen Juni 2016 und April 2017 im Wesentlichen je eine Anfrage an den Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD), das behandelnde Kinderspital C. und das BSV. In Bezug auf die offenen Fragen nach dem hohen therapeutischen Nutzen, nach der Wissenschaftlichkeit der SZT sowie nach der Übertragbarkeit der bewährten medizin-wissenschaftlichen Erkenntnisse aus der Behandlung einer X-ALD mittels SZT auf die Behandlung der eng verwandten peroxisomalen Erkrankung eines autosomal-rezessiven Defekts der DBP/MFP2 hat weder die Verwaltung noch die Vorinstanz eine neutrale fachärztliche Expertise eingeholt. Auch finden sich bei den Akten keine Angaben zu konkreten Behandlungsalternativen mit Blick auf die am 16. Januar 2014 durchgeführte SZT. Die Einschätzungen des RAD (vgl. Urteil 8C_881/2015 vom 22. April 2016 E. 4.1), des BSV (vgl. Urteil 8C_881/2015 vom 22. April 2016 Sachverhalt lit. C und E. 4.4) und des Kinderspitals C. waren im Zeitpunkt der Rückweisung der Sache an die IV-Stelle längst bekannt. Insofern waren aus den zwischen Juni 2016 und April 2017 veranlassten Abklärungen der IV-Stelle in Bezug auf die offenen Fragen keine entscheidwesentlichen neuen Erkenntnisse zu erwarten.
8.3
Das kantonale Gericht sah gemäss angefochtenem Entscheid in Bezug auf die offenen Fragen (E. 8.2 hiervor) keinen ergänzenden Abklärungsbedarf. Es beschränkte sich vielmehr darauf, die im Wesentlichen bereits vor Erlass des Urteils 8C_881/2015 vom 22. April 2016 bekannt gewesenen Akten noch einmal eingehend zu würdigen
BGE 145 V 97 S. 103
und gestützt auf eigene Recherchen im Internet die Fragen nach dem hohen therapeutischen Nutzen und der Wissenschaftlichkeit der SZT sowie nach der Übertragbarkeit der bewährten medizin-wissenschaftlichen Erkenntnisse aus der X-ALD-Behandlung mittels SZT selber zu beantworten. Im Kern blieb die Vorinstanz bei ihrer schon im Entscheid vom 13. Oktober 2015 sinngemäss vertretenen Auffassung, wonach es sich bei der strittigen SZT angesichts der Seltenheit der Erkrankung mangels Erfahrungen aus der Anwendung dieser Behandlungsform um einen reinen Therapieversuch gehandelt habe. Das kantonale Gericht scheint mit dem BSV davon auszugehen, dass - auch bei einer Ultra Orphan Disease - für die Übernahme der Behandlung in jedem Falle zumindest Zwischenergebnisse von (publizierten) klinischen Studien zur Wirksamkeit der konkreten Behandlungsform (hier: allogene SZT) in Bezug auf die anvisierte, exakt definierte Krankheitsausprägung erforderlich sind. Mit anderen Worten stellen sie sich auf den Standpunkt, anerkannte medizin-wissenschaftliche Erfahrungen aus der X-ALD-Behandlung mittels SZT seien nicht auf die Anwendung derselben Behandlungsform in Bezug auf die eng verwandte peroxisomale Erkrankung eines autosomal-rezessiven Defekts der DBP/MFP2 übertragbar. Dabei handelt es sich um eine medizinische Tatfrage. Zu Recht macht die Beschwerdeführerin geltend, praxisgemäss seien nicht unbedingt schon Zwischenergebnisse von klinischen Studien notwendig. Demnach genügen vielmehr auch anderweitige veröffentlichte Erkenntnisse, welche wissenschaftlich nachprüfbare Aussagen über die Wirksamkeit der in Frage stehenden Behandlung im neuen Anwendungsgebiet zulassen und aufgrund derer in den einschlägigen Fachkreisen Konsens über einen hohen therapeutischen Nutzen besteht (GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 535 Rz. 420;
BGE 142 V 326
E. 2.3.2.2 S. 330).
8.4
Soweit die Übernahme der SZT bei der X-ALD-Behandlung durch Invalidenversicherung und obligatorischen Krankenpflegeversicherung tatsächlich unbestritten ist (E. 7.3 i.f.), setzt dies zumindest bei dieser Indikation die Bejahung der medizinischen Tatfrage nach dem therapeutischen Nutzen (vgl. dazu
BGE 142 V 325
E. 4.2 S. 332 mit Hinweis) dieser Behandlungsform voraus. Denn auch die X-ALD ist nicht bei jenen Indikationen in KLV Anhang 1 aufgelistet, bei welchen die allogene hämatopoïetische Stammzellentransplantation als Pflichtleistung von der obligatorischen
BGE 145 V 97 S. 104
Krankenpflegeversicherung zu übernehmen ist (vgl. auch E. 7.2 hiervor). Zwar reicht für den Nachweis der therapeutischen Wirksamkeit der blosse Hinweis auf die Wirkung im Einzelfall nach der Formel "post hoc ergo propter hoc" praxisgemäss nicht aus (vgl.
BGE 142 V 325
E. 2.3.2.2 S. 330 mit Hinweis). Doch bleibt mit Blick auf den hier zu beurteilenden Fall die medizinische Tatfrage bisher unbeantwortet, ob die medizin-wissenschaftlichen Erfahrungen aus der X-ALD-Behandlung mittels SZT aus zureichenden Gründen auf die nahe verwandte peroxisomale Erkrankung eines peroxisomalen Defektes des bifunktionalen Proteins (autosomal-rezessiver Defekt der DBP/MFP2) übertragbar sind oder nicht. Von der Übertragbarkeit gingen die behandelnden Fachärzte nach dem aktuellsten Stand der Wissenschaft gestützt auf die damals vorhandene Datenlage offensichtlich aus. Immerhin führte Prof. Dr. med. E. bereits in ihrer Stellungnahme vom 17. Februar 2016 aus, bei einem bifunktionalen Proteindefekt, wie ihn die Versicherte aufweise, sei die SZT in absolute Parallelität zur X-ALD zu setzen. Demgegenüber stellt sich die Vorinstanz ohne fachärztlich fundierte Begründung auf den Standpunkt, die Übertragung der Erfahrungen aus der X-ALD-Behandlung sei "nicht ohne weiteres möglich". Es ist jedoch nicht nachvollziehbar, weshalb eine SZT bei der Behandlung von X-ALD weniger riskant sein sollte als bei der Behandlung der hier gegebenen Ausprägung einer Leukodystrophie. Prof. Dr. med. E. beanstandete schon am 17. Februar 2016 die vom BSV mit Vernehmlassung vom 4. Februar 2016 vertretene Auffassung, wonach die Datenlage aus der versuchsweisen Anwendung der SZT bei einigen weiteren Erkrankungen angeblich ohne Relevanz für die hier strittige Behandlungsmassnahme sei. Schliesslich steht fest, dass die strittige SZT einer Genehmigung der Indikation durch die Schweizerische Kommission für Allogene Transplantation bedurfte. Angesichts der gegebenen Umstände ist nicht nachvollziehbar, wie die behandelnden Ärzte die SZT vom 16. Januar 2014 als rein experimentellen Therapieversuch hätten durchführen sollen, wenn sie sich nicht zumindest auf minimale medizin-wissenschaftliche Erkenntnisse in Bezug auf Wirksamkeit und Zweckmässigkeit hätten abstützen können.
8.5
Die offenen Fragen (vgl. E. 8.2 hiervor) sind bisher nicht durch eine neutrale fachärztlich-wissenschaftliche Expertise aus hämatologischer und immunologischer Sicht überzeugend und schlüssig unter Bezugnahme auf die gesamte Aktenlage im hier zu beurteilenden Fall sowie unter Berücksichtigung der internationalen,
BGE 145 V 97 S. 105
medizin-wissenschaftlichen Datenlage beantwortet worden. Dem angefochtenen Entscheid ist nicht zu entnehmen, dass aus neutraler fachärztlicher Sicht die SZT vom 16. Januar 2014 hinsichtlich des angestrebten therapeutischen Nutzens ohne ausreichende, wissenschaftlich nachprüfbare Erkenntnisse durchgeführt worden wäre. Letztlich geht es um die medizinische Tatfrage, ob die wissenschaftlichen Erkenntnisse, welche offenbar für die Übernahme der SZT durch die Invalidenversicherung und die obligatorische Krankenpflegeversicherung bei der Behandlung von X-ALD in ausreichendem Umfang und genügender Qualität vorhanden sind, analog für die Beurteilung der hier strittigen SZT vom 16. Januar 2014 herangezogen werden durften. Ebenso wenig ist ersichtlich, ob - und falls ja, welche - Behandlungsalternativen am 16. Januar 2014 zur Verfügung standen. Indem das kantonale Gericht auf die Klärung der medizinisch ausschlaggebenden Tatfragen verzichtete, hat es den Untersuchungsgrundsatz (
Art. 61 lit. c ATSG
;
BGE 138 V 218
E. 6 S. 221 f. mit Hinweisen) verletzt. Soll ein Versicherungsfall ohne Einholung eines externen Gutachtens entschieden werden, so sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (
BGE 142 V 58
E. 5.1 i.f. S. 65 mit Hinweisen).
8.6
Das kantonale Gericht wird die offenen Fragen durch eine fachärztlich-spezialmedizinisch qualifizierte Expertise unter Berücksichtigung der Aktenlage beantworten lassen und hernach über die vorinstanzliche Beschwerde neu entscheiden.


header:
Urteilskopf
146 II 49
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Departement des Innern des Kantons Solothurn, Migrationsamt (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_468/2019 vom 18. November 2019

regeste:
Regeste
Art. 62 Abs. 2 AIG
: Widerruf/Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf ein Delikt, für das ein Strafgericht von einer Landesverweisung abgesehen hat.
Art. 62 Abs. 2 AIG
will verhindern, dass verschiedene Behörden (Strafgericht und Migrationsbehörden) den gleichen Sachverhalt unterschiedlich beurteilen. Hat das Strafgericht ein nach dem 1. Oktober 2016 begangenes Delikt beurteilt, für das eine nicht-obligatorische Landesverweisung grundsätzlich möglich gewesen wäre, aber sich weder im Dispositiv noch in den Erwägungen zu einer Landesverweisung geäussert, und stützen sich die Migrationsbehörden nur auf frühere, vor Inkrafttreten dieses Artikels begangene Delikte, so bleibt ein Widerruf bzw. eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch die Migrationsbehörden zulässig (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 146 II 49 S. 50
A.
Der 1975 geborene A. ist polnischer Staatsangehöriger und seit 1997 mit einer Landsfrau verheiratet, mit welcher er vier volljährige Kinder hat. Am 15. Dezember 2010 reiste er in die Schweiz ein, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt wurde.
Nach seiner Einreise in die Schweiz hat sich A. wiederholt strafbar gemacht; insbesondere wurde er mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 22. April 2016 verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten, davon 15 Monate bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu je Fr. 10.- und zu einer Busse von Fr. 200.- wegen Vergewaltigung, Nötigung, übler Nachrede, Fahrens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand (qualifiziert begangen), Führens eines nicht vorschriftsgemäss ausgerüsteten Personenwagens und Nichteinholens eines neuen Fahrzeugausweises nach Halterwechsel.
Das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau widerrief daraufhin die Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung vom 31. August 2016 und wies ihn aus der Schweiz weg. Dagegen erhob A. Einsprache. Am 1. September 2016 verlegte er seinen Wohnsitz in den Kanton Solothurn; im Gesuch um Kantonswechsel vermerkte er, dass er nicht strafrechtlich verurteilt worden sei, keine Schulden habe und keine Sozialhilfe bezogen habe. Daraufhin erteilte ihm das Migrationsamt des Kantons Solothurn am 10. Oktober 2016 eine Aufenthaltsbewilligung. Das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau schrieb in der Folge die Einsprache als gegenstandslos geworden ab.
Weiter wurde A. mit Urteil des Bezirksgerichts Rheinfelden vom 17. Oktober 2018 zu einer unbedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 150.- und zu einer Busse von Fr. 100.- verurteilt wegen Führens eines Motorfahrzeugs trotz entzogenem Führerausweis
BGE 146 II 49 S. 51
und Verwendung eines Telefons ohne Freisprecheinrichtung während der Fahrt.
Am 5. Dezember 2018 verfügte das Migrationsamt des Kantons Solothurn unter Hinweis auf die strafrechtlichen Verurteilungen die Nichtverlängerung bzw. den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und wies A. per 28. Februar 2019 aus der Schweiz weg. Zudem wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 4. Januar 2019 verurteilt zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 100.-, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren, wegen Täuschung der Behörden im Zusammenhang mit seinem Kantonswechsel.
B.
Die von A. gegen die Verfügung vom 5. Dezember 2018 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 28. März 2019 ab.
C.
Mit Beschwerde an das Bundesgericht beantragt A., das Migrationsamt sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides anzuweisen, ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (
Art. 106 Abs. 1 BGG
) ist schliesslich noch zu prüfen, ob dem Widerruf bzw. der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung
Art. 62 Abs. 2 AIG
entgegen steht.
5.1
Am 1. Oktober 2016 sind die neuen Bestimmungen über die Landesverweisung (
Art. 66a ff. StGB
) in Kraft getreten (AS 2016 2329). Gleichzeitig wurde ein neuer Abs. 2 von
Art. 62 AIG
aufgenommen, welcher lautet: "Unzulässig ist ein Widerruf, der nur ("uniquement", "per il solo motivo") damit begründet wird, dass ein Delikt begangen wurde, für das ein Strafgericht bereits eine Strafe oder Massnahme verhängt, jedoch von einer Landesverweisung abgesehen hat." Damit soll vermieden werden, dass der unter dem früheren Recht bestehende Dualismus von strafrechtlicher Landesverweisung und ausländerrechtlichem Bewilligungswiderruf wieder eingeführt wird. Der ausländerrechtliche Widerruf ist unzulässig, wenn er
allein
gestützt auf ein Delikt erfolgt, für welches ein Strafgericht bereits eine Strafe verhängt und keine Landesverweisung ausgesprochen
BGE 146 II 49 S. 52
hat. Sobald jedoch über das Delikt hinausreichende Aspekte in die Beurteilung einfliessen, etwa solche, die zum Zeitpunkt des Urteils nicht bekannt waren, erst später eintraten oder rein ausländerrechtliche Gründe betreffen, steht es den Ausländerbehörden weiterhin zu, die Bewilligung dieser Person gestützt auf ausländerrechtliche Überlegungen zu widerrufen (Botschaft vom 26. Juni 2013 zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes, BBl 2013 6046).
5.2
Intertemporalrechtlich sind die neuen Bestimmungen über die Landesverweisung aufgrund des strafrechtlichen Rückwirkungsverbots nur anwendbar, wenn das auslösende Delikt
nach
diesem Datum begangen wurde (Urteile 6B_1043/2017 vom 14. August 2018 E. 3.1.2 und 3.2.1; 2C_573/2018 vom 1. Februar 2019 E. 3.1). Das Strafgericht darf jedoch bei der Prüfung eines Härtefalls (
Art. 66a Abs. 2 StGB
) auch vor dem Inkrafttreten von
Art. 66a StGB
begangene Straftaten berücksichtigen; gestützt darauf darf nicht eine Landesverweisung ausgesprochen, aber die Integration und Rückfallgefahr bzw. die Verhältnismässigkeit der Landesverweisung generell beurteilt werden (Urteile 6B_651/2018 vom 17. Oktober 2018 E. 8.3.3; 6B_371/2018 vom 21. August 2018 E. 3.1 und 3.3; 6B_1043/2017 vom 14. August 2018 E. 3.2.2; 6B_506/2017 vom 14. Februar 2018 E. 2.5.1). Ebenso dürfen vor dem 1. Oktober 2016 begangene Delikte zwar nicht Anlass zu einer nicht-obligatorischen Landesverweisung (
Art. 66a
bis
StGB
) geben, wohl aber mitberücksichtigt werden bei der Prüfung, ob eine solche verhältnismässig ist (vgl. Urteile 6B_607/2018 vom 10. Oktober 2018 E. 1.4.3; 6B_770/2018 vom 24. September 2018 E. 1.3 und 2.2.1).
5.3
Stehen ausschliesslich Delikte zur Diskussion, die vor dem 1. Oktober 2016 begangen wurden, ist von vornherein eine strafrechtliche Landesverweisung nicht möglich. Das Strafgericht kann daher gar nicht in die Lage kommen, gemäss
Art. 66a Abs. 2 StGB
von einer Landesverweisung abzusehen;
Art. 62 Abs. 2 AIG
ist in einer solchen Konstellation nicht anwendbar und die Migrationsbehörden bleiben zuständig zum Widerruf bzw. der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Urteile 2C_108/2018 vom 28. September 2018 E. 3.3; 2C_778/2017 vom 12. Juni 2018 E. 6.2; 2C_140/2017 vom 12. Januar 2018 E. 6.2; 2C_986/2016 vom 4. April 2017 E. 2.1).
5.4
Vorliegend stützen die Vorinstanzen die Nichtverlängerung hauptsächlich auf die mit dem Urteil vom 22. April 2016 beurteilte Vergewaltigung.
BGE 146 II 49 S. 53
Auf diese Tat konnten somit aus intertemporalrechtlichen Gründen die
Art. 66a ff. StGB
und
Art. 62 Abs. 2 AIG
nicht anwendbar sein. Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen wurde der Beschwerdeführer zusätzlich mit Urteil des Bezirksgerichts Rheinfelden vom 17. Oktober 2018 zu einer unbedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 150.-und zu einer Busse von Fr. 100.-verurteilt wegen Führens eines Motorfahrzeugs trotz entzogenem Führerausweis und Verwendung eines Telefons ohne Freisprecheinrichtung während der Fahrt. Aus dem in den Akten befindlichen Strafurteil (
Art. 105 Abs. 2 BGG
) ergibt sich, dass die Tat am 24. Januar 2018 begangen wurde, somit nach Inkrafttreten der neuen Bestimmungen über die Landesverweisung. Führen eines Motorfahrzeugs trotz entzogenem Führerausweis (
Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG
) wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft, ist mithin ein Vergehen (
Art. 10 Abs. 3 StGB
) und kann zu einer nicht obligatorischen Landesverweisung (
Art. 66a
bis
StGB
) führen. Das Urteil des Bezirksgerichts Rheinfelden äussert sich weder im Dispositiv noch in den Erwägungen zu einer allfälligen Landesverweisung. Das Bezirkgsgericht hat dabei aber ausschliesslich über die Autofahrt vom 24. Januar 2018 geurteilt, nicht über die früheren Straftaten. In Bezug auf das Delikt, auf welches sich der Widerruf stützt, hat das Strafgericht nicht von einer Landesverweisung abgesehen; vielmehr kam eine solche aus übergangsrechtlichen Gründen gar nicht in Frage. Wenn bereits mit Blick auf dieses vor dem 1. Oktober 2016 begangene Delikt die Voraussetzungen für den Widerruf erfüllt sind, steht Art. 62 Abs. 2 AlG dem ausländerrechtlichen Widerruf nicht entgegen (BUSSLINGER/UEBERSAX, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, Plädoyer 2016 5 S. 106). Denn der Widerruf erfolgt in dieser Konstellation nicht "nur" ("uniquement", "per il solo motivo") wegen eines Deliktes, für welche das Strafgericht eine Strafe verhängt, aber von einer Landesverweisung abgesehen hat, wie dies der klare Wortlaut von
Art 62 Abs. 2 AIG
verlangt, sondern im Gegenteil in erster Linie wegen eines Deliktes, für welches die
Art. 66a ff. StGB
nicht
anwendbar sind.
5.5
Das Bundesgericht hat allerdings in
BGE 146 II 1
vom 18. November 2019
Art. 63 Abs. 3 AIG
angewendet in einer Konstellation, in welcher einerseits eine Verurteilung zu drei Jahren Freiheitsstrafe erfolgt war wegen Delikten, die vor dem 1. Oktober 2016 begangen worden waren, und andererseits eine Verurteilung zu zwei Jahren Freiheitsstrafe (unter Absehen von der Landesverweisung
BGE 146 II 49 S. 54
gemäss
Art. 66a Abs. 2 StGB
) unter anderem für Delikte, die nach diesem Datum begangen worden waren. Das Bundesgericht erwog, das Strafgericht habe bei seiner Annahme eines Härtefalls das gesamte deliktische Verhalten in Betracht gezogen mit Einschluss der vor dem 1. Oktober 2016 begangenen Delikte. Würden die Migrationsbehörden gestützt auf diejenigen Tatsachen, welche das Strafgericht bei der Annahme eines Härtefalls gewürdigt hatte, die Bewilligung widerrufen, würde damit der Dualismus wieder eingeführt, den der Gesetzgeber vermeiden wollte.
5.6
Der vorliegende Fall unterscheidet sich in mehrfacher Beziehung von jenem Urteil: Dort war das zweite Urteil ergangen teilweise wegen Delikten, die vor dem 1. Oktober 2016 begangen worden waren, teilweise aber auch wegen später begangener Delikte, auf welche die
Art. 66a ff. StGB
anwendbar waren, so dass eine Gesamtbetrachtung zu erfolgen hatte (vgl. vorne E. 5.2). Effektiv hatte denn das Strafgericht bei seinem Entscheid, von der Landesverweisung abzusehen, das gesamte deliktische Verhalten berücksichtigt mit Einschluss der vor dem 1. Oktober 2016 begangenen Delikte. Schliesslich hatte das Kantonsgericht, welches den Widerruf bestätigt hatte, erwogen, das Strafgericht habe zu Unrecht von einer Landesverweisung abgesehen; eine solche Kritik der Verwaltungsjustiz an den Entscheiden der Strafjustiz widerspricht jedoch der Konzeption von
Art. 62 Abs. 2 AIG
.
Im vorliegenden Fall besteht eine klare Trennung zwischen dem Urteil vom 22. April 2016 und demjenigen vom 17. Oktober 2018, welch letzteres ausschliesslich wegen Delikten erging, welche nach dem 1. Oktober 2016 begangen wurden. Diesem Urteil lässt sich - anders als dem Strafurteil im Falle von
BGE 146 II 1
- nicht entnehmen, dass das Strafgericht eine Landesverweisung in Betracht gezogen, unter Berücksichtigung der früheren Delikte jedoch davon abgesehen hätte. Das Urteil erging im abgekürzten Verfahren (
Art. 358 ff. StPO
) und äussert sich weder im Dispositiv noch in den Erwägungen zu einer allfälligen Landesverweisung. Es ist davon auszugehen, dass angesichts des (im Verhältnis zur maximalen Strafdrohung von drei Jahren Freiheitsstrafe) relativ geringfügigen Strafmasses (Geldstrafe von 90 Tagessätzen) eine Landesverweisung wegen der Autofahrt vom 24. Januar 2018 von vornherein nicht in Betracht gezogen wurde. Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht den Widerruf nicht auf die Verurteilung vom 17. Oktober 2018 gestützt, sondern auf diejenige vom 22. April 2016. Wenn bereits diese - noch nicht unter
BGE 146 II 49 S. 55
Art. 66a ff. fallende - Verurteilung für den Widerruf ausreicht, kommt
Art. 62 Abs. 2 AIG
nicht zum Tragen (vorne E. 5.4). Schliesslich hat das Verwaltungsgericht - anders als das Kantonsgericht im Falle von
BGE 146 II 1
- nicht darauf abgestellt, das Strafgericht habe zu Unrecht von der Landesverweisung abgesehen. Es verhält sich also nicht so, dass verschiedene Behörden (Strafgericht und Migrationsbehörden)
den gleichen Sachverhalt
unterschiedlich beurteilt hätten: Das Strafgericht hat bei seinem Entscheid gegen eine strafrechtliche Landesverweisung die früheren Delikte nicht in seine Beurteilung miteinbezogen, während die am 24. Januar 2018 begangene Tat nicht Anlass für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung durch die Migrationsbehörden gab. In der vorliegenden Konstellation kommt daher
Art. 62 Abs. 2 AIG
nicht zur Anwendung. Anders zu entscheiden würde bedeuten, dass der Widerruf der Bewilligung wegen Vergewaltigung bloss deshalb ausgeschlossen wäre, weil der Beschwerdeführer nach dem 1. Oktober 2016 ein weiteres relativ geringfügiges Delikt begangen hat, für welches eine Landesverweisung von vornherein nicht in Betracht fiel, während dem Widerruf nichts entgegen stünde, wenn der Beschwerdeführer nach der Vergewaltigung nicht mehr delinquiert hätte. Eine solche Konsequenz wäre ein krasser Wertungswiderspruch, der sich dem Gesetz nicht entnehmen lässt.
5.7
Steht demnach
Art. 62 Abs 2 AIG
einem Widerruf bzw. einer Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht entgegen, so ist die Beschwerde abzuweisen.


header:
Urteilskopf
146 III 113
14. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Kanton Thurgau, Amt für Umwelt (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_535/2018 vom 15. Januar 2020

regeste:
Regeste
Art. 250 SchKG
,
Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO
; Kollokationsklage, Nulldividende und schutzwürdiges Interesse.
Das schutzwürdige Interesse an der Kollokationsklage kann gegeben sein, wenn die mutmassliche Konkursdividende Null beträgt und der klagende Gläubiger die Wegweisung (
Art. 250 Abs. 2 SchKG
) eines anderen Gläubigers verlangt, um ihm die Möglichkeit zu nehmen, gegen den Kläger aufgrund einer Abtretung nach
Art. 260 SchKG
aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit vorzugehen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 146 III 113 S. 113
A.
A.a
Am 19. Februar 2014 wurde über die B. AG in Liquidation, mit Sitz in U./TG, der Konkurs eröffnet. In der Folge wurde die Durchführung des Konkurses im summarischen Verfahren durch das Konkursamt des Kantons Thurgau angeordnet. Das Konkursamt legte den Kollokationsplan vom 26. Mai bis 15. Juni 2015 auf. Als Gläubiger in der Dritten Klasse wurden u.a. der Kanton Thurgau (Amt für Umweltschutz) mit einer Forderung von Fr. 15'105'500.-, die Gemeinde U. mit einer Forderung von Fr. 7'722'750.- sowie A., ehemaliger Verwaltungsratspräsident der Gemeinschuldnerin, mit einer Forderung von Fr. 1'944.- zugelassen. Gemäss Angabe des Konkursamtes im Kollokationsplan beträgt die mutmassliche Konkursdividende null Prozent.
A.b
Am 15. Juni 2015 erhob A. beim Bezirksgericht Arbon Kollokationsklagen (gemäss
Art. 250 Abs. 2 SchKG
) gegen den Kanton
BGE 146 III 113 S. 114
Thurgau und die Gemeinde U. Er beantragte im Wesentlichen, die beiden zugelassenen Forderungen seien aus dem Kollokationsplan wegzuweisen.
A.c
Der Kanton Thurgau und die Gemeinde U. liessen sich mit Verfügung des Konkursamtes vom 7. August 2015 verschiedene Rechtsansprüche der Konkursmasse, auf deren Geltendmachung die Gläubigermehrheit verzichtet hatte, nach
Art. 260 SchKG
abtreten, u.a. Verantwortlichkeits-, Versicherungs- und Anfechtungsansprüche.
A.d
Mit Entscheid vom 7. April 2017 hiess das Bezirksgericht Arbon (Einzelrichter) die Kollokationsklage von A. gegen den Kanton Thurgau teilweise gut und reduzierte die Forderung im Kollokationsplan
"im Umfang der in den Kostenverteilungsverfügungen im Sinn von
Art. 32d Abs. 4 USG
rechtskräftig festgesetzten Kostenanteile der Konkursitin für altlastenrechtliche Massnahmen auf dem Areal 'C.' und/oder dem Areal 'D.', maximal in Höhe des Prozessgewinns aus dem vom Kanton als Abtretungsgläubiger geführten Anfechtungsprozess im Sinn von
Art. 285 ff. SchKG
gegen die E. AG,
maximal Fr. 8'300'000.-,
unter folgender Bedingung: Festsetzung von Kostenanteilen zulasten der Konkursitin in rechtskräftigen Kostenverteilungsverfügungen gemäss Abs. 2 vorstehend".
Die Kollokationsklage von A. gegen die Gemeinde U. wurde gutgeheissen und deren Forderung aus dem Kollokationsplan weggewiesen.
B.
B.a
Hiergegen gelangte (einzig) der Kanton Thurgau mit Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau und beantragte im Wesentlichen, seine Forderung sei vollumfänglich im Umfang von Fr. 15'105'500.- (wie kolloziert) im Kollokationsplan zuzulassen. A. erhob Anschlussberufung und verlangte im Wesentlichen, die Forderung des Kantons Thurgau sei wegzuweisen.
B.b
Mit Entscheid vom 27. Februar 2018 hiess das Obergericht die Berufung des Kantons Thurgau gut und entschied, dass auf die Kollokationsklage von A. gegen den Kanton Thurgau nicht eingetreten werde. Die Anschlussberufung von A. wurde abgewiesen.
C.
Mit Eingabe vom 25. Juni 2018 hat A. Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides. In der Sache verlangt er in erster Linie, dass die Forderung des
BGE 146 III 113 S. 115
Kantons Thurgau (Beschwerdegegner) aus dem Kollokationsplan wegzuweisen sei; eventualiter sei auf die Kollokationsklage einzutreten und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; sodann stellt er weitere Sub-Eventualbegehren.
Der Beschwerdegegner hat mit Eingabe vom 4. Juli 2019 Stellung genommen. Beschwerdeführer und Beschwerdegegner haben in der Folge re- bzw. dupliziert. Das Obergericht hat sich am 13. Juni 2019 vernehmen lassen. Es sind die kantonalen Akten eingeholt worden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zum vorliegenden Verfahren gibt die Kollokationsklage eines Gläubigers, welcher nach
Art. 250 Abs. 2 SchKG
die Zulassung eines anderen Gläubigers im Kollokationsplan bestreitet. Der Beschwerdeführer als Kläger wehrt sich gegen die Auffassung des Obergerichts, welches sein Rechtsschutzinteresse an der Kollokationsklage mit Blick auf die mutmassliche Konkursdividende von 0 % verneint hat und auf die Klage nicht eingetreten ist.
3.1
Das Rechtsschutzinteresse (Rechtsschutzbedürfnis) ist das berechtigte Interesse der in ihren Rechten beeinträchtigten Partei, ein Gericht in Anspruch zu nehmen (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 10 Rz. 51). Ausser Frage steht, dass ein schutzwürdiges Interesse, d.h. das Rechtsschutzinteresse (auch) im Kollokationsprozess (
Art. 250 SchKG
) eine Prozessvoraussetzung ist (
Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO
; HIERHOLZER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 31 zu
Art. 250 SchKG
). Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz im Wesentlichen vor, mit dem Entscheid die Regeln über die Kollokationsklage bzw. das Rechtsschutzinteresse verletzt zu haben und wehrt sich gegen den Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Prozessverhaltens.
3.2
Der Streitwert ist der in Geld ausgedrückte Wert, um den prozessiert wird (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 15 Rz. 1). Bei der Kollokationsklage bemisst sich der Streitwert nach der Dividende, die auf den bestrittenen Betrag entfallen würde, also nach dem möglichen Prozessgewinn (
BGE 65 III 28
E. 2;
BGE 140 III 65
E. 3.2). Wenn die mutmasslich auf eine strittige Forderung entfallende Konkursdividende 0 % beträgt - wie im konkreten Fall zu erwarten ist -, kann mit der Kollokationsklage mutmasslich kein geldwerter
BGE 146 III 113 S. 116
Prozessgewinn erzielt werden (vgl.
BGE 65 III 28
E. 1). Nach der Rechtsprechung ist ein Kollokationsstreit wegen der Wirkungen des Verlustscheines auch dann zulässig, wenn das auf den bestrittenen Anspruch entfallende Konkursbetreffnis voraussichtlich Null sein wird (
BGE 82 III 94
S. 96; allgemein SPRECHER, in: SchKG, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 16 zu
Art. 250 SchKG
). Im Konkurs von juristischen Personen wird die Frage nach dem Rechtsschutzinteresse des Klägers an der Behandlung der Kollokationsklage gestellt (
BGE 138 III 675
E. 3.3). Gelingt es dem Kläger, sein Rechtsschutzinteresse darzulegen, ist für die Berechnung des Streitwertes auf einen minimalen Betrag, entsprechend dem mehr nur symbolischen, jedenfalls ausserhalb des unmittelbaren Prozesserfolgs liegenden Streitinteresse abzustellen (
BGE 138 III 675
E. 3.4.2 mit Hinweis auf
BGE 82 III 94
S. 96; BRUNNER/REUTTER/SCHÖNMANN/TALBOT, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 3. Aufl. 2019, S. 34). Vor diesem Hintergrund hat sich die Vorinstanz mit dem Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers befasst.
3.3
Umstritten ist vorliegend, ob das Obergericht dem Beschwerdeführer bei mutmasslicher Nulldividende ein schützenswertes Interesse an der Kollokationsklage absprechen durfte.
3.3.1
In
BGE 138 III 675
(E. 3.4) hat das Bundesgericht in einem Fall, in welchem es um die Geltendmachung (nach
Art. 260 SchKG
) von Verantwortlichkeitsansprüchen ging, nicht beanstandet, dass die kantonale Instanz allgemein ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse an der Kollokationsklage angenommen hat. Im positiven Kollokationsprozess wird ein Rechtsschutzinteresse bejaht, wenn der Kläger die Abtretung von Ansprüchen gemäss
Art. 260 SchKG
verlangen will (Urteil 5A_94/2014 vom 2. Mai 2014 E. 1.1.2; BRUNNER/REUTTER/SCHÖNMANN/TALBOT, a.a.O.; BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband 2017, ad N. 31/a zu
Art. 250 SchKG
; TREZZINI, in: Commentario pratico, Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Bd. I, 2. Aufl. 2017, N. 31[viii] zu
Art. 91 ZPO
). Auch im negativen Kollokationsprozess wird dem Kläger ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse zugestanden, wenn er geltend macht, dass er sich Ansprüche nach
Art. 260 SchKG
abtreten lassen wolle (Urteil 5A_878/2012 vom 26. August 2013 E. 1.2.1.2).
3.3.2
Ein schutzwürdiges Interesse an der Wegweisung nach
Art. 250 Abs. 2 SchKG
besteht nach der Lehre auch darin, dem beklagten Gläubiger mit der Absprechung der Gläubigereigenschaft die
BGE 146 III 113 S. 117
Möglichkeit zu nehmen, gegen den Kläger aufgrund einer Abtretung nach
Art. 260 SchKG
aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit vorzugehen (BAUER, a.a.O., ad N. 31/b; HIERHOLZER, a.a.O.; BRUNNER/REUTTER/SCHÖNMANN/TALBOT, a.a.O.; HUNKELER/SCHÖNMANN, in: Klagen und Rechtsbehelfe im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2018, Rz. 9.322; VOCK/MEIER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2. Aufl. 2018, S. 288). In diese Richtung gehen einzelne Urteile kantonaler Instanzen (Urteil ACJC/1740/2018 der Cour de Justice des Kantons Genf vom 11. Dezember 2018 E. 1.2.1, 1.2.2; Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 1. Dezember 2000, in: Gerichts- und Verwaltungspraxis 2000 S. 159/160).
3.3.3
Vorliegend beruft sich der Beschwerdeführer (wie bereits im kantonalen Verfahren) auf sein Interesse an der Wegweisung des Beschwerdegegners, damit dieser sich nicht gegen ihn gerichtete Verantwortlichkeitsansprüche abtreten lassen könne bzw. die in der Folge (nach Klageerhebung) am 7. August 2015 abgetretenen Ansprüche nicht mehr geltend machen könne. Damit hat der Beschwerdeführer als auf Wegweisung eines Konkurrenten klagender Gläubiger - gemäss der erwähnten Praxis und Lehre - ein hinreichendes schutzwürdiges Interesse an der Änderung des Kollokationsplanes dargelegt. Wie die Vorinstanz grundsätzlich richtig ausgeführt hat, ist im Fall, dass die Interessen anderer mitbetroffen sind, abzuwägen, ob das Eigeninteresse des Wegweisungsklägers genügend Gewicht hat, um die Prozessführung zu rechtfertigen. Zu erörtern bleibt, ob die Erwägungen der Vorinstanz erlauben, die erwähnte Praxis und Lehre zu verwerfen und die Schutzwürdigkeit des Interesses des Beschwerdeführers zu verneinen.
3.3.4
Wie das Obergericht zutreffend festgehalten hat, kann ein Gläubiger nach der erfolgreichen Wegweisung Ansprüche, auf deren Geltendmachung die Masse verzichtet, nicht mehr gestützt auf eine Abtretung nach
Art. 260 SchKG
als Rechte der Masse geltend machen (
BGE 55 III 63
E. 2;
43 III 73
E. 1c). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass mit der Wegweisungsklage (
Art. 250 Abs. 2 SchKG
) ebenfalls Rechte der Masse geltend gemacht werden, auf welche diese verzichtet hat, nämlich das Bestreitungsrecht der Masse gegenüber der vom beklagten Gläubiger angemeldeten Konkursforderung (
BGE 39 I 270
E. 2 S. 274;
BGE 115 III 68
E. 3 S. 70/71). In der kantonalen Praxis wird daher zu Recht darauf hingewiesen, dass die Masse (nicht nur ein Interesse am eventuellen Überschuss, sondern) durchaus ein eigenes Interesse an der Bereinigung der Konkursforderungen hat (Urteil ACJC/1740/2018 der Cour de Justice des Kantons Genf vom
BGE 146 III 113 S. 118
11. Dezember 2018 E. 1.2.2). Dabei wird betont, dass zwei Gläubiger des gleichen Konkursiten - weil sie in einer späteren Phase um neues Vermögen desselben konkurrieren können - ein schützenswertes Interesse haben, um eine unberechtigte Forderung mit Blick sowohl auf den Verlustschein als auch den Nachkonkurs wegzuweisen (vgl. FURRER, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, 1979, S. 157; Urteil des Obergerichts Zürich vom 11. Dezember 1972 E. 4, in: SJZ 69/1973 S. 38, mit Hinweis auf
BGE 82 III 94
S. 96), zumal der Kollokationsplan auch für den Nachkonkurs verbindlich ist (JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 25 zu
Art. 269 SchKG
). Demnach geht der Gläubiger, der mit Wegweisungsklage die Abtretung (
Art. 260 SchKG
) eines gegen ihn selbst (als Drittschuldner) gerichteten Anspruchs vermeiden will, auf der Grundlage eines genügendes Eigeninteresses und Interesses der Masse gegen den Konkurrenten vor. Im Weiteren bedeutet der Umstand, dass ein Nachkonkurs bzw. eine Verlustforderung bei der Ermittlung der mutmasslichen Dividende (als Streitwert), d.h. bei der Festlegung des - aufgrund einer Schätzung (
BGE 138 III 675
E. 3.2.1) - wahrscheinlichen unmittelbaren Prozessgewinns keine Rolle spielen (
BGE 65 III 28
E. 2), noch nicht, dass bei einer Nulldividende ein besonderes mittelbares Interesse des Beschwerdeführers die Wegweisungsklage nicht als schutzwürdig erachtet werden kann. Wenn das Obergericht das Interesse des Beschwerdeführers an der Verhinderung von Abtretungen (
Art. 260 SchKG
) an den beklagten Gläubiger, um sich selber nicht einem Prozess stellen zu müssen, von vornherein als nicht schutzwürdig, sondern als zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich bezeichnet hat, lässt sich dies nicht rechtfertigen.
3.3.5
Der vorliegende Streit um das Rechtsschutzinteresse an der Kollokationsklage kann im Zusammenhang mit der Änderung der Rechtsprechung zum Streitwert der Kollokationsklage (E. 3.2) im Jahre 1939 (
BGE 65 III 28
) gesehen werden. Nach der früheren Rechtsprechung war beim Kollokationsprozess über Bestand oder Höhe einer Forderung als Streitwert lediglich der bestrittene Forderungsbetrag massgebend (und der vorliegenden Klage wäre damals insoweit nichts entgegengestanden). Die neue Streitwertpraxis ist seither vielfach bestätigt worden (vgl.
BGE 140 III 65
E. 3.1; u.a. FURRER, a.a.O.), aber nicht ohne Kritik geblieben (JAQUES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 36 zu
Art. 250 SchKG
; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis, Bd. I, 1947, N. 5 zu
Art. 250 SchKG
, S. 401): Bereits früh wurde nicht
BGE 146 III 113 S. 119
nur auf praktische Schwierigkeiten hingewiesen, welche das Abstellen auf die mutmassliche, bloss geschätzte Dividende mit sich bringt, sondern auch darauf, dass mit Rücksicht auf die Verlustscheins- und Nachbezugsrechte "nicht nur tatsächlich, sondern auch theoretisch mehr auf dem Spiele [steht] als nur die zur Auszahlung gelangende Konkursdividende" (JAEGER/DAENIKER, a.a.O.). Diese Interessenüberlegungen liegen wohl dem präzisierenden
BGE 82 III 94
zugrunde, wonach die Kollokationsklage selbst bei mutmasslicher Nulldividende möglich ist. Sie erlauben den Schluss, die schutzwürdigen Interessen des Gläubigers auch dann anzunehmen, wenn - wie hier - der Kläger befürchtet, vom beklagten Gläubiger in Anspruch genommen zu werden. Angefügt werden kann, dass dem Gläubiger, der sich gegen die Abtretung (
Art. 260 SchKG
) eines gegen ihn selbst (als Drittschuldner) gerichteten Anspruchs mit Beschwerde gemäss
Art. 17 SchKG
wehren will, ebenfalls ein schutzwürdiges Interesse zugestanden wird (
BGE 139 III 384
E. 2.2.1 a.E.; Urteil 5A_324/2015 vom 21. August 2015 E. 3.4.1).
3.3.6
Das Obergericht hat weiter festgehalten, dass der Beschwerdeführer darzulegen habe, ob die nach
Art. 260 SchKG
abgetretenen Ansprüche - hier Verantwortlichkeits-, Versicherungs- und Anfechtungsansprüche - einen Überschuss "mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintreten" liessen bzw. diese Ansprüche "mit Erfolgsaussichten" verbunden und "begründet" seien, um einen "genügend hohen Prozessertrag abzuwerfen". Diese Darlegung habe der Beschwerdeführer nicht vorgenommen. Was das Obergericht vom Beschwerdeführer verlangt, läuft darauf hinaus, die Schätzung des allenfalls möglichen, mittelbaren Prozesserfolgs vorzunehmen, um erst dann das Rechtsschutzinteresse überhaupt bejahen zu können. Damit vermengt die Vorinstanz das Interesse des Beschwerdeführers, ein Gericht in Anspruch zu nehmen mit der Frage, wie der Wert auszudrücken ist, um welchen prozessiert wird. Mit der Bemessung des Streitinteresses der Kollokationsklage bei mutmasslicher Nulldividende hat sich die Rechtsprechung bereits befasst. Ausschlaggebend ist, dass (wie hier mit Blick auf das mögliche Ergebnis eines möglichen Abtretungsprozesses) nur ein mittelbares Streitinteresse zu berücksichtigen ist: Aus diesem Grund wird nur ein minimaler Streitwert, entsprechend dem mehr nur symbolischen, jedenfalls ausserhalb des unmittelbaren Prozesserfolgs liegenden Streitinteresse angenommen (
BGE 82 III 94
S. 96; bestätigt in
BGE 138 III 675
E. 3.4.2; u.a. TAPPY, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 82 zu
Art. 91 ZPO
; kritisch DIGGELMANN,
BGE 146 III 113 S. 120
in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 63 zu
Art. 91 ZPO
). Nach
Art. 260 SchKG
abgetretene Ansprüche sind - infolge bzw. gerade wegen ihrer Unsicherheit (und lediglich
pro memoria
-Inventarisierung) - oft nicht ohne Weiteres näher schätzbar; etwas anderes ist (gemäss Inventar bzw. Abtretungsverfügung) auch hier nicht der Fall, wie das Obergericht selber festgehalten hat. Dem läuft zuwider, wenn das Obergericht vom Beschwerdeführer verlangt hat, zuerst den mittelbaren Prozesserfolg darzulegen, um ein Interesse an der Klage überhaupt erst gewähren zu können. Vorliegend ist wie erwähnt (E. 3.3.3) das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers hinreichend gegeben, um auf die Kollokationsklage eintreten zu können; den minimalen Streitwert, entsprechend dem mehr symbolischen Streitinteresse hat die Vorinstanz auf Fr. 10'000.- festgesetzt, was schliesslich unstrittig ist.
3.4
Nach dem Dargelegten rügt der Beschwerdeführer zu Recht, dass die Vorinstanz auf seine Kollokationsklage nicht eingetreten ist. Die Sache ist zur Fortsetzung des Berufungs- und Anschlussberufungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.