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Urteilskopf
144 III 298
34. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen B.A. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_623/2017 vom 14. Mai 2018

regeste:
Regeste
Art. 283 Abs. 1 ZPO
; Scheidungsverfahren; Einheit des Entscheids; Teilentscheid im Scheidungspunkt.
Der Grundsatz, wonach das Gericht im Entscheid über die Ehescheidung auch über deren Folgen befindet, schliesst einen Teilentscheid im Scheidungspunkt nicht aus, wenn die Ehegatten einem Teilentscheid im Scheidungspunkt zustimmen oder wenn das Interesse des einen Ehegatten an einem Teilentscheid im Scheidungspunkt das Interesse des anderen Ehegatten an einem gleichzeitigen Entscheid von Scheidung und Scheidungsfolgen überwiegt (E. 5-8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 144 III 298 S. 298
A.A. (Beschwerdeführer), Jahrgang 1948, und B.A. (Beschwerdegegnerin), Jahrgang 1968, heirateten 2009 und wurden Eltern einer Tochter.
BGE 144 III 298 S. 299
Der Beschwerdeführer zog am 1. Juni 2012 aus dem gemeinsamen Haushalt aus und machte am 4. Juli 2014 die Scheidungsklage rechtshängig. An der Einigungsverhandlung vom 4. November 2014 schlossen die Parteien eine Teilvereinbarung, in der sie übereinstimmend feststellten, dass sie bei Einreichung der Klage bereits länger als zwei Jahre getrennt gelebt hätten, und die Beschwerdegegnerin gestützt darauf den geltend gemachten Scheidungsgrund (
Art. 114 ZGB
) anerkenne. Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Klageantwort vom 9. Februar 2015 widerklageweise ebenfalls die Scheidung.
Am 7. Januar 2016 ersuchte der Beschwerdeführer darum, über den Scheidungspunkt ein Teilurteil zu fällen und in Gutheissung von Klage und Widerklage die Ehe zu scheiden, weil er seine erste Ehefrau, mit der er seit der Trennung von der Beschwerdegegnerin zusammenlebe, wieder heiraten wolle. Das Bezirksgericht wies das Gesuch ab. Der Beschwerdeführer gelangte an das Obergericht, das seine Beschwerde abwies. Dem Bundesgericht beantragt der Beschwerdeführer, über den Scheidungspunkt ein Teilurteil zu fällen und die Ehe der Parteien in Gutheissung von Klage und Widerklage zu scheiden. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde und das Gesuch des Beschwerdeführers auf Erlass eines Teilurteils im Scheidungspunkt gut und scheidet die Ehe der Parteien.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Mit der Marginalie "Einheit des Entscheids" ("Décision unique"; "Unità della decisione") sieht
Art. 283 ZPO
in Abs. 1 vor: "Das Gericht befindet im Entscheid über die Ehescheidung auch über deren Folgen" ("Dans sa décision sur le divorce, le tribunal règle également les effets de celui-ci"; "Nella decisione di divorzio il giudice pronuncia anche sulle conseguenze del divorzio"). Ausnahmen bestehen gemäss Abs. 2 für die güterrechtliche Auseinandersetzung, die aus wichtigen Gründen in ein separates Verfahren verwiesen werden kann, und gemäss Abs. 3 für den Ausgleich von Ansprüchen aus der beruflichen Vorsorge, der gesamthaft in ein separates Verfahren verwiesen werden kann, wenn Vorsorgeansprüche im Ausland betroffen sind und über deren Ausgleich eine Entscheidung im betreffenden Staat erwirkt werden kann.
BGE 144 III 298 S. 300
5.2
Eine vergleichbare Bestimmung sah der Vorentwurf nicht vor, doch hatte das Vernehmlassungsverfahren ergeben, dass der Vorentwurf zum Scheidungsverfahren zu rudimentär war. Laut Botschaft hält der Entwurf im Interesse der Rechtsklarheit ausdrücklich fest, dass das Scheidungsgericht entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Entscheid gleichzeitig über die Scheidung und deren Folgen befindet. Zur Ausnahme gemäss Abs. 2 heisst es, dass eine integrale Verweisung des Güterrechts in ein separates Verfahren jedoch namentlich bei komplexen Verhältnissen zulässig bleibt, damit sich die Beurteilung des (liquiden) Scheidungsanspruchs und der übrigen Scheidungsfolgen nicht übermässig verzögert. Abschliessend wird darauf hingewiesen, dass das in Teilrechtskraft (Scheidungspunkt) erwachsene Urteil den zuständigen Behörden mitzuteilen ist, als Nachweis im Sinne von
Art. 96 ZGB
gilt und die Frist nach
Art. 119 ZGB
auslöst (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221 7359 Ziff. 5.20.2 und 7362 zu Art. 278 des Entwurfs).
5.3
In den Räten stimmten der Ständerat dem Entwurf des Bundesrats und der Nationalrat dem Beschluss des Ständerats jeweilen diskussionslos zu (AB 2007 S 634 und AB 2008 N 969).
6.
Von der Entstehungsgeschichte her ist die Bestimmung über die "Einheit des Entscheids" (
Art. 283 ZPO
) entsprechend der (damaligen) bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu verstehen.
6.1
Im ZGB von 1907/12 (BS 2 3) fehlte eine ausdrückliche Bestimmung über den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils.
6.1.1
Ungeachtet einer fehlenden ausdrücklichen Bestimmung leitete das Bundesgericht den Grundsatz aus dem Gesetz ab. Danach hat das Scheidungsgericht in ein und demselben Urteil über die Scheidungsbegehren sowie über die Nebenfolgen der Scheidung zu entscheiden. Die güterrechtliche Auseinandersetzung darf höchstens dann in ein besonderes Verfahren verwiesen werden, wenn von ihr nicht die Ordnung der andern Nebenfolgen abhängt. Das Bundesgericht verschaffte dem Grundsatz von Amtes wegen Nachachtung und liess gegen ein ihn missachtendes Scheidungsurteil die Berufung zu (ausführlich:
BGE 77 II 18
E. 1 S. 19 ff. und 80 II 5 S. 8 ff. und die seitherige Rechtsprechung).
6.1.2
Dem Erfordernis der Einheit des Urteils war Genüge getan, wenn das Verfahren zunächst auf die Prüfung des Scheidungsanspruchs beschränkt und im Fall der Bejahung des Anspruchs die
BGE 144 III 298 S. 301
Scheidung nicht gleich formell ausgesprochen wird und wenn bei einem allfälligen Weiterzug des erstinstanzlichen Entscheids an die obere kantonale Instanz diese die Sache zur Aussprechung der Scheidung und gleichzeitigen Regelung der Nebenfolgen an den erstinstanzlichen Richter zurückweist, falls sie den Scheidungsanspruch für ausgewiesen hält. Der Grundsatz war folglich verletzt, wenn erstinstanzlich oder im Rechtsmittelverfahren die Scheidung nicht bloss in den Erwägungen bejaht, sondern formell ausgesprochen und die Regelung der Scheidungsfolgen (ausdrücklich oder stillschweigend) einem späteren Verfahren vorbehalten wurde (
BGE 81 II 395
E. 3 S. 399;
BGE 113 II 97
E. 2 S. 99). Diesfalls lautete das Urteilsdispositiv, dass die Sache zur Aussprechung der Ehescheidung und zum Entscheid über die Nebenfolgen an die Erstinstanz zurückgewiesen wird (nicht veröffentlicht in:
BGE 113 II 97
).
6.1.3
Der Grundsatz und die damit bezweckte einheitliche Beurteilung aller mit der Scheidung zusammenhängenden Fragen in einem Gesamtentscheid liess sich freilich nicht verwirklichen, wenn das kantonale Recht die Teilrechtskraft anerkannte und infolgedessen das Rechtsmittelgericht nur mehr die weitergezogenen Einzelfragen der Scheidung zu beurteilen hatte (
BGE 84 II 466
E. 1 S. 467 f.). War die Teilrechtskraft nach kantonalem Recht zulässig, entschied das Bundesgericht mitunter über spruchreife Scheidungsfolgen selber und wies andere zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurück, wo die Gefahr sich widersprechender Urteile nicht bestand (z.B.
BGE 85 II 226
E. 2 S. 232/233: Zuweisung der elterlichen Gewalt über das Kind an die Mutter bei gleichzeitiger Rückweisung zum Entscheid über das Besuchsrecht und die Unterhaltspflicht des Vaters).
6.2
Die ZGB-Revision von 1998/2000 (AS 1999 1118) brachte keine ausdrückliche Bestimmung über den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils.
6.2.1
Aus der Gesetzessystematik hat das Bundesgericht abgeleitet, das Scheidungsgericht habe zuerst die güterrechtliche Auseinandersetzung durchzuführen, dann die Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge zu regeln und erst zuletzt über den nachehelichen Unterhalt zu entscheiden, damit sämtliche Kriterien gemäss
Art. 125 Abs. 2 ZGB
- insbesondere Ziff. 5 (Einkommen und Vermögen der Ehegatten) und Ziff. 8 (Anwartschaften aus der beruflichen Vorsorge) - berücksichtigt werden können. Fallbezogen hat es festgehalten, da
BGE 144 III 298 S. 302
die Ehefrau mangels ausreichender Eigenversorgungskapazität auf nachehelichen Unterhalt Anspruch erheben könne, missachte die obergerichtliche Verweisung der güterrechtlichen Auseinandersetzung in ein separates Verfahren
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB
. Der angerufene Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils spiele im Verhältnis von Güterrecht und Unterhalt insoweit keine selbstständige Rolle mehr bzw. sei mit der ZGB-Revision von 1998/2000 gesetzlich verankert worden. Die Sache wurde in Gutheissung der Berufung an das Obergericht zurückgewiesen, damit es vor dem Entscheid über den nachehelichen Unterhalt die Parteien güterrechtlich auseinandersetze (
BGE 130 III 537
E. 4 S. 544 f.).
6.2.2
Im gleichen Urteil 5C.25/2004 vom 17. Juni 2004 (
BGE 130 III 537
) hatte das Bundesgericht den eher seltenen Fall zu beurteilen, dass eine Partei wie bereits vor Obergericht mit eidgenössischer Berufung den Scheidungspunkt anfocht und unter Hinweis auf den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils begehrte, den obergerichtlichen Entscheid auch im Scheidungspunkt aufzuheben, damit im Neubeurteilungsverfahren gleichzeitig über die Scheidung und die Scheidungsfolgen entschieden werde. Das Bundesgericht hat dazu erwogen, der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils sei auch nach der ZGB-Revision von 1998/2000 zu beachten, doch habe sich seine Tragweite verändert. Das geltende Scheidungsrecht habe den Grundsatz der Teilrechtskraft in
Art. 148 Abs. 1 ZGB
verankert. Es sei weitgehend verschuldensunabhängig ausgestaltet, so dass ein Koordinationsbedarf zwischen Scheidung einerseits und Scheidungsfolgen andererseits praktisch vollständig entfallen sei. Eine Gefahr sich widersprechender Urteile wäre höchstens noch in den seltenen Ausnahmefällen denkbar, wo die Ehe aus schwerwiegenden Gründen im Sinne von
Art. 115 ZGB
geschieden und der Unterhalt aus denselben Gründen gemäss
Art. 125 Abs. 3 ZGB
versagt oder gekürzt werde. Diesbezüglich bleibe ein gewisser Koordinationsbedarf bestehen. Bei der vorliegenden Scheidung der Ehe nach Ablauf der Trennungsfrist (
Art. 114 ZGB
) sei hingegen nicht ersichtlich, welches schutzwürdige Interesse noch daran bestehen könnte, in Anwendung des Grundsatzes der Einheit des Scheidungsurteils auch das Urteil im Scheidungspunkt aufzuheben, wenn über die Unterhaltsfrage in einer unteren Instanz neu entschieden werden müsse. Das Bundesgericht ist deshalb auf die Berufung nicht eingetreten, soweit damit unter blossem Hinweis auf den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils im
BGE 144 III 298 S. 303
Scheidungspunkt verlangt wurde (
BGE 130 III 537
E. 5 S. 545 ff.). Es hat damit dem Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils bezogen auf den mit Berufung ebenfalls angefochtenen Scheidungspunkt nicht - im Gegensatz zu früher (E. 6.1.1 oben) - von Amtes wegen Nachachtung verschafft. Sein Nichteintreten auf die Berufung hatte zur Folge, dass das obergerichtliche Urteil im Scheidungspunkt mit Ablauf der Berufungsfrist in Teilrechtskraft erwachsen war.
6.2.3
In der anschliessenden Rechtsprechung wurde der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils im Allgemeinen weiterhin bestätigt (
BGE 134 III 426
E. 1.2 S. 428 f.;
BGE 137 III 49
E. 3.5 S. 55 f.). Was den Scheidungspunkt im Besonderen angeht, hat das Bundesgericht den Entscheid, mit dem die kantonale Rechtsmittelinstanz auf die Appellation gegen die gestützt auf
Art. 114 ZGB
ausgesprochene Scheidung nicht eintrat, bevor über die Appellation betreffend Scheidungsfolgen insgesamt entschieden war, als Teilentscheid (
Art. 91 lit. a BGG
) erfasst und unter dem Blickwinkel der Einheit des Scheidungsurteils nicht beanstandet (Urteil 5A_682/2007 vom 15. Februar 2008 Bst. B, E. 1.1 und 3). Ob ein selbstständiger Vorentscheid im Scheidungspunkt den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils verletze, hat das Bundesgericht zunächst offengelassen (Urteil 5A_367/2010 vom 15. Oktober 2010 E. 4.1). Urteile, mit denen die erste Instanz das Verfahren auf den Scheidungspunkt beschränkt und die Ehescheidung in einem selbstständig eröffneten Entscheid ausgesprochen hatte und in der Folge kantonal letzt- und oberinstanzlich nur über den Scheidungspunkt entschieden wurde, hat das Bundesgericht dann aber als beschwerdefähige Teilentscheide (
Art. 91 lit. a BGG
) erfasst und den Scheidungspunkt geprüft, ohne den - einst von Amtes wegen beachteten (E. 6.1.1 oben) - Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils zu erwähnen (Urteil 5A_177/2012 vom 2. Mai 2012 E. 1.1 und 2; desgleichen
BGE 137 III 421
E. 1.1 und 5 S. 422 ff., allerdings ein internationales Verhältnis betreffend).
6.3
In
Art. 283 ZPO
hat der Gesetzgeber den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils für das Verfahren vor den kantonalen Instanzen (
Art. 1 ZPO
) entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausdrücklich vorgesehen (E. 5 oben).
6.3.1
Nach Inkrafttreten von
Art. 283 ZPO
hat das Bundesgericht seine bisherige Rechtsprechung zum Grundsatz der Einheit des
BGE 144 III 298 S. 304
Scheidungsurteils im Allgemeinen bestätigt (z.B. Urteile 5A_261/2016 vom 20. September 2016 E. 2.2; 5A_633/2015 vom 18. Februar 2016 E. 4.1.2 Abs. 3). Mit Bezug auf den Scheidungspunkt im Besonderen hat es festgehalten, das Scheidungsverfahren erster oder zweiter Instanz sei insgesamt erst beendet, nachdem über alle Nebenfolgen entschieden worden sei, und ausgenommen vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils sei -
neben dem Scheidungspunkt selber
- nur die güterrechtliche Auseinandersetzung, die aus wichtigen Gründen in ein separates Verfahren verwiesen werden könne (Urteil 5A_769/2015 vom 1. September 2016 E. 4.2.2 mit Hinweis auf
BGE 137 III 421
E. 1.1 S. 422;
BGE 130 III 537
E. 5.2 S. 546). Das Bundesgericht hat somit auch in dieser Frage seine bisherige Praxis bestätigt (ebenso Urteile 5A_845/2016 vom 2. März 2018 E. 1; 5A_62/2016 vom 17. Oktober 2016 E. 1, nicht publ. in:
BGE 142 III 713
). Desgleichen hat es Urteile, mit denen die erste Instanz das Verfahren auf den Scheidungspunkt beschränkt und die Ehescheidung in einem selbstständig eröffneten Entscheid ausgesprochen hatte und in der Folge kantonal letzt- und oberinstanzlich nur über den Scheidungspunkt entschieden wurde, weiterhin als beschwerdefähige Teilentscheide (
Art. 91 lit. a BGG
) erfasst und den Scheidungspunkt geprüft, ohne den im kantonalen Verfahren von Gesetzes wegen geltenden Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils zu erwähnen (Urteil 5A_242/2015 vom 17. Juni 2015 E. 1.1 und 2-4, einen Fall der Zürcher Gerichte betreffend).
6.3.2
Richtig ist, dass dem Gesetzgeber beim Erlass von
Art. 283 ZPO
- in Anbetracht der Hinweise auf Urteile des Bundesgerichts, namentlich auf
BGE 113 II 97
E. 2 - ein Gesamtentscheid über die Ehescheidung und über deren Folgen vorgeschwebt haben dürfte. Da er aber gleichzeitig auch die Teilrechtskraft eingeführt hat (
Art. 315 Abs. 1 ZPO
), musste er sich im Klaren darüber sein, dass - wie bis anhin - der Gesamtentscheid über die Ehescheidung und deren Folgen unter Umständen auch bloss die Summe mehrerer Teilentscheide sein kann. Die Fortschreibung der bisherigen Rechtsprechung unter Herrschaft der Schweizerischen Zivilprozessordnung missachtet insoweit weder den Wortlaut von
Art. 283 ZPO
noch dessen Entstehungsgeschichte und Zweck. Vielmehr fällt auf, dass die Zivilprozessordnung eine aArt. 149 Abs. 2 ZGB vergleichbare Regelung nicht übernommen hat, die den engen Zusammenhang zwischen Ehescheidung und Scheidungsfolgen betonte. Focht danach eine Partei mit einem ordentlichen Rechtsmittel die einverständlich geregelten
BGE 144 III 298 S. 305
Scheidungsfolgen an, so konnte die andere Partei innert einer vom Gericht angesetzten Frist erklären, dass sie ihre Zustimmung zur Scheidung auf gemeinsames Begehren widerrufe, wenn der betreffende Teil des Urteils geändert würde (AS 1999 1135). Während der Vorentwurf in Art. 250 Abs. 2 die Regelung beibehalten wollte, wurde sie im Entwurf zwecks Vereinfachung gestrichen (Botschaft, a.a.O., 7364, letzter Absatz). Auch diesbezüglich stimmten Stände- und Nationalrat diskussionslos zu (AB 2007 S 634 und AB 2008 N 969). Eine die Einheit von Scheidung und Scheidungsfolgen zum Ausdruck bringende und verwirklichende Vorschrift wurde damit ersatzlos gestrichen.
6.3.3
Die Lehre - soweit sie sich mit dem Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils tatsächlich auseinandersetzt und nicht bloss einzelne Bundesgerichtsentscheide wiedergibt - verschliesst sich der Entwicklung der Rechtsprechung nicht. Mit Rücksicht auf die Teilrechtskraft von Scheidungsurteilen, die den Grundsatz gleichsam seines Zwecks beraubt, wirft DENIS TAPPY (in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 15 zu
Art. 283 ZPO
) die Frage auf, weshalb das erstinstanzliche Scheidungsgericht nicht wenigstens dann sollte Teilentscheide fällen dürfen, wenn die Parteien dem zustimmten, wie es in den zitierten Urteilen 5A_177/2012 (Bst. C.a Abs. 3) und 5A_242/2015 (Bst. B Abs. 2) tatsächlich der Fall war. Weiter wird anerkannt, dass sich der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils nach der neuen Lesart des Bundesgerichts vor allem auf eine gesamthafte Beurteilung der Scheidungsfolgen beschränkt (ROLAND FANKHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 4 a.E. zu
Art. 283 ZPO
), was das Bundesgericht im zitierten Urteil 5A_769/2015 vorweggenommen hat (gleicher Meinung, aber mit Blick auf eine nächste Gesetzesrevision: ANNETTE SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 16 ff. zu
Art. 283 ZPO
).
6.4
Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils gemäss
Art. 283 ZPO
einen Teilentscheid im Scheidungspunkt nicht ausschliesst.
7.
Da sich die Beschwerdegegnerin zwar nicht der Scheidung, wohl aber einem Teilentscheid im Scheidungspunkt widersetzt, sind die auf dem Spiele stehenden Interessen der Parteien gegeneinander abzuwägen.
BGE 144 III 298 S. 306
7.1
Die Beschwerdegegnerin wendet ein, gegen den Teilentscheid im Scheidungspunkt spreche, dass die Elternrechte, der nacheheliche Unterhalt und die Informationsrechte unter Ehegatten nicht völlig unabhängig vom Scheidungspunkt beurteilt werden könnten.
7.1.1
Die Auskunftspflicht gemäss
Art. 170 ZGB
als Wirkung der Ehe gilt über die allfällig in Teilrechtskraft erwachsene Scheidung hinaus bis zum Abschluss des Verfahrens über die Scheidungsfolgen (
BGE 143 III 113
E. 4.3.4 S. 116). Desgleichen kann das Gericht vorsorgliche Massnahmen auch dann anordnen, wenn die Ehe aufgelöst ist, das Verfahren über die Scheidungsfolgen aber andauert (
Art. 276 Abs. 3 ZPO
). Insoweit ist nicht ersichtlich, wie ein Teilentscheid im Scheidungspunkt vor der abschliessenden Beurteilung aller Scheidungsfolgen die Rechtsstellung der Beschwerdegegnerin im Verfahren beeinträchtigen könnte. Bestehen dürfte hingegen tatsächlich die Gefahr, dass die Motivation der scheidungs- und wiederverheiratungswilligen Partei nach Erhalt des Teilentscheids im Scheidungspunkt, das Verfahren über die Scheidungsfolgen zügig zum Abschluss zu bringen, sinken könnte. Diesem Umstand ist indessen nicht mit der Verweigerung eines Teilentscheids im Scheidungspunkt beizukommen, sondern mit einer geeigneten gerichtlichen Prozessleitung (
Art. 124 ZPO
).
7.1.2
Unter den vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen ist die güterrechtliche Auseinandersetzung (
Art. 120 Abs. 1 ZGB
), deren Verweisung in ein separates Verfahren das Gesetz selber vorbehält (
Art. 283 Abs. 2 ZPO
), unabhängig vom Zeitpunkt, in dem die Scheidung der Ehe ausgesprochen wird. Was weiter den Ausgleich der beruflichen Vorsorge anbetrifft, sind im vor kantonaler Instanz rechtshängigen Verfahren die am 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Bestimmungen über die berufliche Vorsorge massgebend (
Art. 122 ff. ZGB
i.V.m.
Art. 7d Abs. 2 SchlT ZGB
; Urteile 5A_710/2017 vom 30. April 2018 E. 5.2; 5A_819/2017 vom 20. März 2018 E. 10.2.2). Sie sehen den Ausgleich der während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Ansprüche (
Art. 122 Abs. 1 ZGB
) vor und knüpfen im Gegensatz zum bisherigen Recht nicht mehr an die Ehedauer (aArt. 122 Abs. 1 ZGB; AS 1999 1128), d.h. den Zeitraum vom Tag der Eheschliessung bis zur Auflösung der Ehe durch das rechtskräftige Scheidungsurteil an (
BGE 132 V 236
E. 2.3 S. 239). Ein Teilentscheid über die Scheidung der Ehe gemäss
Art. 114 ZGB
hat schliesslich auch keine
BGE 144 III 298 S. 307
Bedeutung für den nachehelichen Unterhalt gemäss
Art. 125 ZGB
(E. 6.2.2 oben).
7.1.3
Das Gericht regelt die Elternrechte und -pflichten nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses (
Art. 133 Abs. 1 ZGB
). Inwiefern diese Regelung und der Entscheid im Scheidungspunkt sachlich zwingend gleichzeitig erfolgen müssten, vermag die Beschwerdegegnerin nicht aufzuzeigen. Die hier offenbar zur Hauptsache streitige Regelung der elterlichen Sorge ist vom Zivilstand der Eltern insofern unabhängig, als das Sorgerecht den Eltern grundsätzlich gemeinsam zustehen soll (
Art. 296 Abs. 2 ZGB
) und davon nur dann abgewichen werden darf, wenn eine andere Lösung die Interessen des Kindes ausnahmsweise besser wahrt (
Art. 298 Abs. 1 ZGB
;
BGE 142 III 1
E. 3.3 S. 5). Eine Notwendigkeit, im Scheidungspunkt und über die Kinderbelange gleichzeitig zu entscheiden, besteht folglich nicht.
7.2
Die Interessenlage auf Seiten des Beschwerdeführers zeigt sich wie folgt:
7.2.1
Der Beschwerdeführer will sich wiederverheiraten und verlangt deshalb den sofortigen Teilentscheid im Scheidungspunkt. Er kann für sein Interesse die Lehre anrufen, die die Verweisung der Scheidung in ein separates Verfahren gestützt auf das verfassungsmässige Recht auf Ehe, umfassend das Recht auf Wiederverheiratung, befürwortet, wenn die Scheidung liquid ist und sich die Auseinandersetzung über die Scheidungsfolgen stark in die Länge zieht (RUTH REUSSER, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 20 zu
Art. 14 BV
). Dieser Auffassung ist insofern beizutreten, als Zivilprozessrecht verfassungskonfom auszulegen ist (
BGE 140 III 636
E. 2.2 S. 638) und darauf ausgerichtet ist, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen, so dass seine dienende Funktion auch die Auslegung des Prozessrechts bestimmt (
BGE 139 III 457
E. 4.4.3.3 S. 463). Einen vergleichbaren Schutz bietet allenfalls
Art. 12 EMRK
, dessen Konturen gemäss der obergerichtlichen Auslegung reichlich unscharf zu sein scheinen. Ausgeschlossen ist es freilich nicht, dass eine strikte Handhabung des Grundsatzes der Einheit des Scheidungsurteils (
Art. 283 ZPO
) vor
Art. 12 EMRK
keinen Bestand haben könnte wie einst das zeitlich befristete Eheverbot gemäss
Art. 150 ZGB
in der Fassung von 1907/12 (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte 21/1986/119/168
F. gegen Schweiz
vom 18. Dezember 1987, Serie A Bd. 128 § 33 ff.).
BGE 144 III 298 S. 308
7.2.2
Die Scheidung ist liquid und der Scheidungsgrund gemäss
Art. 114 ZGB
erfüllt, da die Ehegatten bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage am 4. Juli 2014 anerkanntermassen mehr als zwei Jahre getrennt gelebt haben. Im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit war der Beschwerdeführer sechsundsechzig Jahre alt und lebte seit gut zwei Jahren wieder mit seiner früheren Ehefrau zusammen, die er erneut heiraten will. An weiteren Umständen, die zu berücksichtigen sein können (wie z.B. ein Kind aus der neuen Beziehung), führt der Beschwerdeführer an, er sei Unternehmer und müsse angesichts seines Alters eine Nachfolgeregelung treffen, die erschwert werde, solange das gesetzliche Erbrecht der Beschwerdegegnerin bestehe (vgl.
Art. 120 Abs. 2 ZGB
). Insgesamt kann sein Interesse an einem sofortigen Teilentscheid im Scheidungspunkt nicht verneint werden, das durch die zu erwartende Verfahrensdauer (E. 7.2.3 sogleich) noch verstärkt wird.
7.2.3
Zu prüfen ist weiter, ob sich die Auseinandersetzung über die Scheidungsfolgen stark in die Länge zieht. Aufgrund der Fragestellung ist es selbstverständlich, dass es einzig auf die tatsächliche Dauer des Verfahrens und nicht auf die Prozessleitung des Gerichts ankommt und dass über die Feststellung der bisherigen Verfahrensdauer hinaus auch eine Prognose über die noch zu erwartende Verfahrensdauer anzustellen ist. Ab Rechtshängigkeit der Scheidungsklage (4. Juli 2014) bis zur zweiten Abweisung des Gesuchs auf Erlass eines Teilurteils im Scheidungspunkt (8. Februar 2017) hat das Verfahren vor Bezirksgericht rund zweieinhalb Jahre gedauert. Seither ist nichts mehr geschehen. Gemäss dem Gesuch des Bezirksgerichts an das Bundesgericht um Zustellung der Akten wird die Hauptverhandlung voraussichtlich am 5. Juli 2018 stattfinden, also vier Jahre nach Begründung der Rechtshängigkeit. Das Bezirksgericht hat weiter festgestellt, dass das Scheidungsverfahren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht relativ komplex ist, insbesondere was die Kinderbelange, vor allem aber das Güterrecht anbelangt. Es kann ergänzt werden (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), dass der Streit um die Kinderbelange heftig geführt wird und bis heute zu vielen Entscheiden und Massnahmen Anlass gegeben hat (vgl. Verfügung 5A_620/2016 vom 17. Januar 2017, Urteil 5A_620/2016 vom 7. März 2017 und Urteil 5A_6/2018 vom 23. März 2018). Soweit es nicht doch noch zu einer von Vernunft getragenen einverständlichen Regelung kommt, dürfte mit einem raschen Abschluss des Verfahrens über die Scheidungsfolgen nicht gerechnet werden, geschweige denn
BGE 144 III 298 S. 309
mit Rücksicht auf die höchstwahrscheinlich eingelegten Rechtsmittel. Der Beschwerdeführer wird folglich weit über siebzig Jahre alt werden, bis er seine frühere Ehefrau wieder heiraten kann.
7.3
Insgesamt überwiegt das Interesse des Beschwerdeführers an einer baldigen Scheidung das Interesse der Beschwerdegegnerin an einem gleichzeitigen Entscheid von Scheidung und Scheidungsfolgen.
8.
Mit Rücksicht auf die Interessenlage und aufgrund der Feststellung, dass der Scheidungsgrund gemäss
Art. 114 ZGB
erfüllt ist, kann dem Gesuch des Beschwerdeführers, die Ehe der Parteien durch Teilentscheid zu scheiden, folglich entsprochen und die Ehe der Parteien geschieden werden (
Art. 107 Abs. 2 BGG
). Das Bezirksgericht wird den zuständigen Behörden den Entscheid mitzuteilen haben (
Art. 240 ZPO
i.V.m.
Art. 40 Abs. 1 lit. d der Zivilstandsverordnung [ZStV; SR 211.112.2]
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
145 IV 364
42. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_378/2018 vom 22. Mai 2019

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2,
Art. 189 Abs. 1 lit. b BV
;
Art. 66a StGB
;
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
;
Art. 31 Abs. 1 VRK
; strafrechtliche Landesverweisung von EU-Bürgern und Freizügigkeitsabkommen.
Das Bundesgericht beurteilt auch Streitigkeiten wegen Verletzung des Völkerrechts (E. 3.3).
Mit dem Freizügigkeitsabkommen (FZA) hat die Schweiz Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU im Wesentlichen ein weitgehendes und reziprokes Recht auf Erwerbstätigkeit eingeräumt. Das FZA hat keinen Einfluss auf die Gesetzgebung im Bereich des Strafrechts. Die Schweiz hat jedoch bei der Auslegung gesetzlicher Bestimmungen die völkerrechtlichen Verpflichtungen zu beachten (E. 3.4.1).
Die aufgrund des FZA eingeräumten Rechte dürfen nach
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden (E. 3.5).
Bei der strafrechtlichen Landesverweisung ist deshalb - soweit Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der EU betroffen sind - im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die Massnahme zum Schutze der öffentlichen Ordnung und Sicherheit verhältnismässig ist (E. 3.9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 365
BGE 145 IV 364 S. 365
A.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte am 11. Oktober 2017 den spanischen Staatsangehörigen X. wegen Verbrechens gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c, d und g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG) zu 19 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 140 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden waren) und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe mit einer Probezeit von 2 Jahren auf. Das Bezirksgericht ordnete in Anwendung von
Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB
die Landesverweisung für 7 Jahre an. Dem Schuldspruch liegt sachverhaltlich ein in seiner Wohnung sichergestelltes Kokaingemisch von insgesamt ca. 590 g (Reinheitsgehalt von 75 %, resp. 76 %) zugrunde, das zum Absatz bestimmt war.
B.
X. focht das bezirksgerichtliche Urteil bezüglich der Landesverweisung mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Das Obergericht bestätigte die Landesverweisung am 6. April 2018.
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil in den Ziff. 1 (Landesverweisung) und 3 (Auferlegung der Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme derjenigen der amtlichen
BGE 145 IV 364 S. 366
Verteidigung) aufzuheben, von einer Landesverweisung abzusehen oder eventualiter eine fünfjährige Landesverweisung anzuordnen, subeventualiter die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen, die Kosten des Berufungsverfahrens und des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen und ihn zu entschädigen sowie ihm die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu gewähren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Angesichts der vorinstanzlich ausgesprochenen strafrechtlichen Landesverweisung beruft sich der Beschwerdeführer auf das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA; SR 0.142.112.681) und macht geltend, dieses gehe dem Strafgesetzbuch (StGB) vor und stehe in seinem Fall der Landesverweisung entgegen. Ob der behauptete Anspruch tatsächlich besteht, bildet keine Frage des Eintretens, sondern eine solche der materiellen Beurteilung (Urteil 2C_339/2018 vom 16. November 2018 E. 1.2).
3.2
Die Vorinstanz argumentiert, die Gesetzgebung zur Landesverweisung sei das Ergebnis heftiger politischer Auseinandersetzungen im Rahmen des Abstimmungskampfes über die Ausschaffungsinitiative und des darauffolgenden Gesetzgebungsprozesses, die sich von Beginn an wesentlich um die Einbettung von Normen über die Ausschaffung krimineller Ausländer in das verfassungsrechtliche Gesamtgefüge einschliesslich des Verhältnisses zu bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen gedreht hätten. Mit der Härtefallklausel sollen dem in der Bundesverfassung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip zum Durchbruch verholfen bzw. gröbste Verletzungen rechtsstaatlicher Prinzipien oder des Völkerrechts und stossende Entscheide in Ausnahmefällen verhindert werden. Dass auch mit der Härtefallklausel die Verpflichtungen gemäss FZA nicht in jedem Fall würden eingehalten werden können, sei dabei stets ein offenes Geheimnis gewesen. Mit den nun geltenden Bestimmungen über die Landesverweisung habe der Gesetzgeber somit einen allfällig resultierenden Konflikt mit dem FZA bzw. die Verletzung der daraus resultierenden Ansprüche von EU-Ausländern im Einzelfall bewusst in Kauf genommen. Der "Schubert-Praxis" (
BGE 99 Ib 39
) folgend gehe sie dem FZA vor. Das FZA bewege sich (auch wertungsmässig) nicht auf der Ebene zwingenden Völkerrechts, dessen unbedingte Geltung
BGE 145 IV 364 S. 367
sich auch aus der Bundesverfassung ergebe (
Art. 139 Abs. 3,
Art. 193 Abs. 4,
Art. 194 Abs. 2 BV
), sowie aus den Menschenrechtsgarantien der EMRK, denen als zentralen Grundwerten der Rechtsordnung auch gegen den Willen des Gesetzgebers zum Durchbruch verholfen werden müsse. Der "Schubert-Praxis" folgend bleibe es im konkreten Fall folglich bei der Anwendung von
Art. 66a StGB
.
3.3
Die richterlichen Behörden sind in ihrer Rechtsprechung unabhängig und nur dem Recht verpflichtet (
Art. 191c BV
). Das Bundesgericht ist die oberste rechtsprechende Behörde des Bundes (
Art. 188 Abs. 1 BV
;
Art. 1 Abs. 1 BGG
) und hat als solche auch Streitigkeiten wegen Verletzung des Völkerrechts zu beurteilen (
Art. 189 Abs. 1 lit. b BV
;
Art. 95 lit. b BGG
). Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die andern rechtsanwendenden Behörden massgebend (
Art. 190 BV
). Rechtsanwendung setzt die Rechtsauslegung voraus. Dabei gilt in der harmonisierenden Auslegung der Verfassung der Grundsatz der Gleichwertigkeit der Verfassungsnormen, wobei dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz besondere Bedeutung zukommt.
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, d.h. nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (
BGE 142 IV 105
E. 5.1 S. 110;
BGE 143 IV 122
E. 3.2.3 S. 125). Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (
BGE 142 IV 1
E. 2.4.1 S. 3 f.,
BGE 142 IV 401
E. 3.3 S. 404;
BGE 141 III 195
E. 2.4 S. 198 f.).
In casu sind für das Bundesgericht neben der integralen Verfassung (sowie der EMRK) das Bundesgesetz (
Art. 66a ff. StGB
)
und
das FZA massgebend. Eine unterschiedliche Rechtsnatur der anzuwendenden Normen bildet in der Praxis den Normalfall. Gerichte haben
BGE 145 IV 364 S. 368
in jedem Rechtsstreit im Rahmen von divergierenden "massgebenden" Normen in abwägender Weise zu entscheiden. Dabei sind die Wertungen des Gesetzgebers zu beachten (
BGE 143 I 292
E. 2.4.2 S. 299).
3.4
Das FZA besteht aus einem 25 Artikel umfassenden Hauptteil und drei ausführlichen Anhängen, welche sowohl die Freizügigkeit zugunsten gewisser Personengruppen gewähren (
Art. 1-7 FZA
und Anhang I FZA) als auch Systeme der sozialen Sicherheit koordinieren (
Art. 8 FZA
und Anhang II FZA) sowie die gegenseitige Anerkennung von Diplomen, Zeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen erleichtern (
Art. 9 FZA
und Anhang III FZA; Urteil 6B_1152/2017 vom 28. November 2018 E. 2.5.1). Wie sich bereits der Grundbestimmung von Art. 1 Bst. a FZA entnehmen lässt, ist ein wesentliches Ziel des FZA zugunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der Schweiz die Einräumung des Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger sowie das Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien (Urteil 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.1).
3.4.1
Mit dem Abschluss des FZA hat die Schweiz Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU im Wesentlichen ein weitgehendes und reziprokes Recht auf Erwerbstätigkeit eingeräumt. Das FZA enthält keine strafrechtlichen Bestimmungen und ist kein strafrechtliches Abkommen (
BGE 145 IV 55
E. 3.3 S. 59). Die Schweiz ist in der Legiferierung des Strafrechts auf ihrem Territorium durch das FZA nicht gebunden. Jedoch hat sie die völkervertraglich vereinbarten Bestimmungen des FZA zu beachten.
3.4.2
Eine Vertragspartei kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 27 des für die Schweiz am 6. Juni 1990 in Kraft getretenen Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]). Ein Vertrag ist nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (
Art. 31 Abs. 1 VRK
). Ausgangspunkt bildet der Wortlaut des völkerrechtlichen Vertrags. Dieser ist aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist in Übereinstimmung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrages bzw. der auszulegenden Vertragsbestimmung und gemäss Treu und Glauben
BGE 145 IV 364 S. 369
zu eruieren. Ziel und Zweck ist, was die Parteien mit dem Vertrag erreichen wollen (teleologische Auslegung;
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 148). Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben garantiert die teleologische Auslegung den "effet utile" des Vertrags (
BGE 144 III 559
E. 4.4.2 S. 568). "L'art. 31 par. 1 CV prévoit qu'un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but" (
BGE 144 I 214
E. 3.2 S. 221).
3.4.3
Das Unionsrecht ist eine Rechtsordnung sui generis, die sich von staatlichen Rechtsordnungen und vom Völkerrecht unterscheidet und insofern einen autonomen Charakter aufweist (ASTRID EPINEY, in: Die Europäische Union, Bieber/Epiney/Haag/Kotzur [Hrsg.], 13. Aufl. 2019, § 9, S. 257 Rz. 12). Die von der EU eingegangenen völkerrechtlichen Abkommen werden integrierender Bestandteil des Unionsrechts. Die EU trifft insoweit eine unionsrechtliche und eine völkerrechtliche Pflicht zur Beachtung der von ihr geschlossenen Abkommen (RUDOLF MÖGELE, in: EUV/AEUV, Streinz [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 49 f. zu Art. 216 AEUV). Der EuGH nimmt die interpretativen Modalitäten von
Art. 31 VRK
auf, räumt aber seiner systematischen und teleologischen Auslegung (dynamische Auslegung) den Vorrang vor der wörtlichen Auslegung ein (MARC BLANQUET, Droit général de l'Union européenne, 11. Aufl. 2018, Rz. 709, 715).
Der EuGH bezeichnet das FZA im Urteil
Martin Wächtler gegen Finanzamt Konstanz
vom 26. Februar 2019 (C-581/17) als völkerrechtlichen Vertrag, der gemäss
Art. 31 VRK
auszulegen sei; ausserdem sei einem Begriff eine besondere Bedeutung beizulegen, wenn feststehe, dass dies die Absicht der Parteien gewesen sei (Randnr. 35). Die allgemeine Zielsetzung des FZA bestehe darin, die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen der Union und der Schweiz zu intensivieren (Randnr. 36). Die Auslegung der unionsrechtlichen Bestimmungen über den Binnenmarkt könnten allerdings nicht automatisch auf die Auslegung des FZA übertragen werden, sofern dies nicht im FZA selbst ausdrücklich vorgesehen sei, da die Schweiz nicht dem Binnenmarkt der Union beigetreten sei (Randnr. 37). Gemäss Präambel sowie
Art. 1 und
Art. 16 Abs. 2 FZA
ergebe sich für die Auslegung das Ziel des FZA, die Freizügigkeit im Hoheitsgebiet dieser Parteien zu verwirklichen. Hierzu stütze sich das FZA auf die in der Union geltenden Vorschriften, deren Begriffe unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des FZA auszulegen seien (Randnr. 38). Zur Rechtsprechung des EuGH nach diesem Zeitpunkt werde die
BGE 145 IV 364 S. 370
Schweiz unterrichtet (
Art. 16 Abs. 2 FZA
), und für das ordnungsgemässe Funktionieren stelle der Gemischte Ausschuss auf Antrag die Auswirkungen der Rechtsprechung fest (
Art. 14 FZA
). Selbst ohne diese Feststellung sei die Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen, sofern sie lediglich Grundsätze präzisiere oder bestätige, die in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des FZA bereits bestehenden Rechtsprechung zu den Begriffen des Unionsrechts, an denen sich dieses Abkommen ausrichte, aufgestellt gewesen seien (Randnr. 39).
3.4.4
Für die strafrechtliche Auslegung relevant ist, dass es sich beim FZA um ein im Wesentlichen wirtschaftsrechtliches Abkommen handelt. Das FZA berechtigt lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
. Der schuldig gesprochene Straftäter hatte sich evidentermassen nicht an diese Konformitätsbedingungen gehalten (
BGE 145 IV 55
E. 3.3 S. 59).
3.4.5
Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist in diesem Zusammenhang ein Begriff des Unionsrechts (Urteil
Wächtler
, Randnr. 55). Dieses zentrale Prinzip der "Nichtdiskriminierung" (
Art. 2 FZA
) bzw. Gleichbehandlung (
BGE 140 II 112
E. 3.2.1 S. 118 f.) bezweckt ebenfalls den diskriminierungsfreien wirtschafts- und erwerbsrechtlichen reziproken Zugang zu den Wirtschaftsräumen der Vertragsstaaten. Eine Ungleichbehandlung aufgrund der Staatszugehörigkeit ist daher untersagt. Das Recht auf Gleichbehandlung mit den Inländern in Bezug auf den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit und deren Ausübung sowie auf die Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen (Art. 7 Bst. a FZA) verwirkt der Straftäter. Die im FZA eingeräumten Rechte dürfen ihm gegenüber gemäss
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
eingeschränkt werden. Einschränkende Massnahmen müssen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen und gleichwohl jedenfalls den Verhältnismässigkeitsgrundsatz beachten, d.h. sie müssen zur Erreichung dieser Ziele geeignet sein und dürfen nicht über das hinausgehen, was hierfür erforderlich ist (Urteil
Wächtler
, Randnr. 63).
3.5
Die strafrechtlich massgebende Bestimmung ist
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
, die unter dem Randtitel "Öffentliche Ordnung" lautet:
"Die auf Grund dieses Abkommens eingeräumten Rechte dürfen nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden."
BGE 145 IV 364 S. 371
3.5.1
Zur Interpretation des Rechtsbegriffs der "öffentlichen Ordnung" im Sinne des
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
ist vorauszuschicken, dass dieser Begriff nicht im Sinne des formellen oder materiellen Ordre public des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) zu verstehen ist (vgl.
BGE 144 III 120
E. 5.1 S. 129 f. zu
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
;
BGE 143 III 225
E. 5.1 S. 226 f.). Gegen den Ordre public verstösst die Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verkennt und daher mit der wesentlichen, weitgehend anerkannten Wertordnung schlechthin unvereinbar ist, die nach in der Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte (
BGE 138 III 322
E. 4.1 S. 327). Der Begriff der öffentlichen Ordnung ("ordre public") gemäss
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
wird hier verstanden als die Störung der sozialen Ordnung und Sicherheit, wie sie jede Straftat darstellt (unten E. 3.5.2; ebenso der EuGH unten E. 3.7).
3.5.2
Nach der ausländerrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Anwendung von
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
eine "spezifische Prüfung" unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen verlangt (
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 183 f.). Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen setzen eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer voraus (
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 182 und E. 4.2 S. 185). Eine strafrechtliche Verurteilung darf nur insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt.
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
steht Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen (
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 183) verfügt würden (Urteil 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.1 mit Hinweisen). Auch vergangenes Verhalten (
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 184 und E. 4.3.1 S. 186) kann den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllen. Es kommt weiter auf die Prognose des künftigen Wohlverhaltens an, wobei eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird, verlangt ist. Ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko kann für eine aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
BGE 145 IV 364 S. 372
genügen, sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechts-güter wie z.B. die körperliche Unversehrtheit beschlägt (Urteile 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.2). Die Prognose über das Wohlverhalten und die Resozialisierung gibt in der fremdenpolizeilichen Abwägung, in der das allgemeine Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund steht, nicht den Ausschlag (
BGE 130 II 176
E. 4.2 S. 185;
BGE 125 II 105
E. 2c S. 110). Bei Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung sind die EMRK sowie der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (
BGE 130 II 176
E. 3.4.2 S. 184).
Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssten (Urteil 2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3). Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit verlangt, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (
BGE 130 II 176
E. 4.3.1 S. 186). Allerdings sind Begrenzungen der Freizügigkeit im Sinne von
Art. 5 Anhang I FZA
einschränkend auszulegen; es kann etwa nicht lediglich auf den Ordre public verwiesen werden, ungeachtet einer Störung der sozialen Ordnung, wie sie jede Straftat darstellt. Betäubungsmittelhandel stellt eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinne von
Art. 5 Anhang I FZA
dar (
BGE 139 II 121
E. 5.3 S. 125 f. sowie Urteile 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.2 und 6B_126/2016 vom 18. Januar 2017 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 143 IV 97
).
Ausgangspunkt und Massstab für die ausländerrechtliche Interessenabwägung ist die Schwere des Verschuldens, die sich in der Dauer der verfahrensauslösenden Freiheitsstrafe niederschlägt; auch eine einmalige Straftat kann eine aufenthaltsbeendende Massnahme rechtfertigen, wenn die Rechtsgutverletzung schwer wiegt (Urteil 2C_31/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 3.3).
3.6
Die Rechtsprechung der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung geht davon aus, das FZA bezwecke, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft (heute: der Europäischen Union) geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel zum FZA). Es soll eine möglichst parallele Rechtslage bestehen (
BGE 140 II 112
E. 3.6.2 S. 125 zu
Art. 16 Abs. 1 FZA
).
BGE 145 IV 364 S. 373
Bei Begriffen des Gemeinschaftsrechts "wird" die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor der Unterzeichnung des FZA (am 21. Juni 1999) "berücksichtigt" (
Art. 16 Abs. 2 FZA
). Wie das Bundesgericht bereits im Grundsatzentscheid aus dem Jahre 2009 entschied, kann es zum Zwecke der Auslegung auch die seitherige Rechtsprechung des EuGH heranziehen, um das Abkommensziel einer parallelen Rechtslage nicht zu gefährden. Da der EuGH aber nicht berufen ist, für die Schweiz das FZA verbindlich zu bestimmen, ist es dem Bundesgericht nicht verwehrt, aus triftigen Gründen zu einer anderen Rechtsauffassung als der EuGH zu gelangen; es wird dies aber nicht leichthin tun (
BGE 136 II 5
E. 3.4 S. 12 f.;
BGE 142 II 35
E. 3.1 S. 38 und E. 3.2 S. 39;
BGE 140 II 112
E. 3.2 S. 117). Erfordernisse der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit sowie "zwingende Erfordernisse" des Allgemeininteresses, die zwar über die in
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
genannten Rechtfertigungsgründe hinausgehen, jedoch im Binnenrecht der EU ausnahmsweise einen Eingriff in die Grundfreiheiten rechtfertigen können, sind auch im Anwendungsbereich des FZA einschlägig (
BGE 140 II 112
E. 3.6.2 S. 125).
3.7
Diese Rechtsprechung nimmt jedenfalls im Ausweisungszusammenhang an, das Aufenthaltsrecht könne nur gemäss
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
eingeschränkt werden und diese Einschränkungen seien restriktiv zu interpretieren (Urteil 2C_725/2018 vom 13. November 2018 E. 5.1). Das Bundesgericht ging bereits mit
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 182 und geht in konstanter Rechtsprechung davon aus, Einschränkungen der Freizügigkeit seien eng auszulegen.
Diese Praxis stützt sich insbesondere auf das Urteil des EuGH
Regina gegen Pierre Bouchereau
vom 27. Oktober 1977 (C-30/77, Slg. 1977 01999). Das Urteil betraf die Ausweisung eines französischen Staatsbürgers (eines Arbeiters) aus Grossbritannien wegen Besitzes von Betäubungsmitteln. Der EuGH hielt fest, die spezifischen Umstände, die eine Berufung auf die öffentliche Ordnung ("ordre public") rechtfertigten, könnten von Land zu Land und Epoche zu Epoche variieren, weshalb den Behörden ein Ermessen ("une marge d'appréciation") zuzugestehen sei. Unter dem Gesichtspunkt der Störung der sozialen Ordnung, wie sie jede Straftat darstelle, sei eine tatsächliche und hinreichend schwere Bedrohung vorausgesetzt, die ein grundlegendes Interesse der Gesellschaft berühre ("suppose, en tout cas, l'existence [...] d'une menace réelle et suffisamment grave, affectantun intérêt fondamental de la société"; Randnr. 34).
BGE 145 IV 364 S. 374
Das Urteil des EuGH
Donatella Calfa
vom 19. Januar 1999 (C-348/96, Slg. 1999 I-00011) betraf die Ausweisung einer italienischen Staatsangehörigen aus Griechenland wegen Besitzes von Betäubungsmitteln. Der EuGH hielt fest, zwar liege die Gesetzgebung in Strafsachen in der Kompetenz der Mitgliedstaaten, doch könne deren Gesetzgebung die fundamentalen Freiheiten des Gemeinschaftsrechts nicht einschränken ("restreindre"; Randnr. 17). Er prüfte, ob die Ausweisung auf Lebenszeit unter dem Vorbehalt der öffentlichen Ordnung gerechtfertigt sein könnte, wobei sich der EuGH auf das Urteil
Bouchereau
bezog (Randnrn. 21, 25) und annahm, dass der Vorbehalt restriktiv zu interpretieren sei (Randnr. 23). Er stellte fest, dass die Ausweisung automatisch angeordnet wurde ("de manière automatique à la suite d'une condamnation pénale, sans tenir compte du comportement personnel de l'auteur de l'infraction ni du danger qu'il représente pour l'ordre public"; Randnr. 27), und entschied, die Ausweisung wegen Erwerbs und Besitzes von Betäubungsmitteln zum persönlichen Gebrauch sei daher nicht gerechtfertigt (Randnr. 29).
Der EuGH hatte im Urteil
Rico Graf und Rudolf Engel gegen Landratsamt Waldhut
vom 6. Oktober 2011 (C-506/10, Slg. 2011 I-09345) den Streit um einen Landpachtvertrag zwischen dem Schweizer Graf als Pächter und dem Deutschen Engel als Verpächter von Bauernland in Baden-Württemberg zu beurteilen. Er hielt fest, die Vertragsstaaten blieben im Wesentlichen frei, die öffentliche Ordnung nach nationalen Interessen zu bestimmen, doch könne deren Tragweite nicht unilateral und ohne Kontrolle des EuGH festgelegt werden. Der Begriff der öffentlichen Ordnung müsse im Rahmen des FZA interpretiert werden (Randnr. 32). Ziel des FZA sei es, die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen der Union und der Schweiz enger zu knüpfen ("resserrer les liens"). Die Vorbehalte von
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
seien strikt zu interpretieren (Randnr. 33). Baden-Württemberg könne angesichts des Prinzips der Gleichbehandlung von
Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA
dem Pachtvertrag nicht aus Wettbewerbsgründen "opponieren" (Randnr. 36).
Während die ersten beiden Urteile (auf die sich
BGE 130 II 176
E. 3.4.1 S. 182 vom 7. April 2004 massgeblich bezog; oben E. 3.5.2) Unionsbürger betrafen und vor der Unterzeichnung des FZA am 21. Juni 1999 ergingen, betrifft das dritte Urteil ein dem FZA unterstehendes Rechtsverhältnis. In allen drei Urteilen räumte der EuGH einerseits eine prinzipielle Eigenständigkeit der Unionsstaaten wie der Vertragsstaaten des FZA (im dritten Urteil) zur Anwendung und
BGE 145 IV 364 S. 375
Auslegung des Normgehalts von
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
ein und beschränkte andererseits die Anwendung in konstanter Rechtsprechung auf eine strikte Auslegung. Der EuGH weist in diesen Urteilen ferner auf eine Zeitbedingtheit der Auslegung hin und räumt den Vertragsstaaten ein Ermessen ein.
3.8
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
ist für die Schweiz strafrechtlich nicht in einer Weise restriktiv auszulegen, welche diese Bestimmung des ihrer gewöhnlichen Bedeutung (
Art. 31 Abs. 1 VRK
; oben E. 3.4.2) nach anerkannten Normgehalts entleeren würde. Die Mitgliedstaaten gründeten die EU zur "Verwirklichung einer immer engeren Union der Völker Europas" (Art. 1 Abs. 2 EUV) als Rechtsnachfolgerin der Europäischen Gemeinschaft (EG). Die zitierte restriktive Auslegung von
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
ist auf die primärrechtlich abgestützte integrativ wirkende dynamische Rechtsanwendung des EuGH zurückzuführen, die heute die Harmonisierung und Vertiefung der Union intendiert. Diese Nuance dieser Rechtsprechung (teleologische Reduktion des Normgehalts von
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
) hat die Schweiz nach der aktuellen Rechtslage für das Strafrecht nicht zu berücksichtigen, da die unionsrechtliche Auslegung nicht automatisch zu übernehmen ist (oben E. 3.4.3; nicht publ. E. 4.3.4). Vielmehr ist anzunehmen, dass der Normsinn dem Wortsinn entspricht.
3.9
Da die alleinige Existenz einer strafrechtlichen Verurteilung eine Landesverweisung nach der zu berücksichtigenden Rechtsprechung des EuGH nicht automatisch ("automatiquement": Urteil
Calfa
, Randnr. 27) begründen kann, haben die Strafgerichte in einer spezifischen Prüfung des Einzelfalls ("une appréciation spécifique": Urteil
Bouchereau
, Randnr. 27) nach den dargelegten Kriterien in der konkretisierenden Anwendung des Bundesrechts (oben E. 3.3) jeweils zu prüfen, ob
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
der Landesverweisung entgegensteht oder diese hindern kann (Urteil 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.2). Es handelt sich dabei im Wesentlichen um die Prüfung der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns (
Art. 5 Abs. 2 BV
) bei der Einschränkung der Freizügigkeit im Sinne des
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
. Der strafrechtlichen Landesverweisung von Kriminellen fehlt im Übrigen unter jedem Titel des FZA und der bilateralen Verträge die Signifikanz. Die strafrechtliche Landesverweisung hat weder eine wirtschafts- noch eine migrationsrechtliche Komponente.