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Urteilskopf
148 IV 66
7. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Bundesanwaltschaft (Beschwerde in Strafsachen)
6B_216/2020 vom 1. November 2021

regeste:
Regeste
Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
; verbotene Handlungen für einen fremden Staat.
Der Straftatbestand soll die Ausübung fremder Staatsgewalt auf dem Gebiet der Schweiz verhindern und das staatliche Machtmonopol sowie die schweizerische Souveränität schützen (E. 1.4.1). Eine Handlung, die mit einer Verletzung oder Umgehung des schweizerischen oder internationalen Amts- oder Rechtshilferechts einhergeht bzw. die gemäss Amts- und Rechtshilferecht im Zuständigkeitsbereich einer schweizerischen Behörde bzw. Amtsperson liegt, wird von
Art. 271 Ziff. 1 StGB
erfasst. Die Herausgabe von Informationen und Unterlagen, die in der Schweiz einzig auf hoheitliche Anordnung hin rechtmässig herausgegeben werden dürfen, tangiert das von
Art. 271 StGB
geschützte Rechtsgut. Betroffene dürfen nur Akten herausgeben, über die sie frei verfügen dürfen. Nicht frei verfügt werden darf über nicht öffentlich zugängliche, identifizierende Informationen über Dritte (E. 1.4.2). Dass die herauszugebenden Informationen bestimmungsgemäss auch in einem Drittstaat gespeichert sind, führt zu keiner anderen Beurteilung (E. 1.4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 148 IV 66 S. 67
A.
A.a
Der Verwaltungsrat der B. AG, einer in Zürich domizilierten Vermögensverwaltungsgesellschaft, liess im Zuge des Steuerstreits zwischen der Schweiz und den USA die Kundenbeziehungen überprüfen. Die Prüfung ergab, dass die B. AG und ihre Tochtergesellschaften zwischen 2002 und 2012 über eine gewisse Zahl von Kunden verfügten, die sich in den USA eventuell nicht regelkonform versteuert hatten. In der Folge beauftragte A. in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident der B. AG eine Anwaltskanzlei sowie einen Mitarbeiter der B. AG, Dossiers von in den USA mutmasslich steuerpflichtigen Kunden zusammenzustellen. Im Oktober 2012
BGE 148 IV 66 S. 68
reichte A. eine Selbstanzeige beim amerikanischen Justizdepartement (Departement of Justice; nachfolgend: DoJ) ein. Dieses lehnte ein Gesuch um Herausgabe der betreffenden Kundendossiers auf dem Rechts- und Amtshilfeweg ab. Im Hinblick auf ein sog. Non Prosecution Agreement (nachfolgend: NPA) reiste A. schliesslich Mitte November 2013 in die USA und liess dem DoJ - ohne über eine Bewilligung im Sinne von
Art. 271 Ziff. 1 StGB
zu verfügen - durch einen Rechtsanwalt einen USB-Stick mit insgesamt 109 Kundendossiers der B. AG sowie deren Tochtergesellschaften übergeben.
A.b
Am 28. April 2015 erstattete die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) bei der Bundesanwaltschaft Anzeige gegen die Verantwortlichen der B. AG sowie allfällige weitere involvierte Personen.
Die Bundesanwaltschaft verurteilte A. mit Strafbefehl vom 19. September 2017 wegen verbotener Handlung für einen fremden Staat (
Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) zu einer bedingten Geldstrafe von 160 Tagessätzen zu Fr. 1'650.- und zu einer Busse von Fr. 10'000.-.
Auf Einsprache von A. hin erhob die Bundesanwaltschaft am 17. November 2017 Anklage.
A.c
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts sprach A. am 9. Mai 2018 frei.
A.d
Das Bundesgericht hiess die von der Bundesanwaltschaft erhobene Beschwerde in Strafsachen am 4. Dezember 2018 gut, hob das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 9. Mai 2018 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Strafkammer des Bundesstrafgerichts zurück (Verfahren 6B_804/2018).
B.
B.a
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts verurteilte A. am 2. Mai 2019 wegen verbotener Handlung für einen fremden Staat zu einer Busse von Fr. 10'000.- und auferlegte ihm die Verfahrenskosten.
B.b
Die Berufungskammer des Bundesstrafgerichts wies am 5. Dezember 2019 die von A. erhobene Berufung ab, bestätigte das erstinstanzliche Urteil und auferlegte ihm die Verfahrenskosten.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der verbotenen Handlungen für einen fremden Staat freizusprechen. Eventualiter sei das Urteil aufzuheben und die
BGE 148 IV 66 S. 69
Sache sei zum Freispruch an die Berufungskammer des Bundesstrafgerichts zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.4
1.4.1
Gemäss
Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wird bestraft, wer auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat Handlungen vornimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen. Durch die Bestimmung sollen die Ausübung fremder Staatsgewalt auf dem Gebiet der Schweiz verhindert und das staatliche Machtmonopol und die schweizerische Souveränität geschützt werden (Urteile 6B_804/2018 vom 4. Dezember 2018 E. 3; 6B_402/2008 vom 6. November 2008 E. 2.3.2 mit Hinweis; siehe auch Urteil 8G.125/2003 vom 9. Dezember 2003 E. 1.3; MARKUS HUSMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 6 zu
Art. 271 StGB
; GAUTHEY/MARKUS, Zivile Rechtshilfe und Artikel 271 Strafgesetzbuch, ZSR 134/2015 I S. 366; FISCHER/RICHA, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. II, 2017, N. 8 zu
Art. 271 StGB
; YOLANDA MC GOUGH, Verbotene Handlungen für einen fremden Staat, 2018, S. 9 f. Rz. 18). Damit ist stets der Staat Träger des geschützten Rechtsguts; private Personen können nur indirekt betroffen sein (Urteil 8G.125/2003 vom 9. Dezember 2003 E. 1.3; HUSMANN, a.a.O., N. 6 zu
Art. 271 StGB
). Angegriffen wird mit einer Verletzung der Bestimmung der Anspruch der Schweiz, dass staatliches Handeln auf ihrem Gebiet allein durch ihre Institutionen vorgenommen wird. Im Fokus steht heute zumeist die Frage der Amts- und Rechtshilfebedürftigkeit von Handlungen in Zusammenhang mit ausländischen Rechtsordnungen und Verfahren (vgl. HUSMANN, a.a.O., N. 8 und 27 zu
Art. 271 StGB
; siehe E. 1.4.2). Eine einer Behörde oder einem Beamten zukommende Handlung ist - unbekümmert, ob ein Beamter dabei tätig wurde - jede Handlung, die für sich betrachtet, d.h. nach ihrem Wesen und Zweck sich als Amtstätigkeit charakterisiert. Entscheidend ist mithin nicht die Person des Täters, sondern der amtliche Charakter der Handlung (
BGE 114 IV 128
E. 2b mit Hinweisen; HUSMANN, a.a.O., N. 10, N. 12 und 23 zu
Art. 271 StGB
; DAMIAN K. GRAF, Mitwirkung in ausländischen Verfahren im Spannungsfeld mit
Art. 271 StGB
, Unter Berücksichtigung der
BGE 148 IV 66 S. 70
jüngsten Bewilligungspraxis von EJPD und EFD, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2016 S. 171; OESTERHELT/FRACHEBOUD, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Amtshilfe, 2020, § 29 N. 16 ff.; MC GOUGH, a.a.O., S. 47 ff. Rz. 103 ff.; DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], 2008, N. 6 zu
Art. 271 StGB
). Die strafbare Handlung muss für einen fremden Staat, d.h. in dessen Interesse erfolgen (
BGE 114 IV 128
E. 3b; HUSMANN, a.a.O., N. 14 zu
Art. 271 StGB
; GRAF, a.a.O., S. 172; OESTERHELT/FRACHEBOUD, a.a.O., § 29 N. 26; DUPUIS UND ANDERE, CP, Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 14 zu
Art. 271 StGB
). Der Tatbestand erfasst nur diejenigen Handlungen, die ohne staatliche Bewilligung vorgenommen werden. Über entsprechende Bewilligungen nach
Art. 271 Ziff. 1 StGB
zur Vornahme von Handlungen für einen fremden Staat entscheiden die Departemente und die Bundeskanzlei in ihrem Bereich (Art. 31 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV; SR 172.010.1; in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung]; GRAF, a.a.O., S. 172 f.; siehe ausführlich zu den Bewilligungen OESTERHELT/FRACHEBOUD, a.a.O., § 29 N. 34 ff.; HUSMANN, a.a.O., N. 78 ff. zu
Art. 271 StGB
; FISCHER/RICHA, a.a.O., N. 38 ff. zu
Art. 271 StGB
; MC GOUGH, a.a.O., S. 137 ff. Rz. 359 ff.). Die betreffende Handlung muss auf schweizerischem Gebiet stattgefunden haben. Dabei genügt es nach herrschender Lehre, dass nur ein Teil der strafbaren Handlungen in der Schweiz vorgenommen wurde (OESTERHELT/FRACHEBOUD, a.a.O., § 29 N. 22 ff. und N. 73; FISCHER/RICHA, a.a.O., N. 36 zu
Art. 271 StGB
; ROSENTHAL, a.a.O., N. 34 zu
Art. 271 StGB
; DUPUIS UND ANDERE, a.a.O., N. 13 zu
Art. 271 StGB
).
1.4.2
Vorliegend ist unbestritten, dass die Handlung des Beschwerdeführers, das heisst, die Übergabe der Kundendossiers an das DoJ, im Interesse der USA und für einen fremden Staat, auf schweizerischem Gebiet und ohne Bewilligung erfolgte. Umstritten und damit zu prüfen ist, ob die Handlung einer Behörde oder einem Beamten vorbehalten ist, sie mit anderen Worten amtlichen Charakter hat. Die Qualifikation einer Handlung als Amtshandlung hat nach schweizerischer Rechtsauffassung zu erfolgen (vgl.
BGE 114 IV 128
E. 2c; GAUTHEY/MARKUS, a.a.O., S. 368; MC GOUGH, a.a.O., S. 48 Rz. 105; ROSENTHAL, a.a.O., N. 6 zu
Art. 271 StGB
; HUSMANN, a.a.O., N. 23 und 27 zu
Art. 271 StGB
; FISCHER/RICHA, a.a.O., N. 7 zu
Art. 271 StGB
; OESTERHELT/FRACHEBOUD, a.a.O., § 29 N. 16). Für die Auslegung der Tathandlung ist das geschützte Rechtsgut massgebend.
BGE 148 IV 66 S. 71
Bei der Bestimmung des strafbaren Charakters einer Handlung ist danach zu fragen, ob die betreffende Handlung geeignet ist, die "staatliche Herrschaftssphäre" zu gefährden (vgl. MC GOUGH, a.a.O., S. 75 Rz. 180; HUSMANN, a.a.O., N. 30 zu
Art. 271 StGB
). In der Doktrin werden die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien der verbotenen Handlung weiter konkretisiert (vgl. bspw. HUSMANN, a.a.O., N. 23 ff. zu
Art. 271 StGB
). Darauf braucht vorliegend jedoch nicht im Detail eingegangen zu werden, da in der Lehre weitestgehend unbestritten ist, dass eine Handlung, die mit einer Verletzung oder Umgehung des schweizerischen oder internationalen Amts- oder Rechtshilferechts einhergeht bzw. die gemäss Amts- und Rechtshilferecht im Zuständigkeitsbereich einer schweizerischen Behörde bzw. Amtsperson liegt, von
Art. 271 Ziff. 1 StGB
erfasst wird (HUSMANN, a.a.O., N. 27 und N. 31 zu
Art. 271 StGB
; OESTERHELT/FRACHEBOUD, a.a.O., § 29 N. 7 f.; ROSENTHAL, a.a.O., N. 1 zu
Art. 271 StGB
; CLAUDIO BAZZI, Internationale Wirtschaftsspionage, 2015, S. 186 ff. Rz. 368 ff.; GAUTHEY/MARKUS, a.a.O., S. 394 ff.; relativierend bezüglich Privatpersonen: MC GOUGH, a.a.O., S. 75 f. Rz. 181). Eine Umgehung der Amts- oder Rechtshilfe durch eine schweizerische Partei stellt kein Vorschubleisten i.S.v.
Art. 271 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
, sondern die originäre Handlung i.S.v.
Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
dar (vgl. GRAF, a.a.O., S. 178 f.; HUSMANN, a.a.O., N. 40 zu
Art. 271 StGB
; GAUTHEY/MARKUS, a.a.O., S. 394 f.).
Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, wird in der Lehre ausführlich darüber diskutiert, ob und inwieweit die Sammlung von Dokumenten im Hinblick auf ein ausländisches Verfahren und deren anschliessende Einreichung strafbar sein kann. Darauf, wie auf alle denkbaren Konstellationen braucht vorliegend nicht im Detail eingegangen zu werden. Massgebend ist, dass die Herausgabe von Informationen und Unterlagen, die in der Schweiz lediglich auf hoheitliche Anordnung hin rechtmässig herausgegeben werden können, das von
Art. 271 StGB
geschützte Rechtsgut tangiert (vgl. HUSMANN, a.a.O., N. 40 zu
Art. 271 StGB
; BAZZI, a.a.O., S. 188 Rz. 370). In sämtlichen Konstellationen dürfen nur Akten und Informationen herausgegeben werden, über die frei verfügt werden kann. Nur der Amts- oder Rechtshilfeweg bietet ein prozessuales Gefäss, in welchem Geheimhaltungs- und Offenlegungspflichten einander gegenübergestellt und der Spezialitätsgrundsatz gewährleistet werden können (GAUTHEY/MARKUS, a.a.O., S. 396; HUSMANN, a.a.O., N. 45 zu
Art. 271 StGB
; BAZZI, a.a.O., S. 189 f. Rz. 373). Nicht frei verfügt
BGE 148 IV 66 S. 72
werden kann über nicht öffentlich zugängliche, identifizierende Informationen über Dritte (HUSMANN, a.a.O., N. 45 zu
Art. 271 StGB
; vgl. die bei GRAF, a.a.O., S. 183 wiedergegebenen, unveröffentlichten Verfügungen des Eidgenössischen Finanzdepartements [EFD]; kritisch GRAF, a.a.O., S. 183 ff.).
1.4.3
Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen enthielten die vom Beschwerdeführer übergebenen Dateien ausschliesslich Unterlagen betreffend Kunden der B.-Gruppe, die potenziell steuerrechtlich relevant sind. Die Bankunterlagen der Kunden wurden der B. AG als Vermögensverwalterin gestützt auf die vertragliche Beziehung originär in der Schweiz von den Banken in Kopie zur Verfügung gestellt. Die Bankunterlagen waren der B. AG unter klaren Vertragsbedingungen anvertraut. Der Beschwerdeführer war folglich nicht berechtigt, die Drittpersonen betreffenden Unterlagen direkt an das DoJ zu übermitteln. Vielmehr hätte Letzteres den Amts- bzw. Rechtshilfeweg beschreiten und die Dateien über die zuständigen schweizerischen Behörden bei der B. AG als Informationsträgerin mit Sitz in der Schweiz herausfordern müssen. Indem der Beschwerdeführer dem DoJ die Unterlagen in Umgehung des Amts- bzw. Rechtshilfewegs direkt übermittelte, nahm er eine Handlung für einen fremden Staat vor, die den schweizerischen Behörden vorbehalten war.
Inwiefern der Umstand, dass die Daten bestimmungsgemäss auch in einem Drittstaat gespeichert waren, zu einer anderen Beurteilung führen soll, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer übersieht bei seiner Argumentation, dass bei der Bestimmung des strafbaren Charakters seiner Handlung nach dem Gesagten nicht die Natur der Daten, sondern die Wahrung des staatlichen Machtmonopols zu berücksichtigen ist. Der Beschwerdeführer hat ihm bzw. der B. AG anvertraute, Drittpersonen betreffende Daten, die sich zumindest auch in der Schweiz befanden, direkt an das DoJ geliefert, wobei er seine Reise in der Schweiz angetreten hat. Damit verletzte er die schweizerische Souveränität, da die aus der Schweiz stammenden Daten von der Schweiz aus nur von den schweizerischen Behörden über den Amts- bzw. Rechtshilfeweg unter Einhaltung der einschlägigen rechtlichen Bestimmungen hätten weitergegeben werden dürfen. Ob es dem Beschwerdeführer auch möglich bzw. ob es zulässig gewesen wäre, die sich in einem Drittstaat befindenden Daten vom Drittstaat aus an das DoJ zu übermitteln, ist vorliegend nicht relevant. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom
BGE 148 IV 66 S. 73
Beschwerdeführer zitierten E-Mail des Bundesamts für Justiz, da es im dort beurteilten Fall um Daten gegangen zu sein scheint, die sich bereits in den USA befanden und den dort zuständigen Behörden hätten herausgeben werden sollen. Vorliegend befanden sich die Daten unbestrittenermassen nicht in den USA, sondern neben der Schweiz (teilweise) auch in einem Drittstaat.
Auch die vom Beschwerdeführer zitierten Literaturstellen können so verstanden werden, dass darin jeweils davon ausgegangen wird, dass sich die Daten (neben der Schweiz) auch in dem Land befinden, in dem das Verfahren geführt wird, in das sie eingebracht werden sollen. So schreibt GRAF: "Befinden sich die im ausländischen Verfahren offenzulegenden Informationen nun bereits im Ausland [...], so können sie schrankenlos zur Verfügung gestellt werden. In diesem Fall müssen die Unternehmen die Unterlagen nach vorliegender Auffassung sogar wahlweise aus dem Ausland oder aus der Schweiz liefern können, falls die Informationen [...] in beiden Staaten verfügbar sind, denn solche Daten sind vom Schutzzweck von
Art. 271 StGB
nicht mehr gedeckt." (GRAF, a.a.O., S. 179). Hinweise darauf, dass mit "Ausland" ein anderer Staat gemeint ist, als der in dem das Verfahren geführt wird, ergeben sich nicht. Zudem begründet GRAF seine Einschätzung nicht näher. Gleich können grundsätzlich auch die Lehrmeinungen von ROSENTHAL und HUSMANN interpretiert werden. Während HUSMANN - ebenfalls ohne weitere Begründung - vorwiegend auf GRAF und ROSENTHAL verweist (HUSMANN, a.a.O., N. 72 zu
Art. 271 StGB
), beschäftigt sich ROSENTHAL an der vom Beschwerdeführer zitierten Stelle mit dem Binnenbezug bzw. der Frage, ob die Handlung auf schweizerischem Gebiet stattgefunden hat. Er vertritt die Ansicht, dass eine Beweiserhebung von sich in der Schweiz befindlichen Beweismitteln dann nicht in der Schweiz stattfindet, wenn diese Beweismittel bzw. Inhalte aufgrund ihrer Bestimmung ohnehin auch im Ausland verfügbar sind und daher im Rahmen der konkreten Beweiserhebung im Ausland darauf zurückgegriffen werden kann (ROSENTHAL, a.a.O., N. 35 zu
Art. 271 StGB
). Von diesem Beispiel unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt in zweierlei Hinsicht: Einerseits geht es hier nicht um die Beweiserhebung, sondern die direkte Herausgabe von Daten an eine Behörde eines fremden Staates. Andererseits wurde nicht im Ausland auf die Daten zugegriffen, sondern die Daten wurden von der Schweiz ins Ausland gebracht. Folglich vermögen die vom Beschwerdeführer angeführten Lehrmeinungen an der obgenannten
BGE 148 IV 66 S. 74
Beurteilung, wonach er eine Handlung vornahm, die den schweizerischen Behörden vorbehalten war, nichts zu ändern, weshalb darauf nicht näher eingegangen werden muss.


canton: CH

region: Federation

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146 III 142
17. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. S.L. contre République bolivarienne du Vénézuela (recours en matière civile)
4A_306/2019 du 25 mars 2020

regeste:
Regeste
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
; Zuständigkeit des Schiedsgerichts, Anwendungsbereich eines bilateralen Investitionsschutzabkommens.
Voraussetzungen für das Bestehen einer Investition im Sinne des zwischen Spanien und Venezuela vereinbarten Abkommens über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Investitionen vom 2. November 1995 (E. 3). Keine zusätzlichen Voraussetzungen - wie das Erfordernis einer aktiven Investitionshandlung gegen eine Gegenleistung - damit ein von einem Investor gehaltenes Aktivum als Investition gilt (E. 3.4.2.1-3.4.2.7). Rückweisung der Sache an das Schiedsgericht damit es über die Frage eines potenziellen Abkommensmissbrauches entscheidet (E. 3.4.2.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 146 III 142 S. 143
A.
A. S.L. (ci-après: A. Espagne, la recourante) est une société de droit espagnol sise à B. ayant été constituée le 15 avril 2011 par un représentant de sa société mère, C. Dans le cadre de la création de la recourante, C. a effectué un apport en nature en transférant les actions qu'elle détenait dans la filiale vénézuelienne du groupe, D. S.A. Dès lors, la recourante est propriétaire de l'intégralité des actions de D. S.A.
Le présent litige a pour toile de fond les activités déployées par D. S.A. sur le territoire de la République bolivarienne du Vénézuela (ci-après: le Venezuela, l'intimée). La recourante fait valoir des prétentions à l'encontre de l'intimée qu'elle déduit de la convention visant à l'encouragement et la protection réciproques des investissements conclue entre l'Espagne et le Venezuela le 2 novembre 1995 ("Convenio entre el Gobierno del Reino de España y el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones"; ci-après: le TBI).
B.
Le 18 mai 2015, la recourante, se basant sur la clause arbitrale incluse dans le TBI, a introduit une procédure d'arbitrage contre l'intimée en vue d'obtenir le paiement de dommages-intérêts pour cause de violation des art. III(1), V, IV(1) du TBI. Un tribunal arbitral de trois membres a été constitué, conformément au Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), sous l'égide de la Cour permanente d'arbitrage (CPA), et son siège fixé à Genève. L'espagnol a été désigné comme langue de l'arbitrage.
Par sentence du 20 mai 2019, le Tribunal arbitral s'est déclaré incompétent pour statuer sur la demande et a mis les frais de la procédure arbitrale à la charge de la recourante.
C.
La recourante forme un recours en matière civile, pour violation de l'art. 190 al. 2 let. b de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291), aux fins d'obtenir l'annulation de la sentence du 20 mai 2019 et la constatation de la compétence du Tribunal arbitral pour trancher au fond le litige divisant les parties. (...)
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours.
(extrait)
Erwägungen
BGE 146 III 142 S. 144
Extrait des considérants:
3.
Dans un unique grief, la recourante invoque l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
, reprochant à la formation arbitrale de s'être déclarée incompétente pour statuer sur sa demande en dommages-intérêts pour violation du TBI.
3.1
Statuant sur sa compétence, le Tribunal arbitral s'est penché sur les objections
ratione personae
et
ratione materiae
soulevées par l'intimée. Cette dernière estimait en effet, d'une part, que la détention par la recourante des actions de D. S.A. n'équivalait pas à un investissement protégé par le TBI, et d'autre part, que la recourante ne bénéficiait pas du statut d'investisseur au sens du TBI. Le Tribunal arbitral a estimé que ces deux objections étaient intrinsèquement liées, l'intimée niant en effet à la recourante le statut d'investisseur précisément en raison de l'absence d'investissement au sens du TBI. Se fondant sur les définitions données par le TBI des termes "investisseur" ("investor", "inversor") et "investissement" ("investment", "inversión"), le Tribunal arbitral a jugé que la recourante et l'actif détenu par elle avaient
prima facie
les caractéristiques requises pour être considérés comme, respectivement, un investisseur et un investissement. La question décisive à son sens étant de savoir si la recourante avait
effectué
l'investissement en question ("The only issue that must be discussed to resolve Claimant's [sic] objection is whether it made the investment which it owns"; "Lo único que debe ser discutido para resolver la objeción planteada por la Demandante [sic] es si realizó la inversión de la que es propietaria"). Se référant à lalettre des art. I(2), III(1), IV(1) et V(1), le Tribunal arbitral a en effet estimé qu'un actif devait impérativement
avoir été investi
("have been invested"; "haber sido invertido") par une personne morale ou physique d'un Etat contractant dans le territoire de l'autre Etat contractant, le détenteur de l'actif devant ainsi avoir été le "sujet actif de l'acte d'investissement" ("the active subject in the act of investing"; "el sujeto activo de la acción de invertir"). La question de la qualité directe ou indirecte de l'investissement n'a pas été considérée comme déterminante par le Tribunal arbitral.
Afin de déterminer si la recourante avait effectué un acte d'investissement, le Tribunal arbitral s'est penché sur la façon dont elle avait obtenu les actions de D. S.A. détenues par elle. Il a retenu que E. et C., deux sociétés américaines, avaient investi au Venezuela à partir
BGE 146 III 142 S. 145
de 1990 et que début avril 2011, l'intégralité des actions de D. S.A. était détenue par C. Ce n'est que le 15 avril 2011 que la recourante a été constituée par un représentant de C. et que, dans le cadre de la création de la société, C. a effectué un apport en nature en transférant les actions qu'elle détenait dans D. S.A. Au regard de ces faits, le Tribunal arbitral a estimé qu'aucun transfert de valeur ("transfer of value", "transferencia de valor") n'avait été effectué entre la recourante et C. à titre de contre-prestation ("consideration", "contraprestación") pour l'obtention des actions de D. S.A. En particulier, l'obtention par C. d'actions de la recourante dans le cadre de la constitution de cette dernière ne saurait, de l'avis du Tribunal arbitral, être considérée comme une contre-prestation, au vu du fait que tant le capital que la prime d'émission des actions de la recourante ont été libérés par apport en nature et que sans le transfert par C. des actions de D. S.A., les actions de la recourante n'existeraient pas. Le Tribunal arbitral conclut qu'en l'absence de contre-prestation, la détention par la recourante de l'intégralité des actions de D. S.A. ne peut être qualifiée d'investissement au sens de l'art. I(2) du TBI. S'agissant d'éventuels investissements effectués par la recourante elle-même dans les actifs de D. S.A. allant au-delà de la simple détention des actions de cette dernière, le Tribunal arbitral a jugé que leur existence n'avait pas été démontrée.
3.2
La recourante estime que le Tribunal arbitral a introduit, à tort, plusieurs conditions à l'existence d'un investissement ne figurant pas à l'art. I(2) du TBI et a appliqué ces conditions de manière contraire à l'objet et au but du TBI. Selon elle, l'interprétation et l'application de l'art. I(2) par le Tribunal arbitral ne sont pas compatibles avec les exigences de l'art. 31 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ci-après: CV). Elle estime tout d'abord que, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal arbitral, le sens ordinaire des mots utilisés à l'art. I(2) du TBI n'implique aucun acte d'investissement actif. La lettre de cette disposition ne stipulant aucune restriction quant à la manière dont les avoirs doivent avoir été investis, rien ne permet d'exclure les investissements passifs et, en particulier, la situation selon laquelle l'investisseur ne fait "pas plus qu'agir comme véhicule au travers duquel l'investissement est effectué". De plus, en instaurant l'exigence d'une contre-prestation, le Tribunal arbitral n'a pas considéré l'acte d'investissement de manière autonome. De l'avis de la recourante, pareille exigence d'une contre-prestation à fournir par l'investisseur lui-même ne saurait être
BGE 146 III 142 S. 146
déduite du sens ordinaire des mots utilisés à l'art. I(2) TBI "avoirs investis par des investisseurs". A l'appui des définitions du terme "investir" en espagnol et en français, la recourante soutient que ce terme ne désigne que le fait "d'employer des avoirs dans un projet afin d'en tirer des gains" et que les avoirs faisant l'objet d'un investissement peuvent très bien avoir été obtenus dans le contexte d'une donation ou d'une succession de sujets de droit. Même en admettant qu'une contre- prestation soit nécessaire, rien ne permet d'établir que celle-ci devait être fournie par l'investisseur lui-même et non par l'entité qui le contrôle, en l'espèce C. D'ailleurs, même si la contre-prestation devait être fournie par l'investisseur lui-même, la recourante est d'avis que cette condition serait remplie en l'espèce, rien n'indiquant en effet qu'une restructuration telle que celle du cas d'espèce ne pourrait donner lieu à une contre-prestation de la part de la société nouvellement constituée. Elle réitère à ce titre l'argumentation développée devant le Tribunal arbitral selon laquelle en échange des actions de D. S.A., C. a obtenu les actions de A. Espagne. Elle précise à ce titre que, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal arbitral, l'existence d'une contre-prestation est "indépendante du fait que la recourante n'existerait pas sans le transfert des actions de D. S.A." et que l'art. I(2) du TBI n'exclut en rien pareille contre-prestation d'une société nouvellement créée envers sa société mère.
La recourante estime que l'interprétation de l'art. I(2) TBI par le Tribunal arbitral n'est pas compatible avec le contexte de cette disposition dans le TBI. Elle évoque à ce titre l'art. I(1)(b) TBI selon lequel le terme "investisseur" inclut également les personnes morales constituées dans une partie contractante mais effectivement contrôlées par les investisseurs de l'autre partie contractante. De l'avis de la recourante, cette disposition a pour but la protection de sociétés détenant des avoirs dans l'Etat de leur incorporation une fois qu'elles passent sous le contrôle d'un investisseur de l'autre partie contractante. Or, si l'interprétation faite par le Tribunal arbitral de cette disposition devait être suivie, une société vénézuélienne ne serait pas protégée au moment de son acquisition par une société espagnole, la société vénézuélienne n'effectuant aucun acte d'investissement "actif" et ne fournissant aucune contre-prestation elle-même. La recourante se réfère également à l'art. II(3) TBI selon lequel le TBI s'applique également aux investissements faits avant son entrée en vigueur par les investisseurs d'une partie contractante en accord avec les dispositions légales de l'autre partie contractante dans le
BGE 146 III 142 S. 147
territoire de cette dernière. Selon elle, les parties contractantes ont, par cette disposition, clairement rejeté l'idée d'attribuer une importance particulière à l'acte d'investissement. Cette disposition indique que ce n'est pas l'acte d'investissement mais bel et bien la détention d'avoirs dans l'état hôte qui est le critère déterminant afin d'obtenir la protection du TBI.
La recourante fait valoir que l'interprétation de l'art. I(2) du TBI par le Tribunal arbitral n'est pas compatible avec l'objet et le but du traité. Elle évoque notamment le préambule du TBI selon lequel le but du traité est d'encourager et protéger les investissements d'investisseurs d'une partie contractante sur le territoire de l'autre partie contractante en créant des conditions favorables à cet égard, pareilles conditions s'appliquant expressément non seulement aux investissements futurs mais également aux investissements déjà réalisés. Si l'interprétation du Tribunal arbitral devait être suivie, de nombreux investissements, tels que ceux effectués dans le contexte de restructurations, ne seraient pas protégés, ce qui serait incompatible avec le but du TBI. De plus, pareille interprétation mènerait à des distinctions absurdes. Elle impliquerait en effet qu'une société faisant l'acquisition d'actions d'une société locale serait protégée si elle effectuait cette acquisition immédiatement après avoir été constituée, mais ne le serait en revanche pas si l'investissement était réalisé au moment même de sa création par une société mère. Dans le cas d'espèce, si C. avait, dans un premier temps, créé la recourante en investissant ses propres fonds avant, dans un deuxième temps, de lui transférer les actions de D. S.A. en échange des fonds qu'elle venait d'investir, le Tribunal arbitral aurait reconnu l'existence d'un investissement protégé, un acte d'investissement actif avec contre-prestation ayant été effectué. Or, une interprétation ayant pour effet que deux scénarios reflétant exactement la même réalité économique aboutissant à des résultats différents ne saurait être suivie. Elle contraindrait les investisseurs ayant effectué des investissements ne remplissant pas les exigences artificielles du Tribunal arbitral à avoir recours à des transactions tout aussi artificielles pour pouvoir prétendre à la protection du traité.
Enfin, la recourante fait valoir que l'interprétation de l'art. I(2) du TBI est en contradiction avec la jurisprudence constante des tribunaux arbitraux en matière d'arbitrage d'investissement. Elle se réfère à différentes sentences arbitrales dans lesquelles la protection de traités d'investissement a été conférée à des investissements indirects
BGE 146 III 142 S. 148
ainsi qu'à l'arrêt 4A_65/2018 du 11 décembre 2018 traitant notamment de cette question en lien avec le traité bilatéral d'investissement entre l'Allemagne et l'Inde. Or, instaurer l'exigence d'un acte d'investissement actif reviendrait, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal arbitral, à ne pas garantir la protection d'investissements indirects. La recourante cite différentes décisions arbitrales, dont une traitant du TBI, dans lesquelles les tribunaux arbitraux n'ont soit pas jugé nécessaire d'examiner si une contre-prestation avait été fournie dans le cadre de l'investissement, soit explicitement rejeté l'argument selon lequel une telle contre-prestation était nécessaire. Il en va de même de l'exigence d'un acte d'investissement actif.
3.3
L'intimée se réfère pour sa part très largement aux considérants de la sentence entreprise. Elle estime en substance que les actions de D. S.A. pourraient constituer un investissement au sens du TBI, ceci pour autant que la recourante puisse démontrer "avoir investi dans les actifs représentant l'investissement", ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Elle précise qu'il est nécessaire d'effectuer une distinction entre, d'une part, "l'objet de l'investissement" et, d'autre part, "l'action d'investissement". Se référant à différentes sentences arbitrales, elle soutient que le simple fait qu'un actif figure dans la liste des actifs pouvant être considérés comme des investissements ne signifie pas qu'il constitue un investissement protégé par le traité. Selon elle, les termes "investis par les investisseurs d'une partie contractante" figurant dans le TBI indiquent clairement que la simple détention d'actions ne suffit pas pour obtenir la protection du traité, cette détention devant impérativement être le résultat d'un acte d'investissement d'un investisseur d'une partie contractante. Or, en l'espèce, les actions de D. S.A. n'ont pas été acquises par la recourante, une société constituée bien après que deux sociétés américaines du groupe A. investissent au Venezuela, mais lui ont été transférées sans contrepartie. L'intimée s'évertue ensuite à démontrer l'absence de pertinence de la jurisprudence arbitrale citée par la recourante pour le cas d'espèce tout en soulignant la compatibilité de l'interprétation du Tribunal arbitral avec les art. I(1) let. b et II(3) du TBI ainsi qu'avec l'objet et le but du traité.
3.4
3.4.1
Saisi du grief fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral. Ainsi a-t-il été notamment amené à déterminer
BGE 146 III 142 S. 149
le sens que revêtaient les termes "investissement", "investisseur" ou "investir" dans différents traités bilatéraux d'investissement (
ATF 144 III 559
consid. 4; arrêts 4A_65/2018 du 11 décembre 2018 consid. 2.4.1; 4A_616/2015 du 20 septembre 2016 consid. 3). Il en fera de même dans la présente affaire s'agissant des termes litigieux "investisseur" ("investor", "inversor") et "investissement" ("investment", "inversión") figurant à l'art. I(2) du TBI. Cette interprétation s'effectuera conformément aux règles de la CV (
ATF 144 III 559
consid. 4;
ATF 141 III 495
consid. 3.5.1 p. 503). On notera à cet égard que le fait que le Venezuela n'a pas ratifié cette convention ne fait pas obstacle au recours aux règles d'interprétation stipulées dans celle-ci en l'espèce, ces règles ayant codifié le droit international coutumier en ce qui concerne l'interprétation des traités internationaux (
ATF 138 II 254
consid. 3.1; arrêt 4A_65/2018 du 11 novembre 2018 consid. 2.4.1). Ni le tribunal arbitral ni les parties n'ont d'ailleurs remis en question le recours à la CV dans le cadre de l'interprétation du TBI.
3.4.2
3.4.2.1
Tant le Tribunal arbitral que la recourante se réfèrent à maintes reprises à la définition d'"investissement" contenue à l'art. I(2) du TBI. Cette définition se lit, en espagnol et dans sa traduction anglaise, comme suit:
"Por "inversiones" se designa todo tipo de activos, invertidos por inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante y, en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes:
a) Acciones, títulos, obligaciones y cualquier otra forma de participación en sociedades [...]"
"The term 'investments' means any kind of assets invested by investors of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party and in particular, although not exclusively, the following assets:
a) Shares, securities, bonds and any other form of participation in companies [...]".
Se fondant pour l'essentiel sur cette clause, particulièrement sur la formule "any kind of assets invested by investors of one Contracting Party" ("todo tipo de activos invertidos por inversores de una Parte Contratante"), ainsi que sur des formules semblables contenues dans les articles III(1), IV(1), V(1) du TBI, le Tribunal arbitral a retenu qu'il était nécessaire qu'un investisseur effectue un
acte d'investissement
afin de bénéficier de la protection du traité. Si le Tribunal arbitral dit ne pas vouloir exclure du champ d'application du TBI les
BGE 146 III 142 S. 150
investissements indirects, il juge nécessaire que l'acte d'investissement ait été effectué par l'investisseur lui-même.
3.4.2.2
Dans la décision récente citée par la recourante et ayant pour objet un différend opposant une société allemande à la République de l'Inde, le Tribunal fédéral a constaté qu'il n'existait, à ce jour, aucune définition abstraite, définitive et unanimement acceptée de la notion d'investissement dans les traités internationaux à caractère bilatéral ou multilatéral relatifs à la protection et à la promotion des investissements. Relevant que l'investissement n'a pas nécessairement la même signification sous l'angle du droit et sous celui de l'économie et que sa définition juridique varie d'un tribunal arbitral à l'autre, sans parler des multiples opinions doctrinales professées à son sujet, le Tribunal fédéral a considéré qu'il convenait de privilégier une approche pragmatique de la question en interprétant cette notion de bonne foi à partir du texte du traité examiné, suivant le sens ordinaire des termes pertinents considérés dans leur contexte ainsi qu'à la lumière de l'objet et du but du traité (arrêt 4A_65/2018 du 11 décembre 2018 consid. 3.2.1.2.3). On notera à cet égard que le Tribunal arbitral lui-même a refusé de se référer à la jurisprudence du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) s'agissant de la définition du terme "investissement", pointant du doigt l'absence de cohérence de celle-ci.
3.4.2.3
À titre liminaire, il convient de noter que c'est à raison que le Tribunal arbitral a estimé que la question déterminante en l'espèce n'était pas celle de la protection d'investissements
indirects
. En effet, la recourante détient
elle-même
les actions de D. S.A. qui lui ont été transmises par C. au moment de sa fondation. Ainsi, la recourante ne saurait tirer argument de l'arrêt 4A_65/2018 du 11 décembre 2018 dans lequel le Tribunal fédéral a notamment eu à se prononcer sur la question de la protection, sous l'égide du traité bilatéral d'investissement conclu entre l'Inde et l'Allemagne, d'investissements en Inde effectués par une société allemande par l'intermédiaire de sa filiale de Singapour. En l'espèce, il importe peu de savoir si les investisseurs indirects peuvent aspirer à la protection du TBI, la recourante ne détenant pas les actions de D. S.A. par l'intermédiaire d'une autre société. Contrairement à ce qu'allègue la recourante, l'exigence déduite par le Tribunal arbitral du TBI d'un acte actif d'investissement par l'investisseur lui-même n'exclut pas
toute
forme d'investissements indirects mais uniquement les investissements - directs ou indirects - ne réunissant pas ces conditions. En d'autres
BGE 146 III 142 S. 151
termes, les considérations du Tribunal arbitral ne se rapportent pas à la qualité directe ou indirecte de l'investissement mais à d'autres éléments dont il sera question par la suite.
3.4.2.4
Comme évoqué, l'argumentation du Tribunal arbitral se fonde essentiellement sur la lettre du TBI. Le Tribunal a accordé une importance particulière à la tournure "investis par des investisseurs d'une Partie Contractante" (art. I(2) TBI) ainsi qu'aux formules similaires des art. III(I), IV(I) et V(I) TBI et en a déduit la nécessité d'un acte d'investissement actif de la part de l'investisseur. La ligne argumentative du Tribunal arbitral semble, à première vue, particulièrement simple et dénuée d'ambiguïté: la recourante n'ayant pas elle-même activement fait l'acquisition des actions de D. S.A. en l'échange d'une contre-prestation, elle ne saurait prétendre à la protection du TBI. Derrière cette interprétation essentiellement littérale du TBI semble toutefois se dessiner une argumentation plus complexe ayant trait à la source des investissements et la façon dont ceux-ci ont été structurés au sein de la multinationale A. Il n'est pas anodin à ce titre de constater que le Tribunal arbitral, dans le cadre de ses courts développements sur la question de l'investissement indirect, a précisé que le capital et le savoir-faire investis sur le territoire vénézuélien provenaient de deux sociétés américaines non protégées par le TBI ("two U.S. companies that are not protected by the Treaty", "dos sociedades de los Estados Unidos, no protegidas por el Tratado"). Ce qui semble véritablement conduire le Tribunal arbitral à nier à la recourante un droit à la protection des investissements litigieux réside dans le fait que l'acte d'investissement - tel que l'a défini le Tribunal arbitral - n'a pas été effectué par une société espagnole mais par une ou plusieurs société(s) américaine(s) du même groupe. En instaurant l'exigence d'une contre-prestation ("consideration", "contraprestación") à fournir par l'entité juridique espagnole
elle-même
, le Tribunal arbitral semble se livrer à une analyse matérielle de la provenance des fonds investis sous couvert du critère "formel" d'un acte d'investissement actif. Si le Tribunal arbitral reconnaît en effet que les actions de D. S.A. constituent en soi indiscutablement un "investissement" et que la recourante, société sise en Espagne, remplit les critères nécessaires afin d'être considérée comme "investisseur" au sens du TBI, il nie à cette dernière le droit à la protection en raison du fait que l'acte initial d'investissement, soit vraisemblablement la création ou le rachat de l'entité vénézuélienne, a été effectué par une ou plusieurs sociétés d'un Etat tiers. En d'autres termes, c'est bel et bien le fait que
BGE 146 III 142 S. 152
la participation dans la filiale vénézuélienne du groupe, initialement détenue par une société sise aux Etats-Unis, a été transférée à une société espagnole nouvellement créée dans le cadre d'une restructuration dont le but était précisément d'obtenir la protection du TBI, qui semble constituer l'élément décisif ayant conduit le Tribunal arbitral à nier à la recourante la protection du TBI.
3.4.2.5
Le TBI ne fournit ni de critères distinctifs ni de caractéristiques d'un "investissement". La définition qu'il contient de ce terme (cf. supra, consid. 3.4.2.1) correspond à une définition très classique et courante assimilant un investissement à tout type d'actifs "investis" sur le territoire de l'autre partie contractante (
asset-based definition
; MOLINUEVO, International Disputes in Investment in Services, 2012, p. 47 ss; BISCHOFF/HAPP, in The Notion of Investment, in International Investment Law, Bungenberg/Griebel/Hobe/Reinisch [éd.], 2015,p. 500 ss, n. 8 ss). Cette définition centrée sur la notion d'"actif" comprend une clause générale ("any kind of assets", "todo tipo de activos") ainsi qu'une liste exemplative d'investissements comprenant notamment toute forme de participations dans des sociétés locales. Comparée à d'autres types de définitions contenues dans certains traités bilatéraux d'investissement, cette définition se distingue par son ouverture. Abstraction faite de la formule litigieuse "investis par des investisseurs", force est de constater que cette définition ne contient aucune restriction ou exigence particulière au sujet de la nature des investissements protégés. Il semblerait, au contraire, que les Etats contractants aient cherché à inclure une large palette d'investissements, prenant notamment le soin d'insister sur le caractère non exhaustif de la liste - pourtant fournie - d'exemples d'actifs à considérer comme des investissements ("in particular, although not exclusively, the following assets [...]", "[...] en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes [...]").
3.4.2.6
Il n'est pas rare que des traités d'investissement contiennent des clauses limitatives visant à restreindre leur champ de protection. En particulier, par le biais de "denial of benefits clauses", les Etats contractants peuvent se prémunir contre la pratique consistant pour une personne d'un Etat tiers à changer de nationalité ou invoquer une autre nationalité dans le but d'obtenir la protection d'un traité d'investissement ("treaty shopping"). Tel est le cas, par exemple, lorsqu'un investissement est structuré d'une manière telle à ce qu'il soit protégé par un traité, par exemple par le biais de la constitution d'une société sur le territoire d'un Etat contractant chargée d'effectuer ou de détenir les investissements d'un groupe dans l'autre Etat contractant.
BGE 146 III 142 S. 153
Afin de restreindre un usage jugé abusif d'un traité, les parties contractantes peuvent notamment exclure de sa protection tout investisseur n'ayant pas de liens économiques avec le pays dont il invoque la nationalité ou toute société dont le capital est (intégralement) détenu par des personnes de pays tiers (cf. sur toute la question HOFFMANN, in Denial of Benefits, Bungenberg/Griebel/Hobe/Reinisch [éd.], 2015, p. 598 ss). De manière similaire, les Etats contractants peuvent prévoir dans les traités d'investissement des clauses ayant pour objet la provenance des fonds investis ("origin of capital clauses"). Pareilles clauses peuvent, par exemple, stipuler que les investissements doivent impérativement avoir été effectués avec des moyens de provenance étrangère ou les moyens propres de l'investisseur protégé afin que l'investissement jouisse de la protection du traité (GRUBENMANN, Der Begriff der Investition in Schiedsgerichts-verfahren in der ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit, 2009, p. 220 ss). De manière plus générale, il est admis que les Etats contractants disposent - et font régulièrement usage - de possibilités diverses et variées d'exclure ou limiter la pratique du "treaty shopping". En sus des clauses susmentionnées, ils peuvent en effet par exemple inclure dans le préambule l'exigence de la réciprocité de la protection et en spécifier les contours ou clarifier par le biais de formules adéquates dans les définitions d'investisseur et d'investissement que certaines pratiques de planification stratégique ne conduisent pas à la protection du traité (cf. sur toute la question BAUMGARTNER, Treaty Shopping in International Investment Law, 2016, p. 235 ss).
Ainsi, les problématiques du "treaty shopping" et de la provenance des fonds investis, qui constituent le véritable noeud du présent litige, sont connues et discutées dans le domaine de la protection d'investissements internationaux. Nombre d'Etats désirant se prémunir contre l'utilisation abusive de traités d'investissement ont exclu, par le biais de clauses expresses, du champ d'application de ceux-ci des investissements structurés au sein d'un groupe de sociétés de manière à obtenir la protection du traité pour des investissements effectués avec des fonds provenant d'Etats tiers. On notera à cet égard, à titre d'exemple, que le Traité du 17 décembre 1994 sur la Charte de l'énergie (RS 0.730.0;
Energy Charter Treaty
), ratifié par une cinquantaine de pays dont l'Espagne, prévoit en son article 17 ce qui suit:
"Chaque partie contractante se réserve le droit de refuser le bénéfice de la présente partie: (1) à toute entité juridique si les citoyens ou les ressortissants d'un État tiers sont propriétaires ou ont le contrôle de cette
BGE 146 III 142 S. 154
entité et si celle-ci n'exerce pas d'activités commerciales substantielles dans la zone de la partie contractante dans laquelle elle est constituée ou (2) à un investissement si la partie contractante qui refuse établit qu'il s'agit d'un investissement d'un État tiers avec lequel ou à l'égard duquel (a) elle n'entretient pas de relations diplomatiques ou (b) adopte ou maintient des mesures qui (i) interdisent des transactions avec les investisseurs de cet État ou (ii) seraient enfreintes ou contournées si les avantages prévus dans la présente partie étaient accordés aux investisseurs de cet État ou à leurs investissements."
Autre exemple, le Traité d'investissement pour le Marché commun de l'Afrique australe et orientale(
Investment Agreement for the COMESA Common Investment Area
) du 23 mai 2007, ratifié par un grand nombre d'Etats africains, précise qu'une personne morale contrôlée par des étrangers doit déployer une activité commerciale importante sur le territoire de l'Etat membre dans lequel elle est constituée afin de revêtir la qualité d'investisseur au sens du traité (art. 1(4)).
Nombreux sont les traités bilatéraux d'investissement ratifiés avant ou après le TBI contenant des clauses ou formules limitatives similaires. À titre d'exemples, on peut citer le Traité bilatéral d'investissement du 4 mars 1994 conclu entre les Etats-Unis et l'Ukraine, qui prévoit en son article I.2 que chaque Etat contractant peut refuser d'accorder les avantages découlant du traité à une société contrôlée par des personnes d'un Etat tiers si la société n'a pas d'activités commerciales d'importance sur le territoire de l'autre Etat contractant ou s'il n'entretient pas de relations commerciales avec l'Etat dont ces personnes sont les ressortissants, ou le Traité du 17 octobre 2001 entre l'Autriche et l'Arménie sur l'encouragement et la protection des investissements dont l'art. 10 a pour objet une réserve similaire (cf. pour plus d'exemples BAUMGARTNER, op. cit., p. 235 ss; HOFFMANN, op. cit., p. 599 ss).
Force est de constater que le TBI ne contient aucune clause de ce type. Il ne prévoit aucune disposition pouvant être assimilée à une "denial of benefit clause" ou "origin of capital clause" ni aucune autre disposition instaurant des conditions supplémentaires afin qu'un actif détenu par un investisseur d'un des Etats contractants soit considéré comme un investissement au sens du traité, ceci alors même que pareilles clauses étaient déjà courantes au moment de la conclusion du TBI, en novembre 1995. De nombreux pays, dont l'Espagne, ayant déjà signé des traités internationaux d'investissement comprenant une restriction explicite du champ d'application visant à se prémunir du "treaty shopping", il doit être admis que les Etats contractants
BGE 146 III 142 S. 155
du TBI ont renoncé en connaissance de cause à inclure une telle disposition limitative dans le traité. Ainsi, en l'absence de dispositions contraires expresses dans un traité d'investissement, il est raisonnable de partir du principe que seule la nationalité du détenteur de l'investissement fait foi et non l'origine d'une éventuelle contre-prestation à effectuer au moment de l'investissement.
3.4.2.7
Le Tribunal arbitral veut priver la recourante, une société espagnole détenant une participation dans une société vénézuélienne, de la protection du TBI en raison du fait que ledit investissement a été initialement effectué par une société sise dans un Etat tiers avant d'être transféré à la recourante, une société dont tout porte à croire qu'elle a été constituée à des fins stratégiques. Or, rien ne permet de dégager du TBI la volonté des Etats contractants d'exclure pareil investissement de son champ d'application. En effet, ceux-ci ont non seulement prévu une définition particulièrement large et ouverte du terme "investissement" mais ont également renoncé à inclure des dispositions instaurant des exigences supplémentaires visant à se prémunir contre la pratique du "treaty shopping" ou ayant pour objet la provenance des fonds investis alors même que pareilles clauses sont répandues dans la pratique de l'investissement international. Rien ne permet de déduire de la formule "investis par des investisseurs" l'exigence d'un investissement actif devant impérativement avoir été effectué par l'investisseur lui-même en échange d'une contre-prestation. Bien au contraire, le TBI ne contient pas d'exigences allant au-delà de la détention par un investisseur d'une partie contractante d'actifs sur le territoire de l'autre partie contractante. Dès lors, le Tribunal arbitral ne peut être suivi lorsqu'il se fonde sur des conditions supplémentaires, dont il estime qu'elles ne sont pas remplies en l'espèce, pour se déclarer incompétent.
3.4.2.8
L'absence de clauses limitatives dans un traité d'investissement ne signifie toutefois pas que des pratiques visant à bénéficier de manière abusive de la protection de ce traité devraient être tolérées par les Etats contractants. En effet, l'interdiction de l'abus de droit est un principe général reconnu internationalement et faisant partie de l'ordre public matériel suisse (
ATF 138 III 322
consid. 4;
ATF 132 III 389
consid. 2.2.1). Délimiter les contours de ce principe, ce qui revient dans ce contexte en premier lieu à tracer la limite entre planification légitime d'acquisition de nationalité ("legitimate nationality planning") et abus de traité ("treaty abuse"), est un exercice difficile auquel doivent régulièrement se livrer les tribunaux arbitraux
BGE 146 III 142 S. 156
dans des litiges d'investissement (cf. sur toute la question BAUMGARTNER, op. cit., p. 197 ff.).
Dans le cadre de cette analyse, l'aspect temporel est déterminant. En effet, afin d'établir si l'acquisition de nationalité, par exemple par le biais de la création d'une société sur le territoire d'un Etat contractant et du transfert de l'investissement à cette société, constitue une pratique abusive, il est nécessaire d'examiner le moment auquel celle-ci a été effectuée par rapport à un litige spécifique opposant l'investisseur à l'un des États contractants. Il doit être noté à cet égard que si l'acquisition s'effectue après le début du litige, la question d'un éventuel abus de droit semble sans pertinence, le tribunal arbitral étant amené en pareilles circonstances à décliner sa compétence faute de juridiction
ratione temporis
. L'objection de l'abus de droit peut en revanche s'avérer décisive lorsque l'opération litigieuse a été effectuée
en vue
d'un litige spécifique à venir. Il doit en effet être admis que la protection d'un traité d'investissement doit être refusée à un investisseur lorsque celui-ci effectue une opération d'acquisition de nationalité à un moment où le litige donnant lieu à la procédure d'arbitrage était prévisible (
voraussehbar
,
foreseeable
) et que cette opération doit être considérée, selon les règles de la bonne foi, comme ayant été effectuée en vue de ce litige (BAUMGARTNER, op. cit., p. 226). Il n'y a pas lieu pour la Cour de céans de tenter d'établir des critères généraux permettant de déterminer la prévisibilité d'un litige. Il appartiendra au Tribunal arbitral d'examiner cet aspect dans le cadre du traitement de l'objection de l'intimée relative à un prétendu abus de droit de la recourante.


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Urteilskopf
148 V 49
5. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_280/2021 vom 17. November 2021

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 6-8 ATSG
(insbesondere
Art. 7 Abs. 2 ATSG
);
Art. 28 Abs. 1 IVG
; depressive Störungen leicht- bis mittelgradiger Natur und rentenbegründende Invalidität.
Eine leicht- bis mittelgradige depressive Störung ohne nennenswerte Interferenzen durch psychiatrische Komorbiditäten lässt sich im Allgemeinen nicht als schwere psychische Krankheit definieren. Besteht dazu noch ein bedeutendes therapeutisches Potential, so ist insbesondere auch die Dauerhaftigkeit des Gesundheitsschadens in Frage gestellt. Diesfalls müssen gewichtige Gründe vorliegen, damit dennoch auf eine invalidisierende Erkrankung geschlossen werden kann. Attestieren die psychiatrischen Fachpersonen bei diesen Konstellationen trotz Verneinung einer schweren psychischen Störung ohne (allenfalls auf Nachfrage hin erfolgte) schlüssige Erklärung eine namhafte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, besteht für die Versicherung oder das Gericht Grund dafür, der medizinisch-psychiatrischen Folgenabschätzung die rechtliche Massgeblichkeit zu versagen (E. 6.2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 148 V 49 S. 50
A.
A.a
Die 1965 geborene A. meldete sich am 15. Dezember 2015 wegen Magenproblemen erstmals zum Bezug von Leistungen bei der Invalidenversicherung an. Nach erwerblichen und medizinischen Abklärungen lehnte die IV-Stelle Bern einen Anspruch auf Leistungen ab unter Hinweis darauf, dass A. die Arbeit wieder mit dem gewohnten Pensum aufgenommen habe, die Anmeldung verspätet erfolgt und die gesundheitliche Beeinträchtigung medizinisch behandelbar sei (Verfügung vom 15. April 2016). Auf ein neues Leistungsbegehren vom 21. November 2016 trat die IV-Stelle nicht ein (Verfügung vom 15. Februar 2017).
A.b
Mit Neuanmeldung vom 2. März 2018 machte A. einen Anspruch auf Hilfsmittel geltend und gab an, sie leide infolge der Chemotherapie gegen Brustkrebs an Haarausfall. Die IV-Stelle sprach
BGE 148 V 49 S. 51
Hilfsmittel in Form von Perücken zu und klärte ihre weitere Leistungspflicht ab. In diesem Rahmen holte sie unter anderem ein polydisziplinäres Gutachten bei der SMAB AG St. Gallen, Schweizerisches Zentrum für medizinische Abklärungen und Beratungen (nachfolgend: SMAB), vom 24. Februar 2020 ein und veranlasste eine Haushaltsabklärung. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens bezifferte sie den Invaliditätsgrad - in Anwendung der gemischten Methode mit 82 % Erwerbs- und 18 % Haushaltsanteil - auf 0 % und verneinte einen Rentenanspruch (Verfügung vom 29. September 2020).
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Urteil vom 16. März 2021).
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die IV-Stelle zu verpflichten, "sowie rechtens" eine Invalidenrente auszurichten; eventualiter sei die Sache zur erneuten Entscheidung betreffend Rente an die Vorinstanz bzw. an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die vorinstanzlich bestätigte Rentenablehnung vor Bundesrecht standhält.
(...)
5.
5.1
Das kantonale Gericht legte nach eingehender Würdigung der medizinischen Aktenlage nachvollziehbar und überzeugend dar, weshalb das polydisziplinäre SMAB-Gutachten vom 24. Februar 2020 die rechtsprechungsgemässen Anforderungen an den Beweiswert einer medizinischen Expertise grundsätzlich erfüllt. Es stellte gestützt darauf fest, die Beschwerdeführerin sei durch eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode, ein linksbetontes Zervikobrachialsyndrom beidseits bei rechtskonvexer zervikaler Skoliose, ein belastungsabhängiges Thorakalsyndrom und ein belastungsabhängiges pseudoradikuläres Lumbalsyndrom bei
BGE 148 V 49 S. 52
linkskonvexer lumbaler Skoliose in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt. Der psychiatrische Experte attestiere sowohl in der angestammten Tätigkeit (als Reinigungskraft) als auch in einer leidensangepassten Beschäftigung eine 50%ige Arbeitsfähigkeit spätestens ab Mai 2019. Ob er im Lichte von
BGE 145 V 361
E. 4.3 hinreichend dargelegt habe, durch welche erhobenen Befunde im Einzelnen die Beschwerdeführerin in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei, erscheine fraglich, könne aber offenbleiben. Ebenfalls nicht beantwortet werden müsse, ob mit Blick auf die psychiatrischerseits festgestellte deutliche Beschwerdebetonung von einem Ausschlussgrund (Aggravation) auszugehen und ein invalidenversicherungsrechtlich relevanter Gesundheitsschaden von vornherein zu verneinen sei. Denn in der Gesamtbetrachtung seien die geltend gemachten funktionellen Auswirkungen der medizinisch festgestellten psychischen Beeinträchtigung anhand der Standardindikatoren nicht überwiegend wahrscheinlich erstellt. Deshalb sei das Vorliegen eines invalidisierenden psychischen Gesundheitsschadens zu verneinen. Unter diesen Umständen sei auf die psychiatrisch attestierte Arbeitsunfähigkeit aus rechtlichen Gründen nicht abzustellen. In somatischer Hinsicht sei erstellt, dass erstmals aufgrund der Brustkrebserkrankung ab 31. Januar 2018 (Operationsdatum) bis zum Abschluss der Therapien am 9. Oktober 2018 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Ferner sei nach Implantation einer medialen Hemiprothese ins rechte Kniegelenk vom 10. Januar bis Mitte April 2019 von einer vollständigen und ab Mitte April 2019 von einer 30%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen (vgl. dazu E. 7 nachfolgend). Gestützt auf diese körperlichen Einschränkungen sei die Invaliditätsbemessung vorzunehmen. Aufgrund der präzisierten Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin sei der Invaliditätsbemessung nach der gemischten Methode ein 94%iger Erwerbs- und ein 6%iger Haushaltsanteil zugrunde zu legen. Bei einem Valideneinkommen von Fr. 41'966.90 und einem Invalideneinkommen von Fr. 49'724.30 resultiere im Erwerb keine Invalidität. Auf die Einschränkung im Aufgabenbereich sei nicht näher einzugehen, da selbst eine - hier ausser Betracht fallende - gänzliche Einschränkung (100 %, bzw. gewichtet mit 0,6: 6 %) zu keinem rentenbegründenden Invaliditätsgrad führen würde.
5.2
Die IV-Stelle stützt in ihrer letztinstanzlich eingereichten Vernehmlassung in allen Teilen die Argumentation des kantonalen Gerichts.
BGE 148 V 49 S. 53
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin lässt einwenden, soweit sich das kantonale Gericht (wie vorher auch schon die IV-Stelle) über die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch die SMAB-Gutachter hinweggesetzt und eine abweichende eigene Beurteilung vorgenommen habe, habe es Bundesrecht verletzt. Im Gutachten sei beim Schweregrad der Krankheit bereits ein "Abzug" aufgrund der Beschwerdebetonung vorgenommen und nach entsprechender Bereinigung dennoch eine mittelgradige depressive Episode diagnostiziert worden. Gerade die Tatsache, dass auch nach Berücksichtigung der Beschwerdebetonung immer noch eine mittelgradige Depression festgestellt worden sei, spreche für die Schwere der Krankheit und deute darauf hin, dass die Experten sich umfassend mit dem Gesamtbild auseinandergesetzt hätten. In der abweichenden Beurteilung der Vorinstanz müsse folglich eine unzulässige juristische Parallelprüfung gesehen werden.
6.2
6.2.1
Ein Überblick über die bundesgerichtliche Rechtsprechung zeigt, dass jede gutachterliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit durch den medizinisch-psychiatrischen Sachverständigen der (freien) Überprüfung durch die rechtsanwendende Verwaltung (im Beschwerdefall das Gericht) im Lichte von
BGE 141 V 281
- und der seither ergangenen, das Konzept auf alle psychischen und psychosomatischen Krankheiten ausweitenden Urteile - unterliegt. Von einer lege artis erfolgten medizinischen Schätzung ist aus triftigen Gründen abzuweichen. Solche liegen vor, wenn die medizinisch-psychiatrische Annahme einer Arbeitsunfähigkeit letztlich, im Ergebnis, unter dem entscheidenden Gesichtswinkel von Konsistenz und materieller Beweislast der versicherten, rentenansprechenden Person zu wenig gesichert ist und insofern nicht überzeugt. Dabei ist in Erinnerung zu rufen und es gilt als Leitschnur, dass die ärztliche Beurteilung - von der Natur der Sache her unausweichlich - Ermessenszüge aufweist, die auch den Rechtsanwender begrenzen. Demnach besteht einerseits das rechtsprechungsgemässe Verbot unzulässiger juristischer Parallelprüfung im Vergleich zur Arbeitsunfähigkeitsfestlegung durch die Gutachter. Andererseits umschreibt
BGE 141 V 281
die Befugnis, im Rahmen der (freien) Überprüfung durch den Rechtsanwender von der ärztlichen Folgenabschätzung abzuweichen bzw. ihr im Hinblick auf
Art. 8 ATSG
nicht zu folgen.
BGE 148 V 49 S. 54
Diese beiden Argumentationslinien sind wie folgt abzugrenzen: In allen Fällen ist durch den Versicherungsträger und im Beschwerdefall durch das Gericht zu prüfen, ob und inwieweit die ärztlichen Experten ihre Arbeitsunfähigkeitsschätzung unter Beachtung der massgebenden Indikatoren (Beweisthemen) hinreichend und nachvollziehbar begründet haben. Dazu ist erforderlich, dass die Sachverständigen den Bogen schlagen zum vorausgehenden medizinisch-psychiatrischen Gutachtensteil (mit Aktenauszug, Anamnese, Befunden, Diagnosen usw.), d.h. sie haben im Einzelnen Bezug zu nehmen auf die in ihre Kompetenz fallenden erhobenen medizinisch-psychiatrischen Ergebnisse fachgerechter klinischer Prüfung und Exploration. Ärztlicherseits ist also substanziiert darzulegen, aus welchen medizinisch-psychiatrischen Gründen die erhobenen Befunde das funktionelle Leistungsvermögen und die psychischen Ressourcen in qualitativer, quantitativer und zeitlicher Hinsicht zu schmälern vermögen (
BGE 143 V 418
E. 6 S. 427). Am Beispiel rezidivierender depressiver Entwicklungen leichten bis mittleren Grades veranschaulicht, wie sie in der IV-rechtlichen Invaliditätsprüfung sehr oft - und auch vorliegendenfalls - im Vordergrund stehen, bedeutet dies: Es genügt nicht, dass der medizinisch-psychiatrische Sachverständige vom diagnostizierten depressiven Geschehen direkt auf eine Arbeitsunfähigkeit, welchen Grades auch immer, schliesst; vielmehr hat er darzutun, dass, inwiefern und inwieweit wegen der von ihm erhobenen Befunde (Traurigkeit, Hoffnungslosigkeit, Antriebsschwäche, Müdigkeit, Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen, verminderte Anpassungsfähigkeit usw.) die beruflich-erwerbliche Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist, und zwar - zu Vergleichs-, Plausibilisierungs- und Kontrollzwecken - unter Miteinbezug der sonstigen persönlichen, familiären und sozialen Aktivitäten der rentenansprechenden Person. Kommen die Experten dieser Aufgabe unter Berücksichtigung der durch
BGE 141 V 281
normierten Beweisthemen überzeugend nach, wird die medizinisch-psychiatrische Folgenabschätzung auch aus der juristischen Sicht des Rechtsanwenders - Durchführungsstelle oder Gericht - Bestand haben. Andernfalls liegt ein triftiger Grund vor, der rechtlich ein Abweichen davon gebietet (vgl. zum Ganzen:
BGE 145 V 361
E. 4.3).
6.2.2
Es ist in diesem Zusammenhang zu betonen, dass aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht letztlich nicht die Schwere einer Erkrankung entscheidend ist, sondern deren Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit, zumal sie in beruflicher Hinsicht unterschiedliche
BGE 148 V 49 S. 55
Folgen zeitigt (
BGE 143 V 418
E. 5.2.2). Unabhängig von der klassifikatorischen Einordnung einer Krankheit resultiert aus einer Diagnose - mit oder ohne diagnoseinhärentem Bezug zum Schweregrad - allein keine verlässliche Aussage über das Ausmass der mit dem Gesundheitsschaden korrelierenden funktionellen Leistungseinbusse bei psychischen Störungen (
BGE 143 V 418
E. 6). Wie stark die versicherte Person in sozialen, beruflichen oder anderen wichtigen Funktionsbereichen beeinträchtigt ist, ergibt sich aus dem funktionellen Schweregrad einer Störung. Dieser bzw. die betreffende Kategorie ("funktioneller Schweregrad") überschneidet sich dabei teilweise mit den fachärztlichen Angaben zur Diagnosestellung (
BGE 143 V 418
E. 5.2.3). Auch bei als schwer bezeichneten psychischen Leiden lässt sich daher nicht automatisch auf eine ausgeprägte funktionelle Einschränkung schliessen. Hingegen kann - und daran ist hier nochmals zu erinnern - grundsätzlich nur eine schwere psychische Störung invalidisierend im Rechtssinn sein (
BGE 143 V 418
E. 5.2.2;
BGE 141 V 281
E. 4.3.1.2). Eine leicht- bis mittelgradige depressive Störung ohne nennenswerte Interferenzen durch psychiatrische Komorbiditäten lässt sich im Allgemeinen nicht als schwere psychische Krankheit definieren. Besteht dazu noch ein bedeutendes therapeutisches Potential, so ist insbesondere auch die Dauerhaftigkeit des Gesundheitsschadens in Frage gestellt. Diesfalls müssen gewichtige Gründe vorliegen, damit dennoch auf eine invalidisierende Erkrankung geschlossen werden kann. Es ist Aufgabe der medizinischen Sachverständigen, nachvollziehbar aufzuzeigen, weshalb trotz lediglich leichter bis mittelschwerer Depression und an sich guter Therapierbarkeit der Störung im Einzelfall funktionelle Leistungseinschränkungen resultieren, die sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirken (
BGE 143 V 409
E. 4.5.2). Attestieren die psychiatrischen Fachpersonen bei diesen Konstellationen trotz Verneinung einer schweren psychischen Störung ohne (allenfalls auf Nachfrage hin erfolgte) schlüssige Erklärung eine namhafte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, besteht für die Versicherung oder das Gericht Grund dafür, der medizinisch-psychiatrischen Folgenabschätzung die rechtliche Massgeblichkeit zu versagen.
6.3
Im vorliegend zu beurteilenden Fall bescheinigt der psychiatrische Experte eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode. Im Einzelnen erläuterte die Vorinstanz im Rahmen der Indikatorenprüfung, auf der Basis des psychiatrischen Teilgutachtens, dass die
BGE 148 V 49 S. 56
Ausprägung der diagnoserelevanten Befunde nicht als schwer bezeichnet werden könne, da im Rahmen der Untersuchung nebst unauffälligen Befunden (lediglich) eine leicht reduzierte Konzentration, ein reduzierter Antrieb, eine leicht reduzierte Mimik und Gestik und eine deutlich gedrückte Grundstimmung (mit reduziertem Selbstwertgefühl, negativer Zukunftsperspektive, reduzierter Schwingungsfähigkeit und reduzierter Fähigkeit, Freude zu empfinden) konstatiert worden seien. Mit Blick darauf, dass die Therapiemöglichkeiten nach Ansicht des psychiatrischen Experten bei weitem nicht ausgeschöpft waren und auf die guten Prognosen (mögliche Besserung durch eine ambulante Therapie, während mit einer ausreichend langen stationären Therapie eine mindestens 20%ige Steigerung der Arbeitsfähigkeit in sechs bis acht Monaten, spätestens in einem Jahr erreicht werden könne) wird im angefochtenen Urteil sodann auch eine ausgewiesene Behandlungsresistenz klar verneint. Die Beschwerdeführerin legt nicht substanziiert dar, inwiefern diese gestützt auf die Ausführungen des psychiatrischen Gutachters ergangenen Feststellungen offensichtlich unrichtig sein sollen. Namentlich ist nicht klar, was sie aus dem Umstand, dass sie sich (durchaus den gutachtlichen Empfehlungen entsprechend) wieder regelmässig in psychiatrischer Behandlung bei Dr. med. B., Facharzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, befindet und im November 2020 stationär in Spitalpflege begeben hat, ableiten will, nachdem im vorliegenden Verfahren lediglich die gesundheitliche Entwicklung bis zum Zeitpunkt der Verfügung vom 29. September 2020 relevant sein kann. In der Zeit vor dem 29. September 2020 hatte sie nicht nur die ambulante Psychotherapie sistiert, sondern auch die letzte stationäre Behandlung vorzeitig abgebrochen.
Das kantonale Gericht hat sodann zutreffend festgehalten, dass der Experte keine Wechselwirkungen zwischen der Depression und einer anderen Diagnose ableitet. Aus dem Einwand der Beschwerdeführerin, bezüglich des Kriteriums der Komorbidität gelte es darauf hinzuweisen, dass sie auch an somatischen Beschwerden, insbesondere einer Dyspepsie, leide, die sich negativ auf ihre Leistungsfähigkeit auswirken würden, lässt sich nichts zu ihren Gunsten gewinnen. Denn im Gutachten werden namentlich die Dyspepsie und ebenso der Diabetes mellitus Typ 2 ausdrücklich als Diagnosen ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit geführt.
Auch sonst ergeben sich keine fachärztlichen Hinweise auf eine Interferenz der somatischen Erkrankungen mit der depressiven
BGE 148 V 49 S. 57
Störung. Sodann trifft zwar zu, dass im Rahmen der Konsistenzprüfung zur Begründung eines invalidisierenden Gesundheitsschadens keine vollständige Leistungsunfähigkeit und Einschränkung des Aktivitätenniveaus in allen vergleichbaren Lebensbereichen verlangt werden. Im vorliegenden Fall trifft der Experte dazu allerdings - wie im angefochtenen Urteil zutreffend wiedergegeben - keine Feststellungen. Er beschränkt sich auf den Hinweis, es liege eine deutliche Beschwerdebetonung vor. Auf die Auswirkungen dieser Beschwerdebetonung wird nicht eingegangen. Allein die Ergebnisse des Mini-ICF-APP-Ratings (Aktivitäts- und Partizipationsstörungen bei psychischen Erkrankungen) wiederzugeben, reicht für eine hinreichende und nachvollziehbare Begründung der Arbeitsunfähigkeitsschätzung jedenfalls nicht aus.
Da nicht substanziiert dargelegt wird, aus welchen medizinisch-psychiatrischen Gründen die erhobenen Befunde das funktionelle Leistungsvermögen und die psychischen Ressourcen in qualitativer, quantitativer und zeitlicher Hinsicht zu schmälern vermögen (vgl. E. 6.2.1 hiervor), war die Vorinstanz gehalten, anhand der Indikatoren des strukturierten Beweisverfahrens zu prüfen, ob der Beweis einer rechtlich relevanten Arbeitsunfähigkeit erbracht ist. Dies muss hier umso mehr gelten, als sich die gutachterlich attestierte 50%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit lediglich an der festgestellten mittelgradigen Ausprägung der depressiven Episode zu orientieren scheint (E. 6.2.1 hiervor). Wie das kantonale Gericht unter Bezugnahme auch auf die übrigen Indikatoren in allen Teilen willkürfrei aufzeigt, fehlt es an einem stimmigen Gesamtbild für die Annahme einer rechtlich relevanten psychischen Funktionseinbusse. Im angefochtenen Gerichtsurteil werden zudem zu Recht die mangelnde schwere Ausprägung der diagnoserelevanten Befunde und das bestehende therapeutische Potential in die Würdigung einbezogen (vgl. dazu E. 6.2.2 hiervor).
7.
Liegt somit im Erwerbsbereich für eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit ohne Zwangshaltungen der Wirbelsäule keine rechtserhebliche Arbeitsunfähigkeit vor, so resultiert auch unter Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin geforderten Erhöhung des vorinstanzlich gewährten 10%igen leidensbedingten Abzugs vom Invalideneinkommen kein rentenbegründender Invaliditätsgrad, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen. Die Vorinstanz verweist zwar in Erwägung 4.5 auf eine somatisch begründete 30%ige Arbeitsunfähigkeit (E. 5.1 hiervor). Wie sie aber in
BGE 148 V 49 S. 58
Erwägung 7.5.2 implizit klarstellt, stützt sie sich bei der Bestimmung des Invalideneinkommens in nicht zu beanstandender Weise auf das SMAB-Gutachten, das aus somatischer Sicht in einer leidensangepassten Beschäftigung keine Einschränkung bescheinigt.
Die Beschwerdeführerin bringt an sich zu Recht vor, die Vorinstanz habe das Valideneinkommen gestützt auf ein 94%iges Arbeitspensum ermittelt. Doch die Aufrechnung auf ein 100%-Pensum wie auch die darüber hinaus geforderte Anpassung des Erwerbsanteils von 94 % auf 100 % und ein damit verbundener Wechsel von der gemischten zur allgemeinen Methode der Invaliditätsbemessung vermögen ebenfalls nicht zu einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % zu führen. Wird die gemischte Methode angewendet, so kann aus den gleichen Gründen offenbleiben, ob allenfalls im Haushalt mit einem Anteil von 6 % eine Beeinträchtigung des Leistungsvermögens besteht. Das angefochtene Urteil ist folglich zu bestätigen.


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Urteilskopf
147 II 125
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Stadt Zürich und Genossenschaft A. gegen Zürcher Heimatschutz ZVH (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_128/2019 / 1C_134/2019 vom 25. August 2020

regeste:
Regeste
§
§ 205 und 207 PBG
/ZH; Inventarentlassung; Abwägung zwischen Schutzinteressen und entgegenstehenden (öffentlichen) Interessen bei einem denkmalpflegerisch hochrangigen Schutzobjekt.
Es ist nicht generell unzulässig, bei der Suche nach Möglichkeiten für eine Siedlungsentwicklung nach innen und eine bauliche Verdichtung auch den Abbruch denkmalpflegerisch interessanter Objekte in Betracht zu ziehen. Das Anliegen der inneren Verdichtung hängt im vorliegenden Fall stark von der Bedeutung des betroffenen Schutzobjekts ab (E. 9).
Es ist ein anerkanntes öffentliches Interesse, das Bedürfnis der Bevölkerung an einem genügenden Angebot von preisgünstigen Mietwohnungen zu befriedigen. Bei den von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten Sanierungskosten handelt es sich mehrheitlich um angestauten Renovationsbedarf. Rentabilitätsüberlegungen stehen einer Unterschutzstellung vorliegend nicht entgegen. Die deutliche Erhöhung des Mietzinses stellt kein taugliches Argument dar, um den Abriss des Schutzobjekts zu rechtfertigen (E. 10).
Insgesamt erweist sich das sehr erhebliche öffentliche Interesse am Erhalt der Gründersiedlung des Friesenbergquartiers und an deren Unterschutzstellung als gewichtiger als das Interesse der inneren Verdichtung. Ökologischen Überlegungen sowie dem Anliegen, günstigen Wohnraum zu schaffen, kommt vorliegend keine ausschlaggebende Bedeutung zu, da die Auswirkungen dieser Aspekte nicht klar sind (E. 12).

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 147 II 125 S. 127
A.
Die Genossenschaft A. ist eine gemeinnützige Wohnbaugenossenschaft. Sie ist Eigentümerin oder Baurechtsinhaberin grosser, im Friesenbergquartier in der Stadt Zürich gelegener Grundstücke, die sie zwischen 1925 und 2014 in 24 Bauetappen mit insgesamt 2'274 Wohneinheiten überbaut hat. Diese bilden zusammen die Wohnsiedlung Friesenberg. Die erste Bauetappe ("Pappelstrasse") wurde zwischen 1924 und 1926, die zweite ("Schweighof Nord") im Jahr 1926 erstellt. Zusammen werden sie auch als "Gründersiedlung" bezeichnet und umfassen 144 Wohneinheiten. Beide Überbauungen liegen in der Wohnzone W2b mit einer zulässigen Ausnutzung von 45 %. Sie gelten als bauhistorisch bedeutsam und sind inventarisiert, ebenso die dazugehörigen, teils grossen Gärten.
Die Genossenschaft A. beabsichtigt, die beiden Siedlungen Pappelstrasse und Schweighof Nord abzureissen und durch eine neue, verdichtete Überbauung mit ca. 90 zusätzlichen Wohneinheiten zu ersetzen.
B.
Nach verschiedenen Abklärungen beschloss die Stadt Zürich am 16. Dezember 2016, die erste und zweite Bauetappe der Siedlung Friesenberg und dem ehemaligen Genossenschaftshaus
nicht
unter Denkmalschutz zu stellen und aus dem Inventar der Schutzobjekte von kommunaler Bedeutung zu entlassen. Die inventarisierten Gärten der Wohnsiedlung wurden ebenfalls
nicht
unter Denkmalschutz gestellt und aus dem kommunalen Inventar der schützenswerten Gärten und Anlagen der Stadt Zürich entlassen. Dagegen stellte sie - im gleichen Entscheid - mehrere andere Bauetappen der Wohnsiedlung Friesenberg unter Schutz.
Der Zürcher Heimatschutz (ZVH) hat gegen diesen Entscheid beim Baurekursgericht des Kantons Zürich (BRG) rekurriert. Dieses Rechtsmittel wurde am 12. Januar 2018 mit Mehrheitsentscheid abgewiesen. Eine vom ZVH dagegen erhobene Beschwerde hat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. Januar 2019 gutgeheissen. Es hat die vorinstanzlichen Entscheide aufgehoben und die Sache an die Stadt Zürich zurückgewiesen und diese eingeladen, den Schutzumfang der verschiedenen Liegenschaften der beiden Bauetappen festzusetzen.
BGE 147 II 125 S. 128
C.
Gegen dieses Urteil haben sowohl die Stadt Zürich als auch die Genossenschaft A. am 1. März 2019 in getrennten Rechtsschriften beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Beide beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und den Verzicht auf die Unterschutzstellung. (...) Für den Fall der Abweisung der Beschwerde in der Sache beantragen beide Beschwerdeführerinnen, es seien jedenfalls die Gerichtsgebühren des Verwaltungsgerichts sowie des BRG herabzusetzen. (...)
D.
(...)
E.
Am 26. Juni 2020 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein in der ersten und zweiten Bauetappe der Siedlung Friesenberg durch. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut und ändert das Dispositiv des angefochtenen Entscheids dahingehend ab, dass die Gerichtsgebühr des Verwaltungsgericht auf Fr. 10'000.- und diejenige des Baurekursgerichts ebenfalls auf Fr. 10'000.- festgesetzt wird. Im Übrigen weist es die Beschwerden ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8.
Ist ein Objekt schutzwürdig im Sinne von §§ 205 und 207 Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG/ZH; OS 700.1), bedeutet das noch nicht zwingend, dass Schutzmassnahmen angeordnet werden müssen. Davon ist auch die Vorinstanz ausgegangen. Vielmehr ist im Lichte der festgestellten Heimatschutzanliegen eine Abwägung zwischen den Schutzinteressen und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen vorzunehmen, was sich bereits aus dem verfassungsmässigen Verhältnismässigkeitsgrundsatz ergibt (vgl. auch
BGE 135 II 209
E. 2.1 S. 213; Urteile 1C_616/2015 vom 8. Dezember 2016 E. 3; 1C_130/2014 vom 6. Januar 2015 E. 3). Insoweit sind sich die Parteien einig. Die Beschwerdeführerinnen sind allerdings der Auffassung, die Vorinstanz habe die Anliegen der Verdichtung, der Schaffung von günstigem Wohnraum sowie ökologische Aspekte zu wenig gewichtet; sie machen sodann geltend, die Verpflichtung der Stadt, die Gründersiedlung unter Schutz zu stellen, bzw. das damit einhergehende Verbot, diese abzureissen und durch Neubauten zu ersetzen, stelle einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechtsstellung der Genossenschaft A. dar.
BGE 147 II 125 S. 129
Nachfolgend werden die erwähnten Interessen analysiert und gewichtet und schliesslich dem Anliegen des Erhalts der Überbauungen gegenüber gestellt.
9.
9.1
Die Beschwerdeführerinnen machen in erster Linie geltend, die Vorinstanz habe das raumplanungsrechtliche Anliegen der inneren Verdichtung zu wenig berücksichtigt. Die Stadt Zürich verweist in diesem Zusammenhang namentlich auf den kantonalen Richtplan vom 22. Oktober 2018, der die Erhöhung der Dichte in bestehenden Bauzonen, beispielsweise durch Aufzonung an gut erschlossenen Lagen, ausdrücklich vorsieht (Kapitel 1.2 und 2.2.3). Langfristig sei vorgesehen, in der Stadt Zürich Raum für 80'000 zusätzliche Bewohnerinnen und Bewohner zu schaffen. Das Friesenbergquartier weise aufgrund seiner lockeren Bauweise ein hohes Verdichtungspotential auf; dies gelte namentlich für die ersten beiden Bauetappen der Friesenbergsiedlung. Innerhalb des Quartiers handle es sich dabei um die Areale mit der geringsten baulichen Dichte und es wäre möglich, eine viel höhere Zahl von Wohneinheiten zu bauen. Zudem sei das Gebiet mit dem öffentlichen Verkehr besonders gut erschlossen.
9.2
Namentlich seit der Revision des Raumplanungsgesetzes vom 15. Juni 2012 (in Kraft seit 1. Mai 2014) gehört es zu den erklärten Zielen und Grundsätzen der Raumplanung, den Boden haushälterisch zu nutzen und die Siedlungsentwicklung namentlich durch bessere Ausnützung und Verdichtung der bestehenden Siedlungsflächen nach innen zu lenken (Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. a
bis
und Art. 3 Abs. 3 lit. a
bis
RPG [SR 700]). Das revidierte RPG verpflichtet die Kantone zudem, binnen fünf Jahren ihre kantonalen Richtpläne anzupassen, insbesondere um eine hochwertige Siedlungsentwicklung nach innen zu bewirken und die Siedlungserneuerung zu stärken (
Art. 8a Abs. 1 lit. c und e RPG
). Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung dem Anliegen der inneren Verdichtung vorab im Zusammenhang mit Fragen des Bauens an lärmbelasteten Standorten Gewicht eingeräumt und bei der Abwägung der verschiedenen, einander entgegenstehenden Interessen berücksichtigt (
BGE 145 II 189
E. 8.1 S. 195;
BGE 142 II 100
E. 4.6 S. 111).
9.3
Die Vorinstanz hat befunden, der haushälterische Umgang mit dem Boden und die Verdichtung seien an sich gewichtige öffentliche Interessen. Allerdings könnten durch den Abbruch schutzwürdiger Liegenschaften regelmässig höhere Ausnutzungen erzielt werden,
BGE 147 II 125 S. 130
weshalb das Interesse der Verdichtung bei der Interessenabwägung keine erhebliche Rolle spielen könne. Die Vorinstanz hat somit dieses Anliegen der Beschwerdeführerinnen berücksichtigt und deren Gehörsanspruch daher nicht verletzt, auch wenn sie ihm einen geringeren Stellenwert eingeräumt hat. Immerhin kann die Argumentation der Vorinstanz missverständlich erscheinen. Ihr könnte nicht gefolgt werden, wenn damit gesagt werden sollte, dass es generell unzulässig wäre, bei der Suche nach Möglichkeiten für eine Siedlungsentwicklung nach innen und eine bauliche Verdichtung auch den Abbruch denkmalpflegerisch interessanter Objekte in Betracht zu ziehen. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden, wo es um die Unterschutzstellung eines grösseren Areals geht und zudem ein erhebliches Verdichtungspotential besteht, dürfen solche Möglichkeiten nicht vorweg ausser Betracht fallen. Allerdings trifft es auch zu, dass ältere Siedlungen regelmässig eine geringere Nutzungsdichte aufweisen als Neubauten. Insofern könnte das Argument der Verdichtung fast immer zu Ungunsten des Denkmalschutzes angefügt werden, was - bei hoher Gewichtung dieses Elements - einer sachgerechten Interessenabwägung widerspräche.
Die Stadt Zürich beruft sich im vorliegenden Zusammenhang auf den kantonalen Richtplan. Wie sie zu Recht geltend macht, sieht dieser eine bauliche Verdichtung der bestehenden Bauzonen ausdrücklich vor. Allerdings misst der Richtplan auch dem Ortsbildschutz ein erhebliches Gewicht bei und weist darauf hin, dass die Umsetzung des Ziels der Siedlungsentwicklung nach innen in überkommunal geschützten Ortsbildern besonders hohe Anforderungen stellt. Die Nutzung der vorhandenen Potenziale ist gemäss Richtplan sowohl in qualitativer als auch quantitativer Hinsicht auf die Schutzziele abzustimmen (Kapitel 2.4.1). Die kantonalen und kommunalen Behörden tragen bei ihrer planerischen Tätigkeit namentlich auch dem Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) Rechnung (Kapitel 2.4.3). Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Anliegen der inneren Verdichtung bei der nachfolgenden Interessenabwägung zu berücksichtigen und ihm dabei durchaus ein gewisses Gewicht beizumessen ist, dieses aber stark von der Bedeutung des betroffenen Schutzobjekts abhängt.
10.
10.1
Sodann sind die Beschwerdeführerinnen der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe das öffentliche und das private Interesse
BGE 147 II 125 S. 131
an günstigem Wohnraum verkannt. Dies stelle nicht nur ein kommunales Interesse dar, sondern sei auch auf übergeordneter Ebene verankert. Die Genossenschaft A. habe ein wesentliches Interesse an den Ersatzbauten, wobei es nicht um das Erzielen von Gewinn gehe, da die Genossenschaft ihre Wohnungen in Kostenmiete zur Verfügung stelle. Weil der bauliche Zustand der bestehenden Siedlungen schlecht sei, käme die Sanierung der Gründersiedlung überaus teuer, ohne qualitativ den Standard eines Neubaus zu erreichen. Die Mietpreise müssten stark erhöht werden, auf ein Niveau, das für eine gemeinnützige Wohnbaugenossenschaft nicht mehr tragbar sei. Durch die Pflicht zum Erhalt der Gründersiedlung gehe damit günstiger Wohnraum verloren.
Das Verwaltungsgericht hat dagegen befunden, es sei "nicht ersichtlich, dass beim Weiterbestand der Siedlung vergleichsweise hohe Sanierungskosten entstehen würden". Der Beschwerdegegner seinerseits bestreitet die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zu den künftigen Mietzinsen und erachtet es als nicht nachgewiesen, dass besonders hohe Renovationskosten anfallen würden. Das Bundesamt für Kultur (BAK) schliesslich weist darauf hin, im Dokument "Mietzinsvergleich Genossenschaft A." würden bei Ersatzneubauten höhere Mieten ausgewiesen als bei sanierten Siedlungen.
10.2
Gemäss Art. 2
quater
der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (in der Fassung mit Änderungen bis 26. November 2017) setzt sich die Gemeinde namentlich aktiv für den Schutz, die Erhaltung und die Erhöhung des Anteils von preisgünstigen Wohnungen und Gewerberäumen ein. Wie die Stadt Zürich in ihrer Beschwerde zu Recht geltend macht, handelt es sich dabei nicht um eine rein kommunale Zielsetzung. Vielmehr setzen sich auch der Bund und die Kantone gemäss
Art. 41 Abs. 1 lit. e BV
dafür ein, dass Wohnungssuchende für sich und ihre Familie eine angemessene Wohnung zu tragbaren Bedingungen finden können (darüber hinaus fördert der Bund die Tätigkeit von Trägern und Organisationen des gemeinnützigen Wohnungsbaus auch direkt [vgl.
Art. 108 Abs. 1 BV
und das gestützt darauf erlassene Wohnraumförderungsgesetz vom 21. März 2003, SR 842]). Schliesslich fördern nach Art. 110 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) auch Kanton und Gemeinden den gemeinnützigen Wohnungsbau. Demgemäss entspricht es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einem anerkannten öffentlichen Interesse, das Bedürfnis der Bevölkerung an einem genügenden Angebot von
BGE 147 II 125 S. 132
preisgünstigen Mietwohnungen zu befriedigen (
BGE 146 I 70
E. 5.3). Allerdings ist es entgegen der Auffassung der Stadt Zürich nicht gerichtsnotorisch, "dass angesichts der Wohnungsknappheit in der Stadt Zürich gerade Familien grosse Mühe bekunden, zahlbaren Wohnraum zu finden" (zum Begriff der Gerichtsnotorietät
BGE 143 IV 380
E. 1.1.1 S. 383).
10.3
Für die bundesgerichtliche Beurteilung kann von Kosten für die Sanierung von insgesamt knapp Fr. 55 Mio. für die ersten beiden Bauetappen der Friesenbergsiedlung ausgegangen werden (zum baulichen Zustand der Siedlung vgl. nicht publ. E. 3.2). Dieser Betrag ergibt sich aus der von der Stadt Zürich in Auftrag gegebenen, von einem unabhängigen Architekturbüro erarbeiteten Machbarkeitsstudie vom August 2015; er wird auch von keiner Seite bestritten. Darin enthalten ist der gesamte Erneuerungsbedarf ohne Optionen (wie Grundrissveränderungen oder die Schaffung eines direkten Ausgangs in den Garten). Diese Kosten sind erheblich, auch wenn die Genossenschaft A. - wie sie in ihrer Replik bestätigt - in den letzten Jahrzehnten Rückstellungen getätigt hat. Vor diesem Hintergrund erscheint es plausibel, dass die Mieten für die Wohnungen in der Gründersiedlung deutlich nach oben angepasst werden müssten und höher ausfielen als bei üblichen Sanierungen der Genossenschaft A. Hingegen behaupten die Beschwerdeführerinnen nicht, die Sanierung würde mehr kosten als der Abriss der Siedlungen und deren Ersatz durch Neubauten. Wie hoch die Mieten im Falle der Sanierung festgesetzt werden müssten, steht nicht fest. Die Genossenschaft A. äussert sich dazu in ihrer Beschwerde nicht substanziiert und auch die Stadt Zürich verweist bloss auf frühere Eingaben, was als Begründung nicht genügt (
BGE 140 III 115
E. 2 S. 116).
Wie sich am Augenschein bestätigt hat, befinden sich die Wohnungen äusserlich in einem guten Zustand. Der Sanierungsbedarf betrifft - neben der besseren Isolation - vorab die Leitungen und die Kanalisation (vgl. nicht publ. E. 3.2). Es liegt allerdings in der Natur der Sache, dass diese Anlagen nach Ablauf ihrer Lebensdauer ersetzt werden müssen. Bei den hohen Sanierungskosten, welche die Beschwerdeführerinnen geltend machen, handelt es sich somit mehrheitlich um angestauten Renovationsbedarf. Hätte die Genossenschaft A. diese Erneuerungsarbeiten bereits früher vorgenommen, wären die zu erwartenden Sanierungskosten geringer und die heutigen Mietzinse höher. Insofern stellt die zu erwartende, deutliche Erhöhung des Mietzinses kein taugliches Argument dar, um den Abriss des Schutzobjekts zu rechtfertigen.
BGE 147 II 125 S. 133
10.4
Beide Beschwerdeführerinnen machen in diesem Zusammenhang die mit einer Unterschutzstellung einhergehende "ausserordentliche Schwere des Eingriffs" zulasten der Genossenschaft A. geltend, die einen grossen Teil der möglichen Ausnutzung ihres Terrains verlieren würde. Inwiefern die Gemeinde im Rahmen ihrer Autonomiebeschwerde überhaupt legitimiert ist, Rügen betreffend die Schwere eines Eingriffs in private Rechte zu rügen, kann an dieser Stelle offenbleiben. Das Ergreifen von Schutzmassnahmen, wie von der Vorinstanz angeordnet, würde jedenfalls keinen unzulässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie der Genossenschaft A. - falls dies die Stossrichtung der Stadt sein sollte - darstellen. Nach der Praxis ist ein durch Schutzmassnahmen verursachter Grundrechtseingriff nicht unverhältnismässig, wenn, wie hier, keine ebenso geeignete, mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg in Betracht fällt. Rentabilitätsüberlegungen sind dabei umso geringer zu gewichten, je schutzwürdiger eine Baute ist (
BGE 126 I 219
E. 2c S. 222). Zudem können rein finanzielle Interessen bei ausgewiesener Schutzwürdigkeit für sich genommen nicht ausschlaggebend sein (Urteile 1C_285/2017 vom 27. Oktober 2017 E. 3.3; 1C_55/2011 vom 1. April 2011 E. 7.1 mit Hinweisen). Hinzu kommt, dass die Genossenschaft A. als gemeinnützige Wohnbaugenossenschaft nicht gewinnorientiert ist und keine möglichst lukrative Nutzung der Wohnungen anstrebt. In der Machbarkeitsstudie des Architekturbüros Fahrländer Scherrer, welche die Möglichkeiten und Kosten der Sanierung der Gründersiedlung analysiert hat, wird sodann ausgeführt, es werde auch in Zukunft - also nach erfolgten Renovationsarbeiten und zu entsprechend höheren Preisen - kein Problem darstellen, die Häuser und Wohnungen zu vermieten, was die Beschwerdeführerinnen nicht bestreiten. Es mag zutreffen, dass die künftigen Mieten im Grenzbereich dessen liegen werden, was mit dem Zweck der Genossenschaft A. als gemeinnütziger Wohnbaugenossenschaft vereinbar ist. Für die Unterschutzstellung kann die Rechtsform der Eigentümerschaft bzw. deren Zwecksetzung indes keine Rolle spielen.
Es gilt ausserdem anzufügen, dass die Vorinstanz die Sache an die Stadt Zürich zurückgewiesen hat mit dem Hinweis, dass der festzulegende Schutzumfang der betroffenen Objekte nicht einschneidender sein darf als notwendig. Sie hat nicht die integrale Unterschutzstellung jedes Hauses der Gründersiedlung beschlossen. Es ist also nicht von Vornherein ausgeschlossen, dass einzelne Objekte nicht unter Schutz gestellt werden könnten.
BGE 147 II 125 S. 134
11.
Die Genossenschaft A. macht schliesslich noch ökologische Gründe für den Abbruch der interessierenden Siedlungen geltend. Die bestehenden Altbauten wiesen eine ungünstige Energiebilanz auf. Dank einer energieeffizienten Bauweise könnte der Verbrauch fossiler Energie im Falle eines Neubaus stark gesenkt werden. Dieses Argument ist zutreffend, hat aber im Rahmen der Interessenabwägung bezüglich einer schützenswerten Baute kein hohes Gewicht. Dasselbe gilt für die vom BAK namhaft gemachten ökologischen Argumente für den Erhalt der Siedlungen: Es sind dies zum einen die - nicht näher spezifizierte - "bemerkenswerte Flora" der grossen Hausgärten, zum andern die positiven Aspekte der freien Grünflächen im städtischen Raum, die im Kontext des Klimawandels wesentlich zur Luftzirkulation und Kühlung beitragen würden.
12.
Insgesamt ergibt sich, dass ein sehr erhebliches öffentliches Interesse am Erhalt der Gründersiedlung des Friesenbergquartiers besteht. Wie sich aus allen gutachterlichen Stellungnahmen ergibt und sich am bundesgerichtlichen Augenschein bestätigt hat, kommt den beiden ersten Bauetappen "Pappelstrasse" und "Schweighof Nord" grosse, über Zürich hinausreichende architektur- und sozialgeschichtliche Bedeutung zu. Das Anliegen der baulichen Verdichtung wiegt bezogen auf den vorliegenden Fall deutlich weniger schwer, denn der Erhalt historischer Bausubstanz bedingt fast immer den Verzicht auf eine maximale Ausnutzung des Bodens (vgl. auch Urteil 1C_610/ 2018 vom 12. Juni 2019 E. 5.3.3) und in der Stadt Zürich - und wohl auch im Friesenbergquartier - bestehen andere Möglichkeiten der inneren Verdichtung, die nicht in einem derart ausgeprägten Konflikt mit dem Denkmalschutz stehen. Schliesslich kommt ökologischen Überlegungen sowie dem Anliegen, günstigen Wohnraum zu schaffen, im hier interessierenden Zusammenhang keine ausschlaggebende Bedeutung zu, denn die Auswirkungen dieser Aspekte auf die Beurteilung des vorliegenden Falles sind nicht klar. Damit erweist sich das öffentliche Interesse am Erhalt der Gründersiedlung und an deren Unterschutzstellung insgesamt als gewichtiger. Die Interessenabwägung der Vorinstanz ist im Ergebnis nicht zu beanstanden und ist auch nicht in Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerinnen ergangen. Die Beschwerden sind insoweit abzuweisen.