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Urteilskopf
147 III 337
33. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_490/2020 vom 25. Mai 2021

regeste:
Regeste a
Art. 51 PatG
,
Art. 69 Abs. 1 EPÜ 2000
; Auslegung von Patentansprüchen.
Bei der Auslegung von Patentansprüchen handelt es sich um eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Beschwerdeverfahren frei überprüft werden kann (E. 6.1 und 6.2).
Regeste b
Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG
,
Art. 123 Abs. 2 und
Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ 2000
; Änderungen im Anmeldeverfahren, Zulässigkeit von sog. Zwischenverallgemeinerungen.
In der Regel ist es nicht zulässig, bei der Änderung eines Patentanspruchs ein isoliertes Merkmal aus einer Reihe von Merkmalen herauszugreifen, die ursprünglich nur in Kombination miteinander offenbart wurden (sog. Zwischenverallgemeinerung). Voraussetzungen der ausnahmsweisen Zulässigkeit derartiger Zwischenverallgemeinerungen (E. 7.1). Beurteilung im konkreten Fall (E. 7.2).
Regeste c
Art. 68 Abs. 2 BGG
; Parteientschädigung, Beizug eines Patentanwalts.
Im bundesgerichtlichen Verfahren gilt der Aufwand für einen allfälligen Beizug eines Patentanwalts als durch den reglementarischen Tarif für die Parteientschädigung abgegolten (E. 8).

text:
Erwägungen
ab Seite 338
BGE 147 III 337 S. 338
6.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, das Streitpatent fehlerhaft ausgelegt und
Art. 51 Abs. 3 PatG
(SR 232.14) bzw. Art. 69 des Europäischen Patentübereinkommens vom 5. Oktober 1973, revidiert in München am 29. November 2000 (EPÜ 2000; SR 0.232.142.2) und
Art. 9 BV
verletzt zu haben.
6.1
Der sachliche Geltungsbereich bzw. Schutzbereich des Patents bestimmt sich gemäss
Art. 51 Abs. 2 PatG
bzw.
Art. 69 Abs. 1 Satz 1 EPÜ 2000
nach den Patentansprüchen. Die in den Patentansprüchen umschriebenen technischen Anleitungen sind so auszulegen, wie der Fachmann sie versteht. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet deren Wortlaut. Die Beschreibung und die Zeichnungen sind zur Auslegung der Patentansprüche heranzuziehen (
Art. 51 Abs. 3 PatG
bzw.
Art. 69 Abs. 1 Satz 2 EPÜ 2000
). Das allgemeine Fachwissen ist als sog. liquider Stand der Technik ebenfalls
BGE 147 III 337 S. 339
Auslegungsmittel (
BGE 143 III 666
E. 4.3 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 144 III 337
E. 2.2).
Die Beschreibung und die Zeichnungen dienen nur zur Auslegung des Anspruchs, soweit der Wortlaut unklar ist, nicht aber zu dessen Ergänzung. Der Patentinhaber hat daher den Gegenstand der Erfindung im Patentanspruch genau zu umschreiben und trägt das Risiko für eine unrichtige, unvollständige oder widersprüchliche Definition (Urteile 4A_581/2020 vom 26. März 2021 E. 3; 4A_317/2020 vom 15. Dezember 2020 E. 3.1; 4A_520/2016 vom 7. April 2017 E. 3.2 mit Hinweis auf
BGE 95 II 364
E. 4c; vgl. auch
BGE 107 II 366
E. 2).
6.2
Zunächst kann der Beschwerdegegnerin nicht gefolgt werden, wenn sie im Zusammenhang mit den Begriffen "extended canopy", "plane of the opening" sowie "spaced proximally from" einwendet, es handle sich bei der Auslegung dieser Begriffe nicht um eine Rechts-, sondern um eine Tatfrage, die vom Bundesgericht nur im Rahmen einer Willkürprüfung gemäss
Art. 97 Abs. 1 BGG
überprüft werden könne. Sie bringt unter Hinweis auf die Situation vor der Schaffung des Bundespatentgerichts (Beizug technisch ausgebildeter Gutachter) sowie die Entwicklung seit Bestehen eines auf Patentrecht spezialisierten Gerichts (Fachrichter anstelle von Gutachtern) vor, das Fachrichtervotum sei - wie einst die externen Gerichtsgutachten - im Rahmen des Beweisverfahrens zu verorten und Beweis sei nur über Tatsachen abzunehmen. Aus dem blossen Umstand, dass die strittigen Begriffe des Patentanspruchs im zu beurteilenden Fall auch im Rahmen des Fachrichtervotums zur Sprache kamen, zu schliessen, es müsse sich dabei um Tatfragen handeln, wäre jedoch verkürzt. Der verfahrensrechtliche Rahmen, in dem bestimmte Fragen erörtert werden, lässt keine eindeutigen Rückschlüsse auf die Rechtsnatur dieser Fragen zu. Die Beschwerdegegnerin räumt ausserdem selber ein, dass sich der Fachrichter in seinem Fachrichtervotum nicht ausschliesslich zu Tatfragen geäussert hat, sondern durchaus auch zu Rechtsfragen.
Patentansprüche sind nicht - wie etwa vertragsbezogene Willenserklärungen - subjektiv an einen bestimmten Adressaten gerichtet, sondern objektiv darauf ausgelegt, ein absolutes Recht mit Defensivwirkung gegenüber allen Unbefugten zu begründen. Die absolute Normwirkung setzt dabei ein einheitliches Verständnis des vorbehaltenen Machtbereichs voraus; darüber hinaus verlangt das der Rechtssicherheit verpflichtete Bestimmtheitsgebot einen für die
BGE 147 III 337 S. 340
Ausgeschlossenen erkennbaren, anhand fassbarer Kriterien feststellbaren Herrschaftsraum (dazu grundlegend HANS PETER WALTER, Zwischen Skylla und Charybdis, zur Auslegung der Patentansprüche nach
Art. 69 EPÜ
, GRUR 1993 S. 349 f.). Die Patentansprüche sind daher nicht empirisch, sondern normativ auszulegen (
BGE 122 III 81
E. 4a mit Hinweisen). Normative Auslegung ist Teil der Rechtsfindung (WALTER, a.a.O., S. 351).
Der Umstand, dass die in den Patentansprüchen umschriebenen technischen Anleitungen aus Sicht des Fachmanns auszulegen sind, ändert nichts am Grundsatz der normativen Auslegung (vgl. bereits
BGE 122 III 81
E. 4a), die vom Bundesgericht als Rechtsfrage im Beschwerdeverfahren frei überprüft werden kann. Zwar mag zutrefen, dass die Auslegung eines Patentanspruchs im Einzelfall auf tatsächlichen Feststellungen beruht, wie etwa dem Verständnis eines Fachausdrucks in einer bestimmten Branche oder spezifischen technischen Verhältnissen, an die das Bundesgericht nach
Art. 105 Abs. 1 BGG
gebunden ist. Inwiefern dies bei den Begriffen "extended canopy", "plane of the opening" und "spaced proximally from" der Fall sein soll, vermag die Beschwerdegegnerin nicht aufzuzeigen. Entgegen ihrer Ansicht handelt es sich bei der Auslegung dieser Begriffe nicht um Tatfragen, weshalb der Einwand nicht verfängt, das Bundesgericht könne die erfolgte Auslegung generell einzig auf Willkür (
Art. 9 BV
) hin überprüfen.
(...)
7.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe
Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG
und
Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000
verletzt, indem sie erwog, das Streitpatent sei im Vergleich zur Erstanmeldung unzulässig erweitert worden, was zur Nichtigkeit des Streitpatents führe.
7.1
7.1.1
Nach
Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG
stellt das Gericht auf Klage hin die Nichtigkeit des Patents fest, wenn der Gegenstand des Patents über den Inhalt des Patentgesuchs in der für das Anmeldedatum massgebenden Fassung hinausgeht. Damit wurde der Nichtigkeitsgrund gemäss
Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ 2000
in das nationale Recht überführt (
BGE 146 III 177
E. 2.1.1).
Diese beiden Bestimmungen knüpfen ihrerseits - soweit es um das europäische Erteilungsverfahren geht - an
Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000
an, worin die Zulässigkeit von Änderungen im Anmeldeverfahren eingeschränkt wird. Demgemäss dürfen die europäische
BGE 147 III 337 S. 341
Patentanmeldung und das europäische Patent nicht in der Weise geändert werden, dass ihr Gegenstand über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgeht (vgl. auch
Art. 58 Abs. 2 PatG
). Mit dieser Regelung soll ausgeschlossen werden, dass der Patentinhaber seine Position verbessert, indem er für Gegenstände Schutz beansprucht, die in der ursprünglichen Anmeldung nicht offenbart worden sind. Dem Anmelder soll es verwehrt sein, nachträgliche Änderungen oder Weiterentwicklungen in das Anmeldeverfahren einzubringen und damit ein Schutzrecht zu erlangen, das am Stand der Technik zur Zeit der Anmeldung gemessen wird. Auch wird darauf hingewiesen, dass dieses Änderungsverbot im Dienst der Rechtssicherheit stehe: Die Öffentlichkeit soll nicht durch Patentansprüche überrascht werden, welche aufgrund der ursprünglich eingereichten Fassung nicht zu erwarten waren (
BGE 146 III 177
E. 2.1.1 und 2.1.2).
Dabei ist unter dem "Gegenstand des Patents" nicht der "Schutzbereich" nach
Art. 69 EPÜ 2000
zu verstehen, wie er durch die Patentansprüche bestimmt wird. Vielmehr geht es um den "Gegenstand" im Sinne von
Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000
, also einschliesslich der gesamten Offenbarung in der Beschreibung und in den Zeichnungen. Gemäss der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts (EPA) erlaubt diese Bestimmung eine Änderung nach der Anmeldung nur im Rahmen dessen, was der Fachmann der Gesamtheit der Anmeldeunterlagen in ihrer ursprünglich eingereichten Fassung unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens - objektiv und bezogen auf den Anmeldetag - unmittelbar und eindeutig entnehmen kann. Dieser Prüfmassstab wird als "Goldstandard" bezeichnet (
BGE 146 III 177
E. 2.1.3 mit Hinweisen).
7.1.2
Das unzulässige Hinausgehen über den Offenbarungsgehalt kann sowohl im Hinzufügen als auch im Weglassen von Informationen bestehen (
BGE 146 III 177
E. 2.1.3). Nach der ständigen Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA ist es in der Regel nicht zulässig, bei der Änderung eines Anspruchs ein isoliertes Merkmal aus einer Reihe von Merkmalen herauszugreifen, die ursprünglich nur in Kombination miteinander (z.B. in einer bestimmten Ausführungsform in der Beschreibung) offenbart wurden. Eine derartige Änderung stellt eine sog. Zwischenverallgemeinerung dar, indem sie zwar den beanspruchten Gegenstand an sich weiter einschränkt, aber dennoch auf eine nicht offenbarte Kombination von Merkmalen gerichtet ist, die breiter ist als der ursprünglich
BGE 147 III 337 S. 342
offenbarte Kontext (Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer T 219/09 vom 27. September 2010 E. 3.1; vgl. dazu HEIKO SENDROWSKI, in: Europäisches Patentübereinkommen, Benkard, Ehlers/Kinkeldey [Hrsg.], 3. Aufl. 2019, N. 150 f. zu
Art. 123 EPÜ
; FRITZ BLUMER, in: Europäisches Patentübereinkommen, Stauder/Luginbühl [Hrsg.], 8. Aufl. 2019, N. 93 zu
Art. 123 EPÜ
).
Eine solche Zwischenverallgemeinerung ist nach dieser Rechtsprechung nur zu rechtfertigen, wenn keinerlei eindeutig erkennbare funktionale oder strukturelle Verbindung zwischen den Merkmalen der spezifischen Kombination besteht bzw. das herausgegriffene Merkmal nicht untrennbar mit diesen Merkmalen verknüpft ist (dazu Entscheidungen der Technischen Beschwerdekammern T 2489/13 vom 18. April 2018 E. 2.3; T 1944/10 vom 14. März 2014 E. 3.2; T 219/09 vom 27. September 2010 E. 3.1). Sie ist mithin nur zulässig, wenn der Fachmann aus der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung zweifelsfrei erkennen kann, dass das herausgegriffene Merkmal keinen engen Zusammenhang mit den übrigen Merkmalen des Ausführungsbeispiels aufweist, sondern sich unmittelbar und eindeutig auf den allgemeineren Kontext bezieht (Entscheidungen der Technischen Beschwerdekammern T 2489/13 vom 18. April 2018 E. 2.3; T 2185/10 vom 21. Oktober 2014 E. 4.3; T 962/98 vom 15. Januar 2004 E. 2.5).
7.2
Die Beschwerdeführerin stellt nicht grundsätzlich in Abrede, dass das mit der Änderung des Patentanspruchs aufgenommene Merkmal 1.4.1 ("spaced proximally from the plane of the opening") auf einer Zwischenverallgemeinerung beruht, indem ein isoliertes Merkmal des Ausführungsbeispiels in Figur 3 herausgegriffen wurde. Weil in der ursprünglich eingereichten Beschreibung weder die Öffnungsebene ("plane of the opening") noch der Abstand ("spaced") erwähnt sind und beides auch nicht ausdrücklich aus den Figuren hervorgeht, hat die Vorinstanz nachvollziehbar geschlossen, dass der Fachmann den ursprünglich eingereichten Unterlagen keine allgemeine Lehre entnehmen kann, wonach es auf einen Abstand des Vorsprungs von einer Öffnungsebene ankommt. Da ein derartiger Abstand einzig aus dem ersten Ausführungsbeispiel, und auch dort nur aus der Figur 3 hervorgeht, blieben die Zusammenhänge zu anderen Merkmalen dieser Ausführungsform für den Fachmann unklar. Die Beschwerdeführerin geht selber davon aus, dass das Zusammenspiel der Ausdehnung des Dachs und der Position des Vorsprungs für die Funktion des Injektors
BGE 147 III 337 S. 343
wesentlich ist. Sie stellt zwar die vorinstanzliche Annahme in Frage, wonach dies auch für die Geometrie des Dachs zutreffe, einschliesslich seiner Ausdehnung entlang des Umfangs, vermag mit ihren Ausführungen jedoch nicht aufzuzeigen, dass der Fachmann ausgehend von den ursprünglichen Anmeldeunterlagen zweifelsfrei hätte erkennen können, dass das herausgegriffene Merkmal nicht in engem Zusammenhang mit den übrigen Merkmalen des Ausführungsbeispiels steht. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, um die Änderung zu rechtfertigen. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, setzte die vorinstanzliche Annahme der Unzulässigkeit der Änderung nicht etwa die Feststellung einer funktionalen oder strukturellen Verbindung mit den übrigen Merkmalen des Ausführungsbeispiels voraus. Im Gegenteil hätte die Zulässigkeit der erfolgten Änderung nur bejaht werden können, wenn das Fehlen eines solchen Zusammenhangs anhand der ursprünglichen Anmeldeunterlagen aus fachmännischer Sicht
zweifelsfrei
zu erkennen gewesen wäre.
Mit der Behauptung, das Streitpatent lehre den Fachmann in Bezug auf die Figuren 2 und 3 nicht, dass die vollständige Umschliessung der Öffnung durch das Dach nur in Kombination mit einer beabstandeten Anordnung des Vorsprungs von der Öffnungsebene funktionieren könne, vermag sie die Zweifel hinsichtlich der Zusammenhänge zwischen den verschiedenen Merkmalen ebenso wenig auszuräumen wie mit dem Hinweis darauf, dass die Vorinstanz den ursprünglich eingereichten Unterlagen keine allgemeine Lehre zur Bedeutung eines Abstands entnehmen konnte. Es ist daher nicht davon auszugehen, der Fachmann hätte zweifelsfrei erkennen können, dass sich der in Figur 3 ersichtliche Abstand generell mit einer beliebigen Geometrie des erweiterten Dachs kombinieren lasse. Entsprechend stösst der in der Beschwerde erhobene Einwand gegen die vorinstanzliche Erwägung ins Leere, nach der bereits das Merkmal 1.4.1 selbst auf einer unzulässigen Zwischenverallgemeinerung beruhe.
Der Vorwurf der Willkür (
Art. 9 BV
) ist ebenso unbegründet wie die Rüge, die Vorinstanz habe
Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG
bzw.
Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000
falsch angewendet, indem sie von einer unzulässigen Zwischenverallgemeinerung im Anspruchsmerkmal 1.4.1 ausging und die im Erteilungsverfahren vorgenommene Änderung als unzulässig betrachtete.
(...)
BGE 147 III 337 S. 344
8.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (
Art. 66 Abs. 1 und
Art. 68 Abs. 2 BGG
).
Die Beschwerdegegnerin hat dem Bundesgericht eine Honorarnote eingereicht, mit der sie geltend macht, neben dem Aufwand für ihre Rechtsvertretung im bundesgerichtlichen Verfahren von Fr. 72'098.- sei auch Aufwand durch eine Schweizer Patentanwaltskanzlei im Umfang von Fr. 31'425.20 sowie eine deutsche Kanzlei im Betrag von EUR 10'663.30 entstanden.
Nach
Art. 68 Abs. 2 BGG
wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Art. 1 des Reglements vom 31. März 2006 über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173. 110.210.3) sieht vor, dass die nach
Art. 68 BGG
der obsiegenden Partei zustehende Parteientschädigung die Anwaltskosten (lit. a) sowie die allfälligen weiteren notwendigen Kosten umfasst, die durch den Rechtsstreit verursacht werden (lit. b). Gemäss Art. 3 Abs. 1 des Reglements richtet sich das Honorar bei Streitsachen mit Vermögensinteresse in der Regel nach dem Streitwert; es wird innerhalb der vorgesehenen Rahmenbeträge (Art. 4 und 5) nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie dem Umfang der Arbeitsleistung und dem Zeitaufwand des Anwalts bemessen. Nach Art. 12 Abs. 1 des Reglements legt das Bundesgericht die Entschädigung auf Grund der Akten als Gesamtbetrag fest, in dem auch die Mehrwertsteuer enthalten ist.
Die Vorinstanz hat den Streitwert unter Berücksichtigung der Angaben der Parteien auf Fr. 1 Mio. festgesetzt. Art. 4 des Reglements sieht für Beschwerdeverfahren mit einem Streitwert von Fr. 500'000.- bis Fr. 1 Mio. ein Honorar zwischen Fr. 7'000.- und Fr. 22'000.- vor, für solche mit einem Streitwert von Fr. 1 Mio. bis Fr. 2 Mio. ein Honorar zwischen Fr. 8'000.- und Fr. 30'000.-. Innerhalb dieser Rahmenbeträge, die auch unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit zu beachten sind, erscheint unter Berücksichtigung der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie des Arbeitsaufwands eine Gesamtentschädigung von Fr. 17'000.- als angemessen. Hinsichtlich des geltend gemachten Zeitaufwands ist insbesondere anzumerken, dass die in der Beschwerdeantwort
BGE 147 III 337 S. 345
vorgebrachten Nichtigkeitsgründe der fehlenden Neuheit und erfinderischen Tätigkeit im vorinstanzlichen Verfahren nicht geprüft wurden. Mangels tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Entscheid hätte das Bundesgericht über diese Fragen ohnehin nicht entscheiden können. Eine Entschädigung für den damit verbundenen Aufwand - samt beigezogenen Patentanwälten - fällt demnach ausser Betracht. Angesichts der beschränkten Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (vgl.
Art. 95 ff. und
Art. 105 BGG
) ist der Aufwand für einen allfälligen Beizug eines Patentanwalts im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren als durch den reglementarischen Tarif abgegolten zu betrachten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Patentanwälte - im Gegensatz zum Verfahren vor Bundespatentgericht (Art. 29 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht [Patentgerichtsgesetz, PatGG; SR 173.41]) - im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht zur Parteivertretung zugelassen sind (
Art. 40 Abs. 1 BGG
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
144 III 377
45. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
5A_454/2017 du 17 mai 2018

regeste:
Regeste
Art. 276 Abs. 2 und 285 Abs. 2 ZGB (je in der seit 1. Januar 2017 in Kraft stehenden Fassung); Betreuungsunterhalt, Bemessungsmethode.
Zur Bemessung des Betreuungsunterhaltes des Kindes entspricht die Lebenshaltungskosten-Methode am besten dem vom Gesetzgeber verfolgten Ziel; sie hat überdies den Vorteil, einzig die indirekten, durch die Betreung entstehenden Kosten zu decken. Nach dieser Methode ist als Kriterium die Differenz zwischen dem Nettoverdienst aus der Erwerbstätigkeit und den Lebenshaltungskosten des betreuenden Elternteils massgebend, wobei hierfür im Grundsatz auf das familienrechtliche Existenzminimum abzustellen ist (E.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 144 III 377 S. 378
A.
A., né en 1984, et B., née en 1986, se sont mariés le 1
er
février 2011. Un enfant est issu de cette union: C., né en 2014.
Le 10 novembre 2015, l'épouse a formé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale. Par jugement du 23 décembre 2016, le Tribunal de première instance du canton de Genève a notamment autorisé les conjoints à vivre séparés, attribué à l'épouse la garde de l'enfant, réservé au père un large droit de visite, et mis à la charge de celui-ci, dès le 1
er
février 2016, des contributions d'entretien de 600 fr. par mois pour l'enfant et de 700 fr. par mois pour l'épouse, sous déduction des montants d'ores et déjà versés, étant précisé que les allocations familiales seraient perçues par la mère.
B.
Par arrêt du 12 mai 2017, la Cour de justice du canton de Genève a fixé la contribution d'entretien en faveur de l'enfant à 600 fr. par mois du 1
er
février 2016 au 31 décembre 2016 et à 2'070 fr. par mois à compter du 1
er
janvier 2017, allocations familiales non comprises, dit que le montant nécessaire à l'entretien convenable de l'enfant s'élève à 3'270 fr. par mois du 1
er
janvier 2017 au 31 août 2017, puis à 2'320 fr. par mois dès le 1
er
septembre 2017, enfin, condamné le mari à verser mensuellement à l'épouse une contribution à son propre entretien d'un montant de 1'700 fr. du 1
er
février 2016 au 31 juillet 2016, puis de 1'470 fr. du 1
er
août 2016 au 31 décembre 2016.
C.
Délibérant le 17 mai 2018 en séance publique, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de A. et réformé l'arrêt cantonal en ce sens que le recourant est condamné à payer des contributions à
BGE 144 III 377 S. 379
l'entretien de son fils et de son épouse "sous déduction des montants déjà versés".
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
(...)
7.1
Selon l'
art. 285 al. 2 CC
, dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2017 (
art. 13c
bis
al. 1 Tit. fin. CC
), la contribution d'entretien sert aussi à garantir la prise en charge de l'enfant par les parents et les tiers. De plus, le nouvel
art. 276 al. 2 CC
précise que l'entretien de l'enfant comprend, outre les frais de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour les protéger, jusqu'ici mentionnés à l'alinéa 1 de cette disposition, également les "frais de sa prise en charge".
7.1.1
L'entretien de l'enfant englobe donc désormais le coût lié à sa prise en charge, indépendamment du statut civil de ses parents. Ainsi, les critiques de la doctrine selon lesquelles les enfants de parents non mariés n'étaient pas traités à égalité avec les enfants de parents mariés ont été prises en compte. Selon l'ancien droit, un parent non marié vivant séparé ne pouvait en principe décider de s'occuper lui-même des enfants, puisqu'il devait assurer son propre entretien et, par conséquent, généralement exercer une activité lucrative, alors qu'au contraire, le parent marié mais séparé ou divorcé pouvait - et peut toujours - prétendre à l'allocation d'une contribution d'entretien pour la prise en charge du ou des enfants aussi fondée sur l'art. 176 al. 1 ou 125 al. 2 ch. 6 CC et, partant, s'en occuper personnellement, lorsque cela correspondait à la répartition des tâches durant la vie commune (Message du 29 novembre 2013 concernant la révision du code civil suisse [entretien de l'enfant], FF 2014 522/523 ch. 1.3.1;JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, Der Betreuungsunterhalt, Das Konzept - die Betreuungskosten - die Unterhaltsberechnung, FamPra.ch 2017 p. 163/164 et les auteurs cités en note infrapaginale n. 2; OLIVIER GUILLOD, La détermination de l'entretien de l'enfant, in Bohnet/Dupont [éd.], Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant et dupartage de la prévoyance, 2016, n. 41 p. 20; MARGA BURRI, Der Betreuungsunterhalt, 2018, ch. 12 et 13 p. 5 ss). Aux frais directs générés par l'enfant viennent donc maintenant s'ajouter les coûts indirects de sa prise en charge. Celle-ci ne se traduit pas seulement par des prestations en nature; elle inclut aussi les dépenses que ces prestations induisent (FF 2014 533 ch. 1.5.2; JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, op. cit., p. 171; BURRI, op. cit., ch. 20 et 21 p. 11 ss). Les
BGE 144 III 377 S. 380
coûts indirects reflètent le temps que les parents dédient à leurs enfants. Le parent qui s'occupe quotidiennement des enfants a moins de temps à consacrer à une activité professionnelle. Le coût des enfants se traduit ici soit par une baisse de revenu professionnel, soit par une hausse des heures consacrées au travail domestique et familial non rémunéré occasionné par la présence des enfants (FF 2014 522 ch. 1.3.1; GERFIN/STUTZ/OESCH/STRUB, Kinderkosten in der Schweiz, sur mandat de l'Office fédéral de la statistique [OFS], étude réalisée par la section Démographie et migration, 2009, p. 2 ss; LEUBA/BASTONS-BULLETTI, Les contributions d'entretien après divorce, in Le droit du divorce, Symposium en droit de la famille 2007, 2008, p. 82 ss, 85; FOUNTOULAKIS/D'ANDRÈS, Les coûts indirects liés à la prise en charge de l'enfant - Une analyse sous l'angle du droit social, du droit du travail et du droit de la famille, in Entretien de l'enfant et prévoyance professionnelle, 9
e
Symposium en droit de la famille 2017, 2018, p. 33 ss, 34-36).
7.1.2
7.1.2.1
Le législateur a renoncé à codifier une méthode de calcul de la contribution de prise en charge. Le Conseil fédéral a expressément écarté deux critères, soit le coût d'opportunité, autrement dit l'évaluation du temps consacré à la prise en charge des enfants en termes de perte de revenu, et celui du coût de remplacement, ce par quoi il faut entendre le prix qu'il faudrait verser si les prestations non rémunérées étaient payées au prix du marché. En l'état, le Conseil fédéral recommande la méthode suivante pour calculer la contribution de prise en charge: étant donné que la loi reconnaît à l'enfant le droit à la prise en charge, ses parents doivent garantir que celle-ci soit effective. Si la prise en charge est assurée de manière prépondérante par un parent, celui-ci va normalement voir ses possibilités de revenu se réduire. Dans la plupart des cas, il ne va plus à terme pouvoir subvenir à ses propres besoins tout en s'occupant de l'enfant. La prise en charge de l'enfant implique donc de garantir, économiquement parlant, que le parent qui assure la prise en charge puisse subvenir à ses propres besoins tout en s'occupant de l'enfant. Cela signifie que la contribution de prise en charge doit inclure en principe les frais de subsistance (
Lebenshaltungskosten
) dudit parent, les parents étant tenus d'assumer ensemble ces frais non pas dans l'intérêt du parent qui s'occupe de l'enfant mais uniquement dans celui de l'enfant (FF 2014 535/536 ch. 1.5.2; sur cette méthode, cf. notamment: ANNETTE SPYCHER, Betreuungs- und Vorsorgeunterhalt - Stand der Diskussion
BGE 144 III 377 S. 381
und Ausblick, in Elterliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und weitere Herausforderungen, 9. Symposium zum Familienrecht 2017, 2018, p. 69 ss, spéc. 83/84; SCHWEIGHAUSER/BÄHLER, Betreuungsunterhalt - Berechnungsmethoden und andere Frage, in Elterliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und weitere Herausforderungen, 9. Symposium zum Familienrecht 2017, 2018, p. 161 ss, 168 ss; PHILIPP BEUERMANN, Der Nacheheliche Unterhalt - Grundlagen und Ausgestaltung im deutschen Unterhaltsrecht und in den Prinzipien der Commission on European Family Law[CEFL], 2013, p. 105).Le Conseil fédéral propose de retenir comme critère la différence entre le salaire net perçu de l'activité lucrative et le montant total des charges du parent gardien. Ainsi, lorsque les deux parents exercent une activité lucrative, le calcul de la contribution de prise en charge s'effectue sur la base du montant qui, selon les cas, manque à un parent pour couvrir ses propres frais de subsistance (FF 2014 556/557 ch. 2.1.3; BURRI, op. cit., ch. 49 p. 31/32).
Cette méthode fondée sur une évaluation concrète des frais de subsistance, dite aussi du coût de la vie, est également préconisée par une partie de la doctrine (SPYCHER, Betreuungsunterhalt, Zielsetzung, offene Fragen und Berechnungsthemen[ci-après: Betreuungsunterhalt], FamPra.ch 2017 p. 198 ss, 212; PATRICK STOUDMANN, La contribution de prise en charge, in Entretien de l'enfant et prévoyance professionnelle, 9
e
Symposium en droit de la famille 2017, 2018[ci-après: La contribution], p. 97 ss;STEPHAN HARTMANN, Betreuungsunterhalt - Überlegungen zur Methode der Unterhaltsbemessung, RJB 2017 p. 85 ss, 112; HEINZ HELLER, Betreuungsunterhalt & Co. - Unterhaltsberechnung ab 1. Januar 2017, Revue de l'avocat 2016, p. 463 ss, 471; BÄHLER/SPYCHER, Reform des Kindesunterhaltsrechts, in Achte Schweizer Familienrecht§Tage, Schwenzer/Büchler/Cottier [éd.], 2016, p. 255 ss, 258, 267;HAUSHEER, Neuer Betreuungsunterhalt nach Schweizer Art, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht [FamRZ] 2015 p. 1567 ss, 1567-1568, cité inJUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, op. cit., note infrapaginale n. 29 p. 172; pour la méthode des coûts du marché: ROLAND FANKHAUSER, Der Betreuungsunterhalt, in Das Zivilrecht und seine Durchsetzung, Festschrift für Professor Thomas Sutter-Somm, 2016, p. 793 ss, 804). La méthode des frais de subsistance est en outre d'ores et déjà appliquée dans de nombreux cantons (cf. à ce sujet: FREI/KESSLER/WYSS/IMHOF, Irrgarten Unterhaltsrecht, Revue de l'avocat 2018, p. 151 ss, 158-159). Ils sont actuellement au nombre de quatorze, parmi
BGE 144 III 377 S. 382
lesquels celui de Zurich (Obergericht ZH, décision du 1
er
mars 2017 [LE160066], in ZR 116/2017 p. 89), ainsi que ceux d'Argovie, de Bâle-Campagne, Berne, Fribourg, Soleure, Thurgovie et Vaud (SCHWEIGHAUSER/BÄHLER, op. cit., note infrapaginale n. 23 p. 168; STOUDMANN, La contribution, op. cit., note infrapaginale n. 54 p. 96).
Certains auteurs proposent toutefois une méthode de calcul différente. Selon leur conception - qui contrairement à la méthode proposée par le Message ne tient pas compte du revenu du parent gardien -, lorsque la prise en charge personnelle n'atteint pas 100 %, notamment quand le parent gardien travaille à temps partiel ou qu'en raison de l'âge de l'enfant, les besoins de prise en charge de celui-ci ne nécesitent pas que le parent concerné s'y consacre à plein temps, le calcul de la contribution de prise en charge dépend de l'étendue de celle-ci. Ainsi, lorsqu'elle n'est pas complète, les frais y relatifs sont proportionnellement réduits (par exemple en cas d'une prise en charge de 50 %, la contribution de prise en charge - objectivement - constatée sera diminuée de moitié, en cas d'une prise en charge de 40 %, elle sera diminuée de 60 %, et ainsi de suite). Il s'agit d'une méthode forfaitaire en ce sens qu'elle attribue une valeur déterminée à la prise en charge lorsque celle-ci est complètement assurée par un parent, différents éléments pouvant être pris en considération pour déterminer ce montant (en faveur de cette méthode dite du taux de prise en charge[
Betreuungsquotenmethode]
: JONAS SCHWEIGHAUSER, in Scheidung, FamKommentar Scheidung, vol. I, 3
e
éd. 2017, n
os
94 ss ad
art. 285 al. 2 CC
; ARNDT/BRÄNDLI, Berechnung des Betreuungsunterhalts - ein Lösungsansatz aus der Praxis, FamPra.ch 2017 p. 236 ss, 239 s.; JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, op. cit., p. 174 ss; BURRI, op. cit., ch. 83 ss p. 48 ss). Autrement dit, il s'agit de calquer la contribution de prise en charge sur le temps correspondant à la prise en charge effective de l'enfant. Selon cette approche, le gain issu du travail rémunéré du parent n'est pas déterminant, de même qu'il n'est pas nécessaire de rechercher si ce revenu suffit à couvrir les frais de subsistance (cf. STOUDMANN, La contribution, op. cit., p. 96). Cette approche pouvant mener à des disparités très importantes entre le niveau de vie de l'enfant et du parent gardien, d'une part, et celui du débirentier, d'autre part, le résultat obtenu peut toutefois devoir être corrigé (cf. à ce sujet: SPYCHER, Betreuungsunterhalt, op. cit., p. 213). Certains tribunaux cantonaux, comme celui de Bâle-Ville, estiment également que la préférence doit être donnée à la méthode du taux de prise en charge plutôt qu'à celle basée sur les
BGE 144 III 377 S. 383
frais de subsistance (Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, décision du 13 avril 2017 [ZB.2014.44], partiellement reproduite inFamPra.ch 2017 p. 864). Il en va de même à Lucerne, St-Gall et Zoug (SCHWEIGHAUSER/BÄHLER, op. cit., note infrapaginale n. 24 p. 168; STOUDMANN, La contribution, op. cit., note infrapaginale n. 57 p. 96).
La doctrine s'accorde en revanche pour estimer que la méthode des pourcentages devrait être abandonnée, celle-ci ne comprenant pas les contributions de prise en charge et ne tenant pas compte des besoins concrets des enfants (SPYCHER, Kindesunterhalt: Rechtliche Grundlagen und praktische Herausforderungen - heute und demnächst [ci-après: Kindesunterhalt], FamPra.ch 2016 p. 1 ss, 8; BÄHLER, Unterhaltsberechnungen - von der Methode zu den Franken, FamPra.ch 2015 p. 271 ss, 321; RÜETSCHI/SPYCHER, Revisionsbestrebungen im Unterhaltsrecht: aktueller Stand und Ausblick, Schwenzer/Büchler/Fankhauser [éd.], in Siebte Schweizer Familienrecht§Tage, 2014, p. 115 ss, 167; STOUDMANN, Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant en pratique: ce qui change et ce qui reste [ci-après: L'entretien de l'enfant], RMA 2016 p. 427 ss, 434, qui précise toutefois que la méthode des pourcentages pourrait subsister dans les cas où la question de la contribution de prise en charge ne se pose en fin de compte pas, par exemple parce que l'enfant sous la garde formelle d'un de ses parents est pris en charge par des tiers dans une telle mesure que les parents ne subissent pas de restriction dans leur capacité d'exercer une activité lucrative).
7.1.2.2
La méthode des frais de subsistance apparaît comme celle qui correspond le mieux au but du législateur, à savoir garantir, économiquement parlant, que le parent - marié ou non - qui assure la prise en charge de l'enfant puisse subvenir à ses propres besoins tout en s'occupant de l'enfant (FF 2014 535 ch. 1.5.2). Cette solution a en outre l'avantage de couvrir uniquement les coûts indirects induits par la prise en charge. En effet, il ne s'agit pas de rémunérer le parent qui s'occupe de l'enfant (FF 2014 536 ch. 1.5.2). Il n'y a pas non plus lieu d'assurer une équité entre les parents, mais uniquement de supprimer les inégalités de traitement entre les enfants selon que leurs parents ont été mariés ou non (FF 2014 522/523 ch. 1.3.1). Or la méthode du taux de prise en charge tend à favoriser une égalité non pas entre les enfants indépendamment de l'état civil des parents, mais entre parents mariés et non mariés, ce qui n'est pas la volonté du législateur (STOUDMANN, La contribution, op. cit., p. 97).
BGE 144 III 377 S. 384
De plus, dans les situations de bas salaire, l'utilisation de la méthode du taux de prise en charge ne permet pas d'atteindre le but de la contribution de prise en charge, qui est de permettre la présence du parent gardien auprès de l'enfant par la couverture de ses frais de subsistance. Elle contraint en effet le parent gardien d'augmenter son taux d'activité pour subvenir à ses propres besoins (pour des exemples chiffrés, cf. STOUDMANN, La contribution, op. cit., p. 98). Pour pallier ce problème, il est indispensable d'effectuer un "calcul de contrôle" pour vérifier que les frais de subsistance sont bien couverts et, si ce n'est pas le cas, d'augmenter la contribution de prise en charge jusqu'à due concurrence (comme le propose notamment SCHWEIGHAUSER, op. cit., n
os
98 ss ad
art. 285 CC
).
Les résultats de la méthode du taux de prise en charge ne sont pas non plus satisfaisants lorsque le salaire du parent gardien est plus confortable, l'utilisation de cette méthode pouvant alors avoir pour effet de permettre au parent gardien de bénéficier d'un disponible nettement plus important que celui du débiteur d'aliments. Comme il n'est pas soutenable de laisser un tel disponible au parent gardien, il apparaît, dans ce cas-là aussi, indispensable d'effectuer un "calcul de contrôle" pour réduire la contribution de prise en charge, afin d'asurer une certaine égalité financière entre les parents (cf. JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, op. cit., p. 186 ss). Malgré ce correctif, le but égalitaire poursuivi a pour conséquence que les contributions de prise en charge ne sont plus du tout en rapport avec la simple fourniture au parent gardien des moyens économiques suffisants pour garantir sa présence auprès de l'enfant (STOUDMANN, La contribution, op. cit., p. 99).
Par ailleurs, le temps dévolu à la prise en charge effective peut être très difficile à déterminer, notamment lorsque le parent gardien exerce une profession indépendante ou travaille sur appel avec des horaires irréguliers (STOUDMANN, La contribution, op. cit. p. 99). Il en va de même dans la mesure où certaines activités, comme préparer les repas, faire les courses, la lessive, etc., ne sont pas entièrement dues à la prise en charge de l'enfant, mais servent également les besoins du parent gardien (Message, FF 2014 534 ch. 1.5.2).
En définitive, il convient de considérer que la méthode des frais de subsistance, qui vise à compenser la perte de capacité de gain du parent gardien en se basant sur des besoins concrets, est la plus adéquate, dès lors qu'elle réalise le mandat donné par le législateur et
BGE 144 III 377 S. 385
présente l'avantage d'être facilement applicable en pratique, et ce dans tous les cas.
7.1.3
Comme le précise le Conseil fédéral, la prise en charge de l'enfant ne donne droit à une contribution que si elle a lieu "à un moment où le parent pourrait sinon exercer une activité rémunérée": la prise en charge pendant le week-end ou le temps libre ne donne ainsi en principe pas lieu à une contribution. Comme dans le droit actuel, lorsque la garde n'est confiée qu'à l'un des parents, il faut en outre tenir compte de tout investissement de la part de l'autre parent qui irait au-delà de l'exercice du simple droit de visite. Si un droit de visite plus large a été convenu, incluant par exemple deux soirs et deux nuits par semaine et la moitié des vacances scolaires, ce surcroît de temps consacré à l'enfant par le parent non gardien est répercuté non pas sur la contribution de prise en charge, mais sur le calcul de la contribution d'entretien, au niveau des coûts directs variables (frais d'alimentation, dépenses de loisirs, etc.); rien ne change s'agissant des frais directs fixes, comme le loyer (FF 2014 536 ch. 1.5.2; SPYCHER, Betreuungsunterhalt, op. cit., p. 212).
En ce qui concerne la détermination de la contribution de prise en charge dans chaque cas particulier, il reviendra finalement au juge de décider de la forme et de l'ampleur de prise en charge conforme au bien de l'enfant. Dans l'hypothèse d'une prise en charge externe, les frais qui en découlent sont à considérer comme des coûts directs et leur calcul ne pose pas de problème (FF 2014 522 ch. 1.3.1, 556 ch. 2.1.3). En cas de prise en charge par l'un des parents (ou les deux), ce qui l'empêchera de travailler - du moins à plein temps -, la contribution de prise en charge doit permettre de garantir sa présence aux côtés de l'enfant. Ainsi, dans le cas d'un parent qui ne dispose pas d'un revenu professionnel parce qu'il se consacre entièrement à l'enfant, ni d'un revenu provenant d'une autre source, on pourra en principe prendre ses propres frais de subsistance comme référence pour calculer la contribution de prise en charge (cf. supra consid. 7.1.2).
Si les parents appliquent un autre modèle de répartition des tâches, qu'ils exercent par exemple tous deux une activité lucrative sans toutefois se partager la prise en charge de l'enfant ou, au contraire, qu'ils s'occupent tous deux de manière déterminante de l'enfant, le calcul de la contribution de prise en charge se fera sur la base du montant qui, selon les cas, manque à un parent pour couvrir ses propres frais de subsistance. Même si les deux parents travaillent et se
BGE 144 III 377 S. 386
partagent à égalité la prise en charge, il se peut en effet que l'un d'eux ne parvienne pas à assumer seul son propre entretien. Dans ce cas également, on peut donc envisager, pour garantir la prise en charge de l'enfant, d'imposer à l'autre parent le versement de la contribution correspondante. A défaut, le premier parent se verrait contraint d'augmenter son taux d'activité pour subvenir à ses propres besoins. Non seulement cela risquerait de se faire au détriment de l'enfant, mais des dépenses supplémentaires pourraient en découler, par exemple en cas de prise en charge par des tiers, qu'il reviendrait de toute manière au parent le plus argenté de financer. En revanche, lorsqu'un parent s'occupe proportionnellement davantage de l'enfant tout en disposant de ressources suffisantes, aucune contribution de prise en charge n'est due, la prise en charge de l'enfant étant garantie (FF 2014 556 s. ch. 2.1.3; BÄHLER/SPYCHER, op. cit., p. 258, 279 s.; SPYCHER, Kindesunterhalt, op. cit., p. 15, 25 s., 28;
la même
, Betreuungsunterhalt, op. cit., p. 212).
7.1.4
Pour calculer les frais de subsistance, le Conseil fédéral recommande de se baser sur le minimum vital du droit des poursuites, ce montant pouvant ensuite être augmenté en fonction des circonstances spéciales du cas d'espèce. Selon le Message, on ne saurait toutefois prendre comme référence la situation du parent débiteur qui aurait un train de vie très élevé, sans quoi la contribution versée permettrait au parent qui prend en charge l'enfant de profiter du train de vie de l'autre, indépendamment du lien existant entre eux (qu'ils soient mariés, qu'ils soient divorcés, voire qu'ils n'aient jamais vécu ensemble). Ce qui compte pour l'enfant, c'est que le parent débiteur paie pour sa prise en charge, en permettant financièrement au parent qui s'occupe de lui de le faire. Ce but peut être atteint sans qu'il soit nécessaire de procéder à des dépenses luxueuses (FF 2014 557 ch. 2.1.3; JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, op. cit., p. 172 ss). En dépit du caractère très vague de la notion de frais de subsistance telle qu'elle ressort du Message, il est ainsi permis de constater que ceux-ci ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour permettre financièrement au parent qui s'occupe de l'enfant de le faire (STOUDMANN, L'entretien de l'enfant, op. cit., p. 432). On peut également remarquer que la contribution de prise en charge ne se détermine pas selon des critères liés à une part du revenu du débiteur, mais bien à l'aune des besoins du parent gardien. Il y a dès lors lieu d'admettre qu'il convient de se fonder, en principe, sur le minimum vital du droit de la famille (JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, op. cit.,
BGE 144 III 377 S. 387
p. 172 ch. 2; SPYCHER, Betreuungsunterhalt, op. cit., p. 198 ss, 209; cf. aussi Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2017 p. 275 consid. 7.2), et ce bien que selon la doctrine, un montant forfaitaire soit aussi envisageable à ce titre (JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, op. cit., p. 174 ch. 2 in fine). Le minimum vital du droit des poursuites permet en effet une existence tout juste décente, mais limitée à la durée de l'exécution forcée. En droit de la famille, les contributions d'entretien sont dues à bien plus long terme: l'on n'impose alors de telles restrictions (minimum vital LP) que si les ressources ne suffisent pas à couvrir les autres charges usuelles. Dès que la situation le permet, il y a donc lieu d'ajouter les suppléments du droit de la famille (sur cette notion: BASTONS-BULLETTI, L'entretien après divorce: méthodes de calcul, montant, durée et limites, SJ 2017 II p. 77 ss, 89 ss; cf. aussi STOUDMANN, La contribution, op. cit., p. 89-92).


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Urteilskopf
144 III 111
13. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_305/2017 vom 18. Januar 2018

regeste:
Regeste
Art. 1 lit. a ZPO
; Elektrizitätsversorgung; Qualifikation als zivil- oder öffentlich-rechtliche Streitigkeit.
Bestimmung der Rechtsnatur des Netzanschlussverhältnisses im Rahmen des Stromversorgungsgesetzes (E. 5.1-5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 144 III 111 S. 111
Die B. AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) betreibt ein Verteilnetz, über welches Abnehmer mit Elektrizität beliefert werden. Die A. AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) ist als Endverbraucherin an dieses Verteilnetz angeschlossen. Das Netzanschlussverhältnis der Parteien wurde seit 1967 durch sich ablösende Netzanschlussverträge geregelt, zuletzt durch den Netzanschlussvertrag vom 6. März 2007. In diesem belief sich die bezugsberechtigte Leistung, die zuvor sukzessive erhöht wurde und wofür die Beklagte jeweils ein Entgelt entrichtete, auf 1'850 Kilovoltampere (kVA).
Am 1. Januar 2008 trat das Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7) grösstenteils in Kraft.
BGE 144 III 111 S. 112
Die Beklagte bezog später eine grössere Leistung als die im Netzanschlussvertrag vorgesehenen 1'850 kVA. Ausgehend von einer Erhöhung der bezugsberechtigten Leistung auf 3'100 kVA forderte die Klägerin einen einmaligen "Netzkostenbeitrag" von Fr. 135'000.-, was die Beklagte jedoch verweigerte.
Bis Ende 2013 war die Beklagte eine marktzugangsberechtigte Endverbraucherin, die auf den Netzzugang verzichtete; sie war also bis dahin eine Endverbraucherin im Bereich der Grundversorgung (
Art. 6 Abs. 1 StromVG
). Auf Anfang 2014 machte sie von ihrem Recht auf Netzzugang Gebrauch (
Art. 13 Abs. 1 StromVG
). Seither bezieht sie ihre Elektrizität nicht mehr von der Klägerin, sondern von einer anderen Lieferantin.
Die angerufenen kantonalen Zivilgerichte erachteten die Streitigkeit um den einmaligen Netzkostenbeitrag als zivilrechtlicher Natur und hiessen die Klage gut.
Das Bundesgericht beurteilt das strittige Netzanschlussverhältnis als öffentlich-rechtlich, hebt den Entscheid der Vorinstanz auf und tritt auf die Klage nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Das StromVG bezweckt, die Voraussetzungen für eine sichere Elektrizitätsversorgung und einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt zu schaffen. Wesentliches Element ist dabei die Entflechtung von Netzbetrieb und Elektrizitätsproduktion (
Art. 10 ff. StromVG
), was erst einen diskriminierungsfreien Netzzugang erlaubt. Das Gesetz legt abschliessend fest, welche Komponenten der Strompreis für den Endverbraucher enthalten darf, nämlich (1) die anrechenbaren Kosten für die Netznutzung, (2) die Kosten für die Energielieferung sowie (3) die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (
BGE 138 I 454
E. 3.6.3 S. 463 f.). Damit wird im StromVG zwischen dem Netznutzungsverhältnis einerseits und dem Energielieferungsverhältnis andererseits unterschieden. Was in diesem Zusammenhang genau unter Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (i.S.v.
Art. 14 Abs. 1 StromVG
) zu verstehen ist, insbesondere ob und unter welchen Voraussetzungen Netzanschluss- und Netzkostenbeiträge darunter zu subsumieren sein könnten (siehe zur Thematik etwa DANIELA WYSS, Tarife in der Stromversorgung, in: Kausalabgaben, Häner/Waldmann [Hrsg.], 2015, S. 208-211, auch 215;
BGE 144 III 111 S. 113
dieselbe
, in: Kommentar zum Energierecht, Bd. I, 2016, N. 12 zu
Art. 22 StromVG
), interessiert vorliegend nicht und auf den diesbezüglichen Disput der Parteien braucht nicht eingegangen zu werden; relevant ist hier einzig die Abgrenzung zwischen Zivil- und öffentlichem Recht.
Im (
Verteil-)Netznutzungsverhältnis
ist die Obergrenze des Entgelts für die Netznutzung bundesrechtlich vorgegeben und diese Entgelte unterliegen der Regulierung durch die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom). Dieses Verhältnis ist jedenfalls im Bereich der Grundversorgung (
Art. 6 Abs. 1 StromVG
) als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren (Urteil 4A_582/2014 vom 17. April 2015 E. 3 in fine, wo im Bereich der Grundversorgung nicht zwischen Netznutzungs- und Energielieferungsverhältnis differenziert wird; PHYLLIS SCHOLL, Rechtsnatur des Stromliefervertrags, Der digitale Rechtsprechungs-Kommentar [dRSK] 26. April 2016 Rz. 12, bezeichnet diese Einordnung als plausibel, auch wenn sie diese Verträge in einer früheren Publikation als privatrechtlich einstufte, vgl.
dieselbe
, Elektrizität, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, S. 519 f. Rz. 13.32). Zur Qualifikation dieses Verhältnisses ausserhalb der Grundversorgung brauchte sich das Bundesgericht bislang noch nicht abschliessend zu äussern (vgl. aber immerhin Urteile 2C_300/2014 vom 9. Februar 2015 E. 1.4.3, nicht publ. in:
BGE 141 II 141
; 2C_857/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.3 f.; 2C_12/2016 vom 16. August 2016 E. 3.3.2 und 3.3.3; jeweils e contrario). Denn aufgrund der gesetzlichen Bestimmung, wonach Streitigkeiten über den Netzzugang, die Netznutzungsbedingungen sowie die Netznutzungstarife und -entgelte von der ElCom zu entscheiden sind (
Art. 22 Abs. 2 lit. a StromVG
), stellen sich regelmässig keine Fragen über den zu beschreitenden Rechtsweg und anderweitig war diese Qualifikation bislang noch nicht von Relevanz.
Beim
Energielieferungsverhältnis
ist zu unterscheiden: Bei freier Wahl des Lieferanten, wenn also ein Recht auf Netzzugang besteht (
Art. 6 Abs. 2 und 6 StromVG
e contrario) und davon auch Gebrauch gemacht wurde (
Art. 13 Abs. 1 StromVG
), untersteht das Verhältnis nicht mehr der Grundversorgung, die Preise sind verhandelbar - die Beziehung ist diesfalls als zivilrechtliche einzustufen (
BGE 142 II 451
E. 4.2.1 S. 464 f.;
BGE 138 I 454
E. 3.6.3 S. 463; Urteil 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 3.3). Im Bereich der Grundversorgung (
Art. 6 Abs. 1 StromVG
), also insbesondere bei festen Endverbrauchern, ist
BGE 144 III 111 S. 114
der Stromtarif hingegen im StromVG vorgegeben - er muss "angemessen" sein - und wird von der ElCom reguliert (
BGE 142 II 451
E. 4 S. 464 ff.). Die Energielieferungsverhältnisse im Bereich der Grundversorgung wurden im zit. Urteil 4A_582/2014 als öffentlich-rechtlich eingestuft (siehe auch
BGE 142 II 451
E. 4.2.1 S. 464; zit. Urteil 2C_12/2016 E. 3.3.2).
Vorliegend geht es allerdings weder um das Netznutzungsverhältnis noch um das Energielieferungsverhältnis, sondern um das
Netzanschlussverhältnis
(diese drei Verhältnisse unterscheidend auch etwa SCHOLL, a.a.O., S. 518 f. Rz. 13.29; ebenso bereits bezüglich des abgelehnten Elektrizitätsmarktgesetzes BRIGITTA KRATZ, Zu den Rechtsbeziehungen der Elektrizitätsunternehmen mit den Endkunden - eine Momentanaufnahme nach dem Nein zur EMG-Vorlage, AJP 2003 S. 347).
5.2
Ein Netzanschluss ist faktisch Voraussetzung dafür, dass das Elektrizitätsnetz (vgl.
Art. 4 Abs. 1 lit. a StromVG
) überhaupt genutzt und Strom darüber bezogen werden kann (KRATZ, a.a.O., S. 344; JÄGER/SCHEIDEGGER, in: Kommentar zum Energierecht, Bd. I, 2016, N. 26 zu
Art. 5 StromVG
). Mit anderen Worten können in der Praxis Netznutzungs- und Energielieferungsverhältnisse regelmässig nicht ohne die diesen vorgelagerten Netzanschlussverhältnisse bestehen. Den Netzanschluss rechtlich sicherzustellen, ist daher ein wesentlicher Bestandteil der Grundversorgung, worunter im betroffenen Gebiet insbesondere das Anschlussrecht der Endverbraucher an das Elektrizitätsnetz zu angemessenen Preisen verstanden wird (Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1644 Ziff. 2.2.2.1 i.V.m. 1618 Ziff. 1.2.2). Aus diesem Grund haben die Kantone den auf ihrem Gebiet tätigen Netzbetreibern Netzgebiete zuzuteilen, wobei sie diese Zuteilung zusätzlich mit Leistungsaufträgen verbinden können (
Art. 5 Abs. 1 StromVG
).
Art. 5 Abs. 2 StromVG
verpflichtet die Netzbetreiber, in dem ihnen zugeteilten Netzgebiet alle Endverbraucher innerhalb der Bauzone, die ganzjährig bewohnten Liegenschaften und Siedlungen ausserhalb der Bauzone sowie alle Elektrizitätserzeuger an ihr Netz anzuschliessen. Diese von den Netzbetreibern zu erfüllende Anschlussgarantie kann von den Kantonen zudem auf Endverbraucher ausserhalb des Netzgebiets ausgedehnt werden (
Art. 5 Abs. 3 StromVG
). Weiter werden die Kantone ermächtigt, Bestimmungen über Anschlüsse ausserhalb der Bauzone
BGE 144 III 111 S. 115
sowie über deren Bedingungen und Kosten zu erlassen (
Art. 5 Abs. 4 StromVG
). Dies soll ihnen ermöglichen, zu verhindern, dass der Grundsatz des diskriminierungsfreien Netzzugangs durch prohibitiv hohe Anschlusskosten unterlaufen wird (BBl 2005 1645 Ziff. 2.2.2.1).
Die Grundversorgung mit Elektrizität ist Teil des "Service public" (BBl 2005 1618 Ziff. 1.2.2; SCHOLL, a.a.O., S. 515 f. Rz. 13.17). Der Bundesrat hat im Einklang damit denn auch die notwendigen Massnahmen zu treffen, wenn die sichere und erschwingliche Versorgung mit Elektrizität im Inland gefährdet sein sollte (
Art. 9 StromVG
). Netzanschlüsse und damit auch Netzanschlussverhältnisse sind unabdingbar, um die Grundversorgung der von dieser erfassten Endverbraucher (vgl.
Art. 6 Abs. 1 StromVG
) zu gewährleisten. Konsequenterweise verpflichtet das StromVG die Netzbetreiber in den in
Art. 5 Abs. 2-4 StromVG
(gegebenenfalls i.V.m. kantonalem Recht) genannten Fällen, solche Netzanschlussverhältnisse einzugehen; die Netzbetreiber unterliegen also einem Kontrahierungszwang. Dass die Grundversorgung mit Elektrizität und infolgedessen auch die Netzanschlussverhältnisse in diesem Bereich öffentlichen Interessen dienen und damit öffentliche Aufgaben wahrgenommen werden, bedarf keiner weiteren Worte.
Dass § 6 Abs. 1 des kantonalen Stromversorgungsgesetzes [des Kantons Luzern] vom 12. Dezember 2011 (SRL 772; nachfolgend: kStromVG) dem Netzbetreiber in seinem Netzgebiet das ausschliessliche Anschlussrecht einräumt (siehe dazu auch Botschaft vom 24. Mai 2011 zu den Entwürfen eines Kantonalen Stromversorgungsgesetzes und eines Kantonsratsbeschlusses über die Volksinitiative "Für tiefere Strompreise und sichere Arbeitsplätze", ad § 6 kStromVG), dessen natürlichem Monopol also gar ausdrücklich ein rechtliches zur Seite stellt (was im StromVG nach
BGE 141 II 141
E. 4.4 S. 152 f. nicht der Fall ist; kritisch dazu KATHRIN S. FÖHSE, Die Leiden der jungen Strommarktordnung - aktuelle Probleme des StromVG unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung zu Netzgebietszuteilung und Grundversorgung, recht 2015 S. 140 ff.), bekräftigt zusätzlich, dass mit dem Netzanschluss öffentliche Interessen und Aufgaben verfolgt werden. Für die vorzunehmende Qualifikation ist diese kantonalrechtliche Regelung aber nicht entscheidend, weshalb es sich erübrigt, näher darauf einzugehen und insbesondere deren Zulässigkeit im Hinblick auf die nachträgliche derogatorische Kompetenz des Bundes in diesem Bereich und auch
BGE 144 III 111 S. 116
mit Blick auf
Art. 94 Abs. 4 BV
zu prüfen (kantonale Anschlusspflichten als bundesrechtswidrig erachtend etwa JÄGER/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 28 zu
Art. 5 StromVG
Fn. 50).
Netzanschlussverhältnisse im Bereich der Grundversorgung mit Elektrizität sind nach dem Gesagten - ebenso wie die ihnen nachgelagerten Netznutzungs- und Energielieferungsverhältnisse (vgl. E. 5.1 hiervor) - als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Im Gegensatz zu anderen Branchen, in denen es ebenfalls um die Sicherstellung von Grundversorgung geht, besteht hier keine spezialgesetzliche Vorschrift, die Streitigkeiten darüber der Zivilgerichtsbarkeit unterwerfen würde (vgl. für Fernmeldedienste Art. 14 ff. des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG; SR 784.10] i.V.m. Art. 18 f. des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes [TUG; SR 784.11] und für Postdienste Art. 13 ff. des Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 [PG; SR 783.0] i.V.m.
Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2010 über die Organisation der Schweizerischen Post [POG; SR 783.1]
).
5.3
Zu prüfen bleibt, ob sich die Rechtsnatur des umstrittenen Netzanschlussverhältnisses änderte, weil die Beschwerdeführerin - noch bevor die Beschwerdegegnerin ihre Klage einreichte - ihr Recht auf Netzzugang ausübte und deshalb seither keine Endverbraucherin im Bereich der Grundversorgung mehr ist.
Um ihren Energielieferanten tatsächlich frei wählen zu können, sind marktzugangsberechtigte Endverbraucher, die von diesem Recht Gebrauch machen, auf (diskriminierungsfreien) Netzzugang angewiesen, besteht doch für das elektrische Leitungsnetz ein natürliches Monopol der Netzbetreiber (zit. Urteil 2C_12/2016 E. 3.3). Die Entflechtung von Netzbetrieb und Elektrizitätsproduktion ist entsprechend ein wesentliches Element, um einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt zu schaffen, wie dies das Stromversorgungsgesetz gemäss Art. 1 Abs. 1 bezweckt (
BGE 138 I 454
E. 3.6.3 S. 463). Dank nationalem Wettbewerb soll einerseits Druck auf die Strompreise ausgeübt, andererseits die Innovation in der Elektrizitätsbranche und das Wachstum der gesamten Schweizer Wirtschaft begünstigt werden (BBl 2005 1642 Ziff. 2.2.1). Zu den netzseitigen Voraussetzungen, damit der freie Strommarkt in der Praxis funktionieren kann, gehört, dass das Gesetz die Verteilnetzbetreiber verpflichtet, Endverbraucher und Elektrizitätserzeuger erstens an das Netz anzuschliessen und ihnen (mit Ausnahme der festen Endverbraucher) zweitens
BGE 144 III 111 S. 117
den Netzzugang zu gewähren, d.h. ein Netznutzungsverhältnis einzugehen (
BGE 143 I 395
E. 4.2). Die rechtlichen Grundlagen dafür hat der Gesetzgeber mit
Art. 5 und 13 StromVG
geschaffen. Die Anschlussgarantie nach
Art. 5 Abs. 2 StromVG
und ebenso die entsprechenden Netzanschlussverhältnisse dienen demnach (ausser bezüglich der festen Endverbraucher) auch der Verwirklichung des mit dem StromVG angestrebten Zwecks, einen wettbewerbsorientierten Strommarkt zu schaffen. Mit der Realisierung einer bestimmten Wirtschaftsordnung im Bereich der Energieversorgung werden letztlich überindividuelle, öffentliche Interessen verfolgt, weshalb Netzanschlussverhältnisse im Rahmen von
Art. 5 Abs. 2 StromVG
ebenfalls öffentlich-rechtlicher Natur sind.
Dass das Grundstück der Beschwerdeführerin innerhalb der Bauzone liegt und infolgedessen von der Anschlussgarantie nach
Art. 5 Abs. 2 StromVG
erfasst wird, ist unbestritten.


header:
Urteilskopf
148 IV 205
20. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen A.A. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_210/2021 vom 24. März 2022

regeste:
Regeste
Art. 3,
Art. 113,
Art. 140 Abs. 1,
Art. 141 Abs. 1 und
Art. 293 Abs. 4 StPO
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; verdeckte Ermittlung; Selbstbelastungsfreiheit; Beweisverwertungsverbot.
Die Verwertbarkeit von Beweismitteln, die im Rahmen einer verdeckten Ermittlung erlangt wurden, setzt grundsätzlich voraus, dass die Garantien von
Art. 140 Abs. 1 StPO
eingehalten werden. Wird eine beschuldigte Person von einem verdeckten Ermittler durch übermässige Druckausübung und unter Umgehung der Selbstbelastungsfreiheit zu selbstbelastenden Aussagen veranlasst, sind diese absolut unverwertbar im Sinne von
Art. 141 Abs. 1 StPO
(E. 2.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 148 IV 205 S. 206
A.
A.A. wird vorgeworfen, am 19. Oktober 2009 um ca. 5.30 Uhr seine Ehefrau B.A. vor der ehelichen Wohnung in Zürich getötet zu haben, indem er mit einer nicht näher bekannten Waffe aus kurzer Distanz mindestens fünf Mal auf sie geschossen habe.
B.
Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. August 2018 wurde A.A. des Mordes schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 14 Jahren verurteilt.
C.
Gegen dieses Urteil erhob A.A. Berufung, woraufhin er vom Obergericht des Kantons Zürich am 24. September 2020 vollumfänglich freigesprochen wurde.
D.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen vor Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. September 2020 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und A.A. sei wegen Mordes schuldig zu sprechen und mit einer Freiheitsstrafe von 14 Jahren zu bestrafen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Während der mehrere Jahre dauernden Strafuntersuchung stellte sich der Beschuldigte A.A. (nachfolgend: Beschwerdegegner) stets auf den Standpunkt, er habe seine Frau nicht getötet und wisse auch nicht, wer dies getan haben könnte. In der Folge wurde eine verdeckte Ermittlung angeordnet. Am 5. und 6. September 2015 vertraute der Beschwerdegegner dem verdeckten Ermittler "C." im Anschluss an eine Sitzung bei der Wahrsagerin "D.", ebenfalls eine verdeckte Ermittlerin, an, B.A. erschossen zu haben. Die Vorinstanz beurteilt die Erkenntnisse aus der verdeckten Ermittlung als unverwertbar.
2.1
2.1.1
Verdeckte Ermittlung liegt nach
Art. 285a StPO
vor, wenn Angehörige der Polizei oder Personen, die vorübergehend für polizeiliche Aufgaben angestellt sind, unter Verwendung einer durch Urkunden abgesicherten falschen Identität - einer Legende - durch täuschendes Verhalten zu Personen Kontakte knüpfen mit dem Ziel, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und in ein kriminelles Umfeld einzudringen, um besonders schwere Straftaten aufzuklären. Mit dem Kriterium des Eindringens in ein kriminelles Umfeld wird auf
BGE 148 IV 205 S. 207
das Haupteinsatzgebiet der verdeckten Ermittlung - die organisierte Kriminalität - verwiesen. Die verdeckte Ermittlung ist aber auch ausserhalb dieses Bereichs und bezogen auf einen Einzeltäter als Zielperson möglich und zulässig (
BGE 143 IV 27
E. 4.4 mit Hinweis;
BGE 143 I 304
E. 2.1).
2.1.2
"C." sowie die zusätzlich eingesetzte Ermittlerin "D." sind unstreitig als verdeckte Ermittler im Sinne von
Art. 285a ff. StPO
zu qualifizieren. Ebenfalls ist unbestritten, dass die formellen Voraussetzungen der verdeckten Ermittlung nach
Art. 286 und 289 StPO
bei der Anordnung erfüllt waren.
2.2
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 293 und 141 StPO
. Es sei unzutreffend, dass
Art. 293 Abs. 4 StPO
auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Die Norm umfasse nicht nur Erkenntnisse über eine Tat, die erst noch (allenfalls zum wiederholten Mal) ausgeführt werde, sondern auch das Erlangen eines Geständnisses durch verdeckte Ermittler über eine bereits begangene (einmalige) Straftat. Selbst wenn die verdeckten Ermittler folglich die Grenzen des Zulässigen überschritten hätten, wäre dieser Umstand allein bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, nicht jedoch bei der Frage nach der Verwertbarkeit der entsprechenden Beweismittel. Im Übrigen hätten sich die verdeckten Ermittler mit dem Einsatz der Wahrsagerin lediglich das beim Beschwerdegegner bereits lange vorher vorhandene Interesse an Spiritualität zu Nutze gemacht. Ein Verstoss gegen das Fairnessgebot liege nicht vor.
2.3
Die Vorinstanz erwägt, die Grenzen der zulässigen Einwirkung eines verdeckten Ermittlers ergäben sich grundsätzlich aus
Art. 293 StPO
. Die Norm sei aufgrund ihrer Formulierung aber primär auf Fälle zugeschnitten, in denen ein verdeckter Ermittler im Hinblick auf künftige Straftaten tätig werde. Für Situationen, in denen er erst nach einer erfolgten Straftat zur Aushorchung respektive Erlangung eines Geständnisses eingesetzt werde, sei sie insofern nicht einschlägig, als sie keinerlei Auskunft über die diesbezüglichen Kompetenzen der Ermittler und ihre Grenzen gebe.
Vorliegend, so die Vorinstanz weiter, hätten die verdeckten Ermittler die Grenzen zulässiger Einwirkung, wie sie sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und des Bundesgerichts ableiten liessen, deutlich überschritten. Die Legende von "C." möge zwecks Gewinnung des Vertrauens des Beschwerdegegners noch zulässig gewesen sein. Die verdeckte
BGE 148 IV 205 S. 208
Ermittlung habe sich aber in eine problematische Richtung entwickelt, als die Wahrsagerin "D." ins Spiel gekommen sei. Dies beginne bereits damit, dass sich der Beschwerdegegner nicht aus eigenem Antrieb nach einer Wahrsagerin erkundigt habe, sondern "C." ihm im Wissen darum, dass er an übersinnliche Wesen ("Dschinns") glaube und sich bei Problemen auch schon an Wahrsager und Fakire gewendet habe, einen Besuch bei "D." vorgeschlagen habe. In der Folge habe "D." ihr Wissen über die polizeilichen Ermittlungen eingesetzt, um den Beschwerdegegner von ihren magischen Kräften zu überzeugen und sich seine Angst vor übersinnlichen Mächten gezielt zu Nutze gemacht. Weiter habe sie die Existenz eines bösen Geistes des Opfers, der negativen Einfluss auf das Leben des Beschwerdegegners nehme, heraufbeschworen. Dabei sei den Ermittlern bewusst gewesen, dass der Beschwerdegegner aufgrund des Strafverfahrens bereits unter enormem Druck gestanden und in Sorge um seine und die Sicherheit seiner Kinder gewesen sei. Diesen Druck hätten sie im Laufe der Zeit erhöht. "D." habe dem Beschwerdegegner mitgeteilt, der Geist werde "hartnäckiger" und ihm suggeriert, es bestehe für ihn eine konkrete Gefahr. "C." habe ihn zusätzlich in dieser Vorstellung bestärkt.
Anlässlich eines Treffens am 5. September 2015 habe die Wahrsagerin die angebliche Bedrohung konkretisiert und erklärt, sie spüre die Anwesenheit des Geistes des Opfers im Raum. Dieser sei erbost, weil er das Heranwachsen seiner Kinder nicht miterleben könne. Weiter habe "D." vorgegeben, sie sehe in der Kommunikation mit dem Geisterwesen, wie die Frau umgebracht worden und wer dafür verantwortlich sei. Diese Ankündigung habe offenbar nicht zum gewünschten Ergebnis geführt, denn der Beschwerdeführer habe geantwortet, er habe von der Polizei respektive aus Zeitungen erfahren, dass seine Frau erschossen worden sei und er halte die brasilianische Frau des Liebhabers seiner Ehefrau für die Täterin. Er habe auch erklärt, nichts mit der Sache zu tun zu haben und der Täter müsse - koste es, was es wolle - gefunden werden. Daraufhin habe "D." das Gespräch noch gezielter auf die Tötung von B.A. gelenkt und vorgegeben, der Geist zeige ihr, was passiert sei. Es gehe auch um eine Pistole. Erst im Anschluss habe der Beschwerdegegner erklärt, dass er die Verantwortung übernehme und ihn der Geist in Ruhe lassen solle. Passiert sei passiert. Die Vorinstanz führt weiter aus, die Hellseherin habe danach erklärt, sie könne dem Beschwerdegegner zwar Schutz gewähren, dies jedoch nur für eine Woche. Mit dieser
BGE 148 IV 205 S. 209
zeitlichen Beschränkung habe sie den auf ihm lastenden psychischen Druck bewusst aufrechterhalten. Nach der Sitzung habe der Beschwerdegegner dann den vorgängig an seinem Fahrzeug angebrachten "Blutsegen" (roter Farbklecks in Form einer Handfläche) entdeckt. Er sei sicher gewesen, dass es sich dabei um das von der Wahrsagerin erwähnte Zeichen des Geistes handle und habe offensichtlich die Fassung verloren. Auf der anschliessenden Heimfahrt habe "C." unter Ausnutzung der sorgfältig aufgebauten Freundschaft die beim Beschwerdegegner aufkommenden Zweifel an der Wahrsagerin zerstreut und ihm geraten, sich "zu befreien". Dadurch habe sich der Beschwerdegegner zu weiteren Aussagen über die angeblichen Verfehlungen seiner Ehefrau und seiner Verantwortung für deren Tod verleiten lassen: Er habe "C." beauftragt, der Wahrsagerin mitzuteilen, sie solle wiederum dem Geist ausrichten, dass er es getan habe, weil seine Ehefrau "zulum" und "so viel blöd" gemacht habe. Anderntags habe der Beschwerdegegner schliesslich ein umfassendes Geständnis vor "C." abgelegt. Dieses habe er damit eingeleitet, dass er nun endlich Ruhe haben wolle. Er wolle nur noch Schutz für sich und seine Kinder. Daraufhin hätten die Ermittler ihm mitgeteilt, dass der Schutz des Geistes an jenen Orten angebracht werden müsse, wo alles passiert sei, und ihn so dazu bewegt, ihnen weitere Tatumstände anzuvertrauen.
Den geschilderten Ablauf der verdeckten Ermittlung würdigt die Vorinstanz dahingehend, dass in Ausübung von Täuschung, Druck und Zwang eine Situation geschaffen worden sei, die einer polizeilichen Einvernahme nicht nur geähnelt, sondern eine solche gar übertroffen habe. Die verdeckten Ermittler hätten das Gespräch immer wieder auf den Geist und das Ableben des Opfers gelenkt und sich bewusst zu Nutze gemacht, dass der Beschwerdegegner abergläubisch sei und Schutz vor "dem Geist" sowie eine Möglichkeit zur Beendigung des zermürbenden Strafverfahrens gesucht habe. Die Ängste des Beschwerdegegners seien dabei absichtlich geschürt worden. Zudem sei er in seiner Entscheidungsfreiheit eingeschränkt gewesen, habe er doch das Gespräch mit der Wahrsagerin aufgrund der ihm suggerierten Ausgangslage nicht einfach beenden können, wenn er ihren Schutz tatsächlich habe in Anspruch nehmen wollen. Die Errichtung des vom Beschwerdegegner begehrten Schutzes sei mehrfach an die Bedingung geknüpft worden, dass er reinen Tisch mache und "sein Herz öffne". Indem "D." beim letzten Treffen erklärt habe, der Geist zeige ihr eine Pistole, habe sie seine Aussagen
BGE 148 IV 205 S. 210
schliesslich gezielt in eine bestimmte Richtung gelenkt, obwohl er ihr gegenüber zuvor vorgebracht habe, nichts mit der Sache zu tun zu haben. Vor diesem Hintergrund könne das "Geständnis" des Beschwerdegegners nicht als spontan und frei erfolgte Willensäusserung angesehen werden. Das Recht auf ein faires Verfahren, als dessen Teilgehalt das Recht auf Aussageverweigerung sowie das Verbot der Beweiserhebung durch Zwangsmittel, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und sonstige Mittel, welche die Denk- oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen könnten, seien erheblich verletzt worden. Das Vorgehen der verdeckten Ermittler sei weit über die Grenzen erlaubter List hinausgegangen und habe geradezu der Umgehung der Selbstbelastungsfreiheit gedient. Daraus müsse ein Verwertungsverbot im Sinne von
Art. 141 Abs. 1 StPO
resultieren.
2.4
Die beschuldigte Person muss sich nicht selbst belasten. Sie hat namentlich das Recht, die Aussage und ihre Mitwirkung im Strafverfahren zu verweigern (
Art. 113 Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO
). Dieses strafprozessuale Selbstbelastungsprivileg ("nemo tenetur se ipsum accusare") und als Teil davon das Recht auf Aussageverweigerung sind grundrechtlich ausdrücklich verankert: Gemäss Art. 14 Abs. 3 lit. g des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) darf ein wegen einer strafbaren Handlung Angeklagter nicht gezwungen werden, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen (
BGE 142 IV 207
E. 8.2). Das Privileg folgt ausserdem aus dem in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 3 StPO
verankerten Grundsatz des "fair trial" und steht in engem Zusammenhang mit der Unschuldsvermutung (
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
,
Art. 32 Abs. 1 BV
und
Art. 10 Abs. 1 StPO
; vgl.
BGE 142 IV 207
E. 8.3 und 9.5; Urteil des EGMR
Heaney und McGuinness gegen Irland
vom 21. Dezember 2000, Nr. 34720/97,
Recueil CourEDH 2000-XII S. 445
§ 40). Demnach ist es insbesondere Sache der Anklagebehörde, die Schuld des Beschuldigten zu beweisen. Dieser hat seine Unschuld nicht nachzuweisen (
BGE 127 I 38
E. 2a; Urteil 6B_1031/2019 vom 1. September 2020 E. 1.2.1, nicht publ. in:
BGE 146 IV 311
). Folglich müssen die Strafbehörden seinen Willen, zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu schweigen, respektieren (
BGE 143 I 304
E. 2.3; Urteile des EGMR
Bykov gegen Russland
vom 10. März 2009, Nr. 4378/02, § 92;
Allan gegen Grossbritannien
vom 5. November 2002, Nr. 48539/99,
Recueil CourEDH 2002-IX S. 63
§ 44).
BGE 148 IV 205 S. 211
2.5
2.5.1
Gemäss
Art. 113 Abs. 1 Satz 3 StPO
muss sich die beschuldigte Person den gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen, namentlich einer verdeckten Ermittlung, unterziehen. Bewegt sich der verdeckte Ermittler im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben, ist es auch zulässig, ihn zur Aufklärung einer bereits begangenen Straftat und zwecks Erlangung von entsprechenden Informationen, gegebenenfalls sogar selbstbelastenden Aussagen, auf die Zielperson anzusetzen (vgl.
BGE 143 I 304
E. 2.2). Dass dabei das Verbot der Täuschung nach
Art. 140 Abs. 1 StPO
nicht vollumfänglich greifen kann, liegt in der Natur dieser geheimen Zwangsmassnahme und wurde vom Gesetzgeber offensichtlich bewusst in Kauf genommen (vgl. HANSJAKOB/PAJAROLA, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, N. 29 und 40 zu
Art. 293 StPO
; JÉRÔME BÉNÉDICT, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 22a und 24a zu
Art. 140 StPO
; MARK PIETH, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. 2016, S. 177; SABINE GLESS, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 52 f. zu
Art. 140 StPO
; ferner
BGE 134 IV 266
E. 3.7).
2.5.2
Der verdeckten Ermittlung sind indes Grenzen gesetzt. Diese greifen namentlich dann, wenn der Beschuldigte im Verfahren von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat. Die verdeckte Ermittlung darf nicht zu einer Umgehung dieses Rechts führen. Eine solche Umgehung liegt vor, wenn der verdeckte Ermittler unter Ausnützung des geschaffenen Vertrauensverhältnisses in einer vernehmungsähnlichen Weise dem Beschuldigten Fragen unterbreitet, die diesem bei der Einvernahme gestellt wurden oder hätten gestellt werden sollen, und ihn zur Aussage drängt. Keine Umgehung des Aussageverweigerungsrechts liegt dagegen vor, wenn der verdeckte Ermittler lediglich Äusserungen des Beschuldigten zur Kenntnis nimmt, die dieser von sich aus, ohne vom verdeckten Ermittler dazu gedrängt worden zu sein, gemacht hat. Der Beschuldigte ist nicht davor geschützt, dass Äusserungen, die er aus eigener Initiative tätigt, von Dritten wahrgenommen werden und deshalb Eingang in das Strafverfahren finden (
BGE 143 I 304
E. 2.3 mit Hinweisen).
2.5.3
Hat der Beschuldigte im Ermittlungsverfahren die Aussage nicht verweigert, sondern Angaben zu den gegen ihn gerichteten Vorwürfen gemacht und diese bestritten, kann die Rechtslage keine andere
BGE 148 IV 205 S. 212
sein. Der Beschuldigte hat das Recht, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen (
BGE 138 IV 47
E. 2.6.1;
BGE 131 IV 36
E. 3.1). Folglich schützt das Selbstbelastungsprivileg nicht nur die Freiheit zu entscheiden, ob er gegenüber den Strafbehörden Aussagen machen will, sondern prinzipiell auch, was er allenfalls aussagen will (so auch NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, S. 284 Rz. 908). Vorbehalten bleibt eine allfällige Strafbarkeit wahrheitswidriger Aussagen nach
Art. 303-305 StGB
(siehe zur Abgrenzung zur straflosen Selbstbegünstigung
BGE 132 IV 20
E. 4.4 mit Hinweisen). Für den Beschuldigten besteht somit grundsätzlich keine Wahrheitspflicht; einfache Lügen des Beschuldigten bleiben ohne direkte strafrechtliche Konsequenz (VIKTOR LIEBER; in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, N. 29 zu
Art. 113 StPO
; OBERHOLZER, a.a.O., S. 285 Rz. 913; MARC ENGLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu
Art. 113 StPO
). Hat sich der Beschuldigte entschieden, gegenüber den Ermittlungsbehörden die Vorwürfe zu bestreiten (und damit womöglich zu lügen), darf diese Freiheit nicht umgangen und auf dem Weg verdeckter Ermittlungen versucht werden, ihn zu gegenläufigen, belastenden Aussagen zu nötigen. Ein solches Vorgehen stellt, sofern der verdeckte Ermittler eine vernehmungsähnliche Situation im unter E. 2.5.2 dargestellten Sinn schafft, eine Umgehung der Selbstbelastungsfreiheit dar, auch wenn sich der Beschuldigte zuvor nicht ausdrücklich auf sein Aussageverweigerungsrecht berufen hat.
2.6
In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Unerlässlich ist, dass auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingegangen und im Einzelnen aufgezeigt wird, worin eine vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsverletzung liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerde an das Bundesgericht nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (
BGE 140 III 115
E. 2,
BGE 140 III 86
E. 2; Urteil 6B_928/2020 vom 6. September 2021 E. 1.2; je mit Hinweis). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (
BGE 146 IV 88
E. 1.3.1;
BGE 145 IV 154
E. 1.1;
BGE 143 IV 500
E. 1.1; je mit Hinweisen).
BGE 148 IV 205 S. 213
2.7
Soweit in der Beschwerde geltend gemacht wird, das Einwirken der verdeckten Ermittler habe sich im Rahmen des Zulässigen bewegt und es liege kein Verstoss gegen das Fairnessgebot vor, genügt sie den dargestellten Begründungsanforderungen nicht. Die Vorinstanz stellt den Ablauf der verdeckten Ermittlung, namentlich unter Wiedergabe von Gesprächsinhalten, ausführlich und detailliert dar und begründet einlässlich, worin sie die unzulässige Druckausübung auf den Beschwerdegegner erblickt (siehe E. 2.3 hiervor). Sie hebt insbesondere hervor, dass die Ermittler mit Beharrlichkeit darauf hingearbeitet hätten, eine Situation zu konstruieren, in der dem Beschwerdegegner das Geständnis als einzige Möglichkeit erschienen sei, für sich und seine Kinder den ersehnten Schutz zu finden. Durch Ausnutzung seines Glaubens an übersinnliche Kräfte und das gezielte Schüren von Ängsten hätten sie seine Entscheidungsfreiheit eingeschränkt und ihn vor der aufgebauten Drohkulisse und unter massivem psychischem Druck zu einem Geständnis gedrängt.
Mit den vorinstanzlichen Überlegungen setzt sich die Beschwerdeführerin kaum auseinander. Sie bringt lediglich vor, mit dem Einsatz der Wahrsagerin hätten sich die verdeckten Ermittler das beim Beschwerdegegner bereits lange vorher vorhandene und damit vorbestehende Interesse an Spiritualität zu Nutze gemacht. Das Thema Geister, Schutz vor diesen sowie damit zusammenhängende Rituale seien für ihn nichts Neues gewesen. Man habe ihn bei diesem Interesse ganz bewusst abgeholt, worin keine Verletzung des Fairnessgebots zu erblicken sei. Worin die der Vorinstanz vorgeworfene Rechtsverletzung bestehen soll, geht aus dieser Argumentation nicht hervor und kann vom Bundesgericht entsprechend auch nicht überprüft werden. Insbesondere übersieht die Beschwerdeführerin, dass es gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen nicht bei diesem "Abholen auf der spirituellen Ebene" geblieben ist, sondern dass es zu einer zusätzlichen, massiven Unterdrucksetzung des Beschwerdegegners gekommen ist. Indem sie auf die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz nicht weiter eingeht, verfehlt die Beschwerde die Begründungsanforderungen nach
Art. 42 Abs. 2 BGG
, weshalb auf die Beanstandungen insoweit nicht eingetreten werden kann.
Im Folgenden ist deshalb entsprechend den Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass die verdeckten Ermittler durch übermässige Einwirkung das Aussageverweigerungsrecht respektive die Selbstbelastungsfreiheit des Beschwerdegegners umgangen sowie
BGE 148 IV 205 S. 214
das Fairnessgebot verletzt haben und dass
Art. 140 Abs. 1 StPO
betroffen ist. Zu klären bleiben die Folgen dieser Verletzungen. Das Bundesgericht hat sich hierzu bisher nicht abschliessend geäussert (
BGE 143 I 304
E. 2.4) und sowohl eine Berücksichtigung bei der Strafzumessung nach
Art. 293 Abs. 4 StPO
als auch die Unverwertbarkeit gestützt auf
Art. 141 Abs. 1 StPO
als Möglichkeit in Betracht gezogen (Urteil 6B_646/2017 vom 1. Mai 2018 E. 6.2).
2.8
2.8.1
Gemäss
Art. 140 Abs. 1 StPO
sind Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können, bei der Beweiserhebung untersagt. Solche Methoden sind auch dann unzulässig, wenn die betroffene Person ihrer Anwendung zustimmt (
Art. 140 Abs. 2 StPO
). Beweise, die in Verletzung dieser Bestimmung erhoben wurden, sind in keinem Fall verwertbar (
Art. 141 Abs. 1 StPO
).
2.8.2
Das Mass der zulässigen Einwirkung von verdeckten Ermittlern ist in
Art. 293 StPO
geregelt. Verdeckte Ermittler dürfen keine allgemeine Tatbereitschaft wecken und die Tatbereitschaft nicht auf schwerere Straftaten lenken. Sie haben sich auf die Konkretisierung eines vorhandenen Tatentschlusses zu beschränken. Ihre Tätigkeit darf für den Entschluss zu einer konkreten Straftat nur von untergeordneter Bedeutung sein (
Art. 293 Abs. 1 und 2 StPO
). Wenn erforderlich, dürfen sie gemäss Abs. 3 der Bestimmung zur Anbahnung des Hauptgeschäfts Probekäufe tätigen oder ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit dokumentieren. Überschreitet ein verdeckter Ermittler das Mass der zulässigen Einwirkung, so ist dies nach
Art. 293 Abs. 4 StPO
bei der Zumessung der Strafe für die beeinflusste Person gebührend zu berücksichtigen oder es ist von einer Strafe abzusehen.
Von seinem Wortlaut und seiner systematischen Einordnung her gelangt
Art. 293 Abs. 4 StPO
sicher dort zur Anwendung, wo ein verdeckter Ermittler in ein kriminelles Milieu, etwa im Bereich Drogenhandel, eingeschleust wird und dort auf den Tatentschluss der Zielperson einwirkt, um (erst noch bevorstehende) Straftaten aufzudecken. Fraglich ist jedoch, ob dieses Prinzip auch Geltung beanspruchen kann, wenn der Ermittler zum Zweck der verdeckten Erlangung selbstbelastender Aussagen über bereits stattgefundene Straftaten auf eine beschuldigte Person angesetzt wird.
BGE 148 IV 205 S. 215
2.8.3
In der Lehre wird die Ansicht vertreten,
Art. 293 Abs. 4 StPO
sei auf die verdeckte Ermittlung generell anwendbar; das heisst auch auf Fälle, in denen die verdeckte Ermittlung einzig der Provokation eines Geständnisses dient. Begründet wird dies damit, dass sich die verdeckte Ermittlung erheblich von anderen Beweiserhebungsmethoden unterscheide und insbesondere das Täuschungsverbot darauf keine Anwendung finde (HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O., N. 40 zu
Art. 293 StPO
; RYAN GAUDERON, L'investigation secrète: mesure de contrainte licite ou moyen d'instruction déloyal?, AJP 2020 S. 1438). Ausserdem könne die Reduktion der Strafe, ähnlich wie die von
Art. 431 StPO
vorgesehene Entschädigung für ungerechtfertigte Untersuchungs- oder Sicherheitshaft, als hinreichende Abfindung des Beschuldigten für die erlebte übermässige Einwirkung eines verdeckten Ermittlers angesehen werden. In der Annahme von Unverwertbarkeit und daraus folgend einem Freispruch mangels Beweisen sei dagegen eine übermässige Bevorteilung des Beschuldigten zu erblicken (GAUDERON, a.a.O., S. 1438). In eine ähnliche Richtung geht die Auffassung von GONIN, der darauf hinweist, dass die Wahrheitsfindung und die Arbeit der Strafverfolgungsbehörden nicht übermässig erschwert werden dürften (LUC GONIN, Urteilsbesprechung von
BGE 143 I 304
-310, RDAF 2018 I S. 318).
Mit der Argumentation von GAUDERON, wonach der Beschuldigte über
Art. 293 Abs. 4 StPO
einen hinreichenden Ausgleich für die Verletzung seiner Parteirechte erfährt, wird letztlich auf die Rechtsprechung des EGMR angespielt, wonach dieser nur prüft, ob ein Verfahren insgesamt, einschliesslich der Art und Weise, wie die Beweise erhoben wurden, als fair beurteilt werden kann und sich nicht dazu äussert, ob bestimmte Arten von Beweismitteln zulässig sind oder nicht (
BGE 131 I 272
E. 3.2.3.3 mit Hinweisen; Urteile des EGMR
Akbay und andere gegen Deutschland
vom 15. Oktober 2020, Nr. 40495/15, § 109;
Furcht gegen Deutschland
vom 23. Oktober 2014, Nr. 54648/09, § 46;
Bykov gegen Russland
, § 89;
Allan gegen Grossbritannien
, § 42). Darüber hinaus ist den zitierten Autoren dahingehend beizupflichten, dass dem Täuschungsverbot bei der verdeckten Ermittlung ein anderer Stellenwert zukommt als bei anderen Beweiserhebungsmethoden. Wie bereits dargelegt, ist das Mittel der Täuschung der verdeckten Ermittlung inhärent und ihre Rechtmässigkeit wird durch Täuschungshandlungen des verdeckten Ermittlers entsprechend nicht berührt. Wird folglich allein das Täuschungsverbot verletzt, liegt noch keine übermässige Einwirkung des
BGE 148 IV 205 S. 216
verdeckten Ermittlers vor, weshalb sich die hier interessierende Frage nach den Folgen und einer allfälligen Unverwertbarkeit in solchen Fällen gar nicht stellt. Fraglich ist vielmehr, ob der von
Art. 293 Abs. 4 StPO
vorgesehene Kompensationsmechanismus im Hinblick auf die Verfahrensfairness ausreichend ist, wenn weitere Elemente von
Art. 140 Abs. 1 StPO
tangiert sind bzw. wenn weitere Parteirechte des Beschuldigten, insbesondere das Aussageverweigerungsrecht, geschmälert, verletzt oder umgangen wurden.
2.8.4
Fest steht, dass
Art. 293 Abs. 1-3 StPO
, die das Mass der zulässigen Einwirkung verdeckter Ermittler auf die Zielperson umschreiben (siehe E. 2.8.2 hiervor), nach dem Gesetzeswortlaut auf das gezielte heimliche Aushorchen eines Tatverdächtigen über eine vergangene Straftat nicht passen, sondern auf Tatprovokationen zugeschnitten sind: Abs. 1 und 2 der Bestimmung regeln, inwiefern verdeckte Ermittler Einfluss auf die Tatbereitschaft und den Tatentschluss der Zielperson nehmen dürfen;
Art. 293 Abs. 3 StPO
äussert sich zur Tätigung von Probekäufen sowie zur Dokumentation der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Die vom Gesetzgeber gewählten Formulierungen deuten demnach darauf hin, dass
Art. 293 Abs. 4 StPO
, der die Folgen einer unzulässigen Einwirkung festlegt, ebenfalls nicht für das verdeckte Erlangen selbstbelastender Aussagen eines Tatverdächtigen konzipiert wurde.
2.8.5
Gegen die Anwendbarkeit von
Art. 293 Abs. 4 StPO
auf das heimliche Aushorchen eines Beschuldigten über vergangene Straftaten spricht der hohe Stellenwert, welcher der Selbstbelastungsfreiheit im Strafprozess zukommt (siehe E. 2.5.1 hiervor). Das Recht zu schweigen und das Recht, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen ("privilege against self-incrimination"), gehören zu den allgemein anerkannten internationalen Normen und zum Kern eines fairen Verfahrens nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(vgl.
BGE 144 I 242
E. 1.2.1;
BGE 143 I 304
E. 2.3;
BGE 131 IV 36
E. 3.1; Urteile des EGMR
Bykov gegen Russland
, § 92;
Allan gegen Grossbritannien
, § 44). Öffentliche Interessen können daher keine Massnahmen rechtfertigen, die zu einer Aushöhlung des Nemo tenetur-Grundsatzes führen (Urteil des EGMR
Bykov gegen Russland
, § 93).
Die Wichtigkeit dieses Grundsatzes spiegelt sich in der StPO nebst in
Art. 113 StPO
an verschiedener Stelle wider. Gemäss
Art. 3 Abs. 2 lit. d StPO
sind menschenunwürdige Beweiserhebungsmethoden verboten. Von der Bestimmung erfasst werden laut Botschaft nebst
BGE 148 IV 205 S. 217
Folter und folterähnlicher Methoden auch Methoden, die zwar nicht die Schwelle des Folterverbots erreichen, die aber gleichwohl geeignet sind, die Willensfreiheit der Verfahrensbeteiligten herabzusetzen oder auszuschalten, wie beispielsweise Narkoanalyse oder Lügendetektoren (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1129 Ziff. 2.1.2). Solche sind absolut unzulässig. Der Gesetzgeber misst der Willensfreiheit der beschuldigten Person demnach hohe Bedeutung bei. Verdeutlicht wird dies durch die Vorgaben von
Art. 158 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 StPO
. Demnach weisen Polizei und Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache darauf hin, dass sie die Aussage und die Mitwirkung verweigern kann, ansonsten die Einvernahme unverwertbar ist. Die gleiche Aufklärungspflicht trifft gemäss
Art. 185 Abs. 5 StPO
die sachverständige Person zu Beginn ihrer Erhebungen. Es greift ein absolutes Verwertungsverbot im Sinne von
Art. 141 Abs. 1 StPO
, wenn der Beschuldigte nicht auf die Selbstbelastungsfreiheit resp. das Mitwirkungsverweigerungsrecht hingewiesen wird (vgl. Urteile 6B_187/2020 vom 21. Oktober 2020 E. 3.2.1; 6B_1390/2019 vom 23. April 2020 E. 2.3.2 mit Hinweisen), was die Bedeutung dieser Rechte unterstreicht.
Im gleichen Sinne betont das Bundesgericht, dass das Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung absolut gilt und Verstösse die Unverwertbarkeit des betroffenen Beweismittels zur Folge haben (Urteil 6B_990/2017 vom 18. April 2018 E. 2.4.4; so im Übrigen auch LIEBER, a.a.O., N. 37 zu
Art. 113 StPO
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 3 zu
Art. 113 StPO
).
2.8.6
Damit in Einklang steht die Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs, der über die sich vorliegend stellende Frage der Verwertbarkeit von Aussagen, die eine beschuldigte Person infolge unzulässiger Druckausübung gegenüber verdeckten Ermittlern abgegeben hatte, bereits mehrfach entschieden hat. Nach seiner Auffassung stellt die Verletzung der Selbstbelastungsfreiheit einen "gravierenden Rechtsverstoss" dar und führt zur Unverwertbarkeit der verdeckten Einvernahme (Beschlüsse des Bundesgerichtshofs 5 StR 51/10 vom 18. Mai 2010 Rn. 28, in: Online-Zeitschrift für Strafrecht [HRRS] 2010 Nr. 573; 4 StR 296/08 vom 27. Januar 2009 Rn. 7 ff., in: HRRS 2009 Nr. 344).
Ein Blick nach Deutschland drängt sich denn auch aus folgenden Überlegungen auf: Auf Fälle unzulässiger Tatprovokation durch
BGE 148 IV 205 S. 218
einen verdeckten Ermittler wandten die deutschen Gerichte in der Vergangenheit regelmässig eine
Art. 293 Abs. 4 StPO
entsprechende Strafzumessungslösung an. Demnach begründete die "nachhaltige erhebliche Einwirkung des Lockspitzels" einen "wesentlichen Strafmilderungsgrund" und konnte unter Umständen gar zu einem Absehen von einer Strafe führen (Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs 1 StR 148/84 vom 23. Mai 1984, BGHSt 32, S. 345 ff.; siehe auch Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs 5 StR 240/13 vom 11. Dezember 2013 Rn. 37, in: HRRS 2014 Nr. 163). Bezugnehmend auf diese Regelung hielt der EGMR nun jedoch fest, dass die Fairness des Verfahrens im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in Fällen unzulässiger Anstiftung durch einen verdeckten Ermittler nur gewährleistet sei, wenn die durch die polizeiliche Anstiftung erhobenen Beweise unberücksichtigt blieben oder ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen eingreife ("For the trial to be fair within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention, all evidence obtained as a result of police incitement must be excluded or a procedure with similar consequences must apply";Urteile des EGMR
Akbay und andere gegen Deutschland
, § 123;
Furcht gegen Deutschland
, § 64;
Lagutin und andere gegen Russland
vom 24. April 2014, Nr. 6228/09, § 117). Selbst eine erhebliche Milderung der Strafe führe dagegen nicht zu einem hinreichenden Ausgleich der mit der rechtswidrigen Tatprovokation einhergehenden Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(Urteile des EGMR
Akbay und andere gegen Deutschland
, § 124 und 133 ff.;
Furcht gegen Deutschland
, § 69). Als Reaktion auf diese Rechtsprechung gab der deutscheBundesgerichtshof die Strafzumessungslösung auf und erkannte stattdessen, dass eine durch rechtsstaatswidrige Tatprovokation verursachte Konventionsverletzunggrundsätzlich durch Annahme eines Verfahrenshindernisses und daraus folgend durch Einstellung des Verfahrenszu kompensieren sei (Urteile des Bundesgerichtshofs1 StR 197/21 vom 16. Dezember 2021 Rn. 31; 2 StR 97/14 vom 10. Juni 2015 Rn. 27 ff., in: HRRS 2015 Nr. 1104).
Die Frage, ob vor diesem Hintergrund die von
Art. 293 Abs. 4 StPO
vorgesehene Regelung zum Ausgleich eines unzulässigen Einwirkens verdeckter Ermittler allgemein als konventionskonform angesehen werden kann, braucht nicht abschliessend geklärt zu werden (ablehnend TRECHSEL/SEELMANN, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2021, N. 22 zu
Art. 47 StGB
; WOLFGANG WOHLERS, Fair Trial - Grundpfeiler oder Feigenblatt?,
BGE 148 IV 205 S. 219
forumpoenale 3/2019 S. 211 f.; im Grundsatz auch FRANK MEYER, Neues zu den Rechtsfolgen unzulässiger Tatprovokation, forumpoenale 3/2015 S. 176 ff.). Jedenfalls scheint es aber verfehlt, die Bestimmung über ihren Wortlaut hinaus zum Nachteil einer beschuldigten Person auf Fälle anzuwenden, in denen verdeckte Ermittler nicht auf deren Tatentschluss einwirkten, sondern ihr in einer vernehmungsähnlichen Situation Aussagen entlockten. Wenn bereits die Vereinbarkeit der Konzeption gemäss Gesetzestext mit den Garantien der EMRK fraglich ist, muss dies umso mehr für vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich geregelte Konstellationen gelten. Die jüngere Rechtsprechung des EGMR liefert demnach starke Argumente dafür,
Art. 293 Abs. 4 StPO
vorliegend nicht zur Anwendung zu bringen.
2.8.7
Darüber hinaus gilt es zu bedenken, dass der Beweiswert von erzwungenen Geständnissen unter Umständen fraglich ist und deren Verwertung der Wahrheitsfindung zuwiderlaufen kann (vgl. WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, N. 1 zu
Art. 140 StPO
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 3 zu
Art. 140 StPO
; GLESS, a.a.O., N. 6 zu Art. 140 und N. 6 zu
Art. 141 StPO
); je nach Mass des ausgeübten Drucks können selbst Unschuldige dazu gebracht werden, sich strafrechtlich zu belasten oder gar ein falsches Geständnis abzulegen (REGULA SCHLAURI, Das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Strafverfahren, 2003, S. 101). Entsprechend soll die Selbstbelastungsfreiheit nach der Rechtsprechung des EGMR den Beschuldigten vor missbräuchlichem Zwang seitens der Behörden schützen und trägt dadurch zur Vermeidung von Justizirrtümern bei (
BGE 131 IV 36
E. 3.1 mit Hinweisen; Urteile des
EGMR Bykov gegen Russland
, § 92;
Allan gegen Grossbritannien
, § 44). Demnach dient das Selbstbelastungsprivileg nicht nur dem Individualrechtsschutz, sondern auch dem Schutz öffentlicher Interessen, indem es zur Legitimation des Strafverfahrens an sich beiträgt (ENGLER, a.a.O., N. 3a zu
Art. 113 StPO
; SCHLAURI, a.a.O., S. 101 f.).
2.8.8
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass
Art. 140 StPO
bei der Anordnung einer verdeckten Ermittlung gewisse Einschränkungen erfährt, indem das Täuschungsverbot zumindest punktuell durchbrochen wird. Dies bedeutet aber nicht, dass die übrigen Garantien von
Art. 140 Abs. 1 StPO
(Verbot von Zwangsmitteln, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen und Mitteln, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können) ihren Geltungsanspruch verlieren würden. Auch bei einer
BGE 148 IV 205 S. 220
verdeckten Ermittlung setzt die Verwertbarkeit eines Beweismittels voraus, dass die Vorgaben von
Art. 140 StPO
- mit gewisser Relativierung hinsichtlich des Täuschungsverbots - eingehalten werden. Die verdeckte Ermittlung darf nicht dazu missbraucht werden,
Art. 140 und 141 Abs. 1 StPO
sowie das Aussageverweigerungsrecht im Besonderen zu umgehen.
Art. 293 Abs. 4 StPO
regelt nur, wie bei übermässiger Einwirkung auf die Tatbereitschaft und den Tatentschluss zu verfahren ist. Die Bestimmung befasst sich indes nicht mit verbotenen Beweiserhebungsmethoden. Kamen solche zur Anwendung bzw. wurde das Selbstbelastungsprivileg verletzt, ist auch bei einer verdeckten Ermittlung
Art. 141 Abs. 1 StPO
massgeblich und es greift ein absolutes Verwertungsverbot.
2.9
Vorliegend erfolgte das Geständnis des Beschwerdegegners gegenüber "C." nicht aus eigener Initiative und freien Stücken, sondern als Resultat einer von den verdeckten Ermittlern geschickt aufgebauten inneren Zwangslage, sukzessive genährten Angst und stetig intensivierten Drucksituation. Sein Aussageverweigerungsrecht wurde unterlaufen. Die Vorgehensweise der verdeckten Ermittler ist mit dem Fairnessgebot (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) nicht vereinbar und als verbotene Beweiserhebungsmethode im Sinne von
Art. 140 Abs. 1 StPO
einzustufen. Das aus der verdeckten Ermittlung hervorgegangene Geständnis des Beschwerdegegners ist daher unverwertbar im Sinne von
Art. 141 Abs. 1 StPO
.