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Urteilskopf
146 I 83
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Bürgergemeinde der Stadt Basel, Bürgergemeinde Riehen und Bürgergemeinde Bettingen gegen Grosser Rat des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_337/2019 vom 13. November 2019

regeste:
Regeste
Art. 37, 38 Abs. 2,
Art. 50 Abs. 1 BV
,
§
§ 39, 59 und 64 KV/BS
,
Art. 11-13 BüG
; abstrakte Normenkontrolle: verletzt eine kantonale Vermutungsregel bei der Prüfung eines Kriteriums der ordentlichen Einbürgerung die Autonomie der basel-städtischen Bürgergemeinden?
Eintreten (E. 1). Autonomie der basel-städtischen Bürgergemeinden im Bereich der ordentlichen Einbürgerung (E. 2). Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3).
Föderalistische Kompetenzausscheidung beim Entscheid über die ordentliche Einbürgerung; Tragweite einer gesetzlichen Vermutung für ein einzelnes Einbürgerungskriterium (hier: Nachweis von Grundkenntnissen durch Schulbesuch); Vergleich mit einer analogen Vermutungsregel im Bundesrecht und Bedeutung der Richtlinien des Bundes (E. 4).
Tauglichkeit der Vermutungsbasis (E. 5). Anspruch auf rechtliches Gehör (E. 6). Schlussfolgerung (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 146 I 83 S. 84
A.
A.a
Am 19. Oktober 2017 erliess der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt in Anpassung an das neue Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über das Schweizer Bürgerrecht (BüG; SR 141.0) ein neues kantonales Bürgerrechtsgesetz (BüRG/BS; SG 121.100). § 11 BüRG/BS mit der Marginalie "Vertrautsein mit den schweizerischen und örtlichen Lebensverhältnissen" lautet:
"
1
Die Bewerberinnen oder Bewerber sind mit den schweizerischen und örtlichen Lebensverhältnissen vertraut, wenn sie namentlich:
a) über Grundkenntnisse der geografischen, historischen, politischen und gesellschaftlichen Verhältnisse in Bund, Kanton und Gemeinde verfügen;
b) am sozialen und kulturellen Leben der hiesigen Gesellschaft teilnehmen; und
c) Kontakte zu Schweizerinnen und Schweizern pflegen.
2
Der Nachweis für Abs. 1 lit. a gilt als erbracht, wenn die Bewerberinnen und Bewerber die obligatorische Schule vollständig in der Schweiz, davon die gesamte Sekundarstufe I im Kanton Basel-Stadt besucht haben."
A.b
Dagegen führten die Bürgergemeinde der Stadt Basel, die Bürgergemeinde Riehen und die Bürgergemeinde Bettingen am 1. Februar 2018 Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragten, § 11 Abs. 2 BüRG/BS aufzuheben.
Mit Urteil 1C_63/2018 vom 28. September 2018 trat das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Streitsache zur weiteren Behandlung an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verfassungsgericht. Zur Begründung führte es im
BGE 146 I 83 S. 85
Wesentlichen aus, das basel-städtische Verfassungsrecht sehe als Ausnahme vom Ausschluss der abstrakten Normenkontrolle bei kantonalen Gesetzen die Zulässigkeit der Anfechtbarkeit von Gesetzen vor, wenn eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend gemacht werde. Da dies im zu beurteilenden Fall zutreffe, liege nicht ein beim Bundesgericht einzig anfechtbarer letztinstanzlicher kantonaler Hoheitsakt vor.
B.
Am 5. Mai 2019 wies das Appellationsgericht als Verfassungsgericht die Beschwerde im ihm überwiesenen Verfahren ab. (...)
C.
Mit Beschwerde vom 17. Juni 2019 an das Bundesgericht beantragen die Bürgergemeinde der Stadt Basel, die Bürgergemeinde Riehen und die Bürgergemeinde Bettingen, § 11 Abs. 2 BüRG/BS aufzuheben, eventuell die Sache an das Appellationsgericht zurückzuweisen. Zur Begründung berufen sie sich im Wesentlichen darauf, die angefochtene Bestimmung verletze den Grundsatz des Vorranges des Bundesrechts, sei rechtsungleich und willkürlich und verstosse gegen die Gemeindeautonomie.
Der Grosse Rat und das Appellationsgericht als Verfassungsgericht des Kantons Basel-Stadt schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Nach
Art. 82 lit. b BGG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonale Erlasse. Die Beschwerde ist gemäss
Art. 87 Abs. 1 BGG
unmittelbar an das Bundesgericht zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann. Diese Voraussetzung ist inzwischen erfüllt. Wird im Normenkontrollverfahren eine Bestimmung des kantonalen oder kommunalen Rechts "abstrakt" (hauptfrageweise) angefochten, beschränkt sich der Streitgegenstand auf die Vereinbarkeit der strittigen Norm mit dem übergeordneten kantonalen oder eidgenössischen Recht (
Art. 82 lit. b BGG
). Handelt es sich um einen neuen oder vollständig revidierten Erlass, kann jede einzelne Bestimmung hauptfrageweise angefochten werden (
BGE 137 I 77
E. 1.2 S. 79;
BGE 135 I 28
E. 3.1.1 S. 31 und 3.1.2 S. 32).
1.2
Die beschwerdeführenden Bürgergemeinden leiten ihre Beschwerdeberechtigung sowohl aus Art. 89 Abs. 1 als auch aus
Art. 89 Abs. 2 BGG
ab. Nach der spezielleren Bestimmung von
Art. 89
BGE 146 I 83 S. 86
Abs. 2 lit. c BGG
sind Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften dann zur Beschwerde berechtigt, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewähren. Bei der Einbürgerung unter Einschluss der Verleihung des Gemeindebürgerrechts handelt es sich um einen staatlichen Hoheitsakt. Die drei beschwerdeführenden Bürgergemeinden sind durch die angefochtene Gesetzesbestimmung in ihrer Stellung als Hoheitsträgerinnen berührt und daher gemäss
Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG
befugt, die Verletzung ihrer Autonomie mit Beschwerde geltend zu machen. Ob die beanspruchte Autonomie tatsächlich besteht, ist keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung. Dasselbe gilt für die Frage, ob die Autonomie im konkreten Fall tatsächlich verletzt wurde (Urteil 2C_1021/2016 vom 18. Juli 2017 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 143 II 553
;
BGE 140 V 328
E. 4.1 S. 330;
BGE 135 I 43
E. 1.2 S. 45). Die Beschwerdeführerinnen sind demnach bereits gestützt auf
Art. 89 Abs. 2 BGG
zur Beschwerde berechtigt. Sie können damit alle von ihnen erhobenen Rügen vorbringen. Damit kann offenbleiben, ob sie sich auch auf
Art. 89 Abs. 1 BGG
berufen könnten.
1.3
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich, ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
2.
2.1
Die Gemeinde ist ein Institut des kantonalen Rechts.
Art. 50 Abs. 1 BV
gewährleistet die Gemeindeautonomie denn auch nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale oder eidgenössische Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der
BGE 146 I 83 S. 87
Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (
BGE 143 I 272
E. 2.3.1 und 2.3.2 S. 278;
BGE 142 I 177
E. 2 S. 180; je mit Hinweisen).
2.2
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich nicht direkt auf
Art. 50 Abs. 1 BV
, sondern auf die Autonomiebestimmung von
§ 59 KV/BS
(SR 131.222.1). Nach dieser Bestimmung ist die Autonomie der Gemeinden gewährleistet; sie sind im Rahmen von Verfassung und Gesetz befugt, ihre Angelegenheiten selbst zu regeln (Abs. 1). Das kantonale Recht gewährt den Gemeinden einen möglichst weiten Handlungsspielraum (Abs. 2). Die Gewährleistungen gemäss dem Abschnitt der Kantonsverfassung über die Gemeinden bilden Bestandteil der Gemeindeautonomie (Abs. 3). Allerdings befinden sich die Bestimmungen über die Bürgergemeinden nicht in diesem Abschnitt, weshalb ihr Autonomieschutz grundsätzlich weniger weit reicht als bei den Einwohnergemeinden; diese profitieren im Unterschied zu den Bürgergemeinden insbesondere vom Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit bei Änderungen der Verfassungsbestimmungen über die Gemeindeautonomie (vgl. URS W. KAMBER, Kanton und Gemeinden, in: Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt [nachfolgend: Handbuch], Denise Buser [Hrsg.], 2008, S. 244 f.), auch wenn das hier nicht weiter von Belang ist. Die Beschwerdeführerinnen legen jedenfalls nicht dar, dass ihnen die Kantonsverfassung eine weiter gehende Garantie ihrer Autonomie verschaffen würde als die Bundesverfassung. Sie führen insbesondere nicht aus, inwiefern und allenfalls weshalb ihnen
§ 59 KV/BS
eine verbindliche und justiziable grössere Entscheidungsfreiheit verschafft als dies die Anrufung von
Art. 50 Abs. 1 BV
voraussetzt. Es kann hier daher auf die Rechtsprechung zu
Art. 50 Abs. 1 BV
abgestellt werden.
2.3
Art. 37 BV
bildet die verfassungsrechtliche Grundlage des dreiteiligen Bürgerrechts, wonach Schweizerbürgerinnen und Schweizerbürger auch das Bürgerrecht (mindestens) eines Kantons und einer Gemeinde besitzen.
Art. 38 BV
regelt die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen beim Erwerb und Verlust der Bürgerrechte.
Art. 38 Abs. 2 BV
sieht insbesondere vor, dass im Rahmen der vom Bund erlassenen Mindestvorschriften die Kantone über die ordentliche Einbürgerung von Ausländerinnen und Ausländern entscheiden. Obwohl ein Gemeindebürgerrecht verfassungsrechtlich
BGE 146 I 83 S. 88
vorgeschrieben ist, sind die Kantone weder verpflichtet, Bürgergemeinden einzurichten noch die Erteilung des Gemeindebürgerrechts den Gemeinden vorzubehalten (vgl. RHINOW/SCHEFER/UEBERSAX, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl. 2016, Rz. 292 ff.). Sie müssen zwar den Erwerb eines Gemeindebürgerrechts ermöglichen, können aber auch vorschreiben, darüber selbst zu entscheiden, wie dies etwa nach der Gesetzgebung des Kantons Genf zutrifft, wo die Gemeinden, wenn auch immerhin in einem formalisierten Verfahren, lediglich vorweg konsultiert werden (vgl. UEBERSAX/PETRY, Le Tribunal fédéral et la loi sur la nationalité, avec un tour d'horizon du nouveau droit, in: Actualité du droit des étrangers, Sauthier/Nguyen [Hrsg.], Bd. I, 2016, S. 38, Fn. 40). Auch das Bürgerrechtsgesetz des Bundes verschafft den Gemeinden keine Autonomie bei der Verleihung des Gemeindebürgerrechts.
Art. 13 Abs. 2 BüG
(SR 141.0) behält ausdrücklich vor, dass die Gemeinden nur dann die Einbürgerung zusichern können, wenn das kantonale Recht dies vorsieht. Der Entscheid über die Einbürgerung ist der kantonalen Einbürgerungsbehörde vorbehalten (vgl.
Art. 13 Abs. 3 BüG
). Kommunale Zuständigkeiten ergeben sich ebenfalls nicht aus den materiellen Einbürgerungsvoraussetzungen von
Art. 11 und 12 BüG
, wie sie hier zur Diskussion stehen. Analoges gilt für die Verordnung vom 17. Juni 2016 über das Schweizer Bürgerrecht (BüV; SR 141.01). Die beschwerdeführenden Bürgergemeinden können demnach im vorliegenden Zusammenhang aus dem Bundesrecht keine massgebliche Autonomie ableiten.
2.4
Nach
§ 39 KV/BS
fördern der Kanton Basel-Stadt und dessen Gemeinden die Aufnahme neuer Bürger und Bürgerinnen; der Kanton und die Bürgergemeinden regeln die Einzelheiten in ihrer Gesetzgebung. Die Bestimmung enthält im Wesentlichen lediglich einen Förderungsauftrag und verweist im Übrigen auf die Gesetzgebung. Diese kommunalen Kompetenzen hängen von der kantonalen Gesetzgebung ab und sind entsprechend prekär (vgl. KAMBER, a.a.O., S. 244). Gemäss § 64 erster Satz KV/BS verleihen zwar die Bürgergemeinden das Gemeindebürgerrecht. Sie haben dabei aber mit Blick auf die Normhierarchie die inhaltlichen Vorgaben des Bundesrechts und des kantonalen Rechts zu beachten. Über Autonomie verfügen sie mithin nur soweit, als das kantonale Recht ihnen eine solche einräumt. Soweit es um die Umsetzung der bundesrechtlichen oder kantonalen Einbürgerungsvoraussetzungen geht, ist es dem Kanton nicht verboten, den Gemeinden in seiner Gesetzgebung Vorgaben zu
BGE 146 I 83 S. 89
machen. Dies gilt zumindest solange, als die Zuständigkeit für die Verleihung des Gemeindebürgerrechts nach
§ 64 KV/BS
durch die kantonale Gesetzgebung nicht unterlaufen wird. In diesem Sinne liegt der Entscheid über die Verleihung des Gemeindebürgerrechts im Kanton Basel-Stadt zwar bei den drei Bürgergemeinden. Die Regelung des Verfahrens und der materiellen Voraussetzungen in Umsetzung und zulässiger Ergänzung des Bundesrechts steht aber in der Kompetenz des Kantons, wobei er einzig die den Bürgergemeinden in der Kantonsverfassung eingeräumte grundsätzliche Entscheidungskompetenz nicht aushöhlen darf. Nur in diesem begrenzten Umfang verfügen die basel-städtischen Bürgergemeinden im vorliegenden Zusammenhang über relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit.
3.
3.1
Eine in ihrer Autonomie betroffene Gemeinde kann unter anderem geltend machen, die kantonale Behörde habe die Tragweite von verfassungsmässigen Rechten missachtet. Sie kann sich auf das Willkürverbot und auf Verfahrensgrundrechte berufen, soweit diese Vorbringen mit der behaupteten Rüge der Autonomieverletzung in engem Zusammenhang stehen. Die Anwendung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (vgl.
BGE 141 I 36
E. 5.4 S. 43). Das Bundesgericht auferlegt sich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung der Streitsache von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken (
BGE 136 I 265
E. 2.3 S. 270 mit Hinweisen). Zu beachten sind dabei aber die besonderen Verhältnisse bei einer Erlassbeschwerde.
3.2
Es ist hier nicht darüber zu entscheiden, wie der von den Beschwerdeführerinnen beanstandete § 11 Abs. 2 BüRG/BS (SG 121.100) im Detail auszulegen ist. Darüber wird vielmehr bei der Umsetzung dieser Bestimmung in der Praxis zu befinden sein. Bei einer abstrakten Normenkontrolle ist lediglich zu prüfen, ob sich die strittige Regelung im Einklang mit dem einschlägigen höherrangigen Recht auslegen und anwenden lässt, wofür genügt, dass sie einer solchen Auslegung in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (vgl. die Urteile 2C_501/2015 / 2C_512/2015 vom 17. März 2017 E. 3, nicht publ. in:
BGE 143 I 227
; 2C_66/2015 vom 13. September 2016 E. 2, nicht publ. in:
BGE 142 I 195
;
BGE 140 I 2
E. 4 S. 14).
BGE 146 I 83 S. 90
4.
4.1
Gemäss
Art. 38 Abs. 2 BV
erlässt der Bund Mindestvorschriften für die Einbürgerung von Ausländerinnen und Ausländern durch die Kantone. Diese können davon nicht abweichen.
Art. 11 BüG
bestimmt die so genannten materiellen Einbürgerungsvoraussetzungen, wozu die erfolgreiche Integration zählt (lit. a).
Art. 12 BüG
führt die zu beachtenden Integrationskriterien auf und hält in Abs. 3 fest, dass die Kantone weitere Integrationskriterien vorsehen können. Nach
Art. 11 lit. b BüG
ist für die Erteilung der Einbürgerungsbewilligung des Bundes ferner erforderlich, dass die Bewerberin oder der Bewerber mit den schweizerischen Lebensverhältnissen vertraut ist. Dabei handelt es sich streng genommen von der Gesetzessystematik her nicht um ein Integrationskriterium gemäss
Art. 12 BüG
, weshalb offen ist, ob der Kanton insoweit überhaupt weitere Anforderungen stellen dürfte. Auf die komplexe Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen (dazu etwa ACHERMANN/VON RÜTTE, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 33 ff. zu
Art. 38 BV
; CÉLINE GUTZWILLER, Droit de la nationalité et fédéralisme en Suisse, 2008, S. 211 ff.; BARBARA VON RÜTTE, Das neue Bürgerrechtsgesetz und dessen Umsetzung in den Kantonen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2017/2018, Alberto Achermann und andere [Hrsg.], S. 68 ff. und 74 ff.) braucht hier aber nicht eingegangen zu werden. Jedenfalls konkretisiert
Art. 2 Abs. 1 lit. a BüV
die Voraussetzung von
Art. 11 lit. b BüG
in dem Sinne, dass die Bewerberin oder der Bewerber nebst weiteren Voraussetzungen über Grundkenntnisse der geografischen, historischen, politischen und gesellschaftlichen Verhältnisse in der Schweiz verfügt (dazu LAURA CAMPISI, Die rechtliche Erfassung der Integration im schweizerischen Migrationsrecht, 2014, S. 251 ff.; FLORA DI DONATO, L'integrazione degli stranieri in Svizzera, 2016, S. 65 ff.; CÉLINE GUTZWILLER, Droit de la nationalité suisse, 2016, S. 39 f.; FANNY DE WECK, in: Migrationsrecht, Kommentar, Spescha und andere [Hrsg.], 5. Aufl. 2019, Rz. 3 zu
Art. 11 BüG
). Aus
Art. 13 Abs. 2 und
Art. 34 Abs. 1 BüG
lässt sich ableiten, dass der Kanton und allenfalls die Gemeinde, soweit sie damit betraut wird, prüft, ob alle formellen und materiellen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. etwa für die Prüfung der Integration DE WECK, a.a.O., Rz. 2 zu
Art. 12 BüG
). Das entsprechende Verfahren richtet sich gemäss
Art. 15 Abs. 1 BüG
nach dem kantonalen Recht. Die zuständige kantonale Behörde kann die Bewerber zu einem Test über die Kenntnisse gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. a BüV
verpflichten (
Art. 2 Abs. 2 BüV
). Dazu
BGE 146 I 83 S. 91
besteht aber weder eine Pflicht der Kantone noch steht der Gemeinde ein Anspruch auf Durchführung eines solchen Tests zu, soweit der Kanton ihn nicht vorsieht bzw. die Gemeinde damit nicht betraut.
4.2
§ 4 Abs. 1 lit. b BüRG/BS wiederholt die bundesrechtliche Anforderung von
Art. 11 lit. b BüG
, ergänzt diese aber um das Vertrautsein mit den örtlichen - und nicht bloss den schweizerischen - Lebensverhältnissen. Die hier strittige Bestimmung von § 11 Abs. 2 BüRG/BS schliesst an die konkretisierende Begriffsdefinition von
Art. 2 Abs. 1 lit. a BüV
an und legt fest, wie die fragliche Voraussetzung im Kanton Basel-Stadt nachzuweisen ist. Nach § 10 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 lit. b der Verordnung vom 12. Dezember 2017 zum Bürgerrechtsgesetz des Kantons Basel-Stadt (BüRV/BS; SG 121.110) prüfen sowohl das Migrationsamt als auch die zuständige Bürgergemeinde (in Umsetzung von
Art. 13 Abs. 2 und
Art. 34 Abs. 1 BüG
) das Vorliegen unter anderem der Voraussetzung der Bewerberinnen und Bewerber nach § 4 Abs. 1 lit. b BüRG/BS bzw. von
Art. 11 lit. b BüG
. Die Bürgergemeinde führt unter anderem dafür das Einbürgerungsgespräch (§ 10 Abs. 3 lit. a BüRV/BS). Das neue kantonale Bürgerrechtsgesetz führt damit die altrechtliche Zuständigkeit der Bürgergemeinden für die Prüfung der materiellen Einbürgerungsvoraussetzungen grundsätzlich fort (vgl. zum alten Recht JENS VAN DER MEER, Die ordentliche Einbürgerung von ausländischen Bürgerrechtsbewerbenden im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2013, S. 61 ff.; STEPHAN WULLSCHLEGER, Bürgerrecht und Volksrechte, in: Handbuch, a.a.O., S. 132 f.).
4.3
Die angefochtene Bestimmung stellt lediglich eine gesetzliche Vermutung für ein einziges Einbürgerungskriterium auf. Bei § 11 Abs. 2 BüRG/BS handelt es sich mithin nicht um die inhaltliche Festlegung eines massgeblichen Kriteriums, sondern um eine prozessuale Beweisregel. Genauso wenig liegt eine materiellrechtliche Aufweichung der Integrationskriterien vor, was dem Kanton mit Blick darauf, dass der Bund Mindestvorschriften erlässt (vgl.
Art. 38 Abs. 2 BV
), verwehrt wäre. Es ist dem Kanton Basel-Stadt im Rahmen seiner Zuständigkeit jedoch nicht verboten, schematisierte Beweisregeln für einzelne Einbürgerungsvoraussetzungen vorzusehen, solange das auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruht, keine sachfremden Ungleichheiten schafft und insgesamt eine Einzelfallprüfung gewährleistet bleibt. Die angefochtene Bestimmung regelt lediglich einen Teilaspekt bei der Beurteilung der bundes- und kantonalrechtlichen Voraussetzungen zum für eine Einbürgerung erforderlichen
BGE 146 I 83 S. 92
Vertrautsein mit den schweizerischen und örtlichen Lebensverhältnissen. Die weiteren Einbürgerungsvoraussetzungen bleiben davon unberührt. Damit verbleiben auch ein ausreichender Zweck und ein genügender Inhalt für das Einbürgerungsgespräch. Die grundsätzliche Kompetenz der Bürgergemeinden zur Erteilung des Gemeindebürgerrechts wird nicht in Frage gestellt bzw. unterlaufen. Insgesamt bleibt es bei einer Einzelfallprüfung. Es spricht zwar Vieles dafür, dass es sich bei § 11 Abs. 2 BüRG/BS um eine unumstössliche Vermutung handelt, wovon auch das Verfassungsgericht ausgeht. Weder wird die Einbürgerungsvoraussetzung dadurch aber obsolet noch werden die bundesrechtliche Regelung oder die Zuständigkeit der Bürgergemeinden ausgehöhlt. Diese dürfen lediglich die fragliche Einbürgerungsvoraussetzung nicht noch zusätzlich prüfen, wenn der Tatbestand von § 11 Abs. 2 BüRG/BS erfüllt ist, sondern haben diesfalls vom Vorliegen des davon geregelten Kriteriums als eines unter vielen im Rahmen der Gesamtprüfung der materiellen Einbürgerungsvoraussetzungen auszugehen. Im Übrigen hindert die Zuständigkeitsregel in § 10 Abs. 3 lit. a BüRV/BS als untergeordnetem Verordnungsrecht den kantonalen Gesetzgeber nicht, auf Gesetzesstufe die Zuständigkeit anders zu ordnen und erst recht nicht, eine Vermutungsregel aufzustellen, solange dies wie hier mit der grundsätzlichen Kompetenzordnung von
§ 64 KV/BS
vereinbar bleibt.
4.4
Art. 6 Abs. 2 lit. b und c BüV
stellen im Bundesrecht für den Spracherwerb analoge Vermutungsregeln wie § 11 Abs. 2 BüRG/BS für die dort erfasste Einbürgerungsvoraussetzung auf, wenn in einer Landessprache während mindestens fünf Jahren die obligatorische Schule besucht oder eine Ausbildung auf Sekundarstufe II oder Tertiärstufe abgeschlossen worden ist. Das Beispiel zeigt, dass dem Bundesrecht eine Schematisierung über Vermutungsregeln, wie hier eine zur Diskussion steht, nicht fremd ist. Die Beschwerdeführerinnen wollen daraus allerdings ableiten, dass es einzig dem Bund zustehe, solche Vermutungsregeln zu erlassen. Weshalb dies so sein sollte, ist nicht ersichtlich. Dort, wo der Bund prozessuale Regeln aufstellt, schränkt er die Autonomie der Kantone ein. Wo er sich nicht weiter dazu äussert, überlässt er es hingegen gerade den Kantonen, zu regeln, wie das Prüfverfahren ablaufen soll. Wenn der Kanton diese Kompetenz wie hier wahrnimmt und nicht an die Gemeinden weitergibt bzw. diesen nicht die Regelung des Verfahrens überlässt, liegt das in seiner Kompetenz und verstösst nicht gegen Bundesrecht.
BGE 146 I 83 S. 93
4.5
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf das "Handbuch Bürgerrecht" des Staatssekretariats für Migration (SEM; Zugriff über
www.sem.admin.ch/sem/de/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/buergerrecht.html
; besucht am 11. Oktober 2019). Dabei handelt es sich um das Bundesrecht ausführende Richtlinien. Als verwaltungsinterne Weisungen kommt ihnen keine Gesetzeskraft zu und binden sie namentlich die Gerichte nicht. Sie können allenfalls im Einzelfall eine einheitliche und rechtsgleiche Praxis fördern, soweit dabei das übergeordnete Recht eingehalten wird (vgl.
BGE 119 Ib 33
E. 3c S. 41 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_561/2016 vom 14. November 2017 E. 7.1). Weisungen des Bundes entfalten auch keine Bindungswirkung für den kantonalen Gesetzgeber. Darauf ist hier aber nicht weiter einzugehen, denn aus dem "Handbuch Bürgerrecht" lässt sich ohnehin nicht ableiten, dass die Kantone für die Prüfung von Einbürgerungsvoraussetzungen keine Vermutungsregeln aufstellen dürfen. Soweit sich die Beschwerdeführerinnen auf den kantonalen Leitfaden für die ordentliche Einbürgerung sowie die Richtlinien des Bürgerrates berufen, sind diese von vornherein nicht geeignet, den kantonalen Gesetzgeber zu binden.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerinnen stellen die Tauglichkeit der Vermutungsbasis in Frage. Sie vertreten insbesondere die Auffassung, der in § 11 Abs. 2 BüRG/BS verlangte Schulbesuch sei nicht geeignet, die bundesrechtlich erforderlichen Grundkenntnisse der geografischen, historischen, politischen und gesellschaftlichen Verhältnisse in der Schweiz zu belegen. Das gelte namentlich im Hinblick auf die Wahrnehmung der mit der Einbürgerung eingeräumten politischen Rechte. Die Beschwerdeführerinnen verweisen dafür auf ihre Erfahrungen aus früheren Einbürgerungsverfahren.
5.2
Träfen diese Erfahrungen tatsächlich zu, ergäbe sich eine zusätzliche Problematik. Es wäre nämlich zu prüfen, ob es rechtlich überhaupt zulässig wäre, ein Bildungsmanko, das die ganze Bevölkerung treffen würde und mit dem sonst kaum rechtliche Konsequenzen verbunden wären, einzig den Ausländerinnen und Ausländern im Einbürgerungsverfahren entgegenzuhalten. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben.
5.3
Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid mit Grund aus, bereits der Bundesverfassungsgeber gehe zumindest implizit davon aus, dass Menschen, die in der hiesigen Gesellschaft als Teil des
BGE 146 I 83 S. 94
Staatsvolks sozialisiert wurden, über genügende Kompetenzen verfügen, ihre politischen Rechte wahrzunehmen.
Art. 19 BV
verlangt sogar ausdrücklich einen ausreichenden Grundschulunterricht, der nach anerkannter Auffassung die in
Art. 11 lit. b BüG
bzw.
Art. 2 Abs. 1 lit. a BüV
geregelten Grundkenntnisse miteinschliesst und namentlich die Ausübung der politischen Rechte ermöglicht (vgl. etwa RHINOW/SCHEFER/UEBERSAX, a.a.O., Rz. 3476). Dasselbe Ziel verfolgen
§ 17 KV/BS
sowie nach den nachvollziehbaren Erwägungen des Verfassungsgerichts der im Kanton massgebliche Lehrplan 21. Wenn die zuständigen kantonalen Behörden, welche die Verhältnisse vor Ort kennen, davon ausgehen, dass die Schulen diese Aufgabe grundsätzlich erfüllen, liegt es nicht am Bundesgericht, daran aufgrund der pauschalen Vorbehalte der Beschwerdeführerinnen zu zweifeln. Was diese dagegen an tatsächlichen Einwänden vorbringen, ist nicht geeignet, die Feststellungen des Verfassungsgerichts als offensichtlich unrichtig erscheinen zu lassen und damit ausreichend in Frage zu stellen. Die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid sind daher für das Bundesgericht verbindlich (vgl. vorne E. 1.3).
5.4
In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht beruft sich das Verfassungsgericht ergänzend darauf, dass die ordentliche Einbürgerung gemäss
Art. 9 Abs. 1 lit. a BüG
seit dem 1. Januar 2018 den Besitz der Niederlassungsbewilligung voraussetzt. Bereits eine solche wird nunmehr seit dem 1. Januar 2019 nach Art. 34 Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) nur noch erteilt, wenn eine ausländische Person integriert ist. Ob der Integrationsbegriff nach
Art. 58a AIG
Kenntnisse der schweizerischen und lokalen Verhältnisse voraussetzt, erscheint allerdings fraglich. Eine bundesgerichtliche Rechtsprechung gibt es dazu noch nicht. Das Kriterium wird in
Art. 58a AIG
auch nicht genannt, womit eine durchaus beabsichtigte Angleichung dieser Bestimmung an
Art. 12 BüG
geschaffen wird (vgl. Botschaft vom 4. März 2011 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das Schweizer Bürgerrecht, BBl 2011 2831 und Botschaft vom 8. März 2013 zur Änderung des Ausländergesetzes, BBl 2013 2399). Eine
Art. 11 BüG
entsprechende Bestimmung enthält das Ausländer- und Integrationsgesetz nicht. Bei ausländischen Kindern unter zwölf Jahren von Schweizerinnen und Schweizern oder von Niedergelassenen, die im Familiennachzug in die Schweiz gelangen, gelten die Integrationsanforderungen überdies ohnehin nicht (vgl.
Art. 42 Abs. 4
BGE 146 I 83 S. 95
und
Art. 43 Abs. 6 AIG
). Das vom Verfassungsgericht angerufene Argument wird damit im vorliegenden Zusammenhang zumindest abgeschwächt, wenn nicht obsolet.
5.5
Das ändert jedoch nichts daran, dass die Vorinstanzen von der Eignung der Schulbildung für den Erwerb der in § 11 Abs. 2 BüRG/BS genannten Kenntnisse ausgehen durften. Die Annahme, dass die erforderlichen Grundkenntnisse der geografischen, historischen, politischen und gesellschaftlichen Verhältnisse in Bund, Kanton und Gemeinde den Schülerinnen und Schülern in der obligatorischen Schule vermittelt und von ihnen ausreichend erworben werden, erscheint nicht sachfremd. Im Übrigen ist es auch nicht zu beanstanden, sondern vielmehr nachvollziehbar, wenn das Verfassungsgericht es der Praxis überlässt, eine jeweils sinnvolle und angemessene Auslegung und Anwendung der strittigen Bestimmung für das alte und das neue Schulmodell und für die Einbürgerung von Kindern ab dem zwölften Altersjahr zu finden. Das erscheint weder ausgeschlossen noch unhaltbar. Die Regelung erweist sich insofern nicht als willkürlich oder rechtsungleich. Es wird dabei auch den Bürgergemeinden obliegen, in solchen besonderen Konstellationen allfälligen Ungleichheiten durch eine angemessene Umsetzung der strittigen Norm zu begegnen. Entsprechende Auslegungen im Einklang mit dem übergeordneten Recht erscheinen nicht von vornherein ausgeschlossen, was im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle einzig massgeblich ist.
6.
Schliesslich rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe sich nicht mit dem bei ihr angerufenen Argument auseinander gesetzt, die Bürgergemeinden seien nicht bloss für das Verfahren zuständig, sondern könnten auch selbst materiellrechtliche Regeln zur Einbürgerung erlassen. Die Beschwerdeführerinnen sehen darin eine Gehörsverweigerung. Indessen hat das Verfassungsgericht die Kompetenzausscheidung zwischen Kanton und Gemeinde soweit erforderlich ausreichend und nachvollziehbar behandelt. Dass den Bürgergemeinden grundsätzlich auch materiellrechtliche Kompetenzen bei der Einbürgerung zustehen können, wo der Bund und der Kanton ihnen Freiräume belassen, wird von keiner Seite bestritten. Dass und gegebenenfalls wieweit den Bürgergemeinden im Kanton Basel-Stadt überhaupt zulässige eigene Kompetenzen für weitere Anforderungen bei den materiellen Einbürgerungsvoraussetzungen zustehen und inwiefern dies hier massgeblich sein sollte, wird von diesen allerdings nicht rechtsgenüglich und nachvollziehbar dargetan. Soweit sich die Beschwerdeführerinnen insofern auf den kantonalen Leitfaden für
BGE 146 I 83 S. 96
die ordentliche Einbürgerung sowie die Richtlinien des Bürgerrates berufen, ist ihr Standpunkt mangels entsprechender Bindungswirkung für den kantonalen Gesetzgeber von vornherein untauglich (vgl. vorne E. 4.5). Weder liegt insofern eine Gehörsverweigerung noch eine Autonomieverletzung vor.
7.
Der angefochtene Entscheid verstösst mithin nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot von
Art. 8 Abs. 2 BV
, das Willkürverbot gemäss
Art. 9 BV
, den Anspruch auf rechtliches Gehör nach
Art. 29 Abs. 2 BV
, den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts gemäss
Art. 49 Abs. 1 BV
und die Garantie der Gemeindeautonomie gemäss
§ 59 KV/BS
in Verbindung mit
Art. 50 Abs.1 BV
.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
145 IV 351
40. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Hilfskonkursmasse X. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1194/2018 vom 6. August 2019

regeste:
Regeste
Art. 115 Abs. 1, 118 Abs. 1 StPO; Konstituierung als Zivilklägerin.
Die Beurteilung adhäsionweise geltend gemachter Zivilforderungen setzt voraus, dass die Zivilklage nicht bei einem anderen Gericht rechtshängig ist oder rechtskräftig entschieden ist. Eine zwischen den Parteien geschlossene Insolvenzvereinbarung steht einem Zivilurteil gleich (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 145 IV 351 S. 352
A.
A.a
X. war Haupttäter im sogenannten A.-Betrug mit Horizontalbohrmaschinen der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts in Deutschland, bei welchem die betroffenen Leasinggesellschaften und Banken im Zeitraum 1994-2000 im Umfang von rund 3,45 Mrd. DM geschädigt worden waren. X. entnahm in den Jahren 1991 bis 2000 aus dem betrügerisch erlangten Gesellschaftsvermögen Beträge von mindestens 325 Mio. DM (ca. 166 Mio. Euro) bzw. in den Jahren 1995 bis 2000 mindestens von 212 Mio. DM (ca. 108 Mio. Euro), welche teils in seine Beteiligungen an Unternehmen ausserhalb der A.-Gruppe, teils in sein Privatvermögen und dasjenige seiner damaligen Ehefrau Z. flossen. Um das betrügerisch erlangte Vermögen dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, tarnte X. seine Einnahmen durch verschiedene Verschleierungsmassnahmen und übertrug die Gelder bzw. die damit angeschafften Vermögensgegenstände verdeckt insbesondere auf seine damalige Ehefrau, auf verschiedene von ihnen beherrschte Kapitalgesellschaften sowie auf die liechtensteinische B.-Stiftung, über deren Vermögen er und Z. faktisch frei verfügen konnten. Insgesamt wurden bei X. und Z. Vermögenswerte (Yachten, Schmuck, Gemälde und Immobilien) von etwa 350 Mio. DM (ca. 179 Mio. Euro) ermittelt und überwiegend für die Insolvenzmasse gesichert.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich erliess am 10. Februar 2000 auf der Liegenschaft c. in D. (nachfolgend: Villa E.) eine Grundbuchsperre. Am 15. Februar 2000 ordnete das Landgericht Mannheim/D zur Sicherung von Ansprüchen der A.-Geschädigten einen dinglichen Arrest über rund 74 Mio. DM in das Vermögen von Z. an und erweiterte ihn am 13. März 2000 auf rund 319 Mio. DM.
A.b
Mit Urteilen vom 18. Dezember 2001 und 22. Mai 2003 verurteilte das Landgericht Mannheim/D u.a. X. wegen Betruges in 145 Fällen, bandenmässigen Betruges in weiteren 97 Fällen sowie wegen Kapitalanlagebetruges in Tateinheit mit versuchtem bandenmässigen Betrug zu einer langjährigen Freiheitsstrafe.
A.c
Das Amtsgericht Karlsruhe/D eröffnete am 1. Mai 2000 über die Vermögen von X. sowie der A. das Insolvenzverfahren und setzte je einen Insolvenzverwalter ein. In der Folgezeit machte der Insolvenzverwalter über das Vermögen von X., Rechtsanwalt F., als massgeblicher Vertreter der Gläubiger von X., welche ihre Forderungen im Insolvenzverfahren angemeldet hatten, umfangreiche Zahlungsansprüche gegen Z. geltend. Am 30. April 2001 schlossen Rechtsanwalt F. und Z. nach langen Verhandlungen, nach Abstimmung mit
BGE 145 IV 351 S. 353
den zuständigen Strafverfolgungsbehörden sowie nach Erörterung und Zustimmung durch den Gläubigerausschuss mit notarieller Urkunde eines Basler Notars eine Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung. Dabei vertrat Rechtsanwalt F. auch die Insolvenzmasse der A. Mit der Vereinbarung verpflichtete sich Z. im Wesentlichen, ihr gesamtes Vermögen (insg. DM 366'776'572.-) gegen eine Entschädigung von 20 Mio. DM (ca. 10,23 Mio. Euro) an die Insolvenzverwaltung zu übertragen. Am 26. Juli und am 17. September 2001 schlossen Z. und der Insolvenzverwalter Ergänzungsvereinbarungen zur Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung vom 30. April 2001, welche u.a. die Liegenschaft in D. betrafen (vgl. hierzu Urteil 4A_65/2017 vom 19. September 2017 Sachverhalt A., mit Hinweisen). Am 28. November 2005 wurden die Insolvenzvereinbarungen seitens Z. widerrufen. Im Anschluss daran wurde die Villa E. mittels eines Schenkungsvertrages auf die Kinder von Z. übertragen und am 30. Mai 2006 an eine Drittperson zum Preis von 17,5 Mio. CHF verkauft. Die Löschung des Wohnrechts wurde mit 4 Mio. CHF abgegolten.
A.d
Auf Gesuch des Insolvenzverwalters über das Vermögen von X. anerkannte das Bezirksgericht Meilen am 23. Februar 2012 den Beschluss des Amtsgerichts Karlsruhe vom 1. Mai 2000 betreffend Konkurseröffnung über X. im Sinne von
Art. 166 IPRG
für das Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft, eröffnete den Hilfskonkurs über X. und beauftragte das Konkursamt G. mit dem Vollzug. In der Folge klagte die Hilfskonkursmasse X. gegen Z. u.a. auf Zahlung des Erlöses aus dem Verkauf der Villa E. und der Abgeltung für die Löschung des Wohnrechts. Nach verschiedenen zivilprozessualen Verfahren in Deutschland und der Schweiz verurteilte schliesslich das Bezirksgericht Meilen Z. mit Urteil vom 11. Juli 2018 zur Zahlung von CHF 21'500'000.-, USD 1'489'500.-, USD 500'000.- und USD 1'030'000.- je zuzüglich Zinsen an die Hilfskonkursmasse X. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
B.
B.a
Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau eröffnete in den Jahren 2009, 2010 und 2012 gestützt auf eine Meldung der Meldestelle für Geldwäscherei (MROS) Strafuntersuchungen gegen Z., ihren Rechtsanwalt Y. sowie ihren früheren Ehemann X. wegen Geldwäscherei und anderen Delikten. Im Jahre 2013 dehnte sie die Strafverfahren auf die beiden Kinder von Z. und X. aus.
BGE 145 IV 351 S. 354
B.b
Das Bezirksgericht Frauenfeld erklärte mit Urteil vom 28. Januar 2016 Z. u.a. der mehrfachen bandenmässigen Geldwäscherei und der mehrfachen Geldwäscherei sowie Y. und X. u.a. der bandenmässigen Geldwäscherei schuldig und verurteilte sie zu teilbedingten bzw. bedingten Freiheitsstrafen und Geldstrafen. Überdies verurteilte es sie zu Ersatzforderungen zugunsten des Kantons Thurgau. In verschiedenen Anklagepunkten sprach es die Beurteilten frei; in weiteren Punkten stellte es das Verfahren ein. Die Kinder von Z. und X. sprach es frei, soweit es das Verfahren nicht einstellte. Ferner ordnete das Bezirksgericht an, die beschlagnahmten Vermögenswerte, namentlich diverse Bankguthaben und Diamantschmuck sowie vier Bilder des Künstlers Marc Chagall und eine Liegenschaft in G., bzw. der Erlös aus deren Verwertung seien vollständig oder im Umfang einer gerichtlich festgelegten Kontaminationsquote an die Hilfskonkursmasse X. herauszugeben. Ferner erhielt es die Beschlagnahme des nach der Verwertung und der Auszahlung an Hilfskonkursmasse X. verbleibenden Nettoerlöses zur Durchsetzung der Geldstrafe und der Ersatzforderung aufrecht.
B.c
Gegen diesen Entscheid erhob die Hilfskonkursmasse X. Berufung, mit welcher sie Anträge in Bezug auf Zivilansprüche, Kosten- sowie Genugtuungsfolgen stellte sowie die Herausgabe der beschlagnahmten Vermögenswerte und der Ersatzforderung beantragte.
Das Obergericht des Kantons Thurgau trat mit Entscheid vom 25. September 2018 auf die Berufung der Hilfskonkursmasse X. nicht ein. In Bezug auf die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte stellte das Obergericht die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils hinsichtlich der Herausgabe der vier Chagall-Bilder an die Hilfskonkursmasse fest. In Bezug auf die weiteren beschlagnahmten Vermögenswerte änderte es das erstinstanzliche Urteil insofern ab, als es einerseits den Umfang des einzuziehenden Verwertungserlöses teilweise neu bestimmte und andererseits die Einziehung der Vermögenswerte bzw. des aus der Verwertung erzielten Nettoerlöses im Umfang der festgesetzten Kontaminationsquote zugunsten des Kantons Thurgau anordnete. Den verbleibenden Nettoerlös bestimmte es für die Deckung der Verfahrenskosten, der Geldstrafe und der Forderungen zugunsten des Kantons Thurgau. Von der Einziehung der Liegenschaft in G. sah es ab. Ferner bestätigte es mit geringfügigen Abweichungen das erstinstanzliche Urteil in Bezug auf die angeklagten Personen im Schuld- und Strafpunkt.
BGE 145 IV 351 S. 355
C.
Die Hilfskonkursmasse X. führt Beschwerde in Strafsachen, mit der sie beantragt, es sei in Aufhebung des sie betreffenden Nichteintretensentscheides gemäss Ziff. 6 des Dispositivs auf ihre Berufung einzutreten und das angefochtene Urteil in verschiedenen, die Herausgabe der beschlagnahmten sowie auf den gesperrten Konten befindlichen Vermögenswerte betreffenden Punkten abzuändern. Eventualiter sei das angefochtene Urteil bezüglich des Nichteintretensentscheids aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, auf ihre Berufung einzutreten und über die im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Berufungsanträge zu entscheiden.
D.
Mit Urteil vom heutigen Datum hat die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die von Z., X. und Y. gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 25. September 2018 geführten Beschwerden gutgeheissen und das angefochtene Urteil in Bezug auf die Schuldsprüche wegen (mehrfacher) bandenmässiger Geldwäscherei sowie mehrfacher Geldwäscherei aufgehoben (Verfahren 6B_1208/2018 / 6B_1209/2018 sowie 6B_1199/2018).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss
Art. 118 Abs. 1 StPO
gilt als Privatklägerschaft die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin oder -kläger zu beteiligen. Geschädigt ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (
Art. 115 Abs. 1 StPO
). Nach
Art. 118 Abs. 3 StPO
ist die Erklärung spätestens bis zum Abschluss des Vorverfahrens abzugeben, wobei die geschädigte Person die Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Person verlangen (Strafklage) und/oder adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend machen kann, die aus der Straftat abgeleitet werden (Zivilklage;
Art. 119 Abs. 2 lit. a und b StPO
).
3.2
Nach
Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO
gelten als andere Verfahrensbeteiligte u.a. die durch Verfahrenshandlungen beschwerten Dritten. Soweit diese in ihren Rechten unmittelbar betroffen sind, stehen ihnen die zur Wahrung ihrer Interessen erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei zu (
Art. 105 Abs. 2 StPO
).
4.
4.1
Der Konkurs führt zu einer Generalliquidation der schuldnerischen Vermögenswerte, zur Verwertung des Vermögens des Gemeinschuldners
BGE 145 IV 351 S. 356
und zur anteilsmässigen Befriedigung seiner Gläubiger (HANDSCHIN/HUNKELER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 1 zu
Art. 197 SchKG
; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 35 N. 2 f.). Nach
Art. 197 Abs. 1 SchKG
bildet sämtliches pfändbares Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört, gleichviel wo es sich befindet, mithin die Gesamtheit der dem Gemeinschuldner zustehenden geldwerten Güter, eine einzige Masse, die zur Befriedigung der Gläubiger dient. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse über das schuldnerische Vermögen gehen mit der Eröffnung des Konkurses auf die Konkursmasse über, welche sie durch die Konkursverwaltung ausübt. Diese hat alles Gebotene anzuordnen, um die Masse zu erhalten und zu mehren. Das gesetzlich eingeräumte Prozessführungsrecht gibt der Konkursverwaltung alle prozessualen Mittel und Möglichkeiten des Zivilprozessrechts an die Hand, ohne dass sie noch einer besonderen Vollmacht bedürfte. Dieses schliesst alle Massnahmen und Erklärungen ein, die in einem Zivilprozess von Bedeutung sind (Urteile 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 6.3.2; 4A_242/2015 vom 19. August 2015 E. 2.4.2).
Ein ausländisches Konkursdekret wird auf Antrag der ausländischen Konkursverwaltung, des Schuldners oder eines Konkursgläubigers unter den Bedingungen von aArt. 166 Abs. 1 lit. a bis c IPRG (SR 291) (in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung) anerkannt. Wird es anerkannt, so unterliegt das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners grundsätzlich den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts (
Art. 170 Abs. 1 IPRG
) mit der Folge, dass das Konkursamt über das in der Schweiz befindliche Vermögen einen sogenannten Hilfskonkurs eröffnet (
BGE 137 III 631
E. 2.3.2; Urteil 5A_520/2016 vom 19. Januar 2017 E. 2.1, in: BlSchK 2018 S. 95; Urteil 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 7.2 mit Hinweisen; vgl.
BGE 141 III 222
E. 4 [zu lit. c]). Gemäss
Art. 172 Abs. 1 lit. a und b IPRG
werden dabei in den Kollokationsplan nur die pfandversicherten Forderungen nach
Art. 219 SchKG
sowie die privilegierten Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz aufgenommen. Verbleibt nach Befriedigung dieser Gläubiger ein Überschuss, wird dieser, wenn der ausländische Kollokationsplan anerkannt worden ist, gemäss
Art. 173 IPRG
der ausländischen Konkursverwaltung oder den berechtigten Konkursgläubigern zur Verfügung gestellt.
4.2
Die schweizerische Konkursverwaltung übt die auf die Hilfskonkursmasse übergegangene Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis
BGE 145 IV 351 S. 357
über das schuldnerische Vermögen aus. Sie kann den Schuldner nur im Rahmen ihres gesetzlichen Auftrages, nämlich der Erhaltung und Verwertung der dem Gemeinschuldner zustehenden Vermögenswerte zugunsten seiner Gläubiger (
Art. 240 SchKG
), vertreten. Nach der Rechtsprechung wird eine Vertretung als Geschädigte in einem Strafverfahren in Bezug auf den Schuldpunkt von dieser Vertretungsmacht nicht umfasst (Urteile 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 7.2; 6B_1082/2014 vom 3. März 2015 E. 1.5). Zudem ist gemäss
Art. 121 Abs. 2 StPO
, wer von Gesetzes wegen in die Ansprüche der geschädigten Person eingetreten ist, nur zur Zivilklage berechtigt und stehen ihr nur jene Verfahrensrechte zu, die sich unmittelbar auf die Durchsetzung der Zivilklage beziehen. Als Rechtsnachfolgerin im Sinne dieser Bestimmung gilt auch die Konkursmasse bei Konkurseröffnung gegen die geschädigte Person (MAZZUCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu
Art. 121 StPO
).
Soweit sich die Beschwerdeführerin im Verfahren gegen den Beschuldigten Y. nur als Strafklägerin konstituiert hat, kommen ihr somit, wie die kantonalen Instanzen zutreffend erkannt haben, keine Parteirechte zu. Insofern verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht, soweit die Vorinstanz auf die Berufung der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist. Mit Blick auf das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren ergibt sich bei dieser Sachlage, dass sich der angefochtene Entscheid nicht im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG auf die Zivilforderungen auswirken kann, wenn sich die Privatklägerschaft lediglich gemäss
Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO
als Strafklägerin konstituiert hat.
4.3
Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin auch keine Parteirechte zuerkannt hat, soweit diese sich als Zivilklägerin konstituiert hat. Es mag zutreffen, dass die Hilfskonkursmasse, in welcher die individuellen Vermögensinteressen der Gläubiger in der Schweiz zusammengefasst sind, im Strafverfahren gegen die Beschuldigte Z. als Zivilklägerin zuzulassen wäre, soweit sie als Zivilklägerin die Herausgabe der bei jener beschlagnahmten Vermögenswerte verlangt. Doch setzt, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, die Beurteilung adhäsionsweise geltend gemachter Zivilforderungen voraus, dass die Zivilklage nicht bei einem anderen Gericht rechtshängig oder rechtskräftig entschieden ist (Art. 59 Abs. 2 lit. d und e sowie
Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO
;
Art. 122 Abs. 3 StPO
; Urteile 6B_110/2019 vom 3. Mai 2019 E. 5; 6B_107/2016 vom 3. Februar
BGE 145 IV 351 S. 358
2017 E. 3.4 mit Hinweisen; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 14 zu
Art. 119 StPO
). Die Rechtshängigkeit hat zur Folge, dass der Streitgegenstand zwischen den gleichen Parteien nicht anderweitig rechtshängig gemacht werden kann (Urteil 6B_483/2012 vom 3. April 2013 E. 1.3.1; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 563; ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 15 zu
Art. 122 StPO
). Mit dieser Sperrwirkung sollen widersprüchliche Urteile über denselben Streitgegenstand verhindert werden. Als Prozessvoraussetzung ist die anderweitige Rechtshängigkeit auch in Adhäsionsprozessen von Amtes wegen zu prüfen (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 14 zu Art. 119). Die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung steht der Rechtshängigkeit bzw. einem Zivilurteil gleich (
Art. 241 ZPO
). Die Vorinstanz nimmt insofern zu Recht an, dass die Beschwerdeführerin und die Beschuldigte Z. ihre Rechtsbeziehungen durch die Insolvenzvereinbarungen neu geordnet haben. Dass der Vergleich von Z. zu einem späteren Zeitpunkt angefochten worden und über die Rechtsgültigkeit des Vergleichs noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist, ändert daran nichts. Die Vorinstanz verletzt mithin kein Bundesrecht, wenn sie unter diesem Gesichtspunkt nicht auf die Berufung der Beschwerdeführerin eingetreten ist.
Zu keinem anderen Ergebnis führt, dass die Beschwerdeführerin von der ersten Instanz in einem Teilbereich als Privatklägerin anerkannt worden ist. Die Erwägungen des Bezirksgerichts, auf welche sich die Beschwerdeführerin in diesem Kontext beruft, beziehen sich nur auf die Vermögenswerte, in Bezug auf welche keine Rechtshängigkeit bestand, namentlich die vier Chagall-Bilder. Diese hat die erste Instanz der Beschwerdeführerin direkt zugewiesen. Die Herausgabe der Bilder bildete indes nicht Gegenstand der Berufung, so dass das erstinstanzliche Urteil in dieser Hinsicht in Rechtskraft erwachsen war.


header:
Urteilskopf
147 V 377
41. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. comPlan gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_293/2020 vom 1. Juli 2021

regeste:
Regeste
Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG
; Rückzahlung des Vorbezugs von Mitteln aus der beruflichen Vorsorge für die Wohneigentumsförderung; Einräumung von Rechten am Wohneigentum, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen.
Die Vermietung einer mit dem Vorbezug von Mitteln aus der beruflichen Vorsorge für die Wohneigentumsförderung finanzierten, von der versicherten Person während Jahren selber bewohnten Eigentumswohnung, durch einen unbefristeten, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten beidseitig kündbaren Mietvertrag, stellt keine Einräumung eines Rechts dar, das wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommt. Eine Pflicht zur Rückzahlung des vorbezogenen Betrags besteht nicht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 147 V 377 S. 378
A.
A.a
Die 1966 geborene A. ist bei der Pensionskasse comPlan (nachfolgend: comPlan) für die berufliche Vorsorge versichert. Am 27. Juni 2003 ersuchte sie um einen Vorbezug von Mitteln aus der beruflichen Vorsorge für die Wohneigentumsförderung (nachfolgend: WEF-Vorbezug), womit sie eine 4,5-Zimmer-Eigentumswohnung finanzieren wollte. Nach Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung vom 11./14. Juli 2003 zahlte die comPlan den gewünschten Betrag von Fr. 60'000.- am 18. Juli 2003 aus.
A.b
Bei einer im Jahr 2016 durchgeführten internen Kontrolle stellte die comPlan fest, dass die aktuelle Wohnadresse der A. nicht mehr mit derjenigen des vor Jahren erworbenen Wohneigentums übereinstimmte. Dies begründete A. auf Nachfrage hin damit, dass sie mit ihrem Partner in dessen Eigenheim gezogen sei. Daher habe sie sich entschlossen, die seinerzeit durch den WEF-Vorbezug (mit)bezahlte Eigentumswohnung zu vermieten.
In der Folge forderte die comPlan den geleisteten WEF-Vorbezug zurück, weil die gesetzliche Voraussetzung des ausschliesslichen Eigenbedarfs nicht mehr gegeben sei. A. leistete trotz diverser Besprechungen und Korrespondenz keine Rückzahlung.
B.
Am 8. August bzw. 12. November 2019 erhob die comPlan Klage und beantragte, A. sei zu verpflichten, ihr den WEF-Vorbezug von Fr. 60'000.- zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Juli 2017 zurückzubezahlen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Klage mit Urteil vom 6. April 2020 ab.
C.
Die comPlan führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die Klage vom 8. August 2019 vollumfänglich gutzuheissen. Sodann sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
BGE 147 V 377 S. 379
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende Wirkung schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es steht fest, dass der WEF-Vorbezug im Jahr 2003 zu Recht erfolgte, nachdem insbesondere der Eigenbedarf (
Art. 30c Abs. 1 BVG
) ausgewiesen war. Sodann wird von keiner Seite in Abrede gestellt, dass die Beschwerdegegnerin am 19. Mai 2016 einen Mietvertrag abschloss, woraufhin sie das Wohneigentum nicht mehr selber bewohnte.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie eine Rückzahlung des WEF-Vorbezugs aufgrund der Aufgabe der Eigennutzung verneinte.
2.1
Das kantonale Gericht hat in Auslegung des
Art. 30d Abs. 1 BVG
insbesondere erwogen, nach dessen klarem Wortlaut falle die hier interessierende Vermietung des Wohneigentums nicht unter einen der in lit. a bis c abschliessend aufgezählten Rückzahlungstatbestände. Dementsprechend sei das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute und nachfolgend: Bundesgericht) im Urteil B 18/04 vom 22. Juli 2005 unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien zum Schluss gelangt, dass nicht jede Aufgabe des Eigenbedarfs eine Rückzahlung des WEF-Vorbezugs nach sich ziehe. Eine solche setze vielmehr nach
Art. 30d Abs. 1 lit. a und b BVG
einen Verkauf voraus oder zumindest das Einräumen von Rechten am Wohneigentum, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkämen. Gestützt darauf hat das kantonale Gericht eine Rückzahlungspflicht der Beschwerdegegnerin verneint.
2.2
Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, die Auslegung des
Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG
führe zum eindeutigen Schluss, dass (auch) eine dauerhafte Vermietung darunter falle. Daher habe die Beschwerdegegnerin den im Jahr 2003 ausbezahlten WEF-Vorbezug zurückzuerstatten.
3.
3.1
Das Bundesgericht hat die Rückzahlung des WEF-Vorbezugs im vorliegend interessierenden Kontext im Urteil B 18/04 vom 22. Juli 2005 (in: SVR 2006 BVG Nr. 7 S. 25) geprüft.
BGE 147 V 377 S. 380
3.2
Gemäss dessen Erwägung 4.1 kann die versicherte Person nach
Art. 30c Abs. 1 BVG
das Recht auf einen Vorbezug zum Erwerb von Wohneigentum für den Eigenbedarf geltend machen. Der Begriff "Eigenbedarf" bezieht sich auf die Nutzung einer Wohnung durch die versicherte Person an ihrem Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt (
Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge [WEFV; SR 831.411]
). Um einen Vorbezug geltend machen zu können, muss die versicherte Person das ihr gehörende Wohneigentum zu Wohnzwecken nutzen. Die Verwendung für den Eigenbedarf ist zwar eine Voraussetzung für den Anspruch auf einen Vorbezug, der Wegfall dieser Voraussetzung führt hingegen nicht von Rechts wegen zu einer Rückzahlungspflicht hinsichtlich des ausbezahlten Betrags.
Neben dem Recht der versicherten Person, den erhaltenen Betrag unter bestimmten Voraussetzungen jederzeit zurückzubezahlen (
Art. 30d Abs. 2 und 3 BVG
), sieht
Art. 30d Abs. 1 BVG
drei Situationen vor, in denen die versicherte Person oder ihre Erben zur Rückzahlung des von der Vorsorgeeinrichtung erhaltenen Betrages verpflichtet sind, nämlich: die Veräusserung des selbstbewohnten Wohneigentums (lit. a), die Einräumung von Rechten am Wohneigentum, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen (lit. b), oder wenn beim Tod des Versicherten keine Vorsorgeleistung fällig wird (lit. c). Der Gesetzgeber ist dergestalt von den Vorschlägen des Bundesrates abgewichen, welche ursprünglich vorsahen, dass die Leistung zurückbezahlt werden muss, wenn "die Voraussetzungen für den Bezug nicht oder nicht mehr erfüllt sind" (Art. 30e Abs. 1 lit. a des Gesetzesentwurfs [E-BVG]; Botschaft vom 19. August 1992 über die Wohneigentumsförderung in der beruflichen Vorsorge, BBl 1992 VI 269 Ziff. 223). Diese breitere Formulierung des Entwurfs deckte auch den Fall ab, dass der Versicherte die von der Pensionskasse finanzierte Wohnung nicht mehr selber nutzte, sondern an einen Dritten vermietete. Im Hinblick auf die in
Art. 30d Abs. 1 lit. a und b BVG
nach geltender Fassung vorgesehenen Fälle ist der Wegfall der Selbstnutzung des Wohneigentums unter dem Gesichtspunkt der Rückzahlungspflicht indes nur dann relevant, wenn der Versicherte die Wohnung veräussert oder daran Rechte einräumt, die einer Veräusserung der Wohnung wirtschaftlich gleichkommen, wie beispielsweise eine Nutzniessung oder ein ausschliessliches Wohnrecht.
BGE 147 V 377 S. 381
4.
Aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde, wonach das Bundesgericht im erwähnten Urteil (einzig) den Gesetzeswortlaut mit dem Vorschlag des Bundesrats verglichen habe, hier aber hinsichtlich der Rückzahlungsverpflichtung eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Materialien und dem Sinn und Zweck der Regelung erforderlich sei, rechtfertigt sich eine umfassende Auslegung.
4.1
Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung bildet der Wortlaut einer Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist dieser klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, so darf davon nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" - am Rechtssinn - der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), deren Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, welches der Gesetzgeber so nicht gewollt haben kann (
BGE 145 V 289
E. 4.1;
BGE 144 V 327
E. 3;
BGE 142 V 402
E. 4.1; je mit Hinweisen; SVR 2019 BVG Nr. 40 S. 158, 9C_659/2018 E. 4.2.1).
4.2
4.2.1
Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG
sieht vor, dass der bezogene Betrag vom Versicherten oder von seinen Erben an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt werden muss, wenn Rechte am Wohneigentum eingeräumt werden, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen ("[...] équivalant économiquement à une aliénation", "[...] economicamente equivalenti ad un'alienazione").
4.2.2
Aus grammatikalischer Sicht entscheidet (auch in der französisch- und italienischsprachigen Version) ein ökonomischer Blickwinkel ("wirtschaftlich", "économiquement", "economicamente") darüber, ob das eingeräumte Recht am mit Mitteln der beruflichen Vorsorge finanzierten Wohneigentum eine Rückzahlungspflicht auslöst oder nicht. Davon betroffen sind nach dem Wortlaut des
Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG
Rechte, die zwar nicht den Verlust des Wohneigentums zur Folge haben (vgl.
Art. 30d Abs. 1 lit. a BVG
), aber zumindest eine so erhebliche (wirtschaftliche) Belastung desselben bedeuten, dass sie mit einer Veräusserung gleichgesetzt werden können. Dies trifft insbesondere für die Einräumung beschränkter dinglicher Rechte zu (vgl. E. 3.2 in fine). Demgegenüber stellt eine Vermietung nach
Art. 253 OR
, wie sie hier zur Diskussion steht, lediglich die Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung (Zur-Verfügung-Stellung) gegen Entgelt dar (dazu: HIGI/BÜHLMANN, in: Zürcher
BGE 147 V 377 S. 382
Kommentar, 5. Aufl. 2019, N. 5 ff. zu
Art. 253 OR
; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht - Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl. 2019, S. 880). Das von der Beschwerdegegnerin im Jahr 2016 eingegangene Mietverhältnis ist nach verbindlicher (nicht publ. E. 1) Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts weder im Grundbuch vorgemerkt (
Art. 261b OR
), noch besteht eine vertragliche Abrede, welche die nachträgliche Grundbuchanmeldung erlaubte. Folglich handelt es sich um eine faktische Aufgabe der persönlichen Nutzung aufgrund eines obligationenrechtlichen Vertrags, welche das Wohneigentum weder ändert noch (dinglich) belastet und daher wirtschaftlich nicht mit einer Veräusserung vergleichbar ist (vgl. MARKUS MOSER, Wohneigentum als Vorsorge: Die Anforderungen an das Wohneigentum, den/die Bezüger/-in und die Vorsorgeeinrichtung [nachfolgend: Wohneigentum als Vorsorge], in: Freiburger Sozialrechtstage, 2014, S. 21 f.;
derselbe
, in: Basler Kommentar, Berufliche Vorsorge[nachfolgend: Basler Kommentar], 2021, N. 12 zu
Art. 30d BVG
; FELIX SCHÖBI, Die Wohneigentumsförderung mit den Mitteln der beruflichen Vorsorge, recht 1995 S. 50).
4.3
4.3.1
Die historische Sichtweise zeigt insbesondere, dass die ursprüngliche, bereits im Urteil B 18/04 vom 22. Juli 2005 thematisierte gesetzliche Regelung der Rückzahlung, wonach der vorbezogene Betrag zurückzuzahlen war, "wenn die Voraussetzungen für den Bezug nicht mehr erfüllt sind" (Art. 30e Abs. 1 lit. a E-BVG), in der Botschaft wie folgt präzisiert wurde: "Wenn die versicherte Person das mit Geldern der beruflichen Vorsorge finanzierte Wohneigentum nicht mehr selber benutzt, sondern z. B. an Dritte verkauft oder vermietet, [...]." (BBl 1992 VI 269 Ziff. 223). Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, dass der damalige Entwurf des Bundesrats noch die Einräumung eines Grund- oder Faustpfandes zu Gunsten der Vorsorgeeinrichtung vorsah (Art. 30d Abs. 1 E-BVG). Damit sollte sichergestellt werden, dass eine Information des Grundbuchamtes an den Gläubiger erfolgte, falls der Versicherte sein Wohneigentum veräusserte. Die Vorsorgeeinrichtung hätte "gewissermassen treuhänderisch" darüber wachen müssen, dass der für das Wohneigentum vorzeitig bezogene Betrag ihr oder einer anderen Einrichtung der beruflichen Vorsorge zurückbezahlt würde, wenn die Voraussetzung des Vorbezugs ("z.B. infolge Verkauf oder Vermietung des Wohneigentums an Dritte."; BBl 1992 VI 268 Fn. 71 Ziff. 223) nicht mehr gegeben und der Vorsorgefall noch nicht
BGE 147 V 377 S. 383
eingetreten wäre (BBl 1992 VI 267 f. Ziff. 223). Dieser Entwurf wurde in der Vernehmlassung von den Pensionskassen kritisiert, welche weder mit unrealistischen Kontrollvorschriften belastet noch via Grundpfand in allfällige Verwertungsszenarien einbezogen sein wollten (AB 1993 N 474). Als ausreichend erachteten die Vorsorgeeinrichtungen die Sicherung durch Anmerkung einer Veräusserungsbeschränkung im Grundbuch, wie sie heute in
Art. 30e Abs. 2 BVG
vorgesehen ist.
4.3.2
Die Verwaltung schlug daraufhin zweierlei vor: Einerseits war sie der Auffassung, dass der Versicherte oder seine Erben bis zum Wegfall der Rückzahlungspflicht das Wohneigentum weder veräussern noch mit Rechten belasten durfte, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen (vorgeschlagene Formulierung des Art. 30d Abs. 1 lit. b E-BVG). Andererseits ging aus dem seitens des BSV neu formulierten Art. 30e E-BVG hervor, dass der Vorbezug (nur) im Falle der Veräusserung des Wohneigentums und bei dauernder Aufgabe der Selbstnutzung zurückbezahlt werden müsse (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [nachfolgend: SGK-Protokoll] vom 8. Januar 1993, Anhang 4). Die Diskussion in der Kommission ergab unter anderem, dass in Art. 30d Abs. 1 lit. b E-BVG die Gleichstellung mit dem Einräumen eines Wohnrechts (auf Lebenszeit beispielsweise) gemeint war. Das Wohnrecht sei daher jedenfalls als ein der Veräusserung gleichkommendes Recht einzustufen. Nach wie vor bestand aber Unklarheit darüber, ob zwischen den erwähnten, in die Kommission getragenen Fassungen der Art. 30d Abs. 1 lit. b E-BVG und Art. 30e E-BVG zu differenzieren war. Auf Nachfrage hin antwortete die Verwaltung, es bestehe kein Unterschied zwischen "die Selbstnutzung dauernd aufgeben" und der Einräumung von "Rechten, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen". Daraufhin wurde entschieden, nur letztere Formulierung beizubehalten, weil sonst fälschlicherweise vom Vorliegen zweier unterschiedlicher Sachverhalte ausgegangen werden könnte, was nicht zutreffe (SGK-Protokoll der Sitzung vom 25. Januar 1993, S. 10). Diese Fassung des
Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG
wurde in beiden Räten diskussionslos angenommen (AB 1993 N 483; AB 1993 S 448).
4.3.3
Demnach ergibt sich aus den Materialien zwar, dass der Passus "die Selbstnutzung aufgeben" aufgrund einer an sich falschen Auskunft der Verwaltung entfallen war. Es gibt aber Hinweise, dass dies, gerade was die Vermietung des Wohneigentums betrifft, von
BGE 147 V 377 S. 384
den Kommissionsmitgliedern zumindest bewusst in Kauf genommen wurde (so auch: SCHÖBI, a.a.O., S. 49). Der Kommissionsberatung ist diesbezüglich etwa zu entnehmen, dass nicht ausschlaggebend sei, wer das Wohneigentum bewohnt. Bestätigt wurde vielmehr, dass es um den gebundenen Wert (des bezogenen Vorsorgekapitals) gehe und die Möglichkeit, ihn allenfalls zu versilbern, wenn die Vorsorge sonst nicht ausreiche (SGK-Protokoll der Sitzung vom 25. Januar 1993, S. 11). Dementsprechend blieb die Vermietung des Wohneigentums in der Kommissionsdebatte als "Recht, das wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommt" unerwähnt, wohingegen das Wohnrecht (
Art. 776-778 ZGB
) eindeutig als solches bezeichnet wurde. Die Kommission wollte nach eigenen Angaben Geschäftsabschlüsse vermeiden, die letztlich auf eine Veräusserung hinauslaufen, beispielsweise die Einräumung einer lebenslänglichen Nutzniessung oder eines Baurechts an eine Drittperson (SGK-Protokoll der Sitzung vom 8. Januar 1993, S. 10). Mit anderen Worten waren die Mitglieder der Ansicht, dass auch andere beschränkte dingliche Rechte (Nutzniessung,
Art. 745 ff. ZGB
; Baurecht,
Art. 779 ff. ZGB
) wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen. Ein eindeutiger Anhaltspunkt, dass die Vermietung des mit Mitteln der beruflichen Vorsorge erworbenen Wohneigentums darunter fallen sollte, fehlt hingegen (MOSER, Wohneigentum als Vorsorge, a.a.O., S. 22;
dersel
be
, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 12 zu
Art. 30d BVG
). Insoweit ist der Wille des Gesetzgebers erkennbar, dass der Abschluss eines Mietvertrags keinen vergleichbaren Eingriff in das Wohneigentum darstellt, weil damit keine dingliche Belastung des Eigentumsrechts einhergeht. Dies gilt umso mehr, als die Anmerkung einer Veräusserungsbeschränkung im Grundbuch zu Sicherungszwecken, wie sie die Verwaltung angeregt hatte (E. 4.3.1), bei einer Vermietung des Wohneigentums keinen Sinn ergibt. Denn diese erfolgt - wie hier - in der Regel ausserbuchlich, sodass weder die Grundbuchverwaltung noch die Vorsorgeeinrichtung davon erfahren (SCHÖBI, a.a.O., S. 49).
4.4
Sodann ist aus teleologischer Warte entscheidend, dass mit dem Vorbezug für Wohneigentum der vorbezogene Betrag und damit das erworbene Eigentum aus dem Vorsorgeguthaben herausfällt (
BGE 124 III 211
E. 2). Um trotzdem den Vorsorgezweck sicherzustellen, darf der Vorbezug einzig der Beschaffung von Wohneigentum zum Eigenbedarf dienen (
Art. 30c Abs. 1 BVG
;
Art. 331e Abs. 1 OR
;
Art. 1-4 WEFV
). Dies stellt eine Form der
BGE 147 V 377 S. 385
Altersvorsorge dar.
Art. 30d Abs. 1 BVG
zielt darauf ab, diese Zweckbindung zu erhalten, indem der bezogene Betrag bei einer Veräusserung des Wohneigentums (respektive den in lit. b und c vorgesehenen, gleich bewerteten Fällen) an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt werden müssen, wobei die Rückzahlungsverpflichtung nach
Art. 30e BVG
grundbuchlich sichergestellt wird (
BGE 132 V 332
E. 4.1 mit Hinweisen).
Wird das Wohneigentum nicht veräussert oder belastet, sondern nur vermietet (faktische Aufgabe der Eigennutzung), so sind die Mittel der beruflichen Vorsorge darin nach wie vor gebunden. Nach Beendigung des Mietverhältnisses, soweit dieses wie hier unbefristet und beidseitig kündbar ist (vgl.
Art. 266a Abs. 1 OR
), erhält der Vermieter die Nutzung der Liegenschaft zum Eigenbedarf zurück. Dabei entspricht die während der Mietdauer periodisch zu bezahlende Miete nicht dem Betrag, welcher der zweiten Säule entnommen wurde. Eine allfällige Umwandlung des WEF-Vorbezugs in ein frei verfügbares, von der zweiten Säule unabhängiges Guthaben - und damit auch eine Rückzahlung - ist folglich ausgeschlossen. Dass die versicherte Person - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - frei ist, einen allfälligen Mietzins nach eigenem Gutdünken zu verwenden, ändert an der bei der Vermietung unangetasteten Zweckbindung nichts. Anders, nämlich als erschlichen (dazu: SCHÖBI, a.a.O., S. 51), wäre ein Vorbezug dann zu bewerten, wenn dieser von allem Anfang an einzig eine gewinnorientierte Investition im Blick hätte. Dies liefe dem Zweck des Vorbezugs an sich zuwider und hätte deshalb eine Rückzahlung bzw. Rückabwicklung zur Folge. Indessen ist weder ersichtlich noch in der Beschwerde (substanziiert) dargelegt, inwieweit es sich hier so verhalten sollte. Vielmehr vermietete die Beschwerdegegnerin, wie die Vorinstanz willkürfrei (nicht publ. E. 1) festgestellt hat, ihre Eigentumswohnung erst nach Jahren (nämlich: von 2003 bis 2016) eigener Nutzung. Im Mai 2016 wurde, wie erwähnt, ein unbefristetes, allerdings unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten beidseitig kündbares Mietverhältnis (Mietzins inkl. Nebenkosten: Fr. 1'850.- monatlich) abgeschlossen. Damit fällt - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - ausser Betracht, dass die Beschwerdegegnerin die Liegenschaft vermietet hätte, "ohne je auch nur einen Tag dort gelebt zu haben".
4.5
4.5.1
Auch in systematischer Hinsicht sind die Voraussetzungen für den Bezug und für die Rückzahlung zu unterscheiden.
Art. 30c Abs. 1
BGE 147 V 377 S. 386
BVG
nennt als zulässigen Verwendungszweck für den WEF-Vorbezug "Wohneigentum zum eigenen Bedarf".
Art. 4 Abs. 1 WEFV
definiert den Eigenbedarf näher. Demnach gilt als solcher die Nutzung durch die versicherte Person an ihrem Wohnsitz oder an ihrem gewöhnlichen Aufenthalt. Weist die versicherte Person nach, dass die Nutzung vorübergehend nicht möglich ist, so ist die Vermietung während dieser Zeit zulässig (Abs. 2). Indessen ist
Art. 4 WEFV
- anders als die Beschwerdeführerin meint - zur Rückzahlung nichts zu entnehmen. Die Bestimmung sieht insbesondere nicht vor, dass im Umkehrschluss zu
Art. 30c Abs. 1 BVG
eine Rückzahlung zu erfolgen hätte, wenn der Eigenbedarf nicht oder nicht mehr vorliegt. Ein Bezug zu
Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG
fehlt (SCHÖBI, a.a.O., S. 49).
4.5.2
Eine Parallelität besteht hingegen zu
Art. 30c Abs. 3 BVG
, wonach der oder die Versicherte den Vorbezug auch für den Erwerb von Anteilscheinen einer Wohnbaugenossenschaft oder ähnlicher Beteiligungen verwenden kann, wenn er oder sie eine dadurch mitfinanzierte Wohnung selber nutzt. Gemäss
Art. 16 Abs. 1 WEFV
muss das Reglement der Wohnbaugenossenschaft vorsehen, dass die von der versicherten Person für den Erwerb von Anteilscheinen einbezahlten Vorsorgegelder bei Austritt aus der Genossenschaft entweder einer anderen Wohnbaugenossenschaft oder einem anderen Wohnbauträger, von dem die versicherte Person eine Wohnung selber benutzt, oder einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge überwiesen werden. Folglich ist eine Rückzahlung nur dann zu leisten, wenn das Genossenschafts- oder Beteiligungsverhältnis ("bei Austritt aus der Genossenschaft") betroffen ist (MOSER, Wohneigentum als Vorsorge, a.a.O., S. 23;
derselbe
, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 13 zu
Art. 30d BVG
; vgl. auch HANS-ULRICH STAUFFER, in: BVG und FZG, Kommentar zum Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, N. 33 zu
Art. 30b BVG
). Weil dies bei einer (Unter-)Vermietung nicht zutrifft, bleibt sie im Zusammenhang mit der Rückerstattung irrelevant, obschon der Vorbezug - wie beim Erwerb von Wohneigentum mit Mitteln der beruflichen Vorsorge - explizit voraussetzt, dass eine durch den Kauf von Anteilscheinen an einer Wohngenossenschaft oder ähnlicher Beteiligungen mitfinanzierte Wohnung selber benutzt wird (
Art. 30c Abs. 3 BVG
). Der in der Beschwerde vertretene Umkehrschluss ist folglich (auch) in diesem Zusammenhang nicht zulässig.
4.6
Hinzu kommt, dass die Verwaltung ihre frühere Auffassung, wonach der Wegfall der Selbstnutzung grundsätzlich zur
BGE 147 V 377 S. 387
Rückzahlung des Vorbezugs führe (vgl. Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 30 vom 5. Oktober 1994, S. 29), wie die Beschwerdeführerin selber einräumt, insoweit klarstellte, als nicht jede Form der Aufgabe des Eigenbedarfs diesen Effekt hat. Vielmehr ging (auch) das BSV davon aus, dass die Einräumung von Rechten am Wohneigentum, an dem der Versicherte Eigentümer bleibt, nur dann zur Rückzahlung verpflichtet, wenn diese einer "besonders qualifizierten Form" entspricht. Demnach kommt eine Vermietung in der Regel wirtschaftlich keiner Veräusserung gleich, ausser es wird z. B. eine Nutzniessung eingeräumt oder bei einem sehr langjährigen, unkündbaren Mietvertrag mit symbolischem Betrag als Miete (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 55 vom 30. November 2000, S. 12 f.; ebenso: Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 135 vom 17. Februar 2014, S. 7). Beide Konstellationen liegen hier - wie erwähnt (E. 4.4) - nachweislich nicht vor.


header:
Urteilskopf
144 IV 299
36. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
1B_180/2018 du 18 juillet 2018

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 3 BV
;
Art. 105 Abs. 1 und 2 StPO
; unentgeltliche Rechtspflege.
Den anderen Verfahrensbeteiligten im Sinne von
Art. 105 Abs. 1 StPO
stehen unter gewissen Bedingungen die Verfahrensrechte einer Partei zu, zu denen der Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand gehört (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 144 IV 299 S. 299
A.
Le 31 août 2017, B. a été arrêtée et mise en prévention pour avoir volé des bijoux, des biens de valeur et des espèces appartenant à ses employeurs. La prévenue a signé l'autorisation de perquisition de son domicile où divers objets ont été saisis. Le lendemain, son époux A. a été entendu par la police en qualité de personne appelée à donner des renseignements.
Le 14 septembre 2017, A. a adressé au Ministère public le formulaire de "situation personnelle en vue de l'octroi de l'assistance judiciaire pour la partie plaignante ou autre participant". Il a notamment exposé que la police avait perquisitionné son domicile en son absence et sans son autorisation et qu'elle avait saisi des objets lui appartenant; il proposait de nommer M
e
C. comme défenseur d'office. Le 13 novembre 2017, il a réitéré sa demande de nomination
BGE 144 IV 299 S. 300
d'un avocat d'office, laquelle a été rejetée par le Ministère public en date du 27 novembre 2017 au motif que l'intéressé n'était ni prévenu ni partie plaignante.
Le 21 février 2018, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a, sur recours de A., confirmé le refus de l'assistance judiciaire.
B.
Par mémoire de recours du 9 avril 2018, A. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais, d'annuler l'arrêt du 21 février 2018, de reconnaître son droit à l'assistance judiciaire dans la procédure pénale genevoise et de nommer M
e
C. comme avocat d'office. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La Cour de justice a confirmé le refus d'octroyer au recourant l'assistance judiciaire. Elle a considéré qu'il ne pouvait bénéficier d'un avocat d'office en application des
art. 132 et 136 CPP
puisqu'il n'était ni prévenu ni partie plaignante à la procédure. Elle a ajouté qu'en toute hypothèse, la cause ne présentait pas de difficultés que le recourant ne pouvait surmonter sans l'intervention d'un avocat.
Dans son mémoire, le recourant se plaint du refus de l'instance précédente de lui octroyer l'assistance judiciaire, plus précisément de lui désigner un avocat d'office pour la procédure pénale. Il se prévaut de sa qualité de tiers touché par des actes de procédure, à savoir la perquisition réalisée à son domicile en son absence et le séquestre d'objets lui appartenant (cf.
art. 105 al. 1 let
. f CPP); il affirme qu'en cette qualité, il aurait droit à l'assistance d'un défenseur d'office en application de l'
art. 105 al. 2 CPP
.
2.1
Aux termes de l'
art. 29 al. 3 Cst.
, toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. Le CPP prévoit expressément des dispositions relatives au droit à l'assistance judiciaire du prévenu (
art. 132 ss CPP
) et de la partie plaignante (
art. 136 CPP
), concrétisant ainsi la disposition constitutionnelle en matière pénale. Le CPP est en revanche muet s'agissant des autres participants à la procédure au sens de l'
art. 105 CPP
. Sur ce point, l'instance précédente affirme hâtivement que seul le
BGE 144 IV 299 S. 301
prévenu ou la partie plaignante peuvent bénéficier de l'assistance judiciaire gratuite, à l'exclusion des autres participants (cf. arrêt entrepris consid. 3.1). Cependant, lorsque d'autres participants à la procédure - dont les tiers touchés par des actes de procédure (
art. 105 al. 1 let
. f CPP) - sont directement touchés dans leurs droits, ils se voient reconnaître la qualité de partie et les droits qui en découlent, tels que le droit à l'assistance judiciaire, et ceci dans la mesure nécessaire à la sauvegarde de leurs intérêts (
art. 105 al. 2 CPP
; arrêt 1B_95/2016 du 28 avril 2016 consid. 3.3; cf. notamment YASMINA BENDANI, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 2 ad
art. 105 CPP
; HARARI/CORMINBOEUF, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n
os
5 s. ad
art. 136 CPP
; VIKTOR LIEBER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2
e
éd. 2014, n° 20 ad
art. 105 CPP
). Or, dans le cas d'espèce, les droits du recourant sont susceptibles d'avoir été touchés par le séquestre de biens - dont il revendique la propriété - saisis lors de la perquisition du domicile conjugal.
Toutefois, le droit à l'assistance d'un défenseur d'office est soumis aux conditions cumulatives que le recourant soit indigent, que sa cause ne paraisse pas dépourvue de toute chance de succès (cf. arrêt précité 1B_95/2016 consid. 3.3) et que la sauvegarde de ses intérêts justifie une telle assistance (cf. art. 132 al. 1 let. b et 136 al. 1 et al. 2 let. c CPP; cf. également
art. 29 al. 3 Cst.
). Selon la jurisprudence, il se justifie en principe de désigner un avocat d'office à l'indigent lorsque la situation juridique de celui-ci est susceptible d'être affectée de manière particulièrement grave. Lorsque, sans être d'une portée aussi capitale, la procédure en question met sérieusement en cause les intérêts de l'indigent, il faut en outre que l'affaire présente des difficultés en fait et en droit que le requérant ou son représentant légal ne peuvent surmonter seuls (
ATF 130 I 180
consid. 2.2 p. 182 et les arrêts cités).
2.2
Dans le cas d'espèce, la Cour de justice pouvait à juste titre considérer que la cause ne présentait pas de difficultés particulières, tant sur le plan factuel que juridique, propres à justifier l'intervention d'un avocat. En effet, la démarche tendant à demander au Ministère public la restitution de pièces saisies lors de la perquisition (essentiellement des montres) en justifiant son droit de propriété, n'est à l'évidence pas complexe ni en fait ni en droit. Le recourant ne prétend
BGE 144 IV 299 S. 302
d'ailleurs pas le contraire dans ses écritures. Enfin, le fait que les parties à la procédure soient représentées par un avocat ne suffit pas en l'espèce à justifier l'intervention d'un défenseur d'office rémunéré par l'Etat (cf. arrêt 1B_436/2011 du 21 septembre 2011 consid. 2.4).
Vu ces considérations, le refus par l'autorité précédente d'octroyer au recourant l'assistance d'un avocat d'office pour la procédure pénale ne viole pas le droit fédéral. Son grief peut donc être écarté.


header:
Urteilskopf
146 V 87
8. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Office AI Canton de Berne contre A. (recours en matière de droit public)
9C_460/2018 du 21 janvier 2020

regeste:
Regeste
Art. 24 Ziff. 1 Bst. b des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge;
Art. 18 Abs. 2 AHVG
;
Art. 1 Abs. 1 FlüB
; Anspruch eines Flüchtlings auf Kinderrenten.
Ein tschadischer Staatsangehöriger, der als Flüchtling in der Schweiz wohnt und eine ordentliche Rente der Invalidenversicherung bezieht, hat - mangels Anhaltspunkten, welche auf eine Absicht des Gesetzgebers, vom Konventionsrecht abzuweichen, schliessen lassen - grundsätzlich Anspruch auf Renten für seine Kinder, unabhängig von deren Wohnort und Staatsangehörigkeit (E. 7 und 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 146 V 87 S. 87
A.
A., né en 1959, ressortissant tchadien, a obtenu un statut de réfugié en Suisse en 1994 et est titulaire d'un permis d'établissement. Il bénéficie de rentes ordinaires de l'assurance-invalidité, soit trois quarts de rente depuis 2005 et une rente entière depuis 2006.
BGE 146 V 87 S. 88
Le 26 avril 2016, l'assuré a informé l'Office AI Berne qu'il avait, en juin 2012, reconnu en France deux filles nées hors mariage dans ce pays, l'une le 24 octobre 2006, l'autre le 11 mai 2012. Le 6 octobre 2016, il a déposé une demande de rentes pour enfant, en précisant que ses filles vivaient avec leur mère en France. Par décision du 18 novembre 2016, l'Office AI Berne a rejeté la demande.
B.
A. a déféré cette décision au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française.
Par jugement du 18 mai 2018, la juridiction cantonale a admis le recours et annulé la décision du 18 novembre 2016 dans la mesure où elle refusait le droit à des rentes pour les deux enfants que l'assuré a reconnues, en raison de la nationalité et du domicile étrangers de ces dernières de même que de la nationalité tchadienne de l'assuré. La cause a été renvoyée à l'administration pour instruction complémentaire au sens des considérants (portant sur les autres conditions du droit à la prestation) et nouvelle décision.
C.
L'Office AI Berne interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision du 18 novembre 2016. Il sollicite également l'attribution de l'effet suspensif à son recours.
L'intimé n'a pas répondu, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: OFAS) déclare se rallier entièrement à l'argumentation de l'office recourant.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur le point de savoir si l'intimé, ressortissant tchadien résidant en Suisse en qualité de réfugié et bénéficiaire d'une rente ordinaire de l'assurance-invalidité, peut en principe avoir droit à des rentes pour ses enfants qui n'ont pas la nationalité d'un pays de l'UE/AELE et qui vivent en France avec leur mère.
(...)
4.
4.1
La juridiction cantonale a exposé de manière complète les règles applicables à la solution du litige, singulièrement les
art. 6 et 35 LAI
, les art. 58 et 59 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), l'art. 24 par. 1 let. b de la Convention du 28 juillet 1951
BGE 146 V 87 S. 89
relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30; ci-après: CR), ainsi que l'art. 1 de l'Arrêté fédéral du 4 octobre 1962 concernant le statut des réfugiés et des apatrides dans l'assurance-vieillesse et survivants et dans l'assurance-invalidité (dans sa teneur en vigueur à partir du 1
er
janvier 1997; ARéf; RS 831.131.11).
On rappellera qu'en vertu de l'art. 24 par. 1 let. b CR, les Etats Contractants accorderont aux réfugiés résidant régulièrement sur leur territoire le même traitement qu'aux nationaux notamment en ce qui concerne la sécurité sociale (en particulier les dispositions légales relatives à l'invalidité), sous certaines réserves prévues aux lettres i et ii. L'art. 24 par. 1 let. b/ii CR concerne des dispositions particulières prescrites par la législation nationale du pays de résidence et vise deux cas particuliers: d'une part, les prestations ou fractions de prestations payables exclusivement sur les fonds publics et d'autre part, les allocations versées aux personnes qui ne réunissent pas les conditions de cotisation exigées pour l'attribution d'une pension normale. Ces dispositions de la Convention sont directement applicables en droit interne (self-executing;
ATF 136 V 33
consid. 3.2.1 p. 36) et les demandeurs de prestations peuvent s'en prévaloir à partir de la date à laquelle le statut de réfugié leur a été reconnu, sans effet rétroactif au jour de l'entrée en Suisse (
ATF 139 II 1
consid. 4.1 p. 3 s.).
Selon l'
art. 1 al. 1 ARéf
(dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 1997), que le législateur a édicté en application de la Convention de 1951 et de l'ancien art. 34
quater
Cst. (aujourd'hui:
art. 112 Cst.
), les réfugiés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse ont droit aux rentes ordinaires de l'assurance-vieillesse et survivants, ainsi qu'aux rentes ordinaires et aux allocations pour impotents de l'assurance-invalidité aux mêmes conditions que les ressortissants suisses. Toute personne pour laquelle une rente est octroyée doit personnellement satisfaire à l'exigence du domicile et de la résidence habituelle en Suisse.
(...)
7.
7.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de
BGE 146 V 87 S. 90
la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 139 V 250
consid. 4.1 p. 254 et les références).
7.2
7.2.1
La teneur initiale de l'
art. 1 al. 1 ARéf
, en vigueur depuis le 1
er
janvier 1963 (RO 1963 37), était la suivante: "Les réfugiés domiciliés en Suisse ont droit aux rentes ordinaires de l'assurance-vieillesse et survivants, ainsi qu'aux rentes ordinaires et aux allocations pour impotents de l'assurance-invalidité, aux mêmes conditions que les ressortissants suisses". A l'occasion de la 10
e
révision de l'AVS, en vigueur depuis le 1
er
janvier 1997 (RO 1996 2466), l'
art. 1 al. 1 ARéf
a été modifié et complété par une deuxième phrase qui a cette teneur: "Toute personne pour laquelle une rente est octroyée doit personnellement satisfaire à l'exigence du domicile et de la résidence habituelle en Suisse" (cf. consid. 4.1 supra).
7.2.2
Une interprétation littérale de l'art. 1 al. 1, 2
e
phrase, ARéf conduit à admettre que le titulaire de la rente principale n'est plus le seul qui est concerné par cette disposition, mais que la modification touche désormais tous les bénéficiaires de rentes liées à la rente principale. La version allemande est d'ailleurs encore plus claire: "Das Erfordernis des Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthalts ist von
jeder Person
, für die eine Rente ausgerichtet wird,
einzeln
zu erfüllen", le texte italien étant lui aussi dépourvu d'équivoque: "
Chiunque
riceva una rendita deve adempiere
personalmente
alla condizione del domicilio e della dimora abituale in Svizzera". En application de l'art. 1 al. 1, 2
e
phrase, ARéf, à défaut de domicile en Suisse, les enfants de l'intimé ne pourraient en principe pas être mis au bénéfice d'une rente pour enfant. Pareille interprétation est confortée par les travaux préparatoires relatifs à l'introduction de la seconde phrase de l'
art. 1 al. 1 ARéf
. Dans son Message, le Conseil fédéral avait mentionné - quoique dans un contexte indirect - l'exigence du domicile (de l'
art. 18 LAVS
en relation avec l'ARéf), qui devait être remplie "non seulement par le bénéficiaire de la rente principale, mais également par toutes les personnes pour lesquelles une rente est versée"
BGE 146 V 87 S. 91
(FF 1990 II 1, 88 ad
art. 18 LAVS
). On ne saurait dès lors suivre l'interprétation de cette disposition que donne la juridiction cantonale.
8.
8.1
Comme mentionné précédemment (consid. 4.1 supra), l'art. 24 CR est directement applicable en droit interne (self-executing;
ATF 136 V 33
consid. 3.2.1 p. 36;
ATF 139 II 1
consid. 4.1 p. 4), de sorte que l'assuré peut s'en prévaloir pour obtenir le versement des rentes pour enfant. A cet égard, dans son Message du 19 janvier 1962 à l'Assemblée fédérale à l'appui d'un projet d'arrêté fédéral concernant le statut des réfugiés dans l'assurance-vieillesse et survivants et l'assurance-invalidité (FF 1962 I 245), le Conseil fédéral relevait que les réfugiés au sens de la convention (de 1951) qui sont domiciliés en Suisse seront, en ce qui concerne les "rentes normales" tout au moins, assimilés aux ressortissants suisses (246 ch. II.1). L'OFAS avait également mis ce point en exergue dans ses déterminations sur le projet d'ARéf, en indiquant que le principe d'égalité de traitement commandait, pour autant que possible, de placer les Suisses et les réfugiés sur un pied d'égalité en matière d'AVS/AI, les réfugiés devant ainsi notamment être mis au bénéfice des conventions bilatérales conclues par la Suisse. Il avait précisé que la réserve à la CR que la Suisse avait précédemment formulée en matière d'AVS allait être retirée au moment de l'entrée en vigueur de la LAI et de l'adoption de l'ARéf (cet arrêté avait été élaboré en discussion avec le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés et jugé en principe compatible avec la CR; sur ces développements, voir
ATF 136 V 33
consid. 5.6.2 p. 43).
8.2
8.2.1
Compte tenu de l'égalité de traitement explicitement mentionnée à l'art. 24 par. 1 let. b CR, la seconde phrase de l'
art. 1 al. 1 ARéf
contrevient à la lettre et à l'esprit de cette disposition conventionnelle, car si une rente peut être versée à des ressortissants suisses ou à des personnes qui sont visées par une convention bilatérale de sécurité sociale sans que leurs bénéficiaires doivent personnellement satisfaire à la condition du domicile et de la résidence habituelle en Suisse, cette exigence est en revanche requise de la part d'un réfugié (pour lui-même et ses enfants), étant précisé que les réserves mentionnées à l'art. 24 par. 1 let. b/i et ii CR ne sont pas pertinentes.
8.2.2
Aux termes de l'
art. 190 Cst.
, le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit
BGE 146 V 87 S. 92
international. Ni l'
art. 190 Cst.
ni l'
art. 5 al. 4 Cst.
n'instaurent de rang hiérarchique entre les normes de droit international et celles de droit interne. Selon la jurisprudence, en cas de conflit, les normes du droit international qui lient la Suisse priment celles du droit interne qui lui sont contraires (cf.
ATF 144 II 293
consid. 6.3 p. 311;
ATF 142 II 35
consid. 3.2 p. 39;
ATF 139 I 16
consid. 5.1 p. 28;
ATF 138 II 524
consid. 5.1 p. 532 s.;
ATF 125 II 417
consid. 4d p. 425; cf. art. 27 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités [RS 0.111]).
On rappellera qu'il faut présumer que le législateur fédéral a entendu respecter les dispositions des traités internationaux régulièrement conclus, à moins qu'il ait en pleine connaissance de cause décidé d'édicter une règle interne contraire au droit international. En cas de doute, le droit interne doit s'interpréter conformément au droit international (
ATF 99 Ib 39
consid. 3 p. 43).
Le sort du litige dépend donc du point de savoir si le législateur a voulu s'écarter du principe de l'égalité de traitement consacré par la CR, en subordonnant les réfugiés à la réalisation de conditions plus restrictives que les ressortissants suisses, singulièrement dans les cas où l'AVS ou l'AI seraient appelées à verser des rentes ordinaires pour enfant résidant à l'étranger.
8.3
Il convient de résumer l'historique des modifications de l'
art. 18 al. 2 LAVS
et de l'
art. 1 al. 1 ARéf
.
8.3.1
Dans son Message du 11 octobre 1971 concernant la 8
e
révision de l'AVS (FF 1971 II 1057, 1127 ad
art. 18 LAVS
), le Conseil fédéral avait précisé que l'arrêté fédéral du 4 octobre 1962 contenait, en faveur des réfugiés, des dispositions spéciales sur le droit à la rente (et, le cas échéant, le remboursement des cotisations) qui devaient être mentionnées dans l'
art. 18 LAVS
comme dispositions contraires. Au 1
er
janvier 1973, l'
art. 18 al. 2 LAVS
a ainsi été adopté dans la teneur suivante (RO 1972 2537): "Les étrangers et leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse n'ont droit à une rente qu'aussi longtemps qu'ils ont leur domicile civil en Suisse et que si les cotisations ont été payées pendant au moins dix années entières. Sont réservées les dispositions spéciales de droit fédéral relatives au statut des réfugiés et des apatrides ainsi que les conventions internationales contraires, conclues en particulier avec des Etats dont la législation accorde aux ressortissants suisses et à leurs survivants des avantages à peu près équivalents à ceux de la présente loi".
BGE 146 V 87 S. 93
8.3.2
Le Message du Conseil fédéral concernant la 10
e
révision de l'AVS (FF 1990 II 1, 88 ad
art. 18 LAVS
) était muet sur la compatibilité de la seconde phrase de l'
art. 1 al. 1 ARéf
avec l'art. 24 CR. Par ailleurs, la question de l'égalité de traitement entre ressortissants suisses et réfugiés n'a pas non plus été abordée à l'occasion de l'ajout de la seconde phrase à l'
art. 1 al. 1 ARéf
. En effet, à la lecture des travaux préparatoires, il apparaît que la nouvelle teneur de l'
art. 1 al. 1 ARéf
n'a donné lieu à aucune discussion au sein de la Commission du Conseil des Etats pour la 10
e
révision de l'AVS (cf. procès-verbal de la séance de ladite commission des 19 et 20 août 1992, p. 22), tandis que cet ajout a été qualifié d'adaptation rédactionnelle en lien avec la suppression de la rente pour couple et la modification de l'
art. 18 al. 2 LAVS
par la Commission de sécurité sociale du Conseil national pour la 10
e
révision de l'AVS (cf. procès-verbal de la séance de ladite commission des 7-9 septembre 1992, p. 9 et 28). Le rapport de la Commission du Conseil des Etats présenté audit Conseil n'abordait pas non plus la conformité de la modification de l'
art. 1 al. 1 ARéf
à la CR, mais renvoyait aux commentaires relatifs à l'
art. 18 al. 2 LAVS
(BO 1994 CE 564). Concernant cette disposition légale, le rapport retenait que: "En principe, dans le système du splitting, toutes les personnes au bénéfice d'une rente qui ne peut être versée à l'étranger doivent remplir personnellement les conditions du domicile et de séjour. Puisque dans le splitting, il n'y aura plus de rente pour couple, cette expression devra être supprimée dans la formulation du Conseil fédéral. Le reste de la phrase doit être conservé, car le système du splitting connaît également les rentes accessoires (rente pour enfant, rente complémentaire de l'AI)" (BO 1994 CE 556). Vu ce qui précède, on ne discerne pas de volonté explicite du législateur de déroger à la CR, en lien avec les débats parlementaires sur l'
art. 1 al. 1 ARéf
. Une application de la jurisprudence
Schubert
(
ATF 99 Ib 39
) n'entre pas en ligne de compte (cf.
ATF 144 II 293
consid. 6.3 p. 311).
8.3.3
A l'occasion de la 10
e
révision de l'AVS, la teneur de l'
art. 18 al. 2 LAVS
a été modifiée comme suit: "Les étrangers et leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse n'ont droit à une rente qu'aussi longtemps qu'ils ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse. Toute personne qui se voit octroyer une rente doit personnellement satisfaire à cette exigence. Sont réservées les dispositions spéciales de droit fédéral relatives au statut des réfugiés et des apatrides ainsi que les conventions internationales contraires,
BGE 146 V 87 S. 94
conclues en particulier avec des Etats dont la législation accorde aux ressortissants suisses et à leurs survivants des avantages à peu près équivalents à ceux de la présente loi". La volonté de déroger à la CR ne résulte pas non plus de la modification de l'
art. 18 al. 2 LAVS
. En effet, le maintien de la dernière phrase de cet alinéa n'a pas donné lieu à discussion au Conseil national (BO 1993 CN 252).
8.3.4
Comme le législateur n'a pas repris dans l'ARéf simultanément la réserve concernant les dispositions spéciales de droit fédéral relatives au statut des réfugiés, où elle fait donc défaut, la volonté d'étendre cette réserve à d'autres personnes qui sont susceptibles d'être visées par l'ARéf, à l'instar des bénéficiaires d'une rente accessoire, ne peut pas être déduite des débats parlementaires. Si le législateur a certes voulu limiter l'exportation de rentes, notamment celles qui découlent du splitting (cf.
art. 18 al. 2, 1
re
et 2
e
phrases, LAVS), il n'a toutefois pas manifesté son intention de s'écarter d'une norme de droit international contraire, singulièrement l'art. 24 CR, en traitant dans l'ARéf - qui constitue une lex specialis par rapport à la LAVS - les bénéficiaires de rentes pour enfant différemment selon que le titulaire de la rente principale est suisse ou réfugié. La modification de l'ARéf intervenue au 1
er
janvier 1997 concernait l'assurance personnelle mais non la compatibilité avec la CR.
A défaut d'indices (cf.
ATF 144 II 293
consid. 6.3 précité) permettant d'admettre une intention du législateur de déroger au droit conventionnel, les rentes pour enfant d'un réfugié domicilié en Suisse peuvent donc être versées sans égard au domicile et à la nationalité des enfants.
9.
Le jugement attaqué est donc conforme au droit fédéral en tant qu'il admet le principe du versement des rentes pour les enfants de l'intimé qui sont domiciliés à l'étranger, pour autant que les autres conditions du droit à celles-ci soient réalisées. Le recourant contrôlera notamment si l'intimé n'a pas renoncé à son statut de réfugié (
art. 64 al. 1 let
. c LAsi) et si les reconnaissances de paternité auxquelles ce dernier a procédé le 12 juin 2012 en France sont reconnues comme déployant des effets en Suisse. Le recours est infondé.