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Urteilskopf
145 III 72
12. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_433/2018 vom 8. Februar 2019

regeste:
Regeste
Art. 62 Abs. 1 lit. a und b URG
,
Art. 50 Abs. 1 OR
; Passivlegitimation des Access Providers bei Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen.
Haftung des Access Providers (Anbieter von Internetzugang) als Teilnehmer an Urheberrechtsverletzungen Dritter verneint, die urheberrechtlich geschützte Filme illegal im Internet zugänglich machen; entsprechend keine Passivlegitimation des Access Providers für Unterlassungsansprüche des Rechtsinhabers, die darauf abzielen, den Zugriff auf Internetseiten mit solchem Inhalt zu sperren (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 145 III 72 S. 72
A.
A.a
A. AG (Klägerin, Beschwerdeführerin) bezweckt die Produktion und den Verleih von Grossfilmen und Beiprogrammen sowie den An- und Verkauf solcher Filme. Sie ist Mitglied der Schweizerischen Vereinigung zur Bekämpfung der Piraterie (SAFE).
BGE 145 III 72 S. 73
Die B. AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) bezweckt die Erbringung von Fernmelde- und Rundfunkdiensten, Informatikdienstleistungen und von Beratungsleistungen sowie das Anbieten von damit zusammenhängenden Produkten und Dienstleistungen. Insbesondere bietet sie über ihre technische Infrastruktur als sog. Access Provider Kunden in der ganzen Schweiz Internetzugang an. Unter den Access Providern in der Schweiz verfügt sie über den höchsten Marktanteil.
A.b
Im Internet finden sich unter
www.cineblog-01.net
und ähnlichen Domains Portale, die in benutzerfreundlicher Art (mit Suchfunktionen usw.) Verweisungen (Links) auf andere Internetseiten (sog. Hoster) publizieren, auf denen der Nutzer - von sog. Uploadern hochgeladene - Filme direkt abspielen (Streaming) oder herunterladen kann (Download). Diese Portale sind in italienischer Sprache abgefasst und richten sich entsprechend an ein italienischsprechendes Publikum. Die Portale generieren ihre Einnahmen insbesondere aus Abschlussprovisionen für Premium-Abonnements der Hoster sowie aus Provisionen für Werbungen. Die Klägerin behauptet, dass auf diesen Portalen tausende von Filmen ausschliesslich unrechtmässig zugänglich gemacht würden, darunter auch Filme, an denen die Klägerin für das Gebiet der Schweiz Exklusivlizenznehmerin der Urheberrechte sei. Sie hat deshalb die Beklagte aufgefordert, den Zugang zu diesen Portalen zu sperren, was die Beklagte jedoch verweigerte.
B.
B.a
Mit Klage vom 22. September 2015 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Bern, es sei die Beklagte zu verpflichten, durch dazu geeignete technische Massnahmen (z.B. IP-Sperre, DNS-Sperre oder URL-Sperre) ihren Kunden im Internet den Zugang zu den Domains
www.cineblog-01.net
,
www.cineblog01.li
,
www.cb01.eu
,
www.cb01.org
,
www.cb01.biz
und verschiedenen weiteren (einzeln aufgeführten) ähnlichen Internetseiten zu sperren.
Die Beklagte widersetzte sich der Klage und beantragte, auf diese sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.
B.b
Mit Entscheid vom 16. August 2017 wies das Handelsgericht des Kantons Bern die Klage ab, soweit es darauf eintrat (Dispositiv-Ziffer 1). Die Gerichtskosten setzte es auf Fr. 38'000.- fest und auferlegte sie der Klägerin (Dispositiv-Ziffer 2). Diese wurde zudem verurteilt, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 42'000.- zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 3).
(...)
BGE 145 III 72 S. 74
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, es sei der Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 16. August 2017 aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin zu Unrecht verneint.
2.1
Die Vorinstanz führte aus, damit die Beschwerdegegnerin als Teilnehmerin einer Urheberrechtsverletzung gelte, müsse erstens eine Urheberrechtsverletzung eines Dritten vorliegen, und zweitens müsse die Beschwerdegegnerin einen rechtlich relevanten Beitrag dazu leisten. Die Beschwerdeführerin verlange von der Beschwerdegegnerin die Sperrung der streitgegenständlichen Domains. Sie suche damit zu verhindern, dass Kunden der Beschwerdegegnerin diese Internetseiten aufrufen und die streitgegenständlichen Filme konsumieren könnten. Nicht unmittelbar erfasst von ihrem Rechtsbegehren und ihren Vorbringen seien hingegen die Hoster, d.h. diejenigen Personen, welche die Filme im Internet zur Verfügung stellten. Dies zeige sich insbesondere daran, dass eine Gutheissung ihres Rechtsbegehrens auf diese Personen keinen (unmittelbaren) Einfluss hätten. Es sei folglich zu prüfen, ob Nutzer mit dem Aufrufen und Konsumieren der streitgegenständlichen Domains und deren Inhalt Urheberrechtsverletzungen begingen.
Nach dem Wertungsentscheid des schweizerischen Gesetzgebers dürften veröffentlichte Werke nach Art. 19 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes (URG; SR 231.1) zum Eigengebrauch verwendet werden. Als Eigengebrauch gelte nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG
namentlich jede Werkverwendung im persönlichen Bereich; dies gelte unabhängig davon, ob die verwendete Quelle legal oder illegal sei. Gerade die Tätigkeit des Nutzers, der die streitgegenständlichen Domains aufrufe und die streitgegenständlichen Filme konsumiere, sei deswegen nicht widerrechtlich, sondern rechtskonform. Ob ein positiver Anspruch der Nutzer auf diese Art von Eigengebrauch bestehe, sei folglich nicht die Frage; dieser Eigengebrauch könne jedenfalls nicht als Verletzung eines Urheber- oder verwandten Schutzrechts bezeichnet
BGE 145 III 72 S. 75
werden. Es liege damit keine Urheberrechtsverletzung durch die Kunden der Beschwerdegegnerin vor, womit es bereits an der ersten Voraussetzung einer Haftung der Beschwerdegegnerin fehle.
Selbst wenn eine Urheberrechtsverletzung vorliegen würde, wäre zudem zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin dazu einen rechtlich relevanten Beitrag leisten würde. Damit ein solcher vorliege, werde etwa verlangt, dass das Verhalten des Access Providers die direkte Rechtsverletzung des Dritten zumindest objektiv fördern müsse oder dass die Handlung allgemein geeignet sein müsse, die widerrechtliche Urheberrechtsverletzung zu begünstigen; nicht jede Handlung, die nicht in direktem Zusammenhang zur Tat stehe, diese aber irgendwie begünstige, genüge. Die Tätigkeit der Beschwerdegegnerin beschränke sich auf das (automatisierte) Anbieten eines Internetzugangs. Sie stehe nach derjenigen Person, die sich eine Kopie eines urheberrechtlich geschützten Films beschaffe, derjenigen Person, die diese auf einem Server speichere, derjenigen Person, die den entsprechenden Platz auf dem Rechner zur Verfügung stelle, derjenigen Person, die das Portal betreibe, welches das Auffinden dieses Films erleichtere, und derjenigen Person, die dieses Portal aufrufe und urheberrechtlich geschützte Werke konsumiere, sehr weit hinten in dieser "Handlungskette". Die Beschwerdegegnerin befinde sich folglich nicht sehr nahe bei der widerrechtlichen Ursprungshandlung. Auch im Übrigen sei die Dienstleistung, welche die Beschwerdegegnerin erbringe, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung nicht geeignet, die betreffende Rechtsverletzung zu fördern, und sei deshalb nicht adäquat kausal für die widerrechtliche Haupttat. Selbst wenn also von einer Urheberrechtsverletzung eines Dritten ausgegangen würde, läge kein rechtlich relevanter Beitrag der Beschwerdegegnerin dazu vor. Sie sei folglich nicht Teilnehmerin einer Urheberrechtsverletzung.
2.2
2.2.1
Wer in seinem Urheber- oder verwandten Schutzrecht verletzt oder gefährdet wird, kann vom Gericht unter anderem verlangen, eine drohende Verletzung zu verbieten oder eine bestehende Verletzung zu beseitigen (
Art. 62 Abs. 1 lit. a und b URG
). Die Passivlegitimation wird jedoch im Urheberrechtsgesetz nicht eigens geregelt. Insbesondere kennt das Urheberrechtsgesetz - im Gegensatz zum Patentgesetz (
Art. 66 lit. d PatG
[SR 232.14]) oder dem Designgesetz (
Art. 9 Abs. 2 DesG
[SR 232.12]) - keine eigenen Bestimmungen, die Teilnahmehandlungen regeln. Nach bundesgerichtlicher
BGE 145 III 72 S. 76
Rechtsprechung stellen auch die spezialgesetzlichen Regelungen zur Teilnahme keine unabhängigen Gefährdungstatbestände dar (wie beispielsweise die mittelbare Patentverletzung nach § 10 dPatG), sondern sind in der Weise akzessorisch, dass sie eine rechtswidrige Haupttat voraussetzen, wobei für einen Unterlassungsanspruch gegen den Teilnehmer genügt, dass eine unmittelbare Immaterialgüterrechtsverletzung droht (vgl.
BGE 129 III 588
E. 4.1 S. 591). Dies kommt in der Bestimmung von
Art. 9 Abs. 2 DesG
zum Ausdruck, nach der die Rechtsinhaberin Dritten auch verbieten kann, "bei einer widerrechtlichen Gebrauchshandlung mitzuwirken, deren Begehung zu begünstigen oder zu erleichtern". Nach
Art. 66 lit. d PatG
kann zivil- und strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, wer zu den Handlungen nach lit. a-c anstiftet, bei ihnen mitwirkt, ihre Begehung begünstigt oder erleichtert.
Letztere Bestimmung entspricht nach der Rechtsprechung inhaltlich der Regelung zur Teilnahme nach
Art. 50 OR
(
BGE 129 III 588
E. 4.1 S. 590). Dieser ordnet zwar streng genommen lediglich die solidarische Haftung mehrerer Teilnehmer für einen gemeinsam verursachten Schaden an, wird aber dennoch als gesetzliche Anerkennung der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit von Teilnehmern verstanden. Die solidarische Haftung von Teilnehmern für Schadenersatz setzt eine solche Verantwortlichkeit und damit auch die Widerrechtlichkeit des Teilnehmerverhaltens voraus. Die Bestimmung kann nicht nur für reparatorische, sondern auch für negatorische Ansprüche gegenüber Teilnehmern an Rechtsverletzungen herangezogen werden: Wer als Haftpflichtiger in Frage kommt, weil die Rechtsordnung die Teilnahme an einer Drittrechte verletzenden Handlung als verantwortlichkeitsbegründend definiert, muss auch für den Unterlassungsanspruch passivlegitimiert sein (ANDRI HESS-BLUMER, Teilnahmehandlungen im Immaterialgüterrecht unter zivilrechtlichen Aspekten, sic! 2/2003 S. 99 f.; Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit von Providern, Bericht des Bundesrates vom 11. Dezember 2015, S. 40 Ziff. 3.2.5). Bereits unter dem alten Urheberrechtsgesetz, das - wie das geltende URG - keine besondere Teilnahmevorschrift kannte, hatte das Bundesgericht erwogen, dass derjenige, der als Gehilfe an der Rechtsverletzung teilhat, aber selber keinen gesetzlichen Verletzungstatbestand erfüllt, nach
Art. 50 Abs. 1 OR
solidarisch für die unerlaubte Handlung haftet; entsprechend hiess es gestützt auf diese Bestimmung ein gegen den Gehilfen gerichtetes Unterlassungsbegehren gut (
BGE 107 II 82
E. 9a).
BGE 145 III 72 S. 77
Angesichts der für die Frage der Voraussetzungen widerrechtlichen Teilnehmerverhaltens auch im Bereich des Urheberrechts anwendbaren haftpflichtrechtlichen Bestimmung besteht kein Anlass für Analogien zu Bestimmungen anderer Rechtsgebiete, wie etwa des Persönlichkeits- (
Art. 28 Abs. 1 ZGB
) oder des Sachenrechts (so zutreffend RIGAMONTI/WULLSCHLEGER, Zur Teilnahme an Urheberrechtsverletzungen, sic! 2/2018 S. 52; CYRILL P. RIGAMONTI, Providerhaftung - auf dem Weg zum Urheberverwaltungsrecht? [nachfolgend:Providerhaftung], sic! 3/2016 S. 120 f.;MARC WULLSCHLEGER, Die Durchsetzung des Urheberrechts im Internet, 2015, Rz. 212; vgl. auch HESS-BLUMER, a.a.O., S. 99 f.; IVAN CHERPILLOD, Violation de droits de propriété intellectuelle: complicité et instigation [nachfolgend: Violation], in: Quelques facettes du droit de l'internet, Nathalie Tissot [Hrsg.], Bd. 6, 2005, S. 64 ff.;JULIEN FRANCEY, La responsabilité délictuelle des fournisseurs d'hébergement et d'accès Internet, 2017, Rz. 305 und 308; SCHOCH/SCHÜEPP, Provider-Haftung "de près ou de loin"?, Jusletter 13. Mai 2014 Rz. 28 f.; a.M. FLORIAN SCHMIDT- GABAIN, Die Passivlegitimation bei Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen nach
Art. 62 Abs. 1 lit. a und b URG
[nachfolgend: Passivlegitimation], sic! 9/2017 S. 451 ff.;
derselbe
, Noch einmal zur Passivlegitimation bei Urheberrechtsverletzungen [nachfolgend: Noch einmal zur Passivlegitimation], sic! 6/2018 S. 302;YANIV BENHAMOU, Blocage de sites web en droit suisse, in: Droit d'auteur 4.0, Jacques de Werra [Hrsg.], 2018, S. 7 f., 26). Die Vorinstanz hat daher eine Anlehnung an Art. 28 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
und die Rechtsprechung zum Persönlichkeitsrecht (so insbesondere Urteil 5A_792/2011 vom 14. Januar 2013 E. 6.3), wie sie auch in der Beschwerde verlangt wird, ohne Verletzung von Bundesrecht abgelehnt. Ohnehin geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass die dogmatische Herleitung der Passivlegitimation für deren Voraussetzungen und Reichweite im Ergebnis unerheblich ist und diese auch bei einer Anwendung von
Art. 50 OR
nicht anders zu bestimmen sind (vgl. auchFRANCEY, a.a.O., Rz. 304; ANDREA LOHRI-KEREKES, Grenzen der Urheberrechtsdurchsetzung in der Schweiz mittels Filtern und Sperren im Internet, 2017, Rz. 362, wonach die Anwendung der Bestimmungen von
Art. 50 Abs. 1 OR
und
Art. 28 ff. ZGB
inhaltlich zum gleichen Ergebnis führen, weshalb der Meinungsstreit unerheblich sei).
Anstifter ist, wer einen anderen schuldhaft zu einer objektiv rechtswidrigen Handlung veranlasst, beispielsweise dadurch, dass er
BGE 145 III 72 S. 78
Gegenstände, die unter kein Schutzrecht fallen, ausdrücklich für eine schutzrechtsverletzende Verwendung anpreist. Eine Begünstigung oder Erleichterung liegt vor, wenn der Dritte der Schutzrechtsverletzung Vorschub leistet, sie fördert (vgl.
BGE 129 III 588
E. 4.1 S. 590).
Die Beschwerdeführerin stellt zu Recht nicht in Frage, dass nicht nur der Schadenersatzanspruch (Art. 41 i.V.m.
Art. 50 OR
), sondern auch der Unterlassungsanspruch gegen den Teilnehmer einer Urheberrechtsverletzung voraussetzt, dass diese adäquat kausale Folge seines Beitrags ist (vgl.
BGE 129 III 588
E. 4.1 S. 591 f.; FRANCEY, a.a.O., Rz. 310 ff.; HESS-BLUMER, a.a.O., S. 103; DOMINIK P. RUBLI, Das Verbot der Umgehung technischer Massnahmen zum Schutz digitaler Datenangebote, 2009, Rz. 114 f. und 119; ROLF H. WEBER, E-Commerce und Recht, 2. Aufl. 2010, S. 509 f.; DAVID ROSENTHAL, Zivilrechtliche Haftung von Internet-Providern für Unrecht Dritter, sic! 7/8/2006 S. 514; RIGAMONTI/WULLSCHLEGER, a.a.O., S. 49, die von einer "Untergrenze der Erheblichkeit" der Förderung ausgehen; SCHOCH/SCHÜEPP, a.a.O., Rz. 32; SCHMIDT-GABAIN, Passivlegitimation, a.a.O., S. 452 ff.;
derselbe
, Noch einmal zur Passivlegitimation, a.a.O., S. 303 Fn. 12; Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit von Providern, Bericht des Bundesrates vom 11. Dezember 2015, S. 97 Ziff. 7.1.1; kritisch LOHRI-KEREKES, a.a.O., Rz. 376 ff.; vgl. auch CHERPILLOD, Violation, a.a.O., S. 69).
2.2.2
Setzt ein Unterlassungsanspruch gegenüber der Beschwerdegegnerin als Teilnehmerin eine rechtswidrige Haupttat voraus, hat die Vorinstanz zutreffend geprüft, ob eine Urheberrechtsverletzung eines Dritten vorliegt bzw. eine unmittelbare Immaterialgüterrechtsverletzung droht (vgl.
BGE 129 III 588
E. 4.1 S. 591). Sie hat daher nachvollziehbar untersucht, ob die Nutzer, gegenüber denen die Beschwerdegegnerin ihre Dienstleistung erbringt, indem sie ihnen den Zugang zum weltweiten Internet zur Verfügung stellt, mit dem Aufrufen und Konsumieren der streitgegenständlichen Domains und deren Inhalte Urheberrechtsverletzungen begehen. Dabei ist sie ohne Verletzung von Bundesrecht zum Ergebnis gelangt, dass die Tätigkeit des Nutzers, der die streitgegenständlichen Internetseiten aufruft und die streitgegenständlichen Filme konsumiert, von der Eigengebrauchsschranke gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG
gedeckt ist, und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine rechtmässig oder eine widerrechtlich zugänglich gemachte Quelle handelt.
BGE 145 III 72 S. 79
Der Gesetzgeber hat es anlässlich der Revision des Urheberrechts abgelehnt, eine Bestimmung einzuführen, die eine Vervielfältigung zum Eigengebrauch von Werken aus illegaler Quelle untersagt hätte (vgl. AB 2007 N 1202 ff.; Botschaft vom 10. März 2006 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes, BBl 2006 3430 zu Art. 24 E-URG). Werden urheberrechtlich geschützte Werke aus dem Internet zum Eigengebrauch heruntergeladen, liegt daher nach
Art. 19 URG
auch dann keine Verletzung durch den Nutzer vor, wenn die betreffende (abgespeicherte) Kopiervorlage unrechtmässig im Internet zugänglich gemacht wurde (IVAN CHERPILLOD, Lutte contre la piraterie et mesures de blocage d'accès [nachfolgend: Lutte contre la piraterie],sic! 9/2018 S. 466;
derselbe
, Schranken des Urheberrechts, in: Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, von Büren/David [Hrsg.], SIWR Bd. II/1, 3. Aufl. 2014, Rz. 770 f.;LOHRI-KEREKES, a.a.O., Rz. 60; FLORENT THOUVENIN UND ANDERE, Keine Netzsperren im Urheberrecht, sic! 12/2017 S. 720; WULLSCHLEGER, a.a.O., Rz. 245; PIERRE-EMMANUEL RUEDIN, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 55 zu
Art. 19 URG
; DANIEL HÜRLIMANN, Suchmaschinenhaftung, 2012, S. 43; CYRIL P. RIGAMONTI, Eigengebrauch oder Hehlerei?, Zum Herunterladen von Musik- und Filmdateien aus dem Internet, GRUR International 2004 S. 286; FLORENT THOUVENIN, Durchsetzung von Urheberrechten und Datenschutz, in: Neuer Regulierungsschub im Datenschutzrecht?, Weber/Thouvenin[Hrsg.], 2012, S. 112 f.;BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, N. 7b zu
Art. 19 URG
; vgl. auch CHRISTOPH GASSER, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012,N. 10a ff. zu
Art. 19 URG
; RETO M. HILTY, Urheberrecht, 2011, Rz. 220, 223; a.M. REHBINDER/VIGANÒ, URG, 3. Aufl. 2008, N. 19 zu
Art. 19 URG
).
Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, hat die Vorinstanz aus der Bestimmung von
Art. 19 Abs. 1 URG
nicht etwa allgemein einen gesetzgeberischen Wertungsentscheid, geschweige denn einen Anspruch auf entsprechende Nutzungen (gegen den Rechtsinhaber oder gegen Dritte) abgeleitet, die einer Abwehrklage gegen Teilnehmer einer Urheberrechtsverletzung entgegenstehen würden. Vielmehr hat sie zutreffend erwogen, dass im Herunterladen der fraglichen Filme im Rahmen der Schutzschranke des Eigengebrauchs nach
Art. 19 URG
keine Urheberrechtsverletzung
BGE 145 III 72 S. 80
liegt, an der die Beschwerdegegnerin hätte teilnehmen können; die Frage, ob ein positiver Anspruch der Nutzer auf diese Art von Eigengebrauch besteht, hat die Vorinstanz ausdrücklich offengelassen. Dass eine Nutzung der urheberrechtlich geschützten Filme ausserhalb der Schutzschranke von
Art. 19 URG
vorliegen bzw. drohen würde, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Die Vorinstanz ist daher folgerichtig davon ausgegangen, mangels aufgezeigter Urheberrechtsverletzung durch die Kunden falle diesbezüglich auch eine Haftung der Beschwerdegegnerin als Teilnehmerin ausser Betracht.
2.2.3
Urheberrechtsverletzungen anderer Beteiligter - so insbesondere der Portalbetreiber bzw. der Hoster - hat die Vorinstanz nicht geprüft. Die Beschwerdeführerin bringt in diesem Zusammenhang vor, sie habe ihre Rechtsbegehren gar nicht mit Rechtsverletzungen durch Kunden begründet, sondern damit, dass ihre Filme auf den Portalen unrechtmässig zugänglich gemacht würden. Die Erwägungen im angefochtenen Entscheid erscheinen insoweit widersprüchlich, als einerseits festgehalten wird, diejenigen Personen, welche die Filme im Internet zur Verfügung stellen, seien von den Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht erfasst, an anderer Stelle jedoch erwähnt wird, sie behaupte, dass auf den fraglichen Portalen zahlreiche Filme - so unter anderem zwanzig namentlich genannte - ausschliesslich unrechtmässig zugänglich gemacht würden. Die Vorinstanz geht in anderem Zusammenhang zudem selber ausdrücklich davon aus, dass ein Grossteil der angebotenen Filme unrechtmässig zugänglich gemacht werden. In Betracht kommt demnach eine Urheberrechtsverletzung durch die (unbekannten) Portalbetreiber, Hoster und Uploader, indem sie die Filme auch in der Schweiz - für die der Schutz beansprucht wird (
Art. 110 Abs. 1 IPRG
[SR 291]) - ohne Zustimmung der Rechtsinhaberin zugänglich machen (
Art. 10 Abs. 2 lit. c und
Art. 36 lit. b URG
). Die Beschwerdeführerin weist dabei zu Recht darauf hin, dass sich der Schutz des URG auch auf Handlungen erstrecken kann, die zwar von Personen im Ausland begangen werden, aber in der Schweiz Wirkungen zeitigen (IVAN CHERPILLOD, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 2 zu
Art. 1 URG
; vgl. auch FRANÇOIS DESSEMONTET, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 18 f. zu
Art. 1 URG
). Dass den Portalbetreibern und Hostern, welche die fraglichen Filme auf dem Internet zugänglich machen, eine Urheberrechtsverletzung vorzuwerfen ist, stellt auch die Beschwerdegegnerin nicht in Abrede.
BGE 145 III 72 S. 81
2.3
2.3.1
Zu beurteilen ist demnach, ob die Beschwerdegegnerin nach
Art. 50 Abs. 1 OR
haftet, indem ihr als Access Provider eine Teilnahmehandlung am urheberrechtlich unzulässigen Zugänglichmachen der fraglichen Filme (
Art. 10 Abs. 2 lit. c und
Art. 36 lit. b URG
) durch die Portale bzw. die dahinterstehenden Hoster und Uplodader als Direktverletzer vorzuwerfen wäre, die ihr von der Beschwerdeführerin als ausschliessliche Lizenznehmerin (
Art. 62 Abs. 3 URG
) verboten werden könnte. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, entgegen dem angefochtenen Entscheid habe die Beschwerdegegnerin einen rechtlich relevanten Beitrag zur Urheberrechtsverletzung geleistet, womit sie als Teilnehmerin hafte, indem ihr Kausalbeitrag zum Verletzungserfolg als adäquat kausal zu beurteilen sei.
Nach allgemeinen Grundsätzen gilt ein Ereignis als adäquate Ursache eines Erfolgs, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolgs also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (
BGE 142 III 433
E. 4.5 S. 438 mit Hinweisen). Rechtspolitischer Zweck der Adäquanz ist eine Begrenzung der Haftung (
BGE 142 III 433
E. 4.5 S. 438 f.;
BGE 123 III 110
E. 3a S. 112;
BGE 117 V 369
E. 4a S. 382;
BGE 115 V 133
E. 7 S. 142;
BGE 96 II 392
E. 2 S. 397). Sie dient als Korrektiv zum naturwissenschaftlichen Ursachenbegriff, der unter Umständen der Einschränkung bedarf, um für die rechtliche Verantwortung tragbar zu sein (
BGE 142 III 433
E. 4.5 S. 439;
BGE 123 III 110
E. 3a S. 112;
BGE 107 II 269
E. 3 S. 276;
BGE 122 V 415
E. 2c). Beim adäquaten Kausalzusammenhang im Sinne der genannten Umschreibung handelt es sich um eine Generalklausel, die im Einzelfall durch das Gericht gemäss
Art. 4 ZGB
nach Recht und Billigkeit konkretisiert werden muss. Die Beantwortung der Adäquanzfrage beruht somit auf einem Werturteil. Es muss entschieden werden, ob ein Verletzungserfolg billigerweise noch dem Haftpflichtigen zugerechnet werden darf (
BGE 142 III 433
E. 4.5 S. 439;
BGE 123 III 110
E. 3a S. 112;
BGE 109 II 4
E. 3 S. 7;
BGE 96 II 392
E. 2 S. 397).
Ein Teilnahmeverhalten kann im vorliegenden Kontext demnach nur unter der Voraussetzung einen Unterlassungsanspruch begründen, dass es allgemein geeignet ist, die Urheberrechtsverletzung des Direktverletzers zu begünstigen. Dabei genügt nicht jede beliebige
BGE 145 III 72 S. 82
Teilnahmehandlung, die lediglich "irgendwie" von förderndem Einfluss ist, jedoch nicht in hinreichend engem Zusammenhang mit der Tat selbst steht, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat (HESS-BLUMER, a.a.O., S. 103).
2.3.2
Access Provider sind Zugangsdienstleister: Sie vermitteln Endnutzern den Zugang ins weltweite Internet. In der Regel weisen sie ihren Nutzern hierzu dynamisch stets eine wechselnde Internetadresse zu; dieser Prozess läuft automatisch ab, d.h. ohne weitere manuelle Intervention der Access Provider (Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit von Providern, Bericht des Bundesrates vom 11. Dezember 2015, S. 17 f.; vgl. etwa auch PHILIPP FRECH, Zivilrechtliche Haftung von Internet-Providern bei Rechtsverletzungen durch ihre Kunden, 2009, S. 7 f.; PATRICK ROHN, Zivilrechtliche Verantwortlichkeit der Internet Provider nach schweizerischem Recht, 2004, S. 32 ff.). Dadurch wird dem Kunden der Abruf fremder Daten aus und das Hochladen eigener Daten ins Internet ermöglicht (ROHN, a.a.O., S. 33). Die Frage der Adäquanz des Beitrags reiner Access Provider an Urheberrechtsverletzungen und damit ihre Passivlegitimation für negatorische Ansprüche wird kontrovers beurteilt: Nach einer Ansicht fallen negatorische Ansprüche in der Regel mangels adäquat kausalem Beitrag zu einer Rechtsverletzung ausser Betracht (THOUVENIN UND ANDERE, a.a.O., S. 719 f.; RIGAMONTI, Providerhaftung, a.a.O., S. 123; ROSENTHAL, a.a.O., S. 517; WULLSCHLEGER, a.a.O., Rz. 238; WEBER, a.a.O., S. 509 f.; Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit von Providern, Bericht des Bundesrates vom 11. Dezember 2015, S. 98 Ziff. 7.1.1). Nach anderer Meinung ist von einem adäquat kausalen Teilnahmeverhalten auch des Zugangsdienstleisters auszugehen, das einen Unterlassungsanspruch gegen diesen begründet (ROHN, a.a.O., S. 260 f.; FRANCEY, a.a.O., Rz. 291 f.; BENHAMOU, a.a.O., S. 8; wohl auch FRANZ WERRO, Les services Internet et la responsabilité civile, Medialex 13/2008 S. 131; CHERPILLOD, Lutte contre la piraterie, a.a.O., S. 466; PHILIPPE GILLIÉRON, La responsabilité des fournisseurs d'accès et d'hébergement, ZSR 121/2002 I S. 432 f.; vgl. auch LOHRI-KEREKES, a.a.O., Rz. 377, wobei sich ihre Ausführungen auf die Urheberrechtsverletzungen der Nutzer der Dienstleistungen des Access Providers beziehen).
Die Tätigkeit der Beschwerdegegnerin beschränkt sich nach den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid auf das (automatisierte) Anbieten eines Zugangs zum weltweiten Internet in seiner Gesamtheit. Wie die Beschwerdeführerin bestätigt, werden die
BGE 145 III 72 S. 83
abrufbaren Filme in Form von Datensätzen nicht etwa durch die Beschwerdegegnerin selbst, sondern durch Dritte an unbekannten Orten im Ausland zum Abruf freigegeben. Nachdem sich keine Urheberrechtsverletzung der Kunden der Beschwerdegegnerin nachweisen liess, kann sich ein adäquat kausaler Tatbeitrag einzig auf die Direktverletzer beziehen, welche die fraglichen Filme (an einem unbekannten Ort) im Internet zugänglich machen (
Art. 10 Abs. 2 lit. c und
Art. 36 lit. b URG
). Die Beschwerdeführerin sieht den Beitrag der Beschwerdegegnerin an den Verletzungserfolg darin begründet, dass sie darauf beharrt, den Zugang zu allen Internet-Angeboten zu vermitteln, anstatt die rechtsverletzenden Angebote zu sperren.
Als Access Provider bietet die Beschwerdegegnerin ihren Kunden keine bestimmten Inhalte an, sondern eröffnet diesen einzig den Zugang zum weltweiten Internet, indem sie ihnen technisch den wechselseitigen Datenverkehr ermöglicht. Sie übermittelt über ihre Infrastruktur in automatisierter Form Daten zwischen ihren Nutzern und einer Unzahl potentieller Kommunikationspartner weltweit, ohne dass ein Bezug zu den übermittelten Inhalten vorliegen würde (vgl. ROHN, a.a.O., S. 33; FRANCEY, a.a.O., Ziff. 49). Der in der Beschwerdeschrift herangezogene Vergleich mit sog. Mehrwertdienstleistungen der PTT, die über deren "Telekiosk 156" angeboten wurden (
BGE 121 IV 109
), vermag daher nicht zu überzeugen. Die Datenübertragung geschieht auf Abruf der Endkunden, die - im Rahmen der Eigengebrauchsschranke (
Art. 19 URG
) - keine Urheberrechte der Beschwerdeführerin verletzen. Die mit der Datenübertragung über die technische Infrastruktur der Beschwerdegegnerin einhergehende vorübergehende Vervielfältigung der fraglichen Filme ist zudem nach der ausdrücklichen Bestimmung von
Art. 24a URG
zulässig. Die Bestimmung trägt den Erfordernissen der modernen Kommunikationstechnologie Rechnung und zielt gerade auf Access Provider ab, indem sie bestimmte technisch bedingte Vervielfältigungshandlungen, die vorübergehend und begleitend sind, vom Schutz ausnimmt (Botschaft, a.a.O., BBl 2006 3430 zu Art. 24a E-URG). Gemäss der sog. Vereinbarten Erklärung zu Art. 8 des WIPO- Urheberrechtsvertrags vom 20. Dezember 1996 (SR 0.231.151) ist zudem die "Bereitstellung der materiellen Voraussetzungen", die eine Wiedergabe ermöglichen oder bewirken, vom Tatbestand des öffentlichen Zugänglichmachens ausgenommen; die Bestimmung schliesst jedoch lediglich die Verantwortlichkeit der Provider als Haupttäter, nicht jedoch als Teilnehmer aus (Die zivilrechtliche
BGE 145 III 72 S. 84
Verantwortlichkeit von Providern, Bericht des Bundesrates vom 11. Dezember 2015, S. 42).
Weder die Portale, über die im Internet auf die fraglichen Filme zugegriffen werden kann, noch die Hoster, ab deren Internetseiten die Filme direkt abgespielt werden, geschweige denn die Uploader, welche die Filme hochgeladen haben, sind Kunden der Beschwerdegegnerin oder stehen sonst in einer Beziehung zu ihr (dies im Gegensatz zu den von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten Entscheiden
BGE 121 IV 109
und
BGE 107 II 82
, in denen jeweils gegenüber dem Haupttäter unmittelbar eine Dienstleistung erbracht wurde). Der Beschwerdeführerin kann im Hinblick auf die Frage der Verantwortlichkeit für die Teilnahme an einer Urheberrechtsverletzung nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt, die Beschwerdegegnerin habe den unbekannten Rechtsbrechern ihre Infrastrukturdienstleistungen zur Verfügung gestellt. Die Rechtsverletzung in Form des Zugänglichmachens der geschützten Filme (
Art. 10 Abs. 2 lit. c und
Art. 36 lit. b URG
) wird erfüllt, indem die Filme im Internet derart bereitgestellt werden, dass sie auch von der Schweiz aus abgerufen werden können. Dies trifft zu, sobald die Werke auf dem Internet verfügbar gemacht werden.
Am entsprechenden Zugänglichmachen auf den (ausländischen) Rechnern liefert die Beschwerdegegnerin keinen konkreten Tatbeitrag. Ihre Beteiligung liegt einzig darin begründet, dass sie - zusammen mit zahlreichen weiteren Access Providern (dazu FRANCEY, a.a.O., Ziff. 49) - die technische Infrastruktur bereitstellt, damit ein Zugang zum weltweiten Internet von der Schweiz aus überhaupt möglich ist. Dies reicht für eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit als Teilnehmerin an den zur Diskussion stehenden Urheberrechtsverletzungen unbekannter Dritter nicht aus. Der in der Beschwerde vertretene Ansatz würde gestützt auf
Art. 50 Abs. 1 OR
eine Verantwortlichkeit sämtlicher der zahlreichen Access Provider in der Schweiz für alle auf dem weltweiten Internet urheberrechtswidrig zur Verfügung gestellten Inhalte begründen. Eine derartige "Systemhaftung" mit entsprechenden Überprüfungs- und Unterlassungspflichten in Form technischer Zugangssperren lässt sich nicht auf die zivilrechtliche Teilnehmerhaftung stützen, die einen konkreten Beitrag zur direkten Urheberrechtsverletzung voraussetzt (so zutreffend auch THOUVENIN UND ANDERE, a.a.O., S. 720). Ein adäquater Kausalzusammenhang zur fraglichen Urheberrechtsverletzung, der einen Unterlassungsanspruch gegen die Beschwerdegegnerin begründen könnte, liegt nicht
BGE 145 III 72 S. 85
vor. Eine Regelung zur Einbindung der Access Provider zur Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen im Internet mit geeigneten Verfahren und technischen Sperrmassnahmen wäre durch den Gesetzgeber zu treffen. Auf die Einführung entsprechender regulatorischer Massnahmen gegenüber Access Providern wurde jedoch bisher verzichtet (vgl. zur laufenden Gesetzesrevison die Botschaft vom 22. November 2017 zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes sowie zur Genehmigung zweier Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zu deren Umsetzung, BBl 2018 607).
Der Vorinstanz ist keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie die Beschwerdegegnerin nicht als Teilnehmerin einer Urheberrechtsverletzung betrachtete und die Klage entsprechend abwies.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
145 III 303
37. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. D. Limited gegen A. AG und B. SA und C. Limited gegen D. Limited (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_446/2018 / 4A_448/2018 vom 21. Mai 2019

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 3 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ). Internationale und örtliche Zuständigkeit bei negativer Feststellungsklage; Handlungsort bei kartellrechtlichen Ansprüchen aufgrund der Einführung und Umsetzung eines selektiven Vertriebssystems in einem Konzern.
Ist ein Gerichtsstand aufgrund des Handlungs- oder Erfolgsorts identifiziert, bleibt kein Raum für eine einzelfallbezogene Prüfung der Sach- und Beweisnähe (Änderung der Rechtsprechung; E. 4.1).
Der negative Feststellungskläger kann sich ebenso auf die Wahlgerichtsstände gemäss
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
berufen wie der Leistungskläger unabhängig davon, ob eine spiegelbildliche Leistungsklage gestützt auf
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
am angerufenen Gericht ebenfalls möglich wäre (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4.2).
Bilden bei der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung die zur praktischen Umsetzung nötigen Handlungen Teil einer gemeinsamen Strategie, ist zur Bestimmung des Handlungsorts i.S.v.
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
das Ereignis zu ermitteln, dem eine besonders grosse Bedeutung zukommt. Anwendung im konkreten Fall (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 145 III 303 S. 304
Die A. AG mit Verwaltungssitz (Headquarter) in Biel (Klägerin 1, Beschwerdegegnerin im Verfahren 4A_446/2018) ist die Dachholding des Konzerns X. und bildet zusammen mit den von ihr kontrollierten Tochtergesellschaften die X. Gruppe. Die B. SA mit Sitz in Grenchen (Klägerin 2, Beschwerdeführerin 1 im Verfahren 4A_448/2018) und die C. Limited mit Sitz in Grossbritannien (Klägerin 3, Beschwerdeführerin 2 im Verfahren 4A_448/2018) sind hundertprozentige Tochtergesellschaften der Klägerin 1. Die Klägerin 2 stellt u.a. Uhren und Ersatzteile für Uhren und Uhrwerke her und vertreibt diese. Im Vereinigten Königreich und in Irland ist ausschliesslich die Klägerin 3 für den Vertrieb der Produkte der X. Gruppe zuständig. Im Zuge der Einführung eines selektiven Vertriebssystems für Ersatzteile beschloss die X. Gruppe, die Zusammenarbeit mit Grosshändlern zu beenden. Den Grosshändlern wurde eine Übergangsfrist bis am 31. Dezember 2015 gewährt.
Die D. Limited mit Sitz in Grossbritannien (Beklagte, Beschwerdeführerin im Verfahren 4A_446/2018, Beschwerdegegnerin im Verfahren 4A_448/2018) bietet als Grosshändlerin Uhrenersatzteile an. Bis am 31. Dezember 2015 vertrieb sie auch solche für Uhren der X. Gruppe. Mit Schreiben vom 16. März 2016 forderte sie die Klägerinnen auf, bis am 6. April 2016 die Wiederaufnahme der Belieferung zu bestätigen, ansonsten ohne weitere Ankündigung Klage eingereicht würde. Dem Schreiben legte sie eine Eingabe "(Draft) Order" an den High Court of Justice in London bei. Auf Ersuchen
BGE 145 III 303 S. 305
der Klägerin 3 erstreckte die Beklagte mit Schreiben vom 11. April 2016 die von ihr angesetzte Frist bis am 20. April 2016.
Am 19. April 2016 reichten die Klägerinnen eine negative Feststellungsklage beim Handelsgericht des Kantons Bern ein. Sie beantragten einerseits die Feststellung, dass sie keine Pflicht zur Belieferung der Beklagten mit Ersatzteilen für Produkte ihres Konzerns treffe, und andererseits, dass sie der Beklagten wegen der Beendigung der Belieferung nichts schulden. Mit Eingabe vom 29. April 2016 reichte die Beklagte ihrerseits beim High Court of Justice in London wegen Verletzung europäischen Kartellrechts Klage gegen die Klägerinnen ein.
Das Handelsgericht trat nicht auf die Klage ein, da es den Klägerinnen an einem rechtsgenüglichen Feststellungsinteresse fehle. Die Frage der internationalen und örtlichen Zuständigkeit liess es offen.
Mit Urteil vom 14. März 2018 (
BGE 144 III 175
) wies das Bundesgericht die Sache zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurück. Es stellte fest, dass im internationalen Verhältnis (unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs) das Interesse des Feststellungsklägers, bei bevorstehendem Gerichtsverfahren einen ihm genehmen Gerichtstand zu sichern, als genügendes Rechtsschutzinteresse zu qualifizieren ist.
Mit Urteil vom 25. Juni 2018 trat das Handelsgericht auf die Klage in Bezug auf die Klägerinnen 2 und 3 nicht ein. In Bezug auf die Klägerin 1 bejahte es seine internationale und örtliche Zuständigkeit. Es erwog, die internationale und die innerstaatliche örtliche Zuständigkeit würden sich nach Art. 5 Ziff. 3 des Lugano-Übereinkommens bestimmen. Handlungsort sei der Gründungsort des Kartells; vorliegend Biel, wo die Einführung des selektiven Vertriebssystems beschlossen worden sei. Die Klägerinnen 2 und 3 seien jedoch an dieser Beschlussfassung nicht unmittelbar beteiligt gewesen, weshalb es für die Klägerin 2 an der örtlichen und für die Klägerin 3 an der internationalen Zuständigkeit fehle.
Sowohl die Beklagte (Verfahren 4A_446/2018) als auch die Klägerinnen 2 und 3 (Verfahren 4A_448/2018) haben gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beklagte beantragt, auf die Klage der Klägerin 1 sei nicht einzutreten. Die Klägerinnen 2 und 3 beantragen, die Zuständigkeit des Handelsgerichts für ihre Klagen sei festzustellen und die Sache sei zum Entscheid in der Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen.
BGE 145 III 303 S. 306
Am 21. Mai 2019 führte das Bundesgericht eine öffentliche Urteilsberatung durch. Es weist die Beschwerde der Beklagten ab. Die Beschwerde der Klägerinnen 2 und 3 heisst es hingegen gut, tritt auch in Bezug auf die Klägerinnen 2 und 3 auf die Klage ein und weist die Angelegenheit zum Entscheid in der Sache an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Verfahren 4A_446/2018
4.
Es ist unbestritten, dass sich die Frage der internationalen Zuständigkeit nach den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens (SR 0.275.12) beurteilt. Unbestritten ist auch, dass unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinn von
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
auch Ansprüche fallen, welche auf Widerhandlungen gegen das Kartellrecht basieren. Es kann auf die allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
eröffnet dem Kläger bei Distanzdelikten die Wahl zwischen dem Handlungs- und dem Erfolgsort (
BGE 133 III 282
E. 4.1 S. 289 f.;
BGE 132 III 778
E. 3 S. 783 f.; je mit weiteren Hinweisen; HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl. 2016, N. 553 zu
Art. 5 LugÜ
, mit umfassenden Hinweisen). Die Klägerin 1 berief sich auf Biel als Handlungsort, da an ihrem Hauptsitz die entsprechenden Beschlüsse gefasst worden seien.
4.1
Der Deliktsgerichtsstand nach
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
steht grundsätzlich auch dem angeblichen Schädiger für eine negative Feststellungsklage zur Verfügung (
BGE 133 III 282
E. 4.1 S. 290; Urteil des EuGH vom 25. Oktober 2012 C-133/11
Folien Fischer und Fofitec
, Randnr. 54). Die Beklagte macht aber geltend, in
BGE 133 III 282
sei als zusätzliches Erfordernis eine Sach- und Beweisnähe des angerufenen Gerichts im konkreten Fall verlangt worden. Daran fehle es hier.
4.1.1
Die Vorinstanz erwog, angesichts der Kritik in der Lehre zu diesem zusätzlichen Erfordernis und des seither ergangenen Urteils
Folien Fischer und Fofitec
könne die Zuständigkeit nicht vom Kriterium der Sach- und Beweisnähe abhängen.
4.1.2
Das Bundesgericht gewährte dem potentiellen Schädiger in
BGE 133 III 282
das Wahlrecht zwischen Handlungs- und Erfolgsort nur, sofern er es nicht zweckwidrig ausübe, um die Zuständigkeit eines Gerichts zu begründen, dem die notwendige Beweis- und
BGE 145 III 303 S. 307
Sachnähe abgehe (
BGE 133 III 282
E. 4.5 S. 291 f.). Es hielt fest, die Wahlgerichtsstände nach
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
stünden aus Zweckmässigkeitsüberlegungen zur Verfügung (
BGE 133 III 282
E. 4.3 S. 291). Hinzu komme, dass der potentielle Schädiger, der bei der negativen Feststellungsklage das Wahlrecht ausübe, durch geschickte Planung der Tat und damit des Handlungsorts für die nachfolgende negative Feststellungsklage einen dem Geschädigten möglichst ungünstigen Gerichtsstand sichern könne (
BGE 133 III 282
E. 4.5 S. 291 f.). Es erwog, namentlich unter Hinweis auf einen früheren Entscheid (
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349 mit Hinweis) und eine Lehrmeinung (GION JEGHER, Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse im internationalen Zivilverfahrensrecht der Schweiz, 2003, S. 68), das Erfordernis der Beweis- und Sachnähe beinhalte auch nicht eine verdeckte Einführung des "forum non conveniens"-Tests, der für die Zuständigkeitsordnung des Lugano-Übereinkommens verworfen worden sei, sondern garantiere lediglich, dass der Schädiger von der Wahlmöglichkeit nach
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
keinen zweckwidrigen Gebrauch mache, um dem Geschädigten die Rechtsverfolgung zu erschweren (
BGE 133 III 282
E. 4.6 S. 292 mit Hinweisen).
In der Lehre wird
BGE 133 III 282
überwiegend kritisch beurteilt (TANJA DOMEJ, Negative Feststellungsklagen im Deliktsgerichtsstand, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts [IPRax] 2008 S. 550 ff.; TARKAN GÖKSU, Negative Feststellungsklage: ausgewählte Aspekte und neuere Entwicklung, ZZZ 2008/09 S. 175 ff., 182 f.; FRIDOLIN WALTHER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 2007, 2. Teil: Internationales Zivilprozessrecht, ZBJV 145/2009 S. 357 ff., 360; BENDICHT LÜTHI, System der internationalen Zuständigkeit im Immaterialgüterrecht, 2011, S. 130 ff.; PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 102 zu
Art. 5 LugÜ
und bei Fn. 261; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 15 und 534 zu
Art. 5 LugÜ
; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 78 zu Art. 5 EuGVO und bei Fn. 473; NINO SIEVI, Die negativen Feststellungsklagen des schweizerischen Rechts im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, 2017, S. 169 ff. Rz. 448 ff. Allgemein i.d.S. vgl. auch: WOLDE/KNOT/WELLER, in: unalex Kommentar, Brüssel I-Verordnung, 2012, N. 18 zu Art. 5 Nr. 3 EuGVVO). Es wurde namentlich eingewendet, die Prüfung der Sach- und Beweisnähe
im Einzelfall
führe zu Rechtsunsicherheit, denn der Entscheid darüber beruhe weitgehend auf Wertungen und
BGE 145 III 303 S. 308
Würdigungen. Gerade das Zuständigkeitsrecht sollte aber klare Lösungen bereithalten. Die Rechtsprechung des EuGH argumentiere mit dem Zweck der Sach- und Beweisnähe allgemein, aber nicht im Hinblick auf den Einzelfall. Trotz verbaler Distanzierung laufe das Erfordernis gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf einen verdeckten "forum non conveniens"-Test hinaus.
Zu Recht verweist die Vorinstanz sodann darauf, dass der EuGH im nach
BGE 133 III 282
ergangenen Urteil
Folien Fischer und Fofitec
die Anwendbarkeit von Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1 ff.; nachfolgend: EuGVO) für negative Feststellungsklagen am Handlungs- oder Erfolgsort uneingeschränkt bejaht hat (Urteil
Folien Fischer und Fofitec
, Randnrn. 51 f.). Die Lehre geht deshalb davon aus, die bundesgerichtliche Einschränkung des Deliktsgerichtsstands lasse sich umso weniger rechtfertigen (BENDICHT LÜTHI, EuGH konkretisiert Deliktszuständigkeit bei Markenrechtsverletzungen mittels AdWords, sic! 4/2013 S. 212 ff., 220; MATHIS PETER, Negative Feststellungsklagen am Deliktsgerichtsstand von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO/ LugÜ, Jusletter 12. August 2013 S. 5 f. Rz. 15; LAURENT KILLIAS, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [2012], SZIER 2013 S. 671 ff., 688 ff. Rz. 18; ALEXANDER R. MARKUS, Internationales Zivilprozessrecht, 2014, S. 244 f. Rz. 894 f.).
Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisänderung auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (
BGE 144 III 175
E. 2 S. 177 f. mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen sind nach dem oben Dargelegten erfüllt. Am zusätzlichen Erfordernis der Sach- und Beweisnähe zur Einschränkung des aufgrund des Handlungs- oder Erfolgsorts grundsätzlich gegebenen Gerichtsstands im Einzelfall ist nicht festzuhalten. Ist ein Handlungs- oder Erfolgsort identifiziert, bleibt somit kein Raum mehr für eine einzelfallbezogene Prüfung der Sach- und Beweisnähe.
BGE 145 III 303 S. 309
4.2
Die Beklagte rügt eine Verletzung des sog. Spiegelbildprinzips, wie es sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergebe.
4.2.1
Sie beruft sich hierfür auf
BGE 133 III 282
E. 4 S. 289, wo ausgeführt wurde:
"Die Klage auf Feststellung, dass die Klägerin für den von den Beklagten zum Ersatz beanspruchten Schaden nicht hafte, betrifft im Lichte von Art. 21 [a]LugÜ [
Art. 27 LugÜ
] denselben Anspruch wie die spiegelbildliche Klage der Gegenpartei auf Feststellung, dass die Klägerin für diesen Schaden hafte. Daher ist die negative Feststellungsklage, sofern der besondere Gerichtsstand von Art. 5 Ziff. 3 [a]LugÜ [
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
] gewählt wird, dort anzubringen, wo der bestrittene Anspruch nach Massgabe dieser Bestimmung auf positive Leistungsklage hin zu beurteilen wäre (
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349 mit Hinweisen)."
Der Wortlaut dieser Erwägung sei unmissverständlich und lasse unter
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
eine negative Feststellungsklage nur dort zu, wo umgekehrt gestützt auf dieselbe Bestimmung auch eine positive Leistungsklage erhoben werden könnte. Unbestritten ist, dass die Beklagte in der Schweiz nicht gegen die Klägerin 1 gestützt auf
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
hätte klagen können, weil der behauptete Handlungsort mit dem Sitz der Klägerin 1 zusammenfällt - beide befinden sich in der Schweiz.
Art. 5 LugÜ
ist nach seinem Einleitungssatz nur anwendbar, wenn die Beklagte ausserhalb ihres Sitzstaates (d.h. ausserhalb des allgemeinen Gerichtsstands) verklagt wird. Die Beklagte ist der Ansicht, da eine Leistungsklage nicht nach
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
in der Schweiz hätte eingereicht werden können, entfalle nach dem Spiegelbildprinzip auch ein Gerichtsstand nach derselben Bestimmung (
Art. 5 LugÜ
) für die negative Feststellungsklage der Klägerin 1 in der Schweiz.
4.2.2
Die Klägerin 1 hält demgegenüber dafür, bei der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei es einzig darum gegangen, dass der (behauptete) Schädiger über
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
keinen anderen Gerichtsstand geltend machen könne, als dem (behaupteten) Geschädigten für eine spiegelbildliche Leistungsklage zur Verfügung stünde. Vorliegend sei aber unbestritten, dass die Beklagte die Klägerin 1 und ihre Tochtergesellschaften mit einer Leistungsklage vor der Vorinstanz einklagen könnte; dies zwar aufgrund seines Einleitungssatzes nicht nach
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
, aber alle Klägerinnen zusammen als passive Streitgenossenschaft gemäss
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
und alternativ die Klägerinnen 1 und 2 aufgrund ihres Wohnsitzes gemäss
Art. 2 Ziff. 1 LugÜ
i.V.m.
Art. 129 sowie
Art. 8a IPRG
(SR 291) sowie schliesslich die Klägerin 3 mit Sitz im Vereinigten Königreich am Handlungsort gestützt auf
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
.
BGE 145 III 303 S. 310
4.2.3
Die Formulierung in
BGE 133 III 282
und
BGE 125 III 346
ist missverständlich. Wäre sie so zu verstehen, wie von der Beklagten geltend gemacht, hätte in beiden Fällen allein schon deswegen nicht auf die negative Feststellungsklage eingetreten werden dürfen, weil die Feststellungskläger ihren Sitz bzw. Wohnsitz in der Schweiz hatten und es deshalb den vermeintlich geschädigten ausländischen Parteien nicht möglich gewesen wäre, gestützt auf
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
in der Schweiz am angeblichen Deliktsort zu klagen (i.d.S. kritisch [Ausführungen des Bundesgerichts sind "widersprüchlich"]: HOLZER/JOSI, Die negative Feststellungsklage im schweizerischen Patentprozess: Feststellungsinteresse, Gerichtsstand und Streitgegenstand in internationalen, euro-internationalen sowie nationalen Verhältnissen, GRUR International 2009 S. 577 ff., 583). Das Bundesgericht stützte sich jedoch in beiden Entscheiden nicht auf diese Überlegung, sondern verneinte die Zuständigkeit des schweizerischen Gerichts wegen der fehlenden Sach- und Beweisnähe (
BGE 133 III 282
E. 4.5 S. 291 f.; vgl. dazu hiervor E. 4.1) bzw. bestätigte die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte am Handlungsort (
BGE 125 III 346
E. 4c/bb S. 351 f.). Bei der erstmaligen Formulierung in
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349 bezog sich das Bundesgericht im Übrigen auf Lehrmeinungen, die alle ohne Einschränkung festhalten, dass auch eine negative Feststellungsklage am Deliktsort möglich ist, wie die Vorinstanz zutreffend erwähnt. Dass das Verständnis der Beklagten nicht zutrifft, wird schliesslich auch durch
BGE 132 III 778
bestätigt, wo die fehlende Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für eine auf
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
gestützte Feststellungsklage ebenfalls nicht mit dem Sitz der Klägerinnen in der Schweiz begründet wurde, sondern mit dem mangels Sach- und Beweisnähe nicht gegebenen Handlungsort in der Schweiz; und dies obwohl die Vorinstanz ihr Nichteintreten mit dem Sitz der Feststellungsklägerinnen in der Schweiz begründet hatte (
BGE 132 III 778
Sachverhalt lit. C. und E. 3 S. 783 f.).
Mit der von der Beklagten zitierten etwas unklaren Formulierung sollte einzig gesagt werden, der Feststellungskläger könne sich ebenso auf die Wahlgerichtsstände gemäss
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
berufen wie der Leistungskläger. Entsprechend bezog sich das Bundesgericht in
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349 auf das Urteil des EuGH vom 6. Dezember 1994 C-406/92
Tatry/Maciej Rataj
, Slg. 1994 I-05439. In diesem Entscheid ging es einzig um die Feststellung, dass kein Unterschied zwischen der negativen Feststellungsklage und der Leistungsklage besteht (Urteil
Tatry/Maciej Rataj
, Randnr. 45). Mit dem Urteil
BGE 145 III 303 S. 311
Folien Fischer und Fofitec
, das sich in Randnr. 49 ebenfalls auf das Urteil
Tatry/Maciej Rataj
berief, hat der EuGH nun in diesem Sinn bestätigt, dass die negative Feststellungsklage den gleichen Anspruch oder Streitgegenstand betrifft wie die Leistungsklage und sich der Feststellungskläger ebenso wie der Leistungskläger auf die Wahlgerichtsstände am Handlungs- oder Erfolgsort berufen kann. Dies ist namentlich auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Interessen bzw. der Schutz des Geschädigten im Vergleich zu jenen des angeblichen Schädigers dies erfordern würden (Urteil
Folien Fischer und Fofitec
, Randnrn. 41 ff.). In richtiger Lesart knüpft daher der Einleitungssatz zu
Art. 5 LugÜ
an die
formelle
Parteirolle an. Liegt der nach
Art. 5 LugÜ
bestimmte Gerichtsstand am Sitz des formell Beklagten, so kann die Zuständigkeit nicht mittels
Art. 5 LugÜ
begründet werden, diesfalls ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus
Art. 2 LugÜ
(
BGE 131 III 76
E. 3 S. 81; Urteil 4A_224/ 2013 vom 7. November 2013 E. 2.1). Eine negative Feststellungsklage könnte daher nicht im Sitzstaat der Feststellungsbeklagten gestützt auf
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
eingereicht werden, auch wenn diese dort umgekehrt gestützt auf
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
eine Leistungsklage gegen den vermeintlichen Schädiger erheben könnte (ebenso: HOLZER/ JOSI, a.a.O., S. 583).
4.3
Die Vorinstanz hat daher ihre internationale und örtliche Zuständigkeit für die Klage in Bezug auf die Klägerin 1 zu Recht bejaht. Die Beschwerde im Verfahren 4A_446/2018 ist abzuweisen.
Verfahren 4A_448/2018
5.
Umstritten ist, ob auch für die Klägerinnen 2 und 3 die internationale bzw. örtliche Zuständigkeit gegeben ist. Die Vorinstanz bejahte in ihrem ersten Entscheid vom 26. Juni 2017 in einem obiter dictum einen Handlungsort in Biel für alle drei Klägerinnen. Im nun angefochtenen Entscheid verneint sie dies. Sie erwog, bei mehreren Beteiligten sei der Handlungsort nur dort gegeben, wo der jeweilige Schädiger selber gehandelt habe. Eine wechselseitige Zurechnung der jeweiligen Handlungen sei ebenfalls abzulehnen für das Verhältnis von Kartellanten untereinander sowie für Gesellschaften in einem Konzernverbund. Als zuständigkeitsbegründende Handlung würden die Klägerinnen den Beschluss der Erweiterten Konzernleitung in Biel zur Einführung eines selektiven Vertriebssystems erachten. Inwiefern aber auch die beiden Tochtergesellschaften an der Beschlussfassung in Biel unmittelbar beteiligt gewesen seien und somit dort gehandelt hätten, werde von den Klägerinnen nicht dargelegt und sei auch nicht ersichtlich. Damit sei davon auszugehen,
BGE 145 III 303 S. 312
nur die Muttergesellschaft (die Klägerin 1) selbst habe in Biel gehandelt. Die beiden Tochtergesellschaften hätten zwar in der Folge den Beschluss der Konzernleitung umgesetzt und sich damit an der behaupteten unerlaubten Handlung beteiligt. Allerdings ergebe sich auch bei dieser Betrachtungsweise keine Handlungsortzuständigkeit in Biel, da sie den Beschluss der Konzernleitung an ihrem jeweiligen Sitz in Grenchen bzw. in London nur umgesetzt hätten. Auch aus
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
könnten die Klägerinnen 2 und 3 nichts für sich ableiten, da diese Bestimmung nur die passive Streitgenossenschaft regle. Schliesslich befinde sich der Erfolgsort im Vereinigten Königreich, sodass sich auch daraus keine Zuständigkeit in der Schweiz ergebe.
(...)
7.
Handeln mehrere Personen (insbesondere bei gemeinsamem Zusammenwirken), stellen sich hinsichtlich des Handlungsorts zwei Fragen. Einerseits: Wo ist bzw. sind aufgrund der
tatsächlichen
Handlungen mehrerer Personen der Handlungsort bzw. die Handlungsorte zu lokalisieren? Und andererseits: Ist die durch eine Person vorgenommene Handlung den anderen Personen zuständigkeitsbegründend
zurechenbar
(LÜTHI, a.a.O., S. 649 Rz. 779)?
7.1
Im Stadium der Prüfung der internationalen Zuständigkeit prüft das Gericht nicht die Begründetheit der Klage, sondern ermittelt nur die Anknüpfungspunkte mit dem Staat des Gerichtsstands, die seine Zuständigkeit nach
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
rechtfertigen (Urteil des EuGH vom 5. Juli 2018 C-27/17
flyLAL-Lithuanian Airlines
[im Folgenden:
flyLAL
], Randnr. 54 mit Hinweis; Urteil
Folien Fischer und Fofitec
, Randnr. 50).
7.2
Handlungsort gemäss
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
ist der Ort des ursächlichen Geschehens.
7.2.1
Gemäss dem Urteil des EuGH vom 21. Mai 2015 C-352/13
CDC Hydrogen Peroxide
, auf welches sich die Vorinstanz berief, sei der Handlungsort einerseits abstrakt der Gründungsort des Kartells (Randnrn. 44 und 50) oder - wenn dieser Ort nicht bestimmt werden könne, weil eine Vielzahl von Kartellvereinbarungen getroffen worden seien - der Ort, wo eine spezifische Vereinbarung getroffen worden sei, die für sich allein das ursächliche Geschehen für den einem Dritten angeblich verursachten Schaden gebildet habe (Urteil
CDC Hydrogen Peroxide
,
Randnrn. 46 und 50). An diesen so bestimmten Handlungsorten könnten alle angeblichen Schädiger
BGE 145 III 303 S. 313
eingeklagt werden (Urteil
CDC Hydrogen Peroxide
, Randnrn 48 f.). Der EuGH bejahte somit eine zuständigkeitsbegründende Handlungsortzurechnung für angebliche Schädiger, die am betreffenden Ort nicht gehandelt haben. Der besagte Entscheid betraf ein (horizontales) Kartell. Vorliegend handelt es sich demgegenüber um ein angeblich wettbewerbswidriges Verhalten (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung) eines Konzerns. Die Klägerinnen 2 und 3 sind hundertprozentige Töchter der Klägerin 1 und werden von dieser kontrolliert. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, enthält das Lugano-Übereinkommen keine expliziten Bestimmungen für Konzernsachverhalte, weshalb die üblichen Gerichtsstände und u.a. auch
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
zur Anwendung kommen (ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/6, 2. Aufl. 2005, S. 572 und bei Fn. 45).
Im späteren bereits zitierten Urteil
flyLAL
, in welchem ebenfalls zwei nicht konzernmässig verbundenen Gesellschaften ein komplexes wettbewerbswidriges Zusammenwirken vorgeworfen wurde, unterschied der EuGH zwei mögliche Handlungsorte in Abhängigkeit von den für den Schaden ursächlichen Handlungen. Handlungsort könne einerseits der Ort des Abschlusses einer gegen Art. 101 der konsolidierten Fassung des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 326 vom 26. Oktober 2012 S. 47 ff.) verstossenden Vereinbarung sein (Urteil
flyLAL
, Randnrn. 49 f. und 57 mit Hinweis auf das Urteil
CDC Hydrogen Peroxide
,
Randnr. 50). Bestehe andererseits keine solche Vereinbarung, sondern bestehe das für den Schaden ursächliche Geschehen in der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinn von Art. 102 AEUV, also in der Verwirklichung dieser Ausnutzung, komme es auf die zur praktischen Umsetzung vorgenommenen Handlungen an (Urteil
flyLAL
, Randnrn. 52 und 57). Zeige sich dabei, dass die den angeblichen Schädigern vorgeworfenen Verhaltensweisen Teil einer gemeinsamen Strategie gewesen seien, wäre dasjenige Geschehnis zu ermitteln, dem für die Umsetzung dieser Strategie in einer Kette von Ereignissen eine besonders grosse Bedeutung zukomme (Urteil
flyLAL
, Randnr. 53).
7.2.2
Eine Vereinbarung zwischen den drei Konzerngesellschaften im Sinn der Urteile
CDC Hydrogen Peroxide
und
flyLAL
liegt hier nicht vor. Denn Vereinbarung im Sinn von Art. 101 AEUV ist im zivilrechtlichen Sinn zu verstehen. Es ist somit ein zweiseitiges oder mehrseitiges Rechtsgeschäft, das durch die Abgabe von Willenserklärungen zustande kommt. Das entscheidende Kriterium ist, dass
BGE 145 III 303 S. 314
sich die Vertragspartner gegenseitig verpflichten und binden wollen. Eine Vereinbarung unter Konzerngesellschaften fällt nicht darunter, wenn die Tochtergesellschaften ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmen können (sog. Konzernprivileg), denn in diesem Fall stehen die an sich rechtlich selbstständigen Gesellschaften nicht im Wettbewerb miteinander und kann der Wettbewerb daher auch durch Vereinbarungen zwischen ihnen nicht eingeschränkt werden (INGO BRINKER, in: EU-Kommentar, Jürgen Schwarze und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2019, N. 37 und 58 zu Art. 101 AEUV; HEIKE SCHWEITZER, in: Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, 2015, S. 486 f. § 8 Rz. 76; vgl. ebenso für das schweizerische Kartellrecht: ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2002, S. 183).
7.2.3
Vorliegend wird es bei der materiellen Beurteilung (zur Abgrenzung gegenüber der Prüfung der Zuständigkeit vgl. E. 7.1 hiervor) darum gehen, ob die Klägerinnen 2 und 3 zusammen mit ihrer Muttergesellschaft eine marktbeherrschende Stellung innehaben und diese durch die Nichtbelieferung der Beklagten im Sinn von Art. 102 AEUV (bzw. des nach Darstellung der Parteien parallelen englischen Kartellrechts) missbraucht haben, wovon denn auch die Vorinstanz ausging und worauf die Beklagte selber verweist. Als sog. kollektive Marktbeherrschung im Sinn von Art. 102 AEUV wird denn auch namentlich das Konzernverhältnis erwähnt (BRINKER, a.a.O., N. 14 zu Art. 102 AEUV; PETER-CHRISTIAN MÜLLER-GRAFF, in: Europäisches Unionsrecht, Vedder/Heintschel von Heinegg [Hrsg.], 2. Aufl. 2018, N. 10 zu Art. 102 AEUV; EILMANSBERGER/KRUIS, in: EUV/AEUV, Streinz [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 15 zu Art. 102 AEUV).
Durch die Auslegung des Unternehmensbegriffs im Kartellverwaltungsrecht werden die diesen Vorschriften unterworfenen Tätigkeiten bestimmt. Davon zu unterscheiden ist die Frage, welchem Rechtsträger im Einzelnen der Kartellrechtsverstoss zuzurechnen ist. Solche Zurechnungsfragen stellen sich vor allem bei Konzernen (EILMANSBERGER/KRUIS, a.a.O., N. 36 vor Art. 101 AEUV). Zivilprozessual besteht die Komplikation darin - so auch hier -, dass einerseits mehrere rechtlich selbstständige Personen handelten und dass andererseits das vorgeworfene Ausnützen einer marktbeherrschenden Stellung zusammengesetzte, von gegenseitigen Abhängigkeiten geprägte Handlungen beinhaltet. Vorliegend sind dies der Beschluss, die marktbeherrschende Stellung auszunützen und die anschliessende Mitteilung und Durchführung des Lieferstopps. Diesbezüglich lässt sich entsprechend den zitierten Ausführungen des EuGH im Urteil
BGE 145 III 303 S. 315
flyLAL
, Randnr. 53, sagen, die den angeblichen Schädigern vorgeworfenen Verhaltensweisen seien Teil einer gemeinsamen Strategie - die Strategie der Tochtergesellschaft ist im Konzern Teil der Gruppenstrategie (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 1258 und 1268 § 11 Rz. 280 [ii] und 323). Es ist somitjenes Geschehnis zu bestimmen, dem für die Umsetzung dieser Strategie in einer Kette von Ereignissen eine besonders grosse Bedeutung zukommt, womit verschiedene Handlungsorte vermieden werden. Damit ist der EuGH den Ausführungen des Generalanwalts gefolgt. Dieser legte unter dem Titel "Kausalität für die Zwecke der Zuständigkeit bei Fällen mit komplexen Sachverhalten" dar, dass bei einer Kette von Ereignissen grundsätzlich alle diese im Sinn der tatsächlichen Kausalität notwendig seien und daher ursächlich für den Eintritt des Schadens. Ein bestimmtes Geschehen als relevant für die Zwecke der Bestimmung der Zuständigkeit zu betrachten, verhindere aber, dass mehrere Gerichtsstände entstünden. Idealerweise sollte deshalb ein einziges Geschehen für die Bestimmung der Zuständigkeit herangezogen werden (Schlussanträge des Generalanwalts vom 28. Februar 2018 C-27/17
flyLAL
, Randnrn. 93-97).
Zentrale Handlung ist hier der Beschluss der Erweiterten Konzernleitung in Biel. Denn Handlungsort ist der Ort der für das folgende Geschehen massgeblichen Entscheidung bzw. Aktion (WULF-HENNING ROTH, Der europäische Deliktsgerichtsstand in Kartellstreitigkeiten, in: Festschrift für Eberhard Schilken zum 70. Geburtstag, 2015, S. 427 ff., 430 f.). Hierin unterscheiden sich die konkreten Umstände auch von jenen, die der EuGH im Verfahren
flyLAL
zu beurteilen hatte. Dort war einerseits eine wettbewerbswidrige Vereinbarung (Art. 101 AEUV) zwischen dem Flughafen Riga und der Air Baltic behauptet worden, womit Letzterer bessere Bedingungen eingeräumt worden seien; anderseits habe Air Baltic selbstständig Kampfpreise festgesetzt (Art. 102 AEUV) und so die Klägerin (flyLAL-Lithuanian Airlines) aus dem Markt verdrängt (Urteil
flyLAL
, Randnr. 47 i.V.m. 57). Hier haben die Klägerinnen 2 und 3 offensichtlich nicht in diesem Sinn selbstständig über die zu treffende Massnahme (Lieferstopps etc.) entschieden und sie durchgeführt. Vielmehr ist die Mitteilung des Lieferstopps blosse Ausführung der beschlossenen Gruppenstrategie. Die beschlossene Gruppenstrategie stellt auch nicht eine blosse Vorbereitungshandlung dar, sondern bildet vielmehr die zentrale und grundlegende Handlung für die gruppenweite Einführung des selektiven Vertriebssystems. Würde man
BGE 145 III 303 S. 316
nicht auf den Strategieentscheid als zentrale Handlung abstellen, sondern auf dessen Umsetzung in den verschiedenen Tochtergesellschaften, sähe man sich vor das Problem gestellt, dass die "Umsetzung" eine Vielzahl von unterschiedlichen Handlungen beinhalten kann. Neben der blossen Mitteilung, nicht mehr zu liefern, dürfte zum Beispiel auch eine rechtliche Begleitung notwendig sein, was allenfalls durch den Rechtsdienst der Mutter zu leisten ist.
Daraus folgt, dass es entgegen der Vorinstanz nicht darauf ankommen kann, ob Vertreter der Tochtergesellschaften als Mitglieder der Erweiterten Konzernleitung bei der Beschlussfassung in Biel anwesend waren und mitgewirkt haben und - was bei einer von der Konzernstruktur abstrahierenden Betrachtungsweise wohl vorausgesetzt werden müsste - anschliessend das formelle Einverständnis des jeweiligen Verwaltungsrats der Klägerinnen 2 und 3 bzw. der jeweiligen Geschäftsleitung mit der von der Konzernleitung beschlossenen Strategie mitgeteilt haben. Dies würde auf eine "formalistische Ritualhandlung ohne Inhalt" (BÖCKLI, a.a.O., S. 1252 § 11 Rz. 256) hinauslaufen. Biel ist daher auch Handlungsort für die Klägerinnen 2 und 3.
7.2.4
Besteht ein internationaler und örtlicher Deliktsgerichtsstand in Biel gemäss
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
auch für die Klägerinnen 2 und 3, können diese in Biel eine negative Feststellungsklage einreichen (vgl. hiervor E. 4.1.2 und 4.2.3). Somit ist auch die Zuständigkeit der Vorinstanz für die negative Feststellungsklage der Klägerinnen 2 und 3 gegeben. Aus diesem Grund wies im Übrigen auch der Generalanwalt im Verfahren
CDC Hydrogen Peroxide
darauf hin, dass im Fall, dass der Gerichtshof - wie er es dann getan hat - anerkennen würde, dass nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO eine Vielzahl von Gerichtsständen bei Kartellabsprachen möglich wären, er damit Urhebern einer Wettbewerbsverletzung ermöglichen würde, entsprechend dem Urteil
Folien Fischer und Fofitec
an allen diesen Gerichtsständen auch negative Feststellungsklagen einzuleiten (Schlussanträge des Generalanwalts vom 11. Dezember 2014 C-352/13
CDC Hydrogen Peroxide
, Randnr. 51). Der Vorwurf der Beklagten an die Klägerinnen, mit der Einführung eines selektiven Vertriebssystems ein wettbewerbswidriges Verhalten beschlossen und durchgeführt zu haben, trifft sowohl die Klägerin 1 als auch ihre Tochtergesellschaften. Er gründet mithin insbesondere in deren Zusammenwirken. Vor diesem Hintergrund muss es, mit dem Ziel widersprüchliche Urteile bzw. Doppelspurigkeiten zu vermeiden, den Klägerinnen auch möglich sein, gemeinsam eine negative Feststellungsklage an
BGE 145 III 303 S. 317
demselben zentralen Handlungsort - nämlich dem Ort des Strategieentscheids - geltend zu machen.
Die Beschwerde im Verfahren 4A_448/2018 ist somit gutzuheissen.


header:
Urteilskopf
147 I 47
3. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. SA contre B. (recours en matière de droit public)
1C_367/2020 du 12 janvier 2021

regeste:
Regeste
Art. 69 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über den Datenschutz und das Öffentlichkeitsprinzip in den Kantonen Jura und Neuenburg (CPDT-JUNE),
Art. 18 KV/NE
; Zugang zu einem vom Staatsrat des Kantons Neuenburg in Auftrag gegebenen Untersuchungsbericht, der sich in den Akten von Zivil- und Strafverfahren befindet.
Kognition des Bundesgerichts bei Verletzung des interkantonalen Rechts (E. 3.1).
Konventions- und verfassungsrechtlicher Rahmen (E. 3.2).
Dokumente, die ausserhalb eines Gerichtsverfahrens erstellt wurden (und sich in den Verfahrensakten im weiteren Sinn befinden), bleiben nach den Bestimmungen über das Öffentlichkeitsprinzip zugänglich. Auf Dokumente, deren Erstellung im Rahmen eines Gerichtsverfahrens ausdrücklich angeordnet wurde, kommen diese Bestimmungen hingegen nicht zur Anwendung (E. 3.4).
Im vorliegenden Fall ist der Staatsrat Auftraggeber und Adressat des Untersuchungsberichts, um dessen Einsichtnahme die Beschwerdeführerin ersucht hat. Weder im laufenden Strafverfahren noch in den hängigen Zivilverfahren stellt der Untersuchungsbericht eine Verfahrenshandlung oder eine mit dem Verfahren verbundene Ermittlungshandlung dar; es handelt sich um ein Dokument, das ausserhalb eines Gerichtsverfahrens erstellt wurde und lediglich Eingang in die Zivil- und Strafakten gefunden hat. Der Bericht ist daher vom Anwendungsbereich der CPDT-JUNE nicht ausgeschlossen (E. 3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 147 I 47 S. 48
A.
C. SA a pour but le transport par bateau des voyageurs et des marchandises sur les lacs de Neuchâtel, Morat et Bienne et les rivières ou canaux qui les relient. La société D. SA, filiale de C. SA, avait pour but jusqu'au 19 juillet 2018 de fournir la restauration sur les bateaux appartenant à C. SA. B. a été engagé comme directeur de C. SA et de D. SA en 2006. Début 2017, ces deux sociétés ont résilié leurs rapports de travail avec B.
Par communiqué de presse du 7 juillet 2017, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) a fait savoir que, tout comme les cantons de Fribourg et de Vaud, le canton était non
BGE 147 I 47 S. 49
seulement actionnaire de C. SA à hauteur de 21 %, mais qu'il subventionnait cette société à raison de 1,5 million de francs par an. Il a informé, avec l'appui des cantons de Vaud et de Fribourg, vouloir mettre en oeuvre un audit de C. SA et de D. SA, ces sociétés présentant un déficit de transparence dans leur gestion et des problèmes financiers (une perte potentielle de capital pour C. SA et un surendettement effectif pour D. SA): la presse s'était de plus récemment faite l'écho d'augmentation de salaire, consentie par un conseiler communal de la Ville de Neuchâtel en faveur de B.; l'audit, confié à E. SA, visait à s'assurer la bonne utilisation de l'argent public, de même qu'à évaluer la structure et la gouvernance des deux sociétés précitées afin de permettre la prise de mesures d'assainissement indispensables à garantir la pérennité de la navigation touristique dans la région des Trois-Lacs.
Le 20 novembre 2017, E. SA a rendu son rapport final intitulé "Analyse factuelle de C. SA et de sa société-fille D. SA", qui porte sur la période allant de 2012 à 2017. Par communiqué de presse du 13 décembre 2017, le Conseil d'Etat a informé que l'audit avait mis en évidence des dysfonctionnements dans la gestion des affaires et des fautes dans la comptabilisation des charges, un manque de gouvernance et de transparence chez D. SA en matière de processus internes ainsi qu'une absence de formalisation des règles de fonctionnement. Il a précisé que ces lacunes avaient conduit les cantons de Fribourg, de Neuchâtel et de Vaud à demander des mesures d'assainissement immédiates au conseil d'administration de C. SA, l'examen de la mise en oeuvre d'une fusion à court terme des deux sociétés, une analyse des taux de rentabilité du volet gastronomie de D. SA, afin de décider, au regard de cette analyse, du maintien ou non de cette activité au sein de la future entité fusionnée ainsi que l'établissement d'un plan d'assainissement financier des sociétés comprenant des mesures permettant de sortir de la situation de surendettement dès le budget 2019. Le Conseil d'Etat a encore indiqué que le rapport d'audit avait été transmis au Ministère public du canton de Neuchâtel (ci-après: le Ministère public).
B.
Le 31 juillet 2017, le Ministère public avait ouvert une instruction pénale afin de déterminer si une infraction pénale avait été commise à propos de l'augmentation de salaire de B. Par ordonnance du 13 août 2018, cette procédure a été classée. A cette même date, le Ministère public a rendu une ordonnance pénale contre B. portant sur le prélèvement sans autorisation d'un montant de 10'000 francs sur le
BGE 147 I 47 S. 50
compte de C. SA, le condamnant à une peine pécuniaire de 45 jours-amende à 100 francs. Par jugement du 25 mars 2019, le Tribunal de police du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers a acquitté B. La cause est actuellement pendante devant la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, devant laquelle le Ministère public a fait appel.
En décembre 2017, B. a introduit, auprès du Tribunal civil du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers, une action à l'encontre de C. SA pour licenciement abusif.
C.
Par lettre du 18 décembre 2017, F., rédacteur auprès de G., quotidien détenu par A. SA, a demandé au Conseil d'Etat de pouvoir consulter le rapport d'audit du 20 novembre 2017. Envisageant de donner une suite favorable à cette requête, le Conseil d'Etat a notamment invité, le 31 janvier 2018, B. et le conseiller communal de la Ville de Neuchâtel concerné à se déterminer ainsi que le Ministère public à lui faire part de ses éventuelles objections. Le 5 février 2018, le Ministère public a répondu que, de son point de vue, rien ne s'opposait à la transmission d'une copie du rapport d'audit à la presse. B. et le conseiller communal se sont quant à eux opposés à la transmission du rapport et ont demandé, à titre subsidiaire, - sans donner de précision - l'anonymisation de passages ou des corrections du contenu du rapport.
Par courrier du 11 avril 2018, le Conseil d'Etat a informé B. et le conseiller communal précité qu'il ne pouvait renoncer à la communication du rapport d'audit en question pour les motifs qu'ils invoquaient. Il leur a toutefois signalé qu'il leur permettrait de faire valoir leur version des faits, qu'il communiquerait avec le rapport d'audit en priant le journaliste de la relater dans son éventuel article. Il leur a imparti un délai afin de lui adresser ce document et/ou de saisir le Préposé à la protection des données et à la transparence des cantons du Jura et Neuchâtel (ci-après: le Préposé) d'une requête de conciliation s'ils entendaient maintenir leur opposition à la transmission du rapport d'audit. Le conseiller communal concerné a fait savoir au Conseil d'Etat qu'il renonçait à saisir le Préposé et qu'il se limitait à signaler deux lacunes factuelles présentes dans le rapport de E. SA qui, étant selon lui importantes, auraient dû être corrigées avant toute diffusion. Il sollicitait aussi l'anonymisation de tous les noms. Le Conseil d'Etat l'a informé, le 9 mai 2018, qu'il acceptait les conditions ainsi proposées mais que, comme une autre
BGE 147 I 47 S. 51
personne intéressée au rapport d'audit avait saisi le Préposé d'une requête de conciliation (voir ci-après let. D), ce document ne pouvait pas être transmis pour l'heure.
D.
Le 20 avril 2018, B. a déposé une requête de conciliation auprès du Préposé, concluant à ce qu'il soit interdit au Conseil d'Etat de transmettre le rapport d'audit du 20 novembre 2017. Il a fait valoir que son licenciement était abusif, qu'il avait introduit action à l'encontre de C. SA, qu'il allait faire de même à l'encontre de D. SA et qu'une procédure pénale était en cours. A la suite de l'audience de conciliation du 16 mai 2018, le Préposé a confirmé que la procédure de conciliation ouverte était suspendue jusqu'à fin septembre 2018. Le 23 novembre 2018, il a informé les parties que le document en cause était contenu dans le dossier pénal, pendant devant la Cour pénale du Tribunal cantonal et qu'il apparaissait que les parties ne désiraient pas se concilier tant que la procédure pénale était en cours. Il a indiqué que tant que la procédure pénale était en cours, les demandeurs d'accès au document devaient s'adresser aux autorités pénales compétentes. Il a encore mentionné que les parties avaient la possibilité de saisir, aussi longtemps qu'elles conservaient un intérêt actuel, la Commission de la protection des données et de la transparence des cantons du Jura et de Neuchâtel (ci-après: la Commission).
E.
Le 7 décembre 2018, A. SA a déposé auprès de la Commission une demande d'accès à l'audit du 20 novembre 2017, subsidiairement à un accès à ce document anonymisé. Par décision du 19 novembre 2019, la Commission a constaté que B. n'avait aucun intérêt prépondérant empêchant la communication de ce document à la requérante et a renvoyé le dossier au Conseil d'Etat en vue de la communication de ce document à A. SA, pour autant qu'aucun autre intérêt privé prépondérant ne s'y oppose.
F.
Par arrêt du 4 juin 2020, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal cantonal) a admis le recours déposé par B. contre la décision du 19 novembre 2019. Elle a réformé la décision du 19 novembre 2019 en ce sens que la demande d'accès à un document officiel formulée par A. SA le 7 décembre 2018 est irrecevable. Elle a considéré en substance que la Commission n'était pas compétente, tant que des procédures civiles et pénale (dans le dossier desquelles figurait le rapport d'audit litigieux) étaient en cours.
BGE 147 I 47 S. 52
G.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. SA demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 4 juin 2020 et de confirmer la décision de la Commission du 19 novembre 2019. Elle conclut subsidiairement au renvoi du dossier à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué. Il a confirmé la décision de la Commission du 19 décembre 2019, dans le sens qu'il est ordonné au Conseil d'Etat de communiquer à la recourante le rapport d'audit du 20 novembre 2017, après avoir examiné si certaines parties de ce rapport doivent éventuellement demeurer secrètes en application de l'art. 72 al. 3 de la Convention intercantonale du 9 mai 2012 relative à la protection des données et à la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE; RSN 150.30) (en particulier s'il devait contenir des données personnelles dont la révélation pourrait porter atteinte à la sphère privée).
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Il n'est pas contesté que le rapport d'audit litigieux est un document officiel au sens de l'art. 70 CPDT-JUNE (cf. aussi art. 5 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration [LTrans; RS 152.3] et
ATF 144 II 91
consid. 2 p. 94 ss.). La recourante fait grief au Tribunal cantonal d'avoir violé l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE et l'art. 18 de la Constitution du canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 (Cst./NE; RS 131.233), en refusant l'accès au rapport d'audit litigieux.
3.1
Contrairement au droit cantonal, revu sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral contrôle librement l'application du droit intercantonal (cf.
art. 95 let
. e LTF; arrêt 1C_472/2017 du 29 mai 2018 consid. 2.1, in ZBl 2018 p. 452). Le grief de violation du droit intercantonal est toutefois soumis, comme ceux tirés de la violation de droits fondamentaux, aux exigences de motivation accrues de l'
art. 106 al. 2 LTF
; aussi, l'acte de recours doit contenir un exposé succinct des droits ou principes violés et exposer de manière claire et circonstanciée en quoi consiste leur violation (cf.
art. 42 al. 2 LTF
;
ATF 139 I 229
consid. 2.2 p. 232;
ATF 135 III 232
consid. 1.2 p. 234).
3.2
L'
art. 18 Cst./NE
consacre le droit à l'information. Toute personne a ainsi le droit de consulter les documents officiels, dans la
BGE 147 I 47 S. 53
mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. L'
art. 51 Cst./NE
(devoir d'information) prévoit que les autorités cantonales sont tenues de donner au public des informations suffisantes sur leurs activités. En application de ces dispositions constitutionnelles, le canton de Neuchâtel a conclu avec celui du canton du Jura la CPDT-JUNE. Il y a adhéré par décret du 4 septembre 2012 avec effet au 1
er
janvier 2013. Cette convention, qui vient remplacer pour le canton de Neuchâtel la loi du 28 juin 2008 sur la transparence des activités étatiques, a pour but d'instaurer une législation commune aux deux cantons dans les domaines de la protection des données et de la transparence (art. 1 al. 1). Elle a notamment pour buts de permettre la formation autonome des opinions, de favoriser la participation des citoyens à la vie publique et de veiller à la transparence des activités des autorités (art. 1 al. 3). Selon l'art. 3 al. 3 CPDT-JUNE, la convention fixe, en matière de transparence, les principes communs applicables, la politique d'information et ses modalités étant laissées aux soins des cantons. La convention définit les autorités compétentes et leurs attributions (art. 4 ss). Elle fixe les principes applicables en matière de protection des données, y compris les règles de procédure (art. 14 ss), ainsi que, dans son chapitre IV (art. 57 ss), la réglementation relative au principe de transparence.
Selon l'art. 69 al. 1 CPDT-JUNE, toute personne a le droit d'accéder aux documents officiels dans la mesure prévue par la présente convention. L'accès aux documents officiels ayant trait aux procédures et arbitrages pendants est régi par les dispositions de procédure (al. 2).
3.3
En l'espèce, le Tribunal cantonal a estimé que c'était à tort que la Commission s'était considérée compétente, alors que des procédures civiles et pénale étaient en cours. Pour lui, comme le rapport d'audit litigieux faisait physiquement partie du dossier de la procédure pénale en cours, l'exception de l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE trouvait application au cas d'espèce, de sorte que la Commission aurait dû constater que le rapport d'audit faisait partie, pour le moins, du dossier pénal actuellement pendant devant la Cour pénale du Tribunal cantonal, voire des dossiers civils en cours auprès du Tribunal civil du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers: il appartenait dès lors à ces autorités judiciaires de se prononcer, cas échéant, sur la transmission du document en cause et non aux autorités de protection des données et de la transparence, incompétentes en la matière.
BGE 147 I 47 S. 54
3.4
L'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE s'applique aux documents officiels ayant trait aux procédures pendantes, sans définir ce que signifie "avoir trait". L'art. 3 al. 1 let. a ch. 1 et 2 LTrans contient une réglementation comparable et prévoit que cette loi ne s'applique notamment pas à l'accès aux documents officiels concernant les procédures civiles et pénales. Les autorités cantonales s'inspirent lors de l'application de l'art. 69 CPDT-JUNE de l'
art. 3 LTrans
, faute de réglementation divergente. Le Tribunal fédéral peut donc aussi procéder de la sorte.
Dans son Message relatif à la LTrans, le Conseil fédéral a indiqué que "l'accès aux documents relatifs aux procédures administratives et judiciaires énumérées à l'art. 3 let. a est régi par les lois spéciales applicables. Les documents qui, bien qu'ayant un rapport plus large avec les procédures en question, ne font pas partie du dossier de procédure au sens strict, sont en revanche accessibles aux conditions de la loi sur la transparence. La disposition garantissant la formation libre de l'opinion et de la volonté d'une autorité s'appliquera par conséquent chaque fois que la divulgation d'un document officiel est susceptible d'influencer le déroulement de procédures déjà engagées ou d'opérations préliminaires à celles-ci" (Message du 12 février 2003 relatif à la LTrans, FF 2003 1807, 1850, ch. 2.2.2.1.1 in fine).
Afin d'éviter une collision de normes, il est impossible de recourir à la loi sur la transparence dans le but d'éluder les règles spéciales concernant l'accès aux documents relevant des procédures topiques (recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence [ci-après: PFPDT] du 2 décembre 2019ch. 15). L'accès à un document ne doit pas pouvoir entraver la bonne marche d'une procédure judiciaire. Cependant, si l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE devait être interprété de manière si étroite qu'il ne signifie qu'une priorité des droits d'accès prévus par les lois de procédure spécifiques, la disposition serait privée de toute valeur indépendante (CHRISTA STAMM-PFISTER, in Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3
e
éd. 2014, n° 5 ad
art. 3 LTrans
). Il faut au contraire distinguer, comme le fait le Préposé fédéral, d'une part, entre les documents élaborés en dehors d'une procédure judiciaire (et pas non plus explicitement en vue d'une telle procédure) et, d'autre part, les documents qui ont été ordonnés expressément dans le cadre d'une procédure judiciaire (par exemple un échange d'écritures ou une expertise mise en oeuvre par les autorités judiciaires). C'est
BGE 147 I 47 S. 55
seulement pour ces derniers que le principe de la transparence ne s'applique pas; les autres documents demeurent accessibles en vertu du principe de la transparence (cf. STAMM-PFISTER, op. cit., ibid.). D'ailleurs, selon la pratique du PFPDT, "il n'est pas possible d'exclure l'application de la LTrans lorsque, dans le cadre de la procédure pendante, les documents en question constituent uniquement des moyens de preuve et ne sont ni directement en relation avec la décision attaquée, ni étroitement liés à l'objet du litige; admettre l'application de l'
art. 3 al. 1 let. a LTrans
dans un tel cas équivaudrait à permettre [...] de contourner sciemment le but de la loi sur la transparence par la simple production des documents demandésdans une procédure quelconque avec laquelle ils n'entretiennent qu'un lien lâche" (recommandation du PFPDT du 2 décembre 2019 ch. 15).
Les termes "ayant trait" (art. 69 al. 2 CPDT-JUNE) et "concernant" (
art. 3 let. a LTrans
) se comprennent ainsi comme visant des documents qui concernent précisément la procédure au sens strict (actes qui émanent des autorités judiciaires ou de poursuite ou qui ont été ordonnés par elles) et non ceux qui peuvent se trouver dans le dossier de procédure au sens large.
3.5
En l'espèce, le rapport d'audit du 20 novembre 2017 a été commandé en juillet 2017 par le Conseil d'Etat en sa qualité de pouvoir public qui octroie des subventions à C. SA et D. SA. Il repose en effet sur l'art. 27 de la loi neuchâteloise du 1
er
février 1999 sur les subventions (LSub; RSN 601.8) imposant au Conseil d'Etat de veiller à ce que les subventions soient utilisées conformément à leur destination et dans le respect des conditions et des charges auxqueles leur octroi est subordonné. Le Conseil d'Etat est ainsi le commanditaire et le destinataire du rapport litigieux.
Concernant les procédures civiles en cours, B. a déposé lui-même une copie du rapport d'audit précité au dossier, à titre de preuve littérale. Ledit rapport n'a donc pas été sollicité par le tribunal et ne lui est pas destiné. Il se trouve au dossier uniquement parce que le demandeur en a déposé une copie et l'a fourni à titre de preuve littérale. S'ajoute à cela que le rapport d'audit en cause est postérieur au congé donné à B. Cette pièce n'entretient ainsi aucun lien intrinsèque avec les procédures civiles en cours et ne fait pas partie du dossier civil au sens strict; comme l'a retenu la Commission, sa divulgation ne paraît aucunement susceptible d'influencer le déroulement du procès civil. Il ne s'agit dès lors pas d'un document ayant trait à une procédure civile au sens de l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE.
BGE 147 I 47 S. 56
Quant à la procédure pénale pendante, le rapport d'audit litigieux se trouve au dossier puisque le Ministère public l'a demandé à la Chancellerie d'Etat pour en prendre connaissance. A nouveau, le document n'émane pas d'une autorité de poursuite pénale et ne lui est pas destiné. De plus, l'intimé ne démontre pas en quoi le rapport d'audit concernerait le volet de la procédure pénale encore pendante, qui se rapporte à deux prélèvements faits par B. sur le compte de C. SA et sur le compte de D. SA. Dans ces conditions, le rapport en cause n'apparaît pas étroitement lié à l'objet du litige et ne saurait être qualifié de document ayant trait à une procédure pénale au sens de l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE. Cela se justifie d'autant moins que le Ministère public, dans son courrier du 5 février 2018, ne s'est pas opposé à la transmission du rapport d'audit litigieux à la presse.
En définitive, tant dans la procédure pénale que dans les procédures civiles en cours, le rapport d'audit ne constitue ni un acte de procédure ni un acte d'instruction lié à la procédure en cause. En d'autres termes, il ne s'agit pas d'une pièce établie par l'autorité judiciaire ou sous son égide (comme le serait une expertise judiciaire par exemple), mais d'un document élaboré en dehors de toute procédure judiciaire qui a simplement été déposé dans les dossiers civils et pénal. Il n'est ainsi pas exclu du champ d'application à raison de la matière de la CPDT-JUNE.
Au demeurant, le raisonnement de la cour cantonale, selon lequel dès lors qu'un document est intégré physiquement dans un dossier pénal et/ou civil en cours, la CPDT-JUNE ne trouve pas application, peut difficilement être suivi au regard des buts recherchés par cette convention. En effet, selon l'art. 69 al. 1 CPDT-JUNE, toute personne a le droit d'accéder aux documents officiels dans la mesure prévue par la présente convention. Ce droit d'accès général concrétise les buts fixés à l'art. 1 al. 3 CPDT-JUNE de permettre la formation autonome des opinions, de favoriser la participation des citoyens à la vie publique et de veiller à la transparence des activités des autorités. Les art. 69 al. 1 et 1 al. 3 CPDT-JUNE correspondent dans une large mesure aux
art. 6 et 1 LTrans
, qui tendent à renverser le principe du secret de l'activité de l'administration au profit de celui de la transparence quant à la mission, l'organisation et l'activité du secteur public. Il s'agit en effet de rendre le processus décisionnel de l'administration plus transparent dans le but de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques de même que la confiance des citoyens dans les autorités, tout en améliorant le contrôle de
BGE 147 I 47 S. 57
l'administration (
ATF 133 II 209
consid. 2.3.1 p. 213; Message LTrans, op. cit., FF 2003 1807 ss, 1819, 1827; arrêt 1C_59/2020 du 20 novembre 2020 consid. 4.1).
Sur le vu de ce qui précède, l'arrêt attaqué apparaît en contradiction avec le principe de transparence tel qu'il découle de la CPDT-JUNE et de la Constitution neuchâteloise. La cour cantonale a ainsi violé l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE en jugeant que l'exception prévue par cette disposition trouvait application en l'espèce.