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Urteilskopf
144 V 210
26. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Ausgleichskasse Arbeitgeber Basel (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_614/2017 vom 22. Juni 2018

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 1 und 3 Bst. a, Art. 13 Abs. 2 Bst. a und Abs. 5, Art. 76 Abs. 1-7 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; Art. 6 Abs. 1 Bst. a-c, Art. 11 Abs. 1 und 2, Art. 14 Abs. 6 und 8 Bst. b, Art. 16 Abs. 1-4 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; AHV-Beitragspflicht.
Gemeinschaftsrechtliche Vorgehensweise zur Feststellung der im Hinblick auf die AHV-Beitragspflicht einer gleichzeitig in mehreren Mitgliedstaaten selbstständig erwerbstätigen Person anwendbaren Rechtsvorschriften bzw. letztlich des Wohnsitzes (E. 6 und 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 211
BGE 144 V 210 S. 211
A.
A.a
A., deutscher Staatsangehöriger, ist seit 1969 in B. (Deutschland) wohnhaft und dort seit 1998 als selbstständig praktizierender Zahnarzt tätig. 2006 schloss er sich zudem teilzeitlich einer zahnärztlichen Praxisgemeinschaft in C. (AG) an und mietete sich eine Einzimmerwohnung in D. (AG). Im Jahr 2010 übernahm er mit einem Geschäftspartner in E. (BL) eine Zahnarztpraxis, wobei er zunächst ab 1. Juli 2010 in einer Mietwohnung in F. (BL) und ab 1. Juli 2013 in einer Eigentumswohnung in E. (BL) wohnte. Seit dem 1. Februar 2006 ist er bei der Ausgleichskasse Arbeitgeber Basel (vormals Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes; nachfolgend: Ausgleichskasse) als Selbstständigerwerbender gemeldet und leistet seither AHV-, IV- und EO-Beiträge.
A.b
Mit Verfügungen vom 6. Mai 2014 setzte die Ausgleichskasse die Beiträge für das Beitragsjahr 2011 gestützt auf ein geschätztes Gesamteinkommen von Fr. 190'400.- auf Fr. 20'309.40 und diejenigen für 2012, auf der Basis eines Einkommens von Fr. 226'100.-, auf Fr. 23'785.60 fest. Einspracheweise machte A. geltend, dass in der Schweiz lediglich Beiträge von dem hierzulande - nicht aber in Deutschland - generierten Verdienst zu erheben seien. Dem hielt die Ausgleichskasse in ihrem Entscheid vom 2. Juli 2014 im Wesentlichen entgegen, gemäss den massgeblichen gemeinschaftsrechtlichen Koordinationsbestimmungen unterliege A. auf Grund seines schweizerischen Wohnsitzes für das gesamte in Deutschland und in der Schweiz erzielte Einkommen der AHV-Beitragspflicht, und beschied die Einsprache abschlägig.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 27. Juni 2017 ab.
BGE 144 V 210 S. 212
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Ausgleichskasse anzuweisen, sich entweder mit der Baden-Württembergischen Versorgungsanstalt für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte (BWVA) in Deutschland zu einigen oder die zuständige Verwaltungskommission anzurufen. Gleichzeitig sei festzustellen, dass bis zu einer Einigung bzw. bis zu einem Entscheid der Verwaltungskommission die vorläufige Festlegung der BWVA massgebend sei. Eventualiter sei festzustellen, dass sich sein Lebensmittelpunkt - und damit sein Wohnort - in Deutschland befinde, und seien ihm daher die in der Schweiz geleisteten AHV-Beiträge für die Jahre 2011 und 2012 zurückzuerstatten.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Zu beurteilen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht, samt von der Schweiz übernommenem Gemeinschaftsrecht im Bereich soziale Sicherheit, verletzte, indem sie den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 2. Juli 2014 bestätigt und den Beschwerdeführer zur Leistung von gestützt auf das Gesamteinkommen festgelegten AHV-Beiträgen in der Schweiz für die Jahre 2011 und 2012 verpflichtet hat.
3.2
Unbestrittenermassen liegt angesichts der Gegebenheiten - der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger, der sowohl in der Schweiz wie auch in Deutschland eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt - ein grenzüberschreitender Sachverhalt vor.
4.
4.1
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (
Art. 15 FZA
) Anhangs II FZA (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die
BGE 144 V 210 S. 213
Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: VO Nr. 1408/71), und (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909; nachfolgend: VO Nr. 574/72) oder gleichwertige Vorschriften an.
Mit Wirkung auf 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: VO Nr. 987/2009) abgelöst worden (
BGE 144 V 127
E. 4.1 S. 129;
BGE 143 V 52
E. 6.1 S. 55 f.;
BGE 141 V 246
E. 2.1 S. 248 f.).
4.2
Die erwähnten Verordnungen gelangen unstrittig in persönlicher und sachlicher Hinsicht zur Anwendung (zu letzterem vgl. u.a.
BGE 139 V 216
E. 4.3 S. 222).
4.3
In Bezug auf die zeitliche Geltung ist Folgendes zu beachten:
4.3.1
Nach der Rechtsprechung stellt das Gericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des strittigen Entscheids (hier: Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 2. Juli 2014) eingetretenen Sachverhalt ab (
BGE 129 V 1
E. 1.2 S. 4 mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (
BGE 130 V 138
E. 2.1 S. 140).
Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung haben (
BGE 132 V 215
E. 3.1.1 S. 220). Anders verhält es sich mit den verfahrensrechtlichen Neuerungen. Diese sind mangels gegenteiliger Übergangsbestimmungen mit dem Tag des Inkrafttretens sofort und in vollem Umfang anwendbar (
BGE 132 V 215
E. 3.1.2 S. 220 mit Hinweis).
BGE 144 V 210 S. 214
4.3.2
Vorliegend sind jene Bestimmungen anwendbar, welche für den jeweils strittigen Beurteilungszeitraum (Beitragsjahre 2011 und 2012) Geltung hatten (
BGE 130 V 329
E. 2.3 S. 333; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 115/01 vom 28. September 2001 E. 2 mit Hinweisen). Diese Lösung stellt zufolge ihres allgemein gültigen Bedeutungsgehalts einen für alle Rechtsverhältnisse - und somit auch für die Beurteilung der Beitragspflicht - geltenden intertemporalrechtlichen Grundsatz auf (
BGE 130 V 445
E. 1.2.1 S. 447; Urteil 9C_833/2009 vom 4. Februar 2010 E. 3.1, in: SVR 2010 IV Nr. 59 S. 180).
4.4
4.4.1
Hinsichtlich des bis am 31. März 2012 eingetretenen Sachverhalts finden somit namentlich die Bestimmungen der VO Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 Anwendung.
4.4.2
Mit Blick auf die ab 1. April 2012 zu beurteilende Beitragspflicht sowie den Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids vom 2. Juli 2014 erweisen sich ferner auch die VO Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 als relevant, indessen in der bis 31. Dezember 2014 gültig gewesenen Fassung (d.h. ohne die auf den 1. Januar 2015 in Kraft getretene Änderung gemäss Verordnung [EU] Nr. 465/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 zur Änderung der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und der Verordnung [EG] Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 [AS 2015 345]). Der in Art. 87 Abs. 8 VO Nr. 883/2004 übergangsrechtlich geregelte Ausnahmefall ist hier nicht gegeben.
5.
5.1
Die massgebliche Rechtslage gemäss VO Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 stellt sich wie folgt dar:
5.2
Die Art. 13-17a VO Nr. 1408/71 entscheiden als Kollisionsnormen über die anzuwendenden Rechtsvorschriften. Während Art. 13 gemäss dessen Titel allgemeine Regelungen beinhaltet, sehen die Art. 14-17a des Titels II der VO Nr. 1408/71 diverse Sonderregelungen vor. Als Grundregel bestimmt Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 1408/71, dass Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats unterliegen (
BGE 143 V 402
E. 6.3.2 S. 407;
BGE 139 V 216
E. 2.3 S. 218 mit Hinweisen;
BGE 133 V 137
E. 6.1 S. 143;
BGE 132 V 53
E. 6.5 S. 61 f.; Urteil 9C_409/2016 vom 21. Dezember 2016
BGE 144 V 210 S. 215
E. 5.1, in: SVR 2017 AHV Nr. 8 S. 19). Art. 13 wird in der Literatur als "die kollisionsrechtlichen Grundnormen der Verordnung" bezeichnet, welche ein Grundprinzip des zwischenstaatlichen und supranationalen Sozialrechts darstelle, wonach für Personen, die der Verordnung unterliegen, die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats gelten (Urteile 9C_560/2015 vom 15. April 2016 E. 3.2 und 9C_342/2013 vom 6. August 2013 E. 2.1.2 mit weiteren Hinweisen).
5.2.1
Grundsätzlich ist auf abhängig Beschäftigte wie auf selbstständig tätige Personen die lex loci laboris anwendbar. Demnach unterstehen Personen grundsätzlich dem Sozialversicherungsrecht desjenigen Staats, auf dessen Territorium sie ihre Erwerbstätigkeit ausüben. Diese Anknüpfung gilt unabhängig vom Wohnort (Art. 13 Abs. 2 Bst. a und b VO Nr. 1408/71 [Beschäftigungsland-, Tätigkeitsland-, Erwerbsortprinzip];
BGE 132 V 53
E. 4.1 S. 57).
5.2.2
Art. 14-17 VO Nr. 1408/71 sehen sodann abweichende Zuständigkeitsregeln insbesondere für Personen vor, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten nach Art. 14 Abs. 2, Art. 14a Abs. 2 oder Art. 14c VO Nr. 1408/71 erwerbstätig sind (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 25/05 vom 29. März 2006 E. 3.1 und 4.2, nicht publ. in:
BGE 132 V 310
, aber in: SVR 2006 KV Nr. 33 S. 123).
So unterliegt gemäss Art. 14a Abs. 2 Satz 1 VO Nr. 1408/71 eine Person, die eine selbstständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Mitgliedstaats ausübt (Wohnortprinzip). Für diesen Fall gilt, dass die betroffene Person für die Anwendung der nach dieser Norm bestimmten Rechtsvorschriften so behandelt wird, als ob sie ihre gesamten Erwerbstätigkeiten im Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats ausübte (Art. 14d Abs. 1 VO Nr. 1408/71; Urteile 9C_409/2016 vom 21. Dezember 2016 E. 7.2.1, in: SVR 2017 AHV Nr. 8 S. 19, und 9C_560/2015 vom 15. April 2016 E. 3.2.2 am Ende).
5.3
Die Durchführung der Vorschriften gemäss Art. 13-17 VO Nr. 1408/71 ist in den Art. 10b ff. VO Nr. 574/72 geregelt.
5.3.1
Art. 12a Abs. 2 Bst. a Ziff. i VO Nr. 574/72 sieht für die Anwendung u.a. von Art. 14a Abs. 2-4 VO Nr. 1408/71 das Folgende vor: Gelten u.a. nach Art. 14a Abs. 2 Satz 1 VO Nr. 1408/71 für eine Person, die gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten selbstständig tätig ist und die einen Teil ihrer Tätigkeit in dem
BGE 144 V 210 S. 216
Mitgliedstaat ausübt, in dessen Gebiet sie wohnt, die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats, so stellt der von der zuständigen Behörde dieses Mitgliedstaats bezeichnete Träger der betroffenen Person eine Bescheinigung darüber aus, dass die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats für sie gelten, und übermittelt eine Abschrift dieser Bescheinigung dem Träger, der von der zuständigen Behörde jedes anderen Mitgliedstaats bezeichnet wurde, in dessen Gebiet die Person einen Teil ihrer Erwerbstätigkeit ausübt.
5.3.2
Im Titel VI "Verschiedene Vorschriften" werden in Art. 84a Abs. 3 VO Nr. 1408/71 die Beziehungen zwischen Trägern und Personen im Geltungsbereich dieser Verordnung wie folgt geregelt: Werden durch Schwierigkeiten bei der Auslegung oder Anwendung dieser Verordnung die Rechte einer Person im Geltungsbereich dieser Verordnung in Frage gestellt, so setzt sich der Träger des zuständigen Staats bzw. des Wohnstaats der betreffenden Person mit dem Träger des anderen betroffenen Mitgliedstaats oder den Trägern der anderen betroffenen Mitgliedstaaten in Verbindung. Wird binnen einer angemessenen Frist keine Lösung gefunden, so können die betreffenden Behörden die Verwaltungskommission befassen.
6.
6.1
Titel II der VO Nr. 883/2004 (Art. 11-16) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 - wie bereits Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 1408/71 (vgl. E. 5.2 hiervor) - den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats massgebend sind.
6.2
6.2.1
Unverändert gelten auch unter der Herrschaft der VO Nr. 883/ 2004 bei Arbeitnehmenden und Selbstständigerwerbenden in der Regel die Rechtsvorschriften desjenigen Mitgliedstaats, in dem sie ihre Tätigkeit ausüben (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004;
BGE 143 V 52
E. 6.2.1 S. 56;
BGE 140 V 98
E. 6.3 S. 102; Urteil 8C_273/2015 vom 12. August 2015 E. 3.2; vgl. E. 5.2.1 hiervor).
6.2.2
Im Sinne einer Ausnahme unterliegt demgegenüber auch weiterhin eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, wenn sie dort einen - neu - wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt (Art. 13 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004;
BGE 144 V 210 S. 217
vgl. E. 5.2.2 hiervor). Diese Bestimmung bezieht sich namentlich auf eine Person, die gleichzeitig oder abwechselnd eine oder mehrere gesonderte selbstständige Tätigkeiten in zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, und zwar unabhängig von der Eigenart dieser Tätigkeiten (Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 987/2009). Die Ausübung eines wesentlichen Teils der selbstständigen Erwerbstätigkeit in einem Mitgliedstaat bedeutet ferner, dass die betreffende Person dort einen quantitativ erheblichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt, was aber nicht notwendigerweise der grösste Teil ihrer Tätigkeit sein muss. Dabei werden als Orientierungskriterien der Umsatz, die Arbeitszeit, die Anzahl der erbrachten Dienstleistungen und/oder das Einkommen herangezogen. Wird im Rahmen einer Gesamtbetrachtung bei den genannten Kriterien ein Anteil von weniger als 25 % erreicht, so ist dies ein Anzeichen dafür, dass ein wesentlicher Teil der Tätigkeit nicht in dem entsprechenden Mitgliedstaat ausgeübt wird (Art. 14 Abs. 8 Bst. b VO Nr. 987/2009).
Auch diesfalls gilt, dass die betroffenen Personen für die Zwecke der nach diesen Bestimmungen ermittelten Rechtsvorschriften so behandelt werden, als ob sie ihre gesamte selbstständige Erwerbstätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat ausüben und dort ihre gesamten Einkünfte erzielen würden (Art. 13 Abs. 5 VO Nr. 883/2004; E. 5.2.2 am Ende hiervor).
6.3
6.3.1
Unter dem Titel V "Verschiedene Bestimmungen" wird in Art. 76 Abs. 1-7 VO Nr. 883/2004 die Zusammenarbeit der Behörden und Träger (sowie betroffenen Personen) geregelt. Abs. 6 der Bestimmung sieht vor, dass, wenn durch Schwierigkeiten bei der Auslegung oder Anwendung dieser Verordnung die Rechte einer Person im Geltungsbereich der Verordnung in Frage gestellt werden, sich der Träger des zuständigen Mitgliedstaats oder des Wohnmitgliedstaats der betreffenden Person mit dem Träger des anderen betroffenen Mitgliedstaats oder den Trägern der anderen betroffenen Mitgliedstaaten in Verbindung setzt. Wird binnen einer angemessenen Frist keine Lösung gefunden, so können die betreffenden Behörden die Verwaltungskommission befassen (vgl. E. 5.3.2 hiervor).
6.3.2
6.3.2.1
Art. 16 VO Nr. 987/2009 äussert sich sodann im Speziellen zum Verfahren bei der Anwendung von Art. 13 VO Nr. 883/2004. Danach teilt eine Person, die in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten
BGE 144 V 210 S. 218
eine Tätigkeit ausübt, dies dem von der zuständigen Behörde ihres Wohnmitgliedstaats bezeichneten Träger mit (Abs. 1). Der bezeichnete Träger des Wohnorts legt unter Berücksichtigung von Art. 13 VO Nr. 883/2004 und Art. 14 VO Nr. 987/2009 unverzüglich fest, welchen Rechtsvorschriften die betreffende Person unterliegt. Diese erste Festlegung erfolgt vorläufig. Der Träger unterrichtet die bezeichneten Träger jedes Mitgliedstaats, in dem die Person eine Tätigkeit ausübt, über seine vorläufige Festlegung (Abs. 2). Die vorläufige Festlegung der anzuwendenden Rechtsvorschriften nach Abs. 2 erhält binnen zwei Monaten, nachdem die von den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaats bezeichneten Träger davon in Kenntnis gesetzt wurden, endgültigen Charakter, es sei denn u.a., einer der betreffenden Träger setzt den von der zuständigen Behörde des Wohnmitgliedstaats bezeichneten Träger vor Ablauf dieser zweimonatigen Frist davon in Kenntnis, dass er die Festlegung noch nicht akzeptieren kann oder diesbezüglich eine andere Auffassung vertritt (Abs. 3). Ist auf Grund bestehender Unsicherheit bezüglich der Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften eine Kontaktaufnahme zwischen den Trägern oder Behörden zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten erforderlich, so werden auf Ersuchen eines oder mehrerer der von den zuständigen Behörden der betreffenden Mitgliedstaaten bezeichneten Träger oder auf Ersuchen der zuständigen Behörden selbst die geltenden Rechtsvorschriften unter Berücksichtigung von Art. 13 VO Nr. 883/2004 und der einschlägigen Bestimmungen von Art. 14 VO Nr. 987/2009 einvernehmlich festgelegt (Abs. 4 Abschnitt 1). Sind die betreffenden Träger oder zuständigen Behörden unterschiedlicher Auffassung, so bemühen diese sich nach den vorstehenden Bedingungen um Einigung; es gilt Art. 6 VO Nr. 987/2009 (Abs. 4 Abschnitt 2).
6.3.2.2
In Kapitel II "Vorschriften über die Zusammenarbeit und den Datenaustausch" ist in Art. 6 Abs. 1 Bst. a-c VO Nr. 987/2009 die vorläufige Anwendung der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geregelt. Besteht danach zwischen den Trägern oder Behörden zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten eine Meinungsverschiedenheit darüber, welche Rechtsvorschriften anzuwenden sind, so unterliegt die betreffende Person vorläufig den Rechtsvorschriften eines dieser Mitgliedstaaten, sofern in der VO Nr. 987/2009 nichts anderes bestimmt ist, wobei die Rangfolge wie folgt festgelegt wird: a) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem die Person ihrer Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit tatsächlich
BGE 144 V 210 S. 219
nachgeht, wenn die Beschäftigung oder selbstständige Erwerbstätigkeit nur in einem Mitgliedstaat ausgeübt wird; b) den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, in dem die Person einen Teil ihrer Erwerbstätigkeit(en) ausübt oder in dem sie nicht beschäftigt ist oder eine selbstständige Tätigkeit ausübt; c) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, deren Anwendung zuerst beantragt wurde, wenn die Person einer Erwerbstätigkeit oder mehreren Erwerbstätigkeiten in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten nachgeht (zum Verfahrensprozedere gemäss Art. 16 und 6 VO Nr. 987/2009: vgl. Beschluss A1 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom 12. Juni 2009 über die Einrichtung eines Dialog- und Vermittlungsverfahrens zu Fragen der Gültigkeit von Dokumenten, der Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften und der Leistungserbringung gemäss der VO Nr. 883/2004).
6.3.3
Schliesslich enthält die VO Nr. 987/2009 in Kapitel III "Sonstige allgemeine Vorschriften zur Durchführung der Grundverordnung" in Art. 11 eine Regelung zur Bestimmung des Wohnorts. Gemäss dessen Abs. 1 ermitteln, sofern eine Meinungsverschiedenheit zwischen den Trägern von zwei oder mehreren Mitgliedstaaten über die Feststellung des Wohnorts einer Person besteht, für welche die Grundverordnung gilt, diese Träger im gegenseitigen Einvernehmen den Mittelpunkt der Interessen dieser Person und stützen sich dabei auf eine Gesamtbewertung aller vorliegenden Angaben zu den einschlägigen Fakten, wozu gegebenenfalls die Folgenden gehören können: a) Dauer und Kontinuität des Aufenthalts im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats; b) die Situation der Person, einschliesslich i) der Art und der spezifischen Merkmale jeglicher ausgeübten Tätigkeit, insbesondere des Ortes, an dem eine solche Tätigkeit in der Regel ausgeübt wird, der Dauerhaftigkeit dieser Tätigkeit und der Dauer jedes Arbeitsvertrags, ii) ihrer familiären Verhältnisse und familiären Bindungen, iii) der Ausübung einer nicht bezahlten Tätigkeit, iv) im Falle von Studierenden ihrer Einkommensquelle, v) ihrer Wohnsituation, insbesondere deren dauerhafter Charakter, vi) des Mitgliedstaats, der als der steuerliche Wohnsitz der Person gilt. Können die betreffenden Träger - so Abs. 2 von Art. 11 VO Nr. 987/2009 - nach Berücksichtigung der auf die massgebenden Fakten gestützten verschiedenen Kriterien nach Abs. 1 keine Einigung erzielen, gilt der Wille der Person, wie er sich aus diesen Fakten und Umständen erkennen lässt, unter Einbeziehung insbesondere der Gründe, welche die Person zu einem Wohnortwechsel veranlasst
BGE 144 V 210 S. 220
haben, bei der Bestimmung des tatsächlichen Wohnorts dieser Person als ausschlaggebend (
BGE 142 V 590
E. 6.1 S. 595).
7.
7.1
Der Beschwerdeführer ist sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz als Zahnarzt selbstständig erwerbstätig. Er untersteht daher grundsätzlich den Rechtsvorschriften des Wohnstaats (vgl. Art. 14a Abs. 2 Satz 1 VO Nr. 1408/71 [E. 5.2.2 hiervor] und Art. 13 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 14 VO Nr. 987/2009 [vgl. E. 6.2.2 hiervor]).
7.2
Nach unbestrittener - und daher für das Bundesgericht mangels offensichtlicher Fehler verbindlicher (vgl. nicht publ. E. 2.2) - Darstellung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer am 27. Januar 2015 beim GKV-Spitzenverband, Deutsche Verbindungsstelle, Krankenversicherung-Ausland, Bonn, einen Antrag um Festlegung der für ihn geltenden Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit eingereicht (Selbstdeklaration). Das Gesuch enthielt die Aussage, der Beschwerdeführer übe seine selbstständige Tätigkeit "gewöhnlich in Deutschland und in einem anderen Mitgliedstaat" aus. Er habe in Deutschland in den letzten zwölf Monaten gewöhnlich "an 3,5 Tagen in der Woche (= ca. 15 Tage pro Monat) gearbeitet" und werde auch in den kommenden zwölf Monaten in diesem Umfang in Deutschland erwerbstätig sein. In der daraufhin ausgestellten "Bescheinigung über die anzuwendenden Rechtsvorschriften" (Formular "E 101" der Verwaltungskommission für soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer) vom 17. März 2015 führte die Arbeitsgemeinschaft berufsständischer Versorgungseinrichtungen e.V., Berlin, aus, dass der Versicherte seit 1. Oktober 1995 eine selbstständige Tätigkeit in Deutschland und voraussichtlich für die Zeit vom 1. Februar 2006 bis 16. März 2017 eine vorübergehende selbstständige Tätigkeit in der schweizerischen Praxisgemeinschaft A. & H. in E. ausübe, und bestätigte für letztgenannte Zeitspanne gestützt auf Art. 14a Abs. 2 VO Nr. 1408/ 71 die Unterstellung des Versicherten unter die Rechtsvorschriften Deutschlands. Als zuständiger Träger wurde die BWVA bezeichnet. Am 12. Mai 2015 teilte die Beschwerdegegnerin der BWVA mit, sie sei mit der Beurteilung, dass der Versicherte vom 1. Februar 2006 bis 16. März 2017 den deutschen Sozialversicherungen unterstellt sei, nicht einverstanden. Sie ersuche die BWVA, auf eine rückwirkende Unterstellung vor 2011 und vorläufig auch auf die Erhebung der Beiträge auf dem schweizerischen Einkommen
BGE 144 V 210 S. 221
zu verzichten. Mit Schreiben vom 22. Mai 2015 hielt die BWVA fest, der Versicherte habe seinen Hauptwohnsitz in B. (Deutschland), weshalb er seine Rentenversicherungsbeiträge gemäss Formular E 101 ab dem Zeitpunkt der parallelen Tätigkeitsausübung in der Schweiz ab dem 1. Februar 2006 lediglich an die BWVA abführen solle. Er sei verpflichtet, sowohl die in Deutschland als auch die in der Schweiz erzielten Berufseinkünfte als Bemessungsgrundlage für die an die BWVA abzuführenden Versorgungsabgaben anzugeben. Ein Verzicht auf die Berücksichtigung der zwischen 2006 und 2010 in der Schweiz erzielten Einkünfte bei der Berechnung der Versorgungsabgabe der betreffenden Abgabejahre sei somit nicht möglich. Auf nochmaliges Insistieren der Beschwerdegegnerin hin verzichtete die BWVA in der Folge für die Jahre 2006 bis 2009 auf eine Rückabwicklung und berücksichtigte als Bemessungsgrundlage für die Festsetzung der Versorgungsabgaben lediglich die in diesem Zeitraum in Deutschland erzielten Einkünfte. Weitere Korrespondenz zwischen der Beschwerdegegnerin und der BWVA sind nicht aktenkundig. Im Rahmen seiner Triplik vom 17. Dezember 2015 informierte der Beschwerdeführer die Vorinstanz dahingehend, die BWVA habe auf seinen Wunsch hin Mitte November 2015 telefonisch die Beschwerdegegnerin kontaktiert und angefragt, ob diese weitere Informationen und Unterlagen (betreffend den Unterstellungszeitraum ab 2010) benötige, "da sie offenbar das Formular E 101 nicht akzeptiere". Dies sei von der Beschwerdegegnerin verneint worden und ein weiterer Austausch sei unterblieben.
7.2.1
Die BWVA, eine Anstalt des öffentlichen Rechts, welcher der Beschwerdeführer als in Deutschland tätiger Zahnarzt als Pflichtteilnehmer angeschlossen und beitragspflichtig ist, war nach von keiner Seite bestrittenen Feststellung der Vorinstanz berechtigt, als Träger der Grundversicherung an die Stelle der deutschen Rentenversicherung zu treten und im Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland als zuständiger Rechtsträger zu fungieren. Deren Entscheide sind folglich mit Entscheiden der schweizerischen Versicherungsträger zu koordinieren (vgl. auch Urteil 9C_301/2014 vom 24. November 2014 E. 3). Zutreffend wurde im angefochtenen Entscheid ferner erwogen, hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren interessierenden Beitragsjahre 2011 und 2012 sei zwischen der Beschwerdegegnerin - als zuständigem schweizerischen Versicherungsträger - und der BWVA keine Einigung zustande gekommen.
BGE 144 V 210 S. 222
Zwar habe die Beschwerdegegnerin gegenüber der BWVA zunächst nur um Verzicht auf die rückwirkende Korrektur der Unterstellung vor 2011 und die Erhebung der Beiträge auf dem schweizerischen Einkommen ersucht. Mit Schreiben vom 12. Mai 2015 habe sie indessen deutlich signalisiert, dass sie mit der Beurteilung der BWVA, der Beschwerdeführer sei für den Zeitraum vom 1. Februar 2006 bis 16. März 2017 auf Grund einer gleichzeitigen selbstständigen Erwerbstätigkeit und des Wohnsitzes in Deutschland den deutschen Sozialversicherungen unterstellt, nicht einverstanden sei. Für die Rechtsunterstellung ab 2010 sei überdies, so die Vorinstanz im Weiteren, weder ein bilateraler Einigungsversuch zwischen den beiden Parteien durchgeführt noch - gestützt auf Art. 76 Abs. 6 VO Nr. 883/ 2004 - die Verwaltungskommission angerufen worden. Zwar habe die BWVA mittels der am 17. März 2015 ausgestellten Bescheinigung (Formular E 101) und ihres Schreibens vom 22. Mai 2015 die anzuwendenden Rechtsvorschriften vorläufig im Sinne von Art. 16 Abs. 1-3 VO Nr. 987/2009 festgelegt. Da am 12. Mai 2015 - und damit innerhalb der zweimonatigen Frist gemäss Art. 16 Abs. 3 VO Nr. 987/2009 - jedoch unmissverständlich durch die Beschwerdegegnerin schriftlich betont worden sei, sie vertrete in Bezug auf die Unterstellung des Beschwerdeführers unter die deutschen Sozialversicherungen für die Zeitspanne vom 1. Februar 2006 bis 16. März 2017 eine andere Auffassung, habe dieser vorläufige Rechtszustand keinen endgültigen Charakter erlangt. Bei dieser Sachlage bestehe kein die schweizerischen Behörden rechtlich bindender Entscheid zur Unterstellung. Die Frage des überwiegenden Wohnsitzes und Lebensmittelpunkts sei daher allein nach schweizerischem Recht zu prüfen; die diesbezüglichen Orientierungskriterien in Art. 14 Abs. 8 VO Nr. 987/2009 könnten nicht berücksichtigt werden.
7.2.2
Dem kann nicht beigepflichtet werden.
7.2.2.1
Grundsätzlich gelangt auf die vorliegende Konstellation - Beurteilung der anzuwendenden Rechtsvorschriften im Falle einer Person, die in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten eine selbstständige Tätigkeit ausübt (Art. 13 VO Nr. 883/2004) - das Verfahren gemäss Art. 16 VO Nr. 987/2009 zur Anwendung. Dies wird denn auch von keiner Seite in Frage gestellt. Ebenso ist unbestritten, dass die beiden zuständigen Versicherungsträger - die Beschwerdegegnerin und die BWVA - diesbezüglich keine Einigung erzielt haben. Das Bundesverwaltungsgericht übersieht nun aber, dass bei einem
BGE 144 V 210 S. 223
derartigen Ergebnis der Entscheid bezüglich der vorläufigen Festlegung der massgeblichen Rechtsvorschriften nicht einfach hinfällig wird mit der Folge der unmittelbaren Geltung der innerstaatlichen Rechtsnormen zur Wohnsitzbestimmung. Vielmehr sieht Art. 16 Abs. 4 Abschnitt 2 VO Nr. 987/2009 ausdrücklich vor, dass sich die betreffenden Träger oder zuständigen Behörden diesfalls nach Massgabe des in Art. 6 VO Nr. 987/2009 festgehaltenen Prozederes um eine Einigung zu bemühen haben (vgl. E. 6.3.2.2 hiervor). Während dieses Verfahrens unterliegt die betroffene Person vorläufig den Rechtsvorschriften des nach Art. 6 Abs. 1 Bst. a-c VO Nr. 987/2009 zu bestimmenden Mitgliedstaats. Beim Auftreten von Auffassungsunterschieden geht das Verständigungsverfahren nach Art. 16 VO Nr. 987/2009 somit in die vorläufigen Zuständigkeiten nach Art. 6 Abs. 1 VO Nr. 987/2009 über (vgl. BERNHARD SPIEGEL, in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 7. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/2009).
Hier käme grundsätzlich Art. 6 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 987/2009 zum Tragen ("den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, in dem die Person einen Teil ihrer Erwerbstätigkeit(en) ausübt [...]"). Da vorliegend aber gerade umstritten ist, wer als zuständiger Wohnmitgliedstaat zu gelten hat, erweist sich die betreffende Bestimmung als unbehelflich (vgl. SPIEGEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/ 2009). Vielmehr ist Bst. c heranzuziehen, wonach die betroffene Person vorläufig den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats untersteht, deren Anwendung zuerst beantragt wurde, wenn die Person einer Erwerbstätigkeit oder mehreren Erwerbstätigkeiten in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten nachgeht. Diese Norm ist eigentlich ausgerichtet auf Personen, die eine Erwerbstätigkeit oder mehrere Erwerbstätigkeiten in mehreren Mitgliedstaaten, nicht aber im Wohnstaat ausüben (SPIEGEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/2009). Eine - analoge - Anwendung der Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt ist jedoch ohne Weiteres sachgerecht, sodass - vorläufig (siehe auch E. 7.2.2.2 hiernach) - der mit Bescheinigung vom 17. März 2015 und Schreiben der BWVA vom 22. Mai 2015 geschaffene Rechtszustand im Sinne der Anwendbarkeit der deutschen Rechtsvorschriften aufrecht zu erhalten ist (vgl. auch SPIEGEL, a.a.O., N. 7 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/2009 [zur Geltung von Art. 6 Abs. 1 VO Nr. 987/2009 auf Beitragsfestsetzungen]).
7.2.2.2
Letztlich liegt dem Streit hinsichtlich der anzuwendenden Rechtsvorschriften die Frage nach dem Wohnsitz(staat) zugrunde
BGE 144 V 210 S. 224
(vgl. Art. 14a Abs. 2 Satz 1 VO Nr. 1408/71 [E. 5.2.2 hiervor] und Art. 13 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 14 VO Nr. 987/ 2009 [E. 6.2.2 hiervor]). Erst wenn diese geklärt ist, können die relevanten rechtlichen Grundlagen bestimmt werden. Es hätte daher zwischen den Trägern das Verfahren gemäss Art. 11 VO Nr. 987/2009 zur Bestimmung des Wohnorts durchgeführt werden müssen (im Detail E. 6.3.3 hiervor; so auch SPIEGEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/2009; Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft vom 1. Juni 2016 über die Auswirkungen der Verordnungen [EG] Nr. 883/2004 und 987/2009 auf die Arbeitslosenversicherung [KS ALE 883], Rz. A41e).
7.2.3
Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie im Sinne der vorstehenden Erwägungen verfahre.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
148 IV 329
32. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen A. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_265/2020 vom 11. Mai 2022

regeste:
Regeste
Art. 1 und 191 StGB
; fällt "Stealthing" (d.h. der ohne Wissen der betroffenen Person und gegen ihren erklärten Willen ungeschützt vollzogene Geschlechtsverkehr) unter den Tatbestand der Schändung?
Art. 191 StGB
schützt einzig die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung (E. 4.1). Die Bedingung, unter der nur sich eine Person auf den Geschlechtsverkehr einlassen will, ist allein dann erheblich, wenn sie sich auf wesentliche Merkmale des Sexualverkehrs selbst bezieht. Dies trifft auf die Verwendung eines Kondoms zu (E. 4.2). Der zuvor einvernehmliche Geschlechtsverkehr geht mit der heimlichen Entfernung des Kondoms in eine neue Handlung über, die das für
Art. 191 StGB
relevante Rechtsgut verletzt (E. 4.3).
Völkerrechtliche Verpflichtungen betreffend die Strafbarkeit von nicht-einvernehmlichen sexuellen Handlungen adressieren den Gesetzgeber. Die gesetzgeberische Auswahl der strafbaren Verhaltensweisen (aus allen gegebenenfalls strafwürdigen Handlungen) bindet die Gerichte (E. 5.1). Schändung meint den Missbrauch eines vorbestehenden, von den Umständen des Sexualkontakts unabhängigen Zustands, der das Opfer dem Täter ausliefert (E. 5.2). Die mit der laufenden Revision des Sexualstrafrechts eingeleitete Neuordnung der
Art. 189 ff. StGB
bestätigt die Erkenntnis, dass Stealthing nach geltendem Recht nicht unter
Art. 191 StGB
einzuordnen ist (E. 5.4). Stealthing lässt die Abwehrfähigkeit als solche intakt. Mithin besteht keine Widerstandsunfähigkeit im Sinn von
Art. 191 StGB
(E. 5.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 148 IV 329 S. 329
BGE 148 IV 329 S. 330
A.
Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland lastet A. an, sich der Schändung (
Art. 191 StGB
) schuldig gemacht zu haben, indem
BGE 148 IV 329 S. 331
er nach Beginn eines einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs das Kondom entfernte, ohne dass die Sexualpartnerin dies erkennen konnte, und den Verkehr fortsetzte (sog.
Stealthing
). Die Partnerin habe sich zuvor ausdrücklich geschützten Geschlechtsverkehr ausbedungen.
Das Bezirksgericht Bülach sprach A. vom Vorwurf der Schändung frei (Urteil vom 13. Februar 2019).
B.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich den Freispruch (Urteil vom 28. November 2019).
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung. Eventuell sei der Beschwerdegegner gemäss
Art. 191 StGB
schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen.
A. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Obergericht und die Privatklägerin verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit hier interessierend, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Das als
Stealthing
- von englisch
stealth
: Heimlichkeit, List - bezeichnete Verhalten scheint sich in den letzten Jahren zunehmend verbreitet zu haben; mitunter wird von einem eigentlichen Trend gesprochen (zum Phänomen
Stealthing
: ANDRES WISSNER , "Stealthing": ein besorgniserregender Trend? [ nachfolgend: Stealthing], Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform 2020 S. 315 f.; THOMAS MICHAEL HOFFMANN , Zum Problemkreis der differenzierten Einwilligung [Einverständnis] des Opfers im Bereich des
§ 177 StG
B nach dem Strafrechtsänderungsgesetz 2016, Neue Zeitschrift für Strafrecht [ NStZ] 2019 S. 17; KEVIN FRANZKE , Zur Strafbarkeit des so genannten "Stealthings", Bonner Rechtsjournal 2019 S. 114 f.; FELIX HERZOG , "Stealthing": Wenn Männer beim Geschlechtsverkehr heimlich das Kondom entfernen. Eine Sexualstraftat?, in: Festschrift für Thomas Fischer, Barton und andere [Hrsg.], 2018, S. 351 ff.; LINOH/WETTMANN , Sexuelle Interaktionen als objektuale Vertrauensbeziehung, Eine juristisch-soziologische Untersuchung des Phänomens Stealthing, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik [ZIS] 7-8/2020 S. 383 ff.; ALEXANDRA BRODSKY , "Rape-Adjacent":
BGE 148 IV 329 S. 332
Imagining Legal Responses to Nonconsensual Condom Removal, Columbia Journal of Gender and Law 2017 S. 183 ff.). Damit einhergehend ist
Stealthing
Gegenstand der Strafverfolgung und der rechtswissenschaftlichen Diskussion geworden (dazu MOHAMAD EL-GHAZI , Die strafrechtliche Bewertung des sogenannten Stealthings, SJZ 115/2019 S. 675 ff.; CAROLA GÖHLICH , Stealthing als Eingriff in die sexuelle Integrität?, Zur Einvernehmlichkeit des Geschlechtsverkehrs bei Täuschung und abredewidrigem Verhalten, AJP 2019 S. 522 ff.; MEIER/HASHEMI , Stealthing - Muss strafbar sein, was verwerflich ist?, forumpoenale 2/2020 S. 119 ff.; aus Sicht des deutschen resp. österreichischen Rechts: JOHANNES MAKEPEACE , "I'm not sure this is rape, but...", Zur Strafbarkeit von "Stealthing" nach dem neuen Sexualstrafrecht, Kriminalpolitische Zeitschrift [KriPoZ] 1/2021 S. 10 ff.; HOFFMANN , a.a.O., S. 16 ff.; SCHUMANN/SCHEFER , Das sog. Stealthing als Prüfstein des
§ 177 StGB
n.F., in: Festschrift für Urs Kindhäuser zum 70. Geburtstag, Böse/Schumann/Toepel [Hrsg.], 2019, S. 811 ff.; DENZEL/KRAMER DA FONSECA CALIXTO , Strafbarkeit und Strafwürdigkeit der sexuellen Täuschung, KriPoZ 6/2019 S. 347 ff.; RITA VAVRA , Täuschungen als strafbare Eingriffe in die sexuelle Selbstbestimmung?, ZIS 12/2018 S. 611 ff.; MARIA SAGMEISTER , Stealthing verletzt die sexuelle Selbstbestimmung, Juridikum 2017 S. 296 ff.).
3.2
Die Vorinstanz beurteilte die strafrechtliche Relevanz von
Stealthing
anhand des Tatbestands der Schändung (
Art. 191 StGB
). Unter diesem Titel macht sich schuldig, wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht.
Nach der Rechtsprechung gilt als im Sinn von
Art. 191 StGB
widerstandsunfähig, wer nicht imstande ist, sich gegen ungewollte sexuelle Kontakte zu wehren, weil er seinen Abwehrwillen nicht (wirksam) fassen oder äussern oder in einen Abwehrakt umsetzen kann. Die Gründe einer Widerstandsunfähigkeit können dauernd, vorübergehend oder situationsbedingt sein. Die Kasuistik umfasst etwa Fälle von schwerer geistiger Einschränkung infolge einer starken Intoxikation mit Alkohol oder Drogen, solche von fehlendem körperlichem Reaktionsvermögen (beispielsweise wegen eines Gebrechens oder einer Fesselung) und schliesslich auch besondere Konstellationen wie ein Zusammenwirken von Schläfrigkeit, Alkoholisierung und einem Irrtum über die Identität des (für den Ehemann gehaltenen)
BGE 148 IV 329 S. 333
Sexualpartners. Vorausgesetzt wird, dass die Fähigkeit zu Abwehrhandlungen ganz aufgehoben und nicht nur eingeschränkt ist. Wird ein Rest von Widerstand überwunden, liegt eine Tat nach Art. 189 f. StGB vor (zum Ganzen:
BGE 133 IV 49
E. 7.2;
BGE 119 IV 230
E. 3a; Urteile 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 E. 2.2 und 6B_232/2016 vom 21. Dezember 2016 E. 2.2; JOSÉ HURTADO POZO , Droit pénal, Partie spéciale, 2009, Rz. 2998). D ie Tathandlung des Missbrauchs nach
Art. 191 StGB
besteht darin, dass sich der Täter die Widerstandsunfähigkeit des Opfers bewusst zunutze macht, um eine sexuelle Handlung zu vollziehen (vgl. zit. Urteil 6B_1178/2019 E. 2.2.2; Urteile 6S.217/2002 vom 3. April 2003 E. 3 und 6S.359/2002 vom 7. August 2003 E. 4.2).
3.3
Dem Beschwerdegegner wird vorgeworfen, während des einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs mit einer Frau bei einem Stellungswechsel ohne deren Wissen das Kondom abgestreift und den Geschlechtsverkehr ungeschützt fortgesetzt zu haben, obwohl vereinbart war, ausschliesslich geschützt zu verkehren. Heimlich vorgegangen sei er, um den zu erwartenden Widerstand der Partnerin gegen den absprachewidrig fortgesetzten Geschlechtsverkehr abzuwenden.
Die beschwerdeführende Oberstaatsanwaltschaft wendet sich gegen den vorinstanzlichen Ansatz, der prozessgegenständliche Geschlechtsverkehr erscheine wegen seiner grundsätzlichen Einvernehmlichkeit von vornherein nicht als Handlung im Sinn von
Art. 191 StGB
. In einem ersten Schritt ist z u prüfen , ob der ohne Wissen der Privatklägerin und gegen ihren erklärten Willen ungeschützt vollzogene Geschlechtsverkehr eine eigenständige sexuelle Handlung darstellt, die rechtserheblich vom an sich einvernehmlichen Geschlechtsverkehr abweicht. Die Rechtserheblichkeit beurteilt sich mit Blick darauf, inwiefern die Abweichung den Schutzbereich von
Art. 191 StGB
- die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung - tangiert ( nachstehend E. 4). Gegebenenfalls stellt sich die Anschlussfrage, ob die Privatklägerin angesichts des heimlich entfernten Kondoms widerstandsunfähig ist, weil sie so lange keine Möglichkeit hat, die ungeschützte Penetration abzuwehren, wie ihr der Beschwerdegegner einen (weiterhin) geschützten Geschlechtsverkehr vortäuscht. Der tatbestandsmässige Missbrauch bestünde im bewussten Ausnutzen einer solchen Widerstandsunfähigkeit (E. 5).
4.
4.1
An Sexualkontakten beteiligte Personen verstehen den Einsatz eines Kondoms oft als wesentliche Bedingung , um sich überhaupt
BGE 148 IV 329 S. 334
auf den Kontakt einzulassen (Hinweise auf die Empirie in E. 4.2). Das Kondom dient ihnen vorab - aber, wie zu zeigen sein wird, nicht nur - als Schutz vor sexuell übertragbaren Krankheiten und zur Verhütung einer Schwangerschaft. Im vorliegenden Fall beklagte sich die Privatklägerin denn auch über eine psychische Belastung im Hinblick auf die Möglichkeit einer HIV-Infektion; sie unterzog sich einer präventiven Behandlung, die mit Nebenwirkungen verbunden sein kann (vgl. EL-GHAZI , a.a.O., S. 676 f.). Unter dem Aspekt der sexuell übertragbaren Krankheiten kann das streitgegenständliche Verhalten strafrechtlich unter Umständen als (versuchte) eventualvorsätzliche Körperverletzung (Art. 122 f. StGB) zu behandeln sein (vgl. Urteil 6B_1225/2019 vom 8. April 2020 E. 1.2 und 1.3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung); diesbezüglich kommt allenfalls auch der Tatbestand des Verbreitens menschlicher Krankheiten infrage (
Art. 231 StGB
; GÖHLICH , a.a.O., S. 524 und 526 f.; vgl.
BGE 134 IV 193
;
BGE 131 IV 1
E. 4).
Art. 191 StGB
dient indessen nicht Aspekten des Gesundheitsschutzes (MEIER/HASHEMI , a.a.O., S. 120 f.; vgl. SCHUMANN/SCHEFER , a.a.O., S. 815). Angesprochen ist einzig die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung als besondere Ausprägung des Persönlichkeitsrechts (INEKE PRUIN , "Nein heisst nein" und "Ja heisst ja", Zur Einführung eines konsensorientierten Ansatzes im Sexualstrafrecht in der Schweiz und in Deutschland, ZStrR 139/2021 S. 132; PHILIPP MAIER , in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II [nachfolgend: BK Strafrecht], 4. Aufl. 2019, N. 1 zu
Art. 191 StGB
; PETER HANGARTNER , Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, 1998, passim; vgl. auch LAURA JETZER , Stealthing: Strafrechtlich nicht fassbare Verletzung der von
Art. 28 ZGB
geschützten sexuellen Integrität?, in: Aspekte rechtlicher Nähebeziehungen, Eitel/Graham-Siegenthaler [ Hrsg.], 2021, S. 185 f.; zu Umfang und Natur der sexuellen Freiheit: TATJANA HÖRNLE , Sexuelle Selbstbestimmung: Bedeutung, Voraussetzungen und kriminalpolitische Forderungen, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft [ZStW] 2015 S. 851 ff.). Die sexuelle Selbstbestimmung hat zwei Seiten: die (positive) Freiheit, sein Sexualleben nach eigenen Vorstellungen zu gestalten, sowie die (negative) Freiheit von sexueller Fremdbestimmung (PRUIN , a.a.O., S. 145; EL-GHAZI , a.a.O., S. 677; NORA SCHEIDEGGER , Das Sexualstrafrecht der Schweiz, Grundlagen und Reformbedarf [nachfolgend: Sexualstrafrecht], 2018, Rz. 26 ff.; SCHEIDEGGER/LAVOYER/STALDER , Reformbedarf im schweizerischen Sexualstrafrecht, sui generis 2020 S. 59 Rz. 3;
BGE 148 IV 329 S. 335
HÖRNLE , a.a.O., S. 859 ff.). Das Sexualstrafrecht sichert in erster Linie letztere Dimension, nämlich die Abwehr ungewollter sexueller Handlungen (vgl. aber auch E. 4.2 a.E.). Grundmerkmal der sexuellen Selbstbestimmung ist die Einvernehmlichkeit der betreffenden Handlungen (unten E. 5.2).
4.2
Die von einer Seite gestellte (positive oder negative) Bedingung, unter der nur sich die betreffende Person auf den Geschlechtsverkehr einlassen will, kann strafrechtlich erst relevant sein, wenn sich die Bedingung und ihre Motive mit dem Schutzzweck des fraglichen Tatbestands decken, sie also der sexuellen Selbstbestimmung direkt zuzurechnen sind ( vgl. SCHUMANN/SCHEFER , a.a.O., S. 814). Wer beim anderen eine falsche Vorstellung über Eigenschaften seiner Person oder über bestimmte Rahmenbedingungen des Geschlechtsverkehrs hervorruft oder in täuschender Absicht stehen lässt, beeinträchtigt dadurch die strafrechtlich geschützte sexuelle Freiheit seines Gegenübers auch dann nicht, wenn klar ist, dass die getäuschte Person im Wissen um die wahren Verhältnisse dem Geschlechtsverkehr nicht zugestimmt hätte. Es ist offenkundig nicht Aufgabe des Staats, sämtliche persönlichen, individuell gesetzten Bedingungen für einen sexuellen Kontakt unter strafrechtlichen Schutz zu stellen (HOVEN/WEIGEND , Zur Strafbarkeit von Täuschungen im Sexualstrafrecht, KriPoZ 3/2018 S. 160). Unerheblich sind beispielsweise ein gebrochenes Eheversprechen (GÖHLICH , a.a.O., S. 524), die entgegen erfolgter Zusicherungen unterbliebene Einnahme von Verhütungsmitteln ("Pillenlüge"; HOFFMANN , a.a.O., S. 17) sowie falsche Erklärungen zu Vorbedingungen eines Partners, was etwa den Beziehungsstatus oder die Religionszugehörigkeit des anderen angeht (DENZEL/KRAMER DA FONSECA CALIXTO , a.a.O., S. 350 f.; WISSNER , Das Phänomen "Stealthing" [nachfolgend: Phänomen "Steal thing"], KriPoZ 5/2021, S. 282; anderer Meinung: FRANZKE , a.a.O., S. 120; VAVRA , a.a.O., S. 618). In solchen Fällen von Motiv- resp. "Hintergrundirrtümern" (HÖRNLE , a.a.O., S. 880) scheidet eine Schändung bereits deswegen aus, weil die sexuelle Selbstbestimmung nicht tangiert ist.
Die Bedingung muss sich vielmehr auf wesentliche Merkmale des Sexualverkehrs beziehen, die dem Recht auf sexuelle Integrität zurechnen sind. Dessen Träger hat die Möglichkeit, einem sexuellen Kontakt selbstbestimmte Grenzen zu setzen. Die missachtete Vorgabe, unter der die Privatklägerin in den Geschlechtsverkehr eingewilligt hat - nämlich die Verwendung eines Kondoms -, ist gemessen
BGE 148 IV 329 S. 336
an diesem Normzweck erheblich (zur Figur der rechtsgutbezogenen Bedingung vgl. GUNTHER ARZT , Willensmängel bei der Einwilligung, 1970, S. 15 ff.; GERHARD FIOLKA , Das Rechtsgut, 2006, passim; vgl. HÖRNLE , a.a.O., S. 880 f.). Dies gilt unabhängig davon, dass sich die Privatklägerin hier vorab aus Gründen des Gesundheitsschutzes geschützten Verkehr ausbedungen hat. Die empirische Forschung und sozialwissenschaftliche Lehre gehen überwiegend davon aus, dass die Verwendung oder Nichtverwendung eines Kondoms einen erheblichen Unterschied in der Intensität des Sexualkontakts begründet, etwa weil es für die betroffene Person regelmässig nicht gleichgültig ist, ob sie physisch mit dem Ejakulat in Berührung kommt oder nicht. Das Kondom scheint demzufolge als Eingrenzung einer ansonsten als zu gross empfundenen Intimität wichtig ( in diesem Sinn EL-GHAZI , a.a.O., S. 681 mit Hinweis auf BRODSKY , a.a.O., S. 195; WISSNER , Phänomen "Stealthing", a.a.O., S. 282 f.; MAKEPEACE , a.a.O., S. 12 ff.; LINOH/WETTMANN , a.a.O., S. 387 f.; HERZOG , a.a.O., S. 354; SCHUMANN/SCHEFER , a.a.O., S. 816; HÖRNLE , a.a.O., S. 881; vgl. auch Amtsgericht Berlin-Tiergarten, Urteil vom 11. Dezember 2018, zitiert nach WISSNER , Stealthing, a.a.O., S. 316 f.; im Ergebnis anderer Meinung: DENZEL/KRAMER DA FONSECA CALIXTO , a.a.O., S. 353 f.; MEIER/HASHEMI , a.a.O., S. 124; GÖHLICH , a.a.O., S. 525 f.; JETZER , a.a.O., S. 185). Zudem sind selbst die ( hier an sich nicht einschlägigen) Anliegen der Schwangerschaftsverhütung und gesundheitlichen Prävention ("Safer Sex") mittelbar als Frage der (positiven) sexuellen Selbstbestimmung zu begreifen: Sexualität auszuleben, ohne das Risiko einzugehen, sich mit einer übertragbaren Krankheit zu infizieren oder ungewollt schwanger zu werden resp. potentiell belastende hormonelle Verhütungsmittel einnehmen zu müssen, hängt massgeblich von der Gewissheit ab, dass der Verkehr geschützt abläuft (vgl. SCHUMANN/SCHEFER , a.a.O., S. 815 f.; FRANZKE , a.a.O., S. 120). In ihrer mittelbaren Rechtsgutbezogenheit unterscheiden sich diese Motive massgeblich von anderen, beliebig gesetzten Bedingungen.
4.3
Wird das Tatbestandselement der sexuellen Handlung anhand eines aktuellen Normverständnisses objektiv-zeitgemäss ausgelegt (
BGE 141 II 262
E. 4.2;
BGE 137 II 164
E. 4.4; vgl. auch E. 5.1 a.E.), so ist bis hierhin festzuhalten, dass
Stealthing
die individuelle sexuelle Autonomie und Integrität beeinträchtigt. Die Privatklägerin hat ungeschützten Geschlechtsverkehr abgelehnt, dies ausdrücklich oder jedenfalls den Umständen nach erkennbar. Damit hat sie eine (mit
BGE 148 IV 329 S. 337
Blick auf das geschützte Rechtsgut) erhebliche Bedingung gesetzt. Indem der Beschwerdegegner diese Bedingung heimlich missachtet hat, nahm er der Privatklägerin die Möglichkeit, den Sexualkontakt effektiv selbstbestimmt und eigenverantwortlich zu gestalten (vgl. SCHEIDEGGER , Sexualstrafrecht, a.a.O., Rz. 12; MAIER , BK Strafrecht, a.a.O., N. 1 zu
Art. 190 StGB
; LINOH/WETTMANN , a.a.O., S. 385; VAVRA , a.a.O., S. 616 und 618; HÖRNLE , a.a.O., S. 880 f.). Soweit sie sich diesbezüglich getäuscht sieht, ist der nach dem Entfernen des Kondoms fortgesetzte sexuelle Verkehr kein einvernehmlicher mehr.
Unter diesen Voraussetzungen bringt die Beschwerdeführerin zutreffend vor, dass die ungeschützte Penetration nicht auf einen blossen Begleitumstand, eine Modalität des an sich einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs reduziert werden kann . Anders als der Beschwerdegegner meint, bildet das Entfernen des Kondoms gegen den Willen und ohne das Wissen der Partnerin eine Zäsur zum bisher einvernehmlichen Geschlechtsverkehr. Es begründet eine gesonderte, neue Handlung ("
aliud
"; vgl. EL-GHAZI , a.a.O., S. 680 f.; SCHEIDEGGER , Sexualstrafrecht, a.a.O., Rz. 168; HERZOG , a.a.O., S. 356 f.; MAKEPEACE , a.a.O., S. 12 und 14; SAGMEISTER , a.a.O., S. 296 ff.; WISSNER , Phänomen "Stealthing", a.a.O., S. 282 f.), die das für
Art. 191 StGB
relevante Rechtsgut verletzt. Demnach entspricht
Stealthing
dem Tatbestandselement einer sexuellen Handlung gemäss
Art. 191 StGB
.
5.
Der in
Art. 191 StGB
unter Strafe gestellte Missbrauch hängt indessen nicht allein davon ab, ob eine Handlung gegeben ist, die die sexuelle Selbstbestimmung verletzt. Zusätzlich bleibt zu prüfen, ob die Arglosigkeit der getäuschten Privatklägerin einer tatbestandsmässigen Widerstandsunfähigkeit entspricht.
5.1
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) sind die Mitgliedstaaten der EMRK gestützt auf die
Art. 3 und 8 EMRK
verpflichtet, alle nicht-einvernehmlichen sexuellen Handlungen zu verfolgen und zu bestrafen (Urteil des EGMR 39272/98
M.C. gegen Bulgarien
vom 4. Dezember 2003, § 166; die Tragweite dieser Feststellung relativierend BLUME/WEGNER , Reform des
§ 177 StGB
? - Zur Vereinbarkeit des deutschen Sexualstrafrechts mit Art. 36 der "Istanbul-Konvention", Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht [HRRS] 2014 S. 362). Ebenso verpflichtet Art. 36 des Übereinkommens des Europarats vom 11. Mai 2011 zur Verhütung und
BGE 148 IV 329 S. 338
Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt (Istanbul-Konvention; SR 0.311.35; für die Schweiz in Kraft seit 1. April 2018) die angeschlossenen Staaten, jeden vorsätzlichen Sexualakt unter Strafe zu stellen, der nicht auf freiwilligem Einverständnis beruht (vgl. den Erläuternden Bericht des Europarates zur Istanbul-Konvention [nachfolgend: Erläuternder Bericht], Ziff. 189 ff. , mit Hinweis auf das erwähnte Urteil des EGMR; Botschaft vom 2. Dezember 2016 zur Genehmigung des Übereinkommens [... ] [Istan bul-Konvention], BBl 2017 241 Ziff. 2.5.8); LUZIA SIEGRIST , Übereinkommen des Europarates zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt vom 11. Mai 2011 [Istanbul-Konvention], Sicherheit und Recht 2017 178 ff., vgl. auch
BGE 148 IV 234
E. 3.1 und 3.8).
Diese völkerrechtlichen Verpflichtungen adressieren den Gesetzgeber (Erläuternder Bericht, a.a.O., Ziff. 193;
BGE 148 IV 234
E. 3.7.1 a.E.). Sie können zwar die Auslegung von geltendem Recht beeinflussen (vgl. etwa betreffend den ausländerrechtlichen Aufenthaltsanspruch die Urteile 2C_45/2021 vom 12. März 2021 E. 3.2 und 2C_1024/2019 vom 27. August 2020 E. 4.2). Eine völkerrechtliche Auslegung darf aber nicht so weit gehen, dass allfällige "Strafbarkeitslücken" mittels ausdehnender Interpretation von bestehenden Tatbeständen geschlossen werden (vgl. SCHEIDEGGER , Sexualstrafrecht, a.a.O., Rz. 198 und 617;
dieselbe
, in: StGB, Annotierter Kommentar [nachfolgend: Kommentar], Graf [Hrsg.], 2020, N. 4 zu
Art. 191 StGB
; JETZER , a.a.O., S. 182 f.). Nach dem strafrechtlichen Legalitätsprinzip (
nullum crimen, nulla poena sine lege
) darf eine Strafe nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (
Art. 1 StGB
;
BGE 147 IV 274
E. 2.1.1;
138 IV 13
E. 4.1). Der Grundsatz verbietet, über den Sinn, wie er dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommt, hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (
BGE 128 IV 272
E. 2). Die rechtsanwendenden Behörden sind an die Entscheidung des Gesetzgebers darüber, in welchem Umfang das betroffene Rechtsgut strafrechtlich geschützt werden soll - d.h. an seine Auswahl der strafbaren Verhaltensweisen aus allen gegebenenfalls strafwürdigen -, gebunden. Der Beschwerdegegner betont zu Recht, dass Tatbestandselemente grundsätzlich eng auszulegen sind (vgl. TRECHSEL/FATEH-MOGHADAM , in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2021, N. 24 zu
Art. 1 StGB
).
BGE 148 IV 329 S. 339
Unter diesen Vorgaben gehört es zwar zu den Aufgaben der Rechtsprechung, Entwicklungen im tatsächlichen Umfeld eines Straftatbestands zu verfolgen und veränderten lebensweltlichen (gesellschaftlichen, wirtschaftlichen, technischen etc.) Rahmenbedingungen ( sog. Rechtstatsachen; Urteil 6B_582/2017 vom 19. Juni 2018 E. 2.1.2) bei der Auslegung des Gesetzes Rechnung zu tragen. Dem Gesetzgeber bleibt es dagegen vorbehalten, das materielle Strafrecht anhand der gewandelten gesellschaftlichen Anschauungen nachzuführen.
5.2
Gegenwärtig ist eine Revision des Sexualstrafrechts im Gang ( Vorentwurf der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates [RK-S] "Bundesgesetz über eine Revision des Sexualstrafrechts" mit Bericht vom 28. Januar 2021 [
www.admin.ch
>Bundesrecht>Vernehmlassungen>Abgeschlossene Vernehmlassungen>2021>Parl.] sowie Erlassentwurf mit Bericht der RK-S vom 17. Februar 2022 [
www.parlament.ch
/press-releases/Pages/mm-rk-s-2022-02-18-2. aspx]). Die Revision soll das Sexualstrafrecht modernisieren (Bericht RK-S vom 17. Februar 2022 [nachfolgend: Bericht 2022], S. 1 3 Ziff. 2.1). Mehr als in früheren Jahren gilt heute die Einvernehmlichkeit jeder sexuellen Handlung als strafrechtlich zu schützendes Rechtsgut (Konsensprinzip; PRUIN , a.a.O., S. 130 ff., 144 ff.; SCHEIDEGGER , Revision des Sexualstrafrechts, Die Verankerung des Konsensprinzips im StGB [nachfolgend: Revision], in: Recht und Ge schlecht, Juristinnen Schweiz [ Hrsg.], 2022, S. 208 f.; vgl. auch
BGE 148 IV 234
E. 3.7.1). Die bisherigen Artikel 189 ff. StGB ( Randtitel: "Angriffe auf die sexuelle Freiheit und Ehre") umschreiben Nötigungs- oder Missbrauchstatbestände, die die
Fähigkeit
schützen, die sexuelle Autonomie wahrzunehmen. Die sexuelle Selbstbestimmung als solche, d.h. das Recht, über das Ob, Wann und Wie eines sexuellen Kontakts zu entscheiden, erfassen sie indessen nicht (LINOH/WETTMANN , a.a.O., S. 385). Zur Zeit ihrer Entstehung stand nicht der Schutz der sexuellen Selbstbestimmung, sondern der weiblichen Ehre und körperlichen Integrität im Vordergrund (PRUIN , a.a.O., S. 147). Heute werden zunehmend schon Handlungen als strafwürdig wahrgenommen, durch die allein die sexuelle Selbstbestimmung als solche verletzt wird. Die Vorlage der RK-S vom 17. Februar 2022 ordnet die Tatbestände, die - entsprechend den bisherigen Art. 189 f. StGB - dem Nötigungsprinzip folgen ( sexuelle Nötigung nach Art. 189 Abs. 2 E-StGB und qualifizierte Vergewaltigung nach Art. 190 Abs. 2 E-StGB), dem Schutz der Fähigkeit zur sexuellen Selbstbestimmung zu. Auch das Ausnützen einer Wehrlosigkeit
BGE 148 IV 329 S. 340
im Sinn von
Art. 191 StGB
bezieht sich nur auf diese Voraussetzung und nicht auf die sexuelle Autonomie selbst. Weitergehend schützen die neu vorgeschlagenen (nötigungsfreien) Grundtatbestände, die sexuelle Handlungen
gegen den Willen einer Person
unter Strafe stellen ( sexueller Übergriff nach Art. 189 Abs. 1 E-StGB und Vergewaltigung nach Art. 190 Abs. 1 E-StGB), die "Achtung der Willensentscheidung einer Person in sexueller Hinsicht, das heisst die sexuelle Unversehrtheit (psychisch wie physisch) an sich" ( Bericht 2022, a.a.O., S. 30, ferner S. 22 Ziff. 3.4). Hier, bei der Achtung der Willensentscheidung als solcher (und nicht bei der Fähigkeit, sie umzusetzen), ortet die RK-S auch das in der
Stealthing
-Konstellation betroffene Schutzgut (Bericht 2022, a.a.O. S. 31).
Die Neuordnung der Kerntatbestände des Sexualstrafrechts macht deutlich, dass die bisherigen, dem Nötigungsprinzip folgenden Tatbestände der
Art. 189 ff. StGB
das nach heutigem Verständnis schützenswerte Rechtsgut nicht vollständig abdecken ( PRUIN , a.a.O., S. 147; vgl. unten E. 5.4). Die in E. 4.3 bejahte Frage, ob
Stealthing
eine eigenständige sexuelle Handlung im Sinn von
Art. 191 StGB
ist, war nach einer objektiv-zeitgemässen Auslegung auf der Grundlage eines aktuellen Verständnisses der massgebenden Rechtstatsachen (E. 4.2) zu beantworten; dies erscheint unter dem Aspekt des strafrechtlichen Legalitätsprinzips unproblematisch. Hingegen geht es bei der Prüfung, ob auch eine tatbestandsmässige Widerstandsunfähigkeit gegeben ist, nicht mehr bloss darum, das vom historischen Gesetzgeber formulierte Gesetz so auszulegen, dass es etablierten neueren Anschauungen gerecht wird. Um
Stealthing
als Schändung - inskünftig "Missbrauch einer urteilsunfähigen oder zum Widerstand unfähigen Person" (Bericht 2022, a.a.O., S. 43 Ziff. 3.7.1) - zu qualifizieren, wäre vielmehr der strafrechtliche Schutzumfang zu erweitern.
Nach dem geltenden, dem Nötigungsprinzip folgenden Recht begründet nicht jede nichtkonsensuale sexuelle Handlung, nicht einmal jeder beliebige Zwang, einen Schuldspruch (so etwa
BGE 131 IV 167
E. 3.1). Im Kernbereich des Sexualstrafrechts setzt die Strafbarkeit jeweils einen qualifizierten Übergriff voraus (PRUIN, a.a.O., S. 146 ff.). Bei den sexuellen Nötigungsdelikten (Art. 189 f. StGB) besteht diese Qualifizierung im Einsatz von Gewalt oder anderen Zwangsmitteln, mittels derer ein Widerstand gebrochen wird (
BGE 148 IV 234
E. 3.3;
BGE 133 IV 49
E. 4; MAIER , Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, 1994, passim); der entgegenstehende
BGE 148 IV 329 S. 341
Wille allein ist nicht geschützt (PRUIN , a.a.O., S. 132). Bei anderen Delikten wird eine Notlage oder eine Abhängigkeit ausgenutzt (vgl. Art. 192 f. StGB). Bei der Schändung liegt der besondere Handlungsunwert im Missbrauch einer persönlich oder situativ bedingten Wehrlosigkeit des ( dadurch schutzbedürftigen) Opfers (EL-GHAZI , a.a.O., S. 679). Dieses wird vom Täter als willenloses Mittel zum Zweck der eigenen sexuellen Befriedigung instrumentalisiert (HERZOG , a.a.O., S. 356; SCHUMANN/SCHEFER , a.a.O., S. 815; VAVRA , a.a.O., S. 616; HÖRNLE , a.a.O., S. 861 ff.). K ennzeichnend - und für den Schutz durch
Art. 191 StGB
vorausgesetzt - ist e ine in der Person des Opfers liegende dauerhafte Eigenschaft ( kindliches Alter, geistige Behinderung etc.) oder eine vorübergehende körperliche oder kognitive Beeinträchtigung (durch Schlaf, Rausch etc. ), d.h. ein Schwächezustand, der das dergestalt verwundbare Opfer dem Täter ausliefert (vgl. Urteil 6S.850/1996 vom 20. Mai 1997 E. 2).
Somit stellt
Art. 191 StGB
den Missbrauch einer
vorbestehenden
Urteils- oder Widerstandsunfähigkeit unter Strafe (
BGE 133 IV 49
E. 4; QUELOZ/ILLÀNEZ , in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. II, 2017, N. 3 und 13 zu
Art. 191 StGB
). Das Unvermögen, frei über seine Beteiligung an einer konkreten sexuellen Handlung zu entscheiden und Zustimmung oder Ablehnung zu artikulieren, begründet dann eine Wehrlosigkeit im Sinn von
Art. 191 StGB
, wenn dieses Defizit auf eine unabhängig von den Umständen des Sexualkontakts bestehende Beeinträchtigung der Fähigkeit zur Abwehr zurückzuführen ist. Hingegen ist dieser Tatbestand nicht erfüllt, wenn die fehlende Abwehr auf andere Hindernisse beim Finden oder Betätigen des Willens betreffend den Sexualkontakt zurückzuführen ist, d.h. wenn etwa ein Irrtum über die Natur der (sexuellen) Handlung vorliegt oder eine unvermittelt mit einem Übergriff konfrontierte Person allein aufgrund des Überraschungseffekts nicht rechtzeitig reagieren kann. Dabei handelt es sich um Fälle einer "einfachen", nicht im Sinn von
Art. 191 StGB
qualifizierten Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung.
5.3
Die dargelegten Kriterien waren in allen vom Bundesgericht beurteilten Zweifelsfällen betreffend die Anwendbarkeit von
Art. 191 StGB
wegleitend ( zur Kasuistik: SCHEIDEGGER , in: Kommentar, a.a.O., N. 3 zu
Art. 191 StGB
):
5.3.1
Nimmt etwa ein Arzt oder Physiotherapeut - gegebenenfalls unter Vortäuschung fachlich begründeter Notwendigkeit (dazu Urteil 6B_33/2020 vom 24. Juni 2020 E. 2) - unerwartet eine sexuell
BGE 148 IV 329 S. 342
motivierte Handlung an seiner Patientin vor, so wird deren Widerstandsunfähigkeit bejaht, weil die Betroffene den überraschenden Angriff auf ihre geschlechtliche Integrität im therapeutischen Kontext zunächst kaum einordnen resp. als solchen erkennen kann, gerade auch wenn sie das Geschehen lagebedingt (z.B. bäuchlings auf einer Massageliege) nicht überblickt (vgl.
BGE 133 IV 49
E. 7;
BGE 103 IV 165
; Urteil e 6B_206/2009 vom 21. Juli 2009 E. 3.4; 6S.580/ 2001 vom 31. Oktober 2001 E. 2). Entscheidend ist das therapeutische Vertrauensverhältnis und das damit notwendig verbundene Ausgeliefertsein (vgl. MAIER , BK Strafrecht, a.a.O., N. 7 f. zu
Art. 191 StGB
; GÖHLICH , a.a.O., S. 526; HÖRNLE , a.a.O., S. 881). Duldet das Opfer die Handlung nur, weil es über die medizinische Indikation irrt, besteht hingegen keine Widerstandsunfähigkeit im Sinn von
Art. 191 StGB
(Urteil 6B_453/2007 vom 19. Februar 2008 E. 3.4.3). Ausserhalb eines therapeutischen Kontextes begründen überraschende sexuell motivierte körperliche Übergriffe allein keine Schändung (Urteil 6B_118/2012 vom 8. November 2012 E. 1.5). So wurde ein Täter, der zwei Frauen im Schwimmbecken eines Freizeitbades unvermittelt im Intimbereich angefasst hatte, nicht nach
Art. 191 StGB
, sondern nach
Art. 198 Abs. 2 StGB
(tätliche sexuelle Belästigung) bestraft, obwohl die geschlechtliche Integrität der Opfer massiv verletzt war (Urteil 6B_630/2014 vom 20. Januar 2015 E. 4; vgl. Bericht 2022, a.a.O., S. 32 f.). Eine Schändung bejaht hat das Bundesgericht hingegen in einem Fall, in dem die Frau nach sexuellen Handlungen, die im Rahmen ihrer Beziehung mit dem Täter üblich waren, überraschend eine unerwünschte anale Penetration über sich ergehen lassen musste (Urteil 6B_445/2015 vom 29. Januar 2016 E. 1.5 und 3). Der Täter wusste, dass seine Partnerin diese Praktik ablehnte, und, hätte sie Gelegenheit gehabt, sich dagegen gewehrt hätte. Er hat den Widerstand, wie er den Umständen nach zu erwarten war, durch unvermitteltes, gewaltsames Vorgehen ausgeschaltet, namentlich indem er seine Partnerin durch sein Gewicht körperlich fixierte. Dieser Faktor unterscheidet den betreffenden Fall entscheidend von anderen überraschenden Übergriffen, die regelmässig keine Widerstandsunfähigkeit im Sinn des Schändungstatbestands begründen (kritisch: SCHEIDEGGER , Sexualstrafrecht, a.a.O., Rz. 473 f.).
5.3.2
Stealthing
charakterisiert sich durch die irrtümliche Annahme der getäuschten Person, der Geschlechtsverkehr verlaufe (weiterhin) geschützt. Die obige Kasuistik offenbart, dass damit vergleichbare Konstellationen jeweils nicht als Schwächezustände kognitiver, psychischer
BGE 148 IV 329 S. 343
oder physischer Art im Sinn des Tatbestandsmerkmals "Widerstandsunfähigkeit" behandelt worden sind.
5.4
Der mit der laufenden Reform des Sexualstrafrechts geplante Ausbau der Strafbarkeit beruht auf einem Konzept, das ebenfalls dagegen spricht,
Stealthing
nach geltendem Recht unter
Art. 191 StGB
einzuordnen:
5.4.1
Der
Vorentwurf (VE StGB) vom 28. Januar 2021
behielt das bisherige Konzept der
Art. 189 ff. StGB
prinzipiell bei. Die Art. 189 und 190 VE-StGB waren weiterhin als Nötigungsdelikte ausgestaltet, so wie Art. 191 VE-StGB nach wie vor den Missbrauch einer urteilsunfähigen oder zum Widerstand unfähigen Person erfasste und Art. 193 VE-StGB das Ausnützen einer Notlage oder Abhängigkeit. Diese jeweils durch ein qualifizierendes Element gekennzeichneten Tatbestände sollten mit dem Grundtatbestand des "sexuellen Übergriffs" ( Art. 187a VE-StGB) ergänzt werden. Diese Bestimmung sah vor, sexuelle Handlungen, die gegen den Willen einer Person ( erste Tatvariante) oder überraschend ( zweite Tatvariante) erfolgen, mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe zu belegen ( Art. 187a Abs. 1 VE-StGB); ebenso sexuelle Handlungen bei der Ausübung einer Tätigkeit im Gesundheitsbereich, wenn damit ein Irrtum über den Charakter der Handlung ausgenützt wird ( Abs. 2). Art. 187a VE-StGB war auf Fälle zugeschnitten, die einerseits nicht im Sinn der Tatbestände nach
Art. 189 ff. StGB
qualifiziert sind, anderseits aber nicht als wenig erheblich erscheinen und deswegen auch nicht bloss als Übertretung nach
Art. 198 StGB
behandelt werden sollen ( Bericht RK-S vom 28. Januar 2021, S. 18 f. Ziff. 3.4.1 und S. 22 f. Ziff. 3.4.4.2; vgl. auch Bericht 2022, a.a.O., S. 11, 24 und 31; PRUIN , a.a.O., S. 137, dort auch rechtsvergleichende Ausführungen zu § 177 Abs. 1 des deutschen StGB [2016]; zur Strafbarkeit sexueller Übergriffe gegen den Willen des Opfers, insbesondere auch in Form von
Stealthing
, in anderen europäischen Ländern: Gutachten des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung vom 31. Mai 2020 über die rechtliche Einordnung sexueller Übergriffe ohne Einverständnis in Belgien, Deutschland, England & Wales, Österreich, Schweden;
www.bj.admin.ch
>Publikationen & Service> Berichte, Gutachten und Verfügungen>Berichte und Gutachten).
Stealthing
wäre allenfalls unter die erste Tatvariante von Art. 187a Abs. 1 VE-StGB gefallen, sofern das Merkmal "gegen den Willen" kein zum Tatzeitpunkt aktuelles, akutes Bewusstsein hinsichtlich des Übergriffs verlangt, sondern eine zuvor geäusserte und nicht widerrufene Ablehnung genügen lässt.
BGE 148 IV 329 S. 344
5.4.2
Nach Abschluss des Vernehmlassungsverfahrens legte die RK-S am 17. Februar 2022 einen überarbeiteten Entwurf ( E-StGB) vor. Dieser sieht keinen separaten Grundtatbestand für gegen den Willen erfolgende Handlungen mehr vor ( Bericht 2022, a.a.O., S. 27 ff.). Stattdessen erfassen nun die ersten Absätze von Art. 189 (sexueller Übergriff) und Art. 190 ( Vergewaltigung) E-StGB - als Grundtatbestände - jeweils sexuelle Handlungen, die gegen den Willen einer Person erfolgen, aber nicht mit nötigenden Mitteln durchgesetzt werden. Die zweiten Absätze enthalten qualifizierte Formen der Tatbegehung (Art. 189 Abs. 2 E-StGB: sexuelle Nötigung). Sie sind einschlägig, wenn eine Nötigung hinzutritt. Überraschende sexuelle Übergriffe, die bisher nicht (resp. nur als Übertretung) strafbar sind, sollen fortan unter den Grundtatbestand des sexuellen Übergriffs oder der Vergewaltigung fallen; auf eine besondere Erwähnung (wie noch in Art. 187a Abs. 1 VE-StGB) wird verzichtet ( Bericht 2022, a.a.O., S. 32 f.).
Während die Vorlage der RK-S in den Grundtatbeständen jeweils eine Handlung "gegen den Willen einer Person" voraussetzt ( Ablehnungslösung, "Nein heisst Nein"), soll nach der Kommissionsminderheit schon das Fehlen einer Einwilligung genügen (Zustimmungslösung, "Nur Ja heisst Ja"; Bericht 2022, a.a.O., S. 27 ff.; dazu PRUIN , a.a.O., S. 131 f., 146 und 153 ff.; SCHEIDEGGER , Revision, a.a.O., S. 198 ff.). Eine Missachtung des Willens kan n n ach Auffassung der RK-S auch dann vorliegen, wenn das Opfer umständebedingt keine Gelegenheit hat, seinen entgegenstehenden Willen rechtzeitig zu äussern, so bei überraschenden Handlungen und beim
Stealthing
(Bericht 2022, a.a.O., S. 13 und 32 ff.). Unter dem Konzept der Ablehnungslösung muss also nicht unmittelbar auf den Übergriff reagiert werden; die Ablehnung kann aus einer vorgängigen Willensbekundung oder aus den Umständen abzuleiten und auch dann gegeben sein, wenn das ( überraschte) Opfer keine Zeit hat, sich entsprechend zu äussern ( vgl. HÖRNLE , a.a.O., S. 871), oder wenn es - wie beim
Stealthing
- zum Zeitpunkt des Übergriffs die tatbestandsmässige Situation nicht erkennt.
Die vorbereitende Kommission geht zunächst davon aus,
Stealthing
falle unter den Grundtatbestand der Vergewaltigung ( gegen den Willen einer Person vollzogener "Beischlaf oder [...] beischlafsähnliche Handlung, die mit einem Eindringen in den Körper verbunden ist"; Bericht 2022, a.a.O., S. 13 oben). Infrage kommt indessen auch ein sexueller Übergriff (vgl. Bericht 2022, a.a.O., S. 13 Ziff. 2.1).
BGE 148 IV 329 S. 345
Die Normkonkurrenz zwischen den Artikeln 189 Abs. 1 und Art. 190 Abs. 1 E-StGB ist anhand der Frage aufzulösen, ob der entgegenstehende Wille auch auf die Penetration als solche zu beziehen ist, obwohl diese nach Entfernung des Kondoms einvernehmlich bleibt. In E. 4.3 wurde festgehalten, dass
Stealthing
eine eigenständige Handlung im Sinn von
Art. 191 StGB
darstellt. Damit ist indessen noch nichts darüber gesagt, ob die Handlung gegen den Willen - wegen der grundsätzlichen Einvernehmlichkeit des Geschlechtsverkehrs - auf die abredewidrige Art des ohne Kondom fortgesetzten Verkehrs beschränkt ist (dann wäre der Tatbestand des sexuellen Übergriffs einschlägig) oder ob die tatbestandsmässige Handlung die Penetration einschliesst (womit auf eine Vergewaltigung im Grundtatbestand zu erkennen wäre).
5.4.3
Das Bestreben, die sexuelle Selbstbestimmung und Unversehrtheit strafrechtlich umfassender zu schützen, ist rechtspolitischer Natur. Mit Blick auf die Schranken, wie sie für eine gerichtliche Rechtsfortbildung zumal im Strafrecht gelten ( oben E. 5.1), kann dieses Anliegen nicht zum Anlass genommen werden, in einem Fall von
Stealthing
den Tatbestand von
Art. 191 StGB
über die bisher gezogenen Grenzen (oben E. 5.2 und 5.3) hinaus anzuwenden ( vgl. SCHEIDEGGER , Sexualstrafrecht, a.a.O., Rz. 486 und 488). Dazu besteht umso weniger Grund, als die auf dem Merkmal "gegen den Willen" beruhenden Strafbestimmungen gemäss dem Entwurf zu einem neuen Sexualstrafrecht gerade auch Konstellationen wie das
Stealthing
erfassen sollen.
5.5
Damit bleibt festzuhalten, dass Wehrlosigkeit im Sinn von
Art. 191 StGB
nach wie vor eine Situation meint, in der das Opfer infolge einer persönlichen Eigenschaft oder wegen eines vorübergehenden kognitiven oder physischen Schwächezustands dem Täter ausgeliefert ist. Ein solcher Zustand war bei der Privatklägerin nicht gegeben ( vgl. TRECHSEL/BERTOSSA , in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2021, N. 4 zu
Art. 191 StGB
; EL-GHAZI , a.a.O., S. 679; MEIER/HASHEMI , a.a.O., S. 122; SCHEIDEGGER , Sexualstrafrecht, a.a.O., Rz. 632). Die Täuschung des Beschwerdegegners liess sie irrtümlich glauben, der Geschlechtsverkehr erfolge durchgehend geschützt. Allein deshalb war ihr die Gelegenheit genommen, abwehrend zu reagieren. Entscheidend ist jedoch, dass die Fähigkeit zur Abwehr als solche intakt blieb.
Der Umstand, dass der Beschwerdegegner das Kondom während des Geschlechtsverkehrs abredewidrig entfernt und den Verkehr ohne
BGE 148 IV 329 S. 346
das Wissen der Privatklägerin ungeschützt fortgesetzt haben soll, begründet mithin keine Widerstandsunfähigkeit im Sinn von
Art. 191 StGB
. Der vorinstanzliche Freispruch erweist sich im Ergebnis als rechtens.


header:
Urteilskopf
144 I 159
14. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
5A_701/2017 du 14 mai 2018

regeste:
Regeste
Art. 30 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK; Ablehnung einer Kindesschutzbehörde; "Freundschaft" auf Facebook mit einer Prozesspartei.
"Freundschaft" auf Facebook als Ablehnungsgrund (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 144 I 159 S. 159
A. et B. sont les parents non mariés de C., né en 2008.
Par convention ratifiée le 1
er
avril 2009 par la Chambre pupillaire de Monthey (ci-après: la chambre pupillaire) ainsi que par avenant du 2 février 2011, l'autorité parentale sur l'enfant, précédemment conjointe, a été attribuée à la mère.
Depuis leur séparation en août 2010, les parents sont en conflit au sujet de la garde et de l'exercice du droit de visite du père, ce qui a entraîné l'instauration d'une curatelle de surveillance au sens de l'
art. 308 al. 2 CC
en septembre 2011 - mesure toutefois levée en mai 2012 -, puis en juillet 2014 ainsi qu'une action du père tendant au retrait du droit de garde de la mère en novembre 2013.
Le 18 mai 2016, sur requête du père, l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte de Monthey (ci-après: APEA) a notamment institué l'autorité parentale conjointe sur l'enfant, tout en réservant à la mère le droit de déterminer le lieu de résidence de ce dernier. Elle a en outre ordonné la mise en oeuvre d'une expertise pédopsychiatrique.
BGE 144 I 159 S. 160
Le 20 juin 2016, la mère a interjeté un recours portant sur ces deux points.
Le 16 janvier 2017, elle a en outre sollicité, en application de l'
art. 51 CPC
, l'annulation pure et simple de tous les actes liés à la procédure auxquels avait participé le Président de l'APEA, motif pris que le père serait son "ami" sur Facebook.
Statuant le 14 juillet 2017, le Juge unique de la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté cette dernière requête ainsi que le recours dans la mesure où il n'était pas sans objet.
Par écriture du 14 septembre 2017, la mère a exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle a conclu, d'une part, à l'admission de sa requête de récusation et, partant, à l'annulation des décisions de l'APEA et du Tribunal cantonal et au renvoi pour nouvelle décision et, d'autre part, au maintien de l'attribution de l'autorité parentale en sa faveur, voire au renvoi de la cause à l'autorité de protection pour nouvelle décision au sens des considérants.
La II
e
Cour de droit civil a mis en oeuvre une procédure de coordination de la jurisprudence en application de l'
art. 23 al. 2 LTF
s'agissant de la portée, en matière de récusation, d'un lien d'amitié sur le réseau social Facebook (cf. infra, consid. 4.7). A l'issue de cette procédure, elle a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La recourante s'en prend au rejet de sa requête du 16 janvier 2017 qui tendait à l'annulation des actes du président de l'autorité de protection. A son avis, le fait que ce dernier était "ami sur Facebook" avec le père de l'enfant fondait une apparence de prévention qui aurait dû conduire le président à sa récusation et, partant, justifiait que la décision du 16 mai 2016 de l'APEA soit annulée. Elle se réfère pour l'essentiel aux principes déduits de l'
art. 30 Cst.
et invoque le motif de récusation prévu à l'
art. 47 al. 1 let
. f CPC.
4.1
Le Juge unique a fondé sa décision sur les
art. 51 al. 1 CPC
- "applicable par analogie en vertu des
art. 314 al. 1 et 450f CC
" - et 47 al. 1 let. f CPC. Il a retenu que la manière dont le président de l'APEA était devenu "ami" avec le père de l'enfant sur le réseau social Facebook n'était pas établie. Le premier avait déclaré n'avoir pas su qu'il s'agissait de ce justiciable et avoir pensé par erreur qu'il
BGE 144 I 159 S. 161
répondait à l'invitation de l'un de ses anciens employés du domaine de la sécurité répondant au même prénom que B. Le second avait quant à lui spécifié n'entretenir aucun lien d'amitié ou d'inimitié avec le président, ne l'avoir connu que dans le cadre de la procédure judiciaire et n'avoir jamais demandé à devenir son "ami" sur Facebook, ne s'être rendu compte de sa présence dans la liste de ses contacts qu'en décembre 2016 et l'avoir rapidement supprimé de cette liste.
L'autorité cantonale a considéré que les explications données par les intéressés étaient crédibles. Elle ne voyait pas pour quel motif le président de l'APEA aurait menti en déclarant qu'il pensait répondre à la requête d'un ancien employé répondant au même prénom que B. Il ne ressortait par ailleurs d'aucune pièce au dossier que les personnes concernées auraient entretenu un quelconque lien d'amitié. Dans sa requête, la mère avait elle-même admis qu'il n'existait aucun motif particulier permettant de penser que le président et le père de l'enfant auraient été liés pour des raisons professionnelles ou associatives.
De plus, la demande de contact n'avait été acceptée qu'en juillet 2016, soit cinq mois après la dernière séance de l'APEA et deux mois après la notification de la décision entreprise. Il n'existait aucun acte au dossier établissant l'existence entre les intéressés, avant ou au moment du prononcé attaqué, de liens d'amitié constituant un motif de récusation au sens de l'
art. 47 al. 1 let
. f CPC. La mère ne l'avait par ailleurs jamais prétendu.
4.2
En matière de protection de l'enfant, les dispositions relatives à la procédure devant l'autorité de protection de l'adulte sont applicables par analogie (
art. 314 al. 1 CC
). En tant qu'il ne contient pas de règles particulières, ce qui est le cas pour la récusation (arrêt 5A_485/2015 du 2 octobre 2015 consid. 2.3.1 et les références), le droit fédéral attribue aux cantons la compétence de régir la procédure dans ce domaine. Si les cantons n'en disposent pas autrement, les normes de la procédure civile s'appliquent par analogie (
art. 450f CC
); celles-ci étant applicables à titre de droit cantonal supplétif (cf.
ATF 140 III 167
? consid. 2.3 [
art. 122 al. 2 CPC
]; arrêts 5A_485/2015 du 2 octobre 2015 consid. 2.3.1; 5A_254/2014 du 5 septembre 2014 consid. 2.1 et les exemples donnés), le Tribunal fédéral ne peut intervenir que si l'autorité précédente a versé dans l'arbitraire ou enfreint d'autres droits constitutionnels, et autant qu'un tel grief a été
BGE 144 I 159 S. 162
invoqué et régulièrement motivé (
ATF 139 III 225
consid. 2.3;
ATF 138 I 232
consid. 2.4 et les arrêts cités).
Selon l'art. 117 al. 1 de la loi valaisanne du 24 mars 1998 d'application du code civil suisse (LACC/VS; RS/VS 211.1), devant l'autorité de protection de l'enfant, la procédure est régie par les
art. 443 ss CC
, applicables par analogie; sous réserve d'exceptions qui n'entrent pas en considération dans le cas présent, les dispositions du code de procédure civile s'appliquent par analogie (art. 118 LACC/VS). En conséquence, l'autorité cantonale a appliqué les règles du CPC sur la récusation à titre de droit cantonal supplétif.
En l'espèce, la recourante ne se plaint toutefois pas de la violation arbitraire des art. 51 al. 1 et 47 al. 1 let. f CPC, mais des principes découlant de l'
art. 30 al. 1 Cst.
, dont la Cour de céans peut revoir librement l'application.
4.3
La garantie d'un juge indépendant et impartial telle qu'elle résulte des
art. 30 al. 1 Cst.
et 6 par. 1 CEDH - lesquels ont, de ce point de vue, la même portée - permet, indépendamment du droit de procédure (en l'occurrence l'
art. 47 CPC
), de demander la récusation d'un magistrat dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation uniquement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de la part du juge ne peut être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat; cependant, seules les circonstances objectivement constatées doivent être prises en considération, les impressions purement individuelles n'étant pas décisives (parmi plusieurs:
ATF 142 III 732
consid. 4.2.2,
ATF 139 III 521
consid. 3.1.1;
ATF 140 III 221
consid. 4.1;
ATF 139 III 120
consid. 3.2.1,
ATF 139 III 433
consid. 2.1.2;
ATF 139 I 121
consid. 5.1;
ATF 138 I 1
consid. 2.2;
ATF 138 IV 142
consid. 2.1).
De jurisprudence constante, des liens d'amitié ou une inimitié peuvent créer une apparence objective de partialité à condition qu'ils soient d'une certaine intensité (
ATF 139 I 121
consid. 5.1 et les références;
ATF 138 I 1
consid. 2.4). En revanche, des rapports de voisinage, des études ou des obligations militaires communes ou des contacts réguliers dans un cadre professionnel ne suffisent en principe pas (arrêt 9C_366/2013 du 2 décembre 2013 consid. 5.2.1 et les références).
BGE 144 I 159 S. 163
Plus généralement, pour être à même de trancher un différend avec impartialité, un juge ne doit pas se trouver dans la sphère d'influence des parties (
ATF 139 I 121
consid. 5.1; arrêts 5A_283/2014 du 3 septembre 2014 consid. 4; 5A_756/2008 du 9 septembre 2009 consid. 2.1 et les références).
4.4
La recourante conteste la pertinence, dans le cas particulier, de la jurisprudence publiée aux
ATF 138 I 1
consid. 2.4, selon laquelle une relation d'amitié ou d'inimitié entre un juge et un avocat ne peut constituer un motif de récusation que s'il existe un lien qui, par son intensité et sa qualité, est de nature à faire craindre objectivement que le juge soit influencé dans la conduite de la procédure et dans sa décision. Elle soutient que de telles exigences ne peuvent être posées lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'une relation entre un juge et une partie, lesquels "n'ont a priori pas de formation similaire et que très peu de chances d'avoir été collègues".
Sous peine de compromettre le fonctionnement normal des tribunaux (cf. arrêt 2P.133/1997 du 17 décembre 1997 consid. 5b), on ne saurait la suivre dans cette argumentation qui tendrait à admettre que le moindre lien entre un juge et une partie suffirait à fonder une apparence de prévention et conduire à la récusation du magistrat concerné. Certes, une relation personnelle avec une partie est moins courante et pourrait susciter plus rapidement des doutes quant à l'impartialité du juge (dans ce sens: STEPHAN WULLSCHLEGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 3
e
éd. 2016, n° 31 ad
art. 47 CPC
). Il n'en demeure pas moins que le lien doit, par son intensité et sa qualité, être de nature à faire craindre objectivement qu'il influence le juge dans la conduite de la procédure et dans sa décision (cf.
ATF 139 I 121
consid. 5.1;
ATF 138 I 1
consid. 2.4;
ATF 136 II 383
consid. 4.3;
ATF 117 Ia 170
consid. 3b;
ATF 116 Ia 135
consid. 3c; arrêts 5A_756/2008 du 9 septembre 2009 consid. 2.1 et les références; 1B_199/2012 du 13 juillet 2012 consid. 5.1 et les citations; 5A_109/2012 du 3 mai 2012 consid. 3.2.2). Les juges ne peuvent en effet être soustraits à toute réalité sociale; ils sont intégrés à la société et y participent, nouant inévitablement des contacts affectifs, familiaux, commerciaux et culturels. L'aptitude des juges, même laïcs, à se prononcer de manière impartiale et indépendante ne saurait être mise en doute par principe; ils sont en mesure de se placer constamment au-dessus des parties et de forger leur propre opinion au sujet de la cause déférée au tribunal (arrêt 1P.314/2001 du 2 juillet 2001 consid. 2d). Elle ne fait défaut
BGE 144 I 159 S. 164
que lorsqu'ils se trouvent dans la sphère d'influence des parties (cf. arrêt 5A_756/2008 du 9 septembre 2009 consid. 2.1 et les références).
S'agissant plus particulièrement des liens d'amitié, ils doivent impliquer une certaine proximité allant au-delà du simple fait de se connaître (Bekanntschaft) ou de se tutoyer (Duzverhältnis) (sur la notion d'amitié dans le CPC: DAVID RÜETSCHI, in Berner Kommentar, vol. I, 2012, n° 52 ad
art. 47 CPC
; MARC WEBER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3
e
éd. 2017, n° 35 ad
art. 47 CPC
).
Au demeurant, l'argument de la recourante selon lequel le principe posé dans la jurisprudence publiée aux
ATF 138 I 1
consid. 2.4 ne vaudrait pas lorsqu'il s'agit d'une relation d'amitié entre un juge et une partie parce que ces derniers "n'ont a priori pas de formation similaire et que très peu de chances d'avoir été collègues" tombe complètement à faux dans le cas présent. En Valais, l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte est en effet une autorité communale, indépendante de l'administration (art. 13 LACC/VS), composée de membres choisis en veillant à l'exigence de l'interdisciplinarité (
art. 440 CC
), mais qui ne sont pas forcément au bénéfice d'un titre universitaire en droit, cette condition n'étant requise que pour le greffier qui assiste obligatoirement cette autorité (art. 14 al. 3 LACC/VS). Contrairement à ce que prétend la recourante, il n'est donc pas exclu qu'un membre de l'autorité de protection et une partie puissent avoir suivi la même formation professionnelle, avoir été collègues à un certain stade de leur carrière ou pratiquer les mêmes loisirs, autant de circonstances banales qui ne font pas naître en elles-mêmes une apparence de prévention (cf.
ATF 138 I 1
consid. 2.4).
4.5
La présente cause est particulière en ce sens que la relation d'amitié dont se prévaut la recourante consiste dans le fait que le président de l'autorité de protection était "ami sur Facebook" avec le père de l'enfant.
Le terme d'"ami" employé pour désigner les personnes qui acceptent d'entrer en contact sur Facebook ne renvoie pas à des relations d'amitié au sens traditionnel tel que l'entend la jurisprudence susmentionnée. Il ne suppose pas forcément un sentiment réciproque d'affection et de sympathie ou une connaissance intime qui implique une certaine proximité allant au-delà du simple fait de connaître quelqu'un ou de le tutoyer (cf. les auteurs cités supra, consid. 4.4; cf.
BGE 144 I 159 S. 165
également: arrêt du Tribunal cantonal neuchâtelois du 29 mars 2016 consid. 5b, in RJN 2016 p. 76, qui considère que l'amitié sur Facebook s'entend dans un sens bien plus large). Il atteste uniquement de l'existence de contacts entre des personnes qui partagent les mêmes centres d'intérêt. S'il peut désigner des proches avec qui l'on entretient régulièrement des relations dans la vie réelle, il peut aussi viser despersonnes avec lesquelles les relations sont plus détachées et que l'on qualifierait de simples connaissances dans la vie réelle, voire des individus avec lesquels on ne partage qu'un intérêt commun pour un domaine particulier et uniquement sur le réseau social. Le cercle des personnes visées est ainsi beaucoup plus large que celui induit par une amitié au sens traditionnel du terme (cf. LORENZ LANGER, Staatliche Nutzung von "Social Media"-Plattformen, PJA 2014 p. 946, spéc. p. 948 note 15). Des études récentes admettent par ailleurs que les listes d'amis dépassant le nombre de 150 comprennent des connaissances avec lesquelles l'individu n'entretient en fait aucun contact ou des personnes inconnues (cf. R. I. M. DUNBAR, Do online social media cut through the constraints that limit the size of offline social networks?, Royal Society Open Science [DOI: 10.1098/rsos 150292];cf. YASMINA SALMANDJEE-LECOMTE, Facebook mode d'emploi, 3
e
éd. 2017, p. 9). En l'absence d'autres éléments, le seul fait d'être "ami" sur Facebook ne saurait donc suffire à démontrer le lien d'amitié propre à fonder une apparence de prévention tel que l'entend la jurisprudence. Il ne peut être qu'un indice parmi d'autres qui, ensemble, peuvent justifier la récusation.
Contrairement à ce qu'affirme la recourante, en Suisse, plusieurs commentateurs des dispositions sur la récusation vont dans ce sens (s'agissant de l'
art. 56 CPP
: JEAN-MARC VERNIORY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 28 ad
art. 56 CPP
; ANDREAS J. KELLER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch et al. [éd.], 2
e
éd. 2014, n° 27 ad
art. 56 CPP
; pour l'
art. 10 PA
: BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2
e
éd. 2016, note 142 ad
art. 10 PA
; pour les
art. 10 et 11 LP
: FRANÇOIS CHAIX, Récusation et actes interdits [
art. 10 et 11 LP
], JdT 2016 II p. 54 ss, spéc. p. 66,note 61; pour une jurisprudence cantonale: Entscheid vom 9. März 2017 des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, DG.2017.9).
La tendance est la même en Allemagne (GROHMANN/GROHMANN, Die aktuelle Rechtsprechung zur Befangenheit des Richters, Deutsche Richterzeitung 2017 p. 60 ss, spéc. p. 61 et les notes 7 et 8; ROJAHN/
BGE 144 I 159 S. 166
JERGER, Richterliche Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Zeitalter sozialer Netzwerke, Neue juristische Wochenschrift 17/2014 p. 1147 ss, spéc. p. 1149 et 1150) et en France (arrêt n° 1 du 5 janvier 2017 [16-12.394] de la Cour de cassation, Deuxième Chambre civile). Quant à la "décision du Conseil supérieur de la justice" dont la recourante prétend qu'elle aurait "déclaré fondée la plainte d'un homme dont l'avocat de son ex-femme était ami sur Facebook avec le Juge de la cause", elle a été rendue en Belgique et ne mentionnait le fait que les intéressés étaient amis sur Facebook que comme élément supplémentaire justifiant la récusation, l'amitié ayant ainsi été, "de surcroît", rendue publique.
4.6
En l'espèce, la recourante prétend qu'en dehors du fait que le président de l'autorité de protection et le père de l'enfant étaient "amis" sur Facebook, le Juge unique aurait dû admettre que ceux-là se connaissaient aussi à titre privé depuis une date indéterminée. Elle lui reproche d'avoir jugé crédibles les explications des intéressés, alors qu'elles divergeaient sur la manière dont ils étaient devenus amis sur le réseau social, et d'avoir retenu, en l'absence de tout "élément solide" que la demande de contact sur le réseau social n'avait été acceptée qu'en juillet 2016.
Ce dernier argument frise la témérité. Une capture d'écran mentionnant expressément ce fait a été produite par l'APEA à l'appui de sa lettre du 25 janvier 2017 adressée au Juge unique et dont copie a été adressée au conseil de la recourante. Pour le reste, les explications des intéressés sur la manière dont ils sont entrés en contact sur Facebook peuvent certes apparaître contradictoires, l'un disant avoir répondu par erreur à une invitation d'un ex-collègue, l'autre affirmant n'avoir jamais demandé à être ami sur le réseau social avec le magistrat concerné. C'est toutefois à juste titre que l'autorité cantonale n'en a tiré aucune conséquence sur la crédibilité de leurs déclarations quant à l'existence d'un lien d'amitié entre eux, en particulier sur la véracité des dires du président selon lesquels il a cru par erreur entrer en contact avec un ancien collègue répondant au même prénom que B. On ne saurait en effet reprocher au président de l'APEA et au père de l'enfant - lesquels, de l'aveu même de la recourante, comptent environ 200 amis - de ne pas s'être souvenus exactement de la procédure suivie pour entrer en contact sur le réseau social.
Hormis ces deux griefs, la recourante ne se livre à aucune critique motivée (
art. 106 al. 2 LTF
) des constatations de l'autorité
BGE 144 I 159 S. 167
cantonale selon lesquelles les pièces du dossier n'établissent pas que les intéressés auraient entretenu un quelconque lien d'amitié et la mère a, dans sa requête, admis qu'il n'existait aucun motif particulier permettant de penser qu'ils auraient été liés pour des raisons professionnelles ou associatives, que ce soit avant ou au moment du prononcé attaqué. Elle en reste à des généralités sur le devoir de prudence que devrait observer "le Président d'une autorité décisionnaire" dans sa gestion de ses amis Facebook.
En l'absence d'autres circonstances objectives que le lien d'amitié sur le réseau social Facebook, l'autorité cantonale a considéré à bon droit que les conditions permettant de retenir l'existence d'une apparence de prévention n'étaient pas remplies en l'espèce.
4.7
En date du 7 mai 2018, les Cours réunies, rendant leur décision par voie de circulation dans le cadre de la procédure de l'
art. 23 al. 2 LTF
, ont accepté à l'unanimité cette interprétation juridique.