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Urteilskopf
144 II 473
39. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. contre Commission du Barreau du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_988/2017 du 19 septembre 2018

regeste:
Regeste
Art. 12 lit. a und 17 BGFA
; Pflicht des Rechtsanwalts, seinen Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben; Vergleichsverhandlungen mit der Gegenpartei und Verschwiegenheitspflicht; Verwendung unzulässiger Beweismittel.
Die Nichtbeachtung einer Verschwiegenheitsklausel durch einen Anwalt und die im Verlauf des Verfahrens vorgenommene Offenlegung des Inhalts von Vergleichsverhandlungen mit der Gegenpartei verstossen gegen
Art. 12 lit. a BGFA
. Unterscheidung danach, ob die Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteianwälten oder zwischen einem Anwalt und einer anwaltlich nicht vertretenen Gegenpartei erfolgen (E. 4).
Rechtsfolgen unter dem Gesichtspunkt von
Art. 12 lit. a BGFA
, wenn der Rechtsanwalt ein durch seine Klientschaft hergestelltes rechtswidriges Beweismittel in das Verfahren einbringt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 144 II 473 S. 474
A.
A.a
Au décès de leur père, B. et ses trois soeurs ont hérité d'un certain nombre d'actions des sociétés C. SA, D. SA et E. SA. Par la suite, une personne a fait part aux soeurs de B. de son intention de racheter les actions en question. Le 4 mars 2016, celles-ci ont informé leur frère de leur volonté commune d'accepter ladite offre et lui ont imparti un délai au 4 mai 2016 pour donner son accord.
La fratrie s'est réunie le 14 avril 2016 à X. pour discuter du sort qui devait être réservé aux actions précitées. F., G. et H., avocats fiscalistes, ainsi que I., le mari d'une des soeurs de B., ont également participé à la réunion. A l'insu des autres personnes présentes, B. a enregistré toute la séance.
A.b
A. exerce la profession d'avocat à X. Après la réunion du 14 avril 2016, il a assumé la défense des intérêts de B. Le 10 août 2016, celui-ci, représenté par son avocat, a déposé une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles auprès du Tribunal civil de première instance du canton de Genève (ci-après: le Tribunal civil) visant à interdire à ses soeurs de céder à tout tiers les actions dont elles avaient hérité. A l'appui de sa requête, il a produit l'enregistrement qu'il avait effectué le 14 avril 2016, "dans le but de rendre vraisemblable son droit de priorité ou de préemption sur les actions de ses soeurs".
Le 22 août 2016, A., à qui l'avocat des soeurs de B. avait demandé de retirer l'enregistrement du dossier déposé auprès du Tribunal civil, a refusé de donner suite à cette requête, en relevant qu'il appartenait à cette autorité de déterminer si la pièce en question était recevable.
A.c
Par ordonnance du 3 octobre 2016, le Tribunal civil, en considérant qu'il n'existait pas en l'espèce d'intérêt prépondérant justifiant
BGE 144 II 473 S. 475
l'utilisation d'une preuve obtenue de manière illicite et que celle-ci n'apparaissait de toute façon pas apte à influer sur l'issue de la cause, a écarté l'enregistrement du dossier.
Par arrêt du 10 février 2017, la chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la chambre civile) a rejeté l'appel formé par B. contre l'ordonnance du 3 octobre 2016. Cette autorité a retenu que la manifestation de la vérité relative à des prétentions de nature patrimoniale ne devait pas prendre le pas sur le respect de l'art. 179
ter
CP, de sorte que l'enregistrement effectué par l'intéressé à l'insu des autres participants à la réunion du 14 avril 2016 ne pouvait pas être pris en considération.
B.
Par décision du 10 avril 2017, la Commission du barreau du canton de Genève (ci-après: la Commission du barreau) a prononcé un avertissement à l'encontre de A. Elle a considéré que l'intéressé, qui avait sciemment produit en justice l'enregistrement (dont il connaissait le caractère illicite) d'une réunion confidentielle visant à trouver une solution transactionnelle entre son client et les soeurs de celui-ci, avait commis un manquement grave à son obligation d'exercer sa profession avec soin et diligence et avait dès lors violé l'
art. 12 let. a LLCA
.
Saisie d'un recours contre la décision de la Commission du barreau, la chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) l'a rejeté le 17 octobre 2017. Les juges cantonaux ont constaté, en substance, que la réunion du 14 avril 2016 avait pour but de trouver un accord au sujet de la vente des actions dont B. et ses soeurs avaient hérité, de sorte que la production en justice, par A., de l'enregistrement de ces discussions transactionnelles et confidentielles constituait une violation de l'
art. 12 let. a LLCA
. L'autorité cantonale a aussi relevé que les propos échangés lors de la rencontre du 14 avril 2016 étaient de toute façon couverts par le secret professionnel des avocats qui avaient assisté à la réunion et que, pour cette raison également, en produisant auprès du Tribunal civil l'enregistrement effectué par son client, A. avait violé l'
art. 12 let. a LLCA
. La Cour de justice a enfin considéré que, en agissant de la sorte, l'avocat avait aussi manqué à son devoir de diligence au sens de l'
art. 398 al. 2 CO
, car il avait exposé B. à l'éventualité d'une poursuite pénale fondée sur l'art. 179
ter
CP, alors qu'il était manifeste que le Tribunal civil allait écarter l'enregistrement du dossier.
BGE 144 II 473 S. 476
C.
A l'encontre de l'arrêt du 17 octobre 2017, A. dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il demande à la Cour de céans, sous suite de dépens, d'annuler l'arrêt entrepris et de constater qu'il n'a pas violé l'
art. 12 let. a LLCA
. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La Commission du barreau se réfère à sa décision du 10 avril 2017. La Cour de justice renonce à transmettre des observations et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le recourant conteste en premier lieu avoir violé l'art. 12 let. a de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) par la production en justice de discussions transactionnelles et confidentielles. Il soutient que l'enregistrement transmis au Tribunal civil ne contenait aucune proposition transactionnelle au sens de l'art. 6 du Code suisse de déontologie (ci-après: CSD) et ne dévoilait aucune discussion confidentielle protégée par l'art. 26 de ce même code.
4.1
L'
art. 12 LLCA
énonce les règles professionnelles auxquelles l'avocat est soumis. Celui-ci doit notamment exercer sa profession avec soin et diligence (
art. 12 let. a LLCA
). Cette disposition constitue une clause générale (
ATF 130 II 270
consid. 3.2 p. 276; arrêt 2C_1060/2016 du 13 juin 2017 consid. 4.1), qui permet d'exiger de l'avocat qu'il se comporte correctement dans l'exercice de sa profession (FF 1999 5331, 5368; cf. arrêts 2C_280/2017 du 4 décembre 2017 consid. 4.1.1 et 2C_1060/2016 du 13 juin 2017 consid. 4.1). Elle ne se limite pas aux rapports professionnels de l'avocat avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités (arrêts 2C_907/2017 du 13 mars 2018 consid. 3.1; 2C_119/2016 du 26 septembre 2016 consid. 7.1; 2C_555/2014 du 9 janvier 2015 consid. 5.1). L'
art. 12 let. a LLCA
suppose l'existence d'un manquement significatif aux devoirs de la profession (arrêts 2C_1060/2016 du 13 juin 2017 consid. 4.1 et 2C_452/2011 du 25 août 2011 consid. 5.1).
4.2
Le Tribunal fédéral revoit librement le point de savoir s'il y a eu violation des règles professionnelles en fonction du comportement concret de la personne mise en cause compte tenu de la situation qui se présentait à elle au moment des faits (arrêts 2C_1060/2016
BGE 144 II 473 S. 477
du 13 juin 2017 consid. 4.1 et 2C_652/2014 du 24 décembre 2014 consid. 3.1).
4.3
Si un avocat se voit certes reconnaître une large marge de manoeuvre s'agissant de déterminer les moyens et stratégies qui sont les plus aptes à la défense des intérêts de ses clients, il doit néanmoins demeurer circonspect (arrêt 2C_782/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.2; cf. aussi arrêt 2C_1180/2013 du 24 octobre 2014 consid. 4.3.5). La jurisprudence a souligné que l'avocat est le "serviteur du droit" (arrêts 2C_782/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.2 et 2C_1180/2013 du 24 octobre 2014 consid. 4.1.2; cf. déjà
ATF 111 Ia 101
consid. 4 p. 105 et
ATF 106 Ia 100
consid. 6b p. 104), dans la mesure où sa mission est de conseiller et soutenir ses clients dans la poursuite de leurs intérêts juridiquement protégés. En ce sens, l'avocat assume une tâche essentielle à l'administration de la justice en garantissant le respect des droits des justiciables et joue ainsi un rôle important pour le bon fonctionnement des institutions judiciaires au sens large (
ATF 106 Ia 100
consid. 6b p. 104; arrêt 2A.151/2003 du 31 juillet 2003 consid. 2.2). Dans ce cadre, il doit se montrer digne de confiance dans les relations avec les autorités judiciaires ou administratives (arrêts 2C_782/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.2 et 2C_1180/2013 du 24 octobre 2014 consid. 4.1.2) et s'abstenir de tout acte susceptible de remettre en question cette confiance (arrêts 2C_103/2016 du 30 août 2016 consid. 3.2.2 et 2C_551/2014 du 9 février 2015 consid. 4.1).
4.4
Les règles professionnelles ("Berufsregeln"; "regole professionali") énumérées à l'
art. 12 LLCA
ont été édictées afin de réglementer, dans l'intérêt public, l'exercice de la profession d'avocat. Elles se distinguent des règles déontologiques ("Standesregeln"; "regole deontologiche"), qui sont adoptées par les organisations professionnelles (
ATF 136 III 296
consid. 2.1 p. 300). La LLCA définit de manière exhaustive les règles professionnelles auxquelles les avocats sont soumis. Les règles déontologiques conservent toutefois une portée juridique en permettant de préciser ou d'interpréter les règles professionnelles, mais uniquement dans la mesure où elles expriment une opinion largement répandue au plan national (
ATF 140 III 6
consid. 3.1 p. 9;
ATF 136 III 296
consid. 2.1 p. 300). Dans le but d'unifier les règles déontologiques sur tout le territoire de la Confédération, la Fédération Suisse des Avocats a édicté le Code suisse de déontologie.
BGE 144 II 473 S. 478
4.5
Selon l'art. 6 CSD, l'avocat ne porte pas à la connaissance du tribunal des propositions transactionnelles, sauf accord exprès de la partie adverse. Après avoir posé que le caractère confidentiel d'une communication adressée à un confrère doit être clairement exprimé, l'art. 26 CSD répète qu'il ne peut être fait état en procédure "de documents ou du contenu de propositions transactionnelles ou de discussions confidentielles". Ces dispositions servent à préciser la portée de l'
art. 12 let. a LLCA
, qui prescrit à l'avocat d'exercer sa profession avec soin et diligence. Selon la jurisprudence, le non-respect d'une clause de confidentialité et l'utilisation en procédure du contenu de pourparlers transactionnels constituent une violation de l'obligation résultant de l'
art. 12 let. a LLCA
(
ATF 140 III 6
consid. 3.1 p. 9; cf. arrêt 6B_47/2017 du 13 décembre 2017 consid. 1.7, non publié in
ATF 143 IV 495
; arrêt 2C_280/2017 du 4 décembre 2017 consid. 4.1.1). Le Tribunal fédéral a relevé que l'interdiction pour l'avocat de se prévaloir en justice de discussions transactionnelles confidentielles est fondée sur l'intérêt public à favoriser le règlement amiable des litiges, les parties devant pouvoir s'exprimer librement lors de la recherche d'une solution extrajudiciaire (
ATF 140 III 6
consid. 3.1 p. 9; arrêts 2C_280/2017 du 4 décembre 2017 consid. 4.1.1 et 2A.658/2004 du 3 mai 2005 consid. 3.3).
4.6
4.6.1
Lorsque des discussions transactionnelles sont menées, par écrit ou oralement,
entre avocats
, il n'est pas nécessaire que le caractère confidentiel de celles-ci soit prévu de manière explicite. Conformément aux art. 6 et 26 CSD, les avocats sont automatiquement soumis au devoir de confidentialité s'agissant non seulement du contenu, mais également de l'existence de pourparlers transactionnels (BENOÎT CHAPPUIS, La profession d'avocat, tome I, 2
e
éd. 2016, p. 70; cf. également BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 1190 p. 510 s. [plus nuancé]). Ainsi, sous réserve d'une procédure en exécution d'un accord transactionnel dûment conclu, si un document envoyé par un avocat au mandataire de la partie adverse contient une proposition de nature transactionnelle, celui-ci ne peut pas le produire en justice, sous peine de violer l'
art. 12 let. a LLCA
interprété à l'aune des art. 6 et 26 CSD. Il en va de même des discussions transactionnelles qui se déroulent en présence des avocats des parties, dont l'existence et le contenu ne peuvent être portés par ceux-ci à la connaissance du tribunal.
BGE 144 II 473 S. 479
4.6.2
S'agissant de pourparlers transactionnels
entre un avocat et une partie non représentée
, le Tribunal fédéral a admis que, lorsque cela a été expressément prévu par les parties, ceux-ci sont couverts par le devoir de confidentialité de l'avocat (cf. arrêt 2C_900/2010 du 17 juin 2011 consid. 1.4; CHAPPUIS, op. cit., p. 70; voir aussi WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2
e
éd. 2017, n. 237 ss p. 87 s.). Dans un tel cas, l'avocat qui a participé à la discussion transactionnelle (écrite ou orale) avec la partie adverse non représentée, tout comme l'éventuel avocat consulté par la suite par celle-ci, doivent respecter la confidentialité reconnue par les parties aux propos échangés dans ce cadre. Si l'un d'entre eux décide tout de même de se prévaloir en justice desdits propos, il viole son obligation d'exercer sa profession avec soin et diligence (
art. 12 let. a LLCA
cum art. 6 et 26 CSD). Il y a lieu de souligner à ce sujet que cette obligation, qui découle de la LLCA et a un caractère de droit public, ne concerne que les avocats. Elle doit ainsi être distinguée des devoirs imposés par l'accord de confidentialité à la personne qui a participé aux pourparlers, lesquels ont trait au droit privé et dépendent du contenu de l'accord en question.
4.6.3
Concernant la situation de l'avocat qui n'a pas participé aux échanges de nature transactionnelle entre l'avocat (ou les avocats) de la partie adverse et son client, car il a assumé la défense des intérêts de celui-ci seulement dans un deuxième temps, la clause de confidentialité prévue par les parties lors des échanges en question lui est également opposable, à condition qu'il soit au courant de son existence. En effet, les art. 6 et 26 CSD ont pour vocation à s'appliquer à tout avocat qui entend sciemment se prévaloir en justice de propos (écrits ou oraux) de nature transactionnelle et confidentielle formulés par un confrère, indépendamment de la question de savoir si ceux-ci lui ont été adressés directement ou pas. Lorsque le caractère confidentiel des propos en question a été expressément prévu par les parties, et que l'avocat qui n'a pas participé à la discussion en a connaissance, celui-ci ne peut en faire état en procédure. Admettre le contraire reviendrait à considérer comme conforme au devoir de diligence imposé par l'
art. 12 let. a LLCA
le comportement d'un avocat qui, dans le but de contourner les règles relatives à la confidentialité (auxquelles la jurisprudence reconnaît une importance primordiale pour le règlement amiable des litiges, cf. supra consid. 4.5), invoquerait le fait que les pourparlers transactionnels et/ou les pièces confidentielles (lettres, enregistrements, etc.) dont il veut se
BGE 144 II 473 S. 480
prévaloir en justice ne lui auraient pas été directement adressés, respectivement auraient été obtenus indépendamment de sa volonté, grâce aux agissements d'un tiers (notamment son client ou le précédent mandataire de celui-ci). Un tel comportement abusif et contraire à la bonne foi ne saurait être admis de la part d'un avocat.
En revanche, si aucune clause de confidentialité n'a été prévue pour protéger les pourparlers transactionnels entre l'avocat d'une partie et la partie adverse non représentée, il faut admettre que l'avocat consulté par la suite par celle-ci peut se prévaloir en justice du contenu des échanges en question, sans que cela constitue une violation de son devoir de diligence (
art. 12 let. a LLCA
). Dans un tel cas, en effet, il ne s'agit pas de discussions transactionnelles
entre avocats
de sorte que, faute d'avoir été protégées par une clause de confidentialité expresse, elles sont exclues du champ d'application de l'
art. 12 let. a LLCA
cum art. 6 et 26 CSD. Au demeurant, la solution inverse aurait comme conséquence de dissuader une personne qui a participé seule à des pourparlers transactionnels de consulter par la suite un avocat, car celui-ci ne pourrait pas se prévaloir en justice du contenu desdits pourparlers, ce qui n'est pas souhaitable.
4.7
En l'espèce, l'enregistrement produit par le recourant devant le Tribunal civil contenait les discussions menées entre son client et les soeurs de celui-ci, assistées de leurs avocats. Le recourant n'était toutefois pas présent lors de la réunion du 14 avril 2016. Malgré le fait que ladite réunion s'inscrivait dans le contexte d'un différend entre cohéritiers et qu'elle avait pour but de trouver une entente au sujet de la vente des actions dont la fratrie avait hérité (cf. consid. 3.2 non publié), les propos échangés à cette occasion n'étaient pas d'emblée couverts par la confidentialité que les art. 6 et 26 CSD rattachent aux discussions transactionnelles
entre avocats
(cf. supra consid. 4.6.1). Pour être qualifiés de transactionnels et confidentiels, ces propos auraient dû faire l'objet d'un accord explicite en ce sens (cf. supra consid. 4.6.2 et 4.6.3). Or, il ne ressort pas de l'arrêt entrepris qu'un tel accord aurait été convenu entre les parties. La Commission du barreau, dans sa réponse au recours, ne le soutient pas non plus. Faute d'avoir été protégées par une clause de confidentialité, les discussions menées lors de la réunion du 14 avril 2016 en l'absence du recourant ne constituaient donc pas des pourparlers "transactionnels" au sens exigé par l'
art. 12 let. a LLCA
cum art. 6 et 26 CSD. Le raisonnement développé à ce propos dans l'arrêt
BGE 144 II 473 S. 481
attaqué, qui retient le contraire en se fondant sur la seule présence des avocats des soeurs de B. à la réunion, ne peut être confirmé.
4.8
Il ressort de ce qui précède que, contrairement à ce qu'a retenu la Cour de justice, l'enregistrement effectué par B. ne contenait pas des discussions transactionnelles protégées par l'
art. 12 let. a LLCA
cum art. 6 et 26 CSD. En faisant état en procédure du contenu de cet enregistrement, le recourant n'a donc pas violé son obligation de confidentialité résultant de ces dispositions. Le grief de l'intéressé relatif à cette question doit ainsi être admis, étant précisé que cela ne préjuge en rien de la question de savoir si, en transmettant au Tribunal civil l'enregistrement en question, le recourant a enfreint l'
art. 12 let. a LLCA
à un autre titre, laquelle sera examinée ci-dessous (consid. 5).
5.
Le recourant conteste avoir violé l'
art. 12 let. a LLCA
en produisant une preuve dont il connaissait le caractère illicite. Il ne remet pas en question la nature illicite de l'enregistrement effectué par son client le 14 avril 2016. Il soutient cependant que, conscient de l'illicéité de ce moyen de preuve, il a décidé, dans l'intérêt de son mandant, de le produire tout de même. De l'avis du recourant, il ne lui appartenait en effet pas de préjuger de la décision du Tribunal civil en se livrant à "des calculs de probabilité hasardeux". Son devoir de diligence lui imposait, au contraire, d'entreprendre tout ce qui était en son pouvoir pour défendre les intérêts de son client. La transmission au Tribunal civil de l'enregistrement litigieux étant le seul moyen pour ce faire, aucune violation du devoir de diligence ne saurait lui être reprochée.
5.1
Cette approche ne peut être suivie. Par son argumentation, le recourant perd en effet de vue que le devoir de diligence lui incombant lui imposait de défendre les intérêts de son client par tous les moyens
légaux
à sa disposition (cf. FELLMANN, op. cit., n. 262 p. 100; WALTER FELLMANN, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [éd.], 2
e
éd. 2011, n
os
37 s. ad
art. 12 LLCA
p. 173 s.; KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, n. 1460 p. 361; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1234 p. 524; voir aussi l'arrêt 2C_344/2007 du 22 mai 2008 consid. 2, dans lequel le Tribunal fédéral rappelle que le comportement de l'avocat doit toujours se maintenir dans les limites de l'ordre juridique). Il lui était en conséquence interdit, sous peine de violer l'
art. 12 let. a LLCA
, de faire usage d'un moyen de preuve qu'il savait
illégal
(cf. MICHEL VALTICOS, in Commentaire
BGE 144 II 473 S. 482
romand, Loi sur les avocats, Valticos/Reiser/Chappuis [éd.], 2010, n° 37 ad
art. 12 LLCA
p. 99 s.;BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1238 p. 526; cf. également, s'agissant de l'utilisation par un avocat d'un "moyen de preuve d'une légalité douteuse", l'arrêt 2C_257/2010 du 23 août 2010 consid. 5.2, ainsi que, avant l'entrée en vigueur de la LLCA, in Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1995 p. 15 et RJN VI [1973-1977] p. 187 ss).
Contrairement à ce que semble penser l'intéressé, le fait qu'un juge civil, sur la base de l'
art. 152 al. 2 CPC
, puisse prendre en considération - à des conditions restrictives (
ATF 140 III 6
consid. 3.1 p. 8; cf. PETER GUYAN, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [éd.], 3
e
éd. 2017, n° 10 ad
art. 152 CPC
p. 891; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2
e
éd. 2014, n° 2 ad
art. 152 CPC
p. 150; NICOLAS PASSADELIS, in ZPO, 2010, n° 13 ad
art. 152 CPC
p. 615) - des moyens de preuve obtenus de manière illicite, ne saurait justifier d'emblée une démarche telle que celle qui lui est reprochée. On peut en effet envisager, dans des situations particulières, un assouplissement du principe selon lequel l'avocat se limite aux moyens de preuve légaux à sa disposition, notamment - en droit civil - lorsqu'il a de bonnes raisons de penser que "l'intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant" (cf.
art. 152 al. 2 CPC
; cette hypothèse n'est toutefois admise que de manière restrictive:
ATF 140 III 6
consid. 3.1 p. 8). Cependant, tel ne pouvait d'emblée être le cas en l'espèce, car l'enregistrement illicite a été déposé à l'appui d'une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles relative à une cause de nature patrimoniale. Or, le Tribunal fédéral a retenu, dans un arrêt récent cité également par le recourant (
ATF 140 III 6
consid. 3.2 p. 11), que dans une cause de nature patrimoniale soumise à la maxime des débats, l'intérêt à la découverte de la vérité matérielle, résultant prétendument d'un moyen de preuve illicite, ne pouvait prévaloir face à l'intérêt public au respect strict d'une des règles déduites de l'
art. 12 let. a LLCA
(in casu, de la règle de la confidentialité). La provenance illicite de l'enregistrement, effectué dans des circonstances susceptibles de tomber sous le coup de l'art. 179
ter
CP (comme le recourant le reconnaît lui-même), aurait donc dû inciter l'intéressé à faire abstraction de ce moyen de preuve dans la procédure qu'il s'apprêtait à entamer pour le compte de son client et à défendre les intérêts de celui-ci par tout autre moyen licite. En décidant de produire tout de même la pièce en question auprès du
BGE 144 II 473 S. 483
Tribunal civil, le recourant a essayé de tirer profit des agissements de son client, alors que ceux-ci avaient un caractère pénalement répréhensible, et a pris le risque non seulement que l'enregistrement soit écarté du dossier (ce qui a effectivement été le cas), mais également qu'une procédure pour violation de l'
art. 12 let. a LLCA
soit ouverte et qu'une mesure disciplinaire soit prononcée à son encontre.
Enfin, la circonstance, alléguée par le recourant, selon laquelle celui-ci affirme avoir informé correctement son client des risques liés à la transmission de l'enregistrement au Tribunal civil et lui avoir demandé des instructions à ce sujet, ne saurait justifier le manquement qui lui est reproché. En effet, l'avocat doit se montrer digne de confiance dans les relations avec les autorités judiciaires comme administratives (cf. supra consid. 4.3), ce qui suppose notamment qu'il conserve une certaine indépendance vis-à-vis de son mandant (cf.
art. 12 let. b LLCA
;
ATF 130 II 87
consid. 4.1 p. 93; arrêts 2C_782/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.2 et 2C_1180/2013 du 24 octobre 2014 consid. 4.1.2; VALTICOS, op. cit., n
os
27 s. ad
art. 12 LLCA
p. 98). En ce sens, le fait qu'il ait agi avec l'accord et sur la base des instructions de celui-ci ne le libérait pas de son obligation d'exercer sa profession avec soin et diligence (
art. 12 let. a LLCA
).
5.2
Il sied aussi de relever que la production en justice de l'enregistrement litigieux constitue une violation du devoir de diligence déduit de l'
art. 12 let. a LLCA
également sous un autre angle. En effet, tel que l'a jugé à juste titre l'instance précédente, le recourant, par la transmission au Tribunal civil dudit enregistrement, a révélé à la partie adverse l'existence de cette pièce et a de la sorte exposé son client au risque que les autres participants à la réunion du 14 avril 2016 déposent une plainte pénale contre lui pour violation de l'art. 179
ter
CP. Une telle démarche était clairement contraire aux intérêts du mandant et à la diligence dont devait faire preuve l'avocat conformément à l'
art. 12 let. a LLCA
, et ce - contrairement à ce que semble affirmer le recourant - indépendamment de la question de savoir si une plainte pénale allait par la suite être déposée ou pas.
Au demeurant, on peut encore observer que, en conservant l'enregistrement et en le transmettant au Tribunal civil, le recourant a lui-même pris le risque d'être poursuivi pour violation de l'art. 179
ter
al. 2 CP, aux termes duquel est punissable également (sur plainte) "celui qui aura conservé un enregistrement qu'il savait ou devait présumer
BGE 144 II 473 S. 484
avoir été réalisé au moyen d'une infraction visée à l'al. 1, ou en aura tiré profit, ou l'aura rendu accessible à un tiers". Dans la mesure où il ne ressort pas de l'arrêt entrepris que le recourant aurait été condamné pénalement sur cette base - ce qui aurait fondé une nouvelle violation de l'
art. 12 let. a LLCA
, qui impose de manière générale à l'avocat de s'abstenir de tout comportement illicite dans l'exercice de sa profession et d'agir dans le respect de l'ordre juridique (cf. arrêt 2C_344/2007 du 22 mai 2008 consid. 2; VALTICOS, op. cit., n
os
35 ss ad
art. 12 LLCA
p. 99 s.; voir aussi l'art. 1 CSD) - cette question n'a toutefois pas d'influence sur la présente cause.
5.3
La Cour de justice a aussi retenu que, en exposant son client au risque d'une procédure pénale (cf. consid. 5.2 ci-dessus), le recourant avait manqué à son devoir de diligence au sens de l'
art. 398 al. 2 CO
.
5.3.1
Les
art. 12 let. a LLCA
et 398 al. 2 CO sont étroitement liés. En effet, l'obligation de diligence imposée par l'
art. 12 let. a LLCA
est directement déduite de l'
art. 398 al. 2 CO
(arrêt 2C_878/2011 du 28 février 2012 consid. 5.1; cf. VALTICOS, op. cit., n° 8 ad
art. 12 LLCA
p. 94); elle interdit à l'avocat d'entreprendre des actes qui pourraient nuire aux intérêts de son client (arrêt 2C_878/2011 du 28 février 2012 consid. 5.1). Cela étant, ces dispositions envisagent l'obligation de diligence de l'avocat dans une optique partiellement différente. L'
art. 12 let. a LLCA
concerne la diligence dont l'avocat doit faire preuve dans l'exercice de sa profession, y compris - mais non exclusivement - à l'égard de son client, alors que l'
art. 398 al. 2 CO
a trait au devoir de bonne et fidèle exécution du mandat, dont l'avocat doit rendre compte uniquement à son client (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1153 p. 498). Ainsi, s'il faut admettre que la violation, par un avocat, du devoir de diligence découlant des règles du mandat (
art. 398 al. 2 CO
) constitue très souvent également une violation de ses obligations professionnelles (
art. 12 let. a LLCA
), cela n'est pas forcément le cas. En d'autres termes, il ne suffit pas de constater un comportement contraire à l'
art. 398 al. 2 CO
de la part de l'avocat pour conclure automatiquement aussi à une violation de l'
art. 12 let. a LLCA
(cf. VALTICOS, op. cit., n
os
24 s. ad
art. 12 LLCA
p. 97; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1134 p. 491 et n. 1154 p. 498; voir aussi l'arrêt 2C_379/2009 du 7 décembre 2009 consid. 3.2, ainsi que FELLMANN, op. cit., n° 15 ad
art. 12 LLCA
p. 142 s.; pour des exemples en ce sens, cf. FELLMANN, op. cit., n. 242 p. 89 s.).
BGE 144 II 473 S. 485
5.3.2
En l'occurrence, l'arrêt attaqué relève que le recourant, en produisant auprès du Tribunal civil une preuve dont il connaissait le caractère illicite, a "manqué à son devoir de diligence au sens de l'
art. 398 al. 2 CO
" et en déduit une violation de l'
art. 12 let. a LLCA
. A ce sujet, il vient toutefois d'être constaté que, indépendamment de toute violation de l'
art. 398 al. 2 CO
, en transmettant au Tribunal civil l'enregistrement effectué par son client l'intéressé a enfreint l'
art. 12 let. a LLCA
(cf. supra consid. 5.1 et 5.2). Dans ces conditions, la question de savoir si ce même comportement constitue également une violation des règles du mandat (
art. 398 al. 2 CO
) souffre de demeurer indécise, car elle n'est pas pertinente pour l'issue du litige. En effet, la présente cause n'a trait qu'à la violation par l'avocat de ses obligations professionnelles découlant de l'
art. 12 let. a LLCA
et non pas à la responsabilité civile de celui-ci vis-à-vis de son client fondée sur l'
art. 398 CO
.
5.4
Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que la Cour de justice a considéré que le recourant, en produisant en justice un moyen de preuve qu'il savait illégal, avait violé l'
art. 12 let. a LLCA
.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
148 IV 113
12. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. und B. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_636/2020 / 6B_637/2020 vom 10. März 2022

regeste:
Regeste a
Art. 261
bis
Abs. 1 und Abs. 4 erster Teilsatz StGB; Rassendiskriminierung; Aufruf zu Hass oder Diskriminierung; Herabsetzung oder Diskriminierung.
Der Begriff "Zigeuner" wird als abwertend wahrgenommen, weshalb der Ausdruck "Fahrende" als neutraler Begriff eingeführt wurde. Die Gemeinschaft der Fahrenden gilt als kulturelle oder ethnische Minderheit. Im vorliegenden Kontext ist der Ausdruck "ausländische Zigeuner" als Bezeichnung für eine Ethnie im Sinne von
Art. 261
bis
StGB
zu qualifizieren (E. 3 und 4).
Definition der Begriffe "Fahrende" und "Zigeuner" (E. 4.3 und 4.4).
Regeste b
Art. 16 BV
;
Art. 10 EMRK
;
Art. 19 UNO-Pakt II
; Meinungsäusserungsfreiheit.
Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit im beurteilten Fall - auch im Lichte der Rechtsprechung des EGMR - verneint (E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 148 IV 113 S. 114
A.
Am 21. Februar 2018 veröffentlichte die Junge SVP des Kantons Bern (nachfolgend: JSVP) auf Facebook und auf ihrer Homepage nachfolgenden Beitrag:
"JSVP-Kandidaten wählen - Transitplätze für Zigeuner verhindern!
Die neue Legislatur wird eine wichtige Weichenstellung sein. Im Seeland und im Berner Mittelland macht man sich Sorgen um die geplanten Transitplätze für ausländische Zigeuner. Wollen wir im Kanton Bern solch teure und schädliche Transitplätze, welche die Lebensqualität in der entsprechenden Region verschlechtern?
Genau diese Frage wird sich in den nächsten vier Jahren stellen. Die Junge SVP Kanton Bern ist bisher die einzige Kantonalpartei, welche sich klipp und klar gegen solche Pläne ausgesprochen hat. Umso wichtiger, dass ihre Kandidaten unterstützt werden. Das Motto lautet also: JSVP wählen - Transitplätze verhindern!
#bernstark".
Auf diesen Text folgte eine farbige Abbildung im Stil eines Cartoons. Darauf ist ein Transitplatz für Fahrende zu sehen, auf dem sich stinkender Abfall türmt und eine leicht dunkelhäutige Person ihre Notdurft im Freien verrichtet. Im Hintergrund ist ein Dorf mit einem Glockenturm zu erblicken. Im Vordergrund ist ein Mann mit verärgertem Gesichtsausdruck, mit einer Tracht und einer Kappe mit dem Schweizerkreuz zu sehen, der sich angewidert die Nase zuhält. Darüber steht: "Millionenkosten für Bau und Unterhalt, Schmutz, Fäkalien, Lärm, Diebstahl, etc. Gegen den Willen der Gemeindebevölkerung". Unter der Abbildung steht der grossbuchstabige Text: "Wir sagen NEIN zu Transitplätzen für ausländische Zigeuner! Wählen Sie JSVP-Kandidaten in den Grossen Rat!"
B.
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland erliess gegen A. und B. am 18. April 2018 einen Strafbefehl wegen Rassendiskriminierung. Auf Einsprache von A. und B. hin überwies die Staatsanwaltschaft
BGE 148 IV 113 S. 115
den Strafbefehl als Anklageschrift dem Regionalgericht Bern-Mittelland.
C.
Das Regionalgericht Bern-Mittelland sprach A. und B. mit Urteil vom 14. Januar 2019 der Rassendiskriminierung schuldig. Es verurteilte A. zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 110.- und B. zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 120.-, jeweils unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren.
D.
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte den Schuldspruch von A. und B. mit Urteil vom 6. Dezember 2019. Es verurteilte A. zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 160.- und B. zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 120.-, jeweils unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. Das Obergericht widerrief den mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Bern-Mittelland, vom 23. Juni 2016 für eine Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 100.- A. bedingt gewährten Vollzug nicht, sondern verwarnte ihn.
E.
A. und B. beantragen mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und sie seien vom Vorwurf der Rassendiskriminierung freizusprechen. Eventualiter beantragen sie, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Fortsetzung des Verfahrens und Vervollständigung der Sachverhaltsermittlung an das Obergericht zurückzuweisen. Ferner ersuchen sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 10. März 2022 in einer öffentlichen Sitzung beraten.
Das Bundesgericht vereinigt die Verfahren 6B_636/2020 und 6B_637/2020.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Wegen "Rassendiskriminierung" (Randtitel) wird gemäss
Art. 261
bis
StGB
unter anderem bestraft, (Absatz 1) wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse,
BGE 148 IV 113 S. 116
Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder Diskriminierung aufruft und (Absatz 4 erster Teilsatz) wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer RasseEthnie, Religion oder sexuellen Orientierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert.
Welches der Inhalt einer Äusserung ist, ist Tatfrage. Welcher Sinn einer Äusserung zukommt, ist hingegen Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft. Massgebend ist dabei der Sinn, welchen der unbefangene Durchschnittsleser der Äusserung unter den gegebenen Umständen beilegt (
BGE 145 IV 462
E. 4.2.3;
BGE 143 IV 193
E. 1;
BGE 140 IV 67
E. 2.1.2; Urteil 6B_1126/2020 vom 10. Juni 2021 E. 2.1.1; je mit Hinweisen). Äusserungen im Rahmen politischer Auseinandersetzungen sind nicht strikt nach ihrem Wortlaut zu messen, da bei solchen Auseinandersetzungen Vereinfachungen und Übertreibungen üblich sind (
BGE 143 IV 193
E. 1;
BGE 131 IV 23
E. 2.1 mit Hinweisen). Bei der Auslegung von
Art. 261
bis
StGB
ist der Freiheit der Meinungsäusserung (
Art. 16 BV
,
Art. 10 EMRK
,
Art. 19 UNO-Pakt II
[SR 0.103.2]) Rechnung zu tragen. In einer Demokratie ist es von zentraler Bedeutung, dass auch Standpunkte vertreten werden können, die einer Mehrheit missfallen oder für viele schockierend wirken (
BGE 143 IV 193
E. 1;
BGE 131 IV 23
E. 3.1; je mit Hinweisen).
Die Strafbestimmung betreffend die Rassendiskriminierung bezweckt unter anderem, die angeborene Würde und Gleichheit aller Menschen zu schützen. Im Lichte dieser Zielsetzung erscheinen als Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261
bis
Abs. 4 erster Teilsatz StGB alle Verhaltensweisen, durch welche den Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen oder zumindest in Frage gestellt wird (
BGE 143 IV 193
E. 1;
BGE 140 IV 67
E. 2.1.1;
BGE 133 IV 308
E. 8.2; je mit Hinweisen). Der Begriff des "Aufrufens" (zu Hass oder Diskriminierung) im Sinne von
Art. 261
bis
Abs. 1 StGB
umfasst auch das "Aufreizen". Erfasst werden damit auch die allgemeine Hetze oder das Schüren von Emotionen, die auch ohne hinreichend expliziten Aufforderungscharakter Hass und Diskriminierung hervorrufen können (
BGE 143 IV 193
E. 1;
BGE 123 IV 202
E. 3b).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Ethnie im Sinne von
Art. 261
bis
StGB
ein Segment der Bevölkerung, das sich selbst als abgegrenzte Gruppe versteht und das vom Rest der
BGE 148 IV 113 S. 117
Bevölkerung als Gruppe verstanden wird. Sie muss eine gemeinsame Geschichte sowie ein gemeinsames zusammenhängendes Systemvon Einstellungen und Verhaltensnormen (Tradition, Brauchtum, Sitte, Sprache etc.)haben, wobei die genannten Merkmale zur Abgrenzung verwendet werden müssen (
BGE 143 IV 193
E. 2.3 S. 200 mit Hinweisen). Der Begriff der "Ethnie" im Sinne von
Art. 261
bis
StGB
erfasst auch eine unter einem Sammelbegriff zusammengefasste Mehrheit von Ethnien (
BGE 143 IV 193
E. 2.3 S. 201 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Begriff "Kosovaren" als Sammelkategorie die verschiedenen im Kosovo lebenden Ethnien bezeichnet und damit eine Ethnie im Sinne von
Art. 261
bis
StGB
erfasst (
BGE 143 IV 193
E. 2.3 S. 201).
Der Tatbestand der Rassendiskriminierung setzt Vorsatz voraus, wobei Eventualvorsatz genügt (
BGE 145 IV 23
E. 2.3; Urteil 6B_1126/2020 vom 10. Juni 2021 E. 2.1.3; je mit Hinweisen).
4.
4.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, der Begriff "Zigeuner" bezeichne keine Ethnie im Sinne von
Art. 261
bis
StGB
. Der Begriff "Zigeuner" sei ein Sammelbegriff, der in seiner Allgemeinheit keinerlei ethnische Konnotation mehr habe. Roma, Sinti und Jenische seien zwar auch "Fahrende" bzw. "Zigeuner", dies lasse aber noch nicht den Umkehrschluss zu, dass "Fahrende" bzw. "Zigeuner" einzig verschiedene Ethnien umfasse. Der Begriff "Fahrende" oder das Synonym "Zigeuner" bezeichne eine nichtsesshafte Tätigkeit, was aber für sich genommen kein kulturelles oder ethnisches Merkmal darstellen könne. Gemäss Duden sei eine Ethnie eine Menschengruppe (insbesondere Stamm oder Volk) mit einheitlicher Kultur. Nicht sesshaft zu sein, sei aber für sich genommen noch keine Kultur. Je nach Standpunkt des Betrachters würden sich beispielsweise auch vorübergehend in der Stadt Bern reisende Gruppen wie die Stadtnomaden oder schlicht "Heimatlose" nicht sesshaft verhalten.
4.2
Die Vorinstanz erwägt, die Gemeinschaft der Fahrenden in der Schweiz werde auch "Zigeuner" genannt. Das Nomadentum sei eines der wesentlichen Elemente der kulturellen Identität der Fahrenden und sei unmittelbar mit der Ausübung ihrer verschiedenen Erwerbstätigkeiten verbunden. Mit Verweis auf das Konzept des Regierungsrates des Kantons Bern vom Juni 2011 hält sie fest, dass der Begriff "Fahrende" ein Sammelbegriff für die Gruppen der
BGE 148 IV 113 S. 118
Jenischen (als Hauptgruppe), Sinti und Roma sei. Ausländische Fahrende seien meist Roma und Sinti aus Frankreich und Italien. Alle diese Gruppen würden sich durch eine ungebundene, weil eben fahrende Lebensweise, die mit dieser Mobilität verbundenen typischen Erwerbstätigkeit und einer eigenständigen Kultur auszeichnen. Der Begriff der Fahrenden und damit das Synonym der Zigeuner sei als Sammelbegriff verschiedener Ethnien der Roma, Sinti und Jenischen ebenfalls dem Schutz von
Art. 261
bis
StGB
zu unterstellen. Wenn "Zigeuner" als Sammelbegriff für verschiedene Ethnien zu verstehen sei, gelte dies auch für den Begriff "ausländische Zigeuner". Der Begriff "ausländische Zigeuner" werde als Sammelbegriff für nichtschweizerische Sinti und Roma, mithin anerkannte Ethnien, verstanden und falle deshalb unter den Schutzbereich von
Art. 261
bis
StGB
. Der unbefangene Durchschnittsleser stelle sich unter "ausländischen Zigeunern" "Zigeuner" vor, die im Unterschied zu den Schweizer "Zigeunern" keinen Schweizer Pass besitzen, aber ebenso ein Segment der Gesellschaft bilden und über ein spezielles System von Einstellungen und Verhaltensnormen im Bereich der Traditionen, Brauchtum, Sitte, Sprache etc. verfügen. Hinzu komme, dass sich die Beschwerdeführer keiner genauen Sprache bedient hätten, da der Beitrag mit "JSVP-Kandidaten wählen - Transitplätze für Zigeuner verhindern" betitelt gewesen sei und keine Beschränkung auf die "ausländischen Zigeuner" enthalten habe.
4.3
Das vorinstanzliche Urteil stellt den Begriff der "Fahrenden" demjenigen der "Zigeuner" gleich und setzt sich weitgehend mit dem Begriff "Fahrende" auseinander. Das Bundesgericht hat sich unter verschiedenen Gesichtspunkten mit der Gemeinschaft der Fahrenden befasst. Im Hinblick auf die Bemessung des Invalideneinkommens hat es festgehalten, dass "Fahrende" auch "Zigeuner" genannt werden und dass das Nomadentum ein bestimmendes Merkmal der kulturellen Identität der Fahrenden sei, wenn auch ein bedeutender Teil von ihnen sesshaft lebe (
BGE 138 I 205
E. 4 mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit der Überprüfung kantonaler Regelungen von Transitplätzen hat das Bundesgericht unter anderem festgehalten, dass die Minderheit der Fahrenden in der Schweiz durch mehrere Staatsverträge, wie auch durch die Verfassung, in verschiedener Hinsicht geschützt ist (
BGE 147 I 103
E. 11.1;
BGE 145 I 73
E. 4;
BGE 138 I 205
E. 6.1). Das Bundesgericht hatte sich nicht dazu zu äussern, ob die Gemeinschaft der Fahrenden als kulturelle oder ethnische Minderheit zu qualifizieren ist. Aus dem von den
BGE 148 IV 113 S. 119
Beschwerdeführern vorgebrachten Urteil 1P.147/2003 vom 19. März 2003 geht hervor, dass die Staatsanwaltschaft des Kantons Genf die Frage, ob Fahrende eine Ethnie im Sinne von
Art. 261
bis
StGB
sind, verneint hat. Da das Bundesgericht indessen nicht auf die Beschwerde eingetreten ist, lässt sich dem Urteil darüber hinaus nichts entnehmen.
Der Begriff "Fahrende" wurde als neutraler Begriff eingeführt, der sich vom abwertend wahrgenommenen Begriff "Zigeuner" unterschied und mit dem eine Ethnisierung vermieden werden sollte (
www.bak.admin.ch/bak/de/home/sprachen-und-gesellschaft/jenische-und-sinti-als-nationale-minderheit/weiterfuehrende-informationen.html
[zuletzt konsultiert am 10. März 2022]). In der Schweiz nimmt der Begriff Bezug auf die fahrende Lebensweise (
www.bak.admin.ch/bak/de/home/sprachen-und-gesellschaft/jenische-und-sinti-als-nationale-minderheit/weiterfuehrende-informationen.html
[zuletzt konsultiert am 10. März 2022]). Demnach sollte mit dem Begriff "Fahrende" die ethnische Komponente entfallen und lediglich die Art der Lebensweise in den Vordergrund gestellt werden. Unter Berücksichtigung dessen ist für die vorliegend massgebende Frage, ob mit dem Begriff "Zigeuner" eine Ethnie bezeichnet wird, nicht primär auf den Ausdruck "Fahrende", sondern direkt auf den von den Beschwerdeführern verwendeten Begriff "Zigeuner" abzustellen.
4.4
Der Ausdruck "Zigeuner" wird nicht einheitlich definiert. Er wird als Fremdbezeichnung für Angehörige des Volkes der Sinti und Roma (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 8. Aufl. 2015, S. 2075; vgl. Brockhaus, Enzyklopädie, in 30 Bänden, Band 30, 21. Aufl. 2006, S. 597 f.), aber auch als Fremdbezeichnung für Angehörige der Roma und Jenische (
https://de.wikipedia.org/wiki/Zigeuner
[zuletzt konsultiert am 10. März 2022]) definiert. Von den betroffenen Gruppen wird er als diskriminierend abgelehnt (Duden, a.a.O., S. 2075; Brockhaus, a.a.O., S. 597;
https://de.wikipedia.org/wiki/Zigeuner#Heutige_Wortbedeutung
[zuletzt konsultiert am 10. März 2022]). Die Bedeutung des Begriffs "Zigeuner" ist demnach von einer gewissen Unschärfe geprägt. Gemeinsam haben die dargelegten Beschreibungsweisen indes, dass sie nicht auf die Lebensweise abstellen.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR] hat festgehalten, dass es sich bei "Zigeunern" ("Tsiganes") um eine von
BGE 148 IV 113 S. 120
Art. 8 EMRK
erfasste Minderheit handelt, ohne diese spezifisch als ethnische Minderheit zu qualifizieren (vgl. Urteil des EGMR
Chapman gegen Grossbritannien
vom 18. Januar 2001, Recueil CourEDH 2001-I § 73). Roma und Sinti gelten gemeinhin als Ethnien (betreffend Roma
BGE 143 IV 193
E. 2.3 S. 201 und Urteil des EGMR
Aksu gegen Türkei
vom 15. März 2012, Nr. 4149/04 und 41029/04;
https://de.wikipedia.org/wiki/Roma
[zuletzt konsultiert am 10. März 2022];
https://de.wikipedia.org/wiki/Sinti
[zuletzt konsultiert am 10. März 2022]). Dass es sich bei Roma und Sinti um Ethnien handelt, wird auch von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Jenische bilden eine eigenständige Gruppe mit eigener Sprache. Sie leben in ganz Europa, hauptsächlich in Deutschland, der Schweiz, Österreich und Frankreich und sind eine anerkannte kulturelle Minderheit der Schweiz (
www.bak.admin.ch/bak/de/home/sprachen-und-gesellschaft/jenische-und-sinti-als-nationale-minderheit/weiterfuehrende-informationen.html
[zuletzt konsultiert am 10. März 2022]). Die Jenischen bilden die Hauptgruppe der Fahrenden schweizerischer Nationalität. Als ausländische Fahrende werden in der Schweiz meist Roma und Sinti aus Frankreich und Deutschland bezeichnet (Bericht des Bundesrats über die Situation der Fahrenden in der Schweiz, 2006, S. 6).
4.5
Es ist nicht davon auszugehen, dass der Durchschnittsadressat Kenntnis der dargestellten Komplexität des Begriffs "Zigeuner" hat oder in der Lage ist, eine klare Abgrenzung der verschiedenen vom Begriff "Zigeuner" erfassten Gruppen und Untergruppen vorzunehmen. Dies kann aber dahingestellt bleiben. Massgebend für die Frage, welchen Sinn der Durchschnittsadressat in dem von den Beschwerdeführern verwendeten Ausdruck "Zigeuner" erkannt hat, ist der Kontext, in dem ihn die Beschwerdeführer verwendet haben. Auf dem Bildelement ist unverkennbar eine dunkelhäutige Person zu sehen. Die gut sichtbare Überschrift enthält die Präzisierung, dass "ausländische Zigeuner" gemeint sind. Durch den mit dem Schweizerkreuz auf der Kappe der im Vordergrund stehenden Person geschaffenen Kontrast wird die ausländische Herkunft der "Zigeuner" zusätzlich betont. Dass der Durchschnittsadressat unter Berücksichtigung dieser Elemente bei dem Begriff "ausländische Zigeuner" ganz allgemein an nicht sesshafte Personen denkt, wie dies von den Beschwerdeführern geltend gemacht wird, ist auszuschliessen. Ebenfalls nicht anzunehmen ist, dass der Durchschnittsadressat unter Berücksichtigung der im Beitrag vorgenommenen
BGE 148 IV 113 S. 121
Abgrenzung zur Schweizer Bevölkerung an Jenische, der Hauptgruppe der Fahrenden mit Schweizer Staatsangehörigkeit, denkt. Aufgrund der dargelegten Elemente wird der Ausdruck "ausländische Zigeuner" im konkreten Kontext vom Durchschnittsadressaten als Sammelkategorie für Roma und Sinti und damit für ethnische Gruppen verstanden.
Die Beschwerdeführer haben demnach im dargelegten Kontext mit dem Ausdruck "ausländische Zigeuner" eine unter einem Sammelbegriff zusammengefasste Mehrheit von Ethnien, namentlich diejenigen der Roma und Sinti, bezeichnet. Der Begriff "ausländische Zigeuner" ist im dargelegten Kontext als Bezeichnung für eine "Ethnie" im Sinne von
Art. 261
bis
StGB
zu qualifizieren.
5.
(...)
5.3
Die Beschwerdeführer rügen sodann eine Verletzung ihrer Meinungsäusserungsfreiheit (
Art. 16 BV
,
Art. 10 EMRK
,
Art. 19 UNO-Pakt II
). Sie machen geltend, die Vorinstanz habe die Meinungsäusserungsfreiheit nicht hinreichend gewichtet. Ihr Beitrag habe Missstände auf Transitplätzen und damit ein sachlich unbestrittenes Problem thematisiert. Der Beitrag sei sachbezogen gewesen, woran die für den Durchschnittsbetrachter erkennbare Zuspitzung nichts geändert habe.
5.3.1
Bei der Auslegung von
Art. 261
bis
StGB
ist der Freiheit der Meinungsäusserung (
Art. 16 BV
,
Art. 10 EMRK
,
Art. 19 UNO-Pakt II
) Rechnung zu tragen. Dass Missstände in einer im politischen Diskurs zulässigen zugespitzten Form dargestellt werden können und die Meinungsäusserungsfreiheit in einer politischen Debatte besonders stark zu gewichten ist, steht ausser Frage (vgl. Urteile des EGMR i.S.
Féret gegen Belgien
vom 16. Juli 2009, Nr. 15615/ 07, § 63;
Feldek gegen Slovakei
vom 12. Juli 2001, Nr. 29032/95, § 83). Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR Äusserungen zu politischen Fragen und Problemen des öffentlichen Lebens ein besonderer Stellenwert zukommt. In einer Demokratie ist es von zentraler Bedeutung, dass auch Standpunkte vertreten werden können, die einer Mehrheit missfallen und für viele schockierend wirken (
BGE 143 IV 193
E. 1;
BGE 131 IV 23
E. 3.1 mit Hinweisen;
BGE 101 Ia 252
E. 3c S. 258; Urteil des EGMR
Thorgeirson gegen Island
vom 25. Juni 1992, Nr. 13778/88, Serie A Bd. 239 § 63). Dies ist unmittelbare Konsequenz des durch Pluralismus, Toleranz und
BGE 148 IV 113 S. 122
Offenheit geprägten Leitbilds einer demokratischen Gesellschaft. Eingriffe in die Rechte aus
Art. 10 Abs. 1 EMRK
sind gerechtfertigt, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, einem legitimen Ziel dienen und sich in einer demokratischen Gesellschaft als notwendig erweisen, wobei die Schranken von
Art. 10 Abs. 2 EMRK
eng auszulegen sind. Kritik muss dabei in einer gewissen Breite und bisweilen auch in überspitzter Form zulässig sein. Denn in öffentlichen Debatten ist es oft nicht von Anfang an möglich, eindeutig zwischen unwahrer, halbwahrer und begründeter Kritik zu unterscheiden. Werden durch eine extensive Auslegung der Normen des Strafrechts zu hohe Anforderungen an kritische Äusserungen gestellt, besteht die Gefahr, dass auch begründete Kritik nicht mehr vorgebracht wird (
BGE 131 IV 23
E. 3.1 mit Hinweis). Allerdings darf der Meinungsäusserungsfreiheit keine so weitreichende Bedeutung gegeben werden, dass das Anliegen der Bekämpfung der Rassendiskriminierung seiner Substanz beraubt würde (vgl.
BGE 131 IV 23
E. 3.1 mit Hinweis auf Urteil des EGMR
Jersild gegen Dänemark
vom 23. September 1994, Nr. 15890/89, Serie A Bd. 298 § 27). Gleichwohl muss es in einer Demokratie aber möglich sein, auch am Verhalten einzelner Bevölkerungsgruppen Kritik zu üben. Eine Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von
Art. 261
bis
Abs. 4 StGB
ist daher in der politischen Auseinandersetzung nicht leichthin zu bejahen. Jedenfalls erfüllt den Tatbestand nicht bereits, wer über eine von dieser Norm geschützte Gruppe etwas Unvorteilhaftes äussert, solange die Kritik insgesamt sachlich bleibt und sich auf objektive Gründe stützt (siehe
BGE 143 IV 193
E. 3.3.3;
BGE 131 IV 23
E. 3.1 mit Hinweisen; Urteil 6B_627/2015 vom 4. November 2015 E. 2.5). Äusserungen im Rahmen politischer Auseinandersetzungen sind nicht strikt nach ihrem Wortlaut zu messen, da bei solchen Auseinandersetzungen Vereinfachungen und Übertreibungen üblich sind (
BGE 143 IV 193
E. 1;
BGE 131 IV 23
E. 2.1; Urteile 6B_1126/ 2020 vom 10. Juni 2021 E. 2.1.1; 6B_644/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 1.3; je mit Hinweisen), daher sind sie nicht zu engherzig auszulegen, sondern immer in ihrem Gesamtzusammenhang zu würdigen (
BGE 131 IV 23
E. 3.1 mit Hinweis auf das Urteil
Jersild
, § 31; Urteil 6B_620/2018 vom 9. Oktober 2018 E. 3.1.1). So mag die Darstellung eines wahren Sachverhaltes erlaubt sein, selbst wenn sie geeignet ist, ein feindseliges Klima gegen Angehörige bestimmter Gruppen zu schaffen oder zu verstärken (vgl.
BGE 143 IV 193
E. 3.3.3 mit Hinweis).
BGE 148 IV 113 S. 123
Nach der Rechtsprechung des EGMR ist der Meinungsäusserungsfreiheit politischer Parteien, die sich im Wahlkampf befinden und den Wähler überzeugen wollen, aus demokratischen Gründen weitreichender Schutz zuzugestehen, wobei der EGMR in diesem Zusammenhang auch betont, dass gerade in einem politischen Kontext ein fremdenfeindlicher Diskurs weitaus schädlichere Auswirkungen hat (Urteil
Féret,
§ 76) und dass "la tolérance et le respect de l'égale dignité de tous les êtres humains constituent le fondement d'une société démocratique et pluraliste" (Urteil des EGMR
Erkizia
Almandoz gegen Spanien
vom 22. Juni 2021, Nr. 5869/17, § 38). Angriffe auf Personen durch das Beleidigen, Lächerlichmachen oder Verleumden bestimmter Bevölkerungsgruppen können ausreichen, um die Bekämpfung rassistischer Äusserungen angesichts der unverantwortlichen Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäuserung gutzuheissen (Urteil des EGMR
Vejdeland u.a. gegen Schweden
vom 9. Februar 2012, Nr. 1813/07, § 55; Urteil des EGMR
Féret
, § 73). Bei der Abwägung gegenläufiger Grundrechtsinteressen gilt es bei Meinungsäusserungen den Beitrag zu einer Debatte von öffentlichem Interesse, den Bekanntheitsgrad der betroffenen Person, den Gegenstand des Nachrichtenberichtes sowie früheres Verhalten der betroffenen Person sowie Inhalt, Form und Folgen der Veröffentlichung zu berücksichtigen (Urteil des EGMR
GRA Stiftung gegen Rassismus und Antisemitismus gegen Schweiz
vom 9. Januar 2018, Nr. 18597/13, § 56). Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit eines Eingriffs in die Meinungsäusserungsfreiheit ist auch die Natur und Schwere der auferlegten Strafe als wichtiger Umstand mit einzubeziehen (Urteil des EGMR
GRA Stiftung Rassismus und Antisemitismus
, § 77; Urteil
Vejdeland, §
58).
5.3.2
Im Rahmen der damaligen politischen Auseinandersetzung und des Wahlkampfes durften die Beschwerdeführer selbstverständlich Kritik an bestehenden Missständen äussern. Dass Missstände auf Transitplätzen in einer im politischen Diskurs zulässigen zugespitzten Form dargestellt werden können und die Meinungsäusserungsfreiheit in der politischen Debatte besonders stark zu gewichten ist, steht ausser Frage. Wie dargelegt ist der Tatbestand der Rassendiskriminierung nicht bereits dann erfüllt, wenn jemand über eine von dieser Norm geschützte Gruppe etwas Unvorteilhaftes äussert, solange die Kritik insgesamt sachlich bleibt und sich auf objektive Gründe stützt. Mit der Kernbotschaft, wonach "ausländische Zigeuner" generell unhygienisch, ekelerregend und kriminell
BGE 148 IV 113 S. 124
seien, stellt der fragliche Beitrag aber nicht bestehende Missstände sachbezogen in den Vordergrund, sondern nimmt vielmehr eine pauschale Verunglimpfung und Herabsetzung der betroffenen Gruppe vor. Die Beschwerdeführer zeigten die von ihnen kritisierten Missstände nicht im Rahmen dessen, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR in politischen Debatten zulässig ist, auf, sondern es erfolgte eine Herabsetzung im Sinne der infrage kommenden Strafbestimmung: "On doit admettre qu'un rabaissement porte atteinte à la dignité humaine au sens de l'art. 261
bis
al. 4 CP lorsque la personne visée est traitée comme un être humain de deuxième classe." (
BGE 143 IV 308
E. 4.1; Urteil 6B_1126/2020 vom 10. Juni 2021 E. 2.1.1). Schliesslich ist unter Berücksichtigung der dargelegten Rechtsprechung des EGMR zu betonen, dass die Beschwerdeführer zu bedingten Geldstrafen verurteilt worden sind, wobei das Strafmass von
Art. 261
bis
StGB
eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vorsieht. Die dargelegte Auslegung von
Art. 261
bis
Abs. 4 StGB
trägt der Meinungsäusserungsfreiheit hinreichend Rechnung und die geltend gemachte Verletzung ist zu verneinen.


header:
Urteilskopf
147 II 484
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_366/2019 vom 6. September 2021

regeste:
Regeste
Art. 24 USG
,
Art. 30 LSV
; Umzonung von nicht erschlossenem Land in der Bauzone, Lärmschutz.
Die lärmschutzrechtlichen Voraussetzungen für die Erschliessung einer Bauzone sind auch zu berücksichtigen, wenn nicht erschlossenes Land umgezont werden soll. Eine Umzonung in eine Bauzone, die alsdann nicht erschlossen werden darf, ist unzulässig (E. 3).
Art. 30 LSV
konkretisiert und präzisiert
Art. 24 Abs. 2 USG
(E. 4.2). Bei einer mehrstufigen Nutzungsplanung muss bereits auf der ersten Stufe feststehen, dass im Rahmen der späteren Planung eine geeignete Lösung zur Einhaltung der Planungswerte im überwiegenden Teil der Zone gefunden werden kann (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 485
BGE 147 II 484 S. 485
A.
B. ist Eigentümer der zwei benachbarten Parzellen KTN 64 und KTN 229 in der Gemeinde Altendorf. Die Grundstücke weisen eine Grösse von 10'000 m
2
bzw. von 9'375 m
2
auf und liegen in der Industriezone (Lärmempfindlichkeitsstufe IV). Die Parzelle KTN 64 ist unbebaut, während die Parzelle KTN 229 mit Gewerbebauten überbaut ist. Die beiden Grundstücke befinden sich zwischen dem Bahntrassee im Norden und der Kantonsstrasse im Süden. Westlich der Parzelle KTN 229 befindet sich die Parzelle KTN 58 (639 m
2
), deren östlicher Randbereich (186 m
2
) in der Industriezone und der Rest in der Wohnzone 3 Geschosse (W3) liegt.
Der Gemeinderat Altendorf hat vom 6. Mai 2016 bis zum 6. Juni 2016 den Teilzonenplan Stoglen vom 8. April 2016, samt Änderung des Baureglements, Erläuterungsbericht vom 8. April 2016 und Kaufrechtsvertrag vom 1. März 2016, öffentlich aufgelegt. Im Rahmen der Planänderung soll das Grundstück KTN 64 in die Wohn- und Gewerbezone 4 Geschosse (WG4; Lärmempfindlichkeitsstufe III), das Grundstück KTN 229 im östlichen Bereich in die WG4 und im westlichen Bereich in die Wohn- und Gewerbezone 3 Geschosse (WG3; Lärmempfindlichkeitsstufe III) und der in der Industriezone liegende Bereich der Parzelle KTN 58 in die W3 umgezont werden. Zudem soll für die beiden Grundstücke KTN 64 und KTN 229 eine Gestaltungsplanpflicht gelten.
B.
A., Stockwerkeigentümer einer nahegelegenen Liegenschaft, erhob gegen den Teilzonenplan Stoglen samt Änderung des Baureglements Einsprache, die der Gemeinderat Altendorf mit Beschluss vom 26. September 2016 abwies.
Die gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde von A. wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz mit Beschluss vom 22. August 2017 ab, soweit er darauf eintrat.
Diesen Beschluss focht A. beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz an, das die Beschwerde mit Entscheid vom 24. April 2018 teilweise (im Kostenpunkt) guthiess und im Übrigen im Sinne der Erwägungen abwies.
C.
Die Stimmberechtigten der Gemeinde Altendorf nahmen die Teilrevision der Nutzungsplanung an der Urnenabstimmung vom 25. Februar 2019 an.
BGE 147 II 484 S. 486
In der Folge prüfte der Regierungsrat des Kantons Schwyz den teilrevidierten Nutzungsplan auf seine Rechtmässigkeit und Übereinstimmung mit kantonalen Plänen und Vorschriften und genehmigte den Teilnutzungsplan Stoglen mit Beschluss vom 14. Mai 2019.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz eröffnete A. den regierungsrätlichen Beschluss vom 14. Mai 2019 mit Entscheid vom 27. Mai 2019. Gleichzeitig stellte es fest, dass dieser Genehmigungsbeschluss keinen Anlass zur inhaltlichen Koordination mit dem verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 24. April 2018 gebe und eröffnete dessen Dispositiv im Sinne der Erwägungen nochmals, fristauslösend und mit der Rechtsmittelbelehrung versehen.
D.
Mit Eingabe an das Bundesgericht vom 5. Juli 2019 erhebt A. Beschwerde gegen die Entscheide des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 27. Mai 2019 und vom 24. April 2018 und beantragt deren Aufhebung. Von der Umzonung des Areals Stoglen in die Zonen WG4, WG3 und W2 [richtig: W3] gemäss Teilzonenplan Stoglen und den Ergänzungen zum Baureglement und den Gestaltungsplan-Richtlinien Gebiet Stoglen sei abzusehen. (...)
F.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) reichte dem Bundesgericht auf entsprechende Einladung hin seine Vernehmlassung vom 11. Juni 2021 ein (...).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist, und weist die Sache zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet (...) einzig die Umzonung der Parzelle KTN 64 von der Industriezone (Lärmempfindlichkeitsstufe IV) in die Wohn- und Gewerbezone WG4 (Lärmempfindlichkeitsstufe III).
Der Beschwerdeführer rügt, die Umzonung der Parzelle KTN 64 verstosse gegen
Art. 24 Abs. 2 USG
(SR 814.01) und Art. 30 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41). Die Vorinstanz hätte nach seiner Auffassung
Art. 24 Abs. 2 USG
hier nicht anwenden dürfen, da eine Umzonung von der Industrie- in die Wohn- und Gewerbezone bzw. eine Umwandlung einer lärmunempfindlichen Nutzung in eine lärmempfindliche Nutzung erfolgen soll. Für diesen Fall gelte ausschliesslich
Art. 30 LSV
.
BGE 147 II 484 S. 487
3.
3.1
Art. 24 USG
bestimmt, dass neue Bauzonen für Wohngebäude oder andere Gebäude, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, nur in Gebieten vorgesehen werden dürfen, in denen die Lärmimmissionen die Planungswerte nicht überschreiten oder in denen diese Werte durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen eingehalten werden können. Die Umzonung von Bauzonen gilt nicht als Ausscheidung neuer Bauzonen (Abs. 1). Werden die Planungswerte in einer bestehenden, aber noch nicht erschlossenen Bauzone für Wohngebäude oder andere Gebäude, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, überschritten, so sind sie einer weniger lärmempfindlichen Nutzungsart zuzuführen, sofern nicht durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen im überwiegenden Teil dieser Zone die Planungswerte eingehalten werden können (Abs. 2).
Gemäss
Art. 30 LSV
dürfen die Bauzonen für Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen, die bei Inkrafttreten des Gesetzes noch nicht erschlossen waren, nur so weit erschlossen werden, als die Planungswerte eingehalten sind oder durch eine Änderung der Nutzungsart oder durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen eingehalten werden können. Die Vollzugsbehörde kann für kleine Teile von Bauzonen Ausnahmen gestatten.
3.2
Art. 24 USG
richtet sich an die Nutzungsplanbehörde und konkretisiert den Planungsgrundsatz gemäss
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
(SR 700), wonach Wohngebiete vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen wie Luftverschmutzung, Lärm und Erschütterungen möglichst verschont werden sollen. Zudem definiert
Art. 24 USG
die Mindestanforderungen an die gemäss
Art. 15 RPG
verlangte Eignung von Bauland mit Bezug auf den Lärmschutz und setzt Randbedingungen für die Erschliessung von Bauzonen gemäss
Art. 19 Abs. 2 und 3 RPG
(zum Ganzen:
BGE 132 II 371
E. 3.1; Botschaft vom 31. Oktober 1979 zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz [USG], BBl 1979 III 800; ROBERT WOLF, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 2002, N. 8 zu
Art. 24 USG
; JÄGER/BÜHLER, Schweizerisches Umweltrecht, 2016, Rz. 340 f.).
3.3
Die in
Art. 24 Abs. 2 USG
enthaltenen lärmschutzrechtlichen Vorschriften sind auch zu berücksichtigen, wenn nicht erschlossenes Land umgezont werden soll. Eine Umzonung in eine Bauzone, die alsdann gemäss
Art. 24 Abs. 2 USG
nicht erschlossen
BGE 147 II 484 S. 488
werden darf, ist unzulässig, da ungeeignet im Sinne von
Art. 15 RPG
(vgl. AEMISEGGER/KISSLING, in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, 2016, N. 94 i.V.m. N. 88 zu
Art. 15 RPG
; BEAT STALDER, Raumplanungs- und umweltrechtliche Rahmenbedingungen bei der Ein- und Umzonung von Industrie- und Gewerbearealen, URP 2013 S. 288; WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 18 zu
Art. 15 RPG
S. 346 f.; WOLF, a.a.O., N. 30 zu
Art. 24 USG
). Dass die Umzonung den Anforderungen von
Art. 24 Abs. 1 Satz 1 USG
(ausnahmslose Einhaltung der Planungswerte) nicht zu entsprechen braucht (
Art. 24 Abs. 1 Satz 2 USG
), hilft in einem solchen Fall nicht weiter (zum Ganzen: CHRISTOPH SCHAUB, Heute erschlossen, morgen nicht erschlossen?, Lärmrechtliche Erschliessungsvoraussetzungen [
Art. 24 Abs. 2 USG
] bei Umnutzungen, URP 2002 S. 724; Cercle Bruit, Vollzugshilfe 2.00: Anforderungen an Bauzonen und Baubewilligungen in lärmbelasteten Gebieten [Stand: 25. September 2020], S. 3).
3.4
Eine Bauzone gilt als im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 USG
und
Art. 30 LSV
i.V.m.
Art. 19 Abs. 1 RPG
und Art. 4 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) erschlossen, wenn die vollständige, der jeweiligen Nutzungszone angepasste Erschliessung vorhanden ist. Es muss eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt bestehen und die erforderlichen Wasser-, Energie- sowie Abwasserleitungen müssen so nahe heranführen, dass ein Anschluss ohne erheblichen Aufwand möglich ist (vgl.
BGE 117 Ib 308
E. 4a). Dabei ist nicht nur die einzelne Parzelle, sondern ein grösseres Gebiet massgeblich, und zwar der noch nicht (voll) erschlossene Teil einer Zone, soweit er für Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen bestimmt ist (vgl.
BGE 123 II 337
E. 8c; zum Ganzen: Urteil 1C_182/2019 vom 17. August 2020 E. 3.4).
4.
4.1
Vorliegend war schon im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten, dass das von der Teilrevision betroffene Gebiet Stoglen bereits vor dem Inkrafttreten des USG am 1. Januar 1985 der Bauzone zugewiesen worden und die bisher unüberbaute Parzelle KTN 64 jedenfalls in Bezug auf die Zufahrt groberschlossen ist. Hinsichtlich der Erschliessung mit Wasser-, Energie- und Abwasserleitungen hielt die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest (vgl.
Art. 105 Abs. 1 BGG
), da sich auf der 10'000 m
2
grossen Fläche von KTN 64 bis anhin weder eine arealinterne Erschliessungsstrasse noch interne Ver- und Entsorgungsleitungen für Wasser, Energie
BGE 147 II 484 S. 489
und Abwasser (Feinerschliessung) befänden, an welchen dereinst mehr oder weniger nur noch die Hausanschlüsse zu erstellen wären, sondern der Nachweis für die hinreichende Erschliessung erst noch im Rahmen der Gestaltungsplanung zu erbringen sei, habe der Regierungsrat zutreffend erwogen, dass die nicht überbaute Parzelle KTN 64 noch nicht hinreichend erschlossen sei.
Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz in Bezug auf die Parzelle KTN 64 von einer noch nicht erschlossenen Bauzone im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 USG
und
Art. 30 LSV
ausgegangen ist. Dies wird denn auch weder vom Beschwerdeführer noch vom Beschwerdegegner oder der Gemeinde substanziiert in Frage gestellt. Auch das BAFU erachtet die Ausführungen der Vorinstanz zur Frage, ob die Parzelle KTN 64 als erschlossen gelte, als korrekt und schliesst sich deren Einschätzung an.
4.2
(...)
4.2.2
(...) Die verordnungsrechtliche Ausführungsbestimmung gemäss
Art. 30 LSV
konkretisiert und präzisiert nach der Rechtsprechung und gemäss einhelliger Lehre lediglich die in
Art. 24 Abs. 2 USG
enthaltene Bestimmung (Urteile 1C_331/2011 vom 30. November 2011 E. 2; 1P.115/1992 vom 6. Mai 1993 E. 5, in: ZBl 95/1994 S. 89 ff. und in: URP 1993 S. 449 ff.; CHRISTOPH JÄGER, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Expertenwissen für die Praxis, 2016, Rz. 4.274; STALDER, a.a.O., S. 294; SCHAUB, a.a.O., S. 723; PETER HEER, Lärmschutz bei Ausscheidung und Erschliessung von Bauzonen [
Art. 24 USG
], URP 1992 S. 582; HUBER/SCHWENDENER, Lärmschutz im Quartierplanrecht, PBG-aktuell 3/1998 S. 9). So hält auch das BAFU im Rahmen seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht fest,
Art. 30 LSV
stipuliere keine von
Art. 24 Abs. 2 USG
abweichenden oder strengeren Vorgaben, sondern konkretisiere die entsprechenden Vorgaben. In aller Regel werden die beiden Bestimmungen denn auch zusammen genannt und angewandt (z.B. Urteile 1C_182/2019 vom 17. August 2020 E. 3.3; 1C_87/2012 vom 27. November 2012 E. 6.1; 1C_331/2011 vom 30. November 2011 E. 8; 1A.34/2006 vom 13. November 2006 E. 1 f.; 1A.130/2005 vom 11. Oktober 2005 E. 4). Auch die Vorinstanz brachte zutreffenderweise beide Bestimmungen zur Anwendung.
Art. 24 Abs. 2 USG
und
Art. 30 LSV
handeln von der Zulässigkeit der Erschliessung bestehender Bauzonen aus lärmschutzrechtlicher Sicht. Ihr unterschiedlicher Wortlaut lässt nicht den Schluss zu, sie
BGE 147 II 484 S. 490
hätten unterschiedliche Konstellationen zum Gegenstand, wie dies der Beschwerdeführer meint (vgl. GRIFFEL/RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Ergänzungsband zur 2. Auflage, 2011, N. 7 zu
Art. 24 USG
und WOLF, a.a.O., N. 29 zu
Art. 24 USG
; JÄGER/BÜHLER, a.a.O., Rz. 342). Dies gilt auch hinsichtlich der betroffenen Bauzonen, die in
Art. 24 Abs. 2 USG
und
Art. 30 LSV
unterschiedlich umschrieben sind (vgl. RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, Umweltrecht, Ein Lehrbuch, 2004, Rz. 302): Erfasst sind Bauzonen für Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen im Sinne von
Art. 2 Abs. 6 LSV
. Solche Räume dürfen auch in Industriezonen erstellt werden; so auch in der Gemeinde Altendorf (Art. 43 des Baureglements 1996 der Gemeinde Altendorf vom 19. Mai 2019). Damit sind letztlich praktisch alle Bauzonen von
Art. 24 USG
erfasst (vgl. BEATRICE WAGNER PFEIFER, Umweltrecht, Allgemeine Grundlagen, 2017, Rz. 530; STALDER, a.a.O., S. 294; WOLF, a.a.O., N. 13 zu
Art. 24 USG
). Ebenso haben
Art. 24 Abs. 2 USG
und
Art. 30 LSV
auch mit Blick auf den Anteil der Fläche, auf dem die Planungswerte eingehalten sein müssen, keinen unterschiedlichen Regelungsinhalt. Gemäss Vernehmlassung des BAFU ist die Möglichkeit, nach
Art. 30 Satz 2 LSV
für kleine Teile von Bauzonen Ausnahmen zu gestatten, eine Konkretisierung des in
Art. 24 Abs. 2 USG
enthaltenen Verweises auf den überwiegenden Teil der Zone. Die Vollzugsbehörde kann also für kleine Teile von Bauzonen Ausnahmen gestatten, da
Art. 24 Abs. 2 USG
die Einhaltung der Planungswerte nur für den überwiegenden Teil der Zone verlangt (vgl.
BGE 123 II 337
E. 8c f.; JÄGER, a.a.O., Rz. 4.258; WOLF, a.a.O., N. 36 zu
Art. 24 USG
; HUBER/SCHWENDENER, a.a.O., S. 11). Ein Verstoss gegen den in
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
vorgesehenen Planungsgrundsatz ist damit nicht gegeben (vgl. oben E. 3.2).
4.3
4.3.1
Art. 24 USG
verlangt eine vorausschauende Berücksichtigung der Lärmbelastung bei der Ausscheidung (Abs. 1) und Erschliessung (Abs. 2) von Bauzonen für lärmempfindliche Gebäude. Indem die unterhalb der Immissionsgrenzwerte angesetzten Planungswerte eingehalten werden müssen, wird der Schutz präventiv über das gemäss
Art. 15 USG
Notwendige hinaus erhöht. Die Bestimmung steht damit im Zeichen des Vorsorgeprinzips (
Art. 1 Abs. 2 USG
). Gleichzeitig soll sie verhindern, dass Bauzonen festgelegt bzw. erschlossen werden, die später, aufgrund der Anforderungen von
Art. 22 USG
, unter Umständen nicht wie vorgesehen überbaut
BGE 147 II 484 S. 491
werden können. Durch das Abstellen auf die Planungswerte bei der Planung und Erschliessung soll gewährleistet werden, dass die (gemäss
Art. 22 USG
für die Baubewilligung massgeblichen) Immissionsgrenzwerte auch bei einer mässigen Zunahme der Lärmbelastung noch eingehalten sind (zum Ganzen: Urteil 1C_331/2011 vom 30. November 2011 E. 7; BBl 1979 III 799 f.; WOLF, a.a.O., N. 1 zu
Art. 24 USG
; JÄGER/BÜHLER, a.a.O., Rz. 344).
Bei einer Nutzungsplanung, die in mehreren Stufen durchgeführt wird, müssen die lärmschutzrechtlichen Massnahmen erst mit derjenigen Planungsstufe verbindlich geregelt werden, welche die Erteilung einer Baubewilligung ohne weitere Nutzungsplanung ermöglicht (vgl. Urteil 1A.271/1995 vom 30. September 1996 E. 3c). Bereits auf der ersten Stufe der Nutzungsplanung muss jedoch feststehen, dass im Rahmen der späteren Planung eine geeignete Lösung gefunden werden kann (sog. Machbarkeitsnachweis), da es sich andernfalls um eine untaugliche Planung handeln würde (zum Ganzen: WOLF, a.a.O., N. 27 und 40 zu
Art. 24 USG
;
derselbe
, Auswirkungen des Lärmschutzrechts auf Nutzungsplanung und Baubewilligung, AJP 1999 S. 1061; Cercle Bruit, a.a.O., S. 2 f.; vgl. dazu auch oben E. 3.3; Urteile 1C_366/2017 vom 21. November 2018 E. 3.1; 1A.56/1999 vom 31. März 2000 E. 6a).
Diese Auffassung vertritt auch das BAFU im Rahmen seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht, in der es weiter ausführt, da im Baubewilligungsverfahren nach USG und LSV grundsätzlich die Immissionsgrenzwerte massgebend seien, müsse die Geltung der Planungswerte aus seiner Sicht zwingend auf allen der Baubewilligung vorgelagerten Planungsstufen stufengerecht sichergestellt bzw. verlangt werden. Unterbliebe die planerische Festsetzung der Planungswerte, könnte später bei der Beurteilung des einzelnen Bauvorhabens grundsätzlich nur noch die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte verlangt werden, was den Anforderungen von
Art. 24 USG
nicht entsprechen würde. Seiner Auffassung nach müsse sich die Geltung der Planungswerte auch in denjenigen Fällen aus der Nutzungsplanung ergeben, in denen aufgrund der Lärmsituation ohne Weiteres davon auszugehen sei, dass deren Einhaltung im Baubewilligungsverfahren mit relativ einfachen oder mit einer breiten Palette von gestalterischen und baulichen Massnahmen erreicht werden könne. Im Weiteren gehe es davon aus, dass in Fällen, in denen sich die Einhaltung der Planungswerte bereits auf der Stufe der Nutzungsplanung als schwierig abzeichne, sich eine
BGE 147 II 484 S. 492
Gestaltungsplanung als notwendig erweisen könne für eine detaillierte Analyse der Lärmsituation und die Festlegung der Massnahmen.
4.3.2
Dem verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 24. April 2018 ist zu entnehmen, das Volkswirtschaftsdepartement habe mit Schreiben "2. Vorprüfung" an den Gemeinderat Altendorf vom 17. Juli 2015 vorbehalten, für das Genehmigungsverfahren sei der Nachweis zu erbringen, dass auf der Parzelle KTN 64 der Planungswert der Lärmempfindlichkeitsstufe III gemäss LSV eingehalten werde oder durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen eingehalten werden könne. Der Regierungsrat habe dann auf der Basis einer eigenen Betrachtung geschlossen, die Bebauung des Gebiets Stoglen mit Wohn- und Gewerbebauten sei (auch ohne Lärmschutzwände) unter Einhaltung der Planungswerte möglich. Die vom Regierungsrat angestellten Überlegungen hinsichtlich der Gebäudeanordnung seien allerdings lediglich allgemeiner Art, womit sich nicht aufzeigen lasse, dass die Parzelle KTN 64 (auch ohne Lärmschutzbauten) unter Einhaltung der Planungswerte überbaut respektive im Rahmen des späteren Gestaltungsplans eine geeignete Lösung gefunden werden könne. Es erscheine geradezu offensichtlich, dass es für den Nachweis der geforderten Einhaltung der Planungswerte eines Machbarkeitsnachweises analog des Lärmschutznachweises bedurft hätte. Der Gemeinderat habe sodann mit seiner Vernehmlassung an das Verwaltungsgericht vom 20. November 2017 eine Machbarkeitsstudie eingereicht.
Aus dieser Machbarkeitsstudie vom 20. November 2017 geht im Wesentlichen Folgendes hervor: Hinsichtlich des Eisenbahnlärms vom nördlich gelegenen Bahntrassee könnten die Planungswerte an den Ost- und Westfassaden späterer Gebäude auf der Parzelle KTN 64 mit einer 2 m hohen Lärmschutzwand im Abstand von ungefähr 5 m zur Bahnachse sowohl am Tag wie auch in der Nacht weitgehend eingehalten werden. Die Grenzwertüberschreitungen insbesondere an den Nordfassaden könnten mit einem entsprechend gestalteten Grundriss gelöst werden (keine lärmempfindlichen Räume an den Nordfassaden, Loggien). Hinsichtlich des Strassenverkehrslärms von der südlich gelegenen Kantonsstrasse könnten die Gebäude zur Strasse hin im vorderen Teil als Bürogebäude genutzt werden. Da für Betriebsräume ein um 5 dB(A) höherer Grenzwert gelte, wären die Planungswerte so eingehalten. Andernfalls könnten die Planungswerte auch mit einer Lärmschutzwand und entsprechend gestalteten Grundrissen (keine lärmempfindlichen Räume an der Südfassade) eingehalten werden.
BGE 147 II 484 S. 493
Das Verwaltungsgericht hielt in Bezug auf diese Machbarkeitsstudie fest, damit werde hinreichend plausibel aufgezeigt, dass auf der Parzelle KTN 64 im Rahmen des späteren Gestaltungsplans mit planerischen, gestalterischen und baulichen Massnahmen im überwiegenden Teil die Planungswerte der Lärmempfindlichkeitsstufe III gemäss LSV sowohl während des Tages als auch der Nacht eingehalten werden könnten. Es werde in rechtsgenüglicher Art aufgezeigt, dass im Rahmen des späteren Gestaltungsplans eine geeignete Lösung gefunden werden könne.
4.3.3
Der Vernehmlassung des BAFU vom 11. Juni 2021 ist bezüglich Machbarkeitsstudie zu entnehmen, dass diese mit grossen Unsicherheiten behaftet sei und wesentliche Angaben fehlten, die eine grobe Überprüfung der Berechnungen ermöglichen würden. So gehe aus der Studie beispielsweise nicht hervor, welche Distanz zwischen den massgeblichen Lärmquellen und den Empfangsorten liege oder mit welchen Berechnungsalgorithmen die Ermittlung der Emissionen und der Immissionen erfolgt sei. Auf den Skizzen seien weder die Lärmquellen noch die Parzellengrenzen oder die Länge der nötigen Lärmschutzwände ersichtlich. Bezüglich Eisenbahnlärm sei unklar, wie viele Gleise bei der Berechnung des Bahnlärms berücksichtigt worden seien und ob der Lärm dieser Gleise addiert worden sei. Für die Berechnungen des Strassenverkehrslärms sei der Schwerverkehrsanteil nicht aufgrund von Verkehrszählungen oder Verkehrsprognosen bestimmt, sondern gemäss Anhang 3 Ziff. 33 Abs. 2 LSV berechnet worden. Diese Methode sollte nur dann zur Anwendung kommen, wenn keine ausreichenden Daten aus Verkehrszählungen oder Verkehrsprognosen im Sinne von Anhang 3 Ziff. 33 Abs. 1 LSV vorlägen. Weiche der Schwerverkehrsanteil von den Annahmen ab, könne sich dies mitunter erheblich auf den Lärmpegel auswirken. Schliesslich sei eine aus seiner Sicht ungünstige Gebäudestellung und -anordnung gewählt worden, da sie eine Belärmung bis weit ins Parzelleninnere zulasse, anstatt dort einen möglichst ruhigen Aussenraum zu schaffen.
4.3.4
Dass diese Ausführungen des BAFU unzutreffend wären, ist weder ersichtlich noch wird dies vom Beschwerdegegner oder von der Gemeinde Altendorf in ihren Stellungnahmen geltend gemacht. Letztere hält lediglich fest, das BAFU sei gestützt auf die Aktenlage wohl nicht in der Lage gewesen, die Überprüfung vorzunehmen, und lässt anschliessend ausdrücklich offen, ob die Vorbehalte des BAFU in Bezug auf die Machbarkeitsstudie gerechtfertigt seien.
BGE 147 II 484 S. 494
Vorliegend ist eine stark lärmbelastete Parzelle betroffen und hat sich die Einhaltung der lärmschutzrechtlichen Vorschriften von Anfang an als schwierig abgezeichnet (vgl. oben E. 4.3.2). Die mangelhafte und nicht nachvollziehbare Machbarkeitsstudie vom 20. November 2017 vermag den Nachweis, dass im Rahmen der späteren Planung eine geeignete Lösung gefunden werden kann, nicht zu erbringen. Es steht damit nicht fest, dass die Parzelle KTN 64 nach ihrer Umzonung gemäss
Art. 24 Abs. 2 USG
und
Art. 30 LSV
erschlossen werden darf; mithin ob es sich um eine aus lärmschutzrechtlicher Sicht zulässige Umzonung handelt. Um dies beurteilen zu können, bedarf es eines rechtsgenüglichen Machbarkeitsnachweises. Darüber hinaus ist (beispielsweise in den behördenverbindlichen Gestaltungsplan-Richtlinien Gebiet "Stoglen" im Anhang zum Baureglement) sicherzustellen, dass im Rahmen der Gestaltungsplanung die Planungswerte (und nicht etwa die Immissionsgrenzwerte) massgebend sind.
Der Teilnutzungsplan Stoglen genügt den bundesrechtlichen Anforderungen in lärmschutzrechtlicher Hinsicht somit nicht, soweit er die Umzonung der Parzelle KTN 64 in die Wohn- und Gewerbezone WG4 betrifft.


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Urteilskopf
145 V 161
16. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen Arcosana AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_187/2019 vom 18. April 2019

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3, Art. 25a Abs. 1 und 2 sowie
Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG
;
Art. 33 lit. b und
Art. 51 lit. c KVV
; Art. 7 Abs. 1 lit. b sowie Abs. 2 lit. b und c,
Art. 7a Abs. 1 KLV
; Hauspflege.
Während bei einer Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause angestellte Familienangehörige grundsätzlich auch ohne pflegerische Fachausbildung Massnahmen der Grundpflege gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbringen können, erfordern die Vorkehren der Untersuchungs- und Behandlungspflege nach
Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV
entsprechende berufliche Fähigkeiten (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 145 V 161 S. 162
A.
Die 1948 geborene A.A. ist bei der Arcosana AG obligatorisch krankenpflegeversichert. Seit dem Auftreten einer Paraplegie wird sie seit Dezember 2015 zu Hause von ihrem Ehemann B.A. sowie von der Spitex C. pflegerisch betreut. B.A. wurde auf 1. Januar 2017 von der X. GmbH als pflegender Angehöriger angestellt. Nachdem die X. GmbH ein entsprechendes Übernahmeersuchen gestellt hatte, teilte die Arcosana AG am 12. März 2018 schriftlich mit, dass für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis 30. Juni 2018 die der Abklärung, Beratung und Koordination sowie der Grundpflege dienenden Massnahmen vergütet würden; Leistungen für Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung lehne sie demgegenüber ab, da B.A. nicht über die hierfür erforderliche Ausbildung verfüge. Daran wurde mit Verfügung vom 1. Mai 2018 sowie - auf Einsprache hin - mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2018 festgehalten.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 7. Februar 2019 ab.
C.
A.A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Arcosana AG zu verpflichten, die von ihrem Ehemann in seiner Funktion als Arbeitnehmer der X. GmbH erbrachten Massnahmen der Behandlungspflege zu vergüten, eventuell sei die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die Ablehnung der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die vom Ehemann der Beschwerdeführerin in seiner Funktion als Angestellter der X. GmbH erbrachten pflegerischen Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung - und damit den Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2018 - bestätigt hat.
3.
3.1
Nach
Art. 24 KVG
übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) die Kosten für die Leistungen gemäss
Art. 25-31 KVG
nach Massgabe der in den
Art. 32-34 KVG
festgelegten Voraussetzungen. Die Leistungen umfassen die Untersuchungen und Behandlungen, die ambulant, stationär oder in einem Pflegeheim, sowie die Pflegeleistungen in einem Spital, die u.a. durch
BGE 145 V 161 S. 163
Personen durchgeführt werden, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG). Laut
Art. 25a Abs. 1 KVG
leistet die OKP einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche auf Grund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- oder Nachtstrukturen, oder im Pflegeheim erbracht werden, wobei der Bundesrat die Pflegeleistungen bezeichnet und das Verfahren der Bedarfsermittlung regelt (
Art. 25a Abs. 3 KVG
). Der Bundesrat setzt die Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest; massgebend ist der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden (
Art. 25a Abs. 4 Satz 1 und 2 KVG
).
3.2
Der entsprechende Leistungsbereich wird - gestützt auf
Art. 33 lit. b KVV
(SR 832.102) - in
Art. 7 ff. KLV
(SR 832.112.31) näher umschrieben. Gemäss
Art. 7 Abs. 1 KLV
übernimmt die OKP Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die auf Grund der Bedarfsabklärung nach
Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV
und nach
Art. 8 KLV
auf ärztliche Anordnung hin oder im ärztlichen Auftrag erbracht werden. Gemäss
Art. 7 Abs. 2 KLV
umfassen die Leistungen im Sinne von Abs. 1 der Bestimmung Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination (lit. a), der Untersuchung und der Behandlung (lit. b) sowie der Grundpflege (lit. c). Die Beiträge der OKP an die Leistungen für Bedarfsabklärungen sowie Behandlungs- und Grundpflege sind in
Art. 7a Abs. 1 KLV
geregelt.
3.3
Zur Tätigkeit zu Lasten der OKP sind u.a. Personen zugelassen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen (
Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG
). Als Leistungserbringer bei der Pflege zu Hause kommen gemäss
Art. 7 Abs. 1 lit. a und b KLV
Pflegefachfrauen und -männer sowie Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause in Frage. Die entsprechenden Zulassungsvoraussetzungen sind auf Grund der Kompetenznorm von
Art. 38 KVG
durch den Bundesrat in
Art. 49 KVV
(Pflegefachpersonen) und in
Art. 51 KVV
(Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause) festgesetzt worden.
3.3.1
Im Urteil K 156/04 vom 21. Juni 2006 (in: SVR 2006 KV Nr. 37 S. 141, bestätigt durch Urteil 9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007 E. 3) erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG), dass weder Gesetz (KVG) noch Verordnungen (KVV und KLV) definierten, welchen fachlichen Mindestanforderungen Angestellte von
BGE 145 V 161 S. 164
Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause im Sinne von
Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG
und
Art. 51 KVV
zu genügen hätten, damit die von ihnen erbrachten Leistungen durch die OKP zu vergüten seien. Ebenfalls fehlten gesetzeskonforme Vorgaben auf Weisungsstufe oder im Rahmen einer Vereinbarung mit einem Verband von Krankenversicherern. Es habe daher, so das EVG weiter, grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der Leitung des jeweiligen Spitex-Vereins und der zuständigen Arztperson gelegen zu entscheiden, welche fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Pflege der Versicherten zu Hause erforderlich seien, und für eine allenfalls notwendige Überwachung oder Begleitung durch das diplomierte Pflegepersonal zu sorgen. Dabei habe Spielraum bestanden insbesondere bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um "Grundpflege in einfachen Situationen" oder um "relativ einfache Grundpflege" im Sinne der einschlägigen Richtlinien des Spitex Verbands Schweiz handelte, was für die ausbildungsmässigen Anforderungen von Bedeutung sei (Urteil K 156/04 E. 4.1 und 4.2; vgl. auch erwähntes Urteil 9C_597/2007 E. 3).
3.3.2
Präzisierend hielt das EVG gleichenorts fest, dass als pflegende Personen auch Familienangehörige in Frage kommen könnten. Mit Blick auf das hier durchaus bestehende Missbrauchspotenzial sei aber zu fordern, dass in atypischen Konstellationen, namentlich wo die Tätigkeit als Angestellte oder Angestellter der Spitex einzig in der Pflege von Familienangehörigen bestehe, die Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach
Art. 32 Abs. 1 KVG
allenfalls durch den Vertrauensarzt genauer zu überprüfen seien (vgl.
Art. 57 Abs. 4 KVG
). Ebenfalls könnten der OKP lediglich Kosten in Rechnung gestellt werden, welche eine Pflege zu Hause durch aussenstehende Spitex-Angestellte verursachen würde. Nicht verrechenbar sei, was dem Familienangehörigen im Rahmen der Schadenminderungspflicht und dem Ehegatten im Besonderen auf Grund der ehelichen Beistandspflicht nach
Art. 159 Abs. 3 ZGB
an Pflege zugemutet werden kann (Urteil K 156/04 E. 4.2; siehe auch obiges Urteil 9C_597/2007 E. 3 sowie 9C_702/ 2010 vom 21. Dezember 2010 E. 7.1 mit Hinweisen; ferner ANDREA DOMANIG, Abgrenzung zwischen Grund- und Zusatzversicherung im Bereich der Pflegeleistungen, 2015, S. 41 f. Rz. 115 ff.; MARTINA FILIPPO, Sozialversicherungsrechtliche Absicherung unentgeltlich pflegender Personen im Erwerbsalter, 2016, S. 68 f.; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung [nachfolgend: Krankenversicherung], in:
BGE 145 V 161 S. 165
Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 645 Rz. 772). Im konkreten Fall, schloss das EVG, erforderten die sehr speziellen Umstände (fehlende pflegerische Ausbildung, ausschliessliche Pflege der Ehefrau als Spitex-Angestellter, Notwendigkeit ständiger Präsenz, was eine hauptberufliche Tätigkeit praktisch nicht mehr zuliess) eine entsprechend intensive Überwachung und Betreuung durch das Fachpersonal des Spitex-Vereins, um die Qualität und Zweckmässigkeit der vom Ehemann der Versicherten erbrachten Leistungen zu gewährleisten. Schliesslich stelle sich angesichts des sich verschlechternden Gesundheitszustands der Versicherten auch die Frage, ob nur Massnahmen der Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV notwendig gewesen seien und, soweit dies zutreffe, ob es sich um relativ einfache Grundpflege oder um Grundpflege in einfachen Situationen im Sinne der Richtlinien "Mindestanforderungen an das Personal in der Grundpflege" des Spitex Verbands Schweiz gehandelt habe. In diesem Sinne seien weitere Abklärungen durch die Vorinstanz erforderlich (Urteil K 156/04 E. 5.2 und 5.3; ferner Urteil 9C_597/2007 E. 3).
4.
4.1
Unbestrittenermassen handelt es sich bei der X. GmbH um eine im Kanton zugelassene Leistungserbringerin im Sinne von
Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG
in Verbindung mit
Art. 51 KVV
. Sie ist damit zur Anstellung von Angehörigen von Leistungsempfängern sowie zur Abrechnung von deren Grundpflegeleistungen zu Lasten der OKP berechtigt, sofern die Voraussetzungen von
Art. 32 Abs. 1 KVG
erfüllt sind. Erstellt ist sodann auch, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin, welcher über keine pflegerische Ausbildung verfügt, bei der X. GmbH als Pflegehilfsperson angestellt ist und in dieser Funktion seine Frau betreut.
4.2
Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin neben den vom Ehemann der Beschwerdeführerin erbrachten Leistungen der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV auch Leistungen der Behandlungspflege gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV
zu übernehmen hat.
5.
5.1
Nach dem hiervor Ausgeführten können auch bei einer Spitexorganisation angestellte Familienangehörige grundsätzlich Pflegemassnahmen in Form der Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zu Lasten der OKP erbringen. Voraussetzung hierfür ist keine
BGE 145 V 161 S. 166
hochstehende pflegerische Fachausbildung; ein "gewisses Anlernen" genügt (Urteil des EVG K 156/04 vom 21. Juni 2006 E. 3.2, in: SVR 2006 KV Nr. 37 S. 141; DOMANIG, a.a.O., S. 42 Rz. 118; FILIPPO, a.a.O., S. 68; EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 645 Rz. 772). Was demgegenüber die Vorkehren der Untersuchungs- und Behandlungspflege gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV
anbelangt, sind diese, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, - mit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin - nur vergütungsfähig, wenn die betreffenden Angehörigen eine pflegerische Ausbildung besitzen.
5.1.1
Dieser Schluss ergibt sich zum einen aus dem zuvor zitierten Urteil 9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007. Darin waren zwar durch einen Familienangehörigen vorgenommene Massnahmen der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zu beurteilen. In E. 5.1 enthält es aber auch die Aussage, dass keine Anhaltspunkte bestünden, wonach der Ehemann zusätzlich andere, allenfalls unter
Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV
fallende Leistungen (Massnahmen der Untersuchung und Behandlung) erbracht habe,
was auf Grund der fehlenden pflegerischen Ausbildung eine Vergütungspflicht ohne Weiteres ausschlösse
. Aus diesem - infolge seiner suggerierten Augenscheinlichkeit nicht näher erläuterten - Hinweis lässt sich ohne Weiteres folgern, dass der Krankenversicherer Leistungen in Form von Untersuchungs- und Behandlungsmassnahmen nach
Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV
, die durch bei einer Spitexorganisation angestellte Familienangehörige ohne entsprechende berufliche Fähigkeiten erbracht werden, nicht zu entschädigen hat.
5.1.2
Zum gleichen Ergebnis führt auch das folgende Argument: Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause müssen zwar nicht über Fachpersonal verfügen, das - wie selbstständig tätige Pflegefachpersonen - die in
Art. 49 KVV
genannten ausbildungsmässigen Voraussetzungen erfüllt (Diplom einer Schule für Gesundheits- und Krankenpflege, das von einer von den Kantonen gemeinsam bezeichneten Stelle anerkannt oder als gleichwertig anerkannt worden ist, oder ein nach dem Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung [SR 412.10] anerkanntes Diplom [lit. a]; zweijährige praktische Tätigkeit bei einer Pflegefachperson, die nach KVV zugelassen ist, oder in einem Spital oder einer Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause unter der Leitung einer Pflegefachperson, welche die Zulassungsvoraussetzung der KVV erfüllt [lit. b]). Gemäss
Art. 51 lit. c KVV
hat dieses aber ebenfalls "eine dem
BGE 145 V 161 S. 167
Tätigkeitsbereich entsprechende Ausbildung" vorzuweisen. Jedenfalls für den Bereich der anspruchsvolleren Behandlungspflege ist somit auch beim angestellten Fachpersonal eine den selbstständig tätigen Pflegefachpersonen vergleichbare Grundausbildung als erforderlich zu betrachten, lässt sich doch kein sachlicher Grund anführen, weshalb bei angestellten Medizinalpersonen für diese Art der pflegerischen Massnahmen eine weniger fundierte fachliche Ausbildung genügen sollte als bei selbstständig Tätigen (so auch EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 645 Rz. 772).
5.1.3
Für diese Betrachtungsweise spricht überdies die Tatsache, dass der Verordnungsgeber in
Art. 7a Abs. 1 KLV
für Leistungen nach
Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV
höhere Beiträge an die Kosten vorgesehen hat als für Leistungen nach
Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV
. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung, die auf die Behebung des Gesundheitsschadens gerichtet sind und einen eigentlichen Behandlungszweck erfüllen, nur durch Personen mit entsprechender fachlicher Qualifikation ausgeführt werden dürfen. Anders zu entscheiden hiesse, versierte Pflegefachpersonen und medizinische Laien in Bezug auf diesen höhere Anforderungen stellenden Pflegebereich abgeltungsmässig gleichzusetzen. Ferner bestünden, könnten fachlich nicht ausgebildete Angehörige von Leistungsempfängern Verrichtungen im Rahmen von
Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV
über einen zugelassenen Leistungserbringer zu Lasten der OKP abrechnen, zum einen ein erhebliches Missbrauchspotenzial und zum andern ein erhöhtes Risiko für Gesundheitsschädigungen.
5.1.4
Aus den vorstehend genannten Gründen wird das Erfordernis der Pflegeausbildung für die Erbringung von Massnahmen nach
Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV
schliesslich auch in der Lehre bejaht (vgl. u.a. DOMANIG, a.a.O., S. 42 Rz. 118; EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 645 Rz. 772).
5.2
Was die Beschwerdeführerin dagegen letztinstanzlich einwendet, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen, zumal sie über weite Teile hinweg wortwörtlich die vor dem kantonalen Gericht beschwerdeweise vorgebrachten Argumente wiederholt, ohne sich mit der vorinstanzlichen Begründung im Detail auseinanderzusetzen. Insoweit ist auf die Beschwerde von Vornherein nicht einzugehen (Art. 42 Abs. 1 f. BGG;
BGE 134 II 244
E. 2.1 und 2.3 S. 245 ff.; Urteil 9C_429/2017 vom 30. August 2017 E. 3.5 mit Hinweisen).
BGE 145 V 161 S. 168
5.2.1
In grundsätzlicher Hinsicht gilt es anzumerken, dass die von der Beschwerdeführerin letztlich angestrebte Ausweitung der herrschenden rechtlichen Rahmenbedingungen bezüglich der Entschädigung von Pflegeleistungen in der OKP zwingend dazu führen müsste - so bereits die Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren -, dass das Gesetz respektive
Art. 7a KLV
zweierlei Tarife vorzusehen hätte: Eine Tarifposition für ausgebildetes pflegerisches Fachpersonal (selbstständig und unselbstständig Tätige) und eine solche für bei einer anerkannten Pflegeorganisation angestellte, pflegende Angehörige ohne entsprechende Fachausbildung. Ohne eine derartige Unterscheidung käme es, würde der in der Beschwerde vertretenen Sichtweise gefolgt, zu einer stossenden Gleichbehandlung von Laien und Fachpersonen (vgl. auch E. 5.1.3 hiervor).
5.2.2
Sodann hat der Verordnungsgeber klar zwischen Massnahmen der Grundpflege sowie denjenigen der Untersuchung und der Behandlung unterschieden. Bei der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV handelt es sich um pflegerische Leistungen nichtmedizinischer Art bei krankheitsbedingten Beeinträchtigungen in grundlegenden alltäglichen Lebensverrichtungen (Ankleiden, Auskleiden; Aufstehen, Absitzen, Abliegen; Essen; Körperpflege; Verrichten der Notdurft; Fortbewegung etc.; Urteil 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 E. 2.1). Sie kann in verschiedenen Formen gewährt werden, so als Unterstützung, als teilweise oder vollständige Übernahme der Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens oder als Beaufsichtigung sowie Anleitung mit dem Ziel der eigenständigen Übernahme dieser Verrichtungen (GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG [nachfolgend: Rechtsprechung], 2. Aufl. 2018, N. 10 zu
Art. 25a KVG
). Die Behandlungspflege nach
Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV
stellt demgegenüber eine medizinische Hilfeleistung mit diagnostischer, therapeutischer oder palliativer Zielsetzung dar (
BGE 131 V 178
E. 2.2.2 S. 185 mit Hinweis; Urteil des EVG K 97/03 vom 18. März 2005 E. 3.2.1, in: RKUV 2005 Nr. KV 328 S. 186; FILIPPO, a.a.O., S. 22 unten; EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 8 zu
Art. 25a KVG
).
Die Massnahmen der Behandlungs- und Grundpflege lassen sich auf Grund der detaillierten Aufzählung in
Art. 7 Abs. 2 KLV
ohne Weiteres voneinander abgrenzen. Ob diese Unterscheidung aus pflegewissenschaftlicher Sicht überholt ist, wie in der Beschwerde geltend gemacht, braucht an dieser Stelle nicht abschliessend beantwortet zu werden. Vielmehr ist der Krankenversicherer im Rahmen der OKP
BGE 145 V 161 S. 169
verpflichtet, Leistungen entsprechend der geltenden aktuellen Rechtslage (Gesetz, Verordnung, Rechtsprechung) auszurichten. Anzufügen gilt es immerhin, dass die betreffende Unterscheidung beispielsweise wichtig ist, um die Frage einer allfälligen Überentschädigung zu prüfen (vgl. Urteil 9C_43/2012 vom 12. Juli 2012 E. 4.1.2, in: SVR 2013 KV Nr. 3 S. 6).
5.3
Zusammenfassend ist erstellt, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin über keine pflegerische Ausbildung verfügt. Nach dem Dargelegten können folglich zwar Massnahmen der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV, nicht aber Leistungen im Rahmen von
Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV
(Untersuchung und Behandlung) von der Beschwerdegegnerin übernommen werden. Daran ändert mit dem kantonalen Gericht nichts, dass die durch den Ehemann geleistete Pflege hausärztlicherseits als qualitativ einwandfrei beschrieben und sie sowohl durch die Spitexorganisationen C. und X. GmbH als auch durch den Hausarzt überwacht wird. Anders als im Fall von Grundpflegeleistungen lässt sich daraus kein Anspruch auf Kostenübernahme für Verrichtungen im Bereich der Untersuchung und der Behandlung nach
Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV
ableiten.
Es hat damit beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.