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Urteilskopf
144 III 394
47. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. GmbH gegen B. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_629/2017 vom 17. Juli 2018

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 53,
Art. 147 Abs. 2 und
Art. 318 Abs. 1 ZPO
; rechtliches Gehör, Spruchreife.
Folgen des Nichteinreichens einer Berufungsantwort (E. 4.1). Keine Verpflichtung des Berufungsgerichts zur Abnahme der vor der ersten Instanz angebotenen Beweise (E. 4.2). Erfordernis der Spruchreife für einen reformatorischen Berufungsentscheid zur Wahrung des Gehörsanspruchs (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 395
BGE 144 III 394 S. 395
Die B. GmbH, U./DE (Beklagte, Beschwerdegegnerin) bezweckt den Vertrieb von Nahrungsergänzungsmitteln für Boden, Pflanzen, Tier und Mensch sowie von technischen Produkten zur Vitalisierung. C., U./DE, ist als Geschäftsführer der B. GmbH eingetragen. Seit dem 17. Juni 2013 betreibt die Beklagte eine Zweigniederlassung in V./SG.
Die A. GmbH, W. (Klägerin, Beschwerdeführerin) bezweckt den Vertrieb von marktgerechten Agrar-, Gebrauchs- und Verbrauchsprodukten, insbesondere Heimtierfutter und Nahrungsergänzungen für Boden, Pflanzen, Tier und Mensch sowie die Erbringung von Dienstleistungen in diesen Bereichen, vorwiegend in der Schweiz. Die Stammanteile werden zu 70 % von ihrer Geschäftsführerin D. gehalten und zu 30 % von der Beklagten.
Mit Klage vom 15. September 2014 beantragte die Klägerin beim Kantonsgericht des Kantons Zug, die Beklagte sei als Gesellschafterin auszuschliessen und deren Stammanteile seien ohne Entschädigung auf die Klägerin zu übertragen.
Mit Urteil vom 10. November 2016 schloss das Kantonsgericht des Kantons Zug in teilweiser Gutheissung der Klage die Beklagte als Gesellschafterin der Klägerin aus; im Übrigen wies es die Klage ab.
Dagegen erhob die Beklagte am 12. Dezember 2016 Berufung beim Obergericht des Kantons Zug. Sie beantragte, das Urteil sei teilweise aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin reichte innerhalb der Berufungsfrist keine Berufungsantwort ein.
Mit Urteil vom 24. Oktober 2017 hiess das Obergericht des Kantons Zug die Berufung gut und wies die Klage auf Ausschluss der Beklagten als Gesellschafterin ab.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und es sei der Entscheid zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Behandlung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
BGE 144 III 394 S. 396
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
und
Art. 53 ZPO
).
4.1
Im Berufungsverfahren reichte die Beschwerdeführerin innerhalb der 30-tägigen Frist von
Art. 312 Abs. 2 ZPO
unbestrittenerweise keine Berufungsantwort ein. Es sind zunächst die aus dieser Säumnis resultierenden Folgen zu prüfen.
4.1.1
Die Berufungsantwort dient in erster Linie dazu, dem Berufungsbeklagten zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die berufungsbeklagte Partei hat - unter Vorbehalt der Erhebung einer Anschlussberufung nach
Art. 313 ZPO
- keinen Einfluss mehr auf den Streitgegenstand und ist nicht verpflichtet, eine Berufungsantwort einzureichen (Urteile 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.2.2; 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.4, in: SZZP 2013 S. 30 f.). Reicht der Berufungsbeklagte keine Berufungsantwort ein, obwohl ihm unter Androhung der Säumnisfolgen Frist dazu angesetzt wurde, wird nach
Art. 147 Abs. 2 ZPO
das Verfahren ohne Berufungsantwort weitergeführt. Es ist dem säumigen Berufungsbeklagten keine Nachfrist einzuräumen (vgl. Urteil 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.4, in: SZZP 2013 S. 30 f.; REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 8 zu
Art. 312 ZPO
; BEAT MATHYS, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 13 zu
Art. 312 ZPO
; FRANCESCA VERDA CHIOCCHETTI, in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [...], Francesco Trezzini und andere [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 28 f. zu
Art. 312 ZPO
; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 509; NICOLAS JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 3 zu
Art. 312 ZPO
; anders: HUNGERBÜHLER/BUCHER, in: Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Alexander Brunner und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 25 zu
Art. 312 ZPO
).
4.1.2
Ist eine Partei im Berufungsverfahren säumig, wird das Verfahren ohne die versäumte Handlung weitergeführt (
Art. 147 Abs. 2 ZPO
). Bei Ausbleiben der Berufungsantwort ist die Berufungsinstanz grundsätzlich weder an die Argumente noch an die Ausführungen des Berufungsklägers gebunden (SARAH SCHEIWILLER,
BGE 144 III 394 S. 397
Säumnisfolgen nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, N. 594 ff.; VERDA CHIOCCHETTI, a.a.O., N. 28 zu
Art. 312 ZPO
; OLIVER M. KUNZ, in: ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den
Art. 308-327a ZPO
, Kunz und andere [Hrsg.], 2013, N. 45 zu
Art. 312 ZPO
; MATHYS, a.a.O., N. 13 zu
Art. 312 ZPO
; BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz. 1135; vgl. auch Urteil 5A_26/2014 vom 2. Februar 2015 E. 4.3 unter Geltung des Untersuchungsgrundsatzes). Anerkennung mangels Bestreitung wird nur angenommen, wenn der Berufungskläger in der Berufungsschrift zulässige neue Tatsachenbehauptungen vorbringt und - trotz Androhung der Säumnisfolgen - keine Berufungsantwort eingereicht wird (KUNZ, a.a.O., N. 45 zu
Art. 312 ZPO
; SCHEIWILLER, a.a.O., N. 597; SEILER, a.a.O., Rz. 1135).
4.1.3
Da das Berufungsverfahren unabhängig vom Vorliegen einer Berufungsantwort weitergeführt wird, kann das Berufungsgericht aufgrund der Akten entscheiden oder die Parteien zu einer Verhandlung vorladen (Urteil 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.4, in: SZZP 2013 S. 30 f.; REETZ/THEILER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 312 ZPO
; KUNZ, a.a.O., N. 43 zu
Art. 312 ZPO
; SEILER, a.a.O., Rz. 1135; anders KARL SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 5 zu
Art. 312 ZPO
und MYRIAM A. GEHRI, in: ZPO Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Myriam A. Gehri und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 4 zu
Art. 313 ZPO
, wonach das Berufungsgericht in jedem Fall aufgrund der Akten zu entscheiden hat). Es steht grundsätzlich im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es eine Parteiverhandlung ansetzen will (
BGE 142 III 413
E. 2.2.1; Urteile 4A_66/2014 vom 2. Juni 2014 E. 4.2; 5A_326/2012 vom 26. Juli 2012 E. 2). Dasselbe gilt auch hinsichtlich der Beweisabnahme; aus
Art. 316 Abs. 3 ZPO
lässt sich kein Anspruch der Berufungsparteien auf Wiedereröffnung des Beweisverfahrens bzw. auf Beweisabnahme ableiten (
BGE 142 III 413
E. 2.2.1;
BGE 138 III 374
E. 4.3.1; Urteil 5A_476/2015 vom 19. November 2015 E. 3.3.3). Vorbehalten bleibt jedoch in jedem Fall der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
bzw.
Art. 53 ZPO
(
BGE 138 III 374
E. 4.3.1; Urteil 5A_476/2015 vom 19. November 2015 E. 3.3.3; CHRISTOPH HURNI, Zum Rechtsmittelgegenstand im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2018, Rz. 219).
4.1.4
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist das Berufungsgericht nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen
BGE 144 III 394 S. 398
Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes
iura novit curia
, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (
BGE 142 III 413
E. 2.2.4; Urteile 4A_184/2017 vom 16. Mai 2017 E. 4.2.1; 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.3; je mit Hinweisen).
4.2
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nach
Art. 29 Abs. 2 BV
und
Art. 53 ZPO
verletzt, indem sie auf die Abnahme verschiedener von ihr angebotener Beweismittel verzichtete.
Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Unter Geltung des Verhandlungsgrundsatzes haben die Parteien die Tatsachen, auf die sie sich stützen, darzulegen und die entsprechenden Beweismittel frist- und formgerecht anzugeben (
Art. 55 Abs. 1 ZPO
). Von Amtes wegen wird nur Beweis erhoben, wenn an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache erhebliche Zweifel bestehen (Art. 153 Abs. 2 i.V.m.
Art. 55 Abs. 2 ZPO
). Die Parteien sind grundsätzlich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen (Urteile 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.2.2; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.2; 5A_660/2014 vom 17. Juni 2015 E. 4.2). Dies gilt auch, wenn das erstinstanzliche Gericht zugunsten der vor der zweiten Instanz säumigen Partei entschieden hat, muss die berufungsbeklagte Partei doch mit einer Gutheissung der Berufung rechnen. Es kann aus praktischen Gründen nicht vom Berufungsgericht verlangt werden, dass es die - oft umfangreichen - erstinstanzlichen Akten nach erstinstanzlich erhobenen, vor zweiter Instanz jedoch
BGE 144 III 394 S. 399
nicht erneuerten Beweisanträgen durchforscht. Zudem entspräche dies nicht der Natur des Berufungsverfahrens als eigenständiges Verfahren (vgl.
BGE 142 III 413
E. 2.2.1 mit Hinweis auf die Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7374 zu Art. 313 E-ZPO). Die Vorinstanz hat weder Beweisvorschriften verletzt noch den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör missachtet, indem sie keine Beweise abnahm.
4.3
Eine Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör erblickt die Beschwerdeführerin weiter darin, dass die Vorinstanz es unterlassen habe, verschiedene ihrer rechtserheblichen Vorbringen zu würdigen.
(...)
4.3.2
4.3.2.1
Im Rahmen seiner Prüfung hat sich das Berufungsgericht mit dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid auseinanderzusetzen. Dabei hat es, wie ausgeführt (vgl. E. 4.1.4 hiervor), den Entscheid unter Vorbehalt von offensichtlichen Mängeln nur auf die im Berufungsverfahren gerügten Punkte hin zu überprüfen. Sofern eine Rechts- oder Tatfrage im Berufungsverfahren aufgeworfen bzw. thematisiert wird, verfügt es aber bei seiner Prüfung über eine vollständige Kognition und darf insbesondere nicht ausschliesslich die Argumente zugunsten einer Partei berücksichtigen (
BGE 142 III 413
E. 2.2.4;
BGE 138 III 374
E. 4.3.1; Urteil 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1 sowie oben E. 4.1.4).
Wenn das Berufungsgericht die Kritik des Berufungsklägers als nicht berechtigt erachtet und keine offensichtlichen Mängel feststellt, bestätigt es den angefochtenen Entscheid (
Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO
). Wenn es anlässlich dieser Prüfung zum Schluss gelangt, die vom Berufungskläger vorgebrachte Kritik des angefochtenen Entscheides sei berechtigt, stehen ihm zwei Möglichkeiten offen: Es kann entweder neu entscheiden (
Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO
) oder - wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO) oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO) - die Sache an die erste Instanz zurückweisen.
4.3.2.2
Ob es ein reformatorisches oder kassatorisches Urteil fällt, entscheidet das Berufungsgericht nach seinem Ermessen. Es ist jedoch zu beachten, dass - während Rückweisungsentscheide des
BGE 144 III 394 S. 400
Berufungsgerichts generell als Vor- und Zwischenentscheide gelten (
BGE 144 III 253
E. 1.4) - reformatorische Urteile Endentscheide sind, die nur bei gegebener Spruchreife getroffen werden dürfen. Dies wird zwar für die Berufung (
Art. 308 ff. ZPO
) nicht ausdrücklich festgehalten, ergibt sich jedoch aus allgemeinen Prinzipien, die unter der ZPO für sämtliche Endentscheide Geltung beanspruchen (vgl.
Art. 223 Abs. 2 ZPO
und Art. 236 Abs. 1 für das ordentliche Verfahren und
Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO
für das Beschwerdeverfahren).
Spruchreif ist das Verfahren dann, wenn das Gericht über sämtliche Entscheidungsgrundlagen verfügt, um über die Begründetheit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs zu befinden oder einen Nichteintretensentscheid zu erlassen. Überdies muss das vom Gesetz vorgeschriebene Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden sein (
BGE 140 III 450
E. 3.2). Die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen zur Beurteilung des strittigen Anspruches müssen vorhanden sein und die Parteien müssen Gelegenheit gehabt haben, sich zu allen entscheiderheblichen Fragen zu äussern. Es dürfen keine prozesskonform gestellten Beweisanträge zu entscheiderheblichen strittigen Fragen offen sein. Bei einem reformatorischen Entscheid tritt somit das Berufungsgericht in gewisser Hinsicht an die Stelle der Vorinstanz; es ist nicht einzusehen, weshalb eine Partei durch den Ermessensentscheid des Berufungsgerichts, entweder die Sache zurückzuweisen oder neu zu entscheiden, benachteiligt werden sollte. Bei einem reformatorischen Entscheid hat das Berufungsgericht folglich - im Rahmen der im Berufungsverfahren von den Parteien aufgeworfenen bzw. thematisierten Rechts- und Sachfragen - sämtliche vorhandenen Beweise zu würdigen und sämtliche Argumente der Parteien zu prüfen.
Wenn sich das Berufungsgericht bei einer Gutheissung der Berufung - in Ausübung seines Ermessens - für ein neues Urteil in der Sache entscheidet, hat es folglich sicherzustellen, dass das Verfahren spruchreif ist. Ist dies nicht der Fall, hat es entweder die Sache an die erste Instanz zurückzuweisen oder die Spruchreife selber zu erstellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es als Sachgericht auch hinsichtlich Sachverhaltsfragen über eine uneingeschränkte Kognition verfügt. Es kann insbesondere den erstinstanzlich festgestellten Sachverhalt ergänzen und selber Beweise abnehmen (
Art. 316 Abs. 3 ZPO
). Ein Entscheid des Berufungsgerichts trotz fehlender
BGE 144 III 394 S. 401
Spruchreife kommt einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Partei gleich, zu deren Ungunsten zweitinstanzlich entschieden wurde.
(...)
4.3.5
Die Vorinstanz hat verschiedene rechtserhebliche Elemente nicht berücksichtigt.
4.3.5.1
Aus dem Handelsregisterauszug der Beschwerdeführerin ergibt sich, dass alleinige Geschäftsführerin der GmbH D. ist. Die Vorinstanz stellte auch selber fest, dass die Beschwerdegegnerin bloss Minderheitsgesellschafterin ist; von Geschäftsführungsbefugnissen der Beschwerdegegnerin ist im vorinstanzlichen Entscheid nichts zu lesen.
Die Vorinstanz beschränkte sich darauf, summarisch zu begründen, es sei nicht erwiesen, dass die Beschwerdegegnerin bzw. ihr Geschäftsführer am 1. Mai 2013 eine "eigentliche Abwerbeveranstaltung" durchgeführt hätten. Nicht gewürdigt wurde der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin bzw. ihr Geschäftsführer C. eine Veranstaltung mit zahlreichen Vertriebspartnern und Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin durchführte, obwohl weder die Beschwerdegegnerin noch ihr Geschäftsführer über Geschäftsführungsbefugnisse verfügten und ihnen folglich die Kompetenz dazu fehlte. Unberücksichtigt blieb dabei die - von der Vorinstanz nicht in Frage gestellte - Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts, wonach diese Veranstaltung von der Beschwerdegegnerin bzw. ihrem Geschäftsführer C.
ohne Wissen
der Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin der Beschwerdeführerin, D., durchgeführt wurde. Die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens wäre jedenfalls zu hinterfragen und im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung zu berücksichtigen gewesen. Dieses Vorgehen der Beschwerdegegnerin lässt sich insbesondere weder mit dem Einwand rechtfertigen, die sozialversicherungsrechtliche Stellung der Berater sei "schwierig zu organisieren", noch mit dem Umstand, dass die "AHV-Problematik" (auch) Gegenstand der fraglichen Veranstaltung gewesen sei.
Mit der Frage, ob bzw. inwiefern die Einmischung der Beschwerdegegnerin in die operative Tätigkeit der Beschwerdeführerin als eine einen Ausschluss rechtfertigende Treuepflichtverletzung aufzufassen sei, setzte sich die Vorinstanz in keiner Weise auseinander. Dies wäre jedoch nötig gewesen; dieser Umstand ist rechtserheblich und die Vorinstanz erwog selber, dass eine Treuepflichtverletzung einen Auschlussgrund darstellen kann. Die behauptete Einmischung hätte
BGE 144 III 394 S. 402
somit auch dann berücksichtigt werden müssen, nachdem die Vorinstanz den Nachweis einer eigentlichen Abwerbung als nicht erbracht betrachtet hatte.
4.3.5.2
Keine Beachtung in den Erwägungen der Vorinstanz fand zudem die zwischen der Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin und dem Geschäftsführer der Beschwerdegegnerin bestehende Konfliktsituation.
Den erstinstanzlichen Entscheid und den dort erwähnten Beweismiteln ist ohne Weiteres zu entnehmen, dass zwischen den Parteien bzw. ihren Organen eine seit Jahren andauernde Konfliktsituation besteht. Bezugnehmend auf Aussagen des deutschen Anwaltes der Beschwerdegegnerin, wonach die Fortsetzung der Kooperation zwischen den Parteien "unmöglich" bzw. "jedenfalls endgültig nicht mehr zumutbar" geworden sei, stellte die erste Instanz fest, es bestehe zwischen den Parteien ein besonders schweres Zerwürfnis. Diese Feststellung fand im vorinstanzlichen Entscheid keine Berücksichtigung; die Vorinstanz befasste sich mit diesem potentiellen Ausschlussgrund überhaupt nicht.
Im Rahmen der Prüfung, ob vom Standpunkt der Gesellschaft aus betrachtet die Fortdauer der Mitgliedschaft der Beschwerdegegnerin zumutbar ist, kann ein zwischen dem auszuschliessenden Gesellschafter und dem verbleibenden Hauptbeteiligten bestehender langjähriger Konflikt nicht unberücksichtigt bleiben. In diesem Zusammenhang kann die Ausgestaltung der Beschwerdeführerin als GmbH nicht ausser Acht bleiben. Es ist zu betonen, dass es beim Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von
Art. 823 OR
um die Frage der Zumutbarkeit der Fortdauer der Mitgliedschaft geht. Bei der Prüfung dieser Frage kommt nach einhelliger Lehre dem Typus der Gesellschaft eine massgebende Bedeutung zu. Aus naheliegenden Gründen ist die Frage der Zumutbarkeit anders zu beurteilen, je nachdem ob die Gesellschaft personalistisch oder kapitalistisch ausgestaltet wird, ist doch die im GmbH-Recht vorgesehene Möglichkeit des Ausschlusses eines Gesellschafters Ausdruck der Personenbezogenheit dieser Gesellschaftsform (WERNER MEIER, Austritt und Ausschluss aus der GmbH gemäss
Art. 822 OR
, 1950, S. 44 und 87 f.; RETO SANWALD, Austritt und Ausschluss aus AG und GmbH, 2009, S. 385 und 389; WERNER VON STEIGER, in: Zürcher Kommentar, 1965, N. 15 zu
Art. 822 OR
; CORINNE KAUFMANN, Austritt und Ausschluss aus der GmbH, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung, 2008, S. 269 f.;
BGE 144 III 394 S. 403
CHRISTOPHE BUCHWALDER, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 1 zu
Art. 823 OR
; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl. 2012, § 18 Rz. 86 und 100; vgl. zum Ganzen auch PETER DORSCHEID, Austritt und Ausschluss eines Gesellschafters aus der personalistischen Kapitalgesellschaft, 1984). Bei der Beurteilung des Vorliegens eines wichtigen Grundes für den Ausschluss eines Gesellschafters unter dem Recht der GmbH ist im hohen Mass auf die Verhältnisse des Einzelfalls abzustellen.
4.3.6
Die Vorinstanz hätte die Einmischung der Beschwerdegegnerin in die operative Tätigkeit der Beschwerdeführerin sowie die vorliegende Konfliktsituation vor dem Hintergrund der personalistischen Ausgestaltung der Beschwerdeführerin würdigen müssen. Indem sie diese entscheidwesentlichen Umstände ausser Acht liess, ohne dies hinreichend zu begründen, verletzte sie den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör.
Bei der Beurteilung, ob der Ausschluss eines Gesellschafters nach
Art. 823 OR
gerechtfertigt ist, stellt sich die Frage der Zumutbarkeit der Fortdauer der Mitgliedschaft des auszuschliessenden Gesellschafters aus Sicht der Gesellschaft. Ob im Einzelfall ein wichtiger Grund vorliegt, entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (
Art. 4 ZGB
). Es geht dabei um eine Billigkeitsentscheidung, die auf objektiver Interessenabwägung unter Beachtung der gesamten Umstände des beurteilten Falles beruht. Um den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör zu wahren, muss das Gericht sämtliche entscheidwesentliche Umstände berücksichtigen und würdigen.
4.4
Eine Heilung der Gehörsverletzung kommt im Verfahren vor Bundesgericht ausnahmsweise bei nicht besonders schwerwiegenden Verletzungen infrage, wenn ausschliesslich Rechtsfragen streitig sind, die das Bundesgericht mit freier Kognition beurteilen kann (
BGE 133 I 201
E. 2.2). Da die vorliegende Verletzung des Anspruches der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör sowohl Rechts- wie auch Tatfragen betrifft, kommt eine Heilung nicht in Frage.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
145 III 266
33. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Valcke contre Fédération Internationale de Football Association (FIFA) (recours en matière civile)
4A_540/2018 du 7 mai 2019

regeste:
Regeste
Art. 353 Abs. 2 ZPO
,
Art. 176 Abs. 2 IPRG
; nationaler oder internationaler Charakter eines Schiedsverfahrens; Opting-Out.
Gültigkeitsvoraussetzungen eines Opting-Outs in der Schiedsgerichtsbarkeit (E. 1.3 und 1.6.1). Letztmöglicher Zeitpunkt für den Abschluss einer Ausschlussvereinbarung (E. 1.6.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 145 III 266 S. 266
A.
A.a
La Fédération Internationale de Football Association (ci-après: l'intimée ou la FIFA), association de droit suisse ayant son siège à
BGE 145 III 266 S. 267
Zurich, est la structure faîtière du football au niveau international. Elle dispose d'un pouvoir disciplinaire sur les fédérations nationales qu'elle regroupe, les joueurs ou les officiels qui méconnaîtraient ses règles, en particulier son Code d'éthique (ci-après: CEF).
Jérôme Valcke (ci-après: le recourant) est l'ancien secrétaire général de la FIFA. Nommé à ce poste par le Comité exécutif de la FIFA le 27 juin 2007, il a été suspendu de ses fonctions le 17 septembre 2015. Le 11 janvier 2016, son contrat de travail a été résilié avec effet immédiat.
A.b
La présente affaire a pour objet différentes violations du CEF alléguées par la FIFA ayant donné lieu à une procédure disciplinaire à l'encontre du recourant. Ces allégations concernent plusieurs thèmes distincts.
Il est tout d'abord reproché au recourant d'avoir, pour l'essentiel, tenté de faciliter l'obtention par la société B. AG de billets pour plusieurs éditions de la Coupe du monde de football en échange d'une participation pour lui-même au produit de la vente de billets par B. AG. Le recourant aurait également violé, à quatre reprises, les règles internes de la FIFA en matière de déplacement en utilisant des jets privés sans raison légitime et en se faisant accompagner par sa famille aux frais de la FIFA. En outre, il est reproché au recourant d'avoir tenté de faciliter les relations entre la FIFA et son fils H. alors que ce dernier collaborait avec J., une société spécialisée dans la réalité virtuelle ayant développé une technologie pouvant être potentiellement utilisée au cours de la Coupe du monde 2014. D'autres allégations ont trait à de prétendues actions du recourant dans le contexte de la future élection à la présidence de la FIFA, alors qu'il était attendu que Mohamed Bin Hammam oppose sa candidature à celle du président sortant, Joseph Blatter. Le recourant aurait proposé d'offrir ("gift") à K., alors président de l'Union caribéenne de football, les droits médiatiques pour les Coupes du monde 2018 et 2022 pour un million de dollars américains, soit un montant largement inférieur à leur valeur marchande. Il aurait également suggéré de ne pas accorder de faveurs à la Fédération thaïlandaise de football et à son Président O. dans le cadre de l'attribution des droits médiatiques en raison du soutien de ce dernier à Mohamed Bin Hammam. Le recourant aurait également tenté - sans succès - d'installer un outil informatique de destruction de données et de supprimer des fichiers, ceci alors que tout employé de la FIFA avait reçu, en lien avec les investigations des autorités suisses et américaines à l'encontre de l'organisation, un courrier
BGE 145 III 266 S. 268
demandant notamment à ce que tout document pertinent soit préservé. Enfin, il est reproché au recourant d'avoir manqué à son devoir de coopérer à l'enquête interne de la FIFA diligentée contre lui.
B.
B.a
B.a.a
Par décision du 7 octobre 2015, motivée le lendemain, la Chambre de jugement de la Commission d'éthique de la FIFA (ci-après: la Chambre de jugement) a suspendu provisoirement le recourant de toute activité liée au football pour une durée maximale de 90 jours. Cette suspension a été confirmée le 24 novembre 2015, puis prolongée le 5 janvier 2016 pour une durée de 45 jours.
La Chambre de jugement a rendu sa décision finale le 10 février 2016. Retenant que le recourant avait violé les art. 13, 15, 16, 18, 19, 20 et 41 CEF, elle lui a interdit d'exercer toute activité en lien avec le football à un niveau national et international pour une durée de 12 ans depuis le 8 octobre 2015 et lui a infligé, de surcroît, une amende de 100'000 fr.
B.a.b
Par décision du 24 juin 2016, la Commission de recours de la FIFA (ci-après: la Commission de recours) a partiellement confirmé la décision de la Chambre de jugement. Confirmant la violation par le recourant des art. 13, 15, 16, 18, 19, 20 et 41 CEF, elle a cependant réduit de 12 à 10 ans la durée de l'interdiction prononcée à l'encontre de celui-ci, tout en entérinant le montant de l'amende.
B.b
Le 23 février 2017, le recourant a interjeté appel auprès du Tribunal arbitral du sport (ci-après: le TAS) aux fins d'obtenir l'annulation, subsidiairement la réduction, des sanctions prononcées à son encontre.
La procédure d'arbitrage a été conduite par une formation de trois arbitres. Le 26 juillet 2017, le TAS a fait parvenir aux parties une ordonnance de procédure ("Order of Procedure") que celles-ci ont signé sans réserve. Le 11 octobre 2017, la formation a tenu une audience au siège du TAS, à Lausanne, en présence notamment du recourant et de ses conseils ainsi que des conseils de l'intimée.
Par décision du 27 juillet 2018, la formation a rejeté l'appel du recourant contre la décision de la Commission de recours du 24 juin 2016.
C.
Le recourant a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral en vue d'obtenir l'annulation de la sentence du 27 juillet 2018.
BGE 145 III 266 S. 269
Estimant que l'arbitrage revêt un caractère interne, il motive principalement ses griefs en vertu de l'
art. 393 CPC
. Il déduit tout d'abord de l'absence de décision par la formation sur le caractère international ou interne de l'arbitrage une violation de son droit d'être entendu. Il fait ensuite grief à la formation d'avoir rendu une sentence arbitraire en ce qu'elle ferait abstraction de dispositions impératives du droit du travail suisse applicables en l'espèce et violerait manifestement l'art. 10 de la version 2009 du CEF. Selon lui, la sentence constituerait également une violation manifeste des
art. 6 par. 1 CEDH
et 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques entré en vigueur pour la Suisse le 18 juin 1992 (Pacte ONU II; RS 0.103.2) et serait, à ce titre, incompatible avec l'ordre public procédural. Il estime enfin que le caractère excessif de la sanction prononcée à son encontre constituerait aussi bien une violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire que de l'ordre public matériel.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
(...)
1.3
1.3.1
Selon l'
art. 353 al. 2 CPC
(RS 272), les parties peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou dans une convention conclue ultérieurement, exclure l'application de la troisième partie du CPC et convenir que les dispositions du chapitre 12 de la LDIP (RS 291) sont applicables ("opting out"). L'
art. 176 al. 2 LDIP
confère aux parties, lorsque l'arbitrage revêt un caractère international, la possibilité inverse, à savoir opter pour les dispositions relatives à l'arbitrage du CPC à l'exclusion de celles de la LDIP.
1.3.2
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'
art. 176 al. 2 LDIP
, une élection de droit doit pour être valable satisfaire aux trois conditions posées par la loi. Sous l'empire du Concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969, elle avait posé qu'une telle élection de droit devait, premièrement, exclure expressément l'application du droit fédéral, deuxièmement, prévoir l'application exclusive des règles cantonales sur l'arbitrage et, troisièmement, revêtir la forme écrite. Le Tribunal fédéral a estimé qu'il n'existait pas de motifs sérieux justifiant que l'on s'écarte du texte clair de la loi selon lequel une convention d'exclusion requérait non seulement un accord quant à
BGE 145 III 266 S. 270
l'application exclusive du concordat mais également l'exclusion expresse de la loi fédérale relative à l'arbitrage international (
ATF 116 II 721
consid. 4;
ATF 115 II 393
consid. 2b/bb; arrêts 4P.140/2000 du 10 novembre 2000 consid. 2a.; 4P.243/2000 du 8. janvier 2001 consid. 2b; 4P.304/2006 du 27 février 2007 consid. 2.2.4; 4A_254/2013 du 19 novembre 2013 consid. 1.2.3). L'entrée en vigueur du CPC n'a apporté aucune modification significative de ces conditions. Selon la version actuelle de l'
art. 176 al. 2 LDIP
, les parties peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou dans une convention ultérieure, exclure l'application du chapitre 12 de la LDIP et convenir de l'application de la troisième partie du CPC.
1.3.3
Rien ne s'oppose à ce que la jurisprudence relative à l'
art. 176 al. 2 LDIP
soit appliquée
mutadis mutandis
à l'
opting out
selon l'
art. 353 al. 2 CPC
(AMBAUEN, 3. Teil ZPO versus 12. Kapitel IPRG, eine Gegenüberstellung im Kontext der Opting-out-Möglichkeiten, 2016, n. 198; BERGER/KELLERHALS, International and domestic arbitration in Switzerland, 3
e
éd. 2015, n. 112; DASSER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2
e
éd. 2014, n° 11 ad
art. 354 CPC
; PFISTERER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 32 ad
art. 353 CPC
). En effet, selon le texte limpide de cette disposition, un
opting out
est valable si,
premièrement
, l'application de la troisième partie du CPC est expressément exclue,
deuxièmement
, l'application exclusive des dispositions du chapitre 12 de la LDIP est convenue, et
troisièmement
, la déclaration expresse des parties revêt la forme écrite. Ainsi, un accord des parties quant à l'application exclusive des règles de l'arbitrage international ne suffit pas à lui seul. Il est impératif que les parties excluent expressément l'application des dispositions du CPC relatives à l'arbitrage interne.
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a indiqué à titre d'
obiter dictum
qu'un
opting out
selon l'
art. 353 al. 2 CPC
ne saurait être valablement convenu dans le but d'éluder la restriction d'arbitrabilité des litiges ayant pour objet des prétentions découlant d'un rapport de travail purement helvétique auxquelles le travailleur ne peut renoncer (
art. 354 CPC
cum
art. 341 al. 1 CO
) (
ATF 144 III 235
consid. 2.3.3). S'il ne s'agit pas là à proprement parler d'une condition supplémentaire venant s'ajouter à celles de l'
art. 353 al. 2 CPC
, il doit être observé que, même en cas d'
opting out
, l'arbitrabilité d'un litige à caractère interne au sens des dispositions susmentionnées se détermine selon l'
art. 354 CPC
et non l'
art. 177 LDIP
.
BGE 145 III 266 S. 271
1.4
1.4.1
L'ordre de procédure, transmis par le TAS aux parties le 26 juillet 2017 et signé sans réserve par celles-ci au cours des jours suivants, contenait la disposition suivante:
"In accordance with the terms of the present Order of Procedure, the parties agree to refer the present dispute to the Court of Arbitration for Sport (CAS) subject to the Code of Sports-related Arbitration (2017 edition) (the "Code"). Furthermore, the provisions of Chapter 12 of the Swiss Private International Law Statute (PILS) shall apply, to the exclusion of any other procedural law".
1.4.2
Le recourant estime que les parties n'ont pas valablement convenu d'un
opting out
. Son argumentation se décline en trois points. Premièrement, il estime que la clause en question ne respecterait pas la condition de validité d'une élection de droit selon l'
art. 353 al. 2 CPC
selon laquelle la clause devrait expressément exclure l'application de la troisième partie du CPC. L'ordre de procédure signé par les parties se bornant à exclure "tout autre droit de procédure", il ne répondrait pas aux exigences de la jurisprudence. Deuxièmement, le recourant estime ne pas être lié par cette clause faute de volonté de sa part de soumettre le litige aux règles sur l'arbitrage international. S'il ne conteste pas avoir signé l'ordre de procédure en question, le recourant estime que l'inclusion d'une clause d'
opting out
correspondrait à une erreur de plume du greffe du TAS passée inaperçue au moment de la signature de l'ordre de procédure. Selon lui, les ordres de procédure seraient des documents standards distribués "de façon quasiment mécanique" par le TAS dans toutes les procédures et "signés [par les parties] de la même façon". Le recourant ayant expressément requis l'application de la troisième partie du CPC dans son "Appeal Brief" et l'intimée ne s'y étant pas opposée dans sa réponse, le tribunal arbitral ne saurait, de l'avis du recourant, requalifier de sa propre initiative l'arbitrage en arbitrage international sans attirer son attention sur ce point, par exemple en mettant en évidence la clause en question ou en l'évoquant dans la lettre accompagnant l'ordre de procédure. Selon lui, tel n'a pas été le cas en l'espèce, la disposition litigieuse ayant été formulée comme une remarque introductive placée en préambule, hors du dispositif de l'ordre. Même s'il devait ne pas s'agir d'une erreur de la part du TAS mais bel est bien d'une volonté "d'imposer aux parties un opting-out", ce comportement du tribunal arbitral serait contraire au principe de la bonne foi (
art. 2 CC
). Troisièmement, le recourant doute que les parties puissent convenir valablement d'une élection de droit après l'ouverture
BGE 145 III 266 S. 272
de la procédure d'arbitrage, encore moins après avoir déposé des mémoires ne contestant pas la nature interne de l'arbitrage.
L'intimée estime pour sa part que les parties ont convenu de manière valable d'un
opting out
selon l'
art. 353 al. 2 CPC
. Elle souligne, en particulier, que la disposition litigieuse se distingue des clauses d'élection de droit selon l'
art. 176 al. 2 LDIP
sur lesquelles le Tribunal fédéral a eu à se prononcer. La LDIP ne contenant - contrairement au CPC - pas de dispositions procédurales qui pourraient être choisies par les parties au sens de l'
art. 373 al. 1 CPC
, la formule "exclusion de toute autre loi de procédure" ne saurait être interprétée autrement que comme une exclusion des art. 353 ss. CPC. Elle rejette également la thèse de l'erreur de plume avancée par le recourant ainsi que les allégations de celui-ci concernant une violation de l'
art. 2 CC
par le TAS. S'agissant du moment auquel la convention a été conclue, l'intimée estime que la doctrine déduit de l'
art. 353 al. 2 CPC
qu'une telle convention est possible jusqu'au prononcé de la sentence.
1.5
Il apparaît d'emblée que le recourant ne peut être suivi lorsqu'il soutient que l'
opting out
n'est pas valable en raison de l'absence de volonté de sa part de soumettre le litige aux règles sur l'arbitrage international. Le recourant, dont l'argumentation repose en substance sur l'hypothèse d'une erreur de plume du TAS passée inaperçue au moment de la signature de l'ordre de procédure, aimerait en définitive que son accord à l'élection de droit ne lui soit pas opposable. Comme le relève à juste titre la formation, son raisonnement est problématique. Une partie, en particulier lorsqu'elle est assistée d'un avocat, ne peut signer un ordre de procédure contenant une clause d'élection de droit et, par la suite, soutenir ne pas être liée par celle-ci. Admettre le contraire reviendrait à violer le principe de la fidélité contractuelle (
pacta sunt servanda
). Le recourant ne démontre pas en quoi l'accord serait entaché de vices du consentement au sens des
art. 23 ss CO
, en particulier en quoi les conditions strictes d'une erreur essentielle seraient remplies en l'espèce. Il doit être noté par ailleurs que, si une élection de droit en faveur du chapitre 12 de la LDIP n'est aujourd'hui en effet pas favorable au recourant, celui-ci ayant succombé devant la juridiction précédente et ayant un intérêt à ce que les motifs de recours plus larges pouvant être invoqués à l'encontre d'un arbitrage interne soient admissibles, elle ne lui était pas forcément défavorable au moment de la signature de l'ordre de procédure. En effet, si le TAS avait suivi ses conclusions et annulé les sanctions
BGE 145 III 266 S. 273
prononcées à son encontre, il aurait été à l'avantage du recourant que cette sentence ne puisse être attaquée qu'aux conditions plus restrictives des
art. 190 ss LDIP
.
Le recourant estime - à tort - qu'il relevait de la responsabilité du TAS de mettre clairement en évidence la clause d'
opting out
en raison de son caractère insolite en l'espèce. Il semble faire référence à la règle de l'insolite (
Ungewöhnlichkeitsregel
) selon laquelle des clauses inhabituelles, sur l'existence desquelles l'attention du cocontractant n'a pas été spécialement attirée, sont soustraites de l'adhésion censée donnée globalement à des conditions générales (cf.
ATF 138 III 411
consid. 3; arrêt 4A_499/2018 du 10 décembre 2018 consid. 3.3). Il méconnaît que cette règle fondée sur le principe de la confiance vise la protection de la partie qui consent à ce que des conditions générales régissent une relation contractuelle. On ne voit pas en quoi elle devrait s'appliquer à un ordre de procédure signé par deux parties expérimentées et assistées d'un avocat dans le cadre d'un arbitrage. L'utilisation par un tribunal arbitral de modèles ou documents types n'y change rien et n'exonère en aucun cas les parties de la lecture attentive des dispositions dont le tribunal suggère qu'elles régissent la procédure. Ainsi, et sans que l'on doive se prononcer sur le caractère insolite ou non de la clause litigieuse, le recourant ne peut être suivi sur ce point. Il n'en va pas autrement de ses développements - difficilement compréhensibles - au sujet du principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit. Contrairement à ce qu'il semble soutenir, le TAS n'a en aucun cas "impos[é] aux parties" un arbitrage international mais simplement suggéré un ordre de procédure contenant une clause d'
opting out
que les parties ont acceptée sans réserve. Le manque de diligence du recourant ne saurait être imputé au TAS dont rien n'indique qu'il aurait violé l'
art. 2 CC
.
1.6
Dans le cadre de l'examen de la validité de l'élection de droit se posent deux questions juridiques précises. La première consiste à se demander si la clause litigieuse de l'ordre de procédure satisfait à la condition de validité d'un
opting out
selon laquelle l'application de la troisième partie du CPC doit être expressément exclue. La deuxième est de savoir si un
opting out
pouvait encore être conclu dans l'ordre de procédure signé par les parties à fin juillet 2017.
1.6.1
1.6.1.1
Dans la clause litigieuse de l'ordre de procédure, les parties ont non seulement convenu de l'application exclusive du chapitre 12
BGE 145 III 266 S. 274
de la LDIP mais ont également précisé que cette élection de droit devait se faire "to the exclusion of any other procedural law", formule dont les parties s'accordent à dire qu'elle signifie en français "à l'exclusion de toute autre loi de procédure". Ainsi, cette disposition diffère des clauses d'
opting out
sur lesquelles le Tribunal fédéral a eu à se prononcer dans le cadre de sa jurisprudence relative à l'
art. 176 al. 2 LDIP
(cf. supra consid. 1.3.2). Dans ces dernières, les parties avaient complètement omis de mentionner soit les normes à appliquer, soit celles à exclure, raison pour laquelle une des conditions de l'
opting out
n'était pas réalisée.
1.6.1.2
Afin de concrétiser les exigences relatives à l'
opting out
, il est utile de s'inspirer de la jurisprudence relative à la renonciation au recours contre les sentences arbitrales selon l'
art. 192 LDIP
, cette disposition exigeant également une "déclaration expresse" des parties (CASEY-OBRIST, Individualarbeitsrechtliche Streitigkeiten im Schiedsverfahren, 2016, p. 157). En effet, l'
art. 192 al. 1 LDIP
prévoit que, "[s]i les deux parties n'ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190 al. 2".
Selon la jurisprudence, une renonciation directe ne doit pas forcément comporter la mention de l'
art. 190 LDIP
et/ou de l'
art. 192 LDIP
. Il suffit que la déclaration expresse des parties fasse ressortir de manière claire et nette leur volonté commune de renoncer à tout recours (
ATF 143 III 589
consid. 2.2.1,
ATF 143 III 55
consid. 3.1;
ATF 134 III 260
consid. 3.1;
ATF 131 III 173
consid. 4.2.31). Le Tribunal fédéral a estimé que subordonner la renonciation valable au recours à la mention expresse, dans la clause d'arbitrage, de ces articles de la LDIP, reviendrait à faire preuve d'un formalisme n'étant pas de mise. En effet, cela impliquerait de faire abstraction, pour un motif purement formel, de la volonté des parties de renoncer à tout recours contre une sentence arbitrale. Pareille exclusion reviendrait, de plus, à exclure toute renonciation faite avant l'entrée en vigueur de la LDIP. Ainsi, le Tribunal fédéral a par exemple estimé que la clause suivante constituait une exclusion valable au sens de l'
art. 192 LDIP
: "All and any awards or other decisions of the Arbitral Tribunal [...] shall be final and binding on the parties who exclude all and any rights of
BGE 145 III 266 S. 275
appeal from all and any awards insofar as such exclusion can validly be made" (
ATF 131 III 173
consid. 4.2.3.1 et 4.2.3.2).
Les conséquences de la renonciation au recours selon l'
art. 192 LDIP
sont plus importantes que celles d'un
opting out
selon l'
art. 353 al. 2 CPC
eu égard aux possibilités des parties de contester la sentence arbitrale. Alors que l'élection de droit en faveur du chapitre 12 de la LDIP a pour conséquence de remplacer les motifs de recours de l'
art. 393 CPC
par ceux plus restreints de l'
art. 190 LDIP
(cf. supra consid. 1.1 non publié), la renonciation selon l'
art. 192 LDIP
prive le recourant de tout moyen de recours. Cette renonciation vise en effet tous les motifs énumérés à l'
art. 190 al. 2 LDIP
, à moins que les parties n'aient exclu le recours que pour l'un ou l'autre de ces motifs (
ATF 143 III 589
consid. 2.1.1,
ATF 143 III 55
consid. 3.1 et les arrêts cités). Aussi n'est-il pas justifié d'adopter des exigences plus strictes pour une convention d'
opting out
que pour une renonciation au recours (
ATF 116 II 639
consid. 2; BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 36 ad
art. 176 LDIP
).
1.6.1.3
Si le Tribunal fédéral n'a pas été amené à se prononcer sur le degré de précision avec lequel l'exclusion de la troisième partie du CPC (ou, pour un
opting out
selon l'
art. 176 al. 2 LDIP
, du chapitre 12 de la LDIP) doit être formulée, il a néanmoins précisé que l'utilisation d'une formule type ne pouvait être imposée aux parties et que la volonté commune d'exclure les dispositions en question pouvait être dégagée par voie d'interprétation. Selon la jurisprudence, la sécurité du droit exige cependant que cette volonté ressorte clairement des termes utilisés par les parties (
ATF 115 II 390
consid. 2b/bb; arrêts 4P.243/2000 du 8. janvier 2001 consid. 2b; 4A_254/2013 du 19 novembre 2013 consid. 1.2.3).
Il n'est pas indispensable, pour établir semblable volonté, que les parties aient cité les dispositions dont l'application est exclue. Lorsque les termes utilisés par les parties font ressortir clairement leur volonté commune de soumettre le litige aux dispositions du chapitre 12 de la LDIP à la place de la troisième partie du CPC, faire d'une référence explicite à ces dispositions une condition
sine qua non
d'un
opting out
reviendrait à faire abstraction de cette volonté pour des motifs formels. Comme en matière de renonciation au recours contre une sentence arbitrale à caractère international, pareil formalisme n'est pas justifié. Si la loi commande qu'une convention d'
opting out
BGE 145 III 266 S. 276
satisfasse aux trois conditions de l'
art. 353 al. 2 CPC
, elle n'impose pas aux parties de citer certaines dispositions ou d'utiliser certaines expressions. Pour des raisons évidentes de clarté, il ne peut néanmoins qu'être recommandé à celles-ci - ainsi qu'aux institutions formulant des clauses d'
opting out
à leur attention - de se référer expressément aux dispositions susmentionnées.
Au regard de ce qui précède, un
opting out
valable selon les
art. 353 al. 2 CPC
et 176 al. 2 LDIP ne requiert pas la mention expresse de la troisième partie du CPC ou, respectivement, du chapitre 12 de la LDIP, dans la convention d'arbitrage ou dans une convention ultérieure. Si une telle mention est recommandable afin de couper court à toute discussion, la validité d'une élection de droit n'en dépend pas. Comme l'a précisé le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence relative à l'
art. 176 al. 2 LDIP
, il suffit que la volonté commune des parties d'exclure l'application de ces dispositions ressorte clairement des termes utilisés.
1.6.1.4
La clause litigieuse de l'ordre de procédure, selon laquelle les dispositions du chapitre 12 de la LDIP doivent s'appliquer à l'exclusion de toute autre loi de procédure, ne pose aucun problème d'interprétation. Les parties ont convenu de l'application du Code de l'arbitrage en matière de sport du TAS dans sa version 2017 ainsi que des dispositions du chapitre 12 LDIP, ces dernières devant trouver application à l'exclusion de toute autre loi de procédure. S'il eût été souhaitable que les parties mentionnent explicitement le CPC et sa troisième partie, la formulation catégorique de cette clause ("any") ne laisse raisonnablement planer aucun doute quant au fait que ces dispositions ne devaient s'appliquer au litige en question. De plus, au vu du régime dualiste que connaît la Suisse en matière d'arbitrage, il est clair qu'une clause prévoyant l'application du chapitre 12 de la LDIP comme
lex arbitri
en lieu et place de toute autre loi de procédure vise en première ligne à exclure les dispositions alternatives du CPC régissant l'arbitrage interne, ce qui devait être particulièrement clair pour deux parties ayant leur siège ou domicile en Suisse et étant assistées d'un avocat au moment de la signature de l'ordre de procédure. La mention expresse des dispositions du CPC n'étant pas une condition de validité d'un
opting out
au sens de l'
art. 353 al. 2 CPC
, l'absence d'une telle mention dans la clause litigieuse ne saurait conduire à invalider celle-ci.
En l'espèce, la volonté des parties d'exclure l'application des dispositions du CPC relatives à l'arbitrage interne ressort clairement des
BGE 145 III 266 S. 277
termes utilisés dans l'ordre de procédure. Quoi qu'en dise le recourant, la clause litigieuse constitue de ce point de vue un
opting out
valable au sens de l'
art. 353 al. 2 CPC
.
1.6.2
1.6.2.1
S'agissant du moment de la conclusion de la convention d'exclusion, l'
art. 353 al. 2 CPC
prévoit qu'un
opting out
peut être conclu "dans la convention d'arbitrage ou dans une convention conclue ultérieurement". De manière quasiment identique, l'
art. 176 al. 2 LDIP
stipule que les parties peuvent prévoir une élection de droit en faveur de la troisième partie du CPC "dans la convention d'arbitrage ou dans une convention ultérieure". Dans un arrêt rendu avant la révision de l'
art. 176 al. 2 LDIP
, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si pareille convention pouvait intervenir en tout temps (
ATF 115 II 390
consid. 2b/cc).
La doctrine estime dans sa majorité qu'une convention d'
opting out
peut être conclue en tout temps, même en cours d'arbitrage (OETIKER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 3
e
éd. 2018, n° 104 ad
art. 176 LDIP
; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 5
e
éd. 2016, n° 16 ad
art. 176 LDIP
; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 108; PFIFFNER/HOCHSTRASSER, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3
e
éd. 2013, n° 47 ad
art. 176 LDIP
; DASSER, op. cit., n° 13 ad
art. 353 CPC
; PFISTERER, op. cit., n° 35 ad
art. 353 CPC
; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, n° 18 ad
art. 176 LDIP
), certains commentateurs précisant qu'un tel changement de régime peut intervenir jusqu'au prononcé de la sentence arbitrale (STACHER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, vol. II, 2
e
éd. 2016, n° 25 ad
art. 353 LDIP
; AMBAUEN, op. cit., n. 89 ss.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, International Arbitration, Law and Practice in Switzerland, 2015, n. 2.44; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 108 et 112; CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 30 ad
art. 77 LTF
).
Certains de ces auteurs apportent toutefois des précisions relativisant leur position. Pour KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, il semble raisonnable d'exercer l'option d'un changement de régime avant ou au début de l'arbitrage afin d'éviter des difficultés potentielles. Selon eux, lorsque la formation arbitrale est déjà constituée, l'accord du tribunal est requis, les arbitres ayant accepté de fonctionner sous l'empire d'une autre
lex arbitri
(KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit.,
BGE 145 III 266 S. 278
n. 2.44). Selon OETIKER, l'accord du tribunal arbitral est nécessaire lorsque des étapes décisives du procès ("entscheidende Prozessschritte") ont été franchies (OETIKER, op. cit., n° 104 ad
art. 176 LDIP
; cf. également ORELLI, in Arbitration in Switzerland, The Practitioner's Guide, Arroyo [éd.], 2
e
éd. 2018, n° 31 ad
art. 176 LDIP
). DUTOIT précise pour sa part qu'une convention d'exclusion est possible "pour autant que la procédure ne soit pas déjà à ce point avancée qu'un changement du droit applicable ne soit plus possible" (DUTOIT, op. cit., n° 16 ad
art. 176 LDIP
). Selon AMBAUEN, un
opting out
n'est plus possible dès que le tribunal arbitral a tranché dans une décision partielle ou incidente d'une question litigieuse ayant trait à une disposition impérative, citant l'exemple d'une décision partielle du tribunal sur sa compétence. Selon cette auteure, "[...] ist im konkreten Fall zu beurteilen, ob das Schiedsgericht bereits Handlungen vorgenommen hat, die sich auf zwingende Bestimmungen einer lex arbitri stützen und nicht mehr wiederholt werden dürfen" (AMBAUEN, op. cit., n. 90 s.). Enfin, évoquant la possibilité pour les parties de revenir au régime de la LDIP après avoir passé une convention d'exclusion au sens de l'
art. 176 al. 2 LDIP
, LALIVE/POUDRET/REYMOND déconseillent un changement de régime en cours d'arbitrage au vu des difficultés qu'un tel changement pourrait soulever (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 18 ad
art. 176 LDIP
, citant à titre d'exemple une disposition du Concordat).
D'autres auteurs estiment que les parties ne sauraient convenir d'un changement de régime en tout temps. C'est le cas de WEBER-STECHER, selon lequel une élection de droit n'est possible que jusqu'à la première séance d'organisation ("Organisationsbesprechung" ou "organizational hearing"). Pour cet auteur, il est décisif que le changement de régime n'occasionne pas de ralentissement significatif de la procédure (WEBER-STECHER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3
e
éd. 2017, n° 11 ad
art. 353 CPC
). GÖKSU juge pour sa part adéquat d'admettre la possibilité d'un
opting out
jusqu'à l'issue des séances d'organisation respectivement jusqu'à la décision de constitution du tribunal arbitral ("bis zum Abschluss der Organisationsbesprechungen bzw. dem Konstituierungsbeschluss") (GÖKSU, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, n. 236). Selon BUCHER, une "convention ultérieure" au sens des dispositions susmentionnées peut être conclue jusqu'au moment où l'une des parties accomplit une démarche en vue de la constitution du tribunal arbitral, créant ainsi litispendance. Selon cet auteur, les solutions plus souples suggérées
BGE 145 III 266 S. 279
par la doctrine seraient susceptibles d'entraîner de graves difficultés d'application. Les parties étant entrées dès la constitution du tribunal arbitral dans un rapport juridique avec les arbitres régi par le chapitre 12 de la LDIP, elles ne pourraient plus changer les règles du jeu sans l'accord de ces derniers (BUCHER, op. cit., n° 32 ad
art. 176 LDIP
).
Tous les auteurs précités, se prononçant soit sur l'
art. 353 al. 2 CPC
, soit sur l'
art. 176 al. 2 LDIP
, soit sur ces deux dispositions, ne font pas de distinction entre celles-ci. Seul DASSER justifie la possibilité d'un
opting out
selon l'
art. 353 al. 2 CPC
à chaque stade de la procédure notamment par le fait qu'une telle élection de droit correspondrait à un passage à un régime plus libéral, sans toutefois se prononcer sur le moment jusqu'auquel la transition inverse est possible (DASSER, op. cit., n° 13 ad
art. 353 CPC
; cf. sur ce point également LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 18 ad
art. 176 LDIP
).
1.6.2.2
Force est de constater que l'importance pratique de la question est limitée. Au regard des faibles différences subsistant entre la troisième partie du CPC et le chapitre 12 de la LDIP (cf., pour une comparaison détaillée, AMBAUEN, op. cit., n. 158 ss., en particulier n. 567; DASSER, op. cit., n° 13 ad
art. 353 CPC
), un changement de régime - même en cours d'arbitrage - ne devrait en général pas avoir de conséquences pour la procédure devant le tribunal arbitral. La présente affaire en livre un exemple parlant, le TAS ayant en effet noté que la question de la validité de la clause d'élection de droit était sans importance pour la procédure devant lui et ne deviendrait pertinente qu'au moment d'un éventuel recours au Tribunal fédéral (cf. consid. 1.1 non publié).
Il doit aussi être rappelé que l'
opting out
est par nature consensuel. Les éventuels désagréments qu'un changement de régime en cours d'arbitrage serait susceptible d'occasionner pour les parties, tels qu'un ralentissement de la procédure, ne sont dès lors que les conséquences de leur propre choix. Ainsi, même si de tels désagréments pouvaient justifier de déconseiller aux parties de convenir d'un changement de régime en cours d'arbitrage, ils n'en exigent pas l'interdiction. Comme le relèvent notamment KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI et BUCHER, la véritable problématique de la limite temporelle d'un
opting out
réside dans la relation des parties aux arbitres. Admettre la possibilité d'un changement de régime à tous les stades de l'arbitrage sans l'accord de ces derniers reviendrait à les contraindre à arbitrer
BGE 145 III 266 S. 280
un litige selon les règles d'une autre
lex arbitri
que celle ayant régi la procédure au moment de la constitution du tribunal.
1.6.2.3
La question du dernier moment auquel les parties peuvent convenir d'un
opting out sans
l'accord des arbitres n'a pas à être tranchée en l'espèce. En effet, comme le recourant le reconnaît lui-même, c'est le TAS qui a suggéré aux parties la clause litigieuse. Ainsi, il ne saurait être question d'une élection de droit sans l'accord du tribunal arbitral. Rien ne s'oppose dans une telle constellation à ce qu'un
opting out
soit conclu jusqu'au prononcé de la sentence arbitrale.


header:
Urteilskopf
145 IV 228
25. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public et Présidente du Tribunal des mineurs du canton de Vaud (recours en matière pénale)
1B_517/2018 du 4 mars 2019

regeste:
Regeste
Art. 92 BGG
,
Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG
,
Art. 40 ff. StPO
; Kompetenz zur Beurteilung von Zuständigkeitskonflikten zwischen der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der Jugendstrafrechtspflege desselben Kantons.
Die Weigerung der für das ordentliche Strafverfahren zuständigen Staatsanwaltschaft, eine Strafsache zugunsten einer Beurteilung durch die Organe der Jugendstrafrechtspflege abzutrennen, erschöpft sich in einer Weigerung der Staatsanwaltschaft, ihre Zuständigkeit zu verneinen. Da es sich um einen (selbständig eröffneten) Vor- bzw. Zwischenentscheid über die Zuständigkeit handelt, ist dagegen die Beschwerde in Strafsachen gestützt auf
Art. 92 BGG
zulässig (E. 1).
Die Zuständigkeitsregeln und das Verfahren bei Gerichtsstandskonflikten
zwischen Behörden desselben Kantons
sind auch anwendbar bei Streitigkeiten über die materielle Zuständigkeit im selben Kanton. Falls der betroffene Kanton eine Ober- oder Generalstaatsanwaltschaft vorgesehen hat (
Art. 40 Abs. 1 StPO
), so entscheidet diese den Zuständigkeitskonflikt; dies auch in Fällen, bei denen eine Partei ihn aufgeworfen hat (
Art. 41 Abs. 1 StPO
; E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 145 IV 228 S. 229
A.
Depuis le 17 juin 2016, la Présidente du Tribunal des mineurs vaudois instruit une enquête contre A., né le 24 octobre 1998, pour vol, subsidiairement vol d'usage, tentative de brigandage, brigandage, dommages à la propriété, violation de domicile, conduite d'un véhicule automobile sans être titulaire d'un permis de conduire, usage abusif de plaques et infraction à la loi fédérale du 20 juin 1997 sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions (LArm; RS 514. 54; cause PM1). Le 27 juin 2016, X. a été désignée en tant que défenseur d'office du prévenu. Par acte d'accusation du 28 juin 2018, le Ministère public central du canton de Vaud a renvoyé A. en jugement devant le Tribunal des mineurs.
Le 30 juillet 2018, cette autorité a fixé l'audience de jugement au 30 août suivant. Par courrier du 15 août 2018, le prévenu, agissant par son avocate, a sollicité le report de cette audience, afin de laisser le temps au Ministère public du canton de Vaud en charge de la cause PE1 instruite à son encontre de se dessaisir en faveur du Tribunal des mineurs. Après un premier refus, le Tribunal des mineurs a finalement annulé cette audience.
B.
Le 9 mai 2018, le Ministère public vaudois - arrondissement de la Côte - a ouvert une instruction à la suite d'un brigandage commis ce même jour dans un bureau de poste de V., au moyen d'armes de poing et dont le butin s'élèverait à 5'723 fr. 30 (PE1). Le 11 suivant, le Ministère public vaudois - arrondissement de Lausanne - a également ouvert une enquête pénale en raison d'un brigandage commis ce jour dans une épicerie à M. dans des circonstances similaires à celles susmentionnées (PE2). Ces deux causes ont été transmises le 14 mai 2018 à la section Strada du Ministère public vaudois.
BGE 145 IV 228 S. 230
Soupçonnés d'être impliqués dans ces deux événements, A. et B. ont été arrêtés le 24 mai 2018, puis placés en détention provisoire. S'agissant du premier précité, cette mesure a été prolongée le 19 juillet 2018 jusqu'au 24 octobre 2018.
Par ordonnance du 25 mai 2018, la cause PE2 a été jointe à celle PE1. Ce même jour, le Ministère public a désigné l'avocat Y. comme défenseur d'office du prévenu A. Le 1
er
juin 2018, le Procureur a ordonné l'extension de l'instruction contre A. pour avoir participé à d'autres cambriolages perpétrés dans la région lausannoise en 2018.
Par courrier du 15 août 2018, l'avocat Y. a demandé le dessaisissement du Ministère public dans la cause PE1 en faveur de la juridiction des mineurs eu égard à la procédure PM1. Le 20 août 2018, le Ministère public a refusé de disjoindre le cas du prévenu A. de la cause PE1 en faveur de la juridiction des mineurs. (...)
C.
Le 6 septembre 2018, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A. contre cette décision. (...)
D.
Par acte du 9 novembre 2018, A. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant au dessaisissement du Procureur dans la procédure PE1 et à la transmission de ce dossier à la juridiction des mineurs. (...)
Le Tribunal fédéral a admis ce recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la Chambre des recours pénale pour qu'elle transmette le recours déposé par le recourant à l'autorité compétente, afin que celle-ci procède.
(extrait)
Extrait des considérants:
Erwägungen
1.
S'il est question de disjonction de causes, la décision attaquée confirme en réalité le refus du Ministère public de se dessaisir de la cause PE1 en faveur de la juridiction des mineurs en application de l'art. 3 al. 2, 4
e
phrase, DPMin (RS 311.1); ce magistrat s'estime en effet compétent eu égard aux faits examinés commis alors que le recourant était majeur, cela malgré la procédure PM1 toujours pendante devant le Tribunal des mineurs.
Il s'agit par conséquent d'une question de compétence et le recours en matière pénale est en principe ouvert au Tribunal fédéral en application des
art. 78 et 92 al. 1 LTF
(arrêt 1B_206/2017 du 12 juillet 2017 consid. 1.1).
BGE 145 IV 228 S. 231
Le recourant, prévenu, a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification entreprise, dès lors que celle-ci le prive en substance de pouvoir bénéficier des aménagements prévus par le droit pénal des mineurs, notamment en matière de mesures de contrainte (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF). Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile (
art. 100 al. 1 LTF
) contre une décision d'une autorité statuant en tant que dernière instance cantonale (
art. 80 LTF
) et les conclusions qui y sont prises sont recevables (
art. 107 al. 1 LTF
).
Partant, il y a lieu d'entrer en matière.
2.
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 3 al. 2, 4
e
phrase, DPMin. Il reproche en substance à la Chambre des recours pénale de ne pas avoir confirmé le dessaisissement du Ministère public ordinaire en faveur de la juridiction pour mineurs pour examiner les faits commis postérieurement à sa majorité.
2.1
Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les
art. 95 et 96 LTF
. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (
ATF 144 III 462
consid. 3.2.3 p. 465 s.).
2.2
En l'occurrence, eu égard notamment à la disposition invoquée et aux conclusions prises par le recourant visant au dessaisissement du Ministère public ordinaire en faveur de la juridiction des mineurs, l'objet du litige est la compétence des autorités appelées à statuer sur les faits commis postérieurement à sa majorité. Il ne s'agit ainsi pas uniquement d'obtenir des procédures séparées instruites par un même Procureur - ce à quoi tend généralement une requête de disjonction, par exemple eu égard aux infractions examinées et/ou aux parties en cause (cf. pour un exemple récent, arrêt 1B_485/2018 du 1
er
février 2019) -, mais vise également la transmission du dossier à une autorité ayant des attributions différentes. Par conséquent, les règles légales du droit fédéral et la jurisprudence développée en matière de conflits de compétence entre autorités cantonales doivent être respectées, dont celles relatives à la compétence des autorités appelées à statuer sur une telle question.
A cet égard, l'
art. 40 al. 1 CPP
prévoit que les conflits de fors entre autorités pénales d'un même canton sont tranchés définitivement par
BGE 145 IV 228 S. 232
le premier procureur ou le procureur général, ou, s'ils n'ont pas été institués, par l'autorité de recours de ce canton. Lorsqu'une partie entend contester la compétence de l'autorité en charge de la procédure pénale, elle doit immédiatement demander à cette dernière de transmettre l'affaire à l'autorité pénale compétente (
art. 41 al. 1 CPP
); les parties peuvent attaquer, dans les dix jours, conformément à l'
art. 40 CPP
, devant l'autorité compétente, l'attribution du for décidée par les ministères publics concernés (
art. 41 al. 2 CPP
). L'autorité à saisir est la même que celle indiquée à l'
art. 40 al. 1 CPP
, soit le procureur général si celui-ci a été institué dans le canton en cause (arrêt 1B_433/2013 du 23 avril 2014 consid. 3.2).
Selon la jurisprudence, les règles - relatives à la compétence et au déroulement de la procédure de contestation d'un for - s'appliquent également en cas de conflit de compétence matérielle (
ATF 138 IV 214
consid. 3.1 p. 218 s.; arrêts 1B_206/2017 du 12 juillet 2017 consid. 1.2; 1B_433/2013 du 23 avril 2014 consid. 3.2; 1B_30/2013 du 3 avril 2013 consid. 1).
Un Procureur général est institué dans le canton de Vaud notamment en application des art. 1 et 4 al. 1 let. a de la loi vaudoise du 19 mai 2009 sur le Ministère public (LMPu; RSV 173.21). Il lui appartenait donc de statuer sur le recours formé par le recourant contre le refus du Ministère public ordinaire de se dessaisir en faveur de la juridiction des mineurs. Tel n'était en revanche pas le cas de la Chambre des recours pénale, autorité de recours au sens des
art. 20 CPP
, 13 de la loi vaudoise du 19 mai 2009 d'introduction du Code de procédure pénale suisse (LVCPP; RSV 312.01) et 80 de la loi vaudoise du 12 décembre 1979 d'organisation judiciaire (LOJV; RSV 173.01), à qui seule incombait, le cas échéant, de transmettre le recours à l'autorité compétente (
art. 91 al. 4 CPP
). Par conséquent, l'arrêt attaqué doit être annulé.


header:
Urteilskopf
147 IV 225
25. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. contre Ministère public central du canton de Vaud (recours en matière pénale)
6B_1429/2020 du 8 avril 2021

regeste:
Regeste
Art. 91 Abs. 2 lit. a und
Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG
; Konkurrenz zwischen Fahren in fahrunfähigem Zustand unter qualifiziertem Alkoholeinfluss und Fahren in fahrunfähigem Zustand aus anderen Gründen.
Infolge des zugrunde liegenden unterschiedlichen deliktischen Willens besteht zwischen Fahrunfähigkeit unter qualifiziertem Alkoholeinfluss (
Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG
) und Fahrunfähigkeit aus anderen Gründen (
Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG
) echte Konkurrenz im Sinne von
Art. 49 StGB
(E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 147 IV 225 S. 225
A.
Par jugement du 30 juin 2020, le Tribunal de police de l'arrondissement de U. a constaté que A. s'était rendu coupable de conduite en incapacité de conduire (alcoolémie qualifiée), conduite en incapacité de conduire (autres raisons) et violation des devoirs en cas d'acident et l'a condamné à une peine pécuniaire de 100 jours-amende à 60 fr. le jour, avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à une amende de 1'800 francs.
BGE 147 IV 225 S. 226
B.
Par jugement du 9 septembre 2020, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis l'appel formé par A. à l'encontre de la décision de première instance. Elle l'a libéré de l'infraction de violation des devoirs en cas d'accident et l'a condamné à une peine de 90 jours-amende à 60 fr. le jour, avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à une amende de 100 francs. Elle a confirmé le jugement entrepris pour le surplus.
En substance, elle a retenu que le 7 avril 2019 à 3h30, A. avait conduit en état d'ivresse qualifiée, son taux étant de 0.46 mg/l soit 0.92 o/oo, et alors qu'il était en état de fatigue avancé, puisqu'il n'avait pas dormi depuis presque 24 heures. A. s'était endormi au volant et avait perdu la maîtrise de son véhicule, qui avait percuté un candélabre en bordure droite de la chaussée puis terminé sa course environ 70 mètres en contrebas de la route, dans un pré.
C.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à ce qu'il soit uniquement reconnu coupable de "conduite en état d'incapacité de conduire au sens de l'
art. 91 al. 2 LCR
", ainsi qu'à la modification de la peine infligée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
Le recourant ne conteste pas la réalisation des conditions des art. 91 al. 2 let. a et 91 al. 2 let. b LCR, soit la conduite d'un véhicule en état d'ébriété qualifié et de fatigue avancé. Il fait cependant grief à la cour cantonale d'avoir retenu une application concurrente de ces dispositions.
1.2
La cour cantonale a considéré que, selon la doctrine (BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/KUHN/MIZEL/MÜLLER, in Code suisse de la circulation routière commenté, 4
e
éd. 2015, n° 6.3 ad
art. 91 LCR
), une alcoolémie qualifiée en concours avec une substance énumérée à l'
art. 2 al. 2 OCR
ou une autre cause entraînant une incapacité de conduire est sanctionnée par une condamnation en concours parfait de l'
art. 91 al. 2 let. a LCR
avec l'
art. 91 al. 2 let. b LCR
. L'autorité précédente a ainsi conclu que le recourant devait être condamné pour la violation de ces deux dispositions.
1.3
A teneur de l'
art. 31 al. 2 LCR
, toute personne qui n'a pas les capacités physiques et psychiques nécessaires pour conduire un véhicule parce qu'elle est sous l'influence de l'alcool, de stupéfiants, de médicaments ou pour d'autres raisons, est réputée incapable de conduire pendant cette période et doit s'en abstenir.
BGE 147 IV 225 S. 227
Selon le droit en vigueur jusqu'au 31 janvier 2004, l'incrimination de l'incapacité de conduire tombait alternativement sous le coup des anciens
art. 90 ou 91 LCR
selon la cause de l'incapacité du conducteur. Puis, du 1
er
janvier 2005 au 31 décembre 2013, l'ancien
art. 91 al. 1 LCR
prévoyait que quiconque avait conduit un véhicule automobile en état d'ébriété qualifié était puni de l'emprisonnement ou de l'amende, tandis que selon l'ancien
art. 91 al. 2 LCR
, quiconque avait conduit un véhicule automobile alors qu'il se trouvait dans l'incapacité de conduire pour d'autres raisons était puni de l'emprisonnement ou de l'amende. Désormais, les deux catégories d'incapacité ont été regroupées dans un seul alinéa, mais sous deux lettres différentes. Ainsi, l'
art. 91 al. 2 LCR
punit d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque conduit un véhicule en état d'ébriété et présente un taux d'alcool qualifié dans le sang ou dans l'haleine (let. a) ou conduit un véhicule automobile alors qu'il se trouve dans l'incapacité de conduire pour d'autres raisons (let. b).
D'après l'
art. 49 al. 1 CP
, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il y a plusieurs peines identiques lorsque le tribunal prononce dans le cas d'espèce, pour chaque norme violée, des peines du même genre (
ATF 138 IV 120
consid. 5.2 p. 122 ss).
1.4
Le recourant soutient que, selon la nouvelle systématique de l'
art. 91 LCR
entrée en vigueur le 1
er
janvier 2014, l'
art. 91 al. 2 LCR
prévoit une seule et même peine tant pour les cas d'application de la let. a (état d'ébriété qualifié) que pour ceux de la let. b (autres motifs d'incapacité). Aussi, le comportement qui tombe tant sous le coup de la let. a que de la let. b de cette disposition ne remplit pas les "conditions de plusieurs peines de même genre" au sens de l'
art. 49 al. 1 CP
. La doctrine sur laquelle s'était appuyée la cour cantonale se référait à une publication datant de l'ancien droit et n'était donc plus d'actualité. Le recourant en déduit qu'il doit être déclaré coupable uniquement de conduite en état d'incapacité de conduire en vertu de l'
art. 92 al. 2 LCR
(recte: 91 al. 2 LCR) et la peine doit être adaptée en conséquence. Elle ne peut, en particulier, être aggravée en vertu de l'
art. 49 al. 1 CP
.
1.5
L'argumentation du recourant ne saurait être suivie. En effet, le fait que la même peine-menace soit prévue pour les deux
BGE 147 IV 225 S. 228
catégories de cause d'incapacité de conduire de l'
art. 91 al. 2 LCR
n'exclut pas qu'il puisse y avoir "plusieurs peines de même genre" au sens de l'
art. 49 al. 1 CP
. Lorsque, comme en l'espèce, l'intéressé a circulé en état d'incapacité de conduire à raison de son ébriété qualifiée ainsi qu'à raison d'une autre cause, la question pertinente est celle de savoir si les comportements visés par la norme entrent en concours parfait ou si l'un des cas de figure prévaut sur l'autre, de sorte que l'intéressé ne peut être condamné qu'à raison d'une seule infraction. L'
art. 49 al. 1 CP
trouvera application s'il y a lieu de retenir l'application concurrente des deux catégories d'incapacité de conduire, à la condition qu'une peine de même genre soit prononcée pour chaque infraction.
1.6
La jurisprudence du Tribunal fédéral n'a pas examiné la question du concours entre les deux catégories d'incapacité ressortant de l'
art. 91 al. 2 LCR
. En doctrine, elle fait l'objet d'une controverse. Ainsi, selon une partie des auteurs, il convient de conclure à un concours imparfait entre l'incapacité de conduire pour d'autres raisons selon l'art. 91 al. 2 let. b et l'incapacité de conduire liée à l'alcool selon l'
art. 91 al. 2 let. a LCR
(FAHRNI/HEIMGARTNER, in Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, n° 65 ad
art. 91 LCR
; NIGGLI/FIOLKA, Fahren in Fahrunfähigem Zustand: Voraussetzungen, Konsequenzen, Erfahrung, in SVG-Tagung 2010, p. 116 s.; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3
e
éd. 2010, n° 51 ad
art. 91 LCR
). Selon FAHRNI/HEIMGARTNER, la conduite en état d'incapacité est punissable en soi, indépendamment des substances consommées ou d'autres causes. Le fait que l'incapacité de conduire soit due à une ou plusieurs causes est sans rapport avec la gravité de l'atteinte au bien juridique qu'elle entraîne (FAHRNI/HEIMGARTNER, op. cit., n° 65 ad
art. 91 LCR
). De manière similaire, NIGGLI/FIOLKA exposent que l'incapacité de conduire est un concept homogène ("einheintliches Konzept"), dont le but est de sanctionner celui qui crée un danger en prenant part à la circulation routière alors qu'il n'a pas les ressources nécessaires pour faire face à des situations surprenantes. Le fait que cela soit dû à une ou plusieurs causes ne joue aucun rôle, de sorte que l'incapacité de conduire pour d'autres raisons absorbe l'incapacité de conduire liée à l'alcool (NIGGLI/FIOLKA, op. cit., p. 116 s.).
Une autre partie de la doctrine plaide pour retenir l'existence, en principe, d'un concours parfait entre l'al. 1 et l'al. 2 de l'
art. 91 LCR
lorsque l'alcool et une autre cause étaient simultanément présents
BGE 147 IV 225 S. 229
(BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/KUHN/MIZEL/MÜLLER, op. cit., n° 6.3 ad
art. 91 LCR
; YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la loi sur la circulation routière, 2007, n° 140 ad
art. 91 LCR
; QUELOZ/ZIEGLER, La conduite en état d'incapacité: une cible d'action prioritaire pour la sécurité routière, in Journées du droit de la circulation routière 7-8 juin 2010, p. 139). YVAN JEANNERET motive en détail sa position, laquelle s'appuie, tout d'abord, sur le fait que le législateur a créé deux catégories distinctes d'incapacité, à savoir l'ébriété qualifiée, d'une part, et les autres causes, d'autre part. Ensuite, sous réserve du cas où elle n'était que la conséquence directe de la consommation d'alcool, la cause d'incapacité concurrente à l'alcool est le fruit d'une volonté délictuelle différente de celle qui a emmené vers l'ébriété et qui n'est donc pas comprise dans cette dernière, excluant toute absorption de l'une par l'autre. Enfin, en maintenant la théorie de la spécialité de la répression de la conduite en état d'ébriété absorbant les autres causes d'incapacité (qui avait été défendue par une partie de la doctrine sous l'empire de l'ancien droit), on aboutirait à une solution absurde lorsque l'alcoolémie est simple - entre 0,5 et 0,79 o/oo - puisque le conducteur n'encourrait qu'une contravention (comme le prévoit l'
art. 91 al. 1 let. a LCR
), alors même qu'il existe une autre cause d'incapacité passible des peines délictuelles de l'
art. 91 al. 2 LCR
. L'auteur relève encore que la solution du concours parfait entre la conduite en état d'ébriété et les autres causes entraîne un traitement différent lorsqu'il n'y a pas d'alcool mais cumul de plusieurs autres causes - drogue et médicament par exemple - lesquelles ne peuvent être que sanctionnées globalement; cette différence résulte cependant du choix du législateur de créer deux catégories de causes d'incapacité réprimées distinctement. En outre, des exceptions à ce principe peuvent être retenues dans certains cas. Ainsi, lorsque l'alcool et une autre cause qui, pris individuellement, seraient insuffisants pour engendrer un état d'incapacité, interviennent conjointement et ont pour conséquence que le conducteur n'est pas en état de conduire, il y aura lieu de ne sanctionner que le comportement ayant un rôle prépondérant, considérant que la seconde cause n'est intervenue que comme facteur fragilisant l'auteur et diminuant son seuil de tolérance (JEANNERET, op. cit., p. 118 s.).
Selon un arrêt schwyzois rendu sous l'ancien droit, un concours parfait était admis lorsque l'intéressé avait conduit avec un taux d'alcool dans le sang de 0,8 o/oo, de surcroît dans un état de fatigue ou de surmenage. Selon cette décision cantonale, rien ne s'opposait à ce
BGE 147 IV 225 S. 230
qu'il y ait concours entre les deux dispositions. Sur le plan pénal, elles faisaient l'objet de deux règles distinctes. Rien n'excluait en fait que l'état de fatigue ne soit pas provoqué par l'ivresse, mais lui soit antérieur ou concomitant (Tribunal administratif du canton de Schwyz du 18 août 1988, EGV-SZ 1988 P. 98-100 n. 37, in JdT 1989 I p. 727).
A l'aune de la législation actuelle, le Tribunal pénal fédéral a également retenu, en se référant à l'opinion de JEANNERET, l'existence d'un concours parfait entre les deux dispositions de l'
art. 91 al. 2 LCR
(jugement SK.2015.43 du 6 octobre 2016 et modification du 15 décembre 2016, consid. 7.1.3).
1.7
Il y a concours imparfait de dispositions légales lorsque, comme dans le cas de la spécialité, la définition légale d'une disposition spéciale renferme en elle-même tous les éléments constitutifs d'une disposition générale ou lorsque, comme dans le cas de l'absorption, l'une des deux dispositions considérées embrasse l'autre, sinon dans tous ses éléments constitutifs à tout le moins dans ses éléments essentiels que sont la culpabilité et l'illicéité, de telle sorte que cette disposition absorbe l'autre (
ATF 135 IV 152
consid. 2.1.2 p. 154;
ATF 91 IV 211
consid. 4). Ce dernier critère, dit de l'absorption, peut être utilisé pour régler les rapports entre les infractions de mise en danger et celles de résultat (
ATF 135 IV 152
consid. 2.1.2 p. 154;
ATF 118 IV 227
consid. 5b;
ATF 91 IV 193
consid. 4).
Les cas de figure des art. 91 al. 2 let. a et 91 al. 2 let. b LCR sont complémentaires, puisqu'une incapacité de conduire peut être due soit à l'état d'ébriété qualifié, soit à une autre cause, ou même avoir été entraînée à la fois par l'alcool et par une autre cause. Toutefois, à rigueur de texte, ces dispositions ne se recoupent pas: le cas de figure de l'
art. 91 al. 2 let. b LCR
se définit même par exclusion de l'hypothèse prévue à l'
art. 91 al. 2 let. a LCR
("pour d'autres raisons"). En ce sens, il n'apparaît pas que l'une des dispositions embrasse l'autre.
Sous l'angle historique, comme vu ci-dessus, les deux catégories d'incapacité de conduire ont toujours été distinguées dans la loi. Leur rapprochement dans un seul alinéa (mais sous deux lettres différentes), à l'issue d'une modification législative intervenue dans le cadre de la réforme Via sicura, est de nature purement formelle (cf. Message du 20 octobre 2010 concernant Via sicura [...], FF 2010 7703, 7770; FAHRNI/HEIMGARTNER, op. cit., n° 5 ad
art. 91 LCR
). L'on ne saurait, dès lors, en déduire la volonté de sanctionner moins
BGE 147 IV 225 S. 231
sévèrement, en excluant l'aggravation par le concours, l'incapacité de conduire lorsqu'elle émane non seulement de l'état d'ébriété qualifié, mais également d'une autre cause.
Comme le relevait déjà l'arrêt schwyzois précité, les deux catégories d'incapacité supposent chacune un comportement distinct de l'auteur, c'est-à-dire que celui-ci s'est rendu incapable de conduire en raison de sa consommation d'alcool, mais également parce qu'il a pris de la drogue, des médicaments, ou en raison de sa grande fatigue. Ainsi, à la différence des infractions de mise en danger absorbées par celles de résultat, l'incapacité due à l'alcool et celle due à une autre cause découlent de volontés délictuelles différentes, même si le résultat est identique. Par conséquent, il n'est pas contraire au droit fédéral que la réalisation de ces comportements soit sanctionnée plus sévèrement, par le biais de l'aggravation, que si une seule des deux causes d'incapacité était présente.
Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de retenir un concours parfait entre les art. 91 al. 2 let. a et 91 al. 2 let. b LCR, conduisant à appliquer l'
art. 49 al. 1 CP
.
Le grief du recourant est par conséquent sans fondement.