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Urteilskopf
145 III 351
41. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_623/2018 vom 31. Juli 2019

regeste:
Regeste
Art. 685a und
Art. 685b OR
; Vinkulierung von nicht kotierten Namenaktien; Aktivlegitimation; escape clause; Erstreckung einer vertraglichen Verpflichtung; umgekehrter Durchgriff.
Zur Klage gegen die AG auf Zustimmung zur Übertragung und Eintragung ins Aktienbuch ist auch der durch die AG abgelehnte Erwerber der Aktien aktivlegitimiert (E. 2).
Wird die Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert angeboten (escape clause), muss der Entscheid dennoch das Gleichbehandlungsgebot achten und darf nicht rechtsmissbräuchlich sein; Verneinung von Rechtsmissbrauch im konkreten Fall (E. 3.2).
Voraussetzungen eines umgekehrten Durchgriffs; Verneinung der Voraussetzungen im konkreten Fall (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 145 III 351 S. 352
A.
A.a
Die C. AG ist Hauptaktionärin der A. AG und hält 997 der insgesamt 1'400 Namenaktien. Die A. AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) wiederum ist Eigentümerin und Betriebsinhaberin des Hotels D. in Chur.
Bis ins Jahr 1999 war E. Alleinaktionär der C. AG. Mit Kaufvertrag vom 17. Februar 1999 veräusserte er die Aktienmehrheit derselben an seinen Sohn F. und an G. F. ist heute Alleinaktionär und einzelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats der C. AG.
In Ziffer 7 lit. f des Kaufvertrages vom 17. Februar 1999 über die Aktien der C. AG wurde B. (Klägerin, Beschwerdegegnerin), Tochter von E. und Schwester von F., ein Vorkaufsrecht mit folgendem Wortlaut eingeräumt:
"Frau B. steht beim Verkauf des Hotels D. Chur oder der A. AG (auch bei Teilverkauf) das Vorkaufsrecht mit einem Einschlag von 10 % zu. [...].
"
A.b
Mit Kaufvertrag vom 1. Juli 2013 verkaufte die C. AG ihre Aktien der Beklagten an H., den Geschäftsführer der letzteren, und I. Darauf erklärte B., sie übe ihr Vorkaufsrecht aus. In der Folge unterzeichneten F. für die C. AG sowie H. und I. eine Aufhebungsvereinbarung bezüglich des Kaufvertrages. Eine Übergabe der Aktien an B. erfolgte nicht.
A.c
B. klagte beim Bezirksgericht Plessur gegen die C. AG auf Herausgabe und Übertragung von 963 einzeln bezeichneten Namenaktien der A. AG. Das Bezirksgericht schützte die Klage und verpflichtete die C. AG, die Aktien auf die Klägerin zu übertragen. Das Kantonsgericht Graubünden wies die von der C. AG gegen
BGE 145 III 351 S. 353
diesen Entscheid erhobene Berufung mit Urteil vom 29. Januar 2016 ab. Die C. AG verzichtete auf einen Weiterzug dieses Urteils ans Bundesgericht. Stattdessen deponierte sie die Aktien blanko indossiert beim Verwaltungsrat der Beklagten und beantragte die Übertragung der Aktien an die Klägerin.
A.d
Seit Juni 2015 setzt sich der Verwaltungsrat der Beklagten aus F. (Präsident), J. (Vizepräsident) und Rechtsanwältin K. (Mitglied) zusammen. Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 4. Juni 2015 stellte sich Rechtsanwältin K. auf den Standpunkt, F. habe zufolge eines offensichtlichen Interessenkonfliktes (Alleinaktionär und Verwaltungsratspräsident der C. AG und Verwaltungsratspräsident der Beklagten) inskünftig bei allen Fragen betreffend eine allfällige Eintragung der Klägerin ins Aktienbuch der Beklagten in den Ausstand zu treten und es sei für alle damit zusammenhängenden Fragen ein Verwaltungsratsausschuss zu bilden, dem F. nicht angehöre. Der Verwaltungsrat der Beklagten beschloss daraufhin einstimmig, dass für sämtliche Fragen bezüglich der Eintragung der Klägerin ins Aktienbuch ein Ausschuss, bestehend aus J. und Rechtsanwältin K., gebildet werde.
Am 7. Juli 2015 führte der Verwaltungsratsausschuss ein Gespräch mit H. Unter anderem gab dieser an, er würde die Beklagte verlassen, wenn eine Drittperson die Aktienmehrheit erwerben würde. Nachdem das Kantonsgericht Graubünden im Gerichtsverfahren zwischen der C. AG und der Klägerin zugunsten der letzteren entschieden hatte, lud der Verwaltungsratsausschuss der Beklagten die Klägerin (erneut) zu einem Gespräch ein, um sie und ihre Zukunftsabsichten für das Unternehmen kennen zu lernen. Dieses fand am 15. April 2016 statt. Unter anderem stellte die Klägerin im Rahmen einer Präsentation sich selbst sowie ihre Vorstellungen bezüglich der Zukunft der Beklagten vor.
Mit Schreiben vom 2. Mai 2016 erklärte der Verwaltungsrat der Beklagten, er verweigere die Zustimmung zu einer Übertragung der Aktien an die Klägerin und werde diese nicht ins Aktienbuch eintragen. Des Weiteren übe die Gesellschaft das statutarische Ankaufsrecht aus und werde die Aktien auf Rechnung Dritter (H.) erwerben, sofern dieser dem Verwaltungsrat ein Kaufangebot in annehmbarer Höhe unterbreite, welches dann der C. AG unterbreitet würde. Am 26. Mai 2016 reichte H. zuhanden der Beklagten ein Angebot für die Aktien ein, welches von der C. AG am 16. Juni
BGE 145 III 351 S. 354
2016 "unter dem Vorbehalt, bis gerichtlich rechtskräftig geklärt ist, dass die genannten Namenaktien auf Herrn H. übertragen werden dürfen", angenommen wurde.
B.
B.a
Mit Klage vom 17. Juni 2016 beim Bezirksgericht Plessur beantragte die Klägerin im Wesentlichen, die Beklagte sei kostenfällig zu verpflichten, die Zustimmung zur Übertragung von 963 Namenaktien von der C. AG auf sie zu erteilen und sie als Aktionärin ins Aktienbuch einzutragen. Mit Entscheid vom 17. Mai 2017 schützte das Regionalgericht (ehemals Bezirksgericht) Plessur die Klage.
B.b
Die von der Beklagten gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Kantonsgericht Graubünden mit Urteil vom 11. Oktober 2018 ab.
Es erwog insbesondere, die Gründe des Verwaltungsratsausschusses für die Ablehnung der Eintragung seien im Ergebnis nicht vertretbar. Zwar habe der Verwaltungsrat davon ausgehen dürfen, H. werde die Beklagte verlassen, wenn die Klägerin Mehrheitsaktionärin würde. Ausschlaggebend sei jedoch, welche konkreten Auswirkungen dieser Weggang auf den Geschäftsgang des Hotels D. haben würde. Die blosse Befürchtung, die Eintragung der Klägerin könnte negative Auswirkungen auf den Geschäftsgang der Beklagten haben, genüge gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 139 III 24
E. 3.4 S. 28 f.) nicht als sachlicher Grund. Bei den vom Verwaltungsratsausschuss der Beklagten angenommenen negativen Auswirkungen auf den Geschäftserfolg infolge eines Weggangs von H. handle es sich aber um eine solche reine Befürchtung
.
Der Verwaltungsrat habe sich bei seinem Entscheid auf die Gründe des Verwaltungsratsausschusses gestützt, weshalb auch seine Ablehnungsgründe nicht vertretbar seien.
In einer Eventualbegründung berief sich das Kantonsgericht sodann unter Hinweis auf bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil 5A_330/2012 vom 17. Juli 2012 E. 3.1 mit Hinweisen) auf einen (umgekehrten) Durchgriff. Es erwog, die C. AG sei gerichtlich verpflichtet worden, die 963 genau bezeichneten Aktien auf die Klägerin zu übertragen. Die C. AG hätte als Mehrheitsaktionärin der Beklagten ohne weiteres die Macht gehabt, der Klägerin die Aktionärseigenschaft zu beschaffen, indem sie eine Generalversammlung einberufen und dort für eine Aufhebung der
BGE 145 III 351 S. 355
Vinkulierungsbestimmung gesorgt hätte. Dass sich die C. AG stattdessen hinter der Entscheidung des Verwaltungsrats der Beklagten verstecke, zeige deutlich, dass sie (und damit in letzter Konsequenz ihr Alleinaktionär und Verwaltungsratspräsident F.) die Beklagte instrumentalisiere und vorschiebe, um der gerichtlich festgestellten Verpflichtung, die 963 Aktien der Beklagten auf die Klägerin zu übertragen, nicht nachkommen zu müssen. Die Schranke zwischen der juristischen Person (der Beklagten) und ihrer beherrschenden Aktionärin (der C. AG) werde unter diesen Umständen aufgehoben und die Erfüllung der Verpflichtung der C. AG, die sie mittels Einschub der Beklagten zu umgehen versucht habe, werde der Beklagten auferlegt. Die Beklagte sei somit ihrerseits verpflichtet, der Klägerin die Aktionärsstellung zu verschaffen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden sei kostenfällig aufzuheben und die Klage sei abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 685a Abs. 1 OR
können die Statuten bestimmen, dass Namenaktien nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden dürfen. Die Voraussetzungen der Ablehnung des Gesuchs um Zustimmung werden für nicht börsenkotierte Namenaktien in
Art. 685b OR
aufgeführt. Danach kann die Gesellschaft das Gesuch insbesondere ablehnen, wenn sie hierfür einen wichtigen, in den Statuten genannten Grund bekanntgibt oder wenn sie dem Veräusserer der Aktien anbietet, die Aktien für eigene Rechnung, für Rechnung anderer Aktionäre oder für Rechnung Dritter zum wirklichen Wert im Zeitpunkt des Gesuchs zu übernehmen (Abs. 1).
Das Gesetz regelt die Klagerechte, mit denen die richterliche Überprüfung der Handhabung der Vinkulierung durch die Gesellschaft angerufen werden kann, nicht im Zusammenhang. Das Bundesgericht hat unter früherem Recht festgestellt, der Anspruch richte sich gegen die Gesellschaft, gleichgültig welches ihrer Organe mit der Gewährung oder Verweigerung der Zustimmung betraut ist. Gehe die Verweigerung vom Verwaltungsrat aus, sei nicht der Verwaltungsratsbeschluss anzufechten. Vielmehr könne mit einer Leistungsklage auf Erfüllung, d.h. auf Zustimmung zur
BGE 145 III 351 S. 356
Übertragung und Eintragung ins Aktienbuch geklagt werden (
BGE 76 II 51
E. 4 S. 67 f.). Dies wurde unter neuem Recht implizit bestätigt (Urteil 4C.242/2001 vom 5. März 2003; ebenso: PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 664 § 6 Rz. 44 und Fn. 92; vgl. auch BEAT MESSERLI, Die Verweigerung der Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namenaktien gemäss Art. 685b revOR - verfahrenstechnische Aspekte, SJZ 89/ 1993 S. 241 ff., 244; HANSPETER KLÄY, Die Vinkulierung, 1997, S. 360).
In
BGE 76 II 51
wurde offengelassen, ob neben dem Aktienveräusserer auch der Erwerber zu Klage berechtigt wäre (E. 4 S. 69). Die Vorinstanz hat dies hinsichtlich der Beschwerdegegnerin ohne weiteres angenommen. In der Lehre sind die Auffassungen im Falle von nicht kotierten Namenaktien geteilt (Bejahend: BÖCKLI, a.a.O., S. 664 f. und 713 f. § 6 Rz. 44 und Rz. 206 f.; MESSERLI, a.a.O., S. 243 f.; RITA TRIGO TRINDADE, in: Commentaire romand, Code des obligations II, 2. Aufl. 2017, N. 20 zu
Art. 685 OR
; KLÄY, a.a.O., S. 361; verneinend: DU PASQUIER/WOLF/OERTLE, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 12 zu
Art. 685a OR
; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, S. 575 § 44 Rz. 131). Der vom Veräusserer ursprünglich ausgewählte, nun durch die Gesellschaft abgelehnte Erwerber hätte eigentlich als Nichtaktionär keine Klage gegen die Gesellschaft. Jedoch trifft es zu, wie von den Befürwortern einer Klageberechtigung des Erwerbers gesagt wird, dass das gesetzliche Ankaufsrecht der Gesellschaft gemäss
Art. 685b Abs. 1 OR
in jeden Kaufvertrag über vinkulierte nicht kotierte Namenaktien eingreift und deshalb bei Widerrechtlichkeit der Ablehnung auch der Erwerber aktivlegitimiert sein muss. Dass vorliegend Grundlage der Leistungsklage nicht ein Kaufvertrag zwischen der Beschwerdegegnerin und der Mehrheitsaktionärin ist, sondern das Urteil des Kantonsgerichts vom 29. Januar 2016, mit welchem dieses die Mehrheitsaktionärin zur Übertragung der Aktien verpflichtete, ändert daran nichts. Das Bundesgericht hat im Übrigen bereits einmal die Klageberechtigung der Erwerberin stillschweigend bejaht, allerdings ohne auf die Lehre einzugehen (Urteil 4C.202/2006 vom 29. September 2006 Sachverhalt G und H betr. Eventualbegehren Ziff. 1).
3.
(...)
3.2
Eine Gesellschaft kann einen Erwerber wie erwähnt nach
Art. 685b Abs. 1 OR
nur ablehnen, wenn sie entweder wichtige Gründe geltend machen kann oder die Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert anbietet (sog. "escape clause").
BGE 145 III 351 S. 357
3.2.1
Bei einem Übernahmeangebot zum wirklichen Wert müssen keine wichtigen Gründe vorliegen und überhaupt müssen Gründe auch nicht genannt werden (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 578 f. § 44 Rz. 161; KLÄY, a.a.O., S. 180; BÖCKLI, a.a.O., S. 711 § 6 Rz. 198). Gleichwohl muss der Entscheid gewisse Randbedingungen beachten. Er muss das Gleichbehandlungsgebot achten und darf nicht rechtsmissbräuchlich sein. Ein offenbarer Missbrauch des Rechts liegt vor, wenn der Entscheid sich nicht durch vernünftige wirtschaftliche Erwägungen rechtfertigen lässt bzw. keine in der Interessensphäre der Gesellschaft liegenden vertretbaren Gründe gegen die Anerkennung des Erwerbers sprechen oder die Interessen der Minderheit offensichtlich beeinträchtigt und Sonderinteressen der Mehrheit ohne Grund bevorzugt werden. Für die Rechtfertigung eines Beschlusses durch vernünftige wirtschaftliche Erwägungen ist auf die Interessen der Gesellschaft und der Gesamtheit der Aktionäre abzustellen, wobei indessen keine Prüfung seiner Angemessenheit erfolgt (zit. Urteil 4C.242/2001 E. 5.1 mit Hinweisen). Gemäss gewissen Lehrmeinungen ist Rechtsmissbrauch auch ausgeschlossen, wenn die Ausübung der "escape clause" der Verwirklichung eines Erwerbsvorrechts der bisherigen Aktionäre gegenüber Dritten dient (KLÄY, a.a.O., S. 182 f.; ihm folgend: BÖCKLI, a.a.O., S. 712 f. § 6 Rz. 203a).
3.2.2
Vorliegend steht keine unterschiedliche Behandlung verschiedener Aktionärsgruppen zur Diskussion. Zu prüfen ist einzig, ob die Beschwerdeführerin ihren Entscheid mit in der Interessensphäre der Gesellschaft liegenden vertretbaren Gründen im oben dargelegten Sinn (vgl. hiervor E. 3.2.1) begründet hat, wobei das Bundesgericht keine Angemessenheitsprüfung vornimmt.
Die Vorinstanz stellte fest, es sei für die hier relevanten Fragen davon auszugehen, dass H. entschlossen sei, seine Stelle als Hoteldirektor aufzugeben, wenn die Beschwerdegegnerin ins Aktienbuch eingetragen werde
.
Weiter stellte sie fest, dieser habe in einem schwierigen Umfeld gut gearbeitet. Von diesen tatsächlichen Feststellungen ist auszugehen (vgl. E. 1 hiervor). Die Beschwerdegegnerin bezweifelt den Wegzug zwar, erhebt jedoch keine genügende Sachverhaltsrüge (vgl.
BGE 140 III 16
E. 1.3.1 S. 18). Die Vorinstanz erachtete jedoch die positive Darstellung des Erfolgs von H. als Direktor durch die Beschwerdeführerin als übertrieben. Auf die Zahlen des Jahres 2012 könne nicht abgestellt werden (weil nicht klar sei, wann im Jahre 2012 H. die Stelle angetreten
BGE 145 III 351 S. 358
habe) und ob die Steigerung des Unternehmens-Cash-Flows von Fr. 247'013.54 im Jahr 2011 auf Fr. 552'094.76 unter H. im Jahr 2015 nicht davon beeinflusst gewesen sei, dass auch im Jahr 2011 ein Direktor gefehlt habe, sei nicht klar; zu früheren Jahren fehlten sodann Angaben. Entscheidend war für die Vorinstanz schliesslich eine Gegenüberstellung der Situation unter H. mit einer möglichen Entwicklung bei einem Aktienerwerb durch die Beschwerdegegnerin und der Anstellung eines neuen Direktors. Diesbezüglich behaftete sie die Beschwerdeführerin auf der Aussage ihres Verwaltungsrats J., wonach der Erfolg von H. nicht von einer wesentlichen Umsatzsteigerung herrühre, sondern davon, dass er die Kosten in den Griff bekommen habe. Das sei aber etwas, was ohne weiteres auch einem neuen Direktor gelingen könne. Zudem leitete sie aus einer Aussage der Beschwerdeführerin ab, früher (vor der Anstellung von H.) sei es wegen des Führungsstils von F. zu den vielen Wechseln in der operativen Leitung gekommen. Aufgrund einer Würdigung der verschiedenen Aussagen erachtete es die Vorinstanz nicht als erstellt, dass die Beschwerdegegnerin den gleich engen (und schädlichen) Führungsstil wie F. pflegen würde. Das rund einstündige Gespräch zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Verwaltungsratsausschuss habe nicht genügt, um ihr Führungsverständnis zuverlässig beurteilen zu können. Blosse Befürchtungen hinsichtlich einer künftigen schädlichen Geschäftspolitik würden aber gemäss
BGE 139 III 24
nicht genügen; solche seien kein sachlicher Grund (
BGE 139 III 24
E. 3.4 S. 28). Insgesamt habe die Beschwerdeführerin eine sehr einseitige Würdigung zulasten der Beschwerdegegnerin vorgenommen. Bei ihr sei offensichtlich von einem Worst-Case-Szenario ausgegangen worden, während bei H. kritische Punkte gänzlich bei Seite gelassen worden seien. So etwa, dass er als Direktor und Mehrheitsaktionär eine ausserordentliche Machtfülle besässe und welche Stellung I. zukäme. Es hätte sich aufgedrängt, eine externe Beurteilung vorzunehmen.
Die Vorinstanz betonte zwar, sie nehme keine Ermessensüberprüfung vor. Tatsächlich hat sie aber genau das gemacht. Der Verwaltungsratsausschuss der Beschwerdeführerin mag eine allfällige künftige Geschäftsführung unter der Leitung der Beschwerdegegnerin (und ohne H.) zu pessimistisch eingeschätzt haben. Letztlich handelt es sich um eine Prognose, die - auch wenn das Gespräch mit ihr länger gedauert hätte oder ihre Fähigkeiten extern abgeklärt worden wären - immer mit Unsicherheiten behaftet gewesen wäre. Demgegenüber konnte der Verwaltungsratsausschuss die
BGE 145 III 351 S. 359
Arbeit von H. aufgrund der gemachten positiven Erfahrungen beurteilen. Dass die noch nicht lange amtierende Verwaltungsrätin Rechtsanwältin K. dabei weitgehend auf die Erkenntnisse des langjährigen Verwaltungsrats J. abstellen musste, wie die Vorinstanz ebenfalls bemängelte, ändert daran nichts. Entscheidend ist, dass der Verwaltungsrat entscheiden musste in einer Situation, in der er sich einerseits auf eine tatsächlich gemachte positive Erfahrung abstützen konnte, während andererseits eine unsichere Prognose gegenüberstand. Von einem rechtsmissbräuchlichen Entscheid kann nicht die Rede sein, selbst wenn der Verwaltungsratsausschuss nicht explizit berücksichtigte, wie sich die Machtfülle von H. zufolge der Personalunion als Direktor und Mehrheitsaktionär auswirken könnte, wie die Vorinstanz bemängelte. Der in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz gemachte Hinweis auf
BGE 139 III 24
ist nicht stichhaltig. Dort erwog das Bundesgericht (im Rahmen eines aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsprozesses), die eingeklagten Verwaltungsräte hätten selber angegeben, seinerzeit - d.h. bei der Verweigerung der Eintragung - sei es ihnen im Wesentlichen darum gegangen, die Einflussmöglichkeiten des Minderheitsaktionärs zu beschränken. Wenn sie nun argumentierten, dies sei im Interesse der Gesellschaft gelegen, da seitens des Minderheitsaktionärs eine schädliche Geschäftspolitik zu befürchten gewesen sei, so könne darauf mangels entsprechender Feststellungen in den angefochtenen Entscheiden nicht abgestellt werden und ohnehin vermöchten blosse Befürchtungen das Gleichbehandlungsgebot und das Rechtsmissbrauchsverbot nicht aufzuwiegen (
BGE 139 III 24
E. 3.4 S. 28). Es ging also letztlich davon aus, der Grund sei bloss vorgeschoben worden, um die bewusste Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu rechtfertigen. Eine unternehmerische Abwägung zwischen zwei unterschiedlichen Szenarien durch den Verwaltungsrat musste nicht vorgenommen werden.
Zusammenfassend kann nicht gesagt werden, der Entscheid des Verwaltungsratsausschusses bzw. des Verwaltungsrates sei rechtsmissbräuchlich gewesen, weil durch keine vernünftigen wirtschaftlichen Überlegungen gerechtfertigt. Die Vermeidung des angedrohten Weggangs von H. stellt einen im Interesse der Gesellschaft liegenden vertretbaren Grund dar.
4.
Somit ist die Eventualbegründung der Vorinstanz zu prüfen, wonach mittels eines Durchgriffs die der Aktionärin (C. AG) auferlegte Verpflichtung zur Herausgabe und Übertragung der 963 Namenaktien auf die Beschwerdeführerin erstreckt werde und diese somit der Beschwerdegegnerin die Aktionärseigenschaft verschaffen müsse (vgl. Sachverhalt B.b. hiervor).
BGE 145 III 351 S. 360
Die Verpflichtung der C. AG zur Herausgabe und Übertragung der 963 Namenaktien beruht auf dem Urteil der Vorinstanz vom 29. Januar 2016, mit welchem die Beschwerdegegnerin ihr Vorkaufsrecht gemäss Ziff. 7 lit. f des Kaufvertrages vom 17. Februar 1999 durchsetzte. Insofern ist der Durchgriff sogar ein doppelter. Denn der Vertrag, welcher der Beschwerdegegnerin ein Vorkaufsrecht einräumt, wurde zwischen E. und F./G. geschlossen. Somit war für einen Durchgriff erforderlich, dass man in einem ersten Schritt sagen konnte, diese persönliche Verpflichtung der Käufer F./G. (später F. allein) verpflichte auch die von ihnen beherrschte C. AG. Und mittels eines zweiten Durchgriffs müsste die solchermassen begründete Verpflichtung der C. AG auch auf die Beschwerdeführerin erstreckt werden. Ob der erste Durchgriff gerechtfertigt war, muss hier nicht mehr geprüft werden, da das Urteil des Kantonsgerichts vom 29. Januar 2016 rechtskräftig geworden ist. Für die nachfolgende Beurteilung ist jedoch davon auszugehen, dass es im Kern um die Erstreckung einer vertraglichen Vorkaufsverpflichtung geht.
4.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Voraussetzungen für einen Durchgriff erfüllt seien. Die C. AG verfüge als Aktionärin gemäss dem angefochtenen Entscheid nur über eine Stimmenmehrheit von 70 %, weshalb bereits das vom Bundesgericht verlangte Kriterium der wirtschaftlichen Identität nicht erfüllt sei. Die C. AG könne auch nicht im eigenen Interesse über die Beschwerdeführerin verfügen, denn deren Verwaltungsrat bestehe aus drei Mitgliedern, wobei nur F. als ihr Vertreter betrachtet werden könne. Die C. AG habe die Beschwerdeführerin auch nicht missbräuchlich vorgeschoben, die Aktien der Beschwerdeführerin seien schon vor dem Vorkaufsfall vinkuliert gewesen. J. und Rechtsanwältin K. seien unabhängige Verwaltungsräte und gemäss
Art. 717 OR
den Interessen der Beschwerdeführerin verpflichtet. Auch faktisch habe kein Risiko bestanden, dass sich die beiden beim Entscheid über die Zustimmung zur Aktienübertragung von der Mehrheitsaktionärin beeinflussen liessen. Sie hätten nichts zu befürchten gehabt, denn hätten sie der Übertragung zugestimmt, wäre die C. AG danach nicht mehr Mehrheitsaktionärin der Beschwerdeführerin gewesen.
4.2
Ein sogenannter aktienrechtlicher Durchgriff ("principe de la transparence") bedeutet die (ausnahmsweise) Aufhebung der Trennung zwischen einer Aktiengesellschaft und ihren Aktionären, das Ausserachtlassen der eigenen Rechtspersönlichkeit der juristischen
BGE 145 III 351 S. 361
Person. Ein Durchgriff kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Die Unterscheidung zwischen zwei formell selbstständigen Personen kann durchbrochen werden, wenn zwischen einem Schuldner und einem Dritten eine wirtschaftliche Identität besteht und wenn die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit offensichtlich zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich erfolgt (
BGE 144 III 541
E. 8.3.1 und 8.3.2 S. 545 ff. mit umfassenden Hinweisen; vgl. seither auch Urteil 4A_379/2018 vom 3. April 2019 E. 4.1). Der häufigste Fall ist die zweckwidrige Verwendung einer juristischen Person durch einen beherrschenden Aktionär, um sich persönlichen Verpflichtungen zu entziehen (
BGE 144 III 541
E. 8.3.2 S. 546 f. mit Hinweisen auf weitere Anwendungsfälle;
BGE 132 III 489
E. 3.2 S. 493 ). Man unterscheidet den direkten und den umgekehrten (Haftungs-)durchgriff. Bei ersterem wird das Vermögen des beherrschenden Aktionärs in Anspruch genommen für Schulden der Gesellschaft. Beim umgekehrten Durchgriff andererseits haftet das Gesellschaftsvermögen für Schulden des Aktionärs (
BGE 144 III 541
E. 8.3.4 S. 548 mit Hinweisen).
Neben dem soeben beschriebenen
Haftungs
durchgriff gibt es auch den Fall, in dem nicht ein Vermögen für eine Drittschuld haftet, sondern eine vertragliche Verpflichtung auf einen Dritten ausgedehnt wird (vgl. PETER JUNG, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 285 zu
Art. 620 OR
; MONSCH/VON DER CRONE, Durchgriff und wirtschaftliche Einheit, [Bemerkungen zum Urteil 5A_739/2012 vom 17. Mai 2013], SZW 2013 S. 445 ff., 456;MARLENE KOBIERSKI, Der Durchgriff im Gesellschafts- und Steuerrecht, 2012, S. 73 ff.). Das Bundesgericht hat die Erstreckung einer vertraglichen Unterlassungs- und Nebenleistungspflicht des Gesellschafters auf die Gesellschaft bejaht in einem Fall, in dem der Käufer eines Patents dessen Verwertung durch eine von ihm beherrschte, erst nach dem Kauf gegründete Gesellschaft vornahm (
BGE 71 II 272
).
4.3
Hier geht es nicht um einen Haftungsdurchgriff, sondern um die Erstreckung einer dem (Mehrheits-)aktionär obliegenden vertraglichen Verpflichtung auf die Gesellschaft bzw. die Verpflichtung der Gesellschaft, der Beschwerdegegnerin die Aktionärsstellung zu verschaffen.
4.3.1
Anders als beim oben (E. 4.2 a.E.) zitierten Entscheid, wo eine gewöhnliche vertragliche Verpflichtung zu erfüllen war, kommt hier hinzu, dass mit der Erfüllung des vertraglichen Vorkaufsanspruchs der Beschwerdegegnerin eine körperschaftliche Bestimmung
BGE 145 III 351 S. 362
- die Vinkulierung - ausgehebelt würde. Dies hat die Vorinstanz vollkommen ausser Acht gelassen. Grundsätzlich gilt ein vertragliches Vorkaufsrecht nur zwischen den Parteien, die es vereinbart haben. Ihm geht jede Wirkung gegenüber der juristischen Person, der Aktiengesellschaft, ab (BÖCKLI, a.a.O., S. 714 f. § 6 Rz. 210 hinsichtlich eines Aktionärbindungsvertrages; KLÄY, a.a.O., S. 492). Es ist strikte zwischen der körperschaftsrechtlichen und der vertragsrechtlichen Ebene zu unterscheiden, weshalb in der Lehre auch Möglichkeiten diskutiert werden, um die vertraglichen Rechte auf indirektem Weg (z.B. mittels einer Konventionalstrafe) zu sichern und durchzusetzen (vgl. statt vieler: FORSTMOSER/KÜCHLER, Aktionärbindungsverträge, 2015, S. 39 ff. Rz. 115 ff. und S. 477 ff. Rz. 1533 ff.). Dessen musste sich auch die Beschwerdegegnerin bewusst sein. Denn das Vorkaufsrecht im Kaufvertrag vom 17. Februar 1999 wurde in Bezug auf die bestehende A. AG eingeräumt, deren Statuten von 1997 datieren und in Art. 5 eine Vinkulierungsbestimmung enthalten, welche weitgehend
Art. 685b OR
entspricht. Die Beschwerdegegnerin hat den Vertrag vom 17. Februar 1999 zur Kenntnis genommen, wie sie mit ihrer Unterschrift bestätigte. Sie musste somit erkennen bzw. hätte erkennen können, dass die Vinkulierungsbestimmung ihrem Vorkaufsrecht entgegenstehen könnte.
Der Vorwurf der Vorinstanz wie auch der Beschwerdegegnerin geht im Kern dahin, dass es die C. AG als beherrschende Aktionärin in der Hand hätte, im Verwaltungsrat (allenfalls durch dessen Neubestellung durch eine von ihr bestimmte Generalversammlung) für eine Durchsetzung des Vorkaufsrechts der Beschwerdegegnerin bzw. einen Verzicht auf den Aktienankauf auf Rechnung von H. zu sorgen und so die mit dem Urteil vom 29. Januar 2016 ausgesprochene Verpflichtung zu erfüllen. Dies würde voraussetzen, dass die C. AG als beherrschende Aktionärin gegenüber den solchermassen gewählten Verwaltungsräten ein Weisungsrecht hätte. Im Zusammenhang mit Aktionärbindungsverträgen werden unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten, ob sich die Aktionäre durch einen Vertrag die Verwaltungsratsmitglieder in dem Sinne untertan machen können, dass der Verwaltungsrat hinsichtlich seiner essentiell körperschaftlichen Entscheide rechtswirksam auf die Befolgung von solchen Beschlüssen oder Vertragsklauseln verpflichtet werden könnte (bejahend: JEAN-NICOLAS DRUEY, Stimmbindung in der Generalversammlung und im Verwaltungsrat, in: Rechtsfragen um die Aktionärbindungsverträge, 1998, S. 7
BGE 145 III 351 S. 363
ff., 13 ff.; ablehnend [Widerspruch zum System der Selbstverwaltung]: BÖCKLI, a.a.O., S. 744 § 6 Rz. 300, S. 1727 f. § 13 Rz. 457 f. mit weiteren Hinweisen; differenzierend [zulässig, soweit die Ermessensausübung durch den Verwaltungsrat im besten Gesellschaftsinteresse liegt]: PETER FORSTMOSER, Der Aktionärbindungsvertrag an der Schnittstelle zwischen Vertragsrecht und Körperschaftsrecht, in: Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, 2003, S. 377 ff., 400; vgl. auch Urteil 4C.143/2003 vom 14. Oktober 2003 E. 6). Die Organperson, die in Befolgung von Stimmbindungen in einem Aktionärbindungsvertrag die Interessen der Gesellschaft missachtet, trifft die persönliche Verantwortlichkeit (FORSTMOSER, a.a.O., S. 401). Analoge Überlegungen müssen auch gelten, wenn es um Weisungen des Mehrheitsaktionärs zur Durchsetzung seiner eigenen vertraglichen Verpflichtungen geht. Grenze der Befolgung solcher Weisungen ist jedenfalls das Gesellschaftsinteresse.
4.3.2
Hinsichtlich der Kriterien für einen Durchgriff wird in der Lehre zu Recht festgestellt, es sei schwierig, allgemeine Anforderungen an den Umfang der Beteiligung der für einen Durchgriff massgeblichen Gesellschafter zu formulieren. Wenn etwa (zumindest) eine beherrschende Stellung verlangt wird (vgl. Urteile 5A_739/2012 vom 17. Mai 2013 E. 7.2.1; 4A_417/2011 vom 30. November 2011 E. 2.3 ["domination économique" bzw. "tout l'actif ou la quasi-totalité de l'actif"]; zit. Urteil 5A_330/2012 E. 3.2; Urteil 4C.381/2001 vom 2. Mai 2002 E. 3a ["Hauptaktionär"];
BGE 92 II 160
["die grosse Mehrheit der Aktien besitzenden Person"]), so rechtfertigt sich dies insbesondere beim direkten Haftungsdurchgriff auf das Vermögen des Gesellschafters, denn nur wenn ein Gesellschafter eine entsprechende Finanzverantwortung für die Gesellschaft hatte, besteht eine Rechtfertigung für den Durchgriff auf sein Privatvermögen, nicht jedoch hinsichtlich eines blossen sog. "Anlagegesellschafters" (JUNG, a.a.O., N. 213 und 225 zu
Art. 620 OR
). Strenger sind die Anforderungen beim umgekehrten Durchgriff. Es ist deshalb jeweils zu prüfen, um welche Art von Durchgriff es sich handelt.
So verlangte das Bundesgericht in einem Fall, in dem es um einen umgekehrten Haftungsdurchgriff ging (Verrechnungsdurchgriff), über die Alleingesellschafterstellung hinaus, dass der umgekehrte Durchgriff einer "ganz besondere[n] Begründung" bedürfe, denn es sei im Hinblick auf die Gläubiger der Gesellschaft nicht das gleiche, ob der Alleinaktionär besonderer Umstände wegen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft mithaften solle, oder
BGE 145 III 351 S. 364
umgekehrt die Mithaftung der Gesellschaft für Verbindlichkeiten des Alleinaktionärs in Frage stehe. Überdies hielt das Bundesgericht fest, die Gesellschaft sei im konkreten Fall nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet, sich der Verrechnung zu widersetzen. Die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen würden sich sonst unter Umständen gemäss
Art. 754 OR
haftbar machen (
BGE 85 II 111
E. 3 S. 115 f.; bestätigt in
BGE 102 III 165
E. II.3 S. 172 sowie den Urteilen 4C.200/2001 vom 31. Oktober 2001 E. 2c und 4C.10/1999 vom 8. April 1999 E. 2a; zustimmend zur verstärkten Zurückhaltung beim umgekehrten Durchgriff: JUNG, a.a.O., N. 232 zu
Art. 620 OR
; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, a.a.O., S. 969 § 62 Rz. 87; kritisch: KOBIERSKI, a.a.O., S. 75 f.). Solche besonderen Gründe erkannte das Bundesgericht in einem Fall vollständiger Vermögensvermischung, wo der beherrschende Aktionär sowohl einziger Aktionär als auch einziger Gläubiger seiner Gesellschaft war (
BGE 102 III 165
E. II.3 S. 172). Sodann schützte es einen Entscheid, in dem die Vorinstanz in diesem Sinn einen umgekehrten Durchgriff durch Vermögensvermischung angenommen hatte in einer Situation, in welcher der beherrschende Aktionär (nur) über rund 95 % der Aktien verfügte und allein zeichnungsberechtigter Verwaltungsrat war, nachdem sich die Beschwerdeführerin mit der vorinstanzlichen Begründung nicht auseinandergesetzt hatte (zit. Urteil 5A_330/2012 E. 4.1 und 4.2).
Auch vorliegend kann es nicht genügen, dass die C. AG die Beschwerdeführerin als Mehrheitsaktionärin beherrscht. Wie die erwähnten Beispiele eines umgekehrten Haftungsdurchgriffs auf die Gesellschaft zeigen, sind in solchen Fällen immer die Interessen der nicht mit dem Hauptaktionär verbundenen Minderheitsaktionäre zu wahren, die es ausschliessen, dass dessen persönliche Verpflichtungen der Gesellschaft aufgebürdet werden. Damit sind die Voraussetzungen eines umgekehrten Durchgriffs vorliegend nicht erfüllt.
4.3.3
Ob man nun körperschaftsrechtlich (E. 4.3.1) argumentiert oder die Voraussetzungen eines umgekehrten Durchgriffs prüft (E. 4.3.2): Die der C. AG auferlegte Verpflichtung zur Herausgabe und Übertragung der 963 Namenaktien kann nicht auf die Beschwerdeführerin erstreckt werden. Die Eventualbegründung der Vorinstanz hält vor Bundesrecht nicht stand. Angesichts der rund 30 % Minderheitsaktionäre ist es nicht zu beanstanden, wenn der Verwaltungsrat die Vinkulierungsbestimmung nicht einfach ausser Acht lässt und - aufgrund seiner pflichtgemässen Beurteilung der Interessen der Gesellschaft (vgl. hiervor E. 3.2.2) - nicht auf eine Ausübung des Ankaufs der Aktien für Rechnung eines Dritten verzichtet.


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Urteilskopf
145 II 206
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Kantonsrat und Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_851/2018 vom 15. Februar 2019

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1, 127 Abs. 2 und 3 BV; Art. 8 Abs. 1, 12 Abs. 1, 4 und 5 StHG;
§ 224a StG
/ZH in der Fassung vom 23. Oktober 2017 zur Anrechnung von operativen Verlusten an Gewinne, die bei Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens entstehen; abstrakte Normenkontrolle.
Anders als die intertemporale Verlust
verrechnung
, die das StHG zwingend vorschreibt, ist es den Kantonen mit monistischem System überlassen, die steuerartübergreifende Verlustanrechnung von Betriebsverlusten an Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens vorzusehen. Bis auf den Kanton Zürich ist dies überall geschehen (E. 2).
Im interkantonalen Verhältnis ist die Verlust
anrechnung
durch
Art. 127 Abs. 3 BV
vorgeschrieben; sie entspricht auch im innerkantonalen Verhältnis der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und ist nicht verfassungswidrig (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 145 II 206 S. 207
A.
Der Kantonsrat des Kantons Zürich beschloss am 23. Oktober 2017 eine Teilrevision des Steuergesetzes [des Kantons Zürich] vom 8. Juni 1997 (StG/ZH; LS 631.1). Diese betraf die Einführung der bis dahin auf kantonalzürcherischer Ebene noch nicht zulässigen Anrechnung von operativen Verlusten auf periodengleiche Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens. Das Paket umfasste drei Einzelbestimmungen. Zum einen wurde § 224a neu eingeführt, zweitens § 279 aufgehoben und drittens eine neue Übergangsbestimmung erlassen. Der neue
§ 224a StG
/ZH erhielt folgenden Wortlaut:
§ 224a Anrechnung von Geschäftsverlusten
1
Schliesst das Geschäftsjahr, in dem ein Grundstückgewinn auf einem zum Geschäftsvermögen gehörenden Grundstück erzielt wurde, mit einem Verlust ab, der bei der Einkommens- oder Gewinnsteuer in der massgebenden Steuerperiode nicht verrechnet werden kann, so kann dieser vom steuerbaren Grundstückgewinn abgezogen werden.
BGE 145 II 206 S. 208
2
Ein Abzug gemäss Abs. 1 ist ausgeschlossen, soweit der Grundstückgewinn aufgrund der Anwendung von § 220 Abs. 2 nicht besteuert wird.
3
§§ 29 und 70 gelten sinngemäss.
4
Die Finanzdirektion kann zur Koordinierung der Veranlagung der Einkommens- und Gewinnsteuer und der Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer Vorschriften erlassen.
Der gleichzeitig aufgehobene
§ 279 StG
/ZH ("Übergangsbestimmungen - Grundsteuern") hatte folgenden Wortlaut getragen:
§ 279 Übergangsbestimmungen - Grundsteuern
1
Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern werden nach neuem Recht erhoben, wenn die Handänderung nach dem 31. Dezember 1998 vollzogen wird.
2
Der Regierungsrat ist ermächtigt, mit anderen Kantonen Vereinbarungen über die gegenseitige Ausdehnung der Steueraufschubstatbestände im Bereich der Grundsteuern im Zusammenhang mit Ersatzbeschaffungen auf das Gebiet des anderen Kantons abzuschliessen.
Die entfallene Norm wurde durch folgende Bestimmung ersetzt:
Übergangsbestimmung zur Änderung vom 23. Oktober 2017
§ 224a ist auf Handänderungen anwendbar, die nach dem Inkrafttreten dieser Bestimmung vollzogen werden.
B.
Die Änderung wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich veröffentlicht. Das fakultative Referendum kam zustande. In der kantonalen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 fand die Vorlage eine Mehrheit. Der Erwahrungsbeschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 20. Juli 2018 publiziert. Dagegen erhob der in U./ZH wohnhafte Schweizerbürger A. am 14. September 2018 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt,
§ 224a StG
/ZH in der Fassung vom 23. Oktober 2017 sei aufzuheben und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Die Finanzdirektion des Kantons Zürich ersucht namens des Regierungsrates um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist das Gesuch um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
§ 224a StG
/ZH hat die innerkantonale "Anrechnung von Geschäftsverlusten" (so der Randtitel) an den steuerbaren Grundstückgewinn zum Gegenstand. Anders als die intertemporale
BGE 145 II 206 S. 209
Verlust
verrechnung
, welche das harmonisierte Steuerrecht von Kantonen und Gemeinden zwingend vorsieht (Art. 10 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14;
BGE 144 II 352
E. 4.2 S. 355 [zum gleichlautenden
Art. 31 Abs. 1 DBG
{SR 642.11}];
BGE 140 I 114
E. 2.4.1 S. 119), regelt das StHG die steuerartübergreifende Verlust
anrechnung
nicht. Die Betriebsverlustanrechnung wurde aber, mit Ausnahme des Kantons Zürich, von allen Kantonen mit monistischem System eingeführt (Bern, Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Jura, Nidwalden, Schwyz, Tessin, Uri; Urteile 2C_230/2017 vom 26. Januar 2018 E. 2.3.1; 2C_1080/2014 vom 5. Juli 2016 E. 5.4.1; 2C_747/2010 vom 7. Oktober 2011 E. 5.4; 2C_689/2010 vom 4. April 2011 E. 4.5). Mit
§ 224a StG
/ZH will auch der Kanton Zürich diese Möglichkeit schaffen.
2.2
2.2.1
Grundvoraussetzung der speziell geregelten Verlustanrechnung ist, dass der Kanton dem
monistischen
System folgt (
Art. 12 Abs. 4 StHG
bzw. hier
§ 216 Abs. 1 StG
/ZH;
BGE 143 II 233
E. 2.1 S. 235;
BGE 141 II 207
E. 2.2.2 S. 210). Im
dualistischen
System, das harmonisierungsrechtlich die Regel bildet und auch der Regelung auf Ebene der direkten Bundessteuer entspricht (hinten E. 3.2.5), werden lediglich Gewinne, die sich bei der Veräusserung eines Grundstücks des Privatvermögens oder eines land- und/oder forstwirtschaftlichen Grundstücks ergeben, mit der gesonderten Grundstückgewinnsteuer erfasst (vgl.
Art. 12 Abs. 1 StHG
). Gewinne oder Verluste aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens sind Gegenstand der Einkommens- oder Gewinnsteuer, da im dualistischen System von vornherein nicht zwischen dem Ergebnis aus Grundstückveräusserungen und dem Ergebnis der übrigen Geschäftstätigkeit unterschieden wird (vgl. Art. 8 Abs. 1 Satz 2
e contrario
bzw.
Art. 24 Abs. 1 Satz 1 StHG
). Demgegenüber erfolgt im monistischen System, wie es der Kanton Zürich kennt, grundsätzlich eine getrennte Behandlung der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens, die der Grundstückgewinnsteuer unterliegen, und dem Ergebnis der übrigen Geschäftstätigkeit einer selbständig erwerbenden natürlichen Person oder einer juristischen Person, das mit der Einkommens- oder Gewinnsteuer erfasst wird.
2.2.2
Die Grundstückgewinnsteuer ist eine Spezialeinkommens- bzw. Spezialgewinnsteuer, die im Umfang ihres Steuerobjekts an die Stelle
BGE 145 II 206 S. 210
der ordentlichen Einkommens- und Gewinnbesteuerung tritt (
BGE 139 II 373
E. 3.5 S. 380). Als
Objektsteuer
wird sie getrennt vom übrigen Einkommen erhoben (
Art. 12 Abs. 1 StHG
;
§ 219 Abs. 1 StG
/ZH;
BGE 143 II 382
E. 2.3 S. 385). In der reinen Ausprägung der Objektsteuer besteht keine steuerartübergreifende Verlustanrechnung. Denn dadurch wird der Grundsatz durchbrochen, dass Einkommens- bzw. Gewinnsteuer einerseits und Grundstückgewinnsteuer anderseits getrennt zu behandeln sind.
2.3
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 8 Abs. 1 (Rechtsgleichheit), Art. 9 (Willkürverbot) und
Art. 127 Abs. 2 BV
(Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit) sowie von
Art. 12 Abs. 4 StHG
. Er bringt vor, steuerpflichtige Personen mit Grundeigentum, die ihren Gewinn vorwiegend oder hauptsächlich aus Grundstückgewinnen erzielen, würden gegenüber den übrigen Steuerpflichtigen, die keine Grundstückgewinne erzielen, in rechtsungleicher Weise bevorzugt.
Die Grundstückgewinnsteuer betrage bis zu 40 Prozent, die ordentliche Gewinnsteuer der Kapitalgesellschaften jedoch nur acht Prozent. Geschäftsverluste könnten somit mit bis zu 40 Prozent bei der Grundstückgewinnsteuer verrechnet werden, während steuerpflichtige Personen ihre Verluste ohne Grundstückgewinne lediglich mit acht Prozent der ordentlichen Gewinnsteuer verrechnen könnten; der "Verlustfranken" sei damit viel mehr wert. Wenn schon, müsste eine Verrechnung von Steuerfranken mit Steuerfranken vorgesehen werden. Sodann führe die Gesetzesrevision dazu, dass Steuerpflichtige mit besonders hohen Grundstückgewinnen unter Umständen praktisch keine Grundstückgewinnsteuer mehr bezahlten: Bruttogewinne aus verkauften Liegenschaften würden im monistischen System vom steuerbaren Gewinn abgezogen, so dass trotz hoher Grundstückgewinne ein Verlust resultieren könne. Dieser Verlust könne dann wiederum mit den Grundstückgewinnen verrechnet werden, so dass diese Steuerpflichtigen im Ergebnis weder die Grundstückgewinnsteuer noch die ordentliche Gewinnsteuer bezahlen müssten.
Weiter resultiere auch eine Ungleichbehandlung gegenüber Einkünften aus Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen mit direktem Grundbesitz oder juristischen Personen mit Sitz im Ausland, die keine Grundstückgewinnsteuern bezahlen müssten. Insgesamt habe der Gesetzgeber einseitig der Gewinnsteuer unterliegende steuerpflichtige Personen mit Grundeigentum und damit potenziellen grossen
BGE 145 II 206 S. 211
Grundstückgewinnen bevorzugt gegenüber Betrieben mit wenig oder kleinen Grundstücken. Die Vermischung zwischen dem monistischen und dem dualistischen System widerspreche
Art. 12 Abs. 4 StHG
.
2.4
2.4.1
Nach
Art. 8 Abs. 1 BV
verstösst ein Erlass gegen das Gebot der Rechtsgleichheit in der Rechtsetzung, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen besteht, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (
BGE 143 V 139
E. 6.2.3 S. 145 f. mit zahlreichen Hinweisen).
2.4.2
Im Bereich der Abgaben wird
Art. 8 Abs. 1 BV
insbesondere durch die Grundsätze der Allgemeinheit, der Gleichmässigkeit und der Verhältnismässigkeit der Besteuerung (Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit) konkretisiert (
Art. 127 Abs. 2 BV
). Dabei handelt es sich um ein verfassungsmässiges Individualrecht (
BGE 142 II 197
E. 6.1 S. 205). Neben den eidgenössischen ist
Art. 127 Abs. 2 BV
auch auf die kantonalen Abgaben anwendbar (
BGE 141 I 78
E. 9.3 S. 92;
BGE 133 I 206
E. 6.2 S. 216). Danach sind Personen, die sich in gleichen Verhältnissen befinden, in derselben Weise mit Steuern zu belasten und müssen wesentliche Ungleichheiten in den tatsächlichen Verhältnissen zu entsprechend unterschiedlichen Steuerbelastungen führen. Die Abgabepflichtigen haben entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit bzw. den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln an die Abgabelasten beizutragen (
BGE 144 II 313
E. 6.1 S. 320;
BGE 141 I 78
E. 9.2 S. 91;
BGE 140 II 157
E. 7.1 S. 160). Es handelt sich beim Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit aber - wie beim Begriff der Abgabegerechtigkeit überhaupt - um ein unbestimmtes Konzept.
BGE 145 II 206 S. 212
2.4.3
In Bezug auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die Abgabebelastung lassen sich die Sachverhalte in horizontaler Richtung, d.h. zwischen steuerpflichtigen Personen in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen, relativ leicht vergleichen. Aus dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geht hingegen nicht unmittelbar hervor, wie stark die Steuer zunehmen muss, wenn das Einkommen um einen bestimmten Betrag steigt, um unter dem Gesichtswinkel der Leistungsfähigkeit gleichwertige Verhältnisse herbeizuführen. Die Vergleichbarkeit ist daher in vertikaler Richtung erheblich geringer, und dem Gesetzgeber steht ein grosser Gestaltungsspielraum zu. In dieser Hinsicht kann nicht viel mehr verlangt werden, als dass Abgabetarif und Belastungskurve regelmässig verlaufen. Die Ausgestaltung des Abgabetarifs hängt in besonderem Mass von politischen Wertungen ab. Ob ein abgaberechtlicher Erlass den verfassungsrechtlichen Anforderungen genüge, kann nicht aufgrund formaler Kriterien entschieden werden, sondern fällt mit der Frage zusammen, ob das Gesetz gerecht ist. Gerechtigkeit ist jedoch ein relativer Begriff, der sich mit politischen, sozialen und wirtschaftlichen Verhältnissen wandelt (
BGE 141 I 78
E. 9.2 S. 91;
BGE 133 I 206
E. 7.2 S. 218).
3.
3.1
Für die Gewinnermittlung und die Steuerberechnung wird bei der Grundstückgewinnsteuer der Idee nach einzig auf das veräusserte Grundstück, den dabei erzielten Erlös und die Anlagekosten abgestellt (Objektsteuer; vorne E. 2.2.2). Massgeblich ist der erzielte Mehrwert, also die Differenz zwischen Erlös und Anlagekosten (
Art. 12 Abs. 1 StHG
), ohne Rücksicht auf die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit oder die übrige Situation der steuerpflichtigen Person. Damit ist systemimmanent, dass der Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Grundstücken nach anderen Massstäben und Kriterien erhoben und besteuert wird als die übrigen, nicht grundstückbezogenen Kapitalgewinne.
3.2
3.2.1
Je nach den konkreten Umständen kann sich die Grundstückgewinnsteuer gegenüber der ordentlichen Einkommens- bzw. Gewinnsteuer für die steuerpflichtige Person vorteilhaft oder nachteilig auswirken. So erreicht die Grundstückgewinnsteuer im Kanton Zürich je nach Höhe des Gewinns zwischen zehn und 40 Prozent (
§ 225 Abs. 1 StG
/ZH). Sie kann sich bei kurzer Besitzesdauer um
BGE 145 II 206 S. 213
bis zu 50 Prozent erhöhen (
§ 225 Abs. 2 StG
/ZH), bei langer Besitzesdauer um bis zu 50 Prozent ermässigen (
§ 225 Abs. 3 StG
/ZH). Demgegenüber beträgt die einfache kantonale Gewinnsteuer der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften acht Prozent des steuerbaren Gewinns (
§ 71 StG
/ZH), die einfache kantonale Einkommenssteuer für natürliche Personen je nach Einkommenshöhe zwischen null und 13 Prozent (
§ 35 StG
/ZH). Zu den Staatssteuern kommen die Gemeindesteuern, die in den meisten zürcherischen Gemeinden höher liegen als die Staatssteuer. Sodann sind beim steuerbaren Einkommen der natürlichen Personen für die Einkommenssteuer verschiedene Abzüge zulässig (
Art. 9 und 10 StHG
), welche es bei der Grundstückgewinnsteuer nicht gibt. Einkommens- bzw. Gewinnsteuern werden somit grundlegend anders bemessen als die Grundstückgewinnsteuern, so dass die entsprechenden Belastungen kaum miteinander vergleichbar sind.
3.2.2
Diese unterschiedliche Besteuerung betragsmässig gleicher Einkommen mag im Lichte der Rechtsgleichheit bzw. des Prinzips der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als problematisch erscheinen. Denn auch die Grundstückgewinnsteuer trifft die steuerpflichtige Person wegen ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (
BGE 131 II 722
E. 3.2.2 S. 726). Sie ist allerdings bundesgesetzlich festgelegt und damit für das Bundesgericht im Sinne eines Anwendungsgebots verbindlich (
Art. 190 BV
;
BGE 143 II 628
E. 4.2.4 S. 639;
BGE 142 II 182
E. 2.4.3 S. 192). Darüber hinaus lässt sie sich mit sachlichen Gründen rechtfertigen: Im Bereich des Privatvermögens begründet sie eine Ausnahme vom sonst herrschenden Grundsatz der Steuerfreiheit von Kapitalgewinnen (
Art. 7 Abs. 4 lit. b StHG
; dazu YVES NOËL, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yves Noël/Florence Aubry Girardin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 69 zu
Art. 16 DBG
), was eine besondere Bemessung nahelegt. Sodann verfolgt die Grundstückgewinnsteuer teilweise auch ausserfiskalische Ziele, indem sie je nach Besitzesdauer des Grundstücks differenziert bemessen wird (
Art. 12 Abs. 5 StHG
;
§ 225 Abs. 2-4 StG
/ZH), womit der Grundstückspekulation entgegengetreten werden soll. Diese Zielsetzung gilt für Grundstücke des Privatvermögens ebenso wie für solche des Geschäftsvermögens.
3.2.3
Mit der Grundstückgewinnsteuer wird eine konjunkturelle Wertsteigerung erfasst, die das Grundstück zwischen Erwerb und Veräusserung ohne Zutun des Eigentümers infolge allgemeiner Ursachen (Wirtschaftslage, Geldentwertung) und besonderer örtlicher Verhältnisse
BGE 145 II 206 S. 214
(Zunahme der Überbauung, wachsende Nachfrage nach Land usw.) erfahren hat (so schon
BGE 79 I 142
E. 2 S. 145). Daher ist es vertretbar, Grundstückgewinne getrennt vom übrigen Einkommen zu betrachten. Es ist der Gestaltungsfreiheit des kantonalen Gesetzgebers anheimzustellen, sich bezüglich des Geschäftsvermögens für ein System der Grundstückgewinnsteuer zu entscheiden und diese ohne Rücksicht auf die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der steuerpflichtigen Person zu erheben (Urteil 2C_747/2010 vom 7. Oktober 2011 E. 5.2 mit Hinweis).
3.2.4
Das Bundesgericht billigt dem kantonalen Gesetzgeber in ständiger Praxis einen erheblichen Spielraum in der Ausgestaltung der Grundstückgewinnsteuer zu, dies sowohl unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit (
Art. 8 Abs. 1 BV
) als auch demjenigen von
Art. 12 StHG
(Urteile 2C_450/2015 vom 14. Juni 2016 E. 3.1; 2C_3/2014 vom 14. Januar 2014 E. 2.2; 2C_77/2013 vom 6. Mai 2013 E. 4 und 5 mit weiteren Hinweisen). Das schliesst allerdings nicht aus, dass sich aus
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 127 Abs. 2 BV
gewisse Schranken für die Ausgestaltung der Grundstückgewinnsteuer ergeben (vgl.
BGE 100 Ia 209
E. 2d S. 214; Urteil 2C_614/2009 vom 20. Januar 2010 E. 3.1). Die bereits bundesrechtlich vorgeschriebene stärkere Besteuerung kurzfristiger Grundstückgewinne (
Art. 12 Abs. 5 StHG
) verdeutlicht zudem, dass die Grundstückgewinnsteuer das Wesen einer Objektsteuer nicht rein verwirklicht, knüpft doch die Besitzesdauer nicht an das Objekt, sondern an den Eigentümer an (ZWAHLEN/NYFFENEGGER, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG] [nachfolgend: Komm. StHG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 8 zu
Art. 12 StHG
). Es kann dem Gesetzgeber nicht verwehrt werden, auch solche Aspekte einzubeziehen, selbst wenn damit ein bestimmtes theoretisches Konzept nicht völlig konsequent realisiert wird.
3.2.5
Im
dualistischen
System, wie es harmonisierungsrechtlich die Regel bildet (
Art. 12 Abs. 1 StHG
e contrario
["... Veräusserung eines Grundstückes des Privatvermögens ..."]), ergibt sich von selbst, dass Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens mit operativen Verlusten verrechnet werden können. Im
monistischen
System der Grundstückgewinnsteuer ist die steuerartübergreifende Verlustanrechnung von Bundesrechts wegen nicht geregelt (vorne E. 2.1). Dem Wesen der Objektsteuer ist eine solche Verlustanrechnung an sich fremd (
BGE 140 I 114
E. 2.2.1 S. 117;
BGE 139 II 373
E. 3.5 S. 380). Entsprechend hat es das Bundesgericht
BGE 145 II 206 S. 215
jeweils geschützt, dass die Grundstückgewinne objektiv bemessen werden, also allein nach dem realisierten Mehrwert des veräusserten Grundstücks und ohne Rücksicht auf die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der steuerpflichtigen Person (Urteil 2C_747/2010 vom 7. Oktober 2011 E. 5.2 mit Hinweisen). Allerdings ist nicht zu verkennen, dass die Grundstückgewinnsteuer in ein Spannungsverhältnis zum Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit treten kann, insbesondere dann, wenn die steuerpflichtige Person zwar hohe Grundstückgewinne, insgesamt aber keinen Gewinn oder gar Verluste erzielt (vgl. Urteile 2C_404/2013 vom 2. Mai 2014 E. 3.3.2 und 3.4.6; 2C_799/2008 vom 9. April 2009 E. 5.2).
3.3
3.3.1
Eine Besonderheit ergibt sich in
interkantonalen
Verhältnissen: Aus dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (
Art. 127 Abs. 3 BV
) hat das Bundesgericht gefolgert, dass ein Kanton eine steuerpflichtige Person nicht allein aufgrund ihres ausserkantonalen Sitzes oder Wohnsitzes schlechter behandeln darf als innerkantonale Steuerpflichtige. Zwar ist ausschliesslich der Belegenheitskanton zuständig für die Besteuerung der Grundstückgewinne (so schon
BGE 79 I 142
E. 3 S. 147 f.; dazu Urteil 2C_817/2014 vom 25. August 2015 E. 4.3.3;
BGE 140 I 114
E. 2.3.2 S. 118;
BGE 131 I 249
E. 4 S. 254 ff.). Dieser hat jedoch einen operativen Verlust, den die interkantonale Unternehmung am Hauptsteuerdomizil (und gegebenenfalls am Domizil von Betriebsstätten) erleidet, auf den ihm objektmässig zustehenden Grundstückgewinn anzurechnen. Damit wird auch dem Grundsatz der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit besser Rechnung getragen (
BGE 140 I 114
E. 2.3.2 S. 118 mit Hinweisen). Im interkantonalen Verhältnis ergibt sich die Pflicht zur Anrechnung von Betriebsverlusten somit bereits aus dem Bundesrecht.
3.3.2
Das Bundesgericht hat zwar ausdrücklich betont, dass eine solche bundesrechtliche Pflicht für die Kantone nur im interkantonalen Verhältnis besteht und das Bundesrecht im rein
innerkantonalen
Verhältnis eine Verlustanrechnung nicht vorschreibt (
BGE 139 II 373
E. 3.5 S. 380; dies aber unter Vorbehalt der steuerbefreiten juristischen Personen [Art. 23 Abs. 4 letzter Satz StHG]; Urteil 2C_1080/2014 vom 5. Juli 2016 E. 5.5-5.7). Wenn ein Kanton die Betriebsverlustanrechnung im innerkantonalen Verhältnis aber nicht vorsieht, führt dies dazu, dass steuerpflichtige Personen, die Grundstückgewinne innerhalb des Kantons realisieren, schlechtergestellt
BGE 145 II 206 S. 216
sind als solche, die Grundstückgewinne in einem anderen Kanton erzielen. Diese Ungleichbehandlung ist zwar nicht durch das Doppelbesteuerungsrecht verboten (auch dazu
BGE 139 II 373
E. 3.5 S. 380), aber trotzdem im Lichte der Rechtsgleichheit problematisch.
3.3.3
Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zur interkantonalen Verlustverrechnung nicht nur auf
Art. 127 Abs. 3 BV
, sondern auch auf das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (
Art. 127 Abs. 2 BV
; vorne E. 2.4.2) abgestellt (
BGE 137 I 145
E. 4 S. 149 ff.). Es hat jedenfalls festgehalten, dass es den Kantonen freisteht, in ihrer Gesetzgebung auch in einem monistischen System die Anrechnung von operativen Verlusten an Veräusserungsgewinne auf Grundstücken des Geschäftsvermögens einzuführen, um Schlechterstellungen innerkantonaler Unternehmen entgegenzutreten (
BGE 131 I 249
E. 6.4 S. 262; Urteile 2C_230/2017 vom 26. Januar 2018 E. 2.4; 2C_747/2010 vom 7. Oktober 2011 E. 5.4; 2C_799/2008 vom 9. April 2009 E. 3.3).
3.3.4
Mit der angefochtenen Gesetzesänderung will der Kanton Zürich gleich wie alle anderen Kantone, die dem monistischen System folgen (vorne E. 2.1), diese Schlechterstellung von Unternehmen mit innerkantonalem Grundeigentum gegenüber solchen mit interkantonalem Grundeigentum beheben. Es ist nicht ersichtlich, was daran verfassungswidrig sein sollte. Im Gegenteil entspricht diese Lösung den Grundsätzen der Rechtsgleichheit und der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit besser als die bisherige. Entsprechend wird auch in der Lehre postuliert, soweit die Möglichkeit der Betriebsverlustanrechnung nicht bereits aus
Art. 10 Abs. 1 lit. c StHG
hergeleitet werden könne, folge dies zumindest aus dem Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (REICH/VON AH, in: Komm. StHG, a.a.O., N. 25a zu
Art. 10 StHG
).
3.3.5
Zutreffend ist zwar, wie der Beschwerdeführer ausführt, dass sich der "Verlustfranken" bei hohen Grundstückgewinnsteuern stärker auswirken kann als bei der Einkommens- oder Gewinnsteuer. Das ist aber nur die Folge davon, dass die Grundstückgewinnsteuer des Kantons Zürich stark progressiv ausgestaltet ist und in diesen Fällen zu einer stärkeren Steuerbelastung führt als die Einkommens- oder Gewinnsteuer (
§ 225 Abs. 1 StG
/ZH; vorne E. 3.2.1). Die Steuer wird immer auf einer bestimmten Bemessungsgrundlage berechnet. Ist der Tarif progressiv ausgestaltet, so führt die Verbreiterung der Bemessungsgrundlage bei hohen Einkommen zwangsläufig zu
BGE 145 II 206 S. 217
einer überproportionalen Zunahme der Steuer. Ebenso zwangsläufig führt eine Schmälerung der Bemessungsgrundlage zu einer überproportionalen Ermässigung der Steuerbelastung. Wollte man in der Ausgestaltung der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer eine Verletzung der Rechtsgleichheit erblicken, so läge diese primär darin, dass in bestimmten Fällen ein Einkommensfranken aus Grundstückgewinnen stärker besteuert wird als ein Franken aus anderen Einnahmen.
3.3.6
Wird dies aber als zulässig erachtet (vorne E. 3.2.2-3.2.5), so ergibt sich daraus logischerweise, dass auch Faktoren, die den steuerbaren Gewinn
reduzieren
, sich bei einer höheren Steuerbelastung beim Steuerbetrag stärker auswirken müssen als bei einer tieferen Steuerbelastung. Die Auffassung des Beschwerdeführers hätte zur Konsequenz, dass bei einer progressiv ausgestalteten Steuer sämtliche Abzüge und Steuerfreibeträge unzulässig wären, weil sie sich bei höheren Einkommen stärker auf den Steuerbetrag auswirken als bei tieferen. Eine solche Auffassung wäre im Widerspruch zur Systematik des gesamten Steuerrechts, aber auch im Widerspruch zur Rechtsgleichheit.
3.4
Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, kann der neue
§ 224a StG
/ZH in bestimmten Konstellationen dazu führen, dass trotz hohen Grundstückgewinnen weder Grundstückgewinnsteuern noch Gewinnsteuern anfallen. Dies tritt aber nur ein, wenn die Wertzuwachsgewinne aus der Veräusserung des Grundstücks vollumfänglich durch Verluste aus der übrigen Geschäftstätigkeit kompensiert werden. Diesfalls bewegt sich auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens bei null, so dass es sich ohne Weiteres rechtfertigt, wenn keine Steuern zu bezahlen sind. Ein doppelter Abzug liegt nicht vor, und eine Verletzung der Rechtsgleichheit ist nicht ersichtlich.
3.5
Der Beschwerdeführer führt nicht aus, inwiefern eine Ungleichbehandlung gegenüber Einkünften aus Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen (Art. 7 Abs. 3 bzw.
Art. 26 Abs. 3 StHG
) und juristischen Personen mit Ansässigkeit im Ausland vorliegen soll. Darauf ist nicht weiter einzugehen (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 144 II 313
E. 5.1 S. 319).
3.6
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Sie ist abzuweisen.


header:
Urteilskopf
147 II 476
38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. contre Société suisse de radiodiffusion et télévision SRG SSR idée suisse (recours en matière de droit public)
2C_327/2021 du 5 octobre 2021

regeste:
Regeste
Art. 97 Abs. 1 RTVG
; Öffentlichkeit der Beratungen der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen.
Die Beratungen der Beschwerdeinstanz sind öffentlich. Der Ausschluss der Öffentlichkeit erfolgt nur in Ausnahmefällen (E. 2). Gründe und anwendbare Kriterien für den Ausschluss der Öffentlichkeit durch die Beschwerdeinstanz (E. 3). Vereinbarkeit der Weigerung, die Öffentlichkeit auszuschliessen, mit dem Anspruch auf Zugang zum Gericht und dem Recht auf Achtung des Privatlebens (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 147 II 476 S. 476
A.
Le xxx 2020, la Radio-télévision suisse (RTS) a diffusé un reportage intitulé "X.", d'une durée de xxx minutes (ci-après: le reportage), lequel a abordé la thématique de la radiation du barreau des avocats en Suisse romande en présentant un fait d'actualité, soit la récente condamnation d'un avocat pour faux dans les titres (falsification de baux). Il y est indiqué que le dossier se trouve
BGE 147 II 476 S. 477
actuellement sur le bureau de l'autorité de surveillance de C. qui doit décider si une radiation se justifie ou non.
Le même jour, à xxx heures, RTS Info a publié un article intitulé "Y." (ci-après: l'article), qui a ensuite été modifié à xxx heures. Cet article a repris et développé le sujet traité dans le reportage. Y sont intégrées la vidéo du reportage du xxx 2020, ainsi que celle d'un autre reportage, daté du xxx 2020, intitulé "Z.", d'une durée d'environ une minute, dans lequel les faits sont rappelés, le verdict résumé et la parole donnée au procureur et au représentant de l'avocat.
Le 14 septembre 2020, l'avocat concerné, M
e
A. (ci-après également: le plaignant/le recourant), a formé une plainte auprès de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (ci-après: l'Autorité de plainte ou AIEP), en soutenant essentiellement que le reportage du xxx 2020 et l'article du même jour ne présentaient pas les faits de manière fidèle et portaient atteinte à la présomption d'innocence, ainsi qu'au devoir de lui donner la parole.
B.
Le 14 janvier 2021, l'Autorité de plainte a invité les parties à participer à la délibération publique du cas, agendée pour le 28 janvier 2021.
Par courrier du 21 janvier 2021, le plaignant a sollicité le huis clos. Par courrier du 25 janvier 2021, l'Autorité de plainte a rejeté la requête, mais décidé de préserver l'anonymat du plaignant en ne citant pas son nom pendant la délibération. Le plaignant a confirmé son opposition. Par décision incidente du 28 janvier 2021, l'Autorité de plainte a rejeté la demande de délibération à huis clos. Elle n'a pas tenu l'audience fixée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par A. contre la décision du 28 janvier 2021.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte uniquement sur la décision de refus de huis clos prononcée par l'Autorité de plainte.
2.1
L'Autorité de plainte est notamment chargée de traiter les plaintes concernant le contenu des publications rédactionnelles (art. 83 al. 1 let. a de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision[LRTV; RS 784.40]). Saisie d'une plainte recevable, elle doit établir si les publications rédactionnelles contestées enfreignent les
BGE 147 II 476 S. 478
dispositions relatives au contenu de ces publications (art. 4, 5 et 5a) (
art. 97 al. 2 LRTV
). D'après l'
art. 97 al. 1 LRTV
, les délibérations de l'Autorité de plainte sont publiques, pour autant qu'aucun intérêt privé digne de protection ne s'y oppose. Cette disposition est précisée par l'art. 11 du règlement de l'Autorité de plainte (règlement du 1
er
mars 2007 de l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision[règlement de l'AIEP; RS 784.409]). Selon l'alinéa 1, l'Autorité de plainte est compétente pour décider si des intérêts privés dignes d'être protégés en vertu de l'
art. 97 al. 1 LRTV
s'opposent à la publicité des débats. En vertu de l'alinéa 2, l'Autorité de plainte publie sur son site Internet, au moins dix jours avant la séance, les sujets qui seront l'objet d'une délibération publique.
2.2
Dans sa pratique en lien avec l'
art. 97 al. 1 LRTV
, l'Autorité de plainte considère que le huis clos, en tant qu'exception au principe de la transparence des débats, se justifie uniquement lorsque le dossier de la cause contient des pièces sensibles relatives à une procédure pénale en cours ou des informations non publiques relevant de la sphère privée d'une personne jouant un rôle dans la prise de décision. Si l'Autorité de plainte décide le maintien de la délibération publique, elle peut renoncer à prononcer le nom de l'auteur de la plainte lors des débats (AIEP, Entre liberté des médias et protection du public. La régulation des médias en Suisse et la jurisprudence de l'AIEP, 2014, ch. 3.3, disponible sur:
www.ubi.admin.ch
/fr/documentation/publications [consulté la dernière fois le 28 septembre 2021]; STÉPHANE WERLY [membre de l'Autorité de plainte], La surveillance des programmes par l'Autorité indépendante d'examen en matière de radio-télévision [AIEP], SJ 2020 II p. 69-96).
3.
Le Tribunal fédéral ne s'est jusqu'à présent encore jamais prononcé sur la portée de l'
art. 97 al. 1 LRTV
.
3.1
Le principe de la publicité des délibérations, soit des débats oraux qui conduisent les membres de l'Autorité de plainte à statuer sur une plainte (cf. DENIS MASMEJAN, in Loi sur la radio-télévision [LRTV], 2014, n° 3 ad
art. 97 LRTV
), a été introduit lors de la dernière révision de la LRTV entrée en vigueur le 1
er
avril 2007 (RO 2007 737). D'après le Message relatif à la LRTV, la publicité des délibérations de l'Autorité de plainte a été préconisée car "une plus grande transparence [était] souhaitable dans un domaine aussi sensible que celuide la diffusion de contenus rédactionnels à la radio et à la télévision"
BGE 147 II 476 S. 479
(Message du 18 décembre 2002 relatif à la révision totale de la loi fédérale sur la radio et la télévision, FF 2003 1425, 1585). En outre, le Message relève que "la publicité des décisions pourrait leur donner l'impact qui a manqué aux décisions écrites de l'Autorité de plainte" (ibid.).
3.2
Un parallèle peut être fait entre le principe de publicité garanti à l'
art. 97 al. 1 LRTV
et la publicité de la justice en général, plus particulièrement en lien avec la jurisprudence rendue à propos de l'
art. 59 al. 1 et 2 LTF
.
En effet, si le Tribunal fédéral a jusqu'à présent laissé indécise la question de savoir si l'Autorité de plainte constitue un tribunal au sens de l'
art. 6 CEDH
(et 30 Cst.) lorsqu'elle est saisie d'une plainte individuelle (cf.
art. 94 al. 1 LRTV
; cf.
ATF 138 I 154
consid. 2.7 et 2.8 qui répond en revanche par la négative en cas d'action populaire au sens de l'
art. 94 al. 2 LRTV
), il a néanmoins précisé que cette autorité était
assimilable
à un tribunal indépendant (arrêt 2C_844/2009 du 22 novembre 2010 consid. 3.2.2, non publié in
ATF 137 II 40
; voir aussi
ATF 121 II 359
consid. 2b; arrêts 2C_255/2015 du 1
er
mars 2016 consid. 3.1; 2C_402/2013 du 20 août 2013 consid. 4.2.2). On ne voit en outre pas de motifs d'appliquer des standards différents en matière de publicité devant l'Autorité de plainte de ceux applicables devant les autorités judiciaires.
Par ailleurs, l'
art. 59 al. 1 LTF
, relatif à la publicité en cas d'audience du Tribunal fédéral, est une des rares dispositions à prévoir, comme l'
art. 97 al. 1 LRTV
, la publicité des
délibérations
(cf. aussi art. 41 al. 3 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32]), étant relevé que celle-ci ne découle pas de l'
art. 30 al. 3 Cst.
, qui garantit la publicité de l'audience et du prononcé du jugement (
ATF 122 V 47
consid. 2c; cf. JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2
e
éd. 2014, n° 8 ad
art. 59 LTF
). A noter toutefois que, selon l'
art. 59 al. 1 LTF
, les délibérations ne sont publiques qu'en cas d'audience du Tribunal fédéral. En outre, à l'instar de l'
art. 97 al. 1 LRTV
in fine, l'
art. 59 al. 2 LTF
réserve la possibilité de prononcer un huis clos ("Le Tribunal fédéral peut ordonner le huis clos total ou partiel si la sécurité, l'ordre public ou les bonnes moeurs sont menacés, ou si l'intérêt d'une personne en cause le justifie").
3.3
Selon la jurisprudence relative à la publicité des audiences judiciaires, la décision de prononcer un huis clos suppose une pesée
BGE 147 II 476 S. 480
des intérêts entre, d'une part, les biens de police ou l'intérêt privé menacés et, d'autre part, l'intérêt à ce que l'audience soit publique (
ATF 135 I 198
consid. 3.1 à propos de l'
art. 59 LTF
; cf. aussi
ATF 143 I 194
consid. 3.6.1 à propos de la publicité des débats en matière pénale). La publicité n'existe pas seulement dans l'intérêt des parties, mais présente plus largement un intérêt public (
ATF 135 I 198
consid. 3.1). Le principe de publicité permet en effet d'assurer la transparence de la justice, afin de permettre au public de vérifier de quelle manière les procédures sont menées et la jurisprudence est rendue (
ATF 146 I 30
consid. 2.2;
ATF 143 I 194
consid. 3.1;
ATF 139 I 129
consid. 3.3;
ATF 119 Ia 99
consid. 4a). L'intérêt public à la publicité des délibérations de l'Autorité de plainte est le même, le Message relevant expressément que le but poursuivi par l'
art. 97 al. 1 LRTV
est une transparence accrue (cf. supra consid. 3.1). Dès lors que le principe de publicité poursuit un intérêt public, les parties n'ont pas un droit à obtenir, sur requête, le huis clos (
ATF 135 I 198
consid. 2 s.;
ATF 119 Ia 99
consid. 2a).
Compte tenu de l'importance du principe de la publicité des audiences, le Tribunal fédéral a précisé que la possibilité de prononcer le huis clos doit être appréciée de manière restrictive; le huis clos ne doit être ordonné que si des motifs prépondérants l'imposent clairement (
ATF 135 I 198
consid. 3.1;
ATF 133 I 106
consid. 8.1; arrêt 2C_98/2013 du 29 juillet 2013 consid. 1). Le huis clos tend à protéger la sphère privée et la personnalité (cf.
ATF 135 I 198
consid. 3.1 et les arrêts cités). Le droit au respect de la sphère privée au sens de l'
art. 13 al. 1 Cst.
, dont le champ d'application matériel concorde largement avec celui de l'
art. 8 CEDH
, vise en effet l'identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l'honneur et la réputation, ainsi que, notamment, toutes les informations se rapportant à une personne qui ne sont pas accessibles au public, en particulier les informations relatives aux dossiers de procédures civiles, pénales ou administratives, qui porteraient atteinte à sa considération sociale (
ATF 146 I 157
consid. 5.2;
ATF 140 I 381
consid. 4.1;
ATF 137 II 371
consid. 6.1;
ATF 135 I 198
consid. 3.1). Ce droit n'est toutefois pas absolu; il peut être limité aux conditions de l'
art. 36 Cst.
(pour l'
art. 13 Cst.
) et de l'
art. 8 par. 2 CEDH
(pour l'
art. 8 par. 1 CEDH
).
3.4
En l'espèce, l'examen de la plainte du recourant par l'Autorité de plainte se fondera sur l'enregistrement du reportage et sur le contenu de l'article contestés, ainsi que sur les échanges d'écritures des
BGE 147 II 476 S. 481
parties pendant l'instruction devant elle. Pour ce qui a trait au reportage et à l'article, il ressort de la décision entreprise que le verdict du 20 mai 2020 rendu par le Tribunal correctionnel de C. condamnant le recourant pour avoir falsifié des baux y est évoqué, avec la précision que l'avocat condamné a fait appel et que le dossier se trouve par ailleurs sur le bureau de l'autorité de surveillance de C. Le nom du recourant n'est pas mentionné. En outre, d'après la décision attaquée, le dossier ne contient pas d'actes de procédures pénale ou civile en cours, hormis le jugement du 20 mai 2020 rendu par le Tribunal correctionnel de C., ni d'informations non publiées sur la vie privée du plaignant. La délibération de l'Autorité de plainte n'impliquera ainsi pas de traiter des dossiers non publics. Enfin, l'Autorité de plainte a proposé de ne pas citer le nom du plaignant pendant sa délibération.
Sur le vu de ces éléments, on ne voit pas de motifs de prononcer un huis clos. Les faits de la cause ne font en effet pas apparaître de circonstances particulières justifiant de renoncer entièrement au principe de publicité des délibérations. La décision de l'Autorité de plainte, qui prévoit de conserver l'anonymat du recourant, tout en délibérant publiquement de sa plainte, préserve un juste équilibre entre les intérêts privés de l'intéressé à ce que son nom ne soit pas divulgué et l'intérêt public à la publicité des délibérations de l'autorité afin de garantir la transparence de son activité (cf., pour une solution analogue, arrêt 2C_201/2016 du 26 octobre 2017;
ATF 105 Ib 418
consid. 8). Elle n'est pas critiquable au regard des principes sus-exposés.
4.
Le recourant allègue que le refus de huis clos viole la garantie de l'accès au juge (
art. 29a Cst.
), car il se voit contraint à faire valoir ses droits en acceptant le risque que ceux-ci soient davantage lésés ou alors de stopper ses démarches judiciaires, afin de ne pas être une seconde fois exposé. Il estime en outre que la décision entreprise porte atteinte à la protection de la vie privée (
art. 13 Cst.
et 8 par. 1 CEDH) et viole le principe de proportionnalité (
art. 36 al. 3 Cst.
et 8 par. 2 CEDH). Ces griefs sont sans fondement.
4.1
Le recourant relève tout d'abord que s'il ne s'était pas opposé à la délibération publique de l'Autorité de plainte, celle-ci aurait eu lieu de manière non anonymisée. De ce fait, l'atteinte dont il prétend avoir été victime du fait du reportage et de l'article aurait été entérinée, car les personnes assistant à la délibération auraient obtenu l'identité de la personne visée.
BGE 147 II 476 S. 482
La Cour de céans note qu'elle n'a pas à se prononcer sur des situations hypothétiques. Or, la délibération publique sans anonymisation crainte par le recourant n'a pas eu lieu et n'aura pas lieu puisque l'Autorité de plainte a proposé de ne pas citer son nom. Par ailleurs, il n'est pas contesté que ni le reportage, ni l'article incriminés ne mentionnent le nom du recourant.
4.2
Le recourant se plaint en tout état d'un "nouveau coup de projecteur" sur le reportage et l'article qu'il juge contraires à ses droits personnels en cas de délibération publique de l'Autorité de plainte.
Cette circonstance est toutefois inhérente au processus d'examen de la plainte du recourant. Les éventuels inconvénients pouvant découler du principe de publicité, qui relèvent au reste de la conjecture en l'occurrence, car il n'est absolument pas évident que le recourant sera identifié, doivent être acceptés; ils ne constituent pas en soi un motif pour prononcer le huis clos (
ATF 119 Ia 99
consid. 4b). Le même risque pèse au demeurant sur toute personne qui recourt au Tribunal fédéral, compte tenu des règles sur la publicité, notamment des arrêts (cf.
art. 59 al. 3 LTF
).
4.3
Le recourant se plaint en outre que la délibération ait été annoncée sur le site de l'Autorité de plainte. Cette annonce est expressément prévue par le règlement de l'Autorité de plainte à l'art. 11 al. 2 (cf. supra consid. 2.1). Elle constitue uniquement la mise en oeuvre de la garantie de la publicité des délibérations et n'est donc pas critiquable sous l'angle de la protection de la vie privée garantie par les
art. 13 Cst.
et 8 CEDH (cf. arrêt 1P.347/2002 du 25 septembre 2002 consid. 3.2).
4.4
Le recourant dénonce aussi le fait que, s'il ne s'y était pas opposé, la délibération aurait eu lieu sur "Zoom", ce qui élargirait considérablement l'audience possible, puisqu'il serait plus facile de se connecter depuis un ordinateur n'importe où dans le monde que de se rendre en personne à Berne pour assister à une délibération de l'Autorité de plainte.
Dans la mesure où il n'est pas indiqué que la délibération que devra fixer à nouveau l'Autorité de plainte aura également lieu via "Zoom", la Cour de céans n'a pas à se prononcer sur la compatibilité de ce procédé avec les droits du recourant (cf. sur la visio-conférence en matière civile
ATF 146 III 194
consid. 3).
4.5
Le recourant fait aussi valoir, sous l'angle du principe de proportionnalité, qu'une publication ultérieure de la décision anonymisée
BGE 147 II 476 S. 483
de l'Autorité de plainte constituerait une mesure adéquate et moins incisive.
Une telle publication ne suffit cependant pas à garantir la transparence voulue par le législateur s'agissant du processus de délibération. Le règlement de l'Autorité de plainte prévoit certes la possibilité de consigner un avis divergent par écrit lorsque trois membres au moins le partagent (art. 13 al. 1 du règlement de l'Autorité de plainte), mais ce n'est qu'au cours de la délibération que tous les avis s'expriment. Il est donc important que cette phase soit publique comme le prévoit la loi, à défaut d'intérêt digne de protection justifiant de s'écarter du principe fixé par celle-ci. A cet égard, le recourant n'expose pas d'éléments qui plaideraient en faveur du huis clos pour des motifs de protection de la vie privée, au lieu de la délibération publique, mais avec anonymisation de son nom telle que proposée par l'Autorité de plainte, et la Cour de céans n'en discerne pas.
4.6
Enfin, en tant que le recourant estime qu'il n'a d'autre choix que de renoncer au préalable au respect de sa sphère privée s'il entend faire valoir son droit au juge garanti par l'
art. 29a Cst.
, il est souligné que la décision attaquée repose sur une approche proportionnée de la sphère privée de l'intéressé et ne viole pas les
art. 13 Cst.
et 8 CEDH. L'atteinte dénoncée est donc justifiée.
4.7
Sur le vu de ce qui précède, le recours ne peut qu'être rejeté, dans la mesure où il est recevable.