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Urteilskopf
147 III 249
27. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_907/2018 vom 3. November 2020

regeste:
Regeste
Art. 125 ZGB
; nachehelicher Unterhalt; Frage der Lebensprägung.
Prinzipien der Unterhaltsfestsetzung (E. 3.4). Begriff und Folgen der lebensprägenden Ehe nach bisheriger Rechtsprechung (E. 3.4.1). Die Frage der Lebensprägung darf keinen "Kippeffekt" für die Rechtsfolgen zeitigen; vielmehr ist die konkrete Ehe zu würdigen und der Einzelfall zu beurteilen (E. 3.4.2). Weiterentwicklung des Begriffes der lebensprägenden Ehe, welche zur Bestimmung des gebührenden nachehelichen Unterhaltes eine Anknüpfung am ehelich gelebten Standard rechtfertigt (E. 3.4.3). Selbst bei lebensprägender Ehe geht die Eigenversorgung einem allfälligen Unterhaltsanspruch vor. Grundsätzlich ist eine vorhandene Erwerbskapazität vollständig auszuschöpfen (E. 3.4.4). Wenn sie ganz oder teilweise fehlt, besteht gegenüber dem anderen Ehegatten auch nachehelich ein Unterhaltsanspruch, soweit dieser leistungsfähig ist. Der Unterhaltsanspruch ist zeitlich angemessen zu begrenzen (E. 3.4.5). Insgesamt massgeblich sind somit die Umstände des Einzelfalles, d.h. das, was die konkrete Ehe ausgemacht hat (E. 3.4.6). Anwendung dieser Prinzipien auf den vorliegenden Fall (E. 3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 147 III 249 S. 250
A.
Die Parteien (geb. 1960 bzw. 1963) haben im Jahr 2004 geheiratet. Per August 2012 trennten sie sich. Die Ehe blieb kinderlos.
Im Eheschutzverfahren verpflichtete das Bezirksgericht Landquart den Ehemann zur Leistung eines Unterhaltsbeitrages an die Ehefrau von monatlich Fr. 4'500.-.
B.
Mit Entscheid vom 18. November 2015 schied das Bezirksgericht die Ehe der Parteien und verpflichtete den Ehemann zu nachehelichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 4'500.- bis zum Erreichen des gesetzlichen AHV-Alters der Ehefrau. Ferner regelte es die Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge und verpflichtete den Ehemann zu einer Leistung aus Güterrecht von Fr. 25'574.35.
BGE 147 III 249 S. 251
Die hiergegen erhobene Berufung des Ehemannes wies das Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 27. August 2018 ab.
C.
Gegen dieses Urteil hat der Ehemann am 2. November 2018 eine Beschwerde eingereicht mit den Begehren um Abweisung des Unterhaltsbegehrens ab März 2016 sowie Feststellung, dass ab März 2016 kein Unterhaltsanspruch der Ehefrau mehr besteht, und um Verpflichtung der Ehefrau zu einer Leistung aus Güterrecht von Fr. 30'588.-.
In dahingehender Gutheissung der Beschwerde sieht das Bundesgericht vom Zuspruch nachehelichen Unterhalts ab, während es sie in Bezug auf das Güterrecht abweist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Hauptstreitpunkt bildet der nacheheliche Unterhalt und dabei die Frage, ob nach acht Jahren des - vorliegend speziell gelagerten - "Zusammenlebens" von einer sog. lebensprägenden Ehe auszugehen ist und ob diesfalls ein Unterhaltsanspruch der Ehefrau bis zum Erreichen des AHV-Alters besteht. Die Höhe eines allfälligen Anspruches ist nicht Anfechtungsgegenstand.
3.1
Der Ehemann arbeitete und arbeitet bei der international tätigen Unternehmung C. AG, wobei er seine Arbeitseinsätze im Ausland verrichtete. Im Zeitpunkt der Eheschliessung arbeitete er in Ägypten.
Vor allen drei Instanzen brachte und bringt der Ehemann vor, im Anschluss an die Heirat habe sich die Ehefrau während ungefähr 10 Wochen bei ihm in Ägypten aufgehalten und sei danach in die Schweiz zurückgekehrt. Im Jahr 2005 sei sie vom 30. Januar bis 12. April, vom 25. bis 27. Juni und vom 2. November bis 16. Dezember bei ihm in Ägypten gewesen, sodann im Jahr 2006 vom 4. Februar bis 3. April und vom 2. Oktober bis 2. Dezember. Während dieser Besuche habe sie jeweils in seinem Ferienhaus gelebt, während er selbst in Kairo gearbeitet habe, und sie hätten sich vorwiegend am Wochenende und während seinen Urlaubstagen gesehen; ansonsten sei sie in Ägypten vorwiegend mit ihren Eltern und ihrem Bruder oder einer Freundin zusammen gewesen. In den Jahren 2007 und 2008 habe er in Teheran gearbeitet, wobei sie ihn dort nie besucht habe. In der Folge habe er in Moskau gearbeitet. Dort habe sie während rund 31⁄2 Wochen Ferien bei ihm verbracht. Anschliessend habe er in Santiago de Chile gearbeitet, wo sie ihn wiederum
BGE 147 III 249 S. 252
während ungefähr 31⁄2 Wochen ferienhalber besucht habe. Bereits vor erster Instanz machte er in diesem Zusammenhang geltend, die eheliche Gemeinschaft sei eigentlich nie aufgenommen worden und spätestens seit 2007, als er im Iran gearbeitet habe, hätten sie faktisch getrennt gelebt.
Beide kantonalen Instanzen haben zu den Modalitäten des ehelichen Zusammenlebens explizit keine Beweiswürdigung vorgenommen bzw. keine eigentlichen Sachverhaltsfeststellungen getroffen mit dem Argument, die konkreten Lebensumstände seien vorliegend irrelevant für die Frage der Lebensprägung und nähere Abklärungen bzw. Feststellungen würden sich erübrigen (das Kantonsgericht spricht im Zusammenhang mit den Vorbringen des Ehemannes von "unerheblichen Tatsachen"). Wie sich in den weiteren Ausführungen noch zeigen wird, trifft dies keineswegs zu und es fragt sich deshalb, ob das Kantonsgericht den von
Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG
an den kantonal letztinstanzlichen Entscheid gestellten Anforderungen genügend nachgelebt hat, indem es bewusst auf eine kohärente Sachverhaltsfeststellung verzichtete.
Obwohl eine Rückweisung zur Erstellung des rechtserheblichen Sachverhaltes von Amtes wegen erfolgt, kann nicht ausser Betracht bleiben, dass in der Beschwerde an das Bundesgericht keinerlei Willkürrügen in Bezug auf den Sachverhalt bzw. die unterlassene Würdigung der beidseitigen Parteivorbringen im Zusammenhang mit der konkret gelebten oder eben nicht gelebten Beziehung erfolgen. Eine auf
Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG
gestützte Rückweisung erübrigt sich aber auch insofern, als im angefochtenen Entscheid immerhin eine Aussage aus dem erstinstanzlichen Entscheid zitiert wird, welche bereits für sich genommen zu einem anderen rechtlichen Resultat führen muss (dazu E. 3.5). Die Aussage lautet wie folgt: Es steht fest, "dass die Eheleute die eheliche Gemeinschaft trotz zwei unterschiedlichen Wohnadressen, überwiegend getrennten Wohnorten und nicht allzu häufigen Besuchen der Ehefrau, alles bedingt aufgrund der ständigen beruflichen Tätigkeit des Ehemannes im Ausland, mit der Heirat aufgenommen und bis zur Trennung im August 2012 zumindest im Sinn einer geistig-seelischen Beziehung und wirtschaftlichen Verbindung ununterbrochen aufrechterhalten haben."
Damit kann dem bundesgerichtlichen Urteil immerhin der Sachverhalt zugrunde gelegt werden (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), dass die Eheleute in erster Linie getrennte Haushalte führten, indem die Ehefrau in der Schweiz wohnte, während der Ehemann in verschiedenen
BGE 147 III 249 S. 253
Ländern seiner Erwerbstätigkeit nachging, dass die Ehefrau den Ehemann nur selten besuchte, mithin die Eheleute primär eine Beziehung auf Distanz führten, dass aber insofern eine "wirtschaftliche Verbindung" bestand, als der Ehemann auch für den autonom geführten Haushalt und die übrigen Lebenshaltungskosten der Ehefrau in der Schweiz aufkam. Sodann steht fest, dass die Zeitspanne von der Heirat bis zur offiziellen Trennung acht Jahre dauerte und der Ehemann in den folgenden nunmehr acht Jahren Unterhaltsleistungen von Fr. 4'500.- pro Monat erbrachte.
3.2
Beide Instanzen zitierten die gemäss der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestehenden Vermutungen, wonach bei einem Zusammenleben von weniger als fünf Jahren von einer Kurzehe und bei einem Zusammenleben von mehr als zehn Jahren von einer sog. lebensprägenden Ehe auszugehen ist und für die dazwischen liegende Zeitspanne keine Vermutungen bestehen. Sodann erachteten beide Instanzen die Ehe der Parteien als lebensprägend, weil die Ehefrau mit der Heirat ihre Tätigkeit (gemäss Ehemann Anstellung als Direktionssekretärin; keinerlei Angaben im angefochtenen Urteil; Hinweis im erstinstanzlichen Entscheid, dass die Ehefrau aufgrund der Transfervereinbarung vom 1. April 2004 als Sachbearbeiterin Innendienst weiterbeschäftigt worden wäre) zwecks Haushaltsführung aufgegeben und sich vollständig in die finanzielle Abhängigkeit des Ehemannes begeben habe, was dieser zumindest stillschweigend geduldet habe und was damit der gemeinsam gewählten "klassischen Rollenteilung" entspreche. Hingegen sei die Art und Weise der Gestaltung des Ehelebens, bzw. die Frage, ob dieses den üblichen Normen entsprochen habe, im Zusammenhang mit der Lebensprägung nicht relevant, zumal die getrennten Haushalte durch die ununterbrochene Auslandstätigkeit des Ehemannes bedingt gewesen seien.
In Bezug auf die Erwerbsmöglichkeiten der Ehefrau verwies das Kantonsgericht auf die Ausführungen im bezirksgerichtlichen Entscheid, mit welchen sich der Ehemann nicht genügend auseinandergesetzt habe, weshalb auch seine Editionsbegehren im Zusammenhang mit der Eigenversorgungskapazität abzuweisen sei. Das Bezirksgericht hatte diesbezüglich festgehalten, dass sich die Ehefrau auf verschiedene ausgeschriebene Arbeitsstellen innerhalb des zuvor ausgeübten Berufes gemeldet und auch zahlreiche Spontanbewerbungen gemacht habe, ohne jedoch eine Anstellung zu finden, womit als erstellt gelten könne, dass die Erwerbsaussichten im angestammten Berufsfeld
BGE 147 III 249 S. 254
sehr schwierig, wenn nicht sogar praktisch aussichtslos seien. Ferner hielten es beide Instanzen für unzumutbar, dass die Ehefrau ausserhalb ihres früheren Berufsfeldes tätig werden müsste.
3.3
Der Beschwerdeführer macht geltend, für ihn sei bei der Heirat klar gewesen, dass die Beschwerdegegnerin entweder ihm ins Ausland folge oder aber in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgehe. In der Folge habe sie ihn schliesslich fast nie besucht, aber zuhause in der Schweiz auch keine Betreuungsarbeiten zu erledigen gehabt. Spätestens im Jahr 2007, als er nach Teheran versetzt worden und klar geworden sei, dass sie in der Schweiz ein eigenes Leben führe, hätte nichts sie daran gehindert, wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Wenn sie darauf verzichtet habe, müsse sie die sich daraus ergebenden Konsequenzen selbst tragen. Sie habe nicht einfach darauf vertrauen dürfen, dass die Ehe ewig bestehen bleibe. Es sei auf die neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Betreuungsunterhalt zu verweisen, wonach die Ehe in den letzten Jahrzehnten ihren Charakter als Versorgungsinstitut eingebüsst habe und aus gesamtgesellschaftlicher Perspektive nicht mehr in gleicher Intensität von einem schützenswerten Vertrauen in deren Fortbestand gesprochen werden könne. Dies verhalte sich noch viel ausgeprägter so, wenn keine Kinder aus der Ehe hervorgegangen seien. Es gehe nicht an, die Ehe zu einer Lebensversicherung zu degradieren, zumal die Beschwerdegegnerin überhaupt nichts unternommen habe, um eine eigentliche Ehe zu führen. Angesichts der konkreten Umstände sei die Ehe nicht lebensprägend gewesen. Er habe seit der offiziellen Trennung im August 2012 bis zum heutigen Tag Unterhaltszahlungen geleistet, was angesichts der Dauer des "Zusammenlebens" mehr als genug sei. Auf keinen Fall gehe es an, dass er sogar über seine eigene Pensionierung hinaus bis zum Erreichen des AHV-Alters der Beschwerdegegnerin Unterhalt zu leisten habe.
Mit diesen Ausführungen stellt der Beschwerdeführer die Lebensprägung durch die vorliegend geführte Ehe in Frage und überdies macht er geltend, dass im Anschluss an die Ausführungen im neulich ergangenen Leiturteil zum Betreuungsunterhalt (
BGE 144 III 481
E. 4.8.2 S. 500) auch der nacheheliche Unterhalt vor dem Hintergrund der geänderten gesamtgesellschaftlichen Realitäten objektiv-zeitgemäss auszugestalten sei.
3.4
Die in der Beschwerde angesprochenen Gesichtspunkte sind im Folgenden näher zu prüfen.
BGE 147 III 249 S. 255
3.4.1
Für die Festlegung des gebührenden Unterhaltes im Sinn von
Art. 125 Abs. 1 ZGB
nimmt das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum Ausgangspunkt, ob die Ehe lebensprägend war oder nicht. Diesbezüglich hat es die Vermutung aufgestellt, dass nach zehn Jahren oder bei gemeinsamen Kindern eine Lebensprägung zu bejahen ist, wobei als Grundlage die Zeit zwischen Eheschluss und faktischer Trennung gilt (
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 458;
BGE 137 III 102
E. 4.1.2 S. 105;
BGE 132 III 598
E. 9.2 S. 600;
BGE 127 III 136
E. 2c S. 140); in Ausnahmefällen kann auch die Zeit eines vorehelichen Zusammenlebens bis zu einem gewissen Grad mitberücksichtigt werden (
BGE 135 III 59
E. 4 S. 60 ff.).
Bei lebensprägenden Ehen hat das Bundesgericht nach bisheriger Rechtsprechung angenommen, dass das Vertrauen in den Fortbestand der Ehe bzw. in den Weiterbestand der bisherigen, frei vereinbarten Aufgabenteilung objektiv schutzwürdig sei (
BGE 141 III 465
E. 3.1 und 3.2.2 S. 468 f.;
BGE 135 III 59
E. 4.1 S. 61;
BGE 134 III 577
E. 8 S. 580) und
Art. 125 Abs. 1 ZGB
deshalb bei genügenden Mitteln Anspruch auf Fortführung des zuletzt gelebten gemeinsamen Standards bzw. bei zufolge scheidungsbedingten Mehrkosten ungenügenden Mitteln Anspruch auf beidseits gleiche Lebenshaltung gebe (
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 468;
BGE 137 III 102
E. 4.2.1.1;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146;
BGE 132 III 593
E. 3.2 S. 594 f.).
Eine zweite Vermutung geht dahin, dass bei weniger als fünf Jahren des ehelichen Zusammenlebens eine Kurzehe vorliegt, bei welcher für den Fall, dass aus ihr keine gemeinsamen Kinder hervorgegangen sind, nicht von einem schutzwürdigen Vertrauen auf Fortführung der Ehe ausgegangen werden könne und deshalb für den nachehelichen Unterhalt am vorehelichen Stand anzuknüpfen und der berechtigte Ehegatte mithin so zu stellen sei, wie wenn die Ehe nicht geschlossen worden wäre (
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 468;
BGE 135 III 59
E. 4.1 S. 61).
Die dargestellte Rechtsprechung läuft darauf hinaus, dass bei Kurzehen gewissermassen eine Art negatives Interesse ("Heiratsschaden") und bei lebensprägenden Ehen sozusagen ein positives Interesse ("Scheidungsschaden") zu vergüten ist. Dennoch wird der nacheheliche Unterhalt nicht in erster Linie mit dem Schadenersatzgedanken, sondern primär mit der "nachehelichen Solidarität" begründet (
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 469;
BGE 137 III 102
E. 4.2.3.1 S. 111;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146;
BGE 132 III 593
E. 7.2 S. 596;
BGE 127 III 289
E. 2a/aa S. 291).
BGE 147 III 249 S. 256
3.4.2
In der Lehre wird zu Recht darauf hingewiesen, dass der Unterscheidung in lebensprägende und nicht lebensprägende Ehen in der schweizerischen Rechtsprechung eine eigentliche Triagefunktion zukommt (BÜCHLER/CLAUSEN, Die Eigenversorgungskapazität im Recht des nachehelichen Unterhalts, Theorie und Rechtsprechung, FamPra.ch 2015 S. 12; ferner DIEZI, Nachlebensgemeinschaftlicher Unterhalt, 2014, Rz. 624 und 674; sinngemäss auch GABATHULER, Unterhalt nach Scheidung, Rechtsgleichheit nicht verletzen, Plädoyer 2012 1 S. 34 f.). Dies war jedoch in dieser absoluten Form nie die Meinung des Bundesgerichtes, zumal sich im Gesetz keine dahingehende Unterscheidung findet. Vielmehr enthält
Art. 125 Abs. 2 ZGB
einen ergebnisoffenen Katalog von Kriterien, an welchen der nacheheliche Unterhalt auszurichten ist; das Bundesgericht hat wiederholt darauf verwiesen (
BGE 144 III 298
E. 6.2.1 S. 301;
BGE 137 III 102
E. 4.1.1 S. 105;
BGE 135 III 59
E. 4 S. 61;
BGE 134 III 577
E. 3 S. 579;
BGE 132 III 598
E. 9.1 S. 600;
BGE 130 III 537
E. 4 S. 545;
BGE 129 III 7
E. 3.1 S. 8;
BGE 127 III 136
E. 2a S. 138 f.; jüngst Urteile 5A_641/2019 vom 30. Juni 2020 E. 3.1.1; 5A_443/2019 vom 4. August 2020 E. 4.3; 5A_67/2020 vom 10. August 2020 E. 5.2). Es wäre sachlich nicht gerechtfertigt, einer ansonsten unter gleichen Vorzeichen stehenden Ehe in Bezug auf den nachehelichen Unterhalt eine ganz andere Tragweite zu geben je nachdem, ob eine kinderlose Ehe neun oder aber elf Jahre gedauert hat, und ebenso wenig wäre es angemessen, bei einer elfjährigen kinderlosen Ehe den gleichen nachehelichen Unterhalt zuzusprechen wie nach einer dreissigjährigen Ehe mit mehreren Kindern und klassischer Rollenteilung; bei der einen Konstellation würde Gleiches ungleich und bei der anderen Situation würde Ungleiches gleich behandelt. Die Unterteilung in lebensprägende und nicht lebensprägende Ehen darf deshalb nicht die Funktion eines "Kippschalters" haben. Dieser Gefahr ist mit einzelfallgerechter Urteilsfindung auf drei Ebenen zu begegnen. Bei der ersten Ebene handelt es sich um eine Präzisierung bzw. vielmehr Relativierung der bisherigen Rechtsprechung; die zwei weiteren Ebenen sind eine Zusammenfassung der ständigen Rechtsprechung.
3.4.3
Auf einer ersten Ebene ist bereits die Frage der Lebensprägung als solche im Einzelfall kritisch zu prüfen:
Bei einer lebensprägenden Ehe wird für die Bestimmung des gebührenden Unterhaltes in der schweizerischen Rechtsprechung auf die bisherige gemeinsame Lebenshaltung abgestellt (
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 468;
BGE 137 III 102
E. 4.2.1.1;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146;
BGE 147 III 249 S. 257
BGE 132 III 593
E. 3.2 S. 594 f.). Mithin kommt es, obwohl die Ehe gerade aufgelöst wird, auch für die Zeit danach nicht auf das jeweilige wirtschaftliche Eigenleistungspotential an, sondern auf die Gesamtleistungsfähigkeit der (nicht mehr bestehenden) Gemeinschaft. Dieser Ansatz entspricht der "Versorgerehe", wie sie historisch dem Eherecht von 1907/1912 zugrunde lag (vgl. DIEZI, a.a.O., Rz. 603 und 605, ferner Rz. 562, 575 und 778; BÜCHLER/CLAUSEN, a.a.O., S. 38) und zufolge der mehrfach erfolgten Gesetzesrevisionen in der Lehre teils kritisch betrachtet wird (GEISER, Familie und Geld: wie sind die wirtschaftlichen Fragen in einem modernen Familienrecht zu regeln?, FamPra.ch 2014 S. 895, spricht von "Lebensversicherung" und "Durchlauferhitzer für den wirtschaftlichen Aufstieg"; HAEFELI, Nachehelicher Unterhalt als Auslaufmodell, SJZ 112/2016 S. 418, spricht unter Verweis auf deutsche Stimmen von "Unterhaltsknechtschaft"; BÜCHLER/CLAUSEN, a.a.O., S. 5 Fn. 18, und GABATHULER, a.a.O., S. 35 Fn. 10, sprechen je mit Verweis auf das Kantonsgericht St. Gallen, in: FamPra.ch 2007 S. 159, von "Abwälzung des Lebensrisikos auf den früheren Partner").
Jedenfalls kann die Sichtweise, dass der gebührende Unterhalt sich am ehelichen Status ausrichten soll, nur dort gerechtfertigt sein, wo der eine Ehegatte aufgrund eines gemeinsamen Lebensplanes sein Erwerbsleben und damit seine ökonomische Selbständigkeit zugunsten der Besorgung des Haushaltes und der Erziehung der Kinder aufgegeben hat und es ihm zufolge dieser gemeinsamen Entscheidung nach langjähriger Ehe nicht mehr möglich ist, an seiner früheren beruflichen Stellung anzuknüpfen oder einer anderen Erwerbstätigkeit nachzugehen, welche ähnlichen ökonomischen Erfolg verspricht. Diesfalls lässt sich auch heute davon sprechen, dass die Ehe lebensprägend gewesen sei. Bei dieser Ausgangslage soll derjenige Ehegatte, der auf seine frühere wirtschaftliche Selbständigkeit verzichtet hat, um während vieler Ehejahre seine Unterhaltsleistungen an die Gemeinschaft im Sinn von
Art. 163 ZGB
in nicht pekuniärer Form zu erbringen, auch nach der Ehe in angemessener Weise die Solidarität des anderen in Anspruch nehmen dürfen, soweit er darauf angewiesen ist.
Inwiefern die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellte Vermutung (mindestens zehnjährige Ehe oder gemeinsame während der Ehe geborene Kinder) vor dem Hintergrund des Gesagten heute noch zeitgemäss ist, muss an dieser Stelle nicht abschliessend geklärt werden, weil im vorliegenden Fall selbst nach den bisherigen
BGE 147 III 249 S. 258
Kriterien nicht von einer lebensprägenden Ehe ausgegangen werden könnte (dazu im Einzelnen E. 3.5). Indes ist mit Deutlichkeit festzuhalten, dass Richtlinien jedenfalls nie schematisch, d.h. losgelöst von den Besonderheiten des Einzelfalles gehandhabt werden dürfen.
3.4.4
Auf einer zweiten Ebene ist zu beachten, dass selbst die Bejahung einer lebensprägenden Ehe nicht automatisch zu einem Anspruch auf nachehelichen Unterhalt führt. Ab dem Zeitpunkt der Scheidung - gemäss Rechtsprechung sogar ab dem Trennungszeitpunkt, wenn keine vernünftige Aussicht auf Wiederaufnahme des Ehelebens mehr besteht (
BGE 138 III 97
E. 2.2 S. 99;
BGE 137 III 385
E. 3.1 S. 386 f.;
BGE 130 III 537
E. 3.2 S. 542) - gilt nach dem klaren Wortlaut von
Art. 125 Abs. 1 ZGB
das Primat der Eigenversorgung und damit grundsätzlich eine Obliegenheit zur (Wieder-)Eingliederung in den Arbeitsprozess bzw. zur Ausdehnung einer bestehenden Tätigkeit. Der Zuspruch eines Unterhaltsbeitrages ist hierzu subsidiär und nur geschuldet, soweit der gebührende Unterhalt bei zumutbarer Anstrengung nicht oder nicht vollständig durch Eigenleistung gedeckt werden kann (
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 468 f.;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146 f.).
Bei der Eigenversorgungskapazität ist als Rechtsfrage zu prüfen, was unter den konkreten Umständen an eigener Erwerbstätigkeit zumutbar ist, und in tatsächlicher Hinsicht, was sich angesichts der konkreten Verhältnisse bei hinreichenden Anstrengungen effektiv als möglich erweist (
BGE 144 III 481
E. 4 S. 484;
BGE 143 III 233
E. 3.2 S. 235;
BGE 137 III 118
E. 2.3 S. 121).
Im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit ist zu bemerken, dass der unterhaltsverpflichtete Ehegatte seit jeher zur vollen Ausschöpfung seiner Erwerbskraft angehalten wurde, wenn dies zur Finanzierung von familienrechtlichen Unterhaltsleistungen erforderlich ist, und ihm ein hypothetisches Einkommen aufgerechnet wird, falls er seinen Verpflichtungen ungenügend nachkommt (vgl.
BGE 143 III 233
E. 3.2 S. 235;
BGE 137 III 102
E. 4.2.2.2 E. 108;
BGE 128 III 4
E. 4a S. 5). Angesichts des Vorranges der Eigenversorgung muss der gleiche Massstab für die Eigenversorgungsobliegenheit des potentiell anspruchsberechtigten Teils gelten. Vom Grundsatz, wonach ein Vollzeiterwerb als zumutbar gilt, ist nur abzuweichen, soweit der betreffende Teil gemeinsame Kinder betreut, denn hier bemisst sich die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit nach Massgabe des Schulstufenmodells (dazu im Einzelnen
BGE 144 III 481
E. 4.7.6-4.7.8 S. 497 ff.).
BGE 147 III 249 S. 259
Bei den tatsächlichen Verhältnissen ist auf das Alter, die körperliche Gesundheit, die sprachlichen Kenntnisse, die bisherigen Tätigkeiten, die bisherigen und die für den Wiedereinstieg zumutbaren Aus- und Weiterbildungen, die persönliche Flexibilität, die Lage auf dem Arbeitsmarkt u.Ä.m., mithin generell auf die konkreten Chancen abzustellen, in einem bestimmten Bereich, welcher nicht zwingend dem früheren Tätigkeitsfeld entsprechen muss, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Im Zentrum stehen mithin auch hier nicht generalisierende Vermutungen, sondern die konkreten Umstände des Einzelfalles. So ist beispielsweise Pflegepersonal gesucht und in diesem Bereich ein beruflicher Wiedereinstieg selbst für Personen in fortgeschrittenem Arbeitsalter und nach längerem beruflichem Unterbruch mit der nötigen Anstrengung möglich, während in bestimmten Branchen selbst eine jüngere Person nach kürzerer Abwesenheit vom Arbeitsmarkt allenfalls Mühe bekundet, im angestammten Bereich wieder Fuss zu fassen. Berücksichtigung finden muss auch, dass heute das Aus-, Um- und Weiterbildungsangebot in der Schweiz gross und vielfältig ist. Allerdings kann angesichts der persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten sowie der konkreten Situation nicht jede Person gleichermassen davon profitieren. All dies ist im Einzelfall zu prüfen, wobei vor dem Hintergrund der Maxime der Eigenversorgung alle zumutbaren Anstrengungen für eine berufliche (Wieder-) Eingliederung verlangt werden dürfen und sich ein hypothetisches Einkommen anzurechnen lassen hat, wer sich diesen verweigert.
3.4.5
Wo die geschilderte Eigenversorgung nicht oder nicht in genügendem Ausmass möglich bzw. erreichbar ist, um den gebührenden Unterhalt zu decken, ist jedenfalls bei lebensprägenden Ehen nachehelicher Unterhalt zuzusprechen. Diesbezüglich ist aber auf einer dritten Ebene zu berücksichtigen, dass das Gesetz in
Art. 125 Abs. 1 ZGB
von "angemessenem" Unterhalt spricht. Dieser ist mithin insbesondere in zeitlicher Hinsicht zu limitieren. Dabei kann nicht ausser Acht bleiben, dass mit der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes die auf
Art. 163 ZGB
basierende eheliche Aufgabenteilung faktisch ihr Ende findet und mithin, soweit keine gemeinsamen Kinder zu betreuen sind, der finanziellen Unterhaltsleistung des einen Ehepartners keine Gegenleistung des anderen in Form von Naturalunterhalt mehr gegenübersteht, wie sie sich bei traditioneller Rollenteilung nebst der Kinderbetreuung namentlich auch durch die zugunsten der Gemeinschaft erfolgende Besorgung des gemeinsamen Haushaltes ergibt (vgl. DIEZI, a.a.O., Rz. 575 und 641; GABATHULER,
BGE 147 III 249 S. 260
a.a.O., S. 39; HAEFELI, a.a.O., S. 420). Vor diesem Hintergrund kann es keinen Anspruch auf lebenslängliche finanzielle Gleichstellung geben, ansonsten ökonomisch über die Tatsache der Scheidung hinweggegangen würde (
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146).
Was "angemessen" im Sinn von
Art. 125 Abs. 1 ZGB
ist, lässt sich nicht allgemein sagen. Vielmehr ist hierfür auf die in
Art. 125 Abs. 2 ZGB
aufgelisteten Kriterien zurückzugreifen, die es im Einzelfall sorgfältig abzuwägen gilt. Ins Gewicht fallen dabei insbesondere eine allfällige Erwerbshinderung durch Kinderbetreuung sowie die Ehedauer, ferner aber auch das Vermögen und anderweitige finanzielle Absicherungen. Bei langjährigen Hausgattenehen, zumal wenn sich der eine Ehegatte vollständig der Kinderbetreuung gewidmet hat, kann die nacheheliche Solidarität auch in Zukunft zu längeren Unterhaltsrenten führen, welche bis zum Erreichen des AHV-Alters des Leistungspflichtigen andauern können (vgl. zu dieser Begrenzung
BGE 141 III 465
E. 3.2.1 S. 469;
BGE 132 III 593
E. 7.2 S. 596).
3.4.6
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass "nacheheliche Solidarität" auf einem Fortwirken der ehelichen Gemeinschaft beruht und sich ein allfälliger nachehelicher Unterhalt folglich an dem ausrichten muss, was die konkrete Ehe ausgemacht hat. Richtschnur für eine einzelfallgerechte Festsetzung sind mithin weniger abstrakte Vermutungen als vielmehr die Beurteilung, was angesichts der individuellen Verhältnisse (Aufgabe der wirtschaftlichen Selbständigkeit, Kinderbetreuung, Ehedauer, Möglichkeit der Wiedererlangung der wirtschaftlichen Selbständigkeit sowie anderweitige finanzielle Absicherungen) als angemessen erscheint.
3.5
Vorliegend geht es um ein kinderloses Ehepaar, bei welchem das "Eheleben", soweit man aufgrund der speziellen Verhältnisse von einem solchen sprechen kann, rund acht Jahre gedauert hat, wobei die definitive Trennung nunmehr acht Jahre zurückliegt.
3.5.1
Die Eheleute sind in der Gestaltung ihrer Beziehung frei, insbesondere was die Form ihres Zusammenlebens anbelangt (vgl. Urteil 5A_242/2015 vom 17. Juni 2015 E. 3.2, in: FamPra.ch 2016 S. 274). Es gibt diesbezüglich keine staatlichen Vorschriften und es sind auch verschiedene Gründe denkbar, dass die Ehegatten keine gemeinsame eheliche Wohnung im Sinn von
Art. 162 ZGB
haben, etwa wenn sie an entfernten Orten einer Erwerbsarbeit nachgehen oder der eine Teil sich an einem anderen Ort intensiv der Pflege seiner Eltern widmet. Zutreffend ist ferner die unter Hinweis auf
BGE 147 III 249 S. 261
das Urteil 5A_856/2011 vom 24. Februar 2012 E. 2.3, in: FamPra.ch 2012 S. 779, erfolgte kantonsgerichtliche Erwägung, dass für die Unterhaltspflicht weder gemeinsame Hobbys noch körperlicher Verkehr entscheidend seien, sondern im Vordergrund stehe, dass die Ehegatten eine ökonomische Gemeinschaft bilden und sich Treue und Beistand leisten würden.
Entgegen der Ansicht des Kantonsgerichts pflegten allerdings die Parteien gerade keine sog. klassische Rollenteilung: Dazu gehört nach dem üblichen Verständnis nicht bloss, dass nur der eine Ehegatte einer Erwerbsarbeit nachgeht, sondern gleichzeitig auch, dass der andere Teil den gemeinsamen Haushalt besorgt und gegebenenfalls die Kinder betreut (vgl.
Art. 163 Abs. 2 ZGB
;
BGE 144 III 481
E. 4.5 S. 590; Urteile 5A_543/2007 vom 19. März 2008 E. 2; 5A_668/2014 vom 11. Mai 2015 Bst. A.a; 5A_181/2017 vom 27. September 2017 E. 4.2), er also mit Naturalleistungen zum Unterhalt der Familie im Sinn von
Art. 163 ZGB
gleichermassen beiträgt und insofern in die Ehe "investiert". Nur dann sind mit anderen Worten "die Rollen geteilt", wobei die in Natural- oder Barform oder in anderer Weise erfolgende Leistungen an den gemeinsamen Unterhalt grundsätzlich gleichwertig sind (Botschaft vom 11. Juli 1979 zur Revision der Wirkungen der Ehe, BBl 1979 II 1251). Eine solche Konstellation lag namentlich auch dem Urteil zugrunde, auf welches sich das Kantonsgericht in seinem Entscheid beruft (vgl. Urteil 5A_856/2011 vom 24. Februar 2012 E. 2.1-2.3); die Ehefrau hatte dort ihre frühere Erwerbstätigkeit aufgegeben, um fortan den gemeinsamen Haushalt zu führen und im Gewerbe des Ehemannes mitzuhelfen, mithin um nach Kräften an den gebührenden Unterhalt der Familie im Sinn von
Art. 163 ZGB
beizutragen.
Für den vorliegend zu beurteilenden Fall trifft nur das eine Element zu, nämlich dass einzig noch der Ehemann einer Erwerbsarbeit nachging. Indes besorgte die Ehefrau keinen gemeinsamen Haushalt, weder an den jeweiligen Aufenthaltsorten des Ehemannes, weil sie ihm nicht dorthin folgte, noch in der Schweiz, weil seine Anstellung bei der Firma C. AG eine dauernde Auslandsabwesenheit mit sich brachte. Sodann wurde von keiner Seite behauptet und ist auch nicht ersichtlich, dass die Ehefrau gewissermassen in der Schweiz hätte zurückbleiben und die hiesige Liegenschaft "hüten" müssen, weil sich der Ehemann an besonders gefährlichen Orten aufgehalten hätte, welche ein eheliches Zusammenleben im Ausland hätte als unzumutbar erscheinen lassen. Ebenso wenig liegt eine andere
BGE 147 III 249 S. 262
Konstellation für ein Zurückbleiben zur Erbringung von Leistungen an den gemeinsamen Familienunterhalt vor, etwa dass gemeinsame Kinder zu betreuen wären und die Ehegatten diesen stete Neueinschulungen in wechselnden Ländern ersparen möchten oder dass der eine Ehegatte seine Erwerbsarbeit im Ursprungsland nicht aufgeben will, gerade weil er am jeweiligen ausländischen Aufenthaltsort des anderen keine adäquate Beschäftigung finden würde.
Insofern trifft namentlich die Erwägung des Kantonsgerichts nicht zu, dass die getrennten Haushalte und die Aufgabe der Erwerbstätigkeit im Zuge der Heirat durch die Auslandstätigkeit des Ehemannes bedingt gewesen seien. Vielmehr verhält es sich so, dass die Ehefrau ohne ehelich bedingte Notwendigkeit in der Schweiz faktisch ihren eigenen Haushalt führte und auch keine Betreuungsaufgaben hatte, mithin keinerlei Beiträge an den Familienunterhalt zu erbringen waren, welche sie von der Weiterverfolgung einer eigenen Erwerbstätigkeit abgehalten hätten. Ferner hat sie auch nie behauptet, dass der Ehemann von ihr die Aufgabe der Erwerbsarbeit verlangt hätte (bestritten ist und vom Kantonsgericht als nicht erwiesen erachtet wurde einzig, dass der Ehemann sie bereits sehr früh zur Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit aufgefordert hätte, und es wurde als Folge davon ausgegangen, dass er ihre Aufgabe der Erwerbsarbeit zumindest stillschweigend geduldet habe). Insofern ergibt sich das Bild, dass die Ehefrau aufgrund eines vorab persönlichen Entscheides ein zwar vom Ehemann finanziertes, aber in der Ausgestaltung autonomes Leben in der Schweiz verwirklichte. Damit ist nicht etwa eine missbilligende Wertung verbunden, sondern es geht einzig um die Feststellung der Tatsachenelemente, dass im vorliegenden Fall kein eigentliches Zusammenleben stattfand und die Ehefrau auch nicht aus einem familienbedingten Anlass ihre Erwerbsarbeit aufgab bzw. sie nicht umgehend wieder eine solche ins Auge fasste, nachdem feststand, dass sie dauerhaft nicht mit ihrem Ehemann zusammenleben würde.
Vor diesem Hintergrund lässt sich im Rahmen einer einzelfallgerechten Prüfung nicht sagen, dass während der acht Jahre bis zur definitiven Trennung die Ehe einen lebensprägenden Charakter angenommen hätte. Insbesondere lässt sich die gegenteilige kantonsgerichtliche Erwägung nicht damit begründen, dass sich die Ehefrau vollständig in die finanzielle Abhängigkeit des Ehemannes begeben habe, lag doch hierfür nach dem Gesagten gerade kein sich aus der Art der Eheführung ergebender Anlass vor.
BGE 147 III 249 S. 263
Unter den geschilderten Vorzeichen ist vielmehr von einer nicht lebensprägenden Ehe auszugehen. Ohnehin ist dies aber insofern nicht von sehr zentraler Bedeutung, als der Ehemann seit der Trennung monatlich einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'500.- leistet und zwischen den Parteien nicht strittig ist, dass dieser in der einen wie in der anderen Kategorie der Höhe des gebührenden Unterhaltes entsprechen dürfte, nämlich in etwa dem, was die Ehefrau als Sekretärin oder Sachbearbeiterin vor der Heirat netto verdient hat (gemäss den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen zuletzt Bruttolohn von Fr. 5'100.-) und was sie heute netto in diesem Umfeld zu verdienen vermöchte.
3.5.2
Was die Eigenversorgungskapazität anbelangt, war die Ehefrau ab der definitiven Trennung im Sinn der rechtlichen Zumutbarkeit angehalten, sich um die Bestreitung ihres eigenen Unterhaltes zu bemühen (E. 3.4.4). Dies hat sie denn auch getan; dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, dass sie sich nach der Trennung erfolglos auf verschiedene Stellen in ihrem Berufsfeld bewarb (vgl. E. 3.2). Ob daraus bereits zu schliessen ist, dass der Beschwerdegegnerin, von der keine gesundheitlichen Einschränkungen bekannt sind und die vor der Ehe vollzeitig gearbeitet hat, der berufliche Wiedereinstieg im angestammten Bereich oder einem anderen Tätigkeitsfeld faktisch nicht zu gelingen vermag, kann offenbleiben, weil unter den konkreten Umständen selbst im bejahenden Fall kein nachehelicher Unterhalt mehr geschuldet sein kann (dazu E. 3.5.3).
3.5.3
Die Ausführungen in E. 3.5.1 lassen sich dahingehend zusammenfassen, dass die Ehefrau nach der Heirat keiner Erwerbstätigkeit mehr nachging, dass die Parteien, ohne dass aufgrund der Umstände hierfür eine Notwendigkeit bestand, eine Beziehung auf Distanz führten und dass die Ehefrau als faktische Folge dieser Tatsachen keine Beiträge an den Familienunterhalt im Sinn von
Art. 163 ZGB
leistete, sondern in der Schweiz ein eigenes Leben führte. Es trifft zu, dass sie sich dadurch vollständig in die finanzielle Abhängigkeit des Ehemannes begab. Dabei handelte es sich aber in erster Linie um eine persönliche Entscheidung in Bezug auf die konkrete Lebensgestaltung.
Ob bei dieser Ausgangslage überhaupt Raum bleiben kann, unter dem Aspekt der "nachehelichen Solidarität" noch über den Scheidungszeitpunkt hinaus für eine gewisse Zeit Unterhalt zuzusprechen, kann offenbleiben: Spätestens ab dem Zeitpunkt der definitiven
BGE 147 III 249 S. 264
Trennung war die Ehefrau in rechtlicher Hinsicht gehalten, ihre Eigenversorgungskapazität voll auszuschöpfen, was ihr offensichtlich auch bewusst war. Sodann ist aktenkundig, dass trotzdem der Ehemann im Anschluss an die Trennung seit acht Jahren Unterhaltszahlungen leistet. Dieser Umstand ist dadurch bedingt, dass die Wartefrist von
Art. 114 ZGB
ausgeschöpft wurde und sodann die Verfahren vor den jeweiligen Instanzen lange dauerten, ohne dass der Ehemann dies zu verantworten gehabt hätte.
Vor dem Hintergrund der soeben geschilderten konkreten Umstände trifft die Ansicht des Beschwerdeführers zu, er habe mit der langjährigen Unterhaltserbringung im Anschluss an die definitive Trennung seine im Zusammenhang mit der Ehe stehenden Pflichten erfüllt; es lassen sich bei der Sachlage des vorliegenden Falles unter dem Titel der nachehelichen Solidarität keine weiteren Ansprüche begründen und es ist folglich kein nachehelicher Unterhalt geschuldet. Der angefochtene Entscheid erweist sich somit in diesem Punkt als bundesrechtswidrig. Die Rechtsfolgen treten mit der Ausfällung des vorliegenden Urteils ein, welches sofort rechtskräftig wird (
Art. 61 BGG
). Das bedeutet aber gleichzeitig auch, dass kein Rückerstattungsanspruch besteht, weil der im Rahmen des Eheschutzes festgesetzte Unterhaltsbeitrag nicht nur bis zur Rechtskraft des Scheidungspunktes, sondern bis zur Rechtskraft der Entscheidung über den bis vor Bundesgericht strittigen nachehelichen Unterhalt geschuldet war.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
146 I 195
19. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause République et canton de Genève, agissant par le Conseil d'Etat contre A. (recours constitutionnel subsidiaire)
1D_4/2019 du 10 mars 2020

regeste:
Regeste
Art. 113, 115 lit. b und 116 BGG
; ordentliche Einbürgerung; subsidiäre Verfassungsbeschwerde; Beschwerdebefugnis des Kantons gegen einen Entscheid seines Verwaltungsgerichts.
Da der Kanton nicht Grundrechtsträger ist, verfügt er nicht über ein rechtlich geschütztes Interesse (Art. 115 lit. b in Verbindung mit
Art. 116 BGG
), das ihn berechtigen würde, den Entscheid seines eigenen Verwaltungsgerichts betreffend eine ordentliche Einbürgerung mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde anzufechten. Die von der Rechtsprechung zugelassenen Ausnahmen für Beschwerden von Gemeinwesen sind ebenfalls nicht erfüllt (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 146 I 195 S. 196
A.
Le 23 août 2008, A., ressortissant du Kazakhstan né en février 1995, est arrivé sur le territoire genevois, afin d'y accomplir des études. Depuis cette date, il a été scolarisé et a obtenu le 1
er
juin 2013 le baccalauréat, puis le 7 juillet 2017, un bachelor en gestion d'entreprise délivré par l'International University in Geneva. Le 11 septembre 2017, il a entamé un master en gestion d'entreprise auprès du même établissement, pour une durée prévue jusqu'en 2018. Le 31 juillet 2017, son autorisation de séjour pour études est arrivée à échéance.
Parallèlement, par requête déposée le 20 juin 2017 auprès de l'Office cantonal de la population et des migrations (ci-après: l'Office cantonal), A. a sollicité l'octroi de la nationalité suisse et genevoise. Le 16 février 2017, l'intéressé avait rempli le questionnaire relatif à la procédure de naturalisation ordinaire et répondu positivement à la question de savoir s'il avait occupé les services de police ou fait l'objet de condamnations pénales en Suisse ou à l'étranger dans les dix dernières années; l'infraction commise consistait en une "violation circulation routière" ayant donné lieu à une condamnation. Figuraient en outre d'autres documents, notamment un extrait du registre des poursuites établi le 20 juin 2017 - indiquant que l'intéressé ne faisait l'objet d'aucune poursuite ou acte de défaut de biens auprès de l'Office des poursuites de Genève -, une attestation de l'administration fiscale cantonale du 23 mai 2017 - certifiant qu'il s'était acquitté de l'intégralité de la taxe personnelle -, une attestation du 28 septembre 2016 à teneur de laquelle il avait passé avec succès le test de validation des connaissances d'histoire, de géographie et des institutions suisses et genevoises (avec 42 réponses correctes sur 45) ainsi qu'une attestation de connaissance de la langue française (niveau A2 du Portfolio européen) du 13 septembre 2016.
Le 7 août 2017, un rapport d'enquête confidentiel a été établi par un enquêteur de l'Office cantonal, préavisant défavorablement la requête de naturalisation et proposant une "décision de mise en suspens", avec en-dessous les mentions "titre de séjour échu" et "inscription au casier judiciaire". Comme le montrait un extrait de son casier judiciaire, A. avait été condamné le 9 août 2016, par ordonnance pénale du Ministère public du canton de Genève, à une peine pécuniaire de 35 jours-amende à 100 francs le jour, avec sursis et délai d'épreuve pendant trois ans, ainsi qu'à une amende de 700 francs, pour conduite en état d'ébriété avec un taux d'alcool qualifié (art. 91 al. 2 let. a de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation
BGE 146 I 195 S. 197
routière [LCR; RS 741.01]), de même qu'à une amende de 660 francs pour violation simple des règles de la circulation routière (
art. 90 al. 1 LCR
), et il avait fait l'objet d'une détention préventive durant un jour.
Pour le surplus, "rien ne [semblait] venir porter atteinte à la réputation actuelle du candidat", dont les devoirs étaient respectés et qui se voyait attribuer par l'enquêteur la qualification "suffisant" pour l'évaluation du réseau d'amitié, le sens civique, les activités liées à des associations, sociétés sportives, culturelles, la participation à la vie locale, les intérêts manifestés pour le pays d'accueil et les connaissances générales de la Suisse.
Concernant les intérêts manifestés pour le pays d'accueil, il était noté que le candidat percevait relativement bien les sensibilités genevoises et que l'enquêteur avait pu aborder avec lui un certain nombre de sujets ou domaines liés à Genève et à la Suisse, démontrant de réels intérêts.
B.
Par arrêté du 22 novembre 2017, le Conseil d'Etat du canton de Genève a refusé la naturalisation genevoise à A., au motif qu'il était au bénéfice d'une autorisation de séjour strictement temporaire pour études, échue depuis le 31 juillet 2017, qu'il n'avait pas convaincu les autorités de sa bonne intégration dans la communauté suisse et genevoise et que ce constat était corroboré par sa condamnation du 9 août 2016.
C.
Par arrêt du 19 mars 2019, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a admis le recours déposé par A. contre l'arrêté du 22 novembre 2017 et a annulé celui-ci. Elle a renvoyé la cause au Conseil d'Etat afin qu'il examine la situation de l'intéressé, considérée dans son ensemble, en ne donnant pas à la condamnation pénale plus de poids que celui indiqué dans son arrêt, ainsi que les autres critères d'aptitude - ou conditions - pour la naturalisation, puis rende une nouvelle décision, au fond ou éventuellement de suspension, le cas échéant après préavis du Conseil administratif ou du maire de la commune choisie.
D.
Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, le Conseil d'Etat du canton de Genève demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 19 mars 2019 et de confirmer l'arrêté du 22 novembre 2017.
(...)
BGE 146 I 195 S. 198
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.1
Le recours en matière de droit public (
art. 82 LTF
) est irrecevable contre les décisions relatives à la naturalisation ordinaire (
art. 83 let. b LTF
). Le recours constitutionnel subsidiaire est par conséquent ouvert (
art. 113 LTF
).
1.2
Aucun article de la LTF ne traite de l'éventuelle qualité pour recourir d'une collectivité publique par le biais du recours constitutionnel subsidiaire.
1.2.1
D'après l'
art. 115 LTF
, a qualité pour former un recours constitutionnel quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b). Le recours constitutionnel ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels (
art. 116 LTF
). La notion d'intérêt juridiquement protégé au sens de l'
art. 115 let. b LTF
est étroitement liée aux motifs de recours prévus par l'
art. 116 LTF
, en ce sens que la partie recourante doit être titulaire d'un droit constitutionnel dont elle invoque une violation. De tels droits ne sont reconnus en principe qu'aux citoyens, à l'exclusion des collectivités publiques qui, en tant que détentrices de la puissance publique, ne sont pas titulaires des droits constitutionnels et ne peuvent donc pas attaquer, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, une décision qui les traite en tant qu'autorités. Cette règle s'applique aux cantons, aux communes et à leurs autorités, ainsi qu'aux autres corporations de droit public, qui agissent en tant que titulaires de la puissance publique (
ATF 145 I 239
consid. 5.1 p. 245 et les références citées).
La jurisprudence admet toutefois qu'il y a lieu de faire une exception pour les communes et autres corporations de droit public, lorsqu'elles n'interviennent pas en tant que détentrices de la puissance publique, mais qu'elles agissent sur le plan du droit privé ou qu'elles sont atteintes dans leur sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier, notamment en leur qualité de propriétaire de biens
BGE 146 I 195 S. 199
frappés d'impôts ou de taxes ou d'un patrimoine financier ou administratif. Une seconde exception est admise en faveur des communes et autres corporations publiques lorsque, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, elles se plaignent de la violation de garanties qui leur sont reconnues par les constitutions cantonales ou par la Constitution fédérale, telles que leur autonomie, l'atteinte à leur existence ou à l'intégrité de leur territoire (
ATF 145 I 239
consid. 5.1 p. 245 et les arrêts cités; cf. aussi GIOVANNI BIAGGINI, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3
e
éd. 2018, n° 1 ad
art. 115 LTF
; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2015, n
os
11 ss ad
art. 115 LTF
; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2
e
éd. 2014, n° 13 ad
art. 115 LTF
). Pour déterminer si ces conditions sont remplies, on n'examine pas d'abord le statut des parties, mais bien la nature juridique du rapport qui est à la base du litige (
ATF 145 I 239
consid. 5.1 p. 245 et les références).
Ces deux exceptions pour les collectivités publiques doivent être interprétées restrictivement (cf.
ATF 141 II 161
consid. 2.1 p. 164).
1.2.2
En l'espèce, le canton recourant attaque un arrêt de sa propre juridiction administrative où celle-ci parvient à une solution juridique divergeant de celle retenue par les autorités exécutives. Il soutient avoir un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de l'arrêt attaqué compte tenu des importantes répercussions de l'arrêt attaqué sur la pratique cantonale en matière de naturalisation ordinaire. Il ne dispose cependant pas d'une position juridique protégée lui conférant la qualité pour agir au fond par le biais du recours constitutionnel subsidiaire. En effet, la première exception octroyant la qualité pour recourir à une collectivité publique en matière de recours constitutionnel subsidiaire n'est pas remplie puisque le canton recourant n'est pas atteint d'une manière analogue à celle d'un privé, dans le domaine de la naturalisation ordinaire. C'est au contraire en tant que détenteur de la puissance publique qu'il intervient en refusant ou en octroyant la naturalisation ordinaire.
Quant à la seconde exception, le canton ne la remplit pas non plus. En effet, un canton ne peut pas se prévaloir d'autonomie au sens de l'
art. 50 Cst.
qui ne garantit que l'autonomie communale (
ATF 145 I 239
consid. 5.3.1 p. 245). Le canton recourant ne fait valoir en outre aucune atteinte à son existence ou à l'intégrité de son territoire. Il n'est de surcroît pas titulaire de droits fondamentaux, mais est au contraire tenu de les respecter et de contribuer à leur réalisation
BGE 146 I 195 S. 200
(
art. 35 al. 2 Cst.
; BIAGGINI, op. cit., 3
e
éd. 2018, n° 1 ad
art. 115 LTF
; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, 3
e
éd. 2013, n. 2225; DAVID HOFMANN, La qualité de l'Etat pour recourir au Tribunal fédéral, in Actualités juridiques de droit public 2011, 2011, p. 45).
Enfin, l'art. 51 al. 2 de la loi du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (RO 1952 1115; ci-après: aLN), qui prévoit que "les cantons et communes concernés ont également qualité pour recourir" à l'échelon fédéral n'ouvre pas au canton la voie du recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. L'art. 51 al. 1 aLN précise en effet que "les recours contre les décisions cantonales de dernière instance et contre les décisions des autorités administratives de la Confédération sont régis par les dispositions générales de la procédure fédérale", lesquelles, on l'a vu, n'autorisent pas un canton à déposer un recours constitutionnel subsidiaire en matière de naturalisation ordinaire. L'art. 51 al. 2 aLN permet en revanche au canton de recourir contre une décision du Secrétariat d'Etat aux migrations relative notamment à la naturalisation ordinaire, à la naturalisation facilitée ou encore à la réintégration auprès du Tribunal administratif fédéral (voir par exemple, arrêt du Tribunal administratif fédéral F-6715/2016 du 9 mai 2018 consid. 1.3; MINH SON NGUYEN, Code annoté de droit des migrations, volume V, Loi sur la nationalité, n° 11 ad
art. 51 LN
). L'art. 51 al 2 aLN donne aussi la possibilité au canton d'interjeter un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre un arrêt du Tribunal administratif fédéral portant sur une naturalisation facilitée (arrêt 1C_317/2013 du 8 août 2013 consid. 1.2).


header:
Urteilskopf
147 I 161
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Isviçre Türk Federasyon gegen Regierungs- rat des Kantons Basel-Landschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_586/2019 vom 3. August 2020

regeste:
Regeste
Art. 22 BV
,
Art. 11 EMRK
,
Art. 21 UNO-Pakt II
,
§ 6 Abs. 2 lit. d KV/BL
; Versammlungsfreiheit im Zusammenhang mit dem Verbot einer Veranstaltung im privaten Raum; allgemeine Polizeiklausel als gesetzliche Grundlage und Verhältnismässigkeit des Verbots; Begriff des Störers.
Schutzgehalt der Versammlungsfreiheit (E. 4).
Der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die Versammlungsfreiheit ist grundsätzlich auf unvorhersehbare Notfälle beschränkt, ausser wenn es um die Abwehr einer ernsten, unmittelbaren und nicht anders abwendbaren Gefahr für fundamentale Rechtsgüter geht; Ausnahme im vorliegenden Fall bejaht (E. 5).
Eine polizeiliche Massnahme wie ein Veranstaltungsverbot darf sich grundsätzlich nur gegen den Störer richten. Geht die Gefahr von Gegenveranstaltungen aus, kann auch der Veranstalter des ursprünglichen Anlasses als Zweckveranlasser Störer sein (E. 6).
Im privaten Raum sind beschränkende staatliche Massnahmen nur mit grösserer Zurückhaltung zulässig als im öffentlichen Bereich. Im vorliegenden Fall wurde die Verhältnismässigkeit aufgrund der kurzen Reaktionszeit für die Behörden und wegen eingeschränkter Kapazitäten bei den Polizeikräften bejaht (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 147 I 161 S. 162
A.
Die Vereinigung Isviçre Türk Federasyon (ITF, Türkische Föderation Schweiz) plante für Samstag, 18. März 2017, ab 18.00 Uhr eine
BGE 147 I 161 S. 163
Gedenkveranstaltung zur Schlacht von Gallipoli in einem Saal in Reinach/BL. Nachdem die Polizei Basel-Landschaft am Tag zuvor erfahren hatte, dass zu Gegenveranstaltungen aufgerufen wurde, verbot sie am 17. März 2017 gestützt auf die polizeiliche Generalklausel die Veranstaltung sowie deren Verlegung an eine andere Örtlichkeit im Kanton Basel-Landschaft und untersagte sämtliche Veranstaltungen auf dem Gebiet der Gemeinde Reinach am Samstag, 18. März 2017, für oder gegen die verbotene Gedenkveranstaltung. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es handle sich bei den Eingeladenen der geplanten Veranstaltung um Sympathisanten der türkischen Partei Milliyetçi Hareket Partisi (MHP, Partei der Nationalistischen Bewegung) und bei den Organisationen und Gruppierungen, die zu Gegenveranstaltungen aufriefen, um solche aus dem Bereich der Antifa und von Kurdenbewegungen. Angesichts der Militanz dieser Gruppierungen und der politischen Spannungen bestehe ein konkretes, hohes Potenzial für gewaltsame Auseinandersetzungen, wobei auch mit dem Einsatz von Waffen oder Schlaginstrumenten zu rechnen sei. Es sei daher von einer grossen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auszugehen.
Gegen diese Verfügung erhob die Vereinigung Isviçre Türk Federasyon am 26. März 2017 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Dieser trat darauf am 20. Juni 2017 wegen Fehlens eines aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht ein. Mit Urteil vom 7. Februar 2018 hiess das Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, des Kantons Basel-Landschaft eine dagegen erhobene Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, und wies die Streitsache zur materiellen Beurteilung an den Regierungsrat zurück. Am 16. Oktober 2018 wies dieser die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat. Im Wesentlichen führte er dazu aus, die Situation habe sich innert weniger Tage zugespitzt und ein unverzügliches polizeiliches Handeln erfordert. Wegen des am selben Abend angesetzten und als Hochrisikospiel eingestuften Fussballmatches zwischen dem FC Basel und dem Grasshopper Club Zürich seien starke Einsatzkräfte gebunden gewesen, so dass die Polizei kurzfristig nicht genügend personelle Ressourcen habe mobilisieren können, um die Veranstaltung in Reinach adäquat zu schützen. Aufgrund der unvorhersehbaren, plötzlich entstandenen unmittelbaren Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit sowie für Leib und Leben der Veranstaltungsteilnehmer lasse sich das Veranstaltungsverbot auf die polizeiliche Generalklausel stützen.
BGE 147 I 161 S. 164
Erfolgversprechende alternative Handlungsoptionen seien nicht offen gestanden. Der Eingriff in die Versammlungsfreiheit sei zur Abwendung der Gefährdung fundamentaler Rechtsgüter geeignet und erforderlich und daher zulässig gewesen.
B.
Mit Urteil vom 26. Juni 2019 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsgericht, eine dagegen erhobene Beschwerde der Vereinigung Isviçre Türk Federasyon ab, soweit es darauf eintrat. (...)
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (...) vom 7. November 2019 an das Bundesgericht beantragt die Vereinigung Isviçre Türk Federasyon, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben; eventuell sei die Streitsache an dieses zurückzuweisen. (...) In der Sache wird (...) ein Verstoss gegen die Versammlungsfreiheit gerügt; weder lasse sich das Veranstaltungsverbot auf die polizeiliche Generalklausel stützen noch sei es verhältnismässig.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin rügt einen Verstoss gegen das Grundrecht der Versammlungsfreiheit nach
Art. 22 BV
sowie gegen weitere Grund- und Menschenrechte gleichen Gehalts. Das gegen ihre Veranstaltung ausgesprochene Verbot verfüge nicht über eine ausreichende gesetzliche Grundlage und sei unverhältnismässig.
4.2
Die Versammlungsfreiheit wird durch § 6 Abs. 2 lit. d der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 (KV/BL; SR 131.222.2),
Art. 22 BV
sowie
Art. 11 EMRK
und
Art. 21 UNO- Pakt II
(SR 0.103.2) gewährleistet. Massgebend ist dabei vorab
Art. 22 BV
bzw. die Rechtsprechung des Bundesgerichts dazu, da die entsprechenden übrigen grund- und menschenrechtlichen Garantien hinsichtlich Inhalt und Umfang des Schutzes nicht über die Gewährleistung der Bundesverfassung hinausgehen. Nach
Art. 22 Abs. 2 BV
hat jede Person das Recht, Versammlungen zu organisieren, daran teilzunehmen oder davon fernzubleiben. Zu den Versammlungen gehören unterschiedliche Arten des Zusammenfindens von Menschen im Rahmen einer gewissen Organisation zu einem weit verstandenen gemeinsamen Zweck, wobei hier offenbleiben
BGE 147 I 161 S. 165
kann, wieweit allenfalls qualitative Anforderungen an diesen Zweck zu stellen sind (vgl.
BGE 143 I 147
E. 3.1 S. 151 f.;
BGE 137 I 31
E. 6.1 S. 44 mit Hinweisen; CHRISTOPH ERRASS, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], Bd. I, 3. Aufl. 2014, N. 9 ff. zu
Art. 22 BV
; MAYA HERTIG, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, Waldmann und andere [Hrsg.], 2015, N. 3 ff. zu
Art. 22 BV
). Wie jedes Grundrecht kann auch die Versammlungsfreiheit nach Massgabe von
Art. 36 BV
, d.h. gestützt auf eine gesetzliche Grundlage, im öffentlichen Interesse und unter Wahrung der Verhältnismässigkeit sowie des Kerngehaltes, eingeschränkt werden. Die von der Beschwerdeführerin geplante Veranstaltung fällt in den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit. Als Organisatorin ist sie Grundrechtsträgerin, und das Verbot greift in den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit ein. Die Rechtmässigkeit des Verbots ist daher an den Eingriffsvoraussetzungen von
Art. 36 BV
zu messen. Weshalb allerdings der Kerngehalt der Versammlungsfreiheit verletzt sein sollte, vermag die Beschwerdeführerin nicht zureichend darzutun und ist im Übrigen auch nicht erkennbar, weshalb darauf nicht einzugehen ist.
5.
5.1
Mit Blick auf die erforderliche gesetzliche Grundlage stützen sich die kantonalen Instanzen auf die polizeiliche Generalklausel. Diese kann nach
Art. 36 Abs. 1 BV
eine fehlende gesetzliche Grundlage ersetzen und selbst schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte legitimieren, wenn und soweit die öffentliche Ordnung und fundamentale Rechtsgüter des Staates oder Privater gegen schwere und zeitlich unmittelbar drohende Gefahren zu schützen sind, die unter den konkreten Umständen nicht anders abgewendet werden können als mit gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen Mitteln; diese müssen allerdings mit den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts, insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, vereinbar sein (
BGE 126 I 112
E. 4b S. 118;
BGE 121 I 22
E. 4b/aa S. 27 f.;
BGE 111 Ia 246
E. 2 und 3a mit Hinweisen). Der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel ist grundsätzlich auf unvorhersehbare Notfälle beschränkt. Geht es indessen um die Abwehr einer ernsten, unmittelbaren und nicht anders abwendbaren Gefahr für fundamentale Rechtsgüter im Sinn von
Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV
, darf der Staat nicht untätig bleiben und seine Schutzpflichten verletzen, nur weil der Gesetzgeber es unterlassen hat, über die erforderlichen Massnahmen rechtzeitig zu legiferieren,
BGE 147 I 161 S. 166
sondern kann und muss ausnahmsweise gestützt auf die polizeiliche Generalklausel die für die Gefahrenabwehr notwendigen Massnahmen treffen (
BGE 137 II 431
E. 3.3.2 S. 445;
BGE 136 IV 97
E. 6.3.2 S. 114; Urteil des Bundesgerichts 1C_35/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 3.3, in: ZBl 117/2016 S. 253 mit weiteren Hinweisen; FELIX UHLMANN, Legalitätsprinzip, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Rechtsstaatlichkeit, Bd. II, Diggelmann und andere [Hrsg.], 2020, S. 1025 ff., N. 40; ZÜND/ERRASS, Die polizeiliche Generalklausel, ZBJV 147/ 2011 S. 261 ff., insb. S. 289 ff.). Das trifft insbesondere dann zu, wenn der unmittelbare Schutz existentieller Grundrechte wie der Schutz von Leib und Leben gemäss
Art. 10 BV
in Frage steht (MARKUS MOHLER, Polizeiberuf und Polizeirecht im Rechtsstaat, 2020, S. 33 ff.;
ders.
, Grundzüge des Polizeirechts in der Schweiz, 2012, Rz. 776 ff.).
5.2
Gestützt auf die polizeiliche Generalklausel ist es demnach namentlich zulässig, eine Versammlung in einem konkreten Fall zu verbieten, wenn von ihrer Durchführung eine konkrete Gefahr für Leib und Leben der Teilnehmer oder Dritter ausgeht. Dies trifft insbesondere zu, wenn konkrete Hinweise auf mögliche unfriedliche Gegenaktionen gewaltbereiter Kreise oder radikaler Anhänger abweichender Auffassungen oder ernstzunehmende Terrordrohungen vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 1C_35/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 3.4, in: ZBl 117/2016 S. 253 mit Hinweis).
5.3
Der Kanton Basel-Landschaft hat die polizeiliche Generalklausel ausdrücklich im Gesetz verankert. Nach § 16 des basellandschaftlichen Polizeigesetzes vom 28. November 1996 (PolG; SGS 700) mit der entsprechenden Marginalie trifft die Polizei Basel-Landschaft, wenn besondere Bestimmungen fehlen, jene Massnahmen, die zur Beseitigung einer erheblichen Störung oder zur Abwehr einer unmittelbar drohenden, erheblichen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie für Mensch, Tier und Umwelt notwendig sind. Der Gesetzgeber trug damit dem Umstand Rechnung, dass es ausgeschlossen erscheint, für die Bekämpfung aller möglichen Gefährdungen der Polizeigüter eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage zu schaffen. Gemäss dem angefochtenen Entscheid "sind die kumulativ zu verstehenden Anwendungsvoraussetzungen von § 16 PolG zwar grundsätzlich eng und dem Ausnahmecharakter der Norm Rechnung tragend, aber immer mit Blick auf den Sinn und Zweck der Bestimmung, welche die effektive Abwehr von ernsten Gefahren ermöglichen soll, auszulegen". Tatbestandsvoraussetzung ist dabei die unmittelbar drohende, erhebliche Gefährdung der
BGE 147 I 161 S. 167
öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Mit dem Kantonsgericht ist davon auszugehen, dass der drohende Schaden von erheblicher Intensität sein muss und dass desto geringere Anforderungen an die Eintretenswahrscheinlichkeit zu stellen sind, je grösser der mögliche Schaden ist. Erforderlich dafür ist eine Prognose, die kaum je eindeutig ausfallen kann, aber objektiv und transparent nachvollziehbar sein muss.
5.4
Das Kantonsgericht leitete eine massgebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Wesentlichen aus der erheblichen Gefahr von gewaltsamen Zusammenstössen ab, die sich aus den angekündigten Gegenaktionen zur von der Beschwerdeführerin organisierten Veranstaltung ergeben hätten. Die Vorinstanz zeichnete die einzelnen Kriterien, die für eine solche Gefährdung sprechen, detailliert nach. Sie gestand der Beschwerdeführerin zu, dass von ihrer eigenen Veranstaltung keine massgebliche Gefährdung ausging, betrachtete sie mithin nicht als Verhaltensstörerin (dazu hinten E. 6.2). Mit der Polizei Basel-Landschaft geht das Kantonsgericht davon aus, dass die für den 18. März 2017 geplante und auf ungefähr 500 Teilnehmende aus der Schweiz, Frankreich und Deutschland ausgerichtete Veranstaltung der Beschwerdeführerin bis zum Vortag nicht exponiert gewesen sei und nur eine beschränkte Gefahr von Provokationen und Störaktionen ausserhalb der privaten Räumlichkeiten bestanden habe. Aufgrund von Medienberichten vom 16. März 2017 habe sich die Ausgangslage jedoch massgeblich verändert, indem gewalttätige Gruppierungen und Organisationen insbesondere im Internet zu Gegenveranstaltungen vor Ort aufgerufen hätten. Das sei so kaum vorhersehbar gewesen. Ob die Schätzung der Polizei von 100 bis 150 gewaltbereiten Demonstranten zutreffe, lasse sich nicht beweisen; sie sei aber zumindest nicht masslos übertrieben und sinngemäss nachvollziehbar. Am 17. März 2017 sei daher aufgrund einer neuen Lagebeurteilung von einer erheblich veränderten Gefahrenlage auszugehen gewesen, welche die Anwendung der polizeilichen Generalklausel rechtfertige.
5.5
Die tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichts sind nachvollziehbar und weder aktenwidrig noch widersprüchlich. Sie erweisen sich als nicht offensichtlich unrichtig, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich sind (...). Die am 17. März 2017 durch die Polizei Basel-Landschaft erstellte Prognose einer massgeblichen Gefahrenlage ist demnach nicht in Frage zu stellen. Die Vorinstanzen durften von einer unmittelbar drohenden, erheblichen
BGE 147 I 161 S. 168
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Zusammenhang mit der Veranstaltung der Beschwerdeführerin ausgehen, auch wenn dieser die Gefährdung nicht unmittelbar selbst zuzuschreiben ist. Dabei kommt es hier nicht darauf an, ob die Gefährdung vorhersehbar war oder nicht. Da es um den unmittelbaren Schutz existentieller Grundrechte wie denjenigen von Leib und Leben der Teilnehmer und von Dritten ging, ist die Berufung der Behörden auf die polizeiliche Generalklausel so oder so nicht zu beanstanden.
6.
6.1
Mit Blick auf die zu schützenden Polizeigüter vermochte sich das strittige Verbot auf öffentliche Interessen zu stützen. Die Beschwerdeführerin bestreitet indessen die Verhältnismässigkeit der verfügten Massnahme. Dabei beanstandet sie es zunächst als widersprüchlich und unzulässig, dass das Verbot sie selbst treffe, obwohl von ihr anerkanntermassen keine Gefährdung ausgegangen sei.
6.2
Ganz allgemein ergibt sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip, dass sich eine polizeiliche Massnahme grundsätzlich nur gegen den Störer, nicht aber gegen bloss mittelbare Verursacher des polizeiwidrigen Zustands richten darf. Das Erfordernis der Unmittelbarkeit der Verursachung der Gefahr oder Störung bedeutet, dass als polizeirechtlich erhebliche Ursachen nur solche Handlungen in Betracht fallen, die bereits selber die Grenze zur Gefahr überschritten haben; entferntere, lediglich mittelbare Verursachungen scheiden aus (vgl.
BGE 143 I 147
E. 5.1 S. 154 f.;
BGE 131 II 743
E. 3.2 S. 747 f.). Als Störer gilt erstens der Verhaltensstörer, der durch sein eigenes Verhalten oder durch das Verhalten Dritter, für die er verantwortlich ist, die öffentliche Ordnung und Sicherheit unmittelbar stört oder gefährdet (z.B. randalierende Demonstranten). Zweitens wird der Zustandsstörer erfasst, der die tatsächliche oder rechtliche Herrschaft über Sachen hat, welche die Polizeigüter unmittelbar stören oder gefährden (z.B. Eigentümer einer vorschriftswidrigen Baute). Drittens gilt schliesslich der Zweckveranlasser als Störer, der durch sein Tun oder Unterlassen bewirkt oder bewusst in Kauf nimmt, dass ein anderer die Polizeigüter stört oder gefährdet (z.B. der Organisator einer Veranstaltung;
BGE 143 I 147
E. 5.1 S. 153 f. mit Hinweisen).
6.3
Nach dem basellandschaftlichen Recht richtet sich polizeiliches Handeln gemäss § 17 Abs. 1 PolG gegen diejenige Person, die unmittelbar die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stört, gefährdet oder die für das Verhalten einer dritten Person verantwortlich ist, welches zu einer Störung oder Gefährdung führt. Nach den
BGE 147 I 161 S. 169
Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird damit das Störerprinzip im Gesetz verankert, das dazu dient, diejenige Person zu bestimmen, die den polizeilichen Eingriff zu dulden hat, und unbeteiligte Dritte grösstmöglich zu schonen. Davon abweichend lässt § 17 Abs. 3 PolG ausnahmsweise zu, dass sich das polizeiliche Handeln gegen Dritte richtet, wenn eine erhebliche Störung oder eine unmittelbar drohende, erhebliche Gefahr abzuwehren ist. Diese gesetzliche Regelung ist nicht grundsätzlich verfassungswidrig. Gemäss dem Kantonsgericht stützte sich das Verbot im Hinblick auf die Beschwerdeführerin auf die Ausnahmebestimmung von § 17 Abs. 3 PolG.
6.4
Das strittige Veranstaltungsverbot traf nicht nur die Beschwerdeführerin, sondern richtete sich vor allem gegen die möglichen Gegenaktionen. Folgerichtig untersagte die Polizei Basel-Landschaft nebst der Veranstaltung der Beschwerdeführerin und deren Verlegung an eine andere Örtlichkeit alle sonstigen mit der Versammlung der Beschwerdeführerin zusammenhängenden Veranstaltungen am 18. März 2017 auf dem Gebiet der Gemeinde Reinach. Die Beschwerdeführerin ist zwar, wie bereits dargelegt, nicht Verhaltensstörerin. Es erscheint aber auch fraglich, ob sie als unbeteiligte Dritte angesehen werden kann, wovon das Kantonsgericht ausging. Da die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung indirekt von ihrer Veranstaltung ausgelöst wurde, ist die Beschwerdeführerin Zweckveranlasserin und hat damit eher als Zustandsstörerin zu gelten. Dafür genügt, dass sie durch die geplante Veranstaltung die Gefährdung der Polizeigüter durch andere bewirkte (vgl.
BGE 143 I 147
E. 5.1 S. 154), und zwar grundsätzlich unabhängig davon, ob sie selbst eine Verantwortung für die Gefährdungslage trifft. Als unbeteiligte Dritte hätten im vorliegenden Fall andere Personen oder Organisationen zu gelten, die am gleichen Tag vor Ort eine rein friedliche Veranstaltung vorgesehen hätten und die ebenfalls vom Verbot betroffen worden wären, oder ganz allgemein typischerweise der unbeteiligte Passant, der durch eine polizeiliche Absperrung am Benutzen von öffentlichem Grund im Gemeingebrauch gehindert wird. Das Verbot vermochte sich demnach gemäss § 17 Abs. 1 PolG gegen die Beschwerdeführerin als Zustandsstörerin zu richten. Subsidiär war es mit dem Kantonsgericht auch nicht ausgeschlossen, das Verbot auf der Grundlage von § 17 Abs. 3 PolG mit Wirkung gegenüber möglichen betroffenen unbeteiligten Dritten anzuordnen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin mit dem Kantonsgericht als solche unbeteiligte Dritte eingestuft würde, erwiese sich der angefochtene
BGE 147 I 161 S. 170
Entscheid daher nicht deshalb als verfassungswidrig, weil das Verbot die Beschwerdeführerin traf.
6.5
Als Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes darf der Zweckveranlasser nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der polizeiliche Eingriff geeignet und erforderlich ist, um die Störung zu beheben, und ihm der Eingriff zugemutet werden kann (
BGE 143 I 147
E. 5.1 S. 154 f. mit Hinweisen). Erst recht muss das für unbeteiligte Dritte gelten.
7.
7.1
Die Beschwerdeführerin verweist darauf, dass ihre Veranstaltung nicht im öffentlichen, sondern im privaten Raum vorgesehen war. Die Anforderungen an Verbote im privaten Bereich seien nochmals deutlich höher anzusetzen als solche im öffentlichen Raum.
7.2
Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ist auch zu berücksichtigen, ob sich eine Gefährdungslage im öffentlichen oder privaten Bereich ergibt. Im privaten Raum sind beschränkende staatliche Massnahmen nur mit grösserer Zurückhaltung zulässig als im öffentlichen Bereich. Namentlich dürfen Versammlungen auf privatem Grund nach Lehre und Praxis grundsätzlich nicht von einer vorgängig einzuholenden Bewilligung abhängig gemacht und nur aus besonders schwerwiegenden Gründen, bei Vorliegen einer konkreten Gefahr für die öffentliche Ordnung, verboten werden (Urteil des Bundesgerichts 1C_35/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 4.1, in: ZBl 117/2016 S. 253 mit Hinweisen; vgl. auch ERRASS, a.a.O., N. 71 zu
Art. 22 BV
). Im vorliegenden Fall ging die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, auch wenn sie mittelbar durch die im privaten Raum angesetzte Veranstaltung der Beschwerdeführerin ausgelöst worden war, nicht direkt von dieser Veranstaltung aus, sondern von den im öffentlichen Bereich vorgesehenen Gegenaktionen. Die Gefährdungslage betraf mithin auch den öffentlichen Raum. Überdies war sie gemessen an den immer bestehenden Unwägbarkeiten einer Prognose genügend konkret.
7.3
War im vorliegenden Fall von einer erheblichen Gefährdungslage für die öffentliche Sicherheit und Ordnung auszugehen, bestand ausreichend Anlass für polizeiliche Massnahmen. Das ausgesprochene Verbot war überdies geeignet, der Gefahr zu begegnen (vgl. ERRASS, a.a.O., N. 66 zu
Art. 22 BV
). Die Beschwerdeführerin beanstandet hauptsächlich als unverhältnismässig, dass die Massnahme auch gegen sie und nicht nur gegen die Gegenaktionen
BGE 147 I 161 S. 171
gerichtet war. Insbesondere hätte die Polizei nach ihrer Auffassung aufgrund der entsprechenden Schutzpflicht des Staates die Durchführung ihrer Veranstaltung schützen müssen und nicht verhindern dürfen.
7.4
Grundsätzlich haben sich die einschränkenden Massnahmen in erster Linie gegen die Gegenveranstaltungen als Verhaltensstörungen zu richten. Das ist im vorliegenden Fall insofern geschehen, als nicht nur die Veranstaltung der Beschwerdeführerin, sondern auch alle anderen Veranstaltungen im Zusammenhang mit derjenigen der Beschwerdeführerin am gleichen Tag in derselben Gemeinde untersagt wurden. Nach Lehre und Rechtsprechung ist ferner anerkannt, dass sich die Versammlungsfreiheit nicht in reinen Abwehrrechten erschöpft, sondern in gewissen Grenzen auch Leistungselemente enthält, etwa die Überlassung von öffentlichem Grund oder die Gewährung eines ausreichenden Polizeischutzes (
BGE 132 I 256
E. 3;
BGE 127 I 164
E. 3b; Urteil des Bundesgerichts 1C_35/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 4.3, in: ZBl 117/2016 S. 253 mit weiteren Hinweisen; ERRASS, a.a.O., N. 43 zu
Art. 22 BV
; HERTIG, a.a.O., N. 12 zu
Art. 22 BV
). Der Staat ist dabei verpflichtet, die Durchführung einer Versammlung, die selbst nicht direkt die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet, auch dann zu gewährleisten, wenn eine solche Gefahr von daran anknüpfenden Gegenveranstaltungen ausgeht (vgl. etwa PETER UEBERSAX, La liberté de manifestation, RDAF 62/2006 I S. 25 ff., insb. S. 45 f.). Auch gegenüber der Veranstaltung der Beschwerdeführerin bestand eine solche Schutzpflicht.
7.5
Die Schutzpflicht des Staates ist jedoch an den Kapazitäten und konkreten tatsächlichen Möglichkeiten der Behörden, namentlich der Polizeikräfte, zu messen. Wie das Kantonsgericht zu Recht festhält, wäre im vorliegenden Fall die direkte physische Präsenz der Polizei mit entsprechenden Interventionsmöglichkeiten grundsätzlich geeignet gewesen, der Gefährdungslage wirksam zu begegnen. Ein erfolgversprechender Einsatz hätte jedoch aufgrund des erkannten Eskalationspotenzials ein umfangreiches Sicherheitsdispositiv mit starken Polizeikräften vor Ort erfordert. Aufgrund des am fraglichen Abend angesetzten Fussballmatches, der als Hochrisikopartie eingestuft war, sah sich die Polizei ausser Stande, innerhalb eines Tages die erforderlichen Einsatzkräfte zu mobilisieren. Das ist nachvollziehbar. Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist spekulativ und beruht auf reinen Behauptungen. Es ist nicht ersichtlich, wie ihre Argumentation, es wäre möglich gewesen, innert der ausgesprochen kurzen Frist genügend zusätzliche Polizeikräfte
BGE 147 I 161 S. 172
aufzubieten oder vom Fussballmatch an ihre Veranstaltung umzuteilen, den Realitäten zielführender Polizeiarbeit entsprechen könnte. Unter diesen Umständen ist ein wirksames milderes Mittel als das verfügte Verbot nicht ersichtlich. Diese Massnahme erscheint angesichts der konkreten Verhältnisse auch noch als zumutbar. Es ist zwar nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin das sie hart treffende Verbot als unbefriedigend wahrnimmt. Es kommt insofern aber nicht auf das subjektive Empfinden, sondern auf die objektiven Gegebenheiten an. Dabei ist auch in Rechnung zu stellen, dass der Beschwerdeführerin die Durchführung der gewünschten Gedenkveranstaltung nicht allgemein, sondern nur an einem bestimmten Tag und an einem bestimmten Ort untersagt wurde (vgl. zu einem ebenfalls als zulässig beurteilten allgemeinen Demonstrationsverbot an einem bestimmten Platz
BGE 124 I 267
).
7.6
Das verfügte Verbot war daher verhältnismässig, weshalb der angefochtene Entscheid vor der Versammlungsfreiheit standhält.


header:
Urteilskopf
145 III 85
13. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichenAbteilung i.S. A. SA gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_489/2018 vom 3. Januar 2019

regeste:
Regeste
Art. 5 und Art. 6 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 1961 zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der Vereinten Nationen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen (NZSchG); Weiterbenützungsrecht, Eintragungsverbot.
Wer ein nach NZSchG geschütztes Zeichen vor der Veröffentlichung des Kennzeichens der betreffenden zwischenstaatlichen Organisation zu benützen begonnen hat, darf das Zeichen jedenfalls dann nicht in das Markenregister eintragen lassen, wenn es sich von der vorbenützten Version unterscheidet (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 145 III 85 S. 86
A.
Die A. SA (Beschwerdeführerin) ersuchte das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE) am 23. Oktober 2015 um Eintragung der Wort-/Bildmarke Nr. 63209/2015 "adb" (fig.) für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 35 und 42. Das Zeichen sieht wie folgt aus:
Das IGE wies das Markeneintragungsgesuch mit Verfügung vom 6. Dezember 2016 mit der Begründung ab, das Zeichen übernehme das Sigel "ADB" der Asian Development Bank und sei aus diesem Grund vom Markenschutz ausgeschlossen.
B.
Diese Verfügung focht die A. SA beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 30. Juli 2018 ab, soweit es darauf eintrat, und bestätigte die Verfügung des IGE. (...)
Das Bundesgericht weist die von der A. SA erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
BGE 145 III 85 S. 87
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 2 lit. d MSchG
(SR 232.11) sind Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen, vom Markenschutz ausgeschlossen.
Das IGE stützte seine Verfügung auf das Bundesgesetz vom 15. Dezember 1961 zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der Vereinten Nationen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen (nachfolgend: NZSchG; SR 232.23). Es erwog, das Sigel "ADB" sei durch dieses Gesetz geschützt. Die hinterlegte Marke "adb" (fig.) verstosse daher gegen "geltendes Recht" im Sinne von
Art. 2 lit. d MSchG
.
2.2
Art. 1 Abs. 1 NZSchG untersagt, ohne ausdrückliche Ermächtigung des Generalsekretärs der Organisation der Vereinten Nationen folgende, der Schweiz mitgeteilte Kennzeichen dieser Organisation zu benützen: ihren Namen (in irgendwelcher Sprache), ihre Sigel (in den schweizerischen Amtssprachen oder in englischer Sprache) sowie ihre Wappen, Flaggen und anderen Zeichen. Art. 1 Abs. 2 NZSchG erstreckt dieses Verbot auch auf Zeichen, die mit diesen Kennzeichen verwechselt werden können. In der bis 31. Dezember 2016 geltenden Fassung dieses Absatzes erstreckte sich das Verbot auf "Nachahmungen dieser Kennzeichen". Die Botschaft vom 18. November 2009 zur Änderung des Markenschutzgesetzes und zu einem Bundesgesetz über den Schutz des Schweizerwappens und anderer öffentlicher Zeichen ("Swissness"-Vorlage [nachfolgend: Botschaft Swissness], BBl 2009 8650 Ziff. 2.3.7) hält fest, dass sich durch die Verwendung des Kriteriums der Verwechselbarkeit anstelle des bisherigen Begriffs "Nachahmung" keine materielle Änderung ergebe.
Art. 2 NZSchG dehnt das Verbot auf Kennzeichen von Spezialorganisationen der Vereinten Nationen und angeschlossener zwischenstaatlicher Organisationen aus. Art. 3 NZSchG zieht auch die Kennzeichen von anderen zwischenstaatlichen Organisationen in den Schutzbereich ein, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten der Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.04), angehören. Art. 4 NZSchG hält sodann fest, dass die Namen und Sigel und eine Wiedergabe der Wappen, Flaggen und anderen Zeichen der in den Art. 1-3 NZSchG
BGE 145 III 85 S. 88
genannten zwischenstaatlichen Organisationen, die den Schutz des NZSchG erhalten, veröffentlicht werden (Abs. 1). Für jede Organisation tritt der Schutz am Tag der Veröffentlichung ein, welche sie betrifft (Abs. 2).
Gemäss Art. 5 Satz 1 NZSchG darf, wer in gutem Glauben vor der in Art. 4 NZSchG vorgesehenen Veröffentlichung Namen, Sigel, Wappen, Flaggen oder andere geschützte Kennzeichen zu benützen begonnen hat, diese Benützung fortsetzen, sofern daraus der betroffenen zwischenstaatlichen Organisation kein Nachteil erwächst.
Schliesslich darf gemäss Art. 6 NZSchG ein Zeichen, dessen Gebrauch nach diesem Gesetz unzulässig ist, oder ein mit ihm verwechselbares Zeichen nicht als Marke, Design, Firma, Vereins- oder Stiftungsname oder als Bestandteil davon eingetragen werden. Diese Bestimmung wurde im Rahmen der erwähnten "Swissness"-Vorlage geändert und lautete in der bis am 31. Dezember 2016 anwendbaren Fassung wie folgt: Firmen, deren Gebrauch nach den Vorschriften dieses Gesetzes verboten ist, dürfen im Handelsregister nicht eingetragen werden (Abs. 1). Ebenso sind Fabrik- und Handelsmarken und gewerbliche Muster und Modelle, die gegen dieses Gesetz verstossen, von der Hinterlegung ausgeschlossen (Abs. 2).
2.3
Mit Veröffentlichung im Bundesblatt vom 12. Mai 2009 wurde das Sigel "ADB" der "Banque asiatique de développement" gemäss NZSchG geschützt (BBl 2009 3190). Es ist unbestritten, dass die von der Beschwerdeführerin hinterlegte Marke die Buchstabenfolge "adb" verwendet. Damit liegt grundsätzlich die Übernahme eines geschützten Kennzeichens vor, wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat. Die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, die übernommene Buchstabenfolge gehe in der von ihr hinterlegten Marke gewissermassen "unter" oder es komme ihr im Rahmen der gesamten Ausgestaltung des Zeichens eine weitere eigenständige Bedeutung zu - sei es als beschreibender Begriff oder generische Bezeichnung der Alltagssprache -, was nach der Rechtsprechung eine Ausnahme vom Verbot des Gebrauchs rechtfertigen könnte (vgl.
BGE 135 III 648
E. 2.5). Hingegen meint sie, ihr stehe ein Weiterbenützungsrecht im Sinne von Art. 5 NZSchG zu, da sie das Zeichen "ADB" seit 1995 in verschiedenen Darstellungsformen als Unternehmenskennzeichen und Marke für ihre Produkte und Dienstleistungen verwendet habe.
(...)
BGE 145 III 85 S. 89
3.
3.1
Der Schutz, den das NZSchG den Kennzeichen zwischenstaatlicher Organisationen gewährt, geht weiter als derjenige, den die Minimalvorschrift von Art. 6
ter
der Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums verlangt. Dies gilt auch für die in Art. 5 NZSchG getroffene Regelung (
BGE 135 III 648
E. 2.4;
BGE 105 II 135
E. 2c S. 139).
3.2
Auch das MSchG und das Bundesgesetz vom 21. Juni 2013 über den Schutz des Schweizerwappens und anderer öffentlicher Zeichen (Wappenschutzgesetz, WSchG; SR 232.21) sehen Weiterbenützungsrechte vor. So hält
Art. 14 Abs. 1 MSchG
unter der Marginalie "Einschränkung zugunsten vorbenützter Zeichen" fest, dass der Markeninhaber einem anderen nicht verbieten kann, ein von diesem bereits vor der Hinterlegung gebrauchtes Zeichen im bisherigen Umfang weiter zu gebrauchen. Die Lehre hält - jedenfalls teilweise - dafür, dass diese Bestimmung den Inhaber des Weiterbenützungsrechts nicht berechtige, sein bisher nicht eingetragenes Zeichen noch nachträglich eintragen zu lassen (vgl. UELI BURI, Das Weiterbenützungsrecht nach
Art. 14 MSchG
- eine Bestandesaufnahme, in: 125 Jahre Markenhinterlegung, sic! 2005 Sondernummer S. 114; LUCAS DAVID, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz/Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 4 zu
Art. 14 MSchG
; MICHAEL ISLER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz/Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 20 zu
Art. 14 MSchG
; siehe aber PHILIPPE GILLIÉRON, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 21 f. zu
Art. 14 MSchG
). Umgekehrt sieht
Art. 14 Abs. 3 WSchG
ausdrücklich eine Ausnahme vom Eintragungsverbot für Zeichen vor, für die das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement ein Weiterbenützungsrecht nach
Art. 35 WSchG
erteilt hat. Diese letzte Bestimmung soll den Interessen traditioneller Schweizer Unternehmen und Vereine Rechnung tragen, die das Schweizer Wappen oder ein wappenähnliches Zeichen bereits seit vielen Jahren benutzen und deren Zeichen sich beim Publikum als Kennzeichen durchgesetzt haben (Botschaft Swissness, BBl 2009 8651 Ziff. 2.3.7). Das in diesen Fällen eingeräumte (bewilligte) Weiterbenützungsrecht schliesst das Recht ein, das Zeichen als Marke einzutragen. Mit dieser Regelung sollte insbesondere auch der Schutz der entsprechenden Zeichen im Ausland verbessert werden (Botschaft Swissness, BBl 2009 8637 Ziff. 2.3.2.3).
Ob aber im Anwendungsbereich des NZSchG die Annahme der Beschwerdeführerin zutrifft, eine zulässige (Weiter-)Benützung lasse
BGE 145 III 85 S. 90
stets auf die Zulässigkeit der Eintragung schliessen, kann dahingestellt bleiben: Wie sich aus ihren Ausführungen ergibt, beantragt die Beschwerdeführerin (im Hauptbegehren) die Eintragung eines im Vergleich zum bisherigen Gebrauch "modernisierten", "grafisch neu gestalteten" Zeichens, das eine "Darstellungsvariante" des vorbenützten Zeichens sei. Das NZSchG gewährleistet indes einen weitgehenden Schutz der Kennzeichen der Vereinten Nationen sowie der betreffenden zwischenstaatlichen Organisationen und will unter anderem verhindern, dass durch einen (unautorisierten) Gebrauch der geschützten Kennzeichen deren Ansehen beeinträchtigt wird oder die internationalen Beziehungen der Schweiz gestört werden könnten (vgl.
BGE 135 III 648
E. 2.3). Die öffentlichen Interessen am Schutz der Kennzeichen zwischenstaatlicher Organisationen überwiegen grundsätzlich das private Interesse des Zeicheninhabers (
BGE 105 II 135
E. 4c). Art. 5 NZSchG schafft einzig insofern ein Korrektiv, als wohlerworbene Rechte gewahrt werden sollen (Botschaft vom 5. Juni 1961 zum Entwurf eines Bundesgesetzes zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der Vereinigten Nationen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen, BBl 1961 l 1337 Ziff. II). Dies legt es nahe, dass zumindest Zeichen, die sich von der bisher benützten Version unterscheiden, nach Art. 6 NZSchG (sowohl in der vor dem 1. Januar 2017 geltenden als auch in der revidierten Fassung) nicht als Marke eingetragen werden dürfen.
Diese Auslegung rechtfertigt sich auch mit Blick auf den Wortlaut der relevanten Bestimmungen: Die Art. 5 und Art. 6 NZSchG wurden (in umgekehrter Reihenfolge) von Art. 3 und Art. 4 des in der Folge aufgehobenen Bundesgesetzes vom 25. März 1954 zum Schutz des Zeichens und des Namens der Weltgesundheitsorganisation (AS 1954 1293) übernommen (vgl.
BGE 105 II 135
E. 2b S. 138). Art. 5 NZSchG und Art. 4 des erwähnten Vorgängererlasses zufolge darf "diese Benützung" - also die Benützung, wie sie vor der Veröffentlichung nach Art. 4 NZSchG begonnen wurde - fortgesetzt werden. Die französisch- und italienischsprachigen Gesetzesfassungen bringen zum Ausdruck, dass der Benützer "le même usage" beziehungsweise "lo stesso uso" fortsetzen kann (eine Formulierung, die sich in allen Sprachfassungen vom Wortlaut der
Art. 14 Abs. 1 MSchG
und
Art. 35 WSchG
unterscheidet). Es ginge vor diesem Hintergrund zu weit, eine durch Eintragung im Markenregister zu schützende "Weiterentwicklung und Modernisierung" des bis anhin benützten Zeichens zuzulassen und gegen eine Eintragung erst dann einzuschreiten,
BGE 145 III 85 S. 91
wenn der betroffenen zwischenstaatlichen Organisation daraus ein Nachteil erwüchse. Dies hat die Vorinstanz zu Recht erkannt.
3.3
Einer Eintragung der hinterlegten Marke steht demnach ein absoluter Ausschlussgrund entgegen (
Art. 2 lit. d MSchG
i.V.m. Art. 6 NZSchG). Der Gesetzgeber hat den Interessen des Inhabers eines vorbenützten Zeichens mit Art. 5 NZSchG Rechnung getragen. Diese Regelung des NZSchG ist für das Bundesgericht massgebend (vgl.
Art. 190 BV
). Für die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge, sie stelle einen unverhältnismässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) dar, bleibt kein Raum (siehe auch
BGE 140 III 297
E. 5.3 S. 307).