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Urteilskopf
147 V 470
49. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. GmbH gegen Bundesamt für Gesundheit (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_612/2020 vom 22. September 2021

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1 und
Art. 43 Abs. 6 KVG
; Art. 65b Abs. 1, Abs. 2 lit. b und Abs. 4
bis
,
Art. 65d Abs. 1 und 3 KVV
;
Art. 34d und 34f KLV
; Vergleichsgruppenbildung im Rahmen des therapeutischen Quervergleichs (TQV); Ermittlung der mittleren Erhaltungsdosis.
Der TQV hat gemäss
Art. 65b Abs. 4
bis
KVV
anhand der durchschnittlichen Tagestherapiekosten der mittleren Erhaltungsdosen der zu vergleichenden Medikamente zu erfolgen (E. 4.1). Massgebend ist, dass die jeweiligen Dosierungen für sämtliche in den TQV miteinzubeziehenden Arzneimittel nach denselben Bedingungen festgelegt werden. Die mittleren Erhaltungsdosen sind dabei gestützt auf das vom Bundesamt für Gesundheit entwickelte sog. "Kaskadenmodell" zu ermitteln; danach ist primär auf die gemäss Fachinformation empfohlene oder übliche Dosierung des fraglichen Medikaments abzustellen (E. 4.2-4.2.3). Im zu beurteilenden Fall enthalten die Fachinformationen sowohl zum zu vergleichenden Medikament als auch zu vier der (insgesamt fünf) vorgeschlagenen Referenzarzneimittel klare Empfehlungen bezüglich der üblichen Dosis, sodass der TQV auf dieser Basis vorzunehmen ist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 471
BGE 147 V 470 S. 471
A.
A.a
Die A. GmbH ist Zulassungsinhaberin des vom Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic) zugelassenen Arzneimittels B., welches in verschiedenen Packungsgrössen (w, w und w Stück) in der Form von Filmtabletten à x mg auf der Liste der
BGE 147 V 470 S. 472
pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste [SL]) figuriert. Es enthält den Wirkstoff C. und dient der Behandlung (...).
A.b
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) teilte der A. GmbH mit Rundschreiben vom 13. Dezember 2017 mit, dass B. der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen der in der SL gelisteten Präparate unterzogen werde, und ersuchte um Eingabe der dafür erforderlichen Daten in die bereitgestellte Internet-Applikation bis y. Insbesondere wurden Angaben zur Wirksamkeit und Zweckmässigkeit sowie - mit Blick auf das Kriterium der Wirtschaftlichkeit - zu den Grundlagen des von der Zulassungsinhaberin vorgenommenen Therapeutischen Quervergleichs (TQV) gefordert. In Bezug auf Letzteren schlug die A. GmbH in ihrer Stellungnahme vom y als Vergleichspräparate insbesondere D., E., F., G. und H. vor. Während in der Folge Einigkeit bestand hinsichtlich der Referenzarzneimittel sowie der mittleren Dosierungen und ausgewählten Packungen von D., E., F. und G., blieb zwischen den Parteien die Frage der mittleren Dosis von B. und H. sowie der heranzuziehenden (kleinsten) Packungsgrösse von H. umstritten. Mit Verfügung vom 21. September 2018 ermittelte das BAG einen Senkungssatz von -27,7743335 % (TQV von -24,3724854 % und Auslandpreisvergleich [APV] von -31,233726 %) und setzte die Publikumspreise von B. per y entsprechend fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 20. August 2020 ab; gleichzeitig änderte es, nachdem es der A. GmbH eine reformatio in peius angedroht hatte, die angefochtene Verfügung dahingehend ab, als es die Publikumspreise nochmals senkte.
C.
Die A. GmbH lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie der Verfügung des BAG vom 21. September 2018 beantragen; eventualiter sei die Angelegenheit zur Neuberechnung der wirtschaftlichen Fabrikabgabe- und Publikumspreise an das Bundesverwaltungsgericht oder an das BAG zurückzuweisen.
Das BAG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die A. GmbH hält replikweise an ihren Rechtsbegehren fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 147 V 470 S. 473
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Anerkanntermassen verfügt B. über eine gültige Zulassung von Swissmedic. Einig sind sich die Verfahrensbeteiligten auch dahingehend, dass das Medikament die SL-Aufnahmekriterien der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit (weiterhin) erfüllt und dessen Wirtschaftlichkeit anhand eines APV und eines TQV zu beurteilen ist.
3.2
Umstritten ist in diesem Zusammenhang jedoch die vom Beschwerdegegner im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen angeordnete, durch das Bundesverwaltungsgericht noch erhöhte Preisreduktion. Dabei wurde die Berechnung des APV nicht beanstandet. Zu Diskussionen Anlass gab und gibt demgegenüber der vorinstanzlich vorgenommene TQV. Unterschiedliche Auffassungen vertreten werden in diesem Kontext insbesondere hinsichtlich der massgebenden Erhaltungsdosen von B. und dem Vergleichspräparat H. sowie der Frage, von welcher Packungsgrösse bei letztgenanntem Medikament auszugehen ist.
4.
Zu prüfen ist zunächst - mit Blick auf
Art. 65b Abs. 4
bis
KVV
(SR 832.102) - die Bundesrechtskonformität der vorinstanzlichen Feststellung, der TQV von B. sei bei B. und H. nach Massgabe der mittleren Erhaltungsdosen durchzuführen, welche wie bei den Referenzprodukten D., E., F. und G. auf der Basis der jeweils mittleren Dosisspanne festzulegen seien und daher x mg (B.) respektive x mg täglich (H.) betrügen.
4.1
Laut
Art. 65b Abs. 4
bis
lit. b KVV
werden beim TQV die Kosten des Arzneimittels pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln überprüft, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden. Der TQV hat somit - grundsätzlich unstrittig - anhand der durchschnittlichen Tagestherapiekosten der mittleren Erhaltungsdosen der zu vergleichenden Medikamente zu erfolgen.
4.2
In einem ersten Schritt zu beurteilen ist, auf welche Weise bzw. gestützt auf welche Grundlage die mittlere Erhaltungsdosis eines Medikaments zu ermitteln ist.
4.2.1
Die gültige Zulassung von Swissmedic bildet notwendige (vgl.
Art. 65 Abs. 1 KVV
und
Art. 30 Abs. 1 lit. b KLV
[SR 832. 112.31]), aber nicht hinreichende Bedingung für die Aufnahme eines Arzneimittels in die SL. Swissmedic erteilt nach Prüfung insbesondere der Qualität, der Sicherheit und der Wirksamkeit des
BGE 147 V 470 S. 474
Arzneimittels (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21]) die heilmittelrechtliche Zulassung ausdrücklich für definierte Indikationen oder Anwendungsgebiete; sie genehmigt ferner auch die entsprechende Arzneimittelinformation (Art. 16 Abs. 1 lit. c und Abs. 3, Art. 26 ff. der Verordnung vom 21. September 2018 über die Arzneimittel [Arzneimittelverordnung, VAM; SR 812.212.21]). Eine Aufnahme in die SL ist nur in den Grenzen der Indikationen und Anwendungsvorschriften gemäss der Swissmedic-Zulassung möglich. Das BAG seinerseits prüft, ob die WZW-Kriterien erfüllt sind und entscheidet über die Aufnahme in die SL (vgl.
Art. 65 Abs. 3 KVV
und
Art. 30 Abs. 1 lit. a KLV
). Das BAG kann die Aufnahme mit Bedingungen und Auflagen versehen (
Art. 65 Abs. 5 KVV
); des Weitern kann die Aufnahme in die SL unter der Bedingung einer Limitierung erfolgen (
Art. 73 KVV
).
Angesichts dieser doppelstufigen Zulassungsprüfung, wobei entscheidend ist, dass die nachgelagerte SL-Zulassung namentlich in Bezug auf die Indikationen nicht weiter gehen darf, als die heilmittelrechtliche Zulassung, muss das BAG auf die Swissmedic-Zulassung respektive die entsprechende Fachinformation abstellen (
BGE 143 V 369
E. 6 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 147 V 194
E. 5.3.1). Die zugelassenen Arzneimittel und damit einhergehend auch die Fachinformationen überprüft Swissmedic periodisch sowie nach jeweils fünf Jahren anlässlich der Erneuerung der Zulassung (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 und Art. 16b Abs. 1 und 2,
Art. 16c HMG
; vgl. auch Ziff. 5.1 und 5.2 der von Swissmedic herausgegebenen Wegleitung "Erneuerung und Verzicht der Zulassung/Statuswechsel Haupt- und Exportzulassung HMV4"). Die Zulassungsinhaberin ist verpflichtet, die Arzneimittelinformation laufend und unaufgefordert dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik sowie neuen Ereignissen und Bewertungen anzupassen (vgl.
Art. 28 Satz 1 VAM
).
4.2.2
Die in den Arzneimittelinformationen enthaltenen Indikations- und Diagnoseformulierungen respektive Anwendungsvorschriften widerspiegeln nach dem Gesagten die jeweils gegenwärtigen medizinischen Erkenntnisse. Es rechtfertigt sich daher, diese, soweit aussagekräftig (vgl. E. 4.2.3 hiernach), auch für die Frage nach der mittleren Erhaltungsdosierung eines Arzneimittels heranzuziehen. Gründe, hier von dieser Sichtweise abzuweichen, die namentlich gewährleistet, dass die zu berücksichtigenden Dosierungen
BGE 147 V 470 S. 475
respektive deren zu vergleichenden Mittelwerte ("mittlere Erhaltungsdosis" [vgl. E. 4.1 hiervor]) in transparenter sowie rechtsgleicher Art bestimmt werden, sind nicht auszumachen.
Keine in diesem Sinne relevante Grundlage stellen für die vorliegenden Belange demgegenüber die von der Schweizerischen Gesellschaft I. und der Schweizerischen Gesellschaft J. in Zusammenarbeit mit der Gesellschaft K. erarbeiteten Behandlungsempfehlungen betreffend "(...)" (publ. in: [...]) dar, auf welche das BAG sich anfänglich abstützte, von denen es sich nunmehr jedoch ebenfalls distanziert hat. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Urteil (in Wiedergabe des bereits in ihrem Urteil C-6115/2018 vom 7. Mai 2020 [E. 8.3] Ausgeführten) zutreffend erwogen hat, entsprechen die besagten Empfehlungen nicht dem aktuellen Wissensstand und weichen zudem von den Fachinformationen ab.
4.2.3
Zusammenfassend ist daher wie folgt vorzugehen: Können den Fachinformationen genaue Dosierungsvorschriften entnommen werden, anhand derer sich die durchschnittlichen Tagestherapiekosten berechnen lassen, sind diese zu verwenden. Dabei ist zu beachten, dass bei der Berechnung des TQV grundsätzlich den unterschiedlichen Anwendungsvorschriften gemäss Fachinformation Rechnung zu tragen ist und die verschiedenen, von Swissmedic überprüften und genehmigten Dosierungsangaben zu berücksichtigen sind (in diesem Sinne auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-6083/2018 vom 9. Juli 2020 E. 7.3.2 mit Hinweisen und C-595/2015 vom 19. Juni 2018 E. 8.3). Hinsichtlich derjenigen Arzneimittel, für die in den Fachinformationen keine genauen Dosierungsvorschriften vorhanden sind, kann die Bestimmung der Tagesdosis lediglich approximativ erfolgen. Allerdings hat dies im Rahmen der Untersuchungspflicht (
Art. 12 VwVG
) ebenfalls auf sachgerechte und nachvollziehbare Weise zu geschehen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-6083/2018 vom 9. Juli 2020 E. 7.3.2, C-595/2015 vom 19. Juni 2018 E. 8.4 und C-536/2015 vom 6. Juni 2017 E. 8.3). Massgebend ist, dass die jeweiligen Dosierungen für sämtliche in den TQV einzubeziehenden Arzneimittel nach denselben Bedingungen festgelegt werden (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6115/2018 vom 7. Mai 2020 E. 8.9.5).
Enthält die Fachinformation mit Blick auf die durchschnittliche Erhaltungsdosis somit eine klare Aussage zur empfohlenen oder üblichen Dosierung, ist diese dem TQV zugrunde zu legen. Fehlt es an derartigen präzisen Angaben, ist grundsätzlich die gesamte in der
BGE 147 V 470 S. 476
Fachinformation aufgeführte Dosisspanne zu beachten, wobei deren Mittelwert heranzuziehen ist. Die Dosisspanne bildet jedoch dann keine hinreichende Grundlage, wenn beispielsweise direkte Vergleichsstudien vorliegen, welche sachdienliche Informationen zur empfohlenen oder üblichen Erhaltungsdosis beinhalten; diesfalls ist darauf abzustellen. Ergeben sich aus der Fachinformation keinerlei Auskünfte zur durchschnittlichen Erhaltungsdosis - auch nicht in Form von Dosisspannen -, können Äquivalenzdosen aus Leitlinien, klinischen Studien, ausländischen Zulassungsunterlagen etc. beigezogen werden. Dieser, vom BAG zwischenzeitlich im Rundschreiben "Umsetzung der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre im Jahr 2020" vom 2. Dezember 2019 beschriebenen "Kaskade" zur Ermittlung der durchschnittlichen Erhaltungsdosis wird auch von Seiten der Beschwerdeführerin nicht opponiert. Es sind keine Anhaltspunkte erkennbar, die gegen eine grundsätzliche Vorgehensweise in diesem Sinne sprechen (zum rechtlichen Stellenwert entsprechender bundesamtlicher Kommentierungen:
BGE 147 V 194
E. 5.3.2;
BGE 145 V 289
E. 5.4.2 mit Hinweisen; Urteile 9C_ 401/2020 vom 5. März 2021 E. 4.1 und 9C_309/2020 vom 4. Dezember 2020 E. 2.3.1 und 2.3.2).
5.
5.1
Die Fachinformationen betreffend B. sowie die einzelnen Vergleichsmedikamente stellen sich, wie im angefochtenen Urteil detailliert wiedergegeben, folgendermassen dar:
B. ist als Filmtablette in verschiedenen Packungsgrössen erhältlich (w, w und w Stück à je x mg). Zur Behandlung der Hauptindikation (...) wird initial als übliche therapeutische Dosis einmal täglich x mg (eine Filmtablette) empfohlen; bei ungenügendem Ansprechen aber guter Verträglichkeit kann die Dosis in wöchentlichen Schritten von nicht mehr als x mg bis zur maximalen Tagesdosis von x mg erhöht werden.
Beim Vergleichsarzneimittel H. beträgt die empfohlene Tagesdosis für die Behandlung von (...) x mg. Falls in Einzelfällen erforderlich, kann die Dosis nach einigen Wochen schrittweise (x mg) erhöht werden, wobei die Höchstdosis x mg pro Tag beträgt.
Bezüglich des Referenzpräparats E. wird ausgeführt, bei (...) werde das Medikament als Einzeldosis von täglich x mg verabreicht; in Abhängigkeit der individuellen Reaktion der Patienten könne die Dosis auf maximal x mg einmal täglich erhöht werden.
BGE 147 V 470 S. 477
Die Fachinformation zum Vergleichsprodukt F. äussert sich dahingehend, dass als Anfangsdosierung bei einer (...) x mg pro Tag empfohlen werde. Spreche eine Patientin oder ein Patient nach drei Wochen nicht auf die Behandlung an, könne die Dosis auf x mg oder x mg erhöht werden.
Die Anfangsdosis beim Vergleichsmedikament D. wird für Erwachsene mit x mg pro Tag veranschlagt und kann, je nach klinischem Zustandsbild, in Intervallen von zwei Wochen auf x mg pro Tag erhöht werden, wobei die Dosis von x mg nicht überschritten werden darf.
Hinsichtlich des Referenzarzneimittels G. liegt die wirksame Tagesdosis zwischen x mg und x mg. Die mindestwirksame Dosis wird mit x mg täglich angegeben.
5.2
Das Bundesverwaltungsgericht hat auf dieser Basis festgestellt, die für den TQV von B. zu berücksichtigenden durchschnittlichen Erhaltungsdosen der Vergleichspräparate E. und F. betrügen - unstreitig - x mg respektive x mg. Es handelt sich dabei um den Mittelwert zwischen der "üblichen Dosis" (im Sinne der empfohlenen Anfangs- bzw. Erhaltungsdosierung) von x mg (E.) respektive x mg (F.) und der bei "ungenügendem Ansprechen" zur Anwendung gelangenden "Maximaldosis" von x mg (E.) bzw. x mg (F.). In Nachachtung des Grundsatzes, dass, damit Arzneimittel im Rahmen des TQV verglichen werden können, die heranzuziehenden Dosierungen einheitlich nach denselben Bedingungen zu bestimmen sind (vgl. E. 4.2.3 hiervor), ist die Vorinstanz sodann zum Schluss gelangt, die vorliegend massgebliche Erhaltungsdosis von B. sei auf x mg respektive diejenige von H. auf x mg zu veranschlagen, entsprechend - wie bei E. und F. - dem rechnerischen Mittelwert zwischen der "üblichen Dosis" von x mg (B.) bzw. x mg (H.) und der "Maximaldosis" von x mg (B.) bzw. x mg (H.).
Dem hält die Beschwerdeführerin auch letztinstanzlich entgegen, dass die jeweiligen Fachinformationen bezogen auf B. und H. klare Dosierungsvorschriften zu der empfohlenen üblichen Tagesdosis enthielten (B.: x mg; H.: x mg). Gemäss dem anwendbaren "Kaskadenmodell" seien dem TQV deshalb diese und nicht der Mittelwert der Dosisspanne (B.: x mg; H.: x mg) zugrunde zu legen. Indem das Bundesverwaltungsgericht die betreffenden Angaben ignoriert habe, verletze es
Art. 65b Abs. 4
bis
lit. b KVV
und damit Bundesrecht.
BGE 147 V 470 S. 478
5.3
Nach dem vorstehend Ausgeführten ist die durchschnittliche Erhaltungsdosis der betroffenen Medikamente im Rahmen des TQV anhand des sog. "Kaskadenmodells" zu bestimmen. Darüber besteht grundsätzlich Einigkeit. Der TQV von B. ist mithin auf der Basis der jeweils gemäss Fachinformation empfohlenen Anfangs- respektive Erhaltungsdosierung als massgebliche "übliche Dosis" vorzunehmen, soweit entsprechende Angaben vorhanden sind. Trifft Letzteres zu, bleibt kein Raum für das Heranziehen des jeweiligen Mittelwertes der Dosisspanne (welcher, wie dargelegt, nicht in jedem Fall gleichzusetzen ist mit der relevanten "mittleren Erhaltungsdosis" [vgl. E. 4.1 und 4.2.2 hiervor]).
5.4
5.4.1
Die aufgelisteten Fachinformationen zeigen, dass in Bezug auf B. und H. klare Empfehlungen zur üblichen therapeutischen Dosis (B.: x mg täglich; H.: x mg täglich) existieren. Dies wird weder von der Beschwerdeführerin, die Entsprechendes im Gegenteil gerade nachdrücklich geltend macht, bestritten, noch von der Vorinstanz verneint.
Gleiches gilt ferner, wie im angefochtenen Urteil ebenfalls eingeräumt wird, hinsichtlich der Vergleichsmedikamente E. und F. So enthalten die Fachinformationen betreffend E. die Angabe, "[...]: E. wird als Einzeldosis von täglich x mg verabreicht. [...]. In Abhängigkeit der individuellen Reaktion der Patienten kann die Dosis auf maximal x mg einmal täglich erhöht werden" (vgl. E. 5.1 hiervor). Bezogen auf das Arzneimittel F. findet sich folgender Vermerk: "Übliche Dosierung/[...]: Die empfohlene Anfangsdosierung beträgt x mg pro Tag. [...]. Bei einigen Patienten kann es nötig sein, die Dosis zu erhöhen. Wenn ein Patient nach drei Wochen nicht auf die Behandlung anspricht, kann die Dosis auf x mg oder x mg erhöht werden" (vgl. E. 5.1 hiervor). Daraus lässt sich ohne Weiteres eine empfohlene/übliche tägliche Erhaltungsdosis von x mg (E.) respektive von x mg (F.) herleiten. Der Umstand, dass die Fachinformation betreffend H. von "Einzelfällen" spricht (vgl. E. 5.1 hiervor), in welchen eine Steigerung der Dosis zu erfolgen hat, vermag daran nichts zu ändern, wird damit inhaltlich doch ebenfalls nichts Anderes ausgesagt, als dass die "übliche Dosis" x mg beträgt und diese bei "nicht Ansprechen" auf bis zu x mg täglich erhöht werden kann.
Was das Referenzprodukt D. anbelangt, geht auch aus dessen Fachinformation insofern eine klare Angabe zur "üblichen Dosis" hervor,
BGE 147 V 470 S. 479
als diese von einer "Anfangsdosis" von x mg pro Tag spricht, welche bedarfsweise auf maximal x mg täglich erhöht werden kann (vgl. E. 5.1 hiervor).
Einzig hinsichtlich des Vergleichsarzneimittels G. rät die fachliche Dokumentation ausdrücklich zu einer Tagesdosis zwischen x mg und maximal x mg (vgl. E. 5.1 hiervor), woraus sich grundsätzlich Rückschlüsse auf den Mittelwert der Dosisspanne (d.h. von x mg täglich) als massgebliche "übliche Dosis" gemäss "Kaskadenmodell" ziehen liessen.
5.4.2
Der TQV von B. ist vor diesem Hintergrund auf der Basis der erwähnten "üblichen Dosen" der Medikamente B., H., E., F. und D. durchzuführen. Damit wird sowohl der vom BAG initiierten Kaskadenfolge als auch dem Grundsatz Rechnung getragen, wonach die zu erfassenden Dosierungen für sämtliche in den TQV einzubeziehenden Arzneimittel nach denselben Bedingungen festzulegen sind (E. 4.2.3 hiervor). Weil mit den vier letztgenannten Medikamenten Vergleichspräparate in hinreichender Anzahl vorhanden sind - rechtsprechungsgemäss genügt es bereits, den TQV auf ein einziges (Konkurrenz-)Produkt zu beschränken (
BGE 147 V 194
E. 5.3.1 und 6.2;
BGE 143 V 369
E. 5.3.2;
BGE 137 V 295
E. 6.3.2 mit Hinweis; Urteil 9C_710/2020 vom 10. August 2021 E. 4.2.1, nicht publ. in:
BGE 147 V 464
) -, braucht das ebenfalls vorgeschlagene Arzneimittel G. nicht berücksichtigt zu werden. Die von den Verfahrensbeteiligten unterschiedlich beurteilte Frage, ob eine Vergleichbarkeit unter den in den TQV miteinzubeziehenden Arzneimitteln stets nur gegeben ist, wenn deren massgebliche Erhaltungsdosen im Rahmen des "Kaskadenmodells" auf dieselbe Weise eruiert werden (beispielsweise sämtliche Medikamente auf der Basis des Mittelwertes der Dosisspanne) - so Vorinstanz und Beschwerdegegner -, oder ob, wie von der Beschwerdeführerin angeführt, zunächst bei jedem Arzneimittel nach Massgabe des "Kaskadenmodells" die jeweilige "übliche Dosierung" zu ermitteln ist und diese erst in einem zweiten Schritt verglichen werden, braucht daher nicht abschliessend beantwortet zu werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
145 III 49
9. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Conseil d'Etat du canton du Valais (recours en matière civile)
5A_461/2018 du 26 octobre 2018

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 ZGB
; Namensänderung.
Begriff der "achtenswerten Gründe" als Voraussetzung zur Bewilligung einer Namensänderung im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
(E. 3); Spezialfall der Offizialisierung eines seit vielen Jahren verwendeten Namens (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 145 III 49 S. 49
A.
A., dit A.-B., est né en France en 1950.
Double national suisse et français, il a renoncé à sa nationalité française en 2012 après être revenu en Suisse et y avoir obtenu une carte d'identité, sur laquelle figure son nom "A.". C'est également ce patronyme qui résulte de son acte de naissance français et du registre fédéral Infostar.
B.
B.a
Le 30 juin 2014, A. a demandé l'autorisation de modifier son nom en A. B. (avec ou sans trait d'union) au Chef du Département
BGE 145 III 49 S. 50
de la formation et de la sécurité (aujourd'hui de l'économie et de la formation; DEF) du canton du Valais. Il a été débouté le 9 juin 2016.
Le 30 novembre 2016, le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) a rejeté le recours administratif exercé par A. contre cette dernière décision.
Par arrêt du 11 août 2017, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté le recours de droit administratif formé par A.
B.b
Traitant le recours en matière de droit public déposé par A. comme un recours en matière civile, le Tribunal fédéral a admis celui-ci le 22 janvier 2018, annulé l'arrêt cantonal et renvoyé la cause au Tribunal cantonal pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants (arrêt 5A_730/2017).
Statuant sur renvoi du Tribunal de céans le 2 mai 2018, la cour cantonale a rejeté le recours interjeté par A.
C.
Agissant le 28 mai 2018 par la voie du recours en matière civile, A. (ci-après: le recourant) conclut à l'annulation de la décision cantonale et à la modification du registre de l'état civil en ce sens qu'il est renommé A. B., subsidiairement A.-B.
Invités à se déterminer, le Conseil d'Etat (ci-après: l'intimé) se réfère aux considérants de l'arrêt entrepris et conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité; le Tribunal cantonal, de même que le Département fédéral de justice et police n'ont pas présenté d'observations.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
En principe, le nom d'une personne est immuable (
ATF 140 III 577
consid. 3.2;
ATF 136 III 161
consid. 3.1; arrêt 5A_730/2017 du 22 janvier 2018 consid. 3.1). Dans certaines constellations propres au droit de la famille (cf.
art. 270 al. 2,
art. 270a al. 2,
art. 8a Tit. fin. CC
), la loi autorise le changement de nom de façon inconditionnelle (ch. I de la loi fédérale du 30 septembre 2011 [nom et droit de cité], en vigueur depuis le 1
er
janvier 2013; RO 2012 2569). S'il existe des motifs légitimes (achtenswerte Gründe, motivi degni di rispetto), le gouvernement du canton de domicile peut également autoriser une personne à changer de nom (
art. 30 al. 1 CC
, dans sa version en vigueur depuis le 1
er
janvier 2013). Le point de savoir s'il existe, dans un cas individuel, des "motifs légitimes" en vue du changement de
BGE 145 III 49 S. 51
nom relève du pouvoir d'appréciation, que l'autorité compétente doit exercer selon les règles du droit et de l'équité (
art. 4 CC
;
ATF 140 III 577
consid. 3.2).
3.2
Jusqu'à l'entrée en vigueur de l'
art. 30 al. 1 CC
dans sa nouvelle teneur et l'introduction de la notion de "motifs légitimes", une personne désirant changer de nom devait faire la démonstration que de "justes motifs" fondaient sa requête, à savoir, outre l'existence de motifs liés au nom lui-même, celle de motifs entraînant des désavantages sociaux concrets et sérieux (cf. de manière générale
ATF 136 III 161
consid. 3.1.1; également MEIER/DE LUZE, Droit des personnes, 2014, n. 289 ss; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, n. 411 ss). La jurisprudence était particulièrement restrictive à cet égard, ne tenant compte que des motifs objectifs invoqués par le requérant (notamment: arrêts 5C.163/2002 du 1
er
octobre 2002 consid. 2.1, in FamPra.ch 2003 p. 114; 5C.2/1993 du 14 avril 1993 consid. 3, in REC 61/1993 p. 298 s.; cf. également HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4
e
éd. 2016, n. 16.38; GRAF-GEISER, Das neue Namens- und Bürgerrecht, FamPra.ch 2013 p. 251 ss, 282).
La modification de l'
art. 30 al. 1 CC
fait suite aux débats parlementaires en lien avec l'initiative parlementaire 03.428 (Leutenegger Oberholzer), laquelle visait à assurer l'égalité entre époux en matière de nom et de droit de cité. La distinction entre les "motifs légitimes" de la nouvelle disposition et les "justes motifs" de l'ancienne n'a pas fait l'objet de discussions particulières au Parlement (BO 2011 CE 479; BO 2011 CN 1757; BO 2011 CN 1760). Les débats parlementaires démontrent néanmoins que la condition des "motifs légitimes" visait à diminuer les obstacles au changement de nom, sans pour autant ouvrir la possibilité à quiconque de modifier son nom à sa guise (cf.
ATF 140 III 577
consid. 3.3.3 et les références). La modification législative et l'assouplissement qu'elle supposait étaient toutefois essentiellement évoqués en lien avec un changement d'état civil ou des enfants issus de familles recomposées plutôt qu'avec une procédure ordinaire de changement de nom (cf. notamment: BO 2011 CN 1757 "mieux prendre en considération les situations personnelles et familiales complexes que l'on rencontre dans notre société actuelle"; BO 2011 CN 1760 "damit können vor allem Patchwork-Familien erleichtert wieder zu einem gemeinsamen Namen kommen"). La seule jurisprudence publiée aux ATF depuis la
BGE 145 III 49 S. 52
modification législative concerne d'ailleurs le changement de nom d'un enfant autorisé à porter le nom du détenteur de l'autorité parentale après le divorce de ses parents (
ATF 140 III 577
).
Aucun élément ne permet toutefois de restreindre l'assouplissement législatif à un changement d'état civil, voire à un changement de nom réclamé par un enfant en référence à une situation familiale particulière. Selon la jurisprudence, qui suit en cela la doctrine dans sa majorité, la notion de "motifs légitimes" doit ainsi être appréciée de manière plus souple que celle de "justes motifs", sans se limiter aux domaines sus-évoqués (arrêt 5A_730/2017 du 22 janvier 2018 consid. 3.2; AEBI-MÜLLER, Das neue Familiennamensrecht - eine erste Übersicht, RSJ 2012 p. 449, 457; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., n. 411, note infrapaginale 48; BÜHLER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 5
e
éd. 2014, n° 5 ad
art. 30 CC
; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, op. cit., n. 16.39; MEIER/DE LUZE, op. cit., n. 288; GUILLOD, Droit des personnes, 5
e
éd. 2018, n. 54). La requête doit cependant toujours faire état de motifs particuliers (MEIER/DE LUZE, op. cit., n. 292), lesquels ne peuvent être illicites, abusifs ou contraires aux moeurs (arrêt 5A_730/2017 précité consid. 3.2; GEISER, Das neue Namensrecht und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, RMA 2012 p. 353 ss, n. 3.31; BÜHLER, op. cit., ibid.; GRAF-GEISER, op. cit., p. 283); le nom lui-même doit de surcroît être conforme au droit et ne pas porter atteinte au nom d'un tiers (GEISER, op. cit., n. 3.38). La composante subjective ou émotionnelle de la motivation du requérant ne peut en revanche être écartée comme par le passé, pour autant toutefois que les raisons invoquées atteignent une certaine gravité et ne soient pas purement futiles (arrêt 5A_730/2017 précité consid. 3.2 et les références de jurisprudence cantonale citées; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, op. cit., ibid.; MEIER/DE LUZE, op. cit., n. 292; BÜHLER, op. cit., n
os
5 et 9 ad
art. 30 CC
; cf. également GEISER, op. cit., n. 3.31 s.; BÜCHLER, in ZGB, Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3
e
éd. 2016, n° 3 ad
art. 30 CC
; plus restrictifs: STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., n. 411). Le nom ne doit en effet pas perdre sa fonction identificatrice et il ne s'agit pas de contourner le principe de son immutabilité, qui reste en vigueur malgré la modification législative.
L'officialisation d'un pseudonyme peut ainsi constituer un motif légitime de changement de nom lorsque les conditions pour qu'il figure sur le passeport à titre de complément officiel (cf. art. 2 al. 4 de la loi fédérale du 22 juin 2001 sur les documents d'identité des
BGE 145 III 49 S. 53
ressortissants suisses [LDI; RS 143.1]) seraient remplies, le requérant devant alors démontrer que son nom d'artiste a une importance objective dans sa vie économique et sociale (à l'aide par exemple de contrats d'artiste, d'articles de presse, d'affiches, de documents sur l'activité artistique, etc.; arrêt 5A_730/2017 précité consid. 3.2; GEISER, op. cit., n. 3.33; restrictifs: STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., n. 414d, qui se réfèrent cependant à la doctrine et la jurisprudence de l'ancien droit).
Un examen attentif des circonstances concrètes reste dans tous les cas nécessaire (
ATF 140 III 577
consid. 3.3.4).
3.3
Lorsque le juge cantonal dispose d'un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral ne revoit en principe qu'avec réserve sa décision prise en équité. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une inéquité choquante (
ATF 135 III 121
consid. 2;
ATF 133 III 201
consid. 5.4).
4.
4.1
Dans son arrêt de renvoi du 22 janvier 2018, la Cour de céans avait admis le grief du recourant relatif à l'établissement arbitraire des faits en tant que le Tribunal cantonal n'avait pas examiné différentes pièces (administratives ou judiciaires pour l'essentiel) produites par l'intéressé et susceptibles d'établir l'éventuelle importance du changement de nom qu'il réclamait dans sa vie sociale et économique.
4.2
Statuant sur renvoi, la cour cantonale a admis que les documents transmis par le recourant démontraient que celui-ci était connu depuis de nombreuses années sous le nom de A. B. (avec ou sans trait d'union), tant par les autorités françaises et suisses que par des tiers. Cette circonstance n'était cependant pas déterminante. Si le droit français permettait certes l'utilisation du nom de ses deux parents, ce nom d'usage n'était pas reconnu à l'état civil, ni transmissible. Se fonder sur les arguments de la durée du port du nom et du souhait personnel de le conserver ne pouvait ainsi constituer un motif légitime. En droit suisse, le nom d'usage n'était pas connu de la législation, en sorte que le recourant ne pouvait y trouver un motif légitimant son désir de porter celui qu'il avait adopté de son propre gré.
BGE 145 III 49 S. 54
La cour cantonale a par ailleurs relevé que la divergence entre la réalité administrative, privée, personnelle, sociale et professionnelle du recourant et son nom inscrit au registre d'état civil lui était entièrement imputable, si bien qu'il ne pouvait s'en prévaloir. Quant à l'importance objective du patronyme adopté dans sa vie économique, elle n'était pas démontrée: si le patronyme de B. était favorablement connu sur les marchés immobiliers, l'intéressé n'établissait pas avoir subi un préjudice au cours des six dernières années, période durant laquelle il n'avait été qu'au bénéfice exclusif du patronyme A., tel qu'inscrit sur sa carte d'identité et dans le registre fédéral Infostar; l'acte de notoriété du 13 mai 1981 attestait au demeurant qu'il n'était pas exclusivement connu dans son milieu professionnel sous le nom de A.-B. Les juges cantonaux ont également considéré que les pièces déposées par le recourant ne permettaient pas de conclure qu'il serait particulièrement lésé par son nom, ni qu'il disposerait d'un intérêt spécifique à conserver le nom sous lequel il était connu. Aucun motif en relation avec le nom lui-même n'était enfin à relever.
4.3
Actif dans l'immobilier, le recourant soutient pour l'essentiel être connu depuis quarante ans et ce sans discontinuité sous le nom de A. B.: ses amis, connaissances et relations professionnelles, de même que les autorités administratives suisses et françaises, la République française, et notamment le Ministère de l'intérieur, s'adresseraient à lui sous ce nom, de sorte qu'il disposerait d'un motif légitime à réclamer le changement de nom sollicité. Le recourant affirme également avoir un intérêt d'ordre moral et affectif à la modification qu'il réclame. Il indique à cet égard souffrir quotidiennement de la différence entre son état civil suisse - A. - et le nom sous lequel il est connu de tous - A. B. -, divergence nécessitant une justification constante et entraînant une perte de crédibilité à son égard. Le patronyme B. le rattacherait du reste à la famille de son grand-père maternel, célèbre architecte, constructeur et propriétaire immobilier, dont il avait reçu un métier, des immeubles connus comme étant les "immeubles B." ainsi qu'un nom commercial constituant depuis des dizaines d'années une véritable marque.
4.4
Ainsi que le relève à juste titre l'autorité cantonale, le recourant a lui-même pris l'initiative, de longue date, d'accoler le nom de sa mère à son nom légal, décidant de se présenter et de se faire appeler sous ce double patronyme, qu'il s'était personnellement choisi. S'il est certes lui-même à l'origine des inconvénients qu'il prétend subir actuellement, il n'en demeure pas moins que sa démarche ne
BGE 145 III 49 S. 55
paraît pas procéder d'une simple "lubie" que la révision législative de 2011 ne permettrait pas de concrétiser. Bien que les motifs subjectifs qu'il invoque (principalement le rattachement à un ancêtre illustre) ne paraissent pas d'une intensité suffisante pour retenir une violation du pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale et fonder le changement sollicité, les différentes pièces qu'il a produites (pour l'essentiel: contrats, actes judiciaires et administratifs, carte d'assurance-maladie établie au nom de A.-B., carte d'identité française reproduisant ce nom d'usage) démontrent qu'il est manifestement connu de l'administration ainsi que de son entourage privé et professionnel sous le nom de A. B. et ce depuis plusieurs dizaines d'années; elles attestent ainsi l'importance objective que revêt depuis longtemps le nom qu'il souhaite officialiser dans sa vie sociale, professionnelle et administrative. Or en exigeant que l'intéressé soit "spécialement lésé" par son nom officiel actuel, la cour cantonale s'est référée à un critère qui n'est plus déterminant au regard de l'assouplissement législatif entré en vigueur en 2013 et a ainsi violé le pouvoir d'appréciation qui lui était conféré.
La présente situation revêt, il est vrai, un caractère singulier du fait que le recourant sollicite de pouvoir porter un double nom. Quoique relativement rares, les doubles noms existent en Suisse (cf. pour des exemples: GEISER, op. cit., n. 3.41). Cette particularité doit être distinguée de la possibilité pour l'époux(se) de porter un double nom légal, désormais supprimée avec l'entrée en vigueur de la législation susmentionnée. Cette modification législative était cependant liée à l'égalité de traitement entre l'homme et la femme lors du choix du nom des époux au moment de la conclusion de l'union (DE LUZE/DE LUIGI, Le nouveau droit du nom, PJA 2013 p. 505 ss, 508 et les références), circonstance distincte de celle prévalant en l'espèce. Cette question est au demeurant toujours discutée dès lors que, le 15 décembre 2017, le conseiller national Luzi Stamm a déposé une initiative parlementaire visant à autoriser le double nom en cas de mariage (initiative no 17.523). L'on notera certes que, par sa requête, le recourant sollicite l'attribution d'un double nom composé du patronyme de chacun de ses parents. Il s'agit toutefois ici de faire coïncider son identité officielle avec son identité administrative, sociale et professionnelle. Sa situation diffère dès lors de celle de l'enfant auquel l'on refuse la possibilité de porter le double nom de son père et de sa mère et pour lequel ce simple souhait ne répond pas à un motif légitime dans le sens interprété ci-dessus (
ATF 119 II 307
consid. 4).


header:
Urteilskopf
147 III 553
57. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B.B. und C.B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_831/2020 vom 29. Juni 2021

regeste:
Regeste
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 647c ff., Art. 712h Abs. 1 und 2 Ziff. 1 sowie
Art. 712m Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
.
Für bauliche Massnahmen an gemeinschaftlichen Teilen bedarf es eines Beschlusses (inkl. Kostenbeschluss) der Gemeinschaft, soweit nicht Dringlichkeit vorliegt. Handelt ein Stockwerkeigentümer trotz Beschlussbedürftigkeit eigenmächtig, kann er für die entstandenen Kosten nicht die anderen Stockwerkeigentümer einklagen, sondern müsste er sich an die Gemeinschaft halten. Frage offengelassen, ob und inwieweit hierfür Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigte Bereicherung Grundlage bilden könnte (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 554
BGE 147 III 553 S. 554
A.
A. und das Ehepaar B. (dieses in hälftigem Miteigentum) haben je einen Stockwerkanteil mit einer Wertquote von 50/100 eines mit einem Doppeleinfamilienhaus überbauten Grundstücks. Ihnen ist je ein Teil des Vorplatzes zur Sondernutzung zugewiesen. Ein gemeinsam genutzter Weg führt zur Haustüre der Liegenschaft.
Im Zuge der Erneuerung des ihnen zu Sondernutzungsrecht zugewiesenen Teils des Vorplatzes verlegte das Ehepaar B. auch den gemeinsam genutzten Zugangsweg. Gleichzeitig liess es die gemeinsamen Werkleitungen für Strom, Wasser und Gas erneuern, die unterhalb ihrer Vorplatzhälfte zur Liegenschaft führen.
B.
A. war mit diesen baulichen Massnahmen nicht einverstanden. Klageweise verlangte sie beim Kantonsgericht Schaffhausen die Wiederherstellung des vorherigen baulichen Zustandes. Das Ehepaar B. beantragte die Abweisung der Klage und forderte widerklageweise die hälftige Beteiligung an den Kosten für die Erneuerung der Werkleitungen im Betrag von Fr. 8'210.-.
Mit Entscheid vom 26. September 2019 hiess das Kantonsgericht die Klage weitestgehend gut und wies die Widerklage ab.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Ehepaares B. wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 28. August 2020 die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur neuen Entscheidung an das Kantonsgericht zurück. Die Widerklage hiess es teilweise gut und verpflichtete A. zur Zahlung von Fr. 6'340.50.
C.
In Bezug auf die Widerklage hat A. am 6. Oktober 2020 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht mit dem Begehren um deren Abweisung. Mit Vernehmlassung vom 22. April 2021 haben die Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde geschlossen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Widerklage ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht hat erwogen, gemäss den Akten habe die Beschwerdeführerin es noch vor Ausführung der Arbeiten abgelehnt, an die Erneuerung der Gas- und Wasserleitungen etwas beizutragen.
BGE 147 III 553 S. 555
Sie habe den Beschwerdegegnern damit zwar nicht die Erneuerung der Leitungen verboten, jedoch klar zum Ausdruck gebracht, dass eine solche nicht in ihrem Sinn sei. Die Beschwerdegegner hätten somit entgegen dem Willen der Beschwerdeführerin gehandelt und damit ein fremdes Geschäft besorgt, weshalb eine unechte bösgläubige Geschäftsführung ohne Auftrag vorliege. Bei einer solchen stehe dem Geschäftsherrn in der Regel die Wahl offen, sich die Vorteile entweder anzueignen oder sie abzulehnen. Vorliegend sei der Vorteil der Beschwerdeführerin als Geschäftsherrin aber ohnehin angewachsen und eine Ablehnung falle aus tatsächlichen Gründen ausser Betracht, würde dies doch bedeuten, die neuen Leitungen wieder zu entfernen und durch alte zu ersetzen. Die Beschwerdegegner hätten deshalb insofern Anspruch auf Ersatz und Entlastung, als die Beschwerdeführerin bereichert sei (
Art. 423 Abs. 2 OR
). Gemäss unbestritten gebliebener Behauptung der Beschwerdegegner seien die Leitungen teils bis zu 70 Jahre alt gewesen. Laut der Publikation "Impulsprogramm IP BAU" des Bundesamtes für Konjunkturfragen (Alterungsverhalten von Bauteilen und Unterhaltskosten, 1994, S. 101 f.) hätten Wasserleitungen in der Regel eine Lebensdauer von 50 bzw. in Einzelfällen von bis zu 70 Jahren, Gas- und Stromleitungen eine solche von bis zu 50 Jahren. Somit sei das Ende der Lebensdauer bei allen ersetzten Leitungen erreicht gewesen. Die Sanierung der Leitungen bedeute auch für die Beschwerdeführerin einen Nutzen, wie diese selber anerkenne. Dieser bestehe namentlich im Wegfall der Notwendigkeit, die Leitungen in einigen Jahren selbst sanieren lassen zu müssen. Es liege somit eine Bereicherung im Umfang der Sanierungskosten vor. Die Richtigkeit der von den Beschwerdegegnern eingereichten Rechnungen sei nicht bestritten. Deren Summe belaufe sich auf Fr. 12'681.-. Die Beschwerdeführerin habe nicht substanziiert behauptet, die Bereicherung sei in einem geringeren Umfang eingetreten. Damit sei die Widerklage im Umfang von Fr. 6'340.50 gutzuheissen.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 423 Abs. 2 OR
sowie von
Art. 647d Abs. 3 und
Art. 647e Abs. 2 ZGB
. Sie hält fest, dass es um gemeinschaftliche Teile gehe und sie einer Sanierung explizit nicht zugestimmt habe, weshalb die Beschwerdegegner in eine fremde Rechtssphäre eingegriffen hätten. Die Argumentation des Obergerichts, dass die Ablehnung der Vorteilsannahme vorliegend ausser Betracht falle und die Vorteilsaneignung automatisch eingetreten sei, würde bedeuten, dass jeder Geschäftsführer dem Geschäftsherrn irreversible bauliche Massnahmen aufnötigen
BGE 147 III 553 S. 556
und hierfür Ersatz verlangen könnte. Die Vorteilsherausgabe gemäss
Art. 423 Abs. 1 OR
sei aber das Recht des Geschäftsherrn auf Gewinnabschöpfung; es sanktioniere das bösgläubige Verhalten des Geschäftsführers, indem dieser den gesamten Nutzen herauszugeben habe. Wenn nun aber die Vorinstanz nicht das Verhalten der Beschwerdegegner sanktioniere, sondern vielmehr diese für die Geschäftsanmassung belohne, verletze es
Art. 423 OR
in krasser Weise und das Resultat laufe in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider. Werde das bösgläubige Verhalten des Miteigentümers belohnt, werde gleichzeitig das Zustimmungserfordernis gemäss
Art. 647c ff. ZGB
ausgehöhlt, was sowohl der ratio legis von
Art. 423 OR
als auch derjenigen von
Art. 712a ff. ZGB
widerspreche. Falsch sei auch die Annahme des Obergerichtes, dass sie eine Bereicherung im Umfang der Sanierungskosten erfahren habe. Eine Bereicherung wäre gegebenenfalls in der Wertsteigerung ihres Stockwerkeigentumsanteils zu erblicken; allerdings gehe es um werterhaltende und nicht um wertvermehrende Investitionen, so dass eine Steigerung des Verkehrswertes ausser Betracht falle. Im Übrigen treffe auch nicht zu, dass der Vorteil im Wegfall der Notwendigkeit bestehe, die Leitungen später selbst sanieren zu müssen. Es sei ungewiss, wen der betreffende finanzielle Aufwand zum gegebenen Zeitpunkt treffen werde, weil die Stockwerkeinheit bis dahin vielleicht verkauft sei. Wesentlich sei aber, dass es um Stockwerkeigentum gehe und hier jeweiliges Handeln Mehrheitsverhältnisse voraussetze. Es würde zu Rechtsunsicherheit führen, wenn ein Stockwerkeigentümer ohne Konsensfindung eigene Ziele durchsetzen könnte. Selbst wenn von einer Anwendbarkeit von
Art. 423 OR
ausgegangen würde, müssten sich andere Konsequenzen ergeben, denn der bösgläubig Handelnde wäre dann zur Herausgabe des
gesam
ten
Vorteils verpflichtet, mithin auch zur eigenen Wertsteigerung, und sie könnte alsdann die beiden Forderungen gemäss
Art. 120 OR
verrechnen, so dass die Widerklage auch bei dieser Betrachtungsweise nicht zugesprochen werden könnte. Abschliessend sei festzuhalten, dass sich das Obergericht auch nicht geäussert habe, um was für eine bauliche Massnahme im Sinn von
Art. 647c ff. ZGB
es sich handle; insbesondere habe es keine Feststellung dahingehend getroffen, dass es sich um eine notwendige Verwaltungshandlung im Sinn von
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
gehandelt hätte. Die Erneuerung der Werkleitungen sei aus ihrer Sicht als Stockwerkeigentümerin als luxuriös im Sinn von
Art. 647e ZGB
anzusehen, weil sie zwar alt, aber weder defekt noch mangelhaft gewesen seien.
BGE 147 III 553 S. 557
Wenn die selbständig handelnden Beschwerdegegner in Überschreitung ihrer Befugnisse nicht dringliche Massnahmen ergriffen hätten, treffe sie (Beschwerdeführerin) keine Pflicht zur Kostentragung. Die gegenteilige Auffassung verletze
Art. 647d Abs. 3 und
Art. 647e Abs. 2 ZGB
.
5.
5.1
Werkleitungen sind gemeinschaftliche Teile im Sinn von
Art. 712b Abs. 2 Ziff. 3 ZGB
; etwas anderes haben die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren soweit ersichtlich nie behauptet und implizit ist auch das Obergericht davon ausgegangen. Mithin stehen keine autonomen Befugnisse eines Stockwerkeigentümers im Sinn von
Art. 712a Abs. 2 ZGB
zur Debatte. Vielmehr betrifft die vorliegende Streitsache das interne Verhältnis der Stockwerkeigentümergemeinschaft, mithin das korporative Leben.
Diesbezüglich ist zu beachten, dass der Stockwerkeigentümer jeweils Miteigentümer der Sache, gleichzeitig aber auch Mitglied der Gemeinschaft ist. Die rechtlichen Beziehungen zwischen den einzelnen Stockwerkeigentümern und der Gemeinschaft laufen grundsätzlich über diese und gemeinschaftliche Belange bedürfen der Beschlussfassung (
BGE 145 III 121
E. 4.3.4 S. 128 f.), was insbesondere für Verwaltungshandlungen und bauliche Massnahmen an gemeinschaftlichen Teilen gilt (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647a f. bzw.
Art. 647c ff. ZGB
), wobei ein Stockwerkeigentümer entweder den Beschluss unter den allgemeinen Voraussetzungen gerichtlich anfechten (Art. 712m Abs. 2 i.V.m.
Art. 75 ZGB
) oder - zumal die Anfechtungsklage bei einem negativen Beschluss über eine bauliche Massnahme nicht zielführend ist - bei Verwaltungshandlungen, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der gemeinschaftlichen Sache notwendig sind, die gerichtliche Anordnung verlangen kann (Art. 712g Abs. 1 i.V.m.
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
).
5.2
Bauliche Massnahmen, welche gemeinschaftliche Teile betreffen, bedürfen unabhängig davon, ob sie notwendig, nützlich oder luxuriös sind, eines Beschlusses der Gemeinschaft (THURNHERR, Bauliche Massnahmen bei Mit- und Stockwerkeigentum, 2010, Rz. 139 und 183; MANZ, Unterhalt und Ersatzneubau im Stockwerkeigentum, 2021, Rz. 269 und 277; WERMELINGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2019, N. 110 zu
Art. 712l ZGB
i.V.m. N. 69 f. und 170 zu
Art. 712m ZGB
); Unterschiede ergeben sich einzig hinsichtlich des nötigen Beschlussquorums (vgl.
Art. 647c,
Art. 647d Abs. 1 und
Art. 647e Abs. 1 ZGB
).
BGE 147 III 553 S. 558
Das Gesetz sieht jedoch zwei Ausnahmen von der Notwendigkeit einer vorgängigen Beschlussfassung vor.
Zum einen sind dies die gewöhnlichen Verwaltungshandlungen im Sinn von
Art. 647a Abs. 1 ZGB
, welche das Gesetz mit Ausbesserungen, Erntearbeiten u.ä.m. charakterisiert. Dass der Ersatz von Werkleitungen darunter subsumiert werden könnte, wird zu Recht von keiner Seite geltend gemacht. Zum anderen ist eine vorgängige Beschlussfassung dort nicht nötig, wo Massnahmen keinerlei Aufschub dulden, weil sonst Gefahr im Verzug liegt. So können bauliche Massnahmen an gemeinschaftlichen Teilen immer dann von einem einzelnen Stockwerkeigentümer auf Kosten aller bzw. der Gemeinschaft in die Wege geleitet werden, wenn damit die gemeinschaftliche Sache vor drohendem oder wachsendem Schaden bewahrt wird (Art. 712g Abs. 1 i.V.m.
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
). Dabei handelt es sich durchwegs um notwendige Massnahmen im Sinn von
Art. 647c ZGB
, während aber der Umkehrschluss nicht zutrifft: keineswegs sind notwendige Massnahmen immer auch dringlich, so dass ein Stockwerkeigentümer ohne Beschluss handeln darf (THURNHERR, a.a.O., Rz. 144, ferner Rz. 131; WERMELINGER, a.a.O., N. 128 zu
Art. 712a ZGB
); einzig besteht hier für den unterlegenen Stockwerkeigentümer wie gesagt die Möglichkeit, den (vorgängig negativ ausgefallenen) Beschluss durch eine richterliche Anordnung ersetzen zu lassen (Art. 712g Abs. 1 i.V.m.
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
;
BGE 141 III 357
E. 3.2 S. 360). Massstab für die Dringlichkeit ist, ob ein vernünftiger Mensch unter den konkreten Umständen mit seinem Eingreifen nicht länger zugewartet hätte (vgl. THURNHERR, a.a.O., Rz. 145 und 155; WERMELINGER, a.a.O., N. 128 zu
Art. 712a ZGB
).
Dringlichkeit im erwähnten Sinn wäre im vorliegenden Kontext beispielsweise gegeben bei einer geborstenen Leitung, deren nicht sofortige Reparatur zu Schaden führen oder einen solchen jedenfalls als drohend erscheinen lassen würde (THURNHERR, a.a.O., Rz. 144 und 160; WERMELINGER, a.a.O., N. 130 zu
Art. 712a ZGB
). Dass eine dahingehende Situation vorgelegen hätte, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Vielmehr wird implizit das Gegenteil festgestellt, indem das Obergericht festhält, dass die Firma D. zum Ersatz geraten habe, dass die Leitungen unbestrittenermassen teils bis zu 70 Jahre alt gewesen seien, dass sie gemäss Richtlinien Impulsprogramm IP Bau, Bundesamt für Konjunkturfragen, Alterungsverhalten von Bauteilen und Unterhaltskosten, Bern 1994, eine
BGE 147 III 553 S. 559
allgemeine Lebensdauer von 50 bis 70 Jahren hätten und dass sie deshalb in den nächsten Jahren ohnehin hätten ersetzt werden müssen. Diese Richtlinien sind indes offensichtlich darauf ausgelegt, wie lange Leitungen mindestens halten bzw. gewöhnlich einwandfrei funktionieren sollen und wann eine Sanierung ins Auge zu fassen ist; dies ergibt sich schon aus dem Ingress der entsprechenden Publikation, wonach sie zur Schliessung von Wissenslücken u.a. bei Eigentümern diene zwecks Erhaltung u.a. der technischen und energetischen Qualität von Bauten. Es entspricht allgemeiner Erfahrung, dass Leitungen aber durchaus auch länger intakt bleiben können und nicht einfach bei einem exakt vorbestimmten Alter funktionsuntüchtig werden. Hinweise darauf, dass sie vorliegend undicht gewesen wären oder unmittelbar Schaden gedroht hätte, finden sich wie gesagt nirgends; im Gegenteil ist im angefochtenen Urteil bloss allgemein die Rede davon, dass sie in absehbarer Zukunft wohl ohnehin einmal hätten ersetzt werden müssen. Mithin lag nicht die Situation von
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
vor, in welcher die Beschwerdegegner eine Sanierung ohne vorgängige Beschlussfassung auf Kosten aller Miteigentümer bzw. der Gemeinschaft hätten veranlassen dürfen.
5.3
Grundsätzlich haben die Stockwerkeigentümer die Kosten für Unterhalt, Reparaturen und Erneuerungen der gemeinschaftlichen Teile nach Massgabe ihrer Wertquoten zu tragen (
Art. 712h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
; vgl. allgemein für das Miteigentum
Art. 649 Abs. 1 ZGB
). Nach dem soeben Gesagten gilt dies insbesondere auch für die dringlichen baulichen Massnahmen, welche gemäss Art. 712g Abs. 1 i.V.m.
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
ausnahmsweise ohne vorgängige Beschlussfassung von einem einzelnen Stockwerkeigentümer in Auftrag gegeben werden dürfen. Ansonsten ist aber wie gesagt über sämtliche baulichen Massnahmen - seien sie notwendig, nützlich oder luxuriös - vorab Beschluss zu fassen, soweit sie gemeinschaftliche Teile betreffen. Insofern setzt die Regelung der Kostentragung von
Art. 712h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
gesetzessystematisch voraus, dass nicht nur über die Durchführung der betreffenden Massnahmen als solche, sondern auch über die dadurch verursachten Kosten ein Beschluss (sog. Ausgabenbeschluss) gefasst worden ist, welcher allenfalls durch eine richterliche Anordnung ersetzt werden kann (vgl. WERMELINGER, a.a.O., N. 49b zu
Art. 712h ZGB
).
Ob überhaupt und inwieweit bei eigenmächtigem Handeln eines Stockwerkeigentümers auf das Recht der Geschäftsführung ohne
BGE 147 III 553 S. 560
Auftrag oder auf das Institut der ungerechtfertigten Bereicherung soll zurückgegriffen werden können, wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet (vgl. etwa SCHMID, Renovation von Stockwerkeigentum - Konfliktpunkte und Lösungen, in: Schweizerische Baurechtstagung, 2005, S. 43; MARCHAND, Chacun chez soi, factures pour tous: la répartition des frais dans la propriété par étages, in: La propriété par étages, Fondements théoriques et questions pratiques, 2003, S. 153; sodann Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Dezember 1998, in: ZR 99/2000 S. 5; ferner GERSTER/CZOK, Rechtsfragen bei der Renovation von Stockwerkeigentum, in: Luzerner Tag des Stockwerkeigentums 2011, S. 101; THURNHERR, a.a.O., Rz. 167).
Die Beschwerdeführerin hält in diesem Zusammenhang nicht zu Unrecht fest, dass die Anwendung der betreffenden Rechtsfiguren bei nicht reversiblen baulichen Massnahmen zur Folge hätte, dass ein Stockwerkeigentümer gegen den Willen der anderen seine Pläne umsetzen und sich hierfür bezahlt machen könnte. Noch akzentuierter würde sich das Problem stellen, wenn sich ein Handwerker über den ihm erteilten Auftrag hinwegsetzen und eigenmächtig zusätzliche oder luxuriösere bauliche Massnahmen vornehmen und sich in der Folge auf Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. auf
Art. 423 Abs. 2 OR
berufen würde.
5.4
Weiterungen hierzu erübrigen sich aber insofern, als die Beschwerdeführerin ohnehin die falsche Beklagte, d.h. nicht passivlegitimiert wäre:
Zuständig zur Beschlussfassung wie auch zur rechtmässigen Erteilung der Aufträge an die Bauhandwerker ist bei gemeinschaftlichen Teilen nach dem in E. 5.2 und 5.3 Gesagten die Gemeinschaft, welche im Bereich der Verwaltungstätigkeit nicht nur allein entscheidungszuständig, sondern auch handlungsfähig und prozessual verselbständigt ist (
Art. 712l Abs. 1 und 2 ZGB
; vgl. auch
BGE 145 III 121
E. 4.3.5 S. 129 f.;
BGE 142 III 551
E. 2.2 S. 553). Ein allfälliger Ersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung wäre deshalb wenn schon gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft zu richten, für welche der eigenmächtige Stockwerkeigentümer tätig geworden ist. Soweit die Stockwerkeigentümergemeinschaft erfolgreich ins Recht gefasst werden könnte und Kosten übernehmen müsste, hätte sie für deren Verteilung wiederum Beschluss zu fassen (vgl.
Art. 712m Abs. 1 Ziff. 4 ZGB
). Wie
BGE 147 III 553 S. 561
eingangs dieser Erwägung festgehalten, laufen die Beziehungen zwischen den Stockwerkeigentümern und der Gemeinschaft stets über diese und kann nicht ein Stockwerkeigentümer nach Gutdünken direkt gegenüber einem anderen Rückgriffsansprüche erheben.


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Urteilskopf
145 V 314
29. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle des Kantons Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_629/2018 vom 19. August 2019

regeste:
Regeste
Art. 45 Abs. 3 ATSG
; Auferlegung der Abklärungskosten an die Partei.
Die dem Verursacherprinzip folgende Bestimmung von
Art. 45 Abs. 3 ATSG
beschlägt mit Blick auf den Wortlaut und ihrem Sinn und Zweck entsprechend die Auferlegung einzig derjenigen Kosten, die entstanden sind, weil die Partei durch ihr unentschuldbares Verhalten eine Abklärungsmassnahme verhindert oder erschwert hat. Voraussetzung für im Ausnahmefall zu tragende Kosten ist somit ein bezüglich der Kostenverursachung vorwerfbares Verhalten (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 145 V 314 S. 314
A.
A.a
Mit Verfügung vom 3. Juli 2014 hob die IV-Stelle des Kantons Zug die A. (Jg. 1962) rückwirkend für die Zeit ab 1. Juni 2002
BGE 145 V 314 S. 315
gewährte ganze Invalidenrente auf das Ende des der Verfügungszustellung folgenden Monats hin - mithin per 31. August 2014 - auf. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 26. Februar 2015 mit der Begründung ab, schon die ursprüngliche Rentenzusprache vom 13. Dezember 2004 sei zweifellos unrichtig gewesen. Das Bundesgericht bestätigte diese Betrachtungsweise mit Urteil 8C_251/2015 vom 1. Juni 2015.
A.b
Während des laufenden Verfahrens machte A. am 6. Mai 2015 eine Verschlechterung seines Gesundheitszustands geltend. Die IV-Stelle trat auf das neue Leistungsbegehren mit Verfügung vom 12. Oktober 2015 nicht ein. Am 27. November 2015 gelangte der Versicherte erneut unter Berufung auf seine verschlechterte gesundheitliche Situation an die Verwaltung. Die IV-Stelle trat auf diese Neuanmeldung ein und tätigte medizinische Abklärungen. Mit Vorbescheid vom 14. April 2016 stellte sie die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht. Vom 23. Juni bis 22. Juli 2016 liess sie A. an drei Tagen observieren und beabsichtigte, ihn durch die Dres. med. B. und C. bidisziplinär begutachten zu lassen. Zur angesetzten Begutachtung am 8. März 2017 erschien A. nicht. Mit Verfügung vom 10. März 2017 trat die IV-Stelle - wie vorgängig mehrfach angekündigt - auf das Leistungsbegehren nicht ein, u.a. mit der Begründung, der Versicherte sei nicht zur vereinbarten Begutachtung bei Dr. med. B. erschienen und ohne diese könne über das Leistungsbegehren nicht entschieden werden. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 12. Dezember 2017 rechtskräftig ab.
A.c
Mit Verfügung vom 17. März 2017 forderte die IV-Stelle die entstandenen Abklärungskosten in Höhe von Fr. 2'402.95 zurück.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die gegen die Rückforderungsverfügung erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 19. Juli 2018 ab.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides, sei er nicht zu verpflichten, die Abklärungskosten zu tragen und es sei auf eine Rückforderung zu verzichten. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Am 13. Juni 2019 reicht der Versicherte eine weitere Eingabe ein.
BGE 145 V 314 S. 316
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Mit rechtskräftigem Entscheid vom 12. Dezember 2017 hielt das Verwaltungsgericht des Kantons Zug fest, die Untersuchungsmaxime werde durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert. Das Vorgehen der Verwaltung, eine erneute ärztliche Beurteilung unter Einbezug der Observationsergebnisse zu veranlassen, sei rechtens gewesen. Soweit der Beschwerdeführer sein Nichterscheinen beim Gutachter Dr. med. B. damit rechtfertigen wolle, dass er keine anfechtbare Verfügung betreffend Gesuch um Entfernung und Löschung der Observationsergebnisse erhalten habe, sei er wegen fehlenden schützenswerten Interesses nicht zu hören, weil er seine Rüge der Unverwertbarkeit der Observationsergebnisse im Verfahren gegen den materiellen Endentscheid hätte vorbringen können. Demnach gebe es keinen Rechtfertigungsgrund für das Nichterscheinen zur Begutachtung, weshalb eine schuldhafte Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne von
Art. 43 Abs. 3 ATSG
vorliege. Sodann habe die Verwaltung das Mahn- und Bedenkzeitverfahren durchgeführt, weshalb sie schliesslich zu Recht nicht auf das Leistungsbegehren eingetreten sei.
3.
Im Entscheid vom 19. Juli 2018 hielt das Verwaltungsgericht des Kantons Zug fest, die IV-Stelle habe dem Beschwerdeführer bei Nichterscheinen zum Begutachtungstermin angedroht, dass er die daraus entstehenden Kosten zu übernehmen habe. Gestützt auf
Art. 45 Abs. 3 ATSG
seien die formellen und materiellen Voraussetzungen zur Kostenüberbindung erfüllt, weshalb dem Beschwerdeführer die Kosten in Höhe von Fr. 2'402.95 mit Verfügung vom 17. März 2017 zu Recht auferlegt worden seien. Auch die bestrittene Kostenhöhe erachtete das Gericht gestützt auf die Abrechnungen der Gutachter anhand des TARMED-Tarifsystems als angemessen und korrekt. Den Antrag auf eine detailliertere Abrechnung wies sie in antizipierter Beweiswürdigung ab.
4.
4.1
Nach
Art. 43 Abs. 1 Satz 1 ATSG
prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die Leistungen beanspruchen, den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger auf Grund der Akten
BGE 145 V 314 S. 317
verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen (
Art. 43 Abs. 3 Satz 1 ATSG
; vgl. Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).
4.2
Gemäss
Art. 45 Abs. 1 Satz 1 ATSG
übernimmt der Versicherungsträger die Kosten der Abklärung, soweit er die Massnahme angeordnet hat. Die Kosten können der Partei auferlegt werden, wenn sie trotz Aufforderung und Androhung der Folgen die Abklärung in unentschuldbarer Weise verhindert oder erschwert hat (
Art. 45 Abs. 3 ATSG
).
5.
5.1
Die Beschwerde dreht sich über weite Strecken um die Verwertbarkeit der Observationsergebnisse und die Weigerung des Versicherten, unter den gegebenen Umständen an der vorgesehenen Begutachtung mitzuwirken. Diese Fragen wurden mit Entscheid vom 12. Dezember 2017 rechtskräftig entschieden, indem das kantonale Gericht auf Vorliegen einer schuldhaften Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne von
Art. 43 Abs. 3 ATSG
schloss. Somit liegt in Bezug auf die korrekte Aufforderung zur Begutachtung und das die Mitwirkungspflicht verletzende Verhalten des Beschwerdeführers eine abgeurteilte Sache vor (res iudicata vgl.
BGE 144 I 11
E. 4.2 S. 13 f.;
BGE 142 III 210
E. 2.1 S. 212). Auf die diesbezüglichen Einwendungen des Beschwerdeführers ist daher nicht weiter einzugehen.
5.2
Zur Verfügung vom 17. März 2017 betreffend Kostenauferlegung gestützt auf
Art. 45 Abs. 3 ATSG
wendet der Beschwerdeführer ein, sein Verhalten sei nicht kausal für die entstandenen Kosten gewesen, da er klar angekündigt habe, dass er nicht zur Begutachtung erscheinen werde, wenn den Gutachtern das Observationsmaterial zur Verfügung gestellt werde. In dieser Konstellation sei es nicht ihm anzulasten, dass die Beschwerdegegnerin die Termine nicht (früher) abgesagt habe. Es liege kein stichhaltiger Grund für die Kostenüberbindung vor. Die Verwaltung hätte den angedrohten Nichteintretensentscheid auch fällen können, wenn sie die Begutachtungstermine rechtzeitig abgesagt hätte.
5.3
5.3.1
Es steht, wie erwähnt, fest, dass der Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflicht durch die Nichtteilnahme an der bidisziplinären Begutachtung verletzte. Wenn die IV-Stelle einwendet, es könne nicht sein, dass eine versicherte Person mit ihrer einfachen Ankündigung, nicht zur Abklärung zu erscheinen, folgenlos das Abklärungsverfahren sabotieren könne, ohne dass dies Konsequenzen habe, ist
BGE 145 V 314 S. 318
dies nicht stichhaltig. Mit dieser Argumentation verkennt sie, dass die diesbezüglichen Folgen des dadurch unbewiesen gebliebenen Sachverhalts durchaus der Versicherte trägt, indem die IV-Stelle androhungsgemäss auf sein erneutes Leistungsbegehren nicht eintrat.
5.3.2
Eine Kostenüberbindung des ärztlicherseits in Rechnung gestellten Aufwands gemäss
Art. 45 Abs. 3 ATSG
ist jedoch nicht bereits dadurch gerechtfertigt, dass die Mitwirkung bei der medizinischen Untersuchung pflichtwidrig verletzt wurde. Im Urteil K 222/05 vom 29. August 2006 hat sich das Bundesgericht mit der ausnahmsweisen Überbindung der Abklärungskosten bei einer versicherten Person befasst, die ihrem Krankenversicherer Rechnungen und Quittungen mit - auf ihr Begehren hin - wahrheitswidrigen Angaben einreichte. Es erkannte hierzu, dass mit der offensichtlichen Manipulation der Rechnungen ein tadelnswertes und zu missbilligendes Verhalten vorliege, welches die ausnahmsweise Überbindung der Abklärungskosten zu rechtfertigen vermöge. Die dem Verursacherprinzip folgende Bestimmung von
Art. 45 Abs. 3 ATSG
beschlägt mit Blick auf den Wortlaut und ihrem Sinn und Zweck entsprechend die Auferlegung einzig derjenigen Kosten, die entstanden sind, weil die Partei durch ihr unentschuldbares Verhalten eine Abklärungsmassnahme verhindert oder erschwert hat. Voraussetzung für im Ausnahmefall zu tragende Kosten ist somit ein bezüglich der Kostenverursachung vorwerfbares Verhalten (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 38 f. zu
Art. 45 ATSG
; ANNE-SYLVIE DUPONT, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 22 zu
Art. 45 ATSG
; LOCHER/GÄCHTER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Aufl. 2014, § 70 Rz. 71).
5.4
5.4.1
Zu prüfen bleibt daher, ob der Beschwerdeführer die gutachterlicherseits in Rechnung gestellten Aufwendungen in unentschuldbarer Weise verursachte. In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass die IV-Stelle den Gutachtensauftrag am 11. Januar 2017 erteilte und die beiden Untersuchungen am 8. und 23. März 2017 vorgesehen waren. Am 12. Januar 2017 verlangte der Rechtsvertreter des Versicherten die Entfernung der Observationsergebnisse aus den Akten. Mit Antwortschreiben vom 10. Februar 2017 führte die IV-Stelle aus, dass sie weiterhin die Teilnahme des Beschwerdeführers an der Begutachtung erwarte und drohte ihm im Sinne von
Art. 43 Abs. 3 ATSG
an, dass er bei Nichterscheinen mit einem Aktenentscheid oder einem Nichteintreten auf sein Leistungsgesuch rechnen müsse. Am 24. Februar 2017 liess der Beschwerdeführer über seinen
BGE 145 V 314 S. 319
Rechtsanwalt mitteilen, dass er nicht erscheinen werde, wenn das Observationsmaterial den Gutachtern zur Verfügung gestellt werde. Am 1. März 2017 betonte die IV-Stelle nochmals, dass er an der Massnahme teilnehmen müsse und merkte an, die IV-Stelle werde bei Nichterscheinen die Auferlegung der angefallenen Gerichtskosten nach
Art. 45 Abs. 3 ATSG
prüfen. Sie bat Dr. med. B. am 7. März 2017 zu melden, falls der Versicherte morgen nicht erscheine, was eine Mitarbeiterin seiner Praxis anderntags bestätigte und ausführte, sie habe mit dem Versicherten telefoniert und er habe gesagt, dass er nicht komme, was er schon der IV-Stelle mitgeteilt habe. Erst nachdem der Beschwerdeführer den Termin vom 8. März 2017 bei Dr. med. B. (wie angekündigt) nicht wahrgenommen hatte, annullierte die IV-Stelle mit Schreiben vom 10. März 2017 den gesamten Auftrag zur Begutachtung und bat Dr. med. C. um Rechnungsstellung der angefallenen Kosten.
5.4.2
Aus dem zeitlichen Ablauf der Geschehnisse geht hervor, dass sich der Versicherte gegenüber der IV-Stelle stets unmissverständlich gegen die Teilnahme an der Begutachtung ausgesprochen hatte, falls die Dokumente der Observation den Experten vorgelegt würden. Spätestens mit Schreiben vom 24. Februar 2017 musste die IV-Stelle davon ausgehen, dass sich der Beschwerdeführer der veranlassten Begutachtung nicht unterziehen wird, weil sie (zu Recht) daran festhielt, dass die Gutachter die Observationsergebnisse medizinisch zu berücksichtigen hatten. Anders als im erwähnten Urteil K 222/05, wo der Versicherte durch das Einreichen gefälschter Rechnungen in vorwerfbarer Weise einen erhöhten Abklärungsaufwand verursachte, kann hier dem Beschwerdeführer in Bezug auf die Kosten der Abklärung kein über die Verletzung seiner Mitwirkungspflicht hinaus gehendes, zu missbilligendes, tadelnswertes Verhalten vorgeworfen werden. Auch hat er den ersten Termin vom 8. März 2017 nicht kurzfristig platzen lassen. Nachdem im sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren die Leitung des Verfahrens dem Versicherungsträger obliegt (Grundsatz des Amtsbetriebs) und dieser einen Sozialversicherungsfall hoheitlich zu bearbeiten hat (vgl.
Art. 43 ATSG
;
BGE 133 V 446
E. 7.4 S. 449), wäre es vorliegend an der IV-Stelle gewesen, den Gutachtensauftrag zurückzuziehen. Die Verwaltung hätte es aufgrund der konsequenten Verweigerungshaltung des Versicherten durch ein zügiges Vorgehen ihrerseits in der Hand gehabt, die Begutachtung rechtzeitig abzusagen, ohne dass damit der von den Gutachtern in Rechnung gestellte Aufwand für die kurzfristige Absage/"no show" entstanden wäre. Dies gilt umso mehr, als
BGE 145 V 314 S. 320
sie selber auf die verlangte Entfernung des Observationsmaterials aus den Akten vom 12. Januar 2017 erst am 10. Februar 2017 reagierte, indem sie auf eine Begutachtung unter Vorlage der IV-Akten einschliesslich der Observationsunterlagen beharrte. Ein durch die Widersetzlichkeit verursachter Kostenaufwand (vgl. JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], 2000, N. 9 zu
Art. 90 MVG
) ist in dieser Konstellation nicht auszumachen. Die strengen Voraussetzungen zur ausnahmsweisen Auferlegung der Abklärungskosten nach
Art. 45 Abs. 3 ATSG
sind vorliegend nicht erfüllt. Die gegenteilige Annahme der Vorinstanz verletzt Bundesrecht.


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Urteilskopf
148 IV 137
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Peyer und Knecht (Beschwerde in Strafsachen)
1B_98/2021 vom 3. März 2022

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 56 lit. f und
Art. 358 ff. StPO
; Ausstand, Mehrfachbefassung.
Eine Richterin bzw. ein Richter ist nicht allein deshalb zum Ausstand verpflichtet, weil sie bzw. er sich im gescheiterten abgekürzten Verfahren bereits mit der Sache befasst hat (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 148 IV 137 S. 137
A.
Am 25. Juli 2019 erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beim Bezirksgericht Baden Anklage gegen A. wegen versuchten Betrugs, mehrfacher Urkundenfälschung und Veruntreuung.
Mit Strafbefehl vom gleichen Tag verurteilte die Staatsanwaltschaft A. wegen Urkundenfälschung zu einer bedingten Geldstrafe und einer Busse. Dagegen erhob A. Einsprache. Am 13. August 2019 überwies die Staatsanwaltschaft die Sache dem Bezirksgericht zur Durchführung der Hauptverhandlung. Der Strafbefehl gelte als Anklage.
Am 18. März 2020 erhob die Staatsanwaltschaft beim Bezirksgericht gegen A. eine Zusatzanklage wegen mehrfachen betrügerischen Konkurses, Pfändungsbetrugs und mehrfacher Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte.
B.
Mit Verfügung vom 8. Juni 2020 überwies der Präsident des Bezirksgerichts, Daniel Peyer, die auf dem Strafbefehl beruhende Anklage an das Bezirksgericht als Gesamtgericht und vereinigte dieses
BGE 148 IV 137 S. 138
Verfahren mit den beiden anderen (Anklage vom 25. Juli 2019 und Zusatzanklage vom 18. März 2020).
C.
Am 18. August 2020 verlangte A. den Ausstand von Daniel Peyer; ebenso mit getrennter Eingabe den Ausstand der Bezirksrichter Silvio Knecht und Werner Kummer.
Am 26. bzw. 27. August 2020 nahmen Daniel Peyer sowie Silvio Knecht und Werner Kummer zu den Ausstandsgesuchen Stellung. Sie beantragten deren Abweisung, soweit darauf einzutreten sei.
D.
Am 21. Januar 2021 schrieb das Obergericht des Kantons Aargau (Beschwerdekammer in Strafsachen) das Ausstandsgesuch gegen Werner Kummer als gegenstandslos geworden ab, da er inzwischen aus dem Amt geschieden war. Das Ausstandsgesuch gegen Daniel Peyer wies es ab, soweit es darauf eintrat. Jenes gegen Silvio Knecht wies es ab.
E.
A. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben. Die Ausstandsgesuche seien gutzuheissen und Daniel Peyer sowie Silvio Knecht in den Ausstand zu versetzen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Soweit die Vorinstanz das Ausstandsgesuch gegen Werner Kummer als gegenstandslos abgeschrieben hat, stellt der Beschwerdeführer ihren Entscheid nicht infrage. Er macht geltend, bei den Beschwerdegegnern 1 und 2 bestehe der Anschein der Befangenheit. Der angefochtene Entscheid verletze
Art. 56 StPO
,
Art 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
2.2
Gemäss
Art. 56 lit. f StPO
tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Generalklausel, welche alle Ausstandsgründe erfasst, die in
Art 56 lit. a-e StPO
nicht ausdrücklich vorgesehen sind. Sie entspricht
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Danach hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von
BGE 148 IV 137 S. 139
einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Die Rechtsprechung nimmt Voreingenommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsächlich befangen ist (
BGE 147 I 173
E. 5.1;
BGE 143 IV 69
E. 3.2; je mit Hinweisen).
(...)
5.
5.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, im Verfahren, das zur Anklage vom 25. Juli 2019 geführt habe, habe vorher ein gescheitertes abgekürztes Verfahren stattgefunden. In diesem hätten die Beschwerdegegner mitgewirkt. Damit könnten sie nun im darauf folgenden ordentlichen Verfahren nicht als Richter amten. Wegen ihrer Mitwirkung im abgekürzten Verfahren bestehe der Anschein der Voreingenommenheit.
5.2
Die Vorinstanz erachtete das Vorbringen in Bezug auf den Beschwerdegegner 1 als verspätet, nicht dagegen in Bezug auf den Beschwerdegegner 2. Insoweit prüfte sie es materiell und beurteilte es als unbegründet.
Ob die Vorinstanz das Vorbringen in Bezug auf den Beschwerdegegner 1 zu Recht als verspätet angesehen hat, kann offenbleiben. Wäre es - wie der Beschwerdeführer geltend macht - als rechtzeitig zu betrachten, änderte sich aus folgenden Erwägungen am Ergebnis nichts.
5.3
Das abgekürzte Verfahren regeln
Art. 358 ff. StPO
.
Gemäss
Art. 358 StPO
kann die beschuldigte Person der Staatsanwaltschaft bis zur Anklageerhebung die Durchführung des abgekürzten Verfahrens beantragen, wenn sie den Sachverhalt, der für die rechtliche Würdigung wesentlich ist, eingesteht und die Zivilansprüche zumindest im Grundsatz anerkennt (Abs. 1). Das abgekürzte Verfahren ist ausgeschlossen, wenn die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren verlangt (Abs. 2).
BGE 148 IV 137 S. 140
Nach
Art. 361 StPO
führt das erstinstanzliche Gericht eine Hauptverhandlung durch (Abs. 1). An dieser befragt es die beschuldigte Person und stellt fest, ob (a) sie den Sachverhalt anerkennt, welcher der Anklage zu Grunde liegt und (b) diese Erklärung mit der Aktenlage übereinstimmt (Abs. 2). Ein Beweisverfahren findet nicht statt (Abs. 4).
Gemäss
Art. 362 StPO
befindet das Gericht frei darüber, ob (a) die Durchführung des abgekürzten Verfahrens rechtmässig und angebracht ist, (b) die Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung und mit den Akten übereinstimmt, und (c) die beantragten Sanktionen angemessen sind (Abs. 1). Sind die Voraussetzungen für ein Urteil im abgekürzten Verfahren erfüllt, so erhebt das Gericht die Straftatbestände, Sanktionen und Zivilansprüche der Anklageschrift zum Urteil (Abs. 2). Sind die Voraussetzungen für ein Urteil im abgekürzten Verfahren nicht erfüllt, so weist das Gericht die Akten an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung eines ordentlichen Vorverfahrens zurück (Abs. 3). Erklärungen, die von den Parteien im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren abgegeben worden sind, sind nach der Ablehnung eines Urteils im abgekürzten Verfahren in einem folgenden ordentlichen Verfahren nicht verwertbar (Abs. 4).
Art. 362 Abs. 4 StPO
betrifft einen Fall der Unverwertbarkeit nach
Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO
. Erklärungen, die von den Parteien im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren abgegeben worden sind, sind nach der Ablehnung eines Urteils im abgekürzten Verfahren in einem folgenden ordentlichen Verfahren somit in keinem Falle verwertbar. Anwendbar ist sodann
Art. 141 Abs. 5 StPO
. Danach werden die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet (
BGE 144 IV 189
E. 5.2.3).
5.4
Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Ausstandsgrund nach
Art. 56 lit. b StPO
. Dieser betrifft die sog. Vorbefassung und setzt voraus, dass die vom Ausstandsgesuch betroffene Person in einer anderen Stellung in der gleichen Sache tätig war. Ist die Person in derselben Stellung mit der gleichen Sache mehrfach befasst, liegt keine Vorbefassung im Sinne von
Art. 56 lit. b StPO
vor (
BGE 143 IV 69
E. 3.1 S. 73 f. mit Hinweis). Die Mehrfachbefassung kann unter dem Gesichtswinkel von
Art. 56 lit. f StPO
Bedeutung erlangen (Urteil 1B_139/2018 vom 26. November 2018 E. 4.2 mit Hinweis).
BGE 148 IV 137 S. 141
Die Beschwerdegegner wirkten im abgekürzten Verfahren als Richter des Bezirksgerichts mit, also in gleicher Stellung wie im jetzigen ordentlichen Verfahren. Es geht somit um den Ausstandsgrund nach
Art. 56 lit. f StPO
.
5.5
Ob eine unzulässige, den Verfahrensausgang vorwegnehmende Mehrfachbefassung vorliegt, kann nicht allgemein gesagt werden. Zu prüfen ist anhand der tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände in jedem Einzelfall, ob das Verfahren trotz Mehrfachbefassung noch als offen erscheint (
BGE 142 III 732
E. 4.2.2;
BGE 131 I 113
E. 3.4; je mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung ist es mit dem Anspruch auf einen unbefangenen Richter vereinbar, wenn dieselben Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, bei der Neubeurteilung der Angelegenheit im ordentlichen Verfahren mitwirken. In der neuen Hauptverhandlung ist zwar über die gleichen Fragen zu befinden wie im Abwesenheitsverfahren, nämlich darüber, ob sich der Angeklagte der ihm zur Last gelegten Handlungen schuldig gemacht hat und welche Strafe gegebenenfalls auszufällen ist. Im Abwesenheitsverfahren stand dem Gericht für den Entscheid hierüber wegen der fehlenden Mitwirkung des Beschuldigten jedoch keine vollständige Beurteilungsgrundlage zur Verfügung. Der Ausgang der neuen Hauptverhandlung, in welcher dieser Mangel behoben wird, erscheint deshalb als offen (
BGE 116 Ia 32
E. 3b/aa).
Zu einer Ausstandspflicht führt es nach der Rechtsprechung für sich allein ebenso wenig, wenn ein Richter ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abgewiesen hat. Wesentliche Bedeutung kommt insoweit dem Umstand zu, dass es sich bei der Prüfung der Erfolgsaussichten ex ante stets um eine
vorläufige
, aufgrund des jeweiligen Aktenstandes vorgenommene Beurteilung der Sach- und Rechtslage handelt (
BGE 131 I 113
E. 3.7 mit Hinweisen).
Ob ein Richter allein deshalb in den Ausstand zu treten hat, weil er bereits am gescheiterten abgekürzten Verfahren mitwirkte, hat das Bundesgericht bisher nicht entschieden.
5.6
Im Schrifttum sind die Meinungen darüber geteilt.
Manche Autoren verneinen eine Ausstandspflicht (FRANZ RIKLIN, StPO, Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu
Art. 362 StPO
; SCHMID/ JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, S. 624 N. 1387 Fn. 97;
dieselben
, Schweizerische
BGE 148 IV 137 S. 142
Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Rz. 10 zu
Art. 362 StPO
;ANDREAS J. KELLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, Donatsch und andere [Hrsg.],3. Aufl. 2020, N. 33a zu
Art. 56 StPO
; MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 30 zu
Art. 56 StPO
; ANGELA GIGER, Das abgekürzte Verfahren [
Art. 358-362 StPO
], 2021, S. 497 ff.).
Andere bejahen sie dagegen (CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, Donatsch und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2020, N. 7 zu
Art. 362 StPO
; MARC THOMMEN, Kurzer Prozess - fairer Prozess?, 2013, S. 219 f.; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], Commentaire à l'usage des praticiens, 2012, S. 711 N. 1044; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Strafprozessrecht, 2011, S. 337 Rz. 1086; FLORIAN NAHRWOLD, Die Verständigung im Strafverfahren, 2014, S. 176; ROBERT BRAUN, Strafprozessuale Absprachen im abgekürzten Verfahren, 2003, S. 88 f.; tendenziell ebenso WOLFGANG WOHLERS, Das abgekürzte Verfahren im schweizerischen Strafprozess [
Art. 358 ff. StPO
], Strafverteidiger 2011 S. 571).
Zum Teil wird differenziert. Stelle das Geständnis eine im Sinne von
Art. 362 Abs. 4 StPO
unverwertbare Erklärung dar und habe das Gericht davon aufgrund des abgekürzten Verfahrens Kenntnis, bestehe ein Ausstandsgrund. Anders verhalte es sich, wenn das Geständnis verwertbar sei, da es nicht im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren abgegeben worden sei (GREINER/JAGGI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 39 zu
Art. 362 StPO
; NILS STOHNER, Abgekürzte Rechtsstaatlichkeit - Überlegungen zum abgekürzten Verfahren gemäss
Art. 358-362 StPO
, forumpoenale 3/2015 S. 173 f.).
5.7
Der Beschwerdeführer bringt vor, das von ihm im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren abgelegte Geständnis sei unverwertbar. Die Beschwerdegegner hätten es aber bereits zur Kenntnis genommen und seien daher voreingenommen.
Dies überzeugt nicht. Nach der Rechtsprechung kann von einem Richter erwartet werden, dass er in der Lage ist, die unverwertbaren Beweise von den verwertbaren zu unterscheiden und sich bei der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu stützen (
BGE 143 IV 475
E. 2.7 mit Hinweisen). Weshalb es sich im vorliegenden Zusammenhang anders verhalten sollte, ist nicht ersichtlich. Dass
BGE 148 IV 137 S. 143
sich ein Geständnis als unverwertbar erweist, kann auch sonst vorkommen, etwa wenn sich in der Hauptverhandlung ergibt, dass es durch unzulässigen Druck (
Art. 140 StPO
) erlangt wurde. Auch in einem solchen Fall muss das Gericht nicht sofort in den Ausstand treten, sondern kann von ihm erwartet werden, dass es in der Lage ist, das Geständnis auszublenden und sein Urteil ausschliesslich auf die verwertbaren Beweise zu stützen. Dass die Beschwerdegegner das Geständnis ausser Acht lassen können, kann umso eher angenommen werden, als es der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung des abgekürzten Verfahrens nicht bestätigte, sondern die Ausage verweigerte, was zu dessen Scheitern führte (
BGE 139 IV 233
E. 2.6).
Die Begründungspflicht (Art. 81 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. a StPO) gewährleistet im Übrigen, dass der Richter sein Urteil lediglich auf die verwertbaren Beweise stützt. Kann er es damit nicht überzeugend begründen, hat es im Rechtsmittelverfahren keinen Bestand.
5.8
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegner hätten die Akten im abgekürzten Verfahren eingehend studiert und sich daher bereits ihre Meinung gebildet.
Der Einwand geht schon deshalb fehl, weil das Gericht im abgekürzten Verfahren - dessen Charakter entsprechend (
BGE 139 IV 233
E. 2.3) - die Akten lediglich summarisch prüft (Urteil 1B_75/2020 vom 10. Dezember 2020 E. 2.3 mit Hinweisen). Es ist nicht einzusehen, weshalb sich die Beschwerdegegner hinsichtlich der Schuld des Beschwerdeführers bereits abschliessend festgelegt haben sollten, nur weil sie im abgekürzten Verfahren die Akten summarisch sichteten.
5.9
Die vorliegende Konstellation ist, worauf RIKLIN (a.a.O.) zutreffend hinweist, vergleichbar mit jener, in der das Gericht, nachdem es ein Abwesenheitsurteil gefällt hat, über die Sache im ordentlichen Verfahren zu befinden hat (oben E. 5.5). Wie im Abwesenheitsverfahren steht dem Gericht im abgekürzten Verfahren nur eine eingeschränkte Beurteilungsgrundlage zur Verfügung, da in diesem kein Beweisverfahren stattfindet (
Art. 361 Abs. 4 StPO
). Hier wie dort ergibt sich für das Gericht erst im ordentlichen Verfahren eine vollständige Beurteilungsgrundlage. Dies spricht für die Verneinung der Ausstandspflicht auch hier.
Der Fall weist sodann Ähnlichkeiten auf mit jenem, in welchem der Richter ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen
BGE 148 IV 137 S. 144
Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abgewiesen hat (oben E. 5.5). Wie dort hat das abgekürzte Verfahren lediglich summarischen Charakter. Wegen einer summarischen Befassung mit der Sache erscheint der Richter aber nicht bereits als befangen.
5.10
In Anbetracht dessen besteht hier keine Ausstandspflicht.
Mit einem Ausstand hätte der Beschwerdeführer im Übrigen nichts gewonnen. Dass ein abgekürztes Verfahren stattfand, wüssten auch die neuen Richter; dies aufgrund des entsprechenden Vermerks in den Akten des vorliegenden ordentlichen Strafverfahrens und des Ausstandsentscheids. Die neuen Richter wüssten somit ebenso, dass der Beschwerdeführer ein Geständnis abgelegt haben musste, da das abgekürzte Verfahren nur unter dieser Voraussetzung zulässig ist (
Art. 358 Abs. 1 StPO
).
5.11
Vorbehalten bleiben Fälle, in denen der Richter im abgekürzten Verfahren zu erkennen gegeben hat, dass für ihn die Schuld des Angeklagten bereits feststeht. So kann es sich etwa verhalten, wenn das Gericht die Akten an die Staatsanwaltschaft zurückweist, weil es die beantragte Sanktion als zu tief erachtet (
Art. 362 Abs. 1 lit. c und Abs. 3 StPO
); ebenso, wenn sich der Richter in einer Weise geäussert hat, die keinen Zweifel darüber zulässt, dass er sich seine Meinung bereits gebildet hat (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, a.a.O.). Um einen derartigen Fall handelt es sich hier nicht.
Die Beschwerde erweist sich demnach auch im vorliegenden Punkt als unbegründet.


header:
Urteilskopf
145 III 506
61. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. SA et C. (recours en matière civile)
4A_190/2019 du 8 octobre 2019

regeste:
Regeste
Art. 51 ff. BGG
; Art. 81 f. ZPO; Berechnung des Streitwertes; Streitverkündungsklage.
Der Streitwert des Hauptverfahrens und derjenige des Streitverkündungsverfahrens werden nicht zusammengerechnet (E. 2-2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 507
BGE 145 III 506 S. 507
A.
Souhaitant construire un chalet sur la parcelle dont il est propriétaire, A. a mandaté l'architecte C. dans le courant de l'année 2008.
En décembre 2008, l'architecte a établi un devis général des coûts de construction. B. SA s'est vu adjuger les travaux de maçonnerie.
Le 2 novembre 2009, l'architecte a imprimé le contrat d'entreprise portant sur les travaux de maçonnerie et devant lier A., en tant que maître de l'ouvrage, représenté par la direction des travaux en la personne de C., d'une part, ainsi que B. SA, en qualité d'entrepreneur, d'autre part.
Les travaux de construction ont débuté au mois de novembre 2009. A l'issue du chantier, l'architecte a établi un décompte final des travaux de maçonnerie laissant apparaître un solde à payer de 31'500 fr. A. a contesté ce décompte, en affirmant notamment vouloir connaître les modifications par rapport au devis initial. Il a également signalé à l'entrepreneur plusieurs défauts affectant son chalet. L'expert judiciaire a confirmé l'existence de ceux-ci, en estimant leur coût de réparation à 2'000 fr.
En janvier 2012, l'architecte a présenté sa facture finale à A. Le solde dû se montait à 12'400 fr. TTC. A. a refusé de payer le montant réclamé, en invoquant des erreurs et des manquements de l'architecte, en particulier s'agissant de la question du coût des travaux de maçonnerie.
B.
Après une tentative de conciliation infructueuse, B. SA a assigné A., le 30 octobre 2012, devant la Juge des districts de Martigny et StMaurice (ci-après: la Juge de district) en paiement de la somme de 31'500 fr., intérêts en sus.
Dans sa réponse, le défendeur a conclu au rejet de la demande. Simultanément, il a appelé en cause C. concluant à ce que celui-ci soit condamné à lui verser le montant de 45'000 fr., intérêts en sus, afin d'obtenir réparation du dommage subi suite aux erreurs commises par l'architecte.
La Juge de district a admis l'appel en cause, vu l'absence de toute opposition.
L'appelé en cause a conclu au rejet des prétentions élevées à son encontre. A titre reconventionnel, il a réclamé le paiement de 12'400 fr., intérêts en sus, à titre de solde de sa note d'honoraires.
BGE 145 III 506 S. 508
Lors des plaidoiries finales, B. SA a réduit ses conclusions contre A. à 29'500 fr.
Par jugement du 30 novembre 2016, la Juge de district a condamné A. à payer à la demanderesse la somme de 29'500 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 5 juillet 2012, ainsi que le montant de 6'400 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 2 juin 2012, en faveur de C.
La Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté l'appel interjeté par le maître de l'ouvrage.
C.
A. a interjeté un recours en matière civile, concluant à la réforme de l'arrêt cantonal.
Après avoir procédé à un échange d'écritures, le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
La valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (
art. 51 al. 1 let. a LTF
). Les frais judiciaires et les dépens réclamés comme droits accessoires n'entrent pas en ligne de compte (
art. 51 al. 3 LTF
).
Selon l'
art. 52 LTF
, les divers chefs de conclusions formés dans une affaire pécuniaire par la même partie ou par des consorts sont additionnés, à moins qu'ils ne s'excluent.
Aux termes de l'
art. 53 LTF
, le montant d'une demande reconventionnelle et celui de la demande principale ne sont pas additionnés (al. 1). Si les conclusions de la demande principale et de la demande reconventionnelle s'excluent et si l'une de ces demandes n'atteint pas à elle seule la valeur litigieuse minimale, cette demande est quand même réputée atteindre la valeur litigieuse minimale si le recours porte sur les deux demandes (al. 2).
L'
art. 53 al. 2 LTF
signifie que lorsque le Tribunal fédéral est saisi d'un recours portant sur les deux demandes dont une seule, mais une au moins, atteint la valeur litigieuse minimale, il peut connaître de l'entier du litige, pour autant que les conclusions des deux demandes s'excluent. Les demandes principale et reconventionnelle s'excluent lorsqu'il serait contradictoire d'admettre l'une, en tout ou en partie, sans rejeter l'autre. Tel est en principe le cas lorsque ces deux demandes ont leur origine dans le même rapport de droit et portent sur des
BGE 145 III 506 S. 509
prestations qui se trouvent dans un rapport d'échange. Il en est de même s'il existe entre la demande principale et la demande reconventionnelleun rapport de connexité étroit, de nature à créer un risque de contradiction entre la décision sur l'une et celle sur l'autre (ATF 108II 51 consid. 1; arrêts 4A_424/2014 du 4 février 2015 consid. 1, non publié à l'
ATF 141 IV 71
; 5A_756/2008 du 9 septembre 2009 consid. 1.2).Cette attraction de compétence, qui ne déroge pas à l'interdiction ducumul des montants réclamés de part et d'autre, vise à éviter des jugements contradictoires (arrêts 4A_182/2014 du 16 juillet 2014 consid. 1.1; 4A_364/2008 du 12 décembre 2008 consid. 1.3).
2.2
En l'occurrence, l'entreprise demanderesse (intimée 1) a conclu au paiement par le défendeur (recourant) de la somme de 29'500 fr. Ce dernier a conclu au déboutement de la demanderesse des fins de sa demande. Il a en outre conclu au paiement par l'appelé en cause (intimé 2) de 45'000 fr. De son côté, l'appelé en cause a conclu au rejet de la prétention élevée à son encontre et a requis, à titre reconventionnel, que le recourant soit condamné à lui verser la somme de 12'400 fr.
L'autorité de première instance a fait droit à la demande principale, rejeté la conclusion en paiement prise par le recourant et partiellement admis la demande reconventionnelle. Dans son appel, le recourant a requis les juges d'appel de débouter la demanderesse des fins de sa demande, de condamner l'intimé 2 au paiement du montant de 45'000 fr. et de rejeter la conclusion reconventionnelle. La cour cantonale a considéré que la valeur litigieuse de la demande principale s'élevait à 29'500 fr. et celle des prétentions élevées dans le cadre de la procédure d'appel en cause à 57'400 fr. (45'000 fr. + 12'400 fr.).
Il découle de ce qui précède que la conclusion prise par le recourant devant l'autorité précédente tendant au rejet de la demande principale (29'500 fr.) n'atteint pas le seuil minimal de 30'000 fr. prévu à l'
art. 74 al. 1 let. b LTF
. Il reste à examiner si, comme le soutient le recourant, il y a lieu en l'espèce d'additionner la conclusion de la demande principale et celles formées dans le cadre de l'appel en cause.
2.3
La doctrine, qui traite la question tantôt sous l'angle des
art. 51 ss LTF
tantôt sous celui des dispositions du CPC, est partagée quant à la réponse à apporter à celle-ci. Pour certains auteurs, il n'y a pas lieu d'additionner les différents chefs de conclusions (MELANIE HUBERLEHMANN, Die Streitverkündungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2018, n. 239, 259 et 694; SAMUEL RICKLI, Der Streitwert im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2014, n. 356;
BGE 145 III 506 S. 510
LORENZ DROESE, Die Streitverkündungsklage nach Art. 81 f. ZPO, RSPC 2010 p. 313). Plusieurs auteurs tirent un parallèle entre l'institution de l'appel en cause et la demande reconventionnelle. Ils plaident pour une application par analogie de l'
art. 94 CPC
(FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2
e
éd. 2017, n° 16 ad
art. 81 CPC
; DANIEL SCHWANDER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3
e
éd. 2016, n° 15 ad
art. 82 CPC
; NINA J. FREI, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3
e
éd. 2017, n° 38 ad
art. 81 CPC
; TARKAN GÖKSU, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], vol. I, 2
e
éd. 2016, n
os
18 ad
art. 81 CPC
et 21 ad
art. 82 CPC
; GROSS/ZUBER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 29 ad
art. 82 CPC
; ANNECATHERINE HAHN, in Schweizerische Zivilprozessordnung[ZPO],Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 10 ad
art. 81 CPC
; RAINER WEY, Die Streitverkündungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in Haftpflichtprozess 2010, 2010, p. 65 s.). Pour d'autres, les conclusions doivent être additionnées car le procès réunit des prétentions multiples assimilables à un cumul subjectif (DENIS TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019, nos 18 et 20 ad
art. 93 CPC
; MICHEL HEINZMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2018, n° 17 ad
art. 53 LTF
;
le même
, Gedanken zur Kombination von Streitgegenständen, RDS 131/2012 I p. 483).
Pour trancher cette question, il convient de rappeler tout d'abord le sens et le but de l'appel en cause. En autorisant une partie à un procès pendant d'ouvrir action contre un tiers, cette institution permet de traiter les prétentions de plusieurs participants dans un procès unique, au lieu de plusieurs procès successifs (
ATF 144 III 526
consid. 3.3;
ATF 142 III 271
consid. 1.1;
ATF 139 III 67
consid. 2.1). Le procès s'élargit ainsi à une procédure globale, respectivement multipartite, dans laquelle aussi bien l'obligation du défendeur envers le demandeur (procès principal) que celle du tiers envers le défendeur (ou l'appelant en cause) sont jugées (
ATF 139 III 67
consid. 2.1). Les prétentions invoquées par l'appelant doivent se trouver dans un lien de connexité avec la demande principale (
art. 81 al. 1 CPC
;
ATF 139 III 67
consid. 2.4.3). Par l'appel en cause, il ne peut être exercé en effet que des prétentions qui dépendent de l'existence des prétentions formulées dans l'action principale. Tel sera le cas de prétentions en garantie contre des tiers, de
BGE 145 III 506 S. 511
prétentions récursoires ou en dommages-intérêts, ainsi que des droits de recours contractuels et légaux (
ATF 142 III 102
consid. 3.1;
ATF 139 III 67
consid. 2.4.3). L'avantage de l'appel en cause est ainsi de permettre le règlement de plusieurs prétentions litigieuses devant le même juge, dans la même procédure et avec une seule et même administration des preuves. Cependant, il s'agit toujours de juger deux prétentions séparées (
ATF 144 III 526
consid. 3.3;
ATF 142 III 102
consid. 5.3.2). L'élargissement à une procédure globale ne change rien au fait que le procès principal et l'appel en cause forment chacun un lien d'instance spécifique avec des parties et des conclusions qui leur sont propres (
ATF 144 III 526
consid. 3.3;
ATF 139 III 67
consid. 2.1 et les références).
On relèvera encore que l'avant-projet de modification du CPC prévoit que l'appel en cause est possible lorsque les prétentions élevées dans le cadre de celui-ci ne sont pas soumises à la procédure ordinaire en raison de la valeur litigieuse, reconnaissant ainsi implicitement que les conclusions de la demande principale et celles de l'appel en cause ne s'additionnent pas (cf. Rapport explicatif du 2 mars 2018 relatif à la modification du code de procédure civile [Amélioration de la praticabilité et de l'applicabilité], p. 35 s.).
Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser, dans un arrêt publié (
ATF 142 III 102
consid. 5.3.1), que la somme réclamée dans le cadre de l'action principale, correspondant au montant maximal pouvant être obtenu dans le cadre de l'appel en cause, détermine la compétence matérielle ainsi que la procédure applicable aux prétentions élevées dans le cadre de l'appel en cause. En d'autres termes, une addition des conclusions formées dans la demande principale et dans l'appel en cause n'a pas lieu d'être. Il ne saurait en aller différemment lors de la détermination de la valeur litigieuse dans le cadre du recours en matière civile au Tribunal fédéral. Une application par analogie de l'
art. 52 LTF
n'entre pas en ligne de compte dès lors que le procès principal et l'appel en cause forment chacun un lien d'instance spécifique avec des parties et des conclusions qui leur sont propres, nonobstant l'existence d'une procédure globale. Par conséquent, il y a lieu de calculer séparément la valeur litigieuse des prétentions élevées dans la procédure principale et celle des conclusions prises dans le cadre de l'appel en cause, comme l'a fait la cour cantonale.
En l'espèce, la valeur de la demande principale restée litigieuse en instance d'appel s'élève à 29'500 fr. Il n'apparaît pas que l'une des exceptions à l'exigence de la valeur litigieuse, énoncées à l'
art. 74 al. 2 LTF
,
BGE 145 III 506 S. 512
soit réalisée; le recourant ne prétend rien de tel et la contestation ne soulève pas de question juridique de principe. Le premier chef des conclusions est dès lors irrecevable.