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Urteilskopf
147 I 450
34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und B. gegen den Kanton Schwyz, handelnd durch den Regierungsrat des Kantons Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_941/2020 vom 8. Juli 2021

regeste:
Regeste
Art. 22 und
Art. 36 Abs. 1 und 3 BV
;
Art. 30 und 40 EpG
; Covid-19-Massnahmen; Veranstaltungsverbot; gesetzliche Grundlage; Verhältnismässigkeit.
Das Veranstaltungsverbot des Kantons Schwyz zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie erweist sich in Anbetracht des dem Regierungsrat zustehenden Ermessensspielraums als gesetzes- und verfassungskonform und namentlich als verhältnismässig (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 450
BGE 147 I 450 S. 450
A.
(...)
B.
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz erliess am 14. Oktober 2020 die Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (RRB 739/2020; GS 26-21; SRSZ 571.212). (...)
C.
Die Verordnung wurde in der Folge mehrfach geändert:
BGE 147 I 450 S. 451
- Am 20. Oktober 2020 (RRB 742/2020; GS 26-22) wurden § 2 und 3 betreffend Maskentragepflicht geändert. § 4 erhielt einen neuen Wortlaut (...). § 5 wurde aufgehoben.
- Am 25. Oktober 2020 (RRB 761/2020; GS 26-23) wurden § 2 und 3 (Maskentragepflicht) erneut geändert. Ein neuer § 5 enthielt nun Vorschriften über Veranstaltungen und lautete wie folgt:
§ 5 Veranstaltungen
1
An Veranstaltungen im Familien- und Freundeskreis (private Veranstaltungen), die in nicht öffentlich zugänglichen Einrichtungen und Betrieben stattfinden, dürfen höchstens zehn Personen teilnehmen.
2
Es ist verboten, Veranstaltungen mit über 30 Personen durchzuführen. Nicht mitzuzählen sind dabei Personen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit mitwirken, und Personen, die bei der Durchführung der Veranstaltung mitwirken.
3
Von der Beschränkung der Personenzahl ausgenommen sind:
a) politische Versammlungen der Legislativen auf kantonaler und kommunaler Ebene;
b) politische und zivilgesellschaftliche Kundgebungen sowie Unterschriftensammlungen.
- Am 30. Oktober 2020 (RRB 789/2020; GS 26-24) wurde § 2 aufgehoben. § 3 erhielt einen neuen Titel (...) und einen neuen Absatz 3 (...).
§ 5 erhielt folgenden neuen Wortlaut:
1
Es ist verboten, Veranstaltungen mit über 30 Personen durchzuführen. Nicht mitzuzählen sind dabei Personen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit mitwirken, und Personen, die bei der Durchführung der Veranstaltung mithelfen.
2
Für Versammlungen politischer Körperschaften, politische und zivilgesellschaftliche Kundgebungen sowie Unterschriftensammlungen gilt Art. 6c Covid-19-Verordnung besondere Lage.
3
(aufgehoben).
(...)
D.
A. und B. erheben am 16. November 2020 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit den Anträgen, die Verordnung vom 14. Oktober 2020 samt den Teilrevisionen vom 20., 25. und 30. Oktober 2020 (...) seien per sofort aufzuheben und es sei festzustellen, dass die angefochtenen Verordnungen gegen Bundesrecht und die Grundrechte verstossen. (...)
BGE 147 I 450 S. 452
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Versammlungsfreiheit (
Art. 22 BV
) gewährt das Recht, Versammlungen zu organisieren, daran teilzunehmen oder davon fernzubleiben. Es ist offensichtlich, dass das in § 5 der angefochtenen Verordnung (Fassungen vom 25. und 30. Oktober 2020) enthaltene generelle Verbot von Veranstaltungen mit mehr als 10 bzw. 30 Personen eine schwere Einschränkung der Versammlungsfreiheit darstellt (vgl.
BGE 142 I 121
E. 3.3;
BGE 132 I 49
E. 7.2 e contrario;
BGE 103 Ia 310
E. 3b; vgl. ZÜND/ERRASS, Pandemie - Justiz - Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, Sondernummer ZSR 2020 S. 69 ff., 85; PATRICE MARTIN ZUMSTEG, in: COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], 2020, S. 802 ff.).
3.2
Die Versammlungsfreiheit kann nach Massgabe von
Art. 36 BV
eingeschränkt werden (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit, Respektierung des Kerngehalts).
3.2.1
Gemäss
Art. 36 Abs. 1 BV
bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst (d.h. im formellen Gesetz,
BGE 145 I 156
E. 4.1;
BGE 143 I 253
E. 4.8-5) vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. Für leichte Eingriffe reicht eine Grundlage im kompetenzgemäss erlassenen Verordnungsrecht (
BGE 145 I 156
E. 4.1). Der Vorbehalt des formellen Gesetzes dient der demokratischen Legitimation der Grundrechtseinschränkungen (
BGE 143 I 253
E. 6.1). Daneben verlangt das Legalitätsprinzip gemäss
Art. 36 Abs. 1 BV
im Interesse der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können (
BGE 144 I 126
E. 6.1;
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 139 I 280
E. 5.1). Je gewichtiger ein Grundrechtseingriff ist, desto höher sind die Anforderungen an Normstufe und Normdichte. Schwere Grundrechtseingriffe
BGE 147 I 450 S. 453
benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst (
BGE 139 I 280
E. 5.1;
BGE 147 I 103
E. 14.2). Das formelle Gesetz muss selber die erforderliche Bestimmtheit aufweisen; auch wenn es den Inhalt der zulässigen Grundrechtseingriffe nicht detailliert regeln muss, hat sich dieser doch aus dem Gesetz zu ergeben bzw. muss unmittelbar darauf zurückgeführt werden können (
BGE 143 I 253
E. 6.1 und 6.3). Das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen darf allerdings nicht absolut verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss (
BGE 143 I 310
E. 3.3.1). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 144 I 126
E. 6.1;
BGE 143 I 253
E. 6.1;
BGE 141 I 201
E. 4.1;
BGE 139 I 280
E. 5.1;
BGE 128 I 327
E. 4.2). Bei polizeilichen Massnahmen, die gegen schwer vorhersehbare Gefährdungen angeordnet werden und situativ den konkreten Verhältnissen anzupassen sind, müssen der Natur der Sache nach Abstriche an der Genauigkeit der gesetzlichen Grundlage akzeptiert werden (
BGE 146 I 11
E. 3.1.2;
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 140 I 381
E. 4.4). Bei unbestimmten Normen kommt dafür dem Verhältnismässigkeitsprinzip besondere Bedeutung zu: Wo die Unbestimmtheit von Rechtssätzen zu einem Verlust an Rechtssicherheit führt, muss die Verhältnismässigkeit umso strenger geprüft werden (
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 136 I 87
E. 3.1;
BGE 128 I 327
E. 4.2).
3.2.2
Soweit die Beschwerdeführer das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage überhaupt rechtsgenüglich beanstanden, was fraglich ist, wäre die Rüge unbegründet: Nach
Art. 40 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101)
ordnen die zuständigen kantonalen Behörden Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern. Sie koordinieren ihre Massnahmen untereinander. Nach Abs. 2 lit. a EpG können sie insbesondere Veranstaltungen verbieten oder einschränken. Wie das Bundesgericht in
BGE 147 I 478
entschieden hat, bildet
Art. 40 EpG
die formell-gesetzliche Grundlage für ein Veranstaltungsverbot und ist der Regierungsrat des Kantons Schwyz zuständig, solche Einschränkungen zu erlassen. Diese können - unter den
BGE 147 I 450 S. 454
Voraussetzungen von Art. 8 der Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; AS 2020 2213) - auch über die bundesrechtlichen Vorschriften hinaus angeordnet werden.
3.2.3
Das Gesetz regelt allerdings nur die
Zielsetzung
(die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhindern) und die
Rechtsfolge
(Verbot/Einschränkung von Veranstaltungen), nicht aber die
Voraussetzungen
, die erfüllt sein müssen, damit solche Massnahmen angeordnet werden können. Diese gesetzliche Unbestimmtheit ist durch das Verhältnismässigkeitsprinzip zu kompensieren (vorne E. 3.2.1; Urteil 1C_181/2019 vom 29. April 2020 E. 4.2, nicht publ. in:
BGE 147 I 103
; ZÜND/ERRASS, a.a.O., S. 84 ff.; ZUMSTEG, a.a.O., S. 806 f.). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (vgl.
BGE 140 I 2
E. 9.2.2; Urteil 1C_181/2019 vom 29. April 2020 E. 5.3, nicht publ. in:
BGE 147 I 103
). Dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt besondere Bedeutung zu für die harmonisierende Konkretisierung konfligierender Verfassungsprinzipien (
BGE 142 I 195
E. 5.6-5.8;
BGE 140 I 201
E. 6.7), wie z.B. dem Schutz von Leben und Gesundheit einerseits und den zu diesem Zweck verhängten Grundrechtseinschränkungen andererseits. Auch soweit eine grundrechtliche Schutzpflicht des Staates zur Abwehr von Gesundheitsgefährdungen besteht (
BGE 140 II 315
E. 4.8;
BGE 139 IV 121
E. 4.6;
BGE 126 II 300
E. 5a; Urteil des EGMR
Vavricka gegen Tschechische Republik
vom 8. April 2021 [47621/13] § 282 m.H.; ZÜND/ERRASS, a.a.O., S. 75 f.), können nicht beliebig strenge Massnahmen getroffen werden, um jegliche Krankheitsübertragung zu verhindern. Auch bei der Vermeidung technischer oder sonstiger menschenverursachter Risiken, welche aufgrund staatlicher Entscheide zugelassen werden, kann nicht ein Null-Risiko gefordert werden, sondern es ist gemäss dem Verhältnismässigkeitsprinzip nach dem akzeptablen Risiko zu fragen und eine Abwägung zwischen den involvierten Interessen vorzunehmen (
BGE 146 II 17
E. 8.4 und 9.3.2;
BGE 143 II 518
E. 5.7;
BGE 139 II 185
E. 11.3-11.5;
BGE 139 IV 121
E. 4.6;
BGE 131 II 431
E. 4.4.4;
BGE 126 II 300
E. 4e/aa und 5b). Das gilt ebenso für die Verhinderung von Gesundheitsschädigungen, deren Auftreten nicht vom Staat zu vertreten ist
BGE 147 I 450 S. 455
(vgl.
BGE 134 IV 193
E. 7.2;
BGE 132 II 305
E. 4.4;
BGE 117 IV 58
E. 2b). Auch diese Massnahmen müssen verhältnismässig sein, worauf in
Art. 30 EpG
ausdrücklich hingewiesen wird.
Die Beschwerdeführer verweisen in diesem Zusammenhang darauf, dass in manchen Jahren im Winter eine mehr oder weniger starke, durch Virenübertragung verursachte Grippewelle auftritt, welche zu zahlreichen Todesfällen bzw. einer entsprechenden Übersterblichkeit führt (vgl. AB 2020 N 701 f., Fragestunde, Frage Walter Wobmann). Geht man davon aus, dass Viren durch Kontakte von Mensch zu Mensch übertragen werden und die Einschränkung zwischenmenschlicher Kontakte zu einer Reduktion von Infektionen führt (hinten E. 3.3.1), liesse sich ein erheblicher Teil dieser Todesfälle verhindern, wenn in jedem Winter entsprechende Massnahmen getroffen würden. Dennoch wurde dies bisher nie so gehandhabt, weil solche Einschränkungen offensichtlich als unverhältnismässig betrachtet wurden. Damit wurden bisher jeweils diese Todesfälle in Kauf genommen bzw. das entsprechende Sterberisiko als akzeptabel betrachtet. Wenn nun eine Epidemie auftritt, bei welcher die Sterblichkeit signifikant höher ist - dies trifft auf die Covid-19-Epidemie im Vergleich zu einer saisonalen Grippe zu (vgl.
BGE 147 I 393
E. 5.2) - ist das zwar nicht ein prinzipieller, wohl aber ein rechtserheblicher gradueller Unterschied: Je grösser das Risiko ist, desto eher sind risikoreduzierende Massnahmen gerechtfertigt bzw. geboten (
BGE 143 II 518
E. 8.3.4;
BGE 143 IV 9
E. 2.9;
BGE 132 II 449
E. 4.3,
BGE 132 II 305
E. 4.4). Ein Krankheitsrisiko, das in einem bestimmten Ausmass als sozialadäquat und akzeptabel betrachtet wird, kann inakzeptabel hoch werden und nach epidemierechtlichen Massnahmen rufen, wenn es dieses Ausmass überschreitet.
3.2.4
Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass die angeordneten Massnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu den Risiken stehen, die mit diesen Massnahmen vermieden werden. Soweit möglich, sind die Risiken zu quantifizieren; dabei ist nicht nur auf die denkbaren worst-case-Szenarien abzustellen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit dieser Szenarien zu berücksichtigen (
BGE 127 II 18
E. 5d). Umgekehrt müssen auch die negativen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen der Massnahmen berücksichtigt werden (
BGE 132 II 305
E. 4.4 und 5.1). Auch in Bezug auf die im Gefolge der Corona-Krise angeordneten Massnahmen hat die Verhältnismässigkeit eine grosse Bedeutung (FRÉDÉRIC BERNARD, Lutte contre le nouveau coronavirus et respect des droits
BGE 147 I 450 S. 456
fondamentaux, Sicherheit & Recht 3/2020 S. 130 ff., 131, 140 f.; BENJAMIN MÄRKLI, Notrecht in der Anwendungsprobe - Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, Sicherheit & Recht 2/2020 S. 59 ff., 63). Es muss geprüft werden, wie hoch Schwere und Eintretenswahrscheinlichkeit der drohenden Krankheiten sind, ob die angeordneten Massnahmen geeignet sind, um die Verbreitung zu verhindern, und wie die Relation der negativen Konsequenzen der Krankheiten zu denjenigen der angeordneten Massnahmen ist; dabei ist der aktuelle Stand der Wissenschaft zu berücksichtigen (KASPAR GERBER, Wissenschaftliche Evidenz und Corona-Massnahmen des Bundes, Jusletter 14. April 2020 Rz. 22; vgl.
Art. 4 Abs. 2 lit. c EpG
). Die Massnahmen dürfen zudem nur solange dauern, wie es notwendig ist, um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Sie sind regelmässig zu überprüfen (
Art. 40 Abs. 3 EpG
).
3.2.5
Das Bundesgericht prüft bei Grundrechtseingriffen die Verhältnismässigkeit frei. Es auferlegt sich aber eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen oder besondere örtliche Umstände zu würdigen sind, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (
BGE 142 I 162
E. 3.2.2,
BGE 142 I 76
E. 3.3;
BGE 118 Ia 175
E. 3a). Dasselbe gilt für die relative Gewichtung, die den einzelnen involvierten Rechtsgütern und Interessen beizumessen ist, weshalb auch hier den politischen Behörden ein Beurteilungsspielraum zusteht (
BGE 146 II 17
E. 6.4). Solange in keiner Rechtsnorm festgelegt ist, wie hoch das akzeptable Risiko bzw. das erforderliche Sicherheitsniveau ist, steht auch nicht fest, wo die Grenze zwischen zulässigen und unzulässigen Risiken liegt (
BGE 143 II 518
E. 5.7). Es ist alsdann nicht in erster Linie Sache der Gerichte, sondern des Verordnungsgebers oder der zuständigen Fachbehörden, das akzeptable Risiko festzulegen (
BGE 139 II 185
E. 9.3). Andernfalls obliegt diese Aufgabe den Gerichten.
3.2.6
Hinzu kommt, dass der Natur der Sache nach eine gewisse Unsicherheit besteht bezüglich der zukünftigen Wirkung einer bestimmten Massnahme (
BGE 140 I 176
E. 6.2). Namentlich besteht bei neu auftretenden Infektionskrankheiten typischerweise eine hohe Unsicherheit über Ursachen, Folgen und geeignete Bekämpfungsmassnahmen (
BGE 132 II 449
E. 5.4;
BGE 131 II 670
E. 2.3). Die zu treffenden Massnahmen können daher nicht im Voraus mit Bestimmtheit gesetzlich festgelegt werden, sondern müssen aufgrund des jeweils aktuellen, in der Regel unvollständigen
BGE 147 I 450 S. 457
Kenntnisstandes getroffen werden (MÄRKLI, a.a.O., S. 63; ZÜND/ERRASS, a.a.O., S. 85 f.; ZUMSTEG, a.a.O., S. 807), was einen gewissen Spielraum der zuständigen Behörden voraussetzt (
BGE 131 II 670
E. 2.3 und 3; vgl. bereits
BGE 50 I 334
E. 4). Jedenfalls wenn es um möglicherweise gewichtige Risiken geht, können Abwehrmassnahmen nicht erst dann getroffen werden, wenn wissenschaftliche Klarheit vorliegt, sondern bereits dann, wenn eine erhebliche Plausibilität besteht (
BGE 132 II 305
E. 4.3 und 5.1; ALEXANDRE FLÜCKIGER, Le droit expérimental, Potentiel et limites en situation épidémiologique extraordinaire, Sicherheit & Recht 2020 S. 142 ff., 151 f.).
3.2.7
Mit fortschreitendem Wissen sind die Massnahmen anzupassen. Widerlegen neue Erkenntnisse die bisherige Risikobeurteilung, müssen die Regelungen überprüft und gegebenenfalls entsprechend überarbeitet werden (
Art. 31 Abs. 4,
Art. 40 Abs. 3 und
Art. 81 EpG
;
BGE 136 I 1
E. 4.2.1;
BGE 132 I 7
E. 4.2; FLÜCKIGER, a.a.O., S. 150 ff.). Massnahmen, die in einem bestimmten Zeitpunkt aufgrund des damaligen Kenntnisstands als gerechtfertigt betrachtet wurden, können mit besserem Wissen später als unnötig erscheinen; umgekehrt ist denkbar, dass mit verbesserter Erkenntnis Massnahmen als geeignet oder erforderlich erscheinen, welche früher nicht in Betracht gezogen oder getroffen wurden (
BGE 139 II 185
E. 11.6.2) oder es kann sich erweisen, dass die früher getroffenen Massnahmen nicht ausreichen, um eine drohende Ausbreitung einer gefährlichen Krankheit zu verhindern, und deshalb strengere Massnahmen getroffen werden müssen (vgl.
BGE 132 II 449
E. 4.3.1,
BGE 132 II 305
E. 5.4.1). In diesem Sinne ist jede Beurteilung, die zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgenommen wird, zwangsläufig provisorisch, beruhend auf dem aktuellen Stand des Wissens (
BGE 139 II 185
E. 10.1.3). Dies bedingt allerdings, dass die Behörden ihren Wissensstand laufend erweitern. Mit zunehmender Dauer der Freiheitsbeschränkungen steigen auch die Anforderungen an die empirische Abstützung der Risikoabschätzung, namentlich weil die erwähnten Unsicherheiten (vgl. E. 3.2.6) abnehmen. Vor diesem Hintergrund kann eine Massnahme nicht schon deshalb als unrechtmässig betrachtet werden, weil sie bei besserer Kenntnis aus der Retrospektive allenfalls nicht als optimal erscheint. Dies wäre ein unzulässiger Rückschaufehler (vgl.
BGE 142 II 243
E. 2.4;
BGE 132 II 449
E. 5.4,
BGE 132 II 305
E. 4.4, 5.1 und 5.3;
BGE 131 II 670
E. 2.3; Urteil 6B_365/2010 vom 14. März 2011 E. 4.13.1, in: Plädoyer 2011 3 S. 74). Sodann kann es angezeigt sein, rigorose Massnahmen bereits zu ergreifen, bevor es zu schweren
BGE 147 I 450 S. 458
Beeinträchtigungen kommt, um zu verhindern, dass später noch strengere Massnahmen getroffen werden müssen (vgl.
BGE 132 II 449
E. 4.3.2 und 5.3).
3.2.8
Insgesamt muss aus all diesen Gründen den fachlich zuständigen und politisch verantwortlichen Behörden ein relativ bedeutender Beurteilungsspielraum zugestanden werden (
BGE 132 II 305
E. 4.4 und 5.1).
3.3
Die angefochtene Verordnung ist anhand dieser Kriterien zu prüfen.
3.3.1
Allgemeinnotorisch erfolgt die Übertragung von SARS-CoV-2 weitgehend von Mensch zu Mensch. Es leuchtet deshalb ein, dass eine Einschränkung von zwischenmenschlichen Kontakten
geeignet
ist, die Übertragung von Viren und damit auch die durch Virenübertragung verursachten Infektionen und Krankheiten zu reduzieren. Das Veranstaltungsverbot ist daher ein grundsätzlich taugliches Mittel, um die Verbreitung einer Krankheit zu reduzieren. Dass die Massnahme im öffentlichen Interesse ist, liegt auf der Hand (vgl.
Art. 2 und
Art. 19 Abs. 1 EpG
).
3.3.2
Die Beschwerdeführer bestreiten in erster Linie die
Notwendigkeit
und die
Angemessenheit
(Zweck-Mittel-Relation) der Massnahmen: Sie bringen vor, die angeordneten Schutzmassnahmen beruhten nicht auf wissenschaftlichen Grundlagen. Die anhand von PCR-Tests erhobenen Fallzahlen seien nicht aussagekräftig, da die Tests fehlerhaft (viele falsch positive Ergebnisse) und nicht zur Diagnosestellung einer Krankheit geeignet seien und auch zahlreiche positiv Getestete keine Krankheitssymptome aufwiesen. Entscheidend sei die Zahl der Hospitalisierten, derjenigen, die sich in Intensivpflege befinden, und der Gestorbenen. Diese Zahlen seien im Kanton Schwyz tief. Die Gefährlichkeit von SARS-CoV-2 werde überschätzt. Die Übersterblichkeit und die Anzahl verlorener Lebensjahre seien unter Berücksichtigung der Bevölkerungszunahme in der hauptsächlich betroffenen Altersgruppe nicht höher als in früheren Jahren mit starken Grippewellen. Weitreichende Einschränkungen seien daher nicht gerechtfertigt. Die negativen sozialen, gesundheitlichen und wirtschaftlichen Folgen der Massnahmen seien gravierender als diejenigen der Krankheit selber. Die Beschwerdeführer zitieren auch Studien, wonach die Sterblichkeit in Schweden trotz viel weniger strengen Massnahmen nicht signifikant gestiegen sei im Vergleich zum mehrjährigen Durchschnitt.
3.3.3
Der Regierungsrat hat in den Erwägungen zu den Verordnungsänderungen vom 20., 25. und 30. Oktober 2020 ausgeführt, die
BGE 147 I 450 S. 459
Fallzahlen im Kanton Schwyz seien im gesamtschweizerischen Vergleich hoch und würden weiterhin steigen. Diese stark steigenden Fallzahlen seien im Kanton Schwyz auf Veranstaltungen im privaten Bereich, aber auch auf übrige Veranstaltungen (öffentliche Veranstaltungen und solche von Vereinen etc.) zurückzuführen. In der Beschwerdevernehmlassung macht der Regierungsrat geltend, er habe die Verordnung aufgrund der stark steigenden Covid-19-Fallzahlen erlassen und sich dabei gezielt auf Veranstaltungen konzentriert, da sich diese als häufigste Quelle der Ansteckungen erwiesen hätten. Angesichts der weiterhin steigenden Fallzahlen habe er auch an der Maskenpflicht festgehalten und am 25. Oktober 2020 weitere Verschärfungen vorgenommen. Da die Fallzahlen im Kanton Schwyz im Vergleich zum gesamtschweizerischen Mittel höher gewesen seien, habe er am 30. Oktober 2020 auch an Massnahmen festgehalten, die über die bundesrechtlichen hinausgingen. Er habe aber nicht allein auf die Fallzahlen abgestellt, sondern auf die epidemiologische Lage, wozu auch Positivitätsrate, R-Faktor, Aufrechterhaltung des contact-Tracing, Kapazitäten der Spitäler und weitere Faktoren gehörten. Die Fallzahlen in den Schwyzer Spitälern seien besorgniserregend angestiegen. Covid-19 habe sich weltweit ausgebreitet und sei von der WHO zur Pandemie erklärt worden. Die Übersterblichkeit sei ausgewiesen und es seien auch gesundheitliche Langzeitfolgen nicht ausser Acht zu lassen. Eine Maskenpflicht in Innenräumen sei eine geeignete Massnahme, um das Ansteckungsrisiko zu vermindern. Der Grundrechtseingriff sei gering, zudem könnten Ausnahmen gewährt werden. Die Verordnung sei zwar nicht befristet, aber entsprechend der Entwicklung der epidemiologischen Lage jeweils angepasst worden.
3.3.4
Die Aussage der Beschwerdeführer, wonach die blosse Zahl der Infektionen oder positiven Testergebnissen nicht entscheidend sei, weil sie für sich allein nichts aussagt über die Zahl bzw. Wahrscheinlichkeit von (schweren) Erkrankungen, mag zutreffen. Die Beschwerdeführer zitieren aber selber Aussagen von Virologen oder Immunologen und Berichte, wonach die Sterblichkeit bei SARS-CoV-2 zwischen 0,3 und 0,7 % liege oder 95 % der Infektionen mit leichten oder gar keinen Symptomen verlaufen (was bedeutet, dass 5 % der Infektionen zu Symptomen führen), oder dass 3,56 % der positiv getesteten Personen hospitalisiert werden. Die positiven Testungen können somit immerhin ein Indikator sein, indem sich daraus die zu erwartenden Todesfälle sowie die symptomatisch verlaufenen
BGE 147 I 450 S. 460
Fälle und Hospitalisationen ungefähr abschätzen lassen. Zutreffend mag auch sein, dass die Übersterblichkeit in manchen Jahren (namentlich infolge starker Grippewellen) in vergleichbarer Höhe lag wie diejenige im Jahr 2019/2020. Der Vergleich ist aber irreführend: Erstens berufen sich die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde auf Statistiken, welche jeweils von der Kalenderwoche 31 eines Jahres bis zur Kalenderwoche 30 des Folgejahres reichen. Damit ist für das Jahr 2019/2020 nur die Sterblichkeit bis gegen Ende Juli 2020 erfasst, nicht aber die wesentlich stärkere Sterblichkeit ab Oktober 2020. In der Replik räumen die Beschwerdeführer denn auch ein, dass das 4. Quartal 2020 einen deutlichen Anstieg an Todesfällen aufweise, wenn auch nur bei den über 80-Jährigen. Zweitens trat die Übersterblichkeit in den früheren Jahren ohne jegliche Massnahmen ein, im Jahr 2019/2020 hingegen trotz der im Frühjahr 2020 ergriffenen Massnahmen; entscheidend ist, wie hoch die (Über-) Sterblichkeit
ohne
die getroffenen Massnahmen gewesen wäre. Aus diesem Grund sind auch die Ausführungen der Beschwerdeführer nicht entscheidend, wonach die Spitäler und die Intensivpflegestationen nicht überlastet gewesen seien; denn relevant ist, ob
ohne
die getroffenen Massnahmen im Kanton Schwyz eine solche Überlastung eingetreten wäre. Zwar hat der Regierungsrat nicht dargelegt, wie hoch die Übersterblichkeit bzw. die Auslastung der Spitäler ohne die getroffenen Massnahmen gewesen wäre. Es liegt aber auf der Hand, dass ein solcher hypothetischer Nachweis nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit erbracht werden kann und deshalb auch nicht als Voraussetzung für behördliches Eingreifen verlangt werden kann. Es muss ausreichen, dass eine hinreichende Plausibilität für eine solche Wirksamkeit besteht (vorne E. 3.2.6). Geht man davon aus, dass die Einschränkung zwischenmenschlicher Kontakte die Wahrscheinlichkeit von Erkrankungen reduziert (vorne E. 3.3.1), ist plausibel, dass ohne die angeordneten Massnahmen die (Über-)Sterblichkeit und die Belastungen der Spitäler höher gewesen wären. Die Beschwerdeführer kritisieren zwar, es sei nicht nachgewiesen, dass Veranstaltungen die
häufigste
Quelle für Ansteckungen seien; vielmehr seien 46-66 % aller Ansteckungen haushaltbasiert. Dass Veranstaltungen aber zu einer gewissen Häufung von Ansteckungen geführt haben, bestreiten die Beschwerdeführer nicht und ist auch ohne weiteres plausibel. Es bestand daher begründeter Anlass für eine Einschränkung von Veranstaltungen. Zu weit geht insbesondere die Auffassung der Beschwerdeführer,
BGE 147 I 450 S. 461
Massnahmen müssten immer auf dem neusten Stand der Wissenschaft basieren und die Behörden hätten täglich diesen aktualisierten Stand zu berücksichtigen. Dies ist schon deshalb nicht möglich (und kann daher auch nicht verlangt werden), weil in einer solchen durch Unsicherheit gezeichneten Situation zahlreiche Studien publiziert werden, die sich teilweise widersprechen, deren wissenschaftliche Seriosität nicht hinreichend feststeht und die auch laufend wieder durch weitere Erkenntnisse überholt werden.
3.3.5
Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, dass weder aus den dem Bundesgericht eingereichten Materialien zu den Verordnungen noch aus der Vernehmlassung des Regierungsrats eine eigentliche Abwägung zwischen den involvierten Interessen ersichtlich sei in dem Sinne, dass das Ausmass der durch die angeordneten Massnahmen erreichbaren Risikoreduktion einerseits und der dadurch verursachten negativen Auswirkungen andererseits abgeschätzt und einander gegenübergestellt worden wäre (vorne E. 3.2.4). Immerhin war aber der Regierungsrat offensichtlich bemüht, die negativen Auswirkungen zu begrenzen: So werden bei der Limitierung der Personen in § 5 Abs. 2 bzw. 1 der Verordnung (in den Fassungen vom 25. bzw. 30. Oktober 2020) diejenigen Personen nicht mitgezählt, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit oder bei der Durchführung von Veranstaltungen mitwirken. In den Erwägungen zu den Verordnungsänderungen vom 25. und 30. Oktober 2020 wird zudem ausgeführt, Messen, Gewerbeausstellungen und Märkte (ausgenommen Jahrmärkte) seien nicht als Veranstaltungen zu qualifizieren und würden nicht den Vorgaben zur Maximalzahl anwesender Personen unterliegen. Damit werden die negativen wirtschaftlichen Auswirkungen der Massnahme erheblich reduziert. Sodann waren gemäss der Fassung vom 25. Oktober 2020 politische Versammlungen der Legislativen auf kantonaler und kommunaler Ebene sowie politische und zivilgesellschaftliche Kundgebungen und Unterschriftensammlungen von der Beschränkung der Personenzahl ausgenommen, was die Schwere der Grundrechtseinschränkung weiter reduziert. Die Fassung vom 30. Oktober 2020 verweist bezüglich solcher Anlässe auf die bundesrechtliche Verordnung, die hier nicht zu überprüfen ist (nicht publ. E. 1.8).
Die Beschwerdeführer ihrerseits substanziieren nicht, inwiefern die Schäden der Massnahmen höher seien als der Nutzen. Sie machen namentlich nicht geltend, eine vergleichbare Risikoeinschränkung wäre durch weniger schwerwiegende Grundrechtseingriffe
BGE 147 I 450 S. 462
erreichbar gewesen. Sie zitieren zwar verschiedene Berichte, wonach Unternehmen infolge der Corona-Krise erhebliche Umsatzeinbussen erlitten haben, sowie Studien, wonach die volkswirtschaftlichen Kosten des Lockdowns grösser seien als der gesundheitliche Nutzen. Aus den von ihnen zitierten Berichten ergibt sich aber nicht, dass diese Verluste spezifisch durch die hier angefochtenen Veranstaltungseinschränkungen verursacht wurden; teilweise ergaben sie sich aus den hier nicht zu überprüfenden (nicht publ. E. 1.8) vom Bundesrat angeordneten Massnahmen, teilweise aber auch durch weltweiten Nachfragerückgang infolge der in anderen Ländern bestehenden Situationen und getroffenen Massnahmen, auf welche der Kanton Schwyz ohnehin keinen Einfluss hat. Auch die in den zitierten Studien errechneten volkswirtschaftlichen Schäden beziehen sich entweder auf die im Ausland oder die vom Bundesrat angeordneten Massnahmen, weshalb sie schon deshalb keine Aussagekraft besitzen. Die Beschwerdeführer zitieren weiter Studien und Berichte, wonach als Folge der Corona-Massnahmen psychische Probleme (namentlich bei Jugendlichen und Schülern) aufgetreten seien; sie legen aber nicht dar, dass diese spezifisch durch die hier zu prüfenden Einschränkungen von Veranstaltungen verursacht wurden. Die von ihnen zitierten Quellen, wonach die Selbstmordrate und die psychischen Auffälligkeiten aufgrund von Corona-Massnahmen gestiegen seien, verweisen z.T. auf Erhebungen in Deutschland, wo die getroffenen Massnahmen strenger waren als in der Schweiz. Auch in den aus der Schweiz stammenden Berichten, welche die Beschwerdeführer zitieren, wird kein Konnex zwischen dem hier streitigen Veranstaltungsverbot und den psychischen Belastungen nachgewiesen. Es ist somit nicht hinreichend dargelegt, dass die negativen Auswirkungen der hier zu beurteilenden Massnahmen die positiven Wirkungen (Reduktion der Krankheitsfälle) überwiegen.
3.3.6
Hinzu kommt, dass die hier zur Diskussion stehende Geltungsdauer des Veranstaltungsverbots nur kurz war: Zwar wurde die Verordnung nicht von Anfang an befristet, sie wurde aber laufend geänderten Verhältnissen angepasst.
Art. 40 Abs. 3 EpG
ist damit eingehalten. Insgesamt dauerte das hier streitige Veranstaltungsverbot bloss vom 25. Oktober 2020 bis zum 15. Dezember 2020, als es im Gefolge der (hier nicht zu überprüfenden) weitergehenden bundesrechtlichen Einschränkungen aufgehoben wurde.
3.4
Insgesamt erweist sich die angefochtene Verordnung, soweit sie hier zu überprüfen ist, in Anbetracht des dem Regierungsrat
BGE 147 I 450 S. 463
zustehenden Ermessensspielraums (vorne E. 3.2.8) als gesetzes- und verfassungskonform und namentlich als verhältnismässig.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
146 V 253
24. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Arcosana AG gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_815/2019 vom 15. Juni 2020

regeste:
Regeste
Art. 25, 27 und 52 Abs. 2 KVG
;
Art. 33 und 35 KVV
;
Art. 5 KLV
; therapeutische Massnahmen im Zusammenhang mit Geburtsgebrechen.
Es besteht kein Anspruch darauf, dass die Kosten einer Hippotherapie, welche der an angeborenen cerebralen Lähmungen leidenden Versicherten als medizinische Massnahme durch die Invalidenversicherung vergütet worden sind, nach dem vollendeten 20. Altersjahr von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden. Diese ist grundsätzlich nur im Rahmen des Pflichtleistungskatalogs der sozialen Krankenversicherung leistungspflichtig, wozu im Falle physiotherapeutischer Vorkehren auf dem Pferd lediglich solche bei multipler Sklerose gehören. Auch stellt die Hippotherapie keine therapeutische Massnahme im Sinne der Ausnahmebestimmung von
Art. 52 Abs. 2 KVG
(in Verbindung mit
Art. 35 KVV
) dar, wonach für Geburtsgebrechen die zum Leistungskatalog der Invalidenversicherung gehörenden therapeutischen Massnahmen in die Erlasse und Listen nach Abs. 1 ("Analysen und Arzneimittel, Mittel und Gegenstände") aufgenommen werden (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 146 V 253 S. 254
A.
Die am 28. April 1998 geborene A. ist bei der Arcosana AG obligatorisch krankenpflegeversichert. Sie leidet seit Geburt an einer schweren Mehrfachbehinderung im Sinne des Geburtsgebrechens gemäss Ziff. 390 (angeborene cerebrale Lähmungen [spastisch, dyskinetisch [dyston, choreoathetoid], ataktisch]) des Anhangs zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen (GgV-Anhang; SR 831.232.21). Für deren Behandlung gewährte die Invalidenversicherung bis zum Erreichen des 20. Altersjahrs u.a. medizinische Eingliederungsmassnahmen in Form von wöchentlicher Hippotherapie-K. Im Hinblick auf das Erreichen des 20. Altersjahrs und - damit einhergehend - das Ende der invalidenversicherungsrechtlichen Leistungspflicht ersuchte A. die Arcosana AG in der ersten Hälfte des Jahres 2018 um Übernahme der entsprechenden Therapiekosten ab 1. Mai 2018. Der Krankenversicherer beschied das Ansinnen abschlägig, zuletzt mittels Verfügung vom 10. August 2018 respektive - auf Einsprache hin - Einspracheentscheids vom 29. März 2019.
B.
In Gutheissung der dagegen eingereichten Beschwerde hob das Kantonsgericht Basel-Landschaft den angefochtenen Einspracheentscheid vom 29. März 2019 auf und wies die Arcosana AG an, A. die entsprechenden hippotherapeutischen Vorkehren zu vergüten.
C.
Die Arcosana AG führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids
BGE 146 V 253 S. 255
sei eine Leistungspflicht ihrerseits für die von A. seit 1. Mai 2018 in Anspruch genommene Hippotherapie-K zu verneinen.
Während A. auf Abweisung der Beschwerde schliessen lässt, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die Beschwerdeführerin dazu angehalten hat, die Hippotherapie-K der Beschwerdegegnerin ab 1. Mai 2018 zu vergüten.
2.2
2.2.1
Nach
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) u.a. die Kosten der Behandlungen, die ambulant durchgeführt werden von Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen. Gemäss
Art. 33 Abs. 2 KVG
bezeichnet der Bundesrat die Leistungen nach
Art. 25 Abs. 2 KVG
näher. Der Bundesrat, der die Ausführungsbestimmungen zu erlassen hat (
Art. 96 KVG
), delegierte die Kompetenz, soweit sie die Leistungen nach
Art. 25 Abs. 2 KVG
betrifft, in der Vollziehungsverordnung an das Eidgenössische Departement des Innern (
Art. 33 lit. b KVV
[SR 832.102]). Dieses erliess am 29. September 1995 die KLV (SR 832.112.31). Darin sind die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin erbrachten Leistungen in den Art. 5-11 geregelt. Nach
Art. 5 Abs. 1 KLV
werden die Kosten der nachfolgend aufgelisteten Leistungen übernommen, wenn sie auf ärztliche Anordnung hin von Physiotherapeuten und Physiotherapeutinnen im Sinne der
Art. 46 und 47 KVV
oder von Organisationen im Sinne von
Art. 52a KVV
und im Rahmen der Behandlung von Krankheiten des muskuloskelettalen oder neurologischen Systems oder der Systeme der inneren Organe und Gefässe, soweit diese der Physiotherapie zugänglich sind, erbracht werden. Darunter fallen u.a. Massnahmen der Behandlung, Beratung und Instruktion in Form der Physiotherapie auf dem Pferd bei multipler Sklerose (lit. b Ziff. 8). Soll die Physiotherapie - so Abs. 4 der Bestimmung - nach einer Behandlung, die 36 Sitzungen entspricht, zu Lasten der Versicherung fortgesetzt werden, so hat der behandelnde Arzt oder die behandelnde Ärztin dem Vertrauensarzt oder
BGE 146 V 253 S. 256
der Vertrauensärztin zu berichten und einen begründeten Vorschlag über die Fortsetzung der Therapie zu unterbreiten. Der Vertrauensarzt oder die Vertrauensärztin prüft den Vorschlag und beantragt, ob, in welchem Umfang und für welchen Zeitraum bis zum nächsten Bericht die Physiotherapie zu Lasten der Versicherung fortgesetzt werden kann. Nach
Art. 5 Abs. 5 KLV
richtet sich die Kostenübernahme für die Fortsetzung einer bereits begonnenen Physiotherapie bei Versicherten, welche bis zum vollendeten 20. Altersjahr Anspruch auf Leistungen nach
Art. 13 IVG
haben, nach Abs. 4.
Die OKP ist bei physiotherapeutischen Massnahmen auf dem Pferd somit prinzipiell nur dann leistungspflichtig, wenn diese durch das Krankheitsbild der multiplen Sklerose bedingt sind. Gemäss Rechtsprechung handelt es sich bei den entsprechenden Listen um abschliessend kategorisierte Leiden (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 143/04 vom 11. April 2005 E. 7 zu
Art. 10 KLV
; so schon altrechtlich
BGE 114 V 258
E. 3a S. 260 f.; ferner GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG [nachfolgend: Rechtsprechung], 2. Aufl. 2018, N. 32 zu
Art. 25 KVG
).
2.2.2
Nach
Art. 27 KVG
übernimmt die OKP bei Geburtsgebrechen (
Art. 3 Abs. 2 ATSG
), die nicht durch die Invalidenversicherung gedeckt sind, die Kosten für die gleichen Leistungen wie bei Krankheit.
Art. 27 KVG
bezweckt die Koordination zwischen Kranken- und Invalidenversicherung in dem Sinne, dass die OKP unter Vorbehalt der Sonderbestimmung des
Art. 52 Abs. 2 KVG
("Analysen und Arzneimittel, Mittel und Gegenstände") die Kosten nach Massgabe der KVG-rechtlichen Vorschriften vergütet (Urteile 9C_886/2010 vom 10. Juni 2011 E. 3.1 und des Eidg. Versicherungsgerichts K 135/02 vom 28. Juli 2003 E. 5.2). Dies bedeutet, dass die OKP nicht zwingend bezüglich sämtlicher Ansprüche, die im Rahmen von
Art. 13 und 14 IVG
gegenüber der Invalidenversicherung bestehen würden, leistungspflichtig wird (
BGE 129 V 80
E. 5.1 S. 86 f.; siehe auch
BGE 126 V 103
E. 3b/bb S. 108 f.; Urteile 9C_312/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 5.1.2, in: SVR 2013 KV Nr. 17 S. 79, und 9C_886/2010 vom 10. Juni 2011 E. 4.2.1). Die allgemeinen Leistungsvoraussetzungen des KVG gelten somit auch im Rahmen von
Art. 27 KVG
, welcher Geburtsgebrechen - von möglichen Ausnahmen auf Grund von
Art. 52 Abs. 2 KVG
abgesehen - gegenüber anderen Krankheiten nicht privilegiert (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 135/02 vom 28. Juli 2003 E. 5.2). Aus
Art. 27 KVG
lassen sich mithin nicht Mehrleistungen ableiten, die Personen mit
BGE 146 V 253 S. 257
Geburtsgebrechen gegenüber anderen Personen bevorzugen respektive überentschädigen würden (
BGE 142 V 425
E. 5.2.2 S. 430 mit Hinweisen). Der Krankenversicherer ist demzufolge grundsätzlich nur im Rahmen des Pflichtleistungskatalogs der sozialen Krankenversicherung und überdies erst dann leistungspflichtig, wenn die Voraussetzungen zur Übernahme der medizinischen Vorkehrungen nach KVG erfüllt sind.
Eine Ausnahmebestimmung hierzu stellt, wie erwähnt,
Art. 52 Abs. 2 KVG
dar, wonach die für Geburtsgebrechen zum Leistungskatalog der Invalidenversicherung gehörenden therapeutischen Massnahmen in die Erlasse und Listen nach
Art. 52 Abs. 1 KVG
(Analysen und Arzneimittel, Mittel und Gegenstände) aufgenommen werden (vgl. dazu die Geburtsgebrechenmedikamentenliste [GGML] in Kapitel IV der Spezialitätenliste [SL];
BGE 142 V 425
E. 3.2.1 S. 426 f.).
Art. 35 KVV
hält sodann fest, dass die bis zum Erreichen der gesetzlich vorgeschriebenen Altersgrenze von der Invalidenversicherung für Geburtsgebrechen erbrachten therapeutischen Massnahmen nach
Art. 52 Abs. 2 KVG
anschliessend von der OKP zu übernehmen sind. In der GGML wird in Präzisierung dieser Verordnungsnorm einleitend festgehalten, dass (einzig) diejenigen Medikamente aus der OKP zu bezahlen sind, die den Versicherten von der Invalidenversicherung wegen ihres Geburtsgebrechens bis zu ihrem 20. Altersjahr vergütet worden sind und ab diesem Zeitpunkt weiterhin benötigt werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 135/02 vom 28. Juli 2003 E. 5.2).
3.
3.1
Nach unbestrittener Darstellung des kantonalen Gerichts hat die Beschwerdegegnerin zufolge des bei ihr im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 GgV
in Verbindung mit Ziff. 390 GgV-Anhang ausgewiesenen Geburtsgebrechens bis Ende April 2018, d.h. bis zum Ende des Monats des erreichten 20. Altersjahrs, Leistungen der Invalidenversicherung u.a. in Form der Hippotherapie-K bezogen. Dabei handelt es sich um eine invalidenversicherungsrechtlich anerkannte medizinische Massnahme zur Behandlung der unter Ziff. 390 GgV-Anhang aufgeführten angeborenen cerebralen Lähmung. Sie gilt als besondere Art der Physiotherapie, bei welcher der Patient oder die Patientin - abweichend vom "blossen" therapeutischen Reiten - nicht aktiv auf das Pferd einwirkt (vgl. dazu Ziff. 390.5 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung [KSME]). Ebenfalls
BGE 146 V 253 S. 258
kann nach Lage der medizinischen Akten mit der Vorinstanz als erstellt angesehen werden, dass die Weiterführung der Hippotherapie-K medizinisch notwendig respektive deren Wirksamkeit im vorliegenden Fall zu bejahen ist.
3.2
Vor diesem Hintergrund wurde im angefochtenen Entscheid zusammenfassend erwogen, aus den massgeblichen rechtlichen Bestimmungen, dem gesetzgeberischen Willen und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, namentlich
BGE 142 V 425
, ergebe sich, dass bei Geburtsgebrechen die Gewährleistung einer Weiterführung von notwendigen therapeutischen Massnahmen über das 20. Altersjahr hinaus beabsichtigt worden sei.
Art. 52 Abs. 2 KVG
halte in Bezug auf Geburtsgebrechen ausdrücklich fest, dass die zum Leistungskatalog der Invalidenversicherung gehörenden therapeutischen Massnahmen in die Erlasse und Listen nach Abs. 1 aufzunehmen seien. Auch
Art. 35 KVV
sehe vor, dass die bis zum Erreichen der gesetzlich vorgeschriebenen Altersgrenze von der Invalidenversicherung für Geburtsgebrechen erbrachten therapeutischen Massnahmen nach
Art. 52 Abs. 2 KVG
anschliessend von der OKP zu übernehmen seien. Das Bundesgericht habe dazu ausgeführt, dass
Art. 52 Abs. 2 KVG
nicht von Arzneimitteln, Mitteln und Gegenständen spreche, sondern den weitergehenden Begriff der "therapeutischen Massnahmen" verwende. Dies verdeutliche das Bestreben des Gesetzgebers nach einer Koordination zwischen Invaliden- und obligatorischer Krankenpflegeversicherung im Bereich der Geburtsgebrechen. Unter den weiten Begriff der therapeutischen Massnahmen im erwähnten Sinne gehörten somit - so die Vorinstanz abschliessend - auch die Hippotherapie-K, weshalb deren Kosten vom Krankenversicherer zu übernehmen seien.
Die Beschwerdeführerin hält dem letztinstanzlich im Wesentlichen entgegen, aus
BGE 142 V 425
könne nicht geschlossen werden, dass unter den weiten Begriff der in
Art. 52 Abs. 2 KVG
(in Verbindung mit
Art. 35 KVV
) erwähnten "therapeutischen Massnahmen" auch die Hippotherapie-K zu subsumieren sei. Anlässlich der Einführung der Bestimmung habe auch im Rahmen der angestrebten Koordination zwischen Leistungen der Invaliden- und der Krankenpflegeversicherung nicht die Absicht des Gesetzgebers bestanden, Personen mit Geburtsgebrechen unter dem Titel der Besitzstandswahrung Mehrleistungen zukommen zu lassen und diese damit gegenüber den anderen KVG-Versicherten zu privilegieren. Von einer beabsichtigten
BGE 146 V 253 S. 259
generellen Übernahme sämtlicher Leistungen nach Vollendung des 20. Altersjahrs unter dem Titel des KVG könne nicht ausgegangen werden. Diese Auslegung von Gesetzeslage und Rechtsprechung durch die Vorinstanz gehe fehl und deutlich zu weit.
4.
4.1
Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung bildet der Wortlaut einer Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn", d.h. am Rechtssinn, der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 145 V 289
E. 4.1 S. 295 f.;
BGE 144 V 327
E. 3 S. 331;
BGE 142 V 402
E. 4.1 S. 404 f.; je mit Hinweisen; Urteil 9C_659/2018 vom 9. April 2019 E. 4.2.1, in: SVR 2019 BVG Nr. 40 S. 158).
Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (
BGE 145 V 289
E. 4.2 S. 296;
BGE 142 V 466
E. 3.2 S. 471 mit Hinweisen).
4.2
4.2.1
Art. 52 Abs. 2 KVG
wie auch
Art. 35 KVV
sprechen von "therapeutischen Massnahmen" (französisch: "mesures thérapeutiques"; italienisch: "terapie"). Wie in
BGE 142 V 425
E. 5.1 S. 430 erkannt, wurde damit ein Begriff verwendet, der über die in der Überschrift von
Art. 52 KVG
aufgeführten "Analysen und Arzneimittel" respektive "Mittel und Gegenstände" hinausgeht. Dieser Umstand deutet tendenziell auf das vorinstanzliche Ergebnis hin, wonach auch die Hippotherapie-K als Form der Physiotherapie darunter zu zählen ist und mithin der Leistungspflicht durch die Beschwerdeführerin untersteht. Da aber der Wortlaut, insbesondere in Verbindung mit der Betitelung, welche ebenfalls zu berücksichtigenden Teil der Bestimmung bildet, nicht eindeutig und unmissverständlich ist, drängt sich die Prüfung auch der restlichen Auslegungselemente auf.
4.2.2
4.2.2.1
In Bezug auf den entstehungsgeschichtlichen Aspekt wurde bereits in
BGE 142 V 425
E. 5.1 S. 429 f. festgehalten, dass Art. 52
BGE 146 V 253 S. 260
Abs. 2 des geltenden KVG erst im Rahmen der parlamentarischen Beratung auf Antrag von Nationalrat Wick Aufnahme in das Gesetz fand (AB 1993 N 1862; im Gesetzesentwurf zur Botschaft nach
Art. 44 KVG
). Der Antragsteller begründete seinen Vorstoss, der ohne weitere Diskussion und unterstützt von Bundesrätin Dreifuss angenommen wurde, am Beispiel der Stoffwechselkrankheit Phenylketonurie wie folgt: Erklärtes Ziel war es, für die Patienten mit angeborenen Stoffwechselkrankheiten - Geburtsgebrechen - nach Erreichen des 20. Lebensjahres die gleichen Rechte zu gewähren "wie für alle anderen Patienten auch". "Übernehmen heisse nicht" - so das Votum von Nationalrat Wick -, "dass Bundesrat oder Departement etwas finanziell übernehmen sollen. Ich meine damit ein Übernehmen zuhanden von Artikel 44, zuhanden der Listen, die dort aufgeführt sind."
Art. 52 Abs. 2 KVG
ist seither nur redaktionell geändert worden im Zusammenhang mit der Einführung des ATSG (AS 2002 3419).
Das Bundesgericht kam in seinem damaligen Urteil zum Schluss, der gesetzgeberische Wille des mit Inkrafttreten des KVG auf den 1. Januar 1996 eingeführten
Art. 52 Abs. 2 KVG
sei folglich eindeutig: Es gehe um die Gewährleistung einer Weiterführung von bei Geburtsgebrechen notwendigen therapeutischen Massnahmen über das 20. Altersjahr hinaus (E. 5.1 S. 430). Ebenfalls klar wird auf Grund des zitierten nationalrätlichen Votums indessen, dass einzig eine Übernahme der Kosten zu Lasten der "aufgeführten Listen" (gemäss Abs. 1 der Bestimmung) beabsichtigt war. In diesem Sinne äusserte sich denn auch Bundesrätin Dreifuss, indem sie hinsichtlich der fraglichen Leistungen ausdrücklich Bezug nahm auf "les listes établies par le département ou par l'office fédéral concernés, en fonction de l'article 44 qui vous est proposé" (AB 1993 N 1862). Schliesslich wurde auch im Protokoll der ständerätlichen Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK) zur Sitzung vom 15.-17. November 1993 vermerkt, dass die Invalidenversicherung die Behandlung von Geburtsgebrechen übernehme, jedoch nur bis zum zwanzigsten Altersjahr der Person; Behandlungen, die später nötig seien, müssten von der Krankenversicherung getragen werden. Dieser Grundsatz, der schon aktuell gelte, werde in das Gesetz übernommen. Er sei in Art. 21 (heute:
Art. 27 KVG
) festgehalten: Die soziale Krankenversicherung übernehme die Kosten und es gelte ihr Leistungskatalog. Der Antrag von Nationalrat Wick ziele lediglich auf spezielle Produkte ab, die nicht in der SL enthalten seien, für sehr spezielle
BGE 146 V 253 S. 261
Stoffwechselkrankheiten, z.B. Diätprodukte. Der Frage, warum dem Anliegen von Nationalrat Wick nicht im Rahmen des Art. 21 Rechnung getragen werden könne, wurde entgegnet, dass mit einer Änderung des Art. 21 die materielle Bedeutung, die Anwendbarkeit breiter werde. Insbesondere käme dann die Diskussion auf, ob die Krankenversicherung alles übernehmen müsse, was die Invalidenversicherung zahle. Deshalb werde vorgeschlagen, den Vorstoss von Nationalrat Wick im Rahmen von Art. 44 zu regeln, da er sich diesfalls auf den Inhalt dieser Bestimmung beziehe, nämlich auf die Arzneimittel, Hilfsmittel und Analysen. Ansonsten wäre zu befürchten gewesen, dass der Grundsatz, wonach die Leistungskataloge von Kranken- und Invalidenversicherung nicht deckungsgleich zu sein hätten und Erstere nicht verpflichtet werden solle, die allenfalls grosszügigeren invalidenversicherungsrechtlichen Lösungen immer zu übernehmen, hätte aufgegeben werden müssen.
4.2.2.2
Therapieformen ausserhalb der Listen nach
Art. 52 Abs. 2 KVG
standen somit nicht zur Disposition. Der Fokus lag und liegt stets auf "therapeutischen Massnahmen" im Sinne von "Analysen und Medikamenten, Mitteln und Gegenständen", welche als Teil der therapeutischen Behandlung von
Art. 52 Abs. 2 KVG
erfasst werden.
Zu den betreffenden Listen gehören die Analysenliste (AL; Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 KVG in Verbindung mit
Art. 28 KLV
und Anhang 3 KLV), die Arzneimittelliste mit Tarif (ALT; Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 KVG in Verbindung mit
Art. 29 KLV
und Anhang 4 KLV), die Mittel- und Gegenständeliste (MiGel; Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 KVG in Verbindung mit
Art. 20a KLV
und Anhang 2 KLV) und die SL (
Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG
in Verbindung mit
Art. 30 ff. KLV
). Therapeutische Massnahmen im Sinne der hier fraglichen Hippotherapie-K fallen zweifelsohne nicht darunter.
4.2.2.3
Der historische Auslegungsaspekt spricht daher - anders als in
BGE 142 V 425
, in welchem die Übernahme der Kosten der Spezialnährmittel "Damin Mehl" und "Aproten" vor dem Hintergrund zu beurteilen war, dass auf der GGML neben Arzneimitteln bereits auch gewisse Spezialnährmittel aufgeführt waren (so E. 5.4 S. 431) - für die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin.
4.2.3
Was das systematische Auslegungselement anbelangt, ist zum einen auf
Art. 25 Abs. 2 KVG
zu verweisen, welcher die von der OKP zu übernehmenden Leistungen in allgemeiner Weise aufzählt.
BGE 146 V 253 S. 262
Danach wird klar unterschieden zwischen Untersuchungen und Behandlungen einerseits (lit. a) sowie den verordneten Analysen, Arzneimitteln und der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mitteln und Gegenständen anderseits (lit. b). Ferner gilt es in diesem Zusammenhang die Überschrift des
Art. 52 KVG
zu berücksichtigen, nach welcher sich die Bestimmung einzig mit der Regelung von "Analysen und Arzneimitteln" sowie "Mitteln und Gegenständen" befasst. Abs. 1 der Norm erwähnt denn auch, so vorstehend E. 4.2.2, lediglich die entsprechenden Listen, in die gemäss Abs. 2 für Geburtsgebrechen die zum Leistungskatalog der Invalidenversicherung gehörenden therapeutischen Massnahmen aufgenommen werden. Sodann hält
Art. 35 KVV
unter dem Titel "Therapeutische Massnahmen bei Geburtsgebrechen" fest, dass die bis zum Erreichen der gesetzlich vorgeschriebenen Altersgrenze von der Invalidenversicherung für Geburtsgebrechen erbrachten therapeutischen Massnahmen nach
Art. 52 Abs. 2 KVG
anschliessend von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sind. Durch die Bezugnahme auf
Art. 52 Abs. 2 KVG
wird hier ebenfalls eine unmittelbare Verbindung zu den genannten Listen im Bereich der "Analysen und Arzneimittel" sowie der "Mittel und Gegenstände" hergestellt. Anhaltspunkte für eine daraus abzuleitende Übernahmepflicht in Bezug auf hippotherapeutische Massnahmen sind nicht erkennbar. Vielmehr stellt die Verordnungsnorm eine Ausführungsbestimmung zu
Art. 52 Abs. 2 KVG
dar.
4.2.4
Schliesslich ist
Art. 52 Abs. 2 KVG
unter teleologischem Blickwinkel zu betrachten. In
BGE 142 V 425
E. 5.3 f. S. 430 f. wurde erwogen, der Gesetzgeber habe - im Sinne eines übergeordneten Ziels - eine anschliessende "nahtlose" Übernahme derjenigen therapeutischen Massnahmen durch die OKP beabsichtigt, die bereits von der Invalidenversicherung unter dem Titel der Geburtsgebrechen geleistet worden seien (Besitzstandsgarantie bzw. -wahrung; vgl. dazu auch EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 44 zu
Art. 52 KVG
; HARDY LANDOLT, in: Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz, Krankenversicherungsaufsichtsgesetz [nachfolgend: KVG/KVAG], 2020, N. 22 und 35 zu
Art. 27 KVG
; ANDREAS WILDI, in: KVG/KVAG, a.a.O., N. 132 zu Art. 52/52a KVG). Wie sich aus dem vorstehend in E. 2.2 Dargelegten, namentlich der dort angeführten Rechtsprechung, insbesondere mit Blick auf
Art. 27 KVG
jedoch klar ergibt, bezieht sich die entsprechende (Leistungs-)Koordination im Sinne der Ablösung der Invalidenversicherung durch die OKP darauf, dass Letztere
BGE 146 V 253 S. 263
- unter Vorbehalt der Sonderbestimmung des
Art. 52 Abs. 2 KVG
("Ausnahmebestimmung zum Pflichtleistungskatalog der obligatorischen Krankenpflegeversicherung" [
BGE 142 V 425
E. 5.2.2 S. 430]) - die Kosten nach Massgabe der KVG-rechtlichen Vorschriften vergütet. Auch mit
Art. 27 KVG
bezweckte das gesetzgebende Organ somit nicht, von möglichen Ausnahmen auf Grund von
Art. 52 Abs. 2 KVG
abgesehen, Geburtsgebrechen gegenüber anderen Krankheiten zu bevorzugen und daraus Mehrleistungen abzuleiten respektive Überentschädigungen auszurichten (so auch ausdrücklich
BGE 142 V 425
E. 5.2.2 S. 430). Der obligatorische Krankenpflegeversicherer soll folglich auch im Falle von Versicherten mit Geburtsgebrechen grundsätzlich nur im Rahmen des Pflichtleistungskatalogs der sozialen Krankenversicherung Leistungen erbringen müssen (in diesem Sinne ferner EUGSTER, Rechtsprechung, a.a.O., N. 3 zu
Art. 27 KVG
;
ders.
, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 504 f. Rz. 321 f.).
4.3
Zusammenfassend deuten die beschriebenen Auslegungsansätze darauf hin, dass die im Streite stehende Hippotherapie-K auch als Folge eines Geburtsgebrechens keine therapeutische Massnahme im Sinne der Ausnahmebestimmungen von
Art. 52 Abs. 2 KVG
und
Art. 35 KVV
darstellt. Eine entsprechende Leistungspflicht der Beschwerdeführerin ist demgemäss nach Massgabe der einschlägigen Vorschriften der OKP zu prüfen. Danach gehen die Kosten physiotherapeutischer Vorkehren auf dem Pferd lediglich bei multipler Sklerose zulasten der OKP (vgl. dazu im Detail E. 2.2.1 hiervor). An diesem Ergebnis nichts zu ändern vermag auch
Art. 5 Abs. 5 KLV
, wonach sich die Kostenübernahme für die Fortsetzung einer bereits begonnenen Physiotherapie bei Versicherten, welche bis zum vollendeten 20. Altersjahr Anspruch auf Leistungen nach
Art. 13 IVG
haben, nach Abs. 4 von
Art. 5 KLV
richtet. Insbesondere lässt sich daraus keine unmittelbare - gleichsam originäre - Kostentragungspflicht durch die OKP ableiten.
4.4
Soweit das kantonale Gericht insbesondere unter Hinweis auf
BGE 142 V 425
die gegenteiligen Schlussfolgerungen zieht, kann ihm deshalb nicht gefolgt werden. So ergibt sich etwa bereits aus dem Regest des Urteils ("Geburtsgebrechenmedikamentenliste [GGML]: therapeutische Massnahmen im Zusammenhang mit Geburtsgebrechen") deutlich, dass sich das Urteil nicht per se zur Koordination sämtlicher invalidenversicherungsrechtlichen Leistungen mit der OKP äussert, sondern nur - aber immerhin - zur Streitfrage betreffend einer
BGE 146 V 253 S. 264
"therapeutischen Massnahme" (im Sinne von Spezialnährmitteln), welche sich zufolge Unvollständigkeit nicht in der GGML befand.
Der vorinstanzliche Entscheid hält demnach vor Bundesrecht nicht stand und ist aufzuheben.


header:
Urteilskopf
145 IV 179
19. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen (Beschwerde in Strafsachen)
1B_116/2019 vom 11. April 2019

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 3 BV
,
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
,
Art. 212 Abs. 3 StPO
; Verhältnismässigkeit der Haftdauer.
Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt von den Strafbehörden, bei der Prüfung der Haftdauer umso vorsichtiger zu sein, je mehr sich diese der zu erwartenden Freiheitsstrafe nähert. Entscheidend ist jedoch nicht allein das Verhältnis der erstandenen Haftdauer zur zu erwartenden Freiheitsstrafe (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 145 IV 179 S. 179
A.
A. reiste am 27. März 2017 zusammen mit einer weiteren Person am Grenzübergang Ramsen in die Schweiz ein. Bei der Kontrolle seines Autos wurden unter anderem 200 g einer weissen
BGE 145 IV 179 S. 180
Substanz und ca. 1'600 Pillen gefunden. A. wurde festgenommen und am 30. März 2017 vom Zwangsmassnahmengericht Schaffhausen wegen des Verdachts der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz in Untersuchungshaft versetzt. Die Haft wurde in der Folge mehrmals verlängert.
Mit Urteil vom 1. Juni 2018 sprach das Kantonsgericht Schaffhausen A. der einfachen und qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Förderung der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig. Es verurteilte ihn, als Zusatzstrafe zu einer mit Urteil des Tribunal de police de Lausanne vom 9. August 2017 verhängten Freiheitsstrafe von 6 Monaten, zu 26 Monaten Freiheitsstrafe und einer Busse von Fr. 300.-. An die Strafe rechnete es 432 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft an. Weiter ordnete es bis zur Rechtskraft des Urteils oder bis zum Antritt einer freiheitsentziehenden Sanktion, längstens jedoch bis zum 30. November 2018, die Verlängerung der Sicherheitshaft an. A. wurde zudem für 5 Jahre des Landes verwiesen.
A. erklärte gegen das Urteil Berufung. Die Staatsanwaltschaft erhob keine Anschlussberufung. (...)
Am 17. September 2018 wurde A. der vorzeitige Strafvollzug bewilligt. (...) Mit Eingabe vom 24. Januar 2019 stellte er ein Gesuch um Entlassung. (...) Mit Verfügung vom 13. Februar 2019 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen das Gesuch ab.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 11. März 2019 beantragt A., die Verfügung des Obergerichts sei aufzuheben und er selbst aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss
Art. 31 Abs. 3 BV
und
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich abgeurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Nach
Art. 212 Abs. 3 StPO
dürfen deshalb
BGE 145 IV 179 S. 181
Untersuchungs- und Sicherheitshaft nicht länger dauern als die zu erwartende Freiheitsstrafe, wobei nach ständiger Praxis bereits zu vermeiden ist, dass die Haftdauer in grosse Nähe zur zu erwartenden Freiheitsstrafe rückt (
BGE 143 IV 168
E. 5.1 S. 173 mit Hinweisen). Diese Grenze ist insbesondere deshalb bedeutsam, weil das erkennende Gericht dazu neigen könnte, die Dauer der erstandenen Haft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen (
BGE 133 I 270
E. 3.4.2 S. 282;
BGE 124 I 208
E. 6 S. 215; Urteil 1B_413/2017 vom 23. Oktober 2017 E. 4.2; je mit Hinweisen).
3.2
Das Obergericht hält fest, das Bundesgericht habe in zwei Fällen aus dem Jahr 2000, in denen die Prognose der bedingten Entlassung unsicher schien, die Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft nach Ablauf von drei Vierteln der Strafe, die im Rechtsmittelverfahren nur noch verkürzt, aber nicht mehr erhöht werden konnte, als unverhältnismässig angesehen. Angesichts der jüngeren Rechtsprechung bestehe jedoch im Rahmen des Haftprüfungsverfahrens bei einer erstinstanzlich ausgesprochenen Landesverweisung nach
Art. 66a StGB
kaum noch Raum für die Berücksichtigung der Möglichkeit einer bedingten Entlassung (
BGE 143 IV 168
und Urteil 1B_262/2018 vom 20. Juni 2018). Da die erlittene Haft die Dauer der ausgesprochenen Freiheitsstrafe klarerweise nicht übersteige und zudem angesichts der auf den 9. April 2019 festgesetzten Berufungsverhandlung ein baldiger Entscheid über die Berufung zu erwarten sei, sei das Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug bereits aus diesen Gründen abzuweisen. Hinzu komme, dass bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit die Möglichkeit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug nach Verbüssen von zwei Dritteln der Freiheitsstrafe (
Art. 86 Abs. 1 StGB
) ohnehin nur ausnahmsweise zu berücksichtigen wäre, insbesondere wenn absehbar sei, dass eine bedingte Entlassung mit grosser Wahrscheinlichkeit erfolgen dürfte. Dies sei hier nicht der Fall, da die Legalprognose zumindest als unsicher erscheine.
3.3
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz geht aus der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht hervor, dass im Rahmen des Haftprüfungsverfahrens bei einer erstinstanzlich ausgesprochenen Landesverweisung nach
Art. 66a StGB
kein bzw. kaum noch Raum für die Berücksichtigung der Möglichkeit einer bedingten Entlassung besteht. Im von ihr erwähnten
BGE 143 IV 168
war der Beschwerdeführer erstinstanzlich zu einer bedingten Freiheitsstrafe
BGE 145 IV 179 S. 182
von zwei Jahren und einer Landesverweisung verurteilt worden. Weil die Frist für eine Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft noch nicht abgelaufen war, bestand jedoch die Möglichkeit, dass die Freiheitsstrafe im Rechtsmittelverfahren unbedingt ausgesprochen werden würde, weshalb sich die erstandene Untersuchungshaft von etwas mehr als drei Monaten ohne Weiteres als verhältnismässig erwies (a.a.O., E. 5.1 f. S. 173 f. mit Hinweisen). Im Verfahren 1B_262/2018 hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, dass er die erstinstanzlich ausgesprochene unbedingte Freiheitsstrafe von 12 Monaten im Zeitpunkt seiner Beschwerde ans Bundesgericht durch strafprozessuale Haft vollständig verbüsst habe. Das Bundesgericht berücksichtigte bei seiner Beurteilung indessen, dass ihm darüber hinaus konkret die Umwandlung einer Geldstrafe von 236 Tagessätzen in eine Freiheitsstrafe drohte, weshalb Überhaft verneint werden konnte und die Voraussetzungen der bedingten Entlassung von
Art. 86 Abs. 1 StGB
(noch) nicht zur Diskussion standen (Urteil 1B_262/2018 vom 20. Juni 2018 E. 3 mit Hinweisen).
3.4
Liegt bereits ein richterlicher Entscheid über das Strafmass vor, stellt dieser ein wichtiges Indiz für die mutmassliche Dauer der tatsächlich zu verbüssenden Strafe dar (
BGE 143 IV 160
E. 4.1 S. 165 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung ist zudem bei der Prüfung der zulässigen Haftdauer der Umstand, dass die in Aussicht stehende Freiheitsstrafe bedingt oder teilbedingt ausgesprochen werden kann, wie auch die Möglichkeit einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug im Grundsatz nicht zu berücksichtigen (
BGE 143 IV 168
E. 5.1 S. 173,
BGE 143 IV 160
E. 4.2 S. 166; je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall besteht gestützt auf die Akten kein Anlass, von diesem Grundsatz ausnahmsweise abzuweichen.
3.5
Damit bleibt zu prüfen, ob die Haftdauer unabhängig von der Nichtberücksichtigung der Möglichkeit der bedingten Entlassung in grosse Nähe zur zu erwartenden Freiheitsstrafe rückt. In dieser Hinsicht ist zutreffend, dass das Bundesgericht in zwei Fällen aus dem Jahr 2000, in denen die Prognose der bedingten Entlassung unsicher schien, die Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft nach Ablauf von drei Vierteln der Strafe, die im Rechtsmittelverfahren nur noch verkürzt, aber nicht mehr erhöht werden konnte, als unverhältnismässig angesehen hat (Urteile 1P.219/2000 vom 20. April 2000 E. 2d und 1P.256/2000 vom 12. Mai 2000 E. 2d). Auch in neueren Urteilen hat das Bundesgericht zum Teil auf das Mass von drei
BGE 145 IV 179 S. 183
Vierteln hingewiesen (vgl. etwa Urteil 1B_23/2019 vom 28. Januar 2019 E. 2.2), freilich ohne dass es jemals die Regel formuliert hätte, dass nach deren Ablauf automatisch von Überhaft auszugehen wäre. Im Sinne einer Klarstellung ist deshalb zu bestätigen, dass der Verhältnismässigkeitsgrundsatz von den Behörden verlangt, umso zurückhaltender zu sein, als sich die Haft der zu erwartenden Freiheitsstrafe nähert; dabei ist jedoch nicht das Verhältnis der erstandenen Haftdauer zur zu erwartenden Freiheitsstrafe als solches entscheidend, sondern ist vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen.
3.6
Der Beschwerdeführer wurde erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten als Zusatzstrafe zu einer noch nicht verbüssten Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt. Insgesamt drohen ihm deshalb 32 Monate Freiheitsentzug. Da die Staatsanwaltschaft keine Berufung erhoben hat, kann die Strafe im Rechtsmittelverfahren nicht erhöht werden. Im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids hatte der Beschwerdeführer 22,5 Monate in Haft oder im vorzeitigen Strafvollzug verbracht, im jetzigen Zeitpunkt sind es gut 24 Monate. Angesichts des verbleibenden zu erwartenden Strafrests von immerhin 8 Monaten droht auch im jetzigen Zeitpunkt noch keine Überhaft.
3.7
Die Rüge des Beschwerdeführers ist somit unbegründet. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass vor dem Hintergrund der bereits abgelaufenen Haftdauer das Berufungsgericht der Verhältnismässigkeit der Haft und insbesondere auch dem Beschleunigungsgebot in Haftsachen (
Art. 31 Abs. 3-4 BV
,
Art. 5 Ziff. 3-4 EMRK
,
Art. 5 Abs. 2 StPO
) ein besonderes Augenmerk zu schenken haben wird.


header:
Urteilskopf
144 II 332
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. Immobilien AG gegen Departement Bau, Verkehr und Umwelt des Kantons Aargau und Einwohnergemeinde Untersiggenthal sowie Erbengemeinschaft B. gegen A. Immobilien AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_533/2017 / 1C_543/2017 vom 11. Juni 2018

regeste:
Regeste
Verteilung der Kosten für notwendige Massnahmen zur Untersuchung, Überwachung und Sanierung belasteter Standorte (
Art. 32d USG
).
Grundsätze der Kostenverteilung (E. 3) und der Beweisführung (E. 4.1); es gilt der Beweismassstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (E. 4.1.2).
Das Verwaltungsgericht durfte die ehemalige Chemie-Fabrik als Deponiebetreiberin und damit als Verhaltensverursacherin qualifizieren (E. 4.2) und das Vorhandensein weiterer Verhaltensstörer verneinen (E. 5.1).
Die Verhaltensverursacherin trägt auch den Anteil der Zustandsverantwortlichen (Eigentümerin belasteter Parzellen), die sich gemäss
Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG
von der Haftung befreien konnte (E. 5.2).
Die Erben, welche die Erbschaft in Kenntnis des Sanierungsbedarfs der Parzelle angenommen haben, haften als Zustandsverantwortliche ohne Befreiungsmöglichkeit (E. 6.2). Dies gilt auch, wenn das Kostenverteilungsverfahren schon vom Erblasser eingeleitet wurde und sich dieser von der Haftung hätte befreien können (E. 6.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 333
BGE 144 II 332 S. 333
A.
In den 1990er Jahren veranlasste das Departement Bau, Verkehr und Umwelt des Kantons Aargau (BVU) die Abklärung der drei Altdeponien F., G. und H. in Untersiggenthal. Am 17. Februar 2000 beurteilte es den auf der Parzelle Nr. 1965 gelegenen Standort H. als sanierungsbedürftig, weil die Chromatwerte den Sanierungswert für Grundwasser bei weitem überstiegen. In der Folge wurden diverse Untersuchungs- und Überwachungsmassnahmen durchgeführt.
B.
Am 10. April 2007 verlangte B.B., der damalige Eigentümer der Parzelle Nr. 1965, den Erlass einer Kostenteilungsverfügung. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2009 auferlegte das BVU 25 % der Kosten für die Untersuchung, Überwachung und Sanierung B.B. als Zustandsstörer und 75 % der A. Immobilien AG (vormals: L.) als Verhaltensstörerin.
Dagegen erhoben sowohl B.B. als auch die A. Immobilien AG Beschwerde, zunächst an den Regierungsrat und anschliessend an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau.
Am 10. August 2011 verstarb B.B. Seine Erben - Ehefrau C.B. und die Kinder D.B. und E.B. (nachfolgend: die Erben bzw. die Erbengemeinschaft) - traten in den vor Verwaltungsgericht hängigen Prozess ein.
BGE 144 II 332 S. 334
Ab Juli 2011 übernahm die A. Immobilien AG die Durchführung der Sanierung ohne Anerkennung der Verursachereigenschaft. Am 9. Juli 2012 genehmigte das kantonale Amt für Umweltschutz (AfU) das Sanierungsprojekt; die Sanierungsarbeiten wurde im Jahr 2013 durchgeführt. Dabei stellte sich heraus, dass die Altlast grösser als bisher angenommen war und sich auch auf die angrenzenden Parzellen Nrn. 2125, Untersiggenthal, und Nr. 425, Obersiggenthal, im Eigentum der I. AG erstreckte.
Am 18. November 2013 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde der A. Immobilien AG teilweise gut und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an das BVU zurück. Auf die dagegen erhobene Beschwerde der Erbengemeinschaft trat das Bundesgericht am 19. September 2014 nicht ein (Urteil 1C_17/2014).
C.
Am 13. April 2016 entschied das BVU erneut über die Kostenverteilung. Es verfügte, dass die notwendigen Kosten von insgesamt Fr. 4'884'697.50 für die Untersuchung, Überwachung und Sanierung des belasteten Standorts "Deponie H., Untersiggenthal" sowie die künftig notwendigen Kosten für die Erfolgskontrolle zu 23,695 % auf die Erbengemeinschaft als Zustandsstörerin, zu 1,305 % der I. AG als weitere Zustandsstörerin und zu 75 % der A. Immobilien AG als Verhaltensstörerin auferlegt würden.
D.
Dagegen erhoben die Erbengemeinschaft, die I. AG und die A. Immobilien AG Sprungbeschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses hiess am 24. August 2017 die Beschwerde der I. AG gut, die nachgewiesen habe, dass sie beim Grundstückserwerb im Jahr 1993 keine Kenntnis von der Belastung der Parzellen Nrn. 2125 und 425 gehabt haben konnte.
Die Beschwerde der A. Immobilien AG wurde teilweise gutgeheissen und ihr ein Vergütungszins von 3,25 % ab 5. Januar 2015 auf die bei ihr angefallenen Kosten von Fr. 4'398'511.35 zugesprochen. Im Übrigen wurden die Beschwerden abgewiesen. Das Verwaltungsgericht änderte die Kostenverteilungsverfügung dahin ab, dass die notwendigen Kosten zu 76,305 % der A. Immobilien AG als Verhaltensstörerin und zu 23,695 % (entspricht 25 % der Kosten betreffend Parzelle Nr. 1965) der Erbengemeinschaft als Zustandsstörerin auferlegt würden.
E.
Dagegen hat die A. Immobilien AG am 5. Oktober 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben (Verfahren 1C_533/2017). Sie beantragt im
BGE 144 II 332 S. 335
Wesentlichen, ihr Kostenanteil sei auf 25 % zu reduzieren; die verbleibenden 51,305 % seien dem Kanton Aargau aus Ausfallhaftung gemäss
Art. 32d Abs. 3 USG
aufzuerlegen (im Innenverhältnis je zur Hälfte vom Kanton und von der Standortgemeinde Untersiggenthal zu tragen).
F.
Am 10. Oktober 2017 hat auch die Erbengemeinschaft Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben (Verfahren 1C_543/2017). Sie beantragt, der angefochtene Entscheid und die Kostenverteilungsverfügung seien aufzuheben, soweit sie darin zur Kostentragung verpflichtet werde. Eventuell sei der auf die Parzelle Nr. 1965 entfallende Kostenanteil der Erbengemeinschaft auf maximal 10 % zu reduzieren.
G.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde der A. Immobilien AG abgewiesen und die Beschwerde der Erbengemeinschaft teilweise (im Eventualantrag) gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss
Art. 32d USG
(SR 814.01) trägt der Verursacher die Kosten für notwendige Massnahmen zur Untersuchung, Überwachung und Sanierung belasteter Standorte (Abs. 1). Sind mehrere Verursacher beteiligt, so tragen sie die Kosten entsprechend ihren Anteilen an der Verursachung. In erster Linie trägt die Kosten, wer die Massnahmen durch sein Verhalten verursacht hat. Wer lediglich als Inhaber des Standortes beteiligt ist, trägt keine Kosten, wenn er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt von der Belastung keine Kenntnis haben konnte (Abs. 2).
Das zuständige Gemeinwesen trägt den Kostenanteil der Verursacher, die nicht ermittelt werden können oder zahlungsunfähig sind (
Art. 32d Abs. 3 USG
). Gemäss § 8 des Aargauer Einführungsgesetzes zur Bundesgesetzgebung über den Schutz von Umwelt und Gewässern vom 4. September 2007 (EG UWR; SAR 781.200) tragen der Kanton und die Standortgemeinde die nach Abzug allfälliger Beiträge Dritter verbleibenden Kosten für die Untersuchung, Überwachung und Sanierung von belasteten Standorten je zur Hälfte, falls die Verursachenden nicht ermittelt werden können oder zahlungsunfähig sind. Nach § 6 der dazugehörigen Verordnung vom 14. Mai 2008 (V EG UWR; SAR 781.211) sind Ausfallkosten jener Teil der gesamten Kosten für die Untersuchung, Überwachung und Sanierung von belasteten Standorten, die nicht durch die Verursachenden abgedeckt sind.
BGE 144 II 332 S. 336
3.1
Die Rechtsprechung knüpft für die Umschreibung des Verursacherbegriffs an den polizeirechtlichen Störerbegriff an und unterscheidet den Verhaltens- und den Zustandsstörer bzw. -verursacher: Verhaltensverursacher im Sinne von
Art. 32d USG
ist, wer den Schaden oder die Gefahr selbst oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter unmittelbar verursacht (bzw. mitverursacht) hat. Als Zustandsstörer wird bezeichnet, wer über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand verursacht, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat. Dazu gehört insbesondere derjenige, der im Zeitpunkt der Sanierung Inhaber des belasteten Grundstücks ist (vgl. zum Ganzen
BGE 139 II 106
E. 3.1 S. 109 ff.;
BGE 131 II 743
E. 3 S. 746 ff.; je mit Hinweisen).
4.
Das Verwaltungsgericht qualifizierte die A. Immobilien AG (früher: L.) als Verhaltensverursacherin. Es bestünden keine ernsthaften Zweifel daran, dass die L. Betreiberin der Deponie H. gewesen sei und dort chemische Abfälle abgelagert habe. Dabei sei Bariumchromat - mutmasslich aus eigener, allenfalls auch aus fremder Produktion - nicht fachgerecht entsorgt worden, was zur Gefährdung des Grundwassers und zur Sanierungsbedürftigkeit der Deponie geführt habe.
Die A. Immobilien AG bestreitet nicht, betriebliche Abfälle (Gips, Graphitformteile) auf der Parzelle Nr. 1965 abgelagert zu haben, und ist bereit, bis zu 25 % der Kosten als Verhaltensstörerin zu übernehmen. Sie bestreitet dagegen, Deponiehalterin gewesen zu sein, und macht geltend, ein grosser Teil des abgelagerten Bariumchromats stamme nicht aus ihrer Produktion, sondern sei unbekannten Drittverursachern anzurechnen, deren Verursachungsanteil von Kanton und Gemeinde zu tragen sei (Ausfallhaftung).
4.1
In diesem Zusammenhang rügt sie zunächst eine Verletzung der bundesrechtlichen Beweislastverteilung (analog
Art. 8 ZGB
): Die Behörden müssten ihr die Verhaltensstörerschaft nachweisen und nicht umgekehrt; das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit dürfe nicht derart strapaziert werden, dass die blosse Möglichkeit einer Deponiebetreiberstellung ausreiche, um sie für alles, was je in der Deponie H. abgelagert worden sei, vollumfänglich verantwortlich bzw. sanierungskostenpflichtig zu machen.
4.1.1
Die Behörde hat den rechtserheblichen Sachverhalt im Kostenverteilungsverfahren von Amtes wegen abzuklären; es gilt insoweit der Untersuchungsgrundsatz, wobei die Parteien allerdings an
BGE 144 II 332 S. 337
der Sachverhaltsabklärung mitwirken müssen (nach kantonalem Verfahrensrecht sowie
Art. 46 Abs. 1 USG
; vgl. HANS W. STUTZ, Verfahrensfragen bei der Kostenverteilung [nachfolgend: Verfahrensfragen], URP 2001 S. 798 ff., insb. 815 ff.; KARIN SCHERRER, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, 2005, S. 274). Vorliegend sind die Behörden dieser Pflicht nachgekommen, wurden doch zahlreiche Untersuchungen durchgeführt, Unterlagen eingeholt und Zeugenbefragungen durchgeführt.
4.1.2
In der Regel gilt der Beweis als erbracht, wenn die Behörde bzw. der Richter nach objektiven Massstäben von der Verwirklichung einer Tatsache überzeugt ist (RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 999). In gewissen Rechtsbereichen gilt jedoch der Beweismassstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, weil ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar erscheint (vgl.
BGE 130 III 321
E. 3.2 S. 324 f. zum zivilen Haftpflicht- und Versicherungsrecht;
BGE 138 V 218
E. 6 S. 221 f. zum Sozialversicherungsrecht). Im Bereich des Altlastenrechts hat das Bundesgericht die überwiegende Wahrscheinlichkeit für den Anteil der Mitverursachung bzw. die Kausalität genügen lassen, die sich - vorab wegen des Zeitablaufs - nicht mit letzter Sicherheit bestimmen lasse (vgl. Urteile 1C_570/2011 vom 20. September 2012 E. 2.3.3, in: URP 2013 S. 37, RDAF 2014 I S. 403; 1C_282/2016 vom 21. Februar 2018 E. 3.4.3; 1A.250/2005 vom 14. Dezember 2006 E. 5.3, in: RDAF 2007 I S. 307, mit Hinweisen; so auch LILIAN CHRISTEN, Kostenverteilung gemäss
Art. 32d USG
- ausgewählte Aspekte aus der Praxis, URP 2011 S. 593 ff., insb. 610).
Von diesem Beweismassstab ging auch das Verwaltungsgericht aus. Es hielt fest, es bestünden "keine ernsthaften Zweifel" bzw. es sei "überwiegend wahrscheinlich", dass die L. die tatsächliche Herrschaft über den Ablagerungsstandort ausgeübt und damit Betreiberin der (nicht bewilligten) Deponie H. gewesen sei. Damit begnügte sich das Verwaltungsgericht gerade nicht mit der blossen Möglichkeit eines Deponiebetriebs durch die A. Immobilien AG, sondern erachtete dies als erwiesen (...).
4.1.3
Von der Beweisführungslast und dem Beweismassstab ist die objektive Beweislast zu unterscheiden: Kommt die Beweiserhebung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, wirkt sich dies - analog
Art. 8 ZGB
- in der Regel zulasten der Person aus, die aus der
BGE 144 II 332 S. 338
unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte hätte ableiten können (RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 997). Diese Beweislastregel gilt auch im Altlastenrecht (CHRISTEN, a.a.O., S. 611; SCHERRER, a.a.O., S. 274 f.; STUTZ, Verfahrensfragen, a.a.O., S. 817). Zwar trägt das Gemeinwesen nach
Art. 32d Abs. 3 USG
den Kostenanteil von Verursachern, deren Identität wegen Zeitablaufs nicht mehr ermittelt werden kann oder die nicht mehr existieren. Dies bedeutet aber nicht, dass jegliche Unsicherheit zu Lasten der Staatskasse geht (HANS W. STUTZ, Das revidierte Altlastenrecht des Bundes, URP 2006 S. 361 ff., insb. 345 f.;
derselbe
, Verfahrensfragen, a.a.O., URP 2001 S. 817).
Nähere Ausführungen dazu erübrigen sich vorliegend, weil das Verwaltungsgericht nicht nach Beweislastgrundsätzen entschieden, sondern das Fehlen weiterer Verursacher als "überwiegend wahrscheinlich" und damit als erwiesen erachtet hat. Es qualifizierte die These der A. Immobilien AG, wonach Dritte ohne Kenntnis der L. grössere Mengen von Bariumchromat in der Deponie abgelagert haben könnten, als unglaubhaft; es könne mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verneint werden, dass die Deponie gewissermassen ein Gemeinschaftswerk verschiedener "wilder" Abfall-Emittenten gewesen sei.
4.2
Ob das Verwaltungsgericht den Beweis der tatsächlichen Herrschaft der L. über die Deponie als erbracht erachten durfte, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die vom Bundesgericht nur unter Willkürgesichtspunkten überprüft wird; dies setzt eine genügend begründete Rüge voraus (nicht publ. E. 2.3).
4.2.1
Das Verwaltungsgericht stützte sich auf die Zeugenaussagen von M. (Mitarbeiter der L. seit 1963 und Geschäftsführer 1970-1973) sowie des langjährigen Mitarbeiters N., wonach die Deponie H. die "Hausdeponie der L." bzw. "unsere Deponie" gewesen sei. M. sagte aus, während seiner Tätigkeit in der L. sei dort nichts von Dritten deponiert worden; das hätte man von Seiten der L. "gestoppt". Das Verwaltungsgericht stützte sich überdies auf ein in der Deponieabdeckung gefundenes Schild mit der Aufschrift "Privatareal, Ablagern verboten - L.", das ebenfalls für einen Deponiebetrieb durch die L. spreche. Die Deponie habe sich 300 m von dem Fabrikareal entfernt befunden; in der Umgebung habe es keinen anderen Chemiebetrieb mit dem Abfallprodukt Bariumchromat gegeben. Die Bariumchromatabfälle seien denn auch mit Abfällen vermischt
BGE 144 II 332 S. 339
gewesen, die unstreitig aus dem Betrieb der L. stammten (insbesondere blau gefärbtem Gips und Graphitformteilen). Dritte hätten ohne Wissen der L. keine grösseren Mengen an Bariumchromat ablagern können, zumal die Säcke mit Baumaschinen zerstossen worden seien.
4.2.2
Die Beschwerdeführerin rügt, sie sei im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Ausführungen nicht gehört worden, wonach das in der Deponie H. aufgefundene Bariumchromat nach Art und Menge unmöglich aus dem Betrieb der L. stammen könne. Diese Rüge ist unbegründet (...).
4.2.3
Die A. Immobilien AG kritisiert diese Beweiswürdigung als unhaltbar und erhebt damit sinngemäss eine Willkürrüge; sie begründet diese aber nicht genügend, sondern begnügt sich im Wesentlichen damit, den Feststellungen der Vorinstanz ihre eigene Sicht entgegenzustellen. (...)
4.3
Nach dem Gesagten ist die Beweiswürdigung und die Sachverhaltsfeststellung des Verwaltungsgerichts bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
5.
Zu prüfen sind noch die Einwände der A. Immobilien AG gegen ihre Haftungsquote.
5.1
Soweit diese geltend macht, Kanton und Gemeinde müssten den Verursachungsanteil unbekannter Dritter übernehmen, die Bariumchromat ohne Wissen der L. abgelagert hätten, kann auf das oben (E. 4) Gesagte verwiesen werden: Die Existenz solcher "wilden" Ablagerungen wurde vom Verwaltungsgericht willkürfrei verneint.
Gleiches gilt, soweit die A. Immobilien AG einen Verursachungsanteil der früheren Eigentümer der Parzelle Nr. 1965 behauptet, weil diese - zumindest in der letzten Phase des Deponiebetriebs - Deponiebetreiber gewesen seien. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die tatsächliche Sachherrschaft stets bei der L. lag, welche die Parzelle Nr. 1965 wie fabrikeigenes Areal behandelt habe. O. (Grossmutter des Erblassers; seit 1967 Eigentümerin des Grundstücks) habe keine Entschädigung für die Nutzung der Deponie erhalten und sei auch nie in der Geschäftsleitung der L. tätig gewesen. Unter diesen Umständen ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie nicht als Verhaltensverursacherin qualifiziert wurde.
Das Verwaltungsgericht durfte daher die L. als einzige Verhaltensverursacherin benennen.
BGE 144 II 332 S. 340
5.2
Weiter rügt die Beschwerdeführerin, Kanton und Gemeinde müssten mindestens den Anteil der I. AG übernehmen, die sich von ihrer Zustandsstörerhaftung nach
Art. 32d Abs. 2 USG
habe befreien können. Es sei bundesrechtswidrig, ihr 100 % der auf die Parzellen Nrn. 2125 und 425 entfallenden Kosten aufzuerlegen.
In der Literatur ist diese Frage umstritten: LORENZ LEHMANN (Folgen der Revision des Altlastenrechts für Bauherren, Behörden und Berater, URP 2007 S. 651) sowie HARTMANN/ECKERT (Sanierungspflicht und Kostenverteilung bei der Sanierung von Altlasten-Standorten nach [neuem]
Art. 32d USG
und Altlastenverordnung, URP 2009 S. 603 ff., insb. 627) vertreten die Auffassung, die Befreiung des Zustandsstörers dürfe wegen der strikten Anwendung des Verursacherprinzips nicht zu einer entsprechenden Mehrbelastung des Verhaltensstörers führen, d.h. dieser Anteil sei auf das zuständige Gemeinwesen zu überwälzen. Dagegen sind GRIFFEL/RAUSCH (in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz [nachfolgend: Ergänzungsband USG], Ergänzungsbd. zur 2. Aufl., 2011, N. 15 zu
Art. 32d USG
, insb. Fn. 26) und DENIS OLIVER ADLER (Das Verhältnis zwischen Verursacherprinzip und Haftpflicht im Umweltrecht, 2011, S. 185 f.) der Meinung, der Zustandsstörer, der sich zu befreien vermöge, verliere seine Verursachereigenschaft, so dass sich der Kostenanteil der übrigen Verursacher erhöhe, ohne dass dies auf eine verpönte Solidarhaftung hinausliefe. Das Bundesgericht hat die Frage noch nicht entschieden.
Mit der Revision von
Art. 32d USG
hat der Gesetzgeber sich gegen eine solidarische Haftung der Verursacher und für eine auf den jeweiligen Verursachungsanteil begrenzte Haftung der verschiedenen Verursacher ausgesprochen (vgl. dazu Urteil 1C_524/2014 vom 24. Februar 2016 E. 6.2.1 mit Hinweisen, in: URP 2016 S. 477, RDAF 2017 I S. 437). In erster Linie soll derjenige die Kosten tragen, der die Massnahmen durch sein Verhalten verursacht hat, wobei jeder nur für seinen Verursachungsanteil haftet. Wie ADLER (a.a.O., S. 202) überzeugend darlegt, lässt sich der Verursachungsanteil des blossen Standortinhabers nicht nach den üblichen Kriterien (Art der Verursachung, Verschulden, Gewicht des Verursachungsbeitrags, Intensität der Kausalität) bestimmen, da er keinen eigenen Beitrag zur Entstehung der Belastung geleistet hat. Kann er sich nach
Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG
befreien, widerspricht es somit nicht dem Verursacherprinzip, die Kosten unter den Verhaltensverursachern zu verteilen. Eine analoge Anwendung von
Art. 32d
BGE 144 II 332 S. 341
Abs. 3 USG
auf diesen Fall ist somit abzulehnen (so wohl auch TSCHANNEN, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2011, N. 32 zu
Art. 32d USG
, und SCHERRER, a.a.O., S. 150, wonach Ausfallkosten nur entstehen, wenn sich der Standortinhaber befreien kann
und
keine weiteren Verursacher belangt werden können).
Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn der A. Immobilien AG (früher: L.) als einziger Verhaltensverursacherin der Kostenanteil der I. AG auferlegt wurde.
5.3
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Beschwerde der A. Immobilien AG abzuweisen ist. Dies hat zur Folge, dass dem Kanton und der Gemeinde Untersiggenthal keine Kosten aus Ausfallhaftung aufzuerlegen sind. (...)
Damit steht noch nicht fest, ob es bei dem vom Verwaltungsgericht festgesetzten Kostenanteil von 76,305 % der A. Immobilien AG bleibt: Dieser würde sich erhöhen, wenn sich die Erbengemeinschaft von ihrer Haftung befreien oder eine Herabsetzung ihres Kostenanteils erreichen könnte. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
6.
Das Verwaltungsgericht hielt fest, seit Mitte 2011 sei die Erbengemeinschaft Eigentümerin des belasteten Grundstücks Nr. 1965 und damit zustandsverantwortlich gewesen. Zum Zeitpunkt des Eigentumserwerbs hätten die Erben sichere Kenntnis von der Belastung der Parzelle gehabt und hätten somit die Erbschaft ausschlagen können. Da sie dies nicht getan hätten, könnten sie sich nicht mehr von der Kostentragungspflicht des Standortinhabers gemäss
Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG
befreien, und zwar unabhängig davon, ob dem Erblasser die Belastung im Jahr 1995 (als dieser das Grundstück von seinem Vater erbte) bei der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen oder nicht. (...)
6.1
Die Erbengemeinschaft macht dagegen geltend, sie sei in das vom Erblasser 2007 eingeleitete Verfahren eingetreten und habe dieses fortgeführt; zur Frage, ob sie neu als Zustandsstörerin zu betrachten sei, sei sie nicht angehört worden. Hätten die Behörden die Erbengemeinschaft als Zustandsstörerin belangen wollen, hätten sie dafür das erste (vom Erblasser eingeleitete) Verfahren formell abschliessen und ein neues, zweites Verfahren einleiten müssen, ansonsten es zu einer Verkürzung der Verteidigungsrechte der Erben und einer Verletzung ihres rechtlichen Gehörs komme. Es sei überdies stossend, wenn die Erben mit Kosten belastet würden, welche dem Erblasser selbst erspart geblieben wären. Dies sei vorliegend der
BGE 144 II 332 S. 342
Fall, habe doch B.B. bei Antritt der Erbschaft im Jahr 1995 keine Anhaltspunkte für eine Bodenbelastung haben müssen.
6.2
Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre geht die latente Kostenpflicht des Standortinhabers als Zustandsverursacher bei einer Handänderung ohne weiteres auf den Erwerber über. Dabei handelt es sich nicht um einen Fall der Rechtsnachfolge, sondern die Zustandsverantwortlichkeit entsteht originär beim neuen Eigentümer oder Inhaber (
BGE 139 II 106
E. 5.3.1 S. 116 mit Literaturhinweisen). Der Erwerbsgrund - Universalsukzession (insb. Erbschaft) oder Singularsukzession (insb. Kauf) - spielt dabei keine Rolle, da die neuen Eigentümer nicht als Rechtsnachfolger haften, sondern selbst Zustandsstörer werden (
BGE 139 II 106
E. 5.3.1 S. 116; Urteil 1C_515/2015 vom 2. Juni 2016 E. 3.6, in: URP 2016 S. 463, RDAF 2017 I S. 433; SCHERRER, a.a.O., S. 93 f.; GRIFFEL/RAUSCH, Ergänzungsband USG, a.a.O., N. 7 zu
Art. 32d USG
; vgl. zuletzt DENIS OLIVER ADLER, Aktuelle Entwicklungen im Altlastenrecht: Neue Urteile des Bundesgerichts - insbesondere zum Verursacherbegriff, URP 2016 S. 520 oben). Dementsprechend bestätigte das Bundesgericht im bereits zitierten Entscheid 1C_515/2015 die Kostenpflicht der Eigentümer, die das Grundstück in Kenntnis der Belastung geerbt hatten, obwohl der Erblasser nicht gehaftet hätte, weil zum Zeitpunkt seines Erwerbs noch keine Anhaltspunkte für eine Belastung vorlagen (E. 3.6, 3.7 und 3.8.2 in fine).
Auch im vorliegenden Fall kommt es daher nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Erblassers an, weshalb offenbleiben kann, ob bei dessen Erbantritt 1995 schon Anhaltspunkte für eine Belastung vorlagen.
6.3
Unbehelflich sind die verfahrensrechtlichen Einwendungen der Erbengemeinschaft: Die (anwaltlich vertretenen) Erben traten ab 2011 ins Kostenverteilungsverfahren ein, ohne die Einstellung des Verfahrens oder die Wiederholung bestimmter, ohne ihre Mitwirkung erfolgter Verfahrensteile (z.B. Beweisaufnahmen) zu beantragen. Sie hatten mehrfach Gelegenheit, sich zur Kostenverteilung zu äussern. Zwar wurde vor allem die Befreiung des Erblassers kontrovers diskutiert; das BVU wies aber in seiner Kostenverteilungsverfügung vom 13. April 2016 ausdrücklich darauf hin, dass sich die Erben nicht von der Kostenpflicht befreien könnten, weil sie die Parzelle in Kenntnis der Verschmutzung erworben hätten. Zu diesem Rechtsstandpunkt äusserte sich die Erbengemeinschaft - wenn auch
BGE 144 II 332 S. 343
kurz - in ihrer Beschwerde an das Verwaltungsgericht, so dass es sich insoweit nicht um einen Überraschungsentscheid handelt.
6.4
Schliesslich erscheint es auch nicht widersprüchlich, wenn das Verwaltungsgericht eine originäre Haftung der Erben bejahte, aber bei der Bemessung der Haftungsquote auf den beim Erblasser angefallenen wirtschaftlichen Vorteil abstellte, weil es offensichtlich davon ausging, dieser sei an die Erben weitergeleitet worden. Ob und inwiefern diese Annahme zutrifft, ist bei der Höhe der Haftungsquote zu prüfen (nicht publ. E. 7).