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Urteilskopf
146 IV 201
20. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A., B. und Mitb. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und Eidgenössische Spielbankenkommission (Beschwerde in Strafsachen)
6B_178/2019 und andere vom 1. April 2020

regeste:
Regeste
Art. 70 und 71 StGB
; Berechnung der Ersatzforderung im Zusammenhang mit Vermögenswerten, welche im Rahmen eines illegalen Pokerturniers gewonnen wurden.
Anwendung des Brutto- oder Nettoprinzips bei der Festlegung einer Ersatzforderung (Zusammenfassung und Bestätigung der Rechtsprechung; E. 8.3). Vorliegend haben die von der Einziehung betroffenen Personen an illegalen Pokerturnieren teilgenommen, sich dadurch aber - im Gegensatz zum Organisator der Turniere - nicht strafbar gemacht. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit rechtfertigt es sich daher, die Ersatzforderung des Staates gegenüber den Pokerturnierteilnehmern nach dem Nettoprinzip zu bemessen und von den einziehbaren Pokerturniergewinnen jeweils das hierfür aufgewendete Startgeld ("Buy-In", bestehend aus dem Spieleinsatz und einer Rake) zum Abzug zuzulassen (E. 8.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 146 IV 201 S. 202
A.
Mit Strafbescheid vom 19. Januar 2012 verurteilte die Eidgenössische Spielbankenkommission (nachfolgend: ESBK) R. wegen Organisierens und gewerbsmässigen Betriebs von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken zu einer Busse von Fr. 4'500.-. Dabei warf sie R. konkret vor, in der Zeit vom 3. Juni 2010 bis 9. März 2011 einen Pokerturnier-Club betrieben und den Spielern Utensilien zum Glücksspiel abgegeben bzw. bereitgestellt zu haben.
B.
Nachdem der Strafbescheid vom 19. Januar 2012 in Rechtskraft erwachsen war, erliess die ESBK gegen zahlreiche Personen, welche an den von R. betriebenen Pokerturnieren teilgenommen hatten, einen Einziehungsbescheid. Darin wurden die Turnierteilnehmer jeweils verpflichtet, dem Bund eine Ersatzforderung zu bezahlen.
Ein Teil dieser Einziehungsbescheide erging Ende 2012 und im Februar 2013. Weitere Bescheide waren zu diesem Zeitpunkt bereits vorbereitet worden.
BGE 146 IV 201 S. 203
C.
Gegen die Ende 2012 bzw. im Februar 2013 ergangenen Einziehungsbescheide wurde von mehreren Einziehungsbetroffenen Einsprache erhoben. Dabei wurde teilweise verlangt, dass aus prozessökonomischen Gründen ein Pilotprozess durchgeführt werde. Die ESBK hiess diesen Antrag gut und führte das gewünschte Verfahren anhand des Einsprechers S. durch. Die bereits eingeleiteten Einziehungsverfahren und die bereits erhobenen Einsprachen wurden informell sistiert und das Pilotverfahren abgewartet, welches mit dem unangefochtenen Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 21. Oktober 2014 seinen Abschluss fand.
Im April 2016 stellte die ESBK weiteren Einziehungsbetroffenen einen Einziehungsbescheid zu.
D.
Die von verschiedenen Einziehungsbetroffenen gegen die Einziehungsbescheide erhobenen, im Pilotprozess noch nicht behandelten Einsprachen, wies die ESBK mit separaten Einziehungsverfügungen vom 14. Oktober 2016 ab und bestätigte die von ihr zuvor verfügten Ersatzforderungen.
Daraufhin stellte ein Teil der Einziehungsbetroffenen ein Begehren um gerichtliche Beurteilung.
E.
In der Folge verpflichtete das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt (Einzelgericht) einen Grossteil der Einziehungsbetroffenen, welche die Beurteilung durch das Gericht verlangt hatten, zur Bezahlung einer Ersatzforderung an den Bund in unterschiedlicher Höhe, wobei die jeweiligen Forderungen mehrheitlich weniger als Fr. 10'000.- betrugen.
F.
Gegen diese separat ergangenen Verfügungen erhoben sowohl die ESBK wie auch diverse Einziehungsbetroffene Beschwerde beim Appellationsgericht Basel-Stadt. Dieses vereinigte die verschiedenen Verfahren. Mit Entscheid vom 2. Oktober 2018 (bzw. Rektifikat vom 5. Februar 2019) hiess es die Beschwerde der ESBK teilweise gut und legte die Höhe der an den Bund zu bezahlenden Ersatzforderungen für einen Teil der Einziehungsbetroffenen neu fest. Im Übrigen wies es die Beschwerden in Bestätigung der angefochtenen Verfügungen ab.
G.
Gegen den Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 2. Oktober 2018 führen A., B., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L., M., N., O., P. und Q. (gesamthaft nachfolgend: Beschwerdeführer) je Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragen jeweils, der Entscheid
BGE 146 IV 201 S. 204
des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 2. Oktober 2018 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie keine Ersatzforderungen an den Bund zu bezahlen haben. Ihre Beschwerden seien zu einem Verfahren zu vereinigen. O. und P. ersuchen mit Eingabe vom 20. März 2019 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
H.
Das Appellationsgericht Basel-Stadt und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt lassen sich innert Frist nicht vernehmen. Die ESBK verweist auf ihre bisherigen Eingaben und den Entscheid der Vorinstanz und verzichtet im Übrigen darauf, eine Vernehmlassung einzureichen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8.
Schliesslich ist strittig, in welchem Umfang die von den Beschwerdeführern erlangten Pokerturniergewinne einzuziehen sind.
8.1
Die Vorinstanz bejaht das Vorliegen eines hinreichenden Deliktskonnexes zwischen der Anlasstat und den von den Beschwerdeführern erzielten Gewinnen. Sodann führt sie im Wesentlichen aus, dass es sich bei Verstössen gegen die Spielbankengesetzgebung um eine generelle Normwidrigkeit handle. Die den Beschwerdeführern zugeflossenen Vermögensvorteile seien als Ganzes rechtswidrig entstanden, weshalb für die Berechnung der Ersatzforderung grundsätzlich auf das Bruttoprinzip abzustellen sei. Im Weiteren könne die Rechtsgleichheit unter den Turnierteilnehmern nur bei Anwendung des Bruttoprinzips bewahrt werden. Denn mit dem Bruttoprinzip stehe der Gewinner gleich da, wie jener Spieler, der zwar einen Spieleinsatz geleistet, aber keinen Gewinn erzielt habe. Beide hätten ihren ganzen Einsatz verloren. Würde jedoch nach dem Nettoprinzip für die Einziehung beim Gewinner der Spieleinsatz vom Gewinn abgezogen werden, so hätte dieser - anders als der Nichtgewinner - wenigstens jenen Einsatz zurückerhalten, der zu seinem Gewinn geführt hat. Zudem würde nicht nur zwischen Gewinnern und Nichtgewinnern, sondern auch zwischen jenen, die viele Einsätze geleistet haben, bis sie einen Gewinn einfahren konnten, und jenen, die mit wenigen Einsätzen Gewinne erzielt haben, eine Ungleichbehandlung geschaffen. Der Vielgewinner könnte viele Einsätze abziehen und hätte gesamthaft gesehen nur wenige Einsatzgelder verloren. Jene Person, die viel gespielt jedoch nur selten, aber vielleicht sehr viel
BGE 146 IV 201 S. 205
gewonnen habe, hätte demgegenüber eine schlechtere persönliche Bilanz. Die Anwendung des Nettoprinzips würde damit zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Turnierteilnehmer führen. Ob es zulässig sei, den mit der Bussgeldhöhe zum Ausdruck gebrachten Unrechts- und Schuldgehalt der Anlasstat oder den subjektiven Tatbestand auf Seiten der von der Einziehung betroffenen Person in die Verhältnismässigkeitsüberlegungen einzubeziehen, könne schliesslich offenbleiben. Diese Aspekte würden jene der Gleichbehandlung jedenfalls nicht überwiegen. Soweit die Beschwerdeführer geltend gemacht hätten, dass die Ersatzforderung uneinbringlich sei bzw. ihre wirtschaftliche Existenz ernsthaft gefährde, habe das Erstgericht nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, dass diesen Vorbringen mit der Erlaubnis einer Ratenzahlung hinreichend begegnet werden könne. Auf deren Ausführungen könne verwiesen werden. Dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit sei folglich auch im Rahmen von
Art. 71 Abs. 2 StGB
Rechnung getragen worden. In Anwendung des Bruttoprinzips seien damit im Ergebnis die gesamten, im Deliktszeitraum erzielten Gewinne, ohne Abzug der Einsatzgelder einzuziehen.
8.2
Dass ein zureichender Deliktskonnex zwischen der Anlasstat und den im Zeitraum vom 6. Juli 2010 bis zum 9. März 2011 erzielten Gewinnen besteht, wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Ebensowenig stellen sie in Abrede, aus der Anlasstat direkt begünstigt zu sein. Sie bringen jedoch zusammengefasst vor, dass die Vorinstanz die Ersatzforderung zu Unrecht nach dem Bruttoprinzip berechnet und damit das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt habe. So habe diese bei ihrer Verhältnismässigkeitsprüfung zahlreiche entscheidrelevante Umstände, wie etwa die Tatsache, dass ihnen als blosse Teilnehmer des Pokerturniers kein strafrechtliches Verschulden angelastet werden könne, ausser Acht gelassen. Unter Berücksichtigung dieser besonderen Gegebenheiten gebiete sich aus Gründen der Verhältnismässigkeit eine Einziehung nach dem Nettoprinzip. Das von der Vorinstanz vorgebrachte Argument der Rechtsgleichheit sei nicht stichhaltig. Turnierteilnehmer, welche im fraglichen Deliktszeitraum keinen Gewinn erzielt hätten, seien keine Einziehungsbetroffene. Ein Vergleich zwischen Einziehungsbetroffenen und Nichteinziehungsbetroffenen sei daher nicht sachgerecht. Unter den Einziehungsbetroffenen werde die Rechtsgleichheit auch bei Anwendung des Nettoprinzips gewahrt. Eine über den tatsächlichen Gewinn hinausgehende Ausgleichseinziehung sei nicht erforderlich,
BGE 146 IV 201 S. 206
um den Zweck der Einziehung, dass sich die Straftat nicht lohnen dürfe, zu erreichen. Die Gefahr, dass bei einer Teilnahme an einem illegalen Pokerturnier nachträglich lediglich der tatsächliche Gewinn eingezogen werde, reiche vollends aus, um die Teilnahme an einem illegalen Pokerturnier zu verhindern. Der Gesetzgeber habe die Teilnahme an Pokerturnieren bewusst nicht strafrechtlich verfolgen wollen, weil das SBG ja gerade den Schutz der Spieler bezwecke. Sollte in casu mehr als die tatsächlichen Gewinne bei den Einziehungsbetroffenen eingezogen werden, würde den Pokerturnierteilnehmern mit der Einziehung bzw. mit der Ersatzforderung nichts anders als eine Busse auferlegt, welche in gewissen Fällen sogar höher sei, als die Busse, welche R. für das Organisieren und Betreiben der Pokerturniere erhalten habe. Für die Berechnung der Ersatzforderung sei vorliegend einzig das Nettoprinzip sachgerecht. Abweichend von den Ausführungen der Vorinstanz seien daher sämtliche von den Beschwerdeführern im Deliktszeitraum vom 6. Juli 2010 bis zum 9. März 2011 geleisteten Spieleinsätze und Rakes von den von ihnen erzielten Gewinnen abzuziehen.
8.3
8.3.1
Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (
Art. 70 Abs. 1 StGB
). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (
Art. 71 Abs. 1 StGB
). Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (
Art. 71 Abs. 2 StGB
). Diese Bestimmungen finden mangels abweichender Vorschriften im Spezialgesetz auch Anwendung auf die Einziehung von Vermögenswerten, die durch Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz erlangt worden sind (Urteil 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.1).
8.3.2
Hinsichtlich des Umfangs der Einziehung stellt sich die Frage, ob der gesamte, dem Betroffenen im Zusammenhang mit der Straftat zugeflossene Vermögenswert, ohne Berücksichtigung der dafür vorgenommenen Aufwendungen, abgeschöpft werden soll ("Bruttoprinzip") oder ob lediglich der nach Abzug der Aufwendungen und Gegenleistungen verbleibende Betrag, einzuziehen ist ("Nettoprinzip")
BGE 146 IV 201 S. 207
(NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 55 zu
Art. 70-72 StGB
; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 9. Aufl. 2018, § 7 S. 242 f.). Aus den Bestimmungen des StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten und die Ersatzeinziehung durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung ergibt sich nicht, ob bei der Berechnung des einzuziehenden Vermögenswerts nach dem Bruttoprinzip oder nach dem Nettoprinzip zu verfahren ist (
BGE 141 IV 317
E. 5.8.2 S. 326,
BGE 141 IV 305
E. 6.3.3 S. 313; Urteil 6B_728/2010 vom 1. März 2011 E. 4.5.3).
8.3.3
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts neigt zur Anwendung des Bruttoprinzips, verlangt aber die Beachtung des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (
BGE 141 IV 317
E. 5.8.2 S. 326,
BGE 141 IV 305
E. 6.3.3 S. 313;
BGE 124 I 6
E. 4b/bb S. 8 f.; je mit Hinweisen; Urteile 6B_728/2010 vom 1. März 2011 E. 4.5.3; 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.2; 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.2). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass bei generell verbotenen Handlungen das Bruttoprinzip anzuwenden ist, während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll (SCHMID, a.a.O., N. 57 f. und 105 zu
Art. 70-72 StGB
; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 6d zu
Art. 70 StGB
). Andere Autoren raten von jeglichem Schematismus ab und treten dafür ein, in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine Wertung vorzunehmen und zu prüfen, ob und inwieweit der gesamte Bruttoerlös der strafbaren Handlung zugerechnet werden kann und inwieweit die Abschöpfung in diesem Umfang vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält (FLORIAN BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 34 zu Art. 70/71 StGB; GREINER/AKIKOL, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten [
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
] - unter Berücksichtigung von zivil- und verfassungsrechtlichen Aspekten, AJP 2005 S. 1351; ausführlich auch SIMONE NADELHOFER DO CANTO, Vermögenseinziehung bei Wirtschafts- und Unternehmensdelikten, 2008, S. 88 ff.). MARCEL SCHOLL (in: Kommentar Kriminelles Vermögen - Kriminelle Organisationen, Bd. I, 2018, § 5 Ersatzforderungen, N. 111 zu
Art. 71 StGB
) und GÜNTER STRATENWERTH (in: Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 13 Rz. 109 ff.) scheinen grundsätzlich das Nettoprinzip zu befürworten.
BGE 146 IV 201 S. 208
8.3.4
Das Bundesgericht sprach sich verschiedentlich für das Bruttoprinzip aus, dies namentlich bei generell verbotenen Verhaltensweisen wie dem illegalen Betäubungsmittelhandel (Urteil 6B_986/2008 vom 20. April 2009 E. 6.1.1), der gewerbsmässigen Hehlerei (Urteil 6B_728/2010 vom 1. März 2011 E. 4.6) oder Geldwäschereihandlungen (Urteil 6S.426/2006 vom 28. Dezember 2006 E. 5), wobei die Einziehung in den genannten Fällen jeweils bei jener Person erfolgte, welche die Anlasstat begangen hatte. Es betonte zudem, dass ein Abzug der Kosten der eigentlichen Straftat bei der Berechnung der Ersatzforderung ausser Betracht fällt (vgl. Urteil 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.5 betreffend Kosten für die Anschaffung und den Einbau einer illegalen Software; gleich TRECHSEL/ JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 6d zu
Art. 70 StGB
). Das Nettoprinzip zur Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung brachte es demgegenüber wiederholt bei blossen Übertretungen zur Anwendung. So qualifizierte es die Anwendung des Bruttoprinzips durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung im Umfang des erzielten Umsatzes beispielsweise im Falle von Widerhandlungen gegen eine kantonale Heilmittelverordnung durch unzulässige gewerbsmässige Abgabe von Medikamenten in Anbetracht des kantonalen Rechts, des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und der Natur der Widerhandlung als verfassungswidrig, da unverhältnismässig. Es berücksichtigte dabei, dass Ersatzforderungen bei blossen Übertretungen selten sind, das reine Bruttoprinzip kaum je angewendet wird und der Täter nicht in erster Linie aus Gewinnstreben handelte (
BGE 124 I 6
E. 4b/cc und dd S. 10 f.). Es erachtete das Nettoprinzip weiter bei einer als Übertretung geahndeten Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz für sachgerecht, dies auch deshalb, weil die fraglichen TV-Gewinnspiele und die Teilnahme daran nicht grundsätzlich verboten waren (Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.4.1). Zudem hielt es im Urteil 6B_526/2011 vom 20. März 2012 in E. 6.2 dafür, dass der Umstand, dass es sich bei der Anlasstat um eine Übertretung handle und dem Beschuldigten lediglich Fahrlässigkeit vorgeworfen werde, in Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zu berücksichtigen sei. Auch bei der Berechnung der Ersatzforderung, welche gegen eine sich rechtmässig verhaltende, unmittelbar durch eine Straftat begünstigte Person ausgesprochen wurde, stellte es aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf das Nettoprinzip ab (vgl.
BGE 141 IV 317
E. 5.8.2 S. 326 f.; gleich TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 6d in fine zu
Art. 70 StGB
).
BGE 146 IV 201 S. 209
8.4
Die Rüge der Beschwerdeführer, wonach die Vorinstanz bei der Frage, ob vorliegend auf das Brutto- oder auf das Nettoprinzip abzustellen sei, nicht alle entscheidrelevanten Umstände berücksichtigt hat, ist begründet.
8.4.1
Die Annahme, dass die den Beschwerdeführern zugeflossenen Vermögensvorteile als Ganzes rechtswidrig entstanden seien, hat nicht zur Folge, dass für die Berechnung der Ersatzforderung unbesehen auf das reine Bruttoprinzip abgestellt werden kann. Auch in diesen Fällen gebietet es sich, den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismässigkeit - über die in
Art. 71 Abs. 2 StGB
genannten Aspekte der voraussichtlichen Uneinbringlichkeit und der ernsthaften Behinderung der Wiedereingliederung hinaus - zu beachten (vgl. BAUMANN, a.a.O., N. 62 zu Art. 70/71 StGB und E. 8.3.3 hiervor) und je nach Umständen, das Nettoprinzip anzuwenden.
Glücksspiele sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken [SBG; AS 2000 677]). Das Organisieren und gewerbsmässige Betreiben von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken stellt nach
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
eine Übertretung dar, welche mit Haft oder Busse zu bestrafen ist. Nicht strafbar macht sich jedoch, wer an solchen Spielen nur teilnimmt. Die von der Einziehung betroffenen Beschwerdeführer trifft insofern kein strafrechtliches Verschulden. Sie gingen weder einer illegalen Tätigkeit nach, noch haben sie im Zusammenhang mit dem illegalen Pokerturnier anderweitig gegen strafrechtliche Bestimmungen verstossen. Die Einziehung nach dem reinen Bruttoprinzip ist vor diesem Hintergrund abzulehnen. Mit den Beschwerdeführern hätte die Vorinstanz den Umstand, dass den Einziehungsbetroffenen kein rechtswidriges Verhalten vorgeworfen werden kann, in ihre Verhältnismässigkeitsprüfung mit einbeziehen müssen (vgl. zur Relevanz dieses Kriteriums:
BGE 141 IV 317
E. 5.8.2 f. S. 326 ff.).
8.4.2
Die Anwendung des Bruttoprinzips lässt sich vorliegend auch nicht mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit rechtfertigen. Wie die Beschwerdeführer zutreffend ausführen, wurden nur diejenigen Turnierteilnehmer mit einer Ersatzforderung konfrontiert, welche einen Gewinn erzielt haben. Ob die Einziehung dieses gesamten Gewinns verhältnismässig erscheint, ist allein mit Blick auf diese Spieler zu
BGE 146 IV 201 S. 210
beurteilen. Eine Gleichstellung zwischen allen Turnierteilnehmern drängt sich nicht auf. Anders als die Vorinstanz argumentiert, ist es nicht die Aufgabe der Einziehung, das mit dem Glücksspiel einhergehende Zufallsmoment auszutarieren.
8.4.3
Der Sinn und Zweck der Einziehung bzw. der Ersatzforderung liegt vielmehr im Ausgleich deliktischer Vorteile. Mit den Einziehungsbestimmungen soll verhindert werden, dass der Täter oder der Begünstigte im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt. Strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen. Daraus ergibt sich nicht zwingend die Anwendung des Bruttoprinzips. Strafbares Verhalten lohnt sich unter Umständen auch schon dann nicht, wenn der Täter den Nettoerlös nicht behalten darf (
BGE 141 IV 317
E. 5.8.3 S. 328; Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.3 mit Hinweis). Dies ist, wie die Beschwerdeführer zutreffend vorbringen, vorliegend der Fall. Um an einem vom T. Club organisierten Pokerturnier einen Gewinn zu erzielen, mussten die Beschwerdeführer am betreffenden Spiel teilnehmen und hierfür einen Buy-in, bestehend aus einem Spieleinsatz und einer Rake, bezahlen. Das Buy-in stellte damit eine notwendige Voraussetzung für die Erlangung der einziehbaren Vermögenswerte und damit eine Aufwendung dar. Damit sich das Pokerturnier für den Gewinner nicht gelohnt hat, reicht es, eine Ersatzforderung in der Höhe des erzielten Turniergewinns abzüglich des geleisteten Buy-ins festzulegen.
8.4.4
Die Anwendung des reinen Bruttoprinzips lässt sich mit den von der Vorinstanz dargelegten Gründen nicht rechtfertigen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt damit als begründet.
8.4.5
Nicht gefolgt werden kann den Beschwerdeführern indessen, wenn sie geltend machen, dass jegliche im Deliktszeitraum geleisteten Buy-ins von ihrem Gewinn abzuziehen seien. Vielmehr wären auch bei Anwendung des Nettoprinzips einzig die Buy-ins für diejenigen Spiele abzuziehen, bei denen der Spieler auch effektiv einen Gewinn erzielt hat. Allein diese waren für die Gewinne kausal und können als Aufwendungen bei der Festlegung der Ersatzforderung berücksichtigt werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
144 IV 362
42. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1346/2017 vom 20. September 2018

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 1,
Art. 319 Abs. 1,
Art. 320 Abs. 4 StPO
; Teileinstellung des Verfahrens; Grundsatz "ne bis in idem".
Eine Teileinstellung kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn mehrere Lebensvorgänge oder Taten im prozessualen Sinn zu beurteilen sind, die einer separaten Erledigung zugänglich sind. Soweit es sich hingegen lediglich um eine andere rechtliche Würdigung desselben Lebensvorgangs handelt, scheidet eine teilweise Verfahrenseinstellung aus (E. 1.3.1). Wird das Verfahren teilweise eingestellt, obwohl hierfür kein Raum besteht, und erwächst die Teileinstellung in Rechtskraft, steht deren Sperrwirkung einer Verurteilung wegen des gleichen Lebenssachverhalts entgegen (E. 1.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 144 IV 362 S. 363
A.
A.a
A. reichte am 10. November 2014 gegen X. Strafantrag wegen Nötigung sowie Drohung ein, konstituierte sich als Privatkläger und machte Zivilansprüche geltend.
A.b
Die Staatsanwaltschaft 3 des Kantons Luzern erklärte X. mit Strafbefehl vom 24. Februar 2015 der Nötigung für schuldig, bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 80.- sowie einer Busse von Fr. 800.-, auferlegte ihm die Verfahrenskosten sowie eine Entschädigung für A. und verwies diesen mit seiner Zivilforderung auf den Zivilweg. Dabei ging die Staatsanwaltschaft zusammengefasst davon aus, X. habe sich am 20. August 2014, zwischen 08.00 und 09.00 Uhr, in das Büro der B. AG in C. begeben und der am Empfang anwesenden D. gesagt, er werde Herrn E. und die Geschäftsleitung erschiessen, wenn er nicht bis spätestens um 17.00 Uhr von Herrn A. oder jemandem von der Geschäftsleitung zurückgerufen werde. Dadurch habe er D. in Angst und Schrecken versetzt. Diese habe A. und einen weiteren Mitarbeiter über die Drohung informiert. A. und einer seiner Mitarbeiter hätten X. gleichentags zurückgerufen. Dieser habe mit seinem Verhalten D. dazu genötigt, unverzüglich jemanden von der Geschäftsleitung zu einem Anruf an ihn zu bewegen. Ebenfalls habe er A. dazu bewegt, ihn gleichentags zurückzurufen.
A.c
Im gleichen Strafbefehl stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren wegen Drohung ohne separate Kostenfolge in Anwendung von
Art. 319 Abs. 1 lit. b StPO
ein, da A. durch die Drohung von X. gemäss eigenen Angaben nicht in Angst oder Schrecken versetzt worden sei. Sie wies darauf hin, dass A. gegen die Teileinstellung betreffend Drohung innert 10 Tagen Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz erheben könne.
A.d
Auf Einsprache von X. hin erliess die Staatsanwaltschaft am 17. Juli 2015 einen neuen Strafbefehl mit geringfügig angepasstem Anklagesachverhalt, aber gleichem Schuldspruch und gleicher Bestrafung. Sie hielt fest, dass dieser Strafbefehl jenen vom 24. Februar 2015 ersetze, mit Ausnahme der teilweisen Verfahrenseinstellung. Diese Teileinstellung blieb unangefochten.
A.e
Am 28. Juli 2015 erhob X. erneut Einsprache, woraufhin die Staatsanwaltschaft am Strafbefehl festhielt und die Akten dem Bezirksgericht zur Beurteilung überwies.
BGE 144 IV 362 S. 364
B.
Das Bezirksgericht Willisau sprach X. am 17. März 2016 der Nötigung zum Nachteil von D. und der versuchten Nötigung zum Nachteil von A. schuldig. Vom Vorwurf der Nötigung zum Nachteil eines weiteren Mitarbeiters der B. AG sprach es ihn frei. Es bestrafte ihn anstelle einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je Fr. 90.- mit 160 Stunden gemeinnütziger Arbeit. Deren Vollzug schob es auf. Es verwies A. mit seiner Zivilklage auf den Zivilweg und regelte die Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Das Kantonsgericht Luzern stellte am 13. Juni 2017 die Rechtskraft des Freispruchs fest und bestätigte im Übrigen das erstinstanzliche Urteil.
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen im Hauptpunkt, das kantonsgerichtliche Urteil sei aufzuheben und er sei von den Vorwürfen der Nötigung und der versuchten Nötigung freizusprechen. Er ersucht darum, seiner Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren.
D.
Das Kantonsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerde und verzichtet unter Verweis auf das angefochtene Urteil auf eine Vernehmlassung. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde, dieser sei die aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren, und sie sei abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Kantonsgerichts Luzern auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer macht ein Prozesshindernis geltend. Er argumentiert, dem Vorwurf der Drohung und jenem der (versuchten) Nötigung liege der gleiche Lebenssachverhalt zu Grunde. Da das Strafverfahren wegen Drohung rechtskräftig eingestellt worden sei, dürfe das Gericht das Strafverfahren wegen (versuchter) Nötigung wegen des Grundsatzes "ne bis in idem" und der Sperrwirkung der materiellen Rechtskraft der Einstellungsverfügung nicht weiterführen. Zur Begründung beruft er sich auf Urteile des Bundesgerichts, des Obergerichts des Kantons Zürich und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) sowie mehrere Lehrmeinungen.
1.2
Die Vorinstanz gelangt gestützt auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_1056/2015 vom 4. Dezember 2015 zum Schluss, die
BGE 144 IV 362 S. 365
Teileinstellung in Bezug auf eine rechtliche Qualifikation sei unbeachtlich. Sei eine Teileinstellung in Bezug auf die rechtliche Würdigung ein und desselben Lebensvorgangs denklogisch unmöglich, könne ebenso gut angenommen werden, sie sei nicht rechtswirksam und daher unbeachtlich. Entscheidend sei, dass das Argument, der Grundsatz "ne bis in idem" schütze den Einzelnen vor den Belastungen, die mit einer erneuten Verfolgung und Bestrafung einer bereits abgeurteilten Sache einhergehen, und diene der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden, bei einer Teileinstellung nicht überzeuge. Im zu beurteilenden Fall habe die Staatsanwaltschaft im selben Strafbefehl, mit welchem der Beschwerdeführer der Nötigung schuldig gesprochen worden sei, auch die Verfahrenseinstellung betreffend Drohung verfügt. Dem Beschwerdeführer müsse damit klar gewesen sein, dass das Verfahren betreffend der ihm vorgeworfenen Äusserungen gegenüber D. nicht eingestellt worden sei, sondern dass es seinen Fortgang nehme. Es hätten demzufolge auch keine Gründe für ein Vertrauen in die Rechtsbeständigkeit der Teileinstellung bestanden.
1.3
1.3.1
Die Staatsanwaltschaft verfügt die Einstellung des Verfahrens (
Art. 319 Abs. 1 StPO
), wenn kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt (lit. a), oder wenn kein Straftatbestand erfüllt ist (lit. b). Mit der Einstellung schliesst die Staatsanwaltschaft das Verfahren ab. Eine rechtskräftige Einstellungsverfügung kommt einem freisprechenden Endentscheid gleich (
Art. 320 Abs. 4 StPO
). Einer erneuten strafrechtlichen Verfolgung wegen der gleichen Tat stehen die materielle Rechtskraft der Einstellung und der Grundsatz "ne bis in idem" entgegen (
BGE 143 IV 104
E. 4.2 S. 110; Urteile 6B_654/2017 vom 27. Februar 2018 E. 2.3; 6B_653/2013 vom 20. März 2014 E. 3.1 mit Hinweisen). Die Staatsanwaltschaft kann das Verfahren vollständig oder teilweise einstellen (vgl.
Art. 319 Abs. 1 StPO
). Von einer teilweisen Einstellung spricht man, wenn einzelne Komplexe eines Verfahrens zu einer Anklageerhebung führen oder durch einen Strafbefehl beurteilt, andere Komplexe des Verfahrens hingegen mit einer Einstellung abgeschlossen werden. Eine solche Teileinstellung kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn mehrere Lebensvorgänge oder Taten im prozessualen Sinn zu beurteilen sind, die einer separaten Erledigung zugänglich sind. Soweit es sich hingegen lediglich um eine andere rechtliche Würdigung ein und desselben Lebensvorgangs handelt, scheidet eine teilweise
BGE 144 IV 362 S. 366
Verfahrenseinstellung aus. Wegen ein und derselben Tat im prozessualen Sinn kann nicht aus einem rechtlichen Gesichtspunkt verurteilt und aus einem anderen das Verfahren eingestellt werden. Es muss darüber einheitlich entschieden werden (Urteile 6B_654/2017 vom 27. Februar 2018 E. 2.3; 6B_756/2017 vom 20. September 2017 E. 5.2.1; 6B_1056/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 1.3; 6B_653/2013 vom 20. März 2014 E. 3.2 mit Hinweisen; siehe auch
BGE 142 IV 378
E. 1.3 S. 381 betreffend Teilfreisprüche).
1.3.2
Der Grundsatz "ne bis in idem" ist in
Art. 11 Abs. 1 StPO
geregelt. Er ist auch in Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK (SR 0.101.07) sowie in
Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) verankert und lässt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung direkt aus der Bundesverfassung ableiten (
BGE 137 I 363
E. 2.1 S. 365 mit Hinweisen). Demnach darf, wer in der Schweiz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, wegen der gleichen Straftat nicht erneut verfolgt werden. Eine rechtskräftige Einstellungsverfügung kommt einem freisprechenden Endentscheid gleich (
Art. 320 Abs. 4 StPO
;
BGE 143 IV 104
E. 4.2 S. 110). Tatidentität liegt vor, wenn dem ersten und dem zweiten Strafverfahren identische oder im Wesentlichen gleiche Tatsachen zugrundeliegen. Auf die rechtliche Qualifikation dieser Tatsachen kommt es nicht an (vgl.
BGE 137 I 363
E. 2.2 S. 366; Urteile 6B_1053/2017 vom 17. Mai 2018 E. 4; 6B_453/2017 vom 16. März 2018 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 144 IV 172
; 6B_503/2015 vom 24. Mai 2016 E. 1.1, nicht publ. in:
BGE 142 IV 276
; je mit Hinweisen; zur Auslegung des Begriffs "derselben Tat" durch den EuGH und den EGMR: Urteil 6B_482/2017 vom 17. Mai 2017 E. 4.2 mit Hinweisen). Das Verbot der doppelten Strafverfolgung stellt ein Verfahrenshindernis dar, das in jedem Verfahrensstadium von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (
BGE 143 IV 104
E. 4.2 S. 110; Urteile 1B_56/2017 vom 8. März 2017 E. 2.1; 6B_482/2017 vom 17. Mai 2017 E. 4.1; je mit Hinweisen; ausführlich zum Grundsatz "ne bis in idem": Urteil 6B_1053/2017 vom 17. Mai 2018 E. 4).
1.4
1.4.1
Der vorliegend zur Anzeige gebrachte Lebenssachverhalt besteht zusammengefasst in einem am 20. August 2014 zwischen 08.00 und 09.00 Uhr zwischen dem Beschwerdeführer und D. beim Empfang der B. AG geführten Gespräch. Obwohl im Strafbefehl der der Teileinstellung wegen Drohung zugrunde liegende Sachverhalt nicht
BGE 144 IV 362 S. 367
umschrieben ist, kann es sich auch hierbei nur um das vorgenannte Gespräch handeln. Dieses bildet demnach sowohl Grundlage für die Anklage beziehungsweise die Schuldsprüche wegen (versuchter) Nötigung als auch für die Teileinstellung wegen Drohung. Es handelt sich um denselben Lebenssachverhalt; es liegt Täter- und Tatidentität vor.
1.4.2
Damit ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche Wirkung die Teileinstellung auf das vorliegende Verfahren zeitigt. Während sich der Beschwerdeführer in erster Linie auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_653/2013 vom 20. März 2014 beruft, folgt die Vorinstanz - und in ihrer Vernehmlassung auch die Beschwerdegegnerin - dem Urteil des Bundesgerichts 6B_1056/2015 vom 4. Dezember 2015. Die Ausgangslage beider Urteile ist vergleichbar mit der vorliegenden. Während jedoch im Verfahren 6B_653/2013 die Teileinstellungsverfügung Anfechtungsobjekt bildete, war diese im Verfahren 6B_1056/2015 nicht angefochten worden; vielmehr machte der damalige Beschwerdeführer - wie vorliegend - geltend, die Sperrwirkung der Teileinstellung stehe einer Verurteilung entgegen. In beiden Urteilen gelangte das Bundesgericht übereinstimmend zum Schluss, dass für die Teileinstellungsverfügung kein Raum blieb und diese nicht hätte erlassen werden dürfen (Urteile 6B_1056/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 1.4; 6B_653/2013 vom 20. März 2014 E. 3.3). Dies gilt auch für den vorliegend zu beurteilenden Fall. Während die vorgenannte Feststellung im Urteil 6B_653/2013 vom 20. März 2014 E. 3.3 (vgl. auch die Urteile 6B_756/2017 vom 20. September 2017 E. 5.2; 6B_425/2015 vom 12. November 2015 E. 1.4 f.; 6B_856/2013 vom 3. April 2014 E. 2.3) dazu führte, dass die angefochtene Teileinstellungsverfügung letztlich als bundesrechtswidrig aufgehoben werden konnte, stellte das Bundesgericht im Urteil 6B_1056/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 1.4 fest, dass die Einstellungsverfügung dem Strafbefehl nicht entgegenstehen könne. Dieser Feststellung kann vorliegend nicht gefolgt werden.
1.4.3
Zwar blieb kein Raum für eine Teileinstellung, dennoch ist sie nicht einfach unbeachtlich oder inexistent. Wie in der Lehre zutreffend argumentiert wird, kennt das Strafprozessrecht in der vorliegend zu beurteilenden Konstellation einzig die Anfechtbarkeit und die Nichtigkeit der Teileinstellungsverfügung (vgl. JÜRG-BEAT ACKERMANN, Unzulässige Teileinstellung bei gleichem Lebenssachverhalt - von unzulässiger Eröffnung, Teileinstellung und Nichtigkeit, forumpoenale 1/2017 S. 48). Fehlerhafte amtliche Verfahrenshandlungen
BGE 144 IV 362 S. 368
sind in der Regel nicht nichtig, sondern anfechtbar und werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig (vgl.
BGE 137 I 273
E. 3.1 S. 275; Urteile 6B_440/2015 vom 18. November 2015 E. 1.2; 6B_968/2014 vom 24. Dezember 2014 E. 1.4). Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht. Die Nichtigkeit eines Entscheides ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (
BGE 138 II 501
E. 3.1 S. 503;
BGE 137 I 273
E. 3.1 S. 275;
BGE 133 II 366
E. 3.1 f. S. 367; je mit Hinweisen).
Es wird vorliegend nicht in Frage gestellt, dass der unterzeichnende Staatsanwalt der Staatsanwaltschaft 3 des Kantons Luzern sachlich, örtlich und funktionell für den Erlass der Teileinstellungsverfügung zuständig war. Auch wurde der Strafbefehl beziehungsweise die darin enthaltene Teileinstellung vom stellvertretenden Oberstaatsanwalt visiert. Dabei wurde "lediglich" nicht berücksichtigt, dass kein Raum für eine Teileinstellung des Verfahrens besteht, da es sich nur um eine andere rechtliche Würdigung ein und desselben Lebensvorgangs handelt. Die Staatsanwaltschaft hat das Recht falsch angewandt. Obwohl die Einstellung in den Strafbefehl integriert war, kann nicht von einem offensichtlichen oder leicht erkennbaren Mangel gesprochen werden. Kommt hinzu, dass im Bereich des Strafrechts die Rechtssicherheit von besonderer Bedeutung ist. Nach der Rechtsprechung kann es deshalb nicht angehen, allenfalls noch nach Jahren ein unangefochten gebliebenes und in formelle Rechtskraft erwachsenes Strafurteil nichtig zu erklären (Urteile 6B_968/2014 vom 24. Dezember 2014 E. 1.4; 6B_744/2008 vom 23. Januar 2009 E. 1.3). Gleiches hat für freisprechende Urteile und Einstellungen zu gelten, die gemäss
Art. 320 Abs. 4 StPO
einem freisprechenden Endentscheid gleichkommen (vgl. ACKERMANN, a.a.O., S. 48). Nimmt man Nichtigkeit einer in Rechtskraft erwachsenen Einstellungsverfügung an und lässt eine (erneute) strafrechtliche Beurteilung desselben Lebenssachverhalts zu, wird dadurch die Beständigkeit eines rechtskräftigen verfahrenserledigenden Entscheids unterlaufen und
BGE 144 IV 362 S. 369
damit die Rechtssicherheit gefährdet (vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich SU150121 vom 10. Mai 2016 E. 3.10.3).
Unbehelflich ist auch der von der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin angeführte Umstand, dass dem Beschwerdeführer aufgrund des Schuldspruchs wegen Nötigung und der Einstellung wegen Drohung im gleichen Strafbefehl klar sein musste, dass das Verfahren betreffend der ihm vorgeworfenen Äusserungen nicht eingestellt, sondern weitergeführt wurde. Das mag zwar grundsätzlich zutreffen, ändert jedoch nichts daran, dass im gleichen Dokument - fälschlicherweise - zwei prozessuale Erkenntnisse über den gleichen Sachverhalt ergingen, wovon nur eines - die Verfahrenseinstellung - in Rechtskraft erwuchs. Da keine Nichtigkeit vorliegt und die Einstellung nicht angefochten wurde, wurde damit der staatliche Strafanspruch durch einen Fehler der Staatsanwaltschaft getilgt; dass der Fehler für den Beschwerdeführer allenfalls erkennbar war, ändert nichts daran, dass die mit der materiellen Rechtskraft einer Einstellungsverfügung verbundene Sperrwirkung die Tat unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt erfasst (vgl. ACKERMANN, a.a.O., S. 50).
1.4.4
Nach dem Gesagten wurde der Lebenssachverhalt, der Gegenstand des gegen den Beschwerdeführer geführten Strafverfahrens bildete, rechtskräftig eingestellt. Die Sperrwirkung der rechtskräftigen (Teil-)Einstellung steht einer Verurteilung wegen (versuchter) Nötigung entgegen. Es liegt daher ein Verfahrenshindernis im Sinne von
Art. 329 Abs. 1 lit. c und
Art. 339 Abs. 2 lit. c StPO
vor, weshalb die Vorinstanz das Strafverfahren wegen (versuchter) Nötigung in Anwendung von Art. 379 i.V.m.
Art. 329 Abs. 4 StPO
hätte einstellen müssen. Die Verurteilung des Beschwerdeführers verstösst gegen den Grundsatz "ne bis in idem".


header:
Urteilskopf
144 III 475
57. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_340/2018 vom 10. September 2018

regeste:
Regeste
Art. 90 ff. BGG
. Anfechtbarkeit eines Zuständigkeitsentscheids im Massnahmenverfahren.
Ein in einem nicht selbständigen Massnahmenverfahren ergangener Entscheid, mit dem der Massnahmenrichter mangels Zuständigkeit auf das Massnahmengesuch nicht eintritt, stellt einen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
dar und nicht einen solchen nach
Art. 92 BGG
(E. 1.1). Begründungspflicht hinsichtlich der Anfechtungsvoraussetzung eines drohenden nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur (E. 1.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 144 III 475 S. 476
A.
Am 9. Januar 2018 reichte die A. AG beim Obergericht Obwalden Klage ein und beantragte, die B. AG sei zu verpflichten, mit ihr einen Servicevertrag für die Marke X. zu marktüblichen Konditionen mit Beginn am 1. März 2018 abzuschliessen.
Gleichzeitig mit der Klage im Hauptverfahren reichte die A. AG ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen sowie ein Gesuch um superprovisorische vorsorgliche Massnahmen ein, mit denen sie verlangte, die Massnahmen des Klagebegehrens seien für die Dauer des Verfahrens vorsorglich bzw. bis zum Massnahmenentscheid superprovisorisch anzuordnen.
Mit Entscheid vom 16. Januar 2018 wies der Obergerichtspräsident I das Gesuch um superprovisorische vorsorgliche Massnahmen ab und setzte der B. AG eine Frist an, um zum Massnahmengesuch Stellung zu nehmen. Diese beantragte mit Stellungnahme vom 19. Februar 2018, es sei auf das Gesuch wegen örtlicher Unzuständigkeit des angerufenen Obergerichts nicht einzutreten.
Am 2. Mai 2018 trat der Obergerichtspräsident I auf das Massnahmengesuch wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht ein.
B.
Die A. AG (Beschwerdeführerin) erhob gegen den Entscheid vom 2. Mai 2018 mit Eingabe vom 4. Juni 2018 Beschwerde in Zivilsachen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 144 III 475 S. 477
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig gegen Endentscheide, worunter solche Entscheide zu verstehen sind, die den Prozess beenden, sei es insgesamt (
Art. 90 BGG
), sei es hinsichtlich eines Teils der gestellten Begehren, die unabhängig von den anderen beurteilbar sind, sei es nur für einen Teil der Streitgenossen (
Art. 91 BGG
; zum Ganzen
BGE 135 III 212
E. 1.2 S. 216 ff.;
BGE 133 III 629
E. 2.1/2.2). Ebenfalls zulässig ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, welche die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffen (
Art. 92 BGG
). Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die sofortige Beschwerde nur unter den alternativen Voraussetzungen nach
Art. 93 Abs. 1 lit. a und b BGG
zulässig.
1.1
Die Vorinstanz trat im angefochtenen Entscheid auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen nicht ein und entschied damit über deren Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen.
1.1.1
Solche Entscheide gelten nur dann als Endentscheide im Sinne von
Art. 90 BGG
, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, stellen Zwischenentscheide im Sinne von
Art. 93 BGG
dar (
BGE 138 III 76
E. 1.2,
BGE 138 III 333
E. 1.2 S. 334 f.;
BGE 137 III 324
E. 1.1 S. 327 f.).
1.1.2
Es handelt sich bei den Letzteren, d.h. bei den nicht in einem eigenständigen Verfahren ergangenen Massnahmenentscheiden, auch dann nicht um ohne weiteres anfechtbare Entscheide im Sinne von
Art. 92 BGG
, wenn das angerufene Gericht auf das Massnahmengesuch nicht eintritt, weil es - wie vorliegend - seine Zuständigkeit verneint.
Die Bestimmung von
Art. 92 Abs. 1 BGG
beruht auf Gründen der Verfahrensökonomie, da es bei der Zuständigkeit um eine Frage geht, die unmittelbar und endgültig entschieden werden muss, ohne den Ausgang der Hauptsache abzuwarten. Entsprechend kann ein selbständig eröffneter Entscheid über die Zuständigkeit nur dann nach
Art. 92 BGG
unmittelbar angefochten werden, wenn damit endgültig und für die Instanz verbindlich über die Zuständigkeitsfrage
BGE 144 III 475 S. 478
entschieden wurde (
BGE 138 III 558
E. 1.3;
BGE 133 IV 288
E. 2; Urteil 4A_264/2018 vom 7. Juni 2018 E. 2.1; s. auch
BGE 143 III 462
E. 3).
Dies ist bei einem Zuständigkeitsentscheid, der nicht im Rahmen eines eigenständigen Massnahmenverfahrens ergangen ist, nicht der Fall. Vielmehr ist das Gericht im Rahmen des Hauptverfahrens (das im vorliegenden Prozess auf die Frage der Zuständigkeit beschränkt wurde und in dessen Rahmen der verbindliche Entscheid über die Zuständigkeit der Instanz erst ansteht) nicht an diesen gebunden und frei, seine Zuständigkeit bei der Beurteilung der Hauptsache abweichend vom Massnahmenentscheid zu bejahen (Urteil 4P.201/2004 vom 29. November 2004 E. 4.2; s. auch
BGE 135 III 446
S. 448 f.; vgl. dagegen
BGE 138 III 555
E. 1, der einen Zuständigkeitsentscheid in einem eigenständigen Verfahren [s.
BGE 138 III 46
E. 1.1 S. 46] um vorsorgliche Beweisführung betraf).
Die Interessen des Massnahmengesuchstellers sind durch einen solchen Entscheid - wie bei jedem abschlägigen Entscheid über ein Massnahmengesuch - daher nur insoweit tangiert, als die verlangten Massnahmen nicht angeordnet werden, während die Frage der Zuständigkeit der Instanz zur Behandlung der Hauptsache offenbleibt. Dementsprechend und auch angesichts seiner nicht endgültigen Natur könnte das Bundesgericht einen solchen Entscheid denn auch nur mit beschränkter Kognition gemäss
Art. 98 BGG
überprüfen (vgl. dazu
BGE 138 III 728
E. 2.2-2.4).
Der Gesuchsteller, auf dessen Massnahmengesuch in einem nicht eigenständigen Massnahmenverfahren mangels Zuständigkeit des Massnahmenrichters nicht eingetreten wird, ist interessenmässig gleichgestellt wie derjenige, dessen Massnahmengesuch in einem solchen Verfahren abgewiesen wird. Die einzige für ihn nachteilige Folge bleibt in beiden Fällen, dass die Anordnung der verlangten vorsorglichen Massnahmen unterbleibt. Bei entsprechenden, nicht in einem eigenständigen Verfahren ergangenen Entscheiden handelt es sich in beiden Fällen um Zwischenentscheide im Sinne von
Art. 93 BGG
.
1.1.3
Der vorliegend angefochtene Entscheid betrifft vorsorgliche Massnahmen, welche die Beschwerdeführerin mit der gleichzeitig anhängig gemachten Klage für die Dauer des entsprechenden Hauptverfahrens beantragte. Er erging damit nicht in einem eigenständigen Verfahren und es handelt sich dabei dementsprechend um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid, der nicht das Haupt- bzw.
BGE 144 III 475 S. 479
das Klageverfahren abschliesst, sondern lediglich das Nebenverfahren über vorsorgliche Massnahmen. Dies verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie die Auffassung vertritt, beim angefochtenen Entscheid handle es sich um einen Endentscheid nach
Art. 90 BGG
.
Es handelt sich bei diesem nach dem Ausgeführten auch nicht um einen endgültigen, die Instanz bindenden Entscheid über die Zuständigkeit des Gerichts zur Behandlung der Streitigkeit, der nach
Art. 92 Abs. 1 BGG
unmittelbar nach dessen Erlass mit Beschwerde anfechtbar wäre und vom Betroffenen nach
Art. 92 Abs. 2 BGG
angefochten werden müsste, um nicht des Rechts verlustig zu gehen, einen späteren Zuständigkeitsentscheid im Hauptverfahren anzufechten. Vielmehr handelt es sich dabei um einen anderen selbständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
.
1.2
Gegen Zwischenentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 93 BGG
fällt die Zulässigkeit der Beschwerde nach
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
von vornherein ausser Betracht und steht die Beschwerde nur offen, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
). Dabei muss es sich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr behoben werden kann (
BGE 143 III 416
E. 1.3;
BGE 141 III 80
E. 1.2;
BGE 139 V 604
E. 3.2;
BGE 138 III 46
E. 1.2 S. 47;
BGE 137 III 324
E. 1.1 S. 328; je mit Hinweisen). Rein tatsächliche Nachteile wie die Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens reichen nicht aus (
BGE 142 III 798
E. 2.2 S. 801;
BGE 141 III 80
E. 1.2;
BGE 138 III 190
E. 6 S. 192;
BGE 137 III 380
E. 1.2.1 mit Hinweisen). Die selbständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden bildet aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (
BGE 142 III 798
E. 2.2 S. 801;
BGE 141 III 80
E. 1.2 S. 81). Die Ausnahme ist restriktiv zu handhaben (
BGE 138 III 94
E. 2.2 S. 95;
BGE 134 III 188
E. 2.2).
Während die frühere Rechtsprechung bei Zwischenentscheiden, mit denen vorsorgliche Massnahmen erlassen oder verweigert wurden, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil regelmässig bejahte (
BGE 134 I 83
E. 3.1 S. 87 mit Hinweisen auf die frühere Rechtsprechung), wird nach der neueren, nunmehr gefestigten Rechtsprechung verlangt, dass ein Beschwerdeführer in der Beschwerdebegründung aufzeigt, inwiefern ihm im konkreten Fall ein nicht wieder
BGE 144 III 475 S. 480
gutzumachender Nachteil rechtlicher Natur drohe (
BGE 137 III 324
E. 1.1 S. 328 f.; Urteile 4A_585/2014 vom 27. November 2014 E. 1.1 mit zahlreichen Hinweisen in: sic! 3/2015 S. 175, und 4A_169/2015 vom 30. Juni 2015 E. 1.1). Die Beschwerdeführerin legt indessen - in der unrichtigen Annahme, es liege ein Endentscheid vor - mit keinem Wort dar, inwiefern ihr durch den angefochtenen Entscheid ein nicht wieder gutzumachender Nachteil drohen soll, was auch nicht ohne weiteres in die Augen springt.
Auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden.


header:
Urteilskopf
145 III 91
14. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. GmbH gegen Corporation B. und C. SA (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_415/2018 vom 7. Dezember 2018

regeste:
Regeste
Art. 26, 47, 140f und 140k PatG; ergänzende Schutzzertifikate, Nichtigkeit.
Die Aufzählungen der Nichtigkeitsgründe gemäss
Art. 26 und 140k PatG
sind abschliessend (E. 2.2). Die Nichteinhaltung der Antragsfrist gemäss
Art. 140f PatG
bzw. eine vom Institut für Geistiges Eigentum fehlerhaft angeordnete Wiedereinsetzung in den früheren Stand (
Art. 47 PatG
) kann nicht unter einen Nichtigkeitsgrund gemäss
Art. 140k PatG
subsumiert werden (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 145 III 91 S. 92
A.
Die Corporation B. (Klägerin 1, Beschwerdegegnerin 1) ist die Inhaberin des bis zum 9. Februar 2019 laufenden ergänzenden Schutzzertifikats Nr. x, welches den Wirkstoff W. zum Gegenstand hat und in der Schweiz auf der Grundlage des europäischen Patents Nr. y erteilt wurde. Exklusive Lizenznehmerin dieses Patents und dieses ergänzenden Schutzzertifikats für die Schweiz ist C. SA (Klägerin 2, Beschwerdegegnerin 2). Diese ist Inhaberin der Zulassungen für die Produkte X. und Y.
Die A. GmbH (Beklagte, Beschwerdeführerin) ist ein Pharmaunternehmen mit Sitz in U. Sie ist Inhaberin der Zulassung für das Produkt Z., ein Generikum des Produkts Y. Ihr Produkt enthält den gleichen Wirkstoff und fällt in den Schutzbereich des ergänzenden Schutzzertifikats der Klägerin 1.
B.
Am 20. Juli 2017 beantragten die Klägerinnen in Prosequierung eines für sie erfolgreichen Massnahmeverfahrens beim Bundespatentgericht, der Beklagten sei zu verbieten, das Arzneimittel Z. selbst oder durch Dritte in die Schweiz einzuführen oder in der Schweiz zu lagern, herzustellen, anzubieten, zu verkaufen oder in sonstiger Weise in Verkehr zu bringen. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Dabei machte sie im Wesentlichen geltend, das ergänzende Schutzzertifikat sei nichtig, weil das von der Klägerin 1 gestellte Wiedereinsetzungsgesuch vom 14. Dezember 2004 durch das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE) zu Unrecht gutgeheissen worden sei.
Mit Urteil vom 12. Juni 2018 hiess das Bundespatentgericht im Wesentlichen die Klage gut. Dabei erwog es, die Beklagte hätte die Zwischenverfügung des IGE betreffend Wiederherstellung innert 30 Tagen anfechten können. Da sie dies jedoch unterlassen habe, sei die Erteilung formell rechtskräftig geworden. Da die Liste der Nichtigkeitsgründe gemäss
Art. 140k des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente (Patentgesetz, PatG; SR 232.14)
abschliessend sei, könne auch bei einer unrechtmässigen Wiedereinsetzung in die Frist für die Einreichung des Gesuchs um Erteilung
BGE 145 III 91 S. 93
eines ergänzenden Schutzzertifikats nicht von der Nichtigkeit des Zertifikats ausgegangen werden. Die - zwischen den Parteien ebenfalls umstrittene - Frage, ob das Wiedereinsetzungsgesuch durch das IGE überhaupt zu Unrecht erfolgte, liess das Bundespatentgericht offen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte, es sei das Urteil des Bundespatentgerichts vom 12. Juni 2018 aufzuheben und die Klage infolge Nichtigkeit des ergänzenden Schutzzertifikats Nr. x abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Strittig ist die Frage, ob die Nichteinhaltung der Frist für die Einreichung des Gesuchs um Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats bzw. eine fehlerhafte Wiedereinsetzung in diese Frist zur Nichtigkeit des Zertifikats führt. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (
Art. 106 Abs. 1 BGG
).
2.1
Nach
Art. 140a Abs. 1 PatG
(SR 232.14) erteilt das IGE für Wirkstoffe oder Wirkstoffzusammensetzungen von Arzneimitteln (sog. "Erzeugnisse",
Art. 140a Abs. 2 PatG
) auf Gesuch hin ein ergänzendes Schutzzertifikat. Das Zertifikat wird nach
Art. 140b PatG
erteilt, wenn im Zeitpunkt des Gesuchs "das Erzeugnis als solches, ein Verfahren zu seiner Herstellung oder eine Verwendung durch ein Patent geschützt ist" (lit. a), und wenn für das Inverkehrbringen des Erzeugnisses als Arzneimittel in der Schweiz eine behördliche Genehmigung vorliegt (lit. b). Mit dem ergänzenden Schutzzertifikat soll ein Ausgleich dafür geschaffen werden, dass bei Arzneimitteln das zeitaufwändige behördliche Zulassungsverfahren die Markteinführung verzögert und damit die verbleibende Schutzdauer des Patents verkürzt wird (
BGE 144 III 285
E. 2.1;
BGE 124 III 375
E. 1; je mit Hinweisen). Dieser Ausgleich wird in der Schweiz nicht etwa durch eine zeitliche Verlängerung des Patentschutzes erreicht, sondern durch ein eigenständiges Ausschliesslichkeitsrecht (
BGE 144 III 285
E. 2.1.1).
Nach
Art. 140k Abs. 1 PatG
ist das Zertifikat nichtig, wenn:
a) es entgegen Artikel 140b, 140c Absatz 2, 146 Absatz 1 oder 147 Absatz 1 erteilt worden ist;
b) das Patent vor Ablauf seiner Höchstdauer erlischt (Art. 15);
BGE 145 III 91 S. 94
c) die Nichtigkeit des Patents festgestellt wird;
d) das Patent derart eingeschränkt wird, dass dessen Ansprüche das Erzeugnis, für welches das Zertifikat erteilt wurde, nicht mehr erfassen;
e) nach dem Erlöschen des Patents Gründe vorliegen, welche die Feststellung der Nichtigkeit nach Buchstabe c oder eine Einschränkung nach Buchstabe d gerechtfertigt hätten.
Art. 140k Abs. 1 lit. a PatG
bezieht sich auf die Voraussetzungen der Erteilung des Zertifikats (
Art. 140b PatG
), auf den Grundsatz des einmaligen Schutzes pro Erzeugnis (
Art. 140c Abs. 2 PatG
) sowie auf zwei Übergangsbestimmungen, welche ergänzende Schutzzertifikate für Pflanzenschutzmittel betreffen (
Art. 146 Abs. 1 und
Art. 147 Abs. 1 PatG
). Jedermann kann bei der Behörde, die für die Feststellung der Nichtigkeit des Patents zuständig ist, Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Zertifikats erheben (
Art. 140k Abs. 2 PatG
).
2.2
Zunächst stellt sich die Frage, ob der Liste der Nichtigkeitsgründe für ergänzende Schutzzertifikate gemäss
Art. 140k PatG
abschliessender Charakter zukommt.
2.2.1
2.2.1.1
Die Nichtigkeitsklage bezüglich eines ergänzenden Schutzzertifikats ist der Patentnichtigkeitsklage nachgebildet (PETER HEINRICH, PatG/EPÜ, 3. Aufl. 2018, N. 4 zu
Art. 140k PatG
). Wie in Bezug auf ergänzende Schutzzertifikate sieht das PatG auch für Patente eine Liste von Nichtigkeitsgründen (
Art. 26 PatG
) vor, wobei die Formulierung der beiden Bestimmungen vergleichbar ist ("Der Richter stellt auf Klage hin die Nichtigkeit des Patents fest, wenn [...]" bzw. "Das Zertifikat ist nichtig, wenn [...]").
Über die Frage, ob den in Art. 26 bzw. 140k PatG enthaltenen Listen von Nichtigkeitsgründen abschliessender Charakter zukommt, hatte das Bundesgericht noch nicht zu befinden (vgl. aber immerhin das Urteil 4A_52/2008 vom 29. April 2008 E. 2.2, wonach
die
Nichtigkeitsgründe für das Zertifikat in
Art. 140k Abs. 1 PatG
aufgeführt werden). Unter Geltung des Patentgesetzes von 1888 erwog das Bundesgericht, die Nichtigkeitsgründe für Patente seien darin abschliessend aufgeführt (
BGE 28 II 309
E. 5).
2.2.1.2
Der Wortlaut der beiden Bestimmungen ("Das Zertifikat ist nichtig, wenn [...]" bzw. "Der Richter stellt auf Klage hin die Nichtigkeit des Patents fest, wenn [...]") deutet eher auf eine abschliessende Liste hin, ohne jedoch eineeindeutige Antwort auf die Frage zu liefern. Die Botschaft, die im Rahmen der vorgeschlagenen Einführung
BGE 145 III 91 S. 95
von
Art. 140a ff. PatG
verfasst wurde, beschränkt sich darauf, Ausführungen zu den einzelnen Nichtigkeitsgründen zu machen (Botschaft vom 18. August 1993 zu einer Änderung des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente sowie zu einem Bundesbeschluss über eine Änderung des Übereinkommens über die Erteilung Europäischer Patente, BBl 1993 III 733 f. Ziff. 212.6). Angaben darüber, ob die Liste der Nichtigkeitsgründe abschliessend ist, werden hingegen nicht gemacht. Die Botschaft in Zusammenhang mit dem Erlass von
Art. 26 PatG
(Botschaft vom 25. April 1950 über die Revision des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente, BBl 1950 I 1021 ff.) ist nicht aussagekräftiger. Im Rahmen der Einführung ergänzender Schutzzertifikate für Pflanzenschutzmittel wurde in der entsprechenden Botschaft zur Änderung des PatG immerhin festgehalten, dass Art. 140k
die
Gründe nennt, die zur Nichtigkeit eines Zertifikats führen (Botschaft vom 19. Januar 1998 zur Änderung des Patentgesetzes, BBl 1998 1640 Ziff. 222, Hervorhebung hinzugefügt).
2.2.1.3
In der Lehre wird fast ausschliesslich die Meinung vertreten, die Liste der Nichtigkeitsgründe gemäss
Art. 26 PatG
sei abschliessend (ANTOINE SCHEUCHZER, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 8 zu Art. 26, N. 16-17 zu Intro
Art. 140a-140n PatG
; HEINRICH, a.a.O., N. 24 zu
Art. 26 PatG
; STEFAN LUGINBÜHL, Wegfall und Beschränkung des Patents, in: Patentrecht und Know-how, SIWR Bd. IV, 2006, S. 372; SCHACHENMANN/BERTSCHINGER, Unwirksame Patente: Gründe für die Patentnichtigkeit, in: Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VI, 2002, Rz. 15.3 ff. S. 708 f.; FRITZ BLUMER, Patentnichtigkeitsprozess, in: Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VI, 2002, Rz. 18.12; ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 731 ff.; LAURENT DE MESTRAL, L'obtention et le maintien du brevet, 1969, S. 273). Soweit ersichtlich stellen sich nur BLUM/PEDRAZZINI auf den Standpunkt, die Aufzählung der Nichtigkeitsgründe gemäss
Art. 26 PatG
sei nicht als abschliessend anzusehen. Aus Sicht dieser Autoren würde die gegenteilige Auffassung dazu führen, dass gegebenenfalls Scheinpatente bestehen bleiben könnten und dass deren Inhaber - unter Vorbehalt von
Art. 2 ZGB
- in der Lage wären, Rechte aus diesen geltend zu machen. Als weitere, in
Art. 26 PatG
nicht vorgesehene Nichtigkeitsgründe führen sie die Handlungsunfähigkeit des Patentanmelders sowie den Verstoss gegen Art. 111 aPatG an, wonach Verfahren zur Veredlung von rohen oder unverarbeiteten Textilfasern
BGE 145 III 91 S. 96
nicht patentierbar waren (BLUM/PEDRAZZINI, Das Schweizerische Patentrecht, Bd. 2, 2. Aufl. 1975, Anm. 5 zu
Art. 26 PatG
). Es gilt jedoch zu beachten, dass diese Lehrmeinung noch vor dem Inkrafttreten des Europäischen Patentübereinkommens vom 5. Oktober 1973 (EPÜ; SR 0.232.142.2) bzw. der damit zusammenhängenden Revision des PatG geäussert wurde.
2.2.1.4
Auch das Europäische Patentübereinkommen vom 5. Oktober 1973, revidiert in München am 29. November 2000 (EPÜ 2000; SR 0.232.142.2) enthält eine Bestimmung zur Nichtigkeit europäischer Patente (
Art. 138 EPÜ 2000
). Der Wortlaut dieser Norm, wonach vorbehaltlich des Art. 139 des Übereinkommens das europäische Patent mit Wirkung für einen Vertragsstaat
nur
aus den in lit. a-e von Art. 138 Abs. 1 aufgeführten Gründen für nichtig erklärt werden kann, zeigt, dass die darin enthaltene Liste der Nichtigkeitsgründe als abschliessend zu betrachten ist.
Nachdem das EPÜ, das Übereinkommen des Europarates vom 27. November 1963 über die Vereinheitlichung gewisser Begriffe des materiellen Rechts der Erfindungspatente (EVPatÜ; SR 0.232.142.1) sowie der Vertrag vom 19. Juni 1970 über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens (PCT; SR 0.232.141.1) unter Ratifikationsvorbehalt unterzeichnet worden waren, unterbreitete der Bundesrat der Bundesversammlung die Entwürfe zu einem Bundesbeschluss über deren Genehmigung sowie zu einem Bundesgesetz über die entsprechende Änderung des PatG. Diese drei Übereinkommen sollten zu einer Rechtsvereinheitlichung und Zusammenarbeit auf internationaler und europäischer Ebene im Bereich des Patentrechts beitragen (vgl. Botschaft vom 10. Mai 1976 über drei Patentübereinkommen und die Änderung des Patentgesetzes, BBl 1976 II 2 Ziff. 1 und 4 ff. Ziff. 3). Ziel der gleichzeitig mit der Genehmigung der Übereinkommen beantragten Revision des PatG war es, das Gesetz an diese internationalen Vereinbarungen anzupassen (BBl 1976 II 2 Ziff. 1).
Die Bestimmung über die Nichtigkeit europäischer Patente gemäss
Art. 138 EPÜ 2000
gehört zu den Bestimmungen, die in das nationale Recht der Vertragsstaaten eingreifen. Diese Normen, die einen harmonisierten Schutz des europäischen Patents in allen Vertragsstaaten garantieren sollen, gehen über den ursprünglichen Zweck des Übereinkommens hinaus, den Anmeldern mittels einer einzigen Patentanmeldung zu ermöglichen, ein Patent zu erhalten, das in einer Vielzahl
BGE 145 III 91 S. 97
europäischer Staaten gleichzeitig Wirkung entfaltet. Die Nichtigkeitsgründe sind mit Wirkung für alle Vertragsstaaten vereinheitlicht worden; über die im Übereinkommen abschliessend aufgezählten Nichtigkeitsgründe hinaus dürfen die Vertragsstaaten keine zusätzlichen Gründe für die Nichtigkeit europäischer Patente vorsehen (BBl 1976 II 39 Ziff. 346.2.8). Gemäss der Botschaft sollten die für europäische Patente zugelassenen Nichtigkeitsgründe in
Art. 26 PatG
übernommen werden. Diese Übernahme dränge sich auf, um das Gesetz an das Übereinkommen anzupassen (BBl 1976 II 76 Ziff. 541.3).
Folglich ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber die Übernahme der Bestimmung zur Patentnichtigkeit gemäss dem EPÜ in das PatG in vollem Bewusstsein darüber anstrebte, dass die darin enthaltene Liste von Nichtigkeitsgründen abschliessend ist. Diese revidierte Bestimmung sollte dabei nicht nur für den nationalen Teil von europäischen Patenten gelten. Mit der Übernahme wurde vielmehr die Angleichung des PatG an das Übereinkommen mit dem Ziel angestrebt, eine einheitliche Lösung zu schaffen, die für alle Patente - auch für rein schweizerische Patente - Geltung erlangen sollte. Dies entspricht dem gesetzgeberischen Bestreben, auf dem Gebiet des Patentrechts eine harmonisierte Rechtsordnung zu schaffen. Das EPÜ 2000 (wie auch schon das EPÜ) enthält zwar keine Bestimmungen über ergänzende Schutzzertifikate. Es ist jedoch aus gesetzessystematischer Sicht - unter dem Vorbehalt einer durch das europäische Recht eindeutig vorgegebenen abweichenden Lösung (s. unten E. 2.2.2) - nicht ersichtlich, weshalb der Gesetzgeber für ergänzende Schutzzertifikate, die abhängige Schutzrechte darstellen (
BGE 144 III 285
E. 2.1.1), eine davon abweichende Lösung hätte vorsehen wollen.
2.2.2
Das Institut des ergänzenden Schutzzertifikats ist aus dem Recht der Europäischen Union übernommen worden.
2.2.2.1
Rechtsgrundlage für das ergänzende Schutzzertifikat auf europäischer Ebene bildet die Verordnung (EG) Nr. 469/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Mai 2009 über das ergänzende Schutzzertifikat für Arzneimittel, mit welcher die Verordnung (EWG) Nr. 1768/92 des Rates vom 18. Juni 1992 über die Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Arzneimittel aufgehoben wurde. Die Verordnung (EG) 469/2009 übernimmt sowohl Art. 15 der Verordnung (EWG) 1768/92 wie auch deren Art. 3, auf welchen Art. 15 verweist.
Wie der Botschaft des Bundesrates vom 18. August 1993 zu einer Änderung des PatG (BBl 1993 III 706 ff.) zu entnehmen ist, sind die
BGE 145 III 91 S. 98
Vorschriften des schweizerischen Patentgesetzes über die ergänzenden Schutzzertifikate (
Art. 140a ff. PatG
) im Rahmen des sog. autonomen Nachvollzuges des europäischen Rechts erlassen worden (BBl 1993 III 712 f. Ziff. 112.21;
BGE 144 III 285
E. 2.2.2; VALÉRIE JUNOD, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 16-17 zu Intro
Art. 140a-140n PatG
). Gemäss der Botschaft entsprechen die Kategorien von Nichtigkeitsgründen gemäss
Art. 140k PatG
den in Artikel 15 der EG-Verordnung vorgesehenen (BBl 1993 III 712 f. Ziff. 112.21). Ein Vergleich der beiden Bestimmungen zeigt, dass die in beiden Bestimmungen aufgeführten Nichtigkeitsgründe sich im Wesentlichen decken. Materiell unterscheidet sich
Art. 140k PatG
von Art. 15 der Verordnung (EG) 469/2009 nur dadurch, dass er
zusätzlich
zu den im letzteren Artikel vorgesehenen Nichtigkeitsgründen die Nichtigkeit des Zertifikats für Pflanzenschutzmittel für die Fälle vorsieht, dass das Zertifikat in Verletzung von zwei Übergangsbestimmungen (
Art. 146 Abs. 1 und
Art. 147 Abs. 1 PatG
) erteilt wurde. Nichtig ist nach schweizerischem Recht ein ergänzendes Schutzzertifikat für Pflanzenschutzmittel insbesondere dann, wenn das Erzeugnis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung vom 9. Oktober 1998 (Einführung ergänzender Schutzzertifikate für Pflanzenschutzmittel) durch ein Patent nicht geschützt ist bzw. die Genehmigung für das Inverkehrbringen vor dem 1. Januar 1985 erteilt wurde (Art. 140k Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 146 Abs. 1 PatG
).
2.2.2.2
Wie die Beschwerdeführerin richtig erkennt, ist das Bestreben, die schweizerische Regelung dem europäischen Recht anzugleichen, bei der Auslegung der entsprechenden Normen des schweizerischen Rechts zu berücksichtigen (
BGE 144 III 285
E. 2.2.2;
BGE 139 I 72
E. 8.2.3;
BGE 137 II 199
E. 4.3.1;
BGE 130 III 182
E. 5.5.1;
BGE 129 III 335
E. 6;
BGE 125 II 293
E. 4e). Folglich hat insbesondere die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) zu Art. 15 der Verordnung (EG) 469/2009 (bzw. der Verordnung [EWG] 1768/92) Berücksichtigung zu finden.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lässt sich jedoch aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes für ihren Standpunkt nichts ableiten. Zwar bejahte der EuGH, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, die Nichtigkeit von Zertifikaten wegen der Nichtbeachtung von Normen, die in Art. 15 der Verordnung (EWG) 1768/92 nicht ausdrücklich genannt werden. Dies tat er jedoch nicht, indem er die Liste der Nichtigkeitsgründe ergänzte, sondern in Auslegung von Art. 3
BGE 145 III 91 S. 99
der Verordnung, auf den Art. 15 lit. a verweist. Im Urteil
Hässle
erwog der Gerichtshof etwa, dass die Nichtbeachtung der in Art. 19 der Verordnung (EWG) 1768/92 vorgesehenen Übergangsregelung die Nichtigkeit des Zertifikats nach sich ziehen kann. Diese Bestimmung, wonach ein Zertifikat nur für jedes Erzeugnis erteilt werden könne, das zum Zeitpunkt der Verordnung durch ein Patent geschützt ist und für das als Arzneimittel eine erste Genehmigung für das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft nach einem bestimmten Stichtag erteilt wurde, dürfe nur in Verbindung mit Art. 3 der Verordnung ausgelegt werden: Das Erfordernis gemäss Art. 19 sei als eine materiellrechtliche Zusatzvoraussetzung zu den in Art. 3 der Verordnung aufgestellten Voraussetzungen aufzufassen. Ein Zertifikat, das erteilt wurde, obwohl eine erste Genehmigung für das Inverkehrbringen
bereits vor
dem in Art. 19 der Verordnung festgesetzten Stichtag erteilt wurde, sei folglich nichtig (Urteil des EuGH vom 11. Dezember 2003 C-127/00
Hässle
, Randnr. 84-92). Im ebenfalls von der Vorinstanz erwähnten Urteil
Synthon
führte der EuGH aus, Art. 3 der Verordnung (EWG) 1768/92 beziehe sich zwangsläufig auf ein Erzeugnis, das in den Anwendungsbereich dieser Verordnung im Sinne ihres Art. 2 falle. Ein Zertifikat, das für ein Erzeugnis erteilt wurde, das ausserhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der Verordnung falle, sei als nichtig zu betrachten (Urteil des EuGH vom 28. Juli 2011 C-195/09
Synthon
, Randnr. 56). Dass die Aufzählung der Nichtigkeitsgründe gemäss Art. 15 der Verordnung als nicht abschliessend zu verstehen sei, lässt sich aus diesen Urteilen nicht ableiten. Ganz im Gegenteil führte der EuGH in diesen aus, weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte von Art. 15 der Verordnung könne entnommen werden, dass der Katalog der darin genannten Gründe für die Nichtigkeit des Zertifikats nicht abschliessend sei (Urteile
Synthon
, Randnr. 55;
Hässle
, Randnr. 90-91).
2.2.3
Nach dem Gesagten können die Aufzählungen der patentrechtlichen Nichtigkeitsgründe gemäss
Art. 26 PatG
bzw.
Art. 140k PatG
nicht ergänzt werden. Folglich können im Rahmen einer Patentnichtigkeitsklage bzw. einer Nichtigkeitsklage bezüglich eines ergänzenden Schutzzertifikats ausschliesslich die in diesen Bestimmungen vorgesehenen Gründe geltend gemacht werden. Angesichts dessen, dass es sich bei der Nichtigkeit eines Patents bzw. Zertifikats um eine schwerwiegende Folge handelt, entspricht dies dem Gebot der Rechtssicherheit.
BGE 145 III 91 S. 100
2.3
Nach den vorstehenden Ausführungen zum abschliessenden Charakter von
Art. 140k PatG
könnte sich nur noch die Frage stellen, ob die Nichteinhaltung der Antragsfrist gemäss
Art. 140f PatG
bzw. eine fehlerhafte Wiedereinsetzung gemäss
Art. 47 PatG
unter einen Nichtigkeitsgrund gemäss
Art. 140k PatG
subsumiert werden kann. Dies ist jedoch nicht ersichtlich und ergibt sich insbesondere auch nicht aus der Berücksichtigung der europäischen Rechtsordnung. Die Frist für die Anmeldung eines ergänzenden Schutzzertifikats ist in Art. 7 der Verordnung (EG) 469/2009 geregelt (vgl. auch schon Art. 7 der Verordnung [EWG] 1768/92). Gemäss den ersten beidenAbsätzen dieser Bestimmung muss die Anmeldung des Zertifikats innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab der Genehmigung für das Inverkehrbringen bzw., wenn die Patenterteilung erst nach der Genehmigung erfolgt, ab der Erteilung des Patents eingereicht werden. Dass ein in Verletzung dieser Bestimmung erteiltes ergänzendes Schutzzertifikat als nichtig zu betrachten sei, hat der EuGH nie erwogen. Weshalb man in Auslegung von Art. 3 der Verordnung zu diesem Schluss gelangen sollte, wird von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich, lassen sich doch die in den bereits erwähnten Urteilen
Hässle
und
Synthon
gemachten Ausführungen nicht auf die Nichteinhaltung der Anmeldungsfrist übertragen. Zwar ist auch Art. 7 Abs. 1 der Verordnung in Verbindung mit deren Art. 3 lit. b und d zu lesen (Urteile des EuGH vom 2. September 2010 C-66/09
Kirin Amgen
, Randnr. 36;
Hässle
, Randnr. 26). Während jedoch sowohl die Frage des Zeitpunkts der Genehmigung für das Inverkehrbringen gemäss der Übergangsregelung (vgl. dazu den in der Schweiz kodifizierten Nichtigkeitsgrund für Pflanzenschutzmittel gemäss Art. 140k Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 147 Abs. 1 PatG
) wie auch des sachlichen Anwendungsbereiches der Verordnung
allgemeine
Erfordernisse für die Erteilung von ergänzenden Schutzzertifikaten betreffen, handelt es sich hingegen bei der Nichteinhaltung der Anmeldungsfrist um ein Versäumnis des Patentinhabers in einem
spezifischen
Erteilungsverfahren. Folglich kann aus der gebotenen Berücksichtigung der europäischen Rechtsordnung nichts für die Nichtigkeit des Zertifikats abgeleitet werden.


header:
Urteilskopf
144 IV 377
44. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Ministère public du canton de Vaud, Le Procureur général contre A. (recours en matière pénale)
1B_401/2018 du 10 décembre 2018

regeste:
Regeste
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
, 136 und 299 Abs. 1 StPO; Zulässigkeit der Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege gewährenden Entscheid; Recht der Privatklägerschaft auf unentgeltliche Rechtspflege im Vorverfahren.
Hebt eine kantonale Behörde eine Verfügung der Staatsanwaltschaft auf und weist sie die Sache zum neuen Entscheid an die Staatsanwaltschaft zurück, führt das bei dieser im Allgemeinen zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil, da sie sich gezwungen sieht, einen Entscheid zu treffen, den sie als rechtswidrig erachtet, ohne diesen in der Folge in Frage stellen zu können. So verhält es sich insbesondere, wenn die kantonale Behörde in der Sache gestützt auf eine Begründung - hier: das Verfahrensstadium - entscheidet, welche die Staatsanwaltschaft endgültig bindet (E. 1).
Die Privatklägerschaft hat das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege im Vorverfahren während der - späteren - staatsanwaltschaftlichen Untersuchung (Art. 299 Abs. 1 in fine StPO; Bestätigung der Rechtsprechung). Dieses Recht hat die Privatklägerschaft auch im - vorherigen - polizeilichen Ermittlungsverfahren (
Art. 299 Abs. 1 StPO
; E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 144 IV 377 S. 378
A.
Le 22 novembre 2017, A. s'est présentée à la police, à Genève, et a déposé plainte pénale contre son ancien ami pour contrainte sexuelle (
art. 189 CP
), usure (
art. 157 CP
) et traite d'êtres humains (
art. 182 CP
). Elle lui reprochait de l'avoir fait venir du Brésil en lui faisant miroiter un mariage, de l'avoir placée dans un état de dépendance psychologique et de l'avoir contrainte à subir des pratiques sexuelles, notamment dans un cadre échangiste, de l'avoir fait travailler à son service pour un salaire démesurément bas (200 fr. par mois) et d'avoir pratiqué de la sorte avec d'autres personnes.
Par ordonnance du 15 janvier 2018, rendue à la suite d'une demande de fixation de for intercantonal, le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois s'est saisi de la cause. Le 16 suivant, il a transmis cette plainte à la police pour investigations avant ouverture d'instruction. Le conseil de la partie plaignante s'est adressé, le 19 février 2018, au Ministère public pour savoir à quel stade se trouvaient les investigations policières, mentionnant que la plainte avait été déposée il y avait près de trois mois. Dans sa réponse du 20 février 2018, la Procureure a indiqué que les investigations étaient toujours en cours et que la partie plaignante serait informée en temps utile des suites qui seraient données aux résultats de celles-ci.
Le 21 mars 2018, A. a complété sa plainte pénale. Parallèlement, elle a requis auprès du Ministère public l'octroi de l'assistance judiciaire et la désignation de son conseil en tant qu'avocate d'office avec effet au 20 décembre 2017. Dans son courrier du 13 avril 2018, la
BGE 144 IV 377 S. 379
Procureure a informé la requérante que, faute d'ouverture d'instruction pénale à ce stade, il n'y avait pas matière à désigner un avocat d'office. A. lui a demandé de reconsidérer sa position ou de rendre une décision formelle sujette à recours. Le 30 avril 2018, le Ministère public a maintenu sa position, courrier qui valait, le cas échéant, décision sujette à recours.
B.
Le 8 juin 2018, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours formé par A. contre cette ordonnance et désigné l'avocate Ana Rita Perez en tant que conseil juridique gratuit de la partie plaignante.
C.
Par acte du 30 août 2018, le Procureur général du Ministère public vaudois a formé un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à sa réforme en ce sens que l'ordonnance du 30 avril 2018 soit confirmée, que les frais de la procédure de recours soient mis à la charge de A. et qu'aucune indemnité ne lui soit allouée pour la procédure de recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'arrêt attaqué, relatif à l'assistance judiciaire, est une décision rendue en matière pénale par une autorité de dernière instance cantonale (
art. 80 al. 1 LTF
). Le recours en matière pénale au sens des
art. 78 ss LTF
est donc en principe ouvert. Il a été déposé en temps utile (art. 45 al. 1, 46 al. 1 let. b et 100 al. 1 LTF) et les conclusions qui y sont prises sont recevables (
art. 107 al. 2 LTF
).
Le Ministère public, agissant par son Procureur général (art. 27 al. 2 de la loi vaudoise du 19 mai 2009 sur le Ministère public [LMPu; RSV 173.21];
ATF 142 IV 196
consid. 1 p. 197 ss), a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, dès lors qu'il conteste le droit de la partie plaignante à l'octroi de l'assistance judiciaire pour le stade des investigations de police (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 3 LTF).
Lorsqu'une autorité cantonale annule une ordonnance du Ministère public et lui renvoie la cause pour nouvelle décision, cette situation induit généralement un préjudice irréparable au second puisque ce dernier se voit contraint de rendre une décision qu'il considère comme contraire au droit sans pouvoir ensuite la remettre en cause devant
BGE 144 IV 377 S. 380
l'autorité de recours, respectivement devant le Tribunal fédéral (
ATF 142 V 26
consid. 1.2 p. 28 s.; arrêt 1B_341/2013 du 14 février 2014 consid. 1.2). En l'espèce, l'autorité précédente a annulé l'ordonnance du Ministère public et a statué sur le fond. La cour cantonale a ainsi reconnu à la partie plaignante le droit d'obtenir l'assistance judiciaire déjà au stade des investigations policières, ce que conteste le Ministère public. Si ce dernier peut révoquer le mandat d'office accordé en cas de changement des circonstances (cf.
art. 134 et 137 CPP
), il ne peut en revanche plus invoquer le motif du défaut d'ouverture d'une instruction formelle pour ce faire, étant lié par le prononcé de l'autorité de recours sur cette question. Il subit dès lors un préjudice irréparable au sens de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
.
Partant, il y a lieu d'entrer en matière.
2.
Le Procureur général reproche tout d'abord à l'autorité précédente d'avoir considéré que la partie plaignante pourrait obtenir l'assistance judiciaire alors même qu'aucune instruction formelle au sens de l'
art. 309 CPP
n'avait été ouverte et que seules des investigations policières étaient en cours (
art. 299 al. 1 CPP
). Le recourant se prévaut à cet égard d'un arrêt de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral rendu le 18 avril 2018 (arrêt 6B_990/2017).
La phase de la procédure en cause dans cet arrêt est certes également celle des investigations policières au cours de la procédure préliminaire (
art. 299 al. 1 CPP
). Le droit de la partie plaignante à un défenseur
d'office
(
art. 136 CPP
) n'y est cependant pas examiné puisque cet arrêt a trait à la détermination du moment à partir duquel les autorités pénales - dont fait partie la police (
art. 12 let. a CPP
) - ont l'obligation de considérer que les conditions de la défense
obligatoire
au sens de l'
art. 130 CPP
("Notwendige Verteidigung", "Difesa obbligatoria") sont réunies (cf. l'arrêt précité consid. 2.3.3). Cette problématique étant manifestement différente de celle examinée dans la présente procédure, cet arrêt ne saurait ainsi concerner la partie plaignante.
En tout état de cause, l'arrêt 6B_990/2017 rappelle que le prévenu a le droit de se faire assister à n'importe quel stade d'une procédure pénale par un avocat de choix (
art. 127 al. 1 et 129 CPP
; cf. consid. 2.3.3 in fine); or, celui-ci peut, respectivement doit, si les conditions sont réalisées, demander sa désignation en tant qu'avocat
d'office
au sens de l'
art. 132 al. 1 let. b CPP
("Amtliche Verteidigung", "Difensore d'ufficio"). Un tel droit pour le prévenu ressort d'ailleurs
BGE 144 IV 377 S. 381
également expressément de l'
art. 158 al. 1 let
. c CPP, disposition que la police doit appliquer lors des auditions qu'elle met en oeuvre dans le cadre de ses investigations autonomes (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Code de procédure pénale, 2
e
éd. 2016, n° 6 ad
art. 158 CPP
; GUNHILD GODENZI, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2
e
éd. 2014, n
os
9 et 27 ad
art. 158 CPP
); selon cet article, le prévenu "a le droit de faire appel à un défenseur ou de demander un défenseur d'office" (die beschuldigte Person ist berechtigt, "eine Verteidigung zu bestellen oder gegebenenfalls eine amtliche Verteidigung zu beantragen"; l'imputato "ha il diritto di designare un difensore o di chiedere se del caso un difensore d'ufficio"; pour un exemple, arrêt 1B_66/2015 du 12 août 2015 consid. 2, in Pra 2015 n. 107 p. 872). Contrairement ainsi à ce que semble soutenir le Procureur général, un prévenu n'est pas privé de tout droit en matière de défense au stade des investigations de la police et il ne peut donc être tiré argument de sa situation pour refuser un avocat d'office à la partie plaignante durant cette même phase.
S'agissant de la partie plaignante, le Tribunal fédéral a déjà constaté qu'un droit à l'assistance d'un avocat d'office au sens de l'
art. 136 CPP
existe au cours de la procédure préliminaire dans la phase - ultérieure - d'instruction conduite par le Ministère public (art. 299 al. 1 in fine CPP), la partie plaignante n'ayant pas à attendre un prononcé de classement, une ordonnance pénale ou un renvoi en jugement pour déposer une telle requête (arrêts 1B_450/2015 du 22 avril 2016 consid. 2.2; 1B_341/2013 du 14 février 2014 consid. 2.2, in SJ 2014 I p. 397). Aucun motif - notamment eu égard aux réflexions susmentionnées en lien avec le prévenu - ne permet d'avoir une autre approche en ce qui concerne la phase - antérieure - des investigations de la police au cours de la procédure préliminaire (
art. 299 al. 1 et 306 CPP
). Cela vaut d'autant plus que l'
art. 127 al. 1 CPP
autorise la partie plaignante à se faire assister par un conseil juridique pour défendre ses intérêts dans toutes les phases de la procédure (arrêt 6B_741/2017 du 14 décembre 2017 consid. 7.2.1); tel peut être le cas dès le dépôt d'une plainte pénale, acte qui peut être effectué auprès de la police (
art. 304 al. 1 CPP
). Dans la mesure où la partie plaignante remplirait alors déjà les conditions de l'
art. 136 CPP
, son mandataire doit pouvoir immédiatement déposer une requête d'assistance judiciaire, sauf à violer ses obligations professionnelles, à engager sa responsabilité et/ou à encourir le risque de se voir refuser la couverture de ses premières interventions.
BGE 144 IV 377 S. 382
En outre, contrairement à ce que paraît craindre le Procureur général, la désignation d'un avocat d'office ne conduit pas à étendre les droits des parties et à passer outre les limites prévues par le code en fonction des différents stades de la procédure, soit notamment, lors des investigations policières autonomes, par rapport au droit d'accès au dossier (
art. 101 al. 1 CPP
; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3
e
éd. 2018, n
os
3 et 6 ad
art. 101 CPP
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 11 ad
art. 101 CPP
; DANIELA BRÜSCHWEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2
e
éd. 2014, n° 7 ad
art. 101 CPP
) ou de participation à l'administration des preuves (art. 147 al. 1 a contrario CPP;
ATF 143 IV 397
consid. 3.3.2 p. 403;
ATF 139 IV 25
consid. 5.4.3 p. 35; SCHMID/JOSITSCH, op. cit., n° 7 ad
art. 306 CPP
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 4 ad
art. 147 CPP
et n° 7 ad
art. 306 CPP
; WOLFGANG WOHLERS, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2
e
éd. 2014, n° 2 ad
art. 147 CPP
; LANDSHUT/BOSSHARD, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2
e
éd. 2014, n° 12 ad
art. 306 CPP
); l'indépendance en matière d'investigations de la police ne semble ainsi pas compromise (cf.
art. 4 al. 1 CPP
; SCHMID/JOSITSCH, op. cit., n° 2 ad
art. 306 CPP
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 4 ad
art. 306 CPP
). On peine aussi à voir en quoi le prononcé relatif à la désignation d'un mandataire d'office ou le refus de celle-ci - qui entre manifestement dans la compétence du Ministère public à ce stade de la procédure (cf.
art. 61 let. a CPP
) - influencerait les constatations de la police ou l'appréciation du Ministère public quant aux suites à donner aux premières investigations effectuées.
Enfin, on rappellera que l'
art. 134 al. 1 CPP
- applicable par renvoi de l'art. 137 s'agissant de la partie plaignante - permet à la direction de la procédure de révoquer un mandat d'office si les motifs à l'origine de celui-ci disparaissent.
Au regard de ces considérations, une partie plaignante peut solliciter l'assistance judiciaire durant la phase des investigations policières au cours de la procédure préliminaire, n'ayant pas à attendre l'ouverture formelle d'une instruction pénale par le Ministère public. Partant, ce grief peut être écarté.