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Urteilskopf
147 III 172
19. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_529/2020 vom 22. Dezember 2020

regeste:
Regeste
Art. 86 und 224 ZPO
; Teilklage und negative Feststellungswiderklage.
Die Ausnahme vom Erfordernis der gleichen Verfahrensart gemäss
Art. 224 Abs. 1 ZPO
für negative Feststellungswiderklagen gilt unabhängig davon, ob diese in Reaktion auf eine sogenannte echte Teilklage oder eine sogenannte unechte Teilklage erhoben werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 147 III 172 S. 172
A.
Am 25. November 2005 ereignete sich vor dem Kreisel Richtung U. in V. ein Strassenverkehrsunfall. A. (Beschwerdeführerin) verlangt in diesem Zusammenhang Schadenersatz von der B. AG (Beschwerdegegnerin), bei welcher der andere am Unfall beteiligte Fahrzeuglenker haftpflichtversichert war. Am 18. Oktober 2018 erhob sie beim Kantonsgericht Zug Klage mit den folgenden Rechtsbegehren:
BGE 147 III 172 S. 173
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000.00 nebst Zins zu 5 % p.a. seit 25. November 2005 (ein Anteil des der Klägerin zwischen dem 25. November 2005 und dem 31. Oktober 2018 entstandenen Erwerbsausfallschadens) zu bezahlen.
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich bei der vorliegenden Klage um eine Teilklage (ein Anteil des der Klägerin zwischen dem 25. November 2005 und dem 31. Oktober 2018 entstandenen Erwerbsausfallschadens) handelt und dass gegenüber der Beklagten weitere Forderungen aus dem Unfall vom 25. November 2005 vorbehalten bleiben.
[Kosten- und Entschädigungsfolge]"
In ihrer Antwort vom 8. Januar 2019 schloss die B. AG auf Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass sie A. aus dem Unfallereignis vom 25. November 2005 keinerlei Leistungen schuldet. Zudem stellte sie in prozessualer Hinsicht den Antrag, das Verfahren sei an das für das ordentliche Verfahren zuständige Gericht zu überweisen.
Der Einzelrichter am Kantonsgericht bezifferte den Streitwert der negativen Feststellungswiderklage auf Fr. 2.5 Mio. und beschränkte das Verfahren mit Entscheid vom 14. März 2019 auf die Frage, ob die Widerklage zulässig ist. Mit Entscheid vom 10. September 2019 bejahte er diese Frage und überwies den Prozess zur Behandlung im ordentlichen Verfahren zuständigkeitshalber an das Kantonsgericht.
Dagegen gelangte A. mit Beschwerde, allenfalls mit Berufung, an das Obergericht des Kantons Zug. Dieses befand, das zulässige Rechtsmittel sei die Berufung, und wies diese mit Urteil vom 29. September 2020 ab, soweit es darauf eintrat. Es bestätigte den Entscheid des Einzelrichters und wies die Sache "zur Weiterführung im ordentlichen Verfahren" an das Kantonsgericht zurück. (...)
Das Bundesgericht weist die von A. erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 224 Abs. 1 ZPO
kann die beklagte Partei in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Mit Blick auf diese Bestimmung ist es laut
BGE 143 III 506
E. 3 grundsätzlich nicht zulässig, im vereinfachten
BGE 147 III 172 S. 174
Verfahren eine Widerklage zu erheben, die aufgrund ihres Streitwerts von über Fr. 30'000.- (siehe
Art. 243 Abs. 1 ZPO
) in den Geltungsbereich des ordentlichen Verfahrens fällt. Abweichendes gilt jedoch für sogenannte negative Feststellungswiderklagen. In E. 4 des erwähnten Urteils hat das Bundesgericht entschieden, dass
Art. 224 Abs. 1 ZPO
"der in Reaktion auf eine echte Teilklage erhobenen negativen Feststellungswiderklage nicht entgegensteht", "auch wenn deren Streitwert die Anwendbarkeit des ordentlichen Verfahrens zur Folge hat". Haupt- und Widerklage sind diesfalls zusammen im ordentlichen Verfahren zu beurteilen. In
BGE 145 III 299
hat das Bundesgericht sodann - der in der Literatur geäusserten Kritik Rechnung tragend - ausdrücklich präzisiert, dass die Ausnahme vom Erfordernis der gleichen Verfahrensart gemäss
Art. 224 Abs. 1 ZPO
nicht auf den Fall einer sogenannten echten Teilklage beschränkt ist, sondern allgemein dann gilt, "wenn die Teilklage eine Ungewissheit zur Folge hat, die es rechtfertigt, im Sinne von
Art. 88 ZPO
die Feststellung des Nichtbestands einer Forderung oder eines Rechtsverhältnisses zu verlangen" (E. 2).
2.2
Die Beschwerdeführerin argumentiert wie bereits im kantonalen Verfahren, die dargestellte Rechtsprechung sei im Personenschadenrecht nicht anwendbar und die negative Feststellungswiderklage der Beschwerdegegnerin daher unzulässig. Zu Unrecht: Aus den beiden genannten amtlich publizierten Entscheiden ergibt sich keine derartige Beschränkung. Im Gegenteil ist zu beachten, dass
BGE 143 III 506
gerade einen Personenschaden zum Gegenstand hatte, und die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass das Bundesgericht die darin begründete (und in
BGE 145 III 299
präzisierte) Rechtsprechung seither auch im Haftpflichtrecht anwendet (siehe insbesondere Urteil 4A_396/2018 vom 29. August 2019 E. 4.2.3, nicht publ. in:
BGE 145 III 409
, aber in Pra 2019 Nr. 134 S. 1311 und SZZP 2020 S. 36). Davon abzuweichen, besteht kein Anlass. Die Beschwerdeführerin nennt verschiedene Gründe, die nach ihrem Dafürhalten dafür sprechen, dass die geschädigte Person "von ihrem Gesamtschaden im Streitfall zunächst nur einen Teil" gerichtlich geltend macht, unter Hinweis auf diverse von einem ihrer Rechtsvertreter mitverfasste Artikel (WAGNER/SCHMID, Die Teilklage [im vereinfachten Verfahren] kommt nicht zur Ruhe, HAVE 2018 S. 175 ff.;
dieselben
, Die Individualisierung von Teilklagebegehren im Personenschadenrecht, HAVE 2017 S. 179 ff.; WAGNER/SCHMID/SANTSCHI, Die Teilklage im vereinfachten Verfahren: ein Instrument zur
BGE 147 III 172 S. 175
schnelleren und risikoärmeren Durchsetzung von Forderungen aus Personenschäden, HAVE 2013 S. 322 ff.). Indessen verbietet die dargestellte Rechtsprechung dieses Vorgehen nicht, sondern bedeutet lediglich, dass die mit einer Teilklage konfrontierte beklagte Partei, wenn sie über ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse verfügt, unabhängig von der in
Art. 224 Abs. 1 ZPO
statuierten Voraussetzung der gleichen Verfahrensart eine negative Feststellungswiderklage erheben kann.
Soweit die Beschwerdeführerin meint, die beklagte Partei habe, wenn die klagende Partei im Haftpflichtprozess bloss einzelne Schadensposten einklage, kein schutzwürdiges Interesse an einer negativen Feststellungsklage auf Nichtbestehen der gesamten Schadenersatzpflicht, geht ihre Beschwerde am hier zu beurteilenden Fall vorbei: Denn die Frage, ob die Beschwerdegegnerin vorliegend ein Rechtsschutzinteresse hat an der von ihr erhobenen Klage auf Feststellung, dass sie der Beschwerdeführerin aus dem Unfallereignis keinerlei Leistungen schuldet, war nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens und kann daher mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs vom Bundesgericht nicht überprüft werden (siehe
BGE 143 III 290
E. 1.1 mit Hinweisen). Somit kann hier offenbleiben, wie weit das Feststellungsinteresse der beklagten Partei in derartigen Fällen allgemein reicht.
2.3
Im Übrigen ist auch kein Grund erkennbar, allgemein auf das in
BGE 145 III 299
Gesagte zurückzukommen und entgegen diesem Entscheid danach zu unterscheiden, ob die negative Feststellungswiderklage in Reaktion auf eine echte oder eine unechte Teilklage erhoben wird. Wohl trifft es zu, dass der Bundesrat in der Botschaft vom 26. Februar 2020 zur Änderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung), BBl 2020 2697 ff. unter Hinweis auf
BGE 143 III 506
ausführt, zukünftig solle "von Gesetzes wegen zulässig sein, widerklageweise negative Feststellungsklage zu erheben, wenn hauptklageweise eine echte Teilklage im vereinfachten Verfahren erhoben wurde [...]" (S. 2759 f. zu
Art. 224 Abs. 1
bis
ZPO
). Indessen bezweckt er mit der vorgeschlagenen Anpassung ausdrücklich, die bundesgerichtliche Rechtsprechung im Gesetz nachzuführen, und nicht etwa, diese zu ändern. Es bleibt daher bei der in
BGE 145 III 299
präzisierten Rechtsprechung: Die Ausnahme vom Erfordernis der gleichen Verfahrensart gemäss
Art. 224 Abs. 1 ZPO
gilt allgemein dann, wenn
BGE 147 III 172 S. 176
die Teilklage eine Ungewissheit zur Folge hat, die es rechtfertigt, die Feststellung des Nichtbestands einer Forderung oder eines Rechtsverhältnisses zu verlangen; die Unterscheidung zwischen echten und unechten Teilklagen entfällt in diesem Zusammenhang.
Somit kann offenbleiben, ob es sich bei der Klage der Beschwerdeführerin um eine echte oder unechte Teilklage handelt. Die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Qualifikation ist für das vorliegende Verfahren nicht entscheiderheblich.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
146 V 290
27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A. contre Office cantonal neuchâtelois de l'assurance-maladie (recours en matière de droit public)
9C_557/2019 du 13 juillet 2020

regeste:
Regeste
Art. 24 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit;
Art. 3 Abs. 1 und 2 KVG
;
Art. 2 Abs. 1 lit. e KVV
; internationale Sachleistungsaushilfe eines in der Schweiz wohnhaften Bezügers einer Altersrente eines EU-Mitgliedstaates.
Ein in der Schweiz wohnhafter und einem deutschen Krankenversicherer angeschlossener EU-Staatsangehöriger, der eine deutsche Altersrente bezieht, muss in der Schweiz nicht krankenpflegeversichert sein. Der Umstand, dass er keinen Anspruch auf Sachleistungsaushilfe hat, weil sich der im Sinne von Art. 24 der Verordnung Nr. 883/2004 zuständige (deutsche) Träger weigert, die erforderliche Bescheinigung auszustellen, rechtfertigt keine solche Unterstellung (E. 6.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 146 V 290 S. 291
A.
Ressortissante portugaise née en 1947, A., est arrivée en Suisse en septembre 2014, en provenance d'Allemagne où elle vivait depuis 1970. Elle s'est mariée en 2014 avec B. (né en 1951). Domiciliés à U., les époux B./A. n'exercent plus d'activité lucrative et bénéficient tous deux de rentes de vieillesse; celle de B. est allouée par l'assurance-vieillesse et survivants suisse, tandis que A. perçoit des rentes de vieillesse versées par les institutions "Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Baden-Württemberg" et "Deutsche Rentenversicherung Bund - DRV".
Le 25 novembre 2014, l'Office cantonal neuchâtelois de l'assurance-maladie (ci-après: l'OCAM) a invité B. à lui indiquer si son épouse était déjà affiliée à une caisse-maladie pour l'assurance obligatoire des soins et à lui transmettre la police d'assurance dans le délai imparti; à défaut, A. se verrait affiliée d'office auprès de Philos Assurance Maladie SA dès le 1
er
septembre 2014. Le 16 janvier 2015, la prénommée a répondu à l'OCAM que Mutuel Assurance Maladie SA avait refusé sa demande d'adhésion, considérant qu'en tant que titulaire d'une rente provenant d'un Etat membre de l'Union européenne, elle était tenue de s'affilier auprès de la sécurité sociale du pays de provenance de son revenu. Après être intervenu auprès de Mutuel Assurance Maladie SA et avoir pris des renseignements auprès de l'Institution commune LAMal ainsi que de l'Office fédéral de la santé publique (OFSP), l'OCAM a fait savoir à l'intéressée qu'en tant que "rentière allemande" et du fait qu'elle était toujours couverte par l'assurance-maladie SDK Süddeutsche Krankenversicherung (ci-après: SDK), elle ne pouvait pas être affiliée auprès d'une assurance-maladie au sens de la législation suisse.
Par décision du 16 janvier 2019, confirmée le 12 mars suivant sur opposition de A., l'OCAM l'a dispensée de l'obligation d'assurance au sens de la LAMal.
BGE 146 V 290 S. 292
B.
Saisi d'un recours de A., le Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, l'a rejeté par jugement du 5 août 2019.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal, la décision sur opposition du 12 mars 2019 et la décision du 16 janvier 2019. Elle conclut à ce qu'il soit constaté qu'elle est soumise à l'obligation de s'assurer en Suisse pour les soins en cas de maladie et qu'elle a, en conséquence, droit de choisir une assurance-maladie suisse.
L'OCAM n'a pas souhaité s'exprimer sur le recours.
L'OFSP a été invité à se déterminer sur le recours ainsi que sur deux questions y relatives concernant l'interprétation des normes applicables. Après que les parties ont pris connaissance du préavis de l'autorité de surveillance, selon lequel elle se ralliait à l'interprétation de la juridiction cantonale, A. a confirmé ses conclusions, une dernière fois le 14 avril 2020.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur le bien-fondé de l'exception à l'obligation de s'assurer à l'assurance obligatoire des soins suisse prononcée par l'intimé à l'égard de la recourante et confirmée par la juridiction cantonale. Au regard du caractère transfrontalier des faits déterminants, il est incontesté que le litige doit être résolu à la lumière des dispositions de droit européen auquel renvoie l'annexe II de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), à savoir en particulier le Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1; ci-après: règlement n° 883/2004) et son règlement d'exécution, le Règlement (CE) n° 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d'application du règlement (CE) n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109. 268.11; ci-après: règlement n° 987/2009), applicables pour la Suisse dès le 1
er
avril 2012 (
ATF 143 V 81
consid. 5 p. 86).
3.
3.1
Le titre II du règlement n° 883/2004 (art. 11 à 16) comprend des règles générales de conflit pour déterminer la législation applicable.
BGE 146 V 290 S. 293
L'art. 11 par. 1 du règlement n° 883/2004 pose le principe de l'unicité du droit applicable, selon lequel les personnes auxquelles le règlement est applicable ne sont soumises qu'à la législation d'un seul Etat membre. Les personnes qui, comme la recourante, n'exercent pas d'activité lucrative salariée ou non salariée (ou ne réalisent pas les autres éventualités prévues par l'art. 11 par. 1 let. b à d du règlement), sont soumises à la législation du lieu de résidence (
art. 11 par. 1 let
. e du règlement n° 883/2004).
Les règles de caractère général qui figurent sous le titre II du règlement n° 883/2004 ne s'appliquent cependant que dans la mesure où les dispositions particulières aux différentes catégories de prestations qui constituent le titre III dudit règlement ("Dispositions particulières applicables aux différentes catégories de prestations" [art. 17 à 70]) n'y apportent pas une dérogation (arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE; aujourd'hui Cour de justice de l'Union européenne, CJUE] du 14 octobre 2010 C-345/09
van Delft
et autres, Rec. 2010 I-9879 point 47 [sur le règlement n° 1408/71, mais applicable en l'espèce;
ATF 144 V 127
consid. 6.3.2.1 p. 136]).
3.2
Le titre III du règlement n° 883/2004 contient des règles de conflit pour des situations spéciales dans des branches particulières du système de la sécurité sociale, singulièrement, au chapitre 1 (art. 17 à 35) en ce qui concerne les prestations de maladie, de maternité et de paternité assimilées. La nature de règle de conflit ne découle pas toujours directement de la lettre de la disposition. A la différence du titre II, il s'agit de dispositions ponctuelles concernant une branche particulière de la sécurité sociale ou un domaine particulier du droit (
ATF 146 V 152
consid. 4.2.2.1 p. 158 et la référence à FRANK SCHREIBER, in VO [EG] Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar [cité: commentaire], 2012, n° 11 avant l'art. 11 du règlement n° 883/2004).
L'application des règles de conflit du règlement n° 883/2004, qui déterminent la législation applicable, est obligatoire pour les Etats membres. Elles forment un système de règles de conflit dont le caractère complet a pour effet de soustraire aux législateurs nationaux le pouvoir de déterminer l'étendue et les conditions d'application de leur législation nationale en la matière, quant aux personnes qui y sont soumises et quant au territoire à l'intérieur duquel les dispositions nationales produisent leurs effets (arrêt C-345/09 cité, points 51 s. et 56;
ATF 146 V 152
consid. 4.2.3.1 p. 159 et la référence).
BGE 146 V 290 S. 294
3.3
3.3.1
Aux art. 23 ss, le règlement n° 883/2004 prévoit des règles de coordination de droit communautaire dans le sens décrit ci-avant en ce qui concerne le droit aux prestations en nature en cas de maladie des titulaires de pension et des membres de leur famille (
ATF 144 V 127
consid. 4.2.2.2 p. 131).
Selon l'art. 24 du règlement n° 883/2004, la personne qui perçoit une pension ou des pensions en vertu de la législation d'un ou de plusieurs Etats membres, et qui ne bénéficie pas des prestations en nature (en cas de maladie) selon la législation de l'Etat membre de résidence, a toutefois droit, pour elle-même et pour les membres de sa famille, à de telles prestations, pour autant qu'elle y aurait droit selon la législation de l'Etat membre ou d'au moins un des Etats membres auxquels il incombe de servir une pension, si elle résidait dans l'Etat membre concerné. Les prestations en nature sont servies pour le compte de l'institution visée au par. 2 par l'institution du lieu de résidence, comme si l'intéressé bénéficiait de la pension et des prestations en nature selon la législation de cet Etat membre (par. 1). Si le titulaire de pension a droit à des prestations en nature en vertu de la législation d'un seul Etat membre, la charge en incombe à l'institution compétente de cet Etat membre (par. 2 let. a).
3.3.2
L'art. 24 du règlement n° 883/2004 règle la situation dans laquelle les titulaires de la pension n'ont pas de droit originaire à des prestations en nature en cas de maladie dans l'Etat de résidence, faute d'un rapport suffisant avec le système des rentes de l'Etat de résidence. Lorsqu'une seule rente est perçue, la charge des prestations en cas de maladie incombe à l'institution compétente de l'Etat qui alloue la rente. Les rentiers ont alors un droit à l'entraide visant à faciliter l'accès aux soins et aux prestations en nature à l'encontre de l'institution de l'Etat de résidence (
ATF 144 V 127
consid. 4.2.2.2 p. 131 et la référence).
Même si cela ne découle pas directement de la lettre de la disposition, l'art. 24 par. 1 et par. 2 let. a du règlement n° 883/2004 comprend aussi une règle de conflit, qui prévoit une obligation de s'assurer à l'assurance-maladie avec obligation de cotiser dans l'Etat qui verse la rente. Il implique par ailleurs l'obligation pour la Suisse de fournir les prestations en nature de l'assurance-maladie à une personne titulaire d'une pension et aux membres de sa famille qui ont leur domicile en Suisse, même si ces personnes ne sont pas assurées en
BGE 146 V 290 S. 295
Suisse en raison de la perception d'une rente d'un autre Etat partie. La fourniture de prestations en Suisse relève cependant seulement de l'entraide visant à faciliter l'accès aux soins et aux prestations en nature. En vertu de l'art. 24 par. 2 let. a du règlement n° 883/2004, la charge des coûts incombe alors non pas à l'institution suisse du lieu de résidence, où sont fournies les prestations, mais à l'institution compétente de l'Etat membre qui verse la rente. Il découle de cette norme, qui règle la compétence pour la prise en charge des coûts, une obligation d'assurance à l'assurance-maladie dans l'Etat qui verse la rente avec l'obligation correspondante d'y cotiser (
ATF 144 V 127
consid. 6.3.2 p. 135 ss).
3.3.3
Le législateur suisse, respectivement par délégation le Conseil fédéral, a pris en considération les art. 24 ss du règlement n° 883/2004 (
ATF 144 V 127
consid. 4.2.4 p. 132). Il a édicté notamment l'
art. 2 al. 1 let
. e OAMal ([RS 832.102] en relation avec l'
art. 3 al. 2 LAMal
; révision de l'OAMal du 22 mai 2002 [RO 2002 1633]), qui prévoit une exception à la règle de l'
art. 3 al. 1 LAMal
, selon laquelle toute personne domiciliée en Suisse doit s'assurer pour les soins en cas de maladie dans les trois mois qui suivent sa prise de domicile. Selon la disposition de l'ordonnance, sont exceptées de l'obligation de s'assurer les personnes qui n'ont pas droit à une rente suisse, mais qui, en vertu de l'ALCP et de son annexe II ont droit à une rente d'un Etat membre de l'Union européenne (UE).
Selon les explications de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) sur la révision de l'OAMal du 22 mai 2002, comme la LAMal prévoit l'assujettissement obligatoire à l'assurance-maladie pour toutes les personnes domiciliées en Suisse mais que l'ALCP libère certaines d'entre elles de cette obligation, les dispositions de l'OAMal concernant les exceptions à l'obligation de s'assurer en Suisse (
art. 2 al. 1 let
. c à f OAMal) doivent être adaptées aux règles de coordination de la sécurité sociale figurant dans l'ALCP (et dans l'Accord AELE). Il s'agit notamment des personnes qui reçoivent une rente et sont soumises à l'obligation de s'assurer dans l'Etat membre de l'UE (ou de l'AELE) concerné (Lettre circulaire du 28 juin 2002 aux gouvernements cantonaux, aux services cantonaux responsables du contrôle de l'obligation de s'assurer et aux services cantonaux responsables de l'application de la réduction de primes [
www.bag.admin.ch
sous Assurance-maladie/Assureurs et surveillance/Circulaires et lettres d'information/Lettres d'information Affaires internationales/n° 27]).
BGE 146 V 290 S. 296
4.
4.1
En application de l'art. 24 du règlement n° 883/2004 et de la jurisprudence y relative rappelée ci-avant, la juridiction cantonale a considéré qu'en sa qualité de titulaire d'une rente du régime légal de prévoyance allemand géré par la "Deutsche Rentenversicherung Bund [DRV]", domiciliée en Suisse, la recourante n'avait pas la possibilité de s'affilier à l'assurance des soins obligatoire suisse. Le fait qu'elle n'était pas affiliée à une caisse d'assurance-maladie publique en Allemagne mais à une caisse d'assurance-maladie privée n'y changeait rien, le règlement n° 883/2004 n'opérant aucune distinction entre l'assurance-maladie publique et l'assurance-maladie privée et une telle différenciation n'ayant pas été effectuée dans la cause jugée par l'
ATF 144 V 127
, qui réglait une situation similaire. Selon les premiers juges, d'après l'art. 24 du règlement n° 883/2004, le rentier qui réside dans un autre Etat membre que celui qui lui sert sa rente ne pourrait prétendre de l'Etat de résidence la prise en charge temporaire que des prestations auxquelles il aurait droit dans l'Etat membre qui lui verse la rente s'il y résidait. En conclusion, une affiliation de la recourante à l'assurance-maladie obligatoire suisse était exclue, conformément à l'
art. 2 al. 1 let
. e OAMal.
4.2
Faisant valoir qu'elle ne peut pas être affiliée à une caisse-maladie publique allemande mais seulement à une caisse privée allemande ne prenant en charge que de façon limitée les coûts médicaux en Suisse, la recourante soutient qu'il y a une lacune de couverture d'assurance et que cette lacune ne saurait être admise. En particulier, comme l'avait indiqué l'OFSP au cours de la procédure administrative, les autorités suisses refuseraient d'intervenir si elle devait subir une hospitalisation en Suisse, de sorte qu'elle devrait prendre en charge des frais importants, au risque de se retrouver insolvable. Par ailleurs, la recourante conteste que l'exception de l'
art. 2 al. 1 let
. e OAMal lui soit applicable, l'assurance(-maladie) privée dont elle bénéficie en Allemagne n'entrant pas dans le champ d'application de l'ALCP. Elle invoque également ne pas être une rentière allemande au sens de cet accord ou de l'
art. 2 al. 1 let
. e OAMal, puisqu'elle n'a jamais cotisé au système légal de rente allemand.
5.
5.1
Il n'est pas contesté par les parties que la recourante est titulaire d'une rente de l'institution "Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Baden-Württemberg", soit d'un système allemand de retraite et de prévoyance des membres de professions libérales, ainsi que d'une rente de la "Deutsche Rentenversicherung Bund - DRV".
BGE 146 V 290 S. 297
5.2
5.2.1
En ce qui concerne le premier type de rentes, il y a lieu de relever que le système allemand d'assurance et de prévoyance ("Versicherungs- und Versorgungswerke") pour les indépendants ("Versorgungssysteme für Selbständige") est inclus dans le champ d'application matériel du règlement n° 883/2004 (Règlement [CE]n° 647/2005 du Parlement européen et du Conseil du 13 avril 2005, JO L 117/1 du 4 mai 2005 [suppression de l'inscription relative à l'art. 1, point j et u du règlement, pour l'Allemagne, à l'annexe II aurèglement n° 1408/71];MAXIMILIAN FUCHS, in Kommentar zum Sozialrecht, 6
e
éd. 2019, n° 12 ad art. 1-91 du règlement n° 883/2004).
En particulier, l'Allemagne a indiqué que faisait partie des législations et régimes visés par l'art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004 (champ d'application matériel du règlement), en ce qui concerne les prestations de vieillesse, entre autres normes, la législation concernant les régimes de prévoyance des professions libérales ("berufsständische Versorgungseinrichtungen"), notamment des notaires et avocats (Déclaration de l'Allemagne en application de l'article 9 du règlement [CE] n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 sur la coordination des systèmes de sécurité sociale pour l'année de référence se terminant au 31 décembre 2017, ec.europa.eu sous Commission européenne/Emploi, affaires sociales et inclusion/Politiques et activités/Bouger en Europe/Coordination de sécurité sociale dans l'Union européenne/Informations détaillées/ Documents officiels [consulté le 18 juin 2020]).
5.2.2
Quant à la rente perçue par la recourante de la part de la DRV, elle relève du régime de l'assurance retraite obligatoire ("Gesetzliche Rentenversicherung") au regard des indications qu'elle a données en procédure administrative, selon lesquelles le droit a cette rente résulte (aussi) du partage des droits à pension à la charge des droits de son (ex-)époux dans le cadre de leur divorce. En effet, le régime de l'assurance retraite obligatoire s'applique également aux personnes dont les droits sont fondés sur le partage des droits à pension ou sur le partage de rentes, en vertu du § 8 al. 1 du Livre VI du Code social allemand (Sozialgesetzbuch [SGB] Sechstes Buch [VI] - Gesetzliche Rentenversicherung, § 8 [1] qui prévoit: "Versichert sind auch Personen (...) für die aufgrund eines Versorgungsausgleichs oder eines Rentensplittings Rentenanwartschaften übertragen oder begründet sind"). Ce régime entre également dans le champ d'application de l'art. 3 du règlement n° 883/2004, comme le confirme la
BGE 146 V 290 S. 298
déclaration mentionnée précédemment ("Livre VI du code social - Assurance retraite obligatoire [Gesetzliche Rentenversicherung], 18.12.1989").
5.3
En conséquence, les rentes perçues par la recourante relèvent du champ d'application du règlement n° 883/2004, indépendamment du fait que l'une relève d'un système de retraite et de prévoyance pour les membres d'une profession libérale et que l'autre lui a été allouée sans qu'elle ait cotisé (directement) au régime de l'assurance retraite obligatoire. Aussi, la recourante doit-elle être considérée comme une personne qui "perçoit une pension" en vertu de la législation d'un Etat membre au sens de l'art. 24 du règlement n° 883/2004 (cf. aussi l'
art. 1 let
. w du règlement sur la définition du terme "pension") et une "personne qui a droit à une rente d'un Etat membre de l'Union européenne" au sens de l'
art. 2 al. 1 let
. e OAMal.
6.
6.1
6.1.1
Dans la situation d'une personne qui perçoit une rente d'un Etat membre (ou Etat partie), alors qu'elle réside dans un autre Etat membre (ou Etat partie), la règle de conflit de l'art. 24 du règlement n° 883/2004 détermine quelle institution doit fournir les prestations de maladie à titre d'entraide (institution du lieu de résidence) et quelle institution est tenue de prendre finalement (primairement) les prestations en charge (institution compétente de l'Etat auquel il incombe de servir la rente). Ce faisant, elle règle aussi à titre incident quelles dispositions légales sont applicables. La personne concernée - rentière sans droit (primaire) à des prestations de maladie dans l'Etat de résidence - est assurée selon la législation en cas de maladie de l'Etat membre qui verse la rente (statut de la prestation de rente ["Statut der Rentenleistung"]; art. 24 par. 2 let. a du règlement n° 883/2004).
Les prestations fournies à titre d'entraide le sont en vertu de la législation de l'Etat de résidence, comme si la personne concernée y était assurée pour le risque maladie. La norme en cause suppose donc l'existence d'un rapport d'assurance (dit primaire) entre la personne concernée et l'Etat membre qui sert la rente, avec pour corollaire l'obligation pour celui-ci de prendre définitivement en charge les prestations ainsi que le droit de percevoir des cotisations d'assurance (ROLF SCHULER, Die europarechtliche Koordinierung der Krankenversicherung bei Rentner, Die Sozialgerichtsbarkeit 47/2000 p. 525;
BGE 146 V 290 S. 299
cf. CONSTANZE JANDA, in Europäisches Sozialrecht, 7
e
éd. 2018, n
os
1, 3 et 4 ad art. 24 du règlement n° 883/2004).
6.1.2
Selon la procédure prévue par l'art. 24 par. 1 du règlement n° 987/2009 - applicable en vertu de son par. 3 aux personnes visées à l'art. 24 du règlement n° 883/2004 (règlement de base) - aux fins de l'application de l'art. 24 du règlement de base, la personne assurée est tenue de se faire inscrire auprès de l'institution du lieu de résidence. Son droit aux prestations en nature dans l'Etat membre de résidence est attesté par un document délivré par l'institution compétente à la demande de la personne assurée ou de l'institution du lieu de résidence. Le document visé au par. 1 reste valable jusqu'à ce que l'institution compétente informe l'institution du lieu de résidence de son annulation (art. 24 par. 2, première phrase, du règlement n° 987/2009).
Selon les "Informations destinées aux personnes qui résident en Suisse et qui sont assurées légalement au sein d'un Etat de l'UE ou de l'AELE" (ci-après: Informations; pouvant être consultées sous
www.kvg.org sous Particuliers/Assistance
[consulté le 18 juin 2020]), les personnes affiliées au système d'assurance-maladie légal au sein d'un Etat de l'UE ou de l'AELE ont droit aux soins médicaux en cas de maladie, d'accident non professionnel ou de maternité lorsqu'elles résident en Suisse. L'Institution commune LAMal vérifie le droit aux prestations pour l'ensemble de la Suisse et coordonne le règlement des frais médicaux de même que la facturation qui s'ensuit à l'attention de l'assureur-maladie compétent à l'étranger. Elle procédera à l'inscription de la personne qui élit son lieu de résidence en Suisse et qui reste soumise à l'obligation de s'assurer pour les soins au sein de son Etat d'origine. Une attestation de droit valable délivrée par son assureur-maladie est nécessaire pour pouvoir procéder à son inscription (Informations, p. 2). Si l'inscription dans le but de pouvoir bénéficier de l'entraide en prestations devait être refusée pour l'une des raisons mentionnées - p. ex., exercice d'une activité lucrative en Suisse ou bénéfice d'une rente ou d'indemnités de chômage provenant de la Suisse -, l'autorité cantonale compétente en sera informée. Il revient aux cantons de veiller au respect de l'obligation de s'assurer pour les soins en Suisse (
art. 6 LAMal
). L'assureur-maladie sera informé de l'inscription ou de la non-inscription (Informations, p. 3).
6.2
6.2.1
Il ressort des constatations des premiers juges que la recourante est assurée en Allemagne auprès d'une caisse d'assurance-maladie
BGE 146 V 290 S. 300
privée, la SDK. Ces constatations doivent être complétées en ce qui concerne les démarches effectuées en procédure administrative en relation avec le droit à l'entraide en matière de prestations (consid. 1 non publié). Parmi les documents recueillis par l'intimé au cours de la procédure administrative, figure une lettre que lui avait adressée l'Institution commune LAMal le 9 février 2015, selon laquelle elle ne "travaillait" qu'avec des caisses-maladie légales ("nur mit gesetzlichen Krankenkassen"), dont la SDK ne faisait pas partie. L'intimé en a déduit que la recourante ne pouvait pas "bénéficier des accords bilatéraux" ni être affiliée auprès d'une assurance-maladie au sens de la LAMal; elle lui demandait de faire attester par la caisse-maladie allemande le "formulaire de contrôle d'équivalence". En réponse, la SDK a indiqué ne pas pouvoir attester une protection d'assurance équivalente à la LAMal. Interpellé par la recourante, l'OFSP lui a expliqué qu'en vertu de l'ALCP, comme elle bénéficiait d'une rente, elle devait s'assurer dans l'Etat qui la lui versait, mais qu'elle ne pouvait pas être enregistrée auprès de l'Institution commune LAMal, parce qu'elle disposait d'une assurance privée. La recourante a également fait parvenir à l'intimé un courrier de la "AOK - Die Gesundheitskasse Hochrhein-Bodensee" lui indiquant qu'elle ne pouvait pas être assurée à l'assurance-maladie allemande des rentiers ("Krankenversicherung der Rentner"), à défaut de périodes d'assurance suffisantes ("Vorversicherungszeit") et qu'elle restait assurée à l'assurance-maladie privée.
6.2.2
Dans le cadre de sa réponse au recours, l'OFSP a produit un courrier du Bundesministerium für Arbeit und Soziales (Ministère allemand de l'emploi et des affaires sociales) relatif à la situation des ressortissants allemands qui sont domiciliés en Suisse mais perçoivent exclusivement une rente allemande. Il en ressort que ces personnes sont considérées, du point de vue de la règle de conflit de l'art. 24 du règlement n° 883/2004, comme devant être soumises à la législation allemande et qu'elles ont accès, selon les règles nationales, au système de l'assurance-maladie légale ("gesetzliche Krankenversicherung"), pour autant qu'elles ne doivent pas être rattachées à l'assurance-maladie privée. Lorsqu'un rentier ne réalise pas les conditions d'admission à l'assurance-maladie légale, il est alors assuré sur une base privée pour le risque de maladie. L'Allemagne a fait usage de la possibilité prévue par le droit communautaire permettant à l'assurance-maladie privée de se substituer à la couverture "maladie" fournie par le régime légal de sécurité sociale. L'assurance-maladie
BGE 146 V 290 S. 301
privée n'est alors pas coordonnée par les règlements n° 883/2004 et n° 987/2009, mais prise en considération pour le rattachement du point de vue de la règle de conflit. Par conséquent, les ressortissants allemands assurés auprès d'une assurance-maladie privée n'ont pas de droit dans le cadre de l'entraide en matière de prestations selon le règlement n° 883/2004. L'assurance-maladie privée en Allemagne ne connaît pas l'octroi de prestations en nature ("Sachleistungen"), mais les personnes concernées ont droit au remboursement des coûts du traitement médical de la part de leur assurance-maladie privée. En pratique, les prestations leur sont facturées directement au lieu d'être traitées entre les institutions chargées de l'assurance-maladie des deux Etats. Dans l'assurance-maladie privée allemande, une protection minimale est prévue par la loi, mais l'étendue des prestations garanties résulte de chaque contrat d'assurance particulier. Dans la mesure où certaines prestations dont le preneur d'assurance a besoin ne sont pas couvertes, il doit se les procurer par le biais d'assurances privées complémentaires correspondantes.
6.3
6.3.1
En tant que telle, la règle de conflit prévue par l'art. 24 du règlement n° 883/2004 n'impose pas d'admettre la recourante à l'assurance-maladie obligatoire suisse, puisqu'elle est rattachée à l'assurance-maladie allemande (privée) en raison de la titularité d'une rente versée par l'institution compétente allemande. La disposition de droit européen établit un lien entre la compétence pour servir les pensions et l'obligation d'assumer la charge des prestations en nature, cette obligation étant accessoire à une compétence effective en matière de pension (arrêt de la CJCE du 10 mai 2001 C-389/99
Rundgren
, Rec. 2001 I-3760 point 47). En revanche, elle implique l'obligation de l'institution compétente suisse de servir à la recourante les prestations en nature pour le compte de l'institution allemande.
C'est le lieu de préciser que dans le système instauré par l'art. 24 du règlement n° 883/2004, l'objectif est de ne pas pénaliser les Etats membres dont la législation ouvre un droit aux prestations en nature sur le fondement de la seule résidence sur leur territoire, en attribuant la charge des prestations en nature à l'institution de l'Etat membre compétent en matière de pension; la règle a pour but d'éviter que cette charge ne soit supportée par l'Etat membre sur le territoire duquel réside l'intéressé, du seul fait qu'il y réside (arrêt de la CJCE du 10 mai 2001 C-389/99
Rundgren
, Rec. 2001 I-3760 points 45 ss).
BGE 146 V 290 S. 302
6.3.2
Il ressort tant des échanges de correspondance entre la recourante et les différentes institutions impliquées en procédure administrative que des explications fournies par le Ministère allemand compétent en procédure fédérale que la recourante n'est concrètement pas en mesure de bénéficier du droit à l'entraide visant à faciliter l'accès aux soins et aux prestations en nature à l'encontre de l'institution de l'Etat de résidence prévu par l'art. 24 du règlement n° 883/2004.
6.3.2.1
Dans la mesure où la position des autorités allemandes repose sur la conception que le droit à l'entraide prévue pour les prestations en nature selon l'art. 24 du règlement n° 883/2004 n'est pas ouvert aux personnes couvertes par une assurance-maladie privée allemande, parce que celle-ci ne prévoit pas de prestations en nature (mais le remboursement des frais de traitement ["Anspruch auf die Erstattung der Kosten der Heilbehandlung"]) - la condition "pour autant qu'elle [la personne percevant une pension] y aurait droit selon la législation de l'Etat membre auquel il incombe de servir une pension" ne serait pas réalisée -, sa compatibilité avec le règlement n° 883/2004 paraît douteuse.
Selon l'art. 1 let. v
bis
point i du règlement n° 883/2004, "les termes 'prestations en nature' désignent aux fins du titre III, chapitre 1 (prestations de maladie, de maternité et de paternité assimilées), les prestations en nature prévues par la législation d'un Etat membre qui sont destinées à fournir, mettre à disposition, prendre en charge ou rembourser des soins de nature médicale et des produits et services annexes à ces soins, y compris les prestations en nature pour les soins de longue durée". Cette définition reprend les éléments dégagés par la jurisprudence de la CJCE selon laquelle la notion de "prestations en nature" n'exclut pas des prestations consistant en des paiements effectués par l'institution débitrice, notamment sous la forme de prises en charge ou de remboursements de frais (arrêt de la CJCE du 5 mars 1998 C-160/96
Molenaar
, Rec. 1998 I-880 point 31). Par conséquent, il n'apparaît pas déterminant, pour qualifier une prestation de "prestation en nature" au sens du règlement n° 883/2004, que les soins ou le traitement soient fournis selon le principe de l'allocation d'une prestation en nature ("Sachleistungsprinzip") ou celui du remboursement des coûts ("Kostenerstattungsprinzip") (KAHIL-WOLFF, in Europäisches Sozialrecht, 7
e
éd. 2018, n° 37 ad art. 1 du règlement n° 883/2004; FRANK SCHREIBER, in Kasseler Kommentar, Versicherungsrecht, Verordnung [EG] Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der
BGE 146 V 290 S. 303
Systeme der sozialen Sicherheit, 2019, n° 23 ad art. 17). Le fait que le principe du remboursement des coûts prévaut en principe dans le cadre de l'assurance-maladie privée en Allemagne ne s'oppose dès lors pas au droit de la personne concernée à des prestations en nature au sens du règlement n° 883/2004 (arrêt du Landessozialgericht München du 23 avril 2018 L 4 KR 58/15 consid. 40,
www.gesetze-bayern.de
[consulté le 18 juin 2020]), selon lequel depuis le 1
er
janvier 2009, l'assurance-maladie privée allemande doit être considérée comme une branche de la sécurité sociale au sens de l'art. 3 par. 1 let. a du règlement n° 883/2004, au moins dans la mesure où les contrats d'assurance conclus avec les institutions d'assurance-maladie privées couvrent la protection de base de l'assurance-maladie (["Basiskrankenversicherungsschutz"], consid. 49; du même avis,EBERHARD EICHENHOFER, Unterliegen die den Basistarif anbietenden Träger der privaten Krankenversicherung dem Europäischen koordinierenden Sozialrecht?, Medizinrecht [MedR] 28/2010 p. 298 ss; FRANK SCHREIBER, commentaire, op. cit., n° 12 des remarques préliminaires ad art. 17).
Il paraît ainsi contraire au système de coordination des prestations de maladie prévu par l'art. 24 du règlement n° 883/2004 de considérer qu'il existe un rapport d'assurance dit primaire entre la personne concernée et l'Allemagne mais de ne pas admettre, pour corollaire, le droit de la personne assurée à l'entraide visant à faciliter l'accès aux prestations prévues et l'obligation de cet Etat de prendre définitivement en charge les prestations fournies dans l'Etat membre de résidence dans le cadre de cette entraide.
6.3.2.2
C'est le lieu de préciser que la présente cause met en évidence que certaines des considérations du Tribunal fédéral publiées à l'
ATF 144 V 127
(auquel se sont référés les premiers juges) doivent être complétées. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral avait retenu de manière générale en relation avec l'
art. 2 al. 1 let
. e (et f) OAMal qu'aucune différence n'était effectuée selon que l'assurance-maladie d'un rentier percevant une pension allemande relevait de l'assurance légale ou privée allemande, en reprenant également les explications données alors par l'OFSP selon lesquelles, en pratique, les autorités et institutions compétentes allemandes prenaient en considération aussi l'assurance-maladie légale volontaire et privée sous l'angle des règles de conflit (
ATF 144 V 127
consid. 6.2.2 p. 134 et consid. 6.3.2.3 p. 137). Le présent cas révèle que les autorités allemandes ne font
BGE 146 V 290 S. 304
pas de différence entre l'assurance-maladie légale et l'assurance-maladie privée en ce qui concerne le rattachement du point de vue de la règle de conflit, mais bien en ce qui concerne la coordination effective des prestations en nature au sens de l'art. 24 du règlement n° 883/2004.
6.3.3
Concrètement le défaut de mise en oeuvre des règles sur l'entraide visant à faciliter l'accès aux prestations au sens de l'art. 24 du règlement n° 883/2004 a pour effet que la recourante est tenue de payer directement les traitements médicaux aux fournisseurs de prestations en Suisse - dont elle peut obtenir le remboursement de la part de la SDK selon les conditions contractuelles -, comme l'a relevé le Ministère allemand impliqué (consid. 6.2.2 supra). Il conduit cependant aussi à ce qu'elle ne puisse pas bénéficier des prestations de l'assurance-maladie suisse comme si elle y était assurée pour le risque maladie (consid. 6.2.1 supra), ce qui implique notamment que les fournisseurs de prestations suisses ne sont pas liés par la protection tarifaire prévue dans l'assurance-maladie obligatoire, comme le souligne l'OFSP dans sa prise de position. A ce sujet, la SDK a attesté que la protection d'assurance qu'elle offrait n'était pas équivalente à celle couverte par la LAMal, la prise en charge étant, en particulier, limitée par la réglementation officielle des tarifs des médecins et médecins-dentistes en vigueur en Allemagne.
6.3.4
Dans ces circonstances, il y a lieu de reconnaître, avec la recourante, que la situation est insatisfaisante pour elle, même si le risque d'insolvabilité invoqué n'est pas étayé (et qu'il existe en Suisse différents mécanismes d'assurance et d'assistance destinés à la couverture des besoins vitaux).
Ce nonobstant, le fait qu'elle n'est pas en mesure de bénéficier du droit à l'entraide visant à faciliter l'accès aux prestations prévu par le droit européen ne résulte pas d'une violation, par les autorités administratives et judiciaires suisses, des normes de coordination européenne ou du droit suisse (consid. 6.3.1). A l'inverse, l'exemption de l'assurance-maladie suisse décidée par l'intimé repose sur une application correcte des règles de conflit du règlement n° 883/2004, qui sont obligatoires pour les Etats parties (consid. 3.2 supra) et conforme à la règle d'exécution correspondante prévue par le droit national. Ne pas admettre l'exemption reviendrait dès lors à contrevenir au système de coordination auquel a adhéré la Suisse avec la ratification de l'ALCP. Cela conduirait à imposer aux institutions de l'Etat dont
BGE 146 V 290 S. 305
la personne concernée est, précisément, exemptée de l'assurance-maladie, d'assumer entièrement les conséquences de ce risque, en lui faisant supporter l'absence effective de coordination des prestations de l'assurance-maladie, qui n'est pas reconnue par l'Etat compétent pour ladite assurance. La conséquence en serait en quelque sorte de créer une assurance-maladie subsidiaire dans l'Etat de résidence, en faveur d'une personne pour laquelle l'Etat compétent ne met pas en oeuvre l'entraide prévue. Une telle subsidiarité ne relève pas de la coordination européenne et n'est dès lors pas admissible.
En l'absence de tout mécanisme de coopération judiciaire entre la Suisse et l'Union européenne, sous la forme notamment d'un renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l'Union européenne, l'interprétation retenue par la Cour de céans n'a pas vocation à modifier la situation de la recourante à l'égard des institutions allemandes compétentes. Il n'apparaît pas non plus qu'une règle d'exécution de droit européen viserait la présente constellation et permettrait l'intervention concrète d'une institution ou autorité suisses; il ne s'agit en particulier pas d'une situation dans laquelle les institutions ou les autorités de deux Etats membres auraient un avis divergent sur la législation applicable (cf. art. 6 du règlement n° 987/2009). Aussi, il apparaît seul envisageable d'inviter la recourante à s'adresser (à nouveau) à l'institution compétente allemande pour qu'elle se prononce sur son droit à l'attestation prévue à l'art. 24 par. 1 du règlement n° 987/2009 (consid. 6.1.2 supra), de manière à ce qu'elle puisse, le cas échéant, faire examiner un éventuel refus par les autorités judiciaires allemandes compétentes.


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Urteilskopf
147 III 308
31. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_104/2018 vom 2. Februar 2021

regeste:
Regeste
Art. 125 und
Art. 163 ZGB
; Zumutbarkeit der (Wieder-)Aufnahme einer Erwerbsarbeit bei Trennung bzw. Scheidung; Aufgabe der sog. "45er-Regel"; Frage der Lebensprägung beim nachehelichen Unterhalt.
Primat der Eigenversorgung (E. 5.2). Entwicklung der "45er-Regel" (E. 5.3). Bei der Trennung und verstärkt bei der Scheidung hat jeder Ehegatte die wirtschaftliche Eigenständigkeit anzustreben. Soweit sich die Aufnahme einer Erwerbsarbeit in tatsächlicher Hinsicht als möglich erweist, ist sie in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich auch zumutbar. Gegebenenfalls sind angemessene Übergangsfristen einzuräumen, namentlich wenn sie zur Herstellung der Eigenversorgungskapazität nötig sind (E. 5.4). Die "45er-Regel" wird aufgegeben (E. 5.5). Massgeblich ist eine konkrete Prüfung anhand der üblichen Kriterien. Weiterentwicklung des Begriffes der lebensprägenden Ehe: Eine solche ist zu bejahen, wenn ein Ehegatte seine ökonomische Selbständigkeit zugunsten der Haushaltsbesorgung und Kinderbetreuung aufgegeben hat und es ihm deshalb nach langjähriger Ehe nicht mehr möglich ist, an seiner früheren beruflichen Stellung anzuknüpfen, während der andere Ehegatte sich angesichts der ehelichen Aufgabenteilung auf sein berufliches Fortkommen konzentrieren konnte (E. 5.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 309
BGE 147 III 308 S. 309
A.
Mit Urteil vom 16. Juni 2016 schied das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt die am 12. Februar 1999 geschlossene Ehe der Parteien, unter Zuteilung der Obhut über die Kinder C. (geb. 1999), D. (geb. 2002) und E. (geb. 2003) an die Ehefrau und Verpflichtung des Ehemannes zu Unterhaltsbeiträgen an Frau und Kinder.
B.
Auf beidseitige Berufung hin verpflichtete das Obergericht des Kantons Solothurn den Ehemann zu Unterhaltsbeiträgen für C. von Fr. 1'435.- bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung (längstens bis zum 25. Altersjahr), für D. von Fr. 1'960.- bis Juli 2018 (davon Fr. 725.- Betreuungsunterhalt), von Fr. 1'235.- bis Dezember 2020 und von Fr. 1'435.- bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung (längstens bis zum 25. Altersjahr), für E. von Fr. 1'960.- bis Dezember 2019 (davon Fr. 725.- Betreuungsunterhalt), von Fr. 1'235.- bis Dezember 2021 und von Fr. 1'435.- bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung (längstens bis zum 25. Altersjahr) sowie zu nachehelichem Unterhalt von Fr. 2'550.- bis Juli 2018, von Fr. 3'300.- bis Dezember 2019 und von Fr. 2'800.- bis zu dessen ordentlicher Pensionierung.
C.
Dagegen hat die Ehefrau eine Beschwerde erhoben mit den Begehren um Unterhaltsbeiträge für C. von Fr. 1'565.- bis Juli 2019 und von Fr. 1'750.- bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung, für D. von Fr. 1'565.- bis Dezember 2020 und von
BGE 147 III 308 S. 310
Fr. 1'750.- bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung, für E. von Fr. 1'565.- bis Juli 2022 und von Fr. 1'750.- bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung sowie nachehelichen Unterhalt von Fr. 4'255.- bis Juli 2018, von Fr. 4'980.- bis Juli 2019, von Fr. 5'115.- bis Dezember 2019, von Fr. 5'840.- bis 31. Juli 2020, von Fr. 5'775.- bis Dezember 2021, von Fr. 5'570.- bis Juli 2022 und von Fr. 5'400.- bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Ehemannes.
Das Bundesgericht hebt das obergerichtliche Urteil auf und weist die Sache zur Beweisergänzung und neuen Entscheidung an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Amtsgericht hat für die Kinder die Prozentmethode angewandt und für den Kindesunterhalt insgesamt 35 % eines für die jüngere Zeit auf durchschnittlich Fr. 15'000.- bestimmten Einkommens ausgeschieden und diesen gleichmässig auf die drei Kinder verteilt, was Fr. 1'750.- pro Kind ergab. Für den nachehelichen Unterhalt ist es von der einstufigen Methode ausgegangen und hat den Berechnungen das Gesamteinkommen zugrunde gelegt, wie es beim Zusammenleben zuletzt bestand. Es hat dieses auf durchschnittlich Fr. 12'470.- berechnet und ist ferner von einer (in der Höhe ebenfalls umstrittenen) früheren Sparquote von Fr. 2'066.- ausgegangen, welche jedoch durch die scheidungsbedingten Mehrkosten von Fr. 2'385.- mehr als neutralisiert werde. Den gebührenden Verbrauchsunterhalt der Ehefrau hat es auf Fr. 5'008.- berechnet (Grundbetrag Fr. 1'350.-; Wohnkosten Fr. 1'150.-; Krankenkasse Fr. 384.-; Kommunikation/Versicherungen Fr. 100.-; Stellensuche/Berufsunkosten Fr. 150.-; Steuern Fr. 1'000.-; Anteil von 1/3 am Überschuss Fr. 874.-, von welchem hypothetisch auch den Kindern ein Drittel zugedacht, aber nicht angerechnet wurde). In Modifikation der "10/16-Regel" hat es sodann der Ehefrau eine Erwerbstätigkeit von 30 % ab Oktober 2016 und von 60 % ab Januar 2019 zugemutet, zumal ihr seit der Trennung im Oktober 2010 habe bewusst sein müssen, dass eine Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens ausgeschlossen sei.
Berufungsweise plädierte die Ehefrau für die zweistufige Methode, hatte aber letztlich nichts gegen eine korrekte und konsequente Anwendung der einstufigen Methode einzuwenden, weshalb das Obergericht nach eigener Aussage seinem Entscheid ebenfalls diese
BGE 147 III 308 S. 311
Methode zugrunde legte. Unbekümmert darum wies aber auch das Obergericht der Ehefrau einen Überschussanteil zu, den es allerdings auf Fr. 1'015.- erhöhte (1/3 von Fr. 3'046.-). Insgesamt ging es für die letzten Jahre des Zusammenlebens von einem der Familie zur Verfügung stehenden Gesamteinkommen von Fr. 11'962.- pro Monat aus und berechnete den gebührenden Verbrauchsunterhalt der Ehefrau auf Fr. 4'799.- (Grundbetrag Fr. 1'200.-; Wohnkosten Fr. 1'150.-; Krankenkasse Fr. 384.-; Kommunikation/Versicherungen Fr. 100.-; Stellensuche/Berufsunkosten Fr. 150.-; Steuern Fr. 800.-; Überschussanteil 1'015.-). In Bezug auf die Kinder sah es, wie schon das Amtsgericht, davon ab, diese am Überschuss zu beteiligen. Anders als das Amtsgericht wandte es aber nicht die Prozentmethode an, sondern berücksichtigte pro Kind nebst einem Grundbetrag von Fr. 600.- je einen Betrag von Fr. 650.- für "Kinderkosten", einen Mietanteil von Fr. 134.- und Krankenkassenprämien von Fr. 300.- (C.) bzw. Fr. 100.- (D. und E.). Ferner setzte es einen Betreuungsunterhalt von Fr. 1'450.- fest, den es als Addition einer "Differenz Grundbetrag" von Fr. 150.- und eines Minderverdienstes von Fr. 1'300.- errechnete. Für die Zeit bis Juli 2018 verteilte es den Betreuungsunterhalt je zur Hälfte auf die beiden jüngeren Kinder. Für die Zeit von August 2018 bis Dezember 2019 beschränkte es ihn im Ergebnis auf Fr. 725.-, indem es dem jüngsten Kind weiterhin diesen Betrag zusprach und denjenigen für das mittlere Kind entfallen liess; dafür erhöhte es den nachehelichen Unterhalt um Fr. 750.-. Ab Januar 2020 verringerte es diesen wiederum um Fr. 500.-, weil es von einer zumutbaren Erweiterung der Eigenversorgungskapazität von 30 auf 60 % ausging. Für eine vierte Phase bis Dezember 2021 und eine fünfte Phase bis Dezember 2022 berücksichtigte es sodann auch beim mittleren und jüngsten Kind für die Krankenkasse einen Betrag von Fr. 300.-. Den Vorsorgeunterhalt berechnete das Obergericht auf der Basis des Verbrauchsunterhaltes von Fr. 4'799.- für die Zeit bis Dezember 2019 auf Fr. 564.85 und anschliessend auf Fr. 591.45.
Verschiedene Aspekte stehen ausserhalb der tradierten Methoden der Unterhaltsberechnung (Zuweisung eines Überschusses im Rahmen der einstufigen Methode, obwohl dies gerade das Merkmal der zweistufigen Methode ist; Verkleinerung des Betreuungsunterhaltes, ohne dass das jüngste Kind eine relevante Altersstufe erreicht, indem der beim mittleren Kind wegfallende Anteil des Betreuungsunterhaltes in den nachehelichen Unterhalt statt zum jüngsten Kind
BGE 147 III 308 S. 312
verschoben wird; Berücksichtigung eines Mietanteiles bei den Kindern, ohne dass dieser beim betreuenden Ehegatten abgezogen wird). Ohnehin aber hat das Bundesgericht zwischenzeitlich für alle Arten des Unterhaltes die zweistufige Methode als verbindlich erklärt und auch dargelegt, wie diese im Einzelnen anzuwenden ist (für den Kindesunterhalt vgl.
BGE 147 III 265
E. 6.6 S. 278; für den nachehelichen Unterhalt vgl.
BGE 147 III 293
E. 4.5 S. 299). Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. nicht publ. E. 7.2).
4.
Die Beschwerdeführerin rügt vorab und primär eine Rechtsverletzung im Zusammenhang mit der Bejahung der Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit; die "45er-Regel" sei missachtet und damit
Art. 125 ZGB
nicht korrekt angewandt worden (dazu E. 5). Im Eventualstandpunkt zielt die Beschwerdeführerin auf die Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung, indem sie rügt, dass ihr bei einer korrekten und willkürfreien Würdigung der Verhältnisse und der Gegebenheiten auf dem Arbeitsmarkt kein Einkommen hätte angerechnet werden dürfen (dazu E. 6). Sodann beanstandet sie verschiedene Punkte bei der Berechnung ihres Bedarfes und rügt in diesem Zusammenhang auch als bundesrechtswidrig, dass die Töchter weder vor erster noch vor oberer Instanz angehört wurden (dazu nicht publ. E. 7).
An sich wären die Vorbringen gerade in umgekehrter Reihenfolge zu prüfen, ist doch bei lebensprägenden Ehen für den nachehelichen Unterhalt in einem ersten Schritt der anhand des zuletzt gemeinsam gelebten Standards ermittelte gebührende Unterhalt, in einem zweiten Schritt die Eigenversorgungskapazität, d.h. die Zumutbarkeit und Möglichkeit zur Bestreitung des gebührenden Unterhalts aus eigener Kraft, und drittens der allenfalls durch den anderen Ehegatten geschuldete Unterhaltsbeitrag zu bestimmen (vgl.
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 468 f.;
BGE 137 III 102
E. 4.2 S. 106;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146 f.,
BGE 134 III 577
E. 3 S. 578). Mithin hätte die Bedarfsbestimmung vorab zu erfolgen. Überdies ist bei der Ermittlung der Eigenversorgungskapazität in der Regel zuerst die Tatfrage der effektiven Möglichkeit einer Tätigkeit angesichts der konkreten Verhältnisse wie Ausbildung, Gesundheit, u.Ä.m. zu klären und erst in einem zweiten Teilschritt die rechtliche Frage der Zumutbarkeit einer als effektiv möglich erachteten Erwerbsarbeit zu prüfen (vgl.
BGE 144 III 481
E. 4 S. 484;
BGE 143 III 233
E. 3.2 S. 235;
BGE 137 III 118
E. 2.3 S. 121), weil die Rechtsanwendung auf der Grundlage der ermittelten Tatsachen geschieht. Allerdings kann es sinnvoll sein, von dieser Reihenfolge
BGE 147 III 308 S. 313
abzuweichen, wenn wie vorliegend die Zumutbarkeit der Wiederaufnahme einer Erwerbsarbeit sowie ferner die tatsächliche Möglichkeit hierzu im Vordergrund steht. Über diese Punkte ist im Rahmen des vorliegenden Urteils verbindlich zu entscheiden, während im Übrigen die Sache zurückzuweisen ist, wie sich noch zeigen wird. Die einzelnen Themen sind mithin in der Reihenfolge zu prüfen, wie sie in der Beschwerde vorgebracht werden.
5.
Nach dem Gesagten ist vorab die rechtliche Frage der Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbsarbeit zu prüfen.
5.1
Diesbezüglich beruft sich die Beschwerdeführerin auf die "45er-Regel", welche vorliegend missachtet worden sei. Sie macht geltend, das Bundesgericht wende diese für Ehegatten, die während des ehelichen Zusammenlebens nicht erwerbstätig gewesen seien, bis in jüngste Zeit konsequent an. Die Regel könne zwar umgestossen werden, aber hierfür bestünden vorliegend gerade keine Anhaltspunkte: Bei der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes im Oktober 2010, als sie 441⁄2 Jahre alt gewesen sei, habe niemand die bisherige Aufgabenteilung in Frage gestellt und die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sei schlicht kein Thema gewesen; angesichts des Alters der Kinder (jüngstes Kind damals erst knapp sieben Jahre alt) hätte dies von ihr denn auch nicht verlangt werden können. Ebenso wenig sei bei der Einleitung der Scheidung geltend gemacht worden, dass sie eine Erwerbstätigkeit aufnehmen müsse; der Ehemann habe dies erst im Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen vom 21. Januar 2015 (Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge wegen erheblich geringerer Bonusleistungen) verlangt. Damit verschiebe sich der Zeitpunkt für die Beurteilung der Zumutbarkeit auf den betreffenden gerichtlichen Entscheid vom 7. Dezember 2015. Damals sei sie aber kurz vor dem 50. Geburtstag gestanden und im August 2016, als sie gemäss diesem Entscheid die Erwerbstätigkeit hätte aufnehmen sollen, sei sie bereits über 50 Jahre alt gewesen. Mithin hätte von ihr gemäss der "45er-Regel" keinesfalls die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verlangt werden dürfen.
Demgegenüber macht der Ehemann vernehmlassungsweise geltend, er habe der Beschwerdeführerin bereits vor der Trennung mitgeteilt, dass er die Scheidung wünsche. Sie habe folglich immer gewusst, dass die Wiederaufnahme eines gemeinsamen Haushaltes ausser Frage stehen würde. Es treffe auch nicht zu, dass von der Aufnahme einer Erwerbsarbeit offiziell erst im Gesuch vom 21. Januar 2015 die Rede gewesen sei; vielmehr habe er bereits in der Scheidungsklage
BGE 147 III 308 S. 314
vom 4. März 2013 die Rechtsbegehren gestellt, es sei bis Ende 2016 ein nachehelicher Unterhalt von Fr. 2'500.- und sodann bis Ende 2019 ein solcher von Fr. 1'500.- zuzusprechen. Aus dieser Befristung ergebe sich klar, dass er davon ausgegangen sei, dass die Beschwerdeführerin schrittweise selbst für ihren Unterhalt aufkommen müsse. Entsprechend habe er in der begründeten Scheidungsklage vom 23. September 2013 auch explizit den beruflichen Wiedereinstieg gefordert. Sodann habe er ihr bei den Vergleichsgesprächen im Herbst 2014 eine Stelle als Telefonistin angeboten, wobei sie dezidiert mitgeteilt habe, dass eine Erwerbsarbeit für sie nicht in Frage komme. Schliesslich habe sie den Massnahmeentscheid vom 7. Dezember 2015, mit welchem ihr ein Pensum von 30 % zugemutet worden sei, nicht angefochten und sich folglich mit der Notwendigkeit der Erwerbsaufnahme abgefunden. Insofern gehe es heute bzw. für die Zeit, ab welcher die Ehefrau in der vorliegenden Beschwerde höheren nachehelichen Unterhalt fordere, gar nicht mehr um die Aufnahme, sondern vielmehr um die Ausdehnung einer Erwerbsarbeit, denn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung falle auch die Aufstockung eines hypothetischen Pensums unter die Erweiterung einer bereits bestehenden Erwerbsarbeit.
5.2
Für den nachehelichen Unterhalt gilt aufgrund des klaren Wortlautes von
Art. 125 Abs. 1 ZGB
das Primat der Eigenversorgung und damit eine Obliegenheit zur (Wieder-)Eingliederung in den Erwerbsprozess bzw. zur Ausdehnung einer bestehenden Tätigkeit. Der Zuspruch eines Unterhaltsbeitrages ist subsidiär zur Eigenversorgung und nur geschuldet, soweit der gebührende Unterhalt bei zumutbarer Anstrengung nicht oder nicht vollständig durch Eigenleistung gedeckt werden kann (
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258;
BGE 141 III 465
E. 3.1 S. 468 f.;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146 f.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aktualisiert sich der Grundsatz der Eigenversorgung ab dem Zeitpunkt der Scheidung in besonderer Weise; eine betreffende Pflicht besteht allerdings bereits ab dem Trennungszeitpunkt, wenn keine vernünftige Aussicht auf Wiederaufnahme des Ehelebens mehr besteht (
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258;
BGE 138 III 97
E. 2.2 S. 99;
BGE 137 III 385
E. 3.1 S. 386 f.;
BGE 130 III 537
E. 3.2 S. 542).
Diese Verpflichtung zur Aufnahme einer Erwerbsarbeit erfährt bzw. erfuhr nach der bisherigen Rechtsprechung in zweierlei Hinsicht eine Einschränkung: Zum ersten kann ein Ehegatte aufgrund von Kinderbetreuung an einer Erwerbsarbeit verhindert sein. Diesbezüglich galt früher die sog. "10/16-Regel", welche mit
BGE 144 III 481
durch
BGE 147 III 308 S. 315
das Schulstufenmodell abgelöst wurde; danach wird im Regelfall dem hauptbetreuenden Elternteil ab der obligatorischen Schulpflicht des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50 %, ab dessen Übertritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80 % und ab dessen Vollendung des 16. Lebensjahres ein Vollzeiterwerb zugemutet (
BGE 144 III 481
E. 4.7.6 S. 497). Zum anderen galt bei lebensprägenden Ehen gemäss langjähriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Vermutung, dass einem vollständig ausserhalb des Erwerbslebens stehenden Ehegatten nach Erreichen des 45. Altersjahres eine (Wieder-)Eingliederung ins Berufsleben nicht mehr zumutbar sei und er sich diesfalls seinen gebührenden Unterhalt auch nachehelich durch den anderen Ehegatten finanzieren lassen könne.
Zwar hat das Bundesgericht in jüngerer Zeit kantonale Urteile, mit welchen im Zuge der Trennung bzw. Scheidung auch älteren Ehegatten die Wiederaufnahme zugemutet wurde, meist geschützt (z.B. Urteile 5A_76/2009 vom 4. Mai 2009 E. 6.2.5; 5A_750/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 5, in: FamPra.ch 2012 S. 431; anders aufgrund der spezifischen Umstände das Urteil 5A_97/2017 vom 23. August 2017 E. 7.2), und auch in der Lehre wird verschiedentlich angezweifelt, ob die "45er-Regel" angesichts der heutigen Realitäten noch aktuell sein könne, zumal das Bundesgericht selbst davon ausgehe, dass die Grenze in der kantonalen Rechtsprechung heute eher bei 50 Jahren liege (VETTERLI/CANTIENI, in: ZGB Kurzkommentar, 2. Aufl. 2018, N. 6 zu
Art. 125 ZGB
; BÜCHLER/CLAUSEN, Die Eigenversorgungskapazität im Recht des nachehelichen Unterhalts, Theorie und Rechtsprechung, FamPra.ch 2015 S. 24 und 27; DIEZI, Nachlebensgemeinschaftlicher Unterhalt, 2014, Rz. 780; HAEFELI, Nachehelicher Unterhalt als Auslaufmodell, SJZ 112/2016 S. 420; kritisch gegenüber einer Abschwächung der Regel hingegen FANKHAUSER, Steht das Ende der 45-Jahr-Regel bevor?, FamPra.ch 2014 S. 153 ff.).
Dennoch hat aber das Bundesgericht die "45er-Regel" bis heute als Grundsatz immer wieder erwähnt (vgl.
BGE 137 III 102
E. 4.2.2.2 S. 109; aus letzter Zeit: Urteile 5A_181/2017 vom 27. September 2017 E. 4.4; 5A_1043/2017 vom 31. Mai 2018 E. 3.2; 5A_267/2018 vom 5. Juli 2018 E. 5.1.2; 5A_101/2018 vom 9. August 2018 E. 3.3; 5A_24/2018 vom 21. September 2018 E. 5.1.2; 5A_745/2019 vom 2. April 2020 E. 3.2.1; 5A_801/2019 vom 26. Mai 2020 E. 3.3.2). Dabei ging es stets um den beruflichen (Wieder-)Einstieg, während die Ausdehnung einer bereits bestehenden Erwerbstätigkeit auch bei über 45-jährigen Ehegatten seit je als zumutbar erachtet wurde (vgl.
BGE 147 III 308 S. 316
statt vieler: Urteile 5A_206/2010 vom 21. Juni 2010 E. 5.3.4, in: FamPra.ch 2010 S. 909; 5A_332/2011 vom 10. April 2012 E. 3.3.1; 5A_21/2012 vom 3. Mai 2012 E. 3.3; 5A_319/2016 vom 27. Januar 2017 E. 4.2, in: FamPra.ch 2017 S. 551; 5A_201/2016 vom 22. März 2017 E. 8.1; 5A_187/2016 vom 30. Mai 2017 E. 2.2.2; 5A_97/2017 vom 23. August 2017 E. 7.1.2.1; 5A_801/2019 vom 26. Mai 2020 E. 3.3.2); ebenfalls als zumutbar erachtet wurde die Wiederaufnahme des Lehrerberufes mit 57 Jahren nach einem nur kurzen Unterbruch von zwei Jahren (Urteil 5A_750/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 5, in: FamPra.ch 2012 S. 431).
5.3
Im Lauf der Zeit und namentlich im Zug der per 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Scheidungsrechtsrevision (AS 1999 1118) hat die "45er-Regel" eine Wandlung durchgemacht:
Nach dem Eherecht von 1907/1912 oblag der Ehefrau von Gesetzes wegen die Haushaltsführung (aArt. 161 Abs. 3 ZGB), während der Ehemann als Gegenleistung "für den Unterhalt von Weib und Kind in gebührender Weise Sorge zu tragen" hatte (aArt. 160 Abs. 2 ZGB). Bei der Scheidung hatte eine schuldlose Ehefrau im Rahmen von aArt. 151 ZGB grundsätzlich Anspruch auf Fortsetzung der verlustig gegangenen ehelichen Versorgung durch den Ehemann. Allerdings wurde dieser Grundsatz sukzessiv eingeschränkt. So wurde mit der Zeit ein zu ersetzender "Scheidungsschaden" verneint, wenn der Unterhaltsverlust durch eine Erwerbsaufnahme "zufolge Befreiung von den ehelichen Pflichten" ausgeglichen werden konnte (verrechnungsweise erfolgende sog. Vorteilsausgleichung, so bereits
BGE 60 II 391
E. 3 S. 396, sodann z.B.
BGE 84 II 415
E. 2 S. 416). Später rückte zunehmend die Frage ins Zentrum, inwiefern die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auch einer an sich erwerbsunwilligen Person zumutbar sei; dies war insbesondere ab der per 1. Januar 198 in Kraft getretenen Revision des fünften Titels (Wirkungen der Ehe im allgemeinen) der Fall, weil die Ehefrau - wie es das Bundesgericht ausdrückte - keinen gesetzlichen Anspruch mehr hat, ihren Beitrag durch die Führung des Haushalts zu leisten und von einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich befreit zu sein, sondern es gemäss
Art. 163 ZGB
ausdrücklich den Ehegatten überlassen ist, sich über die Rollenverteilung sowie über Art und Umfang ihrer Beiträge an den gemeinsamen Unterhalt zu einigen (vgl.
BGE 114 II 13
E. 3 S. 16 sowie für die Konsequenzen beim nachehelichen Unterhalt E. 4 S. 16), wobei für die Frage der Zumutbarkeit der Aufnahme
BGE 147 III 308 S. 317
einer Erwerbstätigkeit auch weiterhin die Schwere des Scheidungsverschuldens erheblich ins Gewicht fallen sollte (
BGE 115 II 6
E. 5 S. 11).
Im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit wurde die Altersschwelle von 45 Jahren erstmals mit
BGE 114 II 9
E. 7b S. 11 und
BGE 115 II 6
E. 5a S. 11 in publizierten Urteilen erwähnt. Allerdings lag noch weniger eine generalisierende Vermutung im Fokus, sondern ging es primär um eine Gesamtwürdigung der konkreten Umstände. So wurden in
BGE 114 II 9
im Zusammenhang mit einer Bedürftigkeitsrente gemäss aArt. 152 ZGB die konkreten Elemente gegeneinander abgewogen (E. 7b S. 11 f.), und in
BGE 115 II 6
wurde festgehalten, eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze auf den konkreten Fall ergebe, dass (bei einer Ehe mit zwei Kindern, wobei das jüngere noch persönliche Betreuung brauchte, vgl. E. 3c S. 10) die lange Ehedauer von rund 20 Jahren und das Alter der Klägerin von 45 Jahren bei Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils grundsätzlich für eine zeitlich unbefristete Unterhaltsersatzrente spreche (E. 6 S. 13). In sich anschliessenden Urteilen wurde unter Bezugnahme auf
BGE 115 II 6
die Altersgrenze von 45 Jahren jedoch immer mehr zu einer von einer Gesamtwürdigung losgelösten generalisierenden Vermutung bzw. einer Richtlinie für oder gegen die Zumutbarkeit einer Erwerbsaufnahme (vgl.
BGE 137 III 102
E. 4.2.2.2 S. 108 f.;
BGE 119 II 361
E. 5b S. 367; Urteile 5C.188/1993 vom 28. Januar 1994 E. 3c/bb; 5C.54/1995 vom 13. Juni 1995 E. 2a; 5C.74/1996 vom 4. Juni 1996 E. 4; 5C.278/2000 vom 4. April 2001 E. 3d; Fortsetzung dieser Rechtsprechung bis in die jüngste Zeit, vgl. oben E. 5.2).
Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass die "45er-Regel" ursprünglich die ausnahmsweise Begrenzung der an sich zeitlich unbefristet geschuldeten Unterhaltsersatzrente gemäss aArt. 151 ZGB zum Ausgangspunkt hatte und dass sie im neuen Scheidungsrecht - welches vom Verschuldensprinzip abkehrte (Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Scheidungsrechtsrevision], BBl 1996 I 27 ff., 67 und 114), das Primat der Eigenversorgung verankerte (dazu oben), und als Regel eine zeitliche Befristung des subsidiären Unterhaltsanspruches vorsieht (
Art. 125 Abs. 1 und 2 ZGB
;
BGE 147 III 249
E. 3.4.5 S. 259 m.w.H.) - wiederum zur Begründung einer Ausnahme diente, freilich in umgekehrter Richtung, indem bei unzumutbarer Eigenversorgung nachehelicher Unterhalt geschuldet sein soll.
BGE 147 III 308 S. 318
5.4
Die "45er-Regel" ist mit anderen Worten keine vom Gesetzgeber aufgestellte oder angedachte Vermutung und sie lässt sich insbesondere nicht aus dem Kriterienkatalog von
Art. 125 Abs. 2 ZGB
ableiten, (jedenfalls direkt) auch nicht aus der dortigen Ziff. 4, sondern sie beruht auf Rechtsprechung, wobei diese wie aufgezeigt einen Bedeutungswandel durchgemacht und in der letzten Zeit auch viel von ihrem Richtliniencharakter verloren hat, indem die kantonale Rechtsprechung oft von höheren Altersschwellen ausgeht, soweit sie solche überhaupt anwendet. Es stellt sich in grundsätzlicher Weise die Frage, ob eine an ein bestimmtes Lebensalter geknüpfte Vermutung für oder gegen die Zumutbarkeit zur Aufnahme einer Erwerbsarbeit überhaupt noch zeitgemäss sein kann oder ob es nicht vorzuziehen ist, allein auf die tatsächliche Möglichkeit abzustellen, wie sie in
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 7 ZGB
als Kriterium für den nachehelichen Unterhalt aufgeführt ist.
Ausgangspunkt bildet der sich aus
Art. 125 Abs. 1 ZGB
ergebende Grundsatz, wonach im nachehelichen Verhältnis ein jeder Ehegatte die wirtschaftliche Eigenständigkeit anzustreben hat; damit ist grundsätzlich eine Obliegenheit zur Ausschöpfung einer in tatsächlicher Hinsicht bestehenden Eigenversorgungskapazität verbunden (vgl. dazu
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258 m.w.H.). Zwar ist beim nachehelichen Unterhalt die Aufgabenteilung während der Ehe als Kriterium miteinzubeziehen (
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
); damit ist das Kontinuitätsprinzip angesprochen. Allerdings tritt mit der Scheidung (bzw. an sich schon mit der Trennung) insofern eine Zäsur ein, als die Besorgung des gemeinsamen Haushaltes und damit die entsprechende Unterhaltsleistung an die Gemeinschaft wegfällt und insofern der Ehegatte, welcher diese bisher erbracht hat, im betreffenden Umfang frei wird und somit (bei gegebener tatsächlicher Möglichkeit) für seinen eigenen Unterhalt sorgen kann. Diese Beobachtung erfolgte in der bundesgerichtlichen Rechtssprechung bereits recht früh (vgl. oben E. 5.3); aber auch in der jüngeren Rechtsprechung wurde immer wieder erwähnt, dass mit der Scheidung (bzw. bereits mit der Trennung) die tatsächlichen Lebensverhältnisse ändern und sich ein Ehegatte nicht einfach auf eine frühere Rollenteilung berufen und daraus ableiten kann, dass er zu gar keiner eigenen Erwerbstätigkeit verpflichtet sei, obwohl seine Beiträge an die Gemeinschaft wegfallen und es ihm dadurch an sich möglich wird, seinen Lebensunterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit zu bestreiten (z.B.
BGE 147 III 249
E. 2.4.5 S. 259 m.w.H.; Urteile 5A_122/2011 vom 9. Juni
BGE 147 III 308 S. 319
2011 E. 4; 5A_319/2016 vom 27. Januar 2017 E. 4.2, in: FamPra.ch 2017 S. 551).
Naturalleistungen zugunsten der (an sich nicht mehr bestehenden) Gemeinschaft werden freilich dort weiterhin erbracht, wo gemeinsame Kinder zu betreuen sind, denn die Betreuungsaufgabe stellt sich auch nach der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes und wird deshalb in
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 6 ZGB
speziell erwähnt. Dennoch wird selbst hier nach einer den Verhältnissen des konkreten Falles angepassten Übergangsfrist vom obhutsberechtigten Ehegatten erwartet, dass er sich trotz der Erbringung von Naturalleistungen abgestuft nach dem Alter der gemeinsamen Kinder sukzessive wieder in den Erwerbsprozess eingliedert. Diesbezüglich hat das Bundesgericht in einem Leiturteil neulich in Abkehr zur früheren "10/16-Regel" im Sinn einer Richtlinie das Schulstufenmodell für verbindlich erklärt (
BGE 144 III 481
E. 4.7.6 S. 497), welches vom betreuenden Elternteil eine schnellere und umfassendere Wiedereingliederung auf dem Arbeitsmarkt erwartet als dies nach der früheren Regel der Fall gewesen war. Das Bundesgericht hat dabei namentlich auch auf die veränderten gesellschaftlichen Verhältnisse und die Tatsache hingewiesen, dass heute in getrennt wie in gemeinsam geführten Haushalten überwiegend beide Elternteile zumindest teilweise erwerbstätig sind (
BGE 144 III 481
E. 4.7.7 S. 498).
Wird im Rahmen des Schulstufenmodelles nach einer bestimmten Übergangsfrist die Wiederaufnahme einer Erwerbsarbeit unbekümmert um die seinerzeit von den Ehegatten getroffene Aufgabenteilung zugemutet, ist wenig einsichtig, wieso eine bestimmte Altersschwelle eine generelle - mithin vom Einzelfall und namentlich auch von der Frage der Kinderbetreuung losgelöste, d.h. selbst bei kinderlosen Haushalten greifende - Unzumutbarkeit begründen soll. Im Vordergrund muss vielmehr die Frage nach angemessenen Übergangsfristen stehen, wie das Bundesgericht dies bereits in seinem Leiturteil zum Schulstufenmodell betont hat, dort freilich nicht nur in Zusammenhang mit dem Kontinuitätsprinzip als solchem - welches nicht auf eine Perpetuierung einer zufolge aufgelöster Gemeinschaft gar nicht mehr gelebten Aufgabenteilung hinauslaufen darf (
BGE 144 III 481
E. 4.6 S. 491) -, sondern auch aus Kindeswohlüberlegungen heraus, weil bei der Trennung der Eltern das Leben der Kinder nicht im gleichen Augenblick noch weitere Änderungen erfahren soll wie beispielsweise einen Wechsel von Eigen- zu Fremdbetreuung; deshalb kann die zwischen den Eltern vereinbarte
BGE 147 III 308 S. 320
Betreuungsform nach der Trennung vorerst "für eine gewisse Zeit" weitergeführt werden (
BGE 144 III 481
E. 4.5 und 4.6 S. 490 f.).
Was nun spezifisch den beruflichen Wiedereinstieg anbelangt, soll die Übergangsfrist der Herstellung der diesbezüglichen Voraussetzungen dienen. Vorab nimmt die innere Neufindung wie auch der Bewerbungsprozess auf dem Arbeitsmarkt eine gewisse Zeit in Anspruch. Vielleicht erweist sich aber auch eine Weiterbildung für das Ziel einer adäquaten und Erfolg versprechenden Wiedereingliederung in das Erwerbsleben als sinnvoll, denn je höher die Eigenversorgungskapazität des potentiell Unterhaltsberechtigten wird, desto stärker ist anschliessend der Unterhaltsverpflichtete entlastet, so dass auch er am entsprechenden Ziel interessiert sein muss. In
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258 wurde festgehalten, dass das Aus-, Um- und Weiterbildungsangebot in der Schweiz gross und vielfältig (geworden) ist; eine permanente Weiterbildung zur Optimierung der persönlichen Möglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt ist denn auch ein Zeichen der Zeit. Insofern kann sogar eine kurze Unterbrechung einer bisherigen Tätigkeit für eine Zusatzausbildung zur Erlangung einer besseren Eigenversorgungskapazität angezeigt sein (vgl. GLOOR/SPYCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 32 zu
Art. 125 ZGB
). Vor diesem Hintergrund sind je nach konkreter Ausgangslage unter Umständen auch längere Übergangsfristen angezeigt, jedenfalls wenn sie im Zusammenhang mit einer deutlichen Erhöhung der Eigenversorgungskapazität stehen, denn es ist dem Gedanken der nachehelichen Solidarität, auf welchem der Scheidungsunterhalt beruht, gerade inhärent, dass der Unterhaltsverpflichtete den Berechtigten bei der Herstellung der Voraussetzungen, um das nacheheliche Leben aus eigener Kraft zu bestreiten, unterstützt. Indes muss es sich selbst in diesem Fall um eine Übergangsfrist handeln; umso mehr gilt dies ausgehend vom Primat der Eigenversorgung, wenn keine Weiterbildung ansteht, weil mit der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes wie gesagt eine Zäsur eintritt und die vereinbarte Aufgabenteilung zwangsläufig hinfällig geworden ist.
5.5
Vor dem Hintergrund des Gesagten drängt es sich auf, die "45er-Regel" formell aufzugeben. Insbesondere würde eine blosse Anhebung der Altersgrenze, etwa auf 50 Jahre, wenig Sinn machen, da unabhängig von einer bestimmten Limite eine generalisierende Vermutung dem Einzelfall zu wenig gerecht wird. Wie in
BGE 147 III 249
E. 3.4.4 S. 258 ausgeführt wurde, hängt es stark vom Berufsfeld
BGE 147 III 308 S. 321
und der Ausbildung ab, ob und wie schnell ein (Wieder-)Einstieg ins Erwerbsleben gelingen kann.
5.6
Massgeblich ist mithin eine konkrete Prüfung anhand der in jenem Urteil genannten Kriterien (Alter, Gesundheit, sprachliche Kenntnisse, bisherige und künftige Aus- und Weiterbildungen, bisherige Tätigkeiten, persönliche und geographische Flexibilität, Lage auf dem Arbeitsmarkt, u.Ä.m.). Dass das Lebensalter oft ein entscheidender Faktor bei der Beurteilung der tatsächlichen Möglichkeit ist, einer Erwerbsarbeit nachzugehen, entspricht einer Tatsache. Indes kommt dem Alter zufolge Aufgabe der "45er-Regel" nicht (mehr) eine von allen übrigen Faktoren losgelöste abstrakte Bedeutung im Sinn einer Vermutung für oder gegen die Zumutbarkeit einer Erwerbsarbeit zu. Dem sind zwei Klarstellungen anzufügen:
"Konkrete Prüfung" meint nicht, dass es ausschliesslich um die Feststellung von Tatsachen geht. Vielmehr ist auf der Basis der erhobenen Tatsachen weiterhin die Rechtsfrage zu prüfen, ob insgesamt und in welchem Umfang die Aufnahme einer Erwerbsarbeit zumutbar ist (zur Unterscheidung und der divergierenden Kognition im bundesgerichtlichen Verfahren vgl. die in E. 4 angeführte Rechtsprechung).
Soweit in tatsächlicher Hinsicht die Aufnahme einer Erwerbsarbeit möglich ist, besteht der Grundsatz, dass diese auch zumutbar und unter dem Titel der Eigenversorgung ein entsprechendes (hypothetisches) Einkommen an den gebührenden Unterhalt anzurechnen ist (dazu E. 5.4). Von diesem Grundsatz kann aber in begründeten Einzelfällen ausnahmsweise abgewichen werden, beispielsweise bei einem nahe am Pensionsalter stehenden Ehegatten. Eine Unzumutbarkeit - insbesondere zur Aufnahme nicht "standesgemässer" Erwerbsarbeiten - lässt sich auch dort begründen, wo die Ehe aufgrund verschiedener Faktoren das Leben eines Ehegatten in entscheidender Weise geprägt hat, indem er auf die (Weiter-)Verfolgung einer eigenen Karriere verzichtet, sich stattdessen aufgrund eines gemeinsamen Entschlusses dem Haushalt und der Erziehung der Kinder gewidmet und dem anderen Ehegatten während Jahrzehnten den Rücken freigehalten hat, so dass dieser sich ungeteilt dem beruflichen Fortkommen und der damit verbundenen Steigerung seines Einkommens widmen konnte und sich mit diesem ohne Weiteres auch zwei Haushalte finanzieren lassen; eine "Lebensprägung" im Sinn der bisherigen Rechtsprechung reicht für ein Abweichen vom Grundsatz allerdings nicht.
BGE 147 III 308 S. 322
5.7
Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Gesagten, dass die kantonalen Instanzen zu Recht die konkrete Möglichkeit des beruflichen Wiedereinstieges der Beschwerdeführerin geprüft haben. Aktenkundig ist im Übrigen, dass der Ehemann diesen bereits in der Antwort zur Scheidungsklage gefordert hat, und der Ehefrau folglich bewusst sein musste, dass sie sich mit der entsprechenden Thematik auseinanderzusetzen habe. Dass ihr auch die eigene Anwältin von Beginn weg zur Suche nach einer Arbeitsstelle geraten hat, wird von den kantonalen Instanzen wie auch dem Ehemann angeführt, aber von der Ehefrau als Unterstellung bezeichnet; die Frage, ob eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung und eine genügende dahingehende Rüge vorliegen, kann offenbleiben, weil unabhängig davon für die Beschwerdeführerin jedenfalls Anlass bestanden hätte, sich angesichts der damaligen Ausgangslage mit dem Thema des beruflichen Einstieges auseinanderzusetzen. Daran vermag auch die Aussage nichts zu ändern, die Hinweise des erstinstanzlichen Richters zur Wiedereingliederung in den Erwerbsprozess würden im angefochtenen Entscheid nicht präzise spezifiziert und ein solcher Hinweis könnte frühestens anlässlich der Instruktionsverhandlung im Juli 2015 erfolgt sein, wo sie, allerdings ausserhalb einer formellen Parteibefragung, zu ihren Bemühungen betreffend Stellensuche befragt worden sei. Vor dem geschilderten Hintergrund erübrigt sich auch eine nähere Erörterung des Vorbringens des Ehemannes, mangels Einlegung einer eigenen Berufung habe die Ehefrau mit dem erstinstanzlichen Entscheid akzeptiert, dass sie wieder einem Teilzeiterwerb nachgehen müsse, weshalb es vorliegend gar nicht mehr um einen beruflichen Wiedereinstieg gehe, sondern nur noch um die Frage der Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit.
6.
Zu prüfen ist - im Rahmen entsprechend substanziierter Rügen - weiter, inwiefern es für die Beschwerdeführerin tatsächlich möglich war, auf dem Arbeitsmarkt eine als zumutbar erachtete Anstellung zu finden. Dabei ist die effektive Erzielbarkeit (angesichts des Alters, der Gesundheit, der Ausbildung und persönlichen Fähigkeiten, der Arbeitsmarktlage, etc.) eine Tatfrage, hingegen eine Rechtsfrage, ob die Erzielung angesichts der Tatsachenfeststellungen als zumutbar erscheint (vgl.
BGE 143 III 233
E. 3.2 S. 235;
BGE 137 III 102
E. 4.2.2.2 S. 108,
BGE 137 III 118
E. 2.3 S. 121;
BGE 128 III 4
E. 4c/bb S. 7;
BGE 126 III 10
E. 2b S. 13 oben).
6.1
Nach den (nicht umstrittenen) Feststellungen hat die Ehefrau bis 1998 im Bereich der Informatik studiert und gearbeitet, sich aber
BGE 147 III 308 S. 323
mit der anfangs 1999 erfolgten Heirat und Geburt der ersten Tochter fortan um den Haushalt und die Erziehung der Töchter gekümmert. Vor diesem Hintergrund erachteten die kantonalen Instanzen das im Bereich der Informatik erworbene Know-how als schlicht nicht mehr verwertbar; ein beruflicher Wiedereinstieg als Informatikkauffrau würde zu viel an vorgängiger Weiterbildung voraussetzen.
Das Obergericht stellte (wie bereits die Erstinstanz) weiter fest, dass aber beispielsweise eine Tätigkeit im Gastgewerbe oder im Detailhandel in Frage komme und insbesondere auch eine Anstellung im Pflegebereich nach einer viermonatigen SRK-Ausbildung realistisch sei, da in diesem Bereich Bewerberinnen sehr gesucht seien. Die Feststellungen im angefochtenen Entscheid gehen weiter dahin, dass die Ehefrau sich jedoch unter Verweis auf die Betreuungspflichten zuerst gar nicht und schliesslich nur sporadisch (gemäss den Unterlagen im Berufungsverfahren während einer Zeitspanne von fünf Monaten telefonische Meldung auf 13 Zeitungsinserate und 4 schriftliche Bewerbungen) auf offene Stellen bewarb. Ausgehend von diesen Feststellungen gelangte auch das Obergericht zur Überzeugung, dass sich die Ehefrau intensiver um eine Erwerbstätigkeit hätte bemühen müssen, zumal klar gewesen sei, dass die Wiederaufnahme der Ehe nicht in Frage komme; ihre Passivität sei unverständlich, zumal weder von ihr noch von den Töchtern irgendwelche gesundheitlichen Beeinträchtigungen bekannt seien.
Sodann stellte das Obergericht fest, dass die Ehefrau als Pflegehilfskraft bei einem Vollpensum ein Nettoeinkommen von Fr. 4'300.- erzielen könnte, und es erwog, ab dem Jahr 2014, als das jüngste Kind 10 Jahre alt geworden sei, müsse in Übereinstimmung mit dem erstinstanzlichen Entscheid ein hypothetisches Einkommen Fr. 1'300.- entsprechend einem Pensum von 30 % angerechnet werden und ab dem Jahr 2020, wenn dieses 16 Jahre alt geworden sei, ein Betrag von Fr. 2'600.- entsprechend einem Pensum von 60 %.
6.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Vorwurf ungenügender Bemühungen sei aktenwidrig. Sie habe ab Sommer 2015 zahlreiche Bewerbungen geschrieben und auch Abklärungen unternommen, wie ein Einstieg ins Erwerbsleben gelingen könnte. Dabei habe sie sich verständlicherweise auf Stellen beschränkt, bei welchen sie sich Chancen versprochen habe und die mit der Kinderbetreuung kompatibel gewesen seien; im Berufungsverfahren habe sie schliesslich eine Liste mit telefonischen Anfragen und vier schriftlichen
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Bewerbungen vorgelegt. Angesichts ihres Alters habe sie keine reale Möglichkeit, ein Erwerbseinkommen zu erzielen, und in diesem Punkt werde die Situation im angefochtenen Entscheid willkürlich gewürdigt. Namentlich werde übersehen, dass sie keinen Pflegekurs absolviert und sich auch nicht um Stellen im Gesundheitsbereich beworben habe, weil sie überhaupt erst durch den erstinstanzlichen Richter auf dieses Tätigkeitsfeld hingewiesen worden sei. Ansonsten habe sie sich aber in allen Branchen auf Anstellungen als ungelernte Hilfskraft im Teilzeitpensum beworben. Trotz ihrer zielgerichteten Bemühungen sei sie nie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden.
Demgegenüber hält der Ehemann fest, dass die Beschwerdeführerin einen mangelnden Willen habe, eine wirtschaftliche Selbständigkeit anzustreben. Das zeige sich auch darin, dass sie sich trotz ihres diesbezüglichen Anspruches nie beim RAV gemeldet und um Arbeitslosengeld oder Unterstützung bei der Stellensuche bemüht habe. Sie habe lediglich, nachdem sie vom erstintanzlichen Richter auf ihre Erwerbspflichten aufmerksam gemacht worden sei, im Jahr 2015 einige wenige Bewerbungen versandt, dies weder zielgerichtet noch in einem Umfang, wie das RAV es verlangen würde.
6.3
Aktenwidrigkeiten sind nicht zu erkennen; das Obergericht hat die Suchbemühungen, wie sie im Berufungsverfahren vorgetragen und belegt wurden, in seinen Erwägungen dargestellt. Sodann hat es in rechtlicher Hinsicht sein Ermessen nicht überschritten, wenn es diese als (zu) wenig intensiv angesehen hat, zumal es sich primär um eine einzelne Phase handelt, sich die Beschwerdeführerin nie beim RAV gemeldet oder anderweitig hat unterstützen lassen und sie selbst nicht geltend macht, dass sie eine Kurzausbildung, z.B. im Pflegebereich, auch nur angedacht hätte.
Im Übrigen trifft zu, dass die Beschwerdeführerin lange vom Arbeitsmarkt fern war, indem sie sich um die Erziehung der gemeinsamen Kinder gekümmert hat. Dies beschlägt aber in erster Linie die Tatsache, dass der berufliche Wiedereinstieg typischerweise nicht im Bereich der Informatik erfolgen konnte; dies haben die kantonalen Instanzen zutreffend festgehalten. Indes kann vor dem Hintergrund des Gesagten die Würdigung nicht willkürlich sein, dass es der Beschwerdeführerin bei entsprechenden Bemühungen möglich sein muss, in einem geeigneten Berufsfeld auf dem Arbeitsmarkt Fuss zu fassen, beispielsweise nach einer viermonatigen SRK-Ausbildung
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im Pflegebereich, wo nach den (unbestrittenen) Feststellungen im angefochtenen Entscheid ein Mangel an Arbeitskräften herrscht. Gesundheitliche Beeinträchtigungen werden im Übrigen nicht geltend gemacht, und es bestehen auch keine weiteren Hindernisse wie fehlende sprachliche Fähigkeiten u.Ä.m.
Insgesamt ist weder Willkür im Zusammenhang mit den Tatsachenfeststellungen noch in rechtlicher Hinsicht eine falsche Ermessensausübung ersichtlich, zumal der Beschwerdeführerin eine sehr moderate Erwerbstätigkeit zugemutet wurde (Pensum von 30 %, wenn das jüngste Kind 10-jährig ist, und Pensum von 60 %, wenn es 16-jährig ist), die hinter dem zurückbleibt, was nach dem neuen Schulstufenmodell als Richtlinie gilt (Pensum von 50 % ab Eintritt des jüngsten Kindes in die obligatorische Schule, ein Pensum von 80 % ab dessen Übertritt in die Sekundarstufe und ein Pensum von 100 %, wenn es 16-jährig wird) und bereits nach der früheren "10/16-Regel" gegolten hätte (Pensum von 50 %, wenn das jüngste Kind 10-jährig ist, und Pensum von 100 %, wenn es 16-jährig ist).