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Urteilskopf
145 V 22
3. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Ergänzungskasse C. sowie vice versa (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_104/2018 und andere vom 13. Dezember 2018

regeste:
Regeste a
Art. 53b Abs. 1 lit. c und
Art. 53d Abs. 1 BVG
; Teilliquidation einer Gemeinschaftseinrichtung; Gleichbehandlungsgebot.
In die Teilliquidation einer Gemeinschaftsstiftung sind Kleinstanschlüsse einzubeziehen, wenn deren Anschlussverträge aufgrund des gleichen wirtschaftlichen Ereignisses, das zur Teilliquidation führte, gekündigt wurden. Dies gilt auch, wenn die Auflösung eines Kleinstanschlusses für sich allein keine Teilliquidation auszulösen vermöchte (E. 4).
Regeste b
Art. 65b BVG
und
Art. 48 BVV 2
; technische Rückstellungen.
Die Bildung einer technischen Rückstellung "Schwankungsreserve Rentnerbestand" in einer Rentnerkasse lässt sich nicht mit dem alleinigen Abstellen auf nicht eingetretene Sterbefälle rechtfertigen (E. 8.4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 145 V 22 S. 23
A.
A.a
Die Ergänzungskasse C. (nachfolgend: C.) ist eine überobligatorisch tätige Vorsorgeeinrichtung. Sie bezweckt die Fürsorge für Angestellte in leitender Stellung der Q. AG und ihrer schweizerischen Tochtergesellschaften sowie für deren Angehörige und Hinterbliebene durch Gewährung von Unterstützungen in Fällen von Alter, Tod, Krankheit, Unfall oder Invalidität.
A.b
Wegen unternehmerseitig erfolgter Devestition in der Schweiz löste die C. mehrere Anschlussvereinbarungen per 31. Dezember 2011 auf. Gleiches Datum bildete den Stichtag für die Durchführung einer Teilliquidation, in deren Rahmen die Unterdeckung von 7,54 % anteilig von den Freizügigkeitsleistungen der austretenden Aktivversicherten abgezogen werden sollte. Vorgängig hatte das Reglement über die Bildung von Rückstellungen und
BGE 145 V 22 S. 24
Schwankungsreserven vom 20. November 2009 (nachfolgend: Rückstellungsreglement 2009) verschiedene Änderungen erfahren (nunmehr Reglement über die Bildung von Rückstellungen und Schwankungsreserven vom 16. September 2011; nachfolgend: Rückstellungsreglement 2011), indem neu als Berechnungsgrundlagen die BVG 2010 Generationentafeln verankert wurden. Ferner wurde die Rückstellung "für die Zunahme der Lebenserwartung" gestrichen, demgegenüber die bestehende "Schwankungsreserve Rentnerbestand" dahingehend erweitert wurde, dass sie neben 5 % des Rentendeckungskapitals neu auch 5 % der Rückstellung "technischer Zinssatz" umfasst.
A.c
Nachdem diverse Betroffene (Destinatäre, Arbeitgeber, übernehmende Vorsorgeeinrichtungen) - teilweise miteinander, teilweise separat - bei der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) ein Überprüfungsbegehren gestellt hatten, wies diese die C. mit verschiedenen Verfügungen vom 13. Februar 2015 an, den Bericht zur Teilliquidation, die Teilliquidationsbilanz und den Verteilungsplan gemäss den Erwägungen anzupassen und neu zu beschliessen sowie die Destinatäre darüber zu informieren. Im Zentrum standen der Kreis der Versicherten, die in die Teilliquidation per 31. Dezember 2011 miteinzubeziehen sind, die Berechnungsmethode des Fehlbetrages (mit oder ohne Berücksichtigung der versicherungstechnischen Rückstellungen) sowie Bestand und Höhe verschiedener versicherungstechnischer Rückstellungen und die Frage nach deren anteilsmässiger Mitgabe.
B.
Dagegen erhoben - wiederum teilweise miteinander, teilweise unabhängig voneinander - die C., A. und B., J. sowie die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Ihre Anträge hatten, je nach Berührtsein, im Wesentlichen die Ausweitung des Teilliquidationsverfahrens auf weitere Vertragsauflösungen, die Durchführung einer Gesamtliquidation oder die grundsätzliche und massliche Bildung diverser Rückstellungen zum Thema. Das Bundesverwaltungsgericht vereinigte sämtliche Verfahren. Es wies die Beschwerden der C. (Dispositiv Ziffer 1) und des J. (Dispositiv Ziffer 3) ab. Diejenigen von A. und B. einerseits (Dispositiv Ziffer 2) sowie der G. AG, H. SA und der Sammelstiftung I. anderseits (Dispositiv Ziffer 4) hiess das Bundesverwaltungsgericht im Sinne der Erwägungen teilweise gut und ergänzte die Verfügungen der BVS vom 13. Februar 2015 insoweit, als es die C. verpflichtete, den Bericht zur Teilliquidation, die Teilliquidationsbilanz und den Verteilungsplan dementsprechend anzupassen. Diese Anpassung hat zum Inhalt, dass auch Kleinstanschlüsse ins
BGE 145 V 22 S. 25
Teilliquidationsverfahren einzubeziehen sind, ferner die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" neu zu berechnen und anteilsmässig mitzugeben sowie in der Folge auch der Fehlbetrag (unter Berücksichtigung der versicherungstechnischen Rückstellungen) neu zu ermitteln ist; im Übrigen (das heisst hauptsächlich in Bezug auf die Umstellung der versicherungstechnischen Grundlagen sowie hinsichtlich Bestand und Höhe der Rückstellungen "technischer Zinssatz" und "Schwankungsreserve Rentnerbestand") wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden ab (Entscheid vom 8. Dezember 2017).
C.
C.a
A. und B. reichen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein. Sie beantragen die Korrektur der Rückstellungen (insbesondere der Rückstellung "technischer Zinssatz" zur Sicherstellung der eingegangenen Rentenverpflichtungen, der Rückstellung "Schwankungsreserve Rentnerbestand" und der technischen Rückstellungen "für Versicherungsrisiken"), so dass sich keine Unterdeckung mehr ergibt und ein Deckungsgrad von 100 % resultiert (Verfahren 9C_104/2018).
(...)
C.b
Auch die C. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, es seien die beiden Verpflichtungen, die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" aufzuteilen und anteilsmässig an den Abgangsbestand zu übertragen wie auch die Vertragsauflösungen mit einem Versichertenbestand von unter 2 % aller Versicherten in die Teilliquidation miteinzubeziehen, aufzuheben (Verfahren 9C_120/2018).
(...)
C.c
Schliesslich reichen die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein mit dem Antrag, die C. sei zusätzlich zu verpflichten, das Rückstellungsreglement 2009 anzuwenden und es sei die Rückstellung "technischer Zinssatz" angemessen zu reduzieren (Verfahren 9C_125/2018).
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Vor Bundesgericht nicht (mehr) angefochten ist die Ablehnung einer Gesamtliquidation der C. Der Stichtag vom 31. Dezember
BGE 145 V 22 S. 26
2011 für die Durchführung einer Teilliquidation ist allseits unbestritten. Streitig ist demgegenüber der Kreis der miteinzubeziehenden Unternehmen, deren Anschlussvereinbarung per besagtem Datum aufgelöst wurde.
4.1
Gemäss Art. 26 Abs. 2 lit. a des Reglements der C. (in der ab 1. Januar 2010 gültigen Fassung) sind die Voraussetzungen für eine Teilliquidation bei Auflösung
eines
Anschlussvertrages erfüllt, sofern dadurch mindestens 2 % der Versicherten aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden. Bei Gemeinschaftseinrichtungen, wie es die C. ist, ist eine solche Konkretisierung von
Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG
zulässig (
BGE 143 V 200
E. 4.2.2 S. 205). Es kann offenbleiben, wie die zitierte Reglementsbestimmung genau zu verstehen ist: So, dass die Teilliquidation auf die Auflösung singulärer Anschlussverträge zu beschränken ist, mit welcher Kündigung sich der Versichertenbestand auf einen Schlag um mindestens 2 % vermindert. Oder so, dass die Wendung "bei Auflösung eines Anschlussvertrages" bloss den gesetzlichen Tatbestand als solchen meint, und eine Teilliquidation unabhängig von der Anzahl Kündigungen durchzuführen ist; Hauptsache es treten auf den gleichen Zeitpunkt mindestens 2 % des Versichertenbestandes zu einer neuen Vorsorgeeinrichtung über.
4.2
Wie sich Ziffer 3.1 des Berichts der Vorsorgeexperten vom 12. Juli 2012 zur Teilliquidation per 31. Dezember 2011 entnehmen lässt, sind hier beide Konstellationen gegeben. Es traten (mehrfach) pro gekündigtem Anschlussvertrag je mindestens 2 % des gesamten Versichertenbestandes per 31. Dezember 2011 aus der C. aus als auch insgesamt. Im letzteren (zweiten) Fall sind Kleinstanschlüsse automatisch miterfasst. Sie im ersten Fall als Einzelaustritte zu behandeln, verstösst - bei den vorliegenden Umständen - gegen das Gleichbehandlungsgebot (
Art. 53d Abs. 1 BVG
; vgl. zum Grundgedanken, der hinter den Teilliquidationsbestimmungen steht
BGE 143 V 200
E. 4.2.3 S. 205). Wohl besteht bei Gemeinschaftseinrichtungen (wie der C.) aus sachlichen Gründen kein absoluter Anspruch auf Durchführung einer Teilliquidation (a.a.O., S. 206). Ist indessen - wie hier - ohnehin eine Teilliquidation durchzuführen, verfangen Praktikabilitäts- und Verhältnismässigkeitsüberlegungen, die regelmässig eine Ausnahme rechtfertigen (
BGE 143 V 200
E. 4.2.2 S. 205), nicht. Zum einen ist vom Teilliquidationstatbestand (vgl.
Art. 53b Abs. 1 BVG
) der Kreis der Betroffenen (vgl.
Art. 53d Abs. 1 BVG
) zu unterscheiden (
BGE 139 V 407
E. 4.3 S. 414).
BGE 145 V 22 S. 27
Zum andern ist das Zusammenfallen der verschiedenen Vertragsauflösungen per 31. Dezember 2011 nicht zufällig. Vielmehr gehen sie allesamt auf dasselbe wirtschaftliche Ereignis zurück. Die Zugehörigkeit zur C. endete denn auch nicht freiwillig. Sie ging den einzelnen Gesellschaften verlustig, weil sie abgestossen wurden (vgl. Sachverhalt lit. A.b). Die Sachlage präsentiert sich vorliegend somit ähnlich zu derjenigen, wie sie im Zusammenhang mit einem (schleichenden) Personalabbau auf der Betriebs- oder Unternehmensebene der angeschlossenen Arbeitgeberfirma anzutreffen ist. Diesfalls sind Mitarbeiter, die unfreiwillig aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden, aber auch solche, die bereits zu einem früheren Zeitpunkt ausgeschieden sind, deren Kündigung aber auf dasselbe wirtschaftliche Ereignis zurückgeht, in die Teilliquidation miteinzubeziehen (vgl. zum Ganzen
BGE 128 II 394
E. 6.4 und 6.5 S. 405 f.). Ist der Kreis der Destinatäre, die als von der Teilliquidation betroffen gelten, bei solchen (vergleichbaren) Bedingungen auszuweiten, leuchtet nicht ein, weshalb Kleinstanschlüsse, die selber die 2 %-Schwelle nicht erreichen, im Rahmen der in E. 4.1 vorne beschriebenen ersten Konstellation aussen vor bleiben sollen. Dies gilt umso mehr, als am Anfang des hier zu beurteilenden Geschehens ebenfalls eine unternehmerische resp. betriebliche Veränderung steht. Die zeitgleiche Auflösung der Anschlussverträge ist "nur" deren Folge und beruht nicht auf einem "eigenständigen" Grund.
4.3
Dieser Lösung steht, anders als die C. ausführt, der Grundsatz der Rechtssicherheit nicht entgegen. Abgesehen davon, dass unbegründet bleibt, weshalb just der Miteinbezug eines Kleinanschlusses die Planbarkeit der Teilliquidation verunmöglichen soll (vgl.
Art. 106 Abs. 2 BGG
), herrscht hier, wie bereits dargelegt, nicht zufällige Gleichzeitigkeit der Kündigungen. Dass die Rechtsfolge vom Verhalten eines Dritten (Konzern) zu verantworten ist, hängt mit der Unternehmensstruktur zusammen. Es ist das Wesen eines Konzerns, dass eine Firmengruppe (in der Regel) mittels Kontrolle von oben nach unten einheitlich geleitet wird. Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber für diese Verhältnisse teilliquidationsmässig eine Sonderregelung treffen wollte, sind nicht einmal ansatzweise ersichtlich.
4.4
Nach dem Gesagten erweist sich das vorinstanzliche Fazit, es seien auch die per Ende 2011 gekündigten Kleinstanschlüsse in das Teilliquidationsverfahren einzubeziehen (vgl. vorinstanzliche E. 7.4), nicht als bundesrechtswidrig.
BGE 145 V 22 S. 28
5.
Streitig ist im Weiteren, welches Rückstellungsreglement - die Version 2009 oder 2011 - für die Teilliquidation per Stichtag 31. Dezember 2011 massgebend ist. Die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. sind der Ansicht, dass das Rückstellungsreglement 2011 nie gültig vom Stiftungsrat beschlossen wurde bzw. sich die Teilliquidation auf Reglemente abstützen muss, die vor dem Teilliquidationsbeschluss erlassen wurden.
5.1
In den Akten finden sich das Rückstellungsreglement 2009 (gültig ab 31. Dezember 2009) sowie das Rückstellungsreglement 2011 (gültig ab 1. Januar 2011). Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. nicht publ. E. 2), wurden beide Versionen der Aufsichtsbehörde zur Kenntnis gebracht, die Version 2011 im Herbst des gleichen Jahres.
5.2
In
BGE 144 V 264
hat das Bundesgericht eine Rückstellungsbestimmung, die zeitlich nach dem Teilliquidationsbeschluss, aber vor dem Bilanzstichtag verabschiedet wurde, als rechtmässig anerkannt. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich vom dortigen insoweit, als weder das Rückstellungsreglement 2009 noch das Rückstellungsreglement 2011 selber einen ausdrücklichen Abänderungsvorbehalt aufweisen (vgl. demgegenüber Art. 5 der Rückstellungsreglemente, wonach der Experte sich periodisch zu den Rückstellungen und Schwankungsreserven äussert, sowie Ziff. 1.3 der Anschlussvereinbarung, wonach die Firma die Reglemente und Stiftungsurkunden der Vorsorgestiftung einschliesslich bisheriger und künftiger Änderungen und Nachträge anerkennt). Ausserdem ist hier - anders als dort - streitig, ob überhaupt sämtliche Reglementsänderungen, die auf den 1. Januar 2011 in Kraft gesetzt wurden, je Teil eines formellen Stiftungsratsbeschlusses bildeten. Diese Umstände ändern jedoch nichts daran, dass - wie das Bundesgericht in E. 3.5 des zitierten Grundsatzurteils unmissverständlich erwogen hat - im Rahmen einer Teilliquidation durchaus Situationen denkbar sind, in denen die zu bildenden Rückstellungen keine Grundlage im Rückstellungsreglement finden. Entscheidend ist ihre sachliche Begründetheit. Mit anderen Worten vermag der effektive finanzielle Bedarf für die Abdeckung der versicherungstechnischen Risiken im Moment der Teilliquidation - in Abweichung vom Stetigkeitsprinzip - eine neue Rückstellung ohne rechtskonforme Reglementsgrundlage zu rechtfertigen, soweit sich die Notwendigkeit aus Gründen der Teilliquidation ergibt (
BGE 144 V 264
E. 3.4.1 S. 271).
BGE 145 V 22 S. 29
5.3
5.3.1
Soweit die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. die "im Hinblick auf die Teilliquidation (per 31. Dezember 2011)" vorgenommene Umstellung der versicherungstechnischen Grundlagen bemängeln, scheinen sie zu übersehen, dass bereits per 31. Dezember 2010 eine Teilliquidation durchgeführt wurde (vgl.
BGE 141 V 589
betreffend die für die Basisvorsorge zuständige Pensionskasse R.), und der Wechsel auf die BVG 2010 Generationentafeln schon in diesem Zusammenhang erfolgte (verbindliche [vgl. nicht publ. E. 2] vorinstanzliche E. 8.2.3.3.2), ohne dass die Änderung damals (vor Bundesgericht) zum Streitgegenstand erhoben wurde. Jedenfalls ist die neue technische Berechnungsbasis hier (formell) einwandfrei legalisiert: Wie die Beschwerdeführer selber festhalten, wurde die Umstellung der Berechnungsgrundlagen vom Stiftungsrat am 16. September 2011 einstimmig verabschiedet. Dabei wurde das genaue Datum des Inkrafttretens des Rückstellungsreglements 2011 als solches wohl offengelassen. Der Wille, die Generationentafeln "wie bereits in der Teilliquidation" zwecks "(Erhalt der) Stetigkeit" weiterhin anzuwenden, wurde aber klar geäussert und sodann auch umgesetzt. (Zumindest) Art. 2.1 des Rückstellungsreglements 2011 war daher sofort anwendbar (vgl. dazu
BGE 144 V 264
E. 3.3 S. 270). Seine materielle Überprüfung auf höherrangiges Recht wird vorliegend nicht verlangt, mithin weitere Ausführungen wegfallen. Anzumerken ist, dass sich der Umstellung auf die BVG 2010 Generationentafeln selbst bei fehlender Reglementsgrundlage hinreichende Notwendigkeit zuschreiben lässt, zumal der einschneidende Strukturwandel per Ende 2011 (vgl. E. 7.2.1 hinten) grundlegend nach einer vorsichtigeren Bewertung ruft.
5.3.2
Was die von der G. AG, H. SA und der Sammelstiftung I. vorgebrachte "Verschärfung" der Rückstellung "technischer Zinssatz" betrifft, so zielt dieser Einwand auf die Höhe der fraglichen Rückstellung, was nachfolgend zur Beurteilung ansteht (vgl. E. 7). Im Grundsatz findet sich die Rückstellung "technischer Zinssatz" bereits im Rückstellungsreglement 2009 und war denn auch schon im Teilliquidationsverfahren per 31. Dezember 2010 (vgl. E. 5.3.1 vorne) zu äufnen.
5.4
Bei dieser Rechtslage braucht nicht abschliessend über die (integrale) Anwendbarkeit des Rückstellungsreglements 2011 befunden zu werden.
BGE 145 V 22 S. 30
Im Übrigen lässt sich keine der - insbesondere erwähnten (vgl. E. 5.3.1 f.) - Rückstellungsbestimmungen unter das gesetzliche Kündigungsrecht gemäss
Art. 53f BVG
(vgl. auch
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 12 BVG
) resp. unter die diesbezüglich relevanten Themenfelder subsumieren. Auch aus dem Urteil 2A.609/2004 vom 13. Mai 2005, in dem es um die Beitragspflicht des Arbeitgebers geht, können die G. AG, H. SA und die Sammelstiftung I. nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ebenso wenig schreibt Ziffer 6 der Anschlussvereinbarung - anders als die Beschwerdeführer glauben machen wollen - vor, dass die Ansprüche auf Austrittsleistungen gemäss den Reglementen, die im Kündigungszeitpunkt gelten, entstehen.
6.
Zu prüfen bleiben einerseits - mit Blick auf die Rentner - der Umfang der Rückstellung "technischer Zinssatz" (E. 7) sowie Bestand und Höhe der "Schwankungsreserve Rentnerbestand" (E. 8); anderseits ist - mit Blick auf die aktiven Versicherten - die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" zu beurteilen, und zwar bezüglich der Verteilung zwischen Abgangs- und Fortbestand wie auch hinsichtlich der Höhe (E. 9).
7.
7.1
7.1.1
Die Rückstellung "technischer Zinssatz" dient der Sicherstellung der eingegangenen Rentenverpflichtungen für den Fall, dass der Anteil der Rentner im Vergleich zu den aktiven Versicherten zunimmt, weil dannzumal die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse abnimmt (so die identische Formulierung in den Rückstellungsreglementen 2009 und 2011). Zwar wird in Art. 2.3.3 Abs. 2 des Rückstellungsreglements 2009 die Höhe explizit von der erwarteten und eingetretenen Entwicklung des Verhältnisses zwischen den Rentnern und den aktiven Versicherten abhängig gemacht, welcher Satz keinen Eingang mehr ins Rückstellungsreglement 2011 gefunden hat. Die ausdrückliche Zweckbestimmung, wonach die fragliche Rückstellung bei Anstieg des Rentneranteils zwingend zu äufnen ist (
BGE 141 V 589
E. 4.2.3 S. 595), wie auch das zeitliche Moment des sinngemässen "ex nunc et pro futuro", das Rückstellungen allgemein immanent ist (vgl.
BGE 144 V 264
E. 2.2 S. 267 f. und E. 4.3.2 S. 274), implizieren jedoch die gleiche Vorgabe. Von einer Erweiterung des quantitativen Ermessens kann daher nicht gesprochen werden.
7.1.2
Maximal zurückzustellen ist die Differenz zwischen dem Vorsorgekapital der Rentner berechnet mit dem technischen Zinssatz
BGE 145 V 22 S. 31
von 3,5 % und demjenigen berechnet mit einem technischen Zinssatz in der Höhe der Rendite der 10-jährigen Bundesobligationen am Bilanzstichtag (Rückstellungsreglemente 2009 bzw. 2011).
7.2
7.2.1
Gemäss Feststellungen der Vorinstanz stehen mit der Auflösung diverser Anschlussverträge per 31. Dezember 2011 nurmehr 30 von vormals 143 Aktivversicherten (149 gemäss Jahresbericht und Jahresrechnung mit Anhang 2011 bzw. versicherungstechnischem Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011) 238 Rentenbezügern (2010: 236) gegenüber, wobei der Anteil der Rentenverpflichtungen (Vorsorgekapital der Rentenbezüger zuzüglich "Schwankungsreserve Rentnerbestand" plus Rückstellung "technischer Zinssatz") am gesamten Vorsorgekapital rund 88,6 % beträgt. Es ist offensichtlich, dass die C. im hier massgebenden Zeitraum - auch allein im Verhältnis des Vorsorgekapitals der Rentenbezüger (rund 55,7 Mio. Fr.) zum Vorsorgekapital der Aktivversicherten (rund 6,7 Mio. Fr.) - zwar nicht zu einer reinen, aber doch die Fortführung prägenden Rentnerkasse mutierte (vgl. dazu und vor allem zu den Implikationen, die mit der Schmälerung der strukturellen Risikofähigkeit grundsätzlich verbunden sind,
BGE 144 V 264
E. 4.3.3 S. 274 f.).
7.2.2
Sodann steht im Sinne von E. 2 (nicht publ.) fest, dass sich die Rendite der 10-jährigen Bundesobligationen im Jahr 2010 auf 1,67 % und im Jahr 2011 auf 0,74 % belief, wobei erster Prozentsatz auch der Berechnung per 31. Dezember 2011 zugrunde liegt, und das Rückstellungspotential somit nicht vollständig ausgeschöpft wurde (vorinstanzliche E. 8.2.3.4.5).
7.3
7.3.1
In Expertenkreisen hat sich schon früh - bereits vor Inkrafttreten der Fachrichtlinie 4 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 4) am 1. Januar 2012 (vgl.
BGE 144 V 264
E. 4.3.4 S. 275) - der Grundsatz manifestiert, den technischen Zinssatz mit einer angemessenen Marge unterhalb der erwarteten Rendite festzulegen. Die C. weist in diesem Zusammenhang zu Recht auf CARL HELBLING (Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 391) hin. Danach ist der technische Zinssatz - zumindest im hier massgebenden Zeitraum - als eine Grösse mit langfristigem Bestand zu betrachten.
7.3.2
Ferner ist der Grundsatz zu wiederholen, dass Rentnerkassen zulässig sind, aber genügend finanziert sein müssen (
BGE 143 V 219
BGE 145 V 22 S. 32
E. 4.2 S. 222 f.). Aus dem versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 erhellt eine im Vergleich zum Vorjahr nochmals deutlich verschlechterte strukturelle Risikofähigkeit resp. Sanierungsfähigkeit. Dass mögliche Massnahmen zukünftig kaum noch eine Sanierungswirkung entfalten, wie die Vorsorgeexperten ausführen, ist fundiert (vgl. auch E. 7.2.1 vorne). Die Rückstellung "technischer Zinssatz" sichert diesfalls den Mittelbedarf für die Rentenbezüger (vgl. E. 7.1.1 vorne). Ob und inwieweit die in den Rückstellungsreglementen 2009 und 2011 vorgesehene Rückstellung "Senkung technischer Zinssatz" ebenfalls der Erfüllung der versicherungstechnischen Leistungspflicht dient, interessiert hier nicht, da sie nicht Streitgegenstand ist.
7.4
7.4.1
In Anbetracht des Dargelegten und der gegebenen Verhältnisse ist das Mass, um wie viel der technische Zinssatz unterhalb der erwarteten Rendite liegen soll, primär durch die finanzielle Gesamtsituation der Vorsorgeeinrichtung bedingt. Im versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 wird die reduzierte Sollrendite in der Höhe von 1,67 % in diesem Kontext einlässlich begründet. Nachdem die getroffenen Annahmen, die dem aufgezeigten Weg aus der Unterdeckung zu Grunde liegen (darunter die erwartete Rendite und die Volatilität, die jährliche mutmassliche Abnahme des Vorsorgekapitals der Rentenbezüger sowie die Zuwachsrate der versicherten Löhne), von keiner Seite substanziiert in Frage gestellt werden, hat das Bundesgericht in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht keine Veranlassung, von der nachvollziehbaren Einschätzung des Experten abzuweichen. Das Gleichheitsgebot ist, soweit überhaupt hinreichend gerügt (vgl.
Art. 106 Abs. 2 BGG
), nicht verletzt. Der Verweis auf die im vorangegangenen Verfahren eingereichten Rechtsschriften genügt den Anforderungen des
Art. 42 Abs. 2 BGG
an die Begründung der Beschwerde nicht.
7.4.2
Soweit sich A. und B. an der faktischen Verzinsung von lediglich 1,67 % stören, weil diese weder die damalige Renditeerwartung der C. von 4 % noch die Möglichkeit einer professionellen Anlagestrategie widerspiegle, so basiert diese Schlussfolgerung auf einer retrospektiven Betrachtung. Die Beschwerdeführer untermauern ihr Gesagtes mit den im Jahr 2013 getätigten Anlagen und den in den Jahren 2012 bis 2016 effektiv erreichten Performances, woraus ersichtlich sei, dass die C. ihr Kapital nach der Teilliquidation
BGE 145 V 22 S. 33
per 31. Dezember 2011 keineswegs ausschliesslich in risikoarme Anlagen umgeschichtet habe. Eine solche rückwärts gewandte Einschätzung ist, wie das Bundesgericht unlängst geurteilt hat, unzulässig. Entscheidend sind allein die Verhältnisse, wie sie sich am Bilanzstichtag (aktuell und wahrscheinlich) präsentieren (vgl. E. 7.1.1 vorne und
BGE 144 V 264
E. 2.3 S. 269). Auf das Vorbringen ist daher nicht weiter einzugehen. Gleichermassen erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf die Meinung der G. AG, H. SA und der Sammelstiftung I., wonach die erwartete Rendite grundlegende Bezugsgrösse für die Festsetzung der Rückstellung "technischer Zinssatz" ist, zumal sie ebenfalls eine Ex-post-Betrachtung vornehmen.
7.4.3
Der Vorwurf der letztgenannten Beschwerdeführer, aus dem versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 ergebe sich keine Auseinandersetzung mit "langfristigen Anlageerträgen bei angepasster Anlagestrategie", entbehrt einer Grundlage. Dem Experten ist im Zusammenhang mit der Festlegung der Anlagestrategie bzw. dem Erlass des Anlagereglements keine Zuständigkeit zugewiesen; seine Prüfungsfunktion ist davon zu unterscheiden. Aus dem ab 1. Januar 2009 gültigen Anlagereglement ergibt sich nichts Gegenteiliges. Mit anderen Worten kann der Experte keinen (direkten) Einfluss auf die erwartete Rendite nehmen, weshalb ihm auch keine anlagestrategischen "Planspiele" obliegen. Insbesondere bestand bei dieser Rechtslage kein Bedarf für eine gutachterliche Klärung.
Dass allein die Höhe der Rückstellung "technischer Zinssatz" die Unterdeckung der C. ausmacht, wie die (drei) Beschwerdeführer zudem der Ansicht sind, stellt eine verkürzte Sichtweise dar. Im versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 werden verschiedene Gründe aufgezählt, die zu einer Verminderung des Deckungsgrades gegenüber dem Vorjahr geführt haben (2010: 104,1 %, 2011: 92 %). Die Negativperformance im Jahr 2011 (-1,26 %) bewirkte einen Rückgang des Deckungsgrades um etwa 4 Prozentpunkte, die Anwendung der BVG 2010 Generationentafeln trug zu einer Verringerung des Deckungsgrades um 5,5 Prozentpunkte bei, und die Pensionierungsverluste sowie andere versicherungstechnische Korrekturen im Jahr 2011 reduzierten den Deckungsgrad um ca. 2,5 Prozentpunkte (Jahresbericht und Jahresrechnung 2011). Zudem dienen technische Rückstellungen nicht der Bilanzglättung (
BGE 142 V 129
E. 6.5.3 S. 141).
7.5
Zusammenfassend ist die Festsetzung der Rückstellung "technischer Zinssatz" zu bestätigen.
BGE 145 V 22 S. 34
8.
8.1
Die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" dient wie die Rückstellung "technischer Zinssatz" (vgl. E. 7.1 vorne) der Rentenfinanzierung; ihr Zweck ist jedoch weit spezifischer. Während die Rückstellung "technischer Zinssatz" primär die Sanierungsfähigkeit, welche die C. wegen ihrer Transformation in eine Rentnerkasse eingebüsst hat, absichern soll (vgl. E. 7 vorne), hat die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" die Absicherung einer Entwicklung zum Ziel, die sich im Rentnerbestand selber vollzieht: Da nicht auszuschliessen ist, dass die Rentner länger leben, als in den Berechnungen angenommen, wirken sich Abweichungen von der angenommenen Lebenserwartung gerade bei kleineren Rentnerbeständen stark aus (so die Umschreibung der Rückstellungsreglemente 2009 und 2011).
8.2
Für die Zunahme der Lebenserwartung der Rentenbezüger werden gewöhnlich Rückstellungen unter gleichem Titel geäufnet. Sie stellen hauptsächlich im Zusammenhang mit der Verwendung von Periodentafeln eine Notwendigkeit dar. Weil bei den Generationentafeln (statistisch ausgewertete Beobachtungen) die künftig steigende Lebenserwartung mittels eines mathematischen Modells (erwartete Entwicklung) berücksichtigt wird, werden entsprechende Rückstellungen grundsätzlich obsolet. Nicht anders verhielt es sich bei der C., wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. nicht publ. E. 2). Mit der Umstellung auf die BVG 2010 Generationentafeln anlässlich der Teilliquidation per 31. Dezember 2010 (E. 5.3.1 vorne) wurden die damaligen Rückstellungen für den Rentnerbestand betreffend die Zunahme der Lebenserwartung aufgelöst. Konsequenterweise spielen sie auch im hier streitigen Teilliquidationsverfahren per 31. Dezember 2011 keine Rolle mehr.
8.3
Mit Modellen zu arbeiten heisst auch, eine gewisse Unsicherheit oder Ungenauigkeit in Kauf zu nehmen. Dies ist zu akzeptieren (WYSS/FLÜCKIGER, Umstellung auf die technischen Grundlagen BVG 2015, Expert Focus 2016 S. 941 und S. 945). Anders gesagt, sind Abweichungen üblich. Mit Augenmerk auf die streitige "Schwankungsreserve Rentnerbestand" ist daher entscheidend, dass die Vorsorgeeinrichtung die Schwankungsbreite aus der Modellannahme kennt. Differenzen zur angenommenen Sterblichkeit können sich zwar vor allem bei kleineren (Rentner-)Kassen resp. Rentnerbeständen finanziell spürbar auswirken (
BGE 144 V 264
E. 4.3.4 S. 275 f.). Ab welcher Anzahl Versicherter eine grössere Rentnerkasse
BGE 145 V 22 S. 35
gegeben ist, kann aber offenbleiben. Denn das Abweichungsrisiko hängt nicht allein von der Bestandesgrösse ab, sondern unter anderem auch von der Verteilung von Alter, Geschlecht, Rentenhöhe und Rentenarten.
8.4
8.4.1
Weder das Bundesverwaltungsgericht noch die Vorsorgeexperten zeichnen in überzeugender Weise einen konkreten Rückstellungsbedarf nach. Indem die Vorinstanz die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" vor dem Hintergrund der eingeschränkten (finanziellen) Risiko- und Sanierungsfähigkeit gepaart mit der Unterdeckung als sachlich begründet erachtete, hat sie die engere Zweckbestimmung der fraglichen Rückstellung (vgl. E. 8.1) übergangen, wie A. und B. richtig einwerfen.
8.4.2
Der versicherungstechnische Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 weist für das Jahr 2011 einen Risikoverlust (aktive Versicherte und Rentner zusammen) von aufgerundet 5,2 Mio. Fr. aus, weil einerseits weniger Rentenbezüger (vier Altersrentner und zwei Ehegatten- bzw. Partnerrentenbezüger) als erwartet starben und anderseits wegen des hohen Umwandlungssatzes von 6,6 % Pensionierungsverluste bei fünf aktiven Versicherten entstanden. Wie sich anhand dieser Erkenntnisse per Ende 2011 die Notwendigkeit von zusätzlichem Vorsorgekapital ergibt, ist versicherungstechnisch nicht näher erklärt. Die blosse Wiedergabe des Reglementtextes reicht nicht.
Die im Anhang zum Bericht angegebenen Durchschnittsalter der Altersrentner (Männer 75,9 [2010: 75,5] Jahre, Frauen 76,3 [2010: 75,3] Jahre) und der Ehegattenrentnerinnen (79,7 [2010: 79,1] Jahre) sowie die Grafik "Altersstruktur der Rentner" sprechen für einen relativ homogenen Rentnerbestand, was grundsätzlich mit einem tiefe(re)n Schwankungsrisiko einhergeht, ohne dass an dieser Stelle definitiv darüber zu befinden ist. Eine klare Aufteilung des Risikoverlusts zwischen Aktiven und Rentnern fehlt, obwohl gemäss Fachrichtlinie 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 2, Stand 29. November 2011) zwischen Rückstellungen für Schwankungen im Risikoverlauf bei Rentnerbeständen und solchen für Pensionierungsverluste zu unterscheiden ist. Das alleinige Abstellen auf die nicht eingetretenen Sterbefälle ist (zu) wenig aussagekräftig, da sich gestützt darauf - und auch in Ermangelung einer Vorjahresanalyse - nicht sagen lässt, ob die im Jahr 2011
BGE 145 V 22 S. 36
festgestellte Untersterblichkeit noch im erwarteten Schwankungsbereich oder ausserhalb liegt.
8.5
Ist nicht rechtsgenüglich ausgewiesen, dass die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" Ende 2011 zur Sicherung des Vorsorgezwecks benötigt wurde, ist sie aufzulösen (vgl.
BGE 144 V 264
E. 2.2.3 in fine S. 268;
BGE 144 V 236
E. 3.3.2 S. 341 f.). Eine Erörterung des Masslichen erübrigt sich. Der angefochtene Entscheid ist in Bezug auf die "Schwankungsreserve Rentnerbestand" bundesrechtswidrig und in diesem Punkt aufzuheben.
9.
9.1
9.1.1
Die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" dient gemäss Art. 2.2.2 der (identisch formulierten) Rückstellungsreglemente 2009 und 2011 dazu, die kurzfristig auftretenden Schwankungen im Todesfall- und Invaliditätsrisikoverlauf und die pendenten Invaliditätsfälle aufzufangen. Die Rückdeckung erfolgt mittels einer Stop-Loss Rückversicherung. Dabei trägt die C. das Risiko selbst bis zu dem vertraglich festgelegten Selbstbehalt. Eine Überprüfung des Sollbetrags bzw. der Bildung und Auflösung der Rückstellung erfolgt periodisch im Rahmen der versicherungstechnischen Bilanz, unter Berücksichtigung des tatsächlichen Risikoverlaufs sowie der maximal möglichen Schadensbelastung.
9.1.2
Nicht offensichtlich unrichtig steht fest (vgl. nicht publ. E. 2), dass mit der abgeschlossenen Stop-Loss-Versicherung die maximale jährliche Belastung für die C. aus Invalidität und Tod der aktiven Versicherten beschränkt wird. Per 31. Dezember 2011 wurde diese Rückstellung mit 1,944 Mio. Fr. geäufnet. Sie ist betragsmässig so angesetzt, dass die C. die maximal möglichen Schäden während zwei aufeinanderfolgenden Jahren selbst tragen kann und der vertraglich festgelegte Selbstbehalt abgesichert ist. Letzterer beläuft sich auf pauschal 15,172 % der versicherten Lohnsumme, mindestens jedoch auf 1 Mio. Fr. (vorinstanzliche E. 8.3.4).
9.2
9.2.1
Treten mehrere Versicherte gemeinsam in eine andere Vorsorgeeinrichtung über (kollektiver Austritt), so besteht zusätzlich zum Anspruch auf die freien Mittel ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen und Schwankungsreserven. Bei der Bemessung des Anspruchs ist dem Beitrag angemessen Rechnung zu tragen, den das austretende Kollektiv zur Bildung der Rückstellungen und Schwankungsreserven geleistet hat. Der Anspruch
BGE 145 V 22 S. 37
auf Rückstellungen besteht jedoch nur, soweit auch versicherungstechnische Risiken übertragen werden. Der Anspruch auf Schwankungsreserven entspricht anteilsmässig dem Anspruch auf das Spar- und Deckungskapital (
Art. 27h Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]
).
9.2.2
Für die Beurteilung, ob ein versicherungstechnisches Risiko übertragen wird, ist einzig die Situation in der abgebenden Vorsorgeeinrichtung relevant. Die künftige vorsorgerechtliche Situation bei der neu zuständigen Pensionskasse hat keinen Einfluss auf Bestand und Höhe des Anspruchs aus der Teilliquidation der abgebenden Kasse. Durch die Rückstellungen abgesicherte versicherungstechnische Risiken werden übertragen, wenn die fraglichen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet wurden. Diesfalls sind gleiche Verhältnisse zwischen verbleibendem und abgehendem Bestand gegeben, die dem Abgangsbestand in Nachachtung des Gleichbehandlungsgebots grundsätzlich Anspruch auf seinen Anteil verleihen: Mit dem Austritt muss die Vorsorgeeinrichtung die bis dahin vorhandenen versicherungstechnischen Risiken des Abgangsbestandes nicht länger tragen (
BGE 144 V 120
E. 1.2.3 S. 123).
9.3
Das Bundesverwaltungsgericht erwog - gestützt auf die allgemein gehaltene Formulierung im Rückstellungsreglement (vgl. E. 9.1.1; sowohl das Rückstellungsreglement 2009 als auch 2011 sehen für pendente Invaliditätsfälle eine spezifische Rückstellung vor) und in Anbetracht der Ausgestaltung der entsprechenden Versicherung (vgl. E. 9.1.2) -, bei der Rückstellung "für Versicherungsrisiken" handle es sich um die Sicherung einer möglichen
künftigen
Entwicklung, die sowohl im Abgangs- als auch Fortbestand eintreten kann, und nicht um diejenige von bereits eingetretenen Risiken. Diese Qualifikation, die überzeugt (vgl. zum Ganzen auch JÜRG BRECHBÜHL, in: Handkommentar zum BVG und FZG, 2010, N. 16 f. zu
Art. 65b BVG
), wird denn auch zu Recht von keiner Seite angefochten. Dabei hat es sein Bewenden (vgl. nicht publ. E. 2 in fine) und auf die Diskussion rund um das effektive Vorhandensein und den Verbleib von latenten und pendenten Leistungsfällen ist nicht weiter einzugehen. Das Bundesverwaltungsgericht hat korrekt auf eine anteilsmässige Mitgabe der Rückstellung "für Versicherungsrisiken" erkannt, zumal die vorfinanzierten Risiken unabhängig vom Willen der Vorsorgeeinrichtung oder des konkreten Arbeitgebers sind (vgl.
BGE 140 V 121
E. 5 S. 127 ff., vor allem E. 5.2 S. 128). Dieses
BGE 145 V 22 S. 38
Kriterium hat das Bundesgericht zu keinem Zeitpunkt fallen gelassen, insbesondere nicht in
BGE 144 V 120
E. 2.2 S. 124 f. Dort hat es nur, aber immerhin, darauf hingewiesen, dass sich die Frage, ob sich ein gewisses berufsvorsorgerechtliches Risiko bei der
abgebenden
Vorsorgeeinrichtung noch verwirklichen kann, nicht stellt. Demgegenüber hat es wiederholt, entscheidend sei, dass die versicherungstechnischen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet wurden, oder anders gesagt, Fort- und Abgangsbestand gleichermassen von ihrem Bestimmungszweck erfasst sind.
9.4
9.4.1
In masslicher Hinsicht ist der C. zuzustimmen, dass, wie bereits andernorts (E. 7.4.2 vorne) festgehalten, ein prospektiver Blickwinkel per Bilanzstichtag der Teilliquidation einzunehmen ist (
BGE 144 V 264
E. 2.3 S. 269), was von der Vorinstanz nicht konsequent gehandhabt wird. Jedenfalls führt sie nicht aus, inwieweit spätere Entwicklungen, beispielsweise die Kündigung des (Rück-)Versicherungsvertrages auf Ende 2012 oder die Anzahl Invaliditätsfälle in den Jahren 2012 bis 2015, sich im Zeitpunkt der Teilliquidation bereits hinreichend abzeichneten. Dessen ungeachtet ist die angeordnete Neuberechnung im Ergebnis zu bestätigen:
9.4.2
Im versicherungstechnischen Bericht vom 14. Juni 2012 per 31. Dezember 2011 fehlt eine Begründung, weshalb die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" für eine zweijährige Periode gebildet wurde. Der Einwand der C., die zweijährige Bemessungsperiode entspreche einer langjährigen Praxis des Stiftungsrates, ist, soweit neu, nicht zu hören (vgl.
Art. 99 Abs. 1 BGG
). Ausserdem ist er nicht weiter belegt. Von keiner Partei bestritten wurde sodann die vorinstanzliche Feststellung, per 31. Dezember 2011 sei die versicherte Lohnsumme von 10,718 Mio. Fr. auf 1,8 Mio. Fr. gesunken, ohne dass die strittigen Rückstellungen den aktuellen Verhältnissen angepasst wurde. Wohl bemisst sich die Rückstellung nach der Höhe des Selbstbehalts. Dieser richtet sich jedoch seinerseits nach der Höhe der Lohnsumme (vgl. E. 9.1.2 vorne). Es kann daher, entgegen der Darlegung der C., keine Rede davon sein, dass die Lohnsumme für die Höhe der Rückstellung nicht von Bedeutung ist.
9.4.3
Damit steht fest, dass es an einer transparenten und nachvollziehbaren Berechnung der Rückstellung "für Versicherungsrisiken" fehlt. Auch ein Ermessensentscheid muss auf sachgemässen und einschlägigen Kriterien beruhen (
BGE 139 V 407
E. 4.1.2 S. 411). A. und B. rennen mit ihrer Beschwerde in diesem Punkt
BGE 145 V 22 S. 39
grundsätzlich offene Türen ein. Sie lassen aber ausser Acht, dass nicht die Verfügungen der BVS vom 13. Februar 2015, sondern der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2017 zu überprüfendes Anfechtungsobjekt ist (vgl. nicht publ. E. 3). Auf ihre Ausführungen ist daher nicht weiter einzugehen.
9.5
Abschliessend ist zu bestätigen, dass die C. die Rückstellung "für Versicherungsrisiken" neu zu berechnen und anteilsmässig dem austretenden Kollektiv mitzugeben hat.
10.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde der A. und des B. (9C_104/2018) teilweise - betreffend die Auflösung der "Schwankungsreserve Rentnerbestand" (E. 8) - gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen. Die Beschwerden der C. (9C_120/2018) sowie der G. AG, H. SA und Sammelstiftung I. (9C_125/2018) sind unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
148 III 305
36. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und B. GmbH gegen C. und vice versa (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_472/2021 /
4A_482/2021 vom 17. Juni 2022

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 lit. f URG; Urheberrechtsschutz; Werk-Individualität.
Anforderungen an die urheberrechtliche Individualität eines Werks der angewandten Kunst (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 148 III 305 S. 307
A.
A.a
C. (Kläger) betätigt sich als Bildhauer und Stahlplastiker.
A. (Beklagter 1) ist einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der B. GmbH (Beklagte 2). Die Beklagte 2 bezweckt einerseits die Herstellung von und den Handel mit eigenen dekorativen und funktionellen Elementen aus Stahl, Holz und Keramik sowie den Vertrieb exklusiver Designermöbel und Zubehör für den Innen- und Aussenbereich und andererseits die Planung und Gestaltung von Gärten und Empfangsbereichen von Unternehmen.
A.b
Der Kläger stellt sogenannte "Feuerringe" her. Ursprungsmodell ist der "Feuerring D", aus dem der Kläger weitere Varianten entwickelt hat. Bei den "Feuerringen" handelt es sich um grosse Stahlschalen mit unterschiedlichem Aufriss und Durchmesser und aufgesetztem, 12 mm starkem, am Rand der Schale befestigtem horizontalem Stahlring, in deren Zentrum ein Holzfeuer entfacht werden kann und auf deren Stahlring Lebensmittel gegart werden können.
A.c
Der Beklagte 1 konstruierte den ersten sogenannten "Grillring" im Jahr 2014. Er ist zudem Inhaber verschiedener Internet-Domains, über die namentlich "Grillringe" der Beklagten 2 vertrieben werden.
B.
B.a
Mit Klage vom 15. März 2019 beim Handelsgericht des Kantons Aargau stellte der Kläger folgende Rechtsbegehren:
"1.
Den Beklagten sei unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 pro Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000, sowie der Bestrafung nach
Art. 292 StGB
mit Busse im Widerhandlungsfall zu verbieten, die von der Beklagten unter den Modellna
men "vesta", "dimidius", "conicum", "dimidius altus", und "hemisfä
BGE 148 III 305 S. 308
r" angebotenen Stahlskulpturen, wie nachstehend skizziert abgebildet, selbst oder durch Dritte anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten.
BGE 148 III 305 S. 307
2. Die Beklagten seien unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 pro Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000, sowie der Bestrafung nach
Art. 292 StGB
mit Busse, sowie unter Androhung der kostenpflichtigen Ersatzvornahme im Widerhandlungsfall zu verpflichten, innerhalb von 10 Kalendertagen nach der Rechtskraft des Urteils sämtliche Bestände von Stahlskulpturen gemäss Ziff. 1, die sich zum Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils direkt oder indirekt in ihrem Besitz oder unter ihrer Kontrolle befinden, auf eigene Kosten zu zerstören und dem Gericht sowie dem Kläger den schriftlichen Nachweis zu erbringen, dass sämtliche entsprechenden Stahlskulpturen zerstört wurden, unter Angabe des Zeitpunkts und des Ortes der Zerstörung sowie der zerstörten Mengen.
3. Die Beklagten seien unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 pro Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000, sowie der Bestrafung ihrer Organe nach
Art. 292 StGB
mit Busse im Widerhandlungsfall zu verpflichten, innerhalb von 30 Kalendertagen nach Rechtskraft des Urteils Auskunft zu erteilen und nach anerkannten Grundsätzen der Rechnungslegung Rechnung zu legen über
a) die Anzahl aller vom 26. Juni 2014 bis zum Datum des Urteils in die
Schweiz eingeführten bzw. in der Schweiz verkauften Stahlskulpturen gemäss Abbildungen unter Ziff. 1 unter Beilegung der Zollunter
la
gen, Rechnungen, Lieferscheine sowie sämtlicher weiterer Dokume
nte, aus denen die Stückzahlen und Verkaufspreise der Stahlskulpturen hervorgehen;
b)
den Gesamtumsatz, der seit dem 26. Juni 2014 bis zum Datum des Urteils mit dem Verkauf von Stahlskulpturen gemäss Abbildungen
unter Ziff. 1 in der Schweiz erzielt wurde, unter Angabe der unmitte
lbar zuzuordnenden Herstellungskosten sowie den unmittelbar zuzuordnenden sonstigen Kosten, wobei sämtliche Kosten mit Belegen nachgewiesen sein müssen.
BGE 148 III 305 S. 309
2. Die Beklagten seien zu verurteilen, dem Kläger eine nach dem Ergebnis der Auskunftserteilung gemäss vorstehendem Rechtsbegehren durch den Kläger noch zu beziffernden oder durch das Gericht festzulegenden Betrag als finanzielle Wiedergutmachung zu bezahlen.
3. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Die Beklagten beantragten die kostenfällige Abweisung der Klage.
B.b
Mit Urteil vom 3. August 2021 hiess das Handelsgericht die Klagebegehren Ziff. 1 (Unterlassung), Ziff. 2 (Beseitigung) und Ziff. 3 (Auskunfterteilung und Rechenschaftsablegung seit 26. Juni 2014 bis Urteilsdatum) teilweise gut, nämlich hinsichtlich der Grillgeräte mit den Modellnamen "dimidius", "conicum" und "hemisfär". Im Übrigen wies es die Klagebegehren Ziff. 1, 2 und 3 ab.
Es hielt fest, der erste marktreife Feuerring ("Feuerring D") sei 2009 geschaffen worden. Bei der Würdigung sei von diesem Objekt "Feuerring D" auszugehen gemäss der nachstehenden Abbildung, auf welches der Kläger seine Klage primär abstütze.
Aus dem "Feuerring D", bei dessen verschiedenen Varianten das Verhältnis von Aussendurchmesser zu Höhe jeweils in etwa 4:1 betrage, habe der Kläger weitere Modelle des "Feuerring" namens "LUNA", "LUNELI" und "GASTRO" mit kleinerem Verhältnis zwischen Aussendurchmesser und Höhe bei im Übrigen unveränderter äusserer Gestaltung entwickelt. Das Modell "OVUM" unterscheide sich von den vorgenannten Modellen insofern, als seine Silhouette nicht einem Kreissegment oder Halbkreis, sondern einer auf einem Scheitelpunkt der Hauptachse stehenden halbierten Ellipse e
BGE 148 III 305 S. 310
ntspre che. Das Verhältnis von Aussendurchmesser zu Höhe betrage hier 4:3. Insgesamt sei beim klägerischen Grillgerät eine künstlerische Gestaltung (individuelle geistige Schöpfung) erkennbar, verlange doch die Funktion eines Holzfeuergrills keineswegs nach der vom Kläger gewählten Form. Vielmehr lehre die allgemeine Erfahrung, dass der angestrebte Zweck eine grosse Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten zulasse. Das klägerische Grillgerät hebe sich auch von den im Jahr 2009 vorbekannten Formen anderer Grillgeräte ab und weise insofern die geforderte Individualität auf. Der klägerische "Feuerring" könne demnach Urheberrechtsschutz im Sinn von
Art. 2 Abs. 1 URG
in Anspruch nehmen.
Die beklagtischen Objekte "dimidius", "conicum" und "hemisfär" würden die Formensprache, Linienführung und Materialisierung des klägerischen "Feuerring" übernehmen und verletzten daher das Urheberrecht des Klägers. Demgegenüber lägen die Modelle "vesta" und "dimidius altus" ausserhalb des urheberrechtlichen Schutzbereichs, denn sie würden sich aufgrund der Kombination von Kugelhaube und Hohlzylinder klar vom "Feuerring" unterscheiden.
C.
Gegen dieses Urteil erhoben sowohl der Kläger wie die Beklagten Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht.
Der Kläger beantragt im Verfahren 4A_482/2021 im Wesentlichen, seine Klagebegehren seien auch bezüglich der Modelle "vesta" und "dimidius altus" zu schützen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen im Verfahren 4A_472/2021, die Klage sei insgesamt abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuem Entscheid an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1) definiert das Werk in
Art. 2 Abs. 1 URG
: "Werke sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben." Dazu gehören nach
Art. 2 Abs. 2 lit. f URG
auch Werke der angewandten Kunst.
BGE 148 III 305 S. 311
5.1
Nach der Legaldefinition geniessen Werke der angewandten Kunst urheberrechtlichen Schutz, wenn sie als geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter anzusehen sind.
Das Bundesgericht hat die Schutzvoraussetzungen letztmals in
BGE 143 III 373
E. 2.1 wie folgt umschrieben: Originalität im Sinne einer persönlichen Prägung durch den Urheber oder die Urheberin ist nach dem geltenden, revidierten Gesetz nicht erforderlich. Vorausgesetzt wird, dass der individuelle Charakter im Werk selbst zum Ausdruck kommt. Massgebend ist die Werk-Individualität und nicht die Urheber-Individualität (
BGE 136 III 225
E. 4.2;
BGE 134 III 166
E. 2.1;
BGE 130 III 168
E. 4.4,
BGE 130 III 714
E. 2.1). Dabei hängen die Anforderungen an die Individualität vom Spielraum ab, der für die individuelle Gestaltung zur Verfügung steht; je geringer dieser ist, desto eher ist Individualität zu bejahen (
BGE 125 III 328
E. 4b mit Hinweis). Geschützt ist, was sich als individuelle oder originelle Schöpfung von den tatsächlichen oder natürlichen Vorbedingungen im Rahmen der Zweckbestimmung abhebt (
BGE 125 III 328
E. 4b;
BGE 117 II 466
E. 2a). Diktiert allerdings der Gebrauchszweck die Gestaltung durch vorbekannte Formen derart, dass für individuelle oder originelle Merkmale praktisch kein Raum bleibt, liegt ein rein handwerkliches Erzeugnis vor, das vom Schutz des Urheberrechts auszunehmen ist (
BGE 125 III 328
E. 4b;
BGE 117 II 466
E. 2a;
BGE 113 II 190
E. I.2a; je mit Hinweisen). Dabei werden nach der Rechtsprechung bei Werken der angewandten Kunst verhältnismässig hohe Anforderungen an die Individualität gestellt; im Zweifel ist danach auf eine rein handwerkliche Leistung zu erkennen (
BGE 113 II 190
E. I.2a mit Hinweis; Urteil 4A_78/2011 vom 2. Mai 2011 E. 2.4).
5.2
Dem wird entgegengehalten, diese Formulierungen bewirkten in ihrem Zusammenhang eine gewisse Rechtsunsicherheit. Man könne nicht einerseits sagen, der individuelle Charakter müsse bei Gebrauchsgegenständen leicht anerkannt werden, da bei solchen ein kleinerer Gestaltungsspielraum bestehe und andererseits aber gleichzeitig fordern, bei Gebrauchsgegenständen bedürfe es eines hohen Masses an Individualität, weshalb im Zweifelsfall gegen den Urheberrechtsschutz zu entscheiden sei (VINCENT SALVADÉ, Entre unicité et originalité, Der digitale Rechtsprechungs-Kommentar [dRSK] 30. September 2019). In der Tat ist das Vorliegen eines eingeschränkten Gestaltungsspielraums zweischneidig: Daraus lässt sich einerseits eine Forderung nach lediglich geringen Anforderungen an das individuelle Gepräge wegen der geringen zur Verfügung stehenden
BGE 148 III 305 S. 312
Spielräume oder aber umgekehrt eine Forderung nach strengen Massstäben ableiten, weil für freie künstlerische Entscheidungen in diesem Bereich typischerweise wenig Raum ist (MATTHIAS LEISTNER, Einheitlicher europäischer Werkbegriff auch im Bereich der angewandten Kunst, GRUR 2019 S. 1119). In grundsätzlicher Hinsicht wird die vom Bundesgericht seit
BGE 113 II 190
verwendete und in der Standardliteratur zumeist ohne Kommentierung (IVAN CHERPILLOD, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 19 zu
Art. 2 URG
; VON BÜREN/MEER, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, SIWR II/1, 3. Aufl. 2014, Rz. 182) wiedergegebene Formulierung kritisiert, wonach das verlangte individuelle Gepräge vom dem Ersteller zur Verfügung stehenden Spielraum abhänge, zumal
Art. 2 Abs. 1 URG
eine Differenzierung der Schutzvoraussetzungen nach Werkkategorien keineswegs vorsehe (RETO M. HILTY, Urheberrecht, 2. Aufl. 2020, Rz. 164;
derselb
e
, "Hobby-Kalender", sic! 1/2003 S. 29 ff.; VINCENT SALVADÉ, Le minimalisme est protégé [nachfolgend: Minimalisme], dRSK 11. September 2017, Rz. 9; WILLI EGLOFF, in: Das neue Urheberrecht, Barrelet/ Egloff [Hrsg.], 4. Aufl. 2020, N. 13 zu
Art. 2 URG
[die Rechtsprechung des Bundesgerichts sei "keineswegs unproblematisch"]; FLORENT THOUVENIN, Irrtum: Je kleiner der Gestaltungsspielraum, desto eher sind die Schutzvoraussetzungen erfüllt, Berger/Macciacchini [Hrsg.], in: Populäre Irrtümer im Urheberrecht, Festschrift für Reto M. Hilty, 2008, S. 61 ff.).
Daraus wird aber Unterschiedliches gefolgert. Zum einen, dass es falsch sei, wegen des geringen Spielraums weniger Anforderungen an das individuelle Gepräge zu stellen, denn damit würde die Schutzvoraussetzung der Individualität grundlos unterwandert (HILTY, Urheberrecht, a.a.O., Rz. 164;
derselbe
, "Hobby-Kalender", a.a.O., S. 29 ff.; kritisch auch: MICHAEL A. MEER, Anmerkung zu
BGE 143 III 373
, sic! 12/2017 S. 727). Umgekehrt wird bemängelt, dass das Bundesgericht auch in
BGE 143 III 373
an der "Zweifelsregel" festgehalten habe und damit (scheinbar) gerade höhere Anforderungen stelle (SALVADÉ, Minimalisme, a.a.O., Rz. 9; MICHAEL RITSCHER, Weichenstellung beim urheberrechtlichen Schutz von Gebrauchsobjekten, sic! 10/2020 S. 545 ff., 551). Andere meinen, das Ergebnis von
BGE 143 III 373
werde wohl trotz "Zweifelsregel" dazu verleiten, die Anforderungen an die Individualität niedriger anzusetzen (MEER, a.a.O., S. 727; ähnlich IVAN CHERPILLOD, Notion d'oeuvre des arts appliqués, rapport avec la protection des designs, Revue internationale du droit d'auteur 2017 S. 133 ff., 137).
BGE 148 III 305 S. 313
5.3
Die in der Rechtsprechung verwendete Formulierung, wonach die Anforderungen an die Individualität vom Spielraum abhängen, der für die individuelle Gestaltung zur Verfügung steht, bedeutet nicht etwa, dass für verschiedene Werkkategorien unterschiedliche Schutzvoraussetzungen gelten würden. Die Anforderungen an die Individualität sind vielmehr für alle Arten von Werken dieselben; es geht stets um das gesetzliche Kriterium, ob im Werk der individuelle Charakter zum Ausdruck kommt. Demnach ist für alle Werke die vorausgesetzte Individualität im Hinblick auf den Spielraum zu beurteilen, der für die individuelle Gestaltung zur Verfügung steht, denn nur innerhalb dieses Raums kann sich die schöpferische Leistung entfalten. Bei Gebrauchsgegenständen ist dieser Gestaltungsspielraum - im Gegensatz zu zweckfreien Kunstwerken - durch den Gebrauchszweck eingeschränkt; das Gleiche trifft noch mehr für Bauwerke zu (vgl. dazu
BGE 142 III 387
E. 3.1). Die individuelle künstlerische Gestaltung muss sich dabei aus demjenigen Teil ergeben, der nicht bereits vom Gebrauchszweck vorgegeben ist, sondern eine freie Gestaltung zulässt. Insoweit können sich die Rahmenbedingungen für individuelle oder originelle Schöpfung bei verschiedenen Arten von Werken durchaus erheblich unterscheiden. Damit einhergehend muss auch das Kriterium des individuellen Charakters als relativ zur jeweiligen Werkgattung verstanden werden (so zutreffend EGLOFF, a.a.O., N. 13 zu
Art. 2 URG
; THOUVENIN, a.a.O., S. 73).
Entsprechend ist davon auszugehen, dass die Anforderungen an die Individualität auch bei Gebrauchsgegenständen nicht grundsätzlich andere sind als bei Werken der Kunst. Vielmehr beruht die erwähnte Aussage und damit zusammenhängend auch die sog. "Zweifelsregel" auf der praktischen Erkenntnis, dass Individualität schwieriger zu erfüllen ist, wenn der Gebrauchszweck die normale Form bestimmt (in diesem Sinn auch SOMMER/GORDON, Individualität im Urheberrecht - einheitlicher Begriff oder Rechtsunsicherheit?, sic! 4/2001 S. 287 ff., 296; SALVADÉ, Minimalisme, a.a.O., Rz. 9; THOUVENIN, a.a.O., S. 73). Angesichts der langen Schutzdauer (
Art. 29 URG
) sind für alle Werke, nicht nur Gebrauchsgegenstände, nicht zu geringe Anforderungen an die Individualität zu stellen.


header:
Urteilskopf
145 IV 404
45. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1221/2018 vom 27. September 2019

regeste:
Regeste
Art. 121 Abs. 3 lit. a BV
;
Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB
; Einbruchsdelikt, Diebstahl in Verbindung mit Hausfriedensbruch, Landesverweisung.
In verfassungskonformer Auslegung erfasst
Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB
den schlichten Ladendiebstahl unter Verletzung eines Hausverbots in einem Kaufhaus nicht (E. 1.5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 145 IV 404 S. 404
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte im Berufungsverfahren am 27. September 2018 die Rechtskraft der folgenden vom Bezirksgericht Zürich am 12. September 2017 gegen A. ausgesprochenen Schuldsprüche fest:
- mehrfacher Diebstahl (
Art. 139 Ziff. 1 StGB
),
- Sachbeschädigung (
Art. 144 Abs. 1 StGB
),
- mehrfacher Hausfriedensbruch (
Art. 186 StGB
),
- mehrfaches Vergehen gegen
Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG
,
- mehrfache Übertretung von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
.
Das Obergericht sprach ihn in einem Anklagepunkt vom Vorwurf des Diebstahls frei und bestrafte ihn mit 10 Monaten Freiheitsstrafe und Fr. 300.- Busse. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es mit einer Probezeit von vier Jahren auf.
BGE 145 IV 404 S. 405
Es verwies ihn für 5 Jahre des Landes (Ziff. 6 des Dispositivs).
B.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil in Ziff. 6 des Dispositivs aufzuheben, von einer Landesverweisung abzusehen oder eventualiter die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er beantragt die unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.5
Gemäss
Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB
ist der Ausländer wegen Diebstahls (Art. 139) in Verbindung mit Hausfriedensbruch (Art. 186) unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz zu verweisen. Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen (
Art. 66a Abs. 2 StGB
). In den Urteilen 6B_1117/2018 vom 11. Januar 2019 E. 2.1 und 6B_598/2019 vom 5. Juli 2019 E. 4.1 war
Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB
nicht in der vorliegenden Konstellation anzuwenden.
1.5.1
Wie die Erstinstanz legt die Kommentarliteratur
Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB
nach
Art. 121 Abs. 3 lit. a BV
aus, sodass Ausländer erfasst werden, die wegen "eines Einbruchsdelikts" rechtskräftig verurteilt worden sind, also namentlich einen Einschleich- oder Einbruchdiebstahl begangen haben (ZURBRÜGG/HRUSCHKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 14 zu
Art. 66a StGB
); die Autoren nehmen in historischer Auslegung mit BRUN/FABRI (Die Landesverweisung - neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, recht 4/2017 S. 236) an, dass der durch ein Hausverbot belegte Ladendieb nicht erfasst wird. Wie TRECHSEL/BERTOSSA (in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 9 zu
Art. 66a StGB
) ausführen, stellt der Deliktskatalog die Konkretisierung von
Art. 121 Abs. 3 und 4 BV
dar und ist abschliessend. Die in der Verfassung verwendete Bezeichnung "eines Einbruchsdelikts" ("l'effraction"; "effrazione") ist kein Begriff des schweizerischen Strafrechts und wurde mit
Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB
umgesetzt. Der Tatbestand setzt keinen Sachschaden voraus (BBl 2013 6022). Es genügt, wenn der Täter in das Haus durch eine Tür oder ein Fenster eindringt oder einschleicht ("s'introduise"), ohne dass er etwa ein Schloss aufbrechen müsste
BGE 145 IV 404 S. 406
(MICHEL DUPUIS UND ANDERE, CP Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 3 zu
Art. 66a StGB
).
1.5.2
Bei der Verfassungsauslegung ist vom Wortlaut der Norm auszugehen; dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt dabei besondere Bedeutung zu (BBl 2013 5983 f.;
BGE 145 IV 364
E. 3.3 S. 367). Das Wort "Einbruch" ist die Substantivierung des Verbs "einbrechen", das primär bedeutet: "gewaltsam in ein Gebäude, in einen Raum o.Ä. eindringen (um etwas zu stehlen)" (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 8. Aufl. 2015). Der über die "Ausschaffungsinitiative" in die Verfassung eingeführte politisierte kriminologische Begriff des "Einbruchsdelikts" ist (wie jener des "Drogenhandels") ohne "strafrechtlich bestimmten Inhalt" (BBl 2013 6022), aber von medial eingängiger Bildhaftigkeit (vgl. JUKSCHAT/WOLLINGER, Vermummte Männer mit Brecheisen bei Nacht, Zur medialen Visualisierung kriminologischer Befunde am Beispiel des Wohnungseinbruchsdiebstahls, in: Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, MschrKrim 1/2019 S. 43). Das dürfte auch die landläufig "gewöhnliche" Bedeutung des Worts Einbruchsdelikt in der Schweiz wiedergeben. Ein eigentlicher Gewaltakt ist nach der Umsetzungsnorm von
Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB
indes nicht erforderlich, da bereits der "Einschleichdiebstahl" erfasst wird (BBl 2013 6022). Auch das Unrecht des Hausfriedensbruchs liegt im Eindringen in einen Raum durch die unerwünschte Person (DELNON/RÜDY, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 9 zu
Art. 186 StGB
). Bereits ein Betreten entgegen dem Willen des Hausherrn ist objektiv tatbestandsmässig. Dieses Eindringen als solches ist kein "Einbruchsdelikt".
1.5.3
Der Deliktskatalog enthält die schwersten Straftaten, aber auch solche, die im Einzellfall Bagatellen darstellen können (STEFAN HEIMGARTNER, in: StGB, JStG Kommentar, Andreas Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 4 zu
Art. 66a StGB
), sodass eine systematische Auslegung des
Art. 66a Abs. 1 StGB
nicht weiterführt. Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip ist nicht anzunehmen, dass ein Ladendiebstahl unter schlichter Verletzung eines (hier soweit ersichtlich privatrechtlichen) Hausverbots in einem dem Publikum offenstehenden Verkaufsgeschäft zu einer obligatorischen Landesverweisung führt. Massgebend ist der Wortlaut der BV. Mit der Erstinstanz und der Literatur ist
Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB
im Sinne der BV tatsächlich als Einschleich- oder Einbruchdiebstahl auszulegen. Der gemeinübliche Ladendiebstahl in Verbindung mit Hausfriedensbruch
BGE 145 IV 404 S. 407
(der bei Verletzung eines Hausverbots in einem Kaufhaus vorliegt) ist nicht unter
Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB
zu subsumieren (BRUN/FABRI, a.a.O., S. 236).
Diese restriktive Interpretation von
Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB
stützt sich auf die wortlautkonforme Auslegung des in
Art. 121 Abs. 3 lit. a BV
verwendeten Begriffs des "Einbruchsdelikts" und schliesst einzig den schlichten Ladendiebstahl unter Verletzung eines Hausverbots in einem Kaufhaus vom Anwendungsbereich des
Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB
aus.


header:
Urteilskopf
145 III 14
3. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Z. (recours en matière civile)
4A_527/2018 du 14 janvier 2019

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs.1 ZPO
. Gerichtsstand am Ort, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich die Arbeit verrichtet.
Der im Aussendienst angestellte Arbeitnehmer kann gegen die Arbeitgeberin an dem Ort vorgehen, an dem er seine Geschäftsreisen plant und organisiert sowie seine administrativen Aufgaben erledigt. Unter Umständen fällt dieser Ort mit seinem persönlichen Wohnsitz zusammen (E. 5-9).

text:
Erwägungen
ab Seite 15
BGE 145 III 14 S. 15
Extrait des considérants:
5.
A teneur de l'
art. 34 al. 1 CPC
, les actions relevant du droit du travail peuvent être portées devant le tribunal du domicile ou du siège du défendeur, ou devant le tribunal du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle.
Il est constant que la prétention élevée par le demandeur relève du droit du travail. Il est également constant que la défenderesse n'a pas son siège dans le district d'Hérens ni dans celui de Conthey. Le Tribunal cantonal constate en fait que l'activité du demandeur au service de la défenderesse consistait essentiellement en déplacements auprès de la clientèle dans le canton du Valais, et que le demandeur accomplissait à son domicile, c'est-à-dire à Conthey, des tâches administratives à hauteur de dix à vingt pour cent de son temps de travail. Au stade de l'appréciation juridique, le Tribunal cantonal retient qu'à raison de cette activité, le demandeur est autorisé à agir au for de ce lieu.
6.
Avant l'entrée en vigueur de l'
art. 34 al. 1 CPC
, le for du lieu habituel de l'activité "professionnelle" du travailleur, c'est-à-dire l'activité convenue entre les parties au contrat de travail, était prévu dans des termes similaires par l'art. 24 al. 1 de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur les fors (LFors; RO 2000 2355, 2360). Dans les rapports internationaux, le for du lieu habituel de l'activité convenue était aussi prévu par l'art. 5 par. 1 de la Convention de Lugano concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale conclue le 16 septembre 1988 (CL 1988), et par l'art. 115 al. 1 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291). L'art. 5 par. 1 CL 1988 est actuellement remplacé par l'art. 19 par. 2 let. a de la Convention de Lugano sur les mêmes matières conclue le 30 octobre 2007 (CL 2007; RS 0.275.12).
Selon l'intention du législateur fédéral, l'
art. 24 al. 1 LFors
était harmonisé avec l'art. 5 par. 1 CL 1988 et il différait, en conséquence, de l'ancien
art. 343 al. 1 CO
auquel il succédait: celui-ci prévoyait
BGE 145 III 14 S. 16
un for au "lieu de l'exploitation ou du ménage pour lequel le travailleur [accomplissait] son travail" (Message du 18 novembre 1998 concernant la loi fédérale sur les fors en matière civile, FF 1999 2591, 2624). Au regard de l'
art. 34 al. 1 CPC
qui correspond à l'
art. 24 al. 1 LFors
, le for peut donc se trouver dans un lieu où l'employeur n'a aucune sorte d'établissement ni installation fixe (FRIDOLIN WALTHER, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n° 9 ad
art. 34 CPC
; NOËLLE KAISER JOB, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 8
e
éd. 2013, n° 16 ad
art. 34 CPC
; FELLER/BLOCH, in Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 3
e
éd. 2016, n° 25 ad
art. 34 CPC
; PETER REINERT, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 11 ad
art. 34 CPC
), ce qui n'était pas admis sous l'empire de l'ancien
art. 343 al. 1 CO
(cf.
ATF 127 III 203
consid. 3a p. 205).
L'
art. 34 al. 1 CPC
correspond actuellement à l'art. 19 par. 2 let. a CL 2007. Celui-ci est une réplique de l'art. 19 par. 2 let. a du règlement de l'Union européenne n° 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (sur la genèse de ce règlement et de la convention de 2007: Message du 18 février 2009 relatif à l'arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de la Convention de Lugano révisée concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, FF 2009 1497, 1503). Il s'ensuit que les critères déterminants dans l'application de ces dispositions de droit international peuvent être pris en considération aussi dans l'interprétation de l'
art. 34 al. 1 CPC
(FELLER/BLOCH, ibid.; REINERT, op. cit., n° 10 ad
art. 34 CPC
; ULLIN STREIFF ET AL., Arbeitsvertrag, 7
e
éd. 2012, p. 27).
7.
Selon la jurisprudence topique de la Cour de justice de l'Union européenne, le lieu où un travailleur accomplit habituellement son travail est celui dans lequel, ou à partir duquel ce travailleur s'acquitte en fait de l'essentiel de ses obligations à l'égard de son employeur, cela parce que c'est à cet endroit que le travailleur peut à moindres frais intenter une action judiciaire à son employeur et que le juge de ce lieu est le plus apte à trancher la contestation relative au contrat de travail (arrêt de la CJUE C-168/16 du 14 septembre 2017, § 58, avec références à d'autres arrêts). Lorsque l'activité fournie est dispersée ou répartie entre plusieurs lieux, le for se trouve en principe dans celui où le travailleur est occupé pendant la
BGE 145 III 14 S. 17
majeure partie de son temps de travail (arrêt de la CJUE C-37/00 du 27 février 2002, § 50), à moins qu'un autre de ces lieux ne présente un rapport suffisamment stable et intense avec l'objet du litige pour qu'il doive être considéré comme un lieu d'attache prépondérant (même arrêt, § 55). Lorsque plusieurs lieux d'occupation revêtent une importance égale, il n'existe pas de compétence concurrente entre eux et aucun ne fonde la compétence d'un tribunal (§§ 55 et 57). D'après les commentateurs, une part du temps de travail globalement majoritaire dans le lieu envisagé, voire supérieure à soixante pour cent du temps de travail total (KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9
e
éd. 2011, p. 349 ch. 5), est nécessaire; à défaut, il n'existe pas de lieu habituel de l'activité convenue et pas de for correspondant. Une durée d'occupation minoritaire mais comparativement plus importante dans le lieu envisagé, par rapport aux durées d'occupation dans d'autres lieux, n'est concluante que si ce lieu revêt une importance particulière dans la relation de travail (MEYER/STOJILIKOVIC, in Commentaire bâlois, Lugano-Übereinkommen, 2
e
éd. 2016, n° 12 ad art. 19 CL 2007; THOMAS MÜLLER, in Lugano-Übereinkommen [LuGÜ], Dasser/Oberhammer [éd.], 2
e
éd. 2011, n° 13 ad art. 19 CL 2007; KROPHOLLER/VON HEIN, ibidem).
Il est ainsi admis que le critère quantitatif de la durée d'occupation n'est pas seul décisif et qu'un critère fondé sur l'importance qualitative du lieu envisagé, du point de vue de l'activité fournie, peut aussi entrer en considération (STREIFF ET AL., op. cit., p. 34). Dans le cas d'un travailleur qui se consacrait à la promotion des produits de son employeuse dans plusieurs Etats européens, la Cour de justice a relevé parmi les éléments pertinents que ce travailleur exécutait sa tâche depuis un bureau établi à son domicile, où il revenait après chaque déplacement professionnel (arrêt de la CJUE C-125/92 du 13 juillet 1993, § 25). La Cour n'a fait aucune allusion à la durée du travail accompli au bureau en comparaison avec la durée globale du travail ou avec celle du travail accompli en déplacement, et le dispositif de l'arrêt désigne comme topique le lieu "où, ou à partir duquel le travailleur s'acquitte principalement de ses obligations".
8.
Selon un arrêt du Tribunal fédéral relatif à l'
art. 34 al. 1 CPC
, le lieu de l'activité habituelle du travailleur est celui où se situe effectivement le centre de l'activité concernée. Un lieu d'activité purement éphémère et temporaire ne suffit pas à créer un for judiciaire. La durée absolue de l'occupation du travailleur dans le lieu envisagé ne joue aucun rôle; la durée relative, comparée à la durée
BGE 145 III 14 S. 18
globale des rapports de travail et de l'occupation dans d'autres lieux, est en revanche importante. Lorsque le travailleur est occupé simultanément dans plusieurs lieux, le lieu "principal" est déterminant (arrêt 4A_236/2016 du 23 août 2016 consid. 2, avec références aux contributions doctrinales).
Tous les auteurs admettent que lorsque le travailleur est occupé simultanément dans plusieurs lieux, celui de ces lieux qui se révèle manifestement central, du point de vue de l'activité fournie, détermine le for à l'exclusion des autres. Selon certaines contributions, il ne peut pas exister simultanément plusieurs fors du lieu de l'activité habituelle, de sorte que si aucun des lieux en concours n'est prééminent, il n'existe aucun for du lieu de l'activité habituelle (SENTI/WAGNER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], vol. I, Alexandre Brunner et al. [éd.], 2
e
éd. 2016, n
os
31 et 32 ad
art. 34 CPC
, avec références à d'autres contributions). Selon d'autres opinions, au contraire, un for est alors disponible dans chacun de ces lieux (WALTHER, op. cit., n° 10 ad
art. 34 CPC
, lui aussi avec références). Aucun auteur ne subordonne le for du lieu de l'activité habituelle à ce que le travailleur y soit occupé pendant la majeure partie de son temps de travail global.
Certains commentateurs abordent la situation spécifique des voyageurs de commerce et des autres travailleurs affectés au service extérieur d'une entreprise. Si leur activité ne comporte aucun point de rattachement géographique prépondérant, ces travailleurs n'ont pas non plus accès à un for du lieu de l'activité habituelle (FELLER/BLOCH, op. cit., n° 27 ad
art. 34 CPC
; STREIFF ET AL., op. cit., p. 28). Un rattachement prépondérant, propre à fonder la compétence du for correspondant, est toutefois admis au lieu où le travailleur affecté au service extérieur planifie et organise ses déplacements et accomplit ses tâches administratives; le cas échéant, ce lieu coïncide avec son domicile personnel (WALTHER, op. cit., n° 9 ad
art. 34 CPC
; FELLER/BLOCH, op. cit., n° 26 ad
art. 34 CPC
; REINERT, op. cit., n° 11 ad
art. 34 CPC
; STREIFF ET AL., ibid.). Avec la compétence du for correspondant, ce rattachement est aussi consacré par un arrêt de la Cour suprême du canton de Zurich (arrêt LA130023 du 20 novembre 2013, consid. 5). Dans la présente contestation, l'approche adoptée par le Tribunal cantonal est fondée sur le lieu où le demandeur organise son activité et accomplit ses tâches administratives; elle s'harmonise donc avec les critères déjà consacrés par la jurisprudence ou proposés par la doctrine, et elle mérite ainsi d'être approuvée.
BGE 145 III 14 S. 19
9.
Le for du lieu habituel de l'activité convenue répond à un but de protection du travailleur à titre de partie socialement la plus faible; c'est pourquoi celui-ci ne peut pas y renoncer valablement par une convention antérieure à la naissance du différend (art. 21 par. 1 CL 2007;
art. 35 al. 1 let
. d CPC; WALTHER, op. cit., n° 2 ad
art. 35 CPC
; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], vol. I, 2
e
éd. 2017, n
os
1 et 2 ad
art. 34 CPC
, n
os
1 et 2 ad
art. 35 CPC
; voir aussi MEYER/STOJILIKOVIC, op. cit, n
os
2 et 3 ad art. 19 CL 2007; KROPHOLLER/HEIN, op. cit., n° 4 ad art. 19 CL 2007). Il n'est certes pas garanti au travailleur qu'un lieu d'activité habituel, avec le for correspondant, doive être identifié et reconnu quelles que soient les circonstances particulières de ses propres tâches. On doit néanmoins n'envisager qu'avec retenue la situation singulière où aucun for du lieu habituel de l'activité n'est disponible. A cet égard aussi, l'approche du Tribunal cantonal doit être approuvée. Il ne conviendrait pas de retenir que parce que l'activité administrative d'un collaborateur du service extérieur est globalement secondaire du point de vue quantitatif, ce collaborateur ne puisse pas agir en justice là où il pratique régulièrement cette activité, avec ce résultat qu'il ne puisse agir qu'au siège de l'employeuse alors que son travail n'a aucun lien effectif avec ce lieu-ci. En particulier dans la présente contestation, rien ne justifie que le demandeur soit contraint d'ouvrir action dans le canton de Zurich, ou de renoncer à l'action, alors que son activité se pratiquait exclusivement en Valais.