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Urteilskopf
144 IV 302
37. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_56/2018 vom 2. August 2018

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 2 lit. c,
Art. 107 Abs. 1 lit. a,
Art. 141 Abs. 3 und
Art. 185 Abs. 3 StPO
,
Art. 29 Abs. 2 BV
; selbstständiger Aktenbeizug durch die sachverständige Person, rechtliches Gehör.
Der Beizug von Akten einer Behörde oder einer Klinik ist keine einfache Erhebung, welche die sachverständige Person gemäss
Art. 185 Abs. 4 StPO
selbst vornehmen kann, sondern eine Ergänzung der Akten im Sinne von
Art. 185 Abs. 3 StPO
, die sie bei der Verfahrensleitung zu beantragen hat. Da es sich bei letztgenannter Bestimmung aufgrund der konkreten Umstände um eine Ordnungsvorschrift handelt, hat das Vorgehen der sachverständigen Person keine Folgen hinsichtlich der Verwertbarkeit ihres Gutachtens. Jedoch verletzt der Entscheid der Vorinstanz, die betreffenden Akten nicht zu edieren, den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (E. 3.3-3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 144 IV 302 S. 303
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 15. Mai 2013 zweitinstanzlich der vorsätzlichen Tötung zum Nachteil von A., der versuchten vorsätzlichen Tötung und der Freiheitsberaubung, beides zum Nachteil von B., schuldig. Es stellte fest, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich unter anderem hinsichtlich der Schuldsprüche wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, sexueller Nötigung, einfacher Körperverletzung, alles zum Nachteil von C., Pornographie und Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung in Rechtskraft erwachsen ist. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 19 Jahren und einer Busse von Fr. 500.-. Ferner ordnete es die Verwahrung im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 StGB
an und urteilte über die Zivilklage von B.
B.
Die von X. geführte Beschwerde in Strafsachen hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 6. Mai 2014 teilweise gut. Es hob das obergerichtliche Urteil auf und wies das Obergericht an, ein Gutachten eines neuen, unabhängigen Sachverständigen einzuholen, das sich zu der Behandlungsfähigkeit des Beschwerdeführers, den Erfolgsaussichten einer (stationären) therapeutischen Massnahme und den Vollzugsmöglichkeiten einer solchen Massnahme unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefahr äussert (Urteil 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014 E. 4.5).
C.
Das Obergericht stellte am 29. September 2017 fest, dass sein Urteil vom 15. Mai 2013 hinsichtlich der Schuldsprüche, der Strafe, des Zivilpunkts und der Kosten- sowie Entschädigungsfolgen in Rechtskraft erwachsen ist, und ordnete die Verwahrung von X. im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 StGB
an.
D.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und es sei eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
anzuordnen. Eventualiter sei
BGE 144 IV 302 S. 304
die Sache an das Obergericht zurückzuweisen und ein Obergutachten anzuordnen, Dr. D. als sachverständige Zeugin einzuvernehmen, eventualiter einen Therapiebericht von ihr einzuholen sowie sämtliche Akten der Justizvollzugsanstalt Pöschwies und des Psychiatrisch-Psychologischen Diensts des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich (nachfolgend: PPD) beizuziehen, die seine psychologisch-psychiatrische Behandlung sowie Beurteilung ab dem Jahr 2006 betreffen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege gemäss
Art. 64 Abs. 1 BGG
und amtliche Verteidigung im Sinne von Art. 130/132 StPO, eventualiter unentgeltliche Verbeiständung nach
Art. 64 Abs. 2 BGG
.
E.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten darauf, sich vernehmen zu lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist sie im Übrigen ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Vorab ist die Rüge des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit den vom Sachverständigen beigezogenen Akten des PPDs zu prüfen. Er sieht diesbezüglich unter anderem seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Dieser ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (
BGE 144 I 11
E. 5.3 S. 17;
BGE 137 I 195
E. 2.2 S. 197 mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer bringt vor, der Sachverständige nenne für die unzureichende Therapiefähigkeit insbesondere zwei Aspekte: die in den bisherigen Behandlungen gemachten Erfahrungen mit dem Beschwerdeführer und die Abklärungen beziehungsweise Vorabklärungen des PPDs. In diesem Zusammenhang habe der Sachverständige mehrfach seine Pflicht zur Offenlegung seiner Informationsquellen, zur objektiven und wahrhaftigen Gutachtenserstellung sowie zur Dokumentation verletzt. Betreffend den Eintrag im Vitomed des PPDs vom 13. Februar 2015 habe sich die Vorinstanz nicht mit seiner Kritik auseinandergesetzt und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Dass die Vorinstanz seinen Antrag auf Beizug der Akten der Justizvollzugsanstalt Pöschwies und des PPDs ablehne, könne nur bedeuten, dass sie kein Interesse habe, die Verlässlichkeit des Gutachtens zu überprüfen. Nicht nachvollziehbar bleibe die
BGE 144 IV 302 S. 305
Behauptung des Gutachters, den Einschätzungen der Verfasser des ROS-Berichts, des Berichts der Einstiegsgruppe und von Dr. D. stünden eine Vielzahl von Fachpersonen, insbesondere des PPD-Kaders gegenüber, die über Jahre hinweg gestützt auf qualitativ hochstehende Abklärungen die Therapiefähigkeit des Beschwerdeführers verneinen würden. Dieser Standpunkt sei nicht nur ansatzweise, sondern aufgrund der Aktenlage überhaupt nicht nachvollziehbar.
3.2
Hinsichtlich der Verlaufsdokumentation des PPDs führt die Vorinstanz aus, der Sachverständige habe an der Berufungsverhandlung angegeben, er habe während der Erstellung des Gutachtens schriftlichen Kontakt mit dem PPD gehabt. Er habe im Gutachten nicht wie üblich geschrieben, dass sich das Gutachten auch auf die Verlaufsdokumentation des PPDs stütze, was ein Fehler von ihm sei, jedoch aus dem Kapitel 1.8 des Gutachtens hervorgehe. Deshalb sei es auch ein eigenständiges Kapitel. Zuvor habe er vom Beschwerdeführer die Schweigepflichtentbindung gegenüber dem PPD unterschreiben lassen, um beim PPD die Verlaufsdokumentation anzufordern. Die Dokumentation des PPDs zu einem Abklärungsgespräch vom 13. Februar 2014 [recte: 2015] gemäss Ziff. 1.8 auf S. 46 des Gutachtens habe er vom PPD. Normalerweise dürfe man die Unterlagen, die man bei einer Klinik eingeholt habe, nicht an den Auftraggeber abgeben. Wenn jemand die Akten haben wolle, müsse er sich direkt an die Klinik, in diesem Fall den PPD wenden. Es sei also gängig, dass er das nicht zum Gutachten gelegt habe. Die Vorinstanz erwägt weiter, der massgebende Auszug aus der Verlaufsdokumentation zu diesem Abklärungsgespräch vom 13. Februar 2014 [recte: 2015] sei an der Berufungsverhandlung zu den Akten gegeben worden. Der formale Einwand des Beschwerdeführers, der Gutachter habe auf geheime Akten abgestellt, was gegen die Strafprozessordnung verstosse, und es sei ein Informationsfluss hinter dem Rücken des Gerichts, der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung erfolgt, da der Gutachter sich habe mit Akten des PPDs beliefern lassen, die nicht bekannt seien, sei angesichts der nachgelieferten Erläuterungen des Gutachters entkräftet. Die für den Gutachter wesentlichen Grundlagen seiner Beurteilung lägen vor und die gutachterliche Einschätzung sei nachvollziehbar. Worauf sich der Gutachter bei seiner Beurteilung stütze, sei klar und nachvollziehbar, nämlich auf seine eigenen Erhebungen und die zitierten Quellen. Zum Antrag des Beschwerdeführers, es seien die ihn betreffenden Akten des PPDs einzuholen, erwägt die Vorinstanz, vor und anlässlich der
BGE 144 IV 302 S. 306
Berufungsverhandlung seien durch das Gericht den Beschwerdeführer betreffende Vollzugsakten vom PPD beigezogen und den Parteien sowie dem Gericht zur Einsicht überlassen worden. An der Berufungsverhandlung habe sich der Gutachter dazu und ergänzend zu seinem Gutachten geäussert; die Parteien hätten Gelegenheit gehabt, Ergänzungsfragen zu stellen. Sodann habe der Sachverständige den fehlenden Auszug aus der Verlaufsdokumentation eingereicht. Die PPD-Akten seien aktenkundig, soweit sie zur Nachvollziehbarkeit des Gutachtens notwendig seien.
3.3
3.3.1
Das vorinstanzliche Urteil verletzt in diesem Punkt in mehrfacher Hinsicht Bundesrecht. Einerseits übersieht die Vorinstanz, dass sie und auch die Parteien die dem Gutachten zu Grunde liegenden Akten für dessen Überprüfung kennen müssen. Andererseits verkennt sie, dass sich auch der Sachverständige an die Vorgaben der Strafprozessordnung zu halten hat.
3.3.2
Den vorinstanzlichen Akten und dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass die Vorinstanz am 18. Juni 2015 beim Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Bewährungs- und Vollzugsdienste (nachfolgend: JUV), die den Beschwerdeführer betreffenden Massnahmeakten zwecks Erstellung eines Gutachtens edierte. Die eingegangenen Akten leitete sie am 22. Juni 2015 an den Sachverständigen weiter. Auf Gesuch der Staatsanwaltschaft zog sie diese Akten, die sie zwischenzeitlich retourniert hatte, am 9. August 2016 erneut bei. Diese bilden nun Bestandteil der kantonalen Akten. Zusätzlich forderte der Sachverständige im Juni 2015 die Verlaufsdokumentation des PPDs selbstständig direkt bei diesem an. Hierfür liess er den Beschwerdeführer den PPD von dessen Schweigepflicht entbinden. Dieses Vorgehen sowie den Umstand, dass sich sein Gutachten auch auf die Verlaufsdokumentation des PPDs stützt, legte er erst an der Berufungsverhandlung offen. Der Verteidiger des Beschwerdeführers ersuchte bereits im April 2018 beim PPD um Akteneinsicht und erhielt von diesem 143 Seiten der Krankengeschichtsdokumentation des Beschwerdeführers.
Soweit ersichtlich, forderte die Vorinstanz ihrerseits den PPD nie auf, ihr diejenigen Akten herauszugeben, die dieser dem Sachverständigen übergeben hatte und die damit dem Gutachten zu Grunde liegen. Sie begnügte sich vielmehr damit, dass der Sachverständige den Auszug aus der Verlaufsdokumentation zum Abklärungsgespräch vom 13. Februar 2014 [recte: 2015], das er in seinem
BGE 144 IV 302 S. 307
Gutachten erwähnt und das ihn gemäss eigenen Angaben durchaus relevant beeinflusste, zu den Akten gab. Diesbezüglich fällt auf, dass der Verteidiger nach Durchsicht der Dokumentation anlässlich der Berufungsverhandlung angab, die Akten nur teilweise zu kennen. Seinerseits reichte er bereits mit seiner Stellungnahme vom 30. November 2015 diverse Dokumente des PPDs zu den Akten, die im Gutachten nicht erwähnt werden. Hierauf angesprochen gab der Gutachter an der Berufungsverhandlung an, es gebe so viel Material, dass er sich lediglich auf das Wesentliche beschränkt habe. Ihn interessiere am Ende, was der PPD nach aussen und gegenüber dem Klienten deklariere und nicht die Zwischenstadien. Wenn zehn verschiedene Leute vom PPD über die Jahre hinweg daran arbeiten würden, könne man sich nicht einen herauspicken und behaupten, man habe den Gegenbeweis. Später gab er an, es gebe vieles, was das Gericht nicht kenne.
3.3.3
Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, wenn der Gutachter nach Durchsicht und Würdigung aller ihm zur Verfügung stehenden Akten nur jene erwähnt, die für ihn relevant sind. Jedoch müssen das Gericht und die Parteien in der Lage sein, das Gutachten auf seine Schlüssigkeit zu überprüfen. Sie müssen beurteilen können, ob der Sachverständige bei seiner Beurteilung alle relevanten Akten berücksichtigte. Dies setzt zwangsläufig voraus, dass sie über die gleichen Informationen und Akten verfügen wie der Sachverständige bei der Begutachtung. Durch sein eigenmächtiges Vorgehen (hierzu auch E. 3.4 nachfolgend) hat der Gutachter dem Gericht und den Parteien letztlich die sachgemässe Überprüfung des Gutachtens verunmöglicht. Die Vorinstanz ihrerseits hat es versäumt, die dem Gutachten zu Grunde liegenden Akten beim PPD anzufordern. Angesichts der unvollständigen Akten konnte der Beschwerdeführer sein Akteneinsichtsrecht nicht wirksam ausüben. Daran ändert nichts, dass auch er beziehungsweise sein Verteidiger Akten des PPDs in Kopie erhielt, da ungewiss ist, ob er die gleichen Akten erhalten hat wie der Gutachter. Indem sie die Akten nicht von Amtes wegen vervollständigt und auch noch den Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung dieser Akten abweist, verletzt die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör.
3.4
3.4.1
Hinzu kommt, dass das Vorgehen des Sachverständigen die strafprozessualen Vorgaben verletzt. Hierzu äussert sich die
BGE 144 IV 302 S. 308
Vorinstanz nicht, sondern führt in anderem Zusammenhang aus, der Gutachter sei im Gutachtensauftrag ausdrücklich zur Informationsbeschaffung legitimiert worden. Vorliegend hat der Sachverständige ohne Rücksprache mit der Verfahrensleitung beziehungsweise seiner Auftraggeberin die Krankengeschichte des Beschwerdeführers beim PPD beigezogen. Ein solches selbstständiges Vorgehen scheint in der Praxis aus pragmatischen Gründen bisher geduldet worden zu sein (vgl. MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 27 zu
Art. 185 StPO
; Urteil 6B_989/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.3.2). Dies ist aus folgenden Gründen zu überdenken:
3.4.2
Gemäss
Art. 184 Abs. 4 StPO
übergibt die Verfahrensleitung der sachverständigen Person zusammen mit dem Auftrag die zur Erstellung des Gutachtens notwendigen Akten und Gegenstände. Hält die sachverständige Person Ergänzungen der Akten für notwendig, so stellt sie der Verfahrensleitung einen entsprechenden Antrag (
Art. 185 Abs. 3 StPO
). Die sachverständige Person kann einfache Erhebungen, die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen, selber vornehmen und zu diesem Zweck Personen aufbieten (
Art. 185 Abs. 4 Satz 1 StPO
).
Der Bundesrat führte in seiner Botschaft aus, grundsätzlich dürfe die sachverständige Person selbst keine Untersuchungshandlungen vornehmen, sondern habe sich für ihr Gutachten auf die ihr zur Verfügung gestellten Akten und Gegenstände zu stützen. Dieser Grundsatz werde für die folgenden zwei Fälle relativiert: Einmal habe die sachverständige Person das Recht, der Verfahrensleitung "Ergänzungen der Akten" zu beantragen. Dabei gehe es nicht nur darum, die Verfahrensakten durch bereits vorhandene, aber noch nicht in das Dossier aufgenommene Unterlagen zu ergänzen; die sachverständige Person könne vielmehr die Durchführung weiterer Beweismassnahmen beantragen. Zum anderen könne die sachverständige Person der einzuvernehmenden Person mit Ermächtigung der Verfahrensleitung direkt Fragen stellen (Abs. 2). Absatz 4 erlaube es sogar, dass die sachverständige Person selber Erhebungen durchführe. Dafür bestehe vor allem bei der Erstellung psychiatrischer Gutachten ein praktisches Bedürfnis. Die Verfahrensleitung wäre in fachlicher Hinsicht bald einmal überfordert, wenn sie Befragungen von zu untersuchenden Personen selber durchführen müsste, und auch zeitliche Aspekte seien zu berücksichtigen. Deshalb soll die
BGE 144 IV 302 S. 309
sachverständige Person selbst Erhebungen durchführen können, allerdings in engen Grenzen: Zum einen dürften sachverständige Personen nur fachspezifische Erhebungen vornehmen, die für die Erfüllung des Gutachtensauftrags notwendig seien. Im Weiteren brauche die sachverständige Person die Ermächtigung der Verfahrensleitung zur selbstständigen Vornahme weiterer Erhebungen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1212 Ziff. 2.4.5).
Daraus ergibt sich, dass Sachverständige unter Vorbehalt von
Art. 185 Abs. 4 StPO
nicht selbst Beweise erheben oder Akten beiziehen dürfen. Die Ausnahme zu dieser Regel übernimmt die frühere Lehre und Praxis, die dem psychiatrischen Gutachter zugestanden, den Exploranden wie auch Personen aus dessen Umfeld selbst zu befragen, wozu der Sachverständige meist besser befähigt ist (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 5 ff. zu
Art. 185 StPO
; JOËLLE VUILLE, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale, 2011, N. 5 zu
Art. 185 StPO
; HEER, a.a.O., N. 29 zu
Art. 185 StPO
). Im Hinblick auf den Beizug von Akten besteht weder in fachlicher noch in zeitlicher Hinsicht ein Grund, vom Grundsatz von
Art. 185 Abs. 3 StPO
abzuweichen.
Auch in der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass im Zusammenhang mit psychiatrischen Gutachten die sachverständige Person Auskünfte oder Berichte von Therapeuten über eine laufende Behandlung, Austrittsberichte von Kliniken, umfassende Gutachten aus einem früheren beziehungsweise anderen Verfahren oder andere wichtige Akten, durch die Verfahrensleitung formell edieren zu lassen habe (HEER, a.a.O., N. 27 zu
Art. 185 StPO
; unklar: ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 14 f., 24 ff. zu
Art. 185 StPO
; anders für das deutsche Recht: SCHREIBER/ROSENAU, Der Sachverständige im Verfahren und in der Verhandlung, in: Psychiatrische Begutachtung, Venzlaff/Foerster/Dreissing/Habermeyer [Hrsg.], 6. Aufl., München 2015, S. 161, wonach der Sachverständige Krankengeschichten und Behördenakten von sich aus heranziehen darf, soweit es für das Gutachten erforderlich ist).
Unbesehen allfälliger pragmatischer Überlegungen ist vorliegend festzuhalten, dass es sich beim Beizug von Akten einer Behörde oder einer Klinik um keine einfache Erhebung handelt, die der Sachverständige gemäss
Art. 185 Abs. 4 StPO
selbst vornehmen kann,
BGE 144 IV 302 S. 310
sondern um eine Ergänzung der Akten im Sinne von
Art. 185 Abs. 3 StPO
, die in einem justizförmigen Verfahren zu erfolgen hat (zu einer anderen Einschätzung kam das Bundesgericht im Urteil 6B_989/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.3.2, wobei es jedoch einzig um die Einholung eines Berichts des PPDs über die Haftzeit des Beschwerdeführers und ein Telefonat ging). Wie der vorliegend zu beurteilende Fall beispielhaft zeigt, birgt eine selbstständige Akteneinholung der sachverständigen Person die Gefahr in sich, dass strafprozessuale Rechte, wie der Anspruch auf rechtliches Gehör, verletzt werden. Da Ergänzungen der Akten im Sinne von
Art. 185 Abs. 3 StPO
von der Strafbehörde nicht an den Sachverständigen delegiert werden können (SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N. 6 zu
Art. 185 StPO
; HEER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 185 StPO
), braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, ob die Vorinstanz zutreffend davon ausgeht, sie habe den Gutachter zur Informationsbeschaffung legitimiert.
3.4.3
Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise ist in
Art. 141 StPO
geregelt. Für Beweise, die durch verbotene Beweiserhebungsmethoden erlangt werden, sieht
Art. 141 Abs. 1 Satz 1 StPO
ein absolutes Beweisverwertungsverbot vor. Dasselbe gilt, wenn das Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (
Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO
). Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nach
Art. 141 Abs. 2 StPO
grundsätzlich nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Beweise, bei deren Erhebung lediglich Ordnungsvorschriften verletzt wurden, sind dagegen gemäss
Art. 141 Abs. 3 StPO
verwertbar. Ob im Einzelfall eine Gültigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift vorliegt, bestimmt sich (sofern das Gesetz die Norm nicht selbst als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet) primär nach dem Schutzzweck der Norm: Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schützenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor (
BGE 139 IV 128
E. 1.6 S. 134; Urteile 6B_998/2017 vom 20. April 2018 E. 2.2.1; 6B_56/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 141 IV 39
; je mit Hinweisen).
Nach dem oben Gesagten dient
Art. 185 Abs. 3 StPO
in erster Linie dazu, dass die Ergänzung der Akten unter Wahrung der
BGE 144 IV 302 S. 311
Verfahrensrechte der Parteien, insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör, erfolgt. Die Verletzung der Verfahrensrechte kann in der vorliegenden Konstellation auch nachträglich geheilt werden. Wie aufgezeigt, wird die Vorinstanz die vom Sachverständigen beigezogenen Akten nachträglich beim PPD edieren und den Parteien darin Einsicht geben müssen. Auch war der Beizug der Verlaufsdokumentation beim PPD grundsätzlich nicht rechtswidrig, zumal der Beschwerdeführer den PPD von dessen Schweigepflicht entband. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Sachverständige vorsätzlich und rechtsmissbräuchlich über die gesetzliche Zuständigkeitsordnung gemäss
Art. 185 Abs. 3 StPO
hinweggesetzt beziehungsweise die Vorinstanz bewusst nicht um Einholung der Verlaufsdokumentation ersucht hat, bestehen nicht. Das gilt umso mehr, als ein solches Vorgehen in der Praxis anscheinend geduldet wird und die Zuständigkeiten gemäss Abs. 3 und 4 von
Art. 185 StPO
"fliessend" sind. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände stellt die Pflicht, die Ergänzung der Akten bei der Verfahrensleitung zu beantragen, im vorliegenden Fall eine blosse Ordnungsvorschrift im Sinne von
Art. 141 Abs. 3 StPO
dar, womit das Gutachten nicht per se unverwertbar ist.
3.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Sachverständige
Art. 185 Abs. 3 StPO
verletzte, indem er die Verlaufsdokumentation - im Gegensatz zu den Akten des JUV - selbstständig beim PPD anforderte. Da es sich dabei um eine Ordnungsvorschrift handelt, hat das bundesrechtswidrige Vorgehen des Gutachters keine Folgen hinsichtlich der Verwertbarkeit seines Gutachtens. Jedoch verletzt sein Verhalten wie auch der Entscheid der Vorinstanz, die Verlaufsdokumentation des PPDs nicht zu edieren, den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör. Damit die Vorinstanz und die Parteien das Gutachten des Sachverständigen auf dessen Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit überprüfen können, müssen sie über jene Akten verfügen, die dem Gutachter bei der Begutachtung vorlagen und auf welche sich diese stützt.
Die Vorinstanz wird die dem Gutachter im Juni 2015 vom PPD zur Verfügung gestellten Akten beiziehen und den Parteien das rechtliche Gehör gewähren müssen. Anhand der vollständigen Akten wird sie prüfen müssen, ob der Gutachter die wesentlichen Unterlagen berücksichtigt und sein Gutachten im Ergebnis schlüssig ist. Dabei wird sie sich auch mit der Kritik des Beschwerdeführers
BGE 144 IV 302 S. 312
hinsichtlich der Berücksichtigung verschiedener Einschätzungen des PPDs im Gutachten auseinandersetzen müssen. Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, hat sie dies im vorliegenden Urteil nur sehr rudimentär gemacht. Ebenso wird sie die Beweisanträge des Beschwerdeführers auf Einholung eines Obergutachtens sowie Befragung, eventuell Einholung eines Therapieberichts von Dr. D. erneut prüfen müssen. Daher erübrigt es sich, auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen einzugehen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
147 II 44
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_42/2020 vom 14. September 2020

regeste:
Regeste
Art. 90, 98, 106 Abs. 2 BGG
; Rechtsnatur des Entscheids über die endgültige Nichtanordnung bzw. Aufhebung einer erstinstanzlich verfügten verkehrsmedizinischen Untersuchung und eines Sicherungsentzugs eines Führerausweises; vorsorgliche Massnahme, Kognition des Bundesgerichts.
Der Entscheid über die endgültige Nichtanordnung bzw. Aufhebung einer erstinstanzlich verfügten verkehrsmedizinischen Untersuchung und eines Sicherungsentzugs eines Führerausweises stellt einen Endentscheid (
Art. 90 BGG
) dar (E. 1.1).
Streitgegenstand bildet die umstrittene (Nicht-)Anordnung des vorsorglichen Führerausweisentzugs zur Abklärung der Fahreignung des Beschwerdegegners. Diese stellt eine vorsorgliche Massnahme dar. Die Kognition des Bundesgerichts ist auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränkt (
Art. 98 BGG
). Wird einzig eine einfache Rechtsverletzung geltend gemacht, kann darauf nicht eingetreten werden (E. 1.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 147 II 44 S. 45
A.
A. geriet am 22. September 2019 in Gerlafingen am Steuer eines Personenwagens in eine Polizeikontrolle. Der durchgeführte Drogenschnelltest fiel in Bezug auf Cannabis positiv aus. A. wurde der Führerausweis an Ort und Stelle abgenommen. Mit Verfügung vom 24. September 2019 händigte ihm die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn den Führerausweis wieder aus, mit dem Hinweis, dass über das weitere Vorgehen entschieden werde, wenn der Polizeirapport und das Blutprobegutachten vorlägen. Gemäss dem forensisch-toxikologischen Abschlussbericht des Instituts für Rechtsmedizin (IRM) der Universität Bern vom 14. Oktober 2019 ergab die Auswertung der Urin- und Blutprobe, dass die Einnahme von Cannabis (zw. 1,54 - 2,86 Mikrogramm THC pro Liter Blut sowie 14 Mikrogramm THC-COOH pro Liter Blut) bewiesen sei. Damit sei der ASTRA-Grenzwert für THC von 1,5 Mikrogramm pro Liter
BGE 147 II 44 S. 46
Blut überschritten und die Fahrunfähigkeit aufgrund von Drogenkonsum gemäss ASTRA-Weisungen bestätigt. Am 23. Oktober 2019 entzog die Motorfahrzeugkontrolle namens des Bau- und Justizdepartements des Kantons Solothurn A. den Führerausweis vorsorglich. Mit Verfügung vom 11. November 2019 bestätigte die Motorfahrzeugkontrolle den vorsorglichen Entzug und ordnete an, A. habe sich einer verkehrsmedizinischen Untersuchung zu unterziehen. Am 20. Dezember 2019 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die dagegen von A. erhobene Beschwerde gut und hob die Verfügung vom 11. November 2019 auf. Am 23. Dezember 2019 händigte die Motorfahrzeugkontrolle A. den Führerausweis wieder aus.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 27. Januar 2020 beantragt das Bau- und Justizdepartement, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2019 sei aufzuheben und A. sei einer verkehrsmedizinischen Fahreignungsuntersuchung zu unterziehen. Weiter sei A. der Führerausweis bis zum Vorliegen des Ergebnisses der verkehrsmedizinischen Fahreignungsuntersuchung vorsorglich zu entziehen. (...)
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über die endgültige Nichtanordnung bzw. Aufhebung einer erstinstanzlich verfügten verkehrsmedizinischen Untersuchung und eines Sicherungsentzugs eines Führerausweises. Beschwerdeführer ist die erstinstanzlich verfügende Behörde.
Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall vom "Normalfall", bei welchem die Vorinstanz die erstinstanzliche Anordnung der genannten Massnahmen bestätigt und der Führerausweisinhaber dagegen Beschwerde führt. Diesfalls läuft das Verfahren auf Führerausweisentzug weiter. Der definitive Entscheid über einen allfälligen Entzug des Führerausweises wird erst nach der verkehrsmedizinischen Untersuchung gefällt. Solche Entscheide stellen Zwischenentscheide dar. Diese sind nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts vom Führerausweisinhaber anfechtbar, da sie für ihn einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1
BGE 147 II 44 S. 47
lit. a BGG
bewirken (
BGE 122 II 359
E. 1b S. 362; statt vieler: Urteil 1C_262/2019 vom 6. Mai 2020 E. 1.1 mit Hinweisen).
Diese Rechtsprechung kann indessen nicht ohne weiteres auf die vorliegende Konstellation angewendet werden. Nicht der Führerausweisinhaber führt Beschwerde, dessen Führerausweis vorsorglich entzogen wurde bzw. der sich einer verkehrsmedizinischen Untersuchung zu unterziehen hat, sondern die erstinstanzlich verfügende Behörde. Sie ist nicht damit einverstanden, dass die Vorinstanz die von ihr verfügten Massnahmen aufgehoben hat. Dazu ist sie gemäss
Art. 24 Abs. 2 lit. a SVG
i.V.m.
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
berechtigt. Indem die Vorinstanz auf die Fahreignungsprüfung inkl. vorsorglichem Ausweisentzug verzichtet und die sofortige Aushändigung des Führerausweises angeordnet hat, hat sie die vorsorglichen Massnahmen im Verfahren über die zugrunde liegenden Anordnungen der Motorfahrzeugkontrolle vom 11. November 2019 endgültig abgeschlossen. Gegenüber dem Beschwerdegegner wird definitiv kein Sicherheitsentzug und keine verkehrsmedizinische Untersuchung angeordnet. Vorsorgliche Massnahmen zur Sicherstellung gefährdeter Interessen bis zum Abschluss des Hauptverfahrens liegen keine mehr vor. Somit handelt es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Endentscheid (
Art. 90 BGG
).
Die bisherige Rechtsprechung ist demgegenüber auch bei der hier vorliegenden Konstellation von einem Zwischenentscheid ausgegangen (vgl. Urteile 1C_618/2015 vom 7. März 2016 E. 1; 1C_357/2014 vom 18. November 2014 E. 1; 6A.106/2001 vom 26. November 2001 E. 1a). Den erwähnten Entscheiden können jedoch weder sachliche Gründe noch eine grundsätzliche Auseinandersetzung mit der Frage entnommen werden, weshalb von einem Zwischenentscheid auszugehen sei, wenn die erstinstanzlich verfügende Behörde Beschwerde gegen die Nichtanordnung der vorsorglichen Massnahmen führt und das Verfahren damit grundsätzlich beendet ist. An dieser Rechtsprechung kann daher nicht festgehalten werden.
1.2
Streitgegenstand vor Bundesgericht bildet die umstrittene (Nicht-)Anordnung des vorsorglichen Führerausweisentzugs zur Abklärung der Fahreignung des Beschwerdegegners. Diese stellt gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine vorsorgliche Massnahme dar (
BGE 125 II 396
E. 3 S. 401; statt vieler: Urteil 1C_541/2019 vom 10. März 2020 E. 3 mit Hinweisen). Diesfalls kann vor Bundesgericht gemäss
Art. 98 BGG
mit der Marginalie "Beschränkte Beschwerdegründe" nur die Verletzung
BGE 147 II 44 S. 48
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Nach
Art. 106 Abs. 2 BGG
prüft das Bundesgericht die Verletzung von Grundrechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
BGE 143 II 283
E. 1.2.2 S. 286 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz jedoch einzig eine Verletzung von
Art. 15d Abs. 1 lit. b SVG
und von Art. 30 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR 741.51) vor. Diese Rügen betreffen die Anwendung von einfachem Gesetzes- bzw. Verordnungsrecht und nicht eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Eine Verletzung des Willkürverbots gemäss
Art. 9 BV
bzw. eine willkürliche Anwendung von Bundesrecht macht der Beschwerdeführer hingegen nicht geltend. Stattdessen hält er selbst - zumindest im Zusammenhang mit der angeblichen Verletzung von
Art. 30 VZV
- ausdrücklich fest, es liege eine einfache Rechtsverletzung vor. Eine Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist demnach weder dargetan noch ersichtlich, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
146 III 413
43. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. Ltd contre B. (recours en matière civile)
4A_207/2019 du 17 août 2020

regeste:
Regeste
Widerklage (
Art. 224 Abs. 1 ZPO
); gerichtliche Fragepflicht gegenüber der beklagten Partei (
Art. 56 ZPO
).
Die in Anwendung von
Art. 56 ZPO
eingeräumte Frist, um die Klageantwort zu ergänzen, schiebt den letztmöglichen Moment, um widerklageweise Begehren zu stellen, den
Art. 224 Abs. 1 ZPO
auf die Einreichung der Klageantwort festsetzt, nicht hinaus (E. 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 413
BGE 146 III 413 S. 413
A.
En mai 2017, B. a ouvert action contre A. Ltd en paiement de 253'750 fr. plus intérêts.
Le 29 septembre 2017, la défenderesse a déposé un mémoire de réponse, dans lequel elle s'est limitée à admettre ou contester les allégués du demandeur, tout en concluant à son déboutement.
Le 10 septembre 2018, la défenderesse, désormais représentée par un avocat, a sollicité un délai pour répondre à la demande et produire des pièces.
Par ordonnance du 11 septembre 2018, le Tribunal de première instance de Genève a fixé à la défenderesse, en application de l'
art. 56 CPC
,
BGE 146 III 413 S. 414
un délai au 1
er
octobre 2018 pour compléter son mémoire de réponse, en alléguant des faits et en produisant des moyens de preuve.
Le 1
er
octobre 2018, la défenderesse a déposé une écriture censée annuler et remplacer la réponse du 29 septembre 2017. Elle y formait notamment une demande reconventionnelle, concluant au paiement par le demandeur de 34'375 fr. plus intérêts.
Le demandeur s'est opposé aux conclusions reconventionnelles de la défenderesse.
B.
Par ordonnance du 11 octobre 2018, le tribunal a "rejeté" les conclusions reconventionnelles de la défenderesse, au motif qu'elles avaient été formulées tardivement.
Par arrêt du 12 mars 2019, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable l'appel déposé par la défenderesse. Elle a indiqué dans les considérants que, même recevable, l'appel aurait dû être rejeté.
C.
A. Ltd a interjeté un recours en matière civile. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en tant qu'il concernait la recevabilité de l'appel, mais l'a rejeté en définitive, en tant qu'il portait sur la recevabilité de la demande reconventionnelle.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.2
Aux termes de l'
art. 224 al. 1 CPC
, le défendeur peut déposer une demande reconventionnelle dans sa réponse si la prétention qu'il invoque est soumise à la même procédure que la demande principale. Compte tenu de la lettre claire de la loi - l'usage de la préposition "dans" -, cette norme est comprise dans le sens qu'une demande reconventionnelle n'est plus possible après le dépôt de la réponse (FRANCESCO TREZZINI, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], vol. II, 2
e
éd. 2017, n° 29 ad
art. 224 CPC
; DANIEL WILLISEGGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3
e
éd. 2017, n
os
30 ss ad
art. 224 CPC
; CHRISTOPH LEUENBERGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3
e
éd. 2016, n° 20 ad
art. 224 CPC
; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2
e
éd. 2014, n° 2 ad
art. 224 CPC
; NAEGELI/RICHERS, in ZPO, Oberhammer/Domej/Haas[éd.], 2
e
éd. 2014, n° 14 ad
art. 224 CPC
; LAURENT KILLIAS, in Berner
BGE 146 III 413 S. 415
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n
os
45 s. ad
art. 224 CPC
); à défaut de réserve expresse, la règle est valable même lorsque la partie demanderesse modifie sa demande (
art. 227 et 230 CPC
) ou allègue de nouveaux éléments de fait (
art. 229 CPC
) (arrêt 5A_618/2015 du 2 mars 2016 consid. 5.2; ERIC PAHUD, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2
e
éd. 2016, n° 12 ad
art. 224 CPC
).
Qu'en est-il si, comme en l'espèce, le juge a fixé au défendeur un délai, en application de l'
art. 56 CPC
, pour clarifier ou compléter sa réponse? Le temps limite pour exercer l'action reconventionnelle s'en trouve-t-il reporté? Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de se déterminer sur cette question.
Selon l'
art. 56 CPC
, le tribunal interpelle les parties lorsque leurs actes ou déclarations sont peu clairs, contradictoires, imprécis ou manifestement incomplets et leur donne l'occasion de les clarifier ou de les compléter. Le devoir d'interpellation du juge constitue une atténuation de la maxime des débats, selon laquelle les parties doivent en principe alléguer les faits constituant le cadre du procès. Le but de l'
art. 56 CPC
est ainsi d'éviter qu'une partie ne soit déchue de ses droits parce que ses allégués de fait et ses offres de preuves sont affectés de défauts manifestes (arrêt 4A_375/2015 du 26 janvier 2016 consid. 7.1, non publié in
ATF 142 III 102
; arrêts 5A_921/2014 du 11 mars 2015 consid. 3.4.2; 4A_78/2014 / 4A_80/2014 du 23 septembre 2014 consid. 3.3.3). De jurisprudence constante, le devoir d'interpellation du juge ne doit pas servir à réparer des négligences procédurales (arrêt précité 4A_375/2015 consid. 7.1, non publié in
ATF 142 III 102
; arrêts précités 5A_921/2014 consid. 3.4.2; 4A_78/ 2014 / 4A_80/2014 consid. 3.3.3; arrêts 4A_444/2013 du 5 février 2014 consid. 6.3.3; 4D_57/2013 du 2 décembre 2013 consid. 3.2; 5A_115/2012 du 20 avril 2012 consid. 4.5.2). L'intervention du juge ne doit pas non plus avantager unilatéralement une partie et aboutir à une violation du principe de l'égalité des armes (arrêt précité 4A_375/2015 consid. 7.1, non publié in
ATF 142 III 102
; arrêts précités 4A_78/2014 / 4A_80/2014 consid. 3.3.3; 4A_444/2013 consid. 6.3.3). L'interpellation est limitée par le cadre du procès; le juge ne doit ainsi pas rendre les parties attentives à des faits qu'elles n'ont pas pris en considération, ni les aider à mieux présenter leur cause, ni leur suggérer des arguments pertinents (
ATF 142 III 462
consid. 4.3 p. 464 s.).
BGE 146 III 413 S. 416
Au regard du but et du sens de l'interpellation prévue à l'
art. 56 CPC
, il est manifeste que la possibilité offerte au défendeur de rectifier sa réponse ne doit pas lui permettre de disposer d'un délai supplémentaire pour déposer une demande reconventionnelle. Le principe d'égalité des armes, de même que celui de la simultanéité des moyens d'attaque et de défense, ne s'en accommoderaient guère. Il serait du reste pour le moins incongru que le défendeur tire avantage de défauts manifestes affectant son mémoire de réponse, en bénéficiant d'une possibilité dont un défendeur diligent ne disposerait pas. Il s'ensuit que l'octroi d'un délai au sens de l'
art. 56 CPC
est sans incidence sur le moment ultime pour prendre des conclusions reconventionnelles, que l'
art. 224 al. 1 CPC
fixe clairement au dépôt de la réponse.


header:
Urteilskopf
147 III 419
41. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Kollektivgesellschaft A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_428/2020 vom 1. April 2021

regeste:
Regeste
Art. 138 Abs. 1 OR
; Unterbrechung der Verjährung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede; Beginn einer neuen Frist; Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz.
Wird die Verjährung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt mit Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz eine neue Frist (E. 5.3.2).
Der Rechtsstreit vor der befassten Instanz ist dann abgeschlossen, wenn diese einen Endentscheid gefällt hat, der nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann. Nur diese Auslegung des revidierten
Art. 138 Abs. 1 OR
wird der ratio legis gerecht, wonach eine Forderung nicht mehr unter der Hand des Gerichts verjähren soll (E. 7.2). Die Verjährung beginnt auch dann nicht von Neuem, wenn das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurückweist, da der Instanzenzug in dieser Konstellation nicht ausgeschöpft ist. Ausserordentliche Rechtsmittel wie die Revision oder die Erläuterung haben demgegenüber keinen Einfluss auf die Verjährung (E. 7.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 147 III 419 S. 420
A.
A.a
Am 10. Mai 2017 klagte B. (Beschwerdegegnerin) beim Bezirksgericht Höfe und beantragte, die Kollektivgesellschaft A. (Beschwerdeführerin) sei zu verpflichten, ihr Fr. 40'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Februar 2017 zu bezahlen.
A.b
Zur Begründung ihrer Klage brachte die Beschwerdegegnerin vor, die Parteien hätten vereinbart, zum Zweck des gemeinsamen Betriebs eines Restaurants und einer Bar eine GmbH zu gründen. Am 10. Januar 2017 habe sie der Beschwerdeführerin für das Aufsetzen der nötigen Verträge Fr. 40'000.- überwiesen, danach seien die Verhandlungen aber aufgrund von Differenzen gescheitert.
A.c
Die Beschwerdeführerin stellte sich in ihrer Klageantwort auf den Standpunkt, sie habe zur Absicherung, dass die Beschwerdegegnerin nicht leichtfertig von den Verhandlungen zurücktrete, Fr. 40'000.- als Haftgeld verlangt, welches für den Fall der Nichterfüllung des Vertrags durch die Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin hätte verbleiben sollen. Bei erfolgreicher Gründung der GmbH hätte dieses Geld als Anzahlung für die hälftige Übernahme und das Einbringen des Restaurants gedient.
A.d
Mit Urteil vom 15. Mai 2019 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und verpflichtete die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Fr. 40'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Februar 2017 zu bezahlen.
B.
Die dagegen gerichtete Berufung der Beschwerdeführerin wies das Kantonsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 30. Juli 2020 ab.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das kantonsgerichtliche Urteil vom 30. Juli 2020 sei aufzuheben und die Klage sei kostenfällig abzuweisen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 147 III 419 S. 421
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführerin erhebt die Einrede der Verjährung.
5.1
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Zahlung von Fr. 40'000.- am 10. Januar 2017 erfolgte und die Beschwerdegegnerin am 10. Mai 2017 klagte, weshalb der Anspruch auf Rückerstattung nicht verjährt war, als das erstinstanzliche Urteil erging.
Allerdings beginne die Verjährung gemäss
Art. 138 Abs. 1 OR
mit dem Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz von Neuem zu laufen. Dies sei mit dem erstinstanzlichen Urteil vom 15. Mai 2019 der Fall gewesen. Deshalb habe die einjährige Verjährungsfrist gemäss
Art. 67 Abs. 1 OR
am 16. Mai 2019 wieder zu laufen begonnen. Eine weitere Unterbrechung der Verjährung sei unterblieben. Deswegen sei ein allfälliger Anspruch der Beschwerdegegnerin am 16. Mai 2020 verjährt. Das angefochtene Urteil sei erst am 30. Juli 2020 gefällt worden, als die Verjährung bereits eingetreten sei.
5.2
Geht es nach der Beschwerdegegnerin, beginnt die Verjährung erst von Neuem zu laufen, wenn das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig wird. Dies sei bis heute nicht geschehen, da die Beschwerdeführerin das erstinstanzliche Urteil zuerst an die Vorinstanz und danach an das Bundesgericht weitergezogen habe.
5.3
5.3.1
Bis am 31. Dezember 2010 lautete
Art. 138 Abs. 1 OR
wie folgt: "Wird die Verjährung durch eine Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt im Verlaufe des Rechtsstreites mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters die Verjährung von Neuem."
Damals hinderte die Rechtshängigkeit die Verjährung nicht und es war möglich, dass eine Forderung unter der Hand des Gerichts verjährt. So trat die Verjährung beispielsweise während eines laufenden Berufungsverfahrens vor dem Bundesgericht ein (
BGE 123 III 213
, in: JdT 2000 I S. 208).
5.3.2
Als am 1. Januar 2011 die eidgenössische Zivilprozessordnung in Kraft trat, wurde
Art. 138 Abs. 1 OR
angepasst (AS 2010 1840; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), BBl 2006 7221). Seither gilt folgende Regel: Wird die Verjährung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt die Verjährung von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist.
BGE 147 III 419 S. 422
Nun ist die Verjährung in der Zeit zwischen der Unterbrechung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede und dem Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz gehemmt - allerdings nur gewissermassen. Denn um eine eigentliche Hemmung im Sinne von
Art. 134 OR
handelt es sich nicht, weil nach dem Abschluss des Rechtsstreits nicht die alte Verjährungsfrist fortläuft, sondern eine neue Frist nach
Art. 137 Abs. 1 OR
beginnt (ALFRED KOLLER, Unterbrechung der Verjährung, SJZ 113/2017 S. 201 ff., S. 213; weniger präzis CHRISTOF BERGAMIN, Unterbrechung der Verjährung durch Klage, Eine Untersuchung unter Mitberücksichtigung anderer Unterbrechungsgründe, 2016, Rz. 227).
5.4
Der geltende
Art. 138 Abs. 1 OR
stimmt inhaltlich weitgehend mit der Mehrzahl der Regelungen in den Nachbarländern überein.
In Deutschland hemmt die Erhebung der Klage die Verjährung (§ 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB). Diese Hemmung endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens (§ 204 Abs. 2 BGB).
Der französische Code civil bestimmt in Art. 2242, dass "l'interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance".
Schliesslich lautet Art. 2945 Abs. 2-4 des italienischen Codice civile wie folgt: "(2) Se l'interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dell'articolo 2943, la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio. (3) Se il processo si estingue, rimane fermo l'effetto interruttivo e il nuovo periodo di prescrizione comincia dalla data dell'atto interruttivo. (4) Nel caso di arbitrato la prescrizione non corre dal momento della notificazione dell'atto contenente la domanda di arbitrato sino al momento in cui il lodo che definisce il giudizio non è più impugnabile o passa in giudicato la sentenza resa sull'impugnazione."
6.
Das Gesetz schweigt zur Frage, wann der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" eintritt und die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt.
Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, dies sei mit dem erstinstanzlichen Urteil vom 15. Mai 2019 der Fall gewesen (vgl. E. 5.1 hiervor). Demgegenüber nimmt die Beschwerdegegnerin den Standpunkt ein, die Verjährung habe nicht von Neuem zu laufen
BGE 147 III 419 S. 423
begonnen, weil die Sache an die Vorinstanz und dann an das Bundesgericht weitergezogen worden sei (vgl. E. 5.2 hiervor).
6.1
Das Bundesgericht setzte sich bislang nicht vertieft mit der Frage auseinander.
6.1.1
In
BGE 142 III 782
E. 3.1.3.2 erklärte die I. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts nebenbei, wenn die Klage zulässig sei, beginne kraft
Art. 138 Abs. 1 OR
eine neue Frist erst nach dem Ende des Verfahrens zu laufen ("si l'action est recevable, un nouveau délai ne recommence à courir qu'après la fin de l'instance en vertu de l'art. 138 al. 1 CO"). Was darunter genau zu verstehen ist, wurde nicht näher erläutert.
Im Urteil 4A_671/2016 vom 15. Juni 2017 E. 2.4 ging es um die Verjährung im Zusammenhang mit einem Nichteintretensentscheid. Was
Art. 138 Abs. 1 OR
betrifft, wurde bloss der französische Wortlaut wiedergegeben ("recommence à courir dès que la juridiction saisie clôt la procédure"), ohne dass eine breitere Auseinandersetzung nötig gewesen wäre.
Im Urteil 4A_303/2015 vom 4. August 2015 hielt die I. zivilrechtliche Abteilung unter Hinweis auf
Art. 135 Ziff. 2 und
Art. 138 Abs. 1 OR
fest, die Einrede der Verjährung sei offensichtlich unbegründet, weil die Verjährung durch Klage unterbrochen worden sei und nicht von Neuem zu laufen begonnen habe. Dieses Urteil wurde nur summarisch begründet (Art. 109 Abs. 2 lit. a i.V.m. Abs. 3 BGG).
6.1.2
Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts erwog kürzlich, das von der Beschwerdegegnerin angehobene kantonale Beschwerdeverfahren habe die Verjährung im Sinne von
Art. 138 Abs. 1 OR
unterbrochen. Die Verjährung habe neu zu laufen begonnen als der rechtskräftige Nichteintretensentscheid des Sozialversicherungsgerichts den Prozess abgeschlossen habe (Urteil 9C_400/2020 vom 19. Oktober 2020 E. 4.2.2).
In einem früheren Entscheid hatte die II. sozialrechtliche Abteilung in analoger Anwendung von
Art. 135 ff. OR
erwogen, die Verjährung der Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin sei unterbrochen worden mit Verfügung der Ausgleichskasse, mit dagegen gerichteter Einsprache des Beschwerdeführers, mit dessen Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht sowie mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Urteil 9C_906/2017 vom 21. Juni 2018 E. 1.2).
BGE 147 III 419 S. 424
Schliesslich erwähnte die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts
Art. 138 Abs. 1 OR
im Rahmen einer Willkürprüfung, ohne weiter darauf einzugehen (Urteil 2C_192/2015 vom 1. August 2015 E. 3.5).
6.2
Zur Auslegung von Gesetzesnormen verfolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus. Es legt die Norm nach deren Wortlaut in den drei Amtssprachen, nach deren Entstehungsgeschichte, deren systematischer Stellung im Rahmen des Gesetzes sowie der massgebenden Rechtsprinzipien und nach deren Sinn und Zweck im Lichte der Verfassung und übergeordneter Rechtsgrundsätze aus. Das Bundesgericht lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (vgl.
BGE 144 III 100
E. 5.2 S. 103 mit zahlreichen Hinweisen).
6.3
6.3.1
Wie erwähnt, wurde
Art. 138 Abs. 1 OR
mit der Einführung der eidgenössischen Zivilprozessordnung geändert (vgl. E. 5.3.2 hiervor). Die diesbezüglichen Materialien bieten keinen Aufschluss: Direkte Hinweise finden sich weder im Bericht der Expertenkommission zum Vorentwurf vom Juni 2003 noch in der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006 (BBl 2006 7221).
Allenfalls ein indirekter Anhaltspunkt lässt sich der Botschaft entnehmen: Gemäss
Art. 112 Abs. 2 ZPO
verjähren Gerichtskosten zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens. Laut
Art. 123 Abs. 2 ZPO
verjährt auch der Anspruch des Kantons auf Nachzahlung der unentgeltlichen Rechtspflege zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens. Dazu erklärt die Botschaft, unter dem "Abschluss des Verfahrens" sei die Rechtskraft des Entscheids zu verstehen (BBl 2006 7299). Dasselbe gilt nach
Art. 137 Abs. 2 OR
für Forderungen, die durch Ausstellung einer Urkunde anerkannt oder durch Urteil des Richters festgestellt werden.
6.3.2
Im Jahr 2009 hatte der Gesetzgeber eine Revision des Obligationenrechts ins Auge gefasst. Es ging um eine Verlängerung der Verjährungsfristen im Haftpflichtrecht und eine Harmonisierung mit dem Vertrags- und Bereicherungsrecht.
Der Vorentwurf vom 15. September 2011 sah eine Revision von
Art. 138 Abs. 1 OR
vor. Im Bericht zum Vorentwurf war zu lesen, neu solle eine Forderung auch während eines
BGE 147 III 419 S. 425
Rechtsmittelverfahrens nicht mehr verjähren (Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bericht zum Vorentwurf betreffend Revision des Verjährungsrechts [nachfolgend: Bericht zum Vorentwurf], 2011, S. 30). Man ging offensichtlich davon aus, dass dies noch möglich war unter dem revidierten
Art. 138 Abs. 1 OR
. Dieser war kaum neun Monate zuvor am 1. Januar 2011 in Kraft getreten und gilt heute noch (vgl. E. 5.3.2 hiervor).
Zur Begründung verwies der Bericht zum Vorentwurf allerdings auf
BGE 123 III 213
, wonach Forderungen im Berufungsverfahren vor Bundesgericht verjähren können (Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bericht zum Vorentwurf, a.a.O., S. 30 Fn. 101). Nun datiert dieses Urteil aber vom 4. Februar 1997 und war somit unter
Art. 138 Abs. 1 OR
in seiner alten Fassung ergangen (vgl. E. 5.3.1 hiervor). Dies lässt auf ein Versehen schliessen.
In der Vernehmlassung blieb dieses Versehen unkommentiert. Unbesehen darum wurde begrüsst, dass die Verjährung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens neu zu laufen beginnt. Damit werde eine Prozessfalle beseitigt. HEINRICH HONSELL wies darauf hin, es mache keinen Sinn, eine neue Frist laufen zu lassen, die zur Verjährung während des laufenden Prozesses führen könne. Die Neuregelung bestimme, dass die Unterbrechung bis zum Ende des Prozesses andauere. Weshalb dies bloss bis zum Abschluss des Rechtsstreits "vor der befassten Instanz" gelten solle und nicht bis zur endgültigen Beendigung der Rechtshängigkeit, sei allerdings unerfindlich (HEINRICH HONSELL, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 7). NICOLAS JEANDIN erklärte im Namen des Genfer Anwaltsverbands, der Begriff "clôture du litige" müsse präzisiert werden. Man könne, so meinte er, auf die Rechtskraft der Entscheidung Bezug nehmen, welche die Rechtshängigkeit beendet (NICOLAS JEANDIN,Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 2). PASCAL PICHONNAZ erklärte, man müsse auf die verschiedenen Arten der Beendigung der Rechtsstreitigkeiten Rücksicht nehmen. Er verwies namentlich auf die Schiedsgerichtsbarkeit (PASCAL PICHONNAZ, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 12 f.). Die Schweizerische Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht führte aus, bereits im Vorentwurf zur Revision des Haftpflichtrechts aus dem Jahr 2000 sei vor geschlagen worden,
Art. 134 Abs. 1 OR
um eine Ziffer zu ergänzen, wonach die Verjährung still steht, solange über die Forderung ein
BGE 147 III 419 S. 426
Prozess im Gange ist. Es scheine, dass Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 VE-OR dasselbe Ergebnis zu erreichen versuche (Schweizerische Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 11). Der Schweizerische Verband für Alimentenfachleute regte an, es sei zu präzisieren, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, wenn die Rechtsmittelfrist unbenützt abgelaufen ist (Schweizerischer Verband für Alimentenfachleute, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 2 f.).
Im späteren Entwurf des Bundesrats war eine Änderung von
Art. 138 OR
nicht mehr vorgesehen (BBl 2014 287). Weshalb dem so war, wurde in der Botschaft vom 29. November 2013 zur Änderung des Obligationenrechts (Verjährungsrecht) nicht erklärt (BBl 2014 235). Die Revision des Verjährungsrechts trat auf den 1. Januar 2020 in Kraft, ohne dass
Art. 138 Abs. 1 OR
revidiert worden wäre (BBl 2014 235).
6.4
Im Schrifttum finden sich verschiedene Meinungen zur Frage, wann der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" eintritt.
6.4.1
HOHL geht vom französischen Wortlaut aus, wonach die neue Verjährungsfrist zu laufen beginnt, "lorsque la juridiction saisie clôt la procédure". Gemäss HOHL ist darunter das Ende der Rechtshängigkeit ("la fin de la litispendance") zu verstehen. Das Ende der Rechtshängigkeit trete ein, wenn die Entscheidung in formelle Rechtskraft erwächst. Da die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids gemäss
Art. 315 Abs. 1 ZPO
im Umfang der Anträge hemmt, beginne die neue Verjährungsfrist nicht zu laufen, solange das Berufungsverfahren nicht abgeschlossen sei. Das Risiko, dass der Anspruch während des laufenden Verfahrens ("durant l'instance pendante") verjähre, sei damit gebannt (FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I: Introduction et théorie générale, 2. Aufl. 2016, Rz. 325-327).
Auch gemäss KILLIAS und WIGET beginnt die Verjährung mit dem Eintritt der Rechtskraft von Neuem zu laufen. Sie begründen dies mit dem Zweck des revidierten
Art. 138 Abs. 1 OR
, wonach keine Forderung mehr unter der Hand des Gerichts verjähren dürfe. Sie erklären, dass dies immer noch möglich wäre, wenn die Verjährung mit der Ausfällung des Endentscheids von Neuem beginnen und das
BGE 147 III 419 S. 427
Gericht mit der Eröffnung zu lange warten würde; oder wenn die Verjährung mit der Eröffnung neu beginnen und sich das Gericht für die Begründung zu viel Zeit lassen würde. Daher kommen die beiden Autoren zum Schluss, die neue Verjährungsfrist beginne erst mit Eintritt der Rechtskraft des Endentscheids oder Entscheidsurrogats gemäss
Art. 241 Abs. 2 ZPO
. Gehe der Rechtsstreit ohne Rechtskraft zu Ende, zum Beispiel durch Ablauf der dreimonatigen Frist gemäss
Art. 209 Abs. 3 ZPO
, so beginne die neue Verjährungsfrist mit Ende der Rechtshängigkeit, also zum Beispiel mit dem Erlöschen der Klagebewilligung (KILLIAS/WIGET, in: Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Furrer/Schnyder [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 7 zu
Art. 138 OR
).
Gemäss PICHONNAZ ist der Rechtsstreit vor der befassten Instanz mit dem Ende der Rechtshängigkeit ("fin de la litispendance") abgeschlossen. Das Ende der Rechtshängigkeit verortet er sodann im Zeitpunkt des formell rechtskräftigen Endentscheids ("décision finale entrée en force de chose jugée"), im Zeitpunkt der Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid gemäss
Art. 241 ZPO
oder im Zeitpunkt der Gegenstandslosigkeit aus anderen Gründen im Sinne von
Art. 242 ZPO
(PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 2 zu
Art. 138 OR
, N. 6 ff. zu
Art. 138 OR
).
6.4.2
DÄPPEN geht davon aus, dass die Verjährungsfrist in folgenden Momenten neu zu laufen beginnt: Im Schlichtungsverfahren mit der Einigung, der Klagebewilligung, dem Urteilsvorschlag oder dem Entscheid; bei der Mediation mit der Genehmigung einer Vereinbarung; im ordentlichen Verfahren mit dem Endentscheid oder bei Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid mit dem Vergleich, der Klageanerkennung oder dem Klagerückzug oder bei anderen Gründen mit dem gerichtlichen Abschreibungsentscheid; schliesslich im Rechtsmittelverfahren mit dem Entscheid. Für den Neubeginn sei grundsätzlich der Zeitpunkt der Eröffnung entscheidend. Eine Ausnahme bestehe, wenn das Verfahren ohne Entscheid beendet werde; dann seien der Vergleich, die Klageanerkennung oder der Klagerückzug massgebend für den Neubeginn, weil der Abschreibungsentscheid nur deklaratorische Wirkung habe. Die Rechtsmittelfrist hemme die Verjährung nicht. Allerdings umfasst der Begriff der Klage gemäss DÄPPEN auch ein Rechtsmittel gegen den Endentscheid. Dementsprechend werde die Verjährungsfrist gehemmt und beginne erst mit dem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens vor der
BGE 147 III 419 S. 428
damit befassten Instanz wieder neu zu laufen (ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2019, N. 2 ff. zu
Art. 138 OR
; vgl. auch Derselbe, in: OR, Heinrich Honsell [Hrsg.], 2014, N. 3 zu
Art. 138 OR
).
KRAUSKOPF und BITTEL schliessen sich weitgehend der Auslegeordnung DÄPPENS an und präzisieren diese in verschiedenen Punkten. Sie gehen ebenfalls davon aus, dass der Begriff der Klage gemäss
Art. 135 Ziff. 2 OR
auch Rechtsmittel umfasst. Sie fassen zusammen, der Zeitpunkt, in dem "der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist" entspreche in aller Regel nicht der formellen Rechtskraft, welche das Ende der Rechtshängigkeit besiegle (KRAUSKOPF/BITTEL, Zum Verhältnis von zivilprozessualer Rechtshängigkeit und privatrechtlicher Verjährung, in: Festschrift für Thomas Sutter-Somm, 2016, S. 364, S. 375-378).
Entsprechend argumentiert KOLLER: Ergehe nach einem Gerichtsverfahren ein Sachurteil, so beginne die neue Verjährungsfrist mit dem Zugang des Entscheids bei den Parteien zu laufen (KOLLER, a.a.O., S. 213).
6.4.3
BERGAMIN schlägt vor, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz als abgeschlossen gilt, wenn ihr Endentscheid nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann, wenn also der Instanzenzug ausgeschöpft ist (BERGAMIN, a.a.O., Rz. 231).
6.4.4
Gemäss SCHWANDER beginnt die Verjährung nicht mit der internen Urteilsfällung neu zu laufen. Vielmehr sei aus Gründen der Rechtssicherheit und Kongruenz mit
Art. 64 Abs. 2 ZPO
das Ende der Rechtshängigkeit vor dieser Instanz massgebend. Allerdings zeigt sich SCHWANDER unentschlossen, ob dies der Zeitpunkt der Zustellung des Endurteils oder dessen formelle Rechtskraft sei (IVO SCHWANDER, in: OR, Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 1 zu
Art. 138 OR
).
7.
7.1
Die Verjährung beginnt gemäss
Art. 138 Abs. 1 OR
von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist. Es liegt auf der Hand, dass der Rechtsstreit nur durch einen Endentscheid (
Art. 236 ZPO
) abgeschlossen werden kann. Ausser Betracht fallen dagegen Zwischenentscheide (
Art. 237 ZPO
) sowie prozessleitende Verfügungen (
Art. 124 Abs. 1 ZPO
), die den Rechtsstreit naturgemäss nicht abschliessen. Darüber ist sich das Schrifttum weitgehend einig.
BGE 147 III 419 S. 429
7.2
Uneinigkeit herrscht hingegen darüber, ob die Verjährung gemäss
Art. 138 Abs. 1 OR
von Neuem zu laufen beginnt, wenn der Endentscheid in formelle Rechtskraft erwächst (vgl. E. 6.4.1 hiervor), wenn der Endentscheid eröffnet wird (vgl. E. 6.4.2 hiervor) oder wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist (vgl. E. 6.4.3 hiervor).
7.2.1
Eine Reihe von Autoren legt
Art. 138 Abs. 1 OR
so aus, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, sobald die formelle Rechtskraft eintritt.
Würde auf den Eintritt der formellen Rechtskraft abgestellt, könnte dies bedeuten, dass die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt, obwohl die Forderung noch von einer Rechtsmittelinstanz zu beurteilen ist. Zudem ist nicht immer eindeutig, ob und wann die formelle Rechtskraft eintritt. Das heisst, die Forderung könnte bei dieser Auslegung während laufenden Rechtsmittelverfahren verjähren.
Nun wurde
Art. 138 Abs. 1 OR
aber revidiert, um den Missstand zu beseitigen, dass Forderungen unter der Hand des Richters verjähren. Somit wird es der ratio legis nicht gerecht, wenn auf die formelle Rechtskraft abgestellt wird.
7.2.2
Geht es nach DÄPPEN, KOLLER, KRAUSKOPF und BITTEL, beginnt die Verjährung neu zu laufen, wenn die befasste Instanz ihren End entscheid eröffnet. Dies bedeutet, dass eine neue Verjährungsfrist beginnt, sobald das erstinstanzliche Gericht den Entscheid eröffnet. Nach dieser Auffassung beginnt die Verjährung also neu, auch wenn der Rechtsstreit vor eine Rechtsmittelinstanz weitergezogen wird.
Auch diese Autoren scheinen anzuerkennen, dass es dem Zweck von
Art. 138 Abs. 1 OR
zuwiderläuft, wenn die Verjährung während des Rechtsmittelverfahrens läuft. Sie begegnen dem Problem, indem sie auch Rechtsmittel gegen Endentscheide als Klage im Sinne von
Art. 135 Ziff. 2 OR
qualifizieren. Sie argumentieren, die Verjährungsfrist werde durch die Ergreifung des Rechtsmittels abermals gehemmt und beginne erst mit dem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens wieder neu zu laufen.
Die Krux dieser Konstruktion liegt darin, dass das Rechtsmittel auch vom Schuldner erhoben werden kann. Das Rechtsmittel des Schuldners kann die Verjährung aber nicht unterbrechen. Denn es ist weder eine Anerkennung der Forderung im Sinne von
Art. 135 Ziff. 1
BGE 147 III 419 S. 430
OR
noch eine Klage gemäss
Art. 135 Ziff. 2 OR
(vgl. auch BERGAMIN, a.a.O., Rz. 229). Mit anderen Worten: Auch mit dieser Auslegung bleibt es möglich, dass Forderungen unter der Hand des Richters verjähren.
7.2.3
Besser gerecht wird dem Sinn und Zweck von
Art. 138 Abs. 1 OR
der Vorschlag BERGAMINS, wonach der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, wenn ihr Endentscheid nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann. Denn nur bei dieser Lösung ist eine Verjährung der Forderung unter der Hand des Gerichts ausgeschlossen.
7.3
Nach dem Gesagten tritt der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" gemäss
Art. 138 Abs. 1 OR
ein, wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist. Dies bedeutet, dass die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt, wenn die befasste Instanz einen Endentscheid gefällt hat, der nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann.
Wurde Berufung oder Beschwerde eingelegt, dann beginnt die Verjährung nicht von Neuem, und zwar unabhängig davon, wer das Rechtsmittel ergriffen hat (vgl. BERGAMIN, a.a.O., Rz. 231).
Die Verjährung beginnt auch dann nicht von Neuem, wenn das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurückweist. Denn in dieser Konstellation kann nicht gesagt werden, dass der Instanzenzug ausgeschöpft wäre, weil auch gegen den neuen Entscheid der Vorinstanz wieder die üblichen Rechtsmittel offenstehen.
Keinen Einfluss auf die Verjährung haben demgegenüber ausserordentliche Rechtsmittel wie die Revision oder die Erläuterung. An dernfalls wäre ein Verjährungsaufschub auf unbestimmte Zeit möglich (Art. 329 Abs. 2 i.V.m.
Art. 328 Abs. 1 lit. b ZPO
; Art. 124 Abs. 2 i.V.m.
Art. 123 Abs. 1 und 2 lit. b BGG
). Darauf weist auch BERGAMIN hin (a.a.O., Rz. 231).
7.4
Was die deutsche und die italienische Fassung von
Art. 138 Abs. 1 OR
anbelangt, reibt sich diese Auslegung am Wortlaut. Denn auf Deutsch kommt es auf den Abschluss des Rechtsstreits "vor der befassten Instanz" und nicht "vor den befassten Instanzen" an. Auch auf Italienisch ist die Rede vom Abschluss "davanti all'autorità adita" und nicht "davanti alle autorità adite".
Demgegenüber steht die Auslegung im Einklang mit dem französischen Wortlaut, wonach die Verjährung von Neuem zu laufen
BGE 147 III 419 S. 431
beginnt, "lorsque la juridiction saisie clôt la procédure". Hier wird nicht auf die einzelne Instanz, sondern auf den ganzen Instanzenzug abgestellt (so auch BERGAMIN, a.a.O., Rz. 231).
8.
Die Beschwerdegegnerin klagte am 10. Mai 2017 und unterbrach damit die Verjährung (
Art. 135 Ziff. 2 OR
).
Nach dem Gesagten begann die Verjährung seither nicht wieder zu laufen. Denn gemäss
Art. 138 Abs. 1 OR
beginnt die Verjährung erst dann von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist. Abgeschlossen ist der Rechtsstreit vor der befassten Instanz, wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist.
Dies ist erst mit dem heutigen Urteil des Bundesgerichts der Fall, das nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann. Dies bedeutet, dass die Forderung der Beschwerdegegnerin keinesfalls verjährt ist. Offen bleiben kann bei diesem Ausgang die Natur des Anspruchs der Beschwerdegegnerin auf Rückerstattung ihrer Zahlung von Fr. 40'000.-.