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Urteilskopf
147 IV 36
5. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen A. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_895/2019 vom 15. September 2020

regeste:
Regeste
Art. 400 Abs. 3 lit. b und
Art. 401 StPO
;
Art. 15 Abs. 2 StBOG
; Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung.
Die gleichen Anträge einer Partei können nicht parallel Gegenstand einer Berufung und einer Anschlussberufung zur Berufung einer anderen Partei sein. Eine Berufung kann nach Ablauf der Frist für die Anschlussberufung gemäss
Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO
daher nicht mehr gültig in eine Anschlussberufung umgewandelt werden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 147 IV 36 S. 37
A.
Das Bezirksgericht Laufenburg sprach A. im Zusammenhang mit der B. AG mit Urteil vom 15. Dezember 2016 und 31. März 2017 des gewerbsmässigen Betrugs gemäss
Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB
(G. und Fund H.), der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB
(J., Retrozessionen), der mehrfachen Unterdrückung von Urkunden gemäss
Art. 254 Abs. 1 StGB
(G. und Fund H.), der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
(G.), der mehrfachen Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
(Steuerbescheinigungen J.), der qualifizierten Geldwäscherei gemäss
Art. 305
bis
Ziff. 1 und 2 lit. c StGB
(Retrozessionen) und der Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 i.V.m.
Art. 29 StGB
schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von neun Jahren sowie einer unbedingten Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu Fr. 30.-und verpflichtete ihn in Anwendung von
Art. 71 Abs. 1 StGB
zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 2'940'597.50 an den Staat. Weiter zog es Grundstücke/Wohnungen von A. in Thailand ein. Vom Vorwurf der qualifizierten Geldwäscherei gemäss
Art. 305
bis
Ziff. 1 und 2 lit. c StGB
(Alternativinvestments) sprach es ihn frei.
B.
B.a
A. und diverse Privatkläger meldeten gegen das Urteil des Bezirksgerichts Laufenburg Berufung an. In der Berufungserklärung vom 22. Mai 2017 erklärte A., vier Schuldsprüche, das Strafmass, die Ersatzforderung, die Einziehung seiner Vermögenswerte in Thailand sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen anzufechten. Die Privatkläger beantragten in ihrer Berufungserklärung vom 29. Mai
BGE 147 IV 36 S. 38
2017 u.a., A. sei auch bezüglich der Alternativinvestments der qualifizierten Geldwäscherei schuldig zu sprechen.
B.b
Die Staatsanwaltschaft erklärte am 16. August 2017 Anschlussberufung zur Berufung von A. bezogen auf die Strafzumessung und die Höhe der staatlichen Ersatzforderung.
B.c
Mit Eingabe vom 21. August 2017 erklärte A. Anschlussberufung zur Berufung der Privatkläger vom 29. Mai 2017, wobei die Anträge mit denjenigen in der Berufungserklärung vom 22. Mai 2017 deckungsgleich waren. Die Anschlussberufung erfolgte "vorsorglich und ausdrücklich unter Aufrechterhaltung der (Haupt-)Berufungserklärung vom 22. Mai 2017".
B.d
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2017 erklärte A., seine Berufung vollumfänglich und seine Anschlussberufung bezüglich Dispositiv-Ziff. 4.29 des erstinstanzlichen Urteils (Einziehung der Vermögenswerte in Thailand) zurückzuziehen. Im Übrigen hielt er im Schreiben vom 6. Dezember 2017 an seiner Anschlussberufung vom 21. August 2017 fest.
B.e
Die Staatsanwaltschaft beantragte am 18. Dezember 2017, auf die Anschlussberufung von A. sei nicht einzutreten.
B.f
Das Obergericht des Kantons Aargau entschied mit Beschluss vom 13. März 2018, die Berufung von A. vom 22. Mai 2017 sei infolge Rückzugs gegenstandslos geworden, die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft vom 16. August 2017 sei hinsichtlich der Berufung von A. dahingefallen und die Anschlussberufung von A. vom 21. August 2017 sei bezüglich Dispositiv-Ziff. 4.29 des erstinstanzlichen Urteils infolge Rückzugs gegenstandslos geworden.
Im Übrigen trat das Obergericht des Kantons Aargau im Urteil vom 1. Februar 2019 auf die Anschlussberufung von A. ein. Es hiess diese teilweise gut, sprach A. vom Vorwurf der mehrfachen Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
(Steuerbescheinigungen J.) frei, erklärte ihn im Sachverhaltskomplex G. anstelle des gewerbsmässigen Betrugs der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig und bestätigte die übrigen erstinstanzlichen Schuldsprüche. Vom Vorwurf der qualifizierten Geldwäscherei (Alternativinvestments; Berufung der Privatkläger) sprach es ihn ebenfalls frei. Es verurteilte A. zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und bestätigte die Ersatzforderung von Fr. 2'940'597.50 unter Hinweis auf das Verbot der reformatio in peius.
BGE 147 IV 36 S. 39
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 1. Februar 2019 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Anschlussberufung von A. unzulässig gewesen sei und das erstinstanzliche Urteil in den von diesem angefochtenen Punkten in Rechtskraft erwachsen sei.
D.
Die Vorinstanz und A. stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde. A. ersucht zudem um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 382 Abs. 1 und
Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO
. Sie argumentiert, für die Einlegung eines Rechtsmittels bedürfe es eines Rechtsschutzinteresses. Eine Anschlussberufung im selben Verfahren, in welchem die betreffende Partei bereits Berufung eingelegt habe, könne daher nur noch diejenigen Teile des Urteils abdecken, bezüglich welcher nicht bereits Berufung erhoben worden sei. Dieselben Punkte mit Berufung und Anschlussberufung anzufechten, sei sinnlos und verdiene keinen Rechtsschutz. Die Anschlussberufung des Beschwerdegegners sei daher unzulässig gewesen, weshalb darauf nicht hätte eingetreten werden dürfen. Ergebe sich ein Rechtsschutzinteresse für die Einlegung einer Anschlussberufung erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist, sei eine Anschlussberufung infolge Fristablaufs nicht mehr möglich. Auch die Umwandlung einer Berufung in eine Anschlussberufung sei nach Ablauf der Frist für die Anschlussberufung daher nicht mehr möglich. Vorliegend seien die Berufung sowie die identische und damit unzulässige Anschlussberufung des Beschwerdegegners während mehreren Monaten parallel geführt worden, dies obschon die Vorinstanz die Zulässigkeit der Anschlussberufung von Amtes wegen hätte prüfen müssen. Eine anfänglich unzulässige Anschlussberufung könne nicht Monate nach Ablauf der Rechtsmittelfrist rückwirkend mit dem Rückzug der Berufung doch noch für zulässig erklärt werden.
2.2
Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung auf ihren Beschluss vom 13. März 2018. Sie erwägt darin zusammengefasst, es sei nicht zulässig, neben der eigenen Hauptberufung eine Anschlussberufung zu führen, die mit ihren Anträgen nicht über die eigenen Berufungsanträge hinausgehe. Entsprechend sei bei parallel
BGE 147 IV 36 S. 40
geführten, identischen Rechtsmitteln auf die Anschlussberufung nicht einzutreten. Da der Beschwerdegegner seine Hauptberufung mittlerweile jedoch zurückgezogen habe, wäre ein Nichteintreten auf die Anschlussberufung angesichts der derzeitigen Ausgangslage jedoch nicht mehr sachgerecht. Bei der Ausgangslage, wie sie sich derzeit präsentiere, könne ihm ein Interesse an deren Behandlung nicht mehr abgesprochen werden.
2.3
Der Beschwerdegegner macht in seiner Stellungnahme vor Bundesgericht im Wesentlichen geltend, Haupt- und Anschlussberufung seien angesichts der Akzessorietät der Anschlussberufung (
Art. 401 Abs. 3 StPO
) und der Einschränkung der Anschlussberufung in Bezug auf die Parteien (
Art. 401 Abs. 2 StPO
) trotz ähnlich formulierter Anträge nicht identisch. Eine Anschlussberufung zusätzlich zur eigenen Hauptberufung sei nicht sinnlos. Das eigene Prozessverhalten hänge im Berufungsverfahren stark von demjenigen der übrigen Parteien ab. Wie sich die übrigen Parteien positionieren, werde einer Partei jedoch regelmässig mit Verspätung zur Kenntnis gebracht, da sie erst nach Ablauf der eigenen Rechtsmittelfrist erfahre, ob die übrigen Parteien Berufung bzw. Anschlussberufung erklärt hätten. Auch über die Frage des Eintretens auf die Berufung werde regelmässig erst nach Ablauf der Frist für die Anschlussberufung entschieden. Dass er zusätzlich zur Hauptberufung auch Anschlussberufung erhoben habe, habe daher einen praktischen Nutzen gehabt. Dies habe sich auch aus Gründen der anwaltlichen Sorgfaltspflicht aufgedrängt, da nachträglich bezüglich der Hauptberufung ein Nichteintretensentscheid z.B. infolge Verspätung hätte ergehen können. Ein Nichteintreten auf seine Anschlussberufung wäre überspitzt formalistisch. Es würde zudem gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen, da die Beschwerdeführerin, nachdem ihr die Anschlussberufung zur Kenntnis gebracht worden sei, darauf verzichtet habe, in ihrer Eingabe vom 18. September 2017 in Anwendung von
Art. 400 Abs. 3 lit. a StPO
einen Antrag auf Nichteintreten zu stellen. Die Beschwerdeführerin verhalte sich daher widersprüchlich, wenn sie nach dem Rückzug der Hauptberufung vehement einen solchen Nichteintretensentscheid fordere. Da weder die Beschwerdeführerin noch die Vorinstanz irgendwelche Vorbehalte in Bezug auf seine Anschlussberufung erhoben hätten, habe er auf deren Zulässigkeit vertrauen dürfe. Alleine vor diesem Hintergrund habe er schliesslich seine Hauptberufung zurückgezogen. Selbst wenn seiner Argumentation nicht gefolgt würde, wäre von einer
BGE 147 IV 36 S. 41
zulässigen Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung auszugehen, wie sie in
Art. 15 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes (Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71)
ausdrücklich vorgesehen sei. Im Mehrparteienverhältnis habe eine solche Umwandlung entgegen der Lehre durchaus Vorteile, da damit allfällige Anschlussberufungen anderer Parteien zur eigenen Hauptberufung zum Dahinfallen gebracht werden könnten. Diese Rechtsfolge sei gesetzlich vorgesehen und führe zu keiner Benachteiligung, zumal es jeder Partei freistehe, allfällige eigene Berufungsziele mit einer eigenen Berufung zu verfolgen. Dem Antrag der Beschwerdeführerin, das erstinstanzliche Urteil sei für rechtskräftig zu erklären, könne auch deshalb nicht stattgegeben werden, weil die Berufung des Mitbeschuldigten C. gutgeheissen worden sei, was sich gemäss
Art. 392 StPO
auch auf seine Strafbarkeit auswirke.
2.4
2.4.1
Gemäss
Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO
können die anderen Parteien innert 20 Tagen seit Empfang der Berufungserklärung schriftlich Anschlussberufung erklären. Die Anschlussberufung richtet sich sinngemäss nach
Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO
(
Art. 401 Abs. 1 StPO
). Sie ist nicht auf den Umfang der Hauptberufung beschränkt, es sei denn, diese beziehe sich ausschliesslich auf den Zivilpunkt des Urteils (
Art. 401 Abs. 2 StPO
;
BGE 142 IV 234
E. 1.2 S. 236 f.; Urteil 6B_6/2019 vom 22. Februar 2019 E. 1). Wird die Berufung zurückgezogen oder wird auf sie nicht eingetreten, so fällt auch die Anschlussberufung dahin (
Art. 401 Abs. 3 StPO
). Mit der Anschlussberufung wird der Partei, die sich mit einem erstinstanzlichen Urteil im Ergebnis, wenn auch nicht in allen Einzelpunkten, abfinden kann und daher auf die selbstständige Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet hat, ermöglicht, die von ihr als unbefriedigend empfundenen Punkte doch noch der Berufungsinstanz zur Prüfung zu unterbreiten, wenn eine andere Partei gegen das Urteil Berufung erhoben hat (LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu
Art. 401 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 1 zu
Art. 401 StPO
). Damit soll die Berufungsinstanz in die Lage versetzt werden, eine umfassende Würdigung des Anklagesachverhalts und insb. auch der Rechtsfolgen vorzunehmen (EUGSTER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 401 StPO
).
BGE 147 IV 36 S. 42
2.4.2
In der Lehre wird die Auffassung vertreten, die gleichen Anträge einer Partei könnten nicht parallel Gegenstand einer Berufung und einer Anschlussberufung zur Berufung einer anderen Partei sein (HUG/SCHEIDEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 6 zu
Art. 401 StPO
) bzw. eine Anschlussberufung sei nur in den Punkten möglich, die nicht bereits Gegenstand der Berufung dieser Partei seien (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu
Art. 401 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 und 8 zu
Art. 401 StPO
; MARLÈNE KISTLER VIANIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 9 zu
Art. 401 StPO
; offengelassen in
BGE 141 III 302
E. 2.5 in fine S. 311 für die Anschlussberufung im Sinne von
Art. 313 ZPO
). Dem ist beizupflichten. Das Gericht kann nicht zweimal über den gleichen Antrag befinden, d.h. sowohl im Rahmen einer Hauptberufung als auch einer Anschlussberufung, da der Antrag mit der Behandlung der Hauptberufung als erledigt zu gelten hat. Ist ein gültiger Berufungsantrag hängig, bleibt kein Raum für eine Anschlussberufung im gleichen Punkt (vgl. auch HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 401 StPO
, wonach das Berufungsverfahren unnötig kompliziert würde, wenn die gleichen Anträge parallel Gegenstand der Berufung und der Anschlussberufung der gleichen Partei sein könnten). Auf die Anschlussberufung ist in analoger Anwendung von
Art. 403 StPO
daher nicht einzutreten, wenn das damit gestellte Rechtsbegehren bereits Gegenstand einer gültigen Berufung der betreffenden Partei bildet.
2.4.3
Zulässig ist es hingegen, die eigene Hauptberufung in eine Anschlussberufung umzuwandeln, wenn dies rechtzeitig innert der Frist für die Anschlussberufung gemäss
Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO
geschieht (HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 401 StPO
). Nach Ablauf der Frist von 20 Tagen seit Empfang der gegnerischen Berufungserklärung (vgl.
Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO
) ist eine solche Umwandlung indes nicht mehr möglich (HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 401 StPO
; in diesem Sinne auch SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 zu
Art. 401 StPO
;
dies.
, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts[nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, S. 697 Fn. 294), da in diesem Zeitpunkt nicht mehr gültig Anschlussberufung erhoben werden kann. Die Möglichkeit, eine Berufung auch nach Ablauf der Frist im Sinne von
Art. 400
BGE 147 IV 36 S. 43
Abs. 3 lit. b StPO
in eine Anschlussberufung umzuwandeln, ist in der StPO nicht vorgesehen. Den Parteien bleibt es jedoch auch nach diesem Zeitpunkt unbenommen, sich auf einen gegenseitigen Rückzug ihrer Rechtsmittel zu einigen.
2.5
2.5.1
Was der Beschwerdegegner dagegen vorträgt, vermag nicht zu überzeugen. Insbesondere ist kein schützenswertes Interesse ersichtlich, eine Berufung jederzeit bzw. solange in eine Anschlussberufung umwandeln zu können, als gemäss
Art. 386 Abs. 2 lit. a und b StPO
ein Rückzug der Berufung möglich ist. Der Beschwerdegegner macht geltend, damit könne die Anschlussberufung zur eigenen Berufung zum Dahinfallen gebracht werden, wobei eine Anschlussberufung zur Anschlussberufung nicht möglich sei. Fraglich ist indes bereits, ob bei einer Umwandlung einer Hauptberufung in eine Anschlussberufung überhaupt von einem Rückzug der Berufung im Sinne von
Art. 401 Abs. 3 StPO
gesprochen werden kann, da die Anträge hängig bleiben, wenn auch in anderer Form. Eine solche Auslegung von
Art. 401 Abs. 3 StPO
hätte entgegen der ratio legis der Anschlussberufung (vgl. oben E. 2.4.1) zur Folge, dass die gegnerischen Anträge trotz Hängigkeit eines Berufungsverfahrens unbehandelt blieben.
Selbst wenn
Art. 401 Abs. 3 StPO
bei einer Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung zur Anwendung gelangen sollte - was vorliegend offenbleiben kann -, läge im Umstand, dass damit das Rechtsmittel des Anschlussberufungsklägers zum Dahinfallen gebracht wird, kein legitimes Interesse, welches für die jederzeitige Umwandelbarkeit einer Berufung in eine Anschlussberufung spricht. Ziel des Gesetzgebers war es wie dargelegt vielmehr, der mit einer Angelegenheit befassten Berufungsinstanz eine möglichst umfassende Würdigung des Anklagesachverhalts zu ermöglichen. Es sind daher keine Gründe ersichtlich, weshalb eine Verunmöglichung der Anschlussberufung der Gegenpartei über eine extensive Gesetzesauslegung geschützt werden soll. Gleiches gilt für die übrigen, nicht näher erläuterten prozesstaktischen Überlegungen des Beschwerdegegners.
Unbeantwortet bleiben kann damit auch die vom Beschwerdegegner in seiner Stellungnahme aufgeworfene und in der Lehre umstrittene Frage, ob eine Anschlussberufung zu einer Anschlussberufung zulässig ist (bejahend HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 401 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1555; a.M. EUGSTER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 401 StPO
).
BGE 147 IV 36 S. 44
2.5.2
Zutreffend ist, dass sich eine Anschlussberufung zusätzlich zur Hauptberufung ausnahmsweise aufdrängen kann, wenn zweifelhaft ist, ob auf die eigene Berufung einzutreten ist. Davon, dass es deswegen zu den anwaltlichen Sorgfaltspflichten gehört, nebst der Berufung auch Anschlussberufung zu erheben, kann jedoch keine Rede sein. Der Anwalt muss vielmehr dafür besorgt sein, dass er die Berufungsanmeldung und die Berufungserklärung (vgl.
Art. 399 StPO
) rechtzeitig und formgerecht vornimmt, ansonsten er unnötige Kosten verursacht, zumal mit dem Nichteintreten auf die Anschlussberufung auch Gerichtskosten verbunden sein können (vgl. Art. 403 i.V.m.
Art. 428 Abs. 1 Satz 2 StPO
). Das Argument des Beschwerdegegners geht im Übrigen auch deshalb an der Sache vorbei, weil vorliegend nicht die Zulässigkeit seiner Anschlussberufung zusätzlich zu einer ungültigen Berufung, sondern die Umwandlung einer grundsätzlich rechtsgültig erhobenen Berufung in eine Anschlussberufung nach Ablauf der Frist zur Anschlussberufung im Sinne von
Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO
zu beurteilen ist. Dass eine Partei bspw. nach einer verspäteten Berufung dennoch rechtsgültig Anschlussberufung erheben kann, steht nicht zur Diskussion. Das Berufungsgericht darf eine gleichzeitig erhobene Anschlussberufung mittels Nichteintretensentscheid daher nur für ungültig erklären, wenn es auf die Hauptberufung der betreffenden Partei eintritt. Solange die eigene Berufung nicht formell für ungültig erklärt wurde (vgl.
Art. 403 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 StPO
), ist die zusätzliche Anschlussberufung jedoch unbeachtlich. Daran ändert nichts, dass eine Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung durch Rückzug der eigenen Berufung nach Ablauf der Frist im Sinne von
Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO
nicht zulässig ist.
2.5.3
Dies steht entgegen den Vorbringen des Beschwerdegegners auch nicht im Widerspruch zu
Art. 15 Abs. 2 StBOG
und den Materialien zu dieser Bestimmung. Das StBOG regelt die Behördenorganisation, welche nur in rudimentärer Form Eingang in die StPO fand, im Übrigen jedoch Bund und Kantonen überlassen wurde (vgl.
Art. 14 StPO
;
Art. 1 Abs. 1 StBOG
;
BGE 142 IV 70
E. 3.1 S. 75 f.; Botschaft vom 10. September 2008 zum Bundesgesetz über die Organisation der Strafbehörden des Bundes, BBl 2008 8125 ff., 8129). Als weitere Regelungsmaterie im StBOG zu berücksichtigen sind einzelne Sachbereiche, die keine Aufnahme in die StPO gefunden haben (BBl 2008 8130). Da sich
Art. 15 Abs. 2 StBOG
nur zur Behördenorganisation äussert und nicht bestimmt, innert welcher Frist
BGE 147 IV 36 S. 45
die Umwandlung der Berufung in die Anschlussberufung zu erfolgen hat, ist die Bestimmung im Einklang mit der StPO dahingehend zu verstehen, dass eine gültige Umwandlungserklärung nur innert der Frist für die Anschlussberufung abgegeben werden kann.
2.6
2.6.1
Die sinngemässe Erklärung des Beschwerdegegners vom 6. Dezember 2017, seine Berufung in eine Anschlussberufung umwandeln zu wollen, war nach dem Gesagten ungültig, da sie nicht innert der Frist für die Anschlussberufung im Sinne von
Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO
erfolgte. Die Beschwerdeführerin wendet insoweit zu Recht ein, die Argumentation der Vorinstanz hätte zur Folge, dass die Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung über eine unzulässige "vorsorgliche" Anschlussberufung dennoch jederzeit möglich wäre. Eine solche Möglichkeit ist in der StPO nicht vorgesehen. Unerheblich ist, dass sich die Vorinstanz erst im Beschluss vom 13. März 2018, d.h. nach der Umwandlungserklärung vom 6. Dezember 2017, zur Zulässigkeit der Anschlussberufung vom 21. August 2017 äusserte.
2.6.2
Formell enthielt das Schreiben vom 6. Dezember 2017 keine Umwandlung der Hauptberufung in eine Anschlussberufung, sondern einen schlichten Rückzug der Hauptberufung. Zum Rückzug seiner Berufung war der Beschwerdegegner im mündlichen Verfahren bis zum Abschluss der Parteiverhandlungen berechtigt (
Art. 386 Abs. 2 lit. a StPO
). Ein Rückzug der Berufung ist gemäss
Art. 386 Abs. 3 StPO
endgültig, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden (vgl.
Art. 386 Abs. 3 StPO
). Der Rückzug einer Berufung ist in der Regel daher verbindlich. Einem anwaltlich vertretenen Berufungskläger muss die Wirkung eines Rückzugs grundsätzlich bekannt sein. Der Beschwerdegegner konnte sich auch nicht auf die Gültigkeit seiner Anschlussberufung bzw. der Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung verlassen.
Allerdings gab es im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens noch keine höchstrichterlichen Grundsatzentscheide zur Zulässigkeit der Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung. Das Bundesgericht befasst sich im vorliegenden Entscheid erstmals vertieft mit den Voraussetzungen für die Umwandlung einer Berufung in eine Anschlussberufung. Die Vorinstanz hätte dem Beschwerdegegner unter den gegebenen Umständen daher ausnahmsweise eine Frist ansetzen müssen zur Stellungnahme, ob er am Rückzug seiner
BGE 147 IV 36 S. 46
Hauptberufung auch in Berücksichtigung der Unzulässigkeit seiner Anschlussberufung festhält. Ein Nichteintreten auf die Berufung des Beschwerdegegners ohne eine solche vorgängige Rückfrage beim Beschwerdegegner wäre in der vorliegenden Konstellation überspitzt formalistisch.
2.6.3
Unbegründet ist die Kritik des Beschwerdegegners, das von der Beschwerdeführerin beantragte Nichteintreten auf die Anschlussberufung vom 21. August 2017 verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Zwar verzichtete die Beschwerdeführerin, nachdem ihr die "vorsorgliche" Anschlussberufung vom 21. August 2017 in analoger Anwendung von
Art. 400 Abs. 2 StPO
zur Kenntnis gebracht worden war, in ihrer Eingabe vom 18. September 2017 auf Nichteintretensanträge (vgl.
Art. 400 Abs. 3 lit. a StPO
). Dies schadet ihr insofern nicht, als die "vorsorgliche" Anschlussberufung des Beschwerdegegners zum damaligen Zeitpunkt angesichts der hängigen Berufung keine praktische Tragweite hatte und lediglich im Falle eines Nichteintretens auf die Hauptberufung des Beschwerdegegners infolge Verspätung oder formeller Mängel zu prüfen gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin musste zum damaligen Zeitpunkt auch nicht damit rechnen, dass sich der Beschwerdegegner mit der "vorsorglichen" Anschlussberufung nicht bloss gegen ein allfälliges Nichteintreten auf seine Hauptberufung absichern wollte, sondern diese für eine gesetzlich nicht vorgesehene Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung nach Ablauf der Frist gemäss
Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO
nutzen wollte. Nach dem Schreiben des Beschwerdegegners vom 6. Dezember 2017 beantragte die Beschwerdeführerin am 18. Dezember 2017 zu Recht, auf die Anschlussberufung des Beschwerdegegners sei nicht einzutreten. Der Antrag ist daher nicht neu im Sinne von
Art. 99 Abs. 2 BGG
, wobei offenbeiben kann, ob diese Bestimmung vorliegend überhaupt zur Anwendung gelangt. Ein treuwidriges Verhalten der Beschwerdeführerin liegt auf jeden Fall nicht vor.
2.7
Die Vorinstanz muss daher wie dargelegt vorgehen und den Beschwerdegegner zur Stellungnahme auffordern, ob sein Schreiben vom 6. Dezember 2017 wirklich als Rückzug der Berufung entgegenzunehmen ist. Hält dieser an seiner Berufung fest, hat die Vorinstanz ein neues Berufungsverfahren durchzuführen. Wird auf die Berufung des Beschwerdegegners eingetreten, ist des Weiteren auch die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft zu beurteilen, da
Art. 401 Abs. 3 StPO
nicht zur Anwendung gelangt.
BGE 147 IV 36 S. 47
Für die Anschlussberufung des Beschwerdegegners bestand nur Raum, wenn sich bei der Neubeurteilung seiner Hauptberufung herausstellen sollte, dass diese unzulässig, da bspw. verspätet oder formungültig war. Dies wurde von der Vorinstanz, welche das Verfahren im Beschluss vom 13. Mai 2018 infolge Rückzugs der Berufung für gegenstandslos erklärte, bisher nicht formell geprüft, wird vor Bundesgericht allerdings auch von keiner Seite geltend gemacht.
Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei auf die Anschlussberufung des Beschwerdegegners zu Unrecht eingetreten, ist nach dem Gesagten begründet. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Eine Behandlung der weiteren Rügen der Beschwerdeführerin betreffend das rechtliche Gehör erübrigt sich damit.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
147 II 264
20. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico nella causa Fondazione Focus di Arbedo-Castione contro A. SA, Dipartimento del territorio del Cantone Ticino, Ufficio dei lavori sussidiati (ricorso in materia di diritto pubblico)
2C_1060/2017 del 29 ottobre 2020

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB
; Ziff. 2 des Anhangs 2 und Fussnote 1 des Anhangs 3 der Anlage I des WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen. Umsetzung von Verpflichtungen aus internationalen Verträgen in nationales Recht. Unterstellung einer privatrechtlichen Stiftung unter die IVöB.
Begriff der "Einrichtung des öffentlichen Rechts" im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB
i.V.m. Ziff. 2 des Anhangs 2 und Fussnote 1 zu Anhang 3 der Anlage I des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (E. 3 und 4.1).
Die Beschwerdeführerin, eine Stiftung des privaten Rechts (
Art. 80 ff. ZGB
), ist eine Einrichtung mit Rechtspersönlichkeit, die speziell zur Erfüllung von Bedürfnissen im allgemeinen Interesse geschaffen wurde (E. 4.2.2), ohne industriellen oder gewerblichen Charakter (E. 4.2.3 und 4.2.4.), und über die der Staat oder andere öffentlichen Stellen einen beherrschenden Einfluss ausüben (E. 4.3). Sie kann daher als "Einrichtung des öffentlichen Rechts" definiert werden, welche der IVöB untersteht (E. 4.4).
Nichtigkeit des gesamten Verfahrens im Lichte des schwerwiegenden und offensichtlichen Verstosses gegen die wesentlichen Grundsätze zur Vergabe öffentlicher Aufträge (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 147 II 264 S. 265
A.
La Fondazione Focus di Arbedo-Castione (di seguito: la Fondazione o la ricorrente) è una fondazione di diritto privato ai sensi degli art. 80 segg. CC, costituita dal Municipio di Arbedo-Castione mediante il conferimento di un capitale di fr. 100'000.-. Nel registro di commercio viene indicato quale scopo "la realizzazione e gestione, sul territorio giurisdizionale del Comune di Arbedo-Castione di proprietà del Beneficio parrocchiale di Castione, che verrà costituita in diritto di superficie, di strutture abitative di appartamenti sociali e a misura d'anziano e/o disabile (entrambi con un certo grado di autosufficienza), ad affitto moderato, ma sostanzialmente autofinanziate. Qualora i vani non saranno completamente occupati da persone nella cerchia di attesa, essi potranno essere messi a disposizione di altri interessati, allo scopo di evitare perdite di rendimento e di garantire il pareggio della gestione. La Fondazione persegue obiettivi di pubblica utilità ed opera pertanto senza scopo di lucro."
Il 15 aprile 2016 la Fondazione ha invitato la A. SA (in seguito: A.), la B. SA (in seguito: B.) e la C. SA (in seguito: C.) a presentare
BGE 147 II 264 S. 266
un'offerta per le opere di impresa totale relative all'edificazione di uno stabile di appartamenti a misura d'anziano e disabili. Il capitolato d'appalto trasmesso alle imprese informava che il progetto consisteva in una struttura abitativa autofinanziata di appartamenti sociali ad affitto moderato, da costruire su un terreno di proprietà della Parrocchia di Castione, grazie ad un diritto di superficie per sé stante e permanente della durata di 50 anni. Il documento riportava inoltre l'iter che ha condotto il Municipio a costituire una fondazione di diritto privato per l'attuazione del progetto e sottolineava la volontà di realizzare le strutture di interesse pubblico coinvolgendo altri attori attivi nel settore, quali ad esempio l'Associazione bellinzonese per l'assistenza e cura a domicilio (di seguito: ABAD) e l'Associazione Pro Senectute Ticino e Moesano (di seguito: Pro Senectute). Annunciava che l'appalto sarebbe stato aggiudicato al miglior offerente, tenuto conto dei criteri di "Economicità-prezzo", "Qualità del progetto", "Qualità della ditta", "Termini - scadenze", ciascuno con i relativi sotto-criteri. Specificava che "trattandosi di una Fondazione di diritto privato, da verifiche effettuate presso l'ULSA, la presente commessa non è assoggettata alla legislazione sulle commesse pubbliche".
B.
Le tre imprese invitate hanno inoltrato le proprie offerte, la A. per un valore di fr. 9'130'000.-, la C. per un valore di fr. 10'932'972.85 e la B. per un valore di fr. 13'338'000.-. La valutazione è stata effettuata dal gruppo di sostegno al committente designato dal consiglio di fondazione, sulla base di sette criteri (architettura progetto; impianti elettrici; impianti RCVS; aspetti sociali; termini principali; organizzazione; prezzo), suddivisi in parecchi sotto-criteri. Al primo posto della classifica è giunta la C. (con un punteggio di 4.96), seguita dalla A. (4.79 punti) e dalla B. (4.52 punti). Nella sua riunione del 16 dicembre 2016, ciò nondimeno, il consiglio di fondazione ha espresso la sua preferenza per il progetto della terza classificata. Ritenendo che il prezzo fosse troppo alto, ha tuttavia incaricato il gruppo di lavoro di negoziarlo con il titolare della ditta, posto che qualora non fosse stato possibile ottenerne una riduzione, la commessa avrebbe dovuto essere assegnata alla C.
C.
Nella seduta del consiglio di fondazione tenutasi il 22 marzo 2017, il titolare della B. ha presentato le modifiche di progetto scaturite dalla richiesta del committente di contenere i costi e ha illustrato ulteriori possibili interventi volti a migliorare la struttura, questi ultimi comportanti tuttavia un supplemento di prezzo. Il consiglio
BGE 147 II 264 S. 267
di fondazione ne ha accettato la maggior parte e ha deciso di approvare il progetto presentato con le modifiche decise in quell'occasione, per un costo complessivo di fr. 11'747'000.-.
D.
Con scritto 10 maggio 2017, il consiglio di fondazione ha comunicato alla A. che la preferenza finale era caduta sul progetto presentato dalla B. Contro tale atto la A. si è aggravata dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo l'annullamento dello stesso e dell'intera procedura di concorso, essenzialmente in ragione del fatto che la committente, vista la sua natura giuridica e la sua finalità, avrebbe dovuto applicare la legislazione sulle commesse pubbliche e pertanto indire un pubblico concorso secondo la procedura libera.
E.
Con decisione del 10 novembre 2017, la Corte cantonale ha accolto il ricorso. Ha ritenuto, in sintesi, che la Fondazione andava considerata un'istituzione di diritto pubblico ai sensi dell'
art. 8 cpv. 1 lett. a del
Concordato Intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994, modificato il 15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e rientrava quindi nel campo di applicazione personale del concordato; la commessa in questione avrebbe quindi dovuto essere aggiudicata in esito ad una procedura di concorso pubblico. Alla luce della grave e irrimediabile violazione di principi essenziali governanti l'aggiudicazione di commesse pubbliche, ha giudicato che occorresse annullare l'intera procedura concorsuale, indipendentemente dal fatto che la ricorrente avesse omesso di impugnare il bando e i documenti di gara: le censure rivolte contro prescrizioni di concorso che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche erano infatti ammissibili anche in sede di ricorso contro l'aggiudicazione e, ad ogni modo, rilevabili d'ufficio.
F.
Il 13 dicembre 2017 la Fondazione si è rivolta al Tribunale federale con un ricorso in materia di diritto pubblico e, in subordine, un ricorso sussidiario in materia costituzionale, chiedendo che la suddetta decisione venga annullata e che il ricorso 22 maggio 2017 della A. sia dichiarato inammissibile. Sostiene, in sintesi, che il giudizio impugnato viola il diritto internazionale in materia di appalti pubblici (Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 [RS 0.632.231.422; in seguito: AAP-OMC]), il diritto intercantonale (CIAP), il divieto dell'arbitrio (
art. 9 Cost.
), i principi della buona fede (
art. 5 cpv. 3 e 9 Cost.
) e della sicurezza del diritto, oltre a configurare un diniego di giustizia formale (
art. 29 Cost.
).
BGE 147 II 264 S. 268
Il Tribunale amministrativo cantonale ha rinunciato a formulare osservazioni, limitandosi a confermare le argomentazioni contenute nella sentenza impugnata. Nemmeno l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti e la B. si sono espressi, quest'ultima dichiarando soltanto di condividere totalmente il ragionamento della Fondazione. La A. si è invece integralmente opposta al ricorso chiedendo che, in quanto ricevibile, venga respinto.
G.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
In concreto, partendo dal presupposto, corretto, che la commessa oggetto della causa superasse i valori soglia per il settore dei trattati internazionali (
art. 7 CIAP
) e che ad essa fosse quindi applicabile il concordato intercantonale, che traspone nel diritto cantonale gli impegni derivanti dai trattati internazionali (
art. 6 CIAP
), il Tribunale amministrativo cantonale ha esaminato se la ricorrente fosse sottoposta al campo di applicazione soggettivo del concordato. Ha rilevato che questo è delimitato in particolare dall'
art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP
, il quale stabilisce che nel settore dei trattati internazionali sottostanno alla normativa i Cantoni, i Comuni nonché le istituzioni di diritto pubblico a livello cantonale o comunale, sempre che non abbiano carattere commerciale o industriale. Al riguardo, ha constatato che il CIAP ha ripreso il regime instaurato dagli accordi internazionali, dove per "istituzioni di diritto pubblico assoggettate al diritto delle commesse pubbliche" occorre intendere un'istituzione priva di carattere commerciale e industriale incaricata di soddisfare bisogni di interesse generale, dotata di personalità giuridica e sulla quale lo Stato o altri poteri pubblici esercitano un'influenza dominante. Purché adempiano le tre predette condizioni, hanno aggiunto i giudici cantonali, anche soggetti di diritto privato come le società anonime (art. 620 segg. CO) o le fondazioni (art. 80 segg. CC) possono rientrare in questa definizione (cfr. decisione impugnata consid. 1.2 pag. 6, con i riferimenti dottrinali). La ricorrente non contesta tale impostazione di principio, ma ritiene che, alla luce dei criteri chiariti anche dalla sentenza
DTF 142 II 369
e dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea, che fornisce utili strumenti di orientamento, la sussunzione al caso concreto delle condizioni poste dalla disposizione summenzionata - in particolare del criterio relativo al carattere commerciale o industriale della ricorrente e
BGE 147 II 264 S. 269
all'influenza dominante del potere pubblico - sia stata operata in violazione del diritto internazionale (AAP-OMC e Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici) e intercantonale (CIAP), sia arbitraria (
art. 9 Cost.
), configuri un diniego di giustizia formale (
art. 29 Cost.
) e violi inoltre i principi della buona fede (
art. 5 cpv. 3 e 9 Cost.
) e della sicurezza del diritto.
4.
4.1
Come giustamente evocato dai giudici cantonali, l'
art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP
traspone nel diritto intercantonale gli obblighi definiti nell'Allegato 2 Appendice I all'AAP-OMC intitolato
"Entités des gouvernements sous-centraux qui passent des marchés conformément aux dispositions du présent accord".
In special modo, stabilisce che soggiacciono all'Accordo
"Les organismes de droit public établis au niveau cantonal n'ayant pas un caractère commercial ou industriel"
(cifra 2) rispettivamente
"les autorités et organismes publics du niveau des districts et des communes"
(cifra 3), senza tuttavia definire tali organismi in maniera più precisa. Per determinare i contorni di tale nozione è quindi opportuno riferirsi alla nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC, che ha portata generale. D'altra parte, detta nozione, nel suo contenuto, corrisponde al diritto dell'UE (Art. 1 n. 9 della Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi [oggi: art. 2 n. 1, 4 lemma, lett. a della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la Direttiva 2004/18/CE]), il quale può essere tenuto in considerazione a titolo comparativo (
DTF 145 II 49
consid. 4.4.3 pag. 55;
DTF 142 II 369
consid. 3.2 pag. 373 e rinvii; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, pag. 89 n. 169, pag. 90 n. 174; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
a
ed. 2013, pag. 53; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, pag. 44 seg. e pag. 60; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, 2014, pag. 23; HUBERT STÖCKLI, Der subjektive Geltungsbereich des Vergaberechts, Aktuelles Vergaberecht 2008, pagg. 41 segg. nonché pag. 52 n. 18).
È quindi considerato "organismo di diritto pubblico" ai sensi della suddetta normativa qualsiasi organismo: 1) creato appositamente per soddisfare dei bisogni d'interesse generale senza carattere industriale
BGE 147 II 264 S. 270
e commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) e di cui l'attività è finanziata in maniera maggioritaria dallo Stato, da collettività territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è controllata da tali entità, o ancora il cui organo di amministrazione, di direzione o di sorveglianza è composto da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dalle collettività territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Nel concreto caso, siccome è incontestato che la ricorrente è dotata di personalità giuridica, va esaminato se l'applicazione degli ulteriori due criteri (primo e terzo lemma della nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC) fatta dalla Corte cantonale sia effettivamente insostenibile.
4.2
Primo lemma
Il primo lemma comporta tre elementi: la costituzione dell'organismo per perseguire uno scopo specifico; la natura d'interesse generale dei bisogni a cui esso risponde; l'assenza di carattere industriale o commerciale (
DTF 142 II 369
consid. 3.3 pag. 374 seg.; BEYELER, op. cit., pag. 121 n. 241; SCHNEIDER HEUSI, Sind öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen dem Vergaberecht unterstellt?, BR 2012 pag. 52 segg., pag. 54).
4.2.1
Il primo elemento è realizzato in concreto: come risulta dagli atti, ed in particolare dal registro di commercio, la ricorrente è infatti stata creata dal Municipio stesso con il preciso scopo di realizzare e gestire delle strutture abitative di appartamenti sociali e a misura d'anziano e/o disabile con un certo grado di autosufficienza ad affitto moderato, ma sostanzialmente autofinanziate. Essa ha poi ricevuto il compito di "affinare nei dettagli il progetto, la sua sostenibilità economica, gli aspetti operativi pratici, la possibilità di un'esenzione fiscale per lo scopo pubblico svolto, la raccolta di sussidi ed aiuti pubblici e privati"; le è in particolare stato richiesto di realizzare una struttura che sfrutti al meglio le qualità edificatorie del fondo messo a disposizione, per l'ottenimento del numero massimo di appartamenti di 11⁄2, 21⁄2 (in gran parte) e 31⁄2 locali, con spazi commerciali al pian terreno, posto che gli stessi devono essere a misura di anziano conformemente alla norma SIA 500 "Costruzioni senza ostacoli".
4.2.2
In secondo luogo va esaminata l'esistenza di uno scopo d'interesse generale. La decisione impugnata mette in evidenza una serie di fattori che determinerebbero il carattere sociale dell'attività della fondazione incaricata di costituire una struttura che si adatti ai
BGE 147 II 264 S. 271
bisogni di anziani e disabili e che abbia nel contempo pigione moderata. La ricorrente contesta tale conclusione avvalendosi di argomenti che in parte sono di natura meramente appellatoria, poiché si limitano ad opporre a quella dei giudici cantonali una propria visione dei fatti; in tale misura, sono quindi inammissibili. Per l'altra parte invece, la ricorrente sostiene innanzitutto che l'assenza di una base legale che sancisca il compito d'interesse generale e accolli all'ente pubblico una responsabilità per il suo adempimento osta all'assoggettamento della fondazione al diritto delle commesse pubbliche; ad ogni modo, a suo dire, l'attività della fondazione non rientrerebbe nelle missioni essenziali attribuite all'ente pubblico. Questi argomenti non sono fondati, per diverse ragioni.
4.2.2.1
Innanzitutto, come rilevano anche i giudici cantonali, nel novero delle attività di interesse generale bisogna comprendere, in un senso ampio che va oltre i compiti strettamente riservati allo Stato, tutte le attività che perseguono un interesse collettivo e si dirigono alla società (
DTF 142 II 369
consid. 3.3.2 pag. 374 seg.; nonché BEYELER, op. cit., pagg. 125 segg.; JEAN MICHEL BRAHIER, Partenariat public-privé et concession de travaux, in: Journées suisses du droit de la construction 2017, pag. 87 segg., pag. 104; EVELYNE CLERC, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2
a
ed. 2013, n. 71 ad
art. 5 LMI
; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Champ d'application du droit des marchés publics, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, n. 18 pag. 145 segg.). Per determinare se vengono soddisfatti dei bisogni d'interesse generale, vanno considerati tutti gli elementi giuridici e fattuali pertinenti. In tale contesto le circostanze che hanno presieduto alla creazione dell'entità interessata e le condizioni nelle quali svolge la sua attività assumono una particolare importanza. Conta inoltre il fatto che l'attività sia idonea a soddisfare una pluralità di persone, mentre non appare determinante che l'attività in questione venga definita quale "servizio pubblico" o che dei poteri di natura pubblica o dei diritti speciali o esclusivi siano conferiti all'entità (ANTONIO TIZZANO, La notion de "pouvoir adjudicateur" dans la jurisprudence communautaire en matière de marchés publics, in: Economic law and justice in times of globalisation: Festschrift for Carl Baudenbacher, 2007, pagg. 659 segg., segnatamente pag. 663). Inoltre, è indifferente che, oltre alle attività volte a soddisfare esigenze di interesse generale, il soggetto svolga anche altre attività a scopo di lucro sul mercato concorrenziale (in tal senso, si veda la sentenza della CGUE del 5 ottobre 2017 C-567/15
LitSpecMet,
punto 40 e
BGE 147 II 264 S. 272
giurisprudenza ivi citata). In questa categoria rientrano, ad esempio, la previdenza professionale (
DTF 142 II 369
), la garanzia di cure mediche di base di qualità (
DTF 145 II 49
consid. 4.4.2 pag. 55), l'edificazione di appartamenti sociali destinati a persone e famiglie a basso reddito (sentenza della CGCE del 1° febbraio 2001 C-237/99
Commissione delle Comunità europee
, punto 47), nonché le attività dirette all'organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe che riuniscono in un medesimo luogo geografico produttori e commercianti, offrendo ai consumatori condizioni ottimali per effettuare le proprie scelte (sentenza della CGCE del 10 maggio 2001 C-223/99 e C-260/99
Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano
, punti 33 seg.).
4.2.2.2
Alla stessa stregua va quindi considerata la costruzione di appartamenti protetti per anziani e disabili, la quale peraltro fa anche parte degli scopi di politica sociale enunciati dall'
art. 41 Cost.
e concretizzati, in Ticino, dalla legge del 30 novembre 2010 concernente il promovimento, il coordinamento e il finanziamento delle attività a favore delle persone anziane (LAnz; RL 873.100). In effetti, la costruzione e la gestione di strutture sociosanitarie rientra nelle attività che il Cantone promuove, coordina e disciplina con misure diverse a favore delle persone anziane (art. 1 e 2 lett. a e b LAnz). In particolare, l'art. 4 LAnz stabilisce che sono considerate strutture sociosanitarie ai sensi della legge le strutture che accolgono di regola persone anziane, parzialmente o completamente non autosufficienti, che manifestano un bisogno di cura, assistenza o sostegno in un ambiente protetto. L'
art. 4 lett. b del
relativo regolamento di applicazione del 22 agosto 2012 concernente il promovimento, il coordinamento e il finanziamento delle attività a favore delle persone anziane (RLAnz; RL 873.110) specifica poi che gli appartamenti protetti per persone anziane autosufficienti o parzialmente non autosufficienti che manifestano un bisogno di cura, assistenza o sostegno in un ambiente protetto, sono considerati strutture sociosanitarie che possono beneficiare di contributi dell'ente pubblico.
4.2.2.3
A ragione, quindi, i giudici cantonali hanno concluso che, a prescindere dall'esistenza di una delega esplicita ancorata in una base legale, l'edificazione di uno stabile di appartamenti a misura d'anziano e disabili attraverso la creazione da parte del Comune di una fondazione di diritto privato rispondeva ad un bisogno d'interesse generale. Su questo punto, il ricorso dev'essere respinto. Peraltro, occorre rilevare che gli argomenti relativi al principio
BGE 147 II 264 S. 273
dell'autofinanziamento della struttura che la ricorrente solleva in questa parte della sua impugnativa e che, a mente sua, smentirebbero la natura sociale degli obiettivi perseguiti dalla fondazione, vanno discussi in relazione al terzo lemma della disposizione (cfr. consid. 4.3), posto che ad ogni modo un eventuale obbligo di pareggio della gestione non inficia a priori la natura pubblica del compito (per analogia, v.
DTF 144 II 177
consid. 1.3.3 pag. 182).
4.2.3
Occorre ora esaminare la questione del carattere industriale e commerciale dell'attività della fondazione. Il Tribunale cantonale amministrativo, facendo riferimento alla giurisprudenza di questa Corte (
DTF 142 II 369
consid. 3.3.3.1 pag. 375 con riferimenti), ha considerato che per ammettere che l'attività abbia un simile carattere è determinante l'esistenza di una situazione di concorrenza, o meglio di una pressione dei costi che induca le imprese a comportarsi in maniera efficiente e riduca il rischio che esse procedano ad aggiudicazioni antieconomiche o discriminatorie. Ha concluso che nella fattispecie le valutazioni della committente non apparivano guidate prevalentemente da ragioni imprenditoriali (tant'è che, per finire,essa ha scelto l'offerta più costosa), bensì da aspetti sociali, in una situazione priva di qualsivoglia concorrenza. La ricorrente censura invece che l'istanza precedente, violando il diritto convenzionale e intercantonale e commettendo anche un diniego formale di giustizia, ha ignorato la pressione concorrenziale che le altre strutture gestite da enti privati con attività analoghe presenti nel raggio di pochi chilometri sarebbero state in grado di esercitare. Sostiene di aver sceltol'offerta più costosa e il progetto più attrattivo per conferire un "target" unico alla struttura della fondazione ed essere più concorrenziale. Questo ragionamento non può essere condiviso; la decisione cantonale, sebbene su questo punto possa apparire un po' stringata, va condivisa nel suo risultato per le ragioni che seguono.
4.2.3.1
Il carattere non industriale o commerciale di un'attività di interesse generale dev'essere esaminato alla luce della struttura e delle caratteristiche specifiche del mercato nel quale l'organismo è attivo, nonché delle modalità di gestione dell'organismo stesso. Per interpretare tale nozione, è possibile avvalersi della giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea relativa alla nozione equivalente di "esigenze (...) aventi carattere non industriale o commerciale", di cui all'art. 1 n. 9, 2 lemma, lett. a della Direttiva 2004/18/CE (oggi: art. 2 n. 1, 4 lemma, lett. a della Direttiva 2014/24/UE; v. supra consid. 4.1). La nozione deve inoltre essere interpretata in
BGE 147 II 264 S. 274
maniera funzionale agli obiettivi del diritto degli appalti pubblici, che consiste tra l'altro nell'assicurare che l'aggiudicazione di commesse pubbliche non avvenga in condizioni discriminatorie ed antieconomiche. L'esigenza di sottoporre al diritto degli appalti pubblici delle entità legate allo Stato decade pertanto quando queste, a prescindere da tale loro legame, agiscono come dei soggetti privati sotto la pressione di una situazione di concorrenza sul mercato che le spinge ad aggiudicare i loro contratti nel modo più economico e non discriminatorio possibile (
DTF 145 II 49
consid. 4.4.3.1 pag. 56 e riferimenti dottrinali). La possibilità di agire come soggetti privati presuppone una situazione di concorrenza con privati in un mercato ben funzionante e va esaminata in ogni caso concreto. Le ragioni che possono privare l'attività di un organismo pubblico del carattere commerciale ai sensi del diritto delle commesse pubbliche sono molteplici. Possono essere riconducibili sia all'esistenza di prescrizioni che gli conferiscono diritti esclusivi o speciali ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 della legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (LCart; RS 251), sia a circostanze fattuali quali l'esistenza di una situazione di quasi monopolio di fatto dovuto alle particolari condizioni del settore in cui detto organismo opera (sentenza della CGCE del 10 aprile 2008 C-393/06
Fernwärme Wien GmbH
, punti 41 segg.). È altresì pensabile che su un determinato mercato sussista effettivamente una situazione di concorrenza, ma che la stessa non si rifletta nella condotta dell'organismo pubblico rispetto ai suoi acquisti. Ad esempio, perché questo può contare sul fatto che eventuali perdite saranno poi compensate con finanziamenti pubblici. La giurisprudenza ha infatti riconosciuto che sebbene tali organismi presentino poche differenze rispetto ad entità concorrenti detenute da privati (nel senso che perseguono uno scopo di lucro, agiscono in una situazione di concorrenza, si assumono gli stessi rischi economici dei loro concorrenti e possono teoricamente fallire), le collettività pubbliche alle quali essi appartengono raramente permetteranno che essi falliscano effettivamente e, indipendentemente dal fatto che vi sia o meno un meccanismo ufficiale di compensazione di eventuali perdite, procederanno, se necessario, ad una loro ricapitalizzazione affinché essi possano continuare a svolgere le funzioni (d'interesse generale) per le quali sono stati costituiti. In tali circostanze, siccome v'è la possibilità che, in un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, l'organismo in questione si faccia influenzare da considerazioni non meramente economiche,
BGE 147 II 264 S. 275
per ovviare a tale eventualità s'impone l'applicazione della normativa in materia di appalti pubblici (sentenze della CGCE del 16 ottobre 2003 C-283/00
SIEPSA,
punti 88 a 91 e del 22 maggio 2003 C-18/01
Korhonen,
punti 51 a 53 e 59; v. altresì
DTF 145 II 49
consid. 4.4.3.2 pag. 57 e riferimenti dottrinali).
4.2.3.2
Nel concreto caso, la ricorrente sottolinea che diversi concorrenti privati gestiscono nel raggio di pochi chilometri dei centri con funzioni analoghe a quelle della struttura in questione. Osserva inoltre che il principio del pareggio della gestione, iscritto addirittura nel suo scopo, le impone di sostenersi da sola. Tali argomentazioni non sono pertinenti. Se è infatti corretto affermare che oggi esiste una certa concorrenza tra strutture di questo genere, chiamate ad attirare il numero più elevato possibile di ospiti attraverso criteri anche commerciali, non è tuttavia detto che ciò sia sufficiente per esonerare la ricorrente dal campo di applicazione del diritto delle commesse pubbliche. Da un lato, infatti, l'adozione di criteri di economicità e di efficienza non è di per sé dirimente, poiché in questo ambito non è una prerogativa esclusiva delle attività industriali e commerciali, ma costituisce, ad esempio, anche una delle condizioni per il riconoscimento di strutture sociosanitarie ai sensi della legislazione ticinese in materia (art. 6 LAnz). D'altro lato, indipendentemente dal fatto che il Comune non abbia previsto alcun meccanismo ufficiale di compensazione delle eventuali perdite che dovesse generare la gestione della struttura da parte della ricorrente, appare poco probabile che, in caso di difficoltà, esso non si adoperi per prendere tutti i provvedimenti necessari al fine di evitare un eventuale fallimento della Fondazione. Molti fattori inducono al contrario a concludere che, considerando lo svolgimento di tale attività come un elemento della sua politica sociale ed avendo lui stesso promosso l'operazione e investito in essa notevoli risorse, il Comune non lascerebbe che fosse la ricorrente stessa a sopportare da sola tutti i rischi economici collegati alla sua attività (cfr. consid. 4.2.3.1). Innanzitutto, dagli atti emerge che il Comune ha deciso di avvalersidi una fondazione costituita
ad hoc
per l'operazione, non per disimpegnarsi dall'assunzione di ogni rischio legato a tale attività, ma per"coinvolgere i vari attori attivi nel settore, cercando di suscitarel'interesse di enti pubblici e privati, in particolare per raggiungerel'obiettivo dell'autosufficienza finanziaria di tale struttura". Alla Fondazione ha poi inteso delegare "il mandato di affinare il progetto, la sua sostenibilità economica, gli aspetti operativi pratici, la
BGE 147 II 264 S. 276
possibilità di un'esenzione fiscale per lo scopo pubblico svolto, la raccoltadi sussidi e aiuti pubblici e privati". Ciò per non doversi più occupare in prima linea di tutto l'aspetto operazionale dell'attività, ma non necessariamente per rinunciare ad un qualsivoglia suo coinvolgimento nel progetto. A questo si aggiunga la circostanza che il Comune ha prestato alla ricorrente 8 milioni di franchi applicando untasso dello 0.47 % su 4 milioni e dello 0.54 % sugli altri 4 milioni, per una durata di dieci anni. A tale riguardo, il Municipio ha precisato al Consiglio comunale che, anche se nel consuntivo figuravauna modifica operativa rispetto al credito d'investimento che era stato ipotizzato in sede di preventivo per operare un prestito di liquidità alla Fondazione, dal punto di vista degli effetti sui conticomunali "nulla cambia poiché di fatto il Comune fungerà da intermediario/garante del prestito nei confronti di chi ha messo a disposizione i capitali e chi lo userà, senza perdite né benefici per i propri conti" (Consuntivo 2014 del Comune MM n. 344/2015, pag. 4).Ora, dagli atti non è possibile desumere né la natura giuridica della garanzia evocata dal Comune, né quali siano le modalità di rimborso del prestito entro la sua scadenza fissate dal Municipio alla ricorrente. Indipendentemente da ciò, e nonostante l'asserita neutralità dell'operazione sui conti comunali, occorre ammettere che qualorala fondazione non dovesse essere in grado di sostenere l'operazionee di restituire il prestito, il Comune patirebbe un danno, sia diretto,sia indiretto, quest'ultimo consistente nei maggiori costi che dovrebbesostenere se tutti gli anziani ospitati in tale struttura dovessero essere collocati presso le case per anziani (v. il Messaggio MM N. 338.1 accompagnante la richiesta di autorizzazione a costituire laFondazione Focus attribuendole un capitale iniziale di fr. 100'000.-,inserito nel preventivo 2015, pag. 27).
4.2.3.3
Tutte le circostanze sopra evocate inducono a concludere con un grado assai elevato di verosimiglianza che il Comune non permetterebbe che la Fondazione da lui costituita per svolgere un'attività di interesse pubblico e per la quale si è reso "garante/intermediario", coinvolgendo anche la Parrocchia ed altri enti di pubblica utilità quali ABAD e Pro Senectute, fallisse. Il fatto inoltre che il Comune accordi un prestito alla ricorrente alle medesime condizioni riconosciutegli dalla banca non consente di escludere che lui stesso abbia beneficiato del suddetto prestito a condizioni più favorevoli di quelle usuali di mercato, ovvero di quelle che la banca avrebbe proposto a concorrenti privati che avessero voluto avviare
BGE 147 II 264 S. 277
un'operazione simile. Infine, anche rispetto alla controprestazione richiesta dal Beneficio Parrocchiale di Castione per la concessione del diritto di superficie alla ricorrente (un'indennità annua di fr. 18'000.- nei primi anni, successivamente di fr. 24'000.-, poi di fr. 29'000.-), quest'ultima non ha comprovato che corrispondeva al prezzo di mercato.
4.2.4
Alla luce di tutti questi elementi, merita quindi conferma la conclusione del Tribunale cantonale amministrativo secondo cui la ricorrente, dotata di personalità giuridica propria, è stata creata per svolgere un compito di interesse generale secondo modalità non (o perlomeno non prevalentemente) commerciali. Essa gode di fatto di una serie di vantaggi finanziari e non si trova nelle condizioni di agire come un soggetto economico privato consapevole di non disporre, per assicurare la propria esistenza ed evitare un fallimento, di nessuna alternativa se non quella di guadagnare il denaro necessario attraverso operazioni redditizie o che coprano perlomeno i costi (BEYELER, op. cit., pag. 135 segg. n. 272 segg.). Nell'aggiudicazione delle proprie commesse, essa non è quindi indotta a comportarsi in maniera imprenditoriale, secondo logiche puramente economiche. Su questo punto, le censure della ricorrente, nella misura in cui non sfuggano ad un esame di merito, vanno pertanto integralmente respinte.
La ricorrente può tuttavia essere qualificata come organismo di diritto pubblico assoggettato al diritto delle commesse pubbliche (ai sensi dell'
art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP
in relazione con la nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC) soltanto se, nel contempo, è anche possibile riscontrare l'esistenza di un legame di una certa intensità con lo Stato (il cosiddetto "
Staatsgebundenheit"
) ai sensi del terzo lemma della summenzionata nota.
4.3
Terzo lemma
La decisione impugnata rileva correttamente che la condizione del rapporto di dipendenza con lo Stato si realizza quando si verifica alternativamente una delle tre ipotesi seguenti: l'attività dell'entità interessata è finanziata in maniera maggioritaria dallo Stato, da collettività territoriali o da organismi di diritto pubblico; oppure questi ultimi ne controllano la gestione; o infine, l'organo di amministrazione, di direzione o di sorveglianza è composto in maggioranza da membri designati dallo Stato, da collettività territoriali o da organismi di diritto pubblico.
BGE 147 II 264 S. 278
4.3.1
I giudici cantonali non hanno analizzato i primi due scenari, rilevando che ad ogni modo già il terzo era realizzato. Il consiglio di fondazione, che è l'organo superiore incaricato della sua gestione, si compone infatti integralmente di membri nominati dal Municipio di Arbedo-Castione. Lo statuto di fondazione prevede difatti che il Municipio ha diritto a tre rappresentanti nel consiglio e nomina gli altri quattro su proposta della Parrocchia di Castione (due membri), dell'ABAD e di Pro Senectute (un membro ciascuno). In virtù di questo potere di nomina, secondo i giudici cantonali, si creerebbe un rapporto di dipendenza molto stretto, indipendentemente dal fatto che quattro membri su sette sono proposti da altri enti. La decisione impugnata aggiunge poi che, anche volendo ammettere che il potere effettivo di designazione del Municipio si limiti di fatto ai tre membri da lui direttamente proposti, occorre tenere presente che la Parrocchia, che propone il quarto e il quinto membro, è una "corporazione di diritto pubblico dotata di personalità giuridica di diritto pubblico" (art. 8 cpv. 1 della legge del 16 dicembre 2002 sulla Chiesa cattolica [RL 191.100]), tra l'altro assoggettata anche lei al diritto (cantonale) delle commesse pubbliche (
art. 2 cpv. 1 del
regolamento del 12 settembre 2006 di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici [RLCPubb/CIAP; RL 730.110]). È quindi corretto ritenere che la maggioranza dei membri dell'organo direttivo (cinque) siano designati dall'ente pubblico.
4.3.2
Le critiche della ricorrente sono volte all'insuccesso anche su questo aspetto. Contrariamente a quanto asserito, la stretta dipendenza dall'ente pubblico non è determinata dall'influenza che, di fatto, in un caso concreto, questi esercita direttamente nella gestione delle attività dell'entità interessata, bensì dalla semplice possibilità di influire sulle decisioni facendo intervenire considerazioni non economiche nell'assegnazione di commesse e provocando così distorsioni della concorrenza (BEYELER, op. cit., pag. 97 seg. n. 186 segg.; cfr. altresì la sentenza della CGCE del 13 dicembre 2007 C-337/06
Bayerischer Rundfunk
). Alla luce del tenore letterale della nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC, è ammissibile ritenere che tale influsso sia esercitabile anche quando la maggioranza dei voti è ripartita tra più enti pubblici e organismi di diritto pubblico diversi (
in casu
, il Comune e la Parrocchia), a prescindere dal fatto che poi l'operatività effettiva di tale maggioranza presupponga ancora un accordo interno tra gli enti, poiché anche in questo caso
BGE 147 II 264 S. 279
la possibilità di un accordo in tal senso è sufficiente (v. BEYELER, op. cit., pag. 103 n. 201).
4.3.3
Alla luce di queste constatazioni, la Corte cantonale non era tenuta ad entrare nel merito di ulteriori considerazioni relative alla fonte statale o privata dei finanziamenti per la struttura. In effetti, le tre condizioni di questo lemma sono chiaramente alternative ed hanno egual peso; la realizzazione di una è sufficiente per ammettere l'esistenza di un vincolo con lo Stato (
DTF 142 II 369
consid. 3.4 pag. 377; BEYELER, op. cit., pag. 98 seg. n. 190 seg.), per cui le censure della ricorrente in merito all'assenza di una qualsivoglia forma di finanziamento pubblico diventano ininfluenti in questa sede.
4.4
Premesse queste considerazioni, il Tribunale amministrativo cantonale ha correttamente definito la ricorrente come una "istituzione di diritto pubblico a livello cantonale o comunale" ai sensi dell'
art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP
in relazione con la cifra 2 dell'Allegato 2 e con la nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC, priva cioè di carattere commerciale e industriale (consid. 4.2.3-4.2.4), incaricata di soddisfare bisogni di interesse generale (consid. 4.2.2.1-4.2.2.3), dotata di personalità giuridica e sulla quale lo Stato o altri poteri pubblici esercitano un'influenza dominante (consid. 4.3). Come tale, essa sarebbe quindi stata tenuta a procedere all'aggiudicazione facendo ricorso ad una delle procedure aperte previste dagli
art. 12 e 12
bis
CIAP
per le commesse rientranti nel campo di applicazione dei trattati internazionali, non essendo date in concreto le condizioni eccezionali per ricorrere ad una procedura a concorrenza limitata. Ritenuto invece che la ricorrente ha promosso una procedura ad invito in assenza dei presupposti legali, violando così in maniera grave e manifesta i principi essenziali che governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche, i giudici cantonali hanno correttamente constatato la nullità dell'intera procedura. Tale conclusione si giustifica anche alla luce di un esame globale della situazione, da cui emerge che lo scopo stesso della ricorrente si identifica sostanzialmente con la volontà politica del Municipio. Questi ha, in definitiva, creato una persona morale, attribuendole il compito di realizzare un'opera di interesse generale in sua vece e procurandole importanti mezzi economici per finanziarla, la quale però non può - attraverso una simile operazione giuridica - sottrarsi al rispetto dei vincoli del diritto pubblico. Il ricorso, su questo punto, va quindi respinto, nella misura in cui è ammissibile.


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Urteilskopf
145 III 400
46. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_436/2018 vom 4. April 2019

regeste:
Regeste
Art. 712a Abs. 2 und
Art. 712g Abs. 3 ZGB
; Nutzung der Stockwerkeinheit; Wohnzweck; gewerbsmässiges Feilbieten einer Wohnung zur tageweisen Buchung; reglementarisches Verbot hochfrequenter Wohnungsüberlassung.
Ob das dauernde gewerbsmässige Feilbieten einer Wohnung zur tageweisen Buchung über Plattformen wie Airbnb zulässig ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (tradierte Nutzungsweise, Erstwohn- oder Ferienliegenschaft, Intimität des Hauses, Häufigkeit der Wechsel, Grad der Immissionen). Sind die Stockwerkeinheiten dem Wohnzweck gewidmet und geht es um eine Erstwohnresidenz mit gehobenem Standard, liegt eine unzulässige Nutzungsänderung vor (E. 4.2). Das reglementarische Verbot tage-, wochen- oder monatsweiser Vermietung einer Wohnung ist eine zulässige autonome Satzung der Stockwerkeigentümergemeinschaft in Bezug auf die Nutzungsweise (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 145 III 400 S. 401
A.
Die Liegenschaft U.-GBB-x (Stockwerkeigentümergemeinschaft B.) ist in 27 Stockwerkeinheiten aufgeteilt. Die Zweckbestimmung einer Stockwerkeinheit ist mit "Bootsservice-Station im Erdgeschoss" umschrieben, die anderen 26 Einheiten sind als "Wohnung" bezeichnet.
Der Begründungsakt hält zur Benützungsart fest: "Jeder Stockwerkeigentümer ist an die unter Abs. B erwähnte Zweckbestimmung gebunden. Stockwerkanteile, die als Wohnungen bestimmt sind, dürfen für Geschäftszwecke nur soweit benützt werden, als dies ohne wesentliche Störungen der übrigen Eigentümer bzw. Hausbewohner möglich ist (Büros). Für Geschäftszwecke anderer Art oder in einer anderen Branche dürfen die Wohnungen nicht verwendet werden. Von dieser Bedingung sind das Areal und die Räumlichkeiten der Werft, welche einer separaten Regelung unterstehen, ausgenommen."
Ziff. I./A./3. lit. b des Benutzungs- und Verwaltungsreglementes präzisiert, dass "die Verwendung für Erwerbszwecke [...] nicht gestattet [ist], ausgenommen für Büros, gemäss lit. E des Begründungsaktes. Ausgeschlossen ist u.a. die Benutzung der Anteile als Arztpraxis, Labor, Pension, handwerkliches Atelier, sowie für Musikunterricht und alle Betätigungen, die einen regen Kunden- und Klientenverkehr mit sich bringen."
A. ist Eigentümer von zwei Stockwerkeinheiten (41⁄2-Zimmer-Wohnung im 4. OG und 2-Zimmer-Wohnung im 4. OG).
An der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 22. Juni 2015 wurde mit der gemäss dem Benutzungs- und Verwaltungsreglement für Änderungen erforderlichen 2/3-Mehrheit beschlossen,
BGE 145 III 400 S. 402
Ziff. I./A./3 lit. b wie folgt zu ergänzen: "Nichtgestattet ist zudem die unregelmässige, tage-, wochen- oder monatsweise Vermietung. Gestattet ist nur eine dauerhafte Vermietung."
Wie sich aus dem Protokoll der Versammlung ergibt, schrieb die Tochter von A. dessen Wohnung regelmässig im Internet (namentlich auf Airbnb) aus und entsprechend waren in der Liegenschaft fremde Leute anzutreffen, welche auch die gemeinschaftliche Infrastruktur wie Schwimmbad, Sauna, Fitnessraum, Dachterrasse und Waschküche mitbenutzten, ohne orientiert worden zu sein, wie mit der Infrastruktur umzugehen sei.
B.
Mit Entscheid vom 12. Januar 2017 wies das Kantonsgericht Nidwalden die von A. auf Aufhebung des Beschlusses gerichtete Klage ab, ebenso das Obergericht Nidwalden mit Entscheid vom 12. Dezember 2017.
C.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat A. am 22. Mai 2018 beim Bundesgericht eine Beschwerde erhoben mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheides und des Stockwerkeigentümerbeschlusses vom 22. Juni 2015. (...)
Das Bundesgericht hat die Sache in der Sitzung vom 4. April 2019 öffentlich beraten. Es weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Es trifft zu, dass das Obergericht letztlich die konkrete Nutzungsweise in den Vordergrund gestellt und weniger den gefassten Beschluss auf seine Rechtmässigkeit hin überprüft hat. Indes hält nicht nur die Auffassung, wonach die konkrete Nutzung mit dem reglementarischen Wohnzweck nicht vereinbar sei, vor Bundesrecht stand (dazu E. 4.2), sondern schränkt auch die konkret beschlossene Einschränkung bzw. Präzisierung der zulässigen Nutzungsweise die Ausübung des Sonderrechtes nicht in bundesrechtswidriger Weise ein (dazu E. 4.3).
4.1
Von Gesetzes wegen sind die Stockwerkeigentümer in der Verwaltung, Benutzung und baulichen Ausgestaltung der in ihrem Sonderrecht stehenden Räume frei (
Art. 712a Abs. 2 ZGB
). Diese Freiheit wird vermutet, kann aber durch das Gesetz, durch die Gemeinschaftsordnung oder durch Vereinbarungen mit Dritten eingeschränkt werden. Sie ist namentlich dort beschränkt, wo der Aus- oder Umbau oder die Nutzung der Sonderrechtsteile die Zweckbestimmung oder die
BGE 145 III 400 S. 403
Benutzungsweise der gemeinschaftlichen Liegenschaft betrifft. Die Zweckbestimmung der Liegenschaft und die Regelung der Benutzungsart obliegt den Stockwerkeigentümern. In der Regel geschieht dies im Begründungsakt oder in einem Reglement (
Art. 712g ZGB
), wobei sich Anhaltspunkte auch aus den konkreten Umständen ergeben können, insbesondere aus der bisherigen Nutzungsweise. Bei der reglementarischen Umschreibung sind die üblichen Schranken von
Art. 2 und 27 ZGB
sowie Art. 19 f. OR sowie diejenigen zu beachten, welche sich aus der Institution des Stockwerkeigentums ergeben (zum Ganzen:
BGE 144 III 19
E. 4.1 S. 23).
4.2
Ob vor dem Hintergrund, dass eine Stockwerkeinheit traditionell nautisch genutzt wird (Bootswerft), die Liegenschaft als solche einem gemischten oder eben doch insgesamt dem Wohnzweck gewidmet ist, kann offenbleiben; jedenfalls ist das "Wohnen" die gemäss Begründungsakt und Reglement seit jeher für die 26 Wohnungen vorgesehene Nutzungsweise. Zulässig ist ferner die Ausübung eines stillen Gewerbes, wobei dieses über die im Bereich des öffentlichen Baurechtes übliche Begriffsbestimmung hinaus "still" sein muss, also beispielsweise keine Arztpraxis betrieben und kein Musikunterricht erteilt werden darf.
Die Tochter des Beschwerdeführers bietet eine Wohnung regelmässig auf Airbnb und möglicherweise auch anderen Plattformen zur kurzzeitigen Benutzung an. Dabei geht es offensichtlich um Gäste, welche für ein paar Tage die Region erkunden wollen. Dies ergibt sich jedenfalls auch aus der Beschwerde selbst, indem die Benutzer nach den dortigen Ausführungen primär Tagesausflüge in der Umgebung machen wollen. U. liegt im Einzugsgebiet von Luzern und bietet sich für Ausflüge rund um den Vierwaldstättersee an.
Was zunächst die umstrittene Charakterisierung dieser spezifischen Nutzung anbelangt, so handelt es sich nicht um ein gewöhnliches Mietverhältnis, sondern - angesichts der unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen (Reinigen der Wohnung, Beziehen der Betten, Betreuung der Gäste) - vielmehr um eine parahotelleristische Beherbergung. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf ein Wirtschaftslexikon, wonach in Deutschland unter einem Beherbergungsbetrieb ein solcher zur Aufnahme von mehr als neun Gästen zu verstehen sei, geht an der Sache vorbei; das Obergericht hat explizit nicht von einem Hotel, sondern von einer parahotelleristischen Nutzung gesprochen, worunter (nebst vorliegend nicht interessierenden Angeboten wie Massenlager, Baracken, Alphütten etc.) das kurzzeitige Überlassen von Zimmern,
BGE 145 III 400 S. 404
Wohnungen oder Häusern bzw. Chalets mit untergeordnetem oder jedenfalls eingeschränktem Service verstanden wird. Charakteristisch ist dabei auch, dass im Unterschied zum klassischen Mietverhältnis - welches typischerweise nach einer Wohnungsbesichtigung und einem Auswahlverfahren mit Betreibungsregisterauszug etc. begründet wird - kein auf unbestimmte oder längere Dauer ausgerichteter Vertrag abgeschlossen wird, sondern dass der Gast auf einer Plattform oder auf andere Weise eine Unterkunft für eine bestimmte Anzahl von Nächten bucht und pro Nacht zahlt, allenfalls unter konkreter Addition einzelner Service-Dienstleistungen, und der Anbieter aufgrund von Antidiskriminierungsrichtlinien, wie namentlich Airbnb sie kennt (vgl.
www.airbnb.de/terms/nondiscrimination_policy
), meist nicht frei ist, wen er als Gast akzeptiert und wen nicht.
Streitgegenstand bildet, ob diese Art der Wohnungsüberlassung mit der reglementarisch vorgesehenen Nutzungweise vereinbar ist. Keine Rolle spielen dabei sozial- bzw. wohnpolitische Aspekte, wie sie mit dem verbreiteten Aufkommen von Airbnb und vergleichbaren Plattformen ebenfalls verbunden sind, indem etwa bei touristisch frequentierten Metropolen die Verdrängung der Wohnbevölkerung aus der Alt- bzw. Innenstadt droht, was verschiedene Städte im In- und Ausland zu einem Verbot oder zumindest zur Beschränkung der betreffenden Wohnungsvermarktung in bestimmten Perimetern veranlasst hat, während hingegen eine intensive(re) Auslastung von Ferienwohnungen dem als unerwünscht angesehenen Problem der "kalten Betten" entgegenwirken kann. Vielmehr geht es einzig um die sachenrechtliche Perspektive; Fragestellung ist, ob und inwieweit sich die betreffende Nutzung im konkreten Einzelfall mit einer von der Stockwerkeigentümergemeinschaft bzw. im Begründungsakt erlassenen autonomen Satzung verträgt.
In den letzten Jahren hat sich die Lehre intensiv mit dem Verhältnis zwischen Anbieten einer Stockwerkeinheit auf Airbnb und Nutzungsbestimmungen der Gemeinschaftsordnung beschäftigt. Es wird davon ausgegangen, dass das Anbieten bzw. Überlassen von Wohnungen über entsprechende Plattformen je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls - Häufigkeit der Wechsel, Grad der Drittnutzung, Intensität der reellen Immissionen etc. - eine Nutzungsänderung der betreffenden Wohneinheiten oder sogar eine Zweckänderung der gesamten Liegenschaft mit sich bringen kann, wobei es für die Vereinbarkeit mit Nutzungsbestimmungen insbesondere auch auf die Lage der in Frage stehenden Liegenschaft und auf die herkömmliche Benutzungsart
BGE 145 III 400 S. 405
angesichts der konkreten Situation bzw. durch die anderen Bewohner ankommt, also beispielsweise, ob es um ein städtisches Wohnhaus oder um eine Liegenschaft mit Ferienwohnungen in einem touristischen Gebiet geht (vgl. WERMELINGER, Stockwerkeigentum und Sharing Economy, in: Luzerner Tag des Stockwerkeigentums 2017, S. 162 ff.;
derselbe
, Aktuelle Fragen und Probleme aus dem Stockwerkeigentum, in: Aktuelles zum Stockwerkeigentum, 2017, S. 136 f.; VISCHER, Zivilrechtliche Schranken der Wohnungsvermietung über Airbnb, AJP 2017 S. 483 f.).
Nach dem Gesagten kommt es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers durchaus, ja sogar entscheidend auf die konkrete Liegenschaft und damit spezifisch auf die Umstände des Einzelfalles an. Vorliegend geht es um gehobenes Wohnen mit entsprechender Infrastruktur, wobei diese nach der zutreffenden Bemerkung des Obergerichtes eher einem privaten Bereich zuzuordnen ist (Schwimmbad und Sauna, tendenziell auch Fitnessraum). Diese Einrichtungen sind zwar allen Hausbewohnern zugänglich und somit nicht der Privatsphäre im eigentlichen Sinn zuzuordnen, aber sie sind von der Natur her nicht für Dritte bestimmt, über welche der veranlassende Stockwerkeigentümer - im Unterschied zu persönlichen Gästen oder zu Dauermietern - letztlich keine Kontrolle hat. Weiter ist zu bemerken, dass die Liegenschaft mit 26 Wohnungen zwar relativ gross ist, aber die erwähnte gemeinsame Infrastruktur dies kompensiert und insgesamt für einen doch eher intimen Rahmen sorgt. Schliesslich handelt es sich bei der Liegenschaft unbestrittenermassen nicht um eine Ferienliegenschaft, sondern um eine (Erst-)Wohnresidenz. Auch dies sorgt typischerweise für ein engeres Verhältnis unter den Bewohnern, als dies bei einer Ferienliegenschaft der Fall ist, wo die Stockwerkeinheiten meist kurzen Aufenthalten dienen und im Übrigen die kurzzeitige Vermietung (auch in parahotelleristischer Weise) einem gängigen Konzept zur Finanzierung und besseren Auslastung der Zweitwohnungen dient. Sodann ist das Ruhebedürfnis bei einer primär dem Erstwohnen dienenden Liegenschaft tendenziell wichtiger. Personen, welche über Airbnb buchen, dürften jedoch zu einem grossen Teil Feriengäste sein, welche mit viel Gepäck anreisen und im Urlaubsrhythmus nicht unbedingt ein Bedürfnis nach früher Bettruhe haben; sodann werden sie ihr Augenmerk nicht zwangsläufig auf Rücksichtnahme gegenüber der ihnen unbekannten Nachbarschaft legen.
BGE 145 III 400 S. 406
Bei einer solchen Ausgangslage wird der reglementarisch vorgesehene "Wohnzweck" bei einer (Erst-)Wohnresidenz mit dem dauernden gewerbsmässigen Feilbieten einer Wohnung zur tageweisen Buchung auf Plattformen wie Airbnb gesprengt. Eine solche Einquartierung von Gästen entspricht, wie das Obergericht zutreffend festgehalten hat, weder dem Wort- noch dem Rechtssinn des "Wohnens". Darunter fällt selbstverständlich nicht einzig der ununterbrochene Aufenthalt durch den Stockwerkeigentümer, sondern beispielsweise auch die Nutzung durch einen regelmässig von längeren Auslandaufenthalten zurückkehrenden Eigentümer, durch einen Mieter im üblichen Sinn, durch eine Wohngemeinschaft, durch einen Wochenaufenthalter etc. Die Tochter des Beschwerdeführers betreibt in der fraglichen Wohnung jedoch ein parahotelleristisches Gewerbe, welches weder mit dem reglementarischen "Wohnzweck" noch mit dem reglementarisch näher umschriebenen "stillen Gewerbe" vereinbar ist, umso mehr als die Verwendung einer Wohnung "als Pension" schon nach der bisherigen Regelung explizit ausgeschlossen war.
4.3
Wie der Beschwerdeführer zutreffend festhält, darf es aber nicht bei dieser Feststellung sein Bewenden haben, sondern ist vor dem Hintergrund, dass es sich um eine Anfechtungsklage handelt, zu prüfen, ob der konkret gefasste Beschluss gesetzeswidrig ist; dieser verbietet nicht die konkrete Ausschreibung der zur Diskussion stehenden Wohnung auf Airbnb, sondern allgemein die tage-, wochen- oder monatsweise Vermietung einer Wohnung in der betreffenden Liegenschaft.
Vorweg ist festzuhalten, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft die Nutzungsbeschränkung in allgemeiner Weise formulieren musste, denn es ist für die Frage der Vereinbarkeit mit der Gemeinschaftsordnung nicht das Ausschreiben der Wohnung auf einer bestimmten Plattform, sondern die konkrete Nutzungsweise relevant.
In Bezug auf die Regelungszuständigkeit und die möglichen Regelungsinhalte ist auf die Ausführungen in E. 4.1 zu verweisen, wonach die Stockwerkeigentümer die Benutzungsart reglementarisch in für den Einzelnen verbindlicher Weise festlegen können, jedoch die üblichen Schranken von
Art. 2 und 27 ZGB
sowie Art. 19 f. OR und auch diejenigen zu beachten sind, welche sich aus der Institution des Stockwerkeigentums ergeben. Insbesondere darf das Sonderrecht des Einzelnen nicht wertmässig ausgehöhlt oder seines Kerngehaltes beraubt werden. So vertritt die Lehre die Ansicht, dass im Regelfall ein generelles Vermietungsverbot vor Bundesrecht nicht standhält
BGE 145 III 400 S. 407
(BÖSCH, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, N. 8 zu
Art. 712a ZGB
; WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, 2. Aufl. 2014, N. 70 zu
Art. 712a ZGB
; VISCHER, a.a.O., S. 482). Dies trifft zu, denn ein solches Verbot würde auf einen Zwang zur Eigennutzung hinauslaufen. Wer aber eine Stockwerkeinheit vorübergehend oder dauernd nicht selbst nutzen kann, etwa wegen eines längeren Auslandaufenthaltes oder weil er Eigentümer von mehr als einer Wohnung ist, sähe sich allenfalls zum Verkauf genötigt; sodann wäre es institutionellen Anlegern wie Pensionskassen gar nicht erst möglich, das verwaltete Vermögen in betreffenden Liegenschaften anzulegen. All dies würde sich mit der Eigentumsgarantie und der Struktur des Stockwerkeigentums - grundsätzliche Freiheit in der Verwaltung und Benutzung seiner eigenen Räume (
Art. 712a Abs. 2 ZGB
), wobei der Miteigentumsanteil als eigenes Grundstück ausgestaltet ist (
Art. 655 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB
) und damit in besonderer Weise verkehrsfähig gemacht werden soll - nicht vertragen. Demgegenüber schränkt das Verbot einer tage-, wochen- oder monatsweisen Vermietung den Stockwerkeigentümer nicht stärker ein als beispielsweise ein Verbot der gewerblichen Nutzung oder die Einschränkung auf stille Gewerbe: Dem Stockwerkeigentümer wird weder im einen noch im anderen Fall die Möglichkeit genommen, den Wert seines Eigentums durch Nutzungsüberlassung an Dritte zu kommerzialisieren, sondern er wird lediglich im Umfang der finanziellen Ausbeutung gebremst, indem sowohl bei der tageweisen Aufnahme von Gästen als auch bei der Vermietung zum Betrieb einer Praxis u.Ä.m. in der Regel höhere Einnahmen generiert werden können als bei der Vermietung zu Wohnzwecken. Indes wäre das höhere Entgelt bei der tageweisen Wohnungsüberlassung an Gäste eben gerade auf die veränderte (und intensivere) Nutzungsweise zurückzuführen, denn bei der klassischen Wohnungsvermietung entspricht das Entgelt ökonomisch dem "Wohnwert", welchen der Stockwerkeigentümer bei Eigennutzung selbst geniesst und bei der Vermietung einem Dritten überlässt.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers und den vorinstanzlichen Ausführungen spielt dabei das Verhältnismässigkeitsprinzip im Sinn der Komplementarität und Subsidiarität - d.h. soweit es nicht um die Intensität der Eigentumsbeschränkung geht - keine Rolle. Es findet keine (für das öffentliche Recht typische) allgemeine Interessenabwägung statt, sondern die Stockwerkeigentümergemeinschaft darf gestützt auf
Art. 712g Abs. 3 ZGB
grundsätzlich die Zweckbestimmung und die Nutzungsweise autonom festlegen. Sie muss dabei
BGE 145 III 400 S. 408
einzig die Schranken beachten, wie sie sich aus
Art. 2 und 27 ZGB
sowie Art. 19 f. OR und aus der Institution des Stockwerkeigentums ergeben (
BGE 139 III 1
E. 4.3.2 S. 4;
BGE 144 III 19
E. 4.1 S. 23). Vorliegend kann aber weder von einer "Aushöhlung des Eigentums" die Rede sein noch liegt - was denn auch nicht geltend gemacht wird - eine Schikane vor; vielmehr ist nachfühlbar, dass sich die anderen Bewohner der Liegenschaft durch die mit dem steten Wechsel zwangsläufig einhergehenden erhöhten Immissionen sowie durch das Auftauchen von unbekannten Personen in gemeinsamen Anlagen wie Schwimmbad und Sauna in ihrer Wohnqualität beeinträchtigt fühlen.
4.4
Obwohl dies nicht besonders thematisiert worden ist, sei der Vollständigkeit halber bemerkt, dass die Reglementsänderung vorliegend auch nicht in eine tradierte oder gar in eine reglementarisch explizit vorgesehene Nutzung eingreift, welche den Gestaltungsspielraum bei der Gemeinschaftsordnung pro futuro unter Umständen zurückdrängen könnte, wie dies etwa der Fall wäre, wenn vorliegend eine Stockwerkeigentümermehrheit die angestammte nautische Nutzung der als Bootswerft genutzten Stockwerkeinheit untersagen möchte (vgl.
BGE 139 III 1
E. 4.4.1 S. 6; siehe auch die nunmehr gesetzlich geregelte Zustimmungsbedürftigkeit des betroffenen Stockwerkeigentümers bei Aufhebung oder Beschränkung eines reglementarisch eingeräumten Sondernutzungsrechtes gemäss
Art. 712g Abs. 4 ZGB
). Die Stockwerkeinheit des Beschwerdeführers war jedoch seit Begründung des Stockwerkeigentums dem Wohnzweck gewidmet, in welcher Weise sie denn wie die übrigen Wohnungen vormals auch genutzt wurde, und bereits nach der bisherigen Regelung war die Nutzung der Wohnungen "als Pension" ausdrücklich untersagt. Insofern lässt sich nicht sagen, der Beschwerdeführer bzw. seine Tochter hätten mit dem parahotelleristischen Feilbieten ihrer Stockwerkeinheit gutgläubig gehandelt. Ferner bringt das Aufschalten einer Wohnung auf Airbnb und ähnlichen Plattformen keinerlei irreversiblen Investitionen mit sich, sondern kann die Wohnung ohne grösseren Schaden jederzeit von der Plattform genommen werden.