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Urteilskopf
146 V 16
3. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_378/2019 vom 18. Dezember 2019

regeste:
Regeste
Art. 16 ATSG
; Invalideneinkommen; Abzug vom Tabellenlohn nach
BGE 126 V 75
.
Das Bundesgericht qualifiziert den Grenzgängerstatus in ständiger Rechtsprechung unter dem Kriterium "Nationalität/Aufenthaltskategorie" als potenziell abzugsrelevant (E. 6.1).
Sind bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen immer die personenbezogenen Faktoren zu untersuchen, die bereits im Gesundheitsfall vorlagen, so stehen beim leidensbedingten Abzug die gesundheitsbezogenen Faktoren im Vordergrund, die in der Regel erst im Krankheitsfall massgebend werden und die Höhe des hypothetisch noch erzielbaren Lohnes beeinflussen. Beide Aspekte erfordern eine getrennte Prüfung je bei der Frage, ob eine Parallelisierung oder ein Leidensabzug vorzunehmen ist (E. 6.2.1).
Es wird offengelassen, welcher Zeitpunkt für die Prüfung der Frage nach dem Anspruch auf einen Abzug vom Tabellenlohn infolge vorgerückten Alters relevant ist (E. 7.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 146 V 16 S. 17
A.
A.a
Der am 17. April 1958 geborene A. ist französischer Staatsangehöriger und wohnt in Frankreich. Ab 1. Oktober 1990 war er als Grenzgänger für die Genossenschaft B. tätig. Dabei arbeitete er bis im Jahr 2003 in einem vollen Pensum als Teamleiter. Danach wurde die Arbeit quantitativ und qualitativ an seinen Gesundheitszustand angepasst. Am 5. November 2004 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom
BGE 146 V 16 S. 18
27. Dezember 2005 lehnte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland den Anspruch auf eine Invalidenrente ab. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest. In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Bundesverwaltungsgericht den Einspracheentscheid auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie A. das rechtliche Gehör gewähre und anschliessend neu verfüge. Die IV-Stelle lehnte das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 23. März 2011 erneut ab. Das Bundesverwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde ab.
A.b
Bereits am 19. September 2011 hatte A. ein zweites Leistungsbegehren bei der Invalidenversicherung (bezeichnet als "Revisionsgesuch") gestellt und auf eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes hingewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die gegen die daraufhin - nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren - erlassene rentenablehnende Verfügung der IV-Stelle vom 22. November 2013 erhobene Beschwerde insoweit gut, als es die Sache in Aufhebung des Verwaltungsaktes zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurückwies.
A.c
Die IV-Stelle holte in der Folge unter anderem ein polydisziplinäres Gutachten bei der Ärztliches Begutachtungsinstitut GmbH, Basel (ABI), vom 22. Februar 2016 ein. Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens beantwortete das ABI mit Schreiben vom 22. August 2016 die von A. gestellten Rückfragen. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2016 anerkannte die IV-Stelle mit Wirkung ab 1. Juni 2012 dessen Anspruch auf eine Viertelsrente, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 47 %.
B.
In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde sprach das Bundesverwaltungsgericht A. in Abänderung der Verfügung vom 17. Oktober 2016 rückwirkend ab 1. Juni 2012 eine halbe Invalidenrente zu (Entscheid vom 23. April 2019).
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, es sei A. ab 1. Juni 2012 eine Viertelsrente zuzusprechen.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen.
BGE 146 V 16 S. 19
Mit einer weiteren Eingabe lässt A. zur Vernehmlassung des BSV Stellung nehmen und an seinem Abweisungsantrag festhalten.
D.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Bundesverwaltungsgericht stellte fest, der Beschwerdeführer sei seit Februar 2012 in einer an seine somatischen Einschränkungen angepassten beruflichen Tätigkeit zu 70 % arbeitsfähig. Für den Einkommensvergleich bezogen auf das Jahr 2012 ermittelte es gestützt auf die Angaben der letzten Arbeitgeberin ein Valideneinkommen von Fr. 78'000.-. Das Invalideneinkommen legte es - ausgehend vom Tabellenlohn der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) 2012, Tabelle TA1, Total Männer, Kompetenzniveau 1, umgerechnet auf die durchschnittliche betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden, von jährlich Fr. 65'178.- - auf Fr. 38'780.90 fest. Dabei berücksichtigte es neben der um 30 % eingeschränkten Arbeitsfähigkeit einen zusätzlichen Abzug vom Tabellenlohn von 15 %. Zur Begründung gab es an, die IV-Stelle habe einen Abzug von 10 % berücksichtigt und dabei zu Recht den leidensbedingten Einschränkungen und dem Umstand, dass nur noch ein Teilzeitpensum möglich sei, Rechnung getragen. Zusätzlich seien aber auch das fortgeschrittene Alter von im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung 58 Jahren sowie der Grenzgängerstatus zu veranschlagen, was insgesamt, bei immerhin vier abzugsrelevanten Kriterien, einen Abzug von 15 % rechtfertige. Da der Einkommensvergleich einen Invaliditätsgrad von 50 % ergab, sprach es dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. Juni 2012 eine halbe Invalidenrente zu.
4.
Streitig und zu prüfen ist einzig die Höhe des Abzugs vom Invalideneinkommen. Je nachdem, ob mit der IV-Stelle ein 10%iger oder mit der Vorinstanz ein 15%iger Abzug vorgenommen wird, besteht Anspruch auf eine Viertels- oder eine halbe Rente der Invalidenversicherung ab 1. Juni 2012.
4.1
Mit dem Abzug vom Tabellenlohn nach
BGE 126 V 75
soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass persönliche und berufliche Merkmale, wie Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad
BGE 146 V 16 S. 20
Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können und je nach Ausprägung die versicherte Person deswegen die verbliebene Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt (vgl. dazu
BGE 134 V 64
E. 4.2.1 S. 70) nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann (
BGE 135 V 297
E. 5.2 S. 301). Der Abzug soll aber nicht automatisch erfolgen. Er ist unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und darf 25 % nicht übersteigen (
BGE 135 V 297
E. 5.2 S. 301;
BGE 134 V 322
E. 5.2 S. 327 f.;
BGE 126 V 75
E. 5b/bb-cc S. 80). Die Rechtsprechung gewährt insbesondere dann einen Abzug auf dem Invalideneinkommen, wenn eine versicherte Person selbst im Rahmen körperlich leichter Hilfsarbeitertätigkeit in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist (
BGE 126 V 75
E. 5a/bb S. 78). Zu beachten ist jedoch, dass allfällige bereits in der Beurteilung der medizinischen Arbeitsfähigkeit enthaltene gesundheitliche Einschränkungen nicht zusätzlich in die Bemessung des leidensbedingten Abzugs einfliessen und so zu einer doppelten Anrechnung desselben Gesichtspunkts führen dürfen (Urteil 9C_846/2014 vom 22. Januar 2015 E. 4.1.1 mit Hinweisen).
4.2
Ob ein (behinderungsbedingt oder anderweitig begründeter) Abzug vom Tabellenlohn vorzunehmen ist, stellt eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage dar (
BGE 137 V 71
E. 5.1 S. 72). Dagegen ist die Höhe des (im konkreten Fall grundsätzlich angezeigten) Abzugs eine Ermessensfrage, die letztinstanzlich nur bei Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung seitens der Vorinstanz korrigierbar ist (
BGE 143 V 295
E. 2.4 S. 297; Urteil 9C_444/2018 vom 17. Oktober 2018 E. 1.2; je mit Hinweisen).
5.
5.1
Die IV-Stelle bringt vor, bisher sei keine Praxis des Bundesgerichts oder des Bundesverwaltungsgerichts bekannt, wonach aufgrund des Grenzgängerstatus ein Leidensabzug zu gewähren wäre. Die vorinstanzliche Berücksichtigung des Grenzgängerstatus bei der Bemessung des Leidensabzugs sei deshalb als Praxisänderung zu werten, die unangekündigt und damit in Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben, vorgenommen worden sei. In materieller Hinsicht bestehe kein Anlass für einen Abzug infolge des Grenzgängerstatus. Die Differenz zwischen dem Medianlohn gemäss der LSE 2010, Total Männer, Anforderungsniveau 4 (Fr. 5'000.-), und dem Medianlohn der Grenzgänger im gleichen Anforderungsniveau (Fr. 4'767.-) betrage 4,6 %. Gestützt auf die Tabelle TA12 der LSE 2016 liege
BGE 146 V 16 S. 21
der monatliche Medianlohn, Total, von Personen ohne Kaderfunktion bei Fr. 5'962.- und von Grenzgängern ohne Kaderfunktion bei Fr. 5'725.-. Damit ergebe sich eine Differenz von 4 %. Bei der Frage, ob ein unterdurchschnittliches Einkommen zu parallelisieren sei, gelte bezüglich der Differenz zum branchenüblichen Einkommen eine Erheblichkeitsschwelle von 5 %. In Analogie dazu biete deshalb das gegenüber dem Medianlohn Total leicht unterdurchschnittliche Medianeinkommen der Grenzgänger keinen Anlass für einen Leidensabzug. Sodann begründe die Vorinstanz nicht weiter, aufgrund welcher Umstände das fortgeschrittene Alter beim Beschwerdegegner einen abzugsrelevanten Faktor bilde. Insofern erscheine die Begründungspflicht verletzt. Inwiefern beim verhältnismässig aktiven Versicherten das Alter als abzugsrelevanter Faktor gewertet werden könnte, sei nicht unmittelbar zu ersehen. Indem das Bundesverwaltungsgericht die Faktoren Grenzgängerstatus und Alter als abzugsrelevante Faktoren berücksichtige, überschreite es sein Ermessen und verletze den Gleichbehandlungsgrundsatz.
5.2
Der Beschwerdegegner lässt dagegen einwenden, die Aufenthaltskategorie als Merkmal für einen Abzug anzuerkennen, bedeute keine Praxisänderung. Unabhängig davon, wie hoch die Differenz zwischen Einkommen von in der Schweiz lebenden Arbeitnehmenden und Grenzgängern sei, lege die Beschwerdeführerin im Übrigen selber dar, dass Grenzgänger mit einem unterdurchschnittlichen Einkommen zu rechnen hätten und dass diese Aufenthaltskategorie mit einer Lohneinbusse verbunden sei. In der LSE 2012, S. 13, werde ausgeführt, dass das Lohnniveau der ausländischen Arbeitskräfte insgesamt immer noch unter dem der Schweizer Arbeitnehmenden liege. Zudem sei die Lohnsumme bei den Grenzgängern konstant (tief) verblieben, während sich in den Jahren 2008 bis 2012 das Medianlohnniveau der ausländischen Arbeitnehmenden (alle Aufenthaltsbewilligungskategorien zusammen) stärker als jenes der Schweizer Arbeitnehmenden erhöht habe. Da dem Grenzgängerstatus als einkommensbeeinflussendes Merkmal bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen nicht Rechnung getragen worden sei, dürfe der invaliditätsfremde Faktor beim Abzug veranschlagt werden und es liege dadurch keine Doppelberücksichtigung vor. Soweit das Bundesverwaltungsgericht angesichts der Lohneinbusse infolge der Aufenthaltskategorie einen Abzug gewährt habe, sei dies nicht als bundesrechtswidrig einzustufen. In Bezug auf den altersbedingten Abzug falle ins Gewicht, dass der Versicherte von 1990 bis zur gesundheitlich
BGE 146 V 16 S. 22
bedingten Aufgabe der Erwerbstätigkeit im Oktober 2011 als Lagermitarbeiter in der Warenannahme für Früchte und Gemüse tätig gewesen sei. Somit weise er nur ein schmales berufliches Rüstzeug auf, was ihm als im Verfügungszeitpunkt 58-jährige Person die Integration in den Arbeitsmarkt erheblich erschwere. Bei der verbleibenden (kurzen) Aktivitätsdauer könne er in einer neuen Anstellung nicht mit einem durchschnittlichen Einkommen rechnen, weshalb es kein Bundesrecht verletze, wenn die Vorinstanz mit Blick auf diese Faktoren erkannt habe, dass ein Abzug aufgrund des Alters zu gewähren sei. Das Bundesgericht müsse nicht korrigierend eingreifen.
5.3
Das BSV weist darauf hin, dass die Frage der Parallelisierung immer zuerst zu prüfen sei. Sämtliche Faktoren, die in diesem Rahmen zu berücksichtigen seien, könnten beim leidensbedingten Abzug nicht mehr veranschlagt werden. Dies gelte auch dann, wenn es trotz Vorliegens eines Abzugsfaktors nicht zu einer Parallelisierungskorrektur komme. Falls nämlich ein Faktor, der grundsätzlich zu einem unterdurchschnittlichen Valideneinkommen führen könne, in einem Fall nicht derart ins Gewicht falle, dass eine erhebliche Unterdurchschnittlichkeit des Einkommens resultieren würde, so könne davon ausgegangen werden, dass auch der Einfluss aufs Invalideneinkommen nur bescheiden ausfalle. Vorliegend sei der Schritt der Parallelisierung von der Vorinstanz fälschlicherweise nicht geprüft worden. Die IV-Stelle mache in ihrer Beschwerde sinngemäss korrekt geltend, dass der Grenzgängerstatus bei der Parallelisierung zu berücksichtigen sei, gehe es doch um einen Faktor, dem bereits vor dem Gesundheitsschaden ein Einfluss auf die Höhe des erzielbaren Einkommens zugekommen sei. Beim vorliegenden Vergleich des Valideneinkommens als Teamleiter im Jahr 2012 (Fr. 78'000.-) mit dem branchenüblichen Durchschnitt gemäss LSE 2012, Tabelle TA1, Männer, Ziff. 47 Detailhandel, Anforderungsniveau 3, hochgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,9 Stunden für den Sektor Handel (Fr. 78'286.-) resultiere eine bloss marginale Differenz von 0,37 %. Damit sei im Rahmen der Parallelisierung keine Korrektur der Vergleichseinkommen vorzunehmen, habe der Versicherte doch trotz Grenzgängerstatus einen normalen durchschnittlichen Lohn erzielt. Für die Festlegung des leidensbedingten Abzugs dürfe der Grenzgängerstatus nicht mehr herangezogen werden. Soweit die Vorinstanz schliesslich auch das Alter der versicherten Person als abzugsberechtigten Faktor gewertet habe, sei mit der
BGE 146 V 16 S. 23
IV-Stelle festzuhalten, dass Hilfsarbeiten auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt grundsätzlich altersunabhängig nachgefragt würden. Der von der IV-Stelle vorgenommene Abzug von 10 % sei letztlich korrekt.
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Begründungspflicht, weil die Berücksichtigung des Grenzgängerstatus bei der Festlegung des Leidensabzugs als Praxisänderung zu werten sei. Das Bundesgericht qualifiziert den Grenzgängerstatus allerdings in ständiger Rechtsprechung unter dem Kriterium "Nationalität/Aufenthaltskategorie" als potenziell abzugsrelevant (vgl.
BGE 126 V 75
; Urteile I 277/01 vom 26. November 2003 E. 3.2.3 und U 107/03 vom 6. Januar 2004 E. 2.3), weshalb der IV-Stelle schon aus diesem Grund nicht gefolgt werden kann.
6.2
6.2.1
Weiter macht die IV-Stelle geltend, der Grenzgängerlohn sei bei ungelernten Männern nur leicht unterdurchschnittlich (Abweichungen von 4,6 bzw. 4 % gemäss LSE 2010 und 2016), weshalb in Analogie zu den Parallelisierungsregeln kein Anlass für einen Leidensabzug bestehe. In diesem Zusammenhang erinnert das BSV in seiner Stellungnahme zwar zutreffend an die Praxis, wonach die Voraussetzungen des Parallelisierungs- und des Leidensabzugs insofern in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis stehen, als dieselben einkommensbeeinflussenden Faktoren nicht sowohl einen Parallelisierungs- als auch einen Leidensabzug zu begründen vermögen (
BGE 135 V 297
). Entgegen der Ansicht des BSV ist dieser Grundsatz jedoch nicht abstrakt zu verstehen. Ein Leidensabzug aufgrund des Kriteriums "Grenzgängerstatus" entfällt mit anderen Worten nicht schon deshalb, weil eine Parallelisierung geprüft, jedoch mangels Erheblichkeit der Einkommensdifferenz nicht durchgeführt wurde. Sind gemäss insoweit zutreffender Interpretation des BSV bei der Parallelisierung immer die personenbezogenen Faktoren zu untersuchen, die bereits im Gesundheitsfall vorlagen, so stehen beim leidensbedingten Abzug die gesundheitsbezogenen Faktoren im Vordergrund, die in der Regel erst im Krankheitsfall massgebend werden und die Höhe des hypothetisch noch erzielbaren Lohnes beeinflussen. Beide Aspekte erfordern eine getrennte Prüfung je bei der Frage, ob eine Parallelisierung oder ein Leidensabzug vorzunehmen ist.
6.2.2
Im vorliegenden Fall zeigt das BSV korrekt auf, dass eine Parallelisierung des Valideneinkommens bei einer marginalen Differenz
BGE 146 V 16 S. 24
zwischen dem vom Versicherten im letzten Arbeitsverhältnis erzielten Einkommen (Fr. 78'000.- im Jahr 2012) und dem branchenüblichen Durchschnitt im Detailhandel bei Kompetenzniveau 3 gemäss LSE 2012 (Fr. 78'286.-) nicht in Frage kommt. Da der Grenzgängerstatus bei der Bestimmung des Valideneinkommens in keiner Weise einbezogen wurde und auch nicht einbezogen werden musste, durfte der Einfluss dieses Kriteriums vorinstanzlich selbstverständlich - ohne Missachtung der zitierten bundesgerichtlichen Praxis (
BGE 126 V 75
; vgl. auch SVR 2009 UV Nr. 51 S. 181, 8C_484/2008 E. 5.2.2) - bei der Berechnung des Invalideneinkommens untersucht werden.
6.2.3
Wie die IV-Stelle zu Recht rügt, geht das Bundesverwaltungsgericht dabei jedoch für Grenzgänger fälschlicherweise von einem um 9 % unter dem Durchschnitt liegenden Lohn im niedrigsten Anforderungsniveau aus. Das statistische Einkommen von männlichen Grenzgängern (ohne Kaderfunktion; Fr. 5'679.-) gestützt auf die LSE-Tabelle TA12 aus dem Jahr 2012 ist nämlich mit dem Total des Medianlohnes für Männer ohne Kaderfunktion (Fr. 5'856.-), nicht mit demjenigen von Schweizer Bürgern, zu vergleichen (vgl. RKUV 2004 Nr. U 511 S. 277, U 107/03 E. 2.3). Dabei resultiert eine Unterdurchschnittlichkeit von 3 % (und nicht 4,6 bzw. 4 %, wie die IV-Stelle unter Verweis auf die hier nicht massgebenden Tabellen der LSE 2010 und 2016 annimmt). Diese Abweichung in der Berechnung der statistischen Unterdurchschnittlichkeit ändert aber nichts am Umstand, dass einerseits eine Erheblichkeitsschwelle von 5 %, wie sie die IV-Stelle in Analogie zur Parallelisierungsregel statuieren möchte, nicht existiert. Denn der Abzug ist unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen (E. 4.1 hiervor). Andererseits aber lässt sich nicht übersehen, dass das Abzugskriterium des Grenzgängerstatus vorinstanzlich ohne Auseinandersetzung mit den konkreten Umständen des vorliegenden Streitfalls, allein aufgrund der (falsch) errechneten statistischen Unterdurchschnittlichkeit von 9 % bejaht wurde, was - insoweit ist der IV-Stelle zuzustimmen - eine Rechtsverletzung bedeutet. So ist dem Bundesverwaltungsgericht namentlich entgangen, dass der Beschwerdegegner, nachdem der Stellenantritt bereits 1990 erfolgt war, über eine langjährige Vertrautheit mit einem Arbeitsplatz in der Schweiz verfügt. Sein Einkommen vor Eintritt der Invalidität entsprach durchwegs branchenüblichen Ansätzen. Zu keinem Zeitpunkt musste er in seiner Tätigkeit einen unterdurchschnittlichen Lohn gewärtigen und es
BGE 146 V 16 S. 25
besteht auch jetzt kein Grund zur Annahme, dass er als Grenzgänger nach Eintritt seiner Behinderung hinsichtlich der Arbeits- und Verdienstmöglichkeiten gegenüber dem Personenkreis, auf dem die statistischen Lohnerhebungen zur Ermittlung des Invalideneinkommens basiert (LSE 2012, Tabelle TA1, Total Männer im Kompetenzniveau 1 von monatlich Fr. 5'210.-), wesentlich benachteiligt wäre. Es ist nicht einzusehen, weshalb sich die Staatsangehörigkeit und der Grenzgängerstatus im vorliegenden Fall unvorteilhaft auswirken sollten. Auch der Beschwerdegegner verweist zur Begründung des Lohnnachteils einzig auf die statistischen Werte, ohne sich mit seiner konkreten Situation auseinanderzusetzen.
Soweit der Versicherte - wiederum einzig mit Blick auf die Statistik - zu bedenken gibt, dass sich der Grenzgängerstatus bei einem gesundheitsbedingten Stellenwechsel lohnmindernd auswirke, auch wenn dieses Kriterium bei der letzten langjährigen Beschäftigung im gleichen Betrieb keine Rolle gespielt hatte, ist zu berücksichtigen, dass die Bedeutung der Dienstjahre im privaten Sektor abnimmt, je niedriger das Anforderungsprofil ist (
BGE 126 V 75
E. 5a/cc S. 79; Urteile 8C_227/2018 vom 14. Juni 2018 E. 4.2.3.3; 9C_386/2012 vom 18. September 2012 E. 5.2; je mit Hinweisen). Mit Blick auf das Kompetenzniveau 1 kommt dem Umstand, dass der Versicherte nicht mehr in seiner angestammten Tätigkeit arbeiten kann und im Rahmen einer Verweistätigkeit über kein Erfahrungswissen verfügt, daher keine relevante Bedeutung zu. Weil ein neuer Arbeitsplatz zudem stets mit einer Eingewöhnungsphase einhergeht, vermag auch ein allfälliger Anpassungsaufwand keinen Tabellenlohnabzug zu rechtfertigen (vgl. Urteile 9C_200/2017 vom 14. November 2017 E. 4.5; 8C_72/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2.3 in fine).
7.
7.1
Für den Zeitpunkt, in welchem die Frage nach der Verwertbarkeit der (Rest-) Arbeitsfähigkeit bei vorgerücktem Alter beantwortet wird, ist auf das Feststehen der medizinischen Zumutbarkeit einer (Teil-) Erwerbstätigkeit abzustellen (
BGE 145 V 2
E. 5.3.1 S. 16;
BGE 138 V 457
E. 3 S. 459 ff.; SVR 2019 IV Nr. 7 S. 21, 8C_892/2017 E. 3.2; vgl. auch MARCO WEISS, Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit aufgrund vorgerückten Alters - Rechtsprechungstendenzen, SZS 2018 S. 630). Zumindest auf Anhieb liegt es nahe, diesen Zeitpunkt auch für die Prüfung des Anspruchs auf einen Abzug vom Tabellenlohn infolge vorgerückten Alters als massgeblich zu erachten. Alternativ könnten für die Beantwortung der Frage, wie sich das Alter
BGE 146 V 16 S. 26
auf den Lohn auswirkt, im Wesentlichen namentlich auch der Zeitpunkt des Rentenbeginns oder derjenige der Verfügung in Betracht gezogen werden (vgl.
BGE 138 V 457
E. 3.3 S. 462). Wie es sich damit verhält, muss an dieser Stelle nicht beantwortet werden. Denn zwischen dem ABI-Gutachten vom 22. Februar 2016, als der Versicherte noch 57 Jahre alt war, und der Rentenverfügung vom 17. Oktober 2016, datierend sechs Monate nach dem 58. Geburtstag, liegen nur wenige Monate, sodass die erwähnten unterschiedlichen zeitlichen Anknüpfungspunkte so oder anders nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Und soweit er im Zeitpunkt des Rentenbeginns im Juni 2012 etwas mehr als 54 Jahre zählte und damit immerhin knapp vier Jahre jünger war, ist mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen ebenfalls nicht anzunehmen, dass sich daraus etwas zu seinen Gunsten ableiten liesse.
7.2
Das Bundesverwaltungsgericht verweist zur Begründung der Massgeblichkeit des Alters (58-jährig im von ihm als massgeblich erachteten Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung) beim Leidensabzug einzig auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach "teilweise" bereits ein fortgeschrittenes Alter ab 50 Jahren als abzugsrelevant eingestuft worden sei, und auf das Urteil 9C_655/2012 vom 29. November 2012, in dem das Alter von 59 Jahren als ein in erheblicher Weise erfülltes massgebendes Kriterium für die Vornahme eines Abzugs vom Tabellenlohn bezeichnet worden sei.
7.2.1
Die IV-Stelle rügt zu Recht, dass die Vorinstanz auch in Bezug auf das Kriterium "Alter" die Umstände des Einzelfalls überhaupt nicht geprüft hat. Entgegen der impliziten Annahme des Bundesverwaltungsgerichts können die lohnwirksamen Nachteile des fortgeschrittenen Alters bei einer gesundheitsbedingten beruflichen Umorientierung nicht abstrakt, einzig unter Hinweis auf das fortgeschrittene Alter, beurteilt werden. Vielmehr ist jeweils unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob das Merkmal "Alter" einen Abzug vom Tabellenlohn rechtfertigt (Urteil 8C_504/2018 vom 19. Oktober 2018 E. 3.6.2 mit Hinweisen). Dies gilt insbesondere im Bereich der Hilfsarbeiten auf dem hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt (
Art. 16 ATSG
), wo sich ein fortgeschrittenes Alter nicht zwingend lohnsenkend auswirken muss. Gerade Hilfsarbeiten werden auf dem massgebenden ausgeglichenen Stellenmarkt altersunabhängig nachgefragt (Urteile 8C_ 411/2019 vom 16. Oktober 2019 E. 8.2; 8C_403/2017 vom 25. August 2017 E. 4.4.1; 8C_805/2016 vom 22. März 2017 E. 3.4.3). Die
BGE 146 V 16 S. 27
Rechtsprechung hat sodann in diesem Zusammenhang verschiedentlich darauf verwiesen, dass sich gemäss den LSE-Erhebungen das Alter bei Männern im Alterssegment von 50 bis 64/65 bei Stellen ohne Kaderfunktion sogar eher lohnerhöhend auswirkt (vgl. LSE 2010 und 2012, je Tabelle TA9, Median; Urteile 9C_535/2017 vom 14. Dezember 2017 E. 4.6, nicht publ. in:
BGE 143 V 431
; 8C_ 536/2019 vom 26. September 2019 E. 5.3 mit Hinweisen). Ob und inwieweit dies auch für jene Versicherten gilt, die sich aufgrund ihrer Invalidität im fortgeschrittenen Alter beruflich neu zu orientieren haben, mag hier ausdrücklich offenbleiben. Hingegen lässt sich jedenfalls in genereller Form mit den verfügbaren statistischen Angaben auch nicht untermauern, dass diese Kategorie von Versicherten unter Berücksichtigung ihrer kurzen Aktivitätsdauer bis zur Pensionierung nicht mit einem durchschnittlichen Einkommen rechnen könnten. Und schliesslich wird dem Umstand, dass die Stellensuche altersbedingt erschwert sein mag, als invaliditätsfremdem Faktor bezüglich des Abzugs regelmässig keine Bedeutung beigemessen (Urteile 8C_411/2019 vom 16. Oktober 2019 E. 8.2; 8C_878/2018 vom 21. August 2019 E. 5.3.1; je mit Hinweisen).
7.2.2
Konkret wurde vorinstanzlich ausgeblendet, dass der Beschwerdegegner über gute berufliche Qualifikationen verfügt. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass er auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt aufgrund seines Alters verglichen mit anderen Beschäftigten seiner Alterskategorie mit einem geringeren Lohn rechnen müsste. Dies wird im angefochtenen Entscheid denn auch - wie bereits erwähnt - nicht näher dargetan. Aus dem Urteil 9C_655/2012 vom 29. November 2012, auf das vom Bundesverwaltungsgericht (einzig unter Nennung des Alters der versicherten Person) verwiesen wird, ergibt sich kein vergleichbarer Sachverhalt. Dort handelte es sich um eine 59-jährige Frau, die vor Eintritt des Gesundheitsschadens stundenweise in der Reinigung tätig war. Der Beschwerdegegner ist diplomierter Landwirtschaftstechniker und hatte zunächst auf diesem Beruf gearbeitet, bevor er im Jahr 1990 seine Tätigkeit als Lagermitarbeiter/Teamleiter aufnahm. Daneben hatte er von 1989 bis 2001 das Amt des Bürgermeisters bekleidet. Von seinen langjährigen Erfahrungen kann er auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt profitieren. Es fehlen zudem Hinweise, wonach er in seiner Anpassungs- und Umstellungsfähigkeit beeinträchtigt wäre. Dies ist auch mit Blick auf die kürzere Aktivitätsdauer positiv zu werten. Ein Abzug vom Tabellenlohn wegen des Alters lässt sich folglich nicht begründen.
BGE 146 V 16 S. 28
8.
Damit liegt bezüglich der Abzugskriterien "Grenzgängerstatus" und "Alter" eine rechtsfehlerhafte Ermessensbetätigung durch die Vorinstanz vor (
BGE 137 V 71
E. 5.1 S. 72;
BGE 132 V 193
E. 3.3 S. 199). Der vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommene Abzug von insgesamt 15 % ist deshalb bundesrechtswidrig. Demgemäss muss es beim von der IV-Stelle veranschlagten leidensbedingten Abzug von 10 %, einem Invaliditätsgrad von 47 % und einem Anspruch auf eine Viertelsrente sein Bewenden haben. Die Beschwerde ist begründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
144 IV 391
47. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Département fédéral des finances contre Ministère public de la Confédération et Banque X. (recours en matière pénale)
6B_1453/2017 du 7 août 2018

regeste:
Regeste
Art. 9 und 37 GwG
; Dauer der Meldepflicht.
Die in
Art. 9 GwG
vorgesehene Meldepflicht für Finanzintermediäre besteht solange, als die streitigen Vermögenswerte entdeckt und eingezogen werden können. Sie endet nicht notwendigerweise schon bei Anzeigeerstattung oder Verfahrenseröffnung durch die Strafbehörden. Vorliegend waren die Strafbehörden mit der Anzeige eines Dritten betreffend den Verdacht der Geldwäsche befasst. Da die Anzeige nicht alle Informationen beinhaltete, zu deren Meldung der Finanzintermediär gemäss
Art. 9 GwG
verpflichtet war, konnte der Empfang der Anzeige durch die Strafbehörden die Meldepflicht nicht beenden, solange die Möglichkeit bestand, die streitigen Vermögenswerte zu entdecken und einzuziehen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 392
BGE 144 IV 391 S. 392
A.
Par prononcé pénal du 19 juin 2017, le Département fédéral des finances (ci-après: DFF) a condamné la Banque X., pour infraction à l'art. 37 al. 2 de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme (LBA; RS 955.0), commise du 4 au 29 juin 2010, à une amende de 8'000 fr. ainsi qu'au paiement des frais de la procédure.
En substance, le DFF a considéré que la Banque X. avait eu, entre les 4 et 29 juin 2010, l'obligation de communiquer au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent ses soupçons concernant l'origine criminelle d'un versement de 190'000 EUR effectué le 1
er
juin 2010 sur le compte ouvert auprès d'elle par A. SA, mais que celle-ci n'avait alors effectué aucune annonce en la matière.
B.
Le 28 juin 2017, la Banque X. a demandé à être jugée par un tribunal, conformément à l'art. 72 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0).
Par jugement du 23 novembre 2017, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a classé la procédure en raison de la prescription de l'action pénale, a mis les frais de procédure à la charge de la Confédération et a condamné celle-ci à verser à la Banque X. une
BGE 144 IV 391 S. 393
somme de 25'174 fr. 15 à titre d'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice de ses droits de procédure.
Il en ressort les éléments suivants.
B.a
Le 4 juin 2010, ensuite d'un versement de 190'000 EUR effectué le 1
er
juin 2010 sur le compte x de A. SA auprès de la Banque X., B., administrateur unique de la société, a sollicité l'intervention de la police cantonale fribourgeoise au siège de sa fiduciaire, C. Sàrl, aux fins de constater la prétendue fraude dont il aurait été victime. Le 4 juin 2010, le prénommé a déposé une plainte pénale à l'encontre de diverses personnes de nationalité congolaise, impliquées dans la transaction litigieuse.
Le 14 juin 2010, l'Office des juges d'instruction du canton de Fribourg a, ensuite du dépôt de cette plainte, ouvert une procédure pénale à l'encontre des personnes précitées, pour des soupçons de blanchiment d'argent et d'escroquerie.
B.b
Le 22 août 2016, le Ministère public fribourgeois a transmis au DFF la plainte déposée par B. le 25 juillet 2016 à l'encontre des personnes responsables de la Banque X., portant notamment sur des soupçons de violation de l'obligation de communiquer au sens de l'
art. 37 LBA
. Sur la base de cette dénonciation, le DFF a ouvert, le 10 février 2017, une procédure de droit pénal administratif à l'encontre des personnes responsables de la Banque X.
B.c
Le 31 mars 2017, le Chef du Service des questions pénales du DFF a décerné un mandat de répression contre X., par lequel celui-ci a condamné cette banque, pour infraction à l'obligation de communiquer au sens de l'
art. 37 al. 2 LBA
commise du 4 au 29 juin 2010, à une amende de 20'000 fr. ainsi qu'aux frais de la procédure.
Le 2 mai 2017, la Banque X. a fait opposition à ce mandat de répression.
C.
Le DFF forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 23 novembre 2017, en concluant principalement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Subsidiairement, il conclut à sa réforme en ce sens que la Banque X. est condamnée, pour violation de l'obligation de communiquer au sens de l'
art. 37 al. 2 LBA
, à une amende de 8'000 fr., les frais de procédure étant mis à sa charge.
D.
Invités à se déterminer, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral ainsi que le Ministère public de la Confédération ont
BGE 144 IV 391 S. 394
renoncé à formuler des observations sur le recours, tandis que la Banque X. a conclu principalement au rejet du recours et subsidiairement à son acquittement. Le DFF a encore fait valoir des observations concernant les déterminations de la Banque X.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et a annulé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
L'obligation de communiquer selon l'
art. 9 al. 1 LBA
naît dès que l'intermédiaire financier sait ou présume, sur la base de soupçons fondés, que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires pourraient remplir l'un des cas de figure de cette disposition. Lorsque la relation d'affaires est durable, l'intermédiaire financier, qui sait ou présume que les valeurs patrimoniales impliquées dans cette relation pourraient remplir les conditions de l'
art. 9 LBA
et qui omet de procéder à la communication, agit en permanence de manière illicite. Le défaut de communication réprimé par l'
art. 37 LBA
prend dans ce cas la forme d'un délit continu (
ATF 142 IV 276
consid. 5.4.2 p. 279;
ATF 134 IV 307
relatif à l'art. 305
ter
CP). L'obligation de communiquer dure aussi longtemps que les valeurs peuvent être découvertes et confisquées, ce qui correspond au but de l'
art. 9 LBA
, soit la poursuite pénale du blanchiment (
ATF 142 IV 276
consid. 5.4.2 p. 279 s.).
3.2
Selon l'autorité précédente, l'obligation de communiquer doit prendre fin lorsqu'elle n'est plus justifiée par le but poursuivi par l'
art. 9 LBA
, notamment lorsque les autorités pénales sont saisies et suffisamment renseignées quant à l'état de fait, pour pouvoir ordonner des mesures tendant à la découverte et au séquestre des valeurs patrimoniales litigieuses, cela même si la saisine des autorités pénales intervient par le biais d'une tierce personne et à l'insu de l'intermédiaire financier, ce qui, selon elle, était de toute manière le cas avec la plainte du 4 juin 2010.
3.3
L'intimée souscrit à ces considérations de l'autorité précédente. Selon elle, il découlerait de l'arrêt publié aux
ATF 142 IV 276
que l'obligation de communiquer prendrait fin, en tous les cas, avec la saisine des autorités pénales. Le recourant conteste quant à lui une telle interprétation de la jurisprudence.
Dans l'arrêt en question, le Tribunal fédéral a essentiellement examiné si l'obligation de communiquer devait cesser avec la fin des
BGE 144 IV 391 S. 395
relations bancaires (cf.
ATF 142 IV 276
consid. 5.4.2 p. 279 s.). En se penchant ensuite sur le cas d'espèce, il a indiqué que, à la suite d'une dénonciation, le Ministère public de la Confédération avait séquestré les valeurs sur lesquelles portaient des soupçons de blanchiment, l'obligation de communiquer ayant subsisté jusqu'à l'ouverture de l'enquête de police judiciaire par cette autorité. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a donc pas examiné si et dans quelle mesure une obligation de communiquer pouvait subsister postérieurement à la saisine des autorités pénales.
Cette absence de précision sur ce point a occasionné des interprétations divergentes quant à la portée qu'il convenait de donner à cette jurisprudence. Parmi les auteurs ayant commenté ou résumé l'arrêt en question, certains ont vu dans l'ouverture de l'enquête de police l'élément déterminant pour la fin de l'obligation de communiquer (cf. FELIX BOMMER, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2016, ZBJV 154/2018 p. 135; MIRIAM MAZOU, La pratique judiciaire du Tribunal fédéral en matière de droit pénal en 2016, JdT 2017 IV p. 166; NAEF/CALVARESE, Sospetto ed obbligo di comunicazione antiriciclaggio, Novità fiscali 2017 12 p. 409; THOMAS FINGERHUT, BGE-Praxis I/2017, forumpoenale 2017/3 p. 191), tandis que d'autres ont considéré que le séquestre des valeurs patrimoniales, survenu le jour de l'ouverture de l'enquête, s'était avéré décisif (cf. MACALUSO/GARBARSKI, Communications de soupçons de blanchiment après la fin de la relation d'affaires, PJA 2016 p. 1323). Dans un récent arrêt, le Tribunal fédéral a quant à lui indiqué, sans plus de développements et sans que la question ne fût posée dans le cas d'espèce, que le délai de prescription de sept ans applicable à l'infraction de l'
art. 37 LBA
commençait à courir avec l'ouverture de l'enquête dans la procédure principale (arrêt 1B_433/2017 du 21 mars 2018 consid. 4.10).
Quoi qu'il en soit, il n'apparaît pas que le Tribunal fédéral aurait entendu, dans son arrêt publié aux
ATF 142 IV 276
, ériger en principe la fin de l'obligation de communiquer dès l'ouverture d'une enquête judiciaire. Il convient donc d'examiner, dans la présente cause, si la saisine des autorités pénales aurait pu mettre fin, cas échéant, à une telle obligation.
3.4
L'art. 3 al. 1 de l'ordonnance du 25 août 2004 sur le Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (OBCBA; RS 955.23) dispose que les communications, au sens de l'
art. 9 al. 1 LBA
BGE 144 IV 391 S. 396
(cf.
art. 2 let. a OBCBA
), doivent notamment indiquer les données permettant d'identifier d'autres personnes habilitées à signer ou à représenter le client (let. e), les valeurs patrimoniales impliquées dans l'affaire au moment de la communication, y compris l'état actuel du compte (let. f), une description aussi précise que possible de la relation d'affaires, y compris les numéros et les dates d'ouverture des comptes concernés (let. g), ou encore une description aussi précise que possible des soupçons sur lesquels se base la communication, y compris les extraits de comptes et les pièces justificatives détaillées démontrant les transactions suspectes, ainsi que d'éventuels liens avec d'autres relations d'affaires (let. h).
Certains de ces éléments étaient certes compris dans la plainte du 4 juin 2010, laquelle rapportait les circonstances dans lesquelles s'était inscrit le versement de 190'000 EUR, les consignes données par l'ayant droit économique de A. SA, E., concernant leur utilisation, et était accompagnée de l'écriture en question, qui révélait le donneur d'ordre de l'opération, sa référence, le montant concerné ainsi que le numéro du compte auprès de l'intimée. En revanche, diverses informations, qui auraient dû être fournies par cette dernière dans le cadre d'une communication fondée sur l'
art. 9 al. 1 LBA
, faisaient défaut, notamment les données permettant d'identifier d'autres personnes habilitées à signer ou à représenter le client, l'état actuel du compte concerné, une description de la relation d'affaires, y compris les numéros et les dates d'ouverture du compte en question, ainsi que les éléments à disposition de l'intimée étayant les soupçons qui auraient fondé la communication.
Dans son courrier du 24 juin 2010, le juge d'instruction a d'ailleurs indiqué à l'intimée que la plainte de B. ne comportait aucune pièce en relation avec les faits dénoncés et lui a demandé de lui transmettre "l'intégralité des informations en lien avec ce virement et le contact qu'il y aurait eu entre D. et [l'intimée]". L'intimée a ensuite transmisaux autorités pénales un avis de crédit révélant notamment le solde du compte concerné le 1
er
juin 2010, les échanges de correspondances avec D. et les messages "SWIFT" concernant la transaction en question.
Par ailleurs, contrairement à la situation qui existait dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt publié aux
ATF 142 IV 276
, l'ouverture d'une enquête de police n'a pas été, en l'espèce, accompagnée par un séquestre des valeurs pouvant être liées au blanchiment d'argent. En
BGE 144 IV 391 S. 397
conséquence, ni le 14 juin 2010 - date de réception de la plainte de B. par les autorités - ni le 24 juin 2010 - date de la demande d'informations supplémentaires à l'intimée par le juge d'instruction - la possibilité de découvrir et de confisquer les valeurs litigieuses n'avait disparu. Au contraire, il ressort du dossier que, le 2 juin 2010, plusieurs dizaines de milliers d'EUR ont été débités du compte concerné, ce dont les autorités pénales n'avaient nullement été informées dans la plainte du 4 juin 2010.
Compte tenu de ce qui précède, à supposer qu'une obligation de communiquer eût existé pour l'intimée depuis le début du mois de juin 2010 - ce que l'autorité précédente n'a pas examiné -, cette obligation ne pouvait prendre fin par le seul fait que les autorités pénales eussent pris connaissance de la plainte du 4 juin 2010 et de ses annexes, le 14 juin 2010. Le principe fondamental applicable en la matière, selon lequel l'obligation de communiquer perdure aussi longtemps que les valeurs peuvent être découvertes et confisquées (cf.
ATF 142 IV 276
consid. 5.4.2 p. 279 s.), devait faire subsister une telle obligation tant que les autorités pénales n'avaient pas connaissance du sort des valeurs pouvant être liées au blanchiment d'argent, soit tant que celles-ci pouvaient encore leur échapper. Au demeurant, une telle solution se justifie dès lors que l'obligation de communiquer, au sens de l'
art. 9 al. 1 LBA
, vise en définitive à permettre la découverte ainsi que la confiscation des valeurs concernées (cf.
ATF 142 IV 276
consid. 5.4.2 p. 279).
C'est donc à tort que l'autorité précédente a considéré qu'une éventuelle obligation de communication au sens de l'
art. 9 al. 1 LBA
avait cessé dès le 14 juin 2010 en raison de la réception de la plainte de B. par les autorités pénales.
Le recours doit être admis sur ce point, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente afin qu'elle examine si et durant quelle période une obligation de communiquer au sens de l'
art. 9 al. 1 LBA
a pu exister pour l'intimée, si et durant quelle période cette dernière aurait pu violer cette obligation et commettre une infraction au sens de l'
art. 37 LBA
ainsi que, en conséquence, à quelle date la prescription de l'action pénale aurait, cas échéant, pu commencer à courir.
Le Tribunal fédéral ne saurait quant à lui statuer sur ces questions, dont certaines n'ont aucunement été examinées par l'autorité précédente, comme le reconnaît d'ailleurs le recourant.


header:
Urteilskopf
145 V 18
2. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Stiftung Auffangeinrichtung BVG gegen BVG- Sammelstiftung Swiss Life (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_108/2018 vom 30. Januar 2019

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 4 BVG
; Regressforderung; Verzugszins.
Die definitiv leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung hat der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung auf dem zurückzuerstattenden Betrag mangels eines vertraglichen Verhältnisses keinen Verzugszins zu bezahlen (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 145 V 18 S. 18
A.
Der 1956 geborene A. war vom 1. Mai 1995 bis 22. Oktober 2004 bei der B. AG angestellt und im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses bei der BVG-Sammelstiftung Swiss Life (nachfolgend: Swiss Life) vorsorgeversichert. Vom 1. November 2004 bis 31. Oktober 2006 bezog er Arbeitslosentaggelder und war dadurch bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) angeschlossen.
Am 20. April 2007 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, woraufhin ihm die IV-Stelle eine halbe Rente ab 1. März 2007 zusprach.
Weil die Swiss Life auf ein entsprechendes Gesuch des A. hin die Ausrichtung von Invalidenleistungen am 25. Juni 2009 ablehnte, gewährte ihm die Auffangeinrichtung ab dem 29. Dezember 2010 im Sinne einer Vorleistung eine halbe Invalidenrente.
BGE 145 V 18 S. 19
B.
Am 29. Dezember 2015 erhob die Auffangeinrichtung Klage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die Swiss Life in Bezug auf den Invaliditätsfall A. leistungspflichtig im Sinne von
Art. 23 BVG
sei. Die Swiss Life sei zu verpflichten, der Auffangeinrichtung die seit dem 29. Dezember 2010 im Rahmen der Vorleistungspflicht gemäss
Art. 26 Abs. 4 BVG
an A. ausgerichteten Rentenleistungen zurückzuerstatten, zuzüglich 5 % Zins seit Klageeinreichung. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage mit Entscheid vom 21. November 2017 (Versanddatum: 15. Dezember 2017) gut und verpflichtete die Swiss Life, die von der Auffangeinrichtung seit dem 29. Dezember 2010 an A. erbrachten Vorleistungen zurückzuerstatten.
C.
Die Auffangeinrichtung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei teilweise aufzuheben und die Swiss Life sei zu verpflichten, zusätzlich zu den zurückzuerstattenden Vorleistungen einen Verzugszins in der Höhe von 5 % seit Klageeinreichung zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung des Rechtsbegehrens betreffend Verzinsung des Rückforderungsanspruchs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Swiss Life, A. und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Letztinstanzlich ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin betreffend die obligatorischen Leistungen im Sinne von
Art. 23 BVG
die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Versicherten ist und sie somit die von der Beschwerdeführerin erbrachten Vorleistungen nach
Art. 26 Abs. 4 BVG
gemäss kantonalem Entscheid zurückzuerstatten hat.
Streitig ist einzig die Rechtsfrage, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin auf dem zurückzuerstattenden Betrag ab Klageeinreichung einen Verzugszins zu bezahlen hat.
3.1
Das kantonale Gericht verneinte den Anspruch der Beschwerdeführerin auf einen Verzugszins von 5 % ab Klageeinreichung. Es erwog, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei im Sozialversicherungsrecht - sofern das Gesetz nichts Abweichendes
BGE 145 V 18 S. 20
vorsehe - kein Verzugszins geschuldet (
BGE 119 V 131
E. 3a S. 132 f.). Dies gelte jedoch nicht für Invalidenleistungen (der beruflichen Vorsorge), für die ein Verzugszins auszurichten sei. Das Bundesgericht begründe Letzteres im Wesentlichen mit der vorsorgevertraglichen Entstehung des Versicherungsverhältnisses (
BGE 119 V 131
E. 4a S. 134 mit Hinweis auf
BGE 115 V 27
E. 8c S. 37). Da zwischen der die Vorleistungen erbringenden und der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung kein Vertragsverhältnis bestehe, könne diese Rechtsprechung auf
Art. 26 Abs. 4 BVG
nicht analog angewendet werden.
3.2
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, es gehe in
Art. 26 Abs. 4 BVG
nicht um den finanziellen Schutz von Versicherten, weshalb die Praxis, wonach zum Beispiel bei der Rückerstattung von unrechtmässig bezogenen Leistungen kein Verzugszins geschuldet sei, nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden könne. Grundsätzlich vergleichbar sei vielmehr Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG; SR 831.42), welcher eine grundsätzliche Pflicht zur Zahlung eines Verzugszinses festhalte. Es sei folglich auch ohne explizite gesetzliche Grundlage davon auszugehen, dass im Rahmen von
Art. 26 Abs. 4 BVG
eine Verzugszinspflicht bestehe.
4.
4.1
Im Privatrecht gilt eine generelle Verzugszinspflicht, sobald der Schuldner in Verzug ist (
Art. 104 OR
). Analog zum Privatrecht gilt im Verwaltungsrecht als allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass der Schuldner Verzugszins zu bezahlen hat, wenn er mit der Zahlung in Verzug ist, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht (
BGE 101 Ib 252
E. 4b S. 258 f.;
BGE 95 I 258
E. 3 S. 263; Urteil 2C_354/2015 vom 23. Mai 2016 E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen). Im Sozialversicherungsrecht hat allerdings vor dem Inkrafttreten des ATSG die Rechtsprechung eine Verzugszinspflicht grundsätzlich verneint, wenn sie nicht gesetzlich vorgesehen war (
BGE 119 V 78
E. 3a S. 81;
BGE 101 V 114
E. 3 S. 117 f.; Urteil K 40/05 vom 12. Januar 2006 E. 4.1, in: SVR 2006 KV Nr. 23 S. 75). Mit der Bestimmung des
Art. 26 ATSG
(welcher im Bereich der beruflichen Vorsorge nicht gilt) ist für bestimmte Fälle eine Verzugszinspflicht statuiert worden. Die Rechtsprechung hat daraus geschlossen, dass in den anderen, im Gesetz nicht genannten Fällen, keine Verzugszinspflicht besteht (vgl. zum Ganzen: Urteil 9C_98/2009 vom 30. Juni 2009 E. 4.1, in: SVR 2009 BVG Nr. 33 S. 124).
BGE 145 V 18 S. 21
4.2
Im Berufsvorsorgerecht werden Verzugszinsen sowohl im Leistungs- als auch im Beitragsbereich im Falle fehlender statutarischer Grundlage gestützt auf
Art. 104 Abs. 1 OR
zugelassen (
BGE 119 V 131
E. 4a S. 133 f.;
BGE 119 V 78
E. 3b S. 82;
BGE 116 V 112
;
BGE 115 V 27
E. 8 S. 35 ff.; Urteil B 5/88 vom 25. Juli 1989 E. 4b, in: SZS 1990 S. 161). Diese Sonderstellung ist weniger als eigentliche Ausnahme von der dargelegten Rechtsprechung, wonach auf dem Gebiet der Sozialversicherung grundsätzlich ohne gesetzliche Grundlage keine Verzugszinsen geschuldet sind (E. 4.1 oben), sondern in erster Linie vor dem Hintergrund der Entwicklung des betreffenden Rechtszweiges zu verstehen. Denn die Gewährung von Verzugszinsen war im Bereich der beruflichen Vorsorge seit jeher aufgrund der vorsorgevertraglichen Entstehung des Versicherungsverhältnisses und der damit anwendbaren allgemeinen Bestimmung des Obligationenrechts die Regel, und es hat diese Ordnung durch das geltende BVG keine Änderung erfahren (
BGE 119 V 131
E. 4a S. 133 f.;
BGE 115 V 27
E. 8c S. 37).
5.
5.1
Art. 26 Abs. 4 BVG
, in der Fassung vom 3. Oktober 2003, in Kraft seit 1. Januar 2005, lautet wie folgt: "Befindet sich der Versicherte beim Entstehen des Leistungsanspruchs nicht in der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung, so ist jene Vorsorgeeinrichtung vorleistungspflichtig, der er zuletzt angehört hat. Steht die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung fest, so kann die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung auf diese Rückgriff nehmen."
5.2
5.2.1
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (E. 4 oben) wird eine dem OR analoge Verzugszinspflicht in der beruflichen Vorsorge mit dem Bestehen eines vertraglichen Verhältnisses zwischen der versicherten Person resp. der angeschlossenen Arbeitgeberin oder dem angeschlossenen Arbeitgeber und der Vorsorgeeinrichtung begründet. Entscheidend dabei ist, dass die Versicherten auch im obligatorischen Bereich durch einen Innominatvertrag an die Vorsorgeeinrichtung gebunden sind und daher in erster Linie das Reglement sowie in zweiter Linie der allgemeine Teil des OR für die Frage nach dem Verzugszins massgebend sind (
BGE 115 V 27
E. 8c S. 37).
5.2.2
Es ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob zwischen der vorleistungspflichtigen und der definitiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung eine vertragliche Beziehung besteht. Das Bundesgericht setzte sich bereits in
BGE 136 V 131
mit dem Regressanspruch gemäss
Art. 26 Abs. 4 BVG
auseinander. Es entschied, dass die
BGE 145 V 18 S. 22
Vorsorgeeinrichtung, welche Vorleistungen erbracht hat, unmittelbar von Gesetzes wegen im Umfang der geleisteten Zahlungen einen Regressanspruch gegen die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung geltend machen kann (
BGE 136 V 131
E. 3.6 S. 140). Es ist nicht erforderlich, dass sich die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung die Ansprüche der versicherten Person abtreten lässt. Mit Blick auf diesen direkten gesetzlichen Anspruch ist eine vertragliche Beziehung zwischen der vorleistungspflichtigen und der definitiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung zu verneinen. Die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung, welche im Beitrags- und Leistungsbereich den Verzugszins zulässt (vgl. E. 4.2 oben), ist im Rahmen von
Art. 26 Abs. 4 BVG
folglich nicht anwendbar.
5.3
Eine Verzugszinspflicht lässt sich denn auch aus dem Wortlaut von
Art. 26 Abs. 4 BVG
, aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 26 Abs. 4 BVG
(wiedergegeben bei MARC HÜRZELER, Zum Rückgriffsrecht der gemäss
Art. 26 Abs. 4 BVG
vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung im Invaliditätsfall, SZS 2006 S. 323 ff., S. 325 ff., und bei UELI KIESER, Vorleistungspflichten der Pensionskassen nach BVG und ATSG - Fragen und einige Antworten, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 101 ff., S. 112 ff.) sowie aus den dazu vorhandenen Materialien nicht ableiten. Es finden sich keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber eine Verzugszinspflicht statuieren wollte.
5.4
Nach dem Gesagten verbleibt kein Raum für einen Verzugszins, wie die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht erkannte. Die Beschwerde ist unbegründet.


header:
Urteilskopf
148 III 115
16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A.A. contre B.A. et C. SA (recours en matière civile)
4A_632/2020 du 24 mars 2022

regeste:
Regeste
Art. 150 Abs. 3 OR
; Gemeinschaftskonto; Solidargläubigerschaft.
Weigerung einer Bank, zwei miteinander unvereinbare Überweisungsaufträge auszuführen, die am selben Tag nacheinander je von einem der beiden Inhaber eines Gemeinschaftskontos, Vater und Sohn, erteilt wurden. Der eine Kontoinhaber erhob Klage gegen die Bank. Daraufhin belangte der andere Kontoinhaber die Bank ebenfalls und klagte sodann mittels Hauptintervention auf Ausführung seines eigenen Überweisungsauftrages (E. 4).
Form der Gläubigermehrheit bei Inhabern eines Gemeinschaftskontos und Wirkungen der Solidargläubigerschaft (E. 5).
Art. 150 Abs. 3 OR
ist auf jede Solidarforderung anwendbar, unabhängig von ihrem Rechtsgrund (E. 6.1). Der Schuldner hat solange die freie Wahl, an welchen Gläubiger er leisten will, bis er von einem der Solidargläubiger betrieben oder eingeklagt wird (E. 6.2). Der Solidargläubiger, der zuerst die Betreibung einleitet oder Klage erhebt, kann die Leistung vorrangig erhalten; während der Dauer des Verfahrens ist allen anderen Solidargläubigern die Geltendmachung der Forderung gegen den Schuldner verwehrt (E. 6.3 und 6.4).
Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 148 III 115 S. 116
A.
A.A. et son fils B.A. ont ouvert auprès de C. SA (ci-après: la banque) une relation bancaire, comprenant un compte joint courant, un compte joint fiduciaire et un compte joint en USD. Ils disposaient chacun d'un pouvoir de signature individuelle. Selon la documentation d'ouverture de compte, père et fils étaient les bénéficiaires effectifs de tous les actifs. En tant que créancier solidaire, chaque titulaire du compte joint était autorisé à disposer individuellement des avoirs, sans restriction, en particulier à gérer, retirer ou encore transférer ceux-ci. Les titulaires bénéficiaient des droits et avantages conférés par l'
art. 150 CO
.
BGE 148 III 115 S. 117
Au 5 juin 2013, la valeur totale des avoirs détenus dans la relation bancaire s'élevait à 22'123'326.99 EUR, dont 1'340'951.14 EUR sur le compte courant et 17'501'875 EUR en dépôts fiduciaires auprès d'une banque étrangère.
Dans la matinée du 5 juin 2013, A.A. a donné l'instruction à la banque de transférer immédiatement 18'000'000 EUR du compte joint courant et du compte joint fiduciaire sur le compte dont il était titulaire avec son épouse auprès d'une autre banque.
Le gestionnaire en charge de la relation bancaire a alors contacté B.A. pour l'informer de l'ordre de transfert donné par son père. La banque n'a pas immédiatement exécuté l'ordre. Les fonds disponibles sur les comptes n'étant pas suffisants, les dépôts fiduciaires devaient être liquidés auprès d'une banque étrangère.
Par télécopies adressées à la banque le même jour à 13h09 et à 13h19, B.A. a ordonné le transfert des avoirs disponibles du compte joint courant, puis de la relation bancaire
in integro
, sur le compte dont il était seul titulaire auprès de la même banque. Par télécopie envoyée à 13h21, A.A. a confirmé son propre ordre de transfert.
Plus tard dans la même journée, la banque a fait savoir à A.A. et B.A. qu'elle refusait d'exécuter les ordres de transfert contradictoires qu'ils lui avaient transmis; à défaut d'instruction commune, claire et signée par les deux titulaires, elle n'exécuterait aucun transfert.
B.
B.a
Par acte déposé en vue de conciliation le 6 juin 2013, B.A. (le demandeur) a formé une demande à l'encontre de la banque (la défenderesse) tendant à sa condamnation à exécuter, sous la menace des peines d'amende prévues à l'
art. 292 CP
, son ordre du 5 juin 2013 de transférer l'ensemble des avoirs détenus dans la relation bancaire sur son compte auprès du même établissement.
B.b
Le 2 juillet 2013, A.A. a requis la poursuite de la banque pour le montant de 22'265'999 fr.70, soit la contre-valeur de 18'000'000 EUR. La banque a formé opposition au commandement de payer.
B.c
A la suite de l'échec de la conciliation, B.A. a introduit la demande le 23 janvier 2014 devant le Tribunal de première instance du canton de Genève.
La banque a conclu au déboutement du demandeur de toutes ses conclusions et a sollicité la dénonciation de l'instance à A.A. dès lors
BGE 148 III 115 S. 118
que la contestation s'inscrivait dans un contexte de conflit entre père et fils.
Le tribunal a dénoncé l'instance à A.A., qui a formé une demande d'intervention accessoire, déclarée recevable par jugement du 29 janvier 2015. A.A. concluait au déboutement de B.A. de toutes ses conclusions. Il alléguait que les avoirs litigieux lui appartenaient à titre exclusif; il avait d'ailleurs initié une procédure pénale à l'encontre de son fils qui tenterait de s'approprier ses actifs.
B.d
Par acte du 13 avril 2016, A.A. (l'intervenant) a formé une demande en intervention principale, par laquelle il a conclu à l'exécution immédiate par la banque, sous la menace des peines d'amende prévues à l'
art. 292 CP
, de son ordre du 5 juin 2013 visant au transfert de 18'000'000 EUR sur un compte qu'il détenait avec son épouse auprès d'un établissement tiers, ainsi qu'au déboutement de B.A. et de la banque de toutes leurs conclusions.
Par jugement du 18 mai 2017, la demande en intervention principale a été déclarée recevable et les causes ont été jointes.
B.e
Par jugement du 6 septembre 2019, le Tribunal de première instance a condamné la banque à exécuter, en premier lieu et sans délai, l'ordre donné par A.A. le 5 juin 2013 visant au transfert de 18'000'000 EUR des comptes joints courant et fiduciaire sur le compte dont A.A. et son épouse étaient titulaires auprès d'une banque tierce puis, en second lieu et sans délai, l'ordre donné par B.A. à la même date visant au transfert du solde des avoirs disponibles dans la relation bancaire sur le compte dont B.A. était titulaire auprès du même établissement.
Statuant le 6 octobre 2020 sur appel de B.A., la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement entrepris, puis a condamné la banque à exécuter sans délai l'ordre donné par B.A. le 5 juin 2013 et a débouté les parties de toutes autres conclusions.
C.
A.A. a formé un recours en matière civile, concluant à la condamnation de la banque à exécuter sans délai, sous la menace des peines d'amende prévues par l'
art. 292 CP
, l'ordre de transfert qu'il lui a donné le 5 juin 2013.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
BGE 148 III 115 S. 119
Extrait des considérants:
I. Recours de A.A. (4A_632/2020)
4.
Le litige porte sur l'obligation de la banque d'exécuter les ordres que lui ont successivement passés le même jour A.A. et B.A. au débit de comptes joints dont père et fils étaient titulaires.
Le premier a ordonné à la banque de transférer 18'000'000 EUR - correspondant à environ 4/5
èmes
des avoirs - sur un compte dont il était titulaire avec son épouse auprès d'une autre banque. Puis le second l'a enjointe de transférer l'ensemble des avoirs disponibles sur un compte dont il était seul titulaire dans le même établissement. Constatant qu'elle ne pouvait exécuter ces deux ordres contradictoires, la banque n'a donné suite à aucun d'entre eux et a renvoyé les prénommés à lui communiquer des instructions communes et claires.
B.A. a alors ouvert action contre la banque en exécution de son ordre de transfert. Plus tard, A.A. a introduit une poursuite contre la banque, avant d'intervenir au procès qui oppose son fils à la banque en concluant au déboutement du demandeur (intervention accessoire), puis en ouvrant également action en exécution de son propre ordre de transfert (intervention principale).
4.1
Contrairement au Tribunal de première instance, la Cour de justice a jugé que l'
art. 150 al. 3 CO
, auquel les parties n'avaient pas dérogé, était applicable à la créance solidaire résultant du contrat de compte joint. En présence de deux instructions successives et contradictoires émanant des titulaires du compte joint, la banque avait la possibilité d'exécuter son obligation en mains du créancier de son choix avec effet libératoire, conformément à l'
art. 150 al. 3 CO
(première partie). Elle pouvait ainsi décider de suivre ou non le premier ordre reçu, sans engager pour autant sa responsabilité envers l'autre créancier solidaire. La banque disposait de cette option aussi longtemps qu'une poursuite ou une action judiciaire n'avait pas été initiée à son encontre par l'un des titulaires, ce qui ressortait de la seconde partie de l'
art. 150 al. 3 CO
. Dès ce moment-là, elle devait s'exécuter en mains du cotitulaire qui en avait pris l'initiative. Dans le cas présent, la banque n'avait donné suite à aucun des deux ordres de transfert contradictoires et exécutables émis le même jour lorsqu'elle a été informée du dépôt, par B.A., de la requête en conciliation tendant à l'exécution de l'ordre transmis la veille. C'est donc cet ordre-ci, visant le transfert de la totalité des avoirs des comptes joints,
BGE 148 III 115 S. 120
qu'elle devait être condamnée à exécuter, avec pour conséquence la libération de ses obligations envers les deux titulaires créanciers.
4.2
Selon le recourant, la cour cantonale a violé les
art. 75, 150 et 475 CO
en retenant que le critère utile pour départager deux ordres de transfert contradictoires tenait à la date de l'introduction de l'action en justice (ou de poursuites) plutôt qu'à la date de réception des ordres litigieux par la banque.
D'une part, le recourant fait valoir que le contrat de compte joint bancaire relève principalement du contrat de dépôt au sens des
art. 472 ss CO
. Or, l'
art. 475 al. 1 CO
prévoit que le déposant peut réclamer en tout temps la chose déposée. Cette disposition prévaudrait, à titre de
lex specialis
, sur la norme générale de l'art. 150 al. 3 in initio CO, qui ouvre au débiteur le choix de payer à l'un ou l'autre de ses créanciers solidaires. Ainsi, dès que l'un ou l'autre des cotitulaires du compte joint lui communique un ordre de virement ou de retrait, la banque serait privée de la liberté de choix et devrait s'acquitter en mains du premier créancier qui en fait la demande.
D'autre part, le recourant soutient que l'art. 150 al. 3 in fine CO n'a pas pour vocation d'instituer un critère de priorité entre créanciers solidaires. A le suivre, cette perspective aboutirait à une impasse puisque le juge de la poursuite ou du fond n'aurait qu'à contrôler la date à laquelle les poursuites ou le procès ont été initiés sans égard à l'ordre dans lequel des ordres de transfert contradictoires ont été passés; elle induirait donc une course préjudiciable aux tribunaux. La disposition en question viserait bien plutôt à paralyser temporairement les droits des autres créanciers solidaires à l'exécution de leur ordre jusqu'à droit connu sur l'action du premier cotitulaire ayant engagé une poursuite ou déposé une action en justice. En d'autres termes, l'
art. 150 al. 3 CO
instituerait une priorisation de la procédure initiée en premier, mais n'emporterait aucune conséquence sur le fond.
Saisi d'une demande, le juge devrait ainsi analyser à qui la banque doit payer et donner la préséance aux premières instructions valables qu'elle a reçues.
5.
Il convient de rappeler quelles sont les caractéristiques du compte joint (
Gemeinschaftskonto, gemeinsames Bankkonto
).
De manière générale, le contrat de compte joint se définit comme un contrat conclu par plusieurs personnes avec une banque, présentant un caractère mixte en ce sens qu'il mêle des éléments du dépôt (
art. 472 ss CO
) et du mandat (
art. 394 ss CO
) (cf.
ATF 94 II 167
BGE 148 III 115 S. 121
consid. 2,
ATF 94 II 313
consid. 2; arrêt 4C.114/2006 du 30 août 2006 consid. 5; GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5
e
éd. 2014, p. 529).
Lorsqu'il y a pluralité de créanciers dans un rapport d'obligation, trois modalités sont envisageables. Les créanciers collectifs (
gemeinschaftliche Gläubigerschaft
) sont titulaires de la créance dans sa totalité de telle sorte qu'ils doivent la faire valoir ensemble, et le débiteur ne peut se libérer qu'en fournissant la prestation à tous les créanciers conjointement. Lorsque la qualité de créancier est partielle (
Teilgläubigerschaft
), plusieurs personnes sont autorisées à faire valoir indépendamment une quote-part d'une créance divisible, de telle sorte que la prestation ne doit être fournie qu'une fois dans sa totalité. Enfin, lorsque la qualité de créancier est individuelle (
Einzelgläubigerschaft
), chaque créancier peut réclamer, sans le concours des autres, la totalité de la prestation et le débiteur se libère envers tous les créanciers en fournissant à un seul la prestation entière. La solidarité active (
Solidargläubigerschaft
),
définie à l'
art. 150 al. 1 et 2 CO
, est l'exemple le plus important de cette forme de pluralité de créanciers (
ATF 140 III 150
consid. 2.2, 2.2.1, 2.2.2 et 2.2.3).
Le compte joint constitue le cas d'application principal de la solidarité active (
ATF 140 III 150
consid. 2.2.1;
ATF 112 III 90
consid. 5;
ATF 110 III 24
consid. 3;
ATF 101 II 117
consid. 5;
ATF 94 II 167
consid. 3,
ATF 94 II 313
consid. 4). Selon la conception du compte joint admise en droit suisse, les cotitulaires sont considérés en effet comme possédant des droits égaux sur toutes les valeurs qui existent au crédit du compte: chaque titulaire est autorisé à disposer seul de la totalité de l'avoir en compte (
art. 150 al. 1 CO
) et la banque est libérée envers tous les titulaires du compte joint lorsqu'elle remet l'avoir à un seul titulaire (
art. 150 al. 2 CO
) (cf. CHRISTOPH K. GRABER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 7
e
éd. 2020, n° 5 ad
art. 150 CO
;GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 11
e
éd. 2020, tome II, n. 3666; SIMON ROTH, BGer 5A_1041/2017: Die Verarrestierung und Pfändung eines Gemeinschaftskontos, PJA 2019 p. 578; BRIGITTA KRATZ, Berner Kommentar, 2015, n
os
65 s ad
art. 150 CO
; MARCO FRIGERIO, La convenzione di conto congiunto solidale e i diritti degli eredi del titolare defunto, RGP 1994 p. 175; RENÉ BRON, Le compte joint en droit suisse, 1958, p. 16; GEORGES LAMBELET, Les comptes-joints en droit suisse, 1917, p. 21).
Le rapport juridique qui lie les titulaires du compte joint à la banque (rapports externes) doit être distingué des relations qui unissent
BGE 148 III 115 S. 122
les cotitulaires entre eux (rapports internes). L'existence d'un compte joint ne permet pas d'inférer des rapports juridiques entre les titulaires (contrat individuel ou de société, mariage), ni du type de propriété (copropriété, propriété commune, propriété individuelle) sur les valeurs déposées (
ATF 110 III 24
consid. 3;
ATF 94 II 317
consid. 4b; arrêts 5A_667/2020 du 28 avril 2021 consid. 4.3; 5A_1041/2017 du 4 février 2019 consid. 3.3.1).
6.
Selon l'
art. 150 al. 3 CO
, le débiteur a le choix de payer à l'un ou à l'autre des créanciers solidaires, tant qu'il n'a pas été prévenu par les poursuites de l'un d'eux.
6.1
Le recourant conteste l'application au compte joint de cette disposition.
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de préciser que l'
art. 150 al. 3 CO
s'appliquait à toute créance solidaire, quelle qu'en soit sa cause, donc y compris à celle issue des rapports juridiques entre la banque et les titulaires d'un compte joint (
ATF 94 II 313
consid. 6).
L'
art. 150 al. 3 CO
réglemente le point de savoir en mains de quel créancier solidaire le débiteur s'exécute avec effet libératoire. Pour qu'un tel effet puisse se produire, encore faut-il que la dette soit exécutable (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, op. cit., n. 3663; KRATZ, op. cit., n° 127 ad
art. 150 CO
; cf. également PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd. 1997, p. 833). Dans le compte joint, tel est le cas lorsque plusieurs titulaires donnent à la banque des instructions incompatibles.
Ainsi, conformément au principe de solidarité (
art. 150 al. 1 CO
), si l'un des titulaires du compte joint ordonne de virer un montant sur son propre compte, la banque ne peut pas s'opposer à cette instruction (cf. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, op. cit., n. 3666). Mais si, avant l'exécution, un autre titulaire fait également valoir sa prétention à l'avoir en compte d'une manière incompatible avec la première instruction, la banque pourra se libérer en exécutant l'un ou l'autre ordre aussi longtemps qu'elle n'est pas prévenue par les "poursuites" de l'un des créanciers solidaires, selon les termes de l'
art. 150 al. 3 CO
. Il est à noter que, cette disposition étant de caractère dispositif, les parties au contrat bancaire peuvent supprimer le libre choix offert au débiteur en prévoyant que la banque doit s'exécuter envers le premier titulaire qui dispose de l'avoir en compte (ROTH, op. cit., note de pied 11, p. 578; KRATZ, op. cit., n° 7 ad
art. 150 CO
).
BGE 148 III 115 S. 123
6.2
Jusqu'à quand le débiteur dispose-t-il du libre choix du créancier?
Le terme "poursuites" utilisé à l'
art. 150 al. 3 CO
ne doit pas être interprété de manière restrictive, comme les versions allemande et italienne de cette disposition l'indiquent clairement ("Der Schuldner hat die Wahl, an welchen Solidargläubiger er bezahlen will, solange er nicht von einem
rechtlich belangt
worden ist."; "Il debitore, finché non sia stato
giudizialmente convenuto
da uno dei creditori solidali, può a sua scelta pagare a chiunque di essi."): il recouvre aussi bien la poursuite au sens de la LP que l'action en justice (GRABER, op. cit., n° 8 ad
art. 150 CO
; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8
e
éd. 2020, n. 89.12 p. 630; FRIGERIO, op. cit., p. 177; HANNES BAUMGARTNER, Depot- und Compte-joint, Schriften zum Bankenwesen, 1977, p. 18; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, tome II, 1974, p. 324; JAN RUSKA, Gemeinschaftsabrede bei Bankverträgen, 1973, p. 66; BRON, op. cit., p. 38). En revanche, une simple sommation verbale ou sous seing privé de la part d'un créancier ne suffit pas du point de vue de l'
art. 150 al. 3 CO
(
ATF 94 II 313
consid. 6).
Pour la banque débitrice, la perte du libre choix au sens de l'
art. 150 al. 3 CO
signifie ainsi qu'elle ne peut dorénavant se libérer qu'en s'exécutant en mains du titulaire du compte joint qui la poursuit ou l'actionne en justice.
6.3
Si l'un des titulaires du compte joint agit par une poursuite ou une action, un autre créancier peut-il lui aussi agir contre la banque et faire valoir son droit sur les avoirs en compte? La réponse dépend de l'interprétation de l'
art. 150 al. 3 CO
.
Cette disposition a une teneur identique à l'art. 170 al. 2 du Code fédéral des obligations du 14 juin 1881, dont la version en français reprend quasi mot pour mot l'art. 1198 al. 1 du Code Napoléon (Code civil français du 21 mars 1804). Les règles de solidarité du droit français trouvent elles-mêmes leur source en droit romain (cf. KRATZ, op. cit., n
os
187 ss des remarques préliminaires aux
art. 143-150 CO
).
Comme on l'a vu, chaque créancier, dans la solidarité active, est autorisé à faire valoir la créance de manière intégrale et indépendante. Le système du droit romain repris à l'
art. 150 al. 3 CO
implique que, dès qu'un créancier introduit une action pour cette créance et aussi
BGE 148 III 115 S. 124
longtemps que le procès est pendant, tout autre créancier solidaire est empêché de faire valoir la prétention en procédure; ce n'est que si le premier créancier solidaire n'obtient pas gain de cause qu'un autre créancier pourra alors agir en justice contre le débiteur (VON TUHR/ESCHER, op. cit., p. 324). Par conséquent, un créancier solidaire ne peut pas faire trancher dans le procès contre le débiteur la question de savoir à qui revient finalement la prestation selon les rapports internes. Dans la solidarité active, le droit d'agir contre le débiteur ne dépend que des rapports externes. En introduisant une poursuite ou en ouvrant action, un créancier solidaire peut ainsi "infirmer les droits" des autres créanciers, selon la formulation utilisée dans l'
ATF 94 II 313
déjà cité (consid. 6). Cette solution diverge de celle retenue en droit allemand, dans lequel le débiteur peut payer un créancier solidaire avec effet libératoire ou être actionné en justice alors qu'un premier créancier a déjà engagé une procédure. Elle paraît plus simple et plus pratique (VON TUHR/ESCHER, op. cit., note de pied 22 p. 324 et la référence), ce qui est particulièrement mis en évidence dans le compte joint.
Dans ce système, la banque n'a en effet pas à se préoccuper des rapports internes, qui constituent pour elle une
res inter alios acta
et qu'elle pourrait d'ailleurs avoir grande difficulté à apprécier (
ATF 94 II 167
consid. 4b; cf. CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2
e
éd. 2008, n. 59 et n. 63; ENGEL, op. cit., p. 835). Saisi d'une demande en paiement de l'un des cotitulaires contre la banque, le juge n'a pas à établir si les sommes réclamées proviennent du patrimoine de l'un ou de l'autre ou si elles ont fait l'objet d'une donation. L'action peut d'ailleurs opposer uniquement l'un des titulaires à la banque (comme dans l'affaire ayant fait l'objet de l'
ATF 94 II 313
déjà cité), sans impliquer nécessairement le ou les autres créanciers, de sorte que ces éléments, souvent inconnus de la banque, ne sauraient conditionner l'issue du litige.
6.4
Il résulte dès lors de l'interprétation historique de l'
art. 150 al. 3 CO
que le premier des créanciers solidaires qui agit par une réquisition de poursuite ou une action en justice est en mesure d'obtenir la prestation en priorité, conformément à l'adage "premier arrivé, premier servi". Le cas échéant, il appartiendra aux autres créanciers d'agir contre le créancier solidaire qui a obtenu gain de cause pour faire valoir les droits résultant des rapports internes.
La doctrine majoritaire est également d'avis que le débiteur doit payer au premier créancier solidaire qui agit par une réquisition de
BGE 148 III 115 S. 125
poursuites ou une action en justice (dans ce sens,ISABELLE ROMY, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 3
e
éd. 2021, n° 7 ad
art. 150 CO
;GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, op. cit., n. 3663;GRABER, op. cit., n° 8 ad
art. 150 CO
;SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, op. cit., n.89. 12;ROTH, op. cit., p. 577/578;ROCHAT/FISCHER, successio 2012, p. 241;KRATZ, op. cit., n
os
128 et 133 ad
art. 150 CO
;GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, op. cit., n. 1703;RUSKA, op. cit., p. 67;BRON, op. cit., p. 70;LAMBELET, op. cit., p. 114in fineet 115).
Minoritaires sont les auteurs qui professent une autre opinion, sans compter que les motifs qu'ils avancent ne sont pas convaincants (FRÉDÉRIC KRAUSKOPF, Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 2016, n
os
63-65 ad
art. 150 CO
, selon lequel l'
art. 150 al. 3 CO
doit être interprété dans le sens du droit allemand déjà cité; également d'un avis divergent mais non motivé, FRIGERIO, op. cit., p. 177 in fine, selon lequel la banque ne pourrait se libérer qu'en mains de tous les titulaires; ENGEL, op. cit., p. 836, selon lequel la poursuite ou l'action d'un cotitulaire fondée sur l'
art. 150 al. 3 CO
n'a pas pour effet de procurer satisfaction prioritaire au poursuivant (ou à l'instant), mais de différer et d'assurer la libération selon droit connu ou accord entre les ayants droit).
7.
Ces principes dictent la solution suivante dans le cas présent.
Le recourant - en tant qu'intervenant principal - et son fils - en tant que demandeur - ont chacun ouvert action contre la banque en exécution de leurs ordres de transfert respectifs émis le 5 juin 2013 à quelques heures d'intervalle. Le juge est ainsi appelé à dire envers quel titulaire du compte joint la banque doit s'exécuter.
Les instructions adressées à la banque sont incompatibles entre elles puisque chaque titulaire réclame pour lui la totalité ou la quasi-totalité des avoirs disponibles de la relation bancaire. La dette de la banque est donc exécutable envers plusieurs titulaires du compte joint de sorte que l'
art. 150 al. 3 CO
- auquel les parties n'ont pas dérogé - est applicable.
La banque a refusé d'exécuter les ordres de transfert litigieux, invitant les intéressés à lui adresser des instructions communes et claires. A ce stade, elle disposait du libre choix du créancier et n'était ainsi pas obligée d'exécuter le premier ordre de transfert, celui émis par le recourant.
La situation en était là lorsque le fils du recourant a ouvert action contre la banque, par acte déposé en vue de conciliation le 6 juin
BGE 148 III 115 S. 126
2013 - ce qui a créé la litispendance (
art. 62 CPC
) - et introduit au fond le 23 janvier 2014. Dans un deuxième temps seulement, à savoir le 2 juillet 2013, le recourant a engagé des poursuites contre la banque. Dès l'ouverture de l'action le 6 juin 2013, la banque a perdu le libre choix du créancier: elle ne pouvait s'exécuter avec effet libératoire qu'envers le demandeur, qui bénéficie de l'effet de priorité institué par l'
art. 150 al. 3 CO
. Quant au recourant, son droit d'agir contre la banque était suspendu tant que le procès introduit par son fils était pendant.
Comme la cour cantonale l'a constaté, la banque n'a invoqué aucune objection ou exception qui s'opposerait au droit du demandeur. C'est dès lors à bon droit que la Cour de justice a condamné la banque à exécuter sans délai l'ordre de transfert donné par le fils du recourant le 5 juin 2013 et qu'elle a rejeté les conclusions du recourant.
Ce dernier ne disposait pas de la qualité pour agir contre la banque lorsqu'il est intervenu à titre principal dans le procès. Comme le demandeur a obtenu à présent satisfaction, il appartiendra au recourant d'ouvrir action contre son fils pour faire valoir ses droits résultant de leurs rapports internes.
Sur le vu de ce qui précède, le recours de A.A. doit être rejeté.


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Urteilskopf
144 III 388
46. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. Fabrication AG gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_645/2017 vom 22. August 2018

regeste:
Regeste
Art. 718a und
Art. 718b OR
; Gültigkeit von Rechtsgeschäften bei Interessenkonflikten.
Kein Erfordernis einer Ermächtigung durch ein übergeordnetes Organ, wenn der sich in einem Interessenkonflikt befindende Vertreter der Gesellschaft zugleich Alleinaktionär ist (E. 5; Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 144 III 388 S. 388
A.
B. (Arbeitnehmer, Kläger, Beschwerdegegner) war mit Wirkung ab 1. Januar 2002 als Chief Financial Officer (CFO) und als Mitglied der operativen Geschäftsleitung der A. Gruppe tätig. Diese bestand aus der A. International AG; deren Aktien wurden vollumfänglich von der A. Fabrication AG gehalten. Vollumfängliche Aktionärin der A. Fabrication AG war sodann die A. Holding AG mit zwischengeschalteter A. Europe Ltd.
Formelle Arbeitgeberin war zunächst die A. Fabrication AG. Im Jahre 2003 wurde das Arbeitsverhältnis auf die A. International AG übertragen. Am 6. März 2006 wurde der Arbeitsvertrag insofern
BGE 144 III 388 S. 389
geändert, als dem Arbeitnehmer bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses seitens der Arbeitgeberin vor dem 1. März 2009 eine Abfindung in der Höhe von zwei Jahresgrundgehältern geschuldet war. Am 11. Dezember 2006 wurde dem Arbeitnehmer auf den 31. Dezember 2007 gekündigt und er wurde sofort freigestellt. Die Parteien stritten sich in der Folge im Wesentlichen über den Abfindungsanspruch von zwei Jahresgehältern. Die Arbeitgeberin verlangte ihrerseits vom Kläger die Rückzahlung von EUR 180'000.- für von diesem zu Unrecht bezogene Darlehenszinsen.
2008 fusionierten die A. Fabrication AG und die A. International AG und firmierten neu unter A. Fabrication AG (Beklagte, Beschwerdeführerin).
B.
B.a
Mit Klage beim Bezirksgericht Uster verlangte der Kläger unter anderem, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 500'000.- zuzüglich Zins zu bezahlen.
Die Beklagte erhob Widerklage und beantragte, der Kläger sei zu verpflichten, ihr den Betrag von EUR 180'000.- zuzüglich Zins zu bezahlen.
Mit Urteil und Beschluss vom 23. Mai 2016 wies das Bezirksgericht die Hauptklage ab und schützte die Widerklage teilweise.
B.b
Gegen dieses Urteil erhob der Kläger Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich und beantragte im Wesentlichen, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 500'000.- plus Zins zu bezahlen. Die Widerklage sei abzuweisen.
Die Beklagte trug auf Abweisung der Berufung an und verlangte mit Anschlussberufung die Gutheissung ihrer Widerklage.
Mit Urteil vom 19. Oktober 2017 schützte das Obergericht die Berufung des Klägers teilweise. Die Widerklage schrieb es aufgrund von Verrechnung ab. Das Obergericht stellte fest, dass dem Kläger die Abgangsentschädigung von Fr. 500'000.- grundsätzlich zustehe.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 4. Dezember 2017 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Klage sei abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
BGE 144 III 388 S. 390
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst grundsätzlich unzulässig, weil es regelmässig zu Interessenkollisionen führt und somit vom Gesellschaftszweck nicht erfasst wird. Selbstkontrahieren hat deshalb die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäftes zur Folge, es sei denn, die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen sei nach der Natur des Geschäftes ausgeschlossen oder der Vertretene habe den Vertreter zum Vertragsabschluss mit sich selbst besonders ermächtigt bzw. das Geschäft nachträglich genehmigt. Dies gilt auch für die gesetzliche Vertretung juristischer Personen durch ihre Organe. Auch in diesem Fall bedarf es einer besonderen Ermächtigung oder einer nachträglichen Genehmigung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ, wenn die Gefahr einer Benachteiligung besteht (
BGE 127 III 332
E. 2 S. 333 f.;
BGE 126 III 361
E. 3a S. 363 f.).
Das Bundesgericht wendet diese Rechtsprechung unter Vorbehalt des Schutzes gutgläubiger Dritter auch auf Fälle an, wo nicht eigentliches Selbstkontrahieren, jedoch sonst ein Konflikt zwischen den Interessen der juristischen Person und den handelnden Organen vorliegt. Denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Vertretungsbefugnis nach dem mutmasslichen Willen der juristischen Person stillschweigend jene Geschäfte ausschliesst, welche sich als interessen- bzw. pflichtwidriges Vertreterhandeln erweisen (
BGE 126 III 361
E. 3a S. 363 f.; Urteile 4A_195/2014 / 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 6.1, nicht publ. in:
BGE 140 III 602
; 4C.25/2005 vom 15. August 2005 E. 1.1, nicht publ. in:
BGE 131 III 636
; vgl. auch Urteil 4A_55/2017 vom 16. Juni 2017 E. 5.2.1). Ein Schutzbedürfnis (der vertretenen Gesellschaft) entfällt aber, wenn der mit sich selbst kontrahierende Vertreter zugleich Alleinaktionär ist, da unter diesen Umständen zwingend zu folgern ist, der Abschluss des betreffenden Geschäfts entspreche zugleich dem Willen der Generalversammlung und werde deshalb von der Vertretungsmacht des Organs gedeckt (
BGE 126 III 361
E. 5a S. 366; Urteil 4C.93/2007 vom 13. August 2007 E. 2.2).
5.2
Die Beschwerdeführerin legt einlässlich dar, weshalb keine Genehmigung der Vereinbarungen über die Abgangsentschädigung vorliege. Es handle sich um ein Insichgeschäft, da sich D. (CEO und
BGE 144 III 388 S. 391
einziger Verwaltungsrat der A. International AG) und der Beschwerdegegner "über's Kreuz" begünstigt hätten; ein solches sei vom Gesellschaftszweck nicht erfasst. Keine der Parteien, insbesondere auch nicht der Beschwerdegegner hätten im kantonalen Verfahren behauptet, die damalige Alleinaktionärin A. Fabrication AG habe mittels eines Beschlusses ihres Verwaltungsrates rechtsgültig über die Vertretung ihrer Aktien in der Generalversammlung der Tochtergesellschaft A. International AG beschlossen. Indem die Vorinstanz wegen der Unterzeichnung des Protokolls der Generalversammlung vom 2. März 2006 auf eine formlose Ermächtigung geschlossen habe, habe sie die Verhandlungsmaxime gemäss
Art. 55 ZPO
und den Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) verletzt. Auch in materieller Hinsicht könne mit dem Beschluss der Generalversammlung keine gültige Ermächtigung zur Einräumung der strittigen Abgangsentschädigungen vorgelegen haben. Denn seit einem entsprechenden Beschluss der Holding im Oktober 2005 habe ein Zinsmoratorium bestanden. Durften aufgrund der angespannten Ertrags- und Liquiditätslage keine Zinsen mehr bezahlt werden, so gelte dies umso mehr für die Abgangsentschädigung. Indem die Vorinstanz gleichzeitig die vom Beschwerdegegner bezogenen Zinsen über EUR 180'000.- als unrechtmässig qualifizierte, habe sie widersprüchlich argumentiert und damit den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
5.3
5.3.1
Vorerst ist festzuhalten, dass es hier
nicht
um den (vertretungsrechtlichen) Aspekt des
Schutzes eines (gutgläubigen) Dritten
geht.
Die Vorinstanz ging wie dargelegt (E. 5.2 hiervor) davon aus, dass die Ergänzung des Arbeitsvertrages ein Insichgeschäft war und eine Ermächtigung durch die Generalversammlung als übergeordnetes Organ erfordert hätte. Darauf bezieht sich die Beschwerdeführerin. Damit berücksichtigt sie aber nicht die Tatsache, dass die sich "über's Kreuz" begünstigenden Personen der Änderungsverträge nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die alleinigen Eigentümer der Holding waren und diese insgesamt alle Tochter- und Enkelgesellschaften zu hundert Prozent besass. Die Situation ist damit vergleichbar mit jener eines Alleinaktionärs. Es fehlt an gegenläufigen Interessen. Gemäss
BGE 126 III 361
(vgl. oben E. 5.1) bedarf es in einem solchen Fall keiner zusätzlichen Ermächtigung durch ein übergeordnetes Organ bzw. eine
BGE 144 III 388 S. 392
solche wird stillschweigend angenommen. Das bezieht sich sowohl auf die Generalversammlung der Enkelgesellschaft - hier also der Arbeitgeberin - wie auf die Generalversammlung der Muttergesellschaft (A. Fabrication AG). Die Rügen der Beschwerdeführerin, die sich auf die fehlende Ermächtigung des Verwaltungsrates der Muttergesellschaft durch deren Generalversammlung beziehen, sind daher nicht entscheidend.
5.3.2
BGE 126 III 361
ist in der Lehre teilweise auf Kritik gestossen. Mit diesem Entscheid wich das Bundesgericht von einer früheren Rechtsprechung ab (
BGE 50 II 168
), in welcher es auch die Interessen von Gesellschaftsgläubigern als erheblich erachtete. Es erwog, namentlich in Anlehnung an ZOBL (DIETER ZOBL, Probleme der organschaftlichen Vertretungsmacht, ZBJV 125/1989 S. 289 ff., 312), den Gesellschaftsgläubigern stünden mit den paulianischen Anfechtungsklagen (
Art. 285 ff. SchKG
) und der Verantwortlichkeitsklage gegenüber Verwaltungsräten (
Art. 754 OR
) andere Rechtsbehelfe zur Durchsetzung ihrer Ansprüche zur Verfügung. Demgegenüber ist nach verschiedenen Lehrmeinungen der Hinweis auf die paulianischen Anfechtungsmöglichkeiten und Verantwortlichkeitsansprüche fragwürdig, denn damit seien die Gläubiger schlechter geschützt als mit einer direkten materiellen Ungültigkeit des fraglichen Geschäfts (STOFFEL/HEINZMANN, Interessendurchgriff?, in: Festschrift für Peter Forstmoser zum 60. Geburtstag, von der Crone und andere [Hrsg.], 2003, S. 199 ff., 208 f.; TERCIER/STOFFEL, Das Gesellschaftsrecht 2000/2001, SZW 2001 S. 282 ff., 286 f.; STUTZ/VON DER CRONE, Kontrolle von Interessenkonflikten im Aktienrecht, SZW 2003 S. 102 ff., 109 und bei Fn. 67) bzw. ein solches Vertretungshandeln könne die Gesellschaft und damit das Haftungssubstrat der Gläubiger schädigen (PETER/CAVADINI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 10b zu
Art. 718b OR
). Darüber hinaus sei die Argumentation auch unlogisch, denn sie setze voraus, dass die Nichtberücksichtigung der Gläubigerinteressen durch den Verwaltungsrat beim Selbstkontrahieren oder anderen Handlungen im Interessenkonflikt zwar pflichtwidrig sein könne, der Verwaltungsrat jedoch unter dem Gesichtswinkel der Vertretungsmacht bzw. des Handelns im Gesellschaftsinteresse nicht gehalten sei, Gläubigerinteressen zu berücksichtigen (DOROTHEA HERREN, Harmonie und Kollision beim verwaltungsrätlichen Umgang mit den Gesellschaftsinteressen, AJP 2015 S. 203 ff., 206 f.).
BGE 144 III 388 S. 393
Ein anderer Teil der Lehre stimmt
BGE 126 III 361
zu bzw. teilt die dort vertretene Auffassung (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 1783 § 13 Rz. 607 f.; PETER JUNG, Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht oder vom gefahrlosen Umgang mit sich selbst, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht VI, Peter V. Kunz und andere [Hrsg.], 2011, S. 273 ff., 283 f.; ANSGAR SCHOTT, Insichgeschäft und Interessenkonflikt, 2002, S. 246 f.; ROLF WATTER, Verdeckte Gewinnausschüttungen bei Aktiengesellschaften: Die zivil- und handelsrechtliche Sicht, in: Verdeckte Gewinnausschüttungen, Neuhaus und andere [Hrsg.], 1997, S. 137 ff., 146 und 156 f.; CHRISTOPH B. BÜHLER, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2018, N. 10 zu
Art. 718b OR
bei Fn. 39; LUKAS GLANZMANN, in: OR, Kommentar, Jolanta Kren Kostkiewicz und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 2 zu
Art. 718b OR
[wobei Letztere beide von einer Vermutung der Genehmigung bzw. Ermächtigung durch die Generalversammlung sprechen]; wohl auch URS BERTSCHINGER, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit: Weisungen des Alleinaktionärs an die Verwaltungsräte schliessen Anspruch der Gesellschaft aus, SZW 2000 S. 197 ff., 199. Referierend: FORSTMOSER/CHRISTEN, Entwicklungen im Gesellschaftsrecht - Handelsgesellschaften und Genossenschaften - und im Wertpapierrecht, SJZ 2000 S. 467 f.).
Würde man im Sinn der
BGE 126 III 361
kritisierenden Lehre am Erfordernis einer Ermächtigung durch ein übergeordnetes Organ auch bei fehlendem Interessengegensatz zwischen Aktionären und handelnden Organen festhalten, würde dies auf ein rein fiktives Erfordernis hinauslaufen. Mit der ausdrücklichen Zulassung der Einpersonengesellschaft durch
Art. 625 OR
und der Regelung gemäss
Art. 718b OR
betreffend Verträgen zwischen der Gesellschaft und ihrem Vertreter (Schrifterfordernis), die im Rahmen der (kleinen) Aktienrechtsreform als Teil der Revision des GmbH-Rechts mit Wirkung ab 1. Januar 2008 eingefügt wurden, hat der Gesetzgeber bestätigt, dass Insichgeschäfte unter vertretungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht grundsätzlich unzulässig sind. Dabei ist hervorzuheben, dass der Vorentwurf zu
Art. 718b OR
das Erfordernis der Schriftlichkeit explizit für Verträge zwischen einem Alleinaktionär und der von diesem vertretenen Gesellschaft vorgesehen hatte. Diese Regelung war in den Vernehmlassungen begrüsst, jedoch als zu spezifisch empfunden worden, weshalb nun alle Insichgeschäfte und nicht nur jene der Einpersonengesellschaften erfasst werden (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision
BGE 144 III 388 S. 394
des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148, 3230 zu Art. 718b). Auch angesichts dieser auf den vorliegenden Fall in zeitlicher Hinsicht zwar noch nicht anwendbaren Gesetzgebung, die aber hinsichtlich der Einpersonengesellschaft die mit
BGE 126 III 361
getroffenen Wertungen bestätigt, besteht für das Bundesgericht kein Anlass, von diesem Präjudiz abzuweichen.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin beim Abschluss der Änderungsverträge vom 6. März 2006 gültig
vertreten
war.