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Urteilskopf
147 III 475
48. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_50/2021 vom 6. September 2021

regeste:
Regeste
Art. 229 Abs. 2 ZPO
; Zeitpunkt des Aktenschlusses.
Können neue Tatsachen und Beweismittel "zu Beginn der Hauptverhandlung" unbeschränkt vorgebracht werden, sind diese vor den ersten Parteivorträgen nach
Art. 228 ZPO
in das Verfahren einzubringen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2.3.2 und 2.3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 475
BGE 147 III 475 S. 475
A.
Mit Arbeitsvertrag vom 10. November 2017 stellte die A. AG (Arbeitgeberin, Beschwerdeführerin) B. (Arbeitnehmer, Beschwerdegegner) mit Wirkung ab 1. Juli 2017 als Chief Executive Officer der "A.a. Group" an. Am 26. November 2017 kündigte die Arbeitgeberin den Arbeitsvertrag unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist per 31. Dezember 2018. (...)
Am 9. Januar 2018 teilte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer mit, sie verzichte auf die Einhaltung des nachvertraglichen Konkurrenzverbots. Die Treuepflicht während der Kündigungsfrist bleibe davon aber unberührt. Mit E-Mail vom 17. April 2018 erinnerte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer an seine Treue- und Geheimhaltungspflichten, nachdem Letzterer an der "Healthcare Business International"-Konferenz teilgenommen hatte.
BGE 147 III 475 S. 476
Mit Schreiben vom 23. November 2018 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis gestützt auf
Art. 337 OR
fristlos. (...) Am 6. Dezember 2018 teilte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer auf dessen Anfrage mit, er habe bei verschiedenen Gelegenheiten seine Treuepflichten, insbesondere seine Nichtkonkurrenzierungsverpflichtung, grob verletzt. (...) Ihm wurde trotz der fristlosen Kündigung am 23. November 2018 der gesamte Lohn für den Monat November 2018 ausbezahlt.
B.
B.a
Am 28. März 2019 reichte der Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht Zürich Klage ein gegen die Arbeitgeberin und beantragte, diese zur Zahlung folgender Beträge zu verpflichten:
- Fr. 40'926.35 brutto (Lohn Dezember 2018 plus Arbeitgeberbeitrag BVG) zuzüglich 5 % Zins ab 26. November 2018;
- Fr. 133'333.40 (Entschädigung gemäss
Art. 337c Abs. 3 OR
) zuzüglich 5 % Zins ab 26. November 2018;
- Fr. 1'040.- zuzüglich 5 % Zins ab 26. November 2018.
Des Weiteren beantragte er die Feststellung, dass die fristlose Kündigung ungerechtfertigt gewesen sei.
Mit Urteil vom 12. März 2020 verpflichtete das Arbeitsgericht die Arbeitgeberin, dem Arbeitnehmer Fr. 38'317.30 sowie Fr. 16'666.70 zuzüglich Zins zu bezahlen. Im Übrigen wies es die Klage ab; auf das Feststellungsbegehren trat es mangels eines Rechtsschutzinteresses nicht ein.
B.b
Gegen dieses Urteil erhob die Arbeitgeberin mit Eingabe vom 18. Mai 2020 Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich mit dem sinngemässen Antrag, das Urteil - soweit sie belastend - aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei das Verfahren an die Erstinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts und Neuentscheidung zurückzuweisen. Mit Urteil vom 4. Dezember 2020 wies das Obergericht die Berufung ab. Es erwog, die Arbeitgeberin dringe mit ihren Einwänden gegen die erstinstanzliche Feststellung, wonach die fristlose Kündigung ungerechtfertigt gewesen sei, nicht durch.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 25. Januar 2021 beantragt die Beschwerdeführerin, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich kostenfällig aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen; eventualiter das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der
BGE 147 III 475 S. 477
Beschwerdegegner trägt auf Abweisung der Beschwerde an. Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.3
(...)
2.3.2
Im referenzierten
BGE 144 III 67
hielt das Bundesgericht fest, dass sich nach der Rechtsprechung jede Partei nur zweimal unbeschränkt äussern kann: Ein erstes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels; ein zweites Mal entweder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder - wenn kein solcher durchgeführt wird - an einer Instruktionsverhandlung (
Art. 226 Abs. 2 ZPO
) oder "zu Beginn der Hauptverhandlung" ("à l'ouverture des débats principaux", "all'inizio del dibattimento";
Art. 229 Abs. 2 ZPO
), d.h. vor den ersten Parteivorträgen nach
Art. 228 ZPO
(
BGE 144 III 67
E. 2.1). Dass "zu Beginn der Hauptverhandlung"
vor den ersten Parteivorträgen
meint, wurde danach in zahlreichen Urteilen wiederholt (namentlich
BGE 144 III 519
E. 5.2.1; Urteile 4A_431/2020 vom 29. Dezember 2020 E. 6.1; 4A_194/2020 vom 29. Juli 2020 E. 5.3.1; 5A_641/2019 vom 30. Juni 2020 E. 5.4; 5A_763/2018 vom 1. Juli 2019 E. 2.1.2.2; 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.2.1; 4A_243/ 2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.1; 4A_494/2017 vom 31. Januar 2018 E. 2.4.1). Eine vertiefte Auseinandersetzung mit
Art. 229 Abs. 2 ZPO
fand jedoch (noch) nicht statt.
2.3.2.1
Diese Rechtsprechung wurde in der Literatur mehrheitlich kritisch aufgenommen.
2.3.2.1.1
So hält etwa LEUENBERGER
BGE 144 III 67
für inkonsequent. Bei einer schriftlichen Replik oder Duplik würden die Noven auch nicht in einer Eingabe vor den Rechtsschriften, sondern im Rahmen der Rechtsschriften vorgetragen. "Zu Beginn der Hauptverhandlung" hätte, so LEUENBERGER, durchaus im Sinne von "in den ersten Parteivorträgen" ausgelegt werden können. Demgegenüber sei klar, dass Noven in den Entgegnungen (
Art. 228 Abs. 2 ZPO
) zu den ersten Parteivorträgen nicht mehr unbeschränkt vorgebracht werden könnten (CHRISTOPH LEUENBERGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahr 2018, 1. Teil: Zivilprozessrecht im internen Verhältnis, ZBJV 156/2020 S. 101;
ders.
, Note zum Urteil 4A_338/2017 vom 24. November 2017, SZZP 2018 S. 117;
BGE 147 III 475 S. 478
ebenso ERICH KAUFMANN, Noven in der Hauptverhandlung [
Art. 229 ZPO
] - Was heisst "zu Beginn der Hauptverhandlung"?, in: Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 2019, S. 83 f.).
2.3.2.1.2
Noch weiter gehen SOGO/BAECHLER, die den Entscheid als wenig überzeugend kritisieren. Ihnen zufolge ist die Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" dahingehend auszulegen, als damit die Replik und die Duplik (wohl im Sinne von
Art. 228 Abs. 2 ZPO
) gemeint ist (SOGO/BAECHLER, Aktenschluss im summarischen Verfahren, AJP 2020 S. 318 Fn. 20).
2.3.2.1.3
TAPPY bemängelt die bundesgerichtliche Rechtsprechung zwar nicht explizit, stellt sich ihr aber insofern entgegen, als er - unter Verweis auf diese - eine andere Auffassung vertritt. Ihm zufolge ist
Art. 229 Abs. 2 ZPO
dahingehend zu verstehen, dass neue Tatsachen und Beweismittel noch "au début des premières plaidoiries" (DENIS TAPPY, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 19 zu
Art. 229 ZPO
;
ders.
, a.a.O., N. 13 zu
Art. 228 ZPO
) ins Verfahren eingebracht werden könnten. Eine Begründung dafür findet sich in seinen Ausführungen indes nicht.
2.3.2.1.4
BOHNET kritisiert diese Rechtsprechung als zu formalistisch. Sie verkompliziere das Verfahren unnötig, müsse dieser zufolge doch zwischen jenen Vorbringen unterschieden werden, welche noch nicht ins Verfahren eingebracht worden seien und jenen, welche bereits darin Eingang gefunden hätten und deshalb im Rahmen der ersten Parteivorträge aufgegriffen werden dürften (FRANÇOIS BOHNET, Note zum Urteil 4A_338/2017 vom 24. November 2017, SZZP 2018 S. 117). An anderer Stelle bezeichnet BOHNET die Rechtsprechung ohne nähere Begründung als "streng" (
ders
.
, Restriction de la possibilité d'alléguer en procédure sommaire [arrêt 4A_557/2017], Newsletter bail.ch vom April 2018 S. 4,
www.bail.ch/bail/page/newsletter
[besucht am 1. Mai 2021]) oder als im ordentlichen Verfahren fraglich, im vereinfachten Verfahren sinnlos (
ders
., Ecritures, maximes de procédure et débats dans le procès civil social, in: Le procès civil social, 2018, Rz. 37).
2.3.2.1.5
HEINZMANN seinerseits gibt zu bedenken, dass die ersten Parteivorträge den Parteien gerade die Möglichkeit geben sollten, sich zum Sachverhalt zu äussern. Daher sei es nicht nachvollziehbar, weshalb die Behauptungsphase vorgezogen werden solle. Diese Einschränkung beraube die ersten Parteivorträge zu einem grossen Teil ihrer Funktion, ohne dass prozessökonomische Gründe dies erforderten (MICHEL HEINZMANN, Newsletter ZPO Online vom 7. Februar
BGE 147 III 475 S. 479
2018, Bemerkungen zum Urteil BGer 4A_338/2017,
www.zpo-cpc.ch/ newsletter
[besucht am 30. April 2021];
ders.
, Allégation et contestation - le ping-pong procédural, BR 2019 S. 141).
2.3.2.1.6
SOGO/NAEGELI kritisieren,
BGE 144 III 67
rufe in formeller und inhaltlicher Hinsicht Fragen auf. Ohne dass es notwendig gewesen wäre, greife das Bundesgericht in einem obiter dictum eine Frage auf und beantworte sie ohne Begründung bewusst in Abweichung von seiner bisherigen Rechtsprechung. Die vorgegebene Lösung sei zudem wenig praktikabel. Sie schaffe eine erhebliche Fehlerquelle, da Gerichte wie Parteien die gesetzlich nicht vorgesehenen Tatsachenvorträge leicht übersehen könnten (zum Ganzen SOGO/ NAEGELI, in: ZPO, 3. Aufl. 2021, N. 17a zu
Art. 229 ZPO
).
2.3.2.1.7
BRUGGER demgegenüber begrüsst diese Rechtsprechung. Er interpretiert
BGE 144 III 67
dahingehend, dass neue Tatsachen und Beweismittel in einer separaten, den ersten Parteivorträgen zeitlich vorangehenden, Äusserung vorzubringen seien, die er als "Tatsachenvortrag" bezeichnet. Darin seien ausschliesslich neue Tatsachen und Beweismittel vorzutragen, während sämtliche weiteren Ausführungen, die über neue Tatsachen und Beweismittel hinausgehen, für den anschliessenden ersten Parteivortrag aufzusparen seien. Plädiere eine Partei in ihrem Tatsachenvortrag, habe sie das Gericht auf die ersten Parteivorträge zu verweisen. Nach dieser zweiten unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit im Tatsachenvortrag trete der Aktenschluss ein (zum Ganzen DANIEL BRUGGER, Der Tatsachenvortrag "zu Beginn" der Hauptverhandlung [
Art. 229 Abs. 2 ZPO
], ZZZ 2019 S. 26). Diese strikte Trennung von Tatsachenvortrag und den ersten Parteivorträgen trage der Mündlichkeit des Verfahrens Rechnung. So könnten sich die Parteien im Tatsachenvortrag vorab darauf konzentrieren, neue Behauptungen vorzubringen, neue Beweismittel einzureichen oder zu beantragen und die Behauptungen des Prozessgegners zu bestreiten. Im ersten Parteivortrag bräuchten sie sich um das Behaupten und Bestreiten nicht mehr zu sorgen, sondern könnten sich darauf fokussieren, ihren Antrag zu begründen und das Gericht von ihrem Standpunkt zu überzeugen (BRUGGER, a.a.O., S. 27). Weiter verbessere ein solches Vorgehen die Waffengleichheit, da ansonsten der Beklagte auf den mündlichen Vortrag des Klägers, den dieser anhand der schriftlichen Klageantwort vorbereiten konnte, umgehend (oder allenfalls nach einer kurzen Pause) antworten müsse. Diese Ungleichheit würde durch den Tatsachenvortrag gemildert, da in diesem die einzelnen neuen Tatsachen und
BGE 147 III 475 S. 480
Beweismittel des Klägers klar ausgewiesen würden, was dem Beklagten eine adäquate Antwort darauf erleichtere (BRUGGER, a.a.O., S. 27). Jenen Stimmen, die sich gegen einen separaten Tatsachenvortrag aussprechen, da ein solcher das Verfahren unnötig verkompliziere, hält BRUGGER entgegen, dadurch könne zwar die Vorbereitung der Hauptverhandlung aufwendiger werden, jedoch werde die Hauptverhandlung sowohl für die Parteien (zunächst Fokussierung auf Behaupten, anschliessend auf Begründen) als auch für das Gericht (Protokollierung) vereinfacht (BRUGGER, a.a.O., S. 27 f.). Zwar könne nicht ausgeschlossen werden, dass Doppelspurigkeiten zwischen Tatsachenvortrag und Parteivortrag auftreten würden, doch könnten diese auf ein Mindestmass verringert werden, wenn das Gericht nur dann zur Hauptverhandlung mit der Möglichkeit für neue Sachvorbringen vorlade, wenn an der Hauptverhandlung nicht viele neue Tatsachen und Beweismittel zu erwarten seien (BRUGGER, a.a.O., S. 28).
2.3.2.1.8
Weitere Autoren schliessen sich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an, ohne diese zu kommentieren (so etwa BAUMGARTNER/DOLGE/MARKUS/SPÜHLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2018, Kap. 5 Rz. 42; STAEHELIN/STAEHELIN/BACHOFNER, in: Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 10 Rz. 40b und § 21 Rz. 9a).
2.3.2.2
Bereits vor dem Entscheid 144 III 67 war in der Literatur umstritten, wie der Ausdruck "zu Beginn der Hauptverhandlung" zu verstehen ist.
Nach der restriktivsten Auffassung sollten neue Tatsachen und Beweismittel
vor den ersten Parteivorträgen
eingebracht werden müsen (so FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, Rz. 1331;
dies.
, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 1196; DOMINIK MILANI, Die Handhabung der Eventualmaxime im vereinfachten Verfahren unter besonderer Berücksichtigung von
Art. 229 Abs. 2 ZPO
, Jusletter 16. Mai 2011 Rz. 61).
Den Gegenpol dazu bildeten jene Autoren, die neue Tatsachen und Beweismittel
noch in der Replik und der Duplik nach
Art. 228 Abs. 2
ZPO
zulassen wollten (namentlich LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Bd. II, 2012, N. 19 zu
Art. 229 ZPO
; DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 8 und 38 zu
Art. 229 ZPO
).
Eine vermittelnde Position nahmen jene Stimmen ein, welche dafür plädierten, neue Tatsachen und Beweismittel immerhin dann noch unbeschränkt zu berücksichtigen, wenn sie
in den ersten Parteivorträgen
BGE 147 III 475 S. 481
nach
Art. 228 Abs. 1 ZPO
vorgebracht wurden, wobei einige Autoren verlangten, dass diese neuen Tatsachen
zu Beginn
des ersten Parteivortrags eingebracht werden mussten (HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 212; RAFAEL KLINGLER, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, Rz. 421), während andere
keine derartige Beschränkun
g
äusserten (so THOMAS ENGLER, in: ZPO Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2015, N. 3a zu
Art. 229 ZPO
; CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 12 zu
Art. 229 ZPO
;LEUENBERGER/ UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, Rz. 11.109; SÉBASTIEN MORET, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordung, 2014, Rz. 214 ff.; ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 21 zu
Art. 229 ZPO
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 10 Rz. 40b; ebenfalls
in
den ersten Parteivorträgen, jedoch unklar, ob damit auch die Replik und die Duplik i.S.v.
Art. 228 Abs. 1 ZPO
gemeint sind: GASSER/ RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu
Art. 229 ZPO
; NAEGELI/MAYHALL, in: ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 16 zu
Art. 229 ZPO
; MICHAEL WIDMER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 3 zu
Art. 229 ZPO
).
2.3.3
Nachfolgend gilt es zu erörtern, wie die Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" zu verstehen ist.
2.3.3.1
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (sprachlich-grammatikalisches Element). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat es insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historisches Auslegungselement). Weiter hat das Gericht nach dem Zweck und den dem Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologisches Element). Zu berücksichtigen ist ferner die systematische Stellung der Norm im Kontext und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematisches Element). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 146 III 217
E. 5;
BGE 145 III 324
BGE 147 III 475 S. 482
E. 6.6;
BGE 144 III 29
E. 4.4.1;
BGE 131 III 314
E. 2.2;
BGE 121 III 460
E. 4a/bb; je mit Hinweisen).
2.3.3.2
Die deutsche Fassung von
Art. 229 Abs. 2 ZPO
spricht davon, dass neue Tatsachen und Beweismittel "zu Beginn der Hauptverhandlung" unbeschränkt vorgebracht werden können. Der Gesetzgeber scheint hierin einen der "eigentlichen" Hauptverhandlung zeitlich vorgelagerten Moment zu verstehen, spricht er doch in Abs. 1 von
Art. 229 ZPO
davon, dass "[i]n der Hauptverhandlung" neue Tatsachen und Beweismittel nur unter eingeschränkten Voraussetzungen berücksichtigt werden könnten. Die ersten Parteivorträge nach
Art. 228 ZPO
werden "[n]ach Eröffnung der Hauptverhandlung"gehalten, d.h. jedenfalls
in
der Hauptverhandlung. Ob sie
unmittelbar
nach Eröffnung, zu Beginn der Hauptverhandlung, gehalten werden, hält die Zivilprozessordnung nicht ausdrücklich fest. Dass das Gesetz in
Art. 229 Abs. 2 ZPO
vom Beginn der Hauptverhandlung spricht und nicht auf die vorstehend in
Art. 228 ZPO
erwähnten ersten Parteivorträge verweist, deutet darauf hin, dass mit der Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" ein anderer Moment gemeint ist als "[n]ach der Eröffnung der Hauptverhandlung".
Im Unterschied zur deutschen Fassung, wird im französischsprachigen Text sowohl bei
Art. 229 Abs. 2 ZPO
als auch bei
Art. 228 Abs. 1 ZPO
von der Eröffnung der Hauptverhandlung gesprochen, wobei sich die Formulierungen unterscheiden. Während neue Tatsachen und Beweismittel "à l'ouverture des débats principaux" eingebracht werden können, werden die ersten Parteivorträge "une fois les débats principaux ouverts" gehalten. Letztere Formulierung bezeichnet einen abgeschlossenen Vorgang, nämlich jenen Moment, da die Hauptverhandlung bereits
eröffnet ist
. Demgegenüber meint "à l'ouverture" einen Zeitpunkt
bei
der Eröffnung, der damit den ersten Parteivorträgen vorangeht. Die französische Fassung der Zivilprozessordnung bestätigt somit die aus dem Wortlaut der deutschsprachigen Fassung gewonnene Erkenntnis, dass
Art. 229 Abs. 2 ZPO
einen anderen Zeitpunkt meint als
Art. 228 ZPO
, wobei dem französischen Text entnommen werden kann, dass ersterer Zeitpunkt, d.h. jener nach
Art. 229 Abs. 2 ZPO
, letzterem zeitlich vorangeht.
Wie in der deutschen Fassung wird im italienischen Text bei
Art. 229 Abs. 2 ZPO
festgehalten, neue Tatsachen und Beweismittel können zu Beginn der Hauptverhandlung ("all'inizio del dibattimento") vorgebracht werden. Ebenfalls deckungsgleich sind die beiden Sprachversionen mit Blick auf
Art. 228 Abs. 1 ZPO
("[n]ach Eröffnung
BGE 147 III 475 S. 483
der Hauptverhandlung" bzw. "[a]perto il dibattimento"), weshalb das zum deutschsprachigen Text Ausgeführte entsprechend für die italienische Fassung gilt.
Im Ergebnis spricht das
sprachlich-grammatikalische Element
dafür, dass "zu Beginn der Hauptverhandlung" einen Zeitpunkt
vor
den ersten Parteivorträgen nach
Art. 228 ZPO
meint.
2.3.3.3
Die geltenden Art. 228 f. ZPO entsprechen den Art. 224 f. des Entwurfs des Bundesrats vom 28. Juni 2006 für eine Schweizerische Zivilprozessordnung (E-ZPO; BBl 2006 7463). Während Art. 224 E-ZPO unverändert in die geltende Zivilprozessordnung übernommen wurde und nunmehr deren
Art. 228 ZPO
bildet, fand sich in Art. 225 Abs. 1 E-ZPO eine von
Art. 229 Abs. 2 ZPO
abweichende Regelung. Dieser zufolge konnten die Parteien "[...] bis und mit den ersten Parteivorträgen neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen". Die vorberatende Kommission des Ständerats (Erstrat) beantragte, Art. 225 Abs. 1 E-ZPO dahingehend zu modifizieren, dass neue Tatsachen und Beweismittel in der Hauptverhandlung nur noch berücksichtigt werden, "wenn sie [lit. a] ohne Verzug vorgebracht werden; und [lit. b] trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten" (AB 2007 S 529). Mithin sollte der Aktenschluss noch vor der Hauptverhandlung eintreten. Der Nationalrat lehnte diese Änderung ab und stimmte dem Entwurf des Bundesrats zu (AB 2008 N 964). Eine Minderheit schlug (gar) vor, "neue Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen" noch "bis und mit den letzten Parteivorträgen" unbeschränkt zu berücksichtigen (AB 2008 N 964 f.). Während der Ständerat weiterhin an der Version seiner Kommission festhielt (AB 2008 S 728), schlug die Kommission des Nationalrats vor, Art. 225 Abs. 1 E-ZPO zu streichen und Art. 225 E-ZPO einen Absatz 2bis hinzuzufügen, der nahezu wörtlich dem heutigen
Art. 229 Abs. 2 ZPO
entspricht ("Falls weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden haben, können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung vorgebracht werden"). In den Ratsdebatten wurde dieser Vorschlag unisono als Kompromisslösung bezeichnet (Voten Thanei, Aeschbacher, Widmer-Schlumpf, Lüscher und Vischer, AB 2008 N 1629 ff.; Votum Janiak, AB 2008 S 883). Auf der einen Seite würden es das Postulat der Verfahrensbeschleunigung und das Kostenargument erfordern, Noven (in der Hauptverhandlung) auszuschliessen; andererseits verlange das Postulat der Wahrheitsfindung ein möglichst weites Novenrecht (Votum
BGE 147 III 475 S. 484
Thanei, AB 2008 N 1629; ähnlich Voten Fluri und Vischer, AB 2008 N 1630 f.). Diese Kompromisslösung wurde in der Folge sowohl vom National- (AB 2008 N 1631) als auch vom Ständerat (AB 2008 S 883) getragen.
Daraus, dass die vom Bundesrat vorgeschlagene Lösung (Novenschranke nach den ersten Parteivorträgen) als zu weitgehend und jene des Ständerats (Novenschranke vor Hauptverhandlung) als zu restriktiv abgelehnt wurden und die Räte beabsichtigten, einen Kompromiss zu finden, kann geschlossen werden, dass jedenfalls jene in der Literatur vertretene Auffassung dem historischen Element entgegensteht, welche neue Tatsachen und Beweismittel in den
gesamten
ersten Parteivorträgen, d.h. auch noch in der Replik und der Duplik nach
Art. 228 Abs. 2 ZPO
, zulassen will. Nicht klar ist, ob der Bundesrat mit seinem Vorschlag, neue Tatsachen und Beweismittel "bis und mit den ersten Parteivorträgen" zu berücksichtigen, auch die Replik und die Duplik nach
Art. 228 Abs. 2 ZPO
(= Art. 224 Abs. 2 E-ZPO) einschliessen wollte. Falls dies zuträfe, könnte bereits dann von einem Kompromiss gesprochen werden, wenn Noven nur im jeweils ersten Vortrag unbeschränkt eingebracht werden dürften. Verstünde man die Wendung demgegenüber dahingehend, dass der Bundesrat die Replik und die Duplik ausschliessen wollte, müsste die Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" einen Moment
vor
den ersten Parteivorträgen meinen, da ansonsten kein Kompromiss vorläge.
Einen Anhaltspunkt, dass die Novenschranke bereits vor den ersten Parteivorträgen fallen sollte, stellt das Votum von Lüscher für die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats dar (AB 2008 N 1630), welche Art. 225 Abs. 2
bis
E-ZPO vorschlug. Ihm zufolge soll es nach dieser Bestimmung möglich sein, neue Tatsachen und Beweismittel
vor
Beginn der
Hauptverhandlung
("avant le début des débats principaux") unbeschränkt ins Verfahren einzubringen. Wenngleich diese Aussage dem Wortlaut von Art. 225 Abs. 2
bis
E-ZPO widerspricht ("à l'ouverture des débats principaux"), kann sie als Indiz dafür gewertet werden, dass nach Ansicht der Kommission neue Tatsachen und Beweismittel in den ersten Parteivorträgen nur mehr eingeschränkt zulässig sein sollten.
Im Ergebnis kann aus dem
historischen Element
geschlossen werden, dass neue Tatsachen und Beweismittel jedenfalls in der Replik und der Duplik im Sinne von
Art. 228 Abs. 2 ZPO
nicht mehr unbeschränkt vorgebracht werden dürfen. Die Berücksichtigung der
BGE 147 III 475 S. 485
Entstehungsgeschichte spricht eher dafür, dass die Novenschranke bereits vor den ersten Parteivorträgen fällt.
2.3.3.4
In
systematischer Hinsicht
ist zu bemerken, dass aus der Strukturierung von
Art. 229 ZPO
nichts abgeleitet werden kann, was zur vorliegend zu beantwortenden Frage beiträgt. Gleiches gilt für die Einbettung der Bestimmung auf Kapitel- ("Hauptverhandlung",
Art. 228-234 ZPO
) sowie auf übergeordneten Ebenen der Gesetzessystematik.
2.3.3.5
Die Bestimmung von
Art. 229 Abs. 2 ZPO
will sicherstellen, dass sich die Parteien zwei Mal unbeschränkt äussern können. Dieses Ziel wird ungeachtet dessen erreicht, ob diese Äusserung in den ersten Parteivorträgen oder (separat) davor geschieht. Wie zur Entstehungsgeschichte der Norm angeführt (E. 2.3.3.3 hiervor), beabsichtigte der Gesetzgeber, durch
Art. 229 Abs. 2 ZPO
einen Kompromiss zu finden zwischen dem Interesse an Verfahrensbeschleunigung (und damit verbundener Reduktion der Kosten) einerseits und dem Interesse an möglichst uneingeschränkter Wahrheitsfindung andererseits. Auch diesen beiden Interessen werden die in der Literatur propagierten Zeitpunkte für den Eintritt der Novenschranke gerecht, da alle in der Hauptverhandlung liegen (und nicht etwa vor dieser) und das Verfahren allesamt gleichsam verzögern. Dass der Bestimmung weitere Zwecke zukommen sollten, wie sie bisweilen in der Literatur diskutiert werden (so z.B. Vereinfachung der Hauptverhandlung oder Verbesserung der Waffengleichheit), ist den Materialien nicht zu entnehmen.
Mithin kann dem
Zweck der Bestimmung
nicht entnommen werden, ob mit der Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" ein Moment vor den ersten Parteivorträgen gemeint ist, oder ob damit die jeweils erste Äusserung im Rahmen der ersten Parteivorträge gemäss
Art. 228 Abs. 1 ZPO
angesprochen wird oder gar die Entgegnungen nach
Art. 228 Abs. 2 ZPO
mitgemeint sind.
2.3.3.6
Während aus dem systematischen und dem teleologischen Element keine Erkenntnisse betreffend das Verständnis von
Art. 229 Abs. 2 ZPO
gewonnen werden können, spricht das sprachlich-grammatikalische Element dafür, dass "zu Beginn der Hauptverhandlung" einen Zeitpunkt
vor
den ersten Parteivorträgen nach
Art. 228 ZPO
meint. In dieselbe Richtung deutet das historische Auslegungselement. In einer Gesamtwürdigung ist mithin festzustellen, dass neue Tatsachen (wozu auch Bestreitungen zählen; Urteil 4A_498/2019
BGE 147 III 475 S. 486
vom 3. Februar 2020 E. 1.5, in: SZZP 2020 S. 457) und Beweismittel gemäss
Art. 229 Abs. 2 ZPO
vor
den ersten Parteivorträgen ins Verfahren eingebracht werden müssen. Diese (unbeschränkte) Äusserung zu Beginn der Hauptverhandlung ist demnach zu unterscheiden von den in
Art. 228 ZPO
erwähnten ersten Parteivorträgen.
Jenen Autoren, die ein derartiges Vorgehen mangels Praktikabilität als Verkomplizierung des Verfahrens ablehnen, ist zwar dahingehend beizustimmen, dass eine solche Auftrennung bei den Parteien zu einem höheren Aufwand in der Vorbereitung der Verhandlung führt und der Zeitbedarf der Hauptverhandlung (marginal) steigen dürfte, doch werden diese Nachteile dadurch aufgewogen, dass die neuen Vorbringen für die Gegenpartei und für das Gericht so klar zu fassen sind, was sowohl das Gericht entlastet als auch der Waffengleichheit dient.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
146 V 217
20. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons St. Gallen gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_625/2019 vom 18. Mai 2020

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG; Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen; Auslösung der Verwirkungsfrist.
Beruht die unrechtmässige Leistungsausrichtung auf einem Fehler der Verwaltung, wird die einjährige relative Verwirkungsfrist nicht durch das erstmalige unrichtige Handeln der Amtsstelle ausgelöst. Vielmehr ist nach ständiger Rechtsprechung auf jenen Tag abzustellen, an dem das Durchführungsorgan später - beispielsweise anlässlich einer Rechnungskontrolle oder aufgrund eines zusätzlichen Indizes - unter Anwendung der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit seinen Fehler hätte erkennen müssen.
Im hier zu beurteilenden Fall ist der zweite, fristenrechtlich relevante Fehler der IV-Stelle in der Missachtung von Rz. 2048 des Kreisschreibens des BSV über die Rechtspflege in der AHV, der IV, der EO und der EL zu erblicken. Diese Verwaltungsweisung hätte die IV-Stelle verpflichtet, sowohl die Beschwerde gegen die Rentenaufhebung, als auch den Beschwerdeentscheid des kantonalen Versicherungsgerichts der rentenauszahlenden Ausgleichskasse sofort bekanntzugeben (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 146 V 217 S. 218
A.
Der 1970 geborene A. bezog seit Oktober 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Mit Revisionsverfügung vom 12. Februar 2013 hob die IV-Stelle des Kantons St. Gallen diese Invalidenrente auf Ende März 2013 hin auf, weil kein leistungsbegründender Gesundheitsschaden mehr vorliege. In der Folge bestätigten sowohl das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 5. Mai 2015 als auch das Bundesgericht mit Urteil 9C_423/2015 vom 22. September 2015 die verfügte Rentenaufhebung.
Dennoch zahlte die Schweizerische Ausgleichskasse die monatlichen Rentenbetreffnisse fälschlicherweise weiterhin aus. Erst am 2. Juni 2017 realisierten die beteiligten IV-Organe (IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Schweizerische Ausgleichskasse), dass die IV-Stelle ihre leistungsaufhebende Revisionsverfügung vom 12. Februar 2013 der für die Auszahlung der Invalidenrente zuständigen Ausgleichskasse versehentlich nie mitgeteilt hatte. Die weitere Auszahlung wurde umgehend eingestellt. Mit Vorbescheid vom 17. Oktober 2017 forderte die Schweizerische Ausgleichskasse unrechtmässig bezogene Rentenbetreffnisse in Höhe von Fr. 195'657.- vom Versicherten zurück. Im gleichen Sinne verfügte die IV-Stelle des
BGE 146 V 217 S. 219
Kantons St. Gallen am 30. Januar 2018. Diese Verfügung wurde in der Folge widerrufen und durch eine neue Rückerstattungsverfügung vom 16. März 2018 ersetzt. Darin forderte die IV-Stelle die im Zeitraum von April 2013 bis Mai 2017 zu Unrecht ausgerichteten Rentenbetreffnisse (einschliesslich dreier Kinderrenten) im korrigierten Betrag von Fr. 191'814.- von A. zurück.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 27. August 2019 teilweise gut. Es hob die Rückerstattungsverfügung vom 16. März 2018 auf und reduzierte den von A. zu leistenden Rückforderungsbetrag auf Fr. 15'372.-, d.h. auf die von Februar bis Mai 2017 unrechtmässig bezogenen Rentenbetreffnisse. Die Rückforderung für die zuvor ausgerichteten Renten sei verwirkt.
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Bestätigung ihrer Rückerstattungsverfügung vom 16. März 2018.
A. schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Überdies ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Während das Versicherungsgericht eine Stellungnahme einreicht, ohne einen Antrag zu formulieren, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG [SR 830.1]). Gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Bei den genannten Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (
BGE 142 V 20
E. 3.2.2 S. 24;
BGE 140 V 521
E. 2.1 S. 525 mit Hinweisen). Unter der Wendung "nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat", ist der Zeitpunkt zu verstehen, in dem die Verwaltung bei Beachtung der gebotenen und zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit andern Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft geben müssen über Grundsatz,
BGE 146 V 217 S. 220
Ausmass und Adressat des Rückforderungsanspruchs. Ist für die Leistungsfestsetzung (oder die Rückforderung) das Zusammenwirken mehrerer mit der Durchführung der Versicherung betrauter Behörden notwendig, genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (
BGE 140 V 521
E. 2.1 S. 525;
BGE 139 V 6
E. 4.1 S. 8,
BGE 139 V 106
E. 7.2.1; je mit Hinweisen).
2.2
Beruht die unrechtmässige Leistungsausrichtung auf einem Fehler der Verwaltung, wird die einjährige relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG nicht durch das erstmalige unrichtige Handeln der Amtsstelle ausgelöst. Vielmehr ist auf jenen Tag abzustellen, an dem das Durchführungsorgan später - beispielsweise anlässlich einer Rechnungskontrolle oder aufgrund eines zusätzlichen Indizes - unter Anwendung der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit seinen Fehler hätte erkennen müssen (
BGE 139 V 570
E. 3.1 S. 572;
BGE 124 V 380
E. 1 S. 382 f.;
BGE 122 V 270
E. 5b/aa S. 275; UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 2020, N. 85 zu
Art. 25 ATSG
; JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 53 zu
Art. 25 ATSG
; SYLVIE PÉTREMAND, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 93 zu
Art. 25 ATSG
).
3.
Unter den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner die trotz rechtskräftiger Rentenaufhebung weiterhin ausgerichtete Invalidenrente an sich vollumfänglich zurückzuerstatten hat. Streitig ist einzig, ob die angeführte einjährige Verwirkungsfrist bereits abgelaufen und der Rückforderungsanspruch der Verwaltung demzufolge (weitgehend) erloschen war, als die IV-Stelle ihre (nachträglich widerrufene und berichtigte) Rückerstattungsverfügung vom 30. Januar 2018 erliess.
3.1
Die Vorinstanz stellt in für das Bundesgericht verbindlicher Weise fest (nicht publ. E. 1), dass die IV-Stelle ihre Rentenaufhebungsverfügung vom 12. Februar 2013 der Schweizerischen Ausgleichskasse nicht zugestellt hat, obwohl Letztere unter den verschiedenen Empfängern einer Verfügungskopie ausdrücklich und mit dem Vermerk "zum Vollzug" angeführt wurde. Durch diesen ersten Fehler der Verwaltung, der dazu führte, dass die Ausgleichskasse ihre monatliche Auszahlung der Invalidenrente nicht einstellte, wurde die einjährige Verwirkungsfrist allerdings noch nicht ausgelöst (E. 2.2 hiervor). Darin sind sich auch alle Verfahrensbeteiligten einig. Das zweite und somit fristauslösende Fehlverhalten der IV-Stelle
BGE 146 V 217 S. 221
erblicken kantonales Gericht und Beschwerdegegner in einer doppelten sorgfaltspflichtwidrigen Unterlassung der kantonalen Amtsstelle. Im Nachgang zu ihrer rentenaufhebenden Verfügung hätte die IV-Stelle gemäss Auffassung der Vorinstanz und des Versicherten nämlich zu prüfen gehabt, ob die Verfügung bei der Schweizerischen Ausgleichskasse auch tatsächlich eingegangen ist ("Quittierungspflicht") und - in der Folge - ob die verfügte Renteneinstellung ordnungsgemäss umgesetzt wurde. Diese zumutbare Kontrolle hätte sich, wiederum nach Auffassung von kantonalem Gericht und Beschwerdegegner, durch Konsultation des Rentenregisters der Zentralen Ausgleichsstelle (ZAS) spätestens Mitte April 2013 mit äusserst geringem Aufwand bewerkstelligen lassen, weshalb die relative einjährige Verwirkungsfrist Ende April 2013 zu laufen begonnen habe und längst verstrichen gewesen sei, als die Durchführungsorgane die unrechtmässige Weiterausrichtung der Rente im Juni 2017 stoppten und anschliessend deren Rückerstattung verlangten.
3.2
Im Zusammenhang mit der Zusprechung von Invalidenrenten sind die Aufgaben zwischen IV-Stellen und Ausgleichskassen gesetzlich aufgeteilt: Die IV-Stellen klären die versicherungsmässigen Voraussetzungen ab, bemessen die Invalidität und verfügen über die Leistungen der Invalidenversicherung (Art. 57 Abs. 1 lit. c, f und g IVG). Die Ausgleichskassen wirken bei der Abklärung der versicherungsmässigen Voraussetzungen mit, berechnen die Renten und zahlen diese aus (Art. 60 Abs. 1 lit. a, b und c IVG). Mit Blick auf diese gesetzlichen und die zugehörigen Verordnungsbestimmungen zieht die Beschwerdeführerin zu Recht in Zweifel, dass den IV-Stellen die vorinstanzlich unterstellte "Quittierungs"-, Kontroll- und Überwachungspflicht obliege. Es ist auch keine Verwaltungspraxis ersichtlich, welche von der zuständigen IV-Stelle unmittelbar nach Erlass einer rentenaufhebenden oder -herabsetzenden Verfügung entsprechende Vorkehrungen verlangen würde (vgl. Kreisschreiben des BSV über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI], gültig ab 1. Januar 2010; Wegleitung des BSV über die Renten [RWL] in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, gültig ab 1. Januar 2003). Ebenso wenig lässt sich solches aus der bisherigen Rechtsprechung ableiten. Im Zusammenhang mit der unrechtmässigen Weiterausrichtung einer Witwerrente an den wiederverheirateten Witwer hat es das Bundesgericht sinngemäss abgelehnt, den Ausgleichskassen eine engmaschigere Abgleichung des zentralen Rentenregisters der ZAS mit den Daten der Zivilstandsbehörden vorzuschreiben (
BGE 139 V 6
E. 5.1 S. 10), obwohl in
BGE 146 V 217 S. 222
derartigen Fällen in Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Ausführungen im hier angefochtenen Entscheid "mit einem minimalen Aufwand (...) Schaden im fünf- oder gar sechsstelligen Bereich" abgewendet werden könnte, "weil Rückforderungen in dieser Höhe oft als uneinbringlich abgeschrieben werden müssen".
3.3
Die Frage nach der vom Beschwerdegegner postulierten und vom kantonalen Gericht anerkannten Kontroll- und Überwachungspflicht der IV-Stellen braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend beantwortet zu werden. Denn wie bereits im Sachverhalt erwähnt, waren hier nicht nur der Versicherungsträger und (jedenfalls bei korrektem Ablauf) die Schweizerische Ausgleichskasse als weiteres Durchführungsorgan mit der Rentenaufhebung konfrontiert, sondern in der Folge auch die Gerichtsbehörden. Für die diesbezüglichen Verfahren hat das BSV im Kreisschreiben über die Rechtspflege in der AHV, der IV, der EO und der EL (KSRP), gültig ab 1. Oktober 2005, zuhanden verschiedener Versicherungseinrichtungen Verwaltungsweisungen erlassen. So wird in Rz. 2048 KSRP festgelegt, dass die zuständige, d.h. die verfügende (vgl. Rz. 2044) IV-Stelle oder Ausgleichskasse in AHV/IV-Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht dem jeweils anderen Durchführungsorgan die Beschwerde und den Beschwerdeentscheid sofort bekannt gibt. Warum diese Handlungsanweisung im Abschnitt über die AHV/IV-Verfahren vor Bundesgericht (Rz. 2049 ff. KSRP) nicht wiederholt wird, ist unverständlich, kann hier aber offenbleiben. Entscheidend ist, dass die im vorliegenden Verfahren beschwerdeführende IV-Stelle seinerzeit im Prozess vor dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen betreffend Rentenaufhebung der Schweizerischen Ausgleichskasse weder die vom Versicherten eingereichte Beschwerde, noch den Entscheid des kantonalen Gerichts vom 5. Mai 2015 übermittelt hat. Hätte indes die IV-Stelle die angeführte Verwaltungsweisung befolgt, wäre die Ausgleichskasse allerspätestens schon im Mai 2015 auf die zu Unrecht weiterhin ausbezahlte Invalidenrente aufmerksam gemacht worden und hätte die Rente umgehend stoppen können. In der Missachtung von Rz. 2048 KSRP liegt der zweite Fehler der IV-Stelle, welcher nach der in E. 2.2 hiervor dargelegten Rechtsprechung die einjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG auslöste. Daran ändert nichts, dass bei weisungsgemässem Vorgehen der IV-Stelle im Mai 2015 nicht sie selber, sondern primär die Schweizerische Ausgleichskasse den ursprünglichen Fehler entdeckt hätte. Denn ist - wie hier - für die
BGE 146 V 217 S. 223
Festsetzung, Aufhebung und Rückforderung der Invalidenrente das Zusammenwirken von IV-Stelle und Ausgleichskasse nötig, genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, wenn die erforderliche Kenntnis über den Rückforderungsanspruch bei einer der zuständigen Durchführungsstellen vorhanden ist (E. 2.1 hiervor in fine). Indem die IV- Stelle in ihrer Beschwerde u.a. betont, dass der vorinstanzliche Entscheid vom 5. Mai 2015 der Ausgleichskasse nicht zugestellt worden sei, beruft sie sich nach dem Gesagten auf einen Umstand, den sie durch eigene Pflichtwidrigkeit selber verursacht hat. Insofern ist dem kantonalen Gericht beizupflichten.
3.4
Es stellt sich die Frage nach dem Ablauf der Einjahresfrist. Im Invalidenversicherungsrecht werden die relative einjährige und die absolute fünfjährige Verwirkungsfrist in der Regel durch den Erlass eines Vorbescheids im Sinne von
Art. 73
bis
IVV
(SR 831.201) gewahrt (
BGE 134 V 97
;
BGE 133 V 579
E. 4.3.1 S. 584;
BGE 119 V 431
E. 3c S. 434; SVR 2011 IV Nr. 52 S. 155, 8C_699/2010 E. 2). Hier erging ein "Vorbescheid" erst am 17. Oktober 2017. Weil dieser indes, wie die Vorinstanz zutreffend festhält, nicht von der IV-Stelle, sondern von der dafür nicht zuständigen Schweizerischen Ausgleichskasse erlassen wurde (
Art. 57a Abs. 1 IVG
; vgl. E. 3.2 hiervor), bleibt er im vorliegenden Zusammenhang unbeachtlich. Fristenrechtlich massgebend ist demnach die (noch spätere) Rückerstattungsverfügung der IV-Stelle vom 30. Januar 2018. Der Umstand, dass diese Verfügung nachträglich widerrufen und durch die betraglich berichtigte Rückerstattungsverfügung vom 16. März 2018 ersetzt wurde, spielt demgegenüber rechtsprechungsgemäss keine Rolle (SVR 2018 KV Nr. 6 S. 30, 9C_778/2016 E. 5.1; 2010 ALV Nr. 4 S. 9, 8C_616/2009 E. 3.2). Die im Mai 2015 ausgelöste einjährige Verwirkungsfrist (E. 3.3 hiervor in fine) war jedenfalls im Zeitpunkt der Rückforderung durch die Verwaltung längst abgelaufen und der Rückerstattungsanspruch hinsichtlich der ab April 2013 unrechtmässig bezogenen Invalidenrenten im Gesamtbetrag von Fr. 191'814.- demzufolge weitgehend, nämlich im Umfang von Fr. 176'442.- erloschen. Etwas anderes gilt nur für die innerhalb eines Jahres vor Erlass der Rückerstattungsverfügung vom 30. Januar 2018 ausgerichteten Rentenbetreffnisse, d.h. diejenigen für die Monate Februar bis Mai 2017: Der diesbezügliche Rückforderungsanspruch in Höhe von insgesamt Fr. 15'372.- konnte solange nicht verwirken, als die einzelnen monatlichen Renten noch gar nicht ausbezahlt waren (
BGE 139 V 6
E. 5.2 in fine S. 11;
BGE 122 V 270
E. 5b/bb S. 276; Urteil 9C_454/2012
BGE 146 V 217 S. 224
vom 18. März 2013 E. 7.3, nicht publ. in:
BGE 139 V 106
, aber in: SVR 2013 IV Nr. 24 S. 66).
Die Beschwerde der IV-Stelle ist mithin unbegründet.


header:
Urteilskopf
145 V 289
27. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Bundesamt für Gesundheit (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_324/2018 vom 29. Mai 2019

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1 und 2 lit. b, Art. 32 Abs. 1 und 2,
Art. 43 Abs. 6,
Art. 52 Abs. 1 lit. b,
Art. 96 KVG
; Art. 34, 37a lit. c, Art. 37e Abs. 1, Art. 64a, 65 Abs. 1, 3 und 5, Art. 65b Abs. 1, aArt. 65c (in der vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 in Kraft gestandenen Fassung), aArt. 65e (in der vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 in Kraft gestandenen Fassung), Art. 67 Abs. 1 und 1
bis
,
Art. 73, 75 KVV
; Art. 30 Abs. 1, Art. 32, 33 Abs. 1 und 2, Art. 37, aArt. 38a KLV (in der vom 1. März 2011 bis 28. Februar 2017 in Kraft gestandenen Fassung); Beurteilung der Wirtschaftlichkeit bei Generika und Höhe des Selbstbehalts bei Arzneimitteln.
Ein Generikum gilt bei der Aufnahme in die Spezialitätenliste als wirtschaftlich, wenn sein Fabrikabgabepreis gegenüber dem mit ihm austauschbaren Originalpräparat - je nach Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats (und dessen Co-Marketing-Arzneimittel) - während drei Jahren vor Patentablauf mindestens 10 bis 60 Prozent tiefer liegt (aArt. 65c Abs. 2 lit. a-e KVV). Bei der Berechnung des erwähnten Generikapreisniveaus ist auf das gesamte Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats abzustellen, auch wenn der Patentschutz noch nicht für sämtliche Indikationen des Originalpräparats abgelaufen ist. Entsprechend ist auch die Höhe des Selbstbehalts des Originalpräparats gemäss aArt. 38a Abs. 4 (10 Prozent) oder 1 (20 Prozent) KLV festzusetzen (E. 2-8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 145 V 289 S. 290
A.
A.a
Die A. AG ist Zulassungsinhaberin des Originalpräparats X., welches seit 1. Juli 2005 auf der Spezialitätenliste (SL) figuriert. X. enthält den Wirkstoff Y. und dient der Behandlung von neuropathischen Schmerzen, Epilepsie sowie generalisierten Angststörungen. Der Patentschutz für die beiden letztgenannten Indikationen endete am 20. April 2015, derjenige für neuropathische Schmerzen am 16. Juli 2017. Im November 2014 überprüfte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf Gesuch der A. AG mit Blick auf das nahende Ende der Marktexklusivität von X. bezüglich der beiden Indikationen Epilepsie und generalisierte Angststörungen, ob das Medikament die SL-Aufnahmebedingungen nach Patentablauf noch erfülle. Am 22. Januar 2015 stellte das BAG verfügungsweise fest, dass der
BGE 145 V 289 S. 291
aktuelle Fabrikabgabepreis (FAP) von X. in der Schweiz um 5,04 Prozent zu hoch sei, und setzte die Publikumspreise für die SL per 1. Mai 2015 entsprechend herab. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
A.b
Mit Schreiben vom 18. Mai 2015 liess die A. AG geltend machen, die einschlägigen Bestimmungen von KVG, KVV und KLV äusserten sich bezüglich Preisüberprüfung und differenzierten Selbstbehalts nicht zur vorliegenden Konstellation, in welcher nur der Patentschutz von zwei von insgesamt drei Indikationen eines Präparats abgelaufen sei. Diese Gesetzeslücke müsse mittels Auslegung bereinigt werden. Dem hielt das BAG am 10. Juli 2015 schriftlich entgegen, bei der Bestimmung des Preisniveaus von allfälligen Generika sei auf den gesamten schweizerischen Umsatz des Arzneimittels abzustellen; für den Vorschlag der A. AG, die Umsätze des Originalpräparats indikationsspezifisch zu berücksichtigen, bestehe keine rechtliche Grundlage.
Mit Eingabe vom 22. Oktober 2015 ersuchte die A. AG um freiwillige Preissenkung von X. per 1. Dezember 2015 und um Festlegung des ab diesem Zeitpunkt geltenden Selbstbehalts. Am 28. Oktober 2015 verfügte das BAG eine Preissenkung im von der A. AG beantragten Umfang. Den Selbstbehalt legte es auf 20 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten fest, da es trotz der beantragten Preissenkung per 1. Dezember 2015 zu einem Preis angeboten werde, welcher den für den differenzierten Selbstbehalt (von 10 Prozent) geltenden Grenzwert überschreite (Verfügung vom 29. Oktober 2015).
B.
Die gegen die Verfügung des BAG vom 29. Oktober 2015 erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 7. März 2018).
C.
Die A. AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie der Verfügung des BAG vom 29. Oktober 2015 sei für das Arzneimittel X. ab 1. Dezember 2015 ein Selbstbehalt von 10 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten festzulegen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung unter preislicher Berücksichtigung der patentgeschützten Indikation des Arzneimittels X. an das BAG zurückzuweisen.
Das BAG ersucht um Abweisung der Beschwerde. Die A. AG hält replikweise an ihren Rechtsbegehren fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 145 V 289 S. 292
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt wird, übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) gemäss
Art. 25 KVG
die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich verordneten Arzneimittel (Abs. 2 lit. b). Die Leistungen nach
Art. 25 KVG
müssen gemäss
Art. 32 Abs. 1 KVG
wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1), wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Satz 2). Die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen (sogenannte WZW-Kriterien) werden periodisch überprüft (
Art. 32 Abs. 2 KVG
). Das BAG erstellt laut Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 1 KVG (in Verbindung mit Art. 34, 37a lit. c und
Art. 37e Abs. 1 KVV
[SR 832. 102]) nach Anhören der Eidgenössischen Arzneimittelkommission und unter Berücksichtigung der Grundsätze nach
Art. 32 Abs. 1 sowie
Art. 43 Abs. 6 KVG
eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste, SL). Diese hat auch die mit den Originalpräparaten austauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten (Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 2 KVG). Die Aufnahme eines Arzneimittels in diese abschliessende und verbindliche Liste ist grundsätzlich Voraussetzung für die Übernahme der Medikamentenkosten durch die OKP (
BGE 139 V 375
E. 4.2 S. 377 mit Hinweisen).
2.2
Die hier entscheidwesentlichen, auszugsweise wiedergegebenen (formellen und materiellen) Ausführungsbestimmungen zur SL, welche der Bundesrat gestützt auf
Art. 96 KVG
in den
Art. 64 ff. KVV
sowie das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) auf der Basis von
Art. 75 KVV
in den
Art. 30 ff. KLV
(SR 832.112.31) erlassen hat (vgl.
BGE 129 V 32
E. 3.2.1 S. 35), lauten wie folgt. In zeitlicher Hinsicht sind dabei - unstreitig - die rechtlichen Grundlagen massgeblich, die am 1. Dezember 2015 galten (erstmalige Anwendung des differenzierten Selbstbehalts gemäss aArt. 38a KLV [vgl. E. 2.2.6 hiernach]).
2.2.1
Die SL enthält die bei Abgabe durch Apothekerinnen und Apotheker, Ärztinnen und Ärzte sowie Spitäler und Pflegeheime massgebenden Höchstpreise (
Art. 67 Abs. 1 KVV
). Der Höchstpreis besteht aus dem FAP und dem Vertriebsanteil (
Art. 67 Abs. 1
bis
KVV
).
BGE 145 V 289 S. 293
2.2.2
Die Aufnahme eines Arzneimittels in die SL setzt voraus, dass es wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich ist und eine gültige Zulassung des Schweizerischen Heilmittelinstituts Swissmedic vorliegt (
Art. 65 Abs. 1 und 3 KVV
,
Art. 30 Abs. 1 KLV
). Das BAG kann die Aufnahme mit Bedingungen und Auflagen versehen (
Art. 65 Abs. 5 KVV
). Im Weiteren kann die Aufnahme in die SL unter der Bedingung einer Limitierung erfolgen. Diese kann sich insbesondere auf die Menge oder die medizinischen Indikationen beziehen (
Art. 73 KVV
).
2.2.3
Das BAG stützt sich für die Beurteilung der Wirksamkeit auf die Unterlagen, die für die Registrierung eines Arzneimittels durch Swissmedic massgebend waren; es können weitere Unterlagen verlangt werden (
Art. 32 KLV
). Die Zweckmässigkeit eines Arzneimittels in Bezug auf seine Wirkung und Zusammensetzung wird nach klinisch-pharmakologischen und galenischen Erwägungen, nach unerwünschten Wirkungen sowie nach der Gefahr missbräuchlicher Verwendung beurteilt (
Art. 33 Abs. 1 KLV
). Das BAG stützt sich dabei ebenfalls auf die zuvor genannten, bei Swissmedic eingereichten Unterlagen (
Art. 33 Abs. 2 KLV
). Schliesslich gilt ein Arzneimittel als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet (
Art. 65b Abs. 1 KVV
).
2.2.4
Art. 65c KVV
(in der vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen, hier massgeblichen Fassung [nachfolgend: aArt.]) regelt die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit bei Generika. Dabei werden die geringeren Kosten für die Entwicklung im Vergleich zum Originalpräparat berücksichtigt (Abs. 1). Ein Generikum gilt bei der Aufnahme in die SL als wirtschaftlich, wenn sein FAP gegenüber dem mit ihm austauschbaren Originalpräparat - je nach Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats (und dessen Co-Marketing-Arzneimittel, vgl. zu den Begriffen
Art. 64a KVV
) - während drei Jahren vor Patentablauf mindestens 10 bis 60 Prozent tiefer liegt (Abs. 2 lit. a-e). Gemäss Abs. 5 von aArt. 65c KVV werden Generika, die vor der Preisüberprüfung des Originalpräparats nach
Art. 65e KVV
in die SL aufgenommen werden, nach der Preisüberprüfung zur Wahrung des Abstands preislich angepasst.
2.2.5
Nach aArt. 65e KVV (in der vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 in Kraft gestandenen, hier anwendbaren Fassung) überprüft das BAG Originalpräparate unmittelbar nach Ablauf des Patentschutzes daraufhin, ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen.
BGE 145 V 289 S. 294
Verfahrenspatente werden bei der Überprüfung nicht berücksichtigt (Abs. 1). Die Wirtschaftlichkeit wird ausschliesslich anhand des Auslandpreisvergleichs überprüft (Abs. 2). Bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit werden die Kosten für Forschung und Entwicklung nicht mehr berücksichtigt (Abs. 3). Ergibt die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das BAG eine Preissenkung auf den durchschnittlichen FAP der Referenzländer (Abs. 4). Für die Überprüfung eines Originalpräparats nach aArt. 65e KVV muss die Zulassungsinhaberin dem BAG spätestens sechs Monate vor Ablauf des Patentschutzes unaufgefordert die Preise in allen Referenzländern und die Umsatzzahlen der letzten drei Jahre vor Patentablauf nach aArt. 65c Abs. 2-4 KVV angeben (
Art. 37 KLV
).
2.2.6
In aArt. 38a KLV (in der vom 1. März 2011 bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung) wird der differenzierte Selbstbehalt geregelt. Für Arzneimittel, deren Höchstpreis den Durchschnitt der Höchstpreise des günstigsten Drittels aller Arzneimittel mit gleicher Wirkstoffzusammensetzung auf der SL um mindestens 20 Prozent übersteigt, beträgt der Selbstbehalt 20 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten (Abs. 1). Die Festlegung des günstigsten durchschnittlichen Drittels erfolgt auf den 1. September oder bei Aufnahme des ersten Generikums in die SL (Abs. 3 [in der vom 15. November 2015 bis 28. Februar 2017 geltenden Fassung]). Senkt die Inhaberin der Zulassung für ein Originalpräparat oder ein Co-Marketing-Arzneimittel nach Patentablauf den FAP in einem Schritt auf das Generikapreisniveau nach aArt. 65c Abs. 2 KVV, so gilt für dieses Arzneimittel in den ersten 24 Monaten seit dieser Preissenkung ein Selbstbehalt von 10 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten (Abs. 4).
3.
3.1
Streitgegenstand bildet die Festsetzung des differenzierten Selbstbehalts nach Massgabe von aArt. 38a KLV. Dazu gehört - mit der Vorinstanz - die damit zusammenhängende, hier entscheidende Frage, wie das Marktvolumen für die Berechnung des Generikapreisniveaus nach aArt. 65c Abs. 2 KVV zu bestimmen ist, wenn zum Zeitpunkt der Festsetzung des differenzierten Selbstbehalts (mindestens) eine Indikation des betroffenen Originalpräparats noch durch ein Patent geschützt ist. Die Festlegung des Selbstbehalts eines Originalpräparats im Rahmen von aArt. 38a Abs. 4 KLV hängt nämlich
BGE 145 V 289 S. 295
von dessen Marktvolumen ab: Für Arzneimittel, die mindestens 20 Prozent teurer sind als das günstigste Drittel aller vergleichbaren Arzneimittel (einschliesslich Generika) gilt gemäss aArt. 38a Abs. 1 KLV ein Selbstbehalt von 20 Prozent. Wird der FAP eines Originalpräparats nach Patentablauf jedoch in einem Schritt auf das Generikapreisniveau gesenkt, so gilt für 24 Monate ein Selbstbehalt von lediglich 10 Prozent (aArt. 38a Abs. 4 KLV). Der Selbstbehalt eines Originalpräparats nach Patentablauf steht also im Zusammenhang mit dem Generikapreisniveau, welches seinerseits laut aArt. 65c Abs. 2 KVV in Relation zum schweizerischen Marktvolumen des Originalpräparats und dessen Co-Marketing-Arzneimittel berechnet wird.
3.2
3.2.1
Vorinstanz und Beschwerdegegner vertreten den Standpunkt, eine korrekte Auslegung von aArt. 65c Abs. 2 KVV ergebe, dass bei der Berechnung des darin erwähnten Generikapreisniveaus auf das gesamte Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats abzustellen sei. Dieser Schluss entspreche nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem historischen und aktuellen Zweck der Bestimmung sowie deren gesetz- respektive verordnungsgeberischem Ziel. Sie sei weder im Hinblick auf das Patentrecht noch auf die Eigentumsgarantie oder die Wirtschaftsfreiheit zu beanstanden.
3.2.2
Die Beschwerdeführerin erachtet demgegenüber einzig das Marktvolumen derjenigen Indikationen des Originalpräparats als in diesem Sinne entscheidwesentlich, deren Patentschutz bereits abgelaufen ist. Dem noch andauernden Patentschutz der Indikation neuropathische Schmerzen von X. sei bei der Preisfestsetzung und bei der Festlegung des Selbstbehalts Rechnung zu tragen. Massstab dafür müsse das Verhältnis des Marktvolumens von X. zum Marktvolumen der noch patentgeschützten Indikationen des Medikaments sein. Für die Festsetzung des notwendigen Preisabstands von Generika nach aArt. 65c Abs. 2 KVV dürfe deshalb nur auf denjenigen Teil des Marktvolumens abgestellt werden, der mit den Indikationen erwirtschaftet werde, deren Patentschutz schon abgelaufen sei. Dieser betrage vorliegend einen Drittel des Marktvolumens von X., das heisst 10 Mio. Fr.
4.
4.1
Wie im vorinstanzlichen Entscheid korrekt wiedergegeben, bildet der Wortlaut einer Bestimmung Ausgangspunkt der
BGE 145 V 289 S. 296
Gesetzesauslegung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn", d.h. am Rechtssinn, der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 144 V 327
E. 3 S. 331;
BGE 142 V 402
E. 4.1 S. 404 f.; je mit Hinweisen; Urteil 9C_659/2018 vom 9. April 2019 E. 4.2.1).
4.2
Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (
BGE 142 V 466
E. 3.2 S. 471 mit Hinweisen).
5.
5.1
Als Generikum gilt ein von Swissmedic zugelassenes Arzneimittel, das im Wesentlichen gleich ist wie ein Originalpräparat und das mit diesem auf Grund identischer Wirkstoffe sowie seiner Darreichungsform und Dosierung austauschbar ist (Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 2 KVG in Verbindung mit
Art. 64a Abs. 2 KVV
). Generika müssen ebenfalls wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein, um Aufnahme in die SL zu finden (
Art. 32 Abs. 1 KVG
sowie
Art. 65 Abs. 3 und
Art. 65a ff. KVV
).
5.1.1
Für Generika gilt gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) ein vereinfachtes Zulassungsverfahren. Unter dem Aspekt der (therapeutischen) Wirksamkeit hat Swissmedic vorab festzustellen, ob ein Generikum unter Bezugnahme auf ein Referenzpräparat (Originalpräparat) als therapeutisch äquivalent eingestuft werden kann (vgl. Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren [in der vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2018 in Kraft gestandenen Fassung; VAZV; SR 812.212.23]). Gestützt darauf wird die Austauschbarkeit - und damit das Kriterium der Zweckmässigkeit des fraglichen Generikums - zwischen Originalpräparat und Generikum beurteilt. Die Austauschbarkeit soll sicherstellen, dass das Generikum im klinischen Alltag in gleicher Weise verwendet werden kann wie das
BGE 145 V 289 S. 297
Originalpräparat. Generika gelten daher grundsätzlich nur als zweckmässig, wenn sämtliche Packungsgrössen und Dosisstärken einer Darreichungsform (galenische Form) des Originalpräparats für Erwachsene angemeldet werden. Auch müssen alle Indikationen vom Generikum abgedeckt sein (vgl. Ziff. C.4.1, 4.2 und 4.2.8 des vom BAG herausgegebenen Handbuchs betreffend die Spezialitätenliste [SL] vom 1. September 2011, Stand 1. März 2013, Supplementum vom 20. Januar 2014 [fortan: SL-Handbuch; abrufbar unter www.bag. admin.ch]; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 631 Rz. 725; GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Zur Preisdifferenzierung zwischen Originalpräparaten und Generika auf der Spezialitätenliste, in: Health Insurance Liability Law [HILL], 2005, Fachartikel Nr. 11, S. 1; siehe ferner
BGE 141 II 91
E. 4.3.1 S. 101).
In aArt. 65c KVV wird sodann definiert, wie die Wirtschaftlichkeit von Generika zu beurteilen ist. Im Grundsatz sieht Abs. 1 der Bestimmung vor, dass dabei die geringeren Kosten für die Entwicklung im Vergleich zum Originalpräparat berücksichtigt werden. Abs. 2 der Bestimmung konkretisiert diese Vorgabe, indem darin festgelegt wird, dass ein Generikum bei der Aufnahme in die SL dann wirtschaftlich ist, wenn sein FAP (mindestens) einen bestimmten Prozentsatz tiefer liegt als der FAP des entsprechenden austauschbaren Originalpräparats. Wie hoch dieser Prozentsatz des Preisunterschieds ist, hängt, wie erwähnt (vgl. E. 3.1 hiervor), vom schweizerischen Marktvolumen des Originalpräparats (inklusive Co-Marketing-Arzneimittel) ab: Je höher der Umsatz, desto höher muss der prozentuale Preisunterschied sein.
5.1.2
Die Beschwerdeführerin macht vor- wie letztinstanzlich schwergewichtig geltend, aus dem in aArt. 65c Abs. 2 KVV ausdrücklich erwähnten Erfordernis der Austauschbarkeit des Originalpräparats mit dem Generikum folge, dass bei der Berechnung des Generikapreisniveaus nur auf das Marktvolumen der generisch gewordenen Indikationen (hier Epilepsie und generalisierte Angststörungen) abgestellt werden dürfe, da das Originalpräparat bezüglich der noch nicht generisch gewordenen Indikation (neuropathische Schmerzen) nicht austauschbar sei.
5.2
Aus dem hiervor Gesagten ergibt sich ohne Weiteres - und wird seitens des BAG denn auch explizit eingeräumt -, dass sich das Kriterium der Austauschbarkeit ebenfalls auf die Indikationen des Originalpräparats bezieht. Wie der Beschwerdegegner in seiner
BGE 145 V 289 S. 298
Vernehmlassung aber zu Recht ausführt, vermag die Beschwerdeführerin aus diesem Umstand nicht unmittelbar herzuleiten, dass für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Generika bei der Festlegung des schweizerischen Marktvolumens auf die Umsatzzahlen der einzelnen Indikationen abzustellen ist, wenn deren Patentdauer zu unterschiedlichen Zeitpunkten abläuft.
5.3
Generika gelten, wie hiervor dargelegt, grundsätzlich nur als zweckmässig, wenn alle Packungsgrössen und Dosisstärken einer Darreichungsform des Originalpräparats für Erwachsene angemeldet werden. Auch müssen sämtliche Indikationen vom Generikum abgedeckt sein. Es kann nun aber vorkommen - der vorliegend zu beurteilende Fall belegt dies anschaulich -, dass nicht alle Indikationen eines Arzneimittels gleichzeitig den patentrechtlichen Schutz verlieren.
5.3.1
Diesfalls erfolgt die Aufnahme des in Frage stehenden Generikums mit der Auflage, dass nach Ablauf des Erstanmelderschutzes die fehlenden Informationen bei Swissmedic angemeldet werden und allenfalls noch weitere benötigte Dosisstärken des Originalpräparats beim BAG zur Aufnahme in die SL anzumelden und anzubieten sind. Ebenso sind Indikationen, die dem Originalpräparat nach Aufnahme eines Generikums in die SL zugesprochen werden, nach Ablauf eines allfälligen Erstanmelderschutzes auch für die entsprechenden Generika zu beantragen und weitere Dosisstärken anzubieten (vgl. Ziff. C.4.2.8 SL-Handbuch, a.a.O.).
5.3.2
Selbst wenn einzelne Indikationen eines Generikums bei der Aufnahme in die SL noch patentgeschützt sind - und damit in dieser Indikation noch keine Anwendung finden dürfen -, gilt das Generikum dennoch bereits als zweckmässig und somit austauschbar im Sinne von Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 2 KVG und
Art. 64a Abs. 2 KVV
, sofern die weiteren Indikationen nach Ablauf des Patentschutzes durch die Zulassungsinhaberin zur Aufnahme in die SL beantragt werden. Der Umstand eines in Bezug auf eine Indikation noch bestehenden patentrechtlichen Schutzes steht einer Aufnahme eines Generikums in die SL mithin nicht im Wege. Die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz sind bundesrechtskonform.
5.4
Wenn aArt. 65c Abs. 2 KVV vorgibt, ein Generikum gelte bei der Aufnahme in die SL als wirtschaftlich, sofern sein FAP gegenüber dem mit ihm austauschbaren Originalpräparat um einen gewissen Prozentsatz tiefer liege als der FAP des Originalpräparats, setzt der Begriff "austauschbar" folglich die Zweckmässigkeit des
BGE 145 V 289 S. 299
Generikums in diesem Sinne voraus. Erst bei Bejahung - das Generikum also "austauschbar" nach den genannten Voraussetzungen ist - kann seine Wirtschaftlichkeit unter Berücksichtigung der in aArt. 65c KVV enthaltenen Vorgaben beurteilt werden.
5.4.1
Danach bemisst sich die Berechnung des Schweizer Marktvolumens pro Jahr auf der Basis des FAP des Originalpräparats und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel und muss sämtliche Handelsformen desselben Wirkstoffs umfassen (aArt. 65c Abs. 4 KVV). Dabei ist auf das Schweizer Marktvolumen des gesamten Arzneimittels abzustellen. Unabhängig davon, ob bereits sämtliche Indikationen den Patentschutz verloren haben oder nicht, kommen jeweils dieselben Preisbildungskriterien für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Generika zur Anwendung. Hätte der Verordnungsgeber diesbezüglich eine gestaffelte Vorgehensweise, gestützt auf den Ablauf des Patentschutzes einzelner Indikationen respektive das durch die patentabgelaufenen Indikationen erzielte Marktvolumen, wie von der Beschwerdeführerin gefordert, vorsehen wollen, wäre hierfür - ebenso wie für die spätere Indikationserweiterung des Generikums - eine entsprechende Regelung festzulegen (gewesen).
5.4.2
Dieser Schluss wird untermauert durch den nachfolgenden ausdrücklichen Vermerk in den "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG zu KVV und KLV vom 1. Februar 2017 (zu den vorgesehenen Änderungen per 1. März 2017) unter dem Titel "Überprüfung der Aufnahmebedingungen nach Patentablauf (
Art. 65e KVV
)" (S. 12 Ziff. 1.6 [abrufbar unter
www.bag.admin.ch
]). Die betreffende Kommentierung wie auch das SL-Handbuch sind im vorliegenden Verfahren zwar grundsätzlich als Parteibehauptung zu werten. Sie stellen aber auch Verwaltungsverordnungen dar, also eine generalisierte Dienstanweisung, welche der Gewährleistung einer einheitlichen, verhältnismässigen Verwaltungspraxis und der Sicherstellung der willkürfreien und rechtsgleichen Behandlung dienen. Sie richten sich als Arbeitsinstrumente prinzipiell an Behörden, aber auch an Zulassungsinhaberinnen von Arzneimitteln und an Verbände. Die darin enthaltenen Hinweise sind keine unmittelbar anwendbare Rechtssätze, können jedoch - wie hier - als Auslegungshilfe herangezogen werden, wenn es um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe wie etwa der WZW-Kriterien im konkreten Einzelfall geht (GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten zuhanden der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle vom 8. Februar 2013, in: Evaluation der Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der
BGE 145 V 289 S. 300
obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom 13. Juni 2013 - Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates, S. 48 f. Rz. 93 f.).
" ... . Es ist darauf hinzuweisen, dass der Patentschutz für eine Indikation nicht berücksichtigt werden kann, wenn für ein Originalpräparat mehrere Indikationen zugelassen und nicht mehr alle Indikationen patentrechtlich geschützt sind. Die Überprüfung des Originalpräparats erfolgt, sobald mindestens eine Indikation des Arzneimittels nicht mehr patentrechtlich geschützt ist. Grund dafür ist, dass im Rahmen der Neuaufnahme von Generika nach Artikel 65c KVV das Marktvolumen des Originalpräparats vor Patentablauf massgebend ist. In der Schweiz sind keine zuverlässigen Angaben zum Marktvolumen eines Originalpräparats für einzelne Indikationen erhältlich, entsprechend muss zur Preisfestlegung das gesamte Marktvolumen des Originalpräparats vor Patentablauf herangezogen werden. Es wäre widersprüchlich, wenn im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen nach Patentablauf der Patentschutz für eine oder mehrere Indikationen einen Einfluss hätte, bei der Preisfestlegung der Generika aber nicht. Dies würde eine Ungleichbehandlung von Zulassungsinhaberinnen von Originalpräparaten und Generika bedeuten. Soll der Patentschutz für eine oder mehrere Indikationen weiterhin berücksichtigt werden, so hat die Zulassungsinhaberin die Möglichkeit, bei Swissmedic die Zulassung und beim BAG die SL-Aufnahme für ein eigenständiges Originalpräparat zu beantragen, welches nur für die noch patentgeschützte Indikation zugelassen ist. Die Aufnahme eines solchen Originalpräparats in die SL kann maximal zum Preis des bisherigen Originalpräparats (vor einer allfälligen Überprüfung des Ablaufs des Patentschutzes) erfolgen."
Dass die entsprechenden Erläuterungen im Hinblick auf die - im vorliegenden Kontext grundsätzlich nicht anwendbaren (vgl. E. 2.2 am Ende hiervor) - Änderungen von KVV und KLV auf den 1. März 2017 hin ergangen sind, ändert nichts an der Relevanz dieses Hinweises. Damit soll offenkundig die bereits unter den bisherigen rechtlichen Grundlagen geltende Vorgehensweise bei Überprüfung der SL-Aufnahmebedingungen von Arzneimitteln nach Patentablauf nochmals betont und beschrieben werden. Gleichzeitig werden aber auch - mit der am Ende erwähnten Möglichkeit einer zweiten Marktzulassung für die noch patentgeschützte Indikation des betroffenen
BGE 145 V 289 S. 301
Präparats - gangbare Alternativen zur Vermeidung allfälliger damit verbundener finanzieller Nachteile aufgezeigt.
5.5
Die vorstehenden Erwägungen zeigen, dass bereits der Wortlaut von aArt. 65c Abs. 2 KVV auf das von Vorinstanz und Beschwerdegegner vertretene Preisbildungssystem schliessen lässt. Die Verordnung sieht somit für die Berechnung des Generikapreisniveaus eine mit
Art. 32 Abs. 1 KVG
konforme Regelung vor, insbesondere auch für den hier vorliegenden Fall eines Arzneimittels mit mehreren Indikationen, deren Patentschutz zu unterschiedlichen Zeitpunkten abläuft.
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin verlangt ferner, die nach aArt. 38a Abs. 4 KLV zur Erreichung eines Selbstbehalts von 10 Prozent notwendige Senkung des FAP von X. dürfe nur proportional zum Marktvolumen der nicht mehr patentgeschützten Indikationen des Arzneimittels erfolgen.
6.2
Es wurde bereits an anderer Stelle darauf hingewiesen (vgl. E. 3.1 hiervor), dass der Selbstbehalt eines Originalpräparats nach Patentablauf im Zusammenhang mit dem Generikapreisniveau steht, welches seinerseits laut aArt. 65c Abs. 2 KVV in Relation zum schweizerischen Marktvolumen des Originalpräparats und dessen Co-Marketing-Arzneimittel berechnet wird. Erweist sich letztere Preisbildungsmethodik nach den vorstehenden Ausführungen als auch für die vorliegend zu beurteilende Konstellation sachgerecht, kann aArt. 38a Abs. 4 KLV ebenfalls nur so verstanden und gemäss klarem Wortlaut ausgelegt werden, dass die Inhaberin der Zulassung für ein Originalpräparat oder ein Co-Marketing-Arzneimittel nach Patentablauf den FAP in einem Schritt auf das - nach Massgabe von aArt. 65c Abs. 2 KVV ermittelte - Generikapreisniveau senken muss, wenn sie einen Selbstbehalt von lediglich 10 Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten geltend machen will. Es ist damit unabhängig von allenfalls noch patentgeschützten Indikationen der volle "Senkungssatz" nach aArt. 65c Abs. 2 KVV anzuwenden. Kürzungen dieses Senkungssatzes im Verhältnis zum Schweizer Marktvolumen der noch patentgeschützten Indikationen des Originalpräparats sind nicht vorzunehmen.
7.
Zusammenfassend widerspricht die in der Beschwerde befürwortete Auslegung von aArt. 65c Abs. 2 KVV und aArt. 38a Abs. 4 KLV den in der KVV - gesetzeskonform - vorgesehenen Mechanismen
BGE 145 V 289 S. 302
der Berechnung des Generikapreisniveaus und der Festlegung des differenzierten Selbstbehalts. Die betreffenden Mechanismen beruhen mit der Vorinstanz auf dem einfachen Prinzip, dass für ein Originalpräparat entweder Generika vorliegen oder nicht. Trifft ersteres zu, kommen im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung und der Festlegung des differenzierten Selbstbehalts die entsprechenden Regeln der Berechnung des Generikapreisniveaus zur Anwendung, basierend auf dem gesamten Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats (und allfälliger Co-Marketing-Arzneimittel), dies unabhängig davon, ob die fraglichen Generika für alle Indikationen des Originalpräparats zugelassen und gelistet sind oder nicht. Die Forderung der Beschwerdeführerin, bei der Berechnung des Generikapreises das Originalpräparat nicht als ein gesamthaftes Präparat, sondern indikationsspezifisch, differenziert nach den jeweiligen Marktvolumina zu betrachten, ist systemfremd und findet keinen Niederschlag im Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen.
8.
8.1
An diesem Ergebnis vermag der von der Beschwerdeführerin letztinstanzlich ebenfalls angerufene Patentschutz nichts zu ändern.
8.2
8.2.1
In dieser Hinsicht lässt sich den zutreffenden bundesverwaltungsgerichtlichen Ausführungen entnehmen, dass der Zweck des Patentschutzes unter anderem darin besteht, die aufwändigen und kostspieligen Forschungs- und Entwicklungsarbeiten, die im Hinblick auf die Herstellung neuer Medikamente notwendig sind, dadurch zu kompensieren, dass dem Entwickler (Erfinder) während einer bestimmten Zeit die ausschliessliche Nutzung seiner Erfindung zukommt. Da der patentrechtliche Schutz - insbesondere im Bereich der Arzneimittel - in einem Spannungsfeld mit anderen öffentlichen Interessen steht, ist er zeitlich limitiert. Dies ermöglicht erst die Herstellung und den Vertrieb kostengünstiger Generika. Das Patentrecht ist ein subjektives, dem Patentinhaber zustehendes, absolutes geistiges Eigentumsrecht. Es verschafft das Recht, anderen zu verbieten, die Erfindung gewerbsmässig zu benützen (sog. Recht aus dem Patent). Als Benützung gelten namentlich das Herstellen, das Lagern, das Anbieten, das Inverkehrbringen, die Ein-, Aus- und Durchfuhr sowie der Besitz zu diesen Zwecken (vgl.
Art. 8 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente [Patentgesetz, PatG; SR 232.14]
). Das Patentrecht gewährt dem Patentinhaber indessen keinen Anspruch, die Erfindung
BGE 145 V 289 S. 303
tatsächlich zu nutzen, sondern nur das Anrecht, andere von der Nutzung auszuschliessen. Will der Patentinhaber die Erfindung gewerbsmässig nutzen, muss er sich an die geltende Rechtsordnung halten. Die Voraussetzungen zur Erteilung einer entsprechenden behördlichen Bewilligung werden nicht durch das Patentgesetz, sondern durch andere Gesetze - beispielsweise das Heilmittelgesetz - geregelt. Darüber, ob und in welchem Umfang eine Erfindung verwendet werden darf, entscheiden hierfür spezialisierte Amtsstellen wie Swissmedic, das BAG etc. (vgl. Botschaft vom 23. November 2005 zur Änderung des Patentgesetzes und zum Bundesbeschluss über die Genehmigung des Patentrechtsvertrags und der Ausführungsverordnung, BBl 2006 1 ff., insb. 64 unten f. Ziff. 2.1.3; PEDRAZZINI/HILTI, Europäisches und schweizerisches Patent- und Patentprozessrecht, 3. Aufl. 2008, S. 304).
8.2.2
Der Patentinhaber kann die patentierte Erfindung mithin innerhalb der geltenden Rechtsordnung, das heisst im Arzneimittelbereich im Rahmen der entsprechenden Zulassungs- und Preisbildungsmechanismen des HMG und des KVG sowie der dazugehörigen Verordnungen, nutzen und kommerzialisieren. Aus dem Patentrecht lässt sich jedoch kein Anrecht darauf ableiten, ein Arzneimittel tatsächlich oder zu einem bestimmten Preis verkaufen zu können. Das Patentrecht vermittelt nur, aber immerhin, ein Ausschlussrecht. Dieses steht in casu nicht zur Diskussion, war doch der Patentschutz in Bezug auf die Indikation neuropathische Schmerzen im vorliegend zu beurteilenden Zeitpunkt unstreitig noch gewahrt, da das fragliche Generikum dafür nicht eingesetzt werden durfte.
8.3
Insgesamt kann die Beschwerdeführerin aus dem Patentrecht keine direkten Schlüsse für die Preisbildung von (teilweise oder ganz) patentierten Arzneimitteln ziehen, bedeutet Patentschutz doch nicht Preisschutz. Auch wenn gewisse Bestimmungen des KVG und der KVV auf dem Umstand des Patentschutzes (respektive dessen Ablaufs, vgl. aArt. 65e KVV) aufbauen, zeitigt dieser keine direkten, rechtlich verbindlichen Folgen für den Preisbildungsmechanismus von Arzneimitteln im Rahmen der OKP und daher auch nicht bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit bei Generika nach aArt. 65c Abs. 2 KVV.
Ebenso wenig verletzt die von Vorinstanz und Beschwerdegegner vertretene Sichtweise schliesslich die Eigentumsgarantie gemäss
Art. 26 BV
bzw. die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin.
BGE 145 V 289 S. 304
Es kann hierfür auf die im bundesverwaltungsgerichtlichen Entscheid enthaltene ausführliche Begründung verwiesen werden, der, zumal beschwerdeweise nicht substanziiert angefochten, nichts beizufügen ist.


header:
Urteilskopf
144 III 198
23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause E. AG contre banque B., C., A. et Office des poursuites de Genève (recours en matière civile)
5A_671/2017 du 23 janvier 2018

regeste:
Regeste
Art. 106 ff. und 275 SchKG
; Inhalt der Anmeldung eines Pfandrechtsanspruches am verarrestierten Vermögensgegenstand.
Es obliegt dem Dritten, der ein Pfandrecht geltend macht, dem Betreibungsamt den Betrag der gesicherten Forderung zu nennen. Unterbleibt dies, setzt ihm das Betreibungsamt hierfür eine Frist. Verstreicht diese unbenutzt, hat das Betreibungsamt anzunehmen, dass die gesicherte Forderung dem Betrag des Pfandrechts entspricht (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 144 III 198 S. 198
A.
A.a
Par ordonnances des 14 novembre 2012 et 26 février 2014 rendues par le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal de première instance), la banque B. a obtenu, sur la base de sentences arbitrales statuant sur l'inexécution d'un contrat de prêt, deux séquestres sur les biens de C. Ces séquestres portaient sur les avoirs déposés auprès de la banque E. à Genève sur des comptes au nom de A. (séquestre n° b et n° f).
B. a validé les séquestres par la notification de commandements de payer, puis a requis la continuation des poursuites après avoir obtenu la mainlevée définitive des oppositions.
A.b
A.b.a
Parallèlement à ces procédures, la banque E. a, par courriers des 11 novembre 2013 et 11 juin 2015, listé les avoirs détenus auprès d'elle par A. et C. et fait valoir un droit de gage sur ceux-ci.
BGE 144 III 198 S. 199
Par courrier du 30 novembre 2015, l'Office des poursuites de Genève (ci-après: l'Office) a informé E. que le séquestre n° b faisait l'objet d'une revendication d'un droit de propriété formée par A. et qu'un recours au Tribunal fédéral était pendant.
A.b.b
Le 28 janvier 2016, l'Office a imparti un délai de 20 jours à B. pour ouvrir action en contestation du gage à hauteur de v fr., plus intérêts, sur les avoirs de A. qui faisaient l'objet du séquestre n° f dont se prévalait E. sur la base d'un contrat de nantissement du 7 décembre 2000.
Par courrier du 8 février 2016, E. a informé l'Office que le solde négatif du compte n° i ouvert au nom de A. avait été ramené à zéro et que le séquestre ordonné sur ce compte n'était plus que de nature théorique. Elle a également rappelé avoir annoncé être au bénéfice d'un droit de gage sur les comptes n
os
I et h détenus par A. sur lesquels portait le séquestre n° b, exception faite du droit de gage d'un montant maximal de w Mio USD dont bénéficiait B. sur le compte n° I.
E. a précisé que, dans la mesure où sa créance en remboursement du prêt à l'encontre de A. avait été acquittée, elle ne faisait plus valoir de droit de gage en relation avec cette prétention. Elle persistait en revanche à invoquer ses droits de gage en relation avec ses prétentions contre le débiteur séquestré qui pourraient résulter de procédures pendantes.
Par courriel du 15 février 2016 adressé à E., l'Office a constaté que celle-ci avait, par courrier du 8 février 2016, renoncé au droit de gage invoqué par courrier du 11 juin 2015 étant donné qu'elle avait été désintéressée et faisait valoir un nouveau droit de gage sans en indiquer ni la nature ni la valeur. Il informait dès lors E. que l'avis de fixation de délai du 28 janvier 2016 était annulé et qu'un nouveau délai serait fixé aux parties à réception d'une réponse de sa part.
A.b.c
Par courrier du 15 mars 2016, E. a notamment informé l'Office qu'elle menait des pourparlers avec B., afin de régler à l'amiable la question de son droit de gage sur les avoirs séquestrés évoqué dans son courrier du 8 février 2016.
Par courrier du 27 juin 2016, l'Office a invité E. à lui indiquer la nature et la valeur de son nouveau droit de gage dans le but d'ouvrir les délais prévus par l'
art. 106 LP
et de rédiger le procès-verbal de saisie.
BGE 144 III 198 S. 200
Par courrier du même jour, l'Office a adressé à E. une copie de l'avis de conversion du séquestre n° f du 13 mai 2015. Il indiquait que le Tribunal fédéral avait rejeté le recours de A. dans la procédure de revendication par arrêt du 22 avril 2016 (5A_876/2015) et invitait en conséquence la banque à le renseigner quant à la portée du séquestre.
Le 28 juillet 2016, E. a répondu qu'elle s'était entendue avec le créancier séquestrant sur plusieurs points encore litigieux. Il en résultait que pour ces créances, elle ne faisait plus valoir ses droits de gage. Elle rappelait que ses droits de gage subsistaient néanmoins et qu'ils étaient antérieurs aux séquestres. Elle se réservait par conséquent le droit de les revendiquer en application de l'
art. 106 al. 2 LP
jusqu'à la réalisation dans la mesure où elle aurait des prétentions garanties par ces droits à faire valoir contre le débiteur séquestré. En l'état, elle ne faisait toutefois pas valoir de telles prétentions en lien avec ces deux procédures de séquestre.
A.b.d
Par courrier du 14 octobre 2016, l'Office a informé E. que le séquestre n° b avait été régulièrement validé dans le cadre d'une poursuite et qu'il avait été requis de le convertir en saisie définitive. Il l'invitait dès lors à lui faire parvenir une déclaration précise et exhaustive relative aux avoirs qu'elle détenait à concurrence de x fr. plus intérêts et frais.
Le 21 octobre 2016, il a également informé la banque qu'une réquisition de continuer la poursuite avait été déposée, pour une créance de y fr.
Par courrier du 17 novembre 2016, E. a communiqué à l'Office des extraits des comptes séquestrés au 31 octobre 2016, indiquant un solde total de z USD. Elle a par ailleurs réitéré le contenu de son courrier du 28 juillet 2016 en rappelant qu'elle se réservait le droit de faire valoir son gage jusqu'à la réalisation effective des avoirs séquestrés.
A.b.e
Par courrier du 6 janvier 2017, l'Office, constatant que les avoirs séquestrés sur les comptes n
os
h et I étaient désormais libres de toute revendication suite à l'arrêt du Tribunal fédéral du 22 avril 2016 (5A_876/2015), a invité E. à convertir en francs suisses le montant de z USD déposés sur les comptes visés par les deux séquestres et à le lui transférer. Il lui a en outre répondu que les intérêts et frais s'étaient ajoutés au montant figurant dans l'avis de séquestre et précisé que les actifs sur les comptes étaient également bloqués en vertu des séquestres précédents, convertis en saisie définitive.
BGE 144 III 198 S. 201
B.
Par plainte expédiée le 19 janvier 2017, E. a contesté cette décision devant la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: Chambre de surveillance) et demandé que l'Office donne suite aux revendications qu'elle avait annoncées, tant en ce qui concernait les droits de gage revendiqués par elle-même, à savoir ses droits de gage sur la totalité des avoirs bancaires déposés sur les comptes n
os
I et h, que le droit de gage de B. sur les avoirs bancaires déposés sur le compte n° I à concurrence d'un montant maximal de w Mio USD selon l'accord "Undertakings and Instructions" et d'ouvrir en conséquence les délais de contestation des revendications.
Par décision du 17 août 2017, la Chambre de surveillance a rejeté la plainte.
Par arrêt du 23 janvier 2018, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de E. contre cette décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
La question qui se pose est de savoir quel contenu doit avoir la déclaration du tiers qui entend revendiquer un droit de gage sur un objet séquestré pour que l'office des poursuites doive mettre en oeuvre la procédure de revendication des
art. 106 ss LP
.
5.1
5.1.1
Le but de la procédure en revendication des art. 106 à 109 LP, applicables par analogie à l'exécution du séquestre (
art. 275 LP
), est de permettre au tiers qui a sur le droit patrimonial saisi un droit préférable - parce qu'il est titulaire du droit patrimonial saisi ou qu'il a sur celui-ci un droit de gage ou un autre droit qui s'oppose à la saisie ou qui doit être pris en considération dans la suite de la procédure d'exécution - d'obtenir que ce droit patrimonial soit soustrait à l'exécution forcée dans la ou les poursuites en cours ou qu'il en soit tenu compte dans la suite de la procédure d'exécution en cours (arrêts 5A_728/2009 du 25 mars 2010 consid. 3 in initio; 5C.169/2001 du 19 novembre 2001 consid. 6a/aa). Dans ce dernier cas, il s'agit de déterminer à quelles conditions la réalisation pourra avoir lieu, en vertu du principe selon lequel le produit de la réalisation doit couvrir la créance du créancier gagiste (
art. 126 LP
: principe de l'offre suffisante ou de la couverture;
ATF 108 III 91
consid. 3a;
ATF 104 III 79
consid. 2;
71 III 119
p. 120;
64 III 191
p. 193; arrêt 5A_702/2014 du
BGE 144 III 198 S. 202
31 août 2015 consid. 3.6.4, in Pra 2015 n. 104 p. 843). Si la réalisation forcée ne suscite aucune offre qui couvre la valeur du gage garantissant la créance, l'adjudication ne peut avoir lieu et la poursuite cesse quant à l'objet mis en vente (
ATF 116 III 23
consid. 2). La vente de l'objet remis en garantie a lieu même contre l'avis du créancier gagiste, indépendamment de l'exigibilité des créances garanties. Le prix de l'adjudication doit être entièrement payé, sans que l'adjudicateur puisse reprendre les dettes grevant l'objet (
art. 129 LP
;
ATF 64 III 191
p. 193).
5.1.2
5.1.2.1
Dans l'exécution forcée spéciale, la procédure de revendication comporte deux phases. La première est de nature administrative; elle permet aux intéressés d'annoncer leurs prétentions et à l'office des poursuites de fixer la position procédurale des parties. L'office doit impartir un délai de 20 jours ou bien au tiers pour ouvrir action en constatation de son droit (
art. 107 LP
) ou bien au créancier/débiteur pour ouvrir action en contestation de la prétention du tiers (
art. 108 LP
), selon la personne qui est en possession - au sens d'une détention de fait (arrêts 5A_35/2014 du 13 février 2014 consid. 3.3; 7B.105/2006 du 13 octobre 2006 consid. 2) - de l'objet. La seconde est de nature judiciaire; elle permet au juge de trancher le conflit au fond (TSCHUMY, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 9 ad Intro art. 106 à 109 LP).
5.1.2.2
La première phase débute donc par la déclaration de revendication du tiers. Une déclaration valable est une condition nécessaire mais suffisante pour que l'office ouvre la procédure de revendication; il peut y être contraint au moyen d'une plainte (
art. 17 al. 1 LP
;
ATF 136 III 437
consid. 4.2). L'office s'en tient en principe aux déclarations du tiers revendiquant et n'a pas à vérifier le bien-fondé de la revendication (
ATF 132 III 281
consid. 2.2; arrêt 5A_697/2008 du 6 mai 2009 consid. 3.2). Il doit uniquement trancher la question de savoir qui peut disposer matériellement de la chose, sans avoir à se demander si l'état de fait est ou non conforme au droit (
ATF 123 III 367
consid. 3b;
ATF 120 III 83
consid. 3b; arrêt 5A_588/2007 précité consid. 2.2).
La loi ne pose pas d'exigence de forme particulière à la déclaration de revendication. Elle peut être orale ou écrite. Elle doit permettre au créancier de comprendre qui revendique, quelle prétention et sur quel bien saisi ou séquestré (TSCHUMY, op. cit., n
os
8 et 11 ad
art. 106 LP
).
BGE 144 III 198 S. 203
Elle ne fixe pas non plus de délai au tiers pour former la déclaration de revendication de biens saisis ou séquestrés. Cette déclaration peut donc intervenir, en principe, dès le moment où le tiers a eu connaissance de l'exécution de la saisie ou du séquestre jusqu'à la distribution des deniers (
art. 106 al. 2 LP
). Selon la jurisprudence, elle doit toutefois avoir lieu dans un délai bref et approprié aux circonstances, le tiers étant déchu de son droit s'il tarde malicieusement à la faire ou s'il commet une négligence grossière à cet égard (parmi d'autres:
ATF 120 III 123
consid. 2a;
ATF 114 III 92
consid. 1a;
ATF 109 III 18
consid. 1;
ATF 102 III 140
consid. 3 et les références). Le tiers n'est pas tenu d'annoncer sa prétention aussi longtemps qu'une contestation relative à la saisissabilité des biens en cause ou à la validité du séquestre, respectivement de la saisie, n'a pas été tranchée (
ATF 114 III 92
consid. 1c;
ATF 112 III 59
consid. 2;
ATF 109 III 18
consid. 1; arrêt 5A_25/2014 du 28 novembre 2014 consid. 5.2).
Si l'office considère que la déclaration de revendication est insuffisante ou peu claire, il doit impartir un bref délai à son auteur pour la compléter (
ATF 113 III 104
consid. 4b;
72 III 97
p. 99; ROHNER, Das Widerspruchsverfahren gemäss SchKG, 2002, p. 52; STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2
e
éd. 2010, n° 20 ad
art. 106 LP
).
La déclaration opérée de manière précise et le plus tôt possible permet au créancier de savoir dès le début de la procédure que les biens saisis ou séquestrés n'appartiennent pas au débiteur et ainsi de s'épargner les procédés et frais de la continuation de la poursuite. Il peut immédiatement requérir une saisie complémentaire ou obtenir la délivrance d'un acte de défaut de biens (
ATF 104 III 42
consid. 4a; arrêt 5A_429/2010 du 11 août 2010 consid. 2).
5.1.2.3
Dans un arrêt portant sur la revendication d'un gage, le Tribunal fédéral a retenu que le tiers gagiste doit indiquer dans sa déclaration le montant de la créance garantie par le gage qu'il revendique; s'il ne le fait pas, l'office lui fixe un délai péremptoire à cette fin. Il en va ainsi même si le tiers prétend que le gage garantit des créances futures - étant rappelé que ce gage est valable à certaines conditions (cf.
ATF 142 III 746
consid. 2.2.1). La raison en est qu'on ne peut exiger du créancier poursuivant, qui ne veut pas sans autre reconnaître la prétention du tiers gagiste, qu'il intente un procès à celui-ci sans être informé de ce montant. C'est seulement s'il a connaissance de la somme pour laquelle s'exerce le droit de gage qu'il peut
BGE 144 III 198 S. 204
savoir si et dans quelle mesure sa créance reste couverte malgré la revendication du tiers et se rendre compte si l'ouverture de l'action de tierce opposition est nécessaire et opportune. L'indication du montant de la créance est également indispensable du point de vue de la procédure de poursuite. La revendication d'un droit de gage n'empêche pas la réalisation de l'objet grevé mais n'a d'influence que sur l'adjudication qui doit être prononcée ou refusée selon que l'offre dépasse ou non le droit de gage (
art. 127 LP
; cf. supra consid. 5.1.1). Du reste, le juge saisi de l'action en revendication doit lui aussi fixer dans sa décision l'étendue des droits du tiers quand il admet ceux-ci. En cas de non-respect de ce devoir, la prétention du tiers gagiste doit être considérée comme portant sur toute la valeur du gage (
ATF 52 III 182
p. 185 s.).
Antérieurement à cet arrêt, le Tribunal fédéral avait déjà retenu qu'une déclaration qui n'indique pas jusqu'à concurrence de quelle somme le droit de gage est revendiqué ne rend pas pour autant nulle la revendication (
ATF 30 I 550
p. 560). Postérieurement, il a, dans certains arrêts, seulement mis en exergue qu'il est essentiel que le tiers gagiste mentionne l'objet sur lequel porte le gage, sans se prononcer sur le montant de la créance (
ATF 113 III 104
consid. 4a;
ATF 112 III 59
consid. 4). Dans un autre, il a en revanche jugé que le tiers revendiquant doit préciser non seulement sa propre identité, le droit de gage et l'objet grevé mais aussi le montant de la créance garantie. Il n'a cependant pas à rendre vraisemblable l'étendue de la prétention qu'il déclare. La raison en est qu'il n'appartient pas à l'office de juger du bien-fondé matériel de la déclaration; il doit seulement vérifier qui possède l'objet de la revendication ou, lorsqu'il s'agit d'un gage sur une créance, la vraisemblance de ce droit (
ATF 116 II 82
consid. 3).
La majorité de la doctrine soutient elle aussi que le tiers revendiquant doit, outre son identité, la nature de son droit et l'objet grevé, indiquer dans sa déclaration à l'office des poursuites le montant de la créance garantie (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9
e
éd. 2013, § 24 n. 21; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2000, n° 187 ad
art. 106 LP
; KREN KOSTKIEWICZ, in Kommentar SchKG, 19
e
éd. 2016, n° 27 ad
art. 106 LP
; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2
e
éd. 2013, p. 104; ROHNER, op. cit., p. 53; STAEHELIN, op. cit., n° 20 ad
art. 106 LP
; ZONDLER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG,
BGE 144 III 198 S. 205
4
e
éd. 2017, n° 6 ad
art. 106 LP
; apparemment d'un autre avis en tant qu'il ne mentionne pas cet élément, TSCHUMY, op. cit., n° 11 ad
art. 106 LP
;
le même
, La procédure en revendication des art. 106 à 109 et 242 LP, BlSchK 2016 p. 168 [p. 174; ci-après: Revendication]). Les auteurs ne précisent toutefois pas les motifs sur lesquels ils se fondent pour affirmer ce point de vue, ni les sanctions en cas de non-respect de cette exigence.
5.1.2.4
Il faut retenir de ce qui précède qu'il appartient au tiers qui revendique un droit de gage d'indiquer le montant de la créance garantie à l'office. Au vu de la sanction en cas d'inexécution, ce devoir constitue toutefois une simple incombance (sur cette notion, cf. entre autres: TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 5
e
éd. 2012, n. 292). En effet, si le tiers omet de donner cette indication, l'office lui fixe un délai péremptoire à cette fin. Néanmoins, celui-ci n'est nullement en droit d'examiner le bien-fondé de cette prétention. Il n'a pas non plus à se déterminer sur la question de savoir si un gage garantissant une créance future doit être ou non pris en considération, seul le juge devant se saisir de cette question dans l'action en revendication (DENZLER, Der Anwendungsbereich des Widerspruchsverfahrens, 1986, p. 133). En conséquence, le tiers revendiquant n'a aucun devoir de motiver sa déclaration sur ce point. En outre, s'il ne donne pas d'indication sur sa créance, alors même que l'office l'y invite, la seule conséquence immédiate est que sa créance est supposée de la valeur du gage lui-même (
ATF 52 III 182
). C'est ce montant que l'office doit alors retenir lorsqu'il informe les autres parties de la déclaration de revendication du tiers et fixe le délai de contestation ou d'action. En revanche, dans la suite de la procédure, le tiers peut être sanctionné pour son comportement passif en étant condamné à supporter les frais et les dépens de l'action, quelle que soit son issue. Cette solution correspond d'ailleurs à ce qui vaut dans la suite de la procédure, une fois la déclaration faite et le délai pour contester ou introduire une action fixé: le tiers n'a pas à donner suite à la requête de preuve sur le bien-fondé de sa revendication que formulerait le débiteur et/ou le créancier mais le juge peut tenir compte d'un refus dans la fixation des frais et dépens (art. 107 al. 3 et 108 al. 4 LP; GILLIÉRON, op. cit., n
os
42 s. ad
art. 197 LP
; ROHNER, in Kurzkommentar SchKG, 2
e
éd. 2014, n° 17 ad
art. 108 LP
; STAEHELIN, op. cit., n° 17 ad
art. 107 LP
; TSCHUMY, Revendication, op. cit., p. 177 s.). Il n'y a pas de raison de se montrer plus exigeant envers le tiers quant à la preuve du montant de sa créance au
BGE 144 III 198 S. 206
moment où il formule sa déclaration de revendication que par la suite. Cette solution est aussi inhérente au système de la revendication prévu dans la LP qui, pour déterminer qui a la charge de l'action, se fonde uniquement sur la vraisemblance de la possession, à l'exclusion de celle du bien-fondé du droit matériel.
5.2
En l'espèce, l'autorité cantonale a violé l'
art. 106 LP
en retenant que la recourante n'avait pas formulé de déclaration de revendication dont l'Office devait tenir compte. Que ce soit quant à la formulation avec réserve ou quant au défaut d'indication du montant de la créance garantie, l'Office aurait dû interpeller la recourante à ce sujet et lui impartir un délai pour préciser sa volonté de revendiquer son droit de gage et le montant de la créance qu'elle entendait réclamer en lui indiquant que, sans réponse de sa part sur ce dernier point, ce montant serait considéré équivalent à la valeur du gage.
La recourante ne peut pas se prévaloir de ses courriers des 11 novembre 2013 et 11 juin 2015 pour démontrer avoir formulé une déclaration valable étant donné que, par courriel du 15 février 2016, l'Office a annulé l'avis de fixation du 28 janvier 2016, sans que la recourante ne conteste ni le caractère de décision de ce courriel, ni son contenu. Dans ses courriers qui ont suivi, des 28 juillet 2016 et 17 novembre 2016, la recourante s'est contentée de se réserver le droit de revendiquer ses droits préférentiels et ce jusqu'à la réalisation. Or, le créancier au bénéfice d'un gage garantissant une dette future non exigible doit formuler sa déclaration de revendication à bref délai, en indiquant que sa créance est du même montant que la valeur du gage. Néanmoins, la recourante n'était pas tenue de le faire tant qu'elle n'avait pas connaissance du résultat de la procédure de revendication relative au droit de propriété revendiqué par A. Ce n'est que par courrier du 6 janvier 2017 que l'Office lui a communiqué que cette procédure s'était définitivement soldée au désavantage du demandeur. Par ailleurs, on ne peut pas reprocher à la recourante d'avoir agi malicieusement ou négligemment en tardant à revendiquer ses droits; la recourante a de manière constante et récurrente déclaré vouloir revendiquer son droit de gage pour obtenir le montant des créances qu'elle avait contre la débitrice. Au vu de ces éléments, notamment du fait que la recourante n'a jamais renoncé à ses droits, l'Office aurait dû l'inviter à préciser sa volonté de revendiquer son droit de gage et à indiquer le montant de sa prétention garantie par celui-ci.
BGE 144 III 198 S. 207
Il suit de là que le grief de violation des
art. 106 ss LP
doit être admis, et l'arrêt attaqué réformé en ce sens qu'il est ordonné à l'Office d'inviter la recourante, dans le délai qu'il fixera, à préciser le montant de la créance garantie, en lui indiquant qu'elle ne peut se prévaloir du fait que sa créance n'est pas exigible pour tarder à faire sa déclaration de revendication et que, sans réponse de sa part, sa créance sera considérée comme égale à la valeur du gage.