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Urteilskopf
147 I 225
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Einwohnergemeinde Münchenstein und A. gegen Kanton Basel-Landschaft (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
1C_245/2019 vom 19. November 2020

regeste:
Regeste
Art. 5 RPG
,
Art. 8 Abs. 1,
Art. 9 und
Art. 49 Abs. 1 BV
; abstrakte Kontrolle des Gesetzes des Kantons Basel-Landschaft über die Abgeltung von Planungsmehrwerten.
Der allgemeine Gesetzgebungsauftrag in Abs. 1 von
Art. 5 RPG
behält auch nach der Gesetzesrevision vom 15. Juni 2012 seinen Charakter als bindendes Recht. Das kantonale Recht muss deshalb einen angemessenen Ausgleich auch für jene erheblichen Vorteile regeln, die aus Um- oder Aufzonungen entstehen. Es ist bundesrechtswidrig, wenn ein Kanton lediglich die Anforderungen von
Art. 5 Abs. 1
bis
-1
sexies
RPG
umsetzt, indem er einen Mehrwertausgleich nur bei Neueinzonungen vorsieht, und den Gemeinden gleichzeitig verbietet, einen eigenen, weitergehenden Vorteilsausgleich einzuführen. Zumindest im über den Kernbereich von Abs. 1
bis
hinausgehenden Bereich des erweiterten Mehrwertausgleichs nach Abs. 1 erscheinen vertragliche Lösungen möglich, doch ist es bundesrechtswidrig, gleichzeitig die Erhebung einer Abgabe durch einseitigen Akt auszuschliessen (E. 4).
Für den gemäss
Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG
von der Abgabe ausgenommenen Betrag (Freibetrag oder Freigrenze) gilt ein Richtwert von Fr. 30'000.-. Erheblich darüber hinausgehende Beträge bedürfen der besonderen Rechtfertigung. Eine solche ist der Kanton Basel-Landschaft in Bezug auf die von ihm vorgesehene Freigrenze von Fr. 50'000.- schuldig geblieben (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 147 I 225 S. 226
A.
Der Landrat des Kantons Basel-Landschaft erliess am 27. September 2018 das Gesetz über die Abgeltung von
BGE 147 I 225 S. 227
Planungsmehrwerten (SGS 404; im Folgenden: GAP). Das Gesetz wurde in der Volksabstimmung vom 10. Februar 2019 angenommen und vom Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft auf den 1. Mai 2019 in Kraft gesetzt. Soweit vorliegend von Interesse, hat es folgenden Wortlaut (ohne Fussnoten):
§ 1 Zweck
1
Die Mehrwertabgabe gleicht erhebliche Vorteile angemessen aus, die durch Planungen entstehen.
2
[...]
3
Im Aussenverhältnis gegenüber der Grundeigentümerschaft entschädigungspflichtige Gemeinden können beim Kanton einen Rückerstattungsantrag stellen, sofern die entschädigungspflichtige Planung zur Reduktion überdimensionierter Bauzonen erfolgen musste.
§ 2 Abgabepflicht
1
Auf die neue Zuweisung von Boden zu einer Bauzone wird eine Abgabe von 20 % des Bodenmehrwerts erhoben.
2
Die Gemeinden sind nicht berechtigt, weitergehende Mehrwertabgaben zu erheben.
3
Die Gemeinden können bei Quartierplanungen und Ausnahmeüberbauungen nach einheitlichem Plan mit der betroffenen Grundeigentümerschaft in einem verwaltungsrechtlichen Vertrag einen Infrastrukturbeitrag in Form von Geld-, Sach- oder Dienstleistungen vereinbaren, der mit dem Bauvorhaben in Zusammenhang steht.
4
[...]
§ 3 Ermittlung der Mehrwertabgabe
[...]
§ 4 Verfügung der Mehrwertabgabe
1
Die aufgrund des Bodenmehrwerts individuell pro Parzelle zu berechnende Mehrwertabgabe wird erhoben, sobald eine mehrwertrealisierende Veräusserung oder eine Baurechtsbegründung erfolgt oder eine Baubewilligung rechtskräftig wird, mit welcher die Nutzung auf der Parzelle erhöht wird.
2
Beträgt der Mehrwert weniger als CHF 50'000.-, wird keine Abgabe erhoben. Sind von der Planungsmassnahme mehrere Grundstücke derselben Grundeigentümerschaft betroffen, so kann diese die Freigrenze nur einmal beanspruchen.
3
Die Mehrwertabgabe wird von der Standortgemeinde der Parzelle veranlagt und gegenüber der Grundeigentümerschaft verfügt, welche mehr wertrealisierend:
a. die Parzelle veräussert oder tauscht, oder
b. daran ein Baurecht begründet, oder
BGE 147 I 225 S. 228
c. für diese eine Baubewilligung erlangt, sofern seit der Planung kein die Abgabepflicht auslösender Eigentumsübergang erfolgt ist.
4
Die Veranlagungsverfügung des Gemeinderats für die Mehrwertabgabe kann innert 30 Tagen ab Zustellung beim Steuer- und Enteignungsgericht, Abteilung Enteignungsgericht, nach den Regeln von § 96a des Gesetzes vom 19. Juni 1950 über die Enteignung angefochten werden.
5
Die Mehrwertabgabeforderungen entstehen im Zeitpunkt der mehrwertrealisierenden Veräusserung der Parzelle oder einer Baurechtsbegründung daran oder im Zeitpunkt der Rechtskraft der Baubewilligung und sind innert 30 Tagen ab Zustellung der Veranlagungsverfügung zur Zahlung fällig. Nicht als Mehrwertabgabepflicht auslösende Veräusserung gelten die Tatbestände gemäss § 73 Abs. 1 des Gesetzes vom 7. Februar 1974 über die Staats- und Gemeindesteuern, in denen die Grundstückgewinnsteuer aufgeschoben wird.
§ 5 Verteilung und Verwendung der Erträge
1
Die Mehrwertabgabe steht zu 75 % dem Kanton und zu 25 % der Standortgemeinde des Bodens zu.
2
[...]
3
Die Erträge des Kantons werden primär gemäss § 1 Abs. 3 eingesetztund subsidiär für Massnahmen zur Wohnbau- und Eigentumsförderung gemäss § 106a der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 oder für weitere Massnahmen der Raumplanung.
4-6
[...]
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 6. Mai 2019 beantragen die Einwohnergemeinde Münchenstein und A., § 2 Abs. 2 und 3, § 4 und 5 Abs. 3 GAP seien aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, Mehrwertabgaben, die durch andere planerische Massnahmen als Einzonungen entstünden, würden durch das kantonale Recht nicht berücksichtigt. Dies widerspreche
Art. 5 Abs. 1 RPG
(SR 700) und § 116 Abs. 4 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 (KV/BL; SR 131.222.2). Daran ändere auch die in § 2 Abs. 3 GAP vorgesehene Möglichkeit des Abschlusses verwaltungsrechtlicher Verträge nichts. Zum einen ergebe sich aus der Systematik von § 2 GAP, dass diese Bestimmung einzig für Einzonungen gelte. Zum andern
BGE 147 I 225 S. 229
verlange
Art. 5 Abs. 1 RPG
, dass der Mehrwertausgleich in jedem Fall auch hoheitlich durch einen einseitigen Rechtsakt angeordnet werden könne. Es dürfe deshalb nicht einzig der Weg der freiwilligen Vereinbarung vorgesehen werden, dem zudem die Gefahr ungleicher und willkürlicher Lösungen innewohne.
Bundesrechtswidrig sei auch der in § 4 Abs. 2 GAP vorgesehene Freibetrag von Fr. 50'000.-.
Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG
knüpfe die Zulässigkeit des Absehens von der Erhebung der Abgabe an die Voraussetzung, dass der voraussichtliche Abgabeertrag in einem ungünstigen Verhältnis zum Erhebungsaufwand stehe. Dies könne etwa bei einem Aufwand von Fr. 3'000.- und einem Ertrag von Fr. 5'000.- der Fall sein. Bei einer Freigrenze von Fr. 50'000.- und einem Abgabesatz von 20 % würde jedoch von der Erhebung von Fr. 10'000.- abgesehen. Bei einem Steuerertrag in der gleichen Höhe würde auch niemand von einem ungünstigen Verhältnis sprechen und darauf verzichten. Der Kanton lege nirgends dar, von welchem Erhebungsaufwand er ausgehe bzw. was die Gründe für einen derart hohen Freibetrag seien.
Schliesslich berufen sich die Beschwerdeführer auf die Gemeindeautonomie und verweisen dazu auf die
§ 44, 45 und 47a KV/BL
. Bei der Raumplanung handle es sich um eine der Kernaufgaben der Gemeinden. Das Verbot, weitergehende Mehrwertabgaben zu erheben, widerspreche der in
§ 47a Abs. 2 KV/BL
gewährleisteten "grösstmöglichen Regelungs- und Vollzugsfreiheit".
3.2
Der Kanton bringt dagegen vor, § 2 Abs. 1 GAP entspreche dem bundesrechtlich vorgeschriebenen Minimum. Aus den Gesetzgebungsmaterialien zu
Art. 5 RPG
gehe hervor, dass es die Absicht des Bundesparlaments gewesen sei, den Kantonen nur für den Mehrwertausgleich bei Neueinzonungen zwingende Vorgaben zu machen, ihnen aber im Bereich der Auf- und Umzonungen Gestaltungsfreiheit einzuräumen. In der Literatur sei diesbezüglich auf die Befürchtung hingewiesen worden, dass die Erhebung von Abgaben auf Um- und Aufzonungen dem Ziel der Verdichtung zuwiderlaufen könnte. Darüber hinaus sei unzutreffend, dass § 2 Abs. 2 GAP den Gemeinden bei Auf- und Umzonungen eine Mehrwertabschöpfung verbiete. Ihnen sei erlaubt, bei Um- und Aufzonungen, die zu erheblichen Vorteilen führen, mit der Grundeigentümerschaft im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Vertrags einen Infrastrukturbeitrag zu vereinbaren, wenn der Mehrwert im Rahmen einer Quartierplanung (§ 37 ff. des Raumplanungs- und
BGE 147 I 225 S. 230
Baugesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 8. Januar 1998 [RBG; SGS 400]) oder einer Ausnahmeüberbauung (§ 50 RBG) nach einheitlichem Plan realisiert werde. Dass dieser Beitrag deshalb freiwillig sei, treffe nicht zu, denn ohne die Zustimmung des Gemeinwesens komme es nicht zu einer Quartierplanung. Eine Analyse der Genehmigung kommunaler Zonenplanänderungen zwischen dem 1. Januar 2015 und dem 24. Mai 2019 habe gezeigt, dass Auf- und Umzonungen, die zu erheblichen Planungsvorteilen für die Grundeigentümer geführt hätten, zumindest in aller Regel auf dem Weg der Quartierplanung erfolgt seien. Dies entspreche § 15 Abs. 3 RBG, wonach eine verdichtete Bauweise insbesondere durch Quartierpläne und Ausnahmeüberbauungen nach einheitlichem Plan sicherzustellen sei. Im Übrigen würden die Gemeinden für die aufgrund der Verdichtung notwendigen zusätzlichen Erschliessungsaufwendungen (Strasse, Wasser, Abwasser etc.) Vorteilsbeiträge erheben.
Bei den in § 4 Abs. 2 GAP vorgesehenen Fr. 50'000.- handle es sich nicht um einen Freibetrag, sondern eine Freigrenze. In einem den Kanton Tessin betreffenden Urteil habe das Bundesgericht zwar eine Grenze von Fr. 100'000.- als unzulässig betrachtet, jedoch auch explizit festgehalten, die im ursprünglichen Gesetzesentwurf der Tessiner Regierung vorgesehene Freigrenze von Fr. 50'000.- könne als adäquat angesehen werden (
BGE 143 II 568
E. 7.7 S. 582 f.). Aus dem Schreiben des Bundesamtes für Raumentwicklung (ARE) vom 10. April 2019 gehe hervor, dass der Bundesrat die basellandschaftliche Regelung der Mehrwertabschöpfung als bundesrechtskonform erachte. Bei einer kleinen Einzonungsfläche von z.B. 0,1 ha und einem realistischen Planungsmehrwert von Fr. 1'500'000.- erscheine eine Freigrenze von Fr. 50'000.- als absolut verhältnismässig.
Hinsichtlich der Gemeindeautonomie sei zu beachten, dass diese gemäss
§ 45 Abs. 1 KV/BL
nur im Rahmen von Verfassung und Gesetz gelte. Mit dem Verbot in § 2 Abs. 2 GAP, weitergehende Mehrwertabgaben zu erheben, habe der Gesetzgeber deshalb den Regelungsspielraum der Gemeinden in verfassungskonformer Weise definiert. Einen Gesetzesvorbehalt enthalte auch
§ 116 KV/BL
, denn danach würden erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planung entstehen, "im Rahmen des Gesetzes" angemessen ausgeglichen. Die Beschwerdeführer blendeten dies aus. Eine Zuständigkeit der Gemeinden werde mit dieser Bestimmung zudem nicht begründet.
BGE 147 I 225 S. 231
3.3
Das ARE weist darauf hin, dass über die Mindestvorgaben in
Art. 5 Abs. 1
bis
-1
sexies
RPG
hinaus das kantonale Recht gestützt auf
Art. 5 Abs. 1 RPG
ganz allgemein einen angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regle, die durch Planungen im Sinne des Raumplanungsgesetzes entstünden. Bei der Ausgestaltung von Ausgleichsvorschriften, die über die bundesrechtlichen Mindestvorgaben hinausgingen, verfügten die Kantone über einen grossen Spielraum. Der Bundesrat auferlege die in
Art. 38a Abs. 5 RPG
vorgesehene Sanktion nur jenen Kantonen, bei denen die Gesetzgebung erheblich von
Art. 5 RPG
abweiche, wobei der Fokus der Prüfung auf die Abs. 1
bis
-1
sexies
gelegt werde. Es weise in seinen Prüfungsberichten darauf hin, dass der Entscheid des Bundesrats, einen Kanton nicht zu sanktionieren, nicht als Bescheinigung der Rechtmässigkeit sämtlicher Ausführungsbestimmungen zu
Art. 5 RPG
verstanden werden dürfe. Dies ergebe sich auch aus der Kompetenzverteilung zwischen dem Bundesrat und den Gerichten.
In der Sache sei es problematisch, wenn das kantonale Recht den Gemeinden ein Verbot auferlege, Mehrwertabgaben zu erheben, die über die Mindestabgabe von 20 % auf Einzonungen gemäss
Art. 5 Abs. 1
bis
RPG
hinausgehen. So gebe es insbesondere im Bereich der Umzonungen Situationen, in denen erhebliche Vorteile entstünden, die im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 RPG
angemessen ausgeglichen werden müssten - dies auch vor dem Hintergrund, dass eine hochwertige Siedlungsentwicklung nach innen regelmässig mit erheblichen Kosten für das Gemeinwesen verbunden sei. Das Bundesrecht gebiete seiner Ansicht nach deshalb den Kantonen, den Gemeinden einen entsprechenden Spielraum zu belassen. Immerhin schienen die Gemeinden im Kanton Basel-Landschaft gestützt auf § 2 Abs. 3 GAP in einem wichtigen Bereich eine gewisse Flexibilität zu behalten.
In seinem Prüfungsbericht vom 2. April 2019 habe es darauf hingewiesen, mit einer Freigrenze von über Fr. 30'000.- steige das Risiko, dass letztlich ein Gericht diese als bundesrechtswidrig einschätzen könnte. Es selbst halte eine Freigrenze von Fr. 50'000.- für einen Grenzfall und verzichte darauf, sich festzulegen.
3.4
Die Beschwerdeführer bringen in ihrer Replik vor, dass der Quartierplan und das Bauen nach einheitlichem Plan nicht die einzigen Wege für eine Mehrnutzung seien. Die vorgesehene Beschränkung in § 2 Abs. 3 GAP schaffe somit Rechtsungleichheit innerhalb
BGE 147 I 225 S. 232
einer Gemeinde. Sie weisen zudem darauf hin, dass zurzeit einzelne Gemeinden ihre Zonenpläne änderten und die Ausnützungsziffern erhöhten.
4.
4.1
Art. 5 Abs. 1 RPG
bestimmte bereits in der ursprünglichen Gesetzesfassung, dass das kantonale Recht einen angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regelt, welche durch Planungen nach diesem Gesetz entstehen. Der Ausgleich von Planungsvorteilen wurde mit der Revision des Gesetzes vom 15. Juni 2012 eingehender geregelt (
Art. 5 Abs. 1
bis
-1
sexies
RPG
), wobei die neuen Vorschriften am 1. Mai 2014 in Kraft traten. Gemäss der dazugehörigen Übergangsbestimmung müssen die Kantone innert fünf Jahren den angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regeln, ansonsten die Ausscheidung neuer Bauzonen unzulässig wird (
Art. 38a Abs. 4 und 5 RPG
). Die erforderliche Prüfung obliegt dem Bundesrat (
Art. 38a Abs. 5 Satz 2 RPG
). Sie schliesst eine spätere Anfechtung der kantonalen Ausgleichsregelung beim Bundesgericht nicht aus (vgl.
BGE 146 I 36
E. 1.3 S. 39 mit Hinweis).
4.2
Der neue Abs. 1
bis
von
Art. 5 RPG
sieht vor, dass Planungsvorteile mit einem Satz von mindestens 20 Prozent ausgeglichen werden (Satz 1), der Ausgleich bei der Überbauung des Grundstücks oder dessen Veräusserung fällig wird (Satz 2) und das kantonale Recht den Ausgleich so ausgestaltet, dass mindestens Mehrwerte bei neu und dauerhaft einer Bauzone zugewiesenem Boden ausgeglichen werden (Satz 3).
Abs. 1 und Abs. 1
bis
von
Art. 5 RPG
stehen in einem Spannungsverhältnis zueinander, da Abs. 1
bis
zwar als Konkretisierung von Abs. 1 formuliert ist, jedoch einzig bei Neueinzonungen einen Mehrwertausgleich zwingend gebietet, während Abs. 1 sich insbesondere auch auf jene erheblichen Planungsvorteile erstreckt, die aus Auf- und Umzonungen entstehen können. Mit Blick hierauf geht BEAT STALDER davon aus, Abs. 1
bis
gehe Abs. 1 als neues und spezielles Recht vor (BEAT STALDER, Der Ausgleich von Planungsvorteilen: Aufbruch zu neuen Ufern, in: Schweizerische Baurechtstagung, 2015, S. 78). Diese Auffassung trägt der Entstehungsgeschichte der Gesetzesnovelle insofern Rechnung, als aus den parlamentarischen Beratungen zu Abs. 1
bis
hervorgeht, dass die Beschränkung auf Neueinzonungen das Ergebnis eines politischen Kompromisses war, wonach die Abschöpfung von Planungsvorteilen bei Um- oder Aufzonungen ins Ermessen der Kantone gestellt werden sollte (Voten
BGE 147 I 225 S. 233
Nationalräte Fässler und Grunder, Nationalrätin Badran, Bundesrätin Leuthard, AB 2012 N 126-128, 130). Gleichzeitig übersieht sie jedoch zweierlei. Zum einen verlöre Abs. 1 bei einer derartigen Auslegung im Bereich der Planungsvorteile jegliche Bedeutung, was gegen die Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes spricht (vgl. zu diesem Auslegungsgrundsatz ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 6. Aufl. 2019, S. 125 ff.). Zum andern darf nicht vernachlässigt werden, dass Abs. 1 während den parlamentarischen Beratungen ausdrücklich zur Disposition gestellt wurde (AB 2011 N 1582 und Votum Nationalrat Parmelin, AB 2011 N 1587). Der Bundesgesetzgeber sah jedoch davon ab, die Bestimmung aufzuheben. Daraus folgt, dass der allgemeine Gesetzgebungsauftrag in Abs. 1 neben der ihn konkretisierenden Mindestvorschrift von Abs. 1
bis
seinen Charakter als bindendes Recht behält (vgl.
BGE 143 II 568
E. 4.4 S. 572; so auch die herrschende Lehre: HEINZ AEMISEGGER, Der Mehrwertausgleich gemäss Art. 5 Abs. 1-Abs. 1
sexies
RPG, AJP 2016 S. 634; LUKAS BÜHLMANN, Mehrwertausgleich: Empfehlungen für die kantonale Ausführungsgesetzgebung, Inforaum 2015, Heft 3, S. 4; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl. 2016, S. 253; ETIENNE POLTIER, in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, 2016, N. 24 zu
Art. 5 RPG
; ENRICO RIVA, in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, 2016, N. 12 zu
Art. 5 RPG
). Wie bereits vor der Gesetzesrevision vom 15. Juni 2012 verlangt
Art. 5 Abs. 1 RPG
von den Kantonen, mit gesetzlichen Regelungen für einen angemessenen Ausgleich erheblicher Planungsvor- und -nachteile zu sorgen, die den lokalen Gegebenheiten Rechnung tragen, wobei den Kantonen insoweit ein grosser Spielraum zur Verfügung steht (Urteile 1C_549/2016 vom 15. Januar 2018 E. 4.5.2; 1C_216/2019 vom 21. November 2019 E. 4.3; vgl. auch
BGE 113 Ib 212
E. 2a S. 215; je mit Hinweisen).
Fast deckungsgleich mit
Art. 5 Abs. 1 RPG
sieht die von den Beschwerdeführern ebenfalls angerufene Bestimmung von
§ 116 Abs. 4 KV/BL
vor, dass erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planung entstehen, angemessen ausgeglichen werden. Gemäss der kantonalen Verfassungsnorm soll dies allerdings nur "im Rahmen des Gesetzes" geschehen. Ihr kommt somit neben
Art. 5 Abs. 1 RPG
keine selbständige Bedeutung zu.
4.3
In
BGE 142 I 177
hatte sich das Bundesgericht - ebenfalls gestützt auf eine Beschwerde der Gemeinde Münchenstein - mit der Frage zu befassen, ob eine Gemeinde im Kanton Basel-Landschaft
BGE 147 I 225 S. 234
Mehrwertabgaben erheben darf, wenn der Kanton selbst den Anforderungen von
Art. 5 Abs. 1 RPG
nicht nachkommt. Es erwog, die Norm nehme den Kanton in die Pflicht, ohne zu bestimmen, auf welcher Ebene der Gesetzgebungsauftrag zu erfüllen sei. Entscheidend sei aus Sicht des Bundesrechts, dass eine Mehrwertabgabe eingeführt sowie ein angemessener Ausgleich für erhebliche Planungsvor- und nachteile geregelt werde, nicht aber, ob das auf Kantons- oder Gemeindeebene geschehe. Somit erschiene kaum bundesrechtskonform,
§ 116 Abs. 4 KV/BL
so auszulegen, dass es den Gemeinden bei Nichterfüllung des Gesetzgebungsauftrags durch den kantonalen Gesetzgeber verwehrt wäre, dem Bundesauftrag selber nachzukommen. Weil die kantonalen Behörden der beschwerdeführenden Gemeinde diese Kompetenz abgesprochen hatten, stellte das Bundesgericht im Ergebnis eine Verletzung der Gemeindeautonomie fest, wobei es die in der Kantonsverfassung vorgesehene Kompetenzverteilung und in diesem Rahmen den Umstand berücksichtigte, dass es sich bei der Ortsplanung um eine Aufgabe von lokaler Bedeutung handelt. Von Bedeutung war insofern vor allem
§ 44 Abs. 2 KV/BL
. Nach dieser Bestimmung erfüllen die Einwohnergemeinden die Aufgaben von lokaler Bedeutung, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen, und die ihnen vom Kanton übertragenen Obliegenheiten (zum Ganzen:
BGE 142 I 177
E. 4 S. 183 ff.).
4.4
Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass der Gesetzgebungsauftrag von
Art. 5 Abs. 1 RPG
entweder durch den Kanton selber oder durch die Gemeinden erfüllt werden kann, wobei Letzteres voraussetzt, dass den Gemeinden in der Gesetzgebung der erforderliche Spielraum belassen wird. Entsprechend erscheint es als bundesrechtswidrig, wenn ein Kanton lediglich die Anforderungen von
Art. 5 Abs. 1
bis
-1
sexies
RPG
umsetzt und den Gemeinden gleichzeitig verbietet, einen eigenen Vorteilsausgleich einzuführen (vgl. die Hinweise in Urteil 1C_167/2017 vom 5. Juli 2017 E. 3.2 auf AEMISEGGER, a.a.O., S. 635 und RIVA, a.a.O., N. 16 zu
Art. 5 RPG
; s. auch POLTIER, a.a.O., N. 96 zu
Art. 5 RPG
).
4.5
Die Beschwerdeführer kritisieren, wie erwähnt, § 2 GAP erfülle diesen Gesetzgebungsauftrag nur unzureichend, wobei sie davon ausgehen, dass die in Abs. 3 vorgesehene Möglichkeit, einen Mehrwertausgleich auf dem Weg des Abschlusses verwaltungsrechtlicher Verträge zu erzielen, einzig Neueinzonungen betreffe. Für letztere Auffassung scheint zwar die absolute Formulierung von § 2
BGE 147 I 225 S. 235
Abs. 2 GAP zu sprechen, wonach es den Gemeinden verboten ist, Mehrwertabgaben zu erheben, die über diejenigen für Neueinzonungen gemäss Abs. 1 hinausgehen. Allerdings steht dem nicht entgegen, im Sinne der Ausführungen des Kantons für Abs. 3 einen weiteren Anwendungsbereich anzunehmen, der auch Um- und Aufzonungen erfasst. Abs. 3 präsentiert sich bei diesem Verständnis als eine teilweise Lockerung des erwähnten Verbots zugunsten der Gemeinden, was weder dem Wortlaut noch der Systematik der Norm zuwiderläuft. Die Auslegung durch den Kanton lässt sich somit auf sachliche Argumente stützen. Ob sie darauf hinausläuft, dass die in Abs. 3 vorgesehenen Infrastrukturbeiträge mehr als 20 % des Bodenmehrwerts erreichen dürfen, kann offenbleiben. Mit Blick auf die Frage der Bundesrechtskonformität ist entscheidend, dass den Gemeinden somit die Möglichkeit eingeräumt wird, einen Mehrwertausgleich bei Um- und Aufzonungen vorzusehen. Ob damit den Anforderungen von
Art. 5 Abs. 1 RPG
Genüge getan ist, ist im Folgenden zu untersuchen. Die Beschwerdeführer bringen insofern vor, dass die Beschränkung des Mehrwertausgleichs auf freiwillige Vereinbarungen die Gefahr ungleicher und willkürlicher Lösungen mit sich bringe.
4.6
Der grosse Spielraum, der den Kantonen bei der Umsetzung von
Art. 5 Abs. 1 RPG
zur Verfügung steht (s. E. 4.2 hiervor), ist rechtsgleich und willkürfrei zu handhaben (
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 9 BV
).
Willkür in der Rechtssetzung liegt vor, wenn der Erlass sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist. Ein Erlass verstösst gegen das Prinzip der Rechtsgleichheit in der Rechtssetzung (
Art. 8 Abs. 1 BV
), wenn er hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Dem kantonalen und kommunalen Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (zum Ganzen:
BGE 145 I 73
E. 5.1 S. 85;
BGE 138 I 265
E. 4.1 S. 267;
BGE 136 II 120
E. 3.3.2 S. 127 f.; je mit Hinweisen).
Während das Rechtsgleichheitsgebot bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Bedeutung hat und es genügt, dass sich diese auf sachliche, vertretbare Gründe stützen können und dementsprechend nicht willkürlich sind (vgl.
BGE 142 I 162
E. 3.7.2 S. 170
BGE 147 I 225 S. 236
mit Hinweisen), ist dies bei
Art. 5 RPG
nicht der Fall. Dem Rechtsgleichheitsgebot kommt bei der Umsetzung dieser Bestimmung ein eigenständiger, über das Willkürverbot hinausreichender Gehalt zu. Der Mehrwertausgleich als raumplanungsrechtliches Instrument stützt sich sogar direkt auf Gleichheitsüberlegungen, indem er für eine gewisse Symmetrie bei der Behandlung erheblicher planerischer Vor- und Nachteile sorgt (
BGE 143 II 568
E. 4.4 S. 572;
BGE 142 I 177
E. 4.3.1 S. 186; je mit Hinweisen). Wenn eine Gemeinde nur für gewisse Auf- und Umzonungen eine Ausgleichspflicht vorsieht, muss sie deshalb vernünftige, sachliche Gründe für die getroffenen Unterscheidungen vorbringen können (MICHAEL PFLÜGER, Die Mehrwertabgabe nach Art. 142 ff. des revidierten Baugesetzes: Streiflichter auf eine Baustelle, Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2017, S. 281).
4.7
Wie aus den vorangehenden Ausführungen hervorgeht, räumt § 2 Abs. 3 GAP den Gemeinden die Möglichkeit ein, bei Auf- und Umzonungen einen Mehrwertausgleich vorzusehen. Dass dafür der Weg des Vertrags und nicht derjenige der Verfügung gewählt wurde, ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Der den Kantonen von
Art. 5 Abs. 1 RPG
gewährte Spielraum bezieht sich nicht nur auf die Frage, ab wann ein Vorteil erheblich und welcher Ausgleich angemessen erscheint (dazu
BGE 143 II 568
E. 7.1 S. 578 f. mit Hinweisen), sondern auch auf die Instrumente bzw. Mittel, mit denen der Ausgleich erfolgen soll (statt vieler: POLTIER, a.a.O., N. 79 zu
Art. 5 RPG
; HÄNNI, a.a.O., S. 251; Botschaft vom 27. Februar 1978 zu einem Bundesgesetz über die Raumplanung [RPG], BBl 1978 I 1017; vgl. auch
BGE 122 I 120
E. 3 S. 125 mit Hinweisen betr. Landumlegungen mit Realausgleich). Zumindest im über den Kernbereich von Abs. 1
bis
hinausgehenden Bereich des erweiterten Mehrwertausgleichs nach Abs. 1, wie er vorliegend zur Diskussion steht, erscheinen deshalb vertragliche Lösungen nicht ausgeschlossen (zum Mehrwertausgleich auf vertraglichem Weg im Anwendungsbereich der neuen Bestimmungen von
Art. 5 Abs. 1
bis
-1
sexies
RPG
siehe POLTIER, a.a.O., N. 115 ff. zu
Art. 5 RPG
).
4.8
Zu prüfen ist allerdings, ob der Anwendungsbereich, den § 2 Abs. 3 GAP für derartige öffentlich-rechtliche Verträge vorsieht, mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar ist. Der Kanton stellt zu Recht nicht in Abrede, dass bei Auf- und Umzonungen erhebliche Vorteile entstehen können. Er ist jedoch der Auffassung, dass es in diesen Fällen meistens übergreifende Vereinbarungen brauche und
BGE 147 I 225 S. 237
die komplexen Probleme mit einer blossen Geldleistung an das Gemeinwesen meistens nicht gelöst werden könnten. Auch bezeichnet er es als eine Erfahrungstatsache, dass substanzielle Verdichtungen im Rahmen von Auf- und Umzonungen im Kantonsgebiet praktisch nur auf dem Weg von Quartierplanungen zustande kämen. Selbst wenn dies zutreffen sollte, ist allerdings nicht nachvollziehbar, weshalb in den übrigen Fällen, in denen durch Auf- und Umzonungen erhebliche Planungsvorteile entstehen, kein Mehrwertausgleich möglich sein sollte. Die Beschwerdeführer machen in dieser Hinsicht zu Recht geltend, dass die vorgesehene Beschränkung eine Rechtsungleichheit zur Folge hat, für die ein sachlicher Grund nicht erkennbar ist. Ein solcher Grund liegt auch nicht darin, dass vertragliche Vereinbarungen bei komplexen planerischen Problemen die geeignetere Handlungsform darstellen können als Verfügungen, wie der Kanton argumentiert. Indem die Regelung von § 2 GAP in Fällen, wo dies gerade nicht zutrifft, eine Mehrwertabgabe ausschliesst, verletzt sie das Rechtsgleichheitsgebot.
4.9
Das Verbot, weitergehende Mehrwertabgaben zu erheben, ist vor diesem Hintergrund mit dem Bundesrecht unvereinbar, da es den Gemeinden nicht ermöglicht, den Gesetzgebungsauftrag von
Art. 5 Abs. 1 RPG
in rechtsgleicher Weise zu erfüllen. Abs. 2 von § 2 GAP ist deshalb aufzuheben. Hingegen erweist sich dessen Abs. 3, allein betrachtet, als mit dem übergeordneten Recht vereinbar. Denn bei Wegfall der in Abs. 2 vorgesehenen Einschränkung stellt Abs. 3 eine gesetzliche Grundlage dar, die es den Gemeinden erlaubt, einen Mehrwertausgleich auf vertraglichem Weg herbeizuführen, ohne dass dadurch die Erhebung einer Abgabe durch einseitigen Akt ausgeschlossen würde (vgl. dazu POLTIER, a.a.O., N. 116 zu
Art. 5 RPG
).
5.
5.1
Gemäss § 4 Abs. 2 Satz 1 GAP wird keine Abgabe erhoben, wenn der Mehrwert weniger als Fr. 50'000.- beträgt. Satz 2 präzisiert, dass diese Freigrenze nur einmal beansprucht werden kann, wenn von der Planungsmassnahme mehrere Grundstücke derselben Grundeigentümerschaft betroffen sind. Die Beschwerdeführer halten diesen Wert für zu hoch, während der Kanton Basel-Landschaft ihn als adäquat bezeichnet und dafür auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verweist. Das ARE spricht von einem Grenzfall.
5.2
Gemäss
Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG
kann das kantonale Recht von der Erhebung der Abgabe absehen, wenn der voraussichtliche Abgabeertrag in einem ungünstigen Verhältnis zum
BGE 147 I 225 S. 238
Erhebungsaufwand steht. Es handelt sich dabei um eine Ausnahme zu
Art. 5 Abs. 1
bis
RPG
. In der ersten Lesung des Gesetzes hatte der Ständerat noch einen Zusatz verabschiedet, wonach das kantonale Recht sicherstellt, dass Einzonungsmehrwerte von über Fr. 30'000.-von der Abgabe erfasst werden (AB 2010 S 889 und 897). Der zweiten Lesung durch den Ständerat lag dagegen ein Kommissionsantrag zu Grunde, der von einer derartigen betragsmässigen Konkretisierung absah (AB 2011 S 1175 f.). In den parlamentarischen Beratungen gab diese Änderung zu keinen Diskussionen Anlass.
5.3
Das Bundesgericht hatte sich in seiner Rechtsprechung bisher erst einmal mit der Höhe des von der Abgabe ausgenommenen Betrags zu befassen und stellte fest, Fr. 100'000.- seien mit dem Bundesrecht nicht mehr vereinbar (
BGE 143 II 568
betr. das Tessiner Gesetz über die Raumentwicklung). Entgegen der Auffassung des Kantons Basel-Landschaft geht aus diesem Urteil dagegen nicht hervor, dass ein Betrag von Fr. 50'000.- adäquat sei. Vielmehr hat das Bundesgericht in Berücksichtigung der vom Ständerat ursprünglich favorisierten Fassung und der Meinungen aus der Literatur Fr. 30'000.- als Richtwert bezeichnet und gleichzeitig auf den Spielraum der Kantone hingewiesen (a.a.O., E. 7.2 S. 579 und E. 7.4 S. 581, vgl. auch die Übersicht über die Literatur in E. 7.7 S. 582 f.). Damit hat es dem Sinn und Zweck der neuen Bestimmung Rechnung getragen. Dieser liegt nicht darin, den von einem Planungsmehrwert profitierenden Grundeigentümern einen "Rabatt" zu gewähren. Vielmehr soll die öffentliche Hand davon entbunden werden, Verfahren zur Erhebung von Einnahmen einzuleiten, die den dafür notwendigen Aufwand nicht oder kaum decken (CLÉMENCE GRISEL RAPIN, BR 2018 S. 110).
5.4
Die Kantone haben von der ihnen mit
Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG
eingeräumten Möglichkeit vorab durch das Festlegen einer Freigrenze oder eines Freibetrags Gebrauch gemacht. Das System der Freigrenze hat einen Schwelleneffekt zur Folge, da bis zu einem gewissen Mehrwert keine, darüber jedoch die volle Mehrwertabgabe geschuldet ist. Beim System des Freibetrags wird dagegen ein von der Abgabe befreiter Betrag definiert, der in jedem Fall zum Tragen kommt. Da er jedem Grundeigentümer zugute kommt, trägt er deren Gleichbehandlung besser Rechnung (s.
BGE 143 II 568
E. 9.1 S. 586 f.). Auf der anderen Seite können bei diesem System im Einzelfall Abgaben in sehr geringer Höhe und damit ein ungünstiges Verhältnis zwischen Abgabeertrag und Erhebungsaufwand resultieren, was dem Zweck von
Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG
BGE 147 I 225 S. 239
zu widerläuft. Dessen ungeachtet hat das Bundesgericht im Grundsatz festgehalten, auch dieses System scheine mit dem Bundesrecht vereinbar (a.a.O., E. 7.4 S. 581). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, braucht vorliegend nicht weiter erörtert zu werden. Aus dem Wortlaut von § 4 Abs. 2 GAP geht klar hervor, dass sich der Kanton Basel-Landschaft - gleich wie die ganz überwiegende Mehrheit der übrigen Kantone - für das System der Freigrenze entschieden hat (vgl. die von EspaceSuisse erstellte Übersicht zum Mehrwertausgleich in den Schweizer Kantonen unter
www.espacesuisse.ch/de/raumplanung/handlungsfelder-der-innenentwicklung/mehrwertausgleich
[besucht am 28. Oktober 2020]).
5.5
Das Spannungsverhältnis zum Gleichbehandlungsgebot (
Art. 8 Abs. 1 BV
) akzentuiert sich beim System der Freigrenze umso mehr, je höher der gewählte Wert ist. Beim gesetzlichen Minimalsatz von 20 % bewirkt beispielsweise eine Freigrenze von Fr. 20'000.-, dass bei einem Mehrwert in ebendiesem Umfang eine Abgabe von Fr. 4'000.- geschuldet ist, während ein Grundeigentümer bei einem Mehrwert von Fr. 19'000.- keine Abgabe zu leisten hat. Wird die Freigrenze stattdessen auf Fr. 50'000.- festgelegt, so ist bei einem Mehrwert in gleichem Umfang eine Abgabe von Fr. 10'000.- geschuldet, während ein Grundeigentümer bei einem Mehrwert von Fr. 49'000.- wiederum keine Abgabe zu leisten hat.
5.6
Ist nach dem Ausgeführten für die Zulässigkeit der Freigrenze von einem Richtwert von Fr. 30'000.-auszugehen und lässt sich die Freigrenze mit dem Rechtsgleichheitsgebot umso eher vereinbaren, je tiefer der gewählte Wert ist, bedürfen erheblich über den Richtwert hinausgehende Werte einer besonderen Rechtfertigung. Trotz der betreffenden Kritik der Beschwerdeführer legt der Kanton Basel-Landschaft jedoch nicht dar, von welchem Erhebungsaufwand er ausgeht bzw. weshalb ein ungünstiges Verhältnis zwischen dem voraussichtlichen Abgabeertrag und dem Erhebungsaufwand eine Freigrenze von Fr. 50'000.-rechtfertigen soll. Das von ihm in dieser Hinsicht angeführte Beispiel, wonach bei einer kleinen Einzonungsfläche von z.B. 0,1 ha und einem realistischen Planungsmehrwert von Fr. 1'500'000.-eine Freigrenze von Fr. 50'000.-als absolut verhältnismässig erscheine, ist dazu jedenfalls nicht geeignet. Dem Sinn und Zweck von
Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG
, der nach dem Ausgeführten gerade nicht darin liegt, den von einem Planungsmehrwert profitierenden Grundeigentümern einen "Rabatt" zu gewähren, ist damit nicht Rechnung getragen worden.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
145 II 354
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Helvetia Nostra gegen A.D. und Mitb. und Gemeinde Vals (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_511/2018 vom 3. September 2019

regeste:
Regeste
Touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen (
Art. 7 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZWG
,
Art. 4 ZWV
).
Gesetzliche Anforderungen an die touristische Bewirtschaftung von Zweitwohnungen im Rahmen eines strukturierten Beherbergungsbetriebs (E. 3 und 4.1).
Vorliegend fehlt es aufgrund der grossen räumlichen Entfernung der projektierten Zweitwohnungen zum Hotel, das sie bewirtschaften soll, am Erfordernis eines einheitlichen Betriebs; es kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Mehrzahl von Gästen die hotelmässigen Dienstleistungen und Infrastrukturen tatsächlich beanspruchen wird (E. 4.2).
Der Bewirtschaftungsvertrag mit dem Hotel allein genügt nicht, um eine langfristige touristische Bewirtschaftung der Zweitwohnungen sicherzustellen; derartige Verträge können aufgelöst oder gekündigt werden, und die Kontrolle ihrer Einhaltung ist für die Gemeinden kaum möglich (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 355
BGE 145 II 354 S. 355
A.
Am 22. April 2016 reichten A.D., B.D. und C.D. (nachfolgend: die Bauherrschaft) bei der Gemeinde Vals Baugesuche zur Erstellung von zwei Ferienhäusern (...) im Gebiet Leis ein. Dagegen erhob der Verein Helvetia Nostra am 13. Mai 2016 Einsprache und beantragte die Ablehnung respektive Rückweisung der Baugesuche sowie die Überprüfung und allenfalls Anpassung der Ortsplanung bzw. der Bauzonengrösse der Gemeinde Vals.
Die Bauherrschaft machte mit Eingabe vom 31. Oktober 2016 geltend, das Projekt sei die erste Etappe für die Realisierung des Ferienresorts "X. Resort", und reichten dafür einen Bewirtschaftungsvertrag vom 28. Oktober 2016 ein.
B.
Der Gemeindevorstand Vals wies die Einsprache ab und erteilte die Baubewilligung für die zwei Ferienhäuser, u.a. unter folgenden Bedingungen und Auflagen:
1.1 Die Ferienhäuser werden als touristisch bewirtschaftete Wohnungen nach
Art. 7 Abs. 2 lit. b ZWG
(Wohnungen im Rahmen eines strukturierten Beherbergungsbetriebs) bewilligt.
1.2 Der Bewirtschaftungsvertrag vom 28. Oktober 2016 ist folgendermassen zu modifizieren und von der E. AG sowie von den Eigentümern der Häuser Leis 2 und Leis 3 zu unterzeichnen:
a) Die Entstehung des X. Resorts darf nicht davon abhängen, dass auch die geplante Überbauung (...) (Leis 1) zur Beherbergung von konventionellen Hotelgästen zur Verfügung gestellt wird (Ziff. 1 des Bewirtschaftungsvertrags). Gleichzeitig soll es aber möglich sein, dass sich zu einem späteren Zeitpunkt allenfalls weitere, noch zu erstellende Gästeappartements dem X. Resort anschliessen.
b) Der Bewirtschaftungsvertrag ist mit einer Mindestlaufzeit von 15 Jahren mit Verlängerungsmöglichkeit auszugestalten. Im Falle einer vorzeitigen Kündigung wäre eine gleichwertige Ersatzvereinbarung nachzuweisen.
BGE 145 II 354 S. 356
c) Die Hochsaison ist in Ziff. 11 des Bewirtschaftungsvertrags auf Mitte Dezember bis Mitte März festzulegen.
d) Ziff. 11 des Bewirtschaftungsvertrags ist insofern zu ergänzen, als die Eigenbelegung während der Nebensaison entsprechend den normalen Buchungsmodalitäten für Fremdgäste zu erfolgen hat.
e) In Ziff. 7 des Bewirtschaftungsvertrags ist eine maximal zulässige Mietdauer von 90 Tagen vorzusehen.
1.3 Vor Baubeginn hat die Bauherrschaft dem Gemeinderat den im Sinne der vorstehenden Auflagen modifizierten Bewirtschaftungsvertrag zur Genehmigung zu unterbreiten.
1.4 Nach Genehmigung erteilt der Gemeinderat die Baufreigabe und weist das Grundbuchamt Vals an, auf den Parzellen (...) die Nutzungsbeschränkung gemäss der Nutzungsauflage in Dispositiv-Ziffer 1.1 sowie den modifizierten und unterzeichneten Bewirtschaftungsvertrag anzumerken.
1.5 Der Gemeinderat behält sich das Recht vor, periodisch und auch unangemeldet Betriebskontrollen vorzunehmen, um die Einhaltung der Nutzungsauflage und des Bewirtschaftungsvertrags zu überprüfen."
C.
Gegen den Bau- sowie den Einspracheentscheid vom 12./21. Juli 2017 erhob Helvetia Nostra am 8. September 2017 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses wies die Beschwerde am 10. Juli 2018 ab.
D.
Dagegen hat Helvetia Nostra am 4. Oktober 2018 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit sie die Bau- und Einspracheentscheide betrifft, und im Übrigen weist es sie ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Baugesuche
3.
Der Zweitwohnungsanteil der Gemeinde Vals liegt weit über 20 %, weshalb dort grundsätzlich keine neuen Zweitwohnungen bewilligt werden dürfen (
Art. 75b BV
, Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 2015 über Zweitwohnungen [Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 702]).
Art. 6 Abs. 2 ZWG
behält jedoch u.a. die Erstellung touristisch bewirtschafteter Wohnungen nach Artikel 7 Absatz 1 lit. b ZWG vor. Nach der Legaldefinition in
Art. 7 Abs. 2 ZWG
gilt eine Wohnung als touristisch bewirtschaftet, wenn sie dauerhaft zur ausschliesslich kurzzeitigen Nutzung durch Gäste zu markt- und ortsüblichen Bedingungen angeboten wird, und entweder im selben Haus liegt, in dem der Eigentümer seinen Hauptwohnsitz hat
BGE 145 II 354 S. 357
(Einliegerwohnung; lit. a), oder nicht auf die persönlichen Bedürfnisse des Eigentümers oder der Eigentümerin zugeschnitten ist und im Rahmen eines strukturierten Beherbergungsbetriebs bewirtschaftet wird (lit. b).
Die Anforderungen an den strukturierten Beherbergungsbetrieb i.S.v.
Art. 7 Abs. 2 lit. b und
Art. 8 ZWG
wurden vom Bundesrat in Art. 4 der Zweitwohnungsverordnung vom 4. Dezember 2015 (ZWV; SR 702.1) präzisiert. Danach müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:
a) Der Betrieb umfasst hotelmässige Dienstleistungen und Infrastrukturen, die typischerweise von der Mehrheit der Gäste beansprucht werden.
b) Er weist ein hotelähnliches Betriebskonzept auf.
c) Die Bewirtschaftung im Rahmen eines einheitlichen Betriebs ist sichergestellt.
Vorliegend ist streitig, ob die Voraussetzungen von
Art. 7 Abs. 2 lit. b ZWG
i.V.m.
Art. 4 ZWV
erfüllt sind.
3.1
Das Verwaltungsgericht bejahte dies, gestützt auf den Bewirtschaftungsvertrag mit der E. AG (Betreiberin des Hotels X.) und den von der Gemeinde verfügten Auflagen. (...)
3.2
Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, es fehle bereits die für einen strukturierten Beherbergungsbetrieb erforderliche bauliche Einheit. (...) Der Bewirtschaftungsvertrag könne jederzeit im Einvernehmen der Parteien aufgelöst und mit einer Frist von 6 Monaten zum Quartalsende einseitig gekündigt werden. Auch die Anmerkung im Grundbuch sei keine Garantie, könnten die Eigentümer doch die Nutzungsbeschränkung gemäss
Art. 14 ZWG
sistieren lassen. Sobald die Ferienhäuser erstellt seien, komme ein Abriss aus Gründen der Verhältnismässigkeit nicht mehr in Frage. (...) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, es handle sich um eine klare Umgehung des Zweitwohnungsverbots. (...)
3.3
Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) weist ebenfalls auf die Entfernung von mehreren Kilometern zum Hotel X. hin, das vor allem im Winter, also in der Hauptsaison, für die Feriengäste nur schwer erreichbar sein werde. (...)
Die Beschwerdegegner und die Gemeinde widersprechen: Leis sei (...) ganzjährig - mit dem Auto und mit dem öffentlichen Verkehr - erreichbar. (...) Das an der Talstation gelegene Hotel X. [sei] für Skifahrer nur einen Steinwurf entfernt. (...)
BGE 145 II 354 S. 358
4.
Touristisch bewirtschaftete Wohnungen müssen - sofern sie nicht "Einliegerwohnungen" sind - im Rahmen eines "strukturierten Beherbergungsbetriebs" bewirtschaftet werden.
4.1
Mit diesem Begriff wollte der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass der Übergang von der Hotellerie zur Parahotellerie immer fliessender werde; es entstünden neue Mischformen, sogenannte hybride Beherbergungsformen. In der Botschaft vom 19. Februar 2014 zum ZWG, BBl 2014 2304 (nachfolgend: Botschaft) wird dazu ausgeführt, ein strukturierter Beherbergungsbetrieb setze ein hotelähnliches Betriebskonzept (inkl. dazu gehörende minimale Infrastrukturen) und eine minimale Grösse des Betriebs voraus. Als Beispiele könnten hotelähnliche Residenzen wie Hotelresorts (Hotels mit Zimmern und bewirtschafteten Wohnungen) und Ferienresorts oder Feriendörfer genannt werden, die Wohnungen für den kurzzeitigen Ferienaufenthalt mit hotelähnlichen Dienstleistungen anbieten. Die Anlagen zeichneten sich in der Regel dadurch aus, dass sie eine bauliche Einheit bildeten (Zentrum mit Hauptzugang und Rezeption, zentrale Parkplätze), in der auch Gemeinschaftseinrichtungen wie Hallenbad, Sportanlagen, Restaurants und Spielräume angeboten würden, die von den Gästen mitbenutzt werden könnten. Die Grösse und die Struktur der Anlage sollten eine professionelle und gewinnbringende Vermarktung zulassen und auch so konzipiert sein, dass sie im Markt längerfristig wettbewerbsfähig bleiben könne (vgl. zum Ganzen Botschaft, a.a.O., S. 2304).
4.2
Beim Hotel X. handelt es sich um ein klassisches Hotel. Streitig ist, ob dieses zusammen mit den geplanten Ferienhäusern einen einheitlichen Betrieb bildet (
Art. 4 lit. c ZWV
), der nach einem hotelähnlichen Konzept betrieben wird (
Art. 4 lit. b ZWV
) und hotelmässige Dienstleistungen und Infrastrukturen umfasst, die typischerweise von der Mehrheit der Gäste beansprucht werden (
Art. 4 lit. a ZWV
); dazu gehören zum Beispiel Rezeption, Zimmerdienst, Gemeinschaftseinrichtungen wie Hallenbad, Sportanlagen, Restaurants und Spielräume (ARE, Erläuterungen ZWV vom 18. November 2015, S. 5 zu
Art. 4 ZWV
). Dies setzt voraus, dass die Anlage - wenn nicht eine bauliche Einheit (so Botschaft, a.a.O., S. 2304) - so doch zumindest einen gewissen räumlichen Zusammenhang aufweist. Werden selbstständige Wohneinheiten in grösserer Entfernung von den Gemeinschaftseinrichtungen erstellt, so kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, dass eine Mehrzahl der Gäste die dort angebotenen Dienstleistungen und Infrastrukturen auch tatsächlich beansprucht.
BGE 145 II 354 S. 359
Vorliegend sollen die Ferienwohnungen in Leis erstellt werden, einem Weiler, der knapp 300 m über Vals liegt; die Entfernung zum Hotel X. in Vals beträgt gemäss Verwaltungsgericht mindestens 3,5 km. Unter diesen Umständen liegt es nahe, dass viele Feriengäste das Hotel nur am Anfang und Ende ihres Aufenthalts aufsuchen, um die Wohnungsschlüssel in Empfang zu nehmen und wieder abzugeben.
4.3
Wie sich aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 7 ZWG
ergibt, genügt die kommerzielle Bewirtschaftung durch eine Vermarktungs- und Vertriebsorganisation für sich allein nicht: Der Bundesrat hatte vorgeschlagen, in bestimmten Gebieten auch neue Zweitwohnungen zuzulassen, die auf einer allgemein zugänglichen Vertriebsplattform (z.B. einer kommerziellen Vertriebsorganisation oder einem Reservationssystem einer Tourismusorganisation) zur touristischen Nutzung zur Verfügung gestellt werden (sog. "Plattformwohnungen"; vgl. Art. 7 Abs. 2 lit. c und Art. 8 des Entwurfs vom 19. Februar 2014 zum Zweitwohnungsgesetz [E-ZWG; BBl 2014 2325] und Botschaft, a.a.O., S. 2304 ff.). Diese Bestimmung wurde im Parlament gestrichen (AB 2015 N 32 ff.; AB 2015 S 106 ff.; AB 2015 N 308 f.). Im Vordergrund stand die Missbrauchsgefahr und die fehlende Kontrollmöglichkeit, wenn touristische Wohnungen ausserhalb einer hotelähnlichen Struktur angeboten werden (Voten Cramer, AB 2014 S 937; Bruderer Wyss, AB 2014 S 938).
Art. 7 ZWG
verlangt daher das Vorliegen objektiver und kontrollierbarer Elemente, die sicherstellen, dass die Wohnungen langfristig touristisch bewirtschaftet werden, sei es, weil sie als Einliegerwohnung konzipiert sind, sei es, weil sie räumlich und funktionell Teil eines hotelartig strukturierten Beherbergungsbetriebs sind.
Dies ist vorliegend nicht der Fall. Es handelt sich um typische Ferienhäuser, in grosser räumlicher Entfernung vom Hotel X. Mit diesem verbindet sie einzig der Bewirtschaftungsvertrag. Dies genügt für sich allein nicht, ebenso wenig wie es genügen würde, einen Vertrag mit einer kommerziellen Vertriebsorganisation abzuschliessen, die sich um die Vermietung und die Reinigung der Wohnungen kümmert. Derartige Verträge können aufgelöst oder gekündigt werden, und die Kontrolle ihrer Einhaltung ist für die Gemeinden kaum möglich. Sind die Zweitwohnungen einmal erstellt, ist es erfahrungsgemäss nicht möglich, sie wieder abzureissen.
4.4
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit sie die Bau- und Einspracheentscheide betrifft. (...)


header:
Urteilskopf
147 III 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Ortsbürgergemeinde U., A. AG und B. AG gegen Grundbuchamt V. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_341/2019 vom 19. Oktober 2020

regeste:
Regeste
Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 und Abs. 3 ZGB
; Teilung eines in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Baurechts.
Zulässigkeit und Voraussetzungen der flächenmässigen Aufteilung eines in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Baurechts, insbesondere mit Rücksicht auf die gesetzliche Mindestdauer der Baurechtsdienstbarkeit (E. 2.1 und 3-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 147 III 1 S. 1
Die Ortsbürgergemeinde U. ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. x mit einer Fläche von 27'004 m
2
. Sie errichtete daran vier selbständige und dauernde Baurechte, die als Grundstücke in das Grundbuch aufgenommen wurden. Berechtigt sind die A. AG auf einer Fläche von 10'920 m
2
(SDR Nr. x-1), die B. AG auf einer Fläche von 3'570 m
2
(SDR Nr. x-2), die C. AG auf einer Fläche von 7'482 m
2
(SDR Nr. x-3) und die D. AG auf einer Fläche von 5'005 m
2
(SDR
BGE 147 III 1 S. 2
Nr. x-4). Das selbständige und dauernde Baurecht der A. AG hat eine Laufzeit bis 16. Mai 2038.
Die A. AG verfügt über mehr Fläche als sie tatsächlich benutzt. Hingegen hat die B. AG zusätzlichen Platzbedarf. Die beiden Baurechtsnehmerinnen und die Ortsbürgergemeinde einigten sich darauf, in Abänderung der seinerzeitigen Dienstbarkeitsverträge die Fläche der Baurechtsparzelle SDR Nr. x-1 der A. AG zu verkleinern, aus der frei werdenden Fläche die Baurechtsparzelle SDR Nr. x-5 zu machen und diese der B. AG zuzuweisen. Das Rechtsgeschäft wurde am 28. November 2017 öffentlich beurkundet.
Die Urkundsperson meldete das Rechtsgeschäft beim Grundbuchamt zur Eintragung an, das die Anmeldung abwies. Das angerufene Departement verneinte die Eintragbarkeit unter anderem damit, dass selbständige und dauernde Baurechte nicht wie Liegenschaften geteilt oder vereinigt werden könnten und dass es ohnehin eine Mindestdauer von 30 Jahren einzuhalten gälte. Das kantonale Verwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde ab.
Mit Beschwerde gelangen die Ortsbürgergemeinde U., die A. AG und die B. AG (Beschwerdeführerinnen) an das Bundesgericht, dem sie beantragen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Im Kern erwog das Verwaltungsgericht, die Aufteilung eines Baurechtsgrundstücks führe zur Errichtung eines weiteren selbständigen und dauernden Rechts und für die Aufnahme einer neuen Baurechtsparzelle ins Grundbuch würde vorausgesetzt, dass die Vertragsparteien für diese eine Mindestdauer von 30 Jahren vorsähen. Die neu zu errichtende Baurechtsparzelle erfülle diese Voraussetzungen nicht, weshalb die vereinbarte Aufteilung des Baurechtsgrundstücks nicht eintragungsfähig sei.
(...)
3.
3.1
Gegenstand des Grundeigentums sind die Grundstücke (
Art. 655 Abs. 1 ZGB
). Grundstücke sind die Liegenschaften (
Art. 655 Abs. 2
BGE 147 III 1 S. 3
Ziff. 1 ZGB
), die in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechte (
Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
), die Bergwerke (
Art. 655 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB
) und die Miteigentumsanteile an Grundstücken (
Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB
).
3.2
Als selbständiges und dauerndes Recht kann eine Dienstbarkeit an einem Grundstück in das Grundbuch aufgenommen werden, wenn sie weder zugunsten eines berechtigten Grundstücks noch ausschliesslich zugunsten einer bestimmten Person errichtet und auf wenigstens 30 Jahre oder auf unbestimmte Zeit
begründet
ist (
Art. 655 Abs. 3 und
Art. 943 ZGB
sowie Art. 22 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 [GBV; SR 211.432.1]).
3.3
Die Lehre ist sich einig, dass der Begriff des Grundstücks ein
terminus technicus
, d.h. ein fachjuristisch geprägter, funktionsbestimmter und dynamischer Begriff ist (STREBEL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 6. Aufl. 2019, N. 3 zu
Art. 655 ZGB
mit weiteren Hinweisen), der durch die grundbuchtechnische Behandlung bestimmt wird (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1964, N. 3 zu
Art. 655 ZGB
; REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 3. Aufl. 2007, Rz. 1029; SCHMID/HU?RLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2017, Rz.809; ferner DESCHENAUX, Das Grundbuch, SPR V/3, I, 1988, S. 70.). EUGEN HUBER beschreibt dies mit folgenden Worten: "Alle Grundstücke unterliegen dem Grundbuchrecht, alles was dem Grundbuchrecht unterliegt, ist Grundstu?ck" (HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, Bd. 2, 2. Aufl. 1914, S. 78).
Art. 943 Abs. 1 und
Art. 945 Abs. 1 ZGB
verlangen denn auch, dass alle Grundstu?cke mit einem eigenen Hauptbuchblatt und einer eigenen Nummer individualisiert im Grundbuch aufgenommen werden (SCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 6. Aufl. 2019, N. 14 Vor Art. 942-977 sowie N. 7 zu
Art. 945 ZGB
; MOOSER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. II, 2016, N. 19 Intro. zu Art. 942-977 und N. 1 zu
Art. 945 ZGB
; REY, a.a.O., Rz. 1028).
3.4
Durch die Bezeichnung der in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechte als Grundstücke im Sinne des Gesetzes (
Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
) unterstellt der Gesetzgeber diese den Bestimmungen über die unbeweglichen Sachen. Damit stellt er die selbständigen und dauernden Rechte bewusst den unbeweglichen Sachen gleich, obwohl jene offensichtlich die Sachqualität nicht erfüllen und somit nicht Objekte des Eigentums sind (LIVER, Das Eigentum, SPR V/1, 1977, S. 123). Nach LIVER
BGE 147 III 1 S. 4
widerspricht das Baurecht, das die Überbauung des ganzen Grundstückes gestattet, dem Grundsatz der Begrenztheit des Umfanges der Belastung, welcher für die Grunddienstbarkeiten und für die irregulären Personaldienstbarkeiten nach
Art. 781 ZGB
gilt. Wenn der Gesetzgeber das Baurecht nicht ausdrücklich in
Art. 779 ff. ZGB
geregelt hätte, wäre es, so LIVER weiter, weder auf Grund von Art. 730 noch von
Art. 781 ZGB
zulässig. Man habe sich daher bewusst zu sein, dass das Baurecht unter den Dienstbarkeiten eine Ausnahmeerscheinung ist (LIVER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1980, N. 15 zu
Art. 730 ZGB
).
3.5
Mit der Unterstellung der selbständigen und dauernden Rechte unter die Bestimmungen über die unbeweglichen Sachen bedient sich der Gesetzgeber einer gesetzlichen Fiktion. Das Gesetz fingiert, dass die selbständigen und dauernden Rechte Grundstücke sind und vom Rechtsanwender so angesehen werden sollen, "als ob" sie Grundstücke im eigentlichen Sinne wären (FLURINA HITZ, Das Baurecht als selbstständiges und dauerndes Recht: Konstruktion aus dinglichen und obligatorischen Rechtspositionen, 2017, Rz. 137; SCHMID, a.a.O., N. 20, und MOOSER, a.a.O., N. 22, je zu
Art. 943 ZGB
; SUTTER-SOMM, Eigentum und Besitz, SPR V/1, 2. Aufl. 2014, Rz. 442 S. 222).
3.6
Nach Rechtsprechung und Lehre ist das selbständige und dauernde Baurecht mit Bezug auf seine Stellung im Rechtsverkehr den Grundstücken im eigentlichen Sinn gleichgestellt (
BGE 135 III 103
E. 4 mit weiteren Hinweisen). Es kann rechtsgeschäftlich übertragen (z. B. Verkauf oder Schenkung) und mit Grund- oder Personaldienstbarkeiten (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 38 zu
Art. 655 ZGB
), namentlich mit einem selbständigen und dauernden Baurecht (
BGE 92 I 539
E. 2) oder auch mit Grundpfandrechten belastet werden (
BGE 127 III 300
E. 5a;
BGE 118 II 115
E. 2, mit weiteren Hinweisen). Möglich sind auch Vormerkungen im Sinn von
Art. 959 ff. ZGB
. Sodann kann ein im Grundbuch aufgenommenes selbständiges und dauerndes Baurecht als Stammgrundstück für die Begründung von Stockwerkeigentum dienen (
Art. 712d Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
). Bezüglich der auf dem Baurechtsgrundstück errichteten Bauten hat der Baurechtsberechtigte die Rechte und Pflichten eines Eigentümers: Ihm stehen die Rechtsbehelfe des Eigentümers aus
Art. 641 Abs. 2 ZGB
sowie diejenigen aus Besitz zu (
Art. 926-929 ZGB
), und er ist den Beschränkungen des Grundeigentums (
Art. 684 ff. ZGB
), der Verantwortlichkeit des Grundeigentümers (
Art. 679 ZGB
) und der Werkeigentümerhaftung (
Art. 58 OR
;
BGE 132 III 689
E. 2.2.1)
BGE 147 III 1 S. 5
unterworfen (ISLER/GROSS, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 6. Aufl. 2019, N. 9-11, und BALLIF, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. II, 2016, N. 29-31, je zu
Art. 779 ZGB
).
3.7
Bei alledem ist den Besonderheiten des Charakters des Baurechts als Dienstbarkeit Rechnung zu tragen (
BGE 118 II 115
E. 2; s. auch LIVER, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 110 zu
Art. 737 ZGB
, und Das Eigentum, a.a.O., S. 123; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl. 2015, § 94 N. 19, § 101 N. 34 ff.; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 5 zu
Art. 655 ZGB
; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., Rz. 418 und 1333; HITZ, a.a.O., Rz. 118, 132, 139 und 157; HANS MICHAEL RIEMER, Das Baurecht [Baurechtsdienstbarkeit] des Zivilgesetzbuches und seine Behandlung im Steuerrecht, 1968, S. 32 ff.; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 5. Aufl. 2020, N. 2022 ff.). In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht die Gleichstellung des selbständigen und dauernden Baurechts mit Grundstücken im eigentlichen Sinn dort versagt, wo es auf die Körperlichkeit des Gegenstandes ankommt. In diesem Sinn hat es entschieden, ein selbständiges und dauerndes Baurecht könne nicht derelinquiert werden, weil die Aneignung und Dereliktion nur an körperlichen Sachen möglich sei (
BGE 118 II 115
E. 2). Dem Charakter des Baurechts als Dienstbarkeitsrecht entsprechend ist eine - vorzeitige - Löschung desselben durch Verzicht des Bauberechtigten nur mit Zustimmung der daran dinglich Berechtigten möglich (
BGE 127 III 300
E. 5a/aa). Das Kriterium der Körperlichkeit des Gegenstandes war auch in
BGE 129 III 216
massgebend. Das Bundesgericht entschied, ein Miteigentümer, der auf seinen Miteigentumsanteil - gemäss
Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB
ebenfalls ein Grundstück - verzichten, d.h. sein Eigentum daran aufgeben will, könne diesen nicht derelinquieren; vielmehr wachse jener Teil, an welchem der Miteigentümer sein Eigentum aufgibt, den verbleibenden Miteigentümern an (s. dort E. 3.2). Mit anderen Worten liegt die Grenze der Anwendbarkeit der Bestimmungen über das Grundeigentum dort, wo die Anwendbarkeit mit dem dienstbarkeitsrechtlichen Charakter und der fehlenden Körperlichkeit nicht mehr vereinbar ist (HITZ, a.a.O., Rz. 151, 155 und 157).
4.
4.1
Unter Hinweis auf LIVER (Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 44 zu Art. 730 und N. 13 und 20 ff. zu
Art. 743 ZGB
) und weitere Autoren vertritt das Bundesamt für Justiz die Auffassung, Dienstbarkeiten seien Rechte und als solche nicht teilbar. Sowohl der
BGE 147 III 1 S. 6
Dienstbarkeitscharakter als auch die fehlende Körperlichkeit stünden der Teilbarkeit eines Baurechtsgrundstücks entgegen. Dafür bestehe auch kein Bedürfnis, denn eine mit dem Baurecht belastete Liegenschaft könne parzelliert und jede Parzelle mit einem Baurecht belastet werden. Sodann könne eine Liegenschaft auch mit mehreren Baurechten belastet werden und der Baurechtsberechtigte sei darüber hinaus frei, das Baurechtsgrundstück mit einem oder mehreren weiteren Baurechten zu belasten. Mitunter könne das Resultat einer Teilung theoretisch auch durch eine Flächenveränderung der Baurechtsparzelle in Verbindung mit einer Neubegründung eines zweiten Baurechts erreicht werden. Was die Beschwerdeführerinnen beabsichtigten, liefe auf eine unzulässige Teilung einer Baurechtsparzelle hinaus.
4.2
Das Bundesamt für Justiz gibt die Meinung von LIVER zutreffend wieder. Es ist allerdings zu berücksichtigten, dass dieser seinen eigenen Ausführungen zufolge eine
grundsätzliche dogmatische Auffassung
vertritt, was ihm verbiete, "aus der Not eine Tugend zu machen" (Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 15 zu
Art. 730 ZGB
).
4.3
Wie bereits dargetan, fingiert das Gesetz, dass die selbständigen und dauernden Rechte Grundstücke sind und vom Rechtsanwender so angesehen werden sollen, "als ob" sie Grundstücke im eigentlichen Sinne wären (E. 3.5). Das (selbständige und dauernde) Baurecht hat in jedem Fall wie eine Liegenschaft eine in Quadratmeter erfassbare räumliche Ausdehnung (indem es die Bodenparzelle insgesamt oder nur einen Teil davon belastet;
Art. 779b Abs. 1 ZGB
). Sodann kann es, anders als alle anderen Grunddienstbarkeiten aber wie eine Liegenschaft, mit Grund- oder Personaldienstbarkeiten, namentlich mit einem selbständigen und dauernden Baurecht oder auch mit Grundpfandrechten belastet werden, und wie eine Liegenschaft, als Stammgrundstück für die Begründung von Stockwerkeigentum dienen (vgl. E. 3.6). Bei dieser Ausgangslage ist
a priori
nicht ersichtlich, inwiefern im Rahmen der gesetzlichen Fiktion die fehlende Körperlichkeit des Gegenstandes eine Teilung des selbständigen und dauernden Baurechts ausschliessen soll bzw. weshalb das selbständige und dauernde Baurecht nicht auch hinsichtlich der Teilung einer Liegenschaft im Sinn von
Art. 655 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
soll gleichgestellt werden können. Im angefochtenen Entscheid vertritt das Verwaltungsgericht denn auch keine andere Meinung. Vielmehr erachtet es das von den Beschwerdeführerinnen vereinbarte Geschäft deshalb als nicht eintragungsfähig, weil ein
BGE 147 III 1 S. 7
neues Hauptbuchblatt eröffnet werden soll und das Erfordernis der Mindestdauer von 30 Jahren nicht erfüllt ist (E. 2.1 oben).
5.
5.1
Die Beschwerdeführerinnen halten dafür, im konkreten Fall könne die Mindestdauer von 30 Jahren kein massgebliches Kriterium sein, denn inhaltlich gehe es nicht um die
Begründung
eines neuen selbständigen und dauernden Baurechts, sondern um eine
Änderung
einer bestehenden Dienstbarkeit. Entscheidend sei, ob sich die Umgestaltung der Dienstbarkeit auf gleich- oder nachrangige grundbuchliche Rechte auswirke oder nicht. Wirke sich die Umgestaltung - wie hier - auf die gleich- oder nachrangigen grundbuchlichen Rechte nicht aus, werde keine neue Dienstbarkeit
begründet
.
5.2
Das Verwaltungsgericht differenziert zwar auch zwischen einer
Abänderung
und der
Begründung
eines selbständigen und dauernden Rechts, erwägt aber, die vereinbarte Aufteilung des Baurechtsgrundstücks würde zu einer Umgehung der Bestimmungen über die Mindestdauer von selbständigen und dauernden Rechten führen.
5.3
Das Bundesamt für Justiz befasst sich nicht spezifisch mit der Unterscheidung zwischen (Neu)Begründung einer Dienstbarkeit und Umgestaltung bzw. Änderung einer bestehenden Dienstbarkeit.
5.4
Der Gesetzgeber geht ohne Weiteres davon aus, dass die Parteien eines Dienstbarkeitsvertrags diesen und damit auch das Recht als solches
ändern
können. Nach
Art. 964 ZGB
bedarf es zur Löschung oder
Abänderung
eines Eintrages einer schriftlichen Erklärung der aus dem Eintrag berechtigten Personen. Sodann dürfen grundbuchliche Verfügungen, wie Eintragung,
Änderung
, Löschung in allen Fällen nur auf Grund eines Ausweises über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund vorgenommen werden (
Art. 965 ZGB
). Abgesehen von
Art. 736 ZGB
(Ablösung einer Dienstbarkeit durch das Gericht) und
Art. 742 ZGB
(Verlegung der Belastung) kennt das Gesetz keine speziellen Normen darüber, wie eine
Änderung
zu erfolgen hat. Schliesslich sieht die Grundbuchverordnung vor, dass die Bestimmungen über die Anmeldung zur Eintragung auch fu?r die Anmeldung zur
Änderung
oder Löschung eines Eintrags gelten (
Art. 131 GBV
). Mangels eines gesetzlichen Vorbehalts ist davon auszugehen, dass auch Baurechtsdienstbarkeiten
abgeändert
werden können.
5.5
Das Gesetz definiert nicht, was unter einer
Änderung
einer Dienstbarkeit zu verstehen ist. Namentlich grenzt es nicht ab, welche
BGE 147 III 1 S. 8
Änderungen eines bestehenden Dienstbarkeitsverhältnisses noch alssolche und (noch) nicht als Neubegründung aufzufassen sind.
Die Grundbuchverordnung hilft nicht weiter, denn auch sie enthält keine diesbezügliche Definition. Vielmehr regelt die Verordnung "das Verfahren" zur Eintragung,
Änderung
und Löschung von dinglichen Rechten an Grundstücken sowie von Vormerkungen und Anmerkungen (
Art. 1 lit. d GBV
). Allgemein gibt die Verordnung vor, dass die Bestimmungen über die Anmeldung zur Eintragung auch fu?r die Anmeldung zur Änderung oder Löschung eines Eintrags gelten (
Art. 131 Abs. 1 GBV
). Spezifisch regelt sie das Vorgehen bei Rangänderungen von Grundpfandrechten gegenüber Dienstbarkeiten, Grundlasten oder Vormerkungen sowie Rangänderungen innerhalb der Dienstbarkeiten, Grundlasten und Vormerkungen (
Art. 122 GBV
), bei Änderungen im Papiergrundbuch (
Art. 133 GBV
), bei Änderungen von Pfandrechtseinträgen (
Art. 135 GBV
) und bei Änderungen eines Pfandtitels (Art. 150 f. GBV). Schliesslich bleiben die besonderen Bestimmungen über die Voraussetzungen der Änderung oder Löschung ungerechtfertigter oder bedeutungslos gewordener Einträge (
Art. 975-976b ZGB
) vorbehalten (
Art. 131 Abs. 3 GBV
).
5.6
Die Doktrin befasst sich eher kursorisch mit dieser Frage.
5.6.1
LIVER diskutiert die Thematik der Änderung einer Dienstbarkeit im Zusammenhang mit
Art. 732 ZGB
, d.h. der Form, der das Rechtsgeschäft über die Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf. Er betont, dass der Vertrag über die Änderung einer eingetragenen, bereits bestehenden Dienstbarkeit keine Änderung oder Ergänzung des Errichtungsvertrags sei, sondern ein neuer Vertrag. Sodann unterscheidet LIVER zwischen Änderungen, welche die Dienstbarkeitsverpflichtung
wesentlich modifizieren
,
ausdehnen
oder
erschwere
n
, und solchen, die eindeutig in einer
Erleichterung
,
Verminderung
oder
teilweisen Aufhebung
von Dienstbarkeitspflichten bestehen. Während eine Änderung der ersten Kategorie der Formvorschrift des
Art. 732 ZGB
unterstehe, könne eine Änderung der zweiten Kategorie durch die Erklärung des Dienstbarkeitsberechtigten bewirkt werden, die gegebenenfalls der Zustimmung der Inhaber von dinglichen Rechten am berechtigten Grundstück, welche seit der Begründung der Dienstbarkeit erworben worden sind, bedarf (Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 89 f. zu
Art. 732 ZGB
).
5.6.2
Andere Autoren verstehen unter "Abänderung eines Eintrags" im Sinn von
Art. 964 Abs. 1 ZGB
eine inhaltlich einschränkende
BGE 147 III 1 S. 9
Abänderung, die als Teillöschung eines Grundbucheintrags erscheine. Bewirke die Änderung dagegen eine Ausdehnung, sei sie einer Neubegru?ndung gleichzustellen, welche die Voraussetzungen von
Art. 963 und
Art. 965 ZGB
zu erfüllen hätte (HOMBERGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1938, N. 4 zu
Art. 964 ZGB
; DESCHENAUX, a.a.O., S. 252; PFAMMATTER, in: ZGB, Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3. Aufl. 2016, N. 3, DEILLON-SCHEGG, in: Sachenrecht, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 3, MOOSER, a.a.O., N. 7, und SCHMID, a.a.O., N. 6 und 18, je zu
Art. 964 ZGB
).
5.6.3
Nach PAUL PIOTET liegt eine Änderung einer Dienstbarkeit vor, wenn sie eine Änderung des Hauptbuchblattes zur Folge hat. Betrifft die Änderung hingegen einen Punkt, der sich nicht aus dem Eintrag, sondern aus dem Dienstbarkeitsvertrag ergibt, liege offensichtlich keine Änderung einer Dienstbarkeit vor (Le contenu d'une servitude, sa modification conventionnelle et la protection de la bonne foi, ZBGR 81/2000 S. 284 ff., 285 f.).
5.6.4
DENIS PIOTET grenzt die Neuerrichtung einer Dienstbarkeit und die Änderung einer solchen voneinander ab. In die Kategorie der Neuerrichtungen falle beispielsweise eine Transformation von einer Grund- in eine Personaldienstbarkeit und umgekehrt; ebenso wenn das herrschende Grundstück durch ein anderes ersetzt werden soll. Demgegenüber liege eine Änderung vor, wenn die Dienstbarkeitsverpflichtung reduziert oder wenn eine Dienstbarkeit, die im Begründungszeitpunkt sämtliche Anforderungen an ein selbständiges und dauerndes Recht erfüllt, nachträglich noch in das Grundbuch eingetragen werden soll. Schliesslich hebt der Autor hervor, dass die Ausdehnung der Dienstbarkeitsverpflichtung nur mit Zustimmung der Inhaber anderer dinglicher, im Rang vorgehender Rechte erfolgen dürfe (Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, TDPS, Bd. V/2, 2. Aufl. 2012, Rz. 229 ff.).
5.6.5
SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP (a.a.O., Rz. 1291 ff.) behandeln die Thematik der Abänderung einer Dienstbarkeit lediglich im Zusammenhang mit
Art. 742 ZGB
(Verlegung der Belastung) und
Art. 743 ZGB
(Teilung eines Grundstücks). Dasselbe gilt für STEINAUER (a.a.O., N. 3483 ff.).
5.6.6
Am ausführlichsten hat sich BETTINA HÜRLIMANN-KAUP mit der Thematik auseinandergesetzt (in: Die Änderung von
BGE 147 III 1 S. 10
Dienstbarkeiten - ausgewählte Fragen, Der Bernische Notar [BN] 2013 S. 103 ff.). Ihr zufolge kann von einer Änderung der Dienstbarkeit gesprochen werden, wenn das Datum und der Rang des Rechts trotz der Modifikation erhalten bleiben. Gemeint sei also die Situation, in welcher der vorhandene Eintrag bestehen bleibt und mit dem neuen Beleg ergänzt wird. Keine Neubegründung sondern eine Abänderung einer Dienstbarkeit liege dann vor, wenn die Vertragsparteien eine bereits bestehende Dienstbarkeit zwar umgestalten, das Datum und der Rang dieser Dienstbarkeit trotz Umgestaltung jedoch erhalten bleibt (a.a.O., S. 106). Unter Hinweis auf LIVER (zit. in E. 5.6.1 oben) führt auch sie aus, eine Änderung der Dienstbarkeit setze einen Vertrag voraus. Dabei handle es sich nicht um eine Änderung oder Ergänzung der Dienstbarkeit, sondern um einen neuen Vertrag auf Änderung des bestehenden beschränkten dinglichen Rechts (a.a.O., S. 120), der die Formvorschriften des
Art. 732 ZGB
zu beachten habe (a.a.O., S. 126).
Unter diesen Voraussetzungen kann nach ADRIAN MÜHLEMATTER eine flächenmässige Aufteilung eines als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenen Baurechts vorgenommen werden (in: Teilung und Vereinigung von Grundstücken, BN 2017 S. 25 ff., 37 Fn. 38).
5.7
Hier beabsichtigen die Beschwerdeführerinnen die flächenmässige Aufteilung einer bestehenden Baurechtsdienstbarkeit, die sich auf gleich- und nachrangige Rechte nicht auswirkt und den Inhalt der Dienstbarkeit mit Ausnahme der flächenmässigen Aufteilung unverändert belässt. Mit diesem Vorgehen erfährt das mit der Baurechtsdienstbarkeit belastete Grundstück weder eine Ent- noch eine zusätzliche Belastung oder Erschwerung; aus der Sicht des Baurechtsgebers stellt sich die Situation unverändert dar. Daher liegt im vorbeschriebenen Vorgehen jedenfalls keine
(Neu)Begründung
einer Baurechtsdienstbarkeit vor.
6.
Es stellt sich nunmehr die Frage, welche Rolle die gesetzliche Mindestdauer im vorliegenden Kontext spielt. Zu prüfen ist mithin, ob, wovon das Verwaltungsgericht ausgeht (E. 5.2), die Bestimmungen über die Mindestdauer von selbständigen und dauernden Rechten auch dann gelten, wenn die Vertragsparteien ein bestehendes, im Grundbuch eingetragenes Baurecht flächenmässig aufteilen wollen, dabei aber den Inhalt der Dienstbarkeit im Übrigen unverändert beibehalten und die gleich- und nachrangigen Rechte Dritter wahren.
BGE 147 III 1 S. 11
6.1
Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (
BGE 145 IV 146
E. 2.3). Die gesetzliche Mindestdauer darf nicht zum Selbstzweck verkommen (vgl.
BGE 145 V 170
E. 7.3). Massgebend für die Erörterung dieser Frage ist der Zweck, der mit der Mindestdauer verfolgt wird.
6.2
Das ZGB kennt den Begriff des selbständigen und dauernden Rechts seit seiner Schöpfung. Für wie lange ein Recht dauern musste, damit es als "dauerndes Recht" gelten konnte, regelte der Gesetzgeber indes nicht. Hingegen legte der Bundesrat in der Grundbuchverordnung vom 22. Februar 1910 (BS 2 530) eine Mindestdauer von 30 Jahren fest (Art. 7 Abs. 2 Ziff. 2 aGBV). Damit füllte er eine Lücke im Gesetz (LIVER, Das Eigentum, a.a.O, S. 124). Im Rahmen der Einführung des Register-Schuldbriefs und weiterer Änderungen im Sachenrecht erachtete es der Bundesrat als sachgerecht, die Minimaldauer eines selbständigen und dauernden Rechts auf Gesetzes- und nicht nur auf Verordnungsstufe zu regeln (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 27. Juni 2007, BBl 2007 5283, 5304). Auf diese Weise fand im Jahr 2012 die damals in Art. 7 Abs. 2 aGBV enthaltene Regelung, sprachlich vereinfacht, inhaltlich jedoch unverändert Eingang in den
Art. 655 Abs. 3 ZGB
(AS 2011 4637).
6.3
In der Doktrin finden sich nur wenige Hinweise zur Frage, welchem Zweck die Mindestdauer dient.
6.3.1
Nach LIVER (Das Eigentum, a.a.O., S. 124) würde sich das Baurecht ohne Mindestdauer nicht für den Verkehr eignen; zum hierfür erforderlichen Zeitrahmen äussert er sich nicht.
6.3.2
HAAB führt aus, dass nur auf kurze Zeit errichtete Rechte für die eigentumsgleiche Behandlung ausser Betracht fallen, ergebe sich ohne Weiteres daraus, dass diese nicht zuletzt um der Beleihung willen vorgesehen sei, und folglich ihren Zweck nur zu erreichen vermöge, wenn dem Gläubiger eine gewisse Sicherheit dafür geboten werde, dass das ihm haftende "Grundstück" so lange zu Recht besteht, als nötig ist, um die Pfandschuld zu amortisieren (Zürcher Kommentar, 1930, N. 8 zu
Art. 655 ZGB
).
BGE 147 III 1 S. 12
6.4
Die in der Doktrin vorgetragenen Argumente leuchten ohne Weiteres ein, soweit es um die
(Neu)Begründung
eines selbständigen und dauernden Baurechts geht. Ist ein Baurecht hingegen einmal für die vorgesehene Minimaldauer begründet, ist es insofern "in Verkehr gesetzt". Wenn sodann die gleich- und nachrangigen Rechte Dritter trotz Umgestaltung der Dienstbarkeit erhalten bleiben, gehen auch die grundpfandrechtlich geschützten Gläubiger ihrer Sicherheit nicht verlustig. Bezogen auf den Zweck der gesetzlichen Mindestdauer ist daher nicht einsichtig, weshalb für die hier in Aussicht genommene Änderung der Dienstbarkeit die gesetzliche Mindestdauer Bestand haben muss, um im Grundbuch eingetragen werden zu können.
6.5
Schliesslich muss die gesetzliche Mindestdauer ohnehin nicht in jedem Fall eingehalten werden, wenn ein Baurecht von einer grundbuchlichen Transaktion betroffen ist.
6.5.1
So kann der Eigentümer, wie das Bundesamt für Justiz mit Hinweis auf LIVER, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 13 zu
Art. 743 ZGB
, ausführt, die mit einem selbständigen und dauernden Baurecht belastete Liegenschaft teilen ("parzellieren"). Teilt der Eigentümer das belastete Grundstück, wird das bisherige Hauptbuchblatt in der Regel für einen Teil weitergeführt (
Art. 153 Abs. 1 GBV
) und für die anderen Teile, soweit sie nicht mit angrenzenden Grundstücken vereinigt werden, werden neue Hauptbuchblätter eröffnet (
Art. 153 Abs. 2 GBV
). Dienstbarkeiten werden alsdann nach den
Art. 743 und
Art. 974a ZGB
bereinigt. Grundsätzlich besteht die Dienstbarkeit auf allen Teilen weiter (
Art. 743 Abs. 1 ZGB
). Beschränkt sich hingegen die Ausübung der Dienstbarkeit nach den Belegen oder den Umständen auf einzelne Teile, so ist sie auf den nicht betroffenen Teilen zu löschen (
Art. 743 Abs. 2 ZGB
).
Die Teilung der Bodenparzelle kann, wenn sie den vom selbständigen und dauernden Baurecht erfassten Teil der Liegenschaft betrifft, dazu führen, dass das bestehende selbständige und dauernde Baurecht einerseits im bisherigen Hauptbuchblatt verbleibt und andererseits in die neuen Hauptbuchblätter eingetragen werden muss (Art. 98 Abs. 2 lit. d Ziff. 2 GBV). Weil eine Dienstbarkeit stets auf
einem
Grundstück lastet und es namentlich keine sog. Gesamtbaurechte, d.h. Baurechte zu Lasten mehrerer angrenzender Grundstücke gibt (Botschaft vom 9. April 1963 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Änderung der Vorschriften des Zivilgesetzbuches
BGE 147 III 1 S. 13
und des Obligationenrechtes betreffend das Baurecht und den Grundstückverkehr, BBl 1963 I 969 995; vgl. auch ZOBL, Grundbuchrecht, 2. Aufl. 2004, Rz. 186 S. 93; ISLER/GROSS, a.a.O., N. 34 f., und BALLIF, a.a.O., N. 26, je zu
Art. 779 ZGB
; JÜRG SCHMID, Ausgewählte Fragen zum Baurecht, Unterbaurecht und zum Überbaurecht, ZBGR 79/1998 S. 289 ff., 296; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., Rz. 1379 mit weiteren Hinweisen), muss für den auf der neu geschaffenen Liegenschaft lastenden Teil des selbständigen und dauernden Baurechts ein neues Hauptbuchblatt eröffnet werden, unter Angabe der Bezeichnung des belasteten Grundstücks und gegebenenfalls der Dauer des Rechts (
Art. 22 Abs. 2 GBV
). Bei diesem Vorgang wird die ursprünglich vereinbarte Dauer des selbständigen und dauernden (Bau-)Rechts nicht verändert, und es muss selbst dann eingetragen werden, wenn die verbleibende Laufzeit weniger als 30 Jahre dauert.
6.5.2
Letzteres gilt auch, wenn die Fläche einer Baurechtsparzelle erweitert wird (insbesondere BRÜCKNER/KUSTER, Die Grundstücksgeschäfte, 2016, Rz. 516 und 1556 ff.). Diesfalls liegt im Sinne der oben dargelegten Lehre (E. 5.6) sogar keine Änderung, sondern eine Neuerrichtung einer Dienstbarkeit vor (weil die Dienstbarkeitsverpflichtung räumlich ausgedehnt und damit die Belastung vergrössert wird), und trotzdem wird nicht verlangt, dass die verbleibende Laufzeit mindestens 30 Jahre dauert.
6.6
Zusammenfassend ergibt sich was folgt: Wird ein bestehendes selbständiges und dauerndes Baurecht flächenmässig aufgeteilt, bleiben der Inhalt der Dienstbarkeit im Übrigen unverändert und die gleich- und nachrangigen Rechte Dritter gewahrt, muss das Erfordernis der Mindestdauer von 30 Jahren für das im Umfang der ausgeschiedenen Fläche neu zu eröffnende Hauptbuchblatt nicht erfüllt sein. Anders zu entscheiden liesse die gesetzliche Mindestdauer zum Selbstzweck verkommen.


header:
Urteilskopf
147 I 259
19. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Oberstaatsanwaltschaft und Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_124/2021 vom 24. März 2021

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
; Art. 64a i.V.m.
Art. 64b StGB
; verwaltungsgerichtliches Verfahren zur bedingten Entlassung aus der Verwahrung, Beschleunigungsgebot.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gewährleistet zahlreiche Rechte. In der Beschwerde ist klarzustellen, welcher Teilgehalt und inwiefern dieser durch die angefochtene Entscheidung konkret verletzt wurde (E. 1.3.2).
Geht ein Verwaltungsverfahren voraus, muss das Verwaltungsgericht als Gericht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
amten und seine Kognition effektiv ausschöpfen. Hingegen besteht im Verfahren gemäss Art. 64a i.V.m.
Art. 64b StGB
weder ein zwingender Anspruch auf nochmalige, persönliche mündliche Anhörung noch auf eine öffentliche Verhandlung (E. 1.3.2).
Das verwaltungsinterne Verfahren ist unabdingbar zur Erstellung der sachlichen Entscheidgrundlagen unter Einbezug und Anhörung des Insassen. Ein neunmonatiges verwaltungsgerichtliches Verfahren lässt sich mit der kurzen Frist von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
nicht vereinbaren (E. 1.3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 147 I 259 S. 260
A.
A.a
Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte den 1946 geborenen A. am 4. Juli 2003 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von
Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
sowie der mehrfachen sexuellen Nötigung im Sinne von
Art. 189 Abs. 1 StGB
(in der bis 2006 geltenden Fassung des StGB) schuldig und verurteilte ihn zu 4 Jahren und 4 Monaten Zuchthaus als Zusatzstrafe zum Urteil vom 16. Juni 1995 der X. Kammer des Pariser Appellationsgerichts. Das Obergericht ordnete gestützt auf aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Verwahrung an und schob die Freiheitsstrafe zu diesem Zwecke auf. Hintergrund der Verurteilung bildeten im Wesentlichen sexuelle Handlungen bis hin zu Oral- und Analverkehr mit Knaben im vorpubertären Alter, darunter zwei seiner Stiefsöhne.
A. rügte mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde eine Verletzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) sowie die Anordnung der Verwahrung. Das Bundesgericht wies die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 6S.379/2003 vom 1. Dezember 2004).
A.b
Das Amt für Justizvollzug (heute: Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung JUWE) setzte am 23. Mai 2005 die Verwahrung in Vollzug.
BGE 147 I 259 S. 261
A.c
Das Obergericht ordnete am 1. März 2010 die Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht gemäss
Art. 64 StGB
an (Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. Änderung StGB vom 13. Dezember 2002).
A.d
Das Bundesgericht wies mit Urteil 6B_90/2016 vom 18. Mai 2016 eine Beschwerde wegen Verweigerung der bedingten Entlassung bzw. Versetzung in den offenen Vollzug ab, soweit es darauf eintrat. Die von A. ausgehende Gefährlichkeit bzw. sein Gefahrenpotential lasse sich auch nicht mit Vorkehren im Sinne von
Art. 64a Abs. 1 StGB
derart reduzieren, dass weitere Sexualstraftaten als unwahrscheinlich erschienen. Er sei nicht bereit und auch nicht in der Lage, Risikosituationen zu erkennen, sein Verhalten danach auszurichten und konsequent auf Kontakte mit Kindern zu verzichten.
A.e
Das Bundesgericht wies mit Urteil 6B_557/2017 vom 9. Januar 2018 eine Beschwerde in Strafsachen von A. ab, die sich gegen die Verurteilung wegen Besitzes von Pornografie im Sinne von aArt. 197 Ziff. 3
bis
StGB richtete. A. hatte sich in der Justizvollzugsanstalt Bildaufnahmen mit als harte Pornografie qualifizierten Darstellungen mit schwerwiegendem sexuellen Missbrauch von Kindern beschafft.
A.f
Das Bundesgericht wies mit Urteil 6B_947/2017 vom 14. Februar 2018 eine Beschwerde in Strafsachen von A. gegen einen Nichteintretensentscheid des Obergerichts des Kantons Zürich ab.
B.
Das JUWE wies mit Verfügung vom 18. November 2019 das Gesuch A.s vom 4. Oktober 2019 ab, ihn sofort aus der Verwahrung zu entlassen, eventualiter sein Gesuch an ein Gericht weiterzuleiten und für die Dauer des Verfahrens begleitete und unbegleitete Urlaube zu gewähren.
Die Direktion der Justiz und des Innern (Justizdirektion) wies am 6. Februar 2020 den am 23. Dezember 2019 von A. erhobenen Rekurs ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies am 11. Dezember 2020 die von A. gegen den Entscheid der Justizdirektion gerichtete Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und ihn bedingt, gegebenenfalls unter gleichzeitiger Anordnung von Auflagen und Weisungen, aus der Verwahrung zu entlassen, eventualiter das Urteil aufzuheben und zur Durchführung eines EMRK-konformen Verfahrens an die Vorinstanz
BGE 147 I 259 S. 262
zurückzuweisen und festzustellen, dass das verwaltungsrechtliche Verfahren
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verletze sowie festzustellen, dass er für das rechtswidrige Verfahren angemessen zu entschädigen sei. Ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu bewilligen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz anerkenne die Völkerrechtswidrigkeit des kantonalen Haftprüfungsverfahrens, habe es aber unterlassen, die prozessualen Unzulänglichkeiten wenigstens teilweise zu korrigieren.
Der Gerichtshof habe bei einer Dauer von 11 Monaten eine Verletzung von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
festgestellt (Urteil des EGMR
Derungs gegen Schweiz
vom 10. Mai 2016, Nr. 52089/09, § 45, 48 ff. mit Hinweis auf Urteil
Fuchser gegen Schweiz
vom 13. Juli 2006, Nr. 55894/00). Seit diesem Urteil sei klar, dass der Kanton Zürich die erforderlichen Strukturen schaffen müsse. Angesichts der Untätigkeit des Gesetzgebers wäre sinngemäss auf einschlägige bundesrechtliche Bestimmungen abzustellen. Das Haftentlassungsgesuch hätte ohne Weiteres an das Obergericht weitergeleitet werden können. Denkbar wäre auch die Weiterleitung an ein unteres Gericht oder das Zwangsmassnahmengericht. Fehle es an einem EMRK-konformen Haftprüfungsverfahren, liege kein justizförmiger Freiheitsentzug vor und er wäre unverzüglich auf freien Fuss zu setzen gewesen.
Im Juli 2003 habe ihn letztmals ein Gericht persönlich angehört. Die Freiheit sei eines der wichtigsten privaten Rechte und falle unter den Begriff der "civil rights" von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Es spiele keine Rolle, dass § 59 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) eine mündliche Verhandlung nicht zwingend vorschreibe. Auch sei unverständlich, weshalb die Vorinstanz ihre Kognition mit Hinweis auf § 50 VRG beschränke.
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verlange eine uneingeschränkte Prüfungs- und Entscheidbefugnis.
1.2
1.2.1
Die Vorinstanz bejaht ihre einzelrichterliche Zuständigkeit aufgrund des VRG, da kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung
BGE 147 I 259 S. 263
vorliege. Hinsichtlich der gestützt auf die Urteile des EGMR
Derungs
und
Fuchser
(oben E. 1.1) bestrittenen sachlichen und funktionellen Zuständigkeit verneint sie eine Zuständigkeit des Strafgerichts anstelle des Verwaltungsgerichts, da die Konstellation von
Art. 64 Abs. 3 StGB
nicht zutreffe. Die Beurteilung eines Begehrens um bedingte Entlassung obliege in erster Instanz der Verwaltungsbehörde (§ 14 Abs. 1 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes des Kantons Zürich vom 19. Juni 2006 [StJVG; LS 331] i.V.m. der Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 [JVV; LS 331.1]). Gegen die Anordnungen der Vollzugsbehörde könne beim Verwaltungsgericht rekurriert werden. Dieser Rechtsmittelweg beanspruche mehr als die vom EGMR festgelegten 3-4 Monate. Das Verwaltungsgericht könne aber nicht nach Gutdünken ein Gericht zum Entscheid über die bedingte Entlassung bestimmen (Urteile 6B_1166/2020 vom 5. November 2020 E. 3.4; 6B_509/2015 vom 10. Juni 2015 E. 2.4).
1.2.2
Es sei nicht klar, ob der Beschwerdeführer eine öffentliche Verhandlung im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
oder eine mündliche Verhandlung im Sinne von § 59 VRG verlange. Auf beides bestehe kein Anspruch. Das Verfahren erfülle die Merkmale einer strafrechtlichen Anklage nicht. Die Garantie von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gelange nicht zur Anwendung. Aus
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
ergebe sich kein zwingender Anspruch auf eine mündliche Anhörung durch den (Haft-)Richter und ebenso wenig ein Anspruch aus der nicht darüber hinausgehenden Bestimmung von
Art. 29 Abs. 2 BV
(mit Hinweis u.a. auf Urteil 6B_147/2017 vom 18. Mai 2017 E. 7.4). Der Beschwerdeführer bringe nicht zum Ausdruck, dass ein persönlicher Eindruck des Gerichts entscheidwesentlich wäre. Das sei angesichts des reich dokumentierten Verlaufs des Straf- und Verwahrungsvollzugs auch nicht ersichtlich.
§ 59 Abs. 1 VRG räume keinen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung ein. Das Gesuch sei abzuweisen. Die Akten lieferten nach durchgeführtem Schriftenwechsel eine hinreichende Entscheidgrundlage. Das JUWE habe den Beschwerdeführer am 30. Oktober 2019 zur bedingten Entlassung angehört. Das Privatgutachten vom 18. Juni 2019 habe vorgelegen. Neue Tatsachen für eine erneute Anhörung würden nicht vorgebracht (Urteil 6B_1070/2016 vom 23. Mai 2017 E. 3.2).
1.3
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
lautet in der nicht authentischen (
Art. 59 Ziff. 5 EMRK
) amtlichen deutschen Übersetzung:
BGE 147 I 259 S. 264
"Jede Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, hat das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und die Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist."
Der Beschwerdeführer trägt, abgesehen von der geltend gemachten zu langen Verfahrensdauer, eine abstrakte Kritik am vorinstanzlichen Urteil vor, ohne eine konkrete Beschwer darzulegen.
1.3.1
Die Verletzung kantonalen Rechts kann nicht als solche gerügt werden, sondern nur insofern, als seine Anwendung zu einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte führt, worunter auch das Willkürverbot fallen kann (
BGE 145 I 121
E. 2.1 S. 133). Zum kantonalen Recht in diesem Sinne gehört das Verwaltungsverfahrensrecht. Eine willkürliche Anwendung legt der Beschwerdeführer nicht dar (Art. 42 Abs. 2 i.V.m.
Art. 106 Abs. 2 BGG
; Urteil 6B_699/2019 vom 16. Januar 2020 E. 1.4). Das ist auch nicht ersichtlich (Urteil 6B_1166/2020 vom 5. November 2020 E. 3.3 f.). Die Voraussetzungen des
Art. 64 Abs. 3 StGB
liegen nicht vor. Die Vorinstanz ist nicht ermächtigt, Gerichte zu bestimmen (oben E. 1.2.1; vgl. Urteil 6B_640/2020 vom 4. März 2021 E. 1.4). Für die Gerichtszuständigkeit ist eine formell-gesetzliche Grundlage unabdingbar.
1.3.2
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gewährleistet zahlreiche Rechte. In der Beschwerde ist klarzustellen, welcher Teilgehalt und inwiefern dieser durch die angefochtene Entscheidung konkret verletzt wurde. Mit der Ableitung von Forderungen aus einer allgemeinen Diskussion der Rechtsprechung des Gerichtshofs wird keine Beschwer dargetan. Eine strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(vgl. zu den "
Engel
-Kriterien"
BGE 140 II 384
E. 3.2.1 S. 388 f.;
BGE 135 I 313
E. 2.2.1 S. 317) ist nicht gegeben. Der Entscheidung liegen keine strafrechtlichen Anschuldigungen zugrunde. Auch den Begriff der "zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen" legt der Gerichtshof autonom aus. Danach kommt es nicht darauf an, ob der Prozessgegenstand nach nationalem Recht dem Zivil- oder dem Verwaltungsrecht zuzuordnen ist. So stufte der Gerichtshof die Rechtssache anlässlich einer Prüfung der Gesetzmässigkeit des durch eine psychiatrische Hospitalisierung bewirkten Freiheitsentzugs als zivilrechtliche ein ("Or le droit à la liberté, qui se trouvait en jeu, a un caractère civil", Urteil des EGMR
Laidin gegen Frankreich
vom 7. Januar 2003, Nr. 39282/98, § 76). Der Gerichtshof nimmt mithin keine strenge Trennung vor.
BGE 147 I 259 S. 265
Geht ein Verwaltungsverfahren voraus (
Art. 64b StGB
), muss das letztinstanzliche Verwaltungsgericht als Gericht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
amten ("organe judiciaire de pleine juridiction", Urteil des EGMR
Ortenberg gegen Österreich
vom 25. November 1994, Nr. 12884/87, § 31; vgl. auch
De Wilde, Ooms et Versyp ["Vagabondage"] gegen Belgien [Au Principal]
vom 18. Juni 1971, Nr. 2832/66, 2835/66, 2899/66, § 76 in fine). Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Das Verwaltungsgericht muss als einzige kantonale gerichtliche Vorinstanz des Bundesgerichts mit voller Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen entscheiden (vgl.
Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG
) und seine Kognition effektiv ausschöpfen (Urteil 6B_983/2020 vom 3. November 2020 E. 1.3.2). Die Vorinstanz hält zwar gestützt auf § 50 Abs. 1 und 2 VRG fest, dass hier kein Gesetz die Rüge der Unangemessenheit für zulässig erkläre. Einzig hierauf gestützt macht der Beschwerdeführer eine unzulässige Beschränkung geltend, ohne darzulegen, inwiefern er damit beschwert wäre (
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Die Vorinstanz prüft die Sache unter dem Titel der Verhältnismässigkeit.
Dass es sich bei der letztinstanzlichen kantonalen Vorinstanz um ein unabhängiges, auf Gesetz beruhendes Gericht mit voller Kognition in Tat- und Rechtsfragen im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
handeln muss, bedeutet nicht, dass die betroffene Person sich vor diesem Gericht auf sämtliche Teilgehalte von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
berufen kann. Im vorliegenden Verfahren, indem die Vorinstanz gemäss Art. 64a i.V.m.
Art. 64b StGB
prüft, ob die Verwahrung weiterhin erforderlich ist, besteht weder ein zwingender Anspruch auf eine nochmalige persönliche,
mündliche
Anhörung durch das Gericht noch auf eine öffentliche Verhandlung. Die Vorinstanz konnte angesichts der konkreten Aktenlage (oben E. 1.2.2) auf eine mündliche Verhandlung gestützt auf § 59 Abs. 1 VRG verzichten (ausführlich Urteile 6B_147/2017 vom 18. Mai 2017 E. 7.4; 6B_699/2019 vom 16. Januar 2020 E. 1.4). Der Beschwerdeführer war vom JUWE am 30. Oktober 2019 zur bedingten Entlassung angehört worden. Damit wurde ihm das rechtliche Gehör gemäss
Art. 64b Abs. 2 lit. d StGB
im Verfahren gewährt (es ist auf das angefochtene Urteil zu verweisen, oben E. 1.2.2).
1.3.3
Nach dem Beschwerdeführer ist eine verfahrensrechtliche Verletzung von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
evident. Das Verfahren habe viel zu lange gedauert. Er macht wegen eines EMRK-widrig erlittenen
BGE 147 I 259 S. 266
Freiheitsentzugs bzw. Erleidens eines EMRK-widrigen Haftprüfungsverfahrens einen Anspruch auf Entschädigung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
geltend und beantragt, im Grundsatz festzustellen, dass er angemessen zu entschädigen sei.
Das verwaltungsinterne Verfahren kann zu einer gewissen Verzögerung der richterlichen Kontrolle der Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs führen. Dies ist nicht zwingend unvereinbar mit
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(Urteile 6B_1166/2020 vom 5. November 2020 E. 3.4; 6B_509/2015 vom 10. Juni 2015 E. 2.4). Das verwaltungsinterneVerfahren der Fachbehörden, die im direkten Kontakt mit den Insassen und mit dem individuell-konkreten, alltäglichen Massnahmenvollzug vertraut sind, ist nicht gering zu achten. Es ist vielmehr unabdingbar zur Erstellung der sachlichen Entscheidgrundlagen unter Einbezug und Anhörung des Insassen. Die Prüfung einer staatsanwaltlich angeordneten Inhaftierung ist ein aliud im Verhältnis zur Abklärung der Legalprognose eines wegen seiner Gefährlichkeit ultima ratio verwahrten Täters.
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
gewährleistet die gerichtliche Überprüfung der Gesetzmässigkeit der Festnahme oder Festhaltung von Personen ("aux individus arrêtés ou détenus"). Wird eine Person durch eine Administrativbehörde festgenommen, hat sie Anspruch auf einen Rekurs an ein Gericht. Nicht in der gleichen Weise verhält es sich, wenn die Entscheidung in einem gerichtlichen Verfahren erging. In diesem Fall ist die Überprüfung im Urteil "inkorporiert": "Dans cette dernière hypothèse, le contrôle voulu par l'article 5 par. 4 (art. 5-4) se trouve incorporé à la décision; tel est le cas, par exemple, d'une 'condamnation' à l'emprisonnement prononcée 'par un tribunal compétent' (article 5 par. 1 a) de la Convention (art. 5-1-a)" (Urteil des EGMR
De Wilde u.a.
, § 76). Das zeitliche Kriterium ist bei der jährlichen Überprüfung im Sinne von
Art. 64b StGB
ein wesentliches Kriterium unter anderen. Das Primäre ist der sachgerechte Entscheid. Dabei ist anerkannt, dass die Behörden ihren Entscheid innert nützlicher Frist unter Beachtung des Beschleunigungsgebots fällen.
Zu berücksichtigen ist die Dauer seit Eingang des Gesuchs vom 4. Oktober 2019 bis zum vorinstanzlichen Urteil vom 11. Dezember 2020. Das JUWE wies das Gesuch am 18. November 2019 ab. Den Rekurs vom 23. Dezember 2019 wies die Justizdirektion am 6. Februar 2020 mit einer eingehenden 20-seitigen Begründung ab. Die dagegen erhobene Beschwerde vom 12. März 2020 entschied die Vorinstanz am 11. Dezember 2020. Nicht die
BGE 147 I 259 S. 267
verwaltungsinterne, wohl aber die 9-monatige verwaltungsgerichtliche (kumuliert mit der verwaltungsinternen) Verfahrensdauer lässt sich mit der "kurzen Frist" von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
nicht vereinbaren (vgl. Urteil 6B_850/2020 vom 8. Oktober 2020 E. 3.2 und 3.3).
Zu Recht verneint die Vorinstanz einen Anspruch auf Schadenersatz. Ein Schaden wird vor Bundesgericht nicht begründet. Darauf ist nicht einzutreten. Wie die Vorinstanz annimmt, wäre ihm einzig die ausdrückliche Feststellung einer Verletzung des Beschleunigungsgebots zuzugestehen. Sie schliesst aber, das hätte der Beschwerdeführer beim Bundesgericht zu rügen. Stattdessen hätte sie die Verletzung des Beschleunigungsgebots bejahen und feststellen müssen (vgl. Urteil 6B_790/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 3). Die Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
ist im bundesgerichtlichen Dispositiv festzustellen. Damit und einem Verzicht auf eine Kostenauflage wird dem Beschwerdeführer eine hinreichende Genugtuung sowie vollkommene Wiedergutmachung für die erlittene Rechtsverletzung verschafft. Seine Belastung durch die Verzögerung ist als leicht zu qualifizieren (vgl. Urteil 6B_790/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 2.4).
1.4
Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe den Eventualantrag (der weder den Rechtsbegehren im Rekurs noch in der Beschwerde noch dem vorinstanzlichen Urteil zu entnehmen ist) auf Einholung eines aktuellen Gutachtens nicht behandelt. Das Gerichtsgutachten könne eine aktuelle Rückfallgefährlichkeit nicht bezeichnen. Die Vorinstanz verkenne, dass der Umfang der psychischen Störung aufgrund des fortgeschrittenen Alters vertieft geprüft werden müsste. Die Vorinstanz hätte eine Oberexpertise in Auftrag geben müssen.
Die Vorinstanz anerkennt, dass das Gericht bei substanziierten Vorbringen zu prüfen hat, ob das Privatgutachten die Schlussfolgerungen des behördlich bestellten Gutachtens derart zu erschüttern vermöge, dass davon abzuweichen sei. Sie prüft dies und setzt sich zutreffend mit der Frage der Aktualität (Urteil 6B_975/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 3.4.1 mit Hinweisen) auseinander. In ihrer Würdigung nimmt das Privatgutachten kaum weniger Raum ein als das Gerichtsgutachten, an dessen Schlüssigkeit (offenbar irrtümlich Beschwerde) keine Zweifel bestehen. Die Vorinstanz war nicht veranlasst, ein Obergutachten einzuholen und sich mit einem (allfälligen) Eventualantrag auseinander zu setzen.