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Urteilskopf
147 V 312
35. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, EL-Durchführungsstelle (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_215/2020 vom 28. Mai 2021

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG
; Art. 13 Abs. 1 der st. gallischen Verordnung über die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten bei Ergänzungsleistungen;
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 13 Abs. 1 BV
; Krankheits- und Behinderungskosten.
Eine kantonale Ausführungsbestimmung zu den im Rahmen der Ergänzungsleistung zu tragenden Krankheits- und Behinderungskosten, die wie die vormalige Regelung in der ELKV keine Übernahme von Kosten für die Betreuung eines gesunden Kindes in einer Tagesstruktur vorsieht, ist gesetzeskonform (E. 6.2).
Dies führt weder zu einer Ungleichbehandlung mit Kindern, die dauerhaft fremdplatziert sind (E. 6.3), noch verstösst eine solche Bestimmung grundsätzlich gegen das Recht auf Achtung des Familienlebens (E. 6.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 147 V 312 S. 313
A.
A.a
Der 1982 geborenen A., die an einer bipolaren affektiven Störung leidet, sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen mit Verfügung vom 10. Februar 2015 ab 1. Mai 2010 eine ganze Rente zu. Am 22. Mai 2015 meldete sich die Versicherte bei der EL-Durchführungsstelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (SVA) zum Bezug von Ergänzungsleistungen an. Zudem hatte die Beiständin des am 30. Juni 2012 geborenen Sohnes der Versicherten die SVA mit Brief vom 4. Mai 2015 ersucht, die behinderungsbedingten Kosten für die Fremdbetreuung des Kindes, namentlich die Kosten für die Kinderkrippe sowie die Aufenthalte in der Pflegefamilie bei den Ergänzungsleistungen anzurechnen. Mit
BGE 147 V 312 S. 314
Verfügung vom 20. Februar 2016 sprach die SVA A. rückwirkend ab 1. August 2010 - mit Unterbrüchen wegen Einnahmenüberschüssen - (jährliche) Ergänzungsleistungen zu.
A.b
Am 6. Juni 2016 informierte die Versicherte die SVA, dass sie wegen den Betreuungskosten für ihr Kind einen finanziellen Engpass auf sich zukommen sehe und fragte, wer für diese Kosten aufkäme. Zudem stellte sie mit Schreiben vom 11. November 2016 ein "Anpassungsgesuch" zur Überprüfung, ob diese Aufwendungen als Behinderungskosten einzustufen seien. Mit Verfügung vom 30. Dezember 2016 bzw. Einspracheentscheid vom 20. März 2017 lehnte die SVA eine Kostenübernahme für die Betreuung des Sohnes der Versicherten unter
Art. 10 ELG
(SR 831.30) (jährliche Ergänzungsleistung) ab. Über die Krankheitskosten werde separat verfügt. Die SVA entschied alsdann betreffend die Krankheits- und Behinderungskosten, dass sie die Auslagen für die Kinderkrippe des Vereins X., abzüglich der Verpflegungskosten, von Januar bis Mai 2017 übernehme.
A.c
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen trat mit Entscheid vom 28. August 2018 auf die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 20. März 2017 nicht ein. Es wies aber in seinen Erwägungen darauf hin, das Gesuch der Versicherten um Übernahme der Kosten für die Kinderkrippe und Pflegefamilie rückwirkend ab Juni 2012 sei weiterhin unbehandelt.
A.d
Mit Verfügung vom 14. November 2018 lehnte die Verwaltung die Übernahme der Kosten des Vereins X. von Juni 2012 bis Oktober 2018 ab, weil es sich bei den Betreuungskosten für ein Kind nicht um Krankheits- und Behinderungskosten handle. Daran hielt die SVA mit Einspracheentscheid vom 25. Februar 2019 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 12. Februar 2020 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des kantonalen Entscheids sei festzustellen, die Kosten für die Kinderkrippe von Juni 2012 bis Oktober 2018 müssten von der SVA im Rahmen der Ergänzungsleistungen übernommen werden. Der Begründung der Beschwerde ist zudem zu entnehmen, dass sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, Einsicht in die Akten der Verwaltung und Vorinstanz sowie um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels ersucht.
BGE 147 V 312 S. 315
Die SVA verweist in ihrer Vernehmlassung auf den Einspracheentscheid vom 25. Februar 2019 sowie ihre vorinstanzliche Beschwerdeantwort und lässt damit sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen lässt sich dahingehend vernehmen, dass es an den Schlussfolgerungen im angefochtenen Entscheid festhält. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet hingegen auf eine Stellungnahme.
A. fordert mit Eingabe vom 15. Februar 2021 die Gutheissung der mit Beschwerde gestellten Anträge.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Der streitige Leistungsanspruch betrifft den Zeitraum von Juni 2012 bis Oktober 2018. Die ab 1. Januar 2021 in Kraft getretenen Änderungen, insbesondere die neu eingeführten Bestimmungen in
Art. 10 Abs. 3 lit. f ELG
und
Art. 16e ELV
(SR 831.301) finden keine Anwendung (vgl. Übergangsbestimmung zur Änderung des ELG vom 22. März 2019 [EL-Reform] und Schlussbestimmung der Änderung des ELV vom 29. Januar 2020; Urteil 8C_579/2020 vom 6. November 2020 E. 3).
4.2
Die Ergänzungsleistungen bestehen aus der jährlichen Ergänzungsleistung sowie der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten (
Art. 3 Abs. 1 ELG
).
4.3
4.3.1
Art. 14 bis 16 ELG regeln die Vergütung der Krankheits- und Behinderungskosten durch die Kantone. Nach
Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG
vergüten die Kantone den Bezügerinnen und Bezügern einer jährlichen Ergänzungsleistung ausgewiesene, im laufenden Jahr entstandene Kosten für die Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause sowie in Tagesstrukturen. Die Kantone bezeichnen die Kosten, die nach Absatz 1 vergütet werden können. Sie können die Vergütungen auf im Rahmen einer wirtschaftlichen und zweckmässigen Leistungserbringung erforderliche Ausgaben beschränken (
Art. 14 Abs. 2 ELG
). Diese dürfen jedoch bei zu Hause lebenden alleinstehenden Personen den Betrag von Fr. 25'000.- nicht unterschreiten (Art. 14 Abs. 3 lit. a Ziff. 1 ELG).
4.3.2
Nach Art. 4
bis
des st. gallischen Ergänzungsleistungsgesetzes vom 22. September 1991 (ELG/SG; sGS 351.5) beschränkt sich der Anspruch auf Vergütung der ausgewiesenen Krankheits- und
BGE 147 V 312 S. 316
Behinderungskosten nach Art. 14 Abs. 1 Bst. a bis g des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen auf die im Rahmen einer wirtschaftlichen und zweckmässigen Leistungserbringung erforderlichen Ausgaben, soweit diese nicht Versicherer oder Dritte decken (Abs. 1). Pflichtleistungen, die von Versicherern der obligatorischen Sozialversicherung angerechnet wurden, gelten als wirtschaftlich und zweckmässig. Kosten, die den Leistungskatalog einer obligatorischen Sozialversicherung übersteigen, werden in der Regel nicht vergütet (Abs. 2). Kosten für Leistungen, die ausserhalb des Geltungsbereichs der obligatorischen Sozialversicherung erbracht wurden, werden ausnahmsweise vergütet, wenn die medizinische Notwendigkeit, die Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit nachgewiesen sind (Abs. 3). Als Höchstbetrag gelten die in Art. 14 Abs. 3 bis 5 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen festgelegten Ansätze (Abs. 4). Die Regierung regelt die Einzelheiten durch Verordnung (Abs. 5).
4.3.3
Gemäss Art. 13 Abs. 1 der st. gallischen Verordnung vom 11. Dezember 2007 über die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten bei den Ergänzungsleistungen (VKB; sGS 351.53) werden Kosten für Hilfe und Betreuung in anerkannten Tagesstrukturen an Personen in einer Einrichtung mit Behinderung vergütet (Bst. a) und an Personen in einer zugelassenen Tages- und Nachtstruktur nach dem Gesetz über die Pflegefinanzierung vom 13. Februar 2011 (Bst. b).
Nach Art. 2 Abs. 1 Bst. b des st. gallischen Gesetzes vom 13. Februar 2011 über die Pflegefinanzierung (PFG; sGS 331.2) sind Leistungserbringer Tages- und Nachtstrukturen, soweit sie nach Art. 38 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 zugelassen sind. Art. 1 der st. gallischen Verordnung vom 14. Dezember 2010 über die Zulassung von Tages- und Nachtstrukturen (sGS 331.22) bestimmt zudem, dass Tages- und Nachtstrukturen als Leistungserbringer nach Art. 2 Abs. 1 Bst. b PFG zugelassen werden, wenn sie die in Art. 39 Abs. 1 Bst. a bis c des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 geltenden Voraussetzungen erfüllen. Mit anderen Worten ausgedrückt, müssen solche Einrichtungen dem Spitalbegriff im Sinne des KVG genügen.
5.
5.1
Die Vorinstanz hielt mit Verweis auf ihren (früheren) Entscheid vom 28. August 2018 fest,
Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG
und die
BGE 147 V 312 S. 317
kantonale Ausführungsgesetzgebung sähen keine Vergütung von Kinderkrippenkosten vor. Der Gesetzgeber habe mit der aktuell gültigen Regelung in Kauf genommen, dass in Einzelfällen eine existenzgefährdende Leistungslücke im EL-Recht bestehe. Das müsse als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers interpretiert werden, sodass keine ausfüllungsbedürftige Lücke vorliege.
5.2
Die Beschwerdeführerin stimmt der Vorinstanz zu, dass weder in der kantonalen Verordnung noch im Bundesgesetz allfällige Kosten für die familienergänzende Kinderbetreuung erwähnt seien. Dabei handle es sich aber um eine Lücke, die Raum für eine richterliche Ergänzung lasse. Die geltend gemachten Kosten seien mit Blick darauf unter
Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG
zu subsumieren. Ansonsten bestehe eine krasse Ungleichbehandlung zwischen Kindern, die dauerhaft fremdplatziert seien und bei denen die Kosten für das Kinderheim oder die Pflegefamilie in die Berechnung aufgenommen würden, und Kindern, die nur teilweise fremdbetreut würden. Der Beschwerdeführerin drohe eine weitergehende Sozialhilfeabhängigkeit. Zudem verletze der vorinstanzliche Entscheid auch Art. 9 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107), untergrabe er doch das Recht des Kindes, nicht gegen den Willen der Eltern von diesen getrennt zu leben.
6.
6.1
Das Bundesgericht hat zu aArt. 3d Abs. 1 ELG, der bis zum 31. Dezember 2007 gültig war, ausgeführt, der Gesetzgeber habe die Krankheits- und Behinderungskosten detailliert aufgezählt, die Bezügern einer Ergänzungsleistung vergütet würden. Der Konkretisierungsgrad lasse darauf schliessen, dass der Gesetzgeber die Kosten im Einzelnen bestimmen wollte. Die Aufzählung sei abschliessend. Zusätzliche, vom Gesetz nicht genannte Kosten könnten nicht übernommen werden (
BGE 129 V 378
E. 3.1). Die Aufzählung in
Art. 14 Abs. 1 ELG
, welche die bisherige Regelung weiterführt, ist somit ebenfalls abschliessend (vgl. Urteil 9C_84/2009 vom 10. August 2009 E. 4.4 in fine; vgl. auch Urteil 9C_125/2019 vom 11. Juni 2019 E. 4.1). Diese vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung ist zu respektieren (
Art. 190 BV
). Es ist also nicht möglich, auf dem Weg der Interpretation eine Lücke im Katalog der zu vergütenden Leistungen zu "entdecken" und dadurch zu füllen, dass eine nicht aufgelistete Art von Krankheits- und Behinderungskosten als ebenfalls vergütungsfähig erklärt wird (JÖHL/USINGER-EGGER,
BGE 147 V 312 S. 318
Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1929 Rz. 244). Entgegen der Beschwerde ist somit das Vorliegen einer ausfüllungsbedürftigen Lücke betreffend
Art. 14 Abs. 1 ELG
zu verneinen. Die Beschwerdeführerin kann zudem nichts aus dem - hier nicht anwendbaren - ab 1. Januar 2021 gültigen Recht ableiten.
6.2
Der Kanton St. Gallen hat sich bei Erlass der VKB an der vormalig gültigen Verordnung vom 29. Dezember 1997 über die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten (ELKV; AS 1998 239) orientiert (vgl. CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 215 und 220). Der kantonale Verordnungsgeber hielt sich etwa bei der Bezeichnung der zu vergütenden Kosten relativ eng an die bisherige Struktur der ELKV (vgl. Art. 4-15 VKB vs.
Art. 8-16 ELKV
). Die Pflege und Betreuung in Tagesstrukturen wird nun durch Art. 13 VKB geregelt, welcher sich an
Art. 14 ELKV
anlehnt, diesen jedoch nicht eins zu eins übernimmt. Nicht verändert hat sich insbesondere, dass Art. 13 Abs. 1 VKB gleich wie der früher geltende
Art. 14 ELKV
keine Übernahme von Kosten für die Betreuung eines gesunden Kindes in einer Tagesstruktur vorsieht. Diese kantonale Ausführungsbestimmung ist als gesetzeskonform einzustufen, da mit der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) letzteren keine umfangreicheren Leistungspflichten als im bisherigen Rahmen auferlegt werden sollten (vgl.
BGE 138 I 225
E. 3.3.2; Urteil 9C_125/2019 vom 11. Juni 2019 E. 4.1 in fine mit Hinweisen).
6.3
Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine Verletzung der Rechtsgleichheit, weil bei Kindern, die dauerhaft fremdplatziert seien, die Kosten für das Kinderheim oder die Pflegefamilie in die Berechnung der Ergänzungsleistungen aufgenommen würden.
6.3.1
Die Grundrechte richten sich in erster Linie als Abwehrrechte gegen den Staat und geben nur ausnahmsweise und punktuell verfassungsunmittelbare Leistungsansprüche. Namentlich liegt keine Verletzung von Grundrechten darin, dass die Sozialversicherung nicht alle durch die Behinderung verursachten Kosten übernimmt. Aus den Grundrechten kann in der Regel kein direkter Anspruch auf positive staatliche Leistungen abgeleitet werden. Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessenshandhabung ist jedoch den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von
Art. 190 BV
, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das
BGE 147 V 312 S. 319
Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, möglich ist (
BGE 138 I 225
E. 3.5 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 140 I 77
E. 5.3).
6.3.2
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 8 Abs. 1 BV
) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (
BGE 142 V 557
E. 4.2 mit Hinweisen).
6.3.3
6.3.3.1
Bei Kindern, die dauerhaft fremdplatziert sind, findet - auch wenn sie keinen eigenen EL-Anspruch haben (
BGE 141 V 155
E. 3) - eine separate Berechnung statt (
Art. 9 Abs. 5 lit. a ELG
i.V.m.
Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV
). Bei ihnen werden gemäss
Art. 10 Abs. 2 Satz 1 ELG
für das Heim die Tagestaxen als Ausgaben anerkannt. Diese Bestimmung verpflichtet die Kantone aber nicht, die Tagestaxen bei anderen Einrichtungen als Pflegeheimen nach
Art. 39 Abs. 3 KVG
so festzusetzen, dass die EL-Bezüger - in der Regel - keine Sozialhilfe beziehen müssen (
BGE 143 V 9
E. 6.2 mit Hinweis auf
BGE 138 II 191
E. 5.5.4). Das Ziel, eine durch einen Pflegeheimaufenthalt bewirkte Sozialhilfeabhängigkeit zu verhindern, kann somit nicht gleichgesetzt werden mit jenem, eine solche für alle invaliden Personen zu vermeiden (
BGE 138 I 225
E. 3.6.2). Entsprechend gelten Taxen für Institutionen, die nicht unter
Art. 39 Abs. 3 KVG
fallen, erst dann nicht als existenzsichernd im EL-rechtlichen Sinne, wenn die Beträge für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 ELG, für den höchstmöglichen Mietzins nach Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG und für die anerkannten Ausgaben von
Art. 10 Abs. 3 ELG
durch die anrechenbaren Einnahmen nicht gedeckt sind (
Art. 13 Abs. 2 ELG
;
BGE 143 V 9
E. 6.1; vgl. auch Urteile 9C_237/2020 vom 6. November 2020 E. 3.3 und 9C_884/ 2018 vom 1. Mai 2019 E. 7.3).
6.3.3.2
Bei der Beschwerdeführerin wurden keine Ausgaben für die zeitweise Fremdbetreuung ihres Kindes berücksichtigt. Bei ihr und
BGE 147 V 312 S. 320
ihrem Sohn ist aber ebenfalls gewährleistet, dass die Kosten für den allgemeinen Lebensbedarf (
Art. 10 Abs. 1 lit. a ELG
), für den Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten (maximal bis zum Höchstbetrag;
Art. 10 Abs. 1 lit. b ELG
) sowie die weiteren Ausgaben im Sinne von
Art. 10 Abs. 3 ELG
gedeckt sind. Zudem wird von Gesetzes wegen auch bei EL-Bezügern mit im Heim lebenden Kindern eine Sozialhilfeabhängigkeit nicht generell ausgeschlossen (vgl. E. 6.3.3.1 hiervor) und diesfalls werden die mit der jährlichen Ergänzungsleistung nicht gedeckten externen Kinderbetreuungskosten ebenfalls nicht als Krankheits- und Behinderungskosten nach
Art. 14 Abs. 1 ELG
sowie den Ausführungsbestimmungen des Kantons St. Gallen vergütet (vgl. Urteil 9C_237/ 2020 vom 6. November 2020 E. 3.2, den Kanton St. Gallen betreffend, mit Hinweisen). Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin in einer gegen
Art. 8 Abs. 1 BV
verstossenden Weise ungleich behandelt wird im Vergleich zu Ergänzungsleistungsbezügern mit in einem Heim lebendem Kind. Die Beschwerdeführerin kann daher keinen Leistungsanspruch aus dem Gleichbehandlungsgebot herleiten und es hat bei der vom Gesetzgeber angelegten Ordnung sein Bewenden, dass durch die Ergänzungsleistungen nicht in jedem Einzelfall alle zur Deckung des Existenzbedarfs unausweichlich nötigen Leistungen vergütet werden (vgl. JÖHL/ USINGER-EGGER, a.a.O., S. 1930 Rz. 245).
6.4
Weiter beruft sich die Beschwerdeführerin auf das Übereinkommen über die Rechte des Kindes.
6.4.1
Nach
Art. 9 KRK
stellen die Vertragsstaaten sicher, dass ein Kind nicht gegen den Willen seiner Eltern von diesen getrennt wird, es sei denn, dass die zuständigen Behörden in einer gerichtlich nachprüfbaren Entscheidung nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften und Verfahren bestimmen, dass diese Trennung zum Wohl des Kindes notwendig ist. Eine solche Entscheidung kann im Einzelfall notwendig werden, wie etwa wenn das Kind durch die Eltern misshandelt oder vernachlässigt wird oder wenn bei getrennt lebenden Eltern eine Entscheidung über den Aufenthaltsort des Kindes zu treffen ist.
Das Recht auf Achtung des Familienlebens wird auch durch
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 Abs. 1 BV
geschützt.
6.4.2
Ein staatlicher Eingriff in das Familienleben ist wegen der finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin nicht erfolgt und auch der angefochtene Entscheid bewirkt keinen Zwang, den Sohn
BGE 147 V 312 S. 321
in institutionelle Pflege zu geben. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern die Gefahr einer Trennung der Beschwerdeführerin von ihrem Sohn besteht, wenn ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen für die hier strittigen Kinderbetreuungskosten abgelehnt wird. Dies legt die Beschwerdeführerin auch nicht substanziiert dar. Es kann auf die Akten verwiesen werden, aus denen hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit vom Sozialamt - zumindest bevorschussend - finanzielle Hilfe zur Bezahlung der Kinderkrippe erhalten hat, sofern sie dazu nicht in der Lage war. Im Umstand, dass die Beschwerdeführerin und ihr Sohn allenfalls Sozialhilfe beziehen und auf dem sozialrechtlichen Existenzminimum leben müssen, ist keine Verletzung von Grundrechten zu erblicken. Diese geben nämlich keinen Anspruch, dass sämtliche behinderungsbedingten Kosten von der Sozialversicherung gedeckt werden (
BGE 138 I 225
E. 3.8.2).
6.4.3
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit der Verneinung der Vergütung von Betreuungskosten des nicht in einem Heim lebenden Kindes durch Ergänzungsleistungen kein Bundesrecht verletzte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
145 IV 407
46. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Bundesanwaltschaft (Beschwerde in Strafsachen)
6B_90/2019 vom 7. August 2019

regeste:
Regeste a
Art. 130 lit. d, 337 StPO
; persönliches Erscheinen der Staatsanwaltschaft vor Gericht, notwendige Verteidigung.
Der Umstand, dass der Staatsanwalt vom erstinstanzlichen Richter zur Hauptverhandlung vorgeladen wurde, hindert ihn nicht, auf sein persönliches Erscheinen zu verzichten, wenn die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung nicht erfüllt sind und er von der Verfahrensleitung nicht zur persönlichen Vertretung der Anklage verpflichtet worden ist (E. 1).
Regeste b
aArt. 161 StGB; Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen, Insiderhandel.
Das Merkmal der kursrelevanten vertraulichen Tatsache umfasst auch die Übernahmeabsichten einer Bank, soweit diese über informelle Sondierungen hinausgehen und ein bestimmtes Mass an Realisierungswahrscheinlichkeit erlangt haben. Deren Vertraulichkeit kann sich daraus ergeben, dass die Übernahmeverhandlungen unter einem Codenamen geführt werden. Ob die vertrauliche Tatsache geeignet ist, bei deren Bekanntwerden den Aktienkurs erheblich zu beeinflussen, beurteilt sich danach, ob ein vernünftiger Anleger die Information mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 408
BGE 145 IV 407 S. 408
A.
A.a
X., eidg. dipl. Wirtschaftsprüfer, wurde am 7. Dezember 2007 von der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde (nachfolgend: RAB) als Revisionsexperte zugelassen. Er war von 2007 bis 2013 Partner sowie Mitglied der Geschäftsleitung des Wirtschaftsprüfungs- und Beratungsunternehmens A. AG. Ab 1. Juni 2007 leitete er bei dieser als Head of Audit Financial Services den Bereich Wirtschaftsprüfung für Banken und Versicherungen. In den Jahren 2007 bis 2013 war er leitender Revisor der Bank B. AG sowie Hauptverantwortlicher für das Mandat. Die Tätigkeit für die A. AG im Rahmen dieses Mandats umfasste sowohl die aufsichtsrechtliche wie auch die finanzbuchhalterische Prüfung. Im relevanten Zeitraum war X. zuständig für die Erstellung bzw. Verfassung des Regulatory Audit Reports 2010/2011 (Revisionsperiode: 1. Juli 2010 bis 30. Juni 2011) sowie für den Review der Halbjahreszahlen 2011.
BGE 145 IV 407 S. 409
Die niederländische Bank C. hielt im April 2007 46,1 % am Aktienkapital und mit 68,6 % die Stimmenmehrheit an der Bank D., welche im Jahr 2002 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden war. Am 12. Oktober 2011 wurde in einem Artikel der Handelszeitung publik, dass die B. AG der Bank C. für deren Mehrheitsanteil an der Bank D. ein Angebot unterbreitet hatte. Am 13. Oktober 2011 bestätigte die Bank D. im Rahmen einer vorbörslichen Ad hoc-Meldung, dass zwischen der Bank C. und mehreren Interessenten Gespräche über den Abbau ihrer Beteiligungen an der Bank D. im Gange seien. In einer Medienmitteilung vom 25. November 2011 wurde öffentlich bekannt gemacht, dass die brasilianische E. Group, mit welcher die Bank C. ebenfalls über die Veräusserung ihrer Anteile verhandelt hatte, das Aktienpaket der Bank D. übernehmen werde. Der Verkauf der Mehrheitsanteile an die E. Group wurde Ende Juli 2012 abgeschlossen.
A.b
Am 30. Januar 2014 erstattete die RAB bei der Staatsanwaltschaft Frauenfeld Strafanzeige gegen X. wegen Widerhandlung gegen das Revisionsaufsichtsgesetz (aArt. 40 RAG) und Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen (aArt. 161 StGB). Gestützt auf diese Strafanzeige eröffnete die Bundesanwaltschaft am 5. März 2014 eine Strafuntersuchung gegen X. Am 19. März 2018 erliess die Bundesanwaltschaft gegen diesen einen Strafbefehl wegen Widerhandlung gegen das Revisionsaufsichtsgesetz und mehrfachen Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen als Primärinsider und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je CHF 650.-, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 7'000.-. Hiegegen erhob X. am 29. März 2018 durch seinen damaligen Verteidiger Einsprache.
A.c
Mit Anklage vom 22. Mai 2018 wirft die Bundesanwaltschaft X. vor, er habe am 20. und 22. September 2011 4'000 Namenaktien der Bank D. erworben und dabei vertrauliche Informationen, über welche die A. AG als Revisionsstelle verfügte, ausgenützt, wonach die B. AG unter dem Projektnamen "F." die Übernahme der Bank D. plane. Nach Bekanntwerden des Übernahmeprojekts am 12./13. Oktober 2011 habe er auf den erworbenen Aktien einen unrechtmässigen Buchgewinn von CHF 29'073.20 erzielt. In Bezug auf den Verdacht des Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen hinsichtlich weiterer Effektentransaktionen stellte die Bundesanwaltschaft das Verfahren mit Verfügung vom 22. Mai 2018 ein.
BGE 145 IV 407 S. 410
Im Weiteren wird X. vorgeworfen, er sei als Geschäftsleitungsmitglied der A. AG und in seiner Funktion als Revisionsexperte im Zusammenhang mit dem Insiderhandel von der RAB am 30. August sowie am 17. Oktober 2013 aufgefordert worden, verschiedene Unterlagen einzureichen bzw. Auskünfte zu erteilen. X. habe die in diesen Schreiben verlangten Auskünfte bzw. Unterlagen wissentlich und willentlich nicht vollständig erteilt bzw. herausgegeben.
B.
Das Bundesstrafgericht erklärte X. mit Urteil SK.2018.26 vom 9. August 2018 des Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen gemäss aArt. 161 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Revisionsaufsichtsgesetz gemäss aArt. 40 Abs. 1 lit. b RAG schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 160 Tagessätzen zu je CHF 430.-, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 5'000.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen. Ferner verurteilte es ihn zur Leistung einer Ersatzforderung von CHF 29'073.20.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Beurteilung unter neuer Gerichtsbesetzung zurückzuweisen. Subeventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Ferner stellt er in prozessualer Hinsicht die Anträge, es sei ihm im Falle der Gutheissung seiner Beschwerde im Hauptpunkt eine Frist zur Bezifferung der Entschädigungs- und Genugtuungsforderung anzusetzen; eventualiter sei die Sache zur Festsetzung der Entschädigungs- und Genugtuungsforderung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer rügt zunächst, die vorinstanzliche Verhandlung sei infolge Mandatsniederlegung durch seinen früheren Rechtsanwalt ohne Verteidigung durchgeführt worden. Die Bundesanwaltschaft habe ursprünglich beabsichtigt, an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Damit habe ein Fall notwendiger Verteidigung vorgelegen. Die Bundesanwaltschaft habe unter diesen Umständen nicht mehr auf die Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichten können. Die Verhandlung hätte daher verschoben und bis zum neuen
BGE 145 IV 407 S. 411
Termin eine notwendige Verteidigung sichergestellt werden müssen. Die ihm von der Vorinstanz für die Ernennung eines neuen Verteidigers angesetzte kurze Frist von wenigen Arbeitstagen sei offensichtlich nichtig gewesen, zumal er das betreffende Schreiben erst nach Ablauf der Frist habe entgegennehmen können. Da er von der Fristansetzung gar keine Kenntnis gehabt habe, habe er mithin die Frist zur Ernennung eines Verteidigers nicht unbenutzt verstreichen lassen und auch nicht auf die Wahl eines amtlichen Verteidigers verzichtet. Das Vorgehen der Verfahrensleitung sei offensichtlich mit Blick auf die drohende Verjährung erfolgt. Mit ihrer Vorgehensweise habe die Vorinstanz seinen Anspruch auf effektive Verteidigung und auf ein faires Verfahren verletzt.
Eventualiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Rechts auf erbetene Verteidigung gemäss
Art. 129 Abs. 1 StPO
. Es sei innert der von der Verfahrensleitung angesetzten kurzen Frist schlechthin unmöglich gewesen, einen neuen Verteidiger zu finden. Dass ihm der Verhandlungstermin schon seit längerem bekannt gewesen sei, ändere daran nichts, zumal der frühere Verteidiger sein Mandat äusserst kurzfristig niedergelegt habe. Seine von der Vorinstanz angeführte Sachkunde könnte allein im Rahmen der notwendigen Verteidigung von Bedeutung sein und eine solche allenfalls ausschliessen. Sein Recht auf eine Wahlverteidigung werde dadurch nicht berührt. Zudem sei der Fall entgegen der Auffassung der Vorinstanz in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht sehr komplex und anspruchsvoll. Er sei mithin auf eine Verteidigung in der Hauptverhandlung angewiesen gewesen. Dies gelte umso mehr, als im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens das Bundesstrafgericht die einzige Instanz mit umfassender Kognition gewesen sei. Soweit die Verfahrensleitung sein Gesuch um Ansetzung einer neuen Frist abgewiesen habe, habe sie sein Recht auf effektive Verteidigung verletzt. Es dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen, dass er ohne Vertretung an der Verhandlung erschienen sei und so ermöglicht habe, dass die Verhandlung habe durchgeführt werden können. Das angefochtene Urteil sei daher aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines fairen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Angesichts der offensichtlichen Vorbefassung des damals zuständigen Spruchkörpers habe die Vorinstanz in neuer Gerichtsbesetzung zu verhandeln.
1.2
Die Vorinstanz nimmt an, der bisherige Verteidiger habe relativ kurz vor der Hauptverhandlung dem Gericht mitgeteilt, dass das Mandatsverhältnis beendet sei. Dennoch habe die Hauptverhandlung
BGE 145 IV 407 S. 412
ohne anwaltliche Verteidigung des Beschwerdeführers durchgeführt werden können, da die Bundesanwaltschaft auf eine Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichtet habe und daher kein Fall einer notwendigen Verteidigung gemäss
Art. 130 lit. d StPO
vorliege. Es sei Sache des Beschwerdeführers gewesen, für den Verhandlungstermin, der ihm seit langem bekannt gewesen sei, den Beizug einer gewünschten Verteidigung sicherzustellen. Ausserdem erscheine der Fall nicht als derart komplex, dass für den Beschwerdeführer mit seiner grossen Sachkunde im Bereich Aktienhandel und Revision eine Verteidigung zur Wahrung der Interessen zwingend geboten gewesen wäre. Die Vorwürfe seien ihm zudem seit längerer Zeit bekannt gewesen und er habe diese mehrmals mit seinem ehemaligen Verteidiger besprochen (angefochtenes Urteil S. 7 f.).
1.3
1.3.1
Gemäss
Art. 130 StPO
muss die beschuldigte Person notwendig verteidigt werden, wenn u.a. die Untersuchungshaft einschliesslich einer vorläufigen Festnahme mehr als 10 Tage gedauert hat (lit. a), wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme droht (lit. b), wenn die beschuldigte Person wegen ihres körperlichen oder geistigen Zustandes oder aus anderen Gründen ihre Verfahrensinteressen nicht ausreichend wahren kann und die gesetzliche Vertretung dazu nicht in der Lage ist (lit. c) oder wenn die Staatsanwaltschaft vor dem erstinstanzlichen Gericht oder dem Berufungsgericht persönlich auftritt (lit. d; vgl. auch
Art. 405 Abs. 3 lit. b StPO
; Urteil 1B_165/2014 vom 8. Juli 2014 E. 2). Die notwendige Verteidigung dient dem Zweck, der beschuldigten Person einen fairen Prozess zu sichern (
BGE 131 I 185
E. 3.2.4), und garantiert das Prinzip der Waffengleichheit (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 21 zu
Art. 130 StPO
). Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird (
Art. 131 Abs. 1 StPO
). Sie ordnet eine amtliche Verteidigung an, wenn bei notwendiger Verteidigung die beschuldigte Person trotz Aufforderung der Verfahrensleitung keine Wahlverteidigung bestimmt oder wenn der Wahlverteidigung das Mandat entzogen wurde oder sie es niedergelegt hat und die beschuldigte Person nicht innert Frist eine neue Wahlverteidigung bestimmt (
Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO
).
1.3.2
Gemäss
Art. 337 StPO
kann die Staatsanwaltschaft dem Gericht schriftlich Anträge stellen oder persönlich vor Gericht auftreten
BGE 145 IV 407 S. 413
(Abs. 1). Sie hat persönlich an der Hauptverhandlung teilzunehmen, wenn sie eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme beantragt (Abs. 3) oder wenn die Verfahrensleitung sie zur persönlichen Vertretung der Anklage verpflichtet (Abs. 4). Erscheint die Staatsanwaltschaft nicht an der Hauptverhandlung, obwohl sie dazu verpflichtet wäre, so wird die Verhandlung verschoben (Abs. 5).
1.4
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (angefochtenes Urteil S. 7) erhob die Bundesanwaltschaft am 22. Mai 2018 Anklage und ersuchte gemäss
Art. 326 Abs. 1 lit. h StPO
um Vorladung zur Hauptverhandlung. Am 24. Mai 2018 gab der verfahrensleitende Richter den Parteien die möglichen Termine für die Hauptverhandlung bekannt, wobei er Frist bis 5. Juni 2018 für die Mitteilung eines Verhinderungsgrundes ansetzte. Mit Eingabe vom 5. Juni 2018 stellte der damalige Rechtsvertreter des Beschwerdeführers Beweisanträge und teilte mit, dass kein zwingender Verhinderungsgrund vorliege. Am 11. Juni 2018 setzte der verfahrensleitende Richter die Hauptverhandlung auf den 25. Juli 2018 an und lud die Parteien unter Hinweis auf die Folgen des Nichterscheinens vor. Am 14. Juni 2018 teilte die Bundesanwaltschaft der Vorinstanz mit, dass sie vertreten durch einen Staatsanwalt des Bundes und in Begleitung zweier weiterer Personen an der Verhandlung teilnehmen werde. Mit Verfügung über Beweismassnahmen vom 19. Juni 2018 hiess der verfahrensleitende Richter die Beweisanträge des Beschwerdeführers teilweise gut und wies sie im Übrigen ab. Am 12. Juli 2018 gab der damalige Verteidiger des Beschwerdeführers bekannt, dass die Mandatsbeziehung beendigt sei und er den Beschwerdeführer nicht mehr vertrete. Mit Schreiben vom selben Datum, das auch dem früheren Verteidiger zugestellt wurde, teilte der verfahrensleitende Richter dem Beschwerdeführer mit, soweit er nicht bis zum 17. Juli 2018 einen neuen Verteidiger ernenne, behalte sich das Gericht vor, selbst einen Verteidiger zu bestimmen. Mit Schreiben vom 23. Juli 2018 verzichtete die Bundesanwaltschaft im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer mangels Bezeichnung eines neuen Verteidigers an der Hauptverhandlung voraussichtlich nicht anwaltlich vertreten sein werde, auf das persönliche Auftreten an der Verhandlung und reichte die Anträge in schriftlicher Form ein. Am 24. Juli 2018 erklärte der Beschwerdeführer, das Schreiben des verfahrensleitenden Richters sei ihm erst am 23. Juli 2018, dem letzten Tag der Abholfrist, ausgehändigt worden, und ersuchte um Ansetzung einer Frist von 10 Tagen
BGE 145 IV 407 S. 414
zur Mandatierung einer Wahlverteidigung. Der Einzelrichter wies den Antrag in der Hauptverhandlung vom 25. Juli 2018 ab. Die Verhandlung wurde in der Folge ohne anwaltliche Vertretung des Beschwerdeführers durchgeführt.
1.5
Die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung sind im zu beurteilenden Fall nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer hat weder Untersuchungshaft ausgestanden, noch hat ihm eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme gedroht oder war er unfähig, seine Verfahrensinteressen zu wahren. Zudem war er im Untersuchungsverfahren zunächst von Rechtsanwalt Dr. G. und seit dem 29. August 2017 durch seinen früheren Rechtsanwalt Dr. H. verteidigt. Am 12. Juli 2018 legte dieser zwar sein Mandat ohne Angabe von Gründen nieder. Für die Phase nach der Mandatsniederlegung durch den früheren Verteidiger hat indes insofern keine Notwendigkeit für eine Verteidigung bestanden, als die Staatsanwaltschaft am 23. Juli 2018 auf ihre persönliche Teilnahme an der Verhandlung verzichtet hat. Damit sind die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung gemäss
Art. 130 lit. d StPO
weggefallen. Es mag zutreffen, dass die Verfahrensleitung die Bundesanwaltschaft nach der Terminierung der Hauptverhandlung, nachdem diese gegen die Ansetzung der Hauptverhandlung keine Einwände erhoben hatte, vorgeladen hat und dass die Bundesanwaltschaft im Anschluss daran ihr Erscheinen angekündigt hat. Dies schliesst indes nicht aus, dass die Bundesanwaltschaft zu einem späteren Zeitpunkt auf die persönliche Vertretung der Anklage vor Gericht verzichten durfte, zumal sie nicht von Gesetzes wegen zum persönlichen Auftreten verpflichtet war (
Art. 337 Abs. 3 StPO
) und entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von der Vorinstanz auch nicht zwingend vorgeladen worden ist (
Art. 337 Abs. 4 StPO
). Zudem wurden in der Verhandlung keine neuen Beweise abgenommen und waren keine besonderen Schwierigkeiten in sachverhaltsmässiger oder rechtlicher Hinsicht zu erwarten, welche eine Teilnahme der Bundesanwaltschaft hätten als notwendig erscheinen lassen (vgl. SARAH WILDI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 20 zu
Art. 337 StPO
; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 86 zu
Art. 337 StPO
; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1441). Im Übrigen ist der Verzicht der Bundesanwaltschaft auf das persönliche Erscheinen an der Hauptverhandlung vor dem Hintergrund zu sehen, dass der
BGE 145 IV 407 S. 415
frühere Verteidiger des Beschwerdeführers sein Mandat kurze Zeit vor der Verhandlung und damit - angesichts der drohenden Verjährung - zur Unzeit niedergelegt hat. Auch im Rahmen der notwendigen Verteidigung verdient eine missbräuchliche Berufung auf die Verteidigungsrechte, namentlich die Benutzung des Rechtsinstituts zur Verfahrensverzögerung, keinen Schutz (
BGE 131 I 185
E. 3.2.4). Angesichts der drohenden Verjährung (vgl. angefochtenes Urteil S. 8) durfte die Vorinstanz von einer Verschiebung der Hauptverhandlung absehen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die - noch vor dem Verzicht der Bundesanwaltschaft auf Teilnahme an der Verhandlung angesetzte - Frist zur Ernennung eines neuen Verteidigers angesichts der unmittelbar bevorstehenden Hauptverhandlung angemessen bzw. realistisch war, um eine effektive Verteidigung zu gewährleisten.
In diesem Kontext ist auch keine Verletzung des Rechts auf erbetene Verteidigung ersichtlich. Zwar trifft zu, dass die beschuldigte Person gemäss
Art. 129 Abs. 1 StPO
berechtigt ist, in jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand im Sinne von
Art. 127 Abs. 5 StPO
mit ihrer Verteidigung zu betrauen (vgl. auch
Art. 32 Abs. 2 BV
;
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
). Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich zudem, dass eine (Wahl-)Verteidigung nicht ausgeschlossen werden darf und die beschuldigte Person in der Auswahl (und im Wechsel) ihrer Verteidigung frei ist. Doch ist nach der Rechtsprechung das Recht auf Wahlverteidigung nur verletzt, wenn das Gericht an einem Verhandlungstermin festhält, ohne dass prozessuale Gründe die Ablehnung des Gesuches und die damit verbundene Einschränkung der freien Anwaltswahl rechtfertigen und das Ersuchen nicht trölerisch oder rechtsmissbräuchlich ist (vgl. Urteile 6B_696/2018 vom 18. September 2018 E. 4.1; 6B_1073/2016 vom 27. April 2017 E. 1.3; 6B_350/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.3 und 2.4; OBERHOLZER, a.a.O., N. 494). Da der frühere Verteidiger des Beschwerdeführers sein Mandat zur Unzeit niedergelegt hat, verletzt das Festhalten der Vorinstanz an der Durchführung der Verhandlung am festgesetzten Termin das Recht auf Wahlverteidigung nicht.
(...)
3.
3.1
Der Beschwerdeführer macht in rechtlicher Hinsicht geltend, das Übernahmeprojekt der B. AG sei im Zeitpunkt seiner Aktienkäufe im September 2011 nicht hinreichend konkret gewesen. Die B. AG
BGE 145 IV 407 S. 416
habe damals offensichtlich blosse Übernahmemöglichkeiten abgeklärt, ohne dass verbindliche Übernahmepläne bestanden hätten. Da der Abschluss des Übernahmeprojekts zum Zeitpunkt des Aktienerwerbs zudem nicht wahrscheinlich, sondern noch völlig offen gewesen sei, habe auch nicht mit einer Bekanntmachung desselben gerechnet werden können. Zwischen der B. AG und der Bank C. hätten einzig unverbindliche, informelle Gespräche stattgefunden. Es sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal eine vertiefte Due-Diligence-Prüfung durchgeführt worden. Eine solche sei erst in der Zeit vom 11. bis 28. Oktober 2011 erfolgt. Erst ab diesem Zeitpunkt seien die weiteren notwendigen Abklärungen für eine Übernahme, etwa die Anfrage bei der Bank K. für die Unterstützung bei einer allfälligen Kapitalerhöhung, getroffen worden. Die Übernahmeabsichten seien im September 2011 somit noch alles andere als wahrscheinlich gewesen.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, das Übernahmeprojekt der B. AG sei jedenfalls nicht kursrelevant gewesen. Auf den Kurs ausgewirkt habe sich einzig die europaweite Bekanntmachung der Bank D. vom 13. Oktober 2011, wonach die Bank C. mit mehreren verschiedenen Interessenten im Gespräch sei. In dieser Mitteilung sei die B. AG indes mit keinem Wort erwähnt worden. Bei dem von der Vorinstanz erwähnten Artikel in der Handelszeitung vom 12. Oktober 2011, wonach die B. AG der Bank C. ein Angebot für das D.-Aktienpaket gemacht habe, habe es sich um die blosse Kolportage eines Gerüchts gehandelt. Eine offizielle Bestätigung der Übernahmepläne habe es nie gegeben, da diese gar nicht weit genug fortgeschritten gewesen seien. Der Kursanstieg könne daher auch nicht auf die unkonkreten Übernahmeabsichten der B. AG zurückgeführt werden. Eine öffentliche Bekanntgabe und eine Kursrelevanz des Übernahmeprojekts der B. AG sei daher im Zeitpunkt des Aktienerwerbs nicht voraussehbar gewesen. Er habe aufgrund seiner Tätigkeit bei der A. AG auch nicht voraussehen können, dass eine europaweite Bekanntmachung durch die Bank D. erfolgen werde. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, der Kurs der Aktie sei nach Bekanntmachung der Bank D., wonach die Bank C. mit verschiedenen Interessenten Übernahmegespräche führe, lediglich um 15,26 % (von CHF 28.50 auf CHF 32.85) gestiegen. Dieser Kursanstieg genüge nicht für die Erfüllung des Tatbestandes gemäss aArt. 161 Ziff. 1 StGB.
In subjektiver Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, er habe keine klare und sichere Kenntnis von den Verkaufsgesprächen zwischen
BGE 145 IV 407 S. 417
der B. AG und der Bank C. gehabt. Die Anklageschrift werfe ihm zudem lediglich vor, dass er in allgemeiner Weise vom Übernahmeprojekt, nicht aber von konkreten Gesprächen Kenntnis gehabt habe. Soweit die Vorinstanz den Sachverhalt eigenmächtig ergänze, verletze sie den Anklagegrundsatz. Zudem lasse sich aus den von der Vorinstanz angeführten Protokollen nicht schliessen, dass er Kenntnis von Verkaufsgesprächen gehabt habe und dass diese Information früher oder später öffentlich werden würde, zumal in diesen Protokollen keine Verkaufsgespräche zwischen der B. AG und der Bank C. betreffend die D.-Aktien erwähnt würden. Aus den Protokollen ergebe sich lediglich, dass mögliche M&A-Projekte abgeklärt worden seien. Insgesamt beschränke sich der in der Anklageschrift erhobene Vorwurf darauf, dass er Kenntnis von den erwähnten Protokollen und ganz grundsätzlich von einem Übernahmeprojekt gehabt habe. Diese allgemeine unspezifische Kenntnis könne nicht als klare und sichere Kenntnis einer kursrelevanten Tatsache gewürdigt werden.
3.2
Gemäss aArt. 161 StGB (in der bis zum 30. April 2013 gültigen Fassung vom 20. März 2008) wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer als (echter oder unechter) Insider sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer vertraulichen Tatsache ausnützt, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelten Aktien, anderen Wertschriften oder entsprechenden Bucheffekten der Gesellschaft oder von Optionen auf solche in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird (Ziff. 1). Strafbar ist danach das Ausnützen vertraulicher Informationen, über die der Täter aufgrund besonderer Beziehungen zu einem Unternehmen verfügt und die bei Bekanntwerden bestimmte Wertschriftenkurse erheblich beeinflussen können (Botschaft vom 1. Mai 1985 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Insidergeschäfte], BBl 1985 II 71). Zum Täterkreis zählen gemäss der genannten Bestimmung Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und der Revisionsstelle, Beauftragte der Aktiengesellschaft oder einer sie beherrschenden oder von ihr abhängigen Gesellschaft, Mitglieder einer Behörde oder Beamte sowie Hilfspersonen einer der vorgenannten Personen (vgl. auch aArt. 40 Abs. 1 BEHG [AS 2013 1106], in der bis zum 31. Dezember 2015 gültigen Fassung; ferner nunmehr Art. 154 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. j des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 2015 [FinfraG; SR 958.1]).
BGE 145 IV 407 S. 418
Der Tatbestand des Insiderhandels setzt die Kenntnis einer vertraulichen kursrelevanten Tatsache bzw. Information voraus, mithin ein hinreichend sicheres Wissen, welches mit einiger Zuverlässigkeit das Ziehen der für die Kursentwicklung notwendigen Schlüsse erlaubt (CHRISTOPH PETER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 29 zu
Art. 161 StGB
; TRIPPEL/URBACH, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 26 zu
Art. 161 StGB
; STRATENWERTH UND ANDERE, Besonderer Teil, Bd. I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 21 N. 17). Tatsachen sind reale firmeninterne oder -externe Sachverhalte, deren Bekanntgabe geeignet ist, den Kurs der betreffenden Effekten erheblich zu beeinflussen (Urteil 6B_1052/2017 vom 12. Juni 2018 E. 3.2; vgl. Botschaft vom 8. Dezember 2006 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Streichung von
Art. 161 Ziff. 3 StGB
], BBl 2007 445; WOLFGANG WOHLERS, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Ackermann/Heine [Hrsg.], 2013, § 14 Finanz- und Kapitalmarktstrafrecht N. 34; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 24 zu
Art. 161 StGB
; SCHMID/BAUR, in: Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, 1999, N. 13 zu
Art. 161 StGB
; vgl. auch WOHLERS/PFLAUM, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 36 zu
Art. 154 FinfraG
; SETHE/FAHRLÄNDER, in: Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz [FinfraG], Sethe und andere [Hrsg.], 2017, N. 16 ff. zu
Art. 2 lit. j FinfraG
). Darunter fallen auch Pläne oder feste Absichten, namentlich Fusionsverhandlungen, soweit sie ein bestimmtes Mass an Konkretisierung und Realisierungswahrscheinlichkeit erlangt haben (PETER, a.a.O., N. 29 zu
Art. 161 StGB
; WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 35 f.; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 3 zu
Art. 154 FinfraG
; LUKAS FAHRLÄNDER, Der revidierte schweizerische Insiderstraftatbestand, 2015, N. 358 ff.; STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 21 N. 8). Blosse Gerüchte, Vermutungen, Vorstudien oder in den Bereich der Spekulation gehörende Erwartungen scheiden als Tatsachen aus (MARK PIETH, Wirtschaftsstrafrecht, 2016, S. 123; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 24 zu
Art. 161 StGB
; STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 21 N. 17; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 37 zu
Art. 154 FinfraG
; SETHE/FAHRLÄNDER, a.a.O., N. 24 ff. zu
Art. 2 lit. j FinfraG
; FAHRLÄNDER, a.a.O., N. 373 ff.). Doch können das Vorhandensein eines inhaltlich bestimmbaren Gerüchts als auch der Umstand, dass eine Person eine bestimmte Prognose oder Empfehlung abgegeben hat, einen Anknüpfungspunkt für eine Insiderinformation darstellen (WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 34 f.; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 37 zu
BGE 145 IV 407 S. 419
Art. 154 FinfraG
). Die Information gilt als vertraulich, wenn sie nicht allgemein, sondern nur einem beschränkten Personenkreis bekannt ist (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 17 zu
Art. 161 StGB
; WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 39; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 25 zu
Art. 161 StGB
; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 41 f. zu
Art. 154 FinfraG
). Nicht notwendig ist, dass die fragliche Tatsache vom betreffenden Unternehmen ausdrücklich als vertraulich deklariert worden ist oder dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis handelt (TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 25 zu
Art. 161 StGB
). Nicht mehr vertraulich ist die Information, wenn sie einem breiteren Anlegerpublikum zugänglich gemacht worden ist, namentlich wenn sie im Sinne einer Ad hoc-Mitteilung publiziert worden ist (
BGE 118 Ib 448
E. 6b/aa; Urteil 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 6b, in: AJP 2000 S. 749; WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 40; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 25 zu
Art. 161 StGB
; WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 42 zu
Art. 154 FinfraG
; SETHE/FAHRLÄNDER, a.a.O., N. 33 ff. zu
Art. 2 lit. j FinfraG
; vgl. Art. 53 Kotierungsreglement SIX Exchange Regulation vom 12. November 2010 [nunmehr Art. 53 Kotierungsreglement SIX Exchange Regulation vom 25. Oktober 2018] und Art. 3 f. der Richtlinie Ad hoc-Publizität [RLAhP] vom 20. März 2018). Kursrelevant ist die Information, wenn sie aus einer ex ante-Betrachtung geeignet ist, den Kurs von Effekten oder aus ihnen abgeleiteter Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, mithin von ihrem Bekanntwerden eine über den Rahmen üblicher Kursschwankungen deutlich hinausgehende Kursveränderung zu erwarten wäre (STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 21 N. 9; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 12 zu
Art. 161 StGB
; WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 41, 45; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 28 zu
Art. 161 StGB
).
In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt. In Bezug auf die Merkmale des genügend sicheren Wissens um die vertrauliche Tatsache und um deren Kursrelevanz ist direkter Vorsatz erforderlich (PETER, a.a.O., N. 38 zu
Art. 161 StGB
; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 36 zu
Art. 161 StGB
; NIKLAUS SCHMID, Insiderstrafrecht, 1988, N. 280).
3.3
3.3.1
Die Beschwerde ist zunächst unbegründet, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anklagegrundsatzes rügt. Er macht in diesem Zusammenhang geltend, die Vorinstanz habe den Anklagesachverhalt insofern ergänzt, als sie annehme, er habe von den Verkaufsgesprächen zwischen der B. AG und der Bank C. Kenntnis
BGE 145 IV 407 S. 420
gehabt und gewusst, dass diese Information früher oder später veröffentlicht werden würde. Zudem belege die Anklageschrift sein angebliches Wissen um das Übernahmeprojekt lediglich mit seiner Kenntnis des Verwaltungsratsprotokolls der B. AG vom 29. Juli 2011, des Protokolls des Verwaltungsratsausschusskomitees der B. AG vom 31. August 2011 sowie des Protokolls des FINMA-Meetings von 19. September 2011. Die Vorinstanz stütze sich darüber hinaus auf das A. AG-Meeting vom 27. Mai 2011, den Regulatory Audit Report 2010/2011 vom 26. September 2011 sowie die Traktanden für das FINMA-Meeting vom 19. September 2011. Damit gehe sie ebenfalls über den Anklagesachverhalt hinaus.
3.3.2
Die Anklageschrift wirft dem Beschwerdeführer zusammengefasst vor, er habe am 20. und 22. September 2011 in Kenntnis vertraulicher Informationen, die er als Mitglied der Geschäftsleitung der A. AG und leitender Revisor der B. AG erlangt habe und nach denen die B. AG die Übernahme der Bank D. plane, Aktien der Bank D. erworben. Als vertrauliche Tatsache bezeichnet die Anklageschrift das Projekt der B. AG zur Übernahme der Bank D. bzw. den Umstand, dass zwischen den betreffenden Bankinstituten Verhandlungen geführt wurden. Als Beweismittel führt sie Protokolle des Verwaltungsrats bzw. des IT-Verwaltungsratsausschusses der B. AG vom 29. Juni und vom 31. August 2011 und das FINMA-Meeting vom 19. September 2011 an. Die Vorinstanz listet darüber hinaus im Rahmen der Feststellung des äusseren Sachverhalts weitere Indizien auf, namentlich das A. AG-Meeting vom 27. Mai 2011, den Regulatory Audit Report 2010/2011 vom 26. September 2011 sowie die Traktanden für das FINMA-Meeting vom 19. September 2011, aus denen sie die hinreichend sichere Kenntnis des Beschwerdeführers um die Übernahmeabsichten der B. AG ableitet (angefochtenes Urteil S. 13 ff.). Darin liegt keine Verletzung des Anklagegrundsatzes (
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO
).
Der Beschwerdeführer konnte aus der Anklageschrift ohne Weiteres ersehen, welcher konkreter Handlungen er beschuldigt wurde, und war in der Lage, seine Verteidigung entsprechend danach auszurichten. Dass er für Taten verurteilt worden wäre, bezüglich welcher die Anklageschrift den inhaltlichen Anforderungen nicht genügt hätte, oder dass die Vorinstanz mit seinem Schuldspruch über den angeklagten Sachverhalt hinausgegangen wäre, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen könnte auch eine fehlerhafte und unpräzise Anklage nicht dazu führen, dass es zu keinem Schuldspruch kommt, solange für die
BGE 145 IV 407 S. 421
beschuldigte Person jedenfalls klar ist, welcher Sachverhalt ihr vorgeworfen wird. Im Übrigen erfolgt die nähere Begründung der Anklage an Schranken; es ist Sache des Gerichts, den Sachverhalt verbindlich festzustellen. Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes liegt nicht vor (
BGE 143 IV 63
E. 2.2;
BGE 141 IV 132
E. 3.4.1;
BGE 140 IV 188
E. 1.3; je mit Hinweisen).
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3.4
3.4.1
In der Sache selbst ist in rechtlicher Hinsicht zunächst unbestritten, dass dem Beschwerdeführer in seiner Funktion als leitender Revisor der Bank B. AG der Status eines Insiders zukam (vgl. WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 26; TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 6 ff. zu
Art. 161 StGB
). Dabei nimmt die Vorinstanz zu Recht an, es sei ohne Bedeutung, dass der Handel mit Aktien des Zielobjekts, d.h. der Bank D. stattfand (angefochtenes Urteil S. 22). Kein Bundesrecht verletzt die Vorinstanz sodann, wenn sie das Merkmal der kursrelevanten vertraulichen Tatsache bzw. Information bejaht. Wie ausgeführt (oben E. 3.2) fallen unter dieses Merkmal auch Übernahmeabsichten, soweit sie jedenfalls ein bestimmtes Mass an Realisierungswahrscheinlichkeit erlangt haben. Im vorliegenden Fall ist aufgrund der willkürfreien tatsächlichen Feststellungen erstellt, dass die B. AG beabsichtigt hat, die Bank D. zu akquirieren, und diesbezüglich mit der Bank C. Übernahmeverhandlungen geführt hat. Aus dem Protokoll des FINMA-Meetings vom 19. September 2011, an welchem der Beschwerdeführer anwesend war, ergibt sich jedenfalls, dass die B. AG bei diesem Anlass darüber informiert hat, sie plane eine grössere Übernahme und stehe in Verhandlungen betreffend einer grösseren Bank im Private Banking (angefochtenes Urteil S. 16), wobei nach den Aussagen eines Mitarbeiters des Beschwerdeführers damit nur die Bank D. habe gemeint sein können (angefochtenes Urteil S. 21). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich bei dieser Sachlage nicht sagen, das Projekt der Akquisition der Bank D. sei nicht über eine informelle Abklärung blosser Übernahmemöglichkeiten hinausgegangen. Die zu Beginn des Entscheidungsprozesses wohl noch unverbindlichen Sondierungen der B. AG haben sich bis zu dem genannten FINMA-Meeting unmittelbar vor dem ersten angeklagten Aktienerwerb offensichtlich bis zu einem Masse verdichtet, dass von einer Tatsache im Sinne des Insidertatbestandes ausgegangen werden muss, die aus einer ex ante-Betrachtung durchaus geeignet war, den Kurs der Aktien der Bank D. erheblich zu beeinflussen. Dass
BGE 145 IV 407 S. 422
sich im vorliegenden Fall das Übernahmeprojekt letztendlich nicht verwirklicht hat und das Aktienpaket der Bank C. von der E. Group übernommen wurde, ändert daran nichts. Denn eine Tatsache im Sinne der Strafbestimmung liegt nicht erst dann vor, wenn etwaige Übernahmeverhandlungen abgeschlossen sind und eine Akquisition definitiv besiegelt ist. Vielmehr hat schon der blosse Umstand, dass Übernahmeverhandlungen geführt wurden, den Kurs der D.-Aktien erheblich beeinflusst.
Zu Recht bejaht die Vorinstanz auch die Vertraulichkeit der Tatsache. Dass die Übernahmeabsichten der B. AG von den beteiligten Personen als vertraulich eingestuft worden sind, ergibt sich schon allein daraus, dass sie unter einem Codenamen geführt wurden und zwischen der B. AG und der Bank C. eine Stillschweigevereinbarung galt. Die Information im Sinne des Insidertatbestandes verliert ihre Vertraulichkeit erst dann, wenn sie zumindest ihrem wesentlichen Gehalt nach über elektronische Informationssysteme oder die Tagespresse publik gemacht wird (WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 40). Wie die Vorinstanz zu Recht erkennt, wurden die im Gange befindlichen ernsthaften Verkaufsverhandlungen zwischen der Bank C. und potentiellen Käufern erst durch die Ad hoc-Mitteilung der Bank D. vom 13. Oktober 2011 in der Öffentlichkeit bekannt. Bis zum Zeitpunkt dieser Mitteilung war die Tatsache, dass die B. AG der Bank C. ein Übernahmeangebot betreffend die Bank D. machen würde, mithin vertraulich (angefochtenes Urteil S. 23 f.). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers beschränkten sich die Berichte in den Medien zur Übernahme der Bank D. vor diesem Zeitpunkt auf blosse Gerüchte (angefochtenes Urteil S. 12).
Nicht gegen Bundesrecht verstösst das angefochtene Urteil sodann, soweit die Vorinstanz annimmt, die Information sei in voraussehbarer Weise geeignet gewesen, bei deren Bekanntwerden den Kurs der D.-Aktien erheblich zu beeinflussen. Dies wird belegt durch den effektiv eingetretenen Kursanstieg der D.-Aktien nach der europaweit kommunizierten Bestätigung, dass die Bank C. mit verschiedenen Interessenten in Verhandlungen über die Veräusserung ihrer Beteiligung an der Bank D. stehe. Dass die Verhandlungspartner und dabei auch die B. AG nicht namentlich genannt wurden, ist dabei ohne Bedeutung. Im Übrigen geht es nicht um die Voraussehbarkeit der europaweiten öffentlichen Bekanntmachung von Übernahmeverhandlungen, sondern um diejenige einer erheblichen Kursveränderung. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist das angefochtene Urteil,
BGE 145 IV 407 S. 423
soweit die Vorinstanz die Kursveränderung im Umfang von 15,26 % als erheblich einstuft. Es trifft zu, dass der vom Beschwerdeführer zitierte Autor annimmt, bei Aktien scheine die kritische Grenze bei Kursausschlägen von 20 % und mehr zu liegen (SCHMID, a.a.O., 1988, N. 227). Doch nimmt die Vorinstanz zu Recht an (angefochtenes Urteil S. 24 f.), dass eine Bestimmung der Erheblichkeit der zu erwartenden Kursveränderung nach Prozentangaben nicht zu überzeugenden Ergebnissen führt (angefochtenes Urteil S. 24 f.; vgl. auch TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 18 zu
Art. 161 StGB
). Die Vorinstanz hat die Kursrelevanz daher mit zureichenden Gründen nach dem sog. "Reasonable Investor Test" beurteilt und sie als gegeben erachtet, wenn ein vernünftiger Anleger die Information mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde (angefochtenes Urteil S. 25; vgl. auch THORMANN/PORTMANN, Insiderstrafrecht - Update, in: Kapitalmarkt - Recht und Transaktionen XIII, 2019, S. 110 ff.; ferner WOHLERS, a.a.O., § 14 N. 48 und WOHLERS/PFLAUM, a.a.O., N. 49 zu
Art. 154 FinfraG
[Pflicht zur Ad hoc-Publizität]; SETHE/FAHRLÄNDER, a.a.O., N. 43 ff., 52 ff. zu
Art. 2 lit. j FinfraG
). Mit dieser Begründung setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Im Übrigen werden in der Literatur beim Aktienhandel nicht erst Kursschwankungen von 20 % und mehr, sondern auch bereits Bewegungen von 5-10 % als relevant erachtet (insbesondere auch SCHMID, a.a.O., N. 227; vgl. Nachweise bei TRIPPEL/URBACH, a.a.O., N. 28 zu
Art. 161 StGB
; HOCH/HOTZ, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 20 ff. zu
Art. 2 lit. j FinfraG
).
Insgesamt verstösst das angefochtene Urteil in diesem Punkt somit nicht gegen Bundesrecht. Dessen Begründung verletzt auch nicht den Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz hat die wesentlichen Überlegungen genannt, von denen sie sich hat leiten lassen und auf welche sie ihren Entscheid stützt, so dass der Beschwerdeführer diesen in voller Kenntnis der Sache beim Bundesgericht anfechten konnte. Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt somit nicht vor (
BGE 143 IV 40
E. 3.4.3;
BGE 142 III 433
E. 4.3.2; je mit Hinweisen). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt in allen Teilen als unbegründet.


header:
Urteilskopf
145 I 156
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. AG und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_668/2017 vom 31. Oktober 2018

regeste:
Regeste
Art. 26 und 36 BV
, Art. 3 Abs. 2 lit. a,
Art. 16 und 22 RPG
; Grenzabstand zwischen der Bau- und der Landwirtschaftszone.
Bauten und Anlagen dürfen nur errichtet oder geändert werden, wenn sie dem Zweck der Nutzungszone entsprechen (Zonenkonformität;
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
). Ausgehend von einer wirkungsbezogenen Betrachtungsweise ist dabei auch auf die mit einer Baute oder Anlage verbundenen Folgen auf die Umgebung abzustellen. Sind Auswirkungen auf die Nachbarzone wahrscheinlich, ist die Übereinstimmung des Vorhabens mit dieser ebenfalls zu prüfen. Eine Wohnbaute direkt auf der Grenze zur benachbarten Landwirtschaftszone ist nicht zonenkonform. Sie ist so weit von der Zonengrenze zurückzusetzen, dass ihre Erstellung keine nennenswerten Effekte auf die Landwirtschaftszone mehr ausübt. Massgeblich sind die Umstände des Einzelfalles (E. 3-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 145 I 156 S. 157
A.
A.a
Am 13. Juli 2012 reichten C. und D.E. sowie die B. AG bei der Gemeinde Wollerau ein Gesuch für den Bau von drei Einfamilienhäusern (Einfamilienhäuser Ost, Mitte und West) auf den Grundstücken KTN 2392 und KTN 1663 mit vier Abstellplätzen und einer Tiefgarage an der Riedstrasse x. ein. Ein weiteres Baugesuch erstreckte sich auf den Rückbau der bestehenden Parkplätze auf der Parzelle KTN 234 und die Verbreiterung der Riedstrasse im Anstossbereich des Grundstücks KTN 2392. Gegen die beiden Bauvorhaben erhoben A. und F. je separat Einsprache. Das Verfahren endete vor dem Bundesgericht. Nachdem bereits der Regierungsrat des Kantons Schwyz die Bewilligung für das Einfamilienhaus Ost aufgehoben hatte, hob das Bundesgericht mit Urteil 1C_350/2014 vom 13. Oktober 2015 (teilweise publiziert in ZBl 117/2016 S. 267 und RDAF 2017 I S. 373) in Gutheissung einer Beschwerde von F. auch die Bewilligung für die Einfamilienhäuser West und Mitte auf und wies das Baugesuch für die Erstellung dieser Häuser auf der Parzelle KTN 1663 in Wollerau ausdrücklich ab.
A.b
Am 22. Januar 2016 reichten C. und D.E. sowie die B. AG bei der Gemeinde Wollerau ein neues Gesuch für den Abbruch der Scheune auf der Liegenschaft KTN 2392 und den Neubau von drei Einfamilienhäusern auf den Parzellen KTN 2392 und KTN 1663 ein. A. und F. sowie die G. AG erhoben dagegen je separat Einsprache. Mit Beschluss vom 14. November 2016 wies der Gemeinderat Wollerau die Einsprachen ab und erteilte die Baubewilligung unter Auflagen. Am 25. April 2017 hiess der Regierungsrat des Kantons Schwyz eine dagegen von A. eingereichte Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut, wies sie im Übrigen ab und ergänzte den Einspracheentscheid wie folgt:
BGE 145 I 156 S. 158
"7.6 Die Bauherrschaft ist verpflichtet, vor Baubeginn mit den Grundeigentümern von KTN 2396 und KTN 2401 einen Dienstbarkeitsvertrag betreffend die ungleiche Verteilung der Grenzabstände abzuschliessen und im Grundbuch eintragen zu lassen. Vor der Baufreigabe ist dem Hochbauamt Wollerau eine Kopie des Grundbucheintrages einzureichen."
B.
Dagegen führte A. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit dem Hauptantrag, die Beschlüsse der unteren Instanzen aufzuheben bzw. die verlangte Baubewilligung zu verweigern. Mit Entscheid vom 3. Oktober 2017 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht beantragt A., den Entscheid des Verwaltungsgerichts mitsamt der erteilten Baubewilligung aufzuheben. Zur Begründung macht sie geltend, es verletze Bundesrecht, Bauten in der Bauzone direkt auf der Grenze zur Landwirtschaftszone zu erstellen, wie dies im strittigen Bauvorhaben vorgesehen sei.
C. und D.E. sowie die B. AG, der Gemeinderat Wollerau und das Amt für Raumentwicklung des Kantons Schwyz schliessen jeweils auf Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat verzichtete auf eine Stellungnahme. Das Verwaltungsgericht hält an seiner im angefochtenen Entscheid verfolgten Auffassung fest, ohne Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Raumentwicklung ARE führt, ebenfalls ohne ausdrückliches Rechtsbegehren, aus, die Ausnutzung der Bauzonen bis nahe an die Bauzonengrenzen sei aus Sicht des Bundesrechts grundsätzlich nicht zu beanstanden; es sei aber unerwünscht und problematisch, wenn die Wohnnutzung faktisch in die Landwirtschaftszone ausfranse, weshalb die Rechtmässigkeit des strittigen Bauvorhabens fraglich erscheine. Im weiteren Schriftenwechsel halten die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest.
D.
Das Bundesgericht hat am 31. Oktober 2018 in öffentlicher Sitzung über die Beschwerde beraten, diese gutgeheissen und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zurückgewiesen.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin macht einzig geltend, das strittige Projekt sehe vor, die drei Einfamilienhäuser direkt an die Zonengrenze
BGE 145 I 156 S. 159
zwischen Bau- und Landwirtschaftszone heran zu bauen. Das Bundesrecht verlange aber, dass zwischen einer Bauzone und der Landwirtschaftszone ein minimaler Grenzabstand einzuhalten sei. Gebe es keinen solchen, sei das Landwirtschaftsland nicht integral als solches nutzbar, weil eine - insbesondere maschinelle - Nutzung bis direkt an die Hausfassade ausgeschlossen sei. Überdies sei es für den Bau und den Unterhalt der Gebäude unerlässlich, das landwirtschaftliche Nachbargrundstück zu betreten. Erfahrungsgemäss komme es sodann zu Fremdnutzungen durch Spiel- oder Gartengeräte oder sogar das Aufstellen von Bade- oder Schwimmbecken. Die Nutzung der Landwirtschaftszone dürfe jedoch nicht solchermassen eingeschränkt werden. Weitere Rügen erhebt die Beschwerdeführerin ausdrücklich nicht.
3.2
Die Beschwerdegegner und die kantonalen Behörden vertreten demgegenüber den Standpunkt, das kantonale Recht kenne für diesen Fall keine Abstandsvorschriften, weshalb direkt an die Zonengrenze heran gebaut werden dürfe. Das Bundesrecht äussere sich nicht dazu, ob die Bauzone bis an die Grenze zur Landwirtschaftszone genützt werden dürfe. Ein entsprechendes Verbot, wie es die Beschwerdeführerin verlange, sei in der Praxis bisher unbekannt. Die Bedingung für die Baubewilligung, vor Baubeginn mit den Eigentümern der betroffenen landwirtschaftlichen Grundstücke durch Dienstbarkeitsvertrag zivilrechtlich ein Näherbaurecht festzulegen und dieses grundbuchlich abzusichern, genüge. Für eine öffentlich- bzw. namentlich raumplanungsrechtliche Beschränkung der Baufreiheit als Bestandteil der Eigentumsgarantie von
Art. 26 BV
gebe es keine gesetzliche Grundlage.
3.3
In tatsächlicher Hinsicht sind vorab zwei Klarstellungen erforderlich.
3.3.1
Erstens gilt es festzuhalten, dass die projektierten drei Einfamilienhäuser nach einer entsprechenden Abparzellierung des Grundstücks KTN 2401 integral nicht nur auf eine Zonen-, sondern auch auf eine Grundstücksgrenze - bzw. auf einer Linie auf zwei Parzellengrenzen - zu liegen kommen. Das heutige Bauvorhaben unterscheidet sich insoweit vom ersten Projekt von 2012, das vom Bundesgericht im Entscheid 1C_350/2014 vom 13. Oktober 2015 noch vor der Abparzellierung beurteilt worden war. Das Bauvorhaben beschlägt die der Bauzone zugehörigen Parzellen KTN 1663 und 2392, die wiederum jeweils an die Grundstücke KTN 2396 und 2401 angrenzen, welche in der Landwirtschaftszone liegen.
BGE 145 I 156 S. 160
3.3.2
Zweitens stellte das Bundesamt für Raumentwicklung ARE in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht gestützt auf die Baugesuchsunterlagen neu fest, dass nicht nur die Nordfassade der geplanten Häuser genau an die Zonengrenze gestellt werden soll, sondern diese am oberen Ende der Fassade sogar überragt würde. Von einem solchen Überragen ging das Verwaltungsgericht nicht aus. Dieser Umstand ist ohne weiteres zu berücksichtigen, handelt es sich dabei doch nicht um eine neue Tatsache im Sinne von
Art. 99 BGG
(Novum), sondern um einen vorbestehenden, vor den Vorinstanzen unbeachtet gebliebenen Sachumstand; ausserdem wäre das Bundesamt, das erstmals am Verfahren teilnimmt, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch befugt, (unechte) Noven geltend zu machen (Urteil 2C_50/2017 vom 22. August 2018 E. 3.2).
3.4
Im Folgenden ist demnach gestützt auf diese tatsächliche Ausgangslage zu prüfen, ob es mit Bundesrecht vereinbar ist, die projektierten Bauten direkt an die Zonengrenze zu stellen bzw. diese teilweise sogar zu überragen.
4.
4.1
Die Baufreiheit der Eigentumsgarantie nach
Art. 26 BV
schützt die Nutzung eines Grundstücks durch Überbauung (dazu PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl. 2016, S. 27 f.). Beschränkungen dieses Nutzungsrechts müssen als Grundrechtseingriffe die Voraussetzungen von
Art. 36 BV
erfüllen, d.h. auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein sowie die Kerngehaltsgarantie wahren. Während schwerwiegende Einschränkungen im formellen Gesetz selbst vorgesehen sein müssen (vgl. Art. 36 Abs. 1 zweiter Satz BV), genügt für leichte Eingriffe eine Grundlage im Verordnungsrecht. Ein schwerer Eingriff liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich dann vor, wenn die bisherige oder künftig mögliche, bestimmungsgemässe Nutzung eines Grundstücks durch Verbote oder Gebote verunmöglicht oder stark erschwert wird (
BGE 133 II 220
E. 2.5 mit Hinweisen).
4.2
Die Baufreiheit erlaubt die uneingeschränkte bauliche Nutzung eines Grundstücks und damit auch deren Überbauung bis zur Parzellengrenze. Die Verpflichtung, für Bauten einen minimalen Abstand von der Zonengrenze einzuhalten, stellt mithin einen Eingriff in die Eigentumsgarantie dar, der allerdings in der Regel die bestimmungsgemässe Nutzung der Liegenschaft nicht stark erschwert. Ist in diesem Sinne lediglich die geplante Baute innerhalb der Parzelle anders
BGE 145 I 156 S. 161
anzuordnen, handelt es sich nur um einen leichten Eingriff in die Eigentumsgarantie, für den eine Grundlage im Verordnungsrecht genügen würde. Anders kann es sich verhalten, wenn die Abstandsregelung die Benutzung des Grundstücks stärker einschränkt, etwa wenn dadurch konkret das Ausschöpfen der Nutzungsziffer verunmöglicht wird. Diesfalls ist eine Grundlage im formellen Gesetz erforderlich.
4.3
Nach
Art. 22 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
bedürfen Bauten und Anlagen einer behördlichen Bewilligung (Abs. 1), deren Voraussetzung insbesondere die Vereinbarkeit mit dem Zweck der Nutzungszone ist (Abs. 2 lit a). Vorbehalten bleiben ausdrücklich die übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts (Abs. 3). Bauten ausserhalb der Bauzonen regelt weitgehend der Bund (
Art. 24 ff. RPG
). Für solche innerhalb der Bauzonen sind grundsätzlich die Kantone zuständig (vgl. insb.
Art. 23 RPG
; ALAIN GRIFFEL, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 28 zu
Art. 75 BV
). Allerdings können sich Bundeskompetenzen darauf auswirken.
5.
Zum besseren Verständnis der Rechtslage ist vorweg auf das kantonale Recht einzugehen.
5.1
Die §§ 59 ff. des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987 (PBG/SZ; SRSZ 400.100) enthalten verschiedene Abstandsregeln. Ein Zonengrenzabstand darf aber insbesondere nicht ohne weiteres mit einem Gebäude- oder Grundstückgrenzabstand gleichgesetzt werden. Dass Liegenschaftseigentümer zivilrechtlich einen Gebäude- und allenfalls Parzellengrenzabstand vereinbaren dürfen, der unter Umständen von den bau- und planungsrechtlichen Vorgaben des öffentlichen Rechts abweicht, sagt nichts Verbindliches aus zur hier strittigen Frage, ob Bauten in der Bauzone einen Abstand zur Grenze zur Landwirtschaftszone einzuhalten haben. Daran ändert nichts, dass hier die Grundstück- mit den Zonengrenzen zusammenfallen. Dass
§ 62 PBG
/SZ die zivilrechtliche Vereinbarung eines ungleichen Grenzabstands erlaubt, ist insofern ebenfalls nicht von Belang, und zwar unabhängig davon, dass sich dadurch keine unzulässige Nutzungserhöhung ergibt (vgl. dazu
BGE 119 Ib 113
E. 5 S. 122). Das bedeutet freilich nicht, dass die entsprechende, vom Regierungsrat ausgesprochene und vom Verwaltungsgericht bestätigte Bedingung nicht zulässig wäre. Sie ist aber
BGE 145 I 156 S. 162
für die hier zu klärende Frage der Rechtmässigkeit der baulichen Nutzung eines Bauzonengrundstücks bis an die Grenze der Landwirtschaftszone nicht von Bedeutung.
5.2
Das kantonale Recht unter Einschluss des hier einschlägigen kommunalen Rechts schreibt keinen Zonengrenzabstand vor (vgl.
§
§ 59 ff. PBG
/SZ). Ein solcher könnte sich also nicht auf das kantonale Recht stützen, was auch die Vorinstanz festgehalten hat. Etwas anderes behauptet selbst die Beschwerdeführerin nicht, die nicht etwa eine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts, sondern einzig einen direkten Verstoss gegen Bundesrecht geltend macht. Eine entsprechende ausdrückliche Bestimmung kennt das Bundesrecht allerdings nicht, und weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum finden sich, soweit ersichtlich, eindeutige Hinweise für eine Auslegung des Bundesrechts im Sinne der Beschwerdeführerin.
5.3
Im angefochtenen Entscheid werden in diesem Zusammenhang zwei Mitteilungen von Baubehörden anderer Kantone zitiert, die sich auf Internet finden. In einem Kreisschreiben der Baudirektion des Kantons Zürich vom 4. Mai 2015 wird festgehalten, das geltende kantonale Planungs- und Baugesetz kenne "keine Abstandsvorschrift bezüglich der Grenze zwischen Bau- und Landwirtschaftszone (Bauzonengrenze)". Das wird in der Folge bedauert und die Gemeinden werden eingeladen, einen solchen Abstand in ihren Bau- und Zonenordnungen verbindlich festzulegen. Sodann enthält der Newsletter des Amts für Gemeinden und Raumordnung (AGR) des Kantons Bern vom Juni 2014 folgende Passage: "Es steht den Gemeinden frei, in ihren Baureglementen Grenzabstände zur Landwirtschaftszone festzulegen. Es gibt im kantonalen Recht keinen gesetzlichen Mindestabstand [....]. In der Praxis führt der Verzicht auf Abstände immer wieder zu Problemen."
5.4
Vergleichbare Aussagen finden sich in zwei Literaturstellen, auf die sich verschiedene Verfahrensbeteiligte berufen.
Erstens wird dazu ausgeführt, im Kanton Aargau sei ein allfälliger spezieller Zonengrenzabstand durch die kommunale Nutzungsplanung in den Vorschriften der Bau- und Nutzungsordnung festzulegen. Gelte kein solcher Zonenabstand, könnten Gebäude zonenübergreifend erstellt werden, sofern die Nutzung der jeweiligen Zonen dies zulasse und sofern nicht andere Gründe, zum Beispiel die Wahrung des Ortsbilds, entgegenstünden (CHRISTIAN HÄUPTLI, in: Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Baumann und andere
BGE 145 I 156 S. 163
[Hrsg.], 2013, N. 16 zu § 47 BauG/AG). Seit dem 1. September 2011 gelte gestützt auf regierungsrätliches Verordnungsrecht allerdings subsidiär ein kantonalrechtlicher Abstand zum Kulturland, sofern die Gemeinde nichts anderes bestimme. Vorher habe es jedoch keinen Zonenabstand gegeben, wenn die Gemeinde keinen solchen festgelegt hatte, und für altrechtliche, d.h. vor dem 1. September 2011 erlassene Gemeindezonenpläne solle die neue kantonsrechtliche Regelung keine Wirkung entfalten (HÄUPTLI, a.a.O., N. 27 zu § 47 BauG/AG).
Für den Kanton Zürich wird in der Literatur ausgeführt, mangels einer entsprechenden Vorschrift müsse kein kantonalrechtlicher Abstand von Zonengrenzen eingehalten werden. Soweit Gebäude Zonengrenzen überstellen würden, habe jeder Gebäudeteil die für die betreffende Zone geltenden Abstands- und anderen Vorschriften einzuhalten. Ergänzend wird erwähnt, für landwirtschaftliche Grundstücke und Bauten an der Bauzonengrenze gälten besondere Vorschriften. Zur umgekehrten Konstellation, wie sie hier zu beurteilen ist, finden sich jedoch keine Ausführungen (vgl. FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, Zürcher Planungs- und Baurecht, Bau- und Umweltrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2011, S. 783).
5.5
Alle erwähnten Fundstellen äussern sich unmittelbar nur zum kantonalen Recht. Sie gehen davon aus, ohne besondere kantonale oder kommunale Bestimmungen würden keine Abstandsregeln an den Grenzen von Bau- und Landwirtschaftszonen gelten, auch wenn dies mitunter bedauert wird. Zugleich wird indirekt vorausgesetzt, dass es auch aus Bundesrecht keinen vorgeschriebenen Grenzabstand zwischen Bau- und Landwirtschaftszone gibt, ansonsten darauf abgestellt würde. An keiner Stelle wird in diesem Sinne ein Zonengrenzabstand aus dem Bundesrecht abgeleitet. Das schliesst zwar eine andere Auslegung des Bundesrechts nicht aus. Der Standpunkt der Beschwerdeführerin lässt sich aber nicht mit der bisherigen Praxis oder dem Schrifttum unterlegen.
6.
6.1
Zu prüfen ist demnach, ob sich aus dem Bundesrecht rechtlich verbindliche Schutzwirkungen für das Kulturland ergeben, die sich im Grenzbereich von Bau- und Landwirtschaftsgebiet auf die Bauzonen auswirken können.
6.2
Für die Zulässigkeit eines Bauprojekts kommt es entscheidend auf dessen Zonenkonformität an (vgl.
Art. 22 Abs. 1 lit. a RPG
und
BGE 145 I 156 S. 164
vorne E. 4.3). Eine Baute, die sich über mehrere Zonen erstreckt, muss den Bestimmungen aller betroffenen Zonen entsprechen. Dabei ist nicht bloss der Standort der Baute massgebend, sondern es sind auch die Auswirkungen auf die Nachbarzonen zu berücksichtigen.
Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01)
hält dies für die Lärmimmissionen ausdrücklich fest, indem insofern die Planungswerte "in der Umgebung" nicht überschritten werden dürfen. Gleiches gilt aber auch in raumplanerischer Hinsicht. So besteht namentlich eine Baubewilligungspflicht, wenn die Benützung von Boden in einer organisierten und auf Dauer ausgerichteten Weise erfolgt und deshalb erhebliche Auswirkungen auf die raumplanerische Nutzungsordnung und allenfalls die vorhandene Infrastruktur ausübt (vgl.
BGE 119 Ib 222
E. 3 S. 226 ff.). Es ist mithin nicht nur auf die Dimensionen der rein baulichen Vorkehrungen abzustellen, sondern auch von einer wirkungsbezogenen Betrachtungsweise auszugehen, die den Bestand sowie Betrieb der fertiggestellten Baute oder Anlage und die damit verbundenen Auswirkungen auf die Umgebung einbezieht (vgl. STALDER/TSCHIRKY, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Griffel und andere [Hrsg.], 2016, S. 71 f. Rz. 2.90). Gleiches gilt auch, wenn die Zonenkonformität eines Bauvorhabens (
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
) zu beurteilen ist. Es sind auch hier nicht allein die baulichen Massnahmen, sondern ebenfalls die Wirkungen auf die Umgebung zu berücksichtigen, die das Vorhaben nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit sich bringt.
6.3
Bei Bauten, die direkt oder ganz nahe an die Grenze zu einer anderen Zone gestellt werden sollen als jener, in der sie liegen, erfordert die Prüfung der Zonenkonformität nach dem Ausgeführten stets auch den Einbezug ihrer Auswirkungen auf die Umgebung. Sind nach der allgemeinen Lebenserfahrung keine oder nur unbedeutende Auswirkungen auf die benachbarte Zone zu erwarten, genügt es, wenn das Vorhaben dem Zweck der Zone entspricht, in die es zu liegen kommt. Sind dagegen von einer Baute auf oder ganz nahe an der Grenze Auswirkungen auf eine Nachbarzone wahrscheinlich, hat die Baubehörde die Konformität auch mit der benachbarten Zone zu prüfen. Denn in diesem Fall beschränkt sich das Bauvorhaben nach der gebotenen auswirkungsbezogenen Betrachtung nicht auf die Zone, in der das Gebäude selber steht, sondern es liegt ein grenzüberschreitendes Vorhaben vor, das sich ebenfalls auf die Nachbarzone erstreckt.
BGE 145 I 156 S. 165
Eine Wohnbaute, die wegen ihrer Platzierung an der Zonengrenze Auswirkungen auf eine benachbarte Landwirtschaftszone hat, muss demnach sowohl die Vorschriften der Bauzone, in der das Gebäude errichtet wird, als auch jene der Landwirtschaftszone einhalten. Da nichtlandwirtschaftliche Wohnbauten in der Letzteren nicht zonenkonform sind und deshalb - soweit nicht die Erteilung einer Ausnahmebewilligung in Betracht kommt (
Art. 24 ff. RPG
) - nicht bewilligt werden können, müssen solche Wohnbauten so weit von der Grenze zurückversetzt werden, dass ihre Erstellung auf die Landwirtschaftszone keine nennenswerten Auswirkungen mehr hat. Die Einschränkung der Überbaubarkeit des in der Bauzone gelegenen Landes ergibt sich in diesem Fall aus der gleichzeitigen Mitbeanspruchung eines angrenzenden Teils der Landwirtschaftszone und findet ihre gesetzliche Grundlage in
Art. 16a RPG
, der die Anforderungen an die Nutzung dieser Zone normiert.
6.4
Es lässt sich nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls beurteilen, ob und in welchem Umfang eine Überbauung von in der Bauzone gelegenem Land zugleich angrenzendes Landwirtschaftsland mitbeansprucht. Ohne weiteres zu bejahen ist dies bei Bauteilen, die wie Vordächer oder Balkone über die Zonengrenze hinausragen. Dasselbe gilt jedoch auch für Zirkulations- und Erholungsflächen oder für zur Wohnbaute gehörende Vorgärten. Mitzuberücksichtigen ist sodann, in welchem Ausmass die Auswirkungen einer Überbauung in der Bauzone die Nutzung des landwirtschaftlichen Kulturlands beeinträchtigen. Dabei sind insbesondere die Art der landwirtschaftlichen Nutzung, aber auch die topografischen Verhältnisse in Betracht zu ziehen. In ähnlicher Weise verlangt
Art. 43a lit. d RPV
(SR 700.1) bei der Erstellung von Bauten ausserhalb der Bauzonen gestützt auf eine Ausnahmebewilligung eine Rücksichtnahme auf die landwirtschaftliche Bewirtschaftung.
Die einzelfallweise Beurteilung ermöglicht es, zwischen den entgegengesetzten Interessen an der Erhaltung geeigneten Kulturlands für die Landwirtschaft (
Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG
) und der durch die Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) geschützten baulichen Nutzungsmöglichkeiten einen angemessenen Ausgleich zu finden. Im Interesse der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung mag es zwar wünschenswert erscheinen, im kantonalen Recht für gewisse Fälle Mindestabstände vorzuschreiben, die zur Zonengrenze eingehalten werden müssen (vgl. die Hinweise vorn in E. 5.3). Das Bundesrecht verpflichtet die Kantone jedoch nicht, solche Zonengrenzabstände vorzusehen.
BGE 145 I 156 S. 166
6.5
Die Errichtung grösserer Bauten wie von Wohnhäusern direkt oder ganz nahe an der Grenze zur Landwirtschaftszone dürfte meistens zu einer Inspruchnahme des angrenzenden landwirtschaftlichen Kulturlands führen. Solche aufgrund ihrer Wirkungen in die Landwirtschaftszone ragenden Überbauungen sind mangels Zonenkonformität nicht zulässig, soweit sie nicht einem landwirtschaftlichen Zweck dienen oder dafür keine Ausnahmebewiligung nach
Art. 24 ff. RPG
erteilt werden kann. Anders verhalten mag es sich bei kleineren Bauten wie einfachen Nebenbauten, Zäunen und Gattern, die keine nennenswerten Auswirkungen auf das angrenzende Landwirtschaftsland haben.
Beim Bauprojekt handelt es sich um drei Einfamilienhäuser, die direkt auf die Zonengrenze zu stehen kommen sollen und mit gewissen Auswirkungen auf das Agrarland verbunden sein dürften. Allerdings wurde dies von der Vorinstanz nicht geprüft. Bekannt ist auch nicht, wie das nachbarschaftliche Kulturland landwirtschaftlich genutzt wird bzw. welche Nutzung die topografischen und übrigen örtlichen sowie natürlichen Verhältnisse zulassen. Unklar ist sodann, wie sich eine unerwünschte Vorgartennutzung erfolgversprechend verhindern liesse, welche Auswirkungen ein Zonengrenzabstand auf die verbleibenden Nutzungsmöglichkeiten der Bauparzellen hätte und ob sich im Rahmen des vorliegenden Bewilligungsverfahrens das Bauprojekt allenfalls anpassen liesse, um den Anforderungen des Schutzes des benachbarten Agrarlandes angemessen Rechnung zu tragen. Insgesamt ist dem Bundesgericht daher eine abschliessende Beurteilung des vorliegenden Streitfalles verwehrt. Es wird der Vorinstanz obliegen, die erforderlichen Abklärungen vorzunehmen und auf ergänzter Grundlage über die Angelegenheit neu zu befinden.


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Urteilskopf
147 V 187
21. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. SWICA Krankenversicherung AG gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_388/2020 vom 3. März 2021

regeste:
Regeste
Art. 27 und 31 Abs. 1 lit. a KVG
;
Art. 19a Abs. 1 KLV
; Sanierung einer nach Vollendung des 20. Altersjahrs erfolgten prothetischen Versorgung eines zahnmedizinischen Geburtsgebrechens.
Ist bei als Geburtsgebrechen zu qualifizierenden, schweren, nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems eine Erstversorgung ohne ersichtlichen medizinischen Grund erst nach vollendetem 20. Lebensjahr erfolgt, führt dies nicht ohne Weiteres zum Ausschluss der Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Folgebehandlungen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 147 V 187 S. 188
A.
Die 1972 geborene A. ist bei der SWICA Krankenversicherung AG (fortan: SWICA) obligatorisch krankenversichert. Am 27. Dezember 2017 stellte die behandelnde Zahnärztin Dr. med. dent. B. aufgrund einer "Atrophie des zahnlosen Alveolarkammes im Oberkiefer und Unterkiefer bei Zustand nach multiplen Nichtanlagen mit Beckenkammaugmentationen und anschliessender prothetischer Versorgung" Antrag auf Kostengutsprache für zwei neue Hybridprothesen, stegretiniert auf den bestehenden Implantaten im Ober- und Unterkiefer, im Betrag von Fr. 23'404.60. Die SWICA lehnte es mit Verfügung vom 13. Juni 2019 ab, aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) Leistungen für die geplante zahnärztliche Behandlung zu erbringen, da weder ein Geburtsgebrechen noch dessen Behandlung bereits in der Jugend der Versicherten nachgewiesen sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 21. August 2019 fest.
B.
Die hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 16. Dezember 2019 gut. Es hob den Einspracheentscheid vom 21. August 2019 auf und verpflichtete die SWICA, die Kosten der Zahnbehandlung auf der Grundlage des Kostenvoranschlags vom 27. November 2017 (recte: 27. Dezember 2017) zu übernehmen.
C.
Die SWICA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, es sei der vorinstanzliche Entscheid vom
BGE 147 V 187 S. 189
16. Dezember 2019 aufzuheben und ihr Einspracheentscheid vom 21. August 2019 zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zur Vornahme weiterer medizinischer Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A., das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt sowie das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Zur Notwendigkeit der medizinischen Behandlung erst nach dem 20. Altersjahr (nicht publ. E. 2.1) stellte die Vorinstanz fest, die Versicherte habe bereits als Jugendliche in zahnärztlicher Behandlung gestanden und sei mit einem abnehmbaren Zahnersatz versorgt worden. Ob eine Augmentation des Unter- und Oberkiefers sinnvollerweise schon vor oder erst nach dem 20. Lebensjahr hätte vorgenommen werden sollen, habe die SWICA nicht thematisiert. Sie habe auch nicht dargelegt, dass unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit die Behandlung in Deutschland nicht zum medizinisch richtigen Zeitpunkt vorgenommen worden sei. Jedenfalls habe die Versicherte ihr Geburtsgebrechen bereits in Deutschland mittels Prothese zahnärztlich versorgen lassen. Das Sozialversicherungsgericht erwog, bei der strittigen Kostenübernahme gehe es demnach nicht um eine Erstversorgung, sondern um die Sanierung bereits implantierter Prothesen. Daher stelle sich die Frage nach der Altersgrenze von 20 Jahren nicht, könne doch auch eine vor dem 20. Altersjahr implantierte Prothese sanierungsbedürftig werden und umfasse der Anwendungsbereich von
Art. 19a Abs. 1 lit. a KLV
(SR 832.112. 31) dann zweifelsohne die anfallenden Kosten.
(...)
4.4
Zu beurteilen ist - insoweit unbestritten - nicht die Kostenübernahme für die Erstbehandlung des Geburtsgebrechens. Nach Feststellung der Vorinstanz erfolgte bereits in den Jahren 2000 bis 2004 in Deutschland eine umfangreiche Behandlung, nämlich eine Kieferkammaugmentation nach Beckenspanentnahme sowohl im Ober- als auch im Unterkiefer mit anschliessender Versorgung durch Prothesen. Strittig ist die Kostenübernahme für die Sanierung dieser zwischenzeitlich abgenutzten prothetischen Versorgung. Es ist
BGE 147 V 187 S. 190
deshalb zu prüfen, ob - mit der Beschwerdeführerin - eine Leistungspflicht aus der OKP für zahnmedizinische Geburtsgebrechen auch für Folgebehandlungen entfällt, wenn deren Erstversorgung zwar erfolgt ist, jedoch (ohne ersichtlichen medizinischen Grund) erst nach dem 20. Altersjahr. Offenbleiben kann demgegenüber, ob in gewisen Konstellationen gar die Kosten für eine Erstversorgung nach vollendetem 20. Altersjahr durch die OKP zu übernehmen wären, wie dies das BAG mit Verweis auf die aus seiner Sicht allein massgebliche medizinisch begründete Notwendigkeit ausführt (vgl. auch unten E. 5.2).
5.
5.1
Der aus den
Art. 13 ff. IVG
,
Art. 27 KVG
und
Art. 19a Abs. 1 KLV
hervorgehenden Aufteilung der Leistungszuständigkeit für die Versorgung zahnmedizinischer Geburtsgebrechen liegt der Gedanke zugrunde, es sollten unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit die zahnärztlichen Behandlungen im medizinisch richtigen Zeitpunkt, i.d.R. vor Vollendung des 20. Altersjahrs und somit bis zum Ende der Leistungspflicht der Invalidenversicherung, abgeschlossen werden (
BGE 130 V 459
E. 3 S. 463 f.). Damit wird eine Übernahme von Erstbehandlungskosten durch die Trägerin der OKP nach dem 20. Altersjahr regelmässig ausgeschlossen (zit.
BGE 130 V 459
E. 3 a.a.O.), sofern der spätere Behandlungszeitpunkt nicht ausschliesslich medizinisch motiviert ist (SVR 2012 KV Nr. 9 S. 29, 9C_357/2011 E. 3 und 6.2; ausserdem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 50/04 vom 31. März 2005 E. 2.5). Dies rechtfertigt sich nicht zuletzt deshalb, weil auch bei zahnmedizinischen Geburtsgebrechen die Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung grundsätzlich eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems bedingt (Art. 31 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 27 KVG
;
BGE 129 V 80
E. 1.1 und 1.2 S. 82 f.; zit. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 50/04 E. 1.2). Wurde mit der Behandlung ohne medizinische Indikation bis nach dem 20. Altersjahr zugewartet, spricht dies regelmässig dafür, dass die notwendige Schwere der Erkrankung nicht vorliegt.
5.2
Ob dies eine Leistungspflicht der OKP für eine nicht allein aus medizinischen Gründen erst nach Vollendung des 20. Lebensjahrs erfolgende Erstbehandlung in
jedem
Fall (statt nur
regelmässig
) ausschliesst, braucht hier mangels Entscheidwesentlichkeit (oben E. 4.4) nicht näher erörtert zu werden (kritisch bezüglich eines
BGE 147 V 187 S. 191
absoluten Leistungsausschlusses GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 560 Rz. 492; WEBER/GASSMANN, in: Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz/Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, N. 34 zu
Art. 31 KVG
). Die am Recht stehende Beschwerdegegnerin leidet überwiegend wahrscheinlich am Geburtsgebrechen der "multiplen Nichtanlagen" (nicht publ. E. 3.3), wobei im konkreten Einzelfall (mit bloss vier von 32 bleibenden Zähnen) zweifelsohne eine schwere Erkrankung des Kausystems vorliegt (vgl. - ebenfalls bezüglich multipler Nichtanlagen - implizit auch Entscheide des Sozialversicherungsgerichts Zürich KV.2005.00019 vom 21. September 2005 sowie KV.2018.00021 vom 23. Dezember 2019). Diese ist zudem ohne Weiteres als nicht vermeidbar zu bezeichnen. Damit dient die strittige Folgebehandlung grundsätzlich der Behandlung einer schweren, nicht vermeidbaren Erkrankung des Kausystems im Sinne von
Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG
. Sie ist zudem aus medizinischer Sicht unbestritten zufolge Abnutzung der ursprünglichen, mittlerweile ca. 20-jährigen, prothetischen Versorgung notwendig.
5.3
Gemäss
Art. 19a Abs. 1 lit. a KLV
übernimmt die OKP die Kosten der zahnärztlichen Behandlungen, die durch ein Geburtsgebrechen nach Absatz 2 der Bestimmung bedingt sind, nur unter der Voraussetzung, dass "die Behandlungen nach dem 20. Lebensjahr notwendig sind" ("les traitements sont nécessaires après la 20
e
année" / "le cure sono necessarie dopo il 20° anno di età"). Es bleibt zu prüfen, ob gestützt darauf eine Leistungspflicht aus der OKP für Folgebehandlungen entfällt, wenn eine Erstbehandlung - zu Lasten eines anderen Kostenträgers - ohne ersichtliche medizinische Gründe erst nach vollendetem 20. Altersjahr erfolgt ist. Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage bisher nicht geäussert; auch die Lehre schweigt sich dazu - soweit ersichtlich - aus (zur Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezüglich der Leistungspflicht für ohne medizinischen Grund erst nach dem 20. Geburtstag erfolgende Erstbehandlungen vgl. oben E. 5.2).
5.3.1
Fest steht: Bei initial durch die Invalidenversicherung übernommener Behandlung hätte die Trägerin der OKP die notwendigen erneuten Behandlungen, etwa bei Abnutzung oder Spätfolgen, als Pflichtleistungen zu übernehmen (vgl. etwa Urteil 9C_223/2009 vom 16. April 2010 E. 2.2 und 4.2; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 48/03 vom 3. Juni 2004 E. 3.2 f. und 5.3). Ebenso
BGE 147 V 187 S. 192
kann rechtsprechungsgemäss Leistungen der OKP nach
Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG
beanspruchen, wer - ohne dass ein Geburtsgebrechen vorläge - an einer schweren, nicht vermeidbaren Erkrankung des Kausystems leidet, etwa wegen extremer Atrophie des Kieferknochens Knochenaufbau und Implantate benötigt (vgl. SVR 2008 KV Nr. 3 S. 8, 9C_50/2007 E. 5.2.1 i.f. mit Hinweis; es handelt sich um eine Osteopathie i.S.v.
Art. 17 lit. c Ziff. 3 KLV
, sofern die Atrophie nicht allein Folge eines Zahnverlusts ist). Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob es um eine Erst- oder Folgebehandlung geht oder vom Zeitpunkt, in dem eine Erstbehandlung erfolgt ist. Vorbehalten bleibt in beiden geschilderten Fallkonstellationen selbstredend die Prüfung der Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit gemäss
Art. 32 KVG
. Zu beachten gilt es überdies den allgemeinen Grundsatz der Schadenminderungspflicht (vgl. etwa
BGE 130 V 299
E. 6.2.2.2 S. 307; Urteil 9C_560/ 2014 vom 3. November 2014 E. 5.3; je mit Hinweisen).
5.3.2
Dass Personen mit zahnmedizinischen Geburtsgebrechen schlechter gestellt werden sollen als solche mit grundsätzlich vergleichbaren, später auftretenden schweren Erkrankungen des Kausystems, ergibt sich weder aus dem Gesetzeswortlaut der
Art. 27 und 31 Abs. 1 lit. a KVG
, noch aus den Materialien (Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93 ff., ad Art. 21 [S. 62 f.] und 25 [S. 65 f.]; AB 1992 S 1300 ff.; AB 1993 N 1842 ff.), ebenso wenig wie aus dem Wortlaut von
Art. 19a Abs. 1 lit. a KLV
und dessen Entstehungsgeschichte (vgl. Schreiben der Schweizerischen Zahnärzte-Gesellschaft SSO an das Bundesamt für Sozialversicherungen [BSV] vom 18. April und 5. Juli 1996 sowie Protokoll der Eidgenössischen Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung [ELK] zur Sitzung vom 29. August 1996). Dergleichen wäre auch nicht einsichtig, wollte der Gesetzgeber mit
Art. 27 KVG
doch gerade die OKP hinsichtlich der Geburtsgebrechen zur Leistung verpflichten, wo keine Deckung durch die Invalidenversicherung besteht (Botschaft, a.a.O.; vgl. ausserdem HARDY LANDOLT, in: Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz/Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, N. 4 ff. zu
Art. 27 KVG
). Mit dem BAG (nicht publ. E. 4.3) sind sodann keine Gründe ersichtlich, die Trägerin der OKP aus ihrer Leistungspflicht zu entlassen allein aufgrund einer verspätet vorgenommenen Erstbehandlung, wo diese Verspätung für sie weder zu höheren Folgekosten führt noch von ihr die Übernahme der Erstbehandlung verlangt
BGE 147 V 187 S. 193
wird. Dies gilt umso mehr, als es bei der Kostentragung für Folgebehandlungen - anders als bei der Erstbehandlung (vgl. dazu E. 5.1 hiervor) - nicht darum gehen kann, unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit Anreize für eine Erstbehandlung im medizinisch richtigen Zeitpunkt zu setzen.
5.3.3
Nach dem Gesagten lässt sich aus
Art. 19a Abs. 1 KLV
sowie der hierzu ergangenen Rechtsprechung nicht ableiten, dass eine Leistungspflicht der OKP ohne Weiteres auch für Folgebehandlungen entfällt, wenn die Versicherte ihr Geburtsgebrechen ohne ersichtlichen medizinischen Grund erst nach Vollendung des 20. Lebensjahrs angemessen hat versorgen lassen. Im Gegenteil: Hätte die Folgebehandlung auch bei Erstversorgung vor dem 20. Altersjahr (oder aus medizinischen Gründen erst nach diesem Zeitpunkt) überwiegend wahrscheinlich nach dem 20. Lebensjahr - und mithin zu Lasten der OKP - erfolgen müssen, handelt es sich um eine Behandlung, die im Sinne von
Art. 19a Abs. 1 KLV
nach dem 20. Lebensjahr (medizinisch) notwendig ist. Dass dies hier der Fall ist, ist - zu Recht - nicht umstritten (vgl. bereits oben E. 4.1). In casu nicht entscheidend ist angesichts des Gesagten, inwieweit eine Behandlung des Geburtsgebrechens der gehäuften Nichtanlagen (Ziff. 206 des Anhangs zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen [GgV; SR 831.232.21]) im Fall der Versicherten überhaupt vor Ende des 20. Altersjahres hätte abgeschlossen werden können, was nicht ohne Weiteres angenommen werden kann (vgl. aus zahnärztlicher Sicht GEBAUER/GNOINSKI, Zahnmedizinische Geburtsgebrechen in der Invaliden- und Krankenversicherung, Abgrenzungsfragen, in: Der Zahnarztpatient - sozialversicherungs- und sozialhilferechtliche Fragen, 2008, S. 49 ff., 59). Weiterungen dazu erübrigen sich, ebenso wie zur Frage, inwiefern eine zumindest ansatzweise Behandlung des Geburtsgebrechens bereits vor dem 20. Altersjahr der Versicherten in der Türkei stattgefunden hat.